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la realizacin de los trabajos reunidos en el presente volumen

y su publicacin han sido pOSIble gracias al apoyo prestado


por la Fundacion Ford, en el marco del Programa sobre
Acciones de Inters Pblico .
. Publicacin de la Facultad de Derecho
de la Universidad Diego Portales
Cuadernos deAnalsis JuIruco
Director Responsable: Carlos Pea
Comite Editorial: Jorge Correa, IY1ario Garrido,
Carlos Pea, Agustn SquelIa, Mario Verdugo.
ISBN: 956-7388-01-6
ISSN: 0716-727 X
Obra bajo registro intelectual.
Direccin de arte y diseo: Patricio Pozo.
Produccion: DDP / Escuela de Diseo
Universidad Diego Portales.
Impreso en los- Talleres de Cochmne Marinetti
Octubre. 1998.
"
Ciudadana' e Inters Pblico
Enfoques desde el Derecho, la Ciencia Poltica y la Sociologa
Editores: Felipe Gonzlez I Felipe
Gorki Gonzales Pal Paredes Patricia Provoste I Patricia Silva
Catalina Smulovitz Pablo Talamoni Felipe Viveros
Indice
Presentacin
Acciones de inters pblico. por la no
discriminacin de gnero
Patricifl ProvOS/e / Patricia Silva
Discriminacin en el empleo tras la poltica laboral
de lIiuste y estabilizacin de la economa (1991-1997):
justificacin para ms de una accin de inters pblico
Paul Paredes
Los medios de comnnicacin yel inters pblico
Pablo Talamoni
Acciones en defensa de intereses pblicos.
comentarios desde la ciencia poltica
Catalina Smulovitz
La participacin de la sociedad civil
en acciones de inters pblico
Felipe Hveros
Poder judicial, inters pblico
y derechos fundamentales en el Per
Gorki Gomales
Nota sobre los autores
Pag.6
Pag.9
Pago 63
Pag.81
Pag.137
Pag.151
Pag.215
Pag.279
Presentacin
por Felipe Gonzlez Morales Director del Programa deAcciones de Inters Pblico
La publicacin de este libro se enmarca dentro un Programa sobre acciones de inters pblico que
se viene realizando con la participacin de siete Universidades de Argentina, Chile y Per, con el
apoyo de la Fundacin Ford.
l
El Programa persigue desarrollar las acciones de inters pblico, entendidas
stas como iniciativas legales y judiciales destinadas a la defensa y promocin de intereses pblicos,
colectivos o difusos, a fin de llamar la atencin y corregir problemas graves del sistema jurdico,
asegurar la transparencia del quehacer pblico, fomentar la participacin ciudadana y lograr la vigencia
efectiva de los derechos fundamentales de las personas.
En esta oportunidad se publican seis trabajos que fueron en una versin preliminar,
en un Seminario Internacional realizado en el marco del Programa en Buenos Aires, en diciembre de
1997. Estos trabajos fueron preparados por acadmicos y representantes de organizaciones no-
gubernamentales de los treSpases mencionados, en los que se abordan varias temticas centrales para
la potenciacin de las acciones de inters pblico y el fortalecimiento de la participacin ciudadana.
As, dos de los trabajos -uno preparado por Patricia Provoste, del Instituto de la Mujer (Chile) y por
Patricia Silva, abogada del SERNAM (Chile), y el otro por Paul Paredes, de la Universidad Catlica
del Per- se refieren a los problemas de discriminacin persistentes en nuestros pases, proponiendo
estrategias para confrontar y superar estas prcticas. A su vez, Catalina Smulovitz, de la Universidad
Torcuato di Tella-CONICET (Argentina), se pregunta, desde la perspectiva de la Ciencia Poltica, por
los factores que inciden en el desarrollo de las acciones de inters pblico y acaso el siste{ja
representativo afecta la capacidad de las personas y grupos para defender estos intereses. Felipe
Viveros, de la Universidad Diego Portales (Chile), con un vasto trabajo en el rea no-gubernamental,
explora las formas de participacin de la sociedad civil en la defensa de estos intereses. Pablo Talamoni,
asesor comunicacional de la ONG Poder Ciudadano en Argentina, estudia el tratarrento dado por los
medios de comunicacin a casos paradigruticos de inters pblico, relevando informacin de utilidad
para el diseo de estrategias futuras para realzar el impacto pblico de los casos. Finalmente, Gorla
Gonzales, de la Universidad Catlica del Per, analiza el rol del Poder Judicial en la materia, el que
resulta un elemento central a considerar para la litigacin en casos de inters pblico.
Un aspecto generalmente descuidado en la tradicin jurdica latinoamericana es el enfoque
interdisciplinario. Hemos procurado revertir esta tendencia, y, as, varios de los trabajos correspnnden
a perspectivas que provienen de fuentes distintas al Derecho. De los autores mencionados, uno proviene
1 Se trata de la Universidad de BuenosAires, la Universidad re Pa1ennoy la Unl'e!5idad del (omahue, en Argentina;!a Universidad de San Agustln de
Arequipa y la Universidad (atoo del Per, en ese pas; y la Universklad Catlica de Temuco y la Universidad Diego Portales, en Chile, haciendo esta ltima
!as veces de entidad CQOrdinawa,
del mbito del Periodismo, otra de la Sociologia y una tercera de la Ciencia Poltica.
Con esta publicacin se.aspira, por una parte, a profundizar y sistematizar la investigacin en
materia de acciones de inters pblico, un rea de escaso desarrollo hasta la fecha en Amrica latina.
Por otra parte, esta publicacin servir de sustento al trabajo que se viene llevando a cabo en las
Clnicas de Inters Pblico de las UIversidades participantes, de manera de proporcionar elementos
para fortalecer su trabajo prctico en la litigacin de casos en la materia.
7
Acciones de inters pblico por la
no discriminacin de gnero
Patricia Provoste / Patricia Silva
trmODUCON
CONOIOONANTES A LA ACOON POR LA NO
DISCRIMINAC/ON DE GENERO
EL CONTEXTO NACIONAL
El Rot DEl ESTADO EN LA NO D!SCRlMINAClON.
!.AS MUJERES Y sus ORGANIZACIONES.
LAS MUJERES COMO SUJETOS DE DERECHO EN LA LEGrSLAOON
y !.AJUSTICIA
El CONCEPTO DE DI$CRIMINAClON DE GENERO Y sus IMPUCACJONES
PARA lAS ACCIONES DE INTERES PUBum
LA NORMATIVA EN (HILE .
HERRAMIENTAS JURlDJCAS INTERNAClONAlES y NAClONAl.fS CON QUE
CUENTAN LAS MUJERES PARA GARANTIZAR sus DERECHOS.
ALGUNAS EXPERIENCIAS DE INTERES PUBUCO EN CONTRADE LA
DJ5CRIMINAClON HAQA LA MUJER
PRfOSIONES SOBRE El TERMiNO.
EXPERItNC!AS JURID\CAS.
OTRAS ACCIONES DESDE lA SOCIEDAD CMl
CONaU5!ONES y RECOMENDACIONES
Patricia Provoste es sociloga y miembro del Consejo Directivo del Instituto de la Mujer, organizacin no-
gubernamental con sede en Chile.
Patricia Silva es abogada del SERNAM (Servicio Nacional de la Mujer), Chile.
H<TRICIA PROVOSH PATRICIA SilVA
Introduccin
Este texto tiene el propsito de explorar en qu sentido y de qu fonna precisa las Acciones de
Inters Pblico pueden contribnir a superar la discriminacin de gnero en Chile, preguntndose qu
fucIbdades y obstculos encontramos para esa finalidad, qu herramientas existen para demandar la
igualdad de gnero y en qu condiciones es que stas SOn utilizadas o utilizables en el pas. Para ese fin
se recoge experiencias y puntos de vista acumulados en el Instituto de la Mujerl
Entendemos, en primer lugar, que las acciones por la no discriminacin de gnero pueden tener
un inters pblico en muchos sentidos, sea porque concitan la atencin de la opinin pblica, sea
porque son protagonizadas por actores sociales o polticos - legisladores, gremios, organizaciones
sociales - representativos de sectores de la sociedad o, finalmente, por su trascendencia para el bien
comn, o para la afinnacin de principios fundamentales de una sociedad. Todos estos sentidos
extrnjurdicos son a la vez que requieren complementarse entre cuando tratarnos de
erradicar la discriminacin de gnero.
No obstante, para los fines de este anlisis, y en la lfuea ms jurdica en que se ubica este seminario,
nos centraremos en aquellas acciones que, con la finalidad de afinnar el derecho a la igualdad (o a la no
discriminacin), tienen como referente a un rgano pblico (que puede ser judicial o administrativo)
que cuenta con competencias para hacer valer ese derecho.
Las acciones jurdicas de inters pblico son un instrumento de particular utilidad para laa!innacin
de derechos emergentes, que plantean nuevos desafos polticos y juridicos, debido a la configuracin
de nuevas categoras de grupos o personas como o a la complejidad de los factoresque
mtervrenen en su vulneracin y defensa. Se trata, por lo mismo, de derechos que no estn claramente
protegidos, sea por falta de nonnas precisas o suficientes, o de mecanismos para ejercerlas, sea por el
peso de las prcticas sociales, o por una errada interpretacin de las nonnas vigentes.
Este es con frecuencia el caso del derecho a la no discriminacin, que existe como principio
constitucional en Chile; pero, por un lado, no cuenta con un cuerpo nonnativo para ser aplicado en las
circunstancias en que se produce (discriminacin laboral, econmica, poltica, etc) y a los
dIStrntOS sUjetos que la sufren (mujeres, minoras tnicas y sexuales, ancianos, discapacitados, etc).
Por otro lado, en lo que toca a la discriminacin de gnero, ese principio es vulnerado en algunos casos
por las propias leyes, por 10 que aqu el problema no es la falta de nonnas, sino el carcter discriminador
de algunas de sta&
Dadas estas circunstancias, podra sostenerse que la accin pblica en este campo debera estar
I Organismo no gubernamental ctu1eno, creado en 1987 con la nahlad de PlOfllIM'r los derechos de las mujeres.
dirigida al establecimiento de pautas no discriminatorias tanto en el plano nonnativo (leyes, nonnas
administrativas y mecanismos efectivos de aplicacin) como en el de la convivencia social (por lo
tanto en la cultura\ antes que a la interpelacin a rganos jurisdiccionales o administrativos que
estaran poco habilitados para hacer valer este tipo de derechos. Ms an si, como afInnamos ms
adelante, existen grandes dificultades para constituir sujetos capaces de emprender este tipo de acciones.
Sin embargo, estimamos que estas acciones tienen un potencial enonne en la instalacin y
ampliacin de derechos de las mujeres y, simultneamente, en fortalecer el protagonismo de stas en
la construccin de ms y mejor democracia.
Para empezar, las fuertes pugnas ideolgicas que se dan en el pas en tomo a temas centrales a la
igualdad de gnero - como familia y sexualidad - nos ponen de inmediato ante la necesidad de un
debate pblico y de decisiones nacionales, no sobre esta u otra nonna o prctica, sino sobre el tipo de
sociedad que queremos, sobre los grados de tolerancia, libertad e igualdad que estimamos indispensables.
Las Acciones de Inters Pblico por la no discriminacin de gnero tienen la potencialidad de
tensar las instituciones y los actores sociales hacia ese tipo de definiciones, en la medida que,
precisamente, contribuyan al debate pblico. De hecho, en nuestra opinin, no tiene sentido hablar de
acciones de inters pblico si no se est sentando algn tipo de precedente ejemplarizador -y
pblicamente conocido- en la vigencia de un derecho mal tutelado.
En segundo lugar, las acciones de inters pblico por la no discriminacin de gnero pueden
ofrecer una demostracin a muchas mujeres deque es posible exigir y demandar la igualdad de derechos
en todos los planos de su vida: familiar, laboral, poltica, cultural En la medida que las mujeres vean
que es posible, se convencern de que muchos de sus problemas cotidianos no son futalidades sino
una trasgresin de derechos y se animarn a exigir justicia como gnero humano. Es decir, se
desarrollarn como ciudadanas. Esto depende tambin de la publicidad de las acciones, pero asimismo
requiere capacidades de accin colectiva y de protagonismo en la arena pblica. En una etapa en que
las posibilidades de confonnar referentes orgnicos pennanentes se ven lejanas, esta podra ser una
buena va para suscitar accin organizada y levantar liderazgos y voceras de mujeres.
Por ltimo, en la medida que la no discriminacin es un horizonte democrtico para distintos
sectores de la poblacin, las acciones de inters pblico constituyen, para el movimiento de mujeres
por la igualdad de gnero, una oportunidad de interlocucin y dilogo, de construccin de alianzas y
ainidades, que puede contribuir a fortalecer su protagonismo en la arena poltica en Chile.
Si bien las acciones de inters pblico son, como dice Carlos Pea', una expresin de la demanda
universal de acceso a la justicia, tambin lo son de una tendencia a poner la justicia en el centro de la
democracia, y a la accin ciudadana en el centro de la demanda de justicia. Al tensar a la justicia desde
la exigencia de derechos, se enriquece el significado de la democracia y se fortalece la sociedad civil.
1 las aedones de inters pbliCO en el ordenamiento jurdico chileno: antecedentes dogmticos y conceptuales. En: las acciones de inters pblico.
Argentina, Chile, Colombia y Editor Felipe Gonzlez Morales. EsoJela de Derecho Universidad Diego POfiales, Santiago, 1997.
PATRICIA PROVOSH I PATRICIA SILVA
Como Instituto de la Mujer, hemos ido acentuando nuestro inters en lo que llamamos ciudadana
activa de las mujeres, concepto que involucra no slo la igualdad de acceso a derechos y a los espacios
de decisin, sino tambin el ejercicio y la demanda de derechos, y la fiscalizacin -entendida como
control y vigilancia ciudadanas-a los agentes pblicos que tienen el deber de garantizarlos.
En esta direccin, desarrollamos acciones de lobby para legislacin y polticas, actividades de
difusin y campaas pblicas en demanda de derechos. En el rea del derecho hemos trabajado prestando
asesora jurdica y legal a mujeres, difundiendo informacin sobre derechos y cmo ejercerlos y por
ltimo, generando crticas y propuestas para una legislacin que avance en la igualdad de derechos de
las mujeres.
Las acciones de inters pblico van plenamente en la direccin de ciudadana activa de las mujeres
que propugua e! Instituto. Sin embargo, en su sentido jurdico son un campo ms bien novedoso para
nuestra experiencia, lo que explica que este trabajo sea, ms que nada una reflexin sobre el significado
y condiciones de este tipo de iniciativas.
El texto se organiza en tres partes: la primera analiza las condicionantes sociales e institucionales
de la discriminacin y la accin por la no discriminacin: el contexto nacional; el pape! del Estado y
las capacidades de las mujeres para actuar en demanda de sus derechos. En la segunda, se desarrolla un
anlisis juridico de la discriminacin de gnero y se recapitulan las hemunentas jurdicas disponbles.
En la tercera y ltima se presentan casos judiciales y no judiciales de acciones por los derechos de las
mujeres, y se formulan conclusiones y recomendaciones para estimular el desarrollo de acciones de
inters pblico en esta rea.
Condicionantes a la accin por la no discriminacin de gnero
EL CONTEXTO NACIONAL
Partiremos considerandp aquellos elementos del contexto nacional que influyen ms directamente
sobre la discriminacin de gnero y condicionan el desarrollo de acciones de inters pblico.
La discriminacwn en l agenda pblica
La superacin de la discriminacin de gnero ingresa al horizonte democrtico de Chile con
retraso. No es que en Chile no estuvieran ocurriendo los procesos socio-demogrficos que durante
este siglo -y sobre todo en la pos! guerra- han dado hasta ahora un carcter sustentable en el tiempo al
movimiento contemporneo hacia la igualdad entre mujeres y hombres, tales como la cada de la
fecundidad, la nivelacin de la escolaridad y la incorporacin de las mujeres al mercado de trabajo'.
Pero los del gobierno militar fueron aos en que el pas qued alejado del proceso en el cual -
especialmente en Amrica Latina, a partir de la I Conferencia Mundial sobre la Mujer (Mxico, 1975)
-la discriminacin de gnero deja de ser solamente un tema acadmico o de activismo feminista, para
empezar lentamente a situarse en las agendas gubernamentales y el dehate pblico nacional e
internacional.
Su ingreso a la agenda pblica chilena queda muy ligado a las dinmicas poltico-sociales del
perodo de la dictadura y de la transicin a la democracia. Como 10 destacan distintos anlisis sobre el
movimiento de mujeres', la instalacin de polticas de igualdad en Chile, a partir de 1990, tiene su
antecedente ms inmediato en la movilizacin dirigida contrala dictadura militar y en el papel decisivo
que en ella jugaron las mujeres. En ese marco, la capacidad de articular demandas democrticas y de
igualdad de gnero, por parte de grupos de mujeres ligadas a los partidos y a las orgunizaciones de
mujeres, fue la clave para el compromiso de la coalicin de partidos que lleg al gobierno en 1990.
De esa manera, es en la dcada de los 90 cuando por primera vez la igualdad de oportunidades
entra a un programa de gobierno.A la creacin del SERNAM en 1991 por ley (es decir, como organismo
de estado y no de gobierno ),se agregan los compromisos del gobierno con las mujeres enlas conferencias
internacionales ms recientes (como Beijing, El Cairo, Copenhague), a lo que se suman importantes
avances legislativos desde 1990 a la fecha (ley de Violencia ntrafamiJiar, nuevo rgimen matrimo-
nia!, proyecto de igualdad constitucional) y diversas iniciativas en poltica social.
As, puede afirmarse que, comparado a la dcada del 80, el contexto poltico para la igualdad
l Hay que tener en cuenta que a lo largo de la historia han surgido y!hdinado varios movimientos por los de las Entre ellos se ubica en
Chile, el que cooouo al sufragio femenino en 1949. lo cpe, en nueslra opinin, un.a mayor ti: al que en
curso, es la confluenda, que anota Natacha Molina, entre las transfurmaOOl1e5 senaladas, los y, las p?11tiG15
e ifItemadonales de igualdad de las ltimas dcadas. En: El protagonismo de las mUjeres en la construccin de la :gua,dad y Cludadama en Amnca
latinap. Documento de TrabajO, !nstitutode la Mujer, Santiago, 1996.
PAlRIOA HOVOSH I r/lHICIA SILVA
entre mujeres y hombres es definitivamente ms favorable en la actualidad. Este marco incluye tambin
el mayor inters en la temtica por parte de los medios de comunicacin y de distintas instancias de la
sociedad, impulsadas a su vez por mujeres que, en distintos espacios y mareos ideolgicos, se van
sumando a las ideas de igualdad. As, por ejemplo, adems de las ONGs de gnero surgidas durante la
dictadura, se crean programas de gnero en universidades, e importantes asociaciones sindicales abren
reas de la mujer que por primera vez incorporan demandas especficas de las mujeres trabajadoras
desde una perspectiva de igualdad. y, gracias a la controversia generada por la Conferencia de Beijing,
puede decirse que la opinin pblica chilena tambin se incorpor al debate mundial, a partir de 1995.
No obstante, estos aos tambin han hecho evidentes la profundidad y extensin de las barreras
que operan en Chile para la igualdad de gnero. Nos parece necesario identificarlas, aunque sea
someramente, puesto que en ellas, al igual que en las tendencias ms favorables, encontramos las
condicionantes y el teln de fondo sobre el cual es posible pensar en acciones de inters pblico sobre
la discriminacin de gnero.
Algunas de estas condicionantes son comunes para una diversidad de derechos y otras son ms
especficas a la discriminacin de gnero. Pero todas tienen que ver con los procesos polticos y
econmicos recientes y con la cultura nacional.
Tradicin instilucwnaJ de desproteccin
Chile es un pas cuya cultura contiene acentuados rasgos de autoritarismo, intolerancia y clasismo
que - hay que decirlo -fueron probablemente reforzados, pero no inventados por la dictadura. La
discriminacin tiene races antiguas y profundas. Es una prctica corriente en Chile, que afecta no
slo a las sino tambin a los jvenes, los ancianos, los discapacitados, los grupos indgenas,
las minoras sexuales y religiosas, etc., alcanzando niveles preocupantes en algunos casos'.
Frente a esta realidad, la proteccin que ofrece el Estado es mnima y, cabe decir tambin, la
conciencia y la demanda social al respecto no son muy abundantes, aunque hay iniciativas que van
marcando camino.
La situacin institucional tiene a su vez races en nuestra historia poltica. La proteccin de las
personas o grupos respecto los agentes pblicos es muy escasa en nuestro sistema jurdico y
administrativo, fenmeno que, en la opinin de algunos autores se ha ido acentuando a lo largo de
nuestra historia republicana'. En esta tradicin se ubican lo sucedido con los tribunales administrativos ,
cuya creacin estaba contemplada en la Constitucin de 1925 y luego en la de 1980. Finalmente
fueron eliminados con las reformas constitucionales de 1989, con el acuerdo de la entonces oposicin
a Pinochet, sin haberse implementado jams. El poco xito que ha tenido en el pas la propuesta de
Ombudsman es parte del mismo marco. Todo esto, a su vez, puede asociarse a lo seaado por Carlos
'Teresa Valds '! Alicia frohmann: in lhe (OUflUy antl in the home: Thewomen's movement in Cl'l!\'e. MeSO, Santiago, diciembre 1993.
Tambin, Nataffia Monna, ob.cit.
'Ver. Intolerancia y discriminacin, Informe y anlis5t. Fundacin Ideas. Santiago, agosto de 1997.
Por ej.: 8efnarrlino Bravo lra: (Historia de las IflStiIudones Polticas de Chile e HispanoamrKa. Editorial Andrs Bello, Santiago de Chile, 1986.
Hugo Caklera Delgado: Sistema de responsabilidad extra-contractual del estadn en la Constih:OOn Politica de Editorial Jurdica, Samiago, 198Z.
Pea (ob. cit.) sobre el poder judicial como el pariente pobre de los tres poderes en la misma etapa,
situacin no ajena a la actual crisis de los sistemas de justicia.
Un campo de confrontacin
En relacin especficamente a la discriminacin de gnero, hay que sealar que se trata de una
materia sujeta a una fuerte confrontacin ideolgica. Cierto es que esto sucede en todo el mundo.
Como anota Natacha Molin (ob.cit), en las ltimas conferencias mundiales sobre derechos de la
mujer (El Cairo y Beijing\ qued en evidencia que existen dos visiones antagnicas para enfrentar el
papel de la mujer en la sociedad: una qu privilegia a la fanlia como referente natural de sus acciones
y otra que pone el acento en su condicin individual, titular de todas sus acciones y derechos humanos.
Pero en Chile esta divergencia se produce de manera al parecer ms marcada, o tal vez lo que resalta
es que la visin ms conservadora tiene una fuerza poltica e ideolgica mayor que en otros pases, ya
que suma a los principales medios de comunicacin (los que adems estn muy concentrados), a una
dirigencia sumamente conservadora de la Iglesia Catlica - una voz poderosa y respetada en el pas -
y a buena parte de la clase poltica, incluida la que est en el gobierno. O tal vez esta fuerza resulta ser
tal slo por el contraste con las posiciones de sentido contrario, que no poseen igual capacidad de
discurso pblico;
No slo fuertes puguas ideolgicas, sino tambin censura y recorte de tbertades se dan en el pas
en tomo a un paquete de temas ligados a la igualdad de gnero, que incluyen fantilia, derechos sexuales
y entre otros. Por eso es que lo que est en juego no es slo la discriminacin, sino que
las libertades e igualdades propias de un sistema democrtico.
Lo invisibk de la discrim1UlCwn
No obstante lo dicho, es importante anotar que la discriminacin no siempre responde a una
concepcin ideolgica coherente, sino simplemente a preconceptos sobre el las caracteristicas
deberes y derechos de cada sexo, que se aceptan como naturales.
En muchos casos, quien ejerce la discriminacin no se ve a s mismo como discriminador. Yo no
tengo nada contra los negros, slo quiero que no se metan conmigo, deca un joven neonazi
estadounidense en un programa de TV. En una semejante, mucha gente piensa que la discriminacin
contra la mujer no existe en Chile. En nuestro pas nos gusta creer que no discriminamos, al contrario,
se condena la discriminacin. Pero cuando esta ocurre, la negamos. En un famoso caso, un servicio de
sauna de Santiago neg el ingreso a una mujer coreana por SU <<Il1al 010T. La empresa - que obtuvo un
fallo adverso - alegaba que no estaba discriminando y que no tena nada contra los coreanos, pero que
stos huelen mal, objetivamente, debido a lo que comen, y eso molestaba a los dems clientes. De
1!
i'ATRICIA PROVOSTE I ~ A T R 1 C I A 5!LV/
igual manera, decisiones excluyentes de mujeres se justifican porrazones objetivas, que son prejuicios,
"Yo no discrimino, lo que pasa es que las mujeres son muy temperamentales como para ser jefes.
Estos elementos no dejan de influir en el momento de abordar el tema en instancias pblicas.
Como hemos podido verificar a travs de cursos afuncionarios pblicos y dilogos con actores polticos
de ambos sexos, es psicolgicamente difcil aceptar la magnitud y extensin de las prcticas
discriminatorias.
Legitimidad de la demanda antidiscriminarona
En este marco, hablar de discriminacin de gnero en Chile, an en medios del gobierno actual y
de los partidos de gobierno -que son los que promueven polticas de igualdad-, es como hablar a los
militares de derechos humanos: algo que molesta, mienlras que para otros, al igual que sucedi por
aos COn los derechos humanos, es algo que prefieren pensar que no existe, o quese ubica cogntivamente
junto a los OVNIS (algo que puede ser, pero no tiene que ver con mi vida). Este factor puede incidir
eventualroente en reacciones opuestas a la igualdad, derivadas no tanto de una conviccin ideolgica
coherente, sino de una negacin de la discriminacin como realidad.
Ello plantea un problema de legitimidad de la demanda anti- discriminatoria, una cuestin central
a las acciones de inters pblico por nuevos derechos. Aplicando a stas lo que alirma Catalina Smulovitz
respecto de la judializacin de conflictos, las acciones de inters pblico implican que nuevos actores,
que se identifican a s mismos como sujetos de derechos, "optan por someter a los procedinentos de
las cortes la defincin de la legitimidad de derecho de sus demandas'.
En el caso de la discriminacin de gnero, la apelacin a la igualdad ante cualquier instancia es,
antes que nada, un esfuerzo por legitimar la demanda antidiscriminatoria. Y este es un esfum que
hay que hacer no slo ante las instancias judiciales, sino de cara a todo el pas.
Nuevas discriminaciones
Por olra parte, no siempre hay que ver la discriminacin como una seal de "rezago cultural, que
los avances sociales van dejando atrs. Los procesos sociales y econmicos generan nuevas
problemticas y nuevas clases de derechos que no estn adecuadamente protegidos. Este es el caso de
los derechos ambientales, los informticos o ligados a la gentica reproductiva. Por su parte, las
viejas discriminaciones, corno la de gnero, muesiran una capacidad proteica para expresarse bajo
nuevas modalidades. Uno enlTe muchos ejemplos en el campo laboral, es el de la informatizacin y
expansin de los servicios financieros, que, como muestra Estrella Dat en Chile, ha incorporado
masivamente a mujeres en la base laboral, como digitadoras, en esquemas de subcontratacin, con alta
desproteccin legal y nuevas enfermedades profesionales mal resguardadas por los sistemas
) Catalina Smu!ovttz: Ciudadanos, dere<hos y pofl!ka, lOn: !.as acciones de interes pUblico. Argentina. Chile, Colombia y Per. 00, cit
s Dar en la teda. Condkiooes de trabajoy salud labora!. Digitadoras del sector finaoofOlI. nstlMo de la MujeryCOI1federadn eancaria. Santiago,1995,
previsionales. Paradigmtico es el caso del diagnstico del embarazo, una tcnica especialmente afn
a los derechos reproductivos de las mujeres, que hoy se est utilizando como instrumento para lintar
su acceso al empleo.
Silahegemona del nech'beralismo en la poltica econmica ha hecho retroceder derechos laborales
que parecan consolidados, con mayor razn dificulta el desarrollo de derechos laborales para estas
nuevas circunstancias. Este es un contexto poco propicio para normas antidiscriminatorias, que nunca
estuvieron en la legislacin laboral.
Los nudos de la transicin
Los nudos polticos de la transicin a la democracia influyen tambin en nuestro tema. La
sobrerepresentacin de la derecha en el Congreso, impuesta por la Constitucin poltica de Pinochet
es un freno no despreciable a las iniciativas de igualdad, que muchas veces encuentran el voto
desfavorable de la mayora del Senado. Por 01r0 lado, el sistema electoral hace casi imposible la
presencia parlamentaria de minoras polticas siguificativas y convierte la nominacin de candidatos
en unadura pugua, todo lo cual reduce las posibilidades de las mujeres de llegar al Congreso, reforzando
la discriminacin en el acceso al poder poltico, como ejemplo, en las elecciones de diciembre de
1997, la Concertacin de Partidos por la Democracia (Coalicin de Gobierno) llev slo 15 candidatas
a diputadas, de un total 120'.
Hechas estas menciones al contexto nacional, nos centraremos en dos preguntas claves para la
accin por la no discriminacin de gnero. La primera es sobre el papel del Estado en la proteccin
ante la discriminacin. La segunda es quin y cmo demanda la proteccin contra la no discriminacin,
que es una pregunta sobre la capacidad de accin de las mujeres corno sociedad civil en la defensa de
la igualdad y en particular corno sujetos de eventuales acciones de inters pblico.
EL ROL DEL ESTADO EN LA NO DISCRIMINACIN
La primera pregunta que nos interesa es de qu manera cumple - o puede cumplir - el Estado
chileno su papel en la proteccin conira la discriminacin de gnero, o como garante y respetuoso de
la igualdad de gnero, en el marco del proceso de transformaciones que ste ha enfrentado en la ltima
dcada.
Por defiuicin, el Estado -comprendiendo sus distintos poderes y rganos- tiene, o debera tener,
la responsabilidad y la capacidad de aplicar y de hacer valer la igualdad en la sociedad y en su propio
quehacer. De hecho, como sostienen a menudo los agentes pblicos, los organismos del Estado se
~ En las mismas elecciones, las diputadas electas aumenfaoo de 9 a 13 (es door, d! un 7,5 a un 10,SOk) en tanto lassenadoras electas se mantuvieron en
el 5,3% (2 de 38j.
PATRIOA HOVOSH I PATRICIA SILVA
rigen por principios de no discriminacin, y ste es, adems, un derecho constitucional. Se entiende
que la creacin del Servicio Nacional de la Mujer, antes mencionada, es una seal positiva en tal
direccin.
Ambivalencia del Esulo
Sin embargo, la discriminacin de gnero tiene entre sus elementos fortalecedores al propio Estado.
Este no puede menos que reproducir la que existe en la sociedad, lo que no siempre OCUlfe a travs de
una norma o decisin excluyente sino de omisiones, o de efectos no diseados de acciones tericamente
neutras. Esta dinmica se funda en el carcter modelador y ordenador de relaciones sociales -eDtre
ellas de las relaciones de gnero- que segD Jeanine AndersoD
1o
ostenta el Estado. La concepcin y,
por lo tanto, la GOnstrucciD social de la mujer en un mundo familiar y domstico, dependiente de un
varn y responsable de la crianza de los nios, no slo est en la base de la legislacin y la justicia de
familia, sino, como resalta dicha autora, de muchas de las polticas y las instituciones del Estado. A s ~
por ejemplo, la mujer duea de casll, como los nios, accede a la salud o la vivienda no como sujeto
autnomo de derecbus sino como CaIgll de un trabajador-varn. UJs horarios de los servicios sociales
son generahnente incompatibles con los de muchos empleos. De esta manera el Estado, protege (y
empuja) a las mujeres para mantenerse en los roles maternal y domstico:
Tales concepciones son parte del diseo normativo e institucional de una manera que es poco
visible para la mayora, pero no por ello menos efectiva en cuanto a reproducir la desigualdad de
gnero en distintos mbitos de acciD. En ese sentido, laspolticas de igualdad, al recoger las tendencias
de cambio en la sociedad, abren una contradiccin al interior del Estado, ya que van en contra de
supuestos y de prcticas institucionales largamente afianzados los que deben ser revisados a la luz de
nuevos principios.
A s ~ mirado desde la discriminaciD de gnero, el Estado tiene hoy en dia, yeso se aprecia con
claridad en Chile, un doble carcter O una ambivalencia: por un lado es un poderoso instrumeDto para
la igualdad, a travs de leyes, polticas y de actores que la apoyan. Por el otro es una mquina de
reproduccin de desigualdades, a travs de normas, de prcticas o de supuestos tradicionales de
gnero, que se reflejan en sus acciones.
Igualdad y Modernizacin del Esulo
Tanto por el alcance universal de su accin cuanto por su papel normador y ejemplficador para
los privados, resulta clave poner al Estado eD el foco de las acciones por la igualdad de gnero,
presionando para ampliar su aporte antidiscriminador, a la vez que para reducir su rol discriminador.
Este inters debe a su vez ubicarse en el coDtexto de los procesos de modernizacin y reforma del
iO Reproducdn sociaVpolit(as sociales, SUMe!, Lima 1991.
Estado que hoy estn en marcha. En tales procesos no slo se estn remodelando las funciones y la
extensin del Estado. Tambin se est redefiniendo la relacin entre Estado y sociedad civil, se est
delimitando la amplitud y las formas de ejercicio de los derechos ciudadanos y, en suma, est en juego
la democratizacin de las instituciones pblicas y el alcance del poder ciudadano.
Desde esta perspectiva ms general, podemos aproximarnos a la discriminacin de gnero en el
Estado, miraDdo en qu sentido procesos como la modernizacin de servicios, la reduccin y
privatizacin de las funcioDeS productivas del Estado, la privatizacin de sus funciones sociales y las
reformas al sistema de justicia -que se estn dando en Chile, como en otros pases de la regin-
expresan la ambivalencia sealada, es decir, constituyen a la vez amenazas y oportunidades para la
discriminacin y para la igualdad.
En una perspectiva ms global, lo que queremos argumentar es la necesidad de ateDder a los
procesos de modernizacin del Estado en marcha, en toda su complejidad, como un campo central
para la superacin de la discriminacin, y para el desarrollo de acciones de la sociedad civil en defensa
de la igualdad de gnero y dentro de stas, de acciones de inters pblico eD el sentido aqu utilizado.
La accin de inters pblico por la no discriminacin de gnero, con nuestra opinin quedara limitada
si se dirige slo a la interposicin de un recurso o procedimiento ante un organismo pblico que tiene
atribuciones para revisar O emnendar UJ evento o un efecto discriminatorio. Y no slo porque son en
general escasos los medios de proteccin, sino porque la discriminacin no es concebida como mate-
ria de los mecanismos que hay. En este sentido es que nos interesa detallar cUJo opera la discriminacin
en distintas esferas de acciD del Estado, y de qu manera esto se ve afectado con la modernizaciD,
para ver all cul es el tipo de accin de inters pblico que tieDe sentido perfilar.
El Congreso
1.- Rol legislador:
El CoDgresO tiene, como es evidente, un papel central en el desarrollo de normas que tiendan a
erradicar la discriminacin. Aunque esta no es una condicin suficiente para la igualdad entre mujeres
y hombres, es del todo necesaria para aumentar la posibilidad de exigirla como un derecho en distintos
contextos Qabora!, educativo, poltico, etc), incluida la propia administracin del Estado.
En este campo, el principal papel que est jugando el Congreso - con notable lentitud - es la
puesta al da de ciertas leyes, sobre todo en materia de familia. Entre las tareas menoS asumidas se
ubica la adecuacin a nuestras normas de las convenciones antidiscriminatorias.
Esa lentitud tiene que ver en parte con la sobrerepresentacin de la derecha, en especial con la
CmaraAlta, lo que hace que las iniciativas por la igualdad tengan un diffcil curso: lo que pasa por la
1!
PATRICIA PROVOSH I PATRICIA SIlVA
Omara, es probable que no pase por el Senado (caso de la ley de divorcio), O que resulte distorsionado
(caso de la prohibicin del test de embarazo, que puede terminar legalizado). Esta composicin del
Senado es lo que asegura, casi en un 100%, que en Chile no tendremos ley de divorcio hasta avanzado
el siglo XXI.
El problema tambin radica en el bajo rango que ocupa el tema en las prioridades legislativas, a
pesar del empuje que recibe de algunas parlamentarias y parlamentarios que hacen suyas las demandas
de igualdad. A veces las iniciativas parlamentarias o del SERNAlvI no encuentran respaldo suficiente
ni en los partidos de gobierno ni en las mujeres organizadas. En esta lnea resulta necesaria la presin
desde la sociedad civil para exigir al Congreso, y al Gobierno, como principal legislador, mayor
compromiso con la igualdad, as como el dilogo con los actores favorablemente dispuestos.
2- Escenario del debate pblico:
Otro aspecto central del Congreso es que constituye el principal escenario de discusin sobre los
temas de inters nacional. Es la caja de resonancia de las posiciones que se confrontan en la sociedad
en tomo a la igualdad, reproduciendo con Jidelidad el estado del debate. As por ejemplo, cuando
SERNAM expuso en el Senado la posicin del gobierno para la Conferencia de Beijing, senadores de
la derecha, apoyados por algunos de gobierno, cuestionaron la moralidad de esa posicin, manifestando
sus temores ante el trmino gnero, que estaria ocultando la intencin de legitimar la homosexualidad
y destroir la familia. Thmbin hay Senadores que con un discurso abiertamente discriminador se
oposieron a la igualdad jurfdica de los hijos (sta socavaria la institucin matrimonial, sostuvieron).
Este tipo de lenguaje y actitud muestran un grado de desconocimiento sobre el estado mundial del
debate, y de escasa intemalizacin de principios bsicos de las democracias contemporneas, que es
propio del Otile actual. Sin embargo, el escenario no es esttico, las discosiones que no se tuvieron en
dcadas tienen que llegar y llegan en algn momento. As, en la discusin del divorcio en la Omara
no se escucharon tantas condenas morales, sino que elaboradas y tranquilas argumentaciones sobre el
carcter '<11aturalmente superior del matrimonio indisoluble y sobre las calamidades objetivas que
traer el divorcio a la nacin. Otro avance fue que todos los parlamentarios se vieron forzados a
pronunciarse sobre el tema
u
.
En este campo, ms que una accin de inters pblico en su sentido estricto se requiere una accin
ciudadana de interpelacin y presin a la tarea legislativa, para que aplique de manera coherente los
principios de igualdad instituidos en la Constitucin, y los de no discriminacin de gnero, ya suscritos
en instromentos internacionales diversos. Esta demanda o interpelacin tiene que poner el acento en
la generacin de instrumentos para que estos derechos se puedan exigir efectivamente.
Se advertir que sta no es solamente una tarea dirigida a gal1!ll2ar que se legisle explcitamente
11 La mayor parte de los proyectos de divorcio p!eWltaOOsdl!Sdeel momento en que se debati la leyvigenle de matrimonio vi) (promulgada en 1884),
fueron reffiazadossin mayor debate. Ver: El worOo {ffitI cooditin de pltlfaiismo y libertad, Ximena "lEvik, en: Veredas por cruzar. 10 a o s ~ . Ins\iMo
de la Mujer, Santiago, 1997-
BiBLlGTEGA
!---
por la igualdad, sino t,robin de evitar elementos discriminadores en los proyectos en estudio.
En esta lnea, adems del lobby tradicional, puede ser conveniente mantener una suerte de
,<Vigilanciasocia! sobre el conjunto del proceso legislativo, ejercida por grupos dedicados expresamente
a ese fin, como sucede por ejemplo en el Parlamento Europeo. Esta contnbniria tambin ala actualizacin
democrtica del debate. No bay que descartar, por ltimo, la posibilidad de emprender acciones contra
formas de discriminacin directa ejercidas en el Congreso, por ejemplo, en las contrataciones, o en
casos de acoso sexual.
3.- Modernizacin de la justicia:
La crisis de la justicia chilena y el proceso de reformas en marcha, ofrecen barrelllS y oportunidades
para la igualdad y el ejercicio ciudadano de las mujeres.
Las reformas que se estn considerando, como juicio oral, ministerio pblico, mediacin y otras
reformas procesales, apuntan a una mayor trasparencia en la accin de la justicia y por tanto a una
mayor posibilidad de control ciudadano. Por otra parte, la mayor garantia de derechos que se preconiza
y _ en la mediacin - el protagonismo que adquieren los interesados, ubican a los sujetos en una
posicin activa que hoy no tienen. Todo ello fortalece la ciudadana yel desarrollo de la democracia,
lo que puede ser muy positivo para las mujeres. Por ejemplo, el Ministerio Pblico puede jugar un rol
activo en casos de discriminacin. Sin embargo, se requiere que la igualdad de las mujeres ante la ley
y la justicia (es decir, la ciudadana plena) sea expresamente intencionada. De otra manera, al igual
que en otros campos de reforma del Estado, existe el riesgo de que un cambio supuestamente neutro,
o al que se atribuyen bondades universales, no resulte igualmente ventajoso para las mujeres. En
relacin a la mediacin se dejan or, por ejemplo, voces que alertan sobre su inconveniencia en
situaciones donde hay desigualdad de poder, como en la violencia domstica o el acoso sexuaL
4.- La igualdad en la asistencia jurdica:
En otro plano se ubica el sistema pblico de asistencia juridica gratuita
12
, del que Felipe Viveros
analiza su potencialidad para acciones de inters pblicd', pero que tambin puede analizarse desde
el punto de vista de la igualdad de acceso de las mujeres a la justicia. Estos servicios pretenden
asegurar el acceso a la justicia, evitando que la falta de recursos se convierta en un impedimento para
este fin. Por esa razn, otorgan la gratuidad para el seguimiento judicial, de acuerdo al nvel de ingreso
del grupo familiar.
Como lo ha subrayado el Instituto de la Mujer", estos organismos atienden mayoritariamente a
mujeres, que acuden generalmente en situaciones de conflicto de pareja, y cuya demanda ms frecuente
es el derecho de alimentos. Segn se detect, las dueas de casa que no tienen ingresos propios (es
11 Conformado por las Corporaciones de Asistencia Jureial. e! Programa de Acceso a la justicia y la fundaClde Asistencia! legal a la familia,
13 ti IJ$O de acdones de infeIl!$ pbli<o por parte de los Centros de Asistenda JurroiCa: Gratuita en CMe. En: las "eDones de inters pbITco ... Ob. dI.
l' (la pensin de alimentos. desigualdad y ruptura en la familiaD. Patricia Provoste, lnstttuto de la Mujer, documento de trabajo, Santiago, 1996.
PATRICIA PROVOSH I PAtRl(IA SILVA
decir la mayora de las adultas) son titulares de este derecho por s mismas, sino en funcin del ingreso
familiar (usuahnente, el ingreso del varn). Si este sobrepasa ciertos montos, muchas mujeres quedan
fuera de este beneficio. Esto es grave cuando el caso es precisamente una demanda de alimentos contra
el varn.
En esta situacin se configura, a nuestro entender, una vulneracin del principio de igualdad ante
la ley, que es el que intenta asegurar el sistema de asistencia gratuita. Esta finalidad se ve contradicha
al excluir a mujeres que carecen de ingresos propios, por el hecho de ser casadas
1
'.
Lo que muestra este dato es que para la justicia, al igual que para muchas entidades pblicas, la
mujer no es un sujeto autnomo de derecho. La falta de autonoJIa econmica, de ingresos
debiera ser un criterio automtico para otorgar la gratuidad en estos casos. Al no serlo, deja en la
indefensin legal a toda una categora de mujeres. Hay que sealar, no obstante, que en la prctica no
es raro que la asistente social que califica el caso decida otorgar la gratuidad, pero el punto no queda
estipulado y depende del criterio de estas funcionarias.
Este tipo de situacin es tambin un campo interesante para acciones de inters pblico dirigidas
tanto a la modificacin de los criterios que rigen el sistema, como a la defensa eventual de casoS
concretos de exclusin de mujeres, si es que ellas estuvieran dispuestas a seguirlo.
La gestin de servicis pblicos
Como se anotaba al inicio, las instituciones pblicas no tienen en Chile una tradicin de responder
ante la ciudadania por sus actos, o por eventuales peIjuicios derivados de sus acciones. Este marco no
es el ms propicio para demandar la no discriminacin de gnero a los servicios pblicos. No obstante,
el primer paso es identificar las formas de discriminacin de gnero que se producen con los srvicios
pblicos, para desde ab considerar qu tipo de accin es posible emprender.
1.- Estereotipos e implcitos:
Para empezar, los servicios se hallan impregnados de preconceptos de gnero en el sentido antes
anotado, de modo que tienen conductas y efectos discriminadores que es necesario hacer evidente,
porque los actores involucrados a menudo la desconocen. Tal vez el caso ms complejo son los servicios
educativos y sus currculos ocultos, ante los cuales la va de accin ms evidente son las polticas antes
que la accin jurdica. Sin embargo, no es impensable interponer una accin constitucional por un texto
escolar que trastulta imgenes sexistas, o una denuncia contra la autoridad que le dio el visto hueno.
2. - Discriminacin abierta:
Otros tipos de discriminacin de gnero son ms asibles desde el punto de vista de acciones
1$ la obligacin legal al marido de fiMnaar el juido que Su esposa entabie contra l, sin embargo, es una opcin que las mujeres no conocen. o que
se utl,\za cuando el demandado tiene ingresos interesantes.
puntuales. Siguiendo en la educacin, hay eventos claramente delimitables de discriminacin, co.mo
por ejemplo la expulsin de escolares embarazadas, o los casos de acoso sexual a estudiantes. ,"
Distintos servicios producen diferentes situaciones de discriminacin de gnero. Uno de los
analizados por el Instituto de la Mujer es el sistema de intermediacin laboraP', donde el propio
servicio pblico consulta alempresario por el sexo, edad y estado civil del personal que quiere contratar.
No slo se facilita la discriminacin al empresario, sino que se incurre en una discriminacin directa,
que es grave proviniendo de agentes del Estado.
Se trata de problemas que - ns all de que es posible denunciarlos pblicamente - requieren ser .
tematizados como parte de la tica del servicio pblico que se est impulsando en las reformas a la gestin.
3.- Acceso desigual a programas y servicios:
Por otra parte, hay toda una gama de nuevos programas sociales, que SOn privilegiados por los
gobiernos de la Concertacin - y que los diferencian del mayor asistencialismo del gobierno militar-
cuya finalidad es desarrollar capacidades autnomas en las personas (por ejemplo, asistenca tcnica,
crdito, capacitacin en ciertos oficios). En stos, las mujeres acceden en una proporcin mucho
menor que la de los varones. A veces porque no postulan o a veces porque no las aceptan. Oaro que
nadie les dice usted no se acepta porque es mujer, ni esa idea est en la mente de quienes las
rechazan. Slo se asume que la actividad es propia de varones, o se ponen horarios o requisitos que
ellas no pueden cumplir. Otra vez, son los implcitos de gnero los que operan, con un efecto que es
discriminador. En estas situaciones es tericamente posible concebir acciones de proteccin contra la
discriminacin. Sin embargo, 10 impurtante es el cambio en el diseo poltico e institucional.
4.- Acceso igualitario a derechos humanos:
El Estado tambin debe garantizar el acceso igualitario a derechos humanos bsicos. En el caso
de los derechos sexuales y reproductivos en Chile, la salud pblica en el nivel primario tiene herramientas
para entregarlos, es ms, tiene la misin asiguada de entregar informacin, orientacin y acceso a
mtodos de prevencin del embarazo, a las personas en edad frtil que se lo soliciten. Sin embargo,
este servicio no llega a la poblacin adolescente, sino slo a las mujeres que ya son madres. Esta forma
-no explcitamente buscada- de discriminar a la juventud, y tambin a las adultas que no quieren ser
madres, en el acceso a un derecho humano fundamental", es un producto de los estereotipos e implcitos
antes mencionados, que impreguan a las instituciones pblicas.
5.- Modernizacin: una oportunidad para la igualdad:
Este panorama podra verse modificado en el contexto de los cambios que se observan en los
" Se trata de on selVio munkipal, que es normado por el Ministerio del Trabajo. El punto se desarrolla en: Patrida PrOVOS1e y E"zabeth Guerrero:
qiJualdad de OxJrtunidades en la Oficina de Cclocaones. Munidpalidad de Santiago e Instituto de la Muer, Santiago, 1995.
!l El caso est anafuado con ms detalle en construccin de las mujeres en la poltica social. Patricia Provoste, Instituto de la Mujer, Santiago, 1995.
13
PATRICIA PROVOSH I PATRICIA SilVA
servicios pblicos. En Chile, COmO en otros pases, se est impulsando un nuevo modelo de gestin
del servicio pblico, que combina elementos provenientes del mundo empresarial (eficacia, eficiencia,
satisfaccin al cliente) y de democratizacin institucional (transparencia, participacin, derechos del
usuario)18 Este ltimo aspecto, el de la democratizacin institucional, se ha desarrollado menos que e!
primero. Siguiendo las tradiciones institucionales del Estado chileno, el proceso se ha llevado a cabo
principalmente hacia adentro, con poco protagonismo de los usuarios y usuarias, an cuando existen
algunos servicios que han integrado comits de usuarios, y otras iniciativas de apertura hacia el pblico".
El gobierno ha formulado un Plan de Accin para el periodo 1997-2000"', que entre sus lneas
estratgicas incluye calidad de servicio y participacin ciudadana. Esta lnea tiene el propsito de
mejorar al mximo las condiciones de atencin a la gente, aplicando los principios de igualdad y no
discriminacin. Para ello se estn diseando las siguientes propuestas: Carta ciudadana y Ombuds-
man, que consagran los derecJos de los usuarios; Puertas de entrada y oficinas de informacin, reclamos
y sugerencias; simplificacin de trmites y ventanillas y.generacin de instancias de participacin,
tanto de los funcionarios como de los usuarios. An cuando la discriminacin de gnero no est
incolJlorada explcitamente en las orientaciones, es alentador que la discriminacin aparezca tematizada,
requirindose no obstante que se extraigan las consecuencias de esta nocin.
Este conjunto de propuestas, an muy incipiente como para ser evaluado, indica que la
modernizacin de la gestin de servicios es un espacio propicio, en principio, para generar mecanismos
que garanticen la igualdad, o ms bien, para generar mecanismos de participacin y proteccin de los
derechos del usuario, en cuyo seno pueda demandarse la igualdad, lo que conformaria otro campo
posible de acciones de inters pblico.
No obstante, ello requiere una defmicin poltica previa. La igualdad no ser de ninglYmodo
automtica. Por el contrario, bien puede suceder que la ausencia del tema d lugar a la reiteracin de
discriminaciones.
Un ejemplo positivo en esa direccin lo ofrece el Ministerio de Bienes Nacionales, que en su
proyecto de modernizacin incluy explcitamente la igualdad de oportunidades para las funcionarias']
y las usuarias. Entre las medidas para las usuarias, spropone un anlisis de gnero - con base en la
desagregacin por sexo de tndaslas estadsticas ministeriales -dela atencin, y los beneficios otorgados.
Lo novedoso de esta medida es que, de modo pionero en un servicio chileno, entrega elementos para
formular y responder la pregunta sobre igualdad de acceso y de resultados de las mujeres en los
servicios y programas sociales"'.
li Ver al resffiO", Calidad de servio y atencin al usuario en el SectO!" Pb!icOll. Direccin de Presupuesto del Ministerio de Hacienda, OO. Dolmen,
Santiago,1997.
19 Un anlisis ms detallado de esle tema se encuentra en de la gestin pblica. Igualdad de oportunidades palO usuarias y usuarios,
Marcela No y Patricia Provoste. 5ERNAM, Programa de CapacitaOOn a Funcionarios Pblicos, Santiago, 1997.
... un f5tado al servido de la gente, documento preliminar, Comn lnterministerial de Modernizacin de la Gestin Pbrlca, Santiago, julio 1997.
11 Aunque no lo tocamos aqu, una de las facetas significativas de la discriminacin de la mujer en el Estado es la que respecta a as funCionarias pblicas.
Sobre esta materia, ver: Claudia Serrano. ff trabajo de mujeres en el sedo! pb!i@,DireccindePresupuesto,MinlSteriodeHacienda 1993.
Tambin: 1'. Plovoste y E. Guerrero: Igualdad de oportunidades en el empleo munipal,lll5!iMo de la Mujer. Municipalidad de Santiago, 1995.
II Ministerio de Bienes Nacionales. Plan de !gl.hlldad de Oportunidad.s, Santiago, 1996.
Los privados que actan por cuenl del Estado
Un ltimo campo que nos interesa exanrinar en relacin al papel de! Estado en la no discriminacin,
es el que surge de la aplicacin del principio de subsidiaridad, ampliamente legitimado en Chile, bajo
el cual se espera que el Estado haga slo aquello que los privados no pueden o no quieren hacer. Bajo
este criterio, no slo se han privatizado servicios bsicos como la salud y la previsin, las comunicaciones
y otros, sino que tambin, de manera creciente, el Estado realiza a travs de terceros las funciones que
se ha reservado.
As, a los tradicionales de obras pblicas, se han agregado los de ejecucin de polticas
sociales, a travs de organismos de capacitacin y asistencia tcnica (que pueden serONGs, consultoras,
o universidades). Son estos organismos, bajo un sistema de licitaciones, quienes llegan a la poblacin
con la implementacin de programas diversos.
En este marco surge naturalmente la pregunta de cmo se protegen los derecJos de la poblacin
cuando es un intermediario y nO el Estado quien entrega un servicio. Es fcil colegir que los supuestos
y prejuicios presentes en el Estado tambin lo estarn en esos mediadores. El Estado no exige a stos
lo que -segn hemos visto - no se exige a si mismo, es decir, criterios y conductas no discrinrinatorias.
1.- La ejecucin de programas socwles:
Un hecho recurrente, por ejemplo, es que en las licitaciones para programas sociales, jams se
incluyen estipulaciones sobre igual acceso o participacin de mujeres. Cuando se trata de reas
tradicionalmente masculinas (crdito, asistencia tcnica, capacitacin en ciertos oficios), las mujeres
van quedando naturalmente subrepresentadas. Es el tpico caso de un resultado discrinrinador que
no ha sido planeado. El tema abre a otras problemticas, como el diseo y evaluacin de programas y
proyectos sociales, donde es evidente que esas omisiones no slo producen oportuuidades desiguales,
sino que -al llegar sistemticamente menos a una franja de poblacin- aseguran la menor eficacia y
eficiencia de la inversin social".
2.- Acceso a la salud en las lSAPRE:
Entre las gestiones privadas ms unnimemente cuestionadasen Chile se encuentran las ISAPRE,
entidades de salud previsional. Estas son un grupo especial de empresas de seguros, que es presentado
oficiahnente como el sistema de salud altemativo al sistema pblico, y que cubre a cerca del 30% de
la poblacin. Se financia con el aporte de a lo menos un 7% mensual del ingreso de cada afiliado.
Tanto los derechos del usuario como el derecho a la salud han sido cuestionados con este modelo.
Para los efectos de este trabajo, nos interesa destacar el carcter discriminador de un sistema de
este tipo, lo que se observa principalmente en el mayor cobro de las cotizaciones de salud que hace a
II Al respecto, ver difernal de gnero en el d5eo yevaluadn de programas y Fernando Salamanca y Pattkia Pro\'Oste,
Programa de CapaciOOn a Funcionarios Pblicos,. 1997.
PAtRICIA PRQVOSH I PATRICIA SilVA
las mujeres y a los ancianos (que SOn mayoritariamente mujeres). Las diferencias se explican por la
lgica de mercado del sistema: las mujeres gastan ms en salud, "porque tienen hijos, y los ancianos
gastan ms porque tienen ms problemas de saiud, por lo cual es natural que paguen ms. Como las
mujeres y los ancianos tienen promedios de ingreso menores, es evidente que (a menos que sean
financiados por alguien ms) sus cuotas mensuaies son ms bajas y por lo tanto reciben menos atencin
en salud (o pagan ms por ella). En suma, hay una impresionante desigualdad en el acceso a la salud.
El tema tiene una cantidad de aspectos que no es de! caso desarrollar aqu. La pregunta de fondo
es si acaso es admisible que en el acceso al derecho a la salud pueda operarse con un criterio estricto de
mercado y se acepte la discriminacin. Tambin cabe preguntarse de qu manera el Estado, al delegar
en entes privados una funcin tan esencial como la salud, garantiza la iguaidad de acceso al derecho en
cuestin, en este caso la salud de las mujeres. La importancia de las acciones de inters pblico en este
campo es que pueden poner este tipo de temas en el debate pblico y, eventuahnente sentar precedentes
para causas semejantes en otros mbitos semejantes.
LAS MUJERES Y SUS ORGANIZACIONES
Como hemos visto, e! campo posible para las acciones de inters pblico por la no discriminacin
de gnero es muy amplio. El anlisis de distintos campos de accin del Estado nos abre an ms ese
campo, porque nos pone de cara a procesos de transformacin y polticas que abarcan a toda la sociedad.
Si no hay leyes antidiscriminatorias no es posible exigir la igualdad en la sociedad. Hay un cambio
cultural de por medio, pero la cultura no es una fatalidad y los cambios pueden ser promovidos por los
actore& Para ello, el Estado debe partir por exigirse a s mismo conductas no discriminatmias en cada
una de sus pero a la vez se requiere que esta sea una demanda de los acrores polticos y
lo que a su vez nos lleva a los procesos en que se juega la democracia del pas y la fortaleza
de la ciudadartia.
Mirado como un proceso de interaccin entre Estado y ciudadartia, el desarrollo de acciones de
inters pblico queda sujeto a dos condiciones bsicas: la existencia de la probabilidad de exigir la
iguaidad (a travs de nonuas y mecanismos efectivos) y la existencia de sujetos con capacidad de
interponer esa exigencia.
Desde este punto de vista, nos parecen especiaimente esclarecedoras las observaciones de Catalina
Smulovitz (ob. cit, p.413) sobre las condiciones y dificultades para que los ciudadanos ejerzan sus
derechos. En resumen, esto depende de que: primero, esos derechos existan; segundo del conocimiento
que los ciudadanos tengan de los mismos, o de su voluntad para ejercerlos y, por ltimo, de das
condiciones institucionales que en las cuales stos pueden ser ejercidos.
Ya hemos revisado las posibilidades y limitaciones presentes en la institucionalidad pblica. Ahora
cabe preguntarse cul es la capacidad de las mujeres y de actores sociales interesados en la
discriminacin de gnero para protagonizar este tipo de acciones!. Es decir, se trata de establecer,
dadas las posibilidades y lmites institucionales recin anotados, cul es la capacidad para presionar
sobre ese marco, para ampliar sus lmites.
Este es finaimente el sentido principal de este seminario, que ubica a las acciones de inters pblico
como una herrarrhenta para elfortalecimiento de lasociedad civil, bajo la conviccin de que la democracia
no radica en 10 perfecto de las instituciones, sino en el USO efectivo que de ellas se haga en un sentido
democrtico, es decir, en la democracia que los propios actores tengan la capacidad de ejercer.
En relacin a la sociedad en su conjunto, distintos anlisis indican falencias en esta materia: al
diagnstico que se hace en Chile sobre un estado de debilidad de la sociedad civil, de crisis de los
modelos de participacin, se ha venido agregando el anlisis de nuestra cultura ciudadana, la que se
evala como an incipiente ms all del ejercicio de! voto -es decir, como actitud y prctica de control
de los poderes pblicos y ejercicio de derechos -, an cuando hay nuevas experiencias que se van
perfilando". La mayor conciencia de la ciudadartia por sus derechos ha hecho que se comiencen a
manifestar ciertos malestares sociales por algnnas situaciones que afectan sus derechos individuaies.
En este marco se podra observar una debilidad an mayor del ejercicio ciudadano de las mujeres
que para empezar padecen, ms que los varones, de 10 que distintas autoras han calificado como
analfabetismo legab" en el sentido de desconocer sus derechos. En cuanto a la voluntad o capacidad
para ejercerlos, las dificultades que se advierten pueden reurrse en tres afirmaciones que revisaremos
crticamente: en primer lugar, las mujeres no se sienten sujetos de derecho; segundo, no existen mujeres
organizadas para la demanda de derechos y, por ltimo, las mujeres no se identifican con las propuestas
de igualdad y no discriminacin.
Del petjuicio al derecho vulnerado
En relacin ai primer punto, diversas autoras sostienen que las mujeres tienen un dbil sentido
ciudadano, observable en que no se perciben a s mismas como titulares de derechos, o no eStn
dispuestas a demandarlos pblicamente.
Para poner este problema en su marco, hay que partir recordando los elementos sistmicos que
refuerzan estas ideas o actitudes de las mujeres. Como ya vimos, las mujeres tienen menos derechos,
tienen menos poder, y el mundo del poder es masculino, por lo que no es de extraar que, siendo
ciudadanas de segunda, no acten como ciudadanas de primera.
Thmbin es necesario prestar atencin a los mecanismos presentes en la identidad cultural femenina
que limitan o bloquean el cambio hacia una disposicin ms ciudadana en el sentido de exigir derechos.
Ver por Primera Conferencia de Partidpadn Ciudadana y Politcas PUblica,. MeSO (hile, Santiago, 26 de Setiembre de 1996.
s Claudia fiarte: Mujer y !ega!idad en Chile. Una propuesta de Imtituto de la Mujer, Santiago, 1994.
!8
PATRICIA PRPVOSH PAHIClA SILVA
En esta lnea, nos parece necesario detenernos en otra afinnacin de Smulovitz: La primera
condicin para que un ndividuo pueda exigir o luchar por la realizacin de un derecho es que perciba
que una experiencia daina (mjurious) constituye un agravio que debe o puede ser reparado (ob cit, p.
412). Adems, advierte, la construccin del agravio COmo un derecho no es individual, sino que surge
de un proceso social.
Esta notas son especialmente adecuadas a la identidad social del gnero femenino. Las mujeres
viven las discriminaciones, por lo general, como un problema personal, a veces producto de la naturaleza
de las cosas Oa naturalizacin de la desigualdad es la fuerza principal por la que sta se mantiene) o a
veces producto de la maldad o insanidad del que agravia (el que golpea, o el que viola, no se puede
contrular a s mismo; el empleador que discrimina es una mala persona, no alguien que irrespeta
derechos). La identidad femenina refuerza esta actitud al agregar la idea de la responsabilidad de la
mujer en el evento: yo lo provoqu soy yo la que creo problemas, por ser madre.
Varias autoras subrayan que la identidad femenina se construye en relacin a su ser para el
servicio de otros Oos hijos, el esposo), 10 que dificulta la demanda para s misma. Y es posible advertir
que la movilizacin de mujeres que tuvo tanto peso poltico en el debilitamiento del rgimen militar
chileno (tambin el rgimen de Allende se debilit por la salida a la calle de las mujeres) se llev
adelante en nombre de la vida de los hijos y de los esposos.
Estos rasgos remiten a complejos procesos psicosociales, de construccin de un tipo de identidad
distante a la requerida para una ciudadartia activa. Como resume Molina (ob. cit.): La nvestigacin
social en esta lnea llega a la conclusin de que la falta de habilidades y entrenamiento de las mujeres
para el ejercicio del poder y la ciudadartia se sita en un tipo de socializacin nO poltica en sus
origenes. Segn CeliaAmors estas dificultades estn directamente asociadas a carencias en los procesos
de individuacin de las mujeres y, por tanto, en los de diferenciacin de stas como personas distintas
entre s, procesos que estn en la base del ejercicio real de ciudadana en las sociedades modernas.
Esta compleja mezcla de estereotipos y condicionamientos sociales es la que configura una identidad
no autnoma de las mujeres, y les dificulta enonnemente el sentirse sujetos de derecho como seres
humanos en s mismas. Algunos estudios de opinin de las mujeres chilenas muestran que stas valoran
menos los avances en derechos de las mujeres que otro tipo de cambios", y que si bien tienen un
sentido de justicia, este no es equivalente a un sentido de derecho. (Iriarte, ob. cit.).
Todo esto explica las llamadas vueltas a la casa de las mujeres luego de periodos en que han
demostrado una fuerza poltica y social extraordinaria. Asimismo explica que la vieja relacin de las
mujeres con el sistema de justicia no se constituya en una demanda de igual acceso a la justicia, o una
demanda de no discriminacin. Lo que es a su vez una brecha entre la demanda de justicia de las
mujeres y su demanda de ciudadana.
16 Preguntando por los avances para !as mujeres, lo que ms valoran stas es la precculan de gobierno por la nfaoa, En Pwloste, la <onstruc6n
las mujeres ..., ob. cit Estudi05 ms rmles rafifKan este resuhado. En general, los avances en derechos tienen mayor reconocimiento en de
mejor condicin sociooconmica.
En este sentido, falta un largo camino que recorrer para que se cumpla el paso de la experiencia
daina a la demanda de derechos. Sin embargo, como producto del movimiento por la igualdad, yen
los aos transcurridos desde el ingreso de la igualdad de gnero a la agenda pblica, esta situacin est
cambiando. Puede sostenerse que se est en medio de ese proceso social - afinnado en la accin de
distintos agentes sociales y polticos, en la mayor frecuencia del tema en los medios y en hitos como
la conferencia de Beijing, etc, -en que las mujeres (o un nmero creciente de eUas) estn transitando
desde una percepcin de la d'iscriminacin como un problema personal hacia una percepcin de esta
como la vulneracin de un derecho. Ello, a su vez, es un estimulo para desarrollar esa voluntad sin la
cual no es posible ejercer los derechos. '
Las acciones de inters pblico representan una oportunidad de fortalecer ese proceso y de cerrar
esa brecha entre demanda de jnsticia y demanda de igualdad ciudadana.
Las organizaciones de mujeres
En la medida que la accin ciudadana y la demanda de igualdad slo pueden darse en el marco de
un proceso social, es necesario fonnularse la pregunta por las organizaciones de mujeres y sus
potencialidades para interponer acciones de inters pblico en el rea de la discriminacin de gnero.
Hay que partir diciendo que en Chile abundan las mujeres organizadas, principalmente en
organizaciones de base, sean stas especficas de mujeres (centros de madres) o de orden vecinal o
social Guntas de vecinos, grupos de vivienda, de salud)". Sin embargo, y aunque hay excepciones, es
escasa la accin de estas organizaciones en pro de la no discriminacin de gnero y se eurnarcan en
demandas de equidad social o de superacin de problemticas de pobreza.
Por otra parte, nO existe en Chile un movimiento organizado de mujeres, las que no escapan al
contexto arriba anotado de debilidad de la sociedad civil. Luegu de su decisivo papel en la lucha
contra la dictadura, se vieron debilitadas como movimiento social, lo que se expres en la prdida de
los referentes OIganizados que se desarrollaron en el movimiento antidictatorial y en su desplazamiento
de las posiciones de poder (cargos parlamentarios y de gobierno) generadas en la transicin a la
democraciaU!.
Aunque este no es el espacio para analizar las tendencias del movimiento de mujeres en Chile-
materia en que hace falta ms investigacin-hay que registrar que ste no ha perdido vitalidad,
socialmente hablando, aunque no se exprese de igual manera que en los 80, pudindose observar un
proceso de diversificacin y de institucionalizacin de experiencias por los derechos de las mujeres,
en organismos no gubernamentales, en departamentos o programas de la mujer en instancias sindicales
y acadmicas, as como en organsmos pblicos y en los parridos polticos (d.). Hoy se realizan
eventos pblicos ligados a la igualdad de oportundades (parlamentos de mujeres, foros de mujeres),
IVer: mujer latnoamericana en ruras. Teresa Yalds, EnriqueGomlil, fLACSO -mstituto de fa Mujer de Espaa. Santiago, 1996
13 Teresa Vafds y AJiria Frohmann, ob. t
?"'TR1(1'" PROVOSH I P!,TRIC!'" SllV",
de alcance regional y comunal.
Por otra parte, se han mantenido o creado redes y coordinaciones de mujeres que, COn ms o
menos fuerza, han mantenido una capacidad de accin en el espacio pblico. Especial mencin merece
el Grupo de Iniciativa" conformado para la preparacin y seguimiento no gubernamental de la
Conferencia de Beijing, que est realizando a la vez una labor de lobby y articulacin de organizaciones.
Es en este tipo de coordinaciones y en algunos de los organismos que les dan vida donde vemos
las mejores posibilidades para interponer acciones pblicas que denuncien la discriminacin y demanden
la igualdad.
Tal vez el principal obstculo esque las acciones jurdicas de inters pblico resultan relativamente
nuevas para estos organismos. Por un lado, sus esfuerzos en el espacio pblico se han dirigido
principalmente a la propuesta de reformas legales y polticas pblica& En el plano de la justicia, a
pesar de que algunas llevan aos atendiendo a mujeres, los esfuerzos se han encaminado a la solucin
de los casos concretos, o la formulacin de reformas, ms que a la interpelacin a organismos
competentes. Y aunque se ha hecho una labor de denuncia pblica, esta se ha fundado en IDs datos
agregados, en la caracterizacin de situaciones-tipo de discriminacin, ms que en el seguimiento de
casos. Tal vez es la conviccin de que la justicia es masculina, o de que la prioridad es el cambio en las
polticas y en las leyes, o la orientacin ms social que juridica de sus profesionales, lo que ha hecho
que el mundo no gubernamental especializado en gnero haya incursionado poco en este campo. (ms
adelante relatamos la experiencia del Instituto de la Mujer en la materia).
Sin embargo, el sector no gubernamental de gnero tiene una preocupacin creciente por el
desarrollo ciudadano de las mujeres, en la medida que se ve como condicin para la sustentabilidad de
las tendencias favorables a la igualdad. Desde esta ptica, y recogiendo asimismo la necestdad de
contrarrestar las tendencias ms conservadoras del pas, este sector de ONGs, est buscando tambin
proyectar con ms nitidez y fuerza una opinin autnoma y crtica, y tcnicamente calificada en torno
a los derechos de las mujeres.
En este sentido, las acciones de inters pblico se perfilan como un campo relativamente novedoso,
que tiene potencialidades para desarrollar el tema de la igualdad y la no discrinrinacin en el espacio
pblico. Sin embaIgo, hay todava por delante una tarea de construir y ensayar las mejores modalldades
para ese fin.
Agenda de problel11l1S y agenda de iguoldod
La distancia entre los problemas cotidianos de las mujeres y lo que puede llamarse la agenda
pblica de la igualdad de gnero" es la ltima, pero no la menos importante de las condicionantes que
exanrinaremos en relacin a los sujetos de las acciones de inters pblico. Decimos que hay una
: Est intewado P?' un grupo de ONGs 00 glWo y programas de gnero de Santiagoy
Esta soo:,Jn esta basada en de oportunidades para !as mujeres: una oportunidad para la democracia. Natacha Melina y Patricia Provoste:
Documento de trabajo, Instituto de la Mujer. Santiago, abnl de 1995.
distancia en la medida que una plataforma pblica, como es el Plan de Igualdad de Oportunidades de
las Mujeres, que recoge en un porcentaje significativo las propuestas generadas por el propio movimiento
de mujeres, nO es asumida por las mujeres como una herramienta propia. Otra expresin de lo mismo
es que el discurso feminista de igualdad, derechos y no discriminacin, no genera una gran adhesin
en la mayora de las mujeres, que no se reconocen en el mismo.
Una explicacin que se ha dado a este hecho es la prioridad de los problemas socioeconmicos,
ante los cuales el lenguaje de los derechos parecera una exquisitez intelectual. Este puede ser una
parte del problema, aunque no compartimos plenamente esa postura que implica desconocer la
imbricacin que existe entre desigualdad socioeconmica y desigualdad de gnero. De hecho la pobreza
de las mujeres se recrea con mecanismos discriminadores de tipo cultural. El problema es poder
evidenciar esos mecanismos y situar su erradicacin en el centro de las iniciativas sociales. Pero
dejando de lado esa discusin, y asumiendo que existe una distancia entre propuestas de igualdad y
realidad cotidiana de las mujeres, queremos argumentar que tal distancia confirma que el paso de los
problemas personales a la vulneracin de derechos no es automtico, que la demanda de igualdad de
gnero no se desprende naturalmente de la demanda de solucin de un problema, y, por ltimo, que no
es lo mismo demandar la solucin judicial de un problema que demandar igualdad de acceso a la
justicia o igualdad como gnero femenino.
Esas brechas radican en el hecho de que la igualdad y la discriminacin son categoras abstractas,
cuya relacin con la experiencia cotidiana es una construccin ideolgica (en el buen sentido) o con-
ceptual. El cmo cerrar la distancia entre una experiencia cotidiana de las mujeres, diversa, heterognea,
multiforme, y una propuesta universalista como es la igualdad de gnero, ha sido y sigue siendo un
tema de debate en el feminismo.
Por nuestra parte, queremos descartar la nocin de que la brecha se cierra con un proceso de
concientizacin de gnero, que supone a las mujeres una esencia comn, la que se ira descubriendo
en el proceso. El gnero (o la desigualdad de gnero), no es ni puede ser un principio generador de
identidad ni de accin colectiva. Es una dimensin de las relaciones humanas y no una clase particular
de relaciones humanas.
Este punto de vista tiene complicaciones prcticas, en el sentido de que fuerza a reconsiderar las
bases de articulacin del movimiento por la igualdad. Si se descarta la aspiracin a un movimiento
unificado o la idea de una identidad nica por dnde seguir?
Desde esta ptica, concordamos con Chantal Mouffe en que la accin por la no discriminacin no
puede verse como una lucha por la realizacin de la igualdad para un defimble grupo emprico con
una esencia y una identidad comunes, -las mujeres- sino como una lucha en contra de las mltiples
formas en que la categoria <<ffiujer se construye como subordinacin".
JI (Ilantal Mouffe: Feminismo, (iudadana y poltica democrtica radical. En Debate W 7, Mxico, marzo de 1993.
2
FAlRlCIA ?AOVOSTE I SilVA
Estos conceptos permiten situar la tarea de reconstruir las conexiones entre las propuestas de
igualdad y la experiencia cotidiana de las mujeres, no tanto a travs de referentes comunes o apelando
a principios generales, sino valorando y potenciando la diversidad de intereses y acciones de las mujeres
en cada uno de esos referentes (vecindario, grenrio, partido, familia).
Las acciones de inters pblico responden de manera especialmente adecuada a estas
propuestas, porque se ubican precisamente en la interseccin entre lo universal y lo particular,
entre el principio y el problema concreto, entre la idea de igualdad y la demanda de justicia. Sin
embargo, esa potencialidad requiere desplegarse sobre la base de dar al caso individual una
proyeccin hacia la igualdad de gnero. Requiere, desde luego, una sintona fuerte entre los
actores que pueden tener la capacidad institucional para interponer una accin, y las mujeres que
viven problemas de discriminacin. Se trata de nrirar de nuevo dnde est la accin de las mujeres
e identificar sus demandas apelando a la idea de que la desigualdad de gnero es una manifestacin
presente en las mltiples dimensiones de la vida de las mujeres, pero no se agota en ella.
Desde este punto de vista, cabe un papel siguificativo a organismos que, desde la sociedad civil,
y desde distintos intereses o especialidades (por ejemplo, gnero, asistencia jurdica, democracia)
puedan mantener la reivindicacin de la igualdad de manera permanente, pero ala vez estn en conexin
con las vulneraciones y demandas concretas de derechos de las mujeres, y tengan condiciones para
realizar acciones legales y de denuncia pblica, procesando esos problemas en clave de igualdad y
demanda de ciudadana.
Las mujeres como sujetos de derecho en la
legislacin y la justicia
EL CONCEPTO DE DISCRIMINACION DE GENERO Y SUS IMPLICANCIAS
PARA LAS ACCIONES DE INTERES PUBLICO
La Convencin para la eliminacin de todas las formas de discriminacin en contra de la mujer
(conocida por su sigla inglesa: CEDAW), de 1979 entrega, en su artculo 1', la siguiente definicin:
Discriminacin en contra de la mujer denotar toda distirtcin, exclusin o restriccin basada
en el seto, que tenga por objeto o por resultada menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio por la mujer, independientemente de su estado sobre la base de la igualdad del hombre
y la mujer, de los derechos hwnanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica,
socia( cultural y civil o en cualquier otras esfera"
Para los efectos de nuestro tema conviene destacar en primer lugar, la amplitud del concepto, que
resulta ser un resumen de otros derechos: igualdad, derechos humanos, libertades fundamentales, los
que a su vez estn integrados por una multiplicidad de otros derechos. .
Todos ellos tienen en comn la nocin de igual dignidad y derechos entre hombres y mUJeres. En
este sentido puede decirse que el trmino que mejor resume el espritu y la letra de la Convencin, y el
que mejor lo expresa en positivo".es el de igualdad. As mirada, la discriminocin de gnero puede
entenderse como la vulneracin del principio de igualdad por razones ligadas al hecho de pertenecer
al sexo femenino, y recprocamente, la accin por la no discriminacin identificarse con la accin por
la plena igualdad de derechos, deberes y diguidad entre mujeres y hombres.
En segundo trmino, la definicin enfatiza las muchas esferas en que se manifiesta la
discriminacin: luego de enunciar varias -poltica, econnrica, social, cultural y civil-, agrega o en
cualquier otra" y adems establece la clusula independientemente de su estado civil", con lo que de
manera expresa incluye a la fanrila como un campo donde tiene vigencia la Convencin. Este no es
un alcance menor si recordamos que parte del problema son la legislacin y las costumbres referidas
a la familia.
Esta diversidad de esferas pone el acento en el carcter sistmico de la discrinrinacin de gnero
y en su ubicuidad dentro de la sociedad y, por lo tanto, seala que es un rasgo presente en las ms
diversas relaciones humanas. Lo que interesa rescatar aqu es que la desigualdad de gnero es una
dimensin integrante de lasrelaciones humanas, y no un problema delnritado o delnritableconfacilidad,
o un componente averiado" de la sociedad que se pudiera extirpar.
Tambin el concepto de CEDAW es amplio en cuanto a qu tipo de evento constituye
discriminacin, calificndolo tanto por sus formas (restriccin, exclusin o distincin) como por sus
intenciones, o -aunque stas no sean discrinrinadoras- por sns efectos de restriccin o exclusin, etc.
Con esto se alerta Contra formas veladas de discrinrinacin, o contra la discriminacin por omisin, o
contra el efecto discriminador de ciertos eventos, que son las ms frecuentes en nuestras sociedades,
undos a la falta de intencin expresa y al desconocinriento de esos efectos.
Lo que es un recordatorio de que la discriminacin es un problema cultural y que -aunque es
necesario normary hacer efectivas las normas- el nfasis debe seguir situado en los cambios educativos
y en el perfeccionanriento de la institucionalidad y la prctica democrticas, de manera que pueda
esperarse razonablemente que las mentalidades vayan cambiando. De otra manera, el riesgo es contar
con instrumentos, como la propia CEDAW, que no se aplican.
PATRICIA PROVOSH I PATRICIA SIWA
LA NORMATIVA EN CHILE
A la luz del concepto de discriminacin sealado en la CEDAW podemos afirmar que nuestra
legislacin tiene o mantiene un fuerte carcter discriminador en contra de las mujeres. Esta situacin es
producida y sea por nOrmas que expresamente menoscaban la condicin de la mujer, o por otras que, s
bien aparecen como de carcter neutro, tienen como resultado un efecto discriminador hacia ellas.
Entre las razones de lo afirmado se puede sealar que gran parte de nuestra Legislacin, Cdigos
Civil y Penal - fue redactada a mitad del siglo XIX y por tanto no recogen los cambios sociales
producidos despus de esa poca; sin embargo desde entonces ya exista una clara concepcin del rol
que socialmente deba cumplir la mujer. El modelo de MUJER (deber ser) all sancionado y protegido
jurdicamente -que en muchos aspectos se mantiene hasta el da de hoy- la concibe como vinculada
principalmente al mbito domstico de la familia, centrada en su rol de madre y como esposa subordinada
a una autoridad superior reconocida en el varn/marido y padre.
Del anlisis histrico de nuestra legislacin, se puede concluir que las mujeres nunca fueron
consideradas en la misma posicin y ubicacin que le era reconocida al hombre. No se les reconoci
como sujetos de derechos plenos, capaces de actuar autnomamente. Se las consideraba como sujetos
incapaces de representarse a s mismas y de admirtistrar su patrimonio, por lo tanto requeran de un
tutor legal, el marido, para realizar cualquier acto jurdico.
Es as como -en Chile tienen capacidad jurdica plena todas las personas mayores de dieciocho
aos de edad, y podemos decir que en esto la legislacin da un tratamiento neutro, igualitaro a
hombres y mujeres, sin hacer distinciones. Sin embargo, esta afirmacin se mantiene slo en tanto
hombres y mujeres permanezcan solteras/os y sin hijos/as. Puestos en igual situacin, la de Cllyuges
y/o la de padre o madre, la ley, inmediatamente, los ubica en posiciones desiguales, de jerarqua,
estableciendo jefaturas y dependencias en los roles conyugales y parentales.
El legislador, entonces, da un trato diferenciado a hombres y mujeres segn se ubiquen en alguno
de los dos planos que distingue: una es da situacin de un hombre y una mujer absolutamente
independientes entre s frente al ordenamiento jurdico. Y otro plano, es la vinculacin que tiene el
hombre respecto de la mujer y sta respecto del hombre en la familia y la posicin en que esa vinculacin
se encuentra respecto del ordenamiento jurdico32,
A pesar de las modificaciones introducidas a lo largo de la vigencia del Cdigo Civil, el
reconocimiento de la personalidad jurdica plena de las mujeres casadas an depende del rgimen
patrimonial que rija su matrimonio.
La concepcin de mujer centrada en el rol de madre y esposa ha tenido como consecuencia que,
en todos los mbitos en que se desarrollan, las mujeres son socialmente consideradas como encargadas
J) Jaime Guzmn. Actas de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin,
del cuidado del hogar y canza de los hijos, misin que si bien nadie se atrevera a criticar, no es
valorada Y es motivo de las principales barreras que han mantenido a las mujeres en una posicin de
desigualdad Y desventaja con el hombre, considerado exclusivamente cmo proveedor de bienes
ateriales a la familia, ajeno a las tareas domsticas y a la vida familiar.
m .
La ley tiene tambin una clara concepcin respecto la conducta sexual que se espera de las mUJeres.
As la ley entrega al juez/a, la facultad de determinar frente a qu tipo de mujer>, estamos para
determinar si se configura o no el delito o la graduacin de la pena a aplicar. 0 por ejemplo en materia
de rapto la penalidad del autor depender si la mujer goza o no de buena fama. (art. 358 Cdigo
Penal); ) respecto del aborto tambin la' penalidad de la mujer es menor si se comete a fin de ocultar
su deshonra.
El tratamiento que la ley da a las mujeres influye en la percepcin que la sociedad tiene respecto
de ellas, incidiendo en la autonoma y en la toma de decisiones que stas pueden tomar en su vida.
Esto es absolutamente evidente en materias tales como aspectos patrimoniales, derechos sexuales,
derechos conyugales entre otros. Es en la familia el espacio donde con mayor fuerza se relativizan los
derechos de las mujeres. Por lo tanto, para analizar la situacin de las mujeres como sujeto de derecho
debemos revisar brevemente la concepcin de familia en el ordenamiento jurdico chileno.
Concepcwn de la familia
Lafamilia en Chile es considerada la principal organizacin social del ser humano. As lo reconoce
la actual Constitucin Poltica en su articulo 1 del Captulo I, sobre Bases de la lnstitucionalidad, el
que seala expresamente que La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Declarando luego
que es deber del Estado ... dar proteccin a la familia, propender al fortalecintiento de sta, ... .
El Estado, a travs del derecho, define elementos bsicos de la familia que estructuran todo el
orden social y cultural del pas, ello especialmente a travs de la creacin y resguardo de las dos
instituciones ms importantes del sistema jurdico familiar: el matrimonio y la filiacin. El derecho ha
incidido a travs de estas dos creaciones en la constitucin de las familias, en las relaciones entre sus
miembros y en su posible desarrollo, desplegando en estas materia toda su funcin de modelador social.
Si bien el ordenamiento juridico chileno no define expresamente a nivel constitucional ni legal lo que
entiende por Familia, ni tampoco la aborda como institucin social, regula, a partir de modelos culturales
predeterminados, los efectos que sobre cada uno de los miembros de la familia producen el
Matrimonio y la filiacwn.
El modelo de familia protegido y tutelado por el derecho es la legitima, aquella originada en el
matrimonio y que da origen a la filiacin de igual calificativo.
16
PATRICIA PROVOSH { PATRICIA SilVA
1. -El matrinwnio:
El matrimonio como institucin es definido por el Cdigo Civil como un contrato solemne por el
cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida con el fin de vivir
juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.
A travs del matrimonio el ordenamiento jUJdico nos muestra claramente la concepcin de pareja,
que hasta la fecha, es la nica avalada y protegida por la ley. Esta tiene como caractersticas: la
heterosexualidad; debe ser sancionada legahnente a travs de la celebracin del matrimonio civil;
tiene un carcter indisoluble; cada cnyuge tiene asignados claros roles segn su sexo; la pareja es
concebida como una relacin jerrquica.
As, la ley detennin que en la pareja, unida indisolublemente por el matrimonio, el jefe es el
marido, y para ello le otOIg una serie de facultades; la principal fue la potestad marital, entregndole
al niarido el poder absoluto subre la persona y bienes de la mujer. Entre otros deberes y derechos la ley
estableci: el deber de obediencia de la mujer al marido y el deber de ste de proteccin a la mujer; el
derecho del marido de fijar domicilio y obligar a su mujer a vivir con l; el deber de fidelidad, exigido
de diferente manera, segn se tratara del hombre o la mujer, la facultad del marido de oponerse a que
la mujer ejerciera libremente una profesin, empleo, oficio o industria. Las mujeres estaban incluidas
en la lista de personas catalogadas de incapaces relativos, sin poder celebrar actos jUJdicos por s
mismas, sino por medio del marido.
Si bien muchas de estas nonnas fueron derogadas en reformas de los aos 1989 y 1994, su vigencia
centenaria, hace que an se mantengan como nonnas en el inconsciente colectivo y fonnen parte del
"orden natural" de las familias.
Un importante efecto del matrimonio, es que reviste a los hijos y hijas de la calidad de legtimos.
Los nacidos fuera de ste, slo pueden aspirar a la calidad de naturales o de ilegtimo alimentario,
segn cumplan con los requisitos legales.
2. -La filiacin:
El vnculo jurdico que une a los hijos/as con sus padres -la filiacin- es la otra gran institucin del
derecho de familia que deternrina la posicin y ubicacin social de cada persona.
En Chile el sistema filiativo es diferenciado, estratificado y restrictivo. Es diferenciado toda vez
que hay varios tipos de filiacin; estratificado, por que, en razn de los varios tipos de filiacin, los
derechos son distnbuidos de manera desigual en materias tales COmo alimentos y herencia; y restrictivo,
toda vez que impide fonnas relevantes de acreditar la paternidad".
En relacin a la filiacin, el ordenantiento jurdico considera el vnculo legal por sobre el vnculo
biolgico, al menos respecto del padre. Las nonnas mantienen claras diferencia en el tratamiento dado
lJ Carlos Pea GonzJez. Documento: Hay razor.es constucionilles fuertes en favor de un estallJ10 filativo igua[rtilFio? sJ
a la paternidad y la maternidad. Mientras la paternidad es un vnculo optable, la maternidad no lo es;
la no opcin por parte de la mujer conlleva sanciones no slo jurdicas, como en el caso del aborto,
sino tambin sociales, en el evento de que la madre desee dar en adopcin a su hijo/a.
Los derechos de las mujeres como madres tambin son desiguales respecto de los derechos y
deberes de los hombres como padres. As, mientras la madre tiene todos los derechos de cuidado y
crianza subre los hijos/as (tuicin), incluso en caso de ruptura matrimonial, el padre tiene todos los
derechos patrimoniales y de sobre los hijos/as, inclusive despus de la ruptura de la
pareja, an cuando decida renunciar a ver a sus hijos/as.
Adems, la ley no reconoce las relaciones familiares constituidas fuera del matrimonio legal. Las
uniones de hecho constituyen una fonna de convivencia cada vez ms comn en nueslro pas, ya no
slo originadas en la imposibilidad legal de la pareja para contraer matrimonio, sino que se ha ido
extendiendo como opcin de las parejas. Al desconocer esta situacin expansiva, la ley ha ignorado la
regulacin de los efectos y conflictos que pueden nacer la condicin de pareja fuera del matrimonio.
No regula los derechos y obligaciones entre los convivientes en el aspecto personal ni patrimonial.
TampoCO en lo relativo al dominio, administracin ni destino, de los bienes adquiridos durante el
convivencia. Esto lleva a que se produzcan graves injusticias, por ejemplo en el mbito hereditario, o
la total desproteccin en caso de ruptura.
Discriminaciones especficas en la legislacin tk familia
La desigualdad que entre hombre y mujer establecen las nonnas sobre familia, tienen efectos
discrinrinadores para la mujer en disntos aspectos de la vida familiar.
1. -En el mbito patrinwnial:
Actuahnente, los derechos de las mujeres casadas para administrar su patrimonio -esto es, el
reconocinento de su capacidad jurdica- depende del rgimen patrimonial bajo el cual haya contrado
matrimonio: sociedad conyugal, participacin en los gananciales o separacin de bienes. Los dos
ltimos reconocen la plena capacidad jUJdica de ambos cnyuges paraadrninislrary disponer libremente
de lo suyo, no as el rgimen de sociedad conyugal. Sin embargo, es este ltimo el que rige en la
mayora de los matrimonios, ya que es un rgimen supletorio de la voluntad de los contrayentes. La
ley, en silencio de la pareja, dispone que el matrimonio se regir por las nonnas fijadas para el rgimen
de sociedad conyugal.
Esto significa que por el slo hecho de contraer matrimonio las mujeres se Iransfonnan en sujetas
con capacidades juridicas lrutadas, legalmente dependientes de sus maridos, perdiendo, su capacidad
para adquirir, administrar y disponer de sus bienes y los de la sociedad conyugal.
PATRi(!A PROVOSa I PATR!C1A SilVA
Si bien legalmente existe el patrimonio reservado para las mujeres que trabajan de manera
remunerada e independientes de sus maridos, ste es un patrimonio que no es eficaz, por distintas
razones: a) el analfabetismo legal" que en general tiene la ciudadana acerca de sus derechos y la
manera de ejercerlns, lo que en el caso de las mujeres es mayor; b) el desconocimiento acerca del
patrimonio reservado -su forma de constituirlo y de acreditarlo-; e) el bajo porcentaje de mujeres que
tienen derecho a este patrimonio; d) los ingresos generalmente menores a los de su pareja, que hacen
que habitualmente este patrimonio sea irrelevante en el contexto de la sociedad conyugal", considerando
adems, que las mujeres tienen objetivamente menores posibilidades de acceder a crditos y por tanto
mayores dificultades de ser propietaria de bienes ecnnmicamente relevante&
En el ao 1994, a travs de la Ley N' 19.335 ", que cre el rgimen patrimonial denominado
"Participacin en los Gananciales" se reconoci una capacidad jurdica plena a las mujeres, intentndose
modificar definitivamente la situacin. Sin embargo, al haber sido aprobado por el Congreso como un
rgimen alternativo, y no sustitutivo, al de lasociedad conyugal, se impidi que se cumpliera ese objetivo.
2. - En el mbito sexual:
La ley histricamente ha exigido una conducta sexual distinta para las mujeres respecto de los
hombres. Un claro ejemplo estaba constitudo por las normas sobre adulterio, derogadas en el ao
1994. Estas sancionaban la infidelidad de la pareja de manera distinta segn la cometiera el hombre o
la mujer. Mientras la normativa penal era permisiva respecto de la actividad sexual extramarital del
marido, para cuya configuracin requera la concurrencia de una serie de requisitos copulativos bastante
difciles de cumplir, respecto de la mujer bastaba con que yaciera slo una vez con un hombre que no
fuera su marido para que quedara configmado el delito de adulterio.
Respecto del control sexual que el marido puede ejercer sobre la mujer, la ley mantiene actualmente
vigente, con el objeto de asegurar al padre la legitimidad de su descendencia -en situaciones de divorcio
sin disolucin de vnculo- la obligacin de la mujer casada que se creyese preada, de denunciar al
marido o sus parientes esta situacin. Estos podrn adoptar como medidas: enviar a la mujer <<una
compaera de buena razn para que le sirva de guarda", enviar a una matrona para que inspeccione el
parto, o colocarla en el seno de una familia honesta y de su confianza (artculos 190 y siguientes del
Cdigo Civil).
3. - En el mbito de la seguridad personal:
El derecho a la integridad fsica y psquica de las mujeres, en el plano familiar, histricamente no
se ha respetado. La concepcin de pareja conformada por unn que manda y otra que obedece, permiti
que las agresiones cometidas al interior de la familia no fueran consideradas como delito, no slo por
M Hay que tener presente que la fuerza labora! femenina asciende slo al36,3% y estas obtienen remunel<!oon.."S menores a los hombres, 5.."lldo el promelO
remuneradona! de !os asalariados hombres de $254.415. y de $ 178.971 para las asalariadas. Datos Casen 96, Midep!an 97.
]S Dentro de esta ley se flcl!Fj una reforma al Cdigo CM1 dentro del ttulo VI del libro 1, sobre los Derechos y Ob1Yaoones entre los Cflyltges, creandose los
Bienes Familiares. que pretenden que, sea cual fuere el rgimen patrimonial que rija el matimonio. e indepen-d"tente de la propiedad de los bienes. exista la
(O administracin por parte de lo, cnyuges de los bienes as dedarados, indtrfl!ndo en el actual articu.'o 147 delCdigo Civil. una protecn especial para
., .l_ .. __ _ .. , 'q;";'",-lo w
r
la comunidad sino tambin por los propios agentes encargados de velar por la seguridad de las perso-
nas y el respeto de sus derechos (policas y jueces).
Actualmente, a pesar de contar desde 1994 con una ley sobre violencia intrafamiliar, esta slo es
aplicable a los casos de lesiones fisicas leves, y an en estos la poca sensibilidad con la temtica
de quienes aplican la ley, ha transformado una ley que pretenda detener, rechazar y sancionar la
violencia, en procedimientos que en el gran porcentaje de los casos terminan con avenimientos judiciales
dirigidos a obtener el perdn (Je la ofendida y el arrepentimiento del ofensor.
Discriminacin de gnero en otros mbtos
La destinacin de las mujeres al mbito privado y domstico ha tenido como resultado una serie
de obstculos socioculturales discriminadores que stas deben enfrentar al momento de querer ejercer
sus derechos, los que se reflejan en la legislacin.
As, por ejemplo, la normativa laboral desconoce al hombre/trabajador un rol activo como padre,
lo que coloca a las mujeres en posicin desventajosa: son catalogadas como un recurso ms oneroso y
menos confiable porque generan ms gastos -las salas cunas slo estn concebidas para las mujeres- y
tienen un mayor porcentaje de ausentismo laboral, (debido a permisos relacionados con embarazo y
nacimiento o enfermedad de unja hijo/a, etc), situaciones en que se supone los hombres no tienen
obligacin de estar presentes; adems, el aporte de las mujeres al ingreso familiar es considerado slo
un complemento de otro ingreso principal aportado por el hombre. Esta situacin incide no slo en la
obtencin de menores ingresos, sino en mayores brechas salariales respecto de los hombres.
Si bien se han incorporado a la legislacin laboral algunas normas que tienden a reconocer la
responsabilidad compartida del padre y la madre en la crianza y cuidado de los hijos/as, stas an son
insuficientes, y no existe en los legisladores una conciencia avanzada al respecto.
En otro mbito, los derechos sexuales y reproductivos estn absolutamente negados a las mujeres
por el ordenamiento jurdico chUeno. As 10 revela el tratamiento que hace el Cdigo Penal de los
delitos sexuales cometidos contra las mujeres. Las mujeres tienen vedado su derecho a acceder a un
mtodo de planificacin familiar informado y seguro cuando no han sido madres, menos pueden
ejercer su opcin al aborto.
Estos no son considerados como atentados a su integridad fisica y psquica, o a su libertad sexual,
sino como delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica. El Cdigo Penal, al
regular el delito de violacin, expresamente permite que el procedimiento se remita o se suspenda
casndose el ofensor con la vctima. La conculcacin de derechos en este campo se vi coronada en
1989, con la derogacin del aborto teraputico. Las normas impiden actualmente abortar, inclusive en
los casos de estar en peligro la vida de la madre y de embarazo producto de una violacin.
'"
40
PAUIClA PROVOHE I PATRICIA SILVA
Finalmente, en el mbito de los derechos previsionales, ya se mencion antes cmo el sistema
vigente de salud privada resulta discriminatorio para las mujeres, sin que la legislacin establezca
restricciones al respecto.
Algo semejante ocurre en materia de derecho previsional. El actual sistema, basado en el aporte y
cotizacin individual, deja a las mujeres en situacin de desproteccin, toda vez que stas generalmente,
debido a los largos periodos de tiempo dedicado al cuidado y crianza de los hijos/as y a la mayor
. dificultad para acceder a empleos formales, tienen lagunas previsionales que influirn en definitiva
en el monto de la jubilacin a recibir. Esto sin perjuicio de que, en general, las pensiones de las mujeres
son ms bajas debido a sus menores ingresos. En definitiva, las mujeres que actualmente tienen una
esperanza de vida de 75 aos, tendrn una larga vejez en peores condiciones que los hombres.
Los diversos campos de discriminacin descritos, tanto en el mbito familiar como en otros mbitos
demuestran que las mujeres no son reconocidas como ciudadanas plenas y la garanta constitucional
de igualdad de derechos no rige en los casos en que las personas, en este caso las mujeres, se enfrenten
con el sistema valrico que mantiene a un sexo a la sombra del otro.
Si aceptamos que las acciones de inters pblico tienen una directa relacin con los conceptos de
democracia participativa y de ciudadana, la discriminacin por razones de gnero sin duda es uno de
los temas que no pueden estar ausentes de su campo de accin. La no igualdad plantea un gran desafo
para la sociedad, considerando que en ella influyen complejos factores socioculturales que, no slo
pasan por una modificacin formal de las leyes, sino principalmente por la necesaria toma de conciencia,
de las propias mujeres respecto de sus derechos y de la sociedad, reconociendo que el nacer hombre o
nacer mujer no puede ser considerado un factor que determine el tratamiento social y jurdico del cual
depender el ejercicio de derechos. '
HERRAMIENTAS JURIDICAS INTERNACIONALES y NACIONALES CON
QUE CUENTAN LAS MUJERES PARA GARANTIZAR SUS DERECHOS
En materia de discriminacin de gnero existe una profusa normativa internacional que puede
servir como base para fundar la interposicin de acciones de inters pblico.
He".amieniJJs internacionales vigentes en Chile
A la fecha, han sido ratificados por Chile y se encuentran vigentes una serie de instrumentos
internacionales de derechos humanos como: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(1966); la Convencin sobre la Elinnacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer
",-
(1979); la Convencin de los Derechos del Nio (1989); la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (1969) Y las Declaraciones Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y la Umver-
sal de Derechos Humanos (ambas de 1948). Adems, existe una serie de Resoluciones aprobadas por
la alT, que obligan al Estado a tomar medidas con el fin de asegurar la igualdad de oportunidades para
las mujeres trabajadoras.
Sin embargo, an el Estado de Chile mantiene una serie de obstculos que impiden a las mujeres
ejercer plenamente los dereclios que el propio Estado se ha comprometido a garantizar. Existen varias
normas que demuestran claramente que la igualdad declarada en el artculo l' de la Constitucin
Poltica lbdos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, se interpreta desde un
punto de vista masculino, Este, que prevalece en el ordenamiento jaridico, no slo hace alusin al
sexo, sino tambin a condiciones sociales ajenas a la voluntad de los afectados, tales como la de ser o
no hijo/a legtimo.
Revisemos brevemente la situacin de algunos de los derechos humanos reconocidos a las mujeres
por Chile ante la comunidad internacional.
1. -Derecho al reconocimiento de la personalidod jurdica:
Como se explic antes, si bien en Chile tienen capacidad jurdica plena todas las personas mayores
de 18 aos, la capacidad juridica de las mujeres depender del rgmen patrimonial que rija el
matrimonio.
2.- Derecho a la integridad personal:
Tal como ya se seal, este derecho es uno de los ms vulnerados al interior de la farnilia: violencia
domstica, delitos sexuales como la violacin, abusos deshonestos, incestos, maltrato a menores, etc.
La mayoria de estas violaciones a derechos humanos primarios estn tipificadas en pos de proteger
bienes jurdicos ajenos a los derechos humanos comO son los delitos contra el orden de las familias y
contra la moralidad pblica.
3.- Derecho a las garantas judiciales y proteccin judicial:
Si bien no existen distinciones legales entre hombres y mujeres en materia de procesamiento de
causas, acceso a la justicia y celeridad de los procedimientos, en la prctica s existen problemas, que
se agravan en los casos de menores, donde los tribunales estn saturados y las mujeres acuden en
mayor porcentaje en busca de una solucin a suS conflictos de familia.
-
--
r
PATRICIA PROVOSTE I PATRICIA $ltvA
4. - Derechos a la honra y a la dignidad:
Si bien la honra no est definida legalmente, la ley la alude en variadas disposiciones, siendo su
concepto una elaboracin subjetiva dependiente de las concepciones culturales del momento en que se
aplique la ley. El legislador entiende la honra en forma diferente para hombres y mujeres; as la honra
referida en los delitos de aborto y de violacin hace clara alnsin al comportamiento sexual de las mujeres,
sin que exista ninguna norma que en relacin a la honra aluda al comportamiento sexual de los hombres.
Enla prctica las concepciones culturales de los jueces -laideologia judicial- en relacin al comportamiento
sexual de las mujeres inciden en la aplicacin tanto de las leyes penales como de familia.
5. -Derecho a la proteccin de la familia:
El ordenamiento jurdico chileno ampara y protege slo a la familia legitima, dejando en desamparo
a las uniones de hecho. Adems cabe sealar que en caso de ruptura de la par<ja casada, la inexistencia
de una ley de divorcio vincular deja desprotegidos a los integrantes de la familia que no se encuentren
en buena posicin, para negociar los efectos productos de esta ruptura.
6. -Derechos del nlw:
Considerando en el trutino nio a todos los seres humanos menores de dieciocho aos, los derechos
consagrados en la convencin se ven vulnerados en el caso de las adolescentes embarazadas, quienes
no cuentan con ninguna proteccin legal que prohiba su expulsin por los establecimientos
educacionales. En esta materia hay que hacer presente, adems, el requisito de edad establecido por
ley para los casos de violacin a menores: sta se configura, sin otro requisito, slo cuando se trata de
nias menores de doce aos (arl. 361 del Cdigo Penal).
7. -Derecho a la propiedad privada:
En la legislacin las mujeres tienen plena capacidad jurdica para adquirir y disponer de los bienes,
contraer obligaciones tanto en materia de derecho sucesorio como pattimonial, pero existe una gran
excepcin, constituda por las mujeres casadas bajo la sociedad conyugal, toda vez que, si bien
formalmente tienen este derecho, en la prctica no pueden materializarlo, puesto que la ley seala al
marido como jefe de la sociedad conyugaL
Respecto a este derecho, cabe consiguar que la lgica de nuestro ordenamiento excluye la posibili-
dad de ilcitos patrimoniales entre los cnyuges. Por una parte no existe una tipificacin especifica
para el fraude contra los bienes gananciales" y en materia penal el articulo 489 seala que los cnyuges
estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos exclusivamente a la civil por hurtos, defraudaciones
o daos que recprocamente se causaren,
l. Exi?en, ?I respecto excepciones: el ammb 15 la N" 19:3.35 Participacin en !os Gananciales que impone sanciones civiles que implican una
dlSffimUOOfl de su al cnyuge que durante la VlgenCla del reglmen ejecute cualqUier actos fraudulento O de dilapidadn en perjuicio del otro cnyuge.
otl? caso es el estableado el articulo 1768 del Cdigo Civil que seala que aquel de los cnyuges o 5\1$ herederos que dolosamente hubiere ocultado o
d6tr31do alguna cosa de la SOCiedad, perde@ su perdn en la cosa y se ver obligado a resttulrla
Ti'
Los obsrculos de carcter legal y social que tienen las mujeres para acceder al crdito, antes
consiguados, deben ser vistos tambin como una limitacin al derecho de propiedad.
La incorporacin al derecho interno de las convenciones e instrumentos internacionoks
El derecho internacional, a travs de sus declaraciones y convenciones internacionales, obliga a
los Estados no slo a no discriminar, sino a adoptar medidas especiales con el fin exclusivo de acelerar
la igualdad de factor de todas las personas.
El Estado tiene la obligacin de respetar y reconocer los derechos esenciales de manera que su
goce y ejercicio se hagan posibles. Ello implica estableser recursos para protegerlos, y la creacin de
tipos penales y civiles para proteger a los individuos no slo de actos cometidos por funcionarios del
Estado sino tambin de actos de particulares.
El Estado debe tener una actitud activa en pos de garantizar el ejercicio de los derechos, no basta
con no violar, debe tomar las medidas necesarias, tales como adecuar el derecho interno con lo
establecido tratados sobre derechos humanos y establecer recursos. eficaces que permitan a las perso-
nas amparar de manera efectiva sus derechos.
En definitiva, el Estado es responsable de toda accin u omisin violatoria de las obligaciones
internacionales en materia de derechos humanos cometido por cualquier rgano estatal o cualquier
funcionario estatal. El Estado responde por los actos de sns agentes realizados al amparo de su carcter
oficial y por las omisiones de los mismos, an si actan fuera de los lmites de su competencia o en
violacin del derecho interno.
En Chile, a partir de la reforma al artculo 5 de la Constitucin Poltica de 1980 hecha mediante
plebiscito realizado en 1998, se estableci una diferencia substancial entre los tratados de Derechos
Humanos y las otras fuentes de derecho internacional:
".El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber del Estado respetar y promover tales derechos garantizados
por esta Constitucin, as como los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes,
Sin embargo, la interpretacin del este artculo no ha estado exenta de discrepancias sobre aspectos
tales como cules son los derechos esenciales de las personas humana; cules tratados deben ser
considerados como de derechos humanos, y qu se entiende por <<tratados vigentes. Todo esto debido
principalmente a la ambigua redaccin del texto.
Respecto a la forma de incorporacin del derecho internacional al derecho interno, ste ha sufrido
importantes modificaciones. En efecto, e! Decreto Ley N 247 de 1973 (31/12173) estableca que una
vez efectuado el canje o el depsito de! instromento, el tratado deba ser promulgado por Decreto
44
PATRICIA I PATRICIA SILVA
Supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores, que ordenaba que se cumpliera y llevara a efecto
como leydelaRepblica y tanto dicho decreto como el texto deban ser publicado en el Diario Oficial.
Pero esto fue derogado por la ley 18.903 de 19 de enero de 1990.
En la actualidad este procedimiento slo est regulado por la Constitucin, que requiere de la
voluntad conjunta del Presidente de la Repblica y del Congreso (art. 32 N'17 Y 50 n'1 de la Constitucin
Poltica) para ratificar un tratado. Hoy no se encuentra solucionado el problema de la incorporacin,
slo se establecen las condiciones para que Chile se obligue internacionalmente, quedando en manos
de los Tribunales la gran responsabilidad de intel]lfetar el mecanismo de incorporacin.
La jurisprndencia seala que el acto expreso a travs del cual se produce la RECEPCION del
derecho internacional se compone de: l' la aprobacin legislativa (Presidente y Congreso); 2':
promulgacin del tratado por Decreto Presidencial; y 3' publicacin en el Diario Oficial.
Mecanismos jurJicos para garantizar el ejercicio de los derechos humonos en los mujeres.
1. -A nivel nacional:
En el ordenamiento jurdico chileno existen mecanismos de control tendientes a dar coherencia al
ordenamiento jurdico, garantizando la constitucionalidad de las normas y el ejercicio de los derechos
de las personas. En relacin a los derechos de las mujeres, los pocos mecanismos existentes tienen
poca aplicacin por falta de uso de parte de las propias afectadas y algunos criterios jurisprudenciales
que han excluido el uso de estos recursos en conflictos entre cnyuges.
Recurso de inaplicabililld: por inconstitucionalidad: este recurso, que se interpone antda Corte
Suprema tiene por objeto realizar un control posterior a la dictacin de las normas,pudie1UJ declarar
inaplicable para un caso particular cualquier precepto legal contrario a la Constitucin. Si bien no ha
sido utilizado en la matera que nos convoca, en caso de aprobarse la reforma constitucional que
consagra expresamente el principio de igualdad entre hombres y mujeres, este recurso seguramente
comenzar a ser utilizado COn frecuencia en los casos que se vea vulnerado el principio de igualdad.
Recurso de Proteccin: Esta accin consagrada constitucionalmente, est creada para garantizar
algunos de los derechos y garantias establecidas en la Constitucin en su articulo N'19'> As, cualquier
persona que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza
en el legtimo ejercicio de sus derechos puede concurrir por s o por cualquiera a su nombre a la Corte
de Apelaciones respectiva, la que deber adoptar de inmediato las providencias que jnzgue necesarias
para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado.
31!.os derechos protegidos por este fQIl$O son: I.EI derecho a la vida y la integridad fsi<a y psquica de !as personas. 2.la igualdad ante la ler 3. la igualdad
de la ley el ejerc?o de derechos en reoooo a no ser juzgado por comisiones especiales.4. El respecto a la vida privada y publica, y la honra de la
y su familia. 5. La .lI1vioIabi!idad del hogar y de toda forma comunicacin privada.6. La Jber'lild de condenda. 7 El derecho a la protoo:in a la salud,
respecto a la eleccin del SIStema de salud al que la persona desea acogerse. 8.la rbertad de enseanza. 9. la flbertad de emitir opmfn y de informar sin
previa. lO.EI def(no a reunin, 11. El delechode asocacin. 12. El derecho al trabajo, en lo a la libertad de trabajo y al derecho a su
elecan y libre (OI1llaloooo.13 Demcho a sindkarse.14. Dere<:ho a de5arrollar actividad econmica licita. 15. Derecho a la no discminaOn
arbitraria en e/trato que debedar el ESladoy su organismos en materia econ6mica.16. El derecho de autor. 17. El derecho de vivir en un ambientehbre.
Este recurso de gran uso en Chile, especiahnente porque permite el rpido restablecinriento del
derecho quebrantado, en muy pocos casos ha sido utilizado por las mujeres en pos de defender su
derechos como ciudadanas. Los tribunales, por su parte, en reiteradas oportunidades 10 ha rechazado
cuando ha sido interpuesto entre cnyuges.
2.- A nivel internacional:
Adems de las normas mternacionales antes mencionadas, en el sistema interamericano, existen
mecanismos especficos para garantizar que las personas gocen de sus derechos humanos. Estos operan
para todos los Estados ruiembros de la Organizacin de Estados Americanos, siendo evaluados frente
al catlogo de derechos humanos aprobados en la Convencin Americana de Derechos Humanos,
vigilados por la Comisin nteramerieana de Derechos Humanos, quien acta como rgano de la
Convencin y, cumplindose ciertas condiciones, tambin jnzgados por la Corte nteramerieana de
Derechos Humanos.
Sin embargo, el sistema ha presentado serias falencias al enfrentar la violacin de derechos humanos
de las mujeres, no por carencia de normativa sino ms bien por su reticencia para aplicarlos y por el
hecho de que las mujeres no acuden a los mismos, ya sea por falta de conciencia de ser discriminada
en el ejercicio de sus derechos, o de informacin sobre cmo usar estos mecanismos.
Las vas existentes son dos:
Ante la Comisin Interamericana de Derechos HumaIWs: El principio de no discriminacin y la
serie de disposiciones legales especficas relativas a la discriminacin sexual son suficientes para
cuestionar la normativa Iccal. Sin embargo, la Comisin reiteradamente ha sealado que este principio
no protege a la discriminacin de facto. No obstante, esto no es aceptable si se piensa que los Estados
tienen el compromiso no slo de no violar los derechos humanos sino tambin, de contar con acciones
positivas que garanticen el pleno y total ejercicio de estos derechos".
En su labor de seguimiento en cuanto al cumplimiento general del principio de no discriminacin
por parte delosEstados, la Comisin tiene1afacultad de examinar la situacin de los derechos humaDos
de las mujeres en un Estado especifico.Los informes emanados desde los Estados excepcionalmente
mencionan caso de discriminacin legal contra las mujeres.
Es misin de las organizaciones nacionales de mujeres ponerse en contacto con la Comisin y
suministrales informacin sobre las situacin de discriminacin y solicitar al Comisin el inicio de
una investigacin general sobre algn tema especifico.
La Comisin a su vez tiene la facultad de hacer recomendaciones a los Estados para que aprueben
medidas progresivas en favor de los derechos de las mujeres.
l! (eolia Medina: "Hacia una manel<l ms efectiva de garantizar que !as mujeres gocen de 5US deredlOS humanos en el sistema interamericano.
En: (Derechos Humanos de la Mujer. PlOfamilia, Colombia. 1997.
PATRICIA PROVOSH I PATRICIA SilVA
Ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos: esta Corte tiene jurisdiccin consultiva, en
virtud de la cual puede opinar sobre una consulta hecha por el Estado O por diversos rganos de la
OEA acerca de la compatibilidad de las disposiciones legales con las obligaciones de los Estados en
el campo de los derechos humanos,Tambin tiene una jurisdiccin a la cual pueden recurrir la Comisin
o los Estado&
Si bien las posibilidades de accionar ante la Corte no son directas, pueden buscarse algunas
estrategias para lograr algn pronunciamiento favorable,
Algunas experiencias de acciones de inters pblico en contra
de la discriminacin hacia la mujer
PRECISIONES SOBRE EL TERMINO
Como se coment al principio, la nocin de acciones de inters pblico por la no discrinrinaci6n
de gnero alude a una serie de otras acciones de carcter pblico que van en contra de la discriminaci6n
y que son de orden colectivo-social o legislativo (por ejemplo, una manifestacin callejera, una iniciativa
partidaria, una demanda sindical, una iniciativa legal), las que conviene mantener conceptualmente
separadas, aunque unidas en la prctica, Lo distintivo de las que aqu tratarnos sera su componente
jurdico o nonnativo,
As entendidas, las acciones de inters pblico por la no discrintinacin de gnero pueden'consistir
en una accin individual (de una mujer cuyo derecho es vulnerado) o colectiva (de un grupo de mujeres
demandando un derecho), pero siempre que la accin tenga sentido para (o la probabilidad de hacer
valer) los derechos del gnero femenino como tal,
El sentido para los derechos de gnero" (o el valor emblemtico o demostrativo) puede venir
dado por la <']mblicidad" de la accin, de manera que, aunque no haya efectiva solucin al caso, por lo
menos se avance en conciencia pblica sobre su significado, o bien por el cambio favorable a la no
discriminacin que se haya logrado como efecto de la misma, El carcter jurdico de la accin pblica
vendr dado, como se deca, por la probabilidad de que se produzca ese cambio, sea ste una decisin
administrativa o u d i c i a ~ la instauracin nonnativa de un derecho, o de un mecarsmo para su ejercicio,
La accin ser exitosa si logra abrir un nuevo camino para el ejercicio de derechos del gnero femenino,
EXPERIENCIAS JURIDICAS
Los casos que a continuacin se relatan no son excepcionales, ni muy distintos a los que
habitualmente se presentan para una solucin u d i c i ~ pero tienen la particularidad de que las violaciones
a los derechos de las que dan cuenta fueron asumidos como una afrenta colectiva, ms all del caso
concreto, El hecho que provoc la accin produjo un impaCI1l social y a partir del hecho individual se
logra una toma de concienci colectiva de las mujeres y la comunidad respecto de vulnerabilidad en
que se encuentran sus derechos esenciales, como producto de la discriminacin de gnero,
Es importante sealar que faclres tales como el actuar colectivo de las mujeres y el seguinriento
del caso por parte de los medios de comunicacin ayudaron en algunos casos a obtener una solucin
justa y, en otros, a sensibilizar a la comunidad poniendo en el debate pblico temas que generalmente
estn invisibilizados, No todos los casos pudieron ser conocidos por los Tnbunales, toda vez que an
existen vacos legales en importantes materias que impiden poner en movimiento el aparataje judicaL
l.- Discriminacin por edad: Caso Mississippi.
Este caso, que ocurti en un conocido pub del barrio alto de Santiago, marc de alguna manera un
hito sobre el tratanriento legal contra la discriminacin en nuestro pas,
Descripcin de los hecho&' Con fecha 26 de noviembre de 1996 un grupo de mujeres decidi juntarse
en el pub Mississippi para celebrar la despedida de soltera de una de ellas, En el grupo se encontraban
cinco mujeres de edades entre los 40 y 63 aos de edad y otras cinco ms jvenes; a la entrada del local
un hombre sin identificarse comenz a seleccionar a su gusto a las personas que ingresaban al local.
Aduciendo que slo podan ingresar mujeres jvenes, detuvo e impidi el paso de la madre de la novia
y de otras del nrismo grupo, En un momento, stas pudieron entrar; pero fueron sorprendidas por el
hombre, quien las expuls sealando que ese era su local y que poda hacer lo que quisiera y dejar
entrar a quien quisiera, y agreg, adems, que alli slo entraban seoritas y ms jvenes que ellas,
Iniciativas sociales: Accin judicial: Las afectadas interpusieron una demanda por infraccin a la
Ley de Defensa del Consumidor ante el juzgado de Polica Local de la Comuna de Las Condes, Esta
se bas en la violacin a un articulo que sanciona a quien niega la venta de un bien o la prestacin de
servicio que est siendo ofrecido por una empresa en su respectivo rubro,
Resultado: El Juzgado resolvi multar al pub con una indemnizacin de $500,000 pesos para cada
una de las mujeres y una multa de $475,000, La resolucin confirma lo declarado por las afectadas y
4i.
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PATRICIA PROV05H 1 PATRICIA SILVA
acredita que todas las querellantes son mujeres mayores de edad, plenamente capaces y en el libre
ejercicio de sus derechos ciudadanos quisieron entrar a un restaurante abierto a todo pblico en espe-
cial a mayores de edad capaces de cancelar el costo del servicio y carecen de restriccin de edad para
ingerir bebidas alcohlicas.
El motivo de la negativa al servicio en las condiciones ofrecidas, segn el fallo, <<se bas en
parmetros de edad y de belleza, ser alta o chica, joven o vieja, vale decir en cuestiones que inciden en
el aspecto fsico de las querellantes lo que resulta a todas luces arbitrario y un injusto absoluto, puesto
que se trata de una situacin que se escapa al control de cada persona; el ser fea o bella, al margen de
constituir un aspecto muy subjetivo en su apreciacin, es una cuestin que no puede sino constituir un
azar de la naturaleza de cada uno. Ser joven o vieja resulta una caracterstica inmodificable propia de
la naturaleza humana, lo que coulleva adems una actuacin injusta y atentatoria a la dignidad humana,
por cuanto se les discrimin y se les priv de una prestacin de servicio por factores o circunstancias
que no dependen de su libre albedro.
Esta importante sentencia recoge la doctrina fijada en un fallo anterior sobre otro caso de
discrintinacin que afect a una mujer, el caso de la COreana Jae Jin Yoo Lee contra el Centro de salud
y recreacin Gnter Mund; en dicho fallo se dictamin que el hecho de impedir a una persona o gmpo
de personas entrar en un lugar pblico o de atencin al pblico en general, sea gratuito o pagado,
basado en circunstancia de raza, sexo, idioma, religin o cualquiera otra circunstancia tuica, social o
cultural, implica un trato desigual y discrtuinatorio que contraviene los principios que hoy imperan en
las sociedades modernas relativos a derechos humanos contenidos en diversas convenciones
internacionales.
2.- VIOlencia: Caso parricidio
Este caso da cuenta de un homicidio calificado en el que existi una accin de la comuuidad en
rechazo a lo injustificable de la resolucin judicial que dej en libertad al nico sospechoso, y de
manera directa o indirecta se logr la modificacin de dicha resolucin:
Descripcin de los hechos: En la ciudad de Talca el da 26 de septiembre de 1997, doa Isabel
Gonzlez Zapata result muerta producto de quemaduras en ms del 95% de su cuerpo, provocadas el
da anterior por su conviviente Nibaldo Andrade Luco. Este en un primer momento se di a la fuga,
entregndose luego alaJusticia declarando ser inocente ya que las quemaduras habrian sido ocasionadas
por accidente, luego que la vctima tropezara COn la estufa a parafina que haba en el hogar. A pesar que
el informe de Bomberos seal que el combustible que cubria el cuerpo de Isabel era bencina y no
parafina como indic el sospechoso, la jueza del 3' juzgada de Talea quien conoci los hechos, ante la
SOlpresa de toda la ciudadana, dej el libertad aAndrade por faltade mritos pudiendo haberlo sometido
a proceso como autor del delito . .
Los hechos configuraron una vJolaClon al maJilltlo derecho de los seres humanos: la VIda, asegurado
a nivel constitucional y legal; sin embargo, la interpretacin restrictiva y la poca sensibilidad frente a
una realidad cotidiana como es la vinlacin permanente del derecho a la integridad fsica y psquica de
las mujeres, actuaron por sobre la evidencia inmediata, que s es reconocida como prueba snficiente en
otros tipos de delitos.
Iniciativas sociales: Luego que la prensa dio a conocer la decisin de la jueza, la comunidad se
moviliz a travs de varias organizaciones con el objeto de manifestar su rechazo a la detenninacin
de la magistrada. Las iniciativas fueron diversas:
Protestas de instituciones de mujeres quienes se movilizaron y presentaron una carta al Secretario
Regional Ministerial de Justicia y a la Intendencia de la Regin, donde manifestaban <<su sorpresa,
rabia, indiguacin e impotencia, porque la jueza dej en libertad a] principal inculpado ... la muerte de
Isabel no puede quedar impune, nO se est cumpliendo con la ley de violencia intrafanrilifID>, por lo
que solicitaron un ministro en visita fundadas en la comnocin y alarma pblica producida por el caso,
requisitos exigidos por el artculo 560 del Cdigo Orgnico de Tribunales para la desiguacin de un
juez especial.
Gestiones de parlamentarios de la regin, quienes sealaron que la detenninacin de la jueza,
constitua una amenaza an mayor para las mujeres que sufren violencia intrafamilifID';
Seguimiento hecho por los medios de comunicacin. La prensa y la televisin entregaron
pennanentemente infonnacin sobre los pormenores del caso. Incluso, en una actitud peco usual, la conductora
del principal noticiero nacional hizo un comentario acerca de lo inexplicable de la resolucin judicial.
Resultados: Sin que se pueda asegurar que la fuerte presin ciudadana fue lo que la hizo cambiar de
parecer, el hecho es que a los pocos das, con fecha 23 de octubre, la jueza decidi someter a proceso
y mantener en prisin al conviviente de la vctima, argrunentando nuevos antecedentes agregados al
proceso, resolucin que fue confinnada por la Corte de Apelaciones respectiva.
3.- Derechos reproductivos y el derecho a la educacin: Estudiantes embarazadas
La discriminacin contra las estudiantes embarazadas ha dejado de ser un tema privado, para
convertirse en un problema socia] ante el cual el Estado debe tomar las medidas adecuadas. Se estima
que unas 13.000 adolescentes quedan embarazadas al ao en Chile, de las cuales un 40% abandona
sus estudios", debido no slo a los prejuicios imperantes, sino tambin a] vacio legal en esta materia.
19 fuente: Servicio Nacional de la Mujer, 1991
PATRICIA PROVOSH I PATRICIA SILVA
Las adolescentes embarazadas tienen negado su derecho a decidir si asumen o no la maternidad.
Son penalmente sancionadas en caso de interrumpir embarazo; pero si optan por tener al hijo/a, ya sea
por presin social o por su voluntad, son sancionadas socialmente, siendo expulsadas de los colegios
y an de las universidades en que estudian, lo que vulnera adems su derecho a la educacin.
La nica normativa especfica al respecto es la Circular 217 de 27 de febrero de 1991, de la
Subsecretaria de Educacin. La circular, fundada principalmente en el derecho ala educacin garantizado
por la Censtitucin, y con el objetivo de favorecer la permanencia de los educandos en el sistema de
educacin regular, entrega al Director del establecimiento la facultad de autorizar la promocin de los
alumnos con porcentajes menores de asistencia, previa consulta al Censejo General de Profesores.
Respecto de las alumnas embarazadas seala que stas terminarn su ao escolar en el mismo
establecimiento en calidad de alumna regular y al ao siguiente podrn continuar sus estudios en sus
establecimientos de origen o en establecimientos diurnos, vespertinos o nocturnos (estos ltimos atienden
poblacin adulta).
La circular tiene el carcter de slmple recomendacin para los directivos de los establecimientos,
por lo tanto no es obligatoria, su aplicacin e interpretacin es variada y depende de los valores y
criterios de cada institucin.
ws siguientes son dos casos entre muchos otros semejantes. La diferencia es que las personas
afectadas se han decidido a utilizar, no siempre con buenos el recUISO de proteccin, dejando
de lado los temores sobre la homa y honor familiar, que por muchos aos invisibilizaron este problema,
para comenzar timidamente a invocar los derechos individuales de las jvenes.
1.- Primer caso: estudiante de colegio
Descripcin de los hechos: wreto Campos Rojas, menor de edad, estudiante secundaria del Instituto
Cemercial Bias Caas, es expulsada del colegio por estar embarazada y debi conseguir otro colegio
donde poder ternrinar sus estudios. Las autoridades de dicho establecimiento le comunicaron a la
madre que la nia no podia seguir estudiando en el colegio por constituir un mal ejemplo para sus
compaeras y porque crean que ella deba asumir su maternidad y cuidar a su hijo.
Acciones interpuestas: Recurso de Proteccin (Causa rol 1.971-94 Certe de Apelaciones de San-
tiago). Cen fecha 27 de junio de 1994; doa Rosario Rojas, madre de la menor, interpone un recurso de
proteccin en contra del Instituto y de quienes resulten responsables, basado en que se han vulnerado
derechos garantizados en los nmeros 2, esto es la igualdad ante la ley y la prohibicin a la ley y la
autoridad de establecer diferencias arbitrarias; y 4 de la Censtitucin Poltica, que asegrua a todas las
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3lBLlijTECA I
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personas el respeto Y proteccin a la vida privada y pblica y la honra de la persona y su familia.
Resultado: La Certe de Apelaciones rechaz el recUISO por estimar que no se acredit la expulsin de
la menor del establecimiento o la cancelacin de la matricula, acogiendo la tesIS de la recurnda que
aleg un retiro voluntario del colegio. El aviso de la expulsin fue hecho verbalmente, lo que en
definitiva impidi que el recurso de proteccin interpuesto en defensa a sus derechos fuera eficaz, ya
que nO se pudo probar el hecho ni la fecha de la expulsin y por tanto si el recurso haba sido interpuesto
dentro del plazo fatal para ejercerlo.
2.- Segundo caso: estudiante universitaria
Descripcin de los hechos: Mara Soledad Arze.. Vargas, estudiante de la carrera de enfermera de la
Universidad de ws Andes fue suspendida por un ao por las autoridades universitarias por estar
embarazada siendo soltera.
Acciones interpuestas: Recurso de Proteccin. Certe de Apelaciones de Santiago. Don Alfredo Arle-
Vargas en representacin de su hija, interpone recurso de proteccin en contra de la Universidad de los
Andes por haberla suspendido arbitrariamente en sus derechos de almuna regular por estar embarazada.
Alega la violacin de los derechos de propiedad (art. 19 NI' 24 de la Cens!. Poltica) que le entrega el
derecho de permanencia, movilidad y promocin y el articulo 19 N'1 de la constitucin Poltica que
asegura el derecho a la vida y la proteccin del que est por naceL La parte recurrida alega que, al
ingresar a dicho establecimiento, la alumna queda obligada por el Estatuto Interno, que considera
como faltas graves toda conducta que atenta contra la moral y las buenas costumbres y establece
sanciones como la suspensin de las actividades acadmicas.
La Universidad fundament la sancin no slo en el hecho del embarazo sino en la actividad
sexual de una mujer soIter"", hecho impropio que consideran grave '<para lamoral cristiana, agregando
que, como institucin educativa, debe darse un buen ejemplo frente a conductas escandalosas. Seala
que la autonomia universitaria le permite regirse por s mismo en lo concerniente a las finalidades y
reglamentacin de disciplina interna. Finalmente se niega estar violando algn derecho a la estudiante
toda vez que la permanencia, movilidad y promocin debe ejercitarse conforme a la organizacin
interna, el derecho de propiedad sobre sus calificaciones se han mantenido y la integridad fsica y
psquica ha sido alterada precisamente por ella con su conducta.
Resultado: La Certe acogi el recnrso fundando el fallo en: a) la Universidad no exige a sus almunas
,
" 52
PATRICIA P80VOSH J PATRICIA SilVA
al matricularse que profesen la fe catlica; b) el hecho de ser sollera y estar embarazada no se puede
considerar un acto inmoral; c) el derecho de propiedad garantizado por la constitucin, que faculta a la
estudiante para acceder a un ttulo profesional. (Fallos del mes N" 409, pgina 894, ao 1992).
En ambos casos el criterio judicial est lejos de distinguir la discriminacin de gnero. En el
primero, haciendo una interpretacin restringida de la norma, estima que no queda acreditado la
suspensin de la matrcula o expulsin, desconociendo que estas situaciones, generalmente, se
comunican verbalmente. No le bast como prueba el hecho de que la recurrente tuviera que cambiarse
de colegio de un da para otro. En el segundo caso, la Corte acoge el recurso de proteccin, pero el
derecho que protege es el de propiedad por haber pagado un curso, y no otros como el derecho a la
educacin, o la honra y privacidad de las personas. No obstante, entrega buenos argumentos respecto de
las pautas morales o religiosas que los establecimientos pueden, o no, Iegitimamente exigir a sus educandos.
En el mbito legislativo, actualmente se encuentra en trantitacin en el Parlamento un proyectu de
ley (Bolean 1251-18) que modifica la ley N" 18.962 orgnica constitucional de enseanza sobre
proteccin del que est por nacer y de la enseanza de la madre. El proyecto contiene un articulo nico
que establece el mandato a todos los establecimientos de educacin a aceptar y asegurar el normal
proceso educacional de una estudiante embarazada o madre lactante, otorgndoles una adecuada
proteccin y las facilidades propias de su estado. Este se basa en asegurar los derechos garantizados en
el articulo 19 N" 1 Y 10 de la Constitucin Poltica, derecho a la vida ya la educacin respectivamente.
4.- Acoso sexual: Tres casos
El acoso sexual no est actualmente regulado y la normativa que se le puede aplicar es deficiente,
por lo que la comisin de este abuso de poder queda en la impunidad legal. Si bien l normativa
general del Cdigo del Trabajo permitirla sancionar con el despido sin derecho a indemnizacin alguna
al acosador, la dificultad probatoria lo hace inviable. Lo mismo ocurre con el Estatuto Administrativo,
que en su articulo 55 seala la obligacin de observar '<Una conducta funcionaria moralmente intachable.
A la dificultad de prueba se agregan los prejuicios culturales, contribuyendo a la impunidad de los
autores. El siguiente texto ilustra esta afirmacin: La mujer acosa al varn desnudndose cada vez
ms, siendo por tanto responsable de muchos acosos sexuales frente a l. La ley castiga al que acosa a
la mujer, pero no lo hace con la mujer provocativa ... es culpable el varn que incita al mal a la mujer,
pero de acuerdo con las Ley de Dios, la primera responsable es la mujer que viste en forma indecorosa
y constituye una constante tentacin para los varones especialmente los jvenes, cuya debilidad
fcilmente los traiciona>, (Bernardo Cazzaro-Bertollo, Arzobispo de Puerto Montt. Diario El Uanquihue,
27 de mayo de 1997).
A pesar de estos obstculos, desde bace un tiempo las mujeres han comenzado a denunciar estas
situaciones, sea ante la lnspeccin del Trabajo, rgano fiscalizador de las condiciones laborales, y/o
ante la opinin pblica a travs de los medios de comunicacin, que han jugado un importante rol en
la tarea de visibilizar estas situaciones.
Los casos de mayor publicidad han sido los que han tenido como protagonistas a dirigentes
polticos, a funcionarios pblicos de cierta notoriedad comunal y regional y a empleados de conocidas
tiendas comerciales.
LosCO$OS:
l.-Acoso en multitienda: Los hechos acaecieron en la ciudad de Osorno, en mayo de 1997. En ese
mes, siete mujeres que desempeaban funciones de vendedoras, promotoras y de administracin en la
tienda interpusieron la denuncia por acoso sexual ante la luspeccin del Trabejo y Carabineros de la
ciudad, sealando que su jefe las acosaba sexualmente y provocaba graves daos psicolgicos en
ellas. El caso qued al descubierto luego que las afectadas y dos varones fueran despedidos de la
empresa por denunciar acciones de acoso sexual y persecucin laboral por parte del administrador del
establecimiento. El acosador fue llamado a Santiago a informar a sus jefes de lo ocurrido. No se
conocen resultados.
2.- Dirigente poltico: Los hechos afectaron a funcionarias del partido poltico Unin de Centro-
Centro, quienes hicieron la denuncia por abusos deshonestos en contra del tesorero de dicha entidad.
En dicha causa, a pesar de existir coherencia y concordancia en los dichos delas denunciantes, tanto
los tribunales de primera como de segunda instancia decretaron el sobreseimiento definitivo de la
causa, argumentando que con los antecedentes allegados al sumario, se encuentra acreditado en
autos que no se dio motivo a la formacin del siguiente sumario, por lo que no existe responsabilidad
penal por parte del querellado.
3.-Jefe de servicio: En estos hechos estuvo involucrado el Director dellnstituto Nacional de Estadsticas
de la IX regin del pas. El caso fue conocido a raz de la denuncia pblica que hicieron cuatro
directoras de Servicios Pblicos regionales - SERNAC, JUNfl, Servicio Mdico Legal e INE - en
contra del actual ex-Director regional delINE, por conductas desagradables y poco adecuadas hacia
ellas. El funcionario fue trasladado de regin, medida adoptada por el propio Director Nacional. Sin
embargo el argumento fue: an cuando no aparecen suficientemente probados los hechos de que da
cuenta la denuncia, se adopt la medida para mantener la buena convivencia de las autoridades
gubernamentales de la regin (Revista Qu Pasa 8 de junio 1996). Al llegar a Santiago -ciudad a la
PATaICIA PROVOSH I PATRICIA SII,VA
que haba sido trasladado- el acosador se encontr finahnente con una carta en que se le sealaba que
por haber perdido la confianza del Presidente de la Repblica se solicitaba su renuncia.
4 .. - Otras iniciativas y algunos de sns efectos
Gubernamentales: A raz de todos los casos que fueron denunciados por la prensa, la Direccin del
Trabajo a nivel nacional, dict a sus fiscalizadores un instructivo mandando incluir, dentro de los
aspectos fiscalizados, el acoso sexual. Otras iniciativas en esta materia ha sido la elaboracin de cartillas
informativas por parte de organismos pblicos como el Servicio Nacional de la Mujer; con el objeto de
sensibilizar sobre esta materia para lograr la dictacin de una ley.
Sociales: Estos casos causaron revuelo regional y nacional y la solidaridad de la comimidad. Se
interpusieron acciones judiciales, usando para ello figurasque no dicen relacin con el acoso propiamente
tal pero que de alguna forma pueden tener algn resultado. Entre otras se ha comenzado a utilizar el
despido indirecto de la trabajadora por incumplimiento grave de las obligaciones por parte del empleador
del contrato, en virtud del cual, si bien ella fmalmente aparece renunciando a su trabajo, debe ser
indemnizada como si hubiera sido despedida Sin embargo, la que se queda sin trabajo es la propia
vctima del acoso.
Legislativas: En el Congreso se encuentran dos mociones parlamentarias para regular definitivamente
esta situacin, que pretenden inclDir dentro del Cdigo del Trabajo la tipificacin del acoso sexual
como comportamiento sexual no deseado por la persona a la que va dirigido y que le prodnzca o
amenace con producirle un perjuicio en su situacin laboral.
Los medios de comunicacin: Han jugado un importante papel en la visibilizacin de un problema
oculto y de permanente negacin. Durante 1997, este tema ocup un importante porcentaje entre
artculos, reportajes, editoriales y denuncias, 10 que ha permitido que hoy la ciudadania hable del tema,
las afectadas se atrevan a denunciar y los parlamentarios se sientan obligados a agilizar la tramitacin
del proyecto de ley.
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OTRAS ACCIONES DESDE LA SOCIEDAD CIVIL
Las organizaciones no guberoamentales de gnero realizan permanentemente actividades dirigidas
a llamar la atencin de la opinin pblica sobre los derechos de las mujeres, o bien a difundir aquellas
propuestas de politica y legislacin que estiman ms urgentes para garantizarlos. Ls das internacionales
de la Mujer; contra la violencia domstica, del SIDA, generalmente tienen este sentido, al que se
agregan campaas especiales:por ejemplo, en apoyo a una ley de divorcio, a la igualdad juridica de
los hijos, o a la despenalizacin del aborto.
En esta seccin queremos dar cuenta de iniciativas no gubernamentales en que ha participado el
Instituto de la Mujer con la finalidad, como se indic al principio, de impulsar la ciudadana activa de
las mujeres. Si bien no configuran acciones de carcter juridico, van en la direccin de denunciar y
corregir la discriminacin.
Desigualdad en el acceso a la jnsticia: ws centros de atencin jurdica gratuita.
El problema: El punto de partida fuela situacin, antes registrada, de limitaciones en el acceso de las
dueas de casa, al patrocinio legal gratuito en los servicios pblicos de asistencia judicial La
discriminacin que, en nuestra opimn, se hace presente en esta situacin, radica en que el requisitu de
carecer de ingresos propios no se aplica a las mujeres casadas, a quienes se les computa como ingreso
el de su marido, excluyndolas en muchos casos de acceder a la justicia.
Iniciativas: Ellnstituto de la Mujer promovi, en coordinacin con otra ONG (MEMCH) y un
grupo de dirigentas sociales (Coordinacin de Mujeres de la Zona Norte de Santiago), una campaa
pblica para llamar la atencin sobre este y otros problemas ligados a las mptutas conyugales mal
reguladas, y para formular demandas de derechos de las mujeres.
La campaa, titulada Polticas de familia justas y responsables, se realiz en octubre de 1996.
ligada a actividades de debate y difusin, se recogi ms de 6.000 de firmas para una carta dirigida a
distintas antoridades, especificando los cambios polticos y de legislacin requeridos. Entre estos se
demandaba:
Establecer el patrocinio legal gratuito, en los servicios de asistencia jurdica, a todas las mujeres
que no tienen ingresos propios, para demandas por derechos conyugales y de los hijos.
Resultados: Las firmas fueron entregadas por delegaciones de mujeres a las autoridades pertinentes,
en este caso la Ministra de Justicia Su respuesta fue que se considerarla el punto, aunque estimaba que
56
?ATRICIA PROVO$H I PAUICIA SilVA
poda ser interpretado como una discriminacin a favor de las mujeres, 10 que ira en contra del
principio constitucional de igualdad. No se conoce an el resultado de ese anlisis.
La conclusin al respecto es que a nivel del ministerio y de los servicios hace falta un proceso de
anlisis de 10 que se entiende por igual acceso a la justicia. En este, como en otros servicios, no se ha
reflexionado sobre el carcter discriminatorio de algunos procedimientos. Por otra parte, no existe una
presin social al respecto. Una iniciativa de legislacin y/o una accin juridica por discriminacin
podran estimular un debate en esta materia.
Discriminacin en los procedimientos de intennediacwn laboral
El problema: Como se consign antes, los servicios municipales de colocaciones consultan a los
empresarios sobre el sexo, edad y estado civil de las personas que qnieren contratar: este es un
procedimiento discriminatorio, en tanto no responde a requisitos para el cargo, y su efecto directo es
exclnir del empleo a las mujeres en edad frtil, principalmente a las ms jvenes.
Iniciativas: El Instituto plante el problema en reuniones de trabajo con personal del Ministero del
Trabajo, del que depende tcnicamente el servicio. El momento era el propicio, ya que se estaba
implementando una modernizacin del sistema de intennediacin laboral. Por otra parte, se trata de!
Ministerio ms comprometido con el Plan de Igualdad de Oportunidades para las Mujeres, por lo que
se supona una actitud favorablemente dispuesta. No obstante, los tcnicos del ministerio negaron el
carcter discriminador de tales procedimientos. El Instituto insisti, a travs de una carta al Ministro.
ResulJados: La respuesta del Ministro reiter lo dicho por los tcnicos en las reuniones: no era
discriminacin preguntar al empleador de qu edad y sexo quera a sus empleados.Al contrario, gracias
a esos datos se ayudaba a las mujeres, pues se conocia mejor el mercado. La conclusin es semejante
a la del caso anterior: falta mucho para que los organismos pblicos reconozcan la discriminacin en
sus prcticas. Y mostrar que existen no basta para cambiarlas. La forma de hacerlo es a travs de una
combinacin entre fonnas de presin, lobby y legislacin. 1lunbin en este caso, una iniciativa jurdica
podra estimular el debate pblico.
Sin embargo, tratndose de trmites ocasionales ante un servicio, es difcil encontrar mujeres
dispuestas a segnir una accin legal. Por eUo es importante situar el tema en el contexto de los procesos
de modernizacin de los servicios.
Tribunal de derecMs de las mujeres
En la lfuea de reforzar en el debate pblico la problemtica de la vulneracin de derechos de las
mujeres y de fortalecer la exigencia de stos, el Instituto de la Mujer decidi comnemorar su 10'
aniversario realizando eller. Ttibunal de Derechos de las Mujeres Chilenas.
Los casos: Se seleccionaron cuatro casos reales, lo que fue tal vez la parte ms difcil, ya que, por
distintas razones, pocas mujeres estn dispuestas a exponer su caso pblicamente:
Violencia domstica: se tom el caso de una mujer condenada a prisin por matar a su marido en
defensa propia, tras un largo historial de golpes y torturas.
AborUi teraputico: se consider la situacin de una mujer condenada por interrumpir un embarazo
que, segn dictamen mdico pona en peligro su vida, debido a una afeccin coronaria.
Expulsin de una escolar: se consider la situacin arriba relatada de la estudiante secundaria expulsada
por embarazo.
Discrninacwn en la salud privada: Se tom el caso de una mujer cuya incorporacin al sistema
privado de salud (ISAPRE) fue rechazada por encontrarse en estado de embarazo.
Accill: El tribunal, de carcter simblico, dur un da y estuvo confonnado por un grupo de destacadas
personalidades, que hicieron de jueces y juezas. Para reforzar su solemnidad, se realiz en el antiguo
local del Congreso. Cada caso fue presentado por una organizacin social, un/a abogado/a formul la
acusacin a la entidad que cometi la discriminacin - los propios tribunales de justicia, las leyes, el
sistema de educacin y el sistema privado de salnd - especificando los derechos vulnerados, y otro
abogado/a hizo la defensa. El tribunal dio su dictamen al final del da. Todo el procedimiento fue de
cacicter oral.
Resultados: El efecto principal del tribunal fue su difusin noticiosa, que perntiti mostrar a la
opinin pblica la vulneracin habitual de los derechos de las mujeres. Los casos mostraron distintos
aspectos del problema: la mentalidad discriminadora de diversos agentes pblicos Gueces, abogados,
establecimientos de educacin) y su efecto negativo sobre varios derechos de las mujeres (a la vida, la
educacin, la salud, la maternidad) y sobre e! principio de igualdad constitucional (principalmente en
el casoISAPRE).
Respecto de los casos puntuales el tribunal dictamin de manera unnime en favor de las
demandantes, e hizo sugerencias de legislacin, justicia y administracin '<para prevenir y erradicar la
discriminacin y la violencia contra las mujeres, las que el Instituto se comprometi a canalizar.
Entre los efectos posteriores, destaca el otorgamiento del indulto presidencial para la mujer que estaba
en prisin por matar a su esposo.
PATRICIA PROVOST!: I PATRICIA SilVA
Conclusiones y Recomendaciones
Nuestras conclusiones y recomendaciones tienen como punto de partida el convencimiento de
que las Acciones de Inters Pblico son un campo de accin relevante para la igualdad de gnero,
aunque son un campo que requiere experimentacin y aprendizajes.
1.- Revisando lo escrito hasta podemos decir que, hasta cierto punto, enfrentamos la tarea de
elaborar este texto como la confrontacin de dos hiptesis, una pesimista y otra optimista, y lo que
hemos hecho es ilustrar razones y antecedentes en favor de una u otra,
En los argumentos de apoyo a la hiptesis pesimista, advertimos que muchos elementos hacen de
esta una empresa difcil: el carcter sistmico de la discriminacin de gnero; su presencia -a menudo
negada o no identiJicada como problema -en los distintos organismos del Estado, en sus prcticas y en
los actores que tienen el deber pblico de erradicarla; el que estas expresiones sean un reflejo de la
sociedad y la cultura, y que por lo tanto requieran de cambios mayores y de largo plazo, Todo ello,
unido a la debilidad de la ciudadana femenina, podra ser considerado pesimistamente como indicio
de la esterilidad de una propuesta de desarrollo de acciones de inters pblico por la no discriminacin
de gnero, o de la mayor relevancia de otros tipos de iniciativa.
La hiptesis optimista sealaba que estas acciones tienen un potencial en la ampliacin de derechos
de las mujeres, tanto porque pueden dar ejemplos prcticos de exigencia -a veces exitosa -de
de derechos y poder ciudadano, arrimando a las mujeres a exigir justicia como gnero cuanto
por su potencialidad de empujar a las instituciones y los actores sociales y polticos hacia pautas no
discriminatorias. Vunos, en refuerzo a esta hiptesis, que esta posibilidad est dada en el del
proceso de transformacin del Estado, del surgimiento de tendencias sociales que relevan derechos
emergentes - incluidos los procesos que empujan hacia la igualdad de gnero - as como del debate
nacional sobre el tipo de sociedad que queremos,
En este sentido, y sin desconocer que la hiptesis negativa no llega a ser refutada - y uno de los
principales desafos que ante esto se abren es elms bsico de hacer visible la discriminacin- no slo
nos quedamos con la positiva, sino que nos convencemos de que, ms an que las mujeres, to&' el pas
saldr ganando COn una decidida accin antidiscriminatoria de estas caractersticas - siempre que se
den ciertas condiciones -por cuanto, llevarla adelante significa incentivar el debate pblico y decisiones
nacionales sobre el papel de los derechos y de la justicia en la democracia y sobre los grados de
tolerancia, libertad e igualdad que estimamos indispensables para una convivencia democrtica.
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2.- Para que esas potencialidades se desplieguen en el sentido deseado hay condiciones que tener en
cuenta, entre las que destacamos la necesidad de que trasciendan el mbito jurdico, no slo con
publicidad -un ingrediente central- sino con acciones en otras reas, sin las cuales pueden perderse
los esfuerzoS. Debido al carcter sistmico de la discriminacin, es imprescindible que las acciones de
inters pblico vayan acompaadas de cambios de la instauracin de mecartismos efectivos
a los que recurrir en casos de discriminacin (tanto judiciales como administrativos) y de polticas
expresas para asegurar la iguldad en cada lnea de gestin del Estado. Para que esto ocurra, a su vez,
es vital que exista una presin desde la sociedad, ya sea a travs de lobby, o acciones publicitatias de
denuncia
Una condicin a nuestro entender, y atendiendo tambin al carcter sistmico y ubicuo de
la discriminacin, es que el tema no se trate de manera aislada, sino que se inserte en plenitud en los
tendencias y polticas principales que en Chile se estn desarrollando, y que van en la lnea
de democracia y equidad: reformas al sistema poltico y electoral, modernizacin de la gestin pblica,
planes para la superacin de la pobreza, reforma judicial y etc. Las falencias que muestran
los actores polticos e institucionales en este sentido tienen un correlato en las debilidades de las
organizaciones de gnero para participar con solvencia y propiedad en esos espacios. Este es en primer
lugar un desafo a la accin poltica feminista, pero tambin es un desafo a asumir por el mundo no
gubernamental y universitatio, en la lnea de investigaciones y anlisis de esos procesos desde el
punto de vista de la igualdad y la discriminacin. Lo que a su vez es un reto y una oportunidad para
una confluencia terica y poltica de distintos actores y especialistas interesados en la no discriminacin,
as corno en las libertades y el pluralismo, es decir, en la dimensin cultural de la construccin
democrtica.
3.- En cuanto ala experencia prctica en materia de desarrollo de acciones de inters pblico, pudimos
ver que, en primer lugar, la que existe en el plano jurdico no es muy amplia. Hay, como decamos, una
explicacin sistmica, situada en el carcter discriminador de muchos cuerpos legales, que a su vez
redunda en un desinters de las mujeres por demandar la igualdad, Pero tambin existen mecanismos
utilizables (sealados en otros anlisis de este proyecto) sobre todo los de orden constitucional, que se
han utilizado poco en cuanto a discriminacin de gnero, Y llama la atencin que an los propios
querellantes apelan a menudo a otros derechos antes que a la ignaldad. Vemos que es posible llevar
adelante ms iniciativas en esta lnea y, an cuando esta posibilidad ser fortalecida con la igualacin
constitucional de mujeres y hombres, hoyes factible emprender acciones que apelen a las convenciones
suscritas por Chile, las que tienen rango constitucional desde 1989. Ello no impide seguir el camino de
algunas de las experencias registradas, en el sentido de apelar a otros campos de derechos, como los
60
PATRICIA PRovonE I PATRICIA SILVA
del consumidor, que a pesar de sustentarse en los principios del mercado (derecho de propiedad, sobre
todo) pueden entregar -como lo vimos al menos en un caso, elementos doctrinarios explcitos sobre la
discriminacin.
La reforma judicial es un campo enorme que est abierto desde el punto de vista de la no
discriminacin de gnero: formacin de jueces, reformas procesales y penales, reformas de los sistemas
pblicos de asistencia jurdica, etc, donde se requiere un examen desde la no discriminacin. El
cuestiona miento de decisiones judiciales que caen en la discriminacin de gnero es en s misma un
campo posible y relevante para acciones de inters pblico.
Entre las acciones a emprender, destaca tambin el uso de las instancias internacionales de derechos
humanos y de no discriminacin de la mujer. Pese a todas sus limitaciones, es posible sacarles mayor
provecho. Por ejemplo, cerno sugiere Cecilia Medina (ob. cit), los organismos no gubernamentales
podran elaborar -y divulgar- su propio informe a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
al igual que lo han estado haciendo respecto de las Conferencias Mundiales.
Otros tipos de experiencias que revisamos tienen que ver cenIa gestin administrativa del Estado.
No son muchas y son ms bien demandas o denuncias pblicas que interposicin de recursos, lo que se
explica tanto por la carencia de mecanismos para hacer valer los derechos en cuestin, como por la
poca experiencia social y no gubernamental en la materia. Pese a esto, la denuncia pblica de
discriminaciones u otros abusos ejercidos por agentes del estado (en cualquiera de sus poderes o
uiveles) puede ser en ocasiones ms eficaz que una accin judicial. Aunque hay que tender a sentar
normas y mecanismos, los principios de conducta de los agentes pblicos son tambin importantes
como ejemplo hacia el pas y como muestra de que la tica pblica debe ir adelante de las leyes y es
exigible por s misma.
4.- Un ltimo campo de conclusiones se refiere al papel de organismos de la sociedad civil, que
nos parece fundamental en general para las acciones de inters pblico, pero particularmente para las
referidas a la no discriminacin de gnero. En nuestro anlisis marcbamos la discriminacin como un
fenmeno proteico, que est presente en situaciones diversas, pero no siempre es percibida como tal ui
por quienes la cometen ui por sus vctimas. Relacionamos este hecho a la distancia que existe entre los
problemas cotidianos delas mujeres y la demanda uuiversalista de igualdad. En este marco, nos parece
importante que existan entidades y organismos que puedan trabajar de manera permanente sobre el
tema y tomar iniciativas de acciones de inters pblico, patrocinando casos personales o grupales. Es
necesario, en todo caso, que estas acciones tengan una dimensin colectiva, en varios sentidos: que
tengan significado para el conjunto del gnero femenino; que haya un protagonismo social de grupos
de mujeres (no importa que no sean agrupaciones permanentes) que revelen capacidad de presin; y,
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or ltimO, que ofrezcan ese necesario espacio de construccin social del problema personal como un
queno es individual sino de muchas, que se requiere para traducir el problema como vulneracin
de un derecho. En esta tarea, pueden complementarse esfuerzos de distintas entidades.
No obstante, estas iniciativas requieren ir acempaadas de una capacidad, tambin permanente,
de anlisis y crtica de los procesos ms relevantes para la no discriminacin, tendiendo a situar la
roblemtica en el cerazn de los debates pblices y no hacer de ella un tema ms. Esto depende
;ambin de la publicidad de ls accipnes, pero asimismo requiere capacidades de accin celectiva y de
rotago
uismo
en la arena pblica. Por otra parte, recegiendo las dificultades que se han encentrado
:ara cenlar con mujeres dispuestas a hacer de caso emblemtice, es importante desarrollar formas
novedosas de articulacin cen mujeres organizadas y no organizadas, de modo de centar cen una
gama de casos interesantes y, ala vez, ir sentando precedentes, demostrar en la prctica que las acciones
de inters pblice son una buena va para el logro de derechos y son una forma de ejercicio ciudadano.
En la medida que logremos avanzar en estos desafos, estamos seguras de que las acciones de
inters pblico por la igualdad de gnero, harn de la demanda de justicia una accin ciudadana,
fortaleciendo el desarrollo de la ciudadauia de las mujeres yenriqueciendo el significado de la
democracia nacional.
Discriminacin en el empleo tras la poltica
laboral de ajuste y estabilizacin de la
economa (1991-1997). Justificacin para
ms de una accin de inters pblico
Panl Paredes
ItflRODUCaN
LA FLEXIB1UZAaN OEL DERECHO LABORAL EN EL PER,
DE 1991 A 1997
CRlSlS ECONMICA E lNSTITUOONES LABORAlES
LA flEXlBIUDAD EN El PER DE lOS NOVENTA
SUJETOS DISCRIMINADOS. RAZONES ECONMICAS,
POTICAS, SOOAl.ES y CUllUHAlES
El MARCOJURDICO DELA (PROHIBICiNDE EL PRiNCIPIO
DE IGUALDAD Y EL PRlNClPIQ DE NO DISCRIMINACIN.
DISCRIMINACIN DIRECTA.
DISCRIMINACIN INDIRECTA. lA DOCTRINA DElIMPACT ADVERSO.
PRINCIPiO De NO DISCRIMINACIN VERSUS UBERTAO DE CONTRATAR.
IMPACTO DE lAS NUEVAS TECNOlOGfAS EN El MERCADO LABORAL
POSiBlUDAD DE DISCRIMINAR POR RAZN DE FORMACIN EDUCATIVA?
LAS MEDIDAS LEGISLATIVAS IMPLEMENTADAS PARA SUPERAR lOS
SUPUESTOS DISCRIMINATORIOS, CONVENIENCIA ECONMICA
({REAUDADll) VERSUS TUTELA JURDICA (IlPRINCIPIOS))):
SON INCOMPATIBLES?
LA PROTECCiN DESDE El MODELO DE LA CONSTITUCIN DE 1993.
LA LEY W26.772: TODO ESTHECHO? ES El DE lASACCIONES
DE INItRts PBUCO.
LOS REMEDIOS PARA SANCIONAR lAS CONDUGAS DISCRIMINATORIAS.
B1BUOGRAflA
Paul Paredes es Profesor en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
La fIexibilizacin del derecho laboral en el Per, de 1991 a 1997
CRISIS ECONMICA E INSTITUCIONES LABORALES
La investigacin que presentamos se ubica en el Per de los aos 1991 a 1997. Es decir, se ubica
en el Sin embargo, las referencias no slo en el texto, sino, tambin, muchas de las referencias
blbJognficas consultadas refieren al problema de la crisis econmica como un dato histrico lejano.
Se escucha frecuentemente que el Per vivi una grave crisis econmica frente a la cual se adoptaron
dlStmtas necesarIaS e meludibles medidas econmicas de ajuste y estabilizacin. Se dice, todo esto, en
tal como si fuese un mito que, en vista a evitar una nueva experiencia de crisis, apuntala y
justJfica plenamente las medidas de ajnste y estabilizacin. Medidas de ajuste y estabilizacin que no
menos han Slgnificadn, para algnnos no pocos, acentuacin del drama de la pobreza que la marginacin
y la discriminacin ocasionan.
El Per, en efecto, vivi una grave crisis econmica materializada en una hiperintlacin voraz
que dej al pas, a inicios de los noventa, al borde del colapso. El terrorismo acentu el drama
Es as poco de iniciarse el nuevo gobierno, en agosto de 1990, se dicta un de
economlcas tendlentes a superar la angnstiosa crisis econmica del pas. Entre ellas, en lo que
atane al desarrollo de las relaciones laborales, la ms importante y la que mayores discusiones origin
fue. el D.S. 057-90-TR -un decreto supremo de urgencia- que suspendi la aplicacin de las clusulas
de mdexacin salarial contenidas en los Convenios Colectivos vigentes en esa poca. La intromisin
estatal vulnerando la autonoma colectiva consagrada en la Constitucin de 1979 se justilic en la
ne:e
Sldad
de la medida urgente para controlar los efectos inflacionarios que la aplicacin de dichas
clausulas ocasionaria. El bien de la comunidad toda sobre el bien de un gnupo a su interior, los
Estas medidas, en principio temporales y extraordinarias no fueron pocas, sino que
proliferaron.
En octubre y noviembre de 1991 el gobierno expidi una cantidad considerable de normas que
abarcaron todos los mbitos. Desde defensa externa hasta los deportes. En materia laboral la norma
ms importante fue el Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del Empleo, que
trato las relaclOnes mdlVIduales de trabajo desde la comente flexibilizad Ora del Derecho Laboral.
. En 1992, ya con el Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional (instituido luego deIS de
abnl, onentado a lograr "una autntica democracia que eleve substancialmente los niveles de vida de
la poblacin creando las condiciones para una mejor realizacin de la persona humana"), le toca el
turno a las relaciones colectivas de trabajo. Mediante Decreto Ley N? 25593 se flexibiliz el marco
del ejerciciO de los derechos fundamentales de libertad sindical, negociacin colectiva y huelga.
Finabnente, luego de un prolongado y ardoroso debate, se apmeba la Ley Procesal del Trabajo en
junio de 1996. Entrada en vigor en setiembre de ese ao, la Ley Procesal del Trabajo, Ley N? 26636, toca
el tercer pilar tradicional del Derecho Laboral: las regIas procesales para materializar los derechos
sustantivos laborales. Aun cuando esta norma nO es, en estricto rigor de Derecho Laboral sino de Derecho
procesal o Jurisdiccional, tambin se habla que se acoge a la comente flexibilizad ora del Derecho Laboral.
Este repaso romero a las principales modificaciones en torno al marco normativo de las
instipuciones laborales no pretende olvidar otras que incidieron sobre los beneficios sociales de los'
actores sociales. Por ejemplo, los cambios en el rgimen de la Compensacin por Tiempo de Servicios
(suerte de seguro contra el desempleo), o los cambios en el rgimen de la participacin de los trabajadores
en las utilidades de la empresa. Tampoco olvida la preocupacin de los legisladores por lograr un pas
ms justo Y equitativo concretada con la aprobacin de la Ley N' 26.772 sobre control de las medidas
que constituyan discriminacin en el acceso al empleo o de trato. Tema este que nos convoca y que
ser tratado con mayor detenimiento ms adelante.
Pues bien, la crisis agnda y preocupante ha sido superada en mucho. El ndice inflacionario ha
bajado de cuatro dgitos a uno; pero la crisis econmica dista mucho de haberse solucionado, por lo
menos en lo que al empleo atae. Las tasas de desempleo y subempleo siguen siendo altas: 7% y
42.6%, respectivamente, para el Tercer Trimestre de 1996' .
Si entendemos que la crisis econmica actual pasa por la escasez o falta de trabajo en relacin con
las personas dispuestas a trabajar, las medidas econmico -laborales debieran tender a mejorar, o
superar este panorama. Es por eUo que sea cuestionada la adecuacin del marco jurdico laboral con la
realidad social. En ese contexto encontramos a las comentes flexibilizadoras como respuestas a la
solucin de la crisis en el empleo.
Los cambios tecnolgicos, econmicos y sociales, as como la creciente importancia de las
comunicaciones en las actividades cotidianas implicaran un mayor dinamismo en la estructuracin
de las relaciones laborales. Este dinamismo solicitado ha sido dirigido, sobre todo, al desarrollo de las
empresas, dejando de lado, en muchos aspectos, el factor humano involucrado.
Las normas emitidas, como 10 apunta DE LOS HEROS2, -en el campo de las relaciones
individuales- trataron de "ampliar el marco de la contratacin, de reducir los riesgos que implican los
cambios bmscos del mercado, de hacer ms flexible el poder directivo, de regnlar la terciarizacin, de
fomentar el empleo juvenil y preprofesional y -en cuanto a las relaciones colectivas toca- de dotar de
un marco orgnico y adecuado, simplificando por una parte la confusa legislacin existente y fomentando
por otra una mayor autonomia colectiva y una menor presencia del Estado en las decisiones."
I Fuente: Convenio MTP$-INEI. En: Revista AseIoro laboral. N" 74 (Urna febrero .1997) p. VIII.
1 DE lOS HEROS, Alfonso. "Evalllan del Desarrolto de!a Polmea laboral". En; Anfisjs Laboral. N" 240 (lima junio 1997) p. xxv.
MUlPARtOES
El esquema flexibilizador que se presenta est argumentado, por un lado, en no negar la funcin
tuitiva del derecho Laboral y, por otro lado, en dar respuesta a la bsqueda de una slida economa, COn
inflacin mlima, con ampliacin de mercados, con mayor ahorro y, por supuesto, mayor empleo. As
la flexibilizacin pretende conjugar armnicamente la funcin tuidva del Derecho Laboral y la necesidad
de desarrollo econmico del pas en un esquema de globalizacin, de calidad de total, de reingeniera
y de expansin de las comunicaciones. Difcil tarea, por cierto, que no ve claramente los lmites del
inters empresarial y del importantsimo factor humano inmerso en el sistema productivo.
LA FLEXIBILIDAD EN EL PER DE LOS NOVENTA
Definimos la flexibilidad, siguiendo a Ermida, como la eliminacin, atenuacin o adaptacin de
las normas de derecho laboral protectoras del trabajador, con la finalidad de aumentar el empleo, la
inversin y la competitividad internacional' .
La flexibilidad, en el Per, ha sido dirigida, en lo que a las relaciones individuales se refiere, al tema
de los salarios (prohibicin de las clusulas de indexacin salarial), a la duracin de los contratos de
trabajo (fomento a los contratos de duracin determinada y faciltacin del despido incausado), a los
modos de la prestacin del servicio personal (contratos intemtitentes, de suplencia, por inicio de actividades,
etc.), y a las especialidades de la contratacin laboral (a travs de las empresas de servicios y cooperativas).
La intencin, se dice es, fomentar el empleo y mejorar los niveles de ingreso de los trabajadores.
Ahora bien, el principio laboral que ms ha suftido ante el impacto de las corrientes flexibilizadoras
es el de estabilidad en el empleo: la duracin de los contratos laborales es determinada por t duracin
de las actividades, para el desarrollo de las cuales se requiere de un servidor en situacin de dependencia
respecto de quien las ordena.
El quebrantamiento (o flexibilidad) de la idea de estabilidad en el empleo no hace sino, como lo
denuncia Martnez Emperador' , cargar sobre el trabajador los efectos de la crisis econrrtica. Suponer
que este principio no juega con las reglas econrrticas para superar la crisis es, tal vez, el indicador ms
certero que el factor humano no cuenta a la hora de disear planes econrrticos. La obsesin por
maximizar ganancias y la competitividad desmesurada han dejado a muchos ciudadanos -legtimos
aspirantes a una mejor calidad de vida al margen no slo del progreso o desarrollo del pas, sino, sobre
todo, al margen, de los derechos que la constitucin les reconoce, entre ellos a la igualdad y a la no
discriminacin.
Es as que, en nombre del progreso y del desarrollo econmico del pas -donde las reglas de la
competitividad, de la globalizacin, de la calidad total y de la reingeniera han marcado las pautas del
ERfVJDA URtARTE, Osear. "l.a5 re!adones de trab.3jo en Amrica latina". En: Organizacin Internacional del Trabajo, Oficina Regional para Amrica latina y
el Caribe. N" 2 {199n
4 MARTINEZ EMPERADOR, Rafael. Estabilidad en el empleo '! contratacin temporal. MWrid; Instituto de Estudios laborales y de la Seguridad Socia! 1983, pp.
225238.
r
f mismo. se ha ido relegando a grupos de personas (trabajadores y potenCIales trabajadores) de su
f articipacin en el trabajo productivo que les brinde una mejor calidad de vida. A las diferenciaciones
, Por razn de calificacin para el empleo se han sumado otras que distan mucho de estar acorde al
;espeto que el derecho a la no discriminacin exige: la edad y el sexo no es novedad; la raza, el idioma
o la religin resienten a nuestra condicin de seres humanos; la nacionalidad, el niv.el cultural, las
aptitudes y ellugar donde se .cursaron estudIOS pueden sofisucados;
F pem las deficienCIas fSIcaS, el padeclllliento de enfermedades y la natural condlClon para ejercer
cierto oficio nos indignan. La discriminacin hacia las mujeres, los mayores de 60 aos, los ciegos,
sordos, minusvlidos, personas con retardo mental, enfermos con SIDA, los negros, los cholos, los
miembros de la iglesia israel, las trabajadoras del hogar, etc. no es un tema que involucre meramente
el aspecto subjetivo de quien lo comete, sino, tambin, del diseo de las propias relaciones laborales
desde lanormatividad. La preferencia de los contratos de formacin juvenil y prcticas preprofesionales
respecto del incentivo a la jubilacin es una muestra de ello que, sin una adecuada poltica de seguridad
social, termina marginando a las personas mayores en edad de jubilacin. As, las posibilidades de
alcanzar un nivel de vida digno y decoroso son casi nulas para la gran mayora de peruanos.
En ese contexto se inserta nuestra preocupacin: las acciones de inters pblico (en tanto
mecanismos de proteccin de intereses asignados a toda una comunidad que los reconoce como
necesarios para la convivencia y la realizacin de la persona humana), en lo que a la no discrinrinacin
en el empleo refieren, estarn dirigidas a cautelar el derecho constitucional desde dos flancos:
La proteccin contra conductas que atenten de manera individual, pluriindividual o colectivamente el
derecho; y el diseo de relaciones laborales que pemtitan, a todos las personas en aptitud para el trabajo el
acceso al rrtismo, el trato ignalitario al interior del rrtismo y, un digno y decoroso retiro del rrtismo.
Conviene, por lo tanto, adentrarnos un poco en la dogmtica del principio de no discriminacin
para perfilar los fines de las acciones de inters pblico a este respecto.
Sujetos discriminados.
Razones econmicas, polticas, sociales y culturales
"En definitiva, la prohibicin de discrimiJwciones oharca wra temtica ms amplia que tme a colacin la
dignlad Y la libertad de los individuos. (. .. ). El problema de la discrimiJwcin 1W puede ser entendido
solamente como wra cuestin de igualdad, su dimensin real es la de la p1Vteccin de la libel1M de los
individuos pertenecientes a grupos sociales menos poderosos." (.sMz, Carmen.Mujeresy mercodo,p. 3940.)
( 68
MUlPAREtI.;
EL MARCO JURDICO DE LA "PROHIBICIN DE DISCRIMINAR.
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIN
El principio de iguaklnd
El derecho a la igualdad es plurisiguificativo. Se distingue entre igualdad ante la ley, igualdad de
trato e igualdad de oportunidades.
La igualdad ante la ley va dirigida al Estado en sus tres principales fuociones: administrativa,
legislativa y jurisdiccional, por lo que se espera su respeto tanto al producir como al aplicar las normas
heternomas. Esta tiene su fundamento en el principio de seguridad juridica que informa el carcter
abstracto y general de las normas. La igualdad de trato est dirigida a la autonoma privada tanto en sus
niveles normativos como no normativos. Su sustento est en el valor de la persona humana. En ambos
casos se evita dar un tratamiento distinto a qnienes se encuentran en iguales situaciones. Esto ltimo
implica que s estar penmitido un tratamiento distinto entre qnienes no se encuentran en las mismas
situaciones o condiciones. Esto mismo ha favorecido que, desde las funciones del Estado y desde la
sociedad toda, ante la coustatacin de la realidad, se penmita el desarrollo de ciertas conductas o la
creacin de determinadas condiciones que penmitan alcanzar la igualdad que la realidad no penmite.
As, las llamadas acciones positivas, a favor de los menos afortunados de la sociedad, son promovidas
y se encuentran justificadas. Este tipo de actuaciones buscan dar contenido al derecho a la igualdad
sustancial o igualdad de oportunidades. Como lo explica Femndez Lpez "( ... ) es dificil garantizar la
igualdad en el empleo y la ocupacin si no se tienen en cuenta los presupuestos sociales que la han
impedido y, sobre todo, los efectos que la situacin prolongada de marginacin ha generado en los
sujetos que la han sufrido, que se manifiesta en rasgos conocidos en todos los estudios: la insuficiente
formacin profesional, su posicin en el hogar, la valoracin inferior de su trabajo a efectos salariales,
( ... ). Todo ello demuestra cmo, a pesar de que la discriminacin se manifiesta tambin en el trabajo,
sus orgenes se encuentran muchas veces "fuera de l", de ah que sean notoriamente insuficientes
medidas antidiscriminatorias, de indole estrictamente laboral, si nO se acompaan de acciones paralelas,
destinadas a la paulatina alteracin de las pautas sociales de comportamiento, y a compensar, como
objeto mmo, las consecuencias de la discriminacin que ms directamente inciden sobre el acceso
y permanencia en el empleo.'"
La igualdad de oportunidades supone haber logrado la igualdad real de los sujetos. En tanto los
sujetos no son materialmente iguales, se legitima que existe un derecho que los nivele. Este no es sino
uno de los fundamentos de existencia del Derecho Laboral y del conjunto de los llamados derechos
sociales, tendientes a conseguir y mantener en iguales posiciones a sujetos que, en la vida, no lo son;
$ fERNANDEZ lPEZ, Mara y no discriminacin por razn de sexo. Planteamiento CO!'l5titucional" En: APARICIO Joaqun y Antonio
BAYLOS GRAU (Comp.). Autondad y democracia en la empresa. Madrid; Editorial Trotta 1992, pp. 97.98.
ue de otra manera no penmitiran ni la igualdad de trato ni la igualdad ante la ley. Conforme lo
peroq , . 'd d d d 'fi " d' 1"
redsa BaIlestrero, "la Igualdad de oportum a es es un man ato e pan caclon, e 19ua aClOn, y por
Pn de leaitimacin de un derecho desigual: es una justificada desviacin de la igualdad de mre".'
e O' .
El prinCipio de no discriminacin
Discriminar es, en trntinos del diccionario de la lengua espaola, separar, distinguir, diferenciar
una cosa de otra; dar un trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos,
olticos, etc.' Interesa a los efectos de la presente investigacin la segunda acepcin del trmino.
.. Piero Y Femndez Lpez entinden que la discriminacin "( ... ) en su significado actual es
relativamente reciente y es, adems, reflejo de la preocupacin y nuevo enfoque de una serie de
fenmenos sociales preexistentes y que no haban sido objeto prcticamente de preocupacin hasta
este siglo. ( ... ). Dirase as que existe una historia paralela entre la lucha contra la discrintinacin, y la
configuracin de este trntino con un siguificado especifico en relacin con esa lucha ( ... )".'
Ahora bien, jurdicamente, discrintinar significa el maltrato dado a personas integrantes de algn
grupo' minoritario (en relacin a quien discrimina) por el hecho de la pertenencia a dicho grupo, y no
en razn de sus capacidades o mritos.
Asimismo, el trato desigual supone la existencia de tres elementos en su configmacin: primero,
la existencia de un acto; segundo, un motivo o razn prohibido; y tercero, un resultado. Los actos
prohibidos son los que tienen comO fundamento motivos prolnbidos, lo cual "es consistente con la,
prcticamente unnime, opinin acadmica en el sentido de que lo que est prohibido no es distinguir,
excluir o preferir a un trabajador, sino, distinguirlo, excluirlo o preferirlo en razn de uno de los
motivos prohibidos por la ley:'lO Pero, adems, el resultado de dicha conducta es haber anulado o
alterado la igualdad de tratoo de oportunidades.
Finalmente, la importancia de la definicin de este concepto es vital para el establecimiento de
los mecartismos antidiscriminatorios, entre los que se encuentran las acciones de inters pblico,
puesto que "( ... ) slo identificando adecuadamente el mal que se pretende combatir es posible, no slo
idear un aparato adecuado de medidas de respuesta, sino discernir, en el conjunto de soluciones
normativas, judiciales, convencionales, etc., que tengan por destinatario o que puedan incidir sobre el
. colectivo discriminado, cules son las que efectivamente pueden calificarse como tales remedios, y
cules las que, aunque traten de favorecer a los discriminados, perpetanIasituacin social preexistente,
en la que haIl su origen la discriminacinIl"
6SIillSTRffiO, Vrttoria, citada por REY MARfflg femand:. ti derecho fund<m:rrtal il 00 ser dioirirOOo por razn de sexo. Madrid; Me Gfaw.Hilll995, p. 55,
1 Diccionario de la lengua Espaola. Ed por la Real Academia Espaflola de la lengua. 21 ed. Madrd; Espasa Calpe 1992, p. 536.
s Miguel y Mara fernanda FERNNDEZ LPEL Igualdad y discriminaci6n. Madrid; Temos 1986, p. 84.
Por grupo queremos signficar no necesariamente su p1asmadn concreta. sino, sobw.ooo, la idea de vinculacin a a!guna categora -matenal, idrolgica,
espiritual, fisica, slquka, etc.- no considerada propia, comn o genera! en reladn a quien prodoce el acto discriminatorio.
VARlUAS, lose. "Qu es la discriminacin en el empleo?". En: Revista Jurdica del Per. Vol. XlV. N' 1 (Urna enero 1995) p., 93.
11 fERNNDEZ LOO, Mara Fernanda. "Igualdad y no por razn de sexo. Planteamiento Constitudonal" En: APARlClO Joaqun y Antonjo
__ , ... ". .. . .... -" .. - .... ..
PAlIltAREDH
DISCRIMINACIN DIRECTA
El concepto de discrminacin directa se contrapone al de discrminacin indirecta. Es la variedad
de conductas resultantes, finalmente discriminatorias las que han dado origen a esta dicotoma que
intenta abarcar todo supuesto de diferenciacin prohibida.
Se entiende que estamos ante un supuesto de discriminacin directa cuando el fundamento de la
decisin del empleador de apartar a una persona (trabajadora o potencial trabajadora) de su esfera
laboral, es algn motivo prohibido por e! Derecho.
Los motivos prohibidos han sido, tradicionalmente, la raza, el sexo, la religin profesada, la opinin,
etc. Asimismo, de una concepcin cerrada de los motivos prohibidos se ha pasado a una concepcin
abierta: los motivos prohibidos no son solamente los indicados en la lista, sino, tambin, cualquier otro
motivo que signifique discriminacin. El problema con la concepcin abierta es que no queda precisado
cundo una conducta es discriminatoria. La ventaja, sin embargo, es que se anticipa a nuevas ligoras no
contempladas en la lista pero que, por implicar una violacin a la condicin de ser humano, calificanan
como discriminatorias y, por lo tanto, prolnbidas, pero, sobre todo, controlables y, en su caso, sancionadas.
Ahora bien, la discriminacin directa supone la existencia de un nexo entre e! acto diferenciador
y la causa del mismo. Olando e! acto diferenciador tiene por causa (por gnesis), un motivo prohibido,
el mismo califica como discriminatorio y, consecuentemente, es un acto nulo
12
por contravenir normas
de orden pblico" propias de un Estado Social de Derecho!4 .
Existiendo un nexo causal entre e! motivo prohibido y el acto desplegado es fcil advertir la
existencia paralela de una intencin de discriminar. As, el acto discriminatorio es directo cuando
subyace la intencin de apartar de la esfera laboral a quienes participan de algnna caracterstica desacorde
con las querencias, los valores o las preferencias de quien comete e! acto.
Puede ocurrir, sin embargo, que ante una decisin de diferenciacin no exista intencin de
discriminar aun cuando aquella tome como referencia uno de los motivos prohibidos de la lista. En
verdad, no existe discrminacin porque tampoco existe nexo causal entre el motivo y el acto. Lo que
ocurre es la existencia de una seleccin por necesidad de la labor a ser desarrollada por quien acceda al
empleo. Esto ocurre cuando se selecciona a un hombre, relegando a una mujer, no por el hecho de
serlo, sino, por los requirimiento de la labor a ser encomendada. Ciertamente, el problema que enfrentar
aqu el empleador es de acreditacin de la particularidad de la labor, y la razonabilidad de su decisin.
Oi;rnJ>1,"<lOOn etI el empico tras!.l polltJ(a I.boo!! d. aj(lm la w:mom,. (19511997) Ju.\tifiC<KI.. par. mas L'i :

, ilegal para un empleador contratar y emplear trabajadores en base a su sexo en aquellos casos donde el
f sexo es una calificacin ocupacional de buena fe razonablemente necesaria para la normal operacin
'f\ de ese particular negocio o empresa"!5". As, cuatro son los elementos que nos alejaran del supuesto
...... discriminatorio: a)Ia razonabilidad de la decisin de postergar; b) la necesidad de dicha decisin; c) en
. ese partlcular caso, Y d) para esa partlcular empresa. Es decrr, se hace lllpenoso acreditar la necesidad
l
de la medida, pero, adems, qe la misma era impostergable, uica.
, Espaa, para el caso de la discriminacin por sexo -que es el supuesto de discrminacin ms
, trabajado en el mundo-, adopta justificaciones ms reglamentaristas. "La primera excepcin o
derogacin es la basada en la naturaleza de la actividad o las condiciones de su ejercicio, cuando el
sexo constituye una condicin deterruinante. La segnnda causa de derogacin es la proteccin de la
mujer, especialmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad."!'
La lucha casi moral contra la discriminacin en el campo laboral, tanto al momento del acceso
empleo, como al interior de! mismo y al momento de su terruioacin, afronta la grave situacin del
ocultamiento de la verdad del acto discrminatorio. Este ocultamiento dificulta la prueba del mismo. y,
as, las posibilidades de hacer efectivo un derecho de nivel constitucional son virtualmente nulas en tanto
los mecauismos de acreditacin de los hechos no tiendan a la bsqueda de la verdad real de los hechos
necesitados de prueba; las posibilidades del anquilosamiento del derecho a la no discriminacin, altas.
Pero este concepto tradicional de discriminacin dejaba, sin embargo, fuera del mbito de
proteccin a grupos cada vez ms importantes, pero respecto de los cuales no era posible deterruinar
una intencin de discrminarIos. As, nace el concepto de discriminacin indirecta.
DISCRIMINACIN INDIRECTA. LA DOCTRINA DEL IMPACTO ADVERSO
La jurisprudencia norteamericana ha conceptuado esta situacin como Bona Fides Occupational
Qualification (B.F.O.Q.) O Calificacin Ocupacional de Buena Fe, consistente en la existencia de
buena fe en la decisin del empleador al momento de postergar a un postulante. Olmo se precisa en el
caso Dothard vs. Rawlison, sobre discriminacin por razn de sexo, "La parte pertinente de la Seccin
En concepto de Serna, los supuestos de discriminacin indirecta encierran "conductas
aparentemente neutrales, que tienen un efecto negativo sobre el colectivo protegido. "!7 Ballestrero, en
referencia a la discriminacin indirecta por razn de sexo, entiende que 'Constituye discriminacin
indirecta cualquier tratamiento que subsiga a la adopcin de criterios que de
modo proporcionalmente mayor a los trabajadores de uno u otro sexo y contemplen requisitos no
esenciales para el desarrollo de la actividad laboral."!'
Este concepto es la consolidacin del desarrollo jurisprudencial norteamericaoo de la Teora del
hnpacto Adverso, la misma que tiene su gnesis en el caso Griggs vs. Duke Power Olmpany cuando
el Tribunal Supremo de los Estados Unidos afirm que el principio de no discrminacin prohbe,
11 El Cdigo Civil, en su artculo V del Titulo Preliminar, estabh:ce de modo general y con validez todo el ordenamientojuridico peruano que "Es nulo el acto
jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres.'
11 El articulo 2", incso 2", de la Constitucin consagra, de modo imperativo, que "Toda persona tiene derecho: (.) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
<flSCfiminado por motivo de origen, rm, sexo, idioma, religin, opinin, condin e<onmica o de cualquiera otra ndole."
l' El articulo 43" de la Constitucin Po!itica del Per de 1993 precepta que 'La Repblica del Per es def'l'K)(fi\tica, social, independiente y soberana. ( ...)."
1$ Caso Dothard 'IS. Rawlison.
:: SAU Lara, carmen.,Mujeres y de las discrim:nacionesd"JFedas e indirectas, Madrid; Consejo Econmico y Social 1994, p. 78.
Mana del Mar. Marco normatIVO de los programas y medidas de accin positiva en la Unin Europea". En: RElASUR. W 8. (Monlevideo
BAlI.fS.TRERO, MariaVlltona. "La 1l"1 italiana sobre acciones positivas. Una primera lectura". En: Reladones Laborales. Tomo 1993-1. (Madrid 1993) p. 219.
1. 72
PAlIL PARtOn
igualmente, las prcticas formalmente neutras pero que tienen un impacto adverso sobre grupos
minoritarios,
A partir de dicha formulacin es posible identificar las caractersticas de las prcticas
discriminatorias indirectas:
Establecimiento de requisitos, para el desarrollo de cualquier actividad laboral no intrnsecamente
discriminatorios, aplicados tanto a grupos mayoritarios como minoritarios; p. ej., la ostentacin de
cierto grado acadmico, la aprobacin de exmenes de aptitud, la exigencia de aptitudes fsicas; etc.
El impacto adverso de dichos requisitos sobre un colectivo determinado; y
La irrelevancia de la intencin o motivos del empleador para sealar los requisitos exigidos, pues lo
que importa es el impacto adverso, al margen de la intencionalidad del empleador.
Consecuentemente, afn de determinar si existe discriminacin indirecta, es necesario implementar
dos niveles de anlisis: primero, acreditar el impacto adverso de la medida sobre el colectivo agraviado;
y, segundo, demostrar que dicha medida, adoptada por el empleador, carece de justificacin alguna.
La solucin al modo de acreditar la existencia de impacto adverso pasa por la aplicacin de
frmulas estadsticas que toman en cuenta el universo de los grupos involucrados, comparndolos a
fn de determinar incidencias y elinrinar distorsiones. Por ejemplo, el conjunto de sujetos de 18 a 25
aos edad deber ser contrastado con el conjunto de sujetos de 40 a 55 a fm de determinar el impacto
adverso del requisito de la edad al momento de la postulacin a un empleo sobre el colectivo de los
sujetos de edad madura; pero, a fin de eliminar distorsiones ser necesario tomar en el cuenta su
relacin con el conjunto de habitantes del mbito empresarial respectivo, el mismo que podra ser
local, regional o nacional
Hoy en da, la frmula utilizada en Estados Unidos y algunos pases europeos es l,'denominada
4/5 u 80%, segn las Directrices Uniformes de 1978, adoptadas por la E.E.O.e. o Equal Employment
Opportunity Cornmission. Esto quiere decir que existir impacto adverso sobre un colectivo minoritario.
cuando son relegados por ms del 80% o de los 4/5 del grupo mayoritario que s tuvo la posibilidad de
acceder al desarrollo de la actividad laboral involucrada. Si de 10 ingresantes -suponiendo que la
distorsin estadstica ha sido eliminada- 2 son mayores de 40 aos, no existira impacto adverso; por el
contraro, si de 10 ingresantes todos son jvenes de 18 a 25 aos de edad, el requisito de la edad tiene
un impacto adverso sobre el grupo de los mayores de 40 aos.
Luego de acreditado el impacto adverso habra que evaluar si la medida tiene, o no, justificacin
alguna. Con tal propsito "[En primer lugar] la justificacin empresarial ha de superar una valoracin
objetiva de necesidad para la realizacin del trabajo. En segundo lugar, [debe superar un] juicio de
idoneidad que hariareferencia a la prueba de inexistencia de procedimientos alternativos deseleccin''.
En cuanto a lo primero, implica responder razonablemente a las preguntas sobre necesidad de la
19 SEZ lara, Carmen. Mujeres y me:ado de trabajo. Las discriminaciones-dirroas e indirectas. Madrid; Consejo Econmico y Social 1994, p. 141.
medida, especificidad en el caso concreto y particularidad en la actividad de la empresa. Respecto a lo
segundo, no es sino una exigencia adicional de lo primero: la demostracin de la inexistencia de otras
medidas que pudieran implementarse razonablemente, con la misma efectividad para los fines del
negocio, con menor impacto adverso que el desencadenado con la medida (inexcusablemente) adoptada.
EL DERECHO A LA LIBERTAD DE CONTRATAR VERSUS
EL DERECHO A NO SER DISCRIMINADO.
La dicotoma planteada refleja una de las variantes del conflicto laboral ubicada al momento del
acceso al empleo. Frente al derecho del empleador a elegir sus trabajadores para que presten servicios
en su empresa, se contrapone el derecho de los potenciales trabajadores a no ser discriminados.
La respuesta a la pregunta sobre cul de ambos derechos fundamentales (no discrinrinacin -
libertad de contratar) debe prevalecer es particularmente difcil de contestar. Hoy, los empresarios
estn preocupados por disminuir los costos laborales entendiendo que, de esa manera, se conseguir
una mejor competitividad de precios en un mercado globalizado. Consecuentemente, la evaluacin de
sus decisiones puede entenderse como una inadecuada intromisin que termine incidiendo en la
elevacin de los costos laborales. Sin embargo, ms all de toda posible conootacin econmica que
dicha evaluacin pueda generar, estn las bases de nuestra sociedad que no pueden (ni deben) ser pospuestas:
la igualdad de las personas y el respeto a la digrdad humana, junto con la hbertad de trabajo.
Ahora bien, recordemos que toda libertad consagrada en la Constitucin no es absoluta, sino que,
admite hasta dos tipos de lmites: uno, interno, referido al contenido esencial de la libertad protegida;
y, dos, externo, en cuanto llega a chocar con otra libertad fundamental igualmente protegida. La
consideracin de cul derecho merece una mayor proteccin es tarea encomendada en ltirua instancia
alosrganos jurisdiccionales, pero, en todo caso, no consideramos que ella tenga una respuesta abstracta ..
La decisin depender de la evaluacin del caso en concreto porque tambin el principio de no
discriminacin admite jnstificantes y excepciones como cuando el empleador demuestra que la medida
adoptada era la ms razonable e idnea para el particular supuesto.
Lo recientemente afnmado no quiere desconocer que la libertad de contratar tenga lmites. Los
tiene, y son, entre otros, el derecho a no ser discriminado y el derecho al trabajo en el entendido que
toda discriminacin al momento de formular las ofertas implica una infraccin (una Imitacin) en el
derecho de todas las personas a acceder a un trabajo que les permita vivir con diguidad y donde
puedan lograr sus metas" . Pero, tambin -como ya lo afnmramos-, el derecho a no ser discrinrinado
admite excepciones: a veces la hbertad de contratar prevalece, slo que lo ser muy excepcionalmente.
<ll En ese encontramos el artculo de la Constitucin pomica peruana que dice: El trawjo es un debr y un derecho. Es base del socidl
y un medio de realizacin de la persona."
73
PAUl 'AREllES
r
Insistiendo en el contenido esencial del principio de no discriminacin, dos seran sus razones f escindencia de los antiguos servidores. Al parecer la solucin al problema del trabajo de los
para proscribirlo, segn nos lo recuerda RODRGUEZ PIERO: "( .. .j. El carcter "odioso" i las personas en edad madura y quienes no han accedido a un conocimiento calificado es
inaceptable, del criterio de diferencio.cin elegido, que es de una especio.l naturaleza al basarse materia de la seguridad social y de los programas de ayuda social. La limosna en lugar de ensear a
caracteristicas personales o situaciones sOciale: del individuo discriminado al margen de Su 111.'. escaro Al parecer esta es la opcin del mundo g1obalzado.
lesponsabilidad personal' y el que esa diferenclOclOn de trato supone para ese individuo un perjuicio' p Consecuentemente, la introduccin de las nuevas tecnologas ha terminado diseando un mercado
y una desventaja no deseable por L "21 Esto supone que el trato discriminatorio ofende al Propio labOral en el cual resulta siendo condicin sine qua non una calificacin mnimamente profesional si
afectada, pero tambin, a la sociedad ;........... se pretende conseguir un tiabajomejor remunerado que satisfaga las necesidades de la vida diaria De
La afectacin del i11iJividuo es a distintos niveles: moral econmico, social y hasta psicolgico, o. lo contrario, nO se estar capacitado sino para labores de mera subsistencia, que lo son no por la
pues le representa WIO minusvaloracin can relacin al resto de los candidatos al puesto. naturaleza del trabajo cuanto que por las condiciones bajo las cuales se presta: el trabajo domstico y
La afectacin de la sociedad radica en el dao a la dignidad humana, a la igualdnd y al de seguridad industrial son claro ejemplo de lo que venimos diciendo. Pero, ciertamente, la mera
que plttende lograr para sus ci1dadanos Las conmlctas discriminatorias no san sino un fracaso de t exigencia de calificacin profesional puede ser despiadada, pero -al parecer- en modo alguno
tales intentos. . ' porque la exigencia es para todos, aun cuando no todos estn en capacidad de soportarla.
'. Igual para el pobre que para el rico (aunque ms para el pobre que para el rico); para el blanco que para
el negro; para el joven que para el adolto; para el catlico que para el ateo.
IMPACfO DE LAS NUEVAS TECNOWGAS EN EL MERCADO LABORAL
POSIBILIDAD DE DISCRIMINAR POR RAZN DE FORMACIN EDUCATIVA?
Uno de los cambios ms significativos operado en las empresas durante los ltimos aos ha sido
la introduccin de nuevas tecnologas entre las que sobresale la introduccin de la informtica en el
desarrollo de las prestaciones laborales. Esto ha supuesto la implementacin de traumticos
procedimientos de reestructuracin empresarial a fin de amoldarse a las exigencias de una labor ms
expeditiva y competente El uso lJUlSivo de las computadoras, por ejemplo, signijit, tambin, la
necesidad de personal idneo que supiera manejarlas eficientemente Consecuentemente, el primer
problema se presentaba en la dificultad de adoptacin de los (antiguos) trabajadores al manejo de las
nuevas tecnologlas. La solucin a ste dependa de das opciones: o se capacitaba al personal en su
manejo, o se prescinda del mismo y se contratabo nuevo personal que califique para un desempeo
ms competitivo y "ms moderno". La introdwxin en la currcula escolar de los cursos de computacin
y la proliferacin de academias de computacin san una muestra inequvoca del cambio operado en
las necesidades de la sociedad actual. Junto a ste, el aninconamiento de un heterogneo sector
Importante de la sociedad que, por alguna razn, no puda acceder a tan vital conocimiento: las
personas en edad madura, pero tambin los jvenes de las escuelas estatales; las personas analfabetas,
pero tambin quienes por su condicin econmica, social o cultural les ha sido dificil acceder a tales
conocimientos.
El argumento de la reduccin de los costos laborales llev a optar, marcadamente, por la
} RODRIGUEZ-PfRO, Miguel y Mrfa Fernand FERNNDEZ LPEZ 19lP.Jldad ydisaiminaci"n. Mdnd; Temos 1986, p, 109.

I
i
Las medidas legislativas implementadas para superar los
supuestos discriminatorios
CONVENIENCIA ECONMICA (<<REALIDAD) VERSUS TUTELA
JURDICA ("PRINCIPIOS): SON INCOMPATIBLES?
La proteccin desde el modelo de la Constitucin de 1993
El articulo 2', inciso 2', de la Constitucin Poltica peruana consagra los derechos de igualdad y
no discriminacin en los siguientes tnninos:
"Artculo 2'.- Toda persona tiene derecho:
( ... )
. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opirtin, condicin econmica o de cualquiera otra indole."
Si bien ste es el artculo clave en la interpretacin constitucional sobre el tema que nos convoca,
encontramos otros dos articulos que hacen directamente al tema laboral: el tercer prrafo del artculo
23', y inciso 1 del artculo 26':
"Artculo 23'.- ( ... ).
I 76
MIIlMRDES
Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer
o rebajar la diguidad del trabajador."
"Artculo 26'.- En la relacin laboral se respetan los siguientes principios:
Igualdad de oportunidades sin discriminacin."
Las referencias anotadas nos permiten concluir que en Per se sancionan las conductas
discriminatorias tanto al momento del acceso al empleo COmo durante la relacin laboral que supone
tambin su proteccin cuando sta se extinga.
La Constitucin el Per ha optado por un sistema abierto de proteccin. Luego de enmnerar los
principales motivos de proteccin, contempla una clusula abierta en la que puede encajar cualquier
otro motivo odioso de diferenciacin no previsto por el poder constituyente al momento de su
formulacin, pero que los entiende como posibles.
Sin embargo, en lo que se refiere a la discriminacin durante la relacin lahoral, una nonna de
vital importancia como es la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, slo contempla algunos
de esos motivos recogidos en la Constitucin. Los artculos 29', literal d), y 30', literal f), referidos a la
nulidad del despido y a los actos de hostilizacin equiparables al despido, mencionan nicamente los
motivos de discriminacin por sexo, raza, religin, opinin e idioma, olvidndose de los motivos de
origen y condicin econmica, as como de la clusula abierta que trae la Constitucin.
La Ley N? 26772: w<ki est hecho? Es el tumo de /os acciones de inters pblico.
En abril de 1997, se promulg la Ley N'. 26.772 tendiente a sancionar las ofertas de empleo y las
medidas de acceso a medios de formacin educativa que contengan requisitos que tGnstituyan
discriminacin, anulacin o alteracin de la igualdad de oportunidades o de trato.
Esta norma entiende por discriminacin, anulacin o alteracin de la igualdad de oportunidades o
de trato, todo requerimiento de personal que suponga un trato diferenciado sin justificacin objetiva y
razonable, basado en motivos de sexo, raza, religin, color, opinin, ascendencia nacional u origen
social, condicin econmica o poltica, estado civil, edad u otro de cualquier ndole.
'La primera virtud de la norma es que recoge los motivos prohibidos sealados en la Constitucin,
incluida la clusula abierta. Pero, adems, rescata otros que incluidos dentro de la clusula abierta les
da relevancia actual. Thl vez haya que precisar que un motivo de discriminacin proscrito que adems
es muestra de una absoluta ausencia de solidaridad humana es el caso de las personas que padecen
alguna enfermedad infecto - contagiosa como lo son quienes estn infectadas con el VIH y quienes
tienen SIDA.
La segunda es que exige la justificacin objetiva y razonable de la medida adoptada por el
ti
'.
empleador. Esto supone que los requerimientos solicitados slo pueden fundamentarse en la calidad o
naturaleza del empleo propuesto, no pudiendo, en consecuencia, estar referidos a caractersticas o
particularidades de las personas postulantes, como podrian ser la discapacidad fsica o mental, la edad,
la estatura, la raza, el sexo, el idioma, el origen social, la condicin econmica o poltica, el estado
civil, la afiliacin a asociaciones, gremios, sindicatos, pardos polticos, etc. Pero, adems, tampoco
encontraria una justificacin objetiva y razonable la no contratacin de personal que, por sus
caractersticas personales, no encaje en las preferencias subjetivas de los clientes. De otro lado, estarian
proscritas las conductas discriminatorias tendientes a evitar la asuncin de costos especficos derivados
de la contratacin, como por ejemplo, la construccin de rampas de acceso para personas discapacitadas
sicamente.
Sin embargo, la norma que comentamos tiene importantes deficiencias. La primera de ellas es
que solamente sanciona las discriminaciones directas. Deja de lado las sanciones por el impacto ad-
verso que producen las discriminaciones indirectas. Se deja as abierta la posibilidad de escapar de las
sanciones utilizando factores prohibidos no evidenciados en el supuesto de hecho de la nonna. BALTA
lo explica as: "( .. .) al empleador que no desea contratar mestizos le bastar con ofrecer empleos slo
a personas que vivan en Miraflores y San Isidro, lo que en automtico generar que el universo de sus
postulantes est compuesto myoritariamente por personas blancas. Del mismo modo, un empleador
que no desee contratar Adventistas podr lograr su propsito mediante el fcil expediente de ofrecer
empleo slo a aquellas personas que puedan trabajar los das sbados."" Es decir, la utilizacin de
factores neutros que tengan un impacto adverso sobre cierto grupo de ciudadanos no seria sancionada
porlaley.
La segunda importante deficiencia es la relativa a la ausencia de disposiciones sobre materia
probatoria. Si segn la regla ordinaria la carga de la prueba la soporta quien alega el hecho que le
favorece, resulta que la misma la estar en hombros del individuo afectado, lo cual resulta
desproporcionado con el intento de sancionar las conductas discriminatorias en un contexto de notoria
dificultad probatoria del afectado quien nO tiene ningn acceso a material probatorio que, relacionando
la esfera de la empresa, le pennita demostrar la verdad de sus afirmaciones. Hacen falta pues medidas
que faciliten la prueba del afectado si no queremos que se anquilose el derecho a la no discriminacin.
llBAlTA VARIllAS, Jos. "Una oportunidad desaprovechada". En: Diario Gestin. (lima 20 de 1997).
LOS REMEDIOS PARA SANCIONAR LAS CONDUCTAS DISCRIMINATORIAS
El remedio que aparece casi inmediatamente al planteo de la comisin de una conducta
discriminatoria es la nulidad del acto en el que sta se materializa. Este proceder se fundamenta en que
los actos contrarios al orden pblico -como es el hecho de discriminar- son nulos de pleno derecho.
As lo reconoce nuestro ordenamiento en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil".
La Ley 2fJ772 establece otros dos tipos de sanciones: la imposicin de una multa por parte del
Ministerio de Trabajo y Promocin Social, y el pago de una indemnizacin al afectado, previo proceso
incoado por el mismo.
Estas medidas reparadoras del dao causado son al parecer insuficientes para garantizar el respeto
a la dignidad humana que el derecho a la no discriminacin protege. Entendemos que medidas como
el otorgamiento del puesto de trabajo indebidamente apartado, incluido el pago de las remuneraciones
dejadas de percibir desde el momento en que se pudo acceder al empleo, no son propuestas descaminadas.
Como 10 reconoce la jurisprudencia de los tribunales norteamericanos, la razn para defmir la reparacin
a ser impuesta debe regirse por la mxima de otorgar al afectado wdo aquello que hubiera logrado de
no haber sido discriminado.
n "Art{IJ!O v.- Es nulo el acto ju[di<o contrario a las.1eyes que interesan al pblko o a las buenas costumbres. u
BAlifSTER, Manam. "Discriminacin por razn de sexo en el acceso al
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79
30
.
__ ..
Los medios de comunicacin y
el inters pblico
Pablo Talamoni
LA UBERTAO DE EXPRESIN Y El DERECHO A LA
ELEMENTOS INHERENTES Al SISTEMA DEMOCRTICO.
EVOLUCIN DE LA RELACiN ENTRE lOS CIUDADANOS Y LOS
MEDIOS DE COMUNICAON SOCIAL
lA TEloo.N INVADE LOS ESlRADOS JUDICIAlES.
CRISIS SOCIAl. Y LA PRENSA.
LA PRENSA Y El PODER.
El ASESINATO DE JOSt LUIS CABEZAS.
El EFECTO AGENDA Y LAAGENDA DE lOS MEDIOS.
CRITERIOS DE NonOASIUOAD.
El CIUDADANO y su DERECHO A UNA INFORMACIN SANA
Y TRANSPARENTE
REO PBUCA DE COMUNICACiN EN RETIRADA Y MONOPOUOS
EN ASCENSO.
LA AGENDA ptRIODfSTCA y LOS PERIODISTAS.
RELAGONES ENTRE ONGS,fUNDAOONE5 y ORGANISMOS PBUCOS
CON LOS MEDIOS.
AcaONES DE INTERS PBUCO y SU IMPACTO EN lOS MEDIOS.
LAS NUEVAS TECNOLOGAS Y su IMPACTO.
LA CiUDADANA Y LAS EMPRESAS PERIOD!STICAS.
Pablo Talal1UJni es periodista y asesor comunicaclonal de Poder Ciudadano, organizacin no-gubernamental con sede
en Argentina.
TAlAMOn!
La libertad de expresin y el derecho a la informacin:
elementos inherentes al sistema democrtico
La relacin tan esencial entre la prensa y la democracia se debe a que el sistema poltico de la
democracia moderna se asienta sobre la idea de la visibilidad del poder y de la sociedad, El poder, en
una democracia, tiene que ser visible para que pueda ser controlado por la sociedad del que emana y,
a su vez, la sociedad tambin debe ser visible para que quienes gobiernan puedan conocer sus demandas,
Esa doble va parece indispensable para un buen funcionamiento del sistema representativo,
La democracia representativa es esencialmente un sistema poltico abierto en el cual la opinin
pblica juzga libremente la tarea del Gobierno y ste, a su vez, pulsa el estado de la opinin, Es
justamente la gran tradicin liberal la que sustenta la teora democrtica en la necesidad de preservar el
derecho a la informacin y en la desconfianza hacia el poder, que siempre tiene la tentacin del secretismo
y del ocultamiento de determinadas informaciones a la ciudadana. De all la trascendencia de la
publicidad de los actos de gobierno como garanta republicana orentada al control ciudadano.
La definicin tradicional de democracia representativa es aquella que afirma que el pueblo slo se
expresa a travs de sus representantes. Son ellos, convertidos en autoridades, quienes expresan la
voluntad popular. Es la llamada democracia de tipo indirecto donde el compromiso ciudadano est
acotado al momento de la eleccin. Una vez que el ciudadano sufrag, desaparece su intervencin
hasta el prximo llamado.
La reforma de la Constitucin Argentina de 1994 incorpor nuevas fonmas de participacin
ciudadana como la iniciativa popular, por la cual los ciudadanos pueden presentar proyectos de ley con
los mismos efectos que si los hubiese presentado el Poder Ejecutivo o el Legislativo, y el plebiscito o
referndum donde son invitados a tomar decisiones, Estas formas de democracia semidirectas muestran
que en un sistema representativo existen mecanismos mediante los cuales los ciudadanos pueden
decidir en sustitucin de sus gobernantes,
Sin embargo, el actual concepto de democracia participadva excede estas formas de participacin
formal en la vida pblica. Su protagonismo est en el papel que los ciudadanos -asociados o no-
desempeen en el proceso de formacin de la voluntad gubernamental. Gracias a ese protagonismo, se
logra un ms adecuado control y una mayor concientizacin de la responsabilidad de quienes gobiernan
en torno a la definicin que finahnente adopten en cada tema.
Para que esta participacin sea efectiva, conducente, seria y responsable es necesario que la
informacin pblica llegue efectivamente al conocimiento de la sociedad. Slo de esta manera los
ciudadanos podrn intervenir con conocimiento de causa para colocar sus ideas en el debate pblico
fi al
mente consolidar un estado de opinin pblica que todo gobernante deber escuchar.
que n 'dd
En las democracias modernas, al conjunto de mecanismos a travs de los cuales la a
. ci a en los asuntos de gobierno se los engloba bajo la expresin de aCCiones de mteres pubhco,
paro Pociones comprenden todo instrumento que posibilite la actuacin directa de los gobernados,
Estas al" 'd d
d
aperspectivajurdica,el art. 43 de la Constitucin Nacional, que no slo le reconoce egtum a
Des eun . .' b"

tado directo para actuar ante la justicia con el fin de defender mtereses COlectIVOS, smo tam len
.. .. h . 1
Defensor del Pueblo y a fas asociaciones intermedIas, constltuye un paso declslvo aCIa a
participacin. .. ..' "
La evolucin que se describe en matena mstltuclOnal trene tamblen su paralelo en el concepto de
libertad de prensa. En su obra "La clusula de conciencia"\ el especialista espafiol Jos Maria Desantes
Guanter realiza una precisa enumeracin de 10 que entrende han sldo etapas de la libertad y de la
informacin segn quienes tenan legtimo acceso a su ejercicio.
Distingue tres.etapas:
l.-La del sujeto empresario:
propia del constitucionalismo del siglo XIX y caracterizada como aquella en la que solo accedan
al ejercicio de la libertad de prensa quienes contaban con los recursos materrales para tener sus proplOS
medios de comunicacin. . . 2'
Nada ms elocuente para caracterizar a esta etapa que lo expresado por Wrlham Hami1ton, edltor
del Wall Street Journal en 1908: "Un diario es una empresa privada que no le debe absolutamente nada
a un pblico que no tiene sobre ella ningn derecho. La empresa, por lo tanto, no est afectada por
ningn inters pblico. Es propiedad exclusiva de su dueo, que vende un producto manufacturado
. -
por su cuenta y nesgo
2.- La del sujeto profesilJnn1: . '
Que surgira a principios de siglo con las primeras sociedades de redactores y el
de sus derechos. Nacen en esta etapa los estatutos de los periodistas, entre ellos el frances, que tlenen
en comn reconocer ciertas facultades a aquellos que trabajan en empresas informativas Y dedican su
actividad a la bsqueda y a la transmisin de la informacin.
3.- La del sujeto universal:
Que nace con el reconocimiento jurdico internacional plasmado en la Declaracin Uuiversal de
los Derechos del Hombre en 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en 1966 y en
el Pacto de San Jos de Costa Rica -ratificado por Argentina en 1984-, entre otros, Estas Convenciones
I &l. Planeta. Barcelona,1989. 9
1 Haffilllon. (ftaoo por Carlos Sofa en "La crisis de identidad del ".Barcelona. Milre. 198 . . . -.
l Tanto han cambiado los criterios respecto a esta relacin que !os diariOS la guIa del Defensor del publiCO cuya al d ti
es atender las quejas de los lectores. En la Argentina el comptOmlso con e11ector lev a los peridicos La Nadn y Gar'.n a publICar sus manu es e ca y
estilo.
'84
PAStO TALAMOUl
Internacionales reconocen los derechos a investigar, recibir y difundir opiniones a todos los seres
humanos en su sola condicin de tales. El concepto que hoy entendemos como derecho universal a la
informacin es el resultado de un devenir histrico marcado por la ampliacin de la esfera de los
derechos reconocidos en cabeza de cada ciudadano.
Observamos, entonces, que este derecho a la informacin es ms amplio que aqul conocido
como el de publicar las ideas sin censura previa. Ha nacido un nuevo sujeto: el receptor de la
informacin, que tiene el derecho a la noticia como facultad inalienable del hombre. Saber qu es lo
que ocurre a su alrededor es imprescindible para permitir su participacin en la sociedad en la cual est
inserto. Asimismo, este sujeto informado debe contar con la fucultad de seleccionar los medios
con los que quiere informarse. Esta caracterstica, que podra denominarse el derecho al pluralismo
informativo, es la garanta efectiva de una informacin sana y participativa.
Sin libertad de prensa no hay libertad afirma el Dr. Bartolom Mitre, Director del Diario La
Nacin. Sin ella, "el entero edificio constitucional resultara vaco de sustento" ... "el sistema de controles
recprocos establecidos por la teora constitucionalista no se agota, como suele a veces afirmarse, en el
clsico esquema de los tres poderes: ejecutivo, legislativo y judiciaL Estos son, podra decirse, los
bmos operativos del gobierno, concurrentes a un fin comn. Pero el soplo vital del sistema es el
ejercicio de la soberauia del pueblo. Y esto slo puede producirse cabalmente cuando la ciudadana
tiene acceso a la ms amplia informacin; cuando puede conocer todas las opiniones sobre asuntos
de inters general, y cuando las informaciones y los diversos puntos de opinin gozan de la
posibilidad de expresarse y de difundirse sin obstculos. O sea que el esquema constitucional de
equilibrio de poderes, que impide el despotismo y garantiza el funcionantiento del rgimen democrtico,
tiene como condicin necesaria la libertad de expresin.".' Mitre cita a Thomas Jefferson j'principal
redactor de la Declaracin de Independencia de EE.UU. - en su histrica frase "entre un gobierno sin
prensa hbre y una prensa libre sin gobierno, me inclinara por esta ltima" como un ejemplo de la
trascendencia de la libertad de expresin en el sistema democrtico.
lean FranqJis Revel, en su libro "El conocintiento intil'", afirma "si la democracia es el rgimen
en el cual los ciudadanos deciden!as orientaciones nacionales de la poltica interior y exterior, escogiendo
con su voto entre los diversos programas de los candidatos que ellos deciden para gobernarlos, ese
rgimen slo tendr sentido y podr funcionar en el inters de sus miembros si los electores estn
correctamente informados de los asuntos tanto nacionales como internacionales. Esta es la razn por la
cual la mentira es tan grave en la democracia', rgimen que slo es viable en la verdad y lleva a la
catstrofe si los ciudadanos deciden sobre informaciones falsas".
En el caso ''New York Times vs. EE.UU;" uno de los jueces de la Corte afirm: ''La prensa est
para servir a los gobernados, no a los gobiernos, se la protege para que pueda desnudar los
4 "Sin libertad de prensa no hay JiOOrtad". Fundacin Banco de Sosten, pg. 23.
$ Editorial Planeta. Barcelona, 1989.
G Red&ltemente en faArgentirla, el Mmistro de JU5Iia EUas lassan dwi renunciar cuando la prensa comprob que haba mentido respecto a la relaOO
que mantena con Alfredo Yabrn, empresario investigado por la (omisin Parlaroontaria Antimafw.
CS.ER (403 US m, 1971)

_,o de1uobierno e informar al pueblo. Slo una prensa libre y sin restricciones puede exponer
seclt;<.VS o
las impoSturas del gobierno". ." .'
En la actualidad, el problema de la comunicacin est caractenzado por la expanSlon econormca
e
,"'tra en la industria de la infonnacin producida por la explosin tecnolgica. Nacen
que serb- .
'tuaciones y desafos en el marco de una aldea global donde las fronteras nacJOnales se han
nuevas SI ..' . .;
desdibujado. Por otro lado, la del camblO mundlal hace cada mas ",:mpleja la seleccJOn
._, t'va Lavelocidad de esta transformacin convierte justamente a la informaCIn en una verdadera
uU.orrna 1 . . .
. za econmica' y en un instrumento que, bien aprovechado, permite que pases, empresas, famillas
nqu:rsonas adopten decisiones adecuactas. El mayor medio de transmisin de informacin de la
y p 'dad la superautopista infollTItica estar en funcionamiento quizs en una dcada; mientras
humam - . .
t hay peldaos hacia ella que ya son el escenario de silenciosas batallas. Las mdustnas del
tan o, .' Jf' '1'
entretenimiento. pelculas, juegos, videos-, los emporios de !as comumcaClQnes -te. e oma y
y los de la informacin se disputarn en los prximos aos un mercado que se esuma en 1 billon de
dlares. .
En este sentido, Ignacio Ramonet, director deLe Monde Diplonw.tique, afirm en BuenosAires'
que "la revolucin tecnolgica en las produce un cambio brutal en las del
nacimiento, en las industrias del saber, en las industrias culturales en el senudo mas amplio del
00 . "
trmino" ... "Quienes ms han aprovechado esta transformacin de las tecnologas de la comU11lcaclOn
son, precisamente, los mercados financieros. Es decir, actualmente, las bolsas estn ,:ncadenadas:
informacin circula de manera detellTIinada". Ms adelante, Romanet afirma que esta revoluclOn
oonJIeva, adems, una transformacin de los sectores econmicos" y pone como ejemplo las fusiones
que se registran en toda una serie de grupos vinculados con la industria cultural: la prensa, la radio, la
televisin, el cine, el cable, los satlites. En referencia a Internet, seala "el inters que ha despertado
en los grupos econmicos internacionales y que estaS tecnologias estn planteando la posibilidad de
un discurso planetario. La CNN, la MTV son cadenas planetarias y maana habr decenas de ellas o
de programas planetarios." ... "Cmo se puede resistir a nivel individual, cmo hacer periodismo,
digamos de resistencia crtica, un periodismo que an sea capaz de pensar de manera autnoma frente
a esta mquina arrolladora?"
. Para Eduardo Orozco, miembro del Colegio de Periodistas de Venezuela, la g10balizacin plantea
que "nuestros pases son mercados, los ciudadanos consumidores y las noticias son
Citando al Director de Le Monde Diplomatique, Orozco sostiene que "despus del agna, el alfe, la
tierra y el fuego, en la sociedad post-industrial, la informacin es el quinto elemento."
Volviendo a la perspectiva del ciudadano, digamos que fue la educacin la que permiti, en el
pasado, que la Argentina tenga una movilidad social importante. Hoy, con la educacin pblica en
&E1 DI. AntoniO Boggiano, integrante del Corte Suprema de Justkia de la Nacin, sostuvo que en tEUU el 50%,del ?al est constituido por el producto y
la distribuci6n de la ilfoffi"lil()n. durante le seminario "Poder Judial y PreflS, ag::sto 1995, organiZado po ADEPA.
! Ra'isla UTP!!A "Unin de Trabajadores y Prensa de BueflO5Aires". JulilNgosto 1997, pg. 20.
PASlO T/lLAIIIONl
crisis y con un Estado en retirada, encontramos ciudadanos de "primera') y otros que, aunque contando
con la suerte de no haber sido lanzados hacia la marginalidad, no saben que quizs estn cerca de la
"muerte civil". Precisamente, con respecto al acceso a las nuevas tecnologas, el Vicepresidente
norteamericano Al Gore seal en el Oub Nacional de Prensa de EE.UU.: "Si pennitimos que las
autopistas de la comunicacin dejen de costado a los ms desposedos de la sociedad - as sea durante
un periodo transitorio -nosotros descubriremos que aquellos que son ricos en infonnacin sern an
ms ricos, y que los pobres sern todava ms pobres, sin garanta de que algn da puedan conectarse
a la red."
En el mbito internacional, se advierte el desarrollo de una fIrme tendencia que propicia la
desregulacin en materia de libertad de prensa, ante la imposibilidad fctica de trabar el desenvolvimiento
del increble progreso tecnolgico que se registra en la comunicacin social. 10 As, la doctrina del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo en el caso Sunday Times que la libertad de prensa
no abarca slo el derecho de difundir hechos y opittiones, sino tambin el derecho de la sociedad
a recibir informacin sobre acontecimientos de inlers pblico.
La omnipresencia de los medios y el veloz desarrollo de la capacidad de transmisin de datos han
desatado apreciaciones tanto derrotistas COmo apologistas. Hay quienes anuncian la desaparicin de la
realidad, en tanto otros discurren por las promesas de que cualquier ciudadano puede convertirse en
una especie de jefe redactor del libreto de la democracia. Los avances de la infonntica, dicen los
optimistas, permitir una participacin nueva que nevar a concretar un nuevo sistema: "la
ciberdemocracia"
Hasta dnde llegar el impacto de este desarrollo tecnolgico sobre las cuestiones sociales y
polticas?
Hay quienes hablan de que nos dirigimos hacia una "telecracia" o cierto es
que la crisis de la representacin poltica y el crecimiento de la influencia de los medios plantea nuevos
dilemas. La aparicin de la dirigencia "meditica" (Berlusconi, Ross Fujimori, entre otros) nos
marca que los medios de comunicacin son el escenario de la lucha poltica.
La televisin se ha convertido en el ''medio conductor" de la poltica escenificada. La poltica en
"formato televisivo" es el patrn para disear, describir y percibir la realidad Su influencia llega a
otros medios. En EEUU, muchos peridicos han adaptado su funnato y contenidu para llegar a ser
"televisin impresa".
Otro desafo que plantea la nueva etapa de globalizacin -en este caso de los propios medios- es
desentraar de qu manera se va a conjugar el concepto de las autonorrtias nacionales o, desde otro
ngulo, los limites esencialmente nacionales de la poltica, con la creciente desnacionalizacin de sus
activos. Ms all de que volver sobre el tema, no puedo dejar de mencionar la reciente compra por
Recordemos el debate jurdico que S Iksat en EEUU ante el pedido de censura de algunos contenidos que se transmitfan porlnternet la Corte sent
doctrina en favor de la libertad
. arte del grupo CE! Cyticorp del Multimedios Amrica y las negociaciones que ha emprendido para
;dqUirir el grupo Telef-Atlntida
l1
(esta ltima sin confinnacin oficiaQ12. El CE! Cyticorp, que
d uiri adems el 30 % de la empresa Torneos y Competencia, confinn que ha hecho una oferta de
35 millones de dlares para la adquisicin del 40 % de las acrones del diario mbito Financiero.
El fenmeno de compra descripto plantear un grave problema en materia de concentracin de
edios cuyas consecuencias pueden afectar los intereses pblicos.
m .
En el plano terico, hay quienes advierten de que se est en presencia de un proceso que derivar
en la sustitucin del gobierno basado en un sistema de partidos por otro basado en el poder de los
medio> En todo caso, sin llegar a ese extremo, surgen pregrmtas en torno a quin definir la agenda
pblica. Sern los ciudadanos a travs de las tradicionales fonnas de organizacin u otras que puedan
surgir? Ser la "redinfonnativa" tan influenciada por aspectos tales como el rating, el sensacionalismO,
el entretenimiento o las ventas?
No creo que se pueda dar hoy una respuesta a todos estos interrogantes, pero s se puede afinnar
que los cambios que se registran en los medios afectan las bases de la legitimacin de los sistemas
polticos.
En lo personal, tuve la oportunidad de estar en la ex RDA a slo tres meses de la cada del Muro
de Berln y de conversar en la calle con ciudadanos comunes. Lo primero que me remarc un trabajador
-su padre haba sido comunista y l lo era tambin- fue el estado de "shock" que le haba provocado el
conocimiento a travs de los medios de la connpcin de ladirigencia en la cual confiaba. La infonnacin
pareca haberlo dejado paralizado. Otra persona describi a los medios de comunicacin occidentales
como unO de los factores esenciales en la erosin del rgimen comunista. La informacin transnacional,
transmitida electrnicamente, termin por acelerar la cada. Al mismo tiempo, esta persona hizo una
observacin ms que interesante: "el riesgo que ahora tenemos es que muchos de los que se
decepcionaron del rgimen comurtista, al comprobar el nivel de vida alcanzado por Alemania Occidental,
crean que por el slo hecho de ingresar al capitalismo se puede lograr milagrosamente ese mismo
nivel de vida". Surga, en mi opinin, lo que algunos expertos denominan una "interacrn masiva
entre el desarrollo real de los acontecimientos y la apariencia electrnica."
Son muchsimos los ejemplos que atestiguan giros de acontecimientos explicables slo a partir
de la presencia de los medios. Inversamente, all donde no estn las cmaras, donde la prensa est
ausente, se facilita el juego de la no transparencia, de lo oculto.
Un politiclogo norteamericano
13
propuso comprender el sistema democrtico como un sistema
de comunicacin que necesita aprender y cuya capacidad de supervivencia depende de su capacidad
de comunicacin.
Este autor plantea que la poltica democrtica requiere presentacin, legitimacin y
\1 El grupo Edilorial Ailntida cuenta actualmente con 650 empleados y publica diez revistas de rotacin semanal, quil\Cenal, y mensual.
ti la inversin del Citycorp abarcara: 2, CabVisin, El Cronista, Radio y del Plata, FM Aspen, FM 95, Torneos y Compelendas. Teje!, Red
Noticias, Grupo Editorial Atlmida y Radio Continental y el diario mbito FinanClero.
llKarl-DMtsch.
88
PABLO TALAMOII1
jnstificacin pblica. Necesita la legitimacin por medio de la comunicacin, porque la opcin fun-
damental poltico-constitucional por la soberania del pueblo y por la libre comunicacin en un Estado
democrtico estn obligadamente ensambladas.
Nadie duda hoy de que la presencia en los medios constituye un "capital" poltico. La poltica o el
poltico no puede dejar de tener una gestin de medios. Ahora bien, qu deberan hacer los ciudadanos
para que el camino de la comunicacin no sea unidireccional? Las organizaciones polticas, las
organizaciones intermedias y otros actores sociales debern prestar atencin a los especialistas en
"marketing" poltico yen "management" comunicativo para poder estar a la altura delas circunstancias.
Evolucin de la relacin entre los ciudadanos y los
medios de comunicacin
En la Argentina no se ha podido consolidar, hasta abora, un sistema de vida democrtico que
resguarde a los ciudadanos del amplio margen de discrecionalidad que hoy tienen funcionarios y entes
privados en la toma de decisin sobre asuntos que afectan el inters pblico. Frente a la crisis de
confianza de la sociedad en los mecanismos fonnales de control que ofrece el sistema, los medios de
comunicacin han llenado el vaco recogiendo los reclamos que en otros pases hubieran sido resueltos
en la justicia o en otros mbitos intennedios.
En ese camino, los medios ocuparon en los ltimos aos un lugar destacado en la investigacin y
denuncia de actos ilegales
l4
; pero la falta de sancin de esos presuntos actos reidos con la ley junIO
con la desarticulacin de organismos encargados del control administrativo han profundizado la
sensacin de desproteccin y discrecionalidad.
Por su parte, la oposicin poltica denuncia que la falta de sancin se debe a la dependencia del
poder judicial del poder poltico y que es indispensable reformar el sistema de eleccin de los
magistrados.
Las expectativas no resueltas, pese a la recuperacin del sistema democrtico, la sospecha de la
existencia de grandes bolsones de corropcin, la imagen deteriorada del Parlamento y del Poder Judi-
cial han provocado un cambio profundo en el comportantiento ciudadano. De las manifestaciones
callejeras multitudinarias que pujaban por la resolucin de problemas estrocturales se pas a un tipo de
reclamo referido a problemas ms puntuales. En ese camino, los medios han estado presentes en lo que
podramos denominar nuevas interrelaciones sociales que renen por igual a distintos estratos
socioeconmicos y borran toda adscripcin partidista.
I( Remrdemos el caso de "Ja le<he contamnada" en si MI fue un Secretario privado de! Presicknte Carlos Menem, yotros casos taJes como
"bonos solidarios", los "guardapolvos", los "re!ornosde PAMr, "los iioquis del Concejo", caso "Pharaon", caso "IBM-Bal'l(o NaOOn#.
De manera observamos:
" . nos que se autoconvocan para protestar por la contaminacin que provoca una fbrica o los
1.
homo
s
de un cementerio municipal en la localidad de Morn...
2. Vecinos que se renen y cortan una calle reclamando por un semforo pedIdo hace algunos anos y
a falta de instalacin ha provocado muertes en una esquina peligrosa.
que recurren a las tcuicas de fertilizacin asistida y que, amenazados en su libertad de
optar por dichos tratamientos, reclaman frente al Congreso Nacional.
4. Familiares y amigos de nios y jvenes asesinados hacen pblica su protesta en el lugar de los
hechos reclamando justicia. (Casos: Nair Mustaf; Jimena Hemndez) .
5. Vecinos que solicitan la declaracin de la nulidad de las excepciones al cdigo umano autonzadas
por un Concejo Deliberante sospechado de haber recibido comisiones por parte de las empresas
constructoras.
6. Vecinos que denuncian que desechos patolgicos son arrojados a un basural.
7.Abogados del rea laboral que denuncian la virtual paralizacin de la administracin de justicia en
el fuero por problemas edilicios.
8. Discapacitados motrices que reclaman por la remad elacin de edificios pblicos para superar las
barreras arquitectnicas.
9. Usuarios de servicios pblicos privatizados que protestan por el sistema de facturacin y por los
elevados intereses punitorios que se cobran en momentos de una inflacin controlada.
10. Jvenes que denuncian discriminacin en el ingreso a las discotecas, etc.
I1.Demandas de justicia que llegaron a provocar consecuencias polticas. (Caso Maria Soledad Morales).
12. Campaas de vecinos contra la explotacin de los nios de la calle.
13. Reclamos por problemas de segmidad y debates pblicos en torno a la justicia por mano propia
(Caso Santos)
14. Familiares de vctimas de la violencia policial que ponen en consideracin sus casos para
"garantizarse" un tratamiento justo. (Caso Alejandro Mirabete)
15. Vecinos que se oponen al trazado de una lnea de alta tensin en el Barrio Ezeiza.
16. etc ..
Ws valores implcitos o denominadores comunes de todas estas protestas ciudadanas son, en mi
opinin, las siguientes:
a) Que losjimcionarios u organismos competentes no resolvern el problema pese o estar obligados a ello.
b) Que las presentaciones administrativas fracasarn.
TAlJ\MOIII
e) Que la nica herramienta con la que se cuenta es la repercusin pblica y por lo tanto, es
indispensable la convocatoria a los medios de comunicacin para lograr presionar a los responsables
del sector pblico o privado.
d) Que !W existen mecanismos jW'dicos y formas de canalizar el reclamo que !W impliquen costos
excesivos en dinero y en tiempo.
En materia de accin poltica, ya no hay dudas de que el escenario donde se ganan las batallas
electorales es el de los medios de comunicacin.
As, Gustavo Bliz
15
, ex Ministro del Interior, afirma que "la eleccin presidencial de 1989, entre
Menem y Eduardo Angeloz, marc en la Argentina el fin de las campaas polticas montadas sobre
escenarios tradicionales" .... "La vuelta de pgina histrica se dio particularmente a partir de los '90
con campaas electorales que han comenzado a depender ms delset televisivo que del gora ateniense
que rene multitudes". Bliz remarca la gran influencia que hoy tienen las encuestas cientficas de
opinin, la propia opinin de los comunicadores, la participacin de los ciudadanos mediante los
llamados a las radios, la carta de lectores, la comunicacin on line con los candidatos a travs de un
programa de televisin y la propia presencia de los dirigentes polticos en programas que, alejados de
la temtica poltica, estn ms asociados al show con ribetes de frivolidad. Bliz, quien justamente fue
candidato a la jefatura de gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Ahes hace muy pocos meses,
asegura que "los clsicos programas de poltica televisiva dedicaron apenas 5 minutos al debate de
cierre de campaa entre los candidatos" ... "Como contrapartida, los programas humorsticos, de stira
y de espectculos, otorgaron una permanente y prolongada cobertura de cada uno de los aspectos de la
campaa electoral de los contendientes" ... "Este escenario, claro est, no resulta ajeno a la prfundizacin
del desencanto sobre la poltica y el espacio pblico en general, a partir de un notorio proceso de
reconversin del Estado que ha mutado anteriores estndares de comportamiento civil e institucional
en nuestro pas".
Para este dirigente poltico el desencanto y la banalizacin de la poltica no es nn proceso que
tenga su causa en los medios de comunicacin. Sin embargo, advierte que el abordaje que hacen
los medios y la construccin de la agenda pblica en tomo a lo partidario y a lo electoral,
contribuye en muchas ocasiones a profrmdizar este crculo vicioso.
Sin duda, la ccisis de representatividad es la esencia del fenmeno comunicacional descripto,
Esta ccisis requerir de ingentes esfuerzos tendientes a forlalecer las instituciones de la democracia.
Los expertos tendrn que estudiar si la complejidad y velocidad de los procesos actuales no
requerir de un profundo cambio en el comportamiento poltico y de nuevas formas de
participacin de los ciudadanos. En mi opinin, en tanto contine el proceso de profesionalizacin,
Bliz. RVista Contnbucicnes (2197). FurnL Adenauer, pg. 28-
: .,:::.;C'!.J mECt!
,_:, G;. y
las ONGs podrn canalizar -junto con los partidos polticos- las inqnietudes ciudadanas y
raponer soluciones ms especializadas acordes con los nuevos desafios de estos tiempos.
P Bliz se pregunta: "Pueden los medios de comunicacin potenciar esta participacin ciudadana,
eforz
ando
al mismo tiempo los niveles de gobernabilidad del sistema? La lespuesta provisional es
r osidva si atendemos sobre todo el gobierno local. La teledemocracia es posible partiendo del municipio
aprovechando la fuerte raz federal sobre la que en trminos legales -no siempre reales- est apoyada
nuestra Constitucin Nacional". Agrega: "En efecto, el espaclO mumclpal surge como una red de
intensa participacin personalizada de muchos ciudadanos, que se conectan con la realidad meditica
a partir de lo bru:rial y cotidiano que multiplica una FM barrial, un diario vecinal, una asociacin de
fomento o club barrial que tiene a su vez su propio medio de difusin y propaganda",
Coincido que allla voluntad poltica de descentralizar decisiones poede ser determinante para un
ms directo de la democracia. Los medios de comunicacin locales - de propiedad pblica-
pueden ser el instrumento idneo para que, junto con las instituciones locales, se logre despertar la red
domda Y se aporten soluciones nuevas a viejos problemas.
LA TELEVISIN INVADE LOS ESTRADOS JUDICIALES
La televisacin del juicio de Mara Soledad Morales" replante un debate, obviamente no agotado,
sobre el papel que cumplen los medios de comunicacin en relacin al Poder Judicial.
La reforma del Cdigo de Procedimientos en materia Penal introdujo la oralidad y la publicidad
del juicio. Esta circunstancia permiti que los medios electrnicos ingresaran a las salas, provocando
as un verdadero auge de las transarisiones "en vivo", Se comenz con programas que grababan la
totalidad y luego sintetizaban el juicio para emitirlo en un formato de una hora. En general, esta
experiencia fue criticada, y quizs con alguna razn, Muchas veces la sntesis conspir contra el
entendimiento global de las prnebas y el televidente se llevaba la errada impresin de que la sentencla
no se corresponda con ellas. .
Con el juicio por el asesinato del soldado Ornar Carrasco se consolida la metodologa que es la
transmisin en directo por TV. Asimismo, la transarisin en directo del juicio de Mara Soledad fue
seguida por millones de personas a lo ancho y a lo largo del pas. El Tribunal Oral, cuya presidencia
era ejercida en aqul entonces por el Dr. Ortiz lraman, se expidi en forma contradictoria durante el
proceso sobre la conveniencia o no de dichas transmisiones.
El 29 de marzo de 1996, la Corte Suprema de Justicia de Catamarca resolvi prohibir las
transarisiones radiales y televisivas del juicio por el crimen de Maria Soledad. Entre los fundamentos,
el ms alto tribunal provincial sostuvo que "en atencin a las desviaciones y excesos de pblico
\j Mara Soledad lue asesinada en la Pcia. de Catamarcj:. En 1990,!a prensa le da difusin nacional en razn de posibles vinculO$ con poder Joca!.
p;ovoc la cada de un Gobernador, la de la cpula de la polica prO'lincta! y deseocader, un pedido de ju:do poltico al Juez que rearlZO la mSlrucooo.
9
1 92
PABLO TALAMOUl
conocimiento en que incumeron ciertos medios de prensa, en pretensin de erigirse en juzgadores del
rgano jurisdiccional, con expresiones atentatorias al decoro y respeto debido ... se brinda una
informacin distorsionada en peIjuicio de la comunidad"
LaAsociacin de Entidades Periodsticas Argentinas -ADEPA- emiti un comunicado en el que
sostena que "aquella decisin restrictiva constituye Un grave atentado contra la libertad de prensa,
contra el derecho a la informacin del pueblo y contra el cabal funcionamiento de los mecanismos de
control en una democracia, en un tpico caso de censura".
Lasociacin de Teleradiodifusoras Argentinas (AlA) y la Asociacin de Radiodifusoras Privadas
Argentinas (ARPA) tambin expresaron su ms absoluto rechazo a la medida dispuesta por el alto
tribunal .. ADEPA sostiene que "la publicidad del juicio contribuye no solamente a la educacin
democrtica del pueblo, al desenvolvimiento de la prensa libre, sino tambin al control de los actos de
los gobernantes, entre los cuales estn incluidos los magistrados judiciales". "El ciudadano, que en
genemI mantiene una actitud escptica respecto de la justicia, adquiere a travs de este sistema procesal
la oportunidad de comprobar cmo se la administra".
La UTPBA (Unin de Trabajadores de Prensa de Buenos Aires) por su parte afirm que "el
Tnbunal concret unO de los ataques ms directos y explcitos en contra del derecho a la irdormacin
y ala libertad de expresin. Nuestra entidad denunci este grave hecho ante la Organizacin lntemacional
de Periodistas y ante la Federacin Latinoamericana de Periodistas (Pelap)".
Debo recordar que el mismo tribunal de primera instancia, ante un pedido de la defensa de
uno de los imputados, sostuvo que la televisacin en dlrecto era ''una extensin del carcter
propiodeljuicio oral y pbUco". Luego cambi su actitud ms por un criterio de oportunidad
que por razones jurdicas.
El ex Juez FedemI Len Arslanian sostuvo que "la publicidad del juicio es la esencia misma del
sistema de enjuiciamiento omI p011Jue, en realidad, esa es la nica constancia que queda de lo manifestado
por los testigos." "La transmisin televisiva es una forma de control popular. Y, dadas las sospechas
que embargaron a todo el proceso de instruccin y las expectativas que el juicio gener, 10 mejor era la
amplia publicidad".
El Constitucionalista Gregorio Badeni afirm que "la decisin judicial es un acto de censura
porque la publicidad de los juicios penales obedece a dos razones: la primera, institucional, es
decir que a travs de la difusin en directo de los actos procesales la ciudadana controla a los
magistrados. La segunda tiene que ver con la educacin democrtica de los ciudadanos, al
permitirles conocer de qu manera se .administra justicia en el pas". Badeni agrega: "Si los
magistrados no pueden soportar la presin, que se dediquen a otra cosa". Bien seala el
constitucionalista que "la libertad de prensa, en un sistema democrtico, es una potestad institucional
, estratgica retenida por el pueblo y desprovista de toda injerencia gubernamental. Hoy alinlite
j e la censura es inadmisible; que sin libertad de prensa no hay democraCIa y que toda restncclOn al
de expresar el pensamiento altera no slo un derecho individual sino tambin la esencia
pluralistade ese sistema poltiCO".. , " .
III Juez Alejandro Saudo del Tnbunal Oral N- 8 sostuvo que entre la transparenCla que
la a la ciudadana Y el derecho a la intimidad de un imputado o testigo debe anteponerse el
a la Informacin de I comunidad que quiere ver a losjueces en accin.:. Si los
son informados, no opinan, no participan (aceptandO o rechazando); (elogumdo o enneando l,
de estar alertas y pierden la posibilidad de controlar la marcha de las instituciones, lo que
producirla un estancamiento de la vida republicana." " . .,.
En su Editorial, el diario La Nacin del da 30 de Mano del 96 seala que la difusIon m extenso
del juicio dana cabal cumplimiento ... al principio de la publicidad de los actos de gobierno, un precepto
. ue alcanza de manera principalsima a la Justicia, en la que el cuerpo SOCIal ha depOSItado
intransferibles" ... "La determinacin del tribunal es la negacin del derecho de
la poblacin a una Informacin completa sobre las actos de gobierno y obstrnye el acceso del
periodismo a las fuentes informativas" ... "Si a las desviaciones e irregularidades que ya se han
observado -negligencias inverosmiles en el periodo de instruccin, denuncias de presiones y
amenazas a testigos, supuestos sobornos para fraguar pruebas o coartadas, etc., se suman ahora
actitudes como sta que vienen a sembrar dudas o sospechas en torno a la imparcialidad del
tribunal, la confianza de la comunidad en la Institucin judicial sufrir un dao de muy dificil
reparacin".
A propsito de la confanza de la ciudadana respecto a la Justicia el especialista Dr. Luis Psara en
sti trabajo delWminaM "ReforllUl judicial: urgencia y desafa"17 cita una encuesta de la empresa
Gallup realizada en 1994 donde se seala que el 80 % de los entrevistaMs no encontraba aspectos
positivos en ella. Pa;a el SS % el acceso a la justicia no es igual para tOMs, e184% consider que sta
favorece a los ricos y podeross y el 72 % sostuvo que se halla bajo influencia del <utual gobierno.
Segn Psara, el malestar es similar en toda Amrica Latina. Se la visualiza como lenta, favorable
al poder, conupta y, en consecuencia, provoca la desconfianza ciudadana.
Desde diversas posiciones y con razonamientos muy diversos, hoy se exige al juez cierto
"protagonismo" que no parece estar en condiciones de asumir (Zaffaroni, Eugenio 1994. Estructuras
Judiciales. Ed.Ediar).
Trabajo ptbJic.ado en el Boletin Informativo, Techint n285, enero-marzo 1996.
MaLO TALAM01fI
La crisis judicial no slo est caracterizada por un variado conjunto de demandas insatisfech

smo. por lo que se ha llamado "la incapacidad adiestrada" de los jueces para responder a ellas. En este
:entldo, como obselV el Grupo de Estudios OJnstitucionales en Chile, "hay estado de crisis en la
juSbcIa cuando, ms all de la incapacidad de atender las demandas, existe una ineptitud institucional
advertir defectos, diagnosticar problemas, disear mejoras y, al enmendar rumbos, producir una
dinamlca de SlgnO pOSlllVO que responda a los desafos sociales planteados".
, La percepcin de esta incapacidad institucional es lo que ha generado en varios pases de la regin
vras de reemplazo, alternativas a la administracin de justicia para resolver lo que ella no resuelve. As
encontramos:
1) El arbitraje que, reselVado a los grandes grupos econmicos, aparece como va de solucin eficaz y
eficlente para resolver conflictos entre empresas.
2) La utilizacin de los medios de comunicacin, crecientemente recurrida en Amrica Latina como
espacios donde tienen lugar procesos paralelos a los que entabla -o debera entablar-la justicia
en ellos se acusa, se investiga y sanciona socialmente, sobre todo a aqullos que pueden ser tratados d:
manera berugna o complacientemente por los jueces. Resulta significativo que los medios de
comunicacin gocen de ::natro veces ms confianza popular que la justicia .(Encuesta Gallup 1994).
3) de fenomenos sOCJales que expresan el recurso ala justicia por mano propia, ejercida
ya sea mdlvldualmente por "justicieros" o grupalmente; por ejemplo, el caso de los escuadrones de la
muerte en Brasil.
La descripcin de estos fenmenos y su obselVacin en la realidad no significa que no debamos
llamar la atencin sobre los riesgos que implican para la vigencia del sistema democrtico.
En este orden de ideas, no podemos dudar del aporte que el periodismo independiente harealizado
para llevar a conocimiento de la opinin pblica hechos oscuros de las administraciones estatales y del
sector pnvado. Pero "con la prensa no alcanza si lajusticia no acla", 18 afirm Bill Kovach _ uno de
los periodistas ms prestigiosos de EE.UU. Qnien fuera editor jefe del New York Tunes en Washington
en la epoca del caso Watergate seala que el debate central de los periodistas norteamericanos est
centrado en la mejor forma de aprovechar las nuevas tecnologas. "Ahora la informacin nos desborda,
y hay que estar mucho ms preparado que antes para narrarla ... Debemos ser cada vez ms precisos en
las coberturas".
Ya a principios de siglo los periodistas franceses dictaban su propio estatuto advirtiendo
que ser periodista no puede confundirse con la actividad policial. Esta definicin parece importante
en momentos en que se plantea el debate sobre si debemos o no suplir las deficiencias del Estado. La
ISOarn, 19tm5, pg. 20-
. . ., de la cmara oculta como mtodo para denunciar la corrupcin fue eficiente e impact a la
utJzaclon
. n pblica que por momentos tuvo en su paladar cierto sabor de revancha. Claro, la prensa le
OpllU , .,. d b tba
estaba mostrando lo que todos saban o sospechaban que ocuma y nmgun juez es ara a . , .
pese a la contribucin realizada por los periodistas, resulta sumamente peligroso que estas tecmcas
roeba puedan caer en manos inescrupulosas que, falseando parte del material, provoquen la condena
de un inocente. La y el impacto que en la opinin pblica dichas imgenes
convertira en ilusoria la presunclon.consbtuclonal de mocenCJa y, lo que es mas grave, la condena
pblica sera irreversible. . , . . .,
Recientemente, la Fundacin Poder Ciudadano desarrollo una mvesngaclon -de la cual tuve el
honor de participar- en relacin al tratamiento que la prensa realiza de la cuestin El resultado
dela investigacin, llevada a cabo por estudiantes de periodismo y de derecho con la gnla de abogados,
ueces y periodistas profesionales, fue publicado en un libro denominado "Jueces y Periodistas",
lcmo se i1lforma y cmo se juzga. En el prlogo, el periodista Hctor Ruiz Nez
19
seala que "tal vez
la primera vez en que se plante la cuestin de la relacin prensa-justicia fue durante las Pnmeras
lomadas 'La Justicia en la Argentina', organizadas por las fundaclones Poder ClUdadano, FUALI, y
Por Nuestros Hijos, desarrolladas en Buenos Aires en junio de 1993 ... ".
Segn seala Nuez, "en aquella oportunidad se coincidi en un objetivo: lograr que en la
administracin de justicia fueran respetados tres derechos:
L- El derecho de la sociedad a recibir buena informacin.
2.- El derecho de los imputados a la presuncin de su inocencia hasta la decisin judicial definitiva
3.- El derecho de los jueces a estudiar los casos y decidir con serenidad, sin presiones periodisticas ni
populares".
Durante aqullas Jamadas, Nuez afirma que "se tuvo la sensacin de que en los casos que
adquiran resonancia pblica, todos esos derechos eran afectados" y que "su creciente influencia en
la vida ciudadana" de los medios de comunicacin haba "provocado la instauracin de juicios paralelos
donde el veredicto lo produca el pblico bien o mal informado por la prensa". "La coexistencia de
esta justicia periodstica con la justicia institucionul era un hecho que se estim irreversible. El desafo
era proponer reglas de juego consensuadas entre jueces y periodistas para que se complementaran
. armnicamente en beneficio de la administracin de justicia".
Durante la investigacin se seleccionaron siete casoS judiciales que en distintas oportunidades
concitaron un importante inters ciudadano a travs de su tratamiento por los medios de comunicacin.
OJn el expediente y los recortes periodsticos en mano los signientes casos:
Nios de Dios: la cuestin de las "sectas" religiosas.
Provincia del Chaco: Un asunto poltico-judicial. Un caso de proscripcin de un candidato a la
WUno de .Ios ms perioolstas de irwestigadn de la Argentina de quien se recuerda un sinnmero de trabajOS publicados en la Revista Humor.
96
gobernacin de la provincia.
Provincio de Corrientes: Otro caso donde se combina la poltico con lo judicial, donde se plantea la
intervencin federal.
Propleos: Numerosas muertes, COn gran impacto en el pblico por el presunto consumo de un
producto de medicina alternativa en donde la justicia analiza la posible responsabilidad penal de 1
. .
propletanos del laboratorio y de funcionarios pblicos.
Arata: Serefierealamatanza de toda una familia ocurrida en 1982 que figura en la antologa policial.
Dos primas: aparecieron muertas en una baadera.
Muerte accidental? Suicidio? Crimen? Qu dijo la prensa. Qu dijo la justicia.
Monzn: un dolo popular acusado de asesinato. Titulares, notas y ms titulares. En la otra esquina el
proceso judicial.
Segn rema:"" Ruiz Nez, "con las excepciones que se mencionan en los captulos respectivos,
... la mformacwn que reCIbe la poblacwn a travs de los medios de comunicacwn sobre casos
tribunalicios difiere muchas veces de la que se va reuniendo en la causa judicial Una de las causas
de esta disparidad es que la prensa exhibe Jaza inclilzaciim manifiest a la dramatizacwn de la noticia,
y suele transllUilr verswnes y conjeturas que despiertan un marcado inters en el pblico pero que no
reflejan las probanzas obtenidas por los magistrados. Otra razn es que la mayor demanda de
informacin por parte de la sociedad se produce en el primer perodo, justamente cuando las nounas
procesales le imponen a los jueces un estricto silencio. En esta etapa", los medios de comunicacin se
encuentran ante la opcin del silencio o de llenar el vaco informativo COn datos no verificados o
provenientes de fuentes interesadas"... ,
"Existen probabilidades de armonizar actividades como la prensa y la justicia que tienen
caractersticas e intereses distintos? .. En su totalidad seguramente no, pero se hace necesario sumar
propuestas para lograr una relacin y COoperacin que sirva a las dos. y, a la vez, eleve la credibilidad
periodstica y represtigie la institucin justicia delante de los ciudadanos".
En este sentido la investigacin propuesta por Poder Ciudodono concluye COn las siguientes
recomendaciones:
El Consejo de la Magistratura debera estudiar la factibilidad de crear un departamento especializado
en prensa que cuente COn los recursos tcnicos y humanos necesarios para atender las demandas
informativas de la poblacin a travs de los medos.
Los directivos de los medios de comunicacin deberian asumir la responsabilidad de informar
sobre las causas judiciales hasta la resolucin final. Se ha observado una marcada desproporcin entre
la gran cobertura lmclal y la , a veces inexistente, informacin sobre el fallo definitivo. Dentro del
ID "JlJe(es y PeriocflSlas". Poder Ciudadano. Pago 9
. los mismos medios sensibilizaron en la primera etapa, se genera un sentimiento de
pblIco, que
.. y lasensacin de que 'nunca se hace justicia'. Lamayoria de numerosas personas consultadas
fnstraClOll afi '
1
. a los siete casos seleccionados, contest desconocer el estado de las causas o rmo ese
en re aClOll .. ., .
. en no resuelto" refirindose a casos que exhiben progresos JudICIales rmportantes o que ya
es un cnm
hace tiempo cuentan con sentencia final. . .. .
J
das de traba;o en comn entre periodistas y jueces para compatIbilIZar conf]ctosde derechos.
oma " , ,
Seminarios y talleres pMa magistrados y funcionarios del Poder Judicial sobre la lillportanca
1 d Ios medios de prensa y la demanda de informacin sobre los asuntos jUdIclales. Las
actua e . ... .
1
. es de estas reuniones deberan ser elevadas a los orgamsmos supenores con atnbuclOnes -
concusJon .
Corte Suprema de la Nacin, Cortes Provinciales o Consejo de la Magistratura- que estudIen
modificaciones posibles a las normativas vigentes, que le prohiben a los magIstrados mformar sobre
los procesos en curso, para su adaptacin a las actuales .
Cursos sobre Justicia para periodistas. Se propone una mstruCClOn slStematJzada que represente
una especializacin en periodismo judicial.
CRISIS SOCIAL Y LA PRENSA
En materia social, se registr en los ltimos meses una nueva fooma de protesta: los cortes de
mtas nacionales y provinciales. Estos hechos fueron protagonizados mayoritariamente por personas
desocupadas que terminaron iniciabnente reprimidos por la gendarmeria nacional. Esta nueva forma
de protesta coloc nuevamente a los medios de comunicacin en la esCe/za de los hec":'s. ..
El Gobierno tiene razn en preocuparse por la activa participacin de los medlOs. SI no eXIsueran
las nuevas tecnologas que permiten un rpido despliegue de la televisin con sus transmisiones en
vivo, aquellos conflictos hubieran quedado encerrados en los limites provinciales. En cambio, la difusin
nacional de conflictos regionales comprometi la responsabilidad no slo de los goblernos provmclales
sino tambin al gobierno nacional. De no haber estado allllos medios, los sectores sociales involucrados
hubieran quedado a merced de un mal acuerdo" o a merced de la ferocidad de la gendarmera.
El Director del diario El Gonista sostuvo que "la gente recurre a los medios a falta de mejor
opcin; es ms fcil ms prctico y ms conveniente. Esta situacin se repite a diario y a distintas
escalas en cortes de rutas, sentadas estudiantiles, o por el pedido de un semforo; todos acuden al
periodismo antes que a los funcionarios''''
Durante un seminario sobre periodismo y tica organizado por el diario La Nacin, el periodista
Horacio VerlJitsky remarc que "desde 1983, y sobre todo en 1990 - cuando se aplast la ltima
amenaza golpista- floreci un ejercicio de la libertad de expresin sin precedentes en la Argentrna.
llTantoen el primer conflicto iniciado en CutrJ. (o como en \0$ que le siguieron, los gobiernos nadonal y provicial, habiendo o no hechado mano a la
fuerza pbrKo, terminaron ofreciendo puestos de trabajo y asistencia alitru!rrlaria.
II Rvsta Noticias. junio 1997. pag 17
MalO TALAMONl
Como contrapartida, el Poder Ejecutivo ha desarrollado diversos intentos para contener a los medios".
Asimismo, lanz una seria advertencia respecto de la continuacin de este clima de libertad: "Convivimos
con la I1Us amplia libertad de expreswn y con la desintegracin institucionaL La contradiccin tiene
que resolverse en un sentido u en otro. Salvemos a las instituciones o perderemos la libertad"".
"Los periodistas vivimos un protagonismo indito" asegur Fernan Saguier del diario La Nacin.
"Esta situacwn ha puesto al periodismo en un papel fiscalizador, que no fue buscado, y que genera
reacciones que tenninan en amenazas y atentados en su contra "24,
La diputada Elisa Carri (UCR) sostuvo que el discurso construye la realidad, y no es la realidad
la que se cristaliza en el discurso, pues si un problema no ingresa en el conocimiento pblico, no
existe". Agreg que "esto puede tomarse como una teora que se incorpora desde el Estado, que
niega la existencia de lo que no se menciona. Entonces, quienes pretenden resolver sus conflictos
C01wocan a los medios de comunicacin mediante marchas, cortes de rutas y medidas semejantes,
para ponerlos en conocimiento de la opinin publica. "25
Con motivo del asesinato del reportero grfico Jos Luis Cabezas, un integrante de ADEPA se
refm a las reaceiones del poder pblico a las crticas de la prensa. En este sentido, Guillermo Ignacio
-presidente de la Comisin de Libertad de expresin- expres lo siguiente: "lamento tener que insistir
sobre el clima de intolerancia hacia la labor del periodismo que es fcil percibir en los poderes
pblicos. Dentro de este marco de intolerancia se inscriben las declaraciones del Presidente de la
Nacin, quien puso de relieve en diversas oportunidades su malestar con el periodismo cuando ste
informa sobre situaciones que le disgustan". Ignacio record que "en das anteriores el Dr. Carlos
Menem haba insinuado que los medios eran los culpables del descrdito de la justieia, al decir que
est desprestigiada, pero por el bombardeo permanente de la prensa. Ignacio cit, adems, al primer
mandatario cuando sostuvo que el periodismo, ms que transmitir una preocupacin, genera una
leswn alEstado deDerecho cuando se quiere hacer aparecer la corrupcwn como nsita en los poderes
pblicos y que se afecta al propio sistema democrtico al hablar de impunidad de esos poderes" ...
''El jefe de Estado confunde, o pretende confundir la crtica a los hombres, que eventualmente tienen
responsabilidad transitoria de gobernar, con una crtica a las instituciones"."
LA PRENSA Y EL PODER
La sociedad ha colocado al periodismo en un rol que l no ha pedido. La fuerte sospecha de uo
poder judicial dependiente del poder ejecutivo agudiz la desconfianza en d sistema democrtico en
cuanto a su capacidad de depuracin y fortaleci a la prensa que se lanz a llenar el vaco provocado
por las instituciones. El periodsmo se convitti, en algn punto, en la pesadilla del poder. Los consultores
13 idem. Pg. 16.
24 dem
15 Revista ADEPA junio 1997. Pg. 19
lS Revista ADEPA abril 1997. Pag.l1
. rensa ostenta el mayor grado de confianza de la gente. Segn
. de opinin pblrca :emarcan quela p los 59 untos de imagen positiva. Lejos muy lejos quedaron
Gra
ciela
Romer, en Juma de 1997 los artictos polticos, la justicia y los sindicatos, que sumados
elParlamento, los empresanos)a poliera, PEsto aunque elogioso para los periodistas, es muy grave
reunir el prestrgro de la prensa. ,
nO alcanzan a ... ,
desde el punto de vista mstrtueronal. . ,. d Newsweek afirm estar sorprendido. "Este es
esponsal en Latmoamenca e - .
JosIrua Hammer, corr . des liada Y resulta que es uno de los uncos
, extrao pensaba encontrar una prensa poco arro
wlpalS J ., 27
poderes que an cumple funcwn. .. l!mit de ser el nico sector con capacidad de influir en
Esta situacin coloco a la prensa caS1 e , . e el obierno encontr en el periodismo al nico
la opinin pblica. Neutralizada la OpOSlcwn p:ede interpretar la palabras del Presidente
e poda debilitarlo. Es en ese marco en e que. ' .
qu . "los medios pueden funCIOnar como maqumas y- .
Menem en el sentida de que . al de fondos pblicos en la construcein de la pJSta de
realizada por periodistas sobre el pos1ble m uso ., . ad del Presidente construida en la misma
. p. d 1 Ri a,ydelamans10npnv a
aviacin deAnillaco, cta. e a oJ. d. califico' a los periodistas de "miserables Y
'd . - El prrmer man atano .
localidad genero una ura reace10n. ., al rivado fue levantado. La reaccin presidenctal
" 1 rograma que se em1tra en un can P . d al tra
mentirosos Y e P . blcas ya que entabl acciones JU 1e1 es con
, l' M de las declarac10nes pu 1 , , h
nO qued solo en e am 1 o C 1 Menem como el presidente latinoamericano que mas a
medios Y periodistas que colocaron a ar os r
querellado a la prensa. 1 de los medios qued demostrada en un sinnmero
bilid d bemamentaIanteelnuevoro . 'Th" 1
La senS1 a gu ..d d de investigacin Y denunCta. ,ru,to a
.. . t t on unpedir su capac1 a .
de proyectos legrslat1vos que m en ar l. ed1'a la difusin de las declarac10nes
" lId tica pb 1ca que 1ll1p
recordada "ley mordaza , como a ey e 'br la intencin de instalar tribunales de tica contra
juradas patrimoniales de los func10nanos pUl 1COS,yos alternativos para frenar la transparencia que la
tu on entre otros en os camm . .
la prensa, se constr yer , ' . , t ' sus fundamentos: tres de sus nnmstros
d p tra parte la reacezon ema
sociedad estaba reclaman o. or o . '. bli das parla prensa. Justamente, Rodolfo
. d 'de las mformae10nes pu ca . .
tuvieron que renunC1ar espues ." d" dejO de ser Ministro de JustrCta en
. ., 1 cto denommado ley mor aza , ., . .
Barra, qU1en trabajO en e proye . dh b' mil1tadoenunaorgaruzac10nanuse1ll1ta.
1 eensuJuventu a la .
J
ulio de 1996 luego de que se reve ara qu . al comprobarse que haba menudo
.; .. d J f debi a su vez renunctar
. EliasJassan, tamb1en M1mstro e us . Alfr do Yabrn (investigado en el asesinato de!
d
conoera al empresano e d b'
a la prensa cuando 1JO que no. Camili. _ esa poca Ministro de Defensa, e 10
_ ) -ltuno Osear on, en .
fotgrafo Jase L. Cabezas y, por u, . 1 donde se investiga la venta llegal de
. .. 1 d r risin preventiva en a causa
renunciar cuando la Justrera e 1C o p . .. . bligada a actuar al publicarse la
armas a Ecuador y Croacia. En este ltimo caso, la se V10 o 1 '
profunda investigacin realizada por el periodista Dame! Santoro, de C armo
TI ReVIsta t>,Joticias, julio 1997. pg. 25.
PABLO TAtAMOm
Entre e!,emPlos que marcaron rumbo en la tarea fiscalizadora de la prensa encontra .
programaDJa D , que se emIte porAmrica 2, revel un es ectacular frau . mos. el
Poco tiempo antes, el periodista Santiago Pinetta denuncia:a la existencia en de oro.
en la mformalizacin por parte de IBM del Banco N " E F b mamobras fraudulentas
13 registr con cmara oculta la participacin de un ::::n 1: e rero 1997,. el noliciero de Canal
conlrabando en la Aduana de Ezeiza. J que podrJa conSUlUlf una maniobra de
Para el periodista Mariano Grondona "el Gobierno asume ue el eriod' .
enemIgo, porque en la lucha poltica predomina esa dial' cti ,,;, P lSmo, al no ser aungo, es
Eld' . e ca.
mgenle del Frepaso Carlos Chacha lvarez ase ro u "h' .
de prensa, pero al mismo tie h . gu q e ay Se!IVe en un clima de libertad
a lo que calific de aa coyproyectos qla
ue
mientan cercenarla". Alvarez critic seguidamente
so contra prensa que practi al
tambin san vctimas los polticos de la oposicin." can gunos seclores de las que
Por su parte, Horacio Verbitsky sostuvo e "Menem n' .
propia fortaleza. y elige al periodismo Simul;''' h eceslta un eneungu fuerte para resaltar su
d' . t.a.lleamente, ay amenazas annim ' "
Y Iscursosoficialesencontradelaprensa Est d . as, agreslOnesllsicas
Magdalena Ruiz GUiRZ . , o no pue e casualIdad. Es una accin de
. . sostuvo que 1a democracJa es ilusoria si se r tri
penodlslas" y, al momento de recordar l' es nge o amenaza a los
"existe libertad de expresin pero ha Menem al periOdismo, plante que
, ",CI ejercer '" se generaliza el m' do
en que punto comienza la autocensura. "31 le Y uno no sabe
La declaracin final de las jornadas organizadas or la Co '. , .
Comunicacin Independientes (CEMrN2 t' P unSlon EmpreSaria de Medios de
sOsleneque"m b' , '
pblico, Con su diaria eleccin, decid, ngun go lema es el arbitro de la verdad El
que le merecen. La libre eleccin del e :"blapoyo, o rechazo a los medios en funcin de la credibilidad
pu ICO es 'o nico que as '<n, . .
sociedad". eo"ra a vlgencza del pluralismo en la
A la existencia de muchos ejemplos de eriodi tas .
defensa de intereses pblicos se suma 1 p d' s que han realIZado una gran contribucin en la
los reality-sbows. El primer sintoma :: :::loS denominar contraejemplos enmarcados en
disputa por la lenencia de una nia un es ' caso Gabn.'la Oswald" donde la
de lo central del caso El paradigma d 1 . can ala penodstIco que alej a la opinin pblica
. e os contraejemplos estuvo dad 1"
en octubre de 1996 d d' o por e caso Cppola" ocunido
. ' on e se monto un show meditico sin d d'
mvestigacin (con rRZn o sin ella) y a influir en las l' entes estInado a desacreditar la
ser econmicamente ms rentables deb'd 1 b' eslIgos pnnclpales. Los reality-shows, adems de
1 oa os aJoscostosdep d ' h .
-querido o no-la distraccin de la opinin publica de la verdade ro UCCJ n, COmo resultado
eslos programas pseudo-periodsticos .. , . . ra agenda de dlscuslon. Durante uno de
, se permJtlO la v101aCJn de todas las normas de proteccin al
n em. Pg31
Quintas Jornadas Empesa;rias dI> Med" de' -
= Iden:. tOS e omuO!caan Jndependiemes ((fMO) Agosto 1997. Rev. Adeba Agosto 97. Pa .
Semlnanoen la Farultadde Derecho . . . 9 21.
II Realizadas del 20 al 21 de Agosto e "Periocf:smo y Democracia" 6-8-97.

. menor abordando lemas en forma sensacionalista, pero lo que no se penniti fue que se hable mal del
Presidente de la Nacin. El conductor pidi a los gritos ir inmediatamente a un corte publicitario.
Segn estudios recientes, el rating que acompa en un primer momento a estos programas no
guardaba relacin con la imagen que la opinin pblica tena de sus conductores. Segn lo revel la
revista Noticias
33
, el grado de credibilidad del periodista Mauro Viale es de -3,54 y el de S. Gelblung
de .4,56; en tanlo otros periodistas, que no promueven ni participan en los "realty shows", como
SanlO Biasata y Magdalena Ruiz Gniaz, cuentan con + 7,rJ7 Y +5,04. de credibilidad respectivamente.
ASESINATO DEL FOTGRAFO JOS LUIS CABEZAS
En el marco de esta funcin de poner luz donde hay oscuridad hubo muchos profesionales que
conocieron dificultades laborales y llegaron a sufrir amenazas y agresiones fsicas porsu labor. Muchos
son los annimos periodistas que diariamente pelean por la verdad. La sociedad, por su parte, reclama
saber lo que el poder oculta. En este marco, el asesinato de Cabezas despert fuerzas dormidas en la
ciudadana y modific la escena poltica nacional.
Para la Direclora de la FundacinFreedam Forum, Suzanne Billello, hay un antes y un despus del
caso Cabezas: "la prensa se ha permitido cuestionar a las instituciones, y ese desafio fue acompaado por
la sociedad. Los periodistas argentinos son conscientes de este poder y se preguntan qu hacer con l"."
La Federacin Latinoamericana de Periodistas (FELAP) concluy que "es imperioso fortalecer
las organizaciones de prensa para enfrentar los atentados contra periodistas y las ms variadas formas
de ataques que se descargan contra las propias organizaciones"". En su reciente reunin del mes de
mayo, celebrada en Colombia, el Comit Ejecutivo sostuvo que "es necesario que cada organizacin
nacional redoble esfuelZOs, con su presencia activa, junto a otros sectores sociales, para exigir en cada
pas el respeto irreslricto a los derechos humanos, el derecho al trabajo; el fin de la impunidad y por la
re-jerarquizacin de la actividad periodstica". La Institucin calific de "delicada la situacin que
atraviesan los periodislas-trabajadores en la regin" y record que "se pretende hacer llegar a las
Naciones Unidas una propuesla para convocar a una Conferencia Mundial de las Comunicaciones"
dondese podria plantear, entre airas cosas, la creacin de un Comit Intemacional contra la Impunidad,
. al tiempu que "se buscara el compromiso de gobiernos, empresarios, ONGs y profesionales para que
se promuevan legislaciones que garanticen el ms amplio ejercicio del periodismo".
Respecto al asesinato de Jos Lois Cabezas, el periodista Mariano Grondona destaca que hizo
surgir algo que los asesinos no tuvieron en cuenta, la solidaridad de los periodistas entre s.
La UTPBA, a travs de su Secretario General-Juan Carlos Caamao-, afirm que "el asesinato se
inscnbe en el marco de la nueva Argentino que se globaliza y se colombianiza" ... "El crimen
Revista Noticias, jlJ[o de 1997. Encuesta NConsuhores del Plata" sobre 300 casos en Captal F<Ieral.
ulIkm.
.lS Revista UTPBA, julio-agOS!o 1997, pg. 25.
---.--- ---- --
PABLO r"'LAMON
organizado cruz las fronteras y recala tambin en nuestro pas" 36 Segun' la Entidad desde el ases'
. ., mato
han recrudecIdo las amenazas y agresiones contra periodistas y sus familiares, contabilizndose 110
casos hasta Juliode 1997, "Quienes nos atacan, se saben protegidos por una red de encubrimiento de la
que partICIpan dIStmtos personajes del poder poltico y judicial. Los agresores cuentan a su favor
la impunidad, La campaa revela, adems de la facilidad COn que se lleva a cabo, la desesperaci
diversos idelogos y ejecutores: las investigaciones periodsticas, desnudando corrupciones y corru nt e
y reclamando justicia, intranquilizan a ms de uno".37 pos
En 10 ya citada reunin de la Felap, Se han odo voces coincidentes respecto a esta relacin entre
la prensa y el poder: el representante de la Asociacin de la Prensa Uruguaya, Hugo Machn,
sostuvo que en su pals perSiSten las preswnes sobre los periodistas ercidas desde elpoderpol't'
, . . . ' :} neo,
ecO/wmrco o gremral para evrlar la difusin de determinadas informaciones". Afirma que "la libertad
de prensa, del ciudadano a estar informado, no se cumple cabalmente" y que "en materia
salanal los penodIStas sufren polticas caracterizadas por la inexistencia de mejoras y sueldos que en
muchos casos no superan los ciento cincuenta dlares por mes".
Por. su parte, Fr:ncisco Meyer Sant'Anna, de la Federacin Nacional de Periodistas Brasileos,
denuncw que en 199), CIncO perwdistas fueron asesinados por su actividad, en tanto en 1996 /rei fa
. fu n
y CInco eran agredidas o sufrielVn amenazas de muerte Desde laAsociacin de Periodistas de Costa
Rica, Nelson del Castillo, sostiene que "la verdad esta sometida a un constante acoso por palte de
sectores oficialistas" ... "Recientemente, el gobierno le retir la publicidad oficial al diario El Nuev
Da, el principal del pas, en represalia a una serie de artculos que denunciaban situaciones
en el manejo de los dineros pblicos"."
Volviendo a nuestro pas, no hay duda de que el asesinato de Cabezas y el recrudecintiento de las
amenazas han marcado un nuevo estadio. En este sentido, Guillermo 19uacio, Presidente de la Comisin
de libertad de Prensa e Informacin de ADEPA, sostuvo que "la ltberwd de prensa vigente desde
1983 se halla seriamente comprometida en nuestro pas mientras no se esclm"zca definitivamente el
harrendo asesinato deJosLuis Cabezas, y no se brinde adecuada respuesta a los mltiples y alarmantes
casos de amenazas. Todos saben que la vida de cualquier ciudadano vale tanto como la de un hombre
de pero tambin todos comprenden, y de all la reaccin unnime de la sociedad, el precio que
colecuvamente se paga cuando se silencia a quienes ejercen el oficio del periodista asesinado.'"' '
Claudia Escribano -titular de Adepa- sostuvo que "la reaccin unnime ante este crimen tiene la
fuerza de los actos que tuercen el rumbo de la historia. Creemos que con reacciones fortsimas frente
a laimpunidad de delitos de tremenda gravedad institucional, comienzan agestarse nuevas
, Idm,
)J En ltimos ocho aos, UTnA lleva contabiliz<1da, cerca de 900 y agresiones a periodistas
lO Revsta UTPBA, ut supra, pg. 26. .
-Revista ADEPA junio 1997.
ldem
--
El efecto agenda y la agenda de los medios.
Criterios de noticiabilidad.
La importancia de los medios en la determinacin del dilogo social dentro del sistema democrtico
h
crecido notablemente a partir del descrdito en que han cado los partidos polticos, gremios y otras
a ,
instituciones. La falta de liderazgo ,social coloc a los medios y al gobierno como los nicos
detenninantes de la agenda pblica. Por su parte, las organizaciones no gubernamentales que comienzan
ahora a ampliar su participacin en la sociedad, orientadas hacia un mayor profesionalismo, reclaman
una mayor atencin de los medios para ingresar en el debate de esa agenda.
"Si los medios son los responsables de la construccin de la realidad social, y los receptores
.el pblico. no tienen otro contacto con la realidad ms relevante que el facilitado por los medios,
fcilmente se llega a la fonnulacin de la hiptesis de la agenda que, en lneas generales, vena a
plantear que los medios son responsables del conocimiento social y de la imagen que la sociedad
tiene de s misma como consecuencia del efecto acumulativo de los temas que selecciona y
difunde" ."
En este sentido, se ha sealado que los medios no tienen el poder para condicionar a su audiencia
sobre cmo opinar, pero s son capaces de orientar sobre qu temas deben pensar y quizs tener
opinin. La gente pareciera tender a incluir o a excluir de sus propios conocintientos lo que los medios
incluyen o excluyen de su propio contenido. En el mismo sentido. Cohen (1963) afirma: "..la prensa,
en la mayora de las ocasiones, no tiene xito diciendo a la gente qu ha de pensar, pero
continuamente tiene xito diciendo a sns lectores sobre qu han de pensar'
Walter Lippman, ya en 1922, hizo notar que "el destacado papel que pueden tener los peridlcos
al orientar la atencin de los lectores hacia unos temas de inters colectivo, al mismo tiempo que
desprecian o infravaloran otras cuestiones que potencialmente podran obtener igual atencin
por parte de la sociedad"." En este sentido, el periodista norteamericano Jolm Dinges asegura "que
el principal objetivo del periodismo cvico es reforzar el compromiso con la democracia,
cambiando los mtodos de los periodlstas para llegar al ciudadano y a la agenda pblica". Dinges
propone "volver a las races de manera de convertir al,nedio de comunicacin en un foro pblico, en
el que los ciudadanos son el objeto de /o. cobertura.""
El establecinriento de la agenda temtica conlleva el peligro de la parcialidad, del sectarismo, del
subjetivismo y, como afirma Alberto Martillez (1989, pg.234), bien puede sucederquelos periodistas
"puedan inventar la realidad, cuestin bastante diferente a inventar noticias".
"Inventar la realidad puede hacerse, dice Lpez, a travs de noticias correctas y veraces" ... "La
(1ShaW; 19i9
Q Citado por Manuel Lp<!Z. Cmo se fabrican [as notlcias.l'aidos. Barcelona 1995
(J RVisIa ADEPA Agosto 1997. Pgina 28.-
104
PABLO TAtAMOlI1
operacin consiste en seleccionar slo aquellas noticias veraces que nos interesan a nosotros 1
editores, empresarios y periodistas, sin preguntarnos correctamente si este temano es el' Os
b
. . que
o ' y aproXImadamente, espera nueslro pblico, en realidad, la opinin pblica".
"La elaboracin de una agenda temtica pensando en una sociedad plural, democrtica
b'ta " 1 Y
a ,ero parece constituirse en e gran reto de los medios ante la inminente sociedad de las
autopistas de la informacin. De qu servir transmitir cien veces ms informacin si sta
conlleva un vicio de origen, el vicio de una tematizacin reprochable?''''
Ahora bien, cul es la agenda del pblico, qu cosas le alraen o interesan?
. 10 :eferenciamos en las expectativas stas pueden ser de carcter individual, social y de
opmlOn publica. En el orden mdiVldual, es razonable suponer que se quiera ver en los medios aquell
.
coestlOnes de entorno que preocupan e interesan (aqu entendemos a las minoras que no
encuenlran reflejado su entorno y protestan, como as tambin los llamados a las cadenas nacionales
cuando no se cubre una actividad local). Tambin, en un rango individual, incide la jerarquizacin que
se le da a los temas en funcin de intereses.
El segundo nivel de la agenda del pblico referido a las expectativas 'de relacin social' es aqu]
que atribuye mayor importancia a todos aquellos temas que san Iratados en sus relaciones sociales
. e
mtel]lersonales.
Por ltimo, el efecto opinin pblica es todo aquello que creemos que los dems piensan acerca
de algo. La intermediacin de los medios en el dilogo social es tan fuerte que uno podria sugerir aqu
que Son los propios medios los que van modelando esta idea de opinin pblica.
La trascendencia del efecto agenda nos lleva a comprender la importancia de los criterios
de visibilidad o tematizacin. Vilcheg4' seala que "tematizar un problemisignilica
efectivamente colocarlo en el orden del da de la atencin del pblico, concederle la importancia
adecnada, snbrayarsu centralidad y su siguificatividad respecto al corso normal dela infurmacin
no tematizada"
quienes advierten que se ha instalado una lgica perversa en el dialogo social.As, la Diputada
cr:;c.R.) antes citada plantea que "si un problema no ingresa en el conocimiento publico,
no eXiste . La legisladora considera, en esa lnea, que el problema central es "lo que no se habla"
razn por la cual "el enriquecimiento del debate pblico est en incorporardetenninados
que, por razones polticas, no pueden ser abordados" Cita enlre otros temas "la redistribucin del
ingreso, la y el aborto". En cuanto al acceso al debate pblico de los grupos minoritarios,
la Cama plantea. que el Estado debe mantener polticas activas para subsidiar a grupos de
mteres que preslOnen para mcol]lorar los asuntos marginados."
Hay quienes han sostenido que los profesionales deben presentar sus programas informativos y
.:.: lpez Manuel, dem pg. 113.
(5ViJches, Lorenzo. Manipulacin de la informacin televisiva. Paidos. Barcelona 1989 pg 76.
<s dem. Pg. 19 . , . .
nO intentar satisfacer a un pblico; cuanto menas saben sobre el pblico, ms atencin pueden dedicarle
a las noticias. Otros sostienen que existen criterios referidos a la claridad o a la comprenslOn que
influyen en la noticiabilidad. Es comn escuchar ... "es lo que ms se acerca a lo que pensamos que la
IJente entiende."
o La tendencia actual es hacia una frentica competencia en orden a criterios de mercado y de
esta inmediata a la demanda dela andiencia a la que se estudia paraseguirla. El criterio mercantilista
:'ne opinin, no maneja ni valore.s ni conceptos ticos. Para quienes lo aplican, el xito est en la
audiencia que se va captando cualquiera sea el canrino elegido. Lo primero que olvida esta concepcin
es ue el periodismo tiene una obligacin para con la comunidad que est por encima del rating y de
la que est referido a brindar las herranrientas (informacin) para su mejor desarrollo.
La televisin, a diferencia de otros medios, parece tener un efecto agregado al denominado agenda,
ue es el de inducir una cierta jerarquizacin de la noticia. La interrupcin de la programacin ordi
supuestamente para dar a conocer una noticia "extraordinaria", el uso de una presentacin
visual eficaz y persuasiva de los hechos informados y la cobertura en vivo y en directo de un
acontecimiento parecen darle a este medio una mayor potencialidad para imponer el efecto agenda,
exportando al inconsciente colectivo la jerarquizacin que el medio dispuso.
La capacidad de los medios de coruunicacin de establecer la agenda temtica es un tema de
indudable atractivo para el estudioso, el profesional y para el pblico que quiere ver y saber qu hay
detrs de las bambatinas de la prensa, de la radio y de la TV, sostiene Manuel Lpez.
Por ello, es muy importante saber qu elementos determinan y condicionan la elaboracin de la
agenda de los medios, o sea, aquellos temas que sern puestos a conocinriento del pblico.
En este punto puede ser novedoso un planteo referido a los intereses que, seguramente legtimos,
se encuentran ocultos delrs de los medios. Siendo ste, en nri opinin, el primer condicionante de la
agenda de los medios, deberamos analizarlo incluso desde una perspectiva jurdica.
EL CIUDADANO Y SU DERECHO A UNA INFORMACIN SANA Y TRANSPARENTE
En el marco del derecho a la informacin del ciudadano, no habra duda de que no hay razones
que impidan que se conozcan las diferentes inversiones, fusiones, asocaciones, compras y cesiones
en las que los medios puedan estar involucrados. El problema surgira cuando nos interroguemos
sobre su exigibilidad. Ahora bien, qu ocurre si colocamos al ciudadano como un consumidor de una
mercanca altamente valorada como es la informacin y a los medios como proveedores de la misma?
Desde esta perspectiva, nos podramos renritir a la nueva Constitucin Nacional que plantea en su arto
42 que: "los consuodores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de
PAelO TAlAMONI
consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada
y veraz; a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno ... " . En referencia a esta
nonna, que de paso reconoce la existencia de nuevos sujetos de derechos constitucionales (asociaciones
de consumIdores y usuarios), cabe preguntarse si los televidentes, oyentes y lectores pueden ser
Justamenteconsiderados consumidores y usuarios de bienes y servicios y si esa calidad de consumidores
pueden hacerla valer contra las empresas infonnativas.
La nonna referida a la proteccin del consumo pennite a las asociaciones de consumidores
usuanosinterponer la accin de amparo en defensa de los intereses que constituyen su objeto. Res
de los medios de comunicacin, en vinculacin al derecho a una infonnacin adecuada y veraz, su;, a
el derecho a saber si dicho medio tiene intereses comerciales creados en la informacin que ::
bnndnzuk. La obligacin de investigacin y difusin estara en cabeza del Estado, teniendo en cuenta
que en el segundo prrafo del arto 42 se dice que "son las autoridades las que proveern a la proteccin
en la relacin de consumo". No olvidemos que la actual ley de radiodisfusin obliga a la nominatividad
de las acciones y que itnpone requisitos a la trasnferencia que dicho sea de paso debe ser aprobada por
el Estado.
Estas cuestiones cobran vittual vigencia cuando analizamos las transfonnaciones producidas en
las nonnas de radiodifusin. As, la refonna introducida por la Ley Dromi al artculo 46 inc. a) de la
Ley 22.285, que obligaba a las empresas de servicio de radiodifusin a tener como objeto exclusivo la
actividad radio difusora, ha pennitido que los medios inviertan en otros sectores econmicos. Sin
dejar de reconocer las posibles virtudes de una diversificacin de la inversin, pareciera a todas
luces razonable que se les pueda exigir a los medios, en el marco de una relacin de consumo
sana, que stos informen en qu sectores tienen intereses econmicos desarrollados. No parece
prudente, ya que podria afectar el derecbo a una informacin adecnada y veraz, como as tambin
el desarrollo de una competencia justa en materia comercial, que quien quiera informarse sobre
los beneficios de unaAFJP" no sepa que el medio que lo informa es accionista de una de ellas. Lo
mismo OCurre en otras materias donde las asociaciones de consumidores han tenido una activa
participacin en la defensa de los intereses pblicos, COmo es el caso de la cuestin telefnica. Sin
embargo, muchas de estas entidades - hoy reconocidas con personera jurdica confonne al arto 43
C.N. - quizs no sepan que detrs del debate en tomo a las tarifas y a la desregulacin del sistema de
telecomunicaciones existen medios de comunicacin que tienen intereses directos en el resultado del
proceso. No objeto que los tengan, objeto que el ciudadano no cuente con mecanismos eficientes para
saberlo y ejercer, de esta manera, su derecho de eleccin respecto de la fuente infonnativa.
Por otra parte, los medios de comunicacin no estn ajenos a la concentracin que se registra en
otros sectores econmicos del pas. La modificacin del arto 45 de la Ley de Radiodifusin llevada a
4J AFJP ,Administradoras privadas tk fondo: de jubiladones y pensiones.
te gobierno permiti que emoresas editoriales y medios electrnicos pudieran fusionarse,
cabo por es .. . d"
esultado que el mismo titular pudiera contar con una radIO, una teleVlslon, un IarlO y un
dando como r
ble en una misma zona de influencia.
ca Producto de la crisis econmica de fines de la dcada del 80, las radios llan:adas libres o
't ras y los cables zonales fueron siendo adquiridos por los gumdes hecho que
com
uma
. . d
me
te el principio de pluralidad de fuentes mfonnatIVa& Un Estado ausente, que en el pasa o
compro . . . TV b' .
't" en forma desordenada e irresponsable", la instalaclOn de radIOS, cables y a IerlaS srn
. al'
. . asiste hoy itnpvido al fenmeno de la concentracin". Ms all de cuestiones v orativas,
lIcenCIa, "d d
. 'ones extran]' eras en medios que estn prohibidas por la ley, se sostIenen en dudosa legal! a
las lllveISl .' , . .
bao la forma de acuerdos entre embajadores (intercamblO de cartas dlplomaocas) y por convemos
J
e
aarantizan la seguridad jurdica de la inversin extranjera.
qUe lVi'd
Segn el diario La Nacin, el Diputado Carlos Alvarez y e ente
d
I Nacin Carlos Ruckauf coincidieron en que la mformaclOn y las comumcaclones son
ea 11M" dI
ti 'dades estratgicas en las que debe prevalecer el capital naciona; y que e Imstro e
acVI l" 1
Interior, Carlos Corach, fue ms all y anunci que el gobieruo estudia una regu aClon genera
para la inversin internacional en los medios de prensa.
50

Estos intereses, hoy ocultos para la mayora de la cmdadanla, oenen un peso especifico en la
agenda de los medios. As lo advierte el propio Ombnsdman de la de Buenos Aires -Dr.
Antonio Carta- que, entrevistado especialmente para este trabaJO, senala: .
"Uno percibe que no todos los medios tienen los mismos intereses o defienden los mlsmos
, tereses. Tambin sabe de los vetos de los medios, sabe qu cosas no puede decir nunca en tal o
In la tlf'
cual peridico. Por ejemplo, el tema de la lucha que hemos llevado contra s empresas e e omcas
ha tenido muy poca prensa, inclusive vemos que se la presenta parcializada."
Para el encargado, en los ltimos aos, de la defensa de los intereses pblicos en la Ciudad
Autnoma, "los diarios se dedican a sucesos y no a procesos. Entonces, la noticia sube y baja de
... , cartel muy rpidamente, De esa manera es muy difcil instalar un proceso, ya que la defensa del
inters pblico o de intereses sociales requiere un trabajo de la prensa constante y no de una
aparicin fugaz como un flash informativo que rpidamente desaparece" ... "Otra cosa es la
cuestin de la corrupcin que se puso de moda y ahora parece fcil incluirla en la agenda de los
medios pero la corrupcin siempre existi y antes no estuvo de moda"."Tratar de influir en la agenda
de los es muy dificil y lo que resulta ms complejo es influir en el enfoque de los problemas;'
agreg. Adems, afirm el ombusdman, "los medios integran inlereses extra-
periodsticos muy fuertes," En este sentido seal que "muchas veces se peleas,
que ni siquiera tienen que ver con intereses periodsticos puros sino con otros mtereses vmculados
<l No Que mllChas emisoras llamadas"clandestinas" emitan en !re<uencias reselVadas en materia ?e seguridad. lle{ltban a
en riesgo la seguridad pbtca. lOS ,'!amada$ "radios litres" las menos de las radios ya e
e,u registro oficia! requro la f!Wliadn de punteros polticosy porque el proceso econOITllco obligo a buscar SOCIOS que, en su mayona preven n d
oficiales (Concejos deliberantes, intendent5, etc) Ir' n" I rticul sta
Just Id"" la N dn del 24 de Agosto de 1997 ttula: Aunque un poco tarde, arranca el control sobre os monopo OS, e i
In. e la"" a a u. de ' ",'",.",,, bancoriasysobre todo laconcentradn que se est dando en la telecomul!eooones con
!\I)empresanossospe... ",nque...,un ,,"v", ""''''""'
,. ,
10
08
fAato TAlAMOm
a temas comerciales. Y agreg que "muchas de esas peleas en realidad expresan aparentemente
luchas por el dominio del mercado, posicionamientos en las redlOS de informacin que para
poder entenderlos se requiere ser un experto."
REO PBLICA DE COMUNICACIN EN RETIRADA Y MONOPOLIOS EN ASCENSO
Desde la recuperacin de la democracia, en 1983, nuestro pas no ha podido, pese a la presentacin
de innumerables proyectos, reformar la Ley de Radiodifusin (N' 22.285) aprobada en 1980. Esta
norma define el servicio como de inters pblico y reserva al Estado una actividad subsidiaria.
Durante la presidencia del Dr. Carlos Menem, se privatizaron los canales de televisin quedando
en manos del Estado solamenteATC que tiene una cobertura nacional. El gerenciamiento de este cana]
pblico despert dursimas crticas por el control que de su programacin realiz el Poder Ejecutivo.
Por su parte, el modelo europeo, que caracteriz a la radiodifusin como un servicio pblico, est
en franco proceso de desregulacin mientras que el modelo americano, que la defini "de inters
pblico", debe encontrar una fnnulajurdica que le reconozca al "sujeto UIvernal" -todos los seres
humanos- su derecho a la informacin y de informar por cualquier medio.
La comunidad internacional defini al espectro radioelctrico como patrimonio comn de la
humani-dad de donde se desprende que los Estados Nacionales son meros administradores de las
frecuencias a cuya titularidad puede aspirar, cumpliendo diven;os requisitos, cualqnier ciudadano.
51
As, cuando el Estado Nacional, como es nuestro caso, no dicta las nonnas para permitir la explotacin
de la totalidad de las frecuencias, no cumple con las disposiciones de la Unin Internacional de
TelecomUIcaciones y viola el arto 13 del Pacto de San Jos de Costa Rica, restringiendo el derecho a
la libertad de expresin.
El debate legislativo sobre el futuro de las telecomunicaciones lamentablemente no ha tmspasado
la frontera de los espacios polticos y acadmicos. Teniendo en cuenta la importancia de los medios
como fiscalizadores de la actividad del Estado, de los servicios pblicos privatizados y de la actividad
de grupos econmicos oligoplicos etc., surge como imprescindible un debate nacional en torno a qu
poltica de comunicaciones debemos aspirar. En ese entendimiento, debemos definir, como sociedad,
de qu manera se puede garantizar un servicio pblico de radiodifusin que no termine, como
ocurri basta ahora, al servicio del gobierno de turno y tambin qu mecanismos legales pueden
asegurar un cierto acceso igualitario a las licencias que, en el mbito privado, potencie la existencia
de mltiples fuentes infurmativas.
Siendo ATe el nico canal del Estado, no podemos dejar de analizar su situacin a la luz del
derecho a la informacin que tienen todos los ciodadanos de acceder a un medio que, no debiendo
'Jtas frecornoos son adjutCadas porra Unin Internacional de Tele(omunici.!Grles. La no adjudicacin 00 frce!l(k'ls otorgadas}lQ el orgaflismo
internacional pueden provocar la prdida <fu la misma para el Estado El tratado de TorremoflllOS fue el defini naturaleza jurdica de las fll.'Cuenas.
_, fl'" Y a la publicidad comercial, podra contribuir a difundir aquellos temas esenciales
atado u ra no . . d
estar . d ue no son tratados a fondo porlos medIOS pnva os. .."
para la com
umda
q 'd d insatisfecha de educacin formal e informal y de soclaltzaClon -sobre
El
as contantanecesl a ,. t' c sdela
p , .. d darse elluJ'o de perder las caractenstIcas ecm a
tos sectores del mtenor-, no pue e inf "
todo en vas 'd ." Desde el punto de vista del derecho a la ormacIOn,
. d ATCnilatecnolOgIaquesea qUIno. d
frecuencIa e bU cin ara los legisladores abrir el debate nacional a la comunidad con e
constItuye una o ga . p 'dir'. ctas que acaba de recepcionar la Constitucin en el arto 40. Mediante
'" s de democraCIa semI e , . da
las 'Urm
a
d b d finir qu sistema pblico de TV quieren los cIllda nos.
sulta popular e emOS e . " 1" al estatal
la con ' . . 1 . respecto a la posible privatJzacIOn de UIllCO can
Frente a las versIOnes CITCU Eliaschev
52
sostuvo que debe ser "el pueblo, la Nacin a
con alcance nacIOnal, el la futura televisin pblica". Agreg que "la Argentina
travs d.el, qUIen ontundente la existencia de una estacin de televlsin pblica en
debe remndiCllI' de manera el' al ue la resguarde de
I 'edad" "pautada por una precisa y moderna ey naclon q
manoS de a soel .. , , , amental de tumo y asegure correlativamente una
las prepotencias del poder mediante un esquema de supervisin de base
fuerte presencia del contro repu '-b'lidad laboral asegurada".
, un management profesional con es", I .
parlamentana Y . al 's aliza como negativo la existencia de monopolios u oligopo]os en
A ruvel rnternaClOll ,se VI ti . . .
materia de medios de comunicacin. De esta situacin podemos destacar los slgolentes casos.
d . t rvenir en ms de una emisora de
Es
-. La Ley 1011988 establece que una empresa no pue e m e .
pana. , d 1 250/< de las aroones de una empresa
IV al. mismo tiempo. Ninguna persona :ruso:a de amplitud modulada y dos de
licenclatana. Respecto de la Radio, baYal' t t del PP de modificar la ley han sido
da' lr mente Los actu es m en os
frecuencia modula d
SIffiu
anepa SOE a la reforma y con la Izquierda Unida diciendo que el
dUIamente cuesllOIUl OS con un
r 53
oficialismo quiere fomentar el monopo 10.
Gran Bretaa' El propietario de un peridico no puede tener ms del 20% de las acciones de u;
. licencia de canal de TV y una licencia de Radio con alcance naCIOn .
empresa que, a su vez, posea una
Italia: El propietario de un peridico con una superior al 15% del total de! pas no est
autorizado a contar con una licencia de televisin naCIOnal.
Fr
. N e puede adqui'rir un diario cuando ello confiere al grupo la posesin de ms del 30%
ancla: o s d 1 ,., acional
del mercado de diarios. Thrnpoco se puede acumular dos licencias e te eVlSlon n .
Eliaschev, pgina 12, Quin debe ATC?- "," (itimas deosiones en materia tell!\'i5iva. lJ8!97
B[)jario la vanguardia. ClU se distanda del Gobierno ym lea SIJS
PABLO TALAMONI
EE.UU.: La Cmara de Representantes acaba de aprobar una ley que implica una desregulaci'
radical del sistema de telecomunicaciones. On
. La nOrma remplazar a la Ley de Telecomunicaciones de 1934 y contempla una amplsima
hberalizaclOn de los semclOS, permitiendo a las compaas de telfonos locales de corta y larga distan .
d bl
' .
y e e mcumr mercado de unas y otras. Desregular las tarifas de la televisin cerrada y
permltIra a las compamas de medIos expandrr sus Holdings. As se eliminar la prohIbicin de pos
. . .
conjuntamente ITllsma ciudad emisoras de radio y televisin, cable y prensa escrita. Sin embargo
la ley no pernntina la compra de otro medio si ello significa llegar a superar el 25 % d I
d
. . ea
au JeneJa.
Todo proceso en EE.UU., que termin con la aprobacin en la Cmara joven del proyecto de
desregnlacIOn, no estuvo alejado de algunas denuncias que hablan a las claras del poderoso lobb",
'. " J que
e? esta eXlste. :-:1, un estudIO realizado por Los Angeles Times arroj que en los ltimos
cmco anos. las de telecomunicaciones "innudaron" a los aspirantes al Congreso Con
unos 40 mIllones de dolares en un intento por lograr la desregnlacin del mercado. La fiesta de
las fusiones y compras de medios.
. Las Telecomunicaciones fueron la vedette del ao 95 a partir de las inversiones verificadas, el
mvel de rendumento econmico de las mismas y la cantidad de alianzas estratgicas y fusiones que se
han regIstrado.
Durante ese ao, por ejemplo, la empresa TIme Warner presentaba el sistema de TV interactiva
ms caro y sofisticado del mundo: el Full Service Network, que demand una inversin de 5.000
millones de dlares y que podr ofrecer en la ciudad de Orlando un servicio de video denominado on
demand (a pedido).
En marzo de ese mismo ao, las empresas de computacin y de telefona se unian para trabajar en
nuevos servicios onLine, como el caso Oraele. Siguiendo con las alianzas estratgicas,
ten:mos a MIcrOSOft y Visa que lanzarn prximamente el programa mediante el cual, con slo ciickear
un Icono, los usuarios de Windows podrn realizar sus compras a travs de Internet COn trujetas de
crdito.
Anticipndose a lo que serfa la nueva normativa, grandes pesos pesados de las comunicaciones
llevan meses ampliando sus cadenas y redes.
La ola de fusiones tambin tuvo impacto directo en materia informativa. Tenemos, por ejemplo,
la compra por parte de Tune Wamer, por una suma de 8.000 millones de dlares, de la propietaria de la
CNN: la TBS Turner Broadcasting System. El gmpo se convirti en la mayor empresa mundial de
medios con un volumen de negocios anual esthnado en 20 mil millones de dlares. Fue sin duda
la mayor fusin del ao, si tenemos en cuenta que Time posee estudios de cine, sellos discogrficos,
iFi,:. e:, ;, '" .
L ___ .:.: :; l !j i E -::
l'istas como Tune, Fortune y People. TIlS, por su parte, es propietaria de los canales de cable CNN,
Cinemax, Cartoon Network, TNT y a su vez cuenta como operador y accionista a TCl"\
En julio de 1997, la cadena de TV Capital CitiesABC y el lder del entretenmnento, Walt Dlsney,
fIrmaron un acuerdo para fusionarse. Disney desembolsar 19 mil millones de dlares para mcorporarse
a un gigante que factura 16.480 millones de dlares. .
En el servicio telefnico inalmbrico una a AT&T, la red O' Globo (MedIO de
Comunicacin) Y el grupo Brtdesco. La primera, con el 40 % accionario, anunci una inversin de
US$ 1.000 millones de dlares.
Argentina, durante 1997, fue elegida por varias empresas de computacin y comunicaciones
abrir nuevas sucursales con vistas a atender las necesidades crecientes que surgen en Latrnoamenca
en materia de telecomunicaciones. As, la conocidaSunMicra-systems se radic para atender el mercado
bancario, el de las telecomunicaciones, el petrleo y el gas.A esta empresa le siguiAutodesk, conocida
por su desarrollo de software. En materia de comunicaciones, la Bay Networks anunci tambin la
apertura de sus oficinas en Buenos Aires. . . .
Ya desde el mes de abril, se tenan novedades respecto a TeleCornmumcauons Inc. (TCI), prm-
ci al operador de televisin por cable del mundo, ya que haba adquirido el 20 % de Microsoft Net
(U$S 125 millones), servicio online que Microsoft lanz con la aparicin del 95. TCI
es socia de RUC, poderosa cadena norteamericana de Iwmes/wpping y, Junto con la telefomca Spnnt,
ofrece telefonia celular en varias ciudades de EE.UU. La empresa tambin anunci la fonnacin de un
consorcio para ofrecer TV satelita! en Latinoamrica en sociedad con News Carp. (la compaa
multimedios de Rupert Murdoch), Televisa de Mxico y O'Globo de Brasil. Por su parte, Chile est en
el negocio telefnico mediante su socio la empresa Bresman Com. y acaba de anunciar acuerdos con
Telefnica de Chile.'5
En nuestro pas, la empresa TCI celebr la operacin ms voluminosa entre empresas privadas,
superando incluso los valores que se pagaron por empresas estatales privatizadas, al adquirir el51 %
de Cablevisin en 750 millones de dlares y el 35 % de Torneos y Competencias (TyC) por unos 30
millones. Con la inversin en TyC, la empresa TC! atraves a dos grupos que, en lo local, compiten
,ntres en el negocio de la TV por cable, asaber: Multicanal, que pertenece al diario Oarin, y Cablevisin
del Multimedios Amrica.
El MultimediosAmrica cuenta actuahnente con Cablevisin, el diario El Cronista, Radio Amrica,
FmAspen, Radio del Plata (recientemente comprada en aproximadamente 6 millones de dlares) y el
canal de TV abierta Amrica 2.
La industria del entretenimiento tampoco estuvo ajena a este proceso de cambio tecnolgico y
fusiones. Nada ms ni nada menos que Disney Co. se una con Ameritech, la telefnica BellSouth y
SITO, que adquiri el 51 % de Cablevisin en Argentina y parte de Torneos y anunci intencin de en:!
argentino. El objetivo: mediante fibra ptka pode\' ofrecer a !osusuarios del cable de .Mefon.1a y, ron ello, conex!On a las
I,TCI factura U$S 4.000 millones anuales, opera 17.000 kilmetros de cable de libra ptica 'f atiende a 11 rmlk)nes de abonados a los serJ.oos de 1V
ptlGlb!e en EE.UU. En materia telefnico TCltiene de socios a Telefnica en Chile, a re\e(omen EE.UU. y U.$. Wes!. en EE.UU. e Inglaterra. U.$. West en
Algerrtina essodo de VCC, en tanto que Telefnica lo est con
11
2
PASLO';;;;=------------....
SBCCo ..
mmurucatlOns para ofrecer programacin de Tv. . . .
travs de las lneas telefnicas. ' Juegos mteractNos y videos on demand a
Por su parte, el magnate austrabano de las comunicaciones Ru ert .
de su News Corporation (U$S 12 000 milI _ p Murdoch anuncIaba la alianz
. . a
larga dIStancia para ofrecer t . . ' una te e,omea norteamericana d
' no ICJaS y entretenllruentos al d' e
. La empresa Westinghouse Electric Co d ' mun o a traves de la 1V-cable.
d rp. esembolso U$S 5 400 milI ..
e 1V CBS, con 15 estaciones de 1Vy 39 d . ones para adqumr la cadena
ra lOS con un acceso a ' d 1
estadounidenses. mas e a tercera parte de los hogares
Los Bancos tampoco tn'
es ajenos a este proceso as el Cb
para participar en la oferta de 144 canales de 1V' , -li ' ase Manhattan Ban/( adqun ellO %
La
. , . VIa sate te (77 para B il 1
!moamenca). La or""ni7ocin es' d ras y os otros 77 para el resto de
launa a por el gropo ern b 1 - .
SeTVIces y Falcon Cable System operadora de 1V bl I or TaSI eno Abril, Hearst-ABC Video
E ' parca eenEEuu G B -
n la Argentina, el 50 % del negocio del cable en ted ,.., ran retaa, Francia, etc.
Multicanal y Cablevisin. Elresto de los cabl d el pars estaba en manos de dos operadores:
Arg
. es son e propiedad de un congl d d .
entma, con sus aproximadamente 4 2 ill d amera o e mil operadores
, , m ones e abonados es!' d .
tercer palS del continente -detrs d EE UU ' , a conS! erada, en la actuabdacl, el
al
e . . y Canada-, en desarrollo ...,
tot , el negocio factur unos U$S 1 400 ill Y comercIa]zaclon del cable. En
II ' . m ones. En cuatro aos s tirr
egaran a 5,6 miUones de personas sobre 11 millones de ha ' e es a que los abonados al cable
de compra atnbnidas al CityCorp quedaran en la Ar gares. De concretarse todas las operaciones
Clarn con multicanal y Citcorp con cabl .. , TCr, gentma solo dos operadores de cable: Gmpo
Durante 1996, se registraron en este . VCC y Red de Noticias.
materia de radiodifusin. As tenemos que 11 que irn determinando un rumbo en
. , e elomca Intemaclonall'ITSA) ti
extenor a Telefnica de Espaa _ adquiri 1 25 % d \ u - una que controla en el
Clarn en un 52,5% y al CticorpEquilyIn
e
o e la empresa Multicanal que pertenece al gropo
, . ves!ment en un 22,5 % P
entre Telefomca de Espaa con la empresa d B.U G . o. or otra parte, el reciente acuerdo
. del ates -MIcrosoft para .
que atien an a los pases de habl L - crear autopIStas infounticas
a HISpana, marca un rumb 1 d
tenemos en cuenta que Telefnica particip CbiJ ( o c aro e expansin de esta empresa si
(Cantv), Rico (Telefona de Larga (Telefnica de Per), Venezuela
la licltaclon del servicio en Boliv p nnmcana y que recIentemente gan
la.
Insistentes rumores remarcaron el inters de Telecom en la co
de VCC, que finalmente fue adquirido en u 50% mpra de parte del paquete accionario
(5 miUones de abonados). n o por la Continental
56
operadora de cable en EE.UU.
En tanto, el Grupo TeJet avanzo' tamb' h .
R
. len aCIa una empres 1 . .
adlO Continental, armando Una productora vol a mu tunedlOS mediante la compra de
cada a desarrollar programas para cables y una red de
% Continental ha sido adquirida en el mes de Febrero "'" J .
1"" e gigante de las te!ecomunicaor.es BeU.
oticias y lanzando la empresa Megacable, unificadora de todos los sistemas del grupo Federal de
que cuenta con 165.000 abonados en el Gran Buenos Aires. Su objetivo es ingresar
en la telefona mediante fusiones y en a la autopista informtica. En este mes de abril se conoci la
compra por parte de Multicanal del grupo Federal de Comunicaciones consolidando an ms el peso
del Grupo Clarn.
El entrecruzamiento, sin embargo, ya existe entre algunos gropns.Amodo de ejemplo, TCI compr
un porcentaje de las acciones de Torneos y Competencias, empresa vinculada al gropo Clarin que es
socio en Multicanal con Telefnica.
Telemundo, la agencia britnica Reuters, Antena 3 de Espaa y el Grupo Clarn - propietaria de
Canal 13 Y Radio Mitre - se reunieron para fundar Telenoticias, una seal en espaol que aspira a
competir con la Mexicana ECO, la NBC y hasta con la CNN. En telefona mvil, el Grupo Clarn es
uno de los socios de la empresa CI1 (Compaa de Telfonos del Interior) junto con AT&T que
esperan la desregulacin del mercado para ampliar las ofertas de servicios. El Diario Clarn, que ya
edit un CD-Rom multimedia con un resumen de medio siglo de noticias, acaba de ingresar a Internet
permitiendo incluso el dilogo en tiempo real entre usuarios y sns redactores. Qnienes acceden a
Internet pueden tambin escuchar las dos ediciones del noticiero de Radio Mitre, a travs del sistema
llamado Real Audio.
57
El grupo Crnica se inici como multimedios con el lanzamiento de una seal de noticias
denominada Crnica TV". La propiedad de Radio BuenosAires completa al gropo que se est lanzado
a la modernizacin de sus talleres grficos.
Alejandro Romay, propietario de Canal 9, adquiri un canal de 1V en Miam y en nuestro pas es
el operador de Radio Libertad y del canal 10 de Mar del Plata. Actualmente acaba de conocerse la
venta en favor de un gropo Australiano del paquete mayoritario del Canal 9 (canal de aire)
Por otra parte, el Presidente de la Cmara de Diputados, Alberto Pierri, a quen se le atribuye la
propiedad indirecta de varias radios en la Pcia. de Buenos Aires y del cable de San Justo denominado
''Telecentro'', lanz -segn la revstaNoticias-"una nueva seal de 24 horass de noticias a nivel nacional,
que se llama 1V 26. El proyecto televisivo, que signific una inversin inicial de un milln de dlares, se
transmite en Capital Federal por canal abierto y por cablevisin y satlite en el resto del pas.
Por la velocidad del cambio, este trabajo quedar rpidamente desactualizado. Sin embargo, me
parece oportuno traerlo a consideracin por las implicancias que estas fusiones y alianzas tendrn en
el futuro, tanto en las cuestiones tan estratgicas como la transmisin de datos, voz e imagen, como as
tambin en la confounacin de grupos de presin que tendrn su directa incidencia en la poltica
domstica y en la realizacin o no de un sistema de comrmicacin que respete las legtimas necesidades
de la poblacin.
>1 Desde su lanzamiento, Clarin Digital recibi llamadas desde todo el mundo (unas 180.000 por da).
\.; Actualmente !a seal de noticias que ,enta (011 mayor audiencia.
Noticias, pagina 32 del 1713/96.
PASto TAtJ\MOIl!
LA AGENDA PERIODSTICA Y LOS PERIODISTAS
La enorme cantidad de noticias ' d'
plantean al periodista o ms bie al y mensajes IVersos -y dispersos- que llegan a la redaccin le
recibido, Se calcula ' d' de penadlstas, el pnmer desafio: eliminar buena parte de lo
que un lana tan solo puede absorber entre 150 y 200 inJj ,
menos puede Hegar a transmitir un canal de televisin, ormaClOne& Mucho
La produccinperiodsticasecentr 1 d'"
Una vez incluidos d b d fin' a,ene proceso e mcluslon y exclusin deloshechos noticiables
diri ' , , se e e e Ir su Jerarqua, Partiendo de que conocemos al pbli al '
gunos y los mtereses de la odram ' , co que nos
seleccin, Si fuera as- t ' P, os preguntamos SI eXISte un criterio cientfico para la
los siguientes r
de
qUIenes sostienen que la noticia debe estar compuesta por
conflicto " el, p oXIrrndad, relevancia intng' a, rar
, sexo, emOClOn y progreso P 1am b eza,
este catlogo, , ero, enta lemente, los medios no siempre tienen en cuenta
Larutinaprofesionalindicaque tr ' d'
noticiosas e infonnantes on' nues os IStaS, colaboradores, enviados especiales, agencias
en noticia Descart d esp lltneos nos acercaran numerosos datos o hechos susceptibles de conv'''''--
, a as aque as que e d '
de seleccin, co 1 n na a nos mteresan , nos quedaremos, al fmal de este proceso
ellas para que todas
qUI cormenza la etapa critica par 1 l' " ,
estilo para definir a uello ' a e se ecclonador; qUIen responder a criterios editoriales y de
jerarquzacin de la q u' , que consIdera que debe entrar en las noticias, Luego se pasar a la etapa de
no cJa que no es otra cosa que o d ' ,
susceptibles de desperta " r enar y pnonzar aquellos teruas que se consideran
. r mayor mteres.
Mi experiencia personal me indica ' -
selectivos, El condici' , eXlste un fuerte condicionamiento previo a estos procesos
'la r " onanllento preVIO esta dado a mi entender por:
, mea edltonal que impregua toda la estructura.
la cultura profesional,
la organiza "
Clan del trabajo y de los procesos productivo&
Hay qUIenes sostienen que es proL i al 1 '
ideolOga del canal 1 al es On e que sabe y trabaja de acuerdo a los intereses y la
parae cu elaboralainfo "0 '
prcticas profesional' 1 ' rmaClOn. tras, un poco mas delicados, afirman que las
es SlfVen a as necesIdades dela or ' ' La
paradigmas o cd' l' gaIlIZacI n, cultura profesional san aquellos
IgOS re alivos a las func' dI'
COncepcin de los productos-n ti ' Iones e os medIos y de los periodistas en la sociedad, a la
"L o cra, y a las modalIdades que dominan su confeccin
a cultura profesional sirve pa al' , ,
a los intereses del al "r _ a mampulacln o mediacin de la realidad que sirve
can (propletanos publicos o privados) sea ejercida de forna natural y en todas
- y cada una de las mltiples y complejas fases del proceso de produccin. ro Las rutinas productivas
de la noticia tambin colaboran en este fin," Banoso Garca, citando a Villafae (1987), afirma que "la
ceIISllra directa y la imposicin pueden darse como excepcin, como autnticas situaciones de
crisis del sistema habitual"
Las convenciones profesionales son el fundamento de los criterios con los que se argumenta la
noticiabilidad de las informaciones, Las convenciones profesionales determinan la definicin de
noticia, legitiman el proceso productivo y contnbuyen a prevenir las crticas del pblico, Este
criterio de noticiabilidad (actitud de un acontecimiento para ser transformado en noticia) determina
qu informaciones sern noticias y qu criterios de relevancia determinarn su formato Ougar, orden,
duracin, etc,),
Las convenciones son, por naturaleza, valores implctosque son difciles de cuestionar, Recuerdo
haber vivido los primeros desembarcos a las redacciones de periodistas egresados de Universidades y
los dbates que en tomo a criterios de noticiabilidad se producan entre stos y aquellos que se formaron
en la prctica, La formacin universalista y una mente entren.ada en el espritu critico les permita
observar que haba criterios que no se cuestionaban y que haba nuevos teruas que ellos no entendan
por qu el medio no incorporaba en su agenda,
En la actualidad, es llamativo observar cmo los diarios son seguidos por los productores de radio
y televisin como los proveedores del primer criterio de noticiabilidad, Lo que se destaca en un diario
-que en realidad refleja un hecho ocurrido el da anterior- es tenido en cuenta por los productores
periodsticos de laradio y la TV como si fuera la "Biblia", A tal punto parece haber llegado la dependencia
,de la informacin o la transferencia de criterios de seleccin periodstica que resulta complejo incorporar
otros temas a la agenda de los medios electrnicos, por lo menos en orden a los noticieros,
Una de las cuestiones ms complejas es la referida a una cultura muy anaigada en los periodistas
por la cual se tiende a creer que la nica fuente generadora de noticias es el funcionario pblico, Como
propuesta de cambio, el periodista John Dinges
6
defiende el periodismo cvico, para colocar al
" ciudadano como eje central de la preocupacin profesional: "se trata de mirar qu debemos hacer
como periodistas para hacer funcionar mejor a la sociedad civil La prensa sirve a la democracia, los
ciudadanos esperan que prestemos ese servido".
No- es fcil ensayar una respuesta que explique este fenmeno, La incorporacin de radios y
canales a los denominados "multimedios" coloca a estos sistemas electrnicos bajo una linea editorial
comn que bien podria partir del medio grfico al que se sigue, Concurrente con esto, las economas
realizadas en las plantillas del personal de los medioSelectrnicos han afectado su capacidad de
produccin propia de noticias,
Cualesquiera sean las razones, lo importante es saber que esta preeminencia de lo grfico en la
WProceso de !a Informacin de Actualidad en TeleviSin. RlVE. Jaime Sarroso Garcia.1992
I1 Ex Director editorial de la National PubfK Radio Y ex correspondal del Washngton Post en A.rnrica Central y fundador de la Unin Nacional de
Redactores. Clarn 9/8197.
115
PASlO"'"=------------'--...
agenda de otros medios ha llevado a decir que para que un tema tom tad' ,
sable que sea publicado en fonna destacada por Un d'an' e es o mfonnatIvo es indispen_
D' I o,
_ Igamos que los criterios de noticiabilidad se hacen indis bl '
metodo o criterio de racionalizar y sistematizar pensa es, para CUalqlUer medio, como
profesionales, que deben trabajar contra rel 'b un prdo
ceso
complejO en el que intervienen mltiples
U OJ uscan o ganar a la competencia
n proceso que tambin detennina a la a enda br '
periodismo electrnico", Aducie d g _ pIca es lo que llamo '1a privatizacin del
n o razones economlcas la - dI'
cable comercializan el espacio obligand 1 ,: mayona e as radIOS y los canales de
p
o a os penadlstas a bus '
aralelamente, son cada vez menos las e ,car sus PropIOS anunciantes
mpresas COn capacIdad de a un " '
trata de aquellas empresas de servicios pblicos ri ' n cIar en medIOS, En general, se
las "exitosas" del modelo instaurado, En canse: vatJzados o empresas que podriamos definir como
actitud crtica frente al proceso econlnco tuauencl !a,la
al
perIOdista se le hace muy dificil tener una
, - _ ac por IncidenCia que cado ' ,
ecuaClOn econOlnica. Es de toda 'd . anunclante tiene en su
ji
, evl encla que a un gran muir d'
nanCleramentequeunammciantede 'da ' liIle lOS poco lo puede afectar
Cl relirar su publicidad M '
de escala de un perJdista para quien cado ' , _ , o OCurre lo mISmo con la econolll
En este sentido, el Escribano Ant de subsistencia,
- d' 0010 rtana comcldla remarcand "b
peno ISfas que logran superar las linu'fa ' " o que ay muy pocos
, Clones "Tam -' 1
sentido de lo que hubieran dicho de no tal'" poco se SI as superan realmente, en el
, . enen o cual ausplCiant" "U
penodlstas que dicen ms que otros en "-t h " e '" no observa que hay algunos
1
"'" o ay penodlstas que parece 11
rep etos de propaganda comercial encubierta", nevar adelante programas
. Carta afinn que "hay periodistas que de buena fe '
sahr en su canal, por lo cual he desarrollado una tcnica me adVIerten que hay temas que no pueden
colocar el tema conflictivo en la res t para que no puedan cortarlo en la edicin'
pues a central todo de 'd .
la edicin"". "En materia de edi ' ' com o para que no pueda ser cercenado en
m os estamos l!lIllersos absol t
ellos nos imponen su lgica en fonna brutal' d alll difi u amente en las reglas del mercado y
R
' e a cultaddepro . 1"
especto al rol del Estado afinn - "1 fin moclonar e penodlsmo Cvico".
. o que os es para los que fu
son diferentes a los de los privad ' b eron creados los canales pblicos
. , os, SIn em argo, en el caso de R d' M "
administracin naci del voto pOpular- no h al' d 1 a 10 umClpal -pese a que esta
medio al servicio de los ciudadanos". a re IZa o, amentablemente, cambios para colocar a ese
S' ,
19mendo con los elementos que condicionan 1 1 '_
encontramos la falta de polticas de capa 'ta ,_ d 1 a e aboraclon de la agenda de los medios
d ' , CI C10n e personal El des b d '
e otras actiVIdades, como consecuencl'a de 1 b' ' em arco e gerentes provenientes
' , os cam lOS de titularid d dI'
"" nupedldo la visualizacin de la importan ' d 1 t. '_ a e as COl]JoraClones de medios,
responsabilidad social que le cabe As- b Cla e a ormaClon del personal periodstico en orden a la
1 o servamos:
El reemplazo de los tradicionales jefes de redaccin por contadores o especialistas en administracin
de empresas, con el objetivo de reducir costos, A estos profesionales se les hace muy dificil, sin una
especializacin en medios, pasar de un criterio de toma de decisin 'contable' a un criterio de toma de
decisin 'periodstico'. La falta de entendimiento de la forma particular que tiene la produccin
periodstica hace que se quieran trasladar recetas de organizacin administrativa que muchas veces
chocan con las necesidades de un medio periodstico.
Las circunstancias antes planteadas'impiden la visualizacin del valor "recurso humano" en la
produccin informativa. Por lo tanto, se tiende ala aplicacin de criterios de precarizacin y tercerizacin
laboral que nO favorecen -en algunos casos hasta lo imposibilitan-la creacin de una cultura comn en
valores, procedimientos y calidad.
La caracterizacin que hacen los nuevos empresarios de la relacin laboral del personal periodistico
a la que califican como prestacin de servicJ (cuyo prestador pueden reemplazar a su antojo) y no
como un trabajo intelectual que requiere connuidad, contencin y desarrollo, hace irnposible irnaginar
politicas de capacitacin del personal. La rotacin de los trabajadores que produjo tan malos resultados
en las industrias y empresas de servicios tiene un impacto que los empresarios de medios an se
niegan a reconocer'2.
La bsqueda de reduccin de costos, reemplazando profesionales de prensa "caros" por jvenes
inexpertos, conspira contra la calidad y, por ende, afecta el proceso productivo del medio.La irnportacin
de 'recetas' sin estudios previos tiene gravsimas consecuencias para el periodismo, ya que la nica
variable que estas recetas tienen en cuenta es la salarial.
Relaciones entre ONGs, Fundaciones y Organismos
Pblicos con los medios
Al comps de una tendencia internacional, las entidades no gubernamentales y fundaciones
dedicadas a la defensa de intereses pblicos se encaminan, no sin retraso, hacia la profesionalizacin.
La complejidad de problemas que abarcan, la necesidad de respuestas giles a procesos muy veloces
y, al mismo tiempo, la necesidad de mantener programas en ejecucin permanente junto con la bsqueda
de financiacin nacional e internacional, han puesto en crisis el sistema de voluntariado .
En ese camino, tambin se registran algunos replanteos en lo que constituy hasta ahora la forma
de comunicacin con la sociedad. La experiencia aCU!TIulada, por lo menos entre las entidades ms
variadas consultadas, indica que hasta el momento los medios de comunicacin no han observado a
!2 ContrarialMf1te, los japoneses plantean como ventaja la mntinuklad cIeI trabajador en la empresa. Este principio aparece en el libro titulado "la sabidura
de la administrad6n japonesa" escrito por Kawakam TetsllO (PHO Instilute, IflCrpored 1994) Y son desoiptas de la siguiente manera: la pnflli!ra ventaja
raOKa en la contratacin de empleados: por largo plazo. Se forma espontneamente, de esta manera, una red de relaciol\5 humanas y se comparte una
gama de informaciones. Este esquema fomenta la (Omunicadn y la colaboradn entre los trabajadores, cOnvir'Jndo!os, a largo plazo, en recursos de
incakulable vlor para la empresa, El Vfl{ulo "empresa.trabajador" ptiede ser coriSiderado como la segunda ventaja. El trabajador toma concienda de su
fomentando una conientedemutwJ lo -- ,
?ASlQ TA\.AMONI
estas entidades COmo fuentes calificadas de l'nf "
onnaClOll.
En este sentido, la titular de la Fundacin Conciencia" " .
ocurre con los medios de comunicacin del interior dI: que, a diferencia de lo qUe
dificultades". La Dra. De Martini as ' "" e en los medios nacionales tenem
eguro que Sl blen la Fundacin 'd . os
cara a cara con el ciudadano o COn los lid ' . .., conSl era memplazable el trabo;
. eres C1V1COS, la difuslOn de tr '. "o
maslVOS es fundamental para crear una nueva cultura . d d nues a actJVldad por los medios
b
. Cm a ana Es por ello 1
conta an con financiacin especfil . que en os programas qu
ca para prensa Se decidi' 1 . , e
atender la comunicacin externa" "Lo d' o a CntrataclOn de profesionales para
... s me lOS no ha 'fi
organizaciones se han anticipado en su tratamiento an" ver lcado que muchas de estas
agenda de debate pblico que ellos instalan. Ca y allsls de temas que luego SOn pal1e de la
la justicia" remarcando que "la Funda" h' 1 la Dra. De MartiJ plante "la crisis de
Clan lZO e dJagnostlco d
los medios, bace casi cinco o seis aos. So rend e este grave problema que hoy debaten
abogados y lderes civiles no haya sid 1p'1 e que estando el tema all discutindose COn jueces,
De haber estado atenta la prensa de inters de los medios".
tienen la ventaja de estar en el terreno COn los act JOs que realJZaban las ONGs o Fundaciones 'que
d ores SOClales, se hub' d'
e temas que, como la tica, hoy forman parte del dil . lera gana o tlempo en la instalacin
expres asimismo que "J' ustamente en t ogo socJa!. La utular de la Fundacin Conciencia
es e momento estam d b .
que tienen el Estado los . .' os e atlendo la responsabilidad soc'al
. . } empresanos y la SOCIedad civil" "La 1
mformaclOnes el sensacionalismo q . ... prensa no encuentra en nuestras
. .. ue parece estar requrriendo P . .
una JUsticla en crisis que informar sob . ' arece ser dlferente mformar sobre
re un Juez concreto que habra reCIbid . " ,
que nuestro sector requiere que su actividad sea visibl ' o COllTIas ... 'Entendemos
tender hacia la profesionalizacin de la 1 ., e para la socJedad y que para ello debemos
1
re aClon con los medios P . .
vo untad poltica de los sectores implicad Or ejemplo, debemos ganar la
que nos toca vivir en orden a la resp bO!.Pdad
ra
ellos comprendan la seriedad de la hora
. . onsa 111 a SOCIal y para II 1
mflmr en esas voluntades es decisivo". e o e poder de los medios para
Coincidentemente COn lo anteriormente ex r d . .
"sostiene que "es necesario recr ' ul . P esa o, la lDvestJgadora Ins Gonzlez Bombal
d .. ". earVlDC Os de clUdadana en laAr e . ,
e apanclon publica para que el mostrar i-"iba d 1 g TItma de hoy, establecer espacios
. . .. ,"u uno e os aspectos m 's d .
su mV1Slbllldad. El periodismo puede e l' , . a graves e la exclUSIn social:
'b . ump lf un rol C1V1CO esencial al h .
pu lico a los que van quedando por fuera de laz d fili .. acer mgresar al espacio de lo
reconocimiento poltico, etc. En este sentl'd d
s
de del trabaJO, de la asistencia social, del
. d o, pue e esempenar un fu ..
Clu adanta que no debe ser eludida". a nClon esencial de recreacin de
marco, la promocin 'de foros pblicos" or .,
contnbuldo a colocar en la agenda 'b!' . p. parte de la FundaCIOn Poder Ciudadano ha
pu lca temas de vltallmportancia, tales como la necesidad de crear
Fundacin nacida en 1982 - I ..
ciudadana. Prev10 a advenlmrento de la democracia clI)'Qobje1ivo prindpal fue rest>blec tu de _
601 "La visibilidad pblica !as osocia>:io .." er a QJ l ra mocrtica y promover !a partfcipadn
; Ver editorial La Naci6n, 17/6197 d CEDES!116, nov, 1996.
29/8!97. onseo e agiSlratma y nota del mismo diario de la """";""st la
aura Zommer sobre el Patrimonio de los Jueces,
. el Consejo de la Magistratura y de establecer mecansmos legales de transparencia en orden al patrimonio
de los funcionarios pblicos."
Gonzlez Bombal plantea que en orden a la visualizacin, "la relacin del tercer sector con los
medios es ineludIble si es que se quiere acceder al espario pblico para sostener principios de solidaridad,
integracin social y ciudadarda. Sin embargo, el periodismo se inscribe en empresas y las empresas
tienen fines de lucro, no son instituciones filantrpicas. A pesar de los cual las causas sociales que
defienden las asociaciones civiles pueden llegar a ser de inters para las empresas multimedias, como
lo son ya para las empresas en general que han iniciado en nuestro pas estrategias comerciales que las
ligan a entidades sin fines de lucro (causes Telated publicity)".
por el momento, las dificultades registradas en la relacin con la prensa tambin abarcan a entidades
civiles que tratJm temas tJm alejados de las cuestiones politicas, como es el caso de la Fundacin
Cncer -FUCA 66_. Mercedes Jobos -integrante de la misma- reconoci queensu entidad "se ha realizado
una profunda autocritica sobre los caminos elegidos para la comunicacin". Pareciera que, influenciada
por estrategias ms cercanas al marketing y a la publicidad, la Fundacin" ... cometi el error de
buscar elementos de alto impacto comuncacional como fue la presencia de Claudia Schiffer en la
Argentina para promocionar el control de cncer de mamas. Los medios se quedaron con la modelo y
el mensaje se diluy. Consideramos que no hemos entendido el lenguaje y la fonua de trabajo de
los medios y debemos encmninamos hacia la profesionalizacin. El objeto de nuestJo trabajo, el
cnceJ, est vinculado en la sociedad con muerte y es por ello que se hace ms difcil su tratamiento
pblico desde otro lugar. Hemos decidido trabajar con estudiantes de periodismo de una Universidad
privada parala elaboracin de estrategias, la redaccin de comunicados, como as tambin, la promocin
del periodismo cientfico"".
Por su parte, Alfredo Golleiro, de la Fundacin Familia," asegur que "tanto el sector social
como la prensa estn en Yo no creo que los periodistas tengan una malicia enquistada contra
nuestro sector y que por ello no publican en la medida de nuestra expectativa". Gulleiro asegur que
"no puede pretenderse una profesionalizacin de nuestra rea de prensa cuando todava no
hemos logrado la profe-sionalizacin en nuestras competencias primarias".
La Fundacin Familia ha tenido dificultades para lograr difundir sus actividades que llegaron a
provocar en sus miembros la duda sobre si verdaderamente la sociedad quiere escuchar sobre los
problemas sociales que tiene.
Gulliero destaca "como muy gratificante que desde programas periodsticos muy diferentes como
Da D de Amrica 2 y Buenas Noticias de ATC se est planeando que la sociedad quiere reconocer y
distin,,"11ir a los verdaderos ciudadanos modelo por su silencioso compromiso en el campo social".
Respecto a la relacin con la prensa sostuvo que "es necesario definir un nuevo perfIl que satisfuga la
, !<'Creada en 1983, se dedic en un primer momento a promOCionar la e-,pecialidad oocolgica en mdicos argentinos a quienesfinanciaban para capacitarlos
en el exterior. Creada la espedalidad en el pais la Fundacin 'tambin (Qffienz una tarea d: wu\gadn pblica de los opciones clinicas que se van alcanzando
para resolver esta grave enfet'medad.
SIta Fundadn Cncer tom contacto con la Fundacin Carrpomar entidad pionera en la promocin del peodismo cierrlifico para trabajar en conjunto en
!!::.1e esanol!o.
entidad itre creada en 1984. Realiza una ejecucin directa de la acd!1 socia! con 29 comedores infantiles, un hogar para discapacitados profundos. dos
. - , --' .. .:""""", lo """hrin <.P lanza al tratamiento de la drogadiccin.
"'
PASW lAlAMO!l1
necesidades especficas de los medios y las necesidades de la entidades intermedias". Para el integrante
de la Fundacin Familia, "la solidaridad o la falta de ella va ser la noticia sensacionalista
futuro ya que se viene en la sociedad un debate sobre las responsabilidades sociales donde
empresarios, periodistas, funcionarios y ciudadanos estaremos comprometidos".
Una de las entidades con mayor experiencia en "llamar la atencin de los medios" es Greenpeace.
Justamente suDirectora de Prensa sostiene que lamentablemente hoy la informacin y el entretenimiento .. ;.
van juntos y que ello dificulta mucho el trabajo de las ONGs que se ven obligadas a presenta SUS
noticias referidas a reclamos legtimos- en forma de show meditico. Claudia Malina sostiene que "el
tema ambiental, que, paradjicamente es uno de los ms demandados por los leelores de los diarios de
mayor circulacin del pais, no recibe un tratamiento parejo a esa demanda". "Bucear las razones de
este hecho resulta difcil; habIa que recorrer la pirmide de decisiones de cada medio para definir
quin es, en ltima instancia, quien toma la decisin de qu se difunde y qu no .... " En televisin, /
agrega Malina, "lo que manda es el atractivo de la imagen y el dramatismo del tema. En tanto, el esgo
est en que la puesta en escena consuma a la noticia". Para la representante de esta extendida entidad .
la persona encargada del rea prensa debe estar formada en el tema y "los medios debeIan privilegiar
la educacin y la formacin de los ciudadanos por sobre las razones comerciales."
Acciones de Interers Publico y su impacto en los medios
En materia de prensa grfica se observa, como en el caso de La Nacin, un creciente inters hacia
temas que incluyen a minoIas, como as tambin hacia acciones destinadas a promover la accin
solidaIa y comunitaria.
Antes de analizar acciones de inters pblico realizadas por diversas ONGs y su impacto en los
medios, es indispensable verificar como los medios han ampliado en los iltimos tiempos su enfoque
temtico. La persistente tarea de estas agrupaciones civiles ha logrado sensibilizar de a poco a los
responsables de la agenda de los medios.
Para que los periodistas puedan inco!]lorar nuevos temas y nuevos enfoques, primero deben
conocerlos. Nadie puede amar lo que no conoce. De alli la importancia de una actualizacin permanente.
Como un ejemplo de diversificacin temtica, tenemos el caso de los nios ciegos o con dificultades
visuales profundas cuyas actividades rara vez ocupan espacios en los medios.
22 de agosto de 1997
,.::;) PORiAlES
-:;. V tOCMlES
;aI0TECA
._--'
La NaC1On, .. al de torban reuni a ms de 165 chicos ciegos
El 'fomeo Naclon .
En absoluto sUencio, Michel toma la pelota, apunta y marca. ce;eramente el tercer gol del partldo,
. . , . conseguir la medalla tan anSla a.
ueI que le permltIra a su egroP? , . 1 1 Y lo abrazan con fuerza cuando sale de
aq an-eros de escuela y sus maestras cestejan e go
Suscomp
. la cancha.. arten su ali:gra por el triUllo, los chicos que participan del tomeo
Aunque SUS nvales no comp . minusvlidos visuales.
S
ten su misma discapaCIdad: son todos Clegos o l' o de la Escuela N' 503 de Vicente
po . 12 - . uega al torball para e eqUlp
Michel Madan llene anos Y j . 11 eo Nacional de este deporte, pensado
ue ayer consigui el tercer puesto en el pruner om
Lpez, q af d d la vista
especialmente para personas eela as el' 'te verlas cosas que estn ms lejos de un metro,
Miche! tiene un grave problema que no e perml.
. . d el goleador de su eqmpo. 1
pero nada de eso le unp1 e ser d Miche! se perfila como un gran jugador y es e
A pesar de que slo juega desde hace os meses,
orgullo de su familia. ..' ehabilitar a los ciegos de la Segunda Guerra Mundial, se
El torball fue creado ongmanamente para r . d Y una pelota concascabeles en su centro.
. e igualan a todos los Juga ores 1
juega con antiparras negras qu . . tentan que sus adversarios no detengan a
Los tres jugadores de cada uno de los dos eqmpos m
pelota para poder marcar as el gol.
Aprender de cero .' b b' do mientras su hijo era aplaudido por
La mam de Michel es maestra Jardinera y esta a tra ajan
SUS pares. .' de Santia o (11), un compaero de Michel, explic: "Yo
Graciela Rimondl de Loys, mama _ Es difcil tener un hijo diferent",', reconocIO
S
( nd a ser mama de nuevo ... d
cuatro hijos y con an I apre 1 a apun-talarlo y ayudarlo en un mun o tan
d ' t s que aprender a acompanat o, d af
Gradela. <<A emas, en " , . dI' !le ar a sobreproteger!os." Todo un es o.
poco preparado para ellos. Lo mas dlfcil es ayu ar os sm g
Cynthia Palacios
. ." arca cmo la temtica de la participacin ciudadana va
Otro ejemplo del mismo pendlco ., _ vorece incluso a eUo la participacin de jvenes
creciendo en centimetros publicados. En rm OplIDOn, fa
PASLO TALAMONl
periodistas que, por serlo, abordan la realidad . . .
la agenda de los medios- COn espritu . una sensIbIlIdad distinta a los mayores e inel
periodismo Cvico: mnov or - nuevos temas. Aqu otro caso que uYenen
nos acerca al
lunes 25 de agosto de 1997
La cuarta . d d
Joroa a e trabajo barrial uni a 1260 vecinos
LaCUartaJomadade Trabajo bluntarioorga-nizada
de la cmdad de Buenos Aires convoc a m' d 1200 r:'r la Secretaria de Promocin Social del onb'
Se as e vecmos de Vill La b
V
lemo
gun sus organizadores, la J'omada d a gano de todas las edades,
abara, e ayer fue la ms gr d d
en CUanto ala cantidad de lu', an e e las cuatro realizad b
La . gares en ruS que Se trabaj as asta
. pronera Jornada de Trabajo Voluntario "U .
portenos de La Baca y Barracas 1 no por otro tuvo lugar en abril l .
Mataderos. ' a segunda fue en mayo en Flores y Floresta y la te ' en os bamos
rcera, en ]llIUo, en
La buena obra de los vecinos de Villa L '. .
escuelas, un jardn maternal, un hogar de llego a vanas mstituciones
los estudiantes de la Escuela deArte ;:;:n un <<lavado de ca.r;" y fueron pintadas.
Lugano 1 y JI y, a pedido de los bomberos de la zona, Mora pmtaron CUalro murales en el oomplejo
Nuestra frmulaJ'ams t." . . se pmtaron las tomas de agua
<U!a, exphco SamuelHe . .
comunal aporta la orgaJ1Z<lcin, las empresas aus iciantrmaa, coordmador de los <<el gobierno
de trab'Jo, que siempre significa cambio y es bnndan los materiales y la gente, la voluntad
Lo pblico como propio
Cerca de las 18, los vecinos volvieron a sus casas d
oomo lo califiM su ooordinado espues de pasar <<un da en L'-'" .
. . . r. a..Ulllla especial}),
Esta mlClativa tiene por final'd
que lIad que la aente tome lo br
traba e pertenece. Las empresas auspiciantes los m t P
al
lCO oomo Propio y aprenda a cuidar 10
JO, seal. a en es y los vecinos ponen la voluntad de
Los prometieron una prxima' la . .
en el bamo de Parque de los Patricios. . qUlnta Jornada se llevar a cabo el 7 de setiembre
Acciones' udi ial
J c es planteadas en la detensa del inlers pbli .
00 tuveron oon altibajos su reflejo
e; la prensa. Un caso que fue destacado es el planteado en el marco del programa de Participacin
Ciudadana y Acciones de Inters Pblico" que lidera la Fundacin Poder Ciudadano. La accin
lega! se plante con el patrocinio de la Asociacin por los Derechos Civiles para lograr que el Estado
cumpla con sus obligaciones respecto a los discapacitados. La periodista Laura Zommer que ha mostrado
un permanente inters por este tipo de iniciativa escribi lo siguiente en La Nacin del Jueves 12 de
junio de 1997.
---------------------------------------
La ciudad no cumple con los discapacitados.
Negativa: la Comuna se niega a crear un registro de minusvlidos para que se pueda cumplir el
cup" de cargos que lija la Constitucin.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires apel el fallo de la Justicia que lo oonden el 7 de
mayo ltimo a poner en funcionamiento, en un plazode 180 das, el Registro de Personas DiSCllpacitadas
que aspiren a desempenar cargos en la Comuna. Las autoridades metropolitanas haban asegurado a
La Nacin que no apelaran la medida <'Porque la condena se ajustaba a lo que ordenan la Constitucin
Nacional y la portea sobre la obligacin de ocupar a personas discapacitadas en una proporcin no
inferior al4 por ciento.
A pesar de ello, el Poder Ejecutivo de la ciudad solicit ahora que la Sala K de la Cmara de
Apelaciones en lo Civil revoque la medida que lo conden a cumplir OOn la ley de proteccin integral
de los discapacitados. La jueza en lo civil N' 75, Beatriz Binda, haba hecho lugar al recurso de
amparo que el ao ltimo present la abogada discapacitada Isabel Ferreira, con el patrocinio letrado
de la Asociacin por los Derechos Civiles y el auspicio de la Fundacin Poder Ciudadano. En su
resolucin la magistrada tambin orden al gobierno que preside Fernando de la Ra a que
pubticite las vacantes que se proponga cubrir, para que las personas con discapacidad puedan
postularse. Igualdad de oportunidades <<La actitud de la demandada de omitir instrumentacin
de ese registro, sin peljuicio del actual congelamiento de vacantes, lesiona el derecho deFerreira
de igualdad de trato y oportunidades de las personas discpacitadas, concluy la jueza.
Ferreira tiene 45 aos, es madre de dos hijos y, como oonsecuencia de la polio, debe usar silla de
medas. La letrada slo recurri a la Justicia despos de golpear muchas puertas sin ninguna respuesta
satisfactoria. Ferreira intent obtener una designacin como juez del Tribunal Municipal Faltas, para
cuyo desempeo afurna- su incapacidad no hobiera sido bice, porque el trabajo es fundamentalroente
intelectual. Sin embargo, ningn funcionario tom medida alguna para cumplir con la ley. Enla apelacin
de la Comuna, los abogados Fernando Lema y Sara Makintach sostienen que un registro como el
123'
PAeto TALAMON!
pretendido ya exisUa, an cuando reconocen que durante afios fue . .
del Gobierno consideran contradictorio" ue se 1 . nulasu, efectivIdad, Los representantes
publicidad de las vacantes que seprad q es Impongala creaCIOn del Registro por un lado yl
d' . uzca, por otro. En cambIO Ferre' eh a
Iscapacldad que slo quieren tener la posibilidad de postu! ' ITa Y mu as otras personas COn
COntradiccin. arse para un empleo no encuentran ninguna
Laura Zammer
La .. -
. PartiCIpacin ciudadana a travs del sistema de di . ,. .
penodistas encontraron dificultad 1 au enclas publicas tuVIeron su espacio. Much
. en a cobertura de las . Os
normas Jurdicas que las rigen y mu h flllsmas por falta de conocimiento de las
discutira. Sin embargo la prensa es cenatas vdeeces la falta de preparacin previa en el tema que Se
. mos o estar por enc' di'
complejOS COn son los problemas vinculados a servici 'br e a radIO y la TV en temas
y por normas muy nuevas COmo 1 os pu lCOS regIdas por el DerechoAdministralivo
_ a que protege la ley de Defensa del Consumidor.
Sbado 31 de mayo de 1997
Gas: en 30 das definen la tarifa.Audiencia pblica- fin _ ,
transportadoras y distnouidoras y los usuarios. - alizo ayer Y expusieron las empresas
F'aliz
m ayer la Audiencia Pblica parla cual serefo ' .
2002, ahora los usuarios debern esperar hasta el la tarifa del gas para el perodo 1998-
del Enargas (Ente Nacional Regnlador del Gas) p . 28 deJumo para conocer el dictamen final
baja y en cules Un aumento. ' que dictaminara en cules casos la tarifa sufrir una
LaA d' .
u IenCIa Pblica -que se llev a cabo dur ' . .
cont COn la participacin de todos los se t' . an
l
te los ltimos tres das en la sede del Enargas-
( c ores mvo ucrados' e .
\ como Metrogs y Gas Natural BAN) !id d . mpresas transpOrtistas, distrIbUidoras
autordades nacionales y al de del consumidor (Adelco), defensoras y
en los ltimos tres das por todos los nrugas se dedlcar,a analizar la informacin aportada
De qu depende el aome t d- . ,,' queen total san mas de 15.0000 fojas.
Dos n o o ISlDlnUClon de las tarifas?
;untos desglosados durante la Audiencia: -
las mverslones previstas por las e . . .
financiadas implicaran una suba del mpresas distrIbUIdoras y las transportadoras que para ser
Se le cobra al usuario. margen que cobran, y por ende, que haria subir la tarifa final que
-los programas de eficiencia propuestDs por el Enargs y que las empresas deberan poner en marcha
ara ahorrar costos y trasladar ese ahorro a la tarifa final, lo que impulsaria a una baja de este valor.
p Ade1co, por su parte, desliz algnnas crticas al proceso de la Audiencia Pblica. Las empresas
hace un ao y medio que vienen estudiando este tema, y nosotros en una semana tenemos que analizar
15.000 hojas, dijo Claudia Collado, letrada de la entidad que defiende a los usuarios.
En un comunicado Adelco reclam <<informacin suficiente en tiempo y form,,>.
"Por la naturaleza de est privatizacin, donde las empresas tienen mercados cautivos, Adelco
quiere que se creen las condiciones para que las compaas se vean obligadas a ser eficientes, impulsando
una baja de los costos, adems pretendenios que el Enargs analice cuidadosamente los proyectos de
inversin, ya que para nosotros no es posible evaluar si el tendido de una nueva red demanda 19
millones de dlares o se puede hacer con la mitad del dinero, seal Collado.
Un sntoma interesante que tambin reflej la prensa grfica est dado por el crecimiento en los
registros de quejas. Los medios grficos que cuentan con ms personal estn en condiciones decapacitar
periodistas en materia de defensa del consumidor y en los mecanismos jurdicos que emanando de la
propia Constitucin o de leyes nacionales permiten una mayor participacin ciudadano en mbitos
que hasta entonces haban quedado reservados a la discrecionalidad del funcionario pblico o de la
empresa privada.
As. el periodista Alejandro Bianchi de La Nacin el da 15 de agosto del corriente informaba:
"Los consumidores no se callan nada"
Las denuncias aumentaron el 57% con respecto al ao ltimo; 11 asociaciones atienden quejas.
La gente ya no se queda cruzada de brazos si compra un queso en mal estado, si una empresa de
servicios no cumple con la prestacin prometida o si una de las paletas de la batidora no funciona. Se
queja ms y no siempre es escuchada por la otra parte.
Segn un informe de la Direccin de Defensa del Consumidor de la Subsecretara de Comercio
lnterior, las denuncias aumentaron el 57 por ciento al comparar los meses de enero-julio '96 con el
mismo perodo de este afio En los priineros siete meses del '97 los reclamos llegaron a 2757. Sobre un
total de 224 quejas efectuadas durante julio ltimo en compra de bienes, los rubros ms polmicos son
los planes de ahorro para autos (20%) y los desperfectos en electrodomsticos (15%). En el sector
servicios, de 172 denuncias en el mismo perodo, las tarjetas de crdito (20%) encabezan las posiciones,
seguidas de cerca por los problemas con las medicinas prepagas (17%). Al sumar ambos rubros, los
-,,-,-
?AatO TALAMOm
finales felices para el consumidor se acercan al 80 por ciento.
Con respecto a las consultas efectuadas, que no llegan a ser denuncias, aumentaron el 79,7
ciento con respecto a enero-julio del '96. De 14.054 del ao pasado, se lleg a 25.254 enjulio del
La ms antigua, a su vez una de las ms activas, es Accin del Consumidor (Adelco), que
sus puertas hace 17 anos y se enorgullece de poseer 15.000 asociados.
La organizacin ms reciente es el Centro de Educacin al Consumidor, que vio la luz el 12 d
agosto ltimo. La primera instancia de las quejas de los consumidores la representan estas asociacio e
S' h d nes.
1 no ay respuesta e las empresas, las denuncias se elevan a la Direccin de Defensa del -
ConsumIdor, que depende de la Subsecretara de Comercio Interior.
Adelco recibi 8797 reclamos entre junio del '95 y septiembre del '96. Los sectores .
polmicos son alimentos (16%) Y servicios pblicos (9%). Hace siete aos crearon el departarnent::
reclamos, en el que ya recibieron ms de 250.000 quejas, de las que encontraron solucin a cerca d 1
75 por ciento. e
Asimismo, este departamento dispone de un equipo tcnico conformado por profesionales u
ya realizaron 338 anlisis de control de calidad, sobre un total de 50000 productos. q e
Un equipo jurdico de abogados desmenuza todas las armas legales que tiene el consumidor para hacer
valer sus derechos.
Rapidez vs. calidad
"La gente se queja ms porque ahora hay ms respuesta -dice Ana de Luro, directora de Adelco-
en la poca de la hiperinflacin se compraba en forma rpida, sin pensar, porque al da
SIguIente aumentaba el precio. Hoy, el consumidor estudia con detalle el producto que va a comprar y
lo selecciona entre varios.
En 1994, el Congreso dict la ley 24.240, de defensa del consumidor, que aceler todos los
mecanismos de queja. Prev una audiencia de conciliacin entre las partes enfrentadas .
Fiscal y Juez
La Direccin de Defensa del Consumidor hace las veces de fiscal y de juez. Las multas, en
caso de incumplimiento de una prestacin de servicio o calidad de un producto, van de 500 a 500.000
pesos. Se llegar tambin a la intervencin de la mercadera y a la clausura del negocio que
maltrat a su chente. La empresa puede, si no paga la multa, apelar a la justicia administrativa. Segn
la de Comercio Interior, Blanca Conde, el 50 por ciento de los resarcimientos son por
montos infenores a los 2.500 pesos. A partir de 1994, con el resurgimiento del crdito, se incrementaron
tIern
as con los contratos de adhesin a bancos y tarjetas. Hoy, entran en juego otros factores.
los pro
'ltima reforma de la Constitucin Nacional tambin reserva unas lneas para destacar los derechos
Lau 8 .' b '
del consmnidor, figura del mundo moderno que los congresales de 1 53 no llllagmaron que co rana
tanta importancia.
La lnea 0-800 . , . .
Por su parte, las empresas 'sabenque tienen que prestarles atenclon a las quejas y consejos que le
hacen llegar sus clientes. .'
Ms de 200 firmas ya ofrecen su lnea 0-800 para que los consulllldores les acerquen gratrntamente
sus comentarios.
La mayora de las firmas alimentarias tambin imprimen en los envases el telfono de atencin al
consumidor.
- El matutino Pgina 12 ha planteado en muchsimos artculos las deficiencias que se registran en
orden al servicio de justicia, educacin y salud. Estos temas junto a un sinnmero de denuncias de
conmpcin lo han colocado con el ms crtico del actual gobierno.
En orden a la salud infantil Pgina 12 le dio mucha trascendencia a los informes de UNICEF
referentes a la mortalidad infantil. As denunci que el gobierno intentaba ocultar cifras oficiales:
''Las estadstisticas de mortlllidad que el Gobierno no quera revelar"
Los nicos privilegiados
El Ministerio de Salud se abstuvo de publicar las estadsticas de mortaJidad infantil correspondientes
a 1995, un olvido que acaba de motivar un pedido de infonnes en el Senado.
Pgina/12 accedi a esas cifras, que muestran que la mortalidad entre nios de un mes a un ao
creci en un siete por ciento. Dos sanitaristas consultados califican de preocupantes los datos.
La mortaJidad entre chicos de un mes a un ao creci en 17 de las 21 provincia relevadas. Por
. primera' vez en los ltimos quince aos ese indicador se ele-va en casi un 7 %.-
(por Maximiliano Montenegro) Las ltimas estadsticas de mortalidad infantil disponibles en el
pas justifican la preocupacin del Ministerio de Salud y Accin Social para que la informacin no
trascendiera pblicamente. Segn los datos oficiales, a los que accedi Pgina/l2, en el ltimo ao la
mortalidad entre los nios de un mes a un ao creci en 17 de las 21 provincias relevadas, incluyendo
Capital Federal, Buenos Aires, Crdoba y Santa Fe. De esta forma, por primera vez en los ltimos
PASto TAtAMOI!!
quince aos, ese indicador se elev a nivel nacional en casi un 7 por ciento. Tambin aument el
promedio nacional, aunque en menor proporcin, de la mortalidad ocurrida desde el nacimiento hasla
el ao de vida. Curiosamente, a fines del ao pasado, el ministerio deAlberto Mazza omiti la Publicacin
del informe sobre estadsticas de vitales, que se vena difundiendo regularmente en los ltimos aos.
El olvido acaba de motivar un pedido de informes de Graciela Fernndez Meijide: Cules son las
razones por las cuales las estadsticas vitales, particularmente la mortalidad infantil, todava no fueron
publicadas?, pregunt la senadora del Frepaso, sin obtener respuesta alguna.
El estudio, que contiene los ltimos datos disponbles en el pas sobre mortalidad infantil, explica
por qu Mazza opt por la discrecin que Carlos Menem les reclama a sus ministros en el ao elec.
toral. De acuerdo COn esa informacin, la tasa de mortalidad en todo el pas aument de 22 cada mil
nacidos vivos en 1994 a 22,2 por mil en 1995. Si bien la variacin es pequea, marca un punto de
inflexin en la tendencia a la baja que se vena observando desde principios de los aos ochenta.
De las 13 Provincias que muestran aumentos en este indicador, en tres el salto esimpresionante.
En relacin a 1994, en San Juan mueren cuatro chicos ms cada mil que nacen vivos, en Tucumn
cinco y en Santa Cruz seis.
El Chaco es Namibia
(por M. M.) Que Chaco est hoy atrasado veinte aos respecto de 10 que sucede en la Capital
Federal puede no decirle nada al lector. Que Chaco presente niveles en el ndice de desarrollo infantil,
elaborado por Naciones Undas, similares a los de Namlbia e inferiores a los de Botswana puede
generar cierta preocupacin pero, aun as, esa comparacin dista de reflejar COn exactitud la magnitud
del drama social de la Argentina. Slo si se piensa que si Chaco tuviera hoy los ndices de mortalidad
de Capital Federal entonces se evitarian ms de 400 muertes de nios al ao tal vez se alcance a
COmprender por dnde deberian pasar las prioridades de un gobierno. Un ejercicio similar puede
hacerse COn el resto de las Provincias, muchas de la cuales duplican los niveles de mortalidad de
menores de un ao de la Capital Federal. Sin ir muy lejos, en Buenos AIres, mueren al ao nueve
chicos ms cada mil nacimientos que en Capital. Por eso, ningn funcionario debera SOI]lrenderse si,
ta] como inform hace dos semanas Pgina/12, los indicadores de desarrollo infantil de Catamarca,
Salta, Tucumn, Corrientes, Misiones, Formosa y Santiago del Estero estn a la altura de los de China,
Smnam, Guyana, Siria y Tnez. O si en BuenosAires existen Oportunidades de vida para la infancia
inferiores a las de Filipinas e iguales a las de las islas Fidji Y Colombia.
. '" . ara la salud pblica .
- 'dicos sanitanslas: Una vergnenza p 'blicos -uno vII1culado
. an dos me . . ta ue ocuparon cargos pu
Opm or Eduardo Videla) Dos mdicos en calificar como preocupantes.los
(P d'calismo' el otro, con el Justrclalismo- d CI'a de estas cifras con el detenoro
nelral, . <B't aclaraconcoran 1
co. datossobre mortalidad infantil. < XIS e un ltica preventiva de educacin para a

aos de estancamIento en las .de . ue la mayora de los pases deAmenca Mta
. que ver con la salud publIca, ya q , Gin' Gonzlez Garcia, ex rnrnrstro de
tenemos t' asegnro es 1
d disminuir esa lasa en fonna no 0113>', d rtalidad infantil en Argentina es e
logra o b cin de Antonio Cafiero. La tasa e mo
alud durante la go ema "
S Chil el triple qne la de Coba ....
doble quela de e y
, 't al Parlamento Argentino La prensa reflej el
Ninguna iniciativa popular ha llegado con eXI o lle islativo a tratar un proyecto de ley.
1 tades requendas para obligar a g
intento de obtener las vo un, 11 28 de junio del corriente ao:
El diario Oarn descnbm e unes
J
bilados: se necesitan 330 mil
u ,. d$450
1 cta firmas por nn mmnno e Reco e n
. ales or entidades de jubilados, como la
hnpulsada por una veintena de recoleccin de firmas en apoyo del
. al lanzo una campana pu , ropone
Mesa Coordinadora Naclon , se. ea! Go' . por el que, como revel Gann, se p
1 d tad naCIonal Flor nro,
royecto presentado por e IpU o. nto del haber mmo a 450 pesos.
; travs de la aplicacin de distintIIS de manera que el proyecto tenga. el
La intencin es obtener la firma de . h los distrados y que pertenecen al s
necesario para que los legisladores que abora se Carlos hnizcoz representante de la orgarnzacIn
decidan a tratarlo y, porsupuesto, a aprobarlo, exp a toda la para que apoye el aumento
'ta una convocatona . l dimos a
. de jubilados, sealando que es es _ '1 do en 150 pesos. Pero tambIn es pe
. ,. o que hace anos, esta anc a 'dan con su firma
del haber jubilatono mmIm, , . . d' idualmente, que se soli cen y
los distintos partidos polticos y a los pohtrcos II1 IV
respalden el proyecto de Gorin.
Curiosamente, un caso que refiere a una productora de televisin por cable es uno de los ms
confusamente informados en beneficio de la productora que luego de denunciar un intento de censura
impide con su propia inaccin judicial el normal avance de la causa donde se debata la prohibicin.
Tanto La Nacin como Clarn informaron desde un slo ngulo porque la fuente - judicial o del
canal Space- ocult la existencia de otro protagonista: una ciudadana que representada legalmente por
la Asociacin por los Derechos Civiles bajo el auspicio de Poder Ciudadano se present ante el Tn"bu_
nal para solicitar la emisin de la pelcula. La Asociacin denunci por medio de comunicados la
responsabilidad de Space en no notificar a la otra parte para que la causa no se retrase. Los medios
,
entiendo, por razones de espritu de cuerpo no difundieron dicha anomala que entiendo marcaba la
falta de sinceridad de la productora en la lucha por la libertad de expresin. La lectura de los fundamentos
del fallo tambin contradicen el espritu del titulo utilizado. Los jueces en vezde sentar una doctrina en
favor de la libertad dejaron de pronunciarse sobre el punto y declararon que no tiena sentido prolu"bir
ya que el pblico fue conociendo por otros sistemas - como noticieros o programas de debate- grnn
parte de la pelcula en cuestin.
Lunes 09 de junio de 1997
Decisin de laJusticia:A1final se podr verporTV nn lilme sobre Cristo. Unjuezbaba prohibido
la emisin de la pelcula de Martn Scorsese, y luego se declar incompetente.
Loego de una larga batalla legal, la Justicia finalmente autoriz que la pelcula La ltima tentacin
de Cristo, del director norteamericano Martn Scorsese, se vea por televisin. En la pelcula se ve a
Cristo en una relacin sexual con Maria Magdalena. En un falo unnime, la Sala L de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, a cargo de los jueces Emilio Pascual. Jorge Giardulli y Judilh
Lozano, permiti la exbibicin, por el canal de cable Space, del controvertido lilme. As lo confinn
ayer a Clarn la jueza Lozano.
En la resolucin se seala que el contendo de la pelcula ba tenido amp6a difusin>, y que <<quien
baya querido expresarse por ese u otro medio anlogo sobre las tentaciones de Nuestro ya ha
logrado su propsito, circonstaucia que excllljt! el recaudo exigido por el Cdigo Procesal.
El fallo agrega: <<Enefecto, si el conteuidodellilm es notoriamente conocido, no seobserva la fina6dad
de la cautela que se pretende, toda vez que el pb6co no se ver so'1'rendido por su proyeccin.
La exbibicin de La ltima ... haba sido prohibida porque podria implicar una profanacin a lafe
catlica,
,- '.; t.'::U f';';"'::3
t. '{

-------.....---_ .. - -' .. "
t , fines de setiembre o principios de
inf 'ue la pelcula se elDl lOa a
83 de setiembre Space ormo q 1 .. , fue que no haban visto la pelcula,
Como el argumento de la Iglesia para postergar a emlslon.
octUbre. . . ara que la vean las autondades.
1
canal envi al Arzobrspado una copla p. .d 1 Iglesl a se opusiera, porque est oficialmente
e . , 1 lcul sera exbibl a aunque a
SpaceanunCloque ape a .. , fu lfi da como apta para mayores de 16aos.
Y
ectarse por teleVlslon Y e ca ca '1 r
autorizada para pro 'edido de que no se mostrara la pellcu a, y op o
D' despus la Iglesia dio marcha atras con su p
ras ' . ed l libremente verla o no.
por permitir a sus fieles que <<]lu an e egrr Ed d Carbone prohibi una vez ms la proyeccin a
P
el 13 de setiembre el Juez federal mun o
ero . 'Mo
., d ti! Santo 1bmas or.
pedido de la agrupaclon estu 13n Carb declar incompetente. Los abogados de la empresa
A! da sigoiente, sorpresrvamente, one se 1 pero les respondieron que la proyeccin
Satelital -la productora del canal Space- ape .. .
Imagen d' meses hasta que la Justicia definiera ellitrglO,
podra demorarse las o ,
Las nuevas tecnologas y su impacto
. ,. amizado transformado con la explosin de las nuevas
No hay sector que se haya ViSto mas din 7.. teme' la proliferacin de la telefona
1 d 1 unicaciones La fibra Optlca, m "
tecnologas que e . e com ca de transmitir va satlite son algunos de los avances que
celular y de los eqUlparmento: con ani larmente en el mbito de la informacin.
van marcando un nuevo carmno P cu . 1 inf . 'TI mundial sino tambin en el mercado
, . . t el flUJO de a ormaClO
Internet no solo trene lDlpac o en . ., ' . portar la creacin de un milln de
1 te la ediclOn electromca com
laboral ya que se calcula que so amen d que tambin iropactar en la forma de
. ' . -os" En ese or en parece
P
uestos de trabajO en los proxuno
s
an . de G l . (Espan-al coment en su reciente
. dI dario La voz a ICUl
trabajo de los periodistas. El drrector e 1 d l t letrabaJ o por el cual sus periodistas desanollan
"_o estaban unplementan o e e . 1
.. t mtranet los editores no slo reCiben e
d
d h Mediante mteme e ,
las tareas directamente es e su ogar. . t Este sistema de trabajo modificar radicalmente
material sino que pueden mgresar en debates ador en situacin de "proveedor extemo".
: , pi d colocando al peno lS a-
. larelaClon empresa-em ea o . d d aparejO ar el hecho de no tener que estar
. lb d I comodida que pue e
A las ventajas de mayor 1 erta y o 1 . . tes desventaJ as: en primer lugar, se ha
. , d b contraponer as slgolen
fisicamente en la redacclon e emos superior al que seguramente ese
. d d d 1 empleador en estos casos es
comprobado que el trempo e lca o a 1 tur lezajuddicadelarelacinempleador-
periodista brindaria desde la redaccin; en segundo lugar, a na a
- del Domingo 16-11-97
Wla IJanguadia Barcelona. "los frente a los multimedia" por Oaniel (apella. RVISta .
13
PABLO 1ALAMOIII
empleado pareciera tomar carcter comercial con la consiguiente prdda de capacidad de negociacin
y el alejamiento de la discusin editorial; por ltimo, la generalizacin de este sistema obligara a los
periodstas a trabajar para varios memos al mismo tiempo, si tenemos en cuenta la posibilidad de qUe
las empresas intenten crear un "ejrcito" de colaboradores nacionales e internacionales pagndoles
por nota publicada y no por trabajo encomendado.
El sistema extemalizado en nuestro pas slo ha trado precarizacin, cada de la calidad profesional
y prdida de la percepcin de pertenencia. Como en los pases desarrollados, las ventajas obtenidas
por el empresariado en el marco de la flexibilizacin laboral -con salarios a la baja- se neutralizaron
con la prdida de calidad profesional. El descenso del nivel profesional es un tema que debe preocupar
a la sociedad ya que los periodistas que hoy se incorporan sern los responsables de reflejar la realidad
del maana.
La circunstancia especial que atraviesa la prensa argentina, en el sentido de haber ocupado un rnl
fiscalizador ante la inactividad del poder judicial o ante el desprestigio de algunas drigencias, ha
impedido que los periodistas debatamos sobre nuestra profesin en relacin a la concentracin de los
memos y de la tecnologia, sobre el impacto que sta tiene en nuestra actividad, sobre el papel de los
ciodadanos frente al proceso concentrador y de transferencia de activos, sobre la polucin infomativa
y el descenso del nivel educativo medo del pblico, sobre los derechos intelectuales, sobre la clusula
de conciencia o sobre las nuevas exigencias en materia de capacitacin profesional.
Las Nuevas Tecnologas de la lnfonnacin (NTI) son la suma resultante de la interrelacin entre
informtica y revolucin en las telecomunicaciones. Las transmisiones va satlite que hace algunos
aos era excepcional boy son moneda corriente para cualqnier memo electrnico. Hoy un periodista
portanto una pequea valija con equipamiento satelita! puede salir en clrecto desde cualquier parte del
mundo y mediante su computadora porttil hacer lo propio con su crnica.
La informtica es la herramienta base para el tratamiento de la noticia en cualquier redaccin de
la prensa escrita, radio o televisin. Gracias a ella, se puede escnbir rpido, corregir certeramente y
autocorregr automticamente y enviar la noticia en el instante. Las telecomunicaciones son el otro
pilar de la reconversin del periodismo de la ltima dcada. La telefona celular facilit el acceso a la
informacin (el periodista siempre est localizable) y facilit tambin la transmisin informativa. Esta
tecnologa es slo la punta del icebeq; del cambio ya que las autopistas informticas han transformado
radicalmente hasta la forma de produccin de un diario. Ahora es posible disear una tapa diferente
para cada ciudad donde se llega con vistas a responder a la necesidad informativa de cada localidad. La
aparicin del "diario a la carta" o sea recibir como lector slo las noticias que me interesan y no estar
obligado a comprar las 180 o 200 noticias que diariamente me ofrecen cuando slo utilizar 20 de
ellas o la posible desaparicin del soporte papel por otro que, an siendo transportable, se recague
. novaciones que muy pronto dsfruraremos.
.. te de noticias son algunas de las m lecnolo
afas
no son neutrales y que su
" nam
en
d que estas nuevas "" II
",a lo que hay que a . dif' cil de sostener para aque os
por supues . do una competenCIa
erimi
ento
de grandes capitales esta geneIW As se advierte que ... "ser un reto peligroso para la
requ ue na se inscriben un grupo multrmedIa. d grupos de comunicacin que llenden a
medIOS q. " la creciente creacin de po erosos
d de inform
aCIon
Jj)
UbetUl canales en pocas manos."
elJ(eIltrar recorso
s
y '.
La ciudadana Y las empresas periodsticas
d 1 gIobalizacin Y desnacionalizacin de
edio de cambios tecnolgicos profundos, e a recen nuevos actores pugnando
los !':s y de la transformaci.n de Estas organizaciones
\Il3yorea espacios informativos. ti 'onalizacin Y en ese entorno no cabe u a
p:rentan un momento decisivo en orden a su pro cin a un profesonal.l.<lS espacios para
e obre la necesidad de transferir el rea de .com::
edios
tradicionales. Las organizaciones
s har son mucbos Y nO slo en relaClon a d ara multiplicar su capacidad de
apro
vec
ternet est ofreclen o P da te 1
civiles deben explotar todo \o que ID direCto entre s y con los ciudadanos, me n e
di
fusin y para promover un contacto mas ,
I . d' lderes
correo electrnico. edos se hace indispensable que peno IStaS Y
En orden a influir en la agenda de los m o de ue nadie puede transmitir lo es
civiles coInencen a conocerse. En el entendumen: q tes para promocionar el penodlsmo ClVICO.
prioritaria una unidad de accin de las ON:
nara ello los actuales profesionales Y los estu an. 'd lnaicn y la variedad de asuntos que grupos
, , tica el pluralismo 1 eo orla
1 "",,"ita ver la riqueza tema , inf rmativa an no descu p
que es , .. - anizaciones una fuente o rd dero
de ciudadanos abordan. Son esas org d lainforrnacinesestarmscercadenuestrove a
prensa. Acercamos a ellas como profeSIonales e
mandatario: "el ciudadano". . arece a todas luces impostergable el deba;e el
A 14 aos de reconquistada la democraCia, P . dad o no de un sistema publico que
. .' de comumcaCln y la neceal dela 'edad,
acceso a los medios electromCOs .' los periodistas como sector SOCI
. informativo Al llllSmouemjlO be abordar
garantice un mayor pluralismo . . . endo funciones que nO nOS son propias, de remos
superada la emergencia que noS trene independencia profesional, a lIbertad de
un sinnmero de problemas en orden . l 'co Y la concentracin econOlUlC8.
.' Ira fututo en medio del cambIO tecno g
conCienCia, a nnes
10 Manuellpez, Op. Cit. Pag.80
PAaLO TAIAMOIII
Finalmente siendo que las frecuencias de radio y televisin son finitas no puede serle indiferente
a la ciudadana, a sus organizaciones polticas o intermedias de qu manera se administra este recurso
que servir, finalmente, para el propio desenvolvimiento de la comunidad. Debern formarse expertos
u ONo. especficas que ayuden al ciudadano medio a comprender la importancia que estos instrumentos
pueden tener en el dialogo social.
Acciones de defensa de intereses pblicos.
Comentarios desde la ciencia poltica .
. Catalina Smulovitz
Catal1/Ul SmuIovilz es cientista poltica, Profesora en la Universidad Torcuato di Tella (Argentina) e investigadora del CONICET.
6
_' __ o __
CATAU1lA 5MIJLOVII1
--
Primero
Qu factores determinan las aCM , '
'AJ poblIcas destin d
, canza la voluntad o la virtud cvica ' a as a la defensa de intereses 'b'
Cmo afecta el sistema representau'vo lPara explIcar la presencia o ausencia de este tipo de a
Pu
hcos?
La ' a capaCIdad de 1 CCIOnes?
lIteratura politolgica ha dado distintos ti os para defender este tipo de inter ;
abordado el problema desde di t' pos de tratamIento a estas pregun'"" 1 eses,
s mtos ngulos U ' "'" a a vez que b
en el anlisis de las condiciones sociales : d n IntpoUante cuerpo de la literatura se ha focal' a "
sean estos referidos a intereses privados o as la emergencia de actos polticos vOlun:d,o
la naturaleza del inters en J'uego (p 'bl' coso na segunda perspectiva analiza la forma os,
, U lCO o pnvado) af 1 en que
convertrr sus preferencias en acciones coleeti ' ecta a capacidad de los individuos
eXIste una tercera COrriente que ha aSI c:'mo la eficacia de las mismas', Finalm!ara
institucionales o no par:u
tr
en el impacto que tienen los sistemas ,
e los mtereses pblicos as como sobre l' ansnmrr, traducrr y/o distorsionar la representa '.
el SIstema poltico3 as consecuencIas que la "conversin" res lt . Clon
" ' u ante uene sobre
Enlasproxnnas paginas expondr al
esras d' , gunasdelaspreguntas
ISlInras furmas de abordar la cuestin de la d f , respuesrasy controversiasquehan SUScitado
embargo, parece oonveniente considerar algunas de las;o ensa de los mtereses pblicos, Antes de ello, sin
tratado en la literatura politolmca ' rmas en que el concepto de interspbli h '
b' asl como al"ounas de las dificultad ' co a SIdo
es que el rmsmo presenta
Segundo
La "buena sociedad", objetivo de toda uta 'a ..
10 el bien pblico o el bien ro:::, supon: algIma definicin acerca de qu es
persIstencIa y atraccin que la nocin de inters"b
La
asoCIaCIon entre estos conceptos explica la
embargo, en qu consiste dicho bien y qm'e' d pu lIco ha generado en la literatura polu'ca S'
1 " n pue e deJlnrrl ' m
os prrafos evocaremos algunas de las nUm o no Son preguntas fciles de responder. En
P?]ticos han planteado alrededor de esta cuestin erosas preguntas que diversos tericos y filsofos
dlstmtas respoestas sino ilustrar la variedad de p es mI mtencln detenerme en la discusin delas
Qu es el bien pblico? 'Es 1 b' ro emas que la rmsma implica
1 " aque len deseado d ' '
aque favorecido por el mayormmero de 'b porto oslosrmembros de una comunidad? 'Es
rmem ros de una comunidad? 'O ' ,
" es aquel que favorece a la
Miibrath l and .'
Schlozman' K' and M. Participatiorr How and 'Mr D P
I ntlOnr VOlee and fquafLty. CMe Vok.mtarismn in Pm!ics, {Rand Me NaJly College Pub 19
Publi< Goodss and'th<> Th . f Theory 01 Demoaacy (Harper 1957)" Olso o iIks (Harvard Universily mss 1995) , ni, Verba, Sidney,
) Yerba, S (el. al) op. (Harvard Universily 1965),' n, W.ancuf: The logic 01 Co!lectrve Actkm: .
, , f'refil(e to Demooatic Th .
eoy. Umversity 01 Chicago 1956.
'comunidad en su conjunto independientemente de que sus miembros lo deseen o sean conscientes de ello?
Si lo que define al bien pblico es que el mismo sea deseado por todos los que componen una
comunidad, cabe pregmtarse qu sucede cuando no todos los miembros pueden ponerse de acuerdo
acerca de lo que todos simultneamente desean, Cul es en ese caso el bien comn? Si no todos
estn de acuerdo, por definicin, deberiamos aceptar que esa comunidad nO tiene un bien comn,
pero es esto as? La existencia del bien COmn depende del consenso unnime de los miembros de
una comunidad?Y si no depende del consenso nime, quines son los todos que tienen que acordar
cu! es el bien comn?
Adems de quines son los que deben acordar, cabe preguntar sobre qu cosas estos todos deberan
acordar, el bien comn abarca a todos los temas que hacen a la vida en comunidad o solo a algunos?
y si es solo a algunos a cules? y cmo deternrinar C!Iles s y cules no?
Supongamos que para resolver el problema que implica pensar al bien comn como producto del
consenso unnime de los miembros de una comunidad Opti1InOS por definirlo como aquel bien favorecido
por el mayor nmero de miembros. Cuando elegimos este carrrino, acaso no ternrinamos definiendo
al bien COmn como el producto de la sumatoria mayor de intereses privados antes que como un bien
comn compartido? Por otra parte, si acepti1Inos que el criterio del mayor nmero es un buen camino
para definir al bien comn, cul es el mayor numero que alcanza para defmir a dicho bien y qu pasa
con las voluntades de aquellos que no forman parte de esa mayora?
Otra forma de plantear la cuestin del bien pblico es pensar que el mismo no es el producto de la
sumatoria de voluntades individuales, sino una entidad colectiva independiente que est por encima
de la satisfaccin de intereses privados de los miembros de la comunidad', Si ese es el caso, se
plantean las siguientes preguntas Cmo determinar que es esa entidad que constituye el bien comn?
quin tiene capacidad para definir en qu consiste esa entidad que no necesariamente debe reflejar las
voluntades individuales de los miembros?, cmo evitar que en nombre del bien comn se sacrifique
el bienestar de los miembros individuales de una comunidad?, Si suponemos que el bien comn se
diferencia de las voluntades individnales de los miembros de una comunidad, debemos suponer que
hay alguien en esa comunidad que puede definir cul es ese bien, y que de hecho ese individuo tiene
capacidad para definirlo e imponrselo alas otros en la comunidad, Pero en ese caso, cmo establecer
quineS son idneos y quines no para definir el bien comn? Esta forma de abordar el problema
implica que hay alguien (el filsofo rey?) que est en condiciones de definir el bien y que hay otros
que deben aceptarlo, Ms all de las consecuencia que para la igualdad entre los miembros de lIna
commridad tiene la aceptacin de esta premisa, esta forma de abordar el problema plantea adems otra
vieja cuestin: cmo controlar a aquellos que definen el contenido y alcances del bien comn?
Frente a la diversidad de problemas y cuestiones que plantea la definicin del bien comn, as
Para el tblrroHo de esta seccin me he basado en los siguientes autores: Dahl, Roberi; la Oemotracia y sus Criticos (Parls: 1991t Jordan, BiU; The
Cornmon Good. tkenship, Morality andSelf lnteres Blackwell: 1989}; Bobbio, Norberto; Democracy and Dktatorship(Universi/y 01 Mif\ne',sota
Pess, 1989)
;Ve al respecto la distlnctn que hace Rcusseau entre la voluntad de todos y la voluntad general. Rousseau, JuanJa<obo; El Contrato Sodal
CATAliNA ,M\ILOVnz
como la complejidad creciente de las sociedades moder '
medrados del siglo XX han afirmado . . nas, las leonas plmalistas desarrollad
, que es unposlble la defi . " d' as a
teonas sostienen que en tanto cada d 1 mClon e un bIen comn nico Es
. uno e os grupos que . . tas
rutereses propios que estn en contradi' 1 constrtuyen a estas sociedades defi
CCI n COn os de los otros' nen
y en tanto cada grupo intenta realizar ", grupos y mIembros de una comuru'd ti,
Lo
su proplO ruteres la no "' d' , a
s plmalistas ven a la sociedad como . . ' Clan e mteres comn no tiene SUSte t
. , un conunto de mtereses q' n n.
un mteres comn que pertenece a la so . d d . ue compIten. En esta visin la idea d
tiene sentido. . CIe a en su conjunto no slo no tiene lugar sino que
A pesar de las dificultades que el concepto de bien .
el mISmo ha merecido, el concepto no ha 'd t ta1m P blico supone y de las crecientes crticas q
, SI o o ente abando dA' tie
mas extremas reconocen que la defensa' tri' . na o. un las visiones individualis".
. 1 lITes cta del mters ' . d' . "'"
socra es autodestructivos. Los cas d '" egOlsta m IVldual puede tener en
. os e contammacIOn a b' 1 ectos
potenCIales consecuencias de la tensI'o'n tr 1 . . m lenta son un excelente ejemplo de las
Es en e a racIonalidad' d' 'd .
te reconocimiento de los efectos colecti . m IVI ual y la lITacionalidad colectiva.'
demuestra de hecho la existencia de mbI't vos
b
que
la persecucin de los intereses individUales
. os y lenes de mters 'Lo
a estos bIenes como "bienes pblicos" . comun. s eCOnomistas han de"-'d
d' fru ' esto es bIenes o s '. illU o
IS tar simultneamente pero que ningu'n . d:'d . emCIOS que todos los individuos pUeden
.. m IVI UD uene mee tiv
p gIDas consIderaremos las dificultades 1 n os para producir. En las prximas
bienes. Antes de ello, sin embargo es coque se p antean para la produccin y el logro de este tipo de
. , nvernente destacar q t d fin' "
reconocer la existencia de bienes br . ue es a e ICIon de "bien pblico"
drferentes de los bienes privados que persiguP en ::ss. dcoldectivos que pueden distinguirse y que son
m IVI uos o los grupos.
Tercero
Enl " .
,. a secclon antenor consideramos algunas de las d'
publico. En este apartado analizaremos de ' Ji ificultades que confronta el concepto de bien
polticas voluntarias en de' d . que arma se explIca enla literatura politolcrica las .
. , ,ensa e este tipo de bienes. o aCCIOnes
,Que es lo que determina las acciones olt"
qu factores determinan que la gente p rti PIcaS en defensa de bienes pblicos? En otras palabras
ha desarrollado distinto tipo de pc:
e
en defensa de Sus intereses? La literatura
el tema ha sido abordado es a p""";, del l" a contestar a este interrogante. Una de las formas en que
d an ISIsde lascond' . .
e actos polticos voluntarios, sean estos refe 'd . ICIOnes SOCIales asociadas con la emelgencia
n os a mtereses pnvados o pblicos.
6 Bany, Brian and Hardin RlJ55eff {ed} RationaJ M d .
an an rrationa! Society (Sag Publications, 1982)
En este enfoque se sostiene que la participacin ciudadana, uno de los pilares de la democracia,
'permi
te
a los ciudadanos controlar quin accede al gobierno, influir sobre el contenido de las polticas
y defender sus intereses. En otras palabras, la participacin es un instrumento a travs del cual los
ciudadanOS pueden comunicar sus intereses, preferencias y necesidades y generar, entonces, respuestas
gubernamentales.
En esta perspectiva, se supone que los individuos participan en la escena pblica para defender
aquellos bienes o intereses que ls benefician. Si suponemos que cada ciudadano es el mejor juez de
su propio inters, y que es slo su capacidad de demandar por la realizacin del mismo la que le
garantiza que dicho inters sea atendido, se sigue que ser en el mejor inters de cada ciudadano
participar en la esfera pblica en pos de su realizacin. Por lo tanto, si los individuos visualizan que
un determinado objetivo los beneficia, sea este pblico o privado, es de suponer que actuarn en
oonsecuencia. En esta visin el carcter pblico o privado de los intereses a defender incide solo
marginahnente en la magnitud de la participacin.'
Sin embargo, son muchos los estudios empricos que han comprobado que no todos los ciudadanos
participan. Es ms, son muchas las sociedades q," presentan altos niveles de apata ciudadana. Dado
este hallazgo, la pregunta central a responder es entonces, por qu si todos los individuos tienen
intereses no todos participan para lograr su realizacin? En otras palabras, por qu hay ciudadanos
apticos?
Los estudios empricos desarrollados por investigadores que suscriben a lo que se ha dado en
llamar la "explicacin socioeconmica de la participacin" han mostrado que las disparidades en la
participacin poltica estn correlacionadas con la estratificacin social. Esto es, que las personas con
mayor status socio-econmico participan ms que los individuos de condiciones econmicas ms
limitadas, y que mayores niveles educativos tambin estn positivamente correlacionados con mayor
participacin poltica.' En este modelo las razcnes que explican la apata no estn asociadas al carcter
pblico o privado de los bienes a defender sino a variables socioeconmicas.
Sin embargo, y ms all de establecer la correlacin emprica entre estratificacin social y
participacin, el modelo socioeconmico ha sido criticado por no establecer una nica conexin causal
entre estas variables y cmo la gente participa en la esfera pblica. Muchos factores han sido
. considerados para explicar las disparidades participativas. As se ha afirmado que quizs algunos
individuos no participan porque no pueden, porque no poseen los recursos de tiempo, dinero u
organizacin necesarios para una participacin efectiva. Quizs otros no participan porque no quieren,
porque tienen poco inters o porque no les preocupan las cuestiones pblicas. O quizs otros no
participan porque estn aislados y nadie los convoc para que lo hicieran, esto es, porque estn al
margen de las "networks" que integran a los individuos a la poltica.
1 Esto no es estrictamente cierto. Sin embargo. a los fines de esta exposicin he preferido obviar algunos de !os matices que pueden encontrarse dentro de esta
Algunos autores han mostrado que si los intereses se refieren a cuestiones ms prximas y cotidianas el dudadanoCOlj1n tendr mas incent.'Vos
para participar. Por lo tanto, en algunas versiones de esta perspectiva pareciera estar presente la nocin de que el tipo de bienes en juego tiene incidenda en
la participacin. Ver Schumpeter, J; Capitalism, Socialism and DelTlO(l'acy. (ARen & UI'I'irl, 1943).
a "No mattl how dass is measured, studies consistelltly soow tila! hlgher dass: per$Om are more lo partidpate in politics than!ower dass pef5Ofl5"in
Milbrath and GoeL op. cit. p.92 t en Yerba. S (etaD op. cill995.
CATAlinA $MUlOVITl
De qu forma estas variables afectan la participacin oltica e '
la defensa de mtereses pblicos? Para part' , P, y n partIcular aquella destinada
IClpar en cualqmer actIvIdad 'bl' " a
hacerusoderecursosescasos,Necesitand d' , pu Ica los mdlviduos debe
, e lcar parte de su hempo, deben utir ,n
y deben tener cIertos conocimientos y habilid d ' IZar parte desus mgr""
, , a es que les permI(m actuar' ,s,
(mto, es de esperar que mdIViduos con mayor disponibilid d d d' ' con CIerta eficaCIa, Por lo
en sus capacidades se dediquen ms que otros a f 'd e, mero, l1empo, conocintiento y confianza
no slo porque es probable que estn e ' a es publIcas, Estos individuos participan m'
" ' n mejores condICIones de obt ' b' as
tamblen porque estn en mejores condiciones afr ener mas eneficlOs que otros sino
En otras palabras para estos indl'vd 1 para ontar los costos que estas actividades imp;ica
" I UOS os costos de oportunidad d ' ' n,
tanto, tenden a participar ms, e partICIpar son menores y por lo
Los datos empricos t b" , am len muestran que los individu '
henden a participar ms que los menos educados La d "os con mayores mveles de educacin
y habilidades que facilitan la compresin de e ucaclOn provee una variedad de conocirrtientos
objeto de la poltica, Investigar, hablar en blico :mPleJos y abstractos que muchas veces son el
educacin- son todas capacidades necesarias Para la ' ,cnbrr .-habllidades que se desarrollan COn la
se ha comprobado que mayores niveles ed p t' eficaz en acciones pblicas,Asinrismo
. . uca lVOS estan aSOCiados co '
con el segumuento de cuestiones 'bli E ' n mayor lectura de peridicos y
, pu caso n consecuenCIa, la d "
parucipacin en tanto mayores niveles ed' ,e ucaclOn se relaciona tambin COn la
, UcatlVOS se aSOCian con "
Fmalmente, los estudios emprr' I'COS t mayor mteres en la cosa pblica
mues ran que la part" " " '
y percepcin de eficacia en las a ' IClpacIOn esta asOCIada con la corrfianza
, ccIOnes que uno emprende Es de ' "
y contrnuarn hacindolo si perciben q "esperar que los mdlvlduos participarn
'b ", ue sus aCCIOnes son eficaces y d '
percI en mutiles, En tanto la eficacI'a dI' que eJaran de hacerlo si las
e as aCCIOnes emp e d'd d
acceso a recursos (en dinero tiem o d " , r n I as epende, entre otras cosas del
, p ,ye ucacIOn)seslgueq 1" '
reforzada por las variables socioecon ' ue a percepcIOn de eficacia est a su vez
d' " mIcas que ya hemos mencionad E
rrecta o mdlrectamente, los diversos estudi ' . o. n consecuencia, ya sea
" " os empmcos muestran una alt l'
partlCIpaclOn poltica y posicin socio econ' S' ,a corre aCIn positiva entre
d
' rmca, m embargo y aun cuand d
pue e estar mterviniendo en la explicacin del> ' ,o ca a uno deestos factores
claramente un nico mecanismo ue e . . enomeno, esta lIteratura no ha podido especificar
Antes de considerar la segu d
q
p rmlta vmcular el status social a la actividad'.
n a perspectIVa, vale la pena se al al
la participacin en general y que pueden te 1 n ar grmos otros factores que afectan
, nera gunarelevanciapara t dI"
en cuestiones de inters pblico C ' , en en er a paruclpacin ciudadana
. ., . omo ya menClOnaramos una . d
mdlvlduos participan en la esce 'bli ' prermsa e esta perspectiva es que los
La
" na pu ca para defender aquello b' ,
partICIpacin sera la actI'vI'dad que 1 ' s lenes o mtereses que los benefician
es garantIZa la r " '
embargo, los hallazgos empricos tra rea IZaCIon y/o defensa de los rrtismos, Sin
mues n que no todos los mdividuos con intereses o bienes a realizar
is it tha! links higher socieconomic status with oolrtkal ..
of upper. staMdtizeos: they are more liJ;rtlOpauOO? Asindicated, have ben 5'.1
be
"'lb 9,,,,,,1 poiitical probleros and h 'pen on ""acto,,,i, O," "sta ' , o m" "mene and lb> knom,dge
Nations Comparson (CambrK!ge lJn,.!1, to effkaciou,h Verba, Sidney and :rman to be (oncemed
""",1, ' ), p lB,Citen VeIb3{eta/)op. dt 1995. re, a lopatron ..OO Polmea! Equality: A Sa-en
, articipan de la forma en que la teora lo haba previsto, Las investigaciones empricas muestran que
ios individuOS tienden a participar ms cuando los bienes en juego son evidentes y cuando la perdida
o .anan
cia
que los rrtismos suponen son de impacto inmediato, As por ejemplo, y an cuando todos
e; una comunidad pueden estar interesados en la existencia de un ambiente no contaminado, los
vecinos directamente afectados participarn ms que los que no se ven directamente afectados, Por lo
antO, aquellos que tienen bienes directamente en juego parricipan ms que aquellos para quienes lo
que est en juego es menos evidente!O Indudablemente, este hallazgo permite entender algrmas de las
dificultades que encuentran cierto tipo de acciones tendientes a la defensa de intereses pblicos, En
estoS casos, y para cada individuo en particular, los beneficios Y los costos de participar nO solo no son
evidentes sino que tampoco son siempre inmediatos, Este elemento permitira explicar algunas
de las dificultades adicionales que enfrentan las acciones ciudadanas frente a la defensa de algunos
bienes, como los ambientales, en los cuales los costos y los beneficios no solo son pblicos, sino
tambin ntertemporales,
La literatura politolgica tambin ha mostrado que la participacin est asociada con la intensidad
en las preferencias, Cuando la gente prefiere intensamente un resultado por sobre otro tiende a participar
ms que si sus preferencias por dicho bien son dbiles
J1
, Este dato tiene relevancia en tanto permite
especular acerca de las otras razones que pueden estar interviniendo en el xito y la extensividad de las
acciones ciudadanas, Es posible que la escasez de acciones ciudadanas en pos de intereses pblicos se
explique entre otras razones por la escasa intensidad en las preferencias que este tipo de bienes despierta,
por lo (mto, Y an cuando la preocupacin por el mismo puede estilI extendida, si las preferencias por
los mismos son dbiles es probable que otras preocupaciones ms intensas se antepongan en las
prioridades de los actores,
Cules son los mritos Y problemas que surgen a partir de abordar el problema de la participacin
politica desde la perspectiva socioeconmica? Qu implicancias tienen estos hallazgos empricos?
TIenen algn impacto en la natmaleza Y temticas de las acciones ciudadanas destinadas a la defensa
de intereses pblicos?
Por un lado, es de destacar que para esta perspectiva la naturaleza pblica o privada de los bienes
politicos no est directamente relacionada con la magnitud de la participacin poltica que se genera,
Como vimos, la magnitud de la participacin est asociada con el origen socioeconmico de los
individuos, con la intensidad de las preferencias o con la relevancia que cada cuestin tiene entre las
preocupaciones de los individuos, En segundo lugar, estos estudios muestran un lmite de una de las
principales prescripciones normativas de la democracia, En tanto las investigaciones realizadas en
diversas democracias contemporneas!2 muestran que las disparidades participativas estn asociadas
con variables socioeconmi
cas
, puede concluirse que la igualdad de derechos que garantiza el derecho
IOWoUinger Rayrnond and RoseflStone Steveo; W'no votes? (Yale University Press, 19801
11 Rosenslone, $.teven and Hansen, John, Mob1iUltion, partidpation and Democracy in America (Macmillan Pub\ishing (o: 1993)
l1Vefba Sy Nye; op. Cit. 1978.
(A1AU/iA SMlILOVITZ
positivo no puede realizarse. Otro corolario de este hallazgo es el siguiente: si partimos de la premisa
que el contenido y la orientacin de las polticas en una democracia estn asociadas a la intervencin
ciudadana y si ahora, pOSitivamente, sabemos que esta se distribuye desigualmente, entonces, es de
esperar que el contenido y la orientacin de las polticas pblicas en las democracias refleje esta
distorsin participativa. En otras palabras, este tipo de literatura nos penuite verificar por qu algunos
tienen ms vnz que otros, y por qu algunos son ms iguales que otros.
Consideremos a continuacin una segunda perspectiva, conocida COn el nombre de mOdelos de
eleccin racional. Esta fonua de mirar la cuestin da vuelta al problema. Entiende que la naturaleza
pblica o privada de los bienes a defender explican el grado y tipo de Participacin poltica resultante.
Los autores que suscriben a este modelo caracterizan a los bienes pblicos como aquellos que pueden
Ser diSfrutados en comn, en el sentido de que el consumo individual de los mismos no implica la
sustraccin de la posibilidad de consumo de ese bien por otro individuo
D
En consecuencia, y dado el
sUpuesto que los actores polticos Son racionales y que sus decisiones estn guiadas por el clculo
racional, estos antores sealan que el individuo racional y egosta no tiene incentivos para invertir sus
escasos recursos de tiempo, dinero o esfuerzo en participar en acciones polticas tendientes a la
consecucin de bienes pblicos.
A . Downs
14
, por ejemplo, sostiene que en la medida en que la probabilidad de que un solo voto
decida el resultado de una eleCCin es minsculo, desde el punto de vista del votante individual, la
participacin poltica, no es racional. Mancur Olson!', porsu parte, sostiene que en tanto todos podremos
disfrutar de los beneficios que provee el logro de un inters difuso, desde la perspectiva del individuo,
no es racional contribtr COn tiempo, dinero o esfuerzo para el logro de dicho bien. En consecuencia,
y en tanto es poco probable que los esfuerzos de un individuo tengan efectos siguificativos sobre el
resultado de una poltica, es de esperar que un individuo racional opte por hacer "free riding" y
aproveche los resultados de las actividades de los otros antes que invertir sns Propios recursos en la
empresa. En otras palabras, ya sea porque su contnbuci6n tendr un efueto minsculn o porque puede
obtener el bien va "free riding", esta teora sostiene que es de esperar que el individuo racional se
abstenga de Participar en actividades destinadas al logro de bienes colectivos an en aquellos casos en
que su preferencia por dicho bien sea intensa. Es ms, la teora de la eleccin racional sostiene que es
de esperar que los individuos no participen an cuando el resultado de esta no ParticipaCin sea
colectivamente irracional.
Sin embargo, y ms all de la elegancia terica de los modelos de eleccin racional, sabemos que
son muchas las personas que votan, son muchas las que participan en movimientos polticos en
defensa de intereses COlectivos y Son muchos los involucrados en la lucha por causas aparentemente
perdidas. Por lo tanto, en este caso el problema a explicar no es por qu la gente no participa sino por
"Samee"" Paur '!he ",,, Themy 01 "'blk fxpenddu,,' In R_ of [conomies and (36. 19541. 0iJa; definldon5 de bienes pblkos 5p&dkan
que mismos se ""oguen poc lila oferra cunjon". 21 la Imxffibllidad de """on y 31 '" el hecho su benefido no 5SUceptible de 'Oowdlng".
14 Downs, Anthony, Oj). 6l.
., O/son, Mancur, Oj). dt
""kker, Wiliam amf p." O'deshool; , A of !he Cakulusof Vo'ng" AmeriGn $de"" R<Mew(62. 1968)
" WaIk". Jac!, Moblf"'og Inte"S! Group in Ame"", Palio", "OfessiOl15 and Sodal M<Nement IUnNeffily 01 Michlgao "ess, 19911; 'nOke, O""d,
Organizif9 for ActiOJl:!he PoItical tCCflOmies of Assodations (Aldine deGruyer, 1990).
. litol ica con el nombre de "la paradoja de la
. h ce Esta situacin, conocida en la po a contestar la pregunta: por que,
qu lo a. ,. " h dado lugar a una serie de explicaCIones
. paclon, a . d aCCIOnes fin d
palICI de todo, la gente participa en este tipo e d 1 ;opiO Olson, quien ha sealado que a e
a pesar rimera respuesta a este problema proVIene e p colectivos las mismas deben asegurar a
Una ia participacin en asociaciones que proveen blen:ateriales que favorezcan solo a aquellos
asegurar b os "beneficios selectivos". Esto es, benefiCIos
l
., esm .dudablemente consistente con la
mem r . 'bl' Esta so UCIOn , S.
sus .. la consecucin ilel bIen pu lCO. " . di .d al es el inters egOlsta. m
articlpan en 'tiv la aCClon m VI u
que p del modelo que considera que lo que mo 1 a anizaciones pueden proveer a sus miembros
premIsa l. o Olson reconoce, no todas as org
. como e lDlSffi
embargo, d anZacin que
b neflcios, .. ara los miembros de to a OIg .
estos dificultades para encontrar dado lugar a la bsqueda de otro upo de
olla acciones colectivas en pos de un bIen pu , la gente participa. As por ejemplo, algunos
des:os y recompensas que explica: pornqu:
r
ue la satisfaccin que les produce llevar
mo han sealado que los mdlVlduos partiCIpa p q en" Otros han sostenido que la mIsma
deberes cvicos es de s el beneficio la posibilidad de interactuar con
a articipacin en actividades conjuntas mera excitacin que se deriva de ser en la
p rsonas" la obtencin de reputacIOn la. arti.c"I]lacinenestetipodeactMdades
otras pe , gen de propIa p . , 1 n
tividad". Son beneficios intangIbles que sur vuelve el beneficio. La participaclon no so o u
actividad de participar, en tanto gratificantte'b seI.e' n constituye el beneficio. Costos y beneficIOS no se
d fin smo que am
' turmento para e!logro e un , . '" .
sino que los costos son parte de los en este tipo de movimientos permiten
r Diversas investigaciones hechas con be ficio de la participacin comprende una sene
que la visin acerca de qu es lo que consti:
y
::., enn;as versiones ms estrechas de la teora de
d ecompensas que no haban SIdo conSl er _ alarse que esta ampliacin del concepto e
racional. Sin embargo, no puede dejar :e s:: Coando se ampla la definicin de lo, que
beneficio es desde un punto de vista tenco pe en un potencial beneficio, la teona se
constituye un beneficio, esto es, cuando todo puede ., de que s hay participacin en pos de un bIen
vuelve tautolgica. en ! que la explique, A su vez, si todo X
U
:::
pblico, se supone que en algun e e es ti 'ones de la participacin entonces la capacI a
. convertirse en un beneficio las mo ., .
la teora para predecir quin partICIpara analiz la dinmica de la aCCIOn colecn,va en
En U
n libro" publicado en 1991, Denms Chong, on al movimiento por los derechos CIVlCOS
' ticas que marcar , 'o
causas pblicas y en particular las caractens d Guerra. Su objetivo era explicar por que y COm
que se desarroll en los EE.UU. luego de la Segun a
. rsity of Chicago Press, 1991).
. lid th Civil RighlS Movement {The Umve. 986} . / vida en Israel era
""nis. ColroNa ';;:: y Accin Pblica I"'ndo de CuRuo [conhm:;:';; de '" el problema.. 'Anim la ;;:" supe lo que se
"'""hman. A;;:.
ln
:S
una
'","evista "a!izadaaGoWa Meilt ilU5I;::-:ne. y !Monte., que k> hICe "<Ie'ue ;;;'0 ego,"" supongo"
?3En sulibro Hdo! ella en 192.1 que "la gente me de tener yo una partedta? No. yo a pa .
tan dura (uan .d' no habn'an de hacelo so . (1 o
estaba hadendo aqul deo 1 qlle . 974)
Hirstunan op dt p. 98. 1st v la Democrada (Amorrorlu Editores. 1 11 lb"" 1"" WfI!(I("J{l( In<; Fmnrnn as
CATALINA SMUlOVITZ
individuos "racionales" deciden participar en movimientos sociales motivados por preocupaciones
pblicas. El autor sostiene que bajo ciertas circunstancias es posible obtener cooperacin de diversos
individuos en acciones colectivas pcrque las mismas generan beneficios sociales adicionales tales
como el deseo de ganar, el deseo de obtener amistades o la necesidad de evitar el ostracismo Social.
Bajo ciertas condiciones estos beneficios son superiores a aquellos que podrian resultar de actuar
como un "free rider". Sin embargo, no en toda circunstancia, las motivaciones reputacionales y
expresivas alcanzan para explicar la participacin en acciones colectivas orientadas al bien pblico, Si
la accin colectiva es visualizada como intil O inefectiva, los beneficios reputacionales no alcanzaro
para incentivar la participacin en este tipo acciones, La condicin para que los beneficios reputacionales
se vuelvan operativos es que los individuos perciban que hay suficiente cantidad de otros individuos
que participan". Si los dems participan en cantidad suficiente, las chances de que la accin colectiva
resulte exitosa aumentan, y por lo tanto los costos reputacionales por no participar tambin aumentan.
, De esta forma, Chong ofrece una alternativa que permite entender por qu, y a pesar de los argumentos
sealados por Olson, los individuos participan en acciones colectivas multitudinarias en defensa de
intereses pblicos.
Sin embargo, como el mismo autor advierte, resta an un problema por resolver. A fin de ser
exitoso en la accin colectiva, y poder sumar a otros en la empresa, el gmpc tiene que organizarse y
mostrar logros, Hasta tanto no muestra esos logros, no existen incentivos para que otros individuos se
sumen al gmpo. Por lo tanto, el modelo an tiene que explicar por qu un individuo se sumar al gmpo
en primer lugar, cuando an no existen aquellos logros que podrian incentivar su voluntad de participar,
ni aquellos que podran justificar que se tendrn beneficios reputacionales si se participa,
La solucin que ofrece Chong a este problema es interesante, an cuando no necesariamente
novedosa dentro de la literatura de la Ciencia Poltica. La condicin necesaria para la iniciacin de una
accin colectiva parece ser la presencia de individuos cuyas acciones no estn motivadas por una
razn exclusivamente instrumental", Esto es, individuos que estn dispuestos a participar an cuando
los beneficios que obtendrn sean inciertos. Si la iniciacin de una accin colectiva depende de la
existencia de individuos que estn dispuestos a participar independientemente de las consecuencias de
su accin, llegamos nuevamente al punto en el que el origen de las acciones polticas y de las acciones
colectivas se explican por motivos irracionales de los actores. Si este es el caso, puede concluirse que
los modelos de eleccin racional permiten explicar la dinmica del movntiento una vez que este se ha
iniciado pero no su origen. El origen de los mismos, esto es, la razn que explica por qu la gente
participa para defender este tipo de causas queda fuera del clculo,
A pesar de las crticas que cada uno de estos modelos ( socioeconmico y eleccin racional) han
recibido, los mismos han llamado la atencin sobre dos situaciones que necesariamente deben tenerse
1) "People in lhe civi! lights rnoverr.enl did not choose free ridership, on tlle conll<lry, they prefered partopalion to i1adMty underthe right condition!he
condition being, argued, that enough others also partiopate to make coilective adion successfuL For mis reason I made case that public-spiriled ro!lectite
actiOn is betteI mrxk!ed as an assurance game in whkh peopIe (ind ir in their inteteSf to pe!SOIlally participate when others do likewise" Chong,. op_ Cit.
p.233.
. artici acin en pos de intereses pblicos,
. a'll' sis poltico de los fenomenos de p P as "enen mayores facihdades
, cualqUler an ad' ertas person u
en cuenta en el modelo socioeconmico ha moS
tr
o que tanto existen lmites que restringen las
por un lado, . 1 ) para actuar que otras Y que po 1 delo de eleccin raClonal, ha
, aleS Y SOCJa es P 1 otro e mO .
individuales para actuar al d: beneflcio Y que por lo tanto lffiporta
elecCIones , d' 'duos actan en funC10n e gun . o es difuso Ambos hallazgos
roostradO que que pueden cuando el no
",ns
1derar
cu las prcticas polticas onentadas a la los niveles de concienc," o virtud
erdan que ' 'd n aumento en l' 't
nOS reCU de la voluntad de los actores ID e u " materiales a dichas prcticas, ,lffi1 es
nte ambos modelos sealan que eXIsten llffi1tes las caractersticas de los blCnes a
cvica, Bas1cam
e
l status social de los actoreS como con
, dos tanto con e .
"lac10
na
d d desde una tercera perspect1va.
d 'bI' uedeser abar a a r'
defen er, "deladefensadelosinteresespu 1COS
P
, 1 sistemas de representacin po 111ca,
La cues
UOIl
b cul es el impacto que !lenen os ' de los intereses pblicos
o interesa o servar . . ar la representac1 n , .
En este cas '". traducir ylo distOrs10
n
'd d del sistema pohl1CO.
. l o para tranSlffi
w
, ti . dad y eqUl a
jnStitu
ClOna
eson , " " resultante afecta la representa V1 1 Cl'ones tendientes a la
1 "converslOn " l toral a as ac
y de qu forma a, es impone la lgica de la representac10n e ec la defensa Y representacin de
pblicos? Esto es, qu gobernado por la lgica elec-
defensa h dichas acciones ocurran e
. blicos el hec o que .
roteres
es
P el ue obtiene ms votos? ocrticos depende de su capac1dad
toral, donde gana q d 1 artidos polticoS en los sistemas dem . cin electoral Y tendr
La supervivencIa e os PartidO difcilmente sobrevivir como orgarnza a re ar voluntades que
para agregar voluntades. Un p 'dores si no es relativamente eficaz para g g cin tiene sin
poco
xito para representar a sus sd
egu1
esentacin institucional. Esta lgica de. agrega ca'da in:ers
19n tipO e repr peso mtenso a
le permitan acceder a a cuencias' impide que los partidos otorguen un t'n a la vez extendidamente
algunas conse' . es intensos es e , .
embargo, salvo por supuesto que estos mteres. 'dad or encima del promedlO a
especfiCO que agregan, al Si los partidos otorgaran una mtens1, p d 'an buenos elementos
1 cuerpO elector . . favorec1das ten n
:::
para sospec arte Por lo tanto, Sl b1en la olca otencialmente incluye la
intereses Y votos a otra p d ' ama de preferencias ciudadanas, que limita la capacidad de
puedan ;ecoger una en la agenda de un partido, esta desea, Es la
recepclOn de mteres
tar
cada preferencia con la intens1dad que a , de los partidos en la escena
artid s para tra a . 1 upeTV1vencJa
los p. m:mica de agregacin poltica, que garanuza a ;'versos' pero esta agregacin solo selogra
propJa . os artidos a agregar mtereses l ,
electoral, la que empuja a
l
P neededto mma1e co\1edr'<'eadlOfl" Chon9,
_ the actiO!lS 01 others, are usually res incondioonales- que POI
. _ "whose actions are nol conungent,uPOO binalrma "la (O(JpI.!radOi su vez, pueden l\evar el
l' "first, uflcOldltional.cooperators ede encontrarse en Elste: qUien tam < . n Mor.,!\dad Y A.cdn co1ectwa
D
' "" cit , 235. Este mismo argumento pu coodi6n necesana para que ,uqa. nones" Elster,Jon; RaClonafd ,
'''l'. . . de rtidpar. puede ser u,,,, ,. \eS. uence ser unosgo '
deber o por el placer pa nuesesumegente nueva porque _ Pablo iglesias, 1991) p. 68.
participa&mhasta el punto en '1 lnd'Jiduales Y Accin ColectNa \'"
en Aguiar Fernando (comp.) Intereses
141
a costa de diluir la intensidad de los mismos dentro del conjunto de intereses a representar. En
consecuencia, la exigencia de agregacin conlleva la dilucin de la intensidad de las demandas
particulares.
Qu impacto tiene la lgica de la agregacin en la defensa de intereses pblicos? En Principio
nos informa que cada cuestin especfica, sea esta referida a intereses pblicos o privados, seguramente
ser incorporada en la agenda de los partidos. Tambin nos dice que es probable que cada una de eU,,:
adquiera una escasa centralidad en el conjunto de preocupaciones del partido. Por 10 tanto, si la '.'
preocupacin por la defensa de un inters difuso no est extensamente distribuida en la "'Clena<1, la vi>::Y.
del partido no resultar ser la estrategia ms eficiente para su defensa. Vale la pena insistir que estos
resultados no son producto del desinters que el liderazgo de un partido pueda tener por una cuestin
en particular, sino producto de la lgica de agregacin, Si, como sealara A. Downs", la agenda de un
partido est hecha para ganar elecciones antes que para satisfacer demandas particulares, es de esperar
que sea la extensividad de la demanda antes que su intensidad la que determine la conducta de los
partidos frente a las distintas preferencias a representar.
Por 10 tanto, si desde el punto de vista de un demandante intenso de un bien particular, sea ste
difuso o privado, el partido no ofrece garantas de que la demanda ser efectivamente considerada, es
altamente probable que el demandante opte por una va alternativa. Uevar adelante su inters a travs
de una organizacin no-gubernamental o llevar su demanda directamente al estado puede resultar una
estrategia ms conveniente, si el bien a defender no es extensamente deseado, o si los demandantes
son muy intensos en sus preferencias. En estas otras vas el demandante no necesita recurrir al nmero
para justificar la legitimidad de la demanda, ya que la misma descansa ahora en otro principio: su
derecho a peticionar por mbitos de libertad. La efectividad en la defensa de su demanda depender,
ahora, de su capacidad para organizar una accin lo suficientemente ruidosa que consiga llamar la
atencin antes que en la extensividad de la misroa. Esto es, la efectividad de su demanda dependeI
ahora de su habilidad para superar las restricciones que los tericos de la eleccin racional haban
sealado enfrenta cualquier accin colectiva.
Qu consecuencias tiene esta forma de demandar en la equidad de la representacin? Estas otras
estrategias podrn asegurar que las demandas sean atendidas, porque sus demandantes se hacen Off
mejor, pero nO necesariamente la equidad en la representacin de preferencias en la sociedad. Como
vimos cuando considerbamos los hallazgos empricos del modelo socioeconmico, seguramente los
individuos y/o grupos afectados ms poderosos ylo vocales, tendrn mayores mances de hacerse or.
Es ms, podemos suponer qne los intereses que tendern a organizarse a travs de estas vas alternativas
sern aquellos que preocupan a los sectores que cuentan con mayores recursos en dinero, tiempo y
capacidades organizaconales. Por 10 tanto, si son muchos los temas que terminan accediendo al
1$ DO'l"ms, Anthooy; op. el (1957)
.. tradicional es posible suponer que la
. d epresentaClOn' 1 s
. l"M por fuera de los mecanismOS e r, 'al a aquellas temticas que preocupan a o
. a po ud tralo pre,erencl
slstefll . _-' conecdie o un .' "y,
lltica teT!llillua d 1 parUc1paClon. .
agenda po . mayores recursoS para acee er a a. blicos no est eXlendldamente
que tienen 1 d fensa de mtereses P . os
secta: conclusin, sbil
h
:sma tienda a ser repa\res
enta
:.:
]aenlapo aelO !aS fOTlllas
"presenta . , xtr artidarios. A su vez en tanto es (aCin altemativo resulten en
ntaCl0n e ap. ecansmos de represen
de represe articipantes, es probable que estos m n un status socioeconmico alto o a
costOS a los P .. tienes que preocupan o a gJ1lpos co
resentacl0n de eues .' . n
la rep . tensos en sus preferenCIas. .' 1 dificultades que confronta la aCCl
. gruPos de estas notas ha sido las buenas intenciones de los actores
,El o J ada a la defensa de intereses pubhCO
S
. s. eratura litolgice muestra no slo que
. pliuca desun b dades de los objetivos en Juego, la \1\, po . edad sino tambin, que aun
s all de las on es el bien comun en una SOCl _ . rmiten
cilllegar a una definicin acerca de b
qu
fi' an colectivamentelas aceiones pol\lCa8 que pe
d finir bienes que nos ene CI
cuando podamos e b' importantes dificultades.
S' realizacin enfrentan taro 1 n
La participacin de la sociedad civil en
acciones de inters pblico
Felipe Viveros
A MODO DE lNlROOUCCIN: SOBRE ElSefffiOOPOTlCOY-SQOAl
DE lAS AcaONES OE INTERS PBUCO.
S1GN1ACAOQ5 y usos DEL CONCEPTO DE SOGeOAD OVIL
ORGAN1ZAOONE5 DE LA sooeOAO OVIL y ORGANIZACIONES NO
GUBERNAMENTALES.
PARTlOPAON: DIMENSIONES TERICAS, POlTICAS Y JURDICAs'
TRANSFORMAON DEl ESTADO Y DE LA SOOEOAO OVIL
EN AMRICA LATINA.
EJEROaO DE LA aUDAoANlA y AcaONES DE INTERS PBUCO.
LA PARTICIPAON DE LA SOOEDAD OVil EN LOS CONfLICTOS
JURDICOS DE INTERS PBUCO,
FeUpe Viveros es profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales (Chile) y Coordinador Ejecutivo
del Programa de Acciones de Inters Pblico.
151
fEl!P, V1VfROS
A modo de introduccin: Sobre el sentido poltico y social
de las acciones de inters pblico
La nocin de acciones de inters pblico es de reciente e inacabada difusin en nuestro medio,
Con todo, dicha expresin connota Un conjunto de actividades de representacin y defensa asociados .
mediata o inmediatamente al sistema de administracin de justicia, En efecto, es posible apreciar eola
experiencia judicial de las ltimas dcadas, una prctica, quizs intennitente y an no demasiado
sostenida, que se separa en cierto sentido de 10 que ha sido clsicamente la representacin de intereses
ante los tribunales con ocasin de los conflictos jurdicos que se suscitan entre los Particulares, Esta
nueva prctica pretende asumir, precisamente, los llamados intereses pblicos, entendiendo
prima facie, como aqullos que competen o se relacionan COn las necesidades de toda la colectividad
o de unsegmento significativo de ella, por lo que no resultara propio adjudicrselos exclusivamente a
individuos o gmpos determinados, en tanto trascenderan la estricta incumbencia de stos, instalndose
en una esfera de pertinencia mayor, ms global o general, identificada COn lo pblico en un sentido
moderno, no slo estatal,
Lo normal en nuestro sistema juridico ha sido que el reclamo por derechos e intereses jurdicamente
tutelados COrresponda a los particulares afectados, a quienes el ordenamiento les reconoce titularidad
respecto de tales derechos, Tal ha sido, desde un punto de vista operacional, la funcin del concepto
procesal de accin, Los afectados por la vulneracin de un derecho disponen de la accin procesal
como mecanismo para poner en movimiento la funcin juriSdiCCional del Estado llamada a adjudicar
los derechos y brindarles la debida proteccin, todo ello previo el conocimiento, la prueba y la posibilidad
de impugnacin que, en conjunto, constituyen las fases de un proceso ajustado a derecho, Sobre estos
simples supuestos descansa toda la racionalidad inherente al modo como la dogmtica jurdica
convencional ha concebido la proteccin de los derechos de los individuos, En este sentido, la matriz
predominante en matera de actuacin procesal de los derechos ha diScurrido de acuerdo COn los
lineamientos del derecho privado y liberal, Instituciones procesales de alta estimacin como la
legitimacin para obrar, la COsa juzgada y el efecto relativo de las sentencias judiciales, han conducido
la litigacin por cauces particularistas que, por 10 general, no han considerado situaciones y efectos
importantes que se producen en la moderna sociedad de masas,
Ejemplo de lo anterior es el caso de las escasas hiptesis de acciones populares que contemplan
nuestros sistemas legales, o el inSuficiente desarrollo de las llamadas acciones de clase o colectivas,
conocidas en otras latitudes, o las frecuentes objeciones de admisibilidad formal que Oponen nuestros
tribunales superiores ante la presentacin de algunas acciones constitucionales de amparo de los
, t camente impensable promover la miciacin
fundamentales, En Chile, por ejemplo, es prac/, t s pblico sin ms, sin que el actor
derechoS eso de cualquier naturaleza m er tua1 legitimo, en los tnninos de la
de un pro
c
, , 'la el que ha de ser determmado, ac y
dite su mteres partlCU r, ,
acre trina procesal tradicional, , "ortantes a la situacin descrita las consntuyen la
doc En el caso cln1eno, las excepCIOnes mas rt casos el recurso de proteccin que, como se
minada accin penal pblica y, tal vez, en Cle dOS chos 'constitucionales contemplada en las
deno orresponde a la accin de amparo por 'terica que real y alude a la posibilidad
comparadas, La hecho ilcito, interponga una
: que cualquier persona, aunque no ya ecisamente de accin pblica que, de hec o,
e 'al para perseguir los delitos llama os, pr b o' en ste y en otros casos, lo pblice ha
Cfllllln , 'graves Sm em arg , d ' al
' 'den cen los que la ley eshma mas , t tal de tal manera que correspon ena
comCI 1 cficamente es a , 'br
'do entendido COmo el campo de o espe 1 'vo aquellos intereses deDillidos como pu lCOS,
y sus organismos de mOdo
e
de que las profundas reformas del proceso
Afirmacin de esta tendenCIa lo censntuy , tros pases- deDillen a un organIsmo estatal
al actualmente en curso en alile -y ya en rodaJle en o de la accin penal, en tanto portador de la
pen ,,' Pblico COmo ntular exc USIVO
' omo el Ministeno, , 'd d
auton, , mbre de la colecnvI a , 'cio
testad acusatoria que eJerece en no, " d licacin del derecho, ha habIdo poco espa
po En consecuencia, dentro de la e ::licos en el sentido ms extenso y
ara el ejercicio de acciones en defensa de ID;e eo deficiencia se ha hecho patente a proposlto de
p le ato'buye en el derecho contemporan , , en sociedades como las nuestras, en
que se blemas que VIV ,
los nuevos y, probablemente no tan nuevos, PZ das transformaciones en las relaciones reCIprocas
ce de m
oderrzacin y cruzadas por pro n ti ' tatal Como lo est demostrando la
tran " lo po nco-es ,
entre las esferas de lo social, lo econorruco y oner en jaque los mecanismos tradicionales de
experiencia, tales problemas desafiar y sindicales, Parlamentos- y, de un modo
.. -v gr partidos pohticos, organ 'h b'tuales de tutela de los derechos representaclon , , " ador los mecanIsmos a 1
' 'gualmente cuesuon , menos ostenSIble, pero 1
, d' , L , .. po'blica comola ante el poder JU Icra t atrapan la atencin de la opmlon ,
En e
'ecto situaciones que permanentemen e , 1 '-<cono'mica de gnero u otra, el control
l' , , " .. acra SOCIO, ,
denuncia de variadas formas de r el resguardo del medio ambIente y
de la corrupcin en los circuitos de poder pohtico e la de expresin y el derecho a la
de formas de vida territorial fuertemente arrruga as;UariOS de diversas categoras de personas
'-'ormacin la proteccin de los y u m'.os J'o:venes ancianos, localidades pobres,
1111', 'muJeres n" , , la
situadas en posicin de desventaja, como , ecen encontrar las vas ms expedItas DI s
grupos indigenas, discapacitados, entre otros, no par
VIV<ROS
ms adecuadas cuando se trata de cautelar '. , .
Junsdiceional y dar satlSfacelOn a esos mtereses
. --
Por otra parte, no cabe pensar hoy da que tales intereses no sean ".
resguardarlos competa exclusivamente al Estado da "publIcos o que la misin de
precisamente la subsidiariedad incluso 1 .' d
to
vez que el actual modelo de mercado propu
. . ,a prescm enCla y en todo cas . . gua
actIVIdad estatal conocida en las d' d' .' o, un retralmlento radica] d
eca as mtennedias de est 'gI e la
obstante que el actual modelo otorga a los ,,.,; 1 e sr o que concluye. A su vez y
pruuCU ares un papel pre d .' no
y de sus propias condiciones de v'da t pon erante enlagesMn deIdesarn lIo
" 1 ,ampoco cabe concebir la r1"' ." o
unlcamente de acuerdo COn la matriz l"b al' di" pa lerpaclon de stos en lo pbli .
". 1 er "m vldualista, sea a travs d . CO
o a traves del ejercicio de sus derechos poltico b"' e su concurrencla en el mercado
elecciones peridicas. s, aslcamente el derecho de opinin y el voto en
de hacer una enumeracin intuitiva en la ue
definrtonos, Cmo hemos de ide tm . q cuesta encontrar elementos com
n car, entonces los mterese "bI" unes
se ha sugerido? Una va que puede serfruct"' la' " . s pu lCOS en la nueva perspectiva que
t" . . "era es analuca avanzad "
emunos generales, baJO una nocin amplia d . "' . a ya por Carlos Pena, quien, en
. e mtereses publi d"
mtereses colectivos e intereses propiamente "bl' ". cos lSlingue entre intereses difusos
d' . pu lCOS tennmos que '. ,
lSuntas y distinguibles. Los intereses d'r' , en estncto ngor, aluden a COSas
t al
'd I usos aluden a aquello .
ex em I ades negativas es decir . . . s mtereses que equivalen
. ,a peI]uICI0S o costos social a
sUjeto que ejecuta la actividad social pol"u' ". es que no recaen directamente sobre el
b b' , 1 ca o econOlillca 1 Tale
a SOr ldos por el ejecutor de la actividad, . . . . s costos no serian compensados o
. d t . smo que se difundrran o esp ."
m e ennmado de sujetos. En otras palabras l' . arcman entre un conjunto
. , os mtereses dIfusos s '
conjunto mdetenninado de sUJ'etos por ca d' enan aquellos de que pamo'clp' a un
usa e un mlSmo acto h h o
los afecta en comn, COrno por eJ'emplo los da d o ec o que no les es imputable y que
, os causa os por la co ta' .,
productos defectuosos y otros s il n mmaclon, fraudes financieros
1m ares.
. . Los mtereses colectivos se referiran a a uellos int .
mdlvlduales es posrble imputarlos d d 1 q . ereses que no srendo inmediatamente
TI . . ' es e e punto de vIsta de s titul 'd
Dunas aSoCiativas que, poseyendo o no reco '. u an ad, a grupos sociales o a
vista poltico sociab. Es decir, respecto de son discernibles desde el punt de
detenninado de personas al que corresp d " a clase de mtereses es pOSlble identificar Un grupo
on ena en propled d' 1
colectIvos seran, entonces los intereses d a ejercer os o hacerlos valer. Los intereses
dependera de la del su' to e grupo,: en la medida que la titularidad de la accin
1
. Je a una colecUvldad a la cual I . .
os habltantes de cierta localidad qu ib' . . se e atnbuye dicho inters (v. <rr
. e reCl leron Vlvlendas de mal calid ...
SIstema antiguo, los allegados la' a ad, los pensionados del
Fm
' 1m I ' s trabajadoras temporeras etc)
a ente,aex ". , ..
preSlon mtereses pblicos en sentido estricto aludma'" .
1 a aquellos mtereses
1 Vase, Pea, Callos: Las arciones de iruer$ pOblito en el '. ,.
Fellpe, ecfrt0 las aCClooes de inters pblica' Argentina antffedentes dogma/feos y''''' "f
' ,O'UlI!(JId Y Pero, Unwersidad Diego Portales ,ep a es, en Gonztez Morales,
I ,.}<ln lago, 1997, pp. 366-367.
in1putables inmediatamente al Estado o a los rganos que lo representan y, desde otra perspectiva, a
aquellos intereses que, de acuerdo con la tradicin jurdica anglosajona, se refieren a las instituciones
sociales bsicas (v. gr. aquellos involucrados en la nocin clsica de orden pblico, como la
constitucin de la familia, el resguardo de las fronteras, la represin de la delincuencia y varios otros).
En sintesis, es posible afinnar que las acciones de inters pblico aluden al modo legal de hacer
valer un derecho del que un sujeto individual o colectivo, invocando el inters de la sociedad en su
conjunto, pretende ser titular, pudiendo ejercitarse dicha accin ante los rganos
administrativos u otra entidad capaz de satisfacer la pretensin requerida. La accin puede no estar
restringida al mbito jurdico procesal, aunque all tiene su mxima expresin poltica porque se es el
mbito institucional en que se pone a prueba la legitimidad por va de legalidad de los intereses
planteados. Con todo, la accin puede identificarse con una estrategia de defensa ms compleja que
comprende solicitudes y gestiones ante ms de una entidad pblica e, incluso, actuaciones de hecho
no institucionalizadas pero lcitas dentro de un marco de libertades ciudadanas (v. gr., lobby poltico,
uso de los medios de prensa, adhesin y solidaridad de otros actores, fonnas de movilizacin, protesta,
huelga o resistencia, etc.).2
Un segundo punto de vista posible para identificar las acciones de inters pblico tiene que ver
con el nuevo clima poltico y social en que se desenvuelven las sociedades latinoamericanas, que se
expresa, entre otras cosas, en cierta crisis de representacin que afecta a los organismos que
tradicionalmente canalizaron las preocupaciones ciudadanas durante el siglo XX. La reivindicacin,
por medio de los partidos, de necesidades e intereses generales y, an de sectores particulares al modo
clientelstico, parece estar en retirada. Como seala Augusto Varas, ha operado una reduccin del
espacio pblico en el cualse creaban y distribuan aquellos bienes y servicios, materiales e inmateriales,
de inters nacional, no susceptibles de ser generados y socialmente apropiados va mercados, y tal
reduccin se ha visto reforzada por el nuevo perfil de las relaciones entre el Ejecutivo, el Parlamento
y los partidos polticos, crendose un desbalance institucional y un debilitamiento de la capacidad <le
control recproco entre estas instituciones. De esta fonna, algunas de las funciones de representacin
o expresin de intereses ciudadanos que detentaban los partidos han sido reemplazadas por mecanismos
de mercado, tales como sondeos de opinin pblica y una variada gama de encuestas sobre preferencias
de consumo.
3
La descripcin anterior guarda correspondencia con lo que ManuelA. Garretn y Malva Espinoza
han identificado con la idea de matrices socio-polticas en el desarrollo poltico nacional, que dan
origen a la constitucin de un detenninado rgimen polftico. Este da cuenta de un complejo de relaciones
entre la sociedad y el Estado, las cuales se manifiestan a travs de mediaciones institucionales que
resuelven problemas fundamentales, como los derechos de la ciudadana, las formas de gobiemo y el
V,-ver05, Felipe, Relatora solYe las acciones de inters pblico en Chile, en Gonz\ez Mora;'es, F. (ed.l qJ. cit, p. 92.
lVaras, Augusto, Demoaatizacin y politk:as pbliJJ5, en Urztia, Ral, ednor, Cambio socia! y polticas pblicas, CEntro de Arllisis de Poltfcas Pblicas,
Universidad de Santiago, 1997, pp. 17S176.
fWrEVfVUOS
procesamiento de los conflictos. De este modo el roimen poltico articula una matrIZ' s .
, O..... oClOPoltica
compuesta por el Estado en su funcin de autoridad, el sistema de representacin y medi "
. . '.
mtereses y, en tercer lugar, la socIedad ClVil, como categora que condensa la base social.' Se '
a to l t . . l't' l" . gun este
u r, a .ma ru: SOCIO'PO I lca c aSlca queha Imperado en Amrica Latina tendi a fusionar dos o tres
de sus dImenSIones, otorgando predomInIO al Estado y dejando escasa autonoma a las otr ( .
tad
' . ) p . as matriz
es ocentrlca. or ejemplo, en algn momento histrico se identific partidos COn el Es
absorbIendo a la sociedad civil (experimentos de inspiracin marxista) o los partidos e' b' tado,
. - '. 's lID ncarone
InteI]lenetraron COn los actores SOCIales, presIOnando hacia el Estado (Chile durante el denominado
distado de compromISO, 1925 -1973), o se ejerci una presin directa de masas a travs dell'd
. ,. '. erazgos
cansmatlcos o antIparudos, desplazando el sistema de representacin (es el caso de las va . d
'. . na
expenencJas pOpulIStas enAmrica Latina), o bien, los Estados fueron controlados por el pode mil'
ti' d' , r Ita
que sorne y esIntegro a la sociedad civil (regimenes autoritarios de los aos '60 a los '80).'
En la epoca actual, aquella ,matriz socio-poltica tiende a desaparecer, sin que sea reemplazada
claramente por nueva. El vaclO genera un desequilibrio institucional y un dficit de espacio oltico
para la emergencIa de lo pblico. La deslegitimacin de los partidos modifica los mbitos institu:onaJes
;eno organizaba el debate pblico nacional y la definicin de los perfiles y contenidos del
Enlre tanto, la necesIdad de expresin, participacin y demanda al Estado ha comenzado
a otros canales y escenarios. En el caso chileno, ya en los '80 encontramos en la opinin
publica y, aun los propIOS partIdos restringidos en su capacidad de accin, una persistente invocacin
de la SOCIedad cml y la actuacin cada vez ms intensa de organizaciones y movimientos sociales
. Ir d" que,
sm o as me IaCIOneS, pugnaban por hacer valer la indisponibilidad de ciertos bienes sociales o de
valor colectIVO: los derechos humanos frente a su violacin grave y sistemtica pero tamb"
ifi 'd d ' len
espec CI a es tales como los derechos de la mujer, de los nios, las necesidades fundamentales de los
pobres y margmados, la salud y la educacin gratuitas provedas por el Estado. Thmbin, de u od
.. nm o
mas pero creciente, la proteccin del medio ambiente y del hbitat urbano y rural, los temas
de probIdad, lIbertad de expresin y de conciencia, etc.
organizaciones y movimientos han sido identificados con la "sociedad civil, cuestin que
merece cIertas preCISIOnes, como se pretender hacer en el prximo captulo de este trabajo. En todo
trata de actores sociales que han concurrido y, en ciertos casos, han reemplazado la accin
tradICIonal de los partIdos frente al Estado. Ms an, su locus de actuacin se ha modificado. Las
demandas ya no se dirigen tanto a la Administracin -puertas que estuvieron cerradas y que muchas
veces fueron v:tuperadas por los propios demandantes durante el perodo autortario-, sino a la judicatura.
Se la extrana fignra en que los partidos polticos y las fuerzas parlamentarias han perdido su poder
relatIVO -y su presaglO- en comparacin COn el Ejecutivo, y ste, a su vez, se encuenlra constreido

y Malva, Refotma del Estado o camti,o en fa Il'.atrizSrxio-po!ilka? en Estudios Sociales tf 74 de P ___


n .. dS",,,r.a, trimestre 4, 1992. p. 11. '. '_.I'V'VUV rVlUW""
s Garretn y Espinoza, art (ft., p. 11.
Varas, A, art. cit., p_ 176.
. I necesidad de cumplir ciertos parmetros de estabilidad macroeconmica que le impiden dar _a .
satisfaccin a las demandas populares que requieren un importante desembolso fiscal. Frente a otras
d S
de tipo social o cultural la Administracin del Estado cede o se ve frenada ante los poderes
demana , .. .
fcticos que propician el status qua (v. gr. proyectos de ley de dIvorCIo, de filiaclOn legItuna unI:ersal,
suntos relacionados con la libertad de expreslOn y de cultos, como ejemplos en el caso chIleno).
_a .. .
Antela incompetencia de los mecanismos polticos convenCIOnales, los actores SOCIales COImenzan
a pensar que los tribunales de justicia constituyen una instancia idnea para reconocer y
los derechos consagrados en los textos constitucionales y en las leyes. No obstante la eXIstenCI,a de
fuertes y justificadas crticas al sistema judicial, individuos, grupos y recurren a el en
b
ca de la satisfaccin de sus pretensiones, toda vez que ya nmguna olra mstltuCIon aparece como

capaz de hacerlo. Al mismo tiempo, de este modo se interpela a un sistema institucional cuya herenCIa
liberal an contempla la promesa de libertad, igualdad y respeto de los derechos de todo el mundo. En
tales circunstancias, el poder judicial se ve en el trance indito, sOI]lresivo e insoslayable de dar
cumplintiento a los derechos y, tericamente, de proveer las condiciones legales deIbienestar promeUdo
r el rgimen constitucional y democrtico. Hay aqu, entonces, un desafio adICIonal, consIstente en
imperativo de los jueces de dar respuestas y argnmentos valederos ante situaciones que nO estaban
acostumbrados a resolver y que, muchas veces, tienen una trascendencia social mayor que aquella que
le requeran sus tareas tradicionales. Ejemplos claves en esta materia han sido los pronunciamientos
relativos a condenas por crimenes que constituyeron violaciones a los derechos humanos y, en poca
ms reciente, los que tienen que ver con conflictos ambientales, coffiIpcin de funcionarios pblicos,
condiciones de lransparencia, igualdad y equidad de la poblacin usuaria frente a los monopolios y
mercados cautivos operados por las grandes coI]loraciones empresariales.
Sin duda, ste ha sido un dificil aprendizaje para los rganos judiciales en cada uno de los pases
del continente y la situacin actual dista muchsimo de ser ptima. Con todo, la judicatura ha tomado
conciencia que ha adquirido un nuevo papel poltico de primera magnitud -probablemente no pensado
ni buscado- en la definicin de determinadas polticas de Estado y en el rumbo del quehacer pblico
pas. Paralelamente, ha debido hacerse responsable de las consecuencias de sus decisiones frente
a un sujeto social que tiene cierta fuerza e inlluencia y cuyafisonomia no se compadece con el justiciable
. individual, atomizado y annimo frente al cual antes aplicaba, de acuerdo con su parecer, los dictados
legales sin ms consideraciones.
En el caso chileno, la prueba de fuego histrica en esta materia fue, probablemente, el tratamiento
judicial de los derechos humanos en el reciente pasado autoritario. Frente a la vulneracin masiva o
selectiva de los derechos fundamentales de las personas, como la vida, la integridad y la libertad
personal, lalibertad de expresin y de reunin y los derechos polticos, se constituyeron organizaciones
fWPt VIVEROS
de defensa de tales derechos por parte de activistas opositores, profesionales y personas de buena
voluntad. Estas organizaciones recogieron las denuncias e iniciaron los procesos para perseguir los
delitos correspondientes, de acuerdo con la legislacin interna. Las causas iniciadas se llevaron adelante
individualmente, caso a caso, tal como lo exige el sistema, sin embargo, tras la interposicin sistemtica.
del habeas corpus, de querellas crintinales en defensa de las vctimas, de defensas ante imputaciones
slo justificadas por la persecucin ideolgica, existi una definida voluntad de denunciar y luchar
contra un tipo de rgimen que estructuralmente violaba esos derechos.
Ms all de la valoracin poltica que se haga de la experiencia de defensa de los derechos u m a n o ~
queda claro que denunciantes y defensores no slo redamaban el derecho de las vctimas particulares
sino el inters colectivo, superior, de poner fin a ese tipo de prcticas vio1atorias instaladas en el Estado
y ejecutadas o favorecidas por ste. Si consideramos que entre los promotores de estas iniciativas se
tena certeza de que las respuestas judiciales no senan, por regla general, satisfactorias, se aprecia que
la accin legal, si bien tcuicamente desplegada en cada caso concreto, tena por objeto constatar una
situacin generalizada de indefensin y generar a partir de ello un impacto pblico que concitara
apoyo y solidaridad de agentes nacionales e internacionales para la causa de los derechos humanos y
el cambio poltico.
Sin las connotaciones particulares que tiene la defensa de los derechos humanos como ejemplo de
procura juridica del inters pblico, se han dado en los ltimos aos otros casos en que gmpos de
ciudadanos han utilizado el sistema judicial para amparar intereses pblicos, colectivos o difusos, en
su caso. La experiencia social y judicial de defensa del medio ambiente ilustra este aserto. Cases
emblemticos en Chile como los del basural de Lo Errzuriz, la baha de Chafiaral, las aguas de11ago
Chungar y, ms recientemente, la oposicin a las represas en el Alto Bo-Bo, al gasoducto a su paso
por el Cajn del Maipo o a la explotacin del bosque nativo en Tierra del Fuego demuestran el
movimiento y organizacin de gmpos de ciudadanos por la defensa de derechos amenazados no slo
respecto de las comunidades o vecinos afincados en el territorio donde se levantan los proyectos de
inversin impugnados, sino -segn se estima- respecto del conjunto de la poblacin del pas e, incluso,
de las generaciones futuras. Para destacar los elementos de anlisis que ponen en evidencia la
proliferacin de acciones de inters pblico en relacin con conflictos ambientales locales en el devenir
social de los pases latinoamericanos, se volver sobre este tema en la parte final de este trabajo.
La experiencia relativa a conflictos ambientales tambin permite observar el papel detennnante
del poder judicial una vez agotadas todas las instancias administrativas y de negociacin entre las
partes. Los tribunales se han visto compelidos a arbitrar cuestiones de poltica pblica altamente
complejas y polmicas y a fundar sns fallos considerando no slo disposiciones legales especiales que
exigen nuevas habilidades hermenuticas, sino tambin razones afincadas en la ingeniena, la tecnologa
. yen otras disciplinas fisico-natura1es. El desafo judicial en esta materia es mayor, toda vez que en las
decisiones judiciales juegan preferencias ideolgicas que quienes las emiten deben justificar con
argumentos de validez intersubjetiva.
Ms all del trmino o control de los conflictos concretos por la va de la negociacin o del fallo
judicial y, en este ltimo caso, ms all de que los fallos sean favorables o adversos para la causa del
inters pblico, estos casos provocan un importante impacto pblico y tienden a generar un efecto
demostracin por su carcter d casos ejemplares que pueden servir de verdaderos precedentes sociales
que las autoridades, los actores involucrados y actores potenciales deben considerar en sns conductas
posteriores, inclnso para efectos de incidir en reformas legislativas o cambios en las polticas pblicas.
No menos influencia y siguificacin social han tenido las acciones legales interpuestas por ncleos
de abogados comprometidos, organizaciones no gubernamentales y centros universitarios, entre otros,
en favor de ciertos derechos ciudadanos, como la hbertad de expresin, la igualdad ante la ley frente
a discriminaciones arbitrarias, algunos derechos de contenido econmico-social, los derechos de los
consumidores y otras materias cuyos alcances y lmites son an objeto de debate abierto. Puede
apreciarse que en muchos casos el contenido de los intereses pblicos es un campo en disputa y que la
detenninacin judicial de aqullos que prevalecen, si es que algunos de ellos logran prevalecer, ser
un indice importante del status real que los derechos fundamentales asociados a su invocacin tienen
en la configuracin democrtica actual de nuestros pases.
En definitiva, uno de los fenmenos que interesa discutir a 10 largo de estas pginas es el hecho de
que en el panorama social se han desarrollado e instalado otros portadores y otras definiciones del
inters pblico, distintos de los que existieron en pocas pasadas de este siglo. Lo pblico ya no puede
concebirse como aquello que es resorte exclnsivo del Estado, sin peIjuicio de que al Estado enAmrica
Latina competan an tareas estratgicas e irrenunciables de cara a un desarrollo creciente, equitativo
y sustentable. En el nuevo contexto, lo pblico ha comenzado a entenderse como aquellas cosas que
interesan a la sociedad en su conjunto o a segmentos siguificativos de la misma, que no pueden
despreciarse sin riesgo de detrimento para el todo social, y donde la nocin de ciudadana es apreciada
como la facultad efectiva de reclamar, ver tutelados y ejercitar todos los derechos que el sistema
nacional e internacional reconoce y que pueden verse afectados en cualesquiera de las dimensiones de
la vida social.
lmpulsadas como iniciativas ciudadanas las acciones de inters pblico tienen un potencial
democratizador del sistema institucional y social imperante en nuestros paises. Sin embargo, tales
virtualidades estn an en estado de ser evaluadas a la luz de una experiencia que debiera ser ms
consistente y siguificativa en el futuro prximo y que, de todos modos, puede no estar exenta de
contradic-ciones, precisamente, a causa de la heterogeneidad de intereses y actores que pueden pre-
iO
FLp!: VIV<ROS
tender encarnarlos y del efecto de shoc/o, que pudiere significar 1 1 "- .
1 b . . a ec OSlOn de la SOcledad . il
a go emabdldad de las democracias ms bien precan'as en q '. CIv para
. ue VIVImos.
Son vanos los elementos que deberan coniugarse para qu 1 . "
d ,e as aCClOnes de mteres p 'br
esarrollarse con mayor prestancia y reconocimento SOCI'al entre 11 1 d u ICOpuedan
, e os aa aptacindel . t "
y de sus operadores profesionales ante los nuevos desafos que 1 1 ema Jundico
colectivos o difusos. En este contexto, se requiere una actitud :a:
te
: a representaclOn de intereses
la Junsprudencia frente al mismo fenmeno a travs d d' '1 . m, y SOCIalmente responsable de
. , e un mogo Jundlco-social de _
ennquezca la prctica jurdica y constitucional y en u'ltun' t' . nuevo cuno que
1
' o ermmo asegure el re t .
os derechos de la poblacin En esta oportu 'd d, . ' spe o Y proteCCIn de -
ID a Sm embargo nos' t .
que es capaz de tomar la iniciativa y conducir las acciones de in; , u::;esa poner de relIeve el SUjeto
siempre detrs de esta clase de acciones eXl'st . eres pu ICO haCIa su culminacin. No
e un sUjeto social en 1 'd . .
representacin de clase, col]JOrativa, sectorial o ideol 'ca S. e sentl o tradlClOnal: una
sociedad civil como el componente humano colecto gI . m es frecuente que se apele a la
. IVO que sostiene los regimenes d ' .
actualidad y, por ende, que se hable de la necesidad de su refo . D _ emocrancos en la
y lmites de la participacin de dicha sociedad .esent:ar
propOSlto que se abordar en las secciones signientes de este trabajo. a Iones e mteres publIco es el
Significados y usos del concepto de sociedad civil
Sin duda, uno de los trminos ms empleados uiz ,. . .
la poltica contempornea es el de soeze' - J . . sy, q s, mas inflados, de las cIencIas sociales y de
uua elVI. m embargo no es s
Interlocutores entiendan lo mism d ,egnro que todos los hablantes e
, . o ca a vez que se alude a ella M' b' d . "-
termInO sociedad civil es invocado COn distint 'gnifi d . as len, a la unpreslOn que el
la descripcin de un objeto, real o supuesto, Los m;plicaran
normativo del trmino, en el sentido de un r CIVI . s PropOSltOS unpllcanan el uso
civil. Debido a tales plurales denota . p esunto deber.'erde aquello que se denomina sociedad
ClOnes, se colTe el seno nesgo de di h .
SIendo vaciada de sentido y porlo' d' que c a expresIn termine
, mIsmo, esprovlsta de su valor comunicativo
Por otra parte, a la luz de la experiencia de las ltimas ' .
sociedad civil goza de cierto prestigl'o l' decadas, puede observarse que la idea de
. en os nusmos campos en que d
SIdo, a veces, como se deca indiscn' . d S. . es usa a, no obstante su uso haya
,mma o. m embargo dIcho ti 1
ligado a su invocacin colTen tamb" l' ,pres gIo y e poder de convocatoria
len e nesgo de perderse junto COn su valor comunicativo en la
,
medida que la multiplicidad y vaguedad de significados que se le asigne la hagan intil como categora
capaz de informar normativa o ideolgicamente los modelos de democracia deseables.
Por lo anterior, es importante revisar someramente y sin nimo exhaustivo, la genealogia del
concepto desociedad civil y, a partir de ello, constatar algunos de sus disimiles significados. Es necesario
hacer, a tal efecto, dos observaciones preliminares. Una primera observacin tiene que ver con el
hecho de que el concepto de sociedad civil corresponde a una categora abstracta de la teora poltica,
a pesar de que suele emplearse en el lenguaje corriente de la poltica pblica como si se tratara de un
objeto real con el que nos topamos da a dia. An ms, la filiacin del trmino remite a la filosofa
poltica, nO a la sociologa ni a la ciencia poltica, disciplinas que tradicionalmente trabajaron con
ideas regulativas anlogas pero con diferentes alcances descriptivos y explicativos: cultura, poblacin,
comunidad, nacin, pueblo e incluso, sociedad, a secas. En segundo lugar, es importante advertir que
la mayora de los autores emplea el trmino sociedad civil como un concepto relacional indisociable
de otro u otros (como por ejemplo, Estado, sociedad poltica, mercado) que vienen a ser otras caras
necesarias para complementar una visin estructural o sistmica de la realidad social.
Si tomamos como punto de partida los filsofos contractualistas de los siglos XVll y XVIlI,
particularmente Hobbes, Locke, Rousseau y Kant, puede observarse que cada uno, desde su perspectiva
particular, opone la sociedad civil-en algImOS el estado civil- al estado de naturaleza. En tal sentido, la
sociedad civil sera el arreglo poltico que surge como consecuencia del contrato social, esto es, del
consentimiento provisto por los individuos para generar la sociedad poltica y la autoridad soberana.
En las distintas versiones de estos autores, la sociedad civil es un artificio constituido deliberadamente
por los individuos, que los sustrae del estado natural. En tal sentido, sociedad civil y Estado seran
coextensivos, aludiran al mismo espacio de sociabilidad poltica racional y voluntariamente construido
por los individuos a partir del juego y transaccin de sus derechos naturales.
Sin embargo, no es la versin contractualista de la sociedad civil la que ha tenido mayores
resonancias en los tiempos presentes. Existe otro concepto, que se conoce como el concepto moderno
de sociedad civil, cuya elaboracin es atribuida a Hegel. Mientras la tradicin contractualista denotaba
el momento poltico defollnacin del Estado, Hegel postula que la sociedad civil y el Estado constituyen
mbitos diferentes y separados, en realidad, excluyentes. El mbito de la sociedad civil comprendera
una red compleja constimida por diversos componentes y relaciones: individuos, grupos y clases
sociales, col]loraciones, el mercado, ciertas instituciones como la administracin de justicia y la polica
y un marco normativo especfico.
Hegel confiere a la sociedad civil un carcter problemtico, no homogneo ni consistente consigo
misma, pues en ella coexistiran entes y racionalidades diversos e, incluso, divergentes, cada uno en
funcin de un sistema particular de necesidades. De este modo, la sociedad civil expresara la dinmica
J 8obbio enfatiza que en el pensamiento poiitco moderno el Estado se concibe como producto de la razn o como sociedad radona!, nica en la (ua! puede
llevar el hombre una vida conforme a razoo, v. Gramsd y la concepcin de la sociedad cMl, en f5lUdios de historia 00 la filosofa: De Hobbes l Grams,
Debate, Madrid. 1991, p. 337.
FHIPE Vlv,aos
, ue a qmere la economa 1 ..
particular, extraa a 10 poltico q d'
cono.cer al autor. Por ello, en el pensamiento dialc ' en e capItalismo emergente que le .
reqUIere ser puesto en referencia y contrast d (co de Hegel, el momento de la socied d toco
encamacin del espritu absoluto que t
ra
:er en superado en la forma del Civil
desprende cierta desconfianza de H 1 a co erenCla euco-poltica del todo social D tado,
beneficio de intereses partic 1 ege respecto de una sociedad civil que podr d b' e aqu se'
Es d . u ares y que, por lo tanto r . 1 a es ordarse '
ta o, mstancia suprema de la raz" 7 eqUlere a regulacin y el control en
M .
arx y Engels retoman las ideas he r '
rro" como es sabido, invierten de las relaciones entre sociedad ciVil
OCle a c!V1l coincide en extensin con 1 ISta por una materalista, de modo y
representada por el Estado. As, de acuerdo a llamada estructura, contrapuesta a la superest que la
elemento subordinado, mientras ue la un pasaje el Estado, el orden ol i ructura
elemento decisivo.' Agrega Marx
q
1 Civil, el reino de las relaciones . t co, es el
poltica, y que son, precisamente de sociedad civil hay que buscarla en
estatal. A este autor le interes' .. enslOnes as que determinan la superes . .. mla
:'",- "."'" > ,_."::.::::
preslOn de la clase propietaria de 10 d' P que el entlca, representa una he .
de lo que se trata s me lOS de produccin sobre la clase' rramlenta de
. es que en el momento final de ., trabajadora. En consecuenc'
SOCIedad comunista, la sociedad ' il superaclOn del Estado capitalista, t lll,
G' ClV recupere por complet 1 ,. es O es, en la
ramsCl, a su tumo introduce una vac' '.. o e poder po)uco antes enajenado
autor, la sociedad civil no perte 1 laClon profunda en la tradicin marxista, p .
.. nece a momento d 1 ues para este
separandose en esto de Marx y acercndose a e a estructura,. sino al de la superestructur
de una segunda dicotoma dentro de la sup Hegel. En efecto, la SOCIedad civil es, en Gramsci parta,
rep t d erestructura cuyo r . ' e
1
an o, respectivamente, la una y el otro l' errnmo polar contrapuesto es el Estado
as Ideologas 1 . ' . ,e consenso y la fue 1 '
Y as msutuclones la libertad IZa, a persuasin y la coacc"
los contenidos de la sociedad : il 1 Y el derecho, entre otros binomios posibles D Ion,
tram' CN a uden al conjunto de .. . e este modo,
a de relaciones ideolgico-culturales organIsmos pnvados, en los que se da una
una especfica hegemonia en la sociedad de .. vida espiritual e intelectual que
re e cultural, ausente en el pensamiento' d ans ormaclon de esa hegemona, cualificada
SOCIedad CIvil aparece como el mbito adecuado par e MIlarx, apunta el ideario del autor italiano. Y la
Para el pens . a e o.
amIento democrtico lib al .'
el car t . . er ,reVItalizado po 1 d' .
. c er, condICIones y posibilidades del r . d :.as ISCUSIones contemporneas sobre
transIcIones o procesos de democratizacin emocranco. en el mundo occidental y or las
_ y, por supuesto, tambin en el continente IVldos en la ex Umn Sovitica y en Europa !el Este
amencano - la nocin de sociedad civil .
, E 1nge, ' .... M"" "... adqmere nueVlls
,IN"'!! elWUI y el fin de Ji filosofa dfJsCa lema . a, na,otadoporSobbio"" a" ,VI'_ ,.,p.;><IO<
connotaciones. Por ejemplo, se sita a la sociedad civil no en el binomio clsico que lo contrapone al
Estado, sino en una triada compuesta por sociedad civil, mercado y Estado, significndose la primera
como el espacio en que los individuos, grupos y asociaciones voluntarias proliferan Y se relacionan,
comunican Y expresan libre y autnomamente en cumplimiento de sus propios fines especficos. La
sociedad civil sera aqu el espacio de los namados actores sociales, cuyo campo de accin nO se agota
en lasmumas relaciones que establecen, sino que, a travs de diversas formas de participacin, trasciende
SU influencia hacia el Estado, criStalizacin de la organizacin poltica. Por lo tanto, en un contexto
democrtico, la sociedad civil presupone la existencia del Estado, as como la democracia supone la
existencia de la sociedad civil, y la existencia de una sociedad civil fuerte sera una condicin para
alcanzar una democracia real y efectiva.'
Como puede advertirse, el carcter contradictorio de la articulacin entre sociedad civil y Estado,
a lo que podramos agregar la sociedad poltica Y el mercado, de acuerdo con algunas de las versiones
re'lis
adas
, ha sido resuelto por los filsofos mediante construcciones conceptuales que tienen un sentido
utpico o ideal y, en tal sentido, representan verdaderos modelos de sociedad, que cumplen una funcin
ideolgica o normativa que es importante discernir, toda vez que las opciones tericas Y doctrinarias
son variadas. Los clsicos nos proponen distintoS principios reguladores para reconocer cundo estamos
frente a la sociedad civil: para Hobbes se tratara de los sbditos frente al Estado; para los revolucionarios
de 1789 se tratara del conjunto de los ciudadanos que encaman la voluntad general y la soberana
[Ilpular; para los liberales, desdeAdam Smith en adelante, se tratara de los propietarios que subordinan
la accin del Estado en una economa libre; para el marxismo clsico se tratara de la burguesa en el
momento del antagonismo de clases, superada luego por el proletariado en tanto clase destinada a
abolir el Estado y constituir la repblica de los trabajadores; para las versiones del capitalismo reformado
del siglo XX e identiJicado con el Estado de Bienestar, se tratari del "homo oeconomicus, maximizado
r
de la utilidad, o de los hombres que experimentan necesidades o, dicho ms simplemente, el reino de
los consumidores. A su tumo, ciertas versiones conservadoras ematizaran el componente nacional de
la sociedad civil, conformado por un colectivo humano determinado por una historia comn y unos
lazos tnicos, lingsticos y culturales indiscemibles.
JO
Ahora bien, si descendemos de la teora poltica a los mbitos ms concretos de los fenmenoS
, polticos de las ltimas dcadas, es posible observar que en Amrica Latina la invocacin a la sociedad
civil surgi como reaccin a las dictaduras militares en el Cono Sur, ubicndose en contraposicin al
Estado autoritario. Frente a un Estado que violaba sistemticamente los derechos humanos, que exclua
la participacin ciudadana Y que imponia frreamente una poltica econmica restrictiva que asurnia
la postergacin de las necesidades de la poblacin como un "costo social, se alz un espacio de
oposicin que escapaba al lenguaje Y a las prcticas polticas tradicionales, por entonces drsticamente
'v, Rabossi, 1dua<do, Sobre Os conceptoS de s_ cMl y .s sodedad5 cM15, en ,,,,.a de la uorieoidad de Pal"me. a" 2, nOme<os , Y 2,
Buenos Aires, Abril, 1997, pp- 34-35.
"Vase f.1isf&h, Angel, """ de idea de! "Eommiento de sodedad cMl. en la c,,"O comp<om" demwtico, HACIO, Son,"go,
1987, pp- 9497.
16
'UfP. "1"fIlOS
reprimidas, y que se identificaba con las necesidades comunes de la poblacin: necesidades material
COmo empleo, salud, educacin o vivienda, o necesidades inmateriales como la aspiracin a una socied es
. . d ll'
mas mtegrada, to o e o amagado por el tIpo de modernizacin autoritaria que se impna." De este
modo, apareCIeron nuevas formas de accin colectiva que incorporaron nuevos puntos de vista
intereses, que enfatizaron la convivencia en el respeto a las diversidades y la creacin de redes de
solidaridad COmo forma de contrarrestar las fumas de un mercado que comenzaba a funcionar en e
dI .. dI d' pos
e crecmllento e pro ucto, pero que era socIalmente excluyente y generaba una sociedad dual. .
En otro contexto que merece ser destacado, la sociedad civil fue invocada como mbito d
resistencia frente a los Estados totalitarios y burocrticos de Europa del Este que colapsaron a partir d:
1989.
12
En este contexto, la sociedad civil ha sido vista como el agrupamiento y activacin de lo
disidentes de los socialismos reales, un espacio inmune al poder totalitario en el que era posible
y compartir lazos de solidaridad y lealtad.13
A partir de estos contextos, es posible reconocer ciertos contendos que se vinculan a la nocin de
sociedad civil, los cuales no obstImte su disimilitud, parecen quedar capturados, en mayor o menor
medida, toda vez que se habla de ella. Flisfisch recoge algunos de estos contenidos:
el grado o nivel de sociabilidad voluntaria secundaria existente en una sociedad'
la vida COrporativa y los intereses corporativos existentes en una sociedad; ,
existencia de nuevas formas y opciones de participacin en las distintas esferas de la realidad que
contnbuyen a un proceso general de democratizacin;
desarrollo de una o ms clases sociales;
conjunto de organizaciones econmicas populares altemativas al sistema capitalista (talleres artesanales,
microempresas, cooperativas, empresas de autogestin, cogestin o con participacin de los trabajadores)
y con potencIal de transformacin de las relaciones sociales;
conjunto de organizaciones y movintientos sociales y populares, por oposicin a la poltica tradicional
de los partidos;
el mundo de las instImciasdescentralizadas de decisin, participacin y control (organismos regionales,
municipales, locales y vecinales), por oposicin a los rganos centralizados del poder;
en general, toda referencia genrica a lo social, como mbito de resistencia frente a los procesos o
intentos de penetracin e intervencin del Estado en cualesquiera de sus manifestaciones.
14
Como puede apreciarse, el lenguaje comente concreta y, de algn modo, reinventa la nocin de
sociedad civil acuada por los clsicos. De manera genrica, y ms all de las evidentes insuficiencias
tericas, en nuestro medio se suele entender por sociedad civil el conjunto de sujetos, actividades y
expresiones que se despliegan en la sociedad de manera relativamente independiente del Estado y de
las instancias globalizadoras de la vida colectiva; se trataria de las actividades realizadas por los
;; ledmer, Norbert, La de 18 soo.'eddd en CUStin de Estado, ma, 1994, j). 12.
Il Vase Cofldiones de la hoortad.la soaedad CNiI y sus rivales, Pa)ds, l' edicin, BalCl!!ooa, 1996.
RabosSl, E-, arto ot p. 32.
\.\ P,isfl5ch, A, arto dt., pp- 87-90.
. "d las familias las agrupaciones intermedias, las asociaciones y comunidades, las
, . d d
I . . es gremiales y sindicales, las empresas e instituciones y toda otra enudad que no epen e
orcramzaClon . 'D t d
." t del poder poltico sin perjuicio de que mantenga relacIones con este. e es e mo o,
dlrectamen e '... . , , , .
nsiderarse actividades propIas de la SOCIedad ClVJl las actiVJdades culturales, econorrucas,
podrl
an
co Ji . osas etc en la medida que no caigan bajo la tuicin directa o la responsabilidad del
SOCiales, re g:t ,
. .' l"
Si bien la definicin anterior pudiere corresponder a los SIgnificados con que se usa a expreslon
'ed d 'vil en los contextos profesionales y cotidianos de la accin social en nuestro conl1nente,
SOCl
ac1
. . "
. agregar otras connotaciones que histricamente ha convocado dIcho termmo y que
convIene . 'bTd d
'b en quizs no necesariamente a precisarlo, pero s a comprender el urnverso de poSI I I a es
contrI uy , . . . 1 d -ti la
es posible situarlo. en ciertos contextos hlstoncos de unlon entre e po er po I co y
en que dI'" de
1
. udo plantearse la dicotoma entre la sociedad civil y la <<socieda ec eslasUca, to a vez qu
19esrap . dI do
sta era representativa del poder oficial y sa podia erguirse un e mun
l
O bien ha podido oponerse tambin la sociedad civil a una cIerta SOCIedad milItar, en tanto la
arCO. , l' . d"" t
. a expresaria el sentir y los intereses de la civilidad, inclnidas las clases po mcas y mgen es, en
pnmer . '16
'tuaciones en que el componente militar del Estado ha SIdo predorrunante. .
SI En consecuencia, para los propsitos de este trabajo, la sociedad civil denota un campo ,,:"pho y
heterogneo de actores sociales no estatales, portadores de valores, intereses y
constituidos o no bajo una idea de organizacin o simplemente congregados por
denominador particular. Aunque es posible reconocer diferencias analtIcas y de filiaClon.
sueJe usarse indistintamente los conceptos de sociedad civil y de comunidad, en sentido
S embargo precisamente los elementos de diversidad y de ausencia de un vinculo necesano entre
m , 'D alli
sus componentes, que se hallan implcitos en el primero, los hace incongruentes SI. e ,
. lo el desidertum de articular>, a la sociedad civil que suele plantearse. Mas bIen, se podna
eJemp , . . . 1 d' tin "
decir que la sociedad civil puede contener comunidades. En la tradlclon webenana aparece a I.S
entre comunidad y sociedad (GemeinsclulftlGesellschaft) de gran influencia en la teoria SOCIal; aqm
comunidad implica grupos de alta cohesin interna, con individuos que colaboran y se
entre s cara a cara, bajo reglas de tipo tradicional o de valor intrinseco para sus miembros, caractenzadas
. por su espontaneidad, duracin y afectivdad.A su vez, paraAgues Heller, es UIl o
unidad del estrato social estructurada, organizada, con un orden de valores relativamente homogeneos,
a los que el particular pertenece necesariamenteP En cuanto a la expresin soci:dad se rese:varia
para representar una unidad asociativa ms compleja, dinmica y diversificada, regrda por un
formal que da lugar a intercambios contractuales presididos por una racIonalIdad funCIonal o mstru-
mental.
1\ Razelo, Luis, Poltica y sodedad dYJ1, VIO Grossi, frandsco (editor), Edur..adn pop.lar, sociedad CM y desarrdlo altemativo, CEAAl f Ed. Acol1(agua,
Santiago, 1988, p. 66. . fflES ,_. 1994 P J
Klenner, Amo, El concepto de sociedad civil ysuscomponentes, mlffieO, E ,xonlago, ,.,
11 HeI1er, Agnes, Sociologa de la vida cotidiana, PennSIJla, Barcelona, 1987, j). 77.
-,-_.--- ---,-,,--
HIPE VIVERO,
Por otra parte, a diferencia del cencepto de pueblo, segn 10 cencibi el censtitucionalismo lib.
eral, esto es, cemo cuerpo electoral compuesto por los ciudadanos con derechos politices, la SOciedad
civil no sera un ente susceptible de representacin. Pareciera que la sociedad civil, dada su irreductible
fluidez y diversidad, su constante y sucesiva latencia y emergencia, por definicin no poda ser
representada por nadie desde el punto de vista poltice, slo tendra la virtualidad de expresarse, de
salir a la luz a travs de mltiples expresiones especificas estimuladas por la puesta en juego de sus
intereses y. aspiraciones particulares.
Un denominador cemn de las nociones que se designan cen el nombre de sociedad civil coloca
una lnea de demarcacin entre el Estado y todo aquello que no es Estado, ligando, entonces esta
dualidad a otra, que en el debate politice y jurdice centemporneo resulta crucial: aquella que distingue,
separa y relaciona las esferas de 10 pblice y de 10 privado. Es posible cenvenir que el Estado, ms all
del actual debate sobre su tamao y funciones en la sociedad contempornea y sobre su eventual
maldad>, o "bondad intrinseca, ha sido tradicionalmente el agente integrador de los cenglomerados
humanos y la institucin capaz de encamar 10 pblice, entendido esto cerno el bien, el inters o la
utilidad cemn de dichos conglomerados humanos. Siendo as, la sociedad civil participara de
dimensiones pblicas y privadas, por cuanto en algnnas versiones incluiria el mundo de los agentes
ecenmices en el mercado y la procura de la utilidad particular, adems de los grupos y asociaciones
integrados por otro tipo de vnculos y finalidades supraindividuales y no ecenurcas.
No cabe duda que, en el mundo actual, un planteaurento que defina al Estado cerno encamacin
nica de ,Jo pblice no se cerresponde cen la realidad ni es sostenible cenceptuahnente. Sin em
bargo, en nuestros sistemas jurdices y poltices la referencia a 10 pblice ha servido invariablemente
para aludir al quehacer y a los intereses inmediatos del Estado. En tal sentido se ha censderado
esenciahnente pblica la defensa de las fronteras y el resgnardo de lasegnridad interior, la administracin
de justicia, la organizacin de fuerzas armadas, el cebro de tributos y otras funciones que, modernamente,
han sido atributos exclusivos del Estado. Incluso, en las dcadas del '30 al '70, los Estados populistas
y desarrollistas de Amrica Latina, emuladores del Welfare State del Occidente opulento, censideraron
''Pblices -o sea, estatales- un cenjunto inmenso y heterogneo de funciones, desde la provisin de
servicios tales como salud, educacin, vivienda, previsin y asistencia social, hasta la produccin
directa de determinados bienes y servicios a travs de empresas estatales. An hoy, y pese a fuertes
cerrientes en centrario, perviven rastros de ese modelo estatal interventor que organiz el desarrollo
latinoamericano durante buena parte del siglo XX.
Por otra parte, ahora en el campo jurdice, nuestros sistemas de derecho continental, herederos del
modelo espanol, cenciben la produccin del derecho tambin cerno un monopolio del Estado, toda
vez, que la creacin normativa se efecta por rganos legislativos que forman parte del Estado,!' a
'8 No podemos entrar en este momento en el debate "du,,1 sobre el pluralismo juridko y, en particular, >obre la poSIble creacin normativa de entes
extraestatales,
. I en que -al menos en su forma clsica- la costumbre,
. . d los SIstemas de common aw,
diferenCia e . d' . 1 fene un origen difuso, no oficial y, muchas veces, popular.
causa y efecto del ;0 pblico con lo estatal y lo privado con lo individual es
La identificaclon o CO d' l't'co y j'un' dico que divide todas las relaciones
. d 1 d minio de un para 19ma po 11 .
consecuenCia e t 'p 'blico/privado sin que sea posible encontrar trminos intermediOS
'al mediante la lCO onua u l' S' . d a
soc! es . ., d dichas relaciones sociales, esencialmente comp ejas. gnlen o
que maticen la caractenzaclon e G . deAdam Smith a Tocqueville, hasta Hayek, Habermas
los clsicos, desde Hegel a Marx y a rarosCl, 'blice y pn'vado sintetiza una distincin bsica entre la
tr la dicotoura entre pu
y elaus Offe: entre civil repreSentadas institucionalmente por el Estado y el
sociedad palluca y . ' dti hacerse el Estado -la sociedad poltica- se caractenzana
Entre varias, P:om:ado por ;elaciones de subordinacin entre gobernantes Y
por ser un amMo de es gn , . 1'0 de la sociedad civil- se caracterizara por ser un
d tanto el mercado -espacIo prop
gobern
a
os, en 1 'an las relaciones de coordinacin entre contratantes
mbito de igualdad, en el que preva b't dan 'a on'gen al derecho pblico que vincula al
. al J 'd'camente el pumer am la
formalmente 19n es. un 1, 1 cuestl'ones pblicas esto es, ciudadanos, nentras
. desenvuelven en torno a as ' ,
Estado con sujetos que se,. d d h rivado que vincula a los individuos entre Si
ue el segnndo mbito dana oflgen al llama o erOC o p .'. l'
q . articulares vale decir en tanto propletanos.
en tornO a sus p , d raigambre liberal, dejara afuera, sin embargo, un
La caractenzaClon precedente, de e d fcilmente asimilables
. . al on estatales y que no pue en ser
conjunto de elementos de la que ca diferente a la de la acumulacin, el lucro individual
al mercado, por cuanto a gr,. Se tratara de un mundo recenocible a partir de
y la expresin que ha comenzado a divulgarse
::las ciencias sociales y que es objeto del signiente captulo de este trabaja.
Organizaciones de la sociedad civil Y
organizaciones no gubernamentales
. . . . 'a im licando quela sociedad civil, corno
Hablar de organizaciones de la SOCiedad cml estan p t Y que estada integrada
. 'd'ta comprendida a travs de sus componen es
categora palluca, podtia ser esen Y . . 'ones y en este sentido sera sinnimo
. , 1 SlVamente por orgamzacl, '
esenciahnente, aunque quIZa5 no exc u : d 1 f rmas orcranizativas que se presentan en
de'<8ociedad organizad"'" bajo cuyo manto caeflan to as as o o
_ , < r m;ento 'uridi<o chileno. Anle<i!dentes dogmliros y ronceptua!e, en Gonzlez, Felipe
IJ Vase Pea, Carlos, Las de mteres en elorder:ia" Per Universidad Diego Portales, Santiago, 1997, pp. 360-361.
(editor), las acdonesde inters publiCO: ArgenMa, Chile, Colom Y ,
16
168
la sociedad, las cuales podran ser evaluadas de acuerdo con su funcionalidad, su eficiencia y eficacia
para servir los objetivos para los que fueron concebidas y puestas en accin.'" Aunque esta idea es
discutible, se suele reconocer como componentes de la sociedad civil a entidades que agrupan a colectivos
humanos organizados voluntariamente, si bien algunos autores, como Peter Berger, inspirados en la
doctrina de los grupos intermedios, incluyen tambin a comunidades no necesariamente organizadas
de un modo deliberado, como la vecindad y, ms an las familias." Otras perspectivas conservadoras,
que conciben un rol del Estado ms bien discreto en la generacin del bienestar social, destacan tambin
la importancia de la sociedad civil, entendida como el conjunto de asociaciones voluntarias, la familia
y el mercado, en tanto constituira un subsistema no estatal de provisin de bienes y servicios equiparable
al Estado."
Siendo un concepto operacional importante para los efectos del presente documento, identificaremos
a las organizaciones de la SOciefld civil como asociaciones de personas, constituidas para realizar
diversos objetivos de tipo moral o ideal y cuyo uimo principal no es el lucro privado. En este amplio
y diverso campo de la actividad social es posible reconocer, de acuerdo con los fines y propsitos para
los cuales son creadas, dos grandes tipos de organizaciones: las de inters o beneficio mutuo y las de
inters o beneficio pblico. Aunque no siempre es fcil distinguirlas y, en algunos casos participan de
ambos caracteres, entre las primeras podemos mencionar a ttulo ejemplar organizaciones comunitarias,
vecinales, sindicales, mutuales y gremiales, organismos para el cultivo de las artes, las aficiones y la
simple convivencia. Entre las segundas, instituciones de beneficencia, de promocin o de desarrollo
social, organismos culturales, educacionales y deportivos, las llamadas organizaciones no
gubernamentales y una variada gama de entidades revestidas de una determinada individualidad legal
o personalidad jurdica que les permite ejercer derechos y contraer obligaciones.
21
Incluso, fonnan
parte de este conjunto grupos y orgarrizaciones que carecen de personalidad jurdica, aunque ello,
dentro del ordenamiento legal, pudiere limitar considerablemente sus posibilidades de actuacin en la
vida pblica.
En el-ordenamiento constitucional chileno hay elementos doctrinarios precisos que fundamentan
una determinada concepcin de las organizaciones de la sociedad civil. Su lenguaje y perspectiva en
esta materia son los del pensamiento social catlico, al declarar en las llamadas bases de la
institucionalidad (captulo J de la Constitucin de 1980) que se reconoce y ampara a la familia, como
<<I1cleo fundamental de la sociedad, as como a dos grupos intermedios a travs de los cuales se
organiza y estructura aqulla, garantizndoles la autonomia para cumplir sus propios fines especfficos
(art. l' ines. 1', 2' Y 3' Constitucin Poltica del Estado). A continuacin, la Constitucin seala que el
Estado est al servicio de la persona humana y que su finalidad es promover el bien comn. Agrega el
10 Khmner, A., art. cit,p.4.
11 Vase B&"ger, y J.,Neuhaus, Potenciar al dudadano: El rol rk las e;truau105 intermedias en /as poIfticas pblicas, en EstlKfios Pbl{os i'f 49,
Centro d! EstudIOS Pubil(os, Santlago, verano 1993, p. 175-221
12 M., por Zapata Barrero, Ricard, Ciudadana y Estados de Bienesrcr o De la ngravtjez de /o srido en un mundo quese desnewroniza sodaly
poilKamente, en SlS!ema W 130, Madrid, Enero 1996, pp. 82-83.
2l Amo por lo m,ellOS quince formas de expr:sin de I? que l denomina la sociedad civil chi!ena: organizaciones no gubernamentales
(ONGs), coo;era!1Va5, cenlrosde padres. regonal ylocal, organizaciones
de vauntanos. orgamzaClone5 de Inspiracin religiosa o humanista laica, clubes deportivos, entidades filantrpicas :le asrgnacill
de recUf50S finanaeros, entidades SOCIaJes que persiguen como uno de sus objetivos un proPsito filantroico, v "tM<
M,,..,,.;An <O ....... ;M" __ __ .. '. ... . ..
mismo artculo 1 en su inciso final que es deber del Estado, entre otras cosas, promover la integracin
aflll
nica
de todos los sectores de la nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con
!lIlaldad de oportunidades en la vida nacional. Estas declaraciones del Constituyente, si bien no
;rresponden a garantas constitucionales especificas, son principios constitucionales a los que aqul
ha asiguado mxima jerarqua y deben integrarse en una interpretacin sistemtica de las normas
constitucionales.
Lo anterior se ve reforzado por el reconocimiento del derecho de asociarse sin permiso previo
(art.19 N' 15 CPE). Con todo, la misma Carta Constitucional precisa que para gozar de personalidad
jurdica las asociaciones deben constituirse de conformidad a la ley. Este derecho fundamental es a la
vez una libertad constitucional (toda persona tiene derecho a asociarse, pero nadie puede ser obligado
a pertenecer a una asociacin) que, junto a otros derechos y libertades como la libertad de opinin, de
reunin y de informar sin censura previa, dan cuenta de un rgimen que reconoce el pluralismo en su
doble vertiente de pluralismo de asociaciones y pluralismo de ideas. La Constitucin hace especial
mencin a los partidos polticos, estableciendo las bases de su estatuto institucional y la prohibicin de
intervenir en actividades ajenas a las que les son propias o tener algn privilegio o monopolio de la
participacin ciudadana. Asimismo, las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de per-
ronas que persigan o realicen actividades propias de los partidos polticos sin ajustarse a las normas'
anteriores son ilcitos y sern sancionados de acuerdo a la ley (art. 19 N' 15 inc. 5' CPE).
La exigencia del pluralismo queda reforzada con el establecimiento de un ilcito constitucional
especial, inspirado en formas de proteccin de la democracia existentes en el constitucionalismo
comparado, que permite declarar inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de
organizacin cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios bsicos del rgimen
democrtico y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo
aquellos que hagan uso de la violencia, la propuguen o inciten a ella coma mtodo de accin poltica
(art.19 N' 15 inc. 6' ePE).
La Constitucin chilena slo prohibe las asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a
la seguridad del Estado (sancionadas bajo el tipo de asociaciones ilcitas en el Cdigo Penal). Slo
en caso de declararse el estado de asamblea por causa de guerra externa, es permitido a la autoridad
restringir, mas no suspender, los derechos de asociacin y sindicacin (art. 41 N' l' CPE). Refirindose
a la libertad de trabajo, el Constituyente agrega: Ninguna ley o disposicin de autoridad pblica
podr exigir la afiliacin a organizacin o entidad alguna como requisito para desarrollar una
determinada actividad o trabajo, ni la desafiliacin para mantenerse en stos (art 19N'16'incis:>4C1'E).
La mencionada autonomia de los grupos intermedios, se refiere a Ja facultad de darse por s
mismos su propia regulacin para su funcionamiento y poder autodeterminarse en cuanto a quines y
-,--- ----- ------
VIVEROS
cmo han de dirigirlas, sin intromisiones indebidas del Estado o de otros agentes. A este propsito, se
advierte en la Constitucin una preocupacin especial por delimitar el mbito de lo poltico frente a lo
social y a lo econmico, de manera de distinguir y separar las diferentes rbitas de accin de 1
partidos politicos de la de otros grupos intennedios, a travs de los cuales el sujeto participa en la Vi:
nacional. A este respecto, e! arto 23 CPE sanciona a dos grupos intennedios de la comunidad y s
.. .
dmgentes que hagan mal uso de la autonoma que la Constitucin les reconoce, interviniendo
indebidamente en actividades ajenas a sus fines especficos y establece una incompatibilidad entre
dos cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores,
nacionales y regionales, de los partidos polticos.
Este reconocimiento de la autonoma de los grupos intennedios se relaciona con un criterio rector
de! ordenamiento constitucional chileno, cual es, elprincipio de subsidiariedad, que aunque nunca es
enunciado bajo ese nombre, aparece con nitidez en las disposiciones citadas, y especialmente, a propsito
de un derecho que constituye una verdadera novedad en la Carta Fundamental de clara raigambre
neoliberal, cual es la garanta contenida en e! artculo 19 N' 21'. Seala textualmente este artculo: La
Constitucin asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que
no sea contraria a la moral, al orden pblico O a la seguridad nacional, respetando las nonnas legales
que la regulen. La misma nonna agrega que el Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades
empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza.
En sntesis, COn las disposiciones citadas se configura, en parte, el denomnado orden pblico
econmico, en cuanto se sientan las bases normativas para la existencia y funcionamiento de un sistema
econmico de mercado fundado en la accin libre y preferente de los particulares y en la restriccin a
la intervencin del Estado en materias econmicas. Aunque parece evidente que la disposicin
constitucional apunta en primer tnnino a la actividad empresarial privada y lucrativa, e! Constituyente
no hace distncin, por lo que este derecho a realizar cualquier actividad econmica deberia entenderse
consagrado en favor de todas las personas, en tanto agentes econmicos que emprenden y desarrollan
cualquier actividad econmica, comprendiendo tambin dentro de ella, las que no persiguen el lucro
de sus partcipes o socios, como por ejemplo, las entidades benficas, culturales, educativas, recreativas,
de bienestar y otras, pero que deben ser considerados como agentes econmicos en cuanto producen,
distribuyen y/o consumen bienes y servicios sociales apreciables pecuniariamente.
Por ltimo, desde un punto estrictamente nonnativo, es posible afirmar que el reconocimiento y amparo
de los grupos intennedios y el aseguramiento de su autonomia; el reconocimiento del derecho genrioo de
participar COn igualdad de oportunidades en la vida nacional; la garanta de los derechos de asociacin y de
desarrollar cualquier actividad econmica licita, en los tnninos planteados en la Constitucin chilena,
aparecen como principios susceptIbles de crearun ambiente juridico-constitucional propicio para la
--
J " i.; -, <
.
independencia Y hbre desenvolvimiento de las organizaciones de la sociedad civil en Chile.
Ahora bien, desde un punto de vista fctico, es posible intentar ordenar el espectro de las
izaciones de la sociedad civil reconociendo al menos los siguientes componentes diferenciados:
lugar, las variadas expresiones de la asociatividad civil, comunitaria y popular, organizada
en tomo a objetivos de inters mutuo -organizaciones vecinales, gremiales, mutuales, sindicales,
culturales, deportivas, ecologistas, religiosas, reivindicativas, comunitarias, etc. En segundo lugar, las
ONGs propiamente tales, inCluyendo fundaciones y corporaciones de inters o beneficio pblico y
tambin las llamadas empresas sociales, conocidas en la experiencia comparada, que se caracterizaran
or movilizar recursos hacia una economa de solidaridad, dedicada a reinvertir pennanentemente sus
en un objetivo asistencial o social, en general. A los anteriores es posible agregar, como
otra categora, a las instituciones de educacin, universidades y otros centros acadmicos
independientes y, en una dimensin ms problemtica, a los medios de comunicacin social." En la
prctica, las fronteras entre un tipo de organizacin y otro pueden ser tenues e, incluso, sus funciones
pueden llegar a mezclarse o superponerse dentro de la misma organizacin.
Las distinciones precedentes tienen utilidad en relacin con el quehacer implicado en las acciones
de inters pblico, tda vez que es importante reconocer el sujeto actor en dichas acciones, que toma
parte en ellas ya como promotor, afectado o demandante, entre varios roles posibles. Qu sociedad
civil participa en las acciones de inters pblico? A la luz de la experiencia latnoamericana es posible
identificar sujetos especficos que toman parte en los conflictos de inters pblico, cuya aproximacin
a los mismos puede darse de diferentes maneras, de acuerdo con la apropiacin que cada uno haga de
tales intereses pblicos. As, e! actor de la sociedad civil puede intervenir, entre otras formas, oomo
parte directamente afectada en sus derechos, como agente ciudadano interesado en lo pblico, como
agente educativo o como agente de comunicacin social. Revisaremos cada uno de estos supuestos.
Una primera hiptesis pennite sealar que el mundo de la sociedad civil tiene que ver con el
sujeto afectado en un conflict de inters pblico: las vctimas y sus familiares en el caso de las
violaciones a los derechos humanos, los consumidores frente a los abusos de los proveedores, los
habitantes de las localidades amenazadas por el dao ecolgico o por la transfonnacin de las
condiciones de! hbitat tradicional, los habitantes de viviendas con defectos estructurales, ciertos
gmpos de trabajadores, ciertas clases de pacientes de enfermedades, ciertos grupos tnicos o
comunidades nacionales afectados por algn tipo de discriminacin. Las organizaciones vecinales y
otras de tipo comunitario, as como las asociaciones gremiales y sindichles que agrupan a categoras
de trabajadores, profesionales y empresarios tambin es posible situarlos en este sector de la sociedad
civil en la medida que los intereses territoriales y funcionales que ellas defienden se ven afectados por
un determinado conflicto.
'Yease. Vi"Vef05, Felipe y Eslvez, FrarKisco. de base para una potitca general del Estado sobre ellrcer sectorn, Santiago, 1997, ln..bd., p.9.
1:
172
fEllPE VIVEROS
En segundo lugar, las organizaciones no gubernamentales (ONGsJ y las corporaciones
fundaciones de beneficio pblico tambin pueden ser sealadas como una seccin de la sociedad ci y
interviniente en las acciones de inters pblico, no ya como afectados directos sino como a Vil
, gentes
ciudadanos interesadDs en lo pblico, promotores y defensores de causas en que el inters pblico
asumido como causa propia. De un modo peculiar, hay en la actitud de los miembros de est
es
.. ... .
OlgamzacIOnes un eJercICIo concreto de ciudadana que conjuga derechos de ophn, asociacin
panticipacin. La ciudadania implica el reconocimiento por parte del Estado de stos y otros
fundamentales, en tanto los ciudadanos se hacen competentes para ejercer tales derechos a travs d
asociaciones civiles y polticas. En este caso -asociaciones civiles-, podemos ver entreverad e
.. . .
motivaCIOnes ligadas a un ideal social, humanitario o benfico, junto con la realizacin de intereses
personales de tipo vocacional o laboral. Entre esta clase de organizaciones se encuentran las que
defienden y promueven los derechos humanos, las organizaciones ambientalistas, las que promueven
las cuestiones de gnero, las instituciones derlicadas a la intervencin social en temas educacional
de salud, de superacin de la pobreza, de desarrollo local, de atencin a nios, ancianos y otros
desvalidos. Estas entidades enarbolan el inters pblico cuando, por la defmicin de sus objetivos
o bien, por su posicin en determinadas coyunturas, se les representa el imperativo de
mtervemr en lo que estiman la defensa de tales intereses."
En tercer lugar, provisionaimente hemos ubicado a las universidades, a los centros acadmicos
independientes y, en general, a los establecimientos educacionales no dependientes del Estado, COmo
una categoria aparte, toda vez que su finalidad primordial esla formacin y socializacin dejos miembros
de la sociedad, la produccin y difusin del conocimiento. En este caso, la vinculacin de estas
instituciones con el inters pblico es la comprensin de la educacin y el desarrollo cientfico,
tecnolgico, artstico y cultural como un bien pblico, patrimonio de la sociedad civil, a la cual
corresponde apropiarse y beneficiarse de ella, de acuerdo con pautas legales que resguarden los derechos
morales y patrimoniales de los autores. Es posible identificar un inters propio y pblico a la vez de las
instituciones de educacin en la cautela del derecho a la educacin, la libertad de enseanza y la
libertad para la investigucin cientifica y la actividad creadora. Histricamente, la elaboracin del
saber sobre la sociedad y sus conflictos y la actividad educacional han dado motivo a la vulneracin de
ciertos derechos de ndole cultural, como por ejemplo, marginacin de acadmicos y estudiantes,
imposibilidad de acceso por razones econmicas, discriminacin y otras formas de atentado al derecho
a la educacin, censura de textos y obras artsticas e intelectuales, recorres injustificados del
financiamiento pblico a las instituciones; porotra parte, tambin los derechos civiles han sido afectados
como reaccin del poder ante la crtica poltica y la disidencia intelectual (privacin de libertad, exilio,
amedrentamiento J.
Il "relevr:ntes de ONGs constituidas de como los derechos humanos, han sido, entre otros, la VICaria de la
Sofidarldad Chl!e,_no 0t1s!ante su dep,endell(ra mstrtlKI.Of1a.1 de la 19les1i1 CatoJIGI, el cm en Argentina, Ja Comisin JlJSfiCil y Paz en Brasil, el JIlSIiMo de
legal.en Peru. Tarrbin mnumerables formadas con fines especificos de bien pblico, tales romo 100derechos de los consumidores
y usuanos, lo> la I'llllJer, los. del la defensa ecolgka. En este u/fimo campo, es ronoda a nivel internacional la ac'Jvidad de
Greenpeace, que tamblen es u.n En los ultimes aOS. se han constituido en algunos pa5..."S slldamericanos ONGs que expl.lcitamente se
la defensa pr?IDOOfl. del Pode: \lUdadano en Argentina y Fundepblko en Colombia. A su turno, las denominadas
"geno,;: de cooperan de ollgen religiOSO o COflSIltWda$ por entes prvados, que existen en Europa y AlMrlt; &1 Nnrto" ''''''
econlllfCamen1e la rearlZGdn de provedos dP ffi>c!rmIl" "
Finalmente, mencionamos a los medios de comunicacin social en un lugar especial dentro de, la
'edad civil en tanto cumplen una funcin vital en las sociedades democrticas, cual es, la transffilSlon,
SOCJ '
ece cin, bsqueda y difusin de ideas e informaciones, constituyndose en canales de prrmera
para la realizacin del derecho y libertad de emitir opinin. Superados los contextos
autoritarios, en los ltimos aos se ha hecho ms patente en nuestras SOCIedades c!Ortos problemas
cturales que limitan la libertad de expresin y el derecho a la informacin. En la medIda que la
estrU. "d dh
'tuacin polltica tiende a normalizarse, la efectiva vigencia o desconocllDlento e estos eree os
., b
cobra mayor visibilidad y sensibilidad ante la opinin pblica. La libertad de expresIOn en uena
medida hace efectiva la libertad de conciencia y de pensamiento y, precisamente, los medios son una
. tancia privilegiada para su canalizacin y exteriorizacin.Adems, cumplen una funcin formadora
D .
de la opinin pblica, por lo que es importante exigir transparencia y veracidad en sus pu caClones
y emisiones, lo que pone a prueba constantemente la credibilidad social de quienes dirigen y controlan
dichos medios.
Los med os se vinculan con las acciones de inters pblico en el ejercicio de la libertad de expresin,
el deredw a la informacin y, en general en el campo de las comunicaciones, pues slo el acceso a
ellos y la publicacin y difusin de las ideas e informaciones permite que los distintos sectores de la
sociedad conozcan Y den a conocer eficazmente aquello que les interesa. Como lo han menCIonado
varios autores, la libertad de expresin en sus diversos aspectos es un instrumento del ms alto valor
enla OIganizacin social y polltica, en tanto revela, materializa y controla la autenticidad de un rgimen
democrtico.
No cabe duda que la inclusin de los aspectos recin mencionados como funciones dentro de la
sociedad civil son problemticos y heterogneos, lo cual condiciona la concepcin de! inters pblico
que cada unO postula. Sin embargo, parece que se trata de espacios o funciones sodales irreductibles
que se institucionalizan y ejercen un rol de necesaria anticu1adn entre el domlll1o de la lIbertad
individual y el dominio de la responsabilidad social. Por ejemplo, el espacio educaCIOnal y el espaCIO
comunicacional mendonados son potencialmente espacios de existencia de la libertad, por sus efectos
de expansin de la experiencia inmediata de la gente, por su dedsiva contribucin a la anticulaciti. y
conformacin de las visiones de la realidad y de las luchas que se desarrollan por su hegemoma. Sm
embargo, la experiencia tambin muestra que estos mbitos suelen ser colonizados por poderes
monoplicos que inbiben tales potencialidades. Cada uno de estos espacios, como tambin el de los
movimientos sociales de distinto tipo, son condiciones de autonoma de las decisiones polticas que
dan direccin al devenir social y, por lo tanto, plantean problemas fundamentales para la democracia
en el nivel de la sociedad civi1."
Reconocido el modo como algunos actores relevantes de la sociedad civil se apropian y asumen
1$ Vase, Ruiz, Carlos, Notas sobre tooria de la dr:ffiOCfWa y prrleclos en Chile, en Alvayay, R. Y Ruiz. C. (compladores), Demoaaa y
PartiPa06n, CERC, Santiago, 1988, pp. 272-273.
fWPE VIVEROS
el inters pblico bajo diversos aspectos y perspectivas cabe destacar el desempeo de un .
" ". ,.) SUjeto
especIfico que en la expenencla SOCIal y pOtitlca de las ltimas dcadas ba demostrado su P-I'St .
"1,) eneJa
como actnr SOCIal, a pesar de que, muchas veces, ha debido desarrollar su accin bajn condiciones
adversas y de medios. Nos referimos a las llamadas organizaciones no gubernamentales.
del amplIo espectro que comprenden las organizaciones de la sociedad civil, las denominadas
orgamzaclones nn gubemamentales (ONGS)21 constituyen un segmento especfico de l caracterizado
por fines u objetivos que trascienden las necesidades de sus integrantes, motivados por un
mteres publIco o SOCIal FunCIonalmente, se interesan y participan de lo pblico, aunque se diferencian
completamente del Estado y de sus organismos; a la vez, la naturaleza de su organizacin es privada,
aunque se dlsunguen completamente de las empresas que se constituyen para producir y hansar bien
.. es
y servICIOs en el mercado.
El mismo nombre "ONG, tomado de la experiencia anglosajona de cooperacin pblico/privada,
alude vagamente a lo que, en concreto, son tales entidades. Por tal motivo, en algunas legislaciones
estudios especia1zados se ha pretendido cualificarlas a partir de una determinacin ms precisa de y
.
mbIto accin agregando la expresin "de desarrollo." En todo caso, es importante entender que
la expreslon ONG responde a una convencin ampliamente difundida en todo el mundo, que quizs no
es conveniente alterar y que, por supuesto, nn cubre ni pretende cubrir todas las expresiones no
gubemamentales posibles (ello, ms bien, sera propio de la <sociedad civil). En realidad, la
denominacin ONG alude a una especial forma de organizacin de personas y medios dedicados a
impulsar acciones coadyuvantes del desarrollo humano que, a estas alturas, exhibe un reconocimiento
en varias legislaciones nacionales e incluso una determinada forma de participacin en el sistema de
Naciones Unidas y otros sistemas intemacionales regionales (OEA, UNESCO, ECOSOC; Banco
Mundial, etc.).
Mirado el fenmeno desde la perspectiva del desarrollo socio-econmico internacional, y debido
a que se ubican en un espacio propio y especfico del quehacer social, distinto del que ocupan el Estado
y el mercado, la literatura comparada ha venidn imponiendo, respeclo del mundo de las organizaciones
de la sociedad civil y, particularmente, respecto de las ONGs y dems organizaciones voluntarias, sin
fines de lucro u orientadas hacia fines pblicos el concepto de "tercer secta,.". 29 En efecto, bajo dicho
trmino es posible denominar al variado y cada vez ms consistente mundo de los particulares que se
ocupan y preocupan de asuntos pblicos, produciendo una especial combinacin de energas
provenientes de lo pblico y de lo privado, donde lo primero deja de referirse slo a los asuntos del
Estado en sentido estricto y donde lo segundo refleja el quehacer de individuos y grupos que no buscan
/ Un esfumo de y del no gubernamental en Chile puede encontrarse en Cancino, Bamardita, Las organizaCIOnes no
Chile, contenfclo en Cancmo, B. y D, la amadn de los privados: Organ5l'l105 privados de desarrollo Coleccin Estudio>
SOCla!es, SUR, Santiago, 1996, p. 39 yss. '
la En. el caso chileno, Decreto Supremo 292 1993, del Ministe:ro de justicia, permite a las entidades interescdas adoptar un !'Statuto-tpo qU!! las
de derecho sm fines de lucro, baJo la denominacin de organizacin no gubernamental de desarrOllo. Entre los
objetrt?S que senala Kho E0f1 la defensa y promocin de losderechos humanos, objeto que en otrosambitossuele noser comprendida
como TU.noOfl de desarrollo. En tooo caso, es Importante acI,;ar que el mendooado Decreto no cre una figura asociativa nue'Ja. sio simplemente
.Ie'fllmente el nombre de ONGs en favor de las corporaciones que optaran por ajustarse a dicho estatuto-tipo.
... !'''''''''m M"",b o<nt>rifi,,,,iAn rlt>/ r"frM ffiRrm rfp rpfPl1!nda iI antecedentes emoricos. trabaio induido en Sector priI.'adosin
. primariamente la satisfaccin de sus intereses particulares, sino los de la colectividad, o de sectores de
ella que requieren su atencin por razones de expresin ciudadana, solidaridad, participacin o equidad
social Por lo mismo, los tradicionales y estrictos lITtes que hasta hace poco separaban las esferas de
lo pblico y lo privado tienden a desplazarse y a adquirir nuevos significados en el devenir de la
sociedad de este cambio de siglo.
De este modo, el tercer secta", sera una especie de continente de las diversas organizaciones de
la sociedad civil, en tanto las ONOs, sociales de base, sindicatos, asociaciones gremiales
y otras, seran componentes importantes, aunque de su contenido. Autores como Lester
Salamon han dado cuenta del enredo terminolgico implicado en la identificacin de las
organizaciones de la sociedad civil, en especial, el mundo de la actividad no gubemamentaL En efecto,
toda vez que se ha pretendido aludir con cierta precisin al sector que las aglutina bajo un denoITnador
comn, se ha enfatizado slo uno o algunos aspectos de la realidad que representan. As, en el contexto
norteamericano, en distintas ocasiones se ha referido a ellas como sector sin fines de lucro, sector
de caridad o de filantropa, sector independiente, sector voluntario, sector exento de
impuestos. Salamon, referencia necesaria en el tema que nos ocupa, propone seis caractersticas
definitorias para identificar a esta clase de organizaciones:
30
Formalizacin: Deben estar, en alguna medida, institucionalizadas, a fin de garantizar su estabilidad,
permanencia y la capacidad de ser sujeto de actos y contratos y de responsabilidad legaL
Condicin de privadas: Institucionalmente, en su estructura bsica, se organizan como iniciativa de
particulares, siendo algu distinto y separado del Estado, sin perjuicio de recibir eventualmente apoyos
estatales.
No distnbucin del lucro: La organizacin no est dedicada a generar ganancias para sus dueos.
En caso de haber excedentes, stos deben reinvertirse en funcin de los objetivos bsicos de la entidad.
Autogobiemo: Dirigen, administran y encaminan sus actividades sin directrices ni controles extemos.
Voluntariado: Concitan cierto grado de participacin voluntaria, tanto en el nivel de ejecucin de
programas y actividades como en el nivel directivo. Lo anterior implica una verdadera <<Illovilizacin de
gratuidades>, que obedece a una racionalidad propia, diferente a la que se encuentra en el campo del mercado.
.' De beneficio pblico: Sirven a algn propsito pblico O contribuyen a un bien pblico.
).)5e aqu a Salamon, lester M., Arnerica's nonprofitsector, New York, 1992, taooy traducido por Jimenez, M. en Hada una espedficad6n del TftH
5er: marro de y antecedentes empir:Co$, art. cit, pp. 1516.
17,
HUPE VIVEROS
Es necesario coostatar que las ONGs han tenido t' .
tr t
d . Y lenen en Chile y en Am- .
ayec otla e cIerta envergadura En el ca hil enca Latina u
. . . so ceno, antes de 1973 tI', na
partIcular orgamsmos ligados a la Iglesia Cat -ti . es a c ase de msutuciones e
. B . o ca y a otras confeSIones, _ ' n
SIgm catlva de apoyo a los sectores rurales y populares C . _ ya teman una presencia
beneficencia tradicionales, cuya fundac' - '. oeXISUao con las organizaciones d
. . . IOn se remonta al SIglo XIX b d . e
candad religIosa o laica, illantropa iluminista sord . . y o e ece a mOtivaciones de
sociedad ' I arISta o populIsta de los grupos dominant de
es la
En los aos sesenta se fundaron influ entes cen ".
del desanollo entonces imp?rantes. :tudiO e aplicados a las
epoca era considerar a estas instituciones COmo . g ,la concepcIOn predominante en esa
trabajadores y de los partidos po""co II d de apoyo del movimiento social de lo
- tiu S ama os a prodUClf las tr Ji' ' s
anos setenta y ochenta, las ONGs l' . aos ormaclOnes sociales. Durante los
. cump leron un Importante pa I . .
SOCIal, ejercan una especie de suplencia conte . _ pe mstanclas que, desde el
Impuestas por las dictaduras militares. Esta funci: unida staclOn democranca frente a las polticas
cobr especial relieve durante el primer mom !' d I a plantearmentos de propuesta altemativa
P al en o e os procesos de tr '. - '
ar e1amente, contribuy a su proliferacin un fact d '. . anSIClon a la democracia.
del ajuste que exigi a los gobiernos dar . 'd d I or en el marco de la crisis econmica y
ON pnon a a os eqmlIbnos mo t . d .
Gs adquirieron preponderancia como agentes a1ternativ . ne .ar
lOs
e mvel macro, muchas
canalizadores de las demandas de los sectores _ d tose mtermedlanos de la accin del Estado
ejecutores de programas sociales, ya Sea para mlaas es de la Sociedad, o bien como
. . - provlslon de bIenes y se ..
capacltaClOn y habilitacin de grupos . d '. mClos, o para el fomento
. margma os o dlscnminad 1 '
Importantes recursos provenientes de la coope . _. . os, para o cual se les transfirieron
11 raclon mtemaClOnal. .
hl COmo se ha sealado precedentemente el fenmeno d "
exclusivamente a condiciones I'nt dI' _ e surgrmlento de las ONGs no obedeci
emas e os proses en que 11
factores externos. Desde luego 1 . e as se desenvolvan, sino tambio a
, os programas de ajuste estructur I .
Y por los organismos multilaterales d fin . . a lDlpUestos por los pases del Norte
. e anclanuento exigie I ._
que denv, a partir de los aos och ta ron a contracclOn del gasto pblico lo
en ,en que actores no perte . ,
de hecho, de buena parte de la actividad antes atribuida al Esta necleotes al Estado se hicieran cargo,
es:a parte del mundo. A lo anterior se agrega el redomini do deBLeneslar o a sus emulaciones en
paISes desarrollados en el sentid p . o de un CIerto consenso Ideolgico en los
. ' o que apoyar a entIdades del ti ONG .
oecesana y eficiente para ayudar a los pases d 111 pOs era una mtermediacio
subdesanollo, manteniendo la estabili'd d d I de ercer Mundo a superar la pobreza y salir del
. a e as emocracIaS.
A lo antenor se Une cierta crisis de los mecanismos tr .. .. ._
voto, parlamentos), ya mencionada en lap . d adICIonales de partIcIpacron poltica (partidos,
nmera parte e este trabajo que vuelca a lDl' porta t
' n es sectores
de ciudadanos comprometidos COn do pblico, pero desencantados o expulsados del sistema poltico
(en Chile y otros pases esta situacin fue gatillada por las dictaduras militares), a buscar nuevas
forIllas de participacin. De este modo, la dimensin econmico-social involucrada en los
planteamientos sobre desanollo de la sociedad civil viene a complementarse con otra dimensin cvico-
poltica no menos impOI1Imte, que se liga a visiones innovativas de la participacin ciudadana y de
ejerciciO de los derechos constitucionales.
Desde que se produjo el surgimiento de las ONGs en el panorama contemporneo de nuestro
pas, su carcter se ha diversificado. Como se seal anteriormente, a lo largo del siglo XX e, incluso,
con anterioridad, han existido instituciones debeneficencia de cierta impoI1Imcia dedicadas a administrar
casas de menores, centros educacionales y hospitalarios y otras obras sociales. En la poca
irunediatamente anterior al rgimen militar surgieron a1gmos centros acadmicos y de investigacin
extIauniversitarios Y otros de inteJvencin social en sectores deprivados, que aplicaron criterios tericos y
metodolgicos no trrulicionales, de acuerdo con concepciones calificadas como progresistas en esa poca.
La dictadura gener como reaccin la creacin de organismos humanitarios que procuraron la
defensa de los derechos hmnanos, en especial de los perseguidos y de las vctimas de la represin.
Tambin surgieron organismos solidarios que apoyaron material y moralmente a los grupos margioados
que el modelo econmico dejaba a su paso. Se consolid un tipo de entidad dedicada en forma mixta
a la produccin/aplicacin de conocimiento para lo cual mantena una vinculacin con la base
social a travS de programas acotados en cobertura, pero en los que destacaba fundamentalmente su
aporte de crtica y de propuesta en el debate sobre polticas sociales y modelos de accin social, a
partir de sus propios esfumos de investigacin aplicada y participativa. De este modo, desde los aos
ochenta en adelante -aunque con antecedentes impOI1Imtes en las dos dcadas anteriores- se consolida
un cierto tipo de ONG de promocin o para el desanollo>>, que se levanta como un actor con
personalidad social ms definida y permanente y no slo como intermediario o auxilio de sectores
postergados o excluidos en una situacin de emergencia econmica o poltica, o como mero sustituto
de un Estado cada vez ms prescindente.
Estos tipos de ONGs no se dan en estado puro y coexisten entre s, aunque sus vinculaciones
recprocas no son necesariamente slidas. Concepciones y estilos de trabajo social y requerimientos
externos dismiles se coojugan, a veces con dificultad, para dar cuenta de una realidad dinmica y
diversificada, en que el factor comn es la invocacin del bien y los intereses pblicos como inspiracin
y objetivo final de su accin. La heterogeneidad dentro del campQ de las ONGs hace difcil
sistematizarlas. Por ejemplo, Bemardita Cancino ha propuesto los siguientes tipos de ONGs como un
intento de organizar y nombrar el fenmeno tal como se aprecia actualInente en Chile: filantrpicas,
promocionales, polticas, empresariales, corporaciones de desanollo y consultoras."
JI Cancino, B., arl. di., pp. 4$-52.
fEllPE VIV'-ROS
Sin embargo, una fonna de aproximarse a elementos de definicin comn puede ser acudir a la
propia percepcin que las ONOs poseen respecto de s mismas, En general, puede advertirse Un alto
grado de desarrollo de lo que podramos llamar la auto-imagen de las ONOs como factores relevantes
de los actuales procesos de desarrollo y democratizacin, Una caracterizacin que intenta definir la
visin que de s mismas tiene esta clase de organizaciones pone de relieve los siguientes elementos:
motivacin y objetivos de bien pblico, entendiendo este concepto como algo compartido por la
colectividad, no como un monopolio estatal;
autonoma respecto del Estado;
perspectiva profesional y tcnica para abordar los temas y problemas de su inters;
sentido c(>\ldyuvante o de aporte -desde la civilidad- a las polticas de desarroUo;
funcin ['"distribuidora de recursos econmicos y sociales, Las ONOs serian un lugar privilegiado
de redistribucin equitativa del producto social;
capacidad de innovacin y creacin de modelos, programas, estrategias y metodologias adecuados
de intervencin social;
estilos participativos de gestin organizacional y de los programas que ejecutan;
mirada crtica y propositiva frente a los modelos sociales imperantes y los valores que stos encaman,
Cada uno de estos elementos ha implicado un arduo debate en lo que se refiere a la generacin de
una identidad propia de esta clase de organizaciones y a sus relaciones con la esfera estatal. Por de pronto,
el Estado democrtico, concretamente a travs de sus ministerios, servicios, municipios y otras instituciones,
cada da puede negarse menos a reconocer la existencia de las ONOs como un socio o colaborador
crtico que exige participacin, tanto en la ejecucin como en el diseo de las polticas, y que acta
movido por un impulso propio tras el cumplimiento de los derechos prometidos por las Cartas
Constitucionales y los instrumentos internacionales, o bien tras el mejoramiento de las condiciones de
vida de la poblacin, toda vez que advierten las graves limitaciones e inequidades del sistema social.
Su identificacin con la sociedad civil hace que las ONOs miren al Estado como el otro frente
al cual es necesario hacer una pennanente referencia, ya sea desde una posicin de colaboracin o
bien, de tensin conflictiva, pero en todo caso independiente, Toda vez que concurren a la satisfaccin
de intereses pblicos, tienden a coincidir con algunas de las preocupaciones del Estado, pero
distingrtiendo los roles y funciones especficos que corresponde a cada cual y las maneras de enfrentarlos,
Por lo anterior, las ONOs reclaman reconocimiento, respeto y consideracin de la autonomia propia
pues, como se ha sealado, hay una identidad y un sentimiento de autovalor construido arduamente a
lo largo del tiempo en que se acumulan trabajos, luchas y esfuerzos en los que se mezclan cosas
parecidas pero que no significan lo mismo: altruismo, solidaridad, compromiso ciudadano, humanista
o religioso, visiones utpicas, refonna y lucha social, vocacin de servicio pblico, ejercicio de derechos
" "o de protagonismo, etc,
. civiles, afn de partlclpaclon ," socl'al j' poltica las ONGs tienen la creencia, aunque ello
1
," d la orgrmzaclon' , il d
En su actua VlSlon e d el fortalecimiento dela sociedad CIV , e
Es d ' e el deber e promover
"'ere una paradoja, que el ta o len t la libertad de impulsar, de acuerdo con sus
,. " ue la componen engan "
odo que las orgarnzaclones q " t de las condiciones de vida de la poblaclon,
i11 , , " 1 desarrollo Y el meJorarnl
en
o " l'
opias ideas e mlcratrvas, e , " d reforzar la sociedad civil distingnma e upo
p " 1 c mpromlso democratrco e
Este deber de promoclon y e o d' d asadas que abogaba toda iniciativa, y de este
d uel interventor de las eca as p
de Estado modemo e aq " t' do que proponen los neoliberales,
, dente y pnva za ONG
otro Estado meramente prescm, 'h 'd o de los aportes ms relevantes de las s
"d t s mnovat3.VOs a SI o un
La incorporacron e aspec o , ., acial actualmente vigentes, Tales aportes
, etodologms de aCClon s " d
a las concepciones, estrategas Y m d 'd hacl'a el sector pblico a partir de la gesuon e
d
' dos j' recon UCl os '
han sido en cierto mo o apropia, 't'ca han accedido a puestos de Goblemo
, al la nueva epoca demacra 1 . 1 al
l
OS mismos profeslon es que en d' ecer secundaria resulta consustancla
1 Esta nota, que pu lera par ' , '
d
esde el sector no gnbemamenta , , u contribucin a las polticas publicas se
odra estimarse que s '
trabajo de las ONOs, toda vez que p d las pautas e instrucciones de la autoridad, Sm
, "d las llllsmas de acuer o con , ' '
agotara en la eJecuClon e , , d lill' pactos Y cambios en las mstltuclones,
rt stantivO capaz e generar , ' ,
embargo, para efectuar un apo e su '1 d' 'b 'o 'n de la riqueza social o en la reivindlcaclon Y
d 1 oder en a lsm UCl ,
en la conducta de los agentes e p, fi' t contar con organismos ejecutores, smo con
'dos no es su cien e , '
co
nquista de derechos no reconOCl, ,"ones de campo experienCias piloto y
ergas a mvestlgacl '
entidades que dediquen recursos y en ' t" a como una apertura del horizonte de
demostrativas, que asuman su actividad como umca Y no ru
d
fidan ,
'd U para toda la comum a ' , 1
po
sibilidades de un mejor esarro o ", 'ble detectar como rasgo comun de as
1 'tico-axlologco que es pOSl , . d
Por su parte, el e emento en , 'co que oferta bienes y servicios especializa os
.. '1 como un sUjeto econOllll "
ONGs revela su presenCia no so o 1 d as' d'lgnO de ser considerado con atenclon
d '1 elemento por o em , '
Y
demanda los fondos para pro uCl! OS - b:' un agente que genera y posee deterrnmadas
, s- sino taro len como , . 1
en el contexto de nuestras economra , "d la configuracin de lo social, lo poltico y o
, arti de eUas mCl e en " )
visiones de lo soeUlI y que, a p r 'al t to es expresin (ms que representaclon
, 1 t o gnbemament ,en an , '
cultural. En tal sentido, e sec or n " d'" que pone de relieve un factor eUco
" . tal tamblen en una lillenSlon
genuina de la sociedad CIVil, se ms a" d 1 debate y las decisiones sobre ste se enmarcan
, l' le ser omitido cuan o e '1 el
en el quehacer pub lCO que sue , ' cu os polos de referencia se reducen a so o
en planteamientos exclusivamente tecnoeratrcos o y
Estado y el mercado, 'dad de incidencia de las ONGs en los mbitos
, d d una notable oportunr
De lo antenor se espren e , 'contempornea, En efecto, por
" 1 1 demuestra la expenencra
sociales, polticos Y economlcoS, ta como o, t con el mundo social de base y con los
una parte estas entidades exhiben coneXiones Importan es
fEUPE VIVEROS
movimientos sociales, siendo digno de atender su rol estr t' . 1 .
a eglco en os procesos de mte .
hoy dJa gravemente deficitarios. Ligado a lo anterior tales entidad h . graClOn
densificacin de la sociedad civil y de enriquecimi:nto de los es, an
d
cumplIdo funcin de
, , espaclOS e pamCIpaclOn '
dde los mecanismos tradicionales de representacin poltica, En tercer lugar las o
can a o y movilizado una apreciable cantidad de recursos -humanos t" , han
provenientes de fuentes estatales de la filantropl'a ' d di' ma enales y sunblicos,
, pnva a y e a COoperac" 'al'
Incluso, han contribuido a dinamizar la lbunada econo " "bl lOn naClOn e mtemacionaL
. , una mVlSI e aqulla en la q d
la sobrevlVencia cotidiana de la mayora de los pobres y di.' ue se esenVUelve
e' e as mUjeres de nuestros pases
on todo, es Importante ponderar ciertas debilidades de las ONG '
caractersticos de la sociedad civil Una debilidad manifi ti' s como componentes
, ' es a a constituye la peq -
sus expenencias y los reducidos recursos Con que cuentan para' 1 I uena envergadura de
I
" unp ementar as y conduci 1 h
conc USlon, Lo anterior redunda en dficits importantes' r as asta su
los resultados obtenidos, No siempre se puede contrata en sus tcnico -profesionales y en
, r pro,esIOn es calificados 1 '
Muchas veces, el slo entusiasmo y los desvelos personales resultan
, t ecuad:unente tareas y gestJonesque requieren tiempo, dispositivos de infonnacin,
y SIS ematJzaclOn, apoyos logsticos y administrativos contacto
y costosos, Adems, esta clase de organizaciones verse s y que ,son complejos
que " di ' apreuna a por eXIgencIas evaluativ
pnonzan me ,CIones de corto plazo de carcter cuantitativo por sobre lo cualitati as
En el caso chileno, paradjicamente, la menor disposicin d vo,
asociada al advenimiento del rgnn' en democ 't' 1 ' e recursos en las ONGs ha estado
ra lCO y a a consolidaCIn y b
econmico de mercado, Proyectos antes fin 'd uenaventura del modelo
ancJa os con recursos de la co ", ,
dejado de ser elegibles en la medida que el pas ha exhib 'd 'd' d operaCIon mtemaCIonal, han
institucional y macroeconmica, 10m lca ores estables de nonnalizacin
En relacin con lo anterior aparece 1 ' ,
en los distintos am' b'to d 1 h ' a que es, qulZUS, hasta ahora, la mayor debilidad de las ONGs
I s e que acer SOCIal en que act b 1 "
en la opinin pblica, Si bien se trata de iniciativas des an, a sa er, e redUCIdo unpacto de sus actividades
COn una mistica e ecial de CO ' , "anolladas con bastante esfuerzo y muchas veces
medios de las agencias delEstado y en los
los espacios locales y microsociales en que intervienen, ,nmtndose su resonanCIa, en general, a
en de desarrollo y fortalecimiento de las ONGs
que pretendi con apoyo m' t 'al vo ga o a una forma especIal de disidencia socia],)
, emaCIon ,contranestar los eJi t d 1 d ' '
imperante, Ello signific en buena medida 1 ec, os e mo elo pOlltiCO y econmico
actividades cuyas orientaciones eran con que, en as organizaciones se realizaron
tranas al modelo autontano y que, respecto de la legalidad
vigente, mantenan una actitud crtica o de desconfianza, cuando no de franco rechazo, Muchas veces,
los derechos no se defendan legalmente, sino con gestos de movilizacin o denuncia socio-poltica,
Con todo, esta debilidad histrica no es vlida en la actualidad, toda vez que el mundo de la sociedad
civil organizada o apoyada a travs de estas entidades ha conquistado espacios de legitimidad en un
contexto ms pluralista y ha podido plantearse crtica pero lealmente ante las autoridades del nuevo
rgimen democrtico, demostrado su adhesin al mismo y su inters de contribuir a su profundizacin,"
No obstante las limitacones mencionadas, los elementos referidos a su orientacin hacia fines
pblicos, el grado de conciencia crtica sobre el devenir social y su potencial innovativo y de creatividad
social, unido a factores de credibilidad social, eficiencia y flexibilidad organizativa permitiran afinnar
que las ONGs ejercen, dentro del vasto panorama de la sociedad civil contempornea, un cierto liderazgo
en la conformacin y robustecimiento de la misma, con los consignientes beneficios para la
profundizacin de los regimenes democrticos,
Desde la perspectiva de las acciones de inters pblico, que buscan ligar un conjunto de luchas
sociales con el uso y expansin del sistema jurdico, en buena medida el liderazgo o el protagonismo
que las ONGs buscan o se atribuyen se relaciona estrecha-mente con un desideratum muchas veces
invocado pero poas veces comprendido en el esquema de las democracias contemporneas: la idea y
la aspiracin de la participacin,
Participacin: dimensiones tericas, polticas y jurdicas
El problema de la creciente marginalidad, asociado a los nuevos problemas de integracin social,
equidad y libertades ciudadanas que plantea la modemizacin en las democracias emergentes en
Amrica Latina reqniere,junto con una actitud positiva del sector pblico, visiones e iniciativas creativas
de parte del conjunto de la sociedad civil. Hasta ahora, el debate sobre esta materia ha estado limitado
por el tipo de relaciones sociales consideradas correctas y nonnales dentro de la sociedad de mercado
que vivimos, En efecto, se ha instaurado un Estado ms bien prescindente en lo social, que agota su
preocupacin en polticas foealizadas bacia los sectores ms vulnerables y que entrega la iniciativa del
desarrollo al sector privado, Ello explicara, en buena medida, el individualismo de las soluciones
hasta ahora ofrecidas por el sistema y el decaimiento de los mecanismos tradicionales de representacin
poltica como fonna de canalizacin de los intereses de los grupos sociales,
Desde nuestra perspectiva, la idea de participacin es fundamental en lo que se refiere a la vitalidad
y mejoramiento del rgimen democrtico y al acceso a condiciones rrdnimas de vida digna, no
l1Vrveros, Felipe, El usode acciones deinters pblicopor partedeJos centros deasiSlenca jurdica en Chile, en Gozfez Morales, Felipe (editor), Las acciones
de inters pbfico: Chile, Colombia y Per, Universidad Diego Portales, Santiago, 1997, pp. 474-475.
fWPE VIVEROS
discriminacin, resguardo de los derechos humanos y promocin y cautela del inters pblico, se 'n
lo exponemos en este trabajo, Participar es la fonna de realizar una empresa que atae a varios individ:
s
libres; es una conducta personal y social de una magnitud cualitativamente superior a la de SUfiJar
esfuerzos, La participacin pertenece a la condicin humana, toda vez que <<participar en la vida
social es ejercitar la libertad, La meta de la participacin es la democratizacin de la sociedad, que no
se limita al mbito del poder poltico, sino que es integral y abarca todo el entramado de la vida
colectiva.
33
Entendemos la participacin como un autntico concepto juridico, primero en su vertiente de ser
en s misma un delrcho humano que compete a cada individuo miembro de la comunidad COmo a la
comunidad misma en su conjunto, y que consiste en tomar parte activa en los distintos mbitos de la
vida social, bsicamente a travs de los grupos, organizaciones e instituciones adecuadas, que conduzcan
a un mejor desarrollo de la persona y de la comunidad en generaL Los distintos campos de la
participacin como derecho humano -poltico, econmico, social, cultural- pueden leerse en la
Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948:
Artculo 2t 1: Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su pas, directamente o
por medio de representantes libremente escogidos, (Aspectos polticos}
Artculo 22: Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y
a obtener; mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta de la organizacin
y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales,
indispensables a su digrdad y al libre desarrollo de su personalidad", (Aspectos econmicos),
<<Artculo 27J: Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la
comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso cientfico y en los beneficios que de l
resulten, (Aspectos culturales}
En el ordenamiento jurdio chileno, la participacin tiene un importante asidero constitucional,
toda vez que en las bases de la institucionalidad consagradas en el captulo primero de la Constitucin
Poltica, el Estado reconoce y ampara a los grupos intennedios a travs de los cuales se organiza y
estructura la sociedad, garantizndoles la autonoma para cumplir sus propios fines especficos (artculo
l' inciso 3'), El texto constitucional agrega que es deber del Estado, entre otras cosas, promover la
integracin armnica de todos los sectores de la nacin y asegurar el derecho de las personas a participar
con igualdad de oportunidades en la vida naciona]"," Como se seal anterionnente, estas declaraciones
son principios constitucionales de mxima jerarqua, aunque el citado derecho de las personas a
participar en la vida nacional no es recogido ms adelante entre las garantas a los derechos
fundamentales listadas en el arlculo 19 de la Carta FundamentaL
En segundo lugar, la participacin aparece COmo un elemento configurador de la vida democrtica
3J Vidal, Marciano, ftica CVl1 y sociedad democrtica, Desde de I3!WNer, Bilbao, 1984, pp. 146-149.
JO Artirulo 1ind50 5Conslituan Polftica del Estado de Chle.
de un pueblo y, por ende, exigencia para los individuos, grupos y, especialmente, para el Estado, en
lanl
O
organizacin que estructura polticamente el conjunto de la convivencia social, En tal sentido, el
Eslado debe crear y facilitar las condiciones que penniten que tal derecho sea efectivo, removiendo
ara ello los obstculos que limiten la libertad e igualdad de los sujetos en el acceso regulado a la toma
decisiones Y a la percepcin de los beneficios de la vida en comn, de acuerdo con los principios
del Estado democrtico de derecho,
La participacin poltica es, sin duda, signo y expresin de la vitaldad y autenticidad de un
proceso que se precie de democrtico, en cualquier nivel que sea: en el espacio local, regional, en el
Eslado central, en las relaciones internacionales, Sin embargo, ms all de su uso nonnativo, al invocar
el trntino participacin, suele darse el riesgo de que sea tomado slo como una consigua genrica y
demaggica destinada a concitar adhesin (pues, en el papel, nadie se opone a la participacin), o
como una meta ilusoria que no tiene traduccin concreta en las propuestas y mecanismos de la accin
social- Con razn se ha dicho que la participacin es una <<idea que reina pero no gobierna,3S Por lo
anterior, es conveniente examinar brevemente la idea de participacin desde un punto de vista analtico,
La participacin tiene una dimensin esencialmente colectiva, en tanto yo -mi grupo" tomo parte
en un algo mayor al que me integro: tarea, proyecto, organizacin, comuna, pas, Participar implica
asumir, en la cuota o proporcin que me corresponde, una tarea colectiva, Por eso, participar se conjuga
mejor en un IWSOIYOS que en un yo individual, En tnninos globales, la partcipacin hace a los
individuos miembros de una comunidad poltica mayor: modernamente, el Estado-nacin, pero hoy
da perfectamente aplicable a unidades supraeslatales (tratados de integracin por ejemplo)
y subestatales (v, gr, autonomas municipales y regionales), La idea de participacin est intimamente
ligada a la idea de ciudadana, desde el momenl que exige una actitud dinmica de ejercicio de los
derechos fundamentales de cara a la organizacin del Estado,
La participacin puede ser enfocada desde una doble vertiente: una pasiva y otra activa, Participar en
sentido pasivo es tener una parte en una cosa o tocarle algo de eIJa, es decir; gozar de una proporcin del
producto creado entre varios; en su sentido activo, participar es comprometer la libre actuacin dentro de un
empeo compartido con otros sujetos hOres, concurriendo as a las detenninaciones colectivas,"
En relacin con lo anterior, y mirado desde lo que podramos llamar su reverso, participar
!ambin implica poder, Ms exactamente, poder democrtico: un poder compartido, no exclusivo de
alguien o de algunos y constimido precisamente por la unin de varios, En tnninos precisos, significa
que el producto o beneficios de la actividad social, es equitativamente distribuido entre todos, Y, por
otra parte, que la opinin individual de cada uno es debidamente considerada y ponderada en relacin
a las opiniones de los dems, para efectos de la toma de decisiones, O sea, todos doman parte de los
beneficios que el quehacer colectivo reporta (beneficios econmicos, sociales, culturales, polticos,
;Vease Poro, Hernn, .Partk:padn local: metas, desafios, perspectivas, S-."Iie Documentos de aniiSls W 5, PAS, Santiago, Enero 1993, p. 9.
VI\IaI, M., op. al., p. 146.
'"
18'
fEtlPE VIVeROS
etc.), y todos toman parte en la decisin, direccin o control de dicho quehacer (de la organizaci
comuna, pas u otro mbito en que se produce J. n,
La participacin no es un dato de la vida colectiva, sino un proceso que se recorre deliberada
conscientemente y que no est exento de dificultades y pugnas, pues su efectivo ejercicio est ligado:
la estructura de oportunidades
37
que brinda la sociedad y a las posiciones de influencia" y poder
relatIvos que pueda acumular cada sujeto. Siendo los grados de poder de cada actor designales en la
sociedad, ello afecta tambin los grados de participacin, que sern tambin desiguales. En tal sentido
la igualdad de oportunidades aparece como una precondicin necesaria -aunque quizs'
no sufiCIente- para larealizacin de una participacin real. Desde el punto de vista de la interdependenci;
de los derechos, el grado de participacin es directrunente proporcional a la vigencia de otros derech
os.
As, por ejemplo, la vigencia de la bbertad de expresin y de informacin junto con otros derechos de
carcter econmico y social inciden, precisamente, en la ignaldad de oportunidades y en el acceso a
ciertos bienes sociales (trabajo y segnridad social, educacin, informacin) que se constituyen como
una precondicin para poder participar.
En la perspectiva del ejercicio de acciones de inters pblico, aqullos que histricamente han
tenido un acceso deficiente o nulo a la satisfaccin de sus necesidades y a la expresin de sus intereses
en las distintas estructmas de poder de la sociedad (las distintas ramas del Estado, la burocracia,
fumas armadas, poli ca, Iglesias, medios de comunicacin, grupos econmicos, organizaciones sociales
y profesionales, instituciones educacionales, redes de distribucin de bienes y servicios, etc.), vetn
condicionado su derecho de participacin efectiva, de acuerdo con la correlacin de fuerzas y las
alianzas que logren establecer. Poder y participacin serian, entonces, trminos correlativos que se
implican mutuamente y que se comportan dinmicamente como un proceso deconquista y de mejora
de las oportunidades existentes.
Si, como hemos dicho, podemos entender la participacin como un derecho humano, este derecho
no siempre se da espontneamente. Aunque ciertos autores la califican trunbin como una necesidad
fundamental de los seres hornanos (v. gr. Max-Neef y otros en su desarrollo a escala hornan,,, no
siempre los conglomerados humanos han sentido la necesidad de la participacin, ya sea por
conformismo, retra-miento u otro mecanismo de adaptacin a lo establecido". En este sentido, Marx
y los tericos modemos del socialismo, Lukcs, Marcuse, entre otros, mencionaban a la alienacin
como factor de inmovilismo de las clases oprimidas. Con todo, es posible enfocar toda la historia de la
hornanidad y, tambin la historia nacional, como un lento; trabajoso y no siempre ascendente proceso
de conquista del derecho a participar.
Por qu participar? Es bueno participar? Buena parte de los tericos de la democracia describen,
e ,incluso propugnan una nocin <<participativ,,> de la democracia (v. gr., C. B. McPherson), como
)J No es desarroUar.aqu !os a/(ances y de! infloern:ia. FTI.ma fade, lo asociarnos a la capadood rk generar o contri!mir a
efectos, so:'a!es, una determmada. de mjeWloa en los mecanismos de de<isin colecti'la. Puede desarrollarse a partir de una
.formal de o, <Je:de asesoras o de control yevaluadll. Desde el punto de visra democrtico es fundamental
d!Stingw;formas IJegttm:as de InfflJlc Vase Edgardo, Participacin: Oportunidades, dimensiones y su desarrollo. Documento
de trabajO N 16, Centro de EstudiOS del Desarrollo. Santiago, Julio, 1984. pp. 5-6.
>s Boeninger. E., art cit, pp. 12-14.
11 Vase Merton, Robert K., Teora yestructura sociales, FoncIode Cuttura fconmica, 1972. pp. 148 v ss.
ideal normativo, reconociendo dos dimensiones diferentes pero ntimamente unidas: la democracia
como rgimen poltico y corno forma de vida. Lo problemtico, en trminos prcticos, parece ser
sostener la participacin como eje y fin del rgimen democrtico. En efecto, otro grupo importante de
tares
critican la centralidad de la participacin como ideal de conducta de un gobierno, afirmando

ms bien conceptos elitistas de la democracia. As, desde Schumpeter hasta Sarton, Dahl y Huntmgron,
se pondera crticamente la participacin popular ms all del voto, pues la democracia, en el contexto
de la sociedad de masas, hac insoslayable la eleccin de representantes, de modo que mmoras
intensas, provenientes de las clases dirigentes, normalmente organizadas en partidos, compiten por
ser elegidas para la conduccin del Estado. As, la democracia no sera el utpico gobiemo de los
muchos, sino slo el mecartismo que tienen los muchos para seleccionar y controlar a las elites que
detentan el poder. La participacin, llevada ms all de estos limites pondra en riesgo, segn estos
autores, la estabilidad del mismo rgimen."
Sin embargo, una virtualidad de la participacin est precisamente en el hecho de que, ejercindola
o luchando por ella, los individuos se educan a s mismos y educan a los dems en la prctica de
valores ciudadanos y democrticos, integrndose, adems, a un proceso en que, desde el punto de
vista de su significacin social, cada actor puede pasar de la nada al se1, es decir, de la marginalidad
al derecho a ser tomado en cuenta, a valer en cuanto sujeto de ciudadana y, consecuentemente, a
desarrollarse en el ejercicio de sus derechos y responsabilidades en el mundo de lo pblico.
No toda actuacin en la vida colectiva es participacin, pues sta es una conducta cualificada
dentro de ella. En realidad, participar es actuar consciente e intencionalmente persigniendo objetivos
a travs de medios escogidos, lo que supone la elaboracin de una estrategia racional, organizacin,
recursos y una cierta visin comprensiva de las acciones necesadas y viables para alcanzar tales
objetivos. Como dice Boeninger, la participacin debe entenderse referida a acciones colectivas
caracterizadas por un grado relativamente importante de organizacin y que adquieren sentido a partir
del hecho de que se orientan por una decisin colectiva."
De acuerdo con lo que se ha sealado precedentemente, participar inoplica goce de beneficios,
capacidad de decisin y, tambin, cargas. El real grado de participacin en un proceso social se determina
estableciendo qu aportan los sujetos al desarrollo de tales procesos, cmo intervienen en la direccin,
control y funcionamiento de los mismos y cunto reciben u obtienen de su producto.
A partir de lo anterior, es posible distingnir conductas que constituyen niveles o estratos que
apuntan a procesos de participacin activa, desde manifestaciones ms primarias e incompletas hasta
formas plenas de participacin." As, adquiriry manejar la informacin pertinente es un primer estadio,
pues el conocimiento tcnico-cientifico, los procesos educativos, el acceso y procesamiento de los
flujos de informacin son, hoy da ms que nunca, factor decisivo para el desarrollo de un pueblo en
Cunningham, Flan!:, Necesilamosm5 o menos democracia?, en Opciones, nrrnero eslKia!. (ERe, Sa.ntiago. 1984, pp. 107-121;
Gonzaloy Foxl!?'f. Felipe, Elitismo ypa!fpacin en la teora democratica, en N 9, CPU, s,ePlIe:n-bre, 1976, 1645; Nun, lose,
[a legitimidcd derrrotic.ay los parecidos de fam#iiJ: Notas preliminares, en Alvayay, R. y Rwz, c.. DemocraCia y partiCipaCin, (ERC, Santiago, 1988, p. 117.
11 Boeninger, art cit., p. 5. . . .... . . _
4l Se sigue aqu, libremente, a Flisfisch. Angel. Algunos problemas conceptuales en el ana!i% de la pa!fKlpacron, Do(umenlO de trabaJo, CEPAlJiLPt$,
Santiago, 1980.
fEU?l: VIVEROS
la sociedad globalizada
Un segundo nivel es ejercer el derecho de opin:n y, desde esa base, establecer un dilogo COn las
autondades y los demas actores soclales. Puede manifestarse en acciones de consulta, consejo o as '
Implica una retroalimentacin entre las demandas (imput) y las respuestas
las cuales se construyed proceso comumcatJvo dentro de la sociedad, el que no est exento de conflict
Desde este punto de VISta, el no,dilogo y la imposicin autoritaria es todo lo contrario aparti' OR
. 1 d d'" . Clpar. En
este mve pue e Istmgurrse la capacidad de pmpuesta del actor, consistente con su capacidad de
formular opCIones para la resolUCIn de conflictos, proyectos e iniciativas orientadas a los objetivos
deseados.
Otro nivel es el de la movilizacin. Este aspecto de la participacin se da cuando hay resistencia
de parte de la autondad para acoger las demandas sociales Se da un momento de lucha mas' o
. , menos
prolongado, que puede ser exitoso o no, y que puede conducirse por vas legales o no. Es inevitablemente
confrontaclOnal, puede ser usado como instrumento de presin. Una huelga, un paro, una accin de
reclamo O protesta, una campaa, son actos de movilizacin. Aunque muchas veces la movilizacin se
confunde COn la participacin, obviamente sta no se agota en este momento crtico; la movilizacin
es necesariamente coyuntural, ha de ser un medio posible para lograr los objetivos.
Finalmente, podemos reconocer un ltimo y ms pleno nivel de participacin en la concun'encl
a latoma de decisiones colectivas. Supone quese produzca una decisin final en la que se ha ponderado
debIdamente la opinin particular de todos y cada uno de los participantes. La decisin final puede ser
una decisin negociada o bien, emitida desde la funcin de autoridad (individual o colegiada,
administrativa o judicial), que adquiere legitimidad por el proceso participativo en que se ha gestado
fl' y
por re epr en sus contem os la voluntad de la mayora o el consenso de diferentes participantes,
En relacin con las distintas formas de participacin social, es importante distinguir otras conductas
colectivas que suelen asimilarse engaosamente a la participacin, pero que pueden ser, incluso, un
peligro para que stase exprese en toda su magnitud Flisfisch menciona cuatro casos." La manipuliJcin
es la utilizacin que se hace de la accin y recursos de una comunidad por obra, estimulo y en beneficio
de ciertos intereses que no se explicitan y que a la larga no benefician a esa comunidad Tampoco debe
confundirse la participacin con la accin protagnica de uno o ms lderes desvinculados de sus
bases, que actan cupularmente. En la actitud delegativa de un grupo se da una participacin mediatizada
que puede llegar a ser irrisoria en cuanto a la <<representacin del mismo. Las acciones espontneas
y conformidad o aquiescencia tcita de las masas tampoco expresan una autntica participacin, sin
peqUlclo de que puedan constituir momentos acotados de un proceso por s orismo ms complejo.
Llegados a este punto es necesario ligar el derecho de participar con ciertas formas que de algn
modo la canaIizan. En efecto, en sociedades ordenadas bajo una idea de derecho la participacin est
li Flisfisch, A .. art dI. nota anterior.
ecesariamente disciplinada bajo la forma de instituciones. En la concepcin democrtica liberal tienen
n , eucialas fonnas de participacinpoltica, como el ejercicio del derecho a voto en las elecCIones,
pree':cito, los derechos de peticin, opinin sin censura, reunin y asociacin poltica y otros anlogos
,1 pie .' 1 .' .. 1"
. culan a la ciudadarda en su sentido clsICO. Lo que caractenza a a parilClpaClOn po IUca es
qu,sevm
ecesario referente y objetivo final: el poder poltico .
u de "' 'l(f
A las anteriores se agregan ciertas formas convencionales partIclpacI n socu! ormar e
integrarse a organizaciones sindicale;;, gremiales, comunitarias, consejos econmico,sociales y otras
. as) caracterizadas por la intervencin responsable y deternunante de grupos organIZados en
nstan
C
, . f' f'
decisiones que afectan su vida cotidiana y su entorno ms imnedlato. El orden polUco
uele acordar a estas formas de participacin alguna incidencia en la formaCIn de la voluntad publIca,
s un ue en Chile sta es muy precaria y est opacada por la superposicin de los intereses polticos A
:mo, la integracin institucional de intereses corporativos ampla tambin la participacin social y
,miquece la democracia en la medida que no suplanta la .
El panorama anterior muestra distintas formas de expreslOn de parilClpaClOn, sm que Dlnguna de
,llas condense todo e! proceso participativo. Este consistira en un proceso ininterrumpido de encuentro
entre la institucionalidad y la sociedad civil, en el que los actores de esta ltima intervienen de manera
ermanente en la configuracin y gestin de su propias condiciones de vida. A su vez, el acto de
p .. , 1
participar tiende a legtimar la personalidad social de los actores que mtefVlenen, aSl como os
mecanismos de participacin que se utilizan.
Considerando el esquema anterior, qu sentido tiene hablar de la participacin de la sociedad
civil en acciones de inters pblico? De qu clase de participacin se trata? La experiencia ha
demostrado que las nociones tradicionales del derecho y la prctica habitual de la actividad jurdica
son reacios a un enfoque que comprenda la participacin de la sociedad civil en y por medio del
derecho, esto es, que sus miembros y organizaciones intervengan en la defensa de sus derechos y en la
resolucin de los conflictos joridicos que les ataen. Se suele pensar que stas son funciones exclusivas
de los operadores profesionales, bsicamente jueces, entes administrativos y abogados. A travs de!
mecanismo de la representacin en juicio por abogado habilitado se mediariza la existencia del sujeto,
el que muchas veces desaparece de la escena legal.
Sin embargo, existe una faz dinmica o constructiva del derecho, que suele quedar oculta tras la
fonnalizacin judicial, en la que se desenvuelve e! movimiento y todo el proceso de lucha de los
distintos agentes de la sociedad civil por participar en la determinacin de los asuntos de su inters. Lo
<<jurdico rebasa lo legal positivo y se instala en el debate argumentativo de la tica y de la poltica en
un esfuerzo por constituir siguificados fuertes, reconocibles como pautas operativas para cada
situacin del quehacer y la convivencia social. Esto implica elaborar socialmente el derecho, contribuir
<4 Vte !os artculos incluidos en los volmenes ed"rtados por Schmitler, Philipp" y Lehmbruch. Gerhard, ms. aU del y el mercado,
Alianza, tI.:<ico, 1992. Tambin en San, Menndez, Luis (comp.), Representan de in1.ereses y palmeas publICas: corporalsmo pluralismo?, en Zona
Abierta 67/68, MaQd, 1994.
1:
188
f;;tlPE VIVtROS
a hacer el derecho desde las luchas sociales y culturales y a usarlo como un recurso estratgico para
el logro de las necesidades y aspiraciones de la poblacin.
Los graves problemas de reconocimiento y vigencia de los derechos en el contexto de nuestro
tiempo parecen particularmente propicios a la consideracin de este aspecto dinmico de ludJa y
construccin participativa del derecho, en que los propios actores sociales pueden usar y recrear las
herramientas jurdicas, constituyendo nuevas prcticas y criteros de regulacin que les parezcan ms
justos yequitativos, a partir de su experiencia concreta de intervencin en las formas de resolucin de
conflictos que los afectan.
Por lo anterior, llevar la idea de participacin al campo del derecho implica, en primer tnnino
,
reafirmar la exigencia de un efectivo acceso a la justicia a travs de diversos medios y dispositivos. En
segundo lugar, implica una entrada de la sociedad civil en el campo del inters pblico, entendido este
concepto del modo como se ha descrito en las pginas precedentes de este trabajo, esto es, como una
amplia fauna de intereses colectivos, difusos y pblicos en sentido estricto. A su satisfaccin pueden
concurrir las organizaciones de la sociedad civil sin que esta tarea deba considerarse necesaria y
exclusivamente un monopolio del Estado.
En poca reciente, en Amrica Latina se ha hecho esfuerzos por superar las limitaciones tradicionales
al acceso a la justicia y por acercar el derecho y el sistema de justicia a la ciudadana. As, se han
agilizado los procesos y estn en curso proyectos importantes por reformar la justicia penal y de
familia, as como la creacin de juzgados de paz y de pequeas causas. Se ha establecido entes
admiuistrativos especiales para ciertos reclamos, como los de los consumidores y de la salud ambiental
y, en no pocos pases existe el defensor del pueblo u ombudsman que protege al individuo frente a la
administracin. Adems se ha establecido mecanismos alternativos para la resolucin nd adversarial
de conflictos (conciliacin, mediacin) de modo de diversificar la oferta de proteccin legal; se ha
implementado programas masivos de defensora y asistencia legal gratuita; incluso, en ciertos pases
se ha estimulado una cierta accin jurdica comunitaria o vecinal junto con la promocin de paralegales
o monitores jurdicos populares"
Estas politicas de inspiracin modernizadora muchas veces han desatendido faclres estructurales
de la sociedad en la que se insertan, como por ejemplo, la heterogeneidad de las sociedades
latinoamericanas,las segmentaciones sociales, los componentes, tnico-culturales y otrus generalmente
iguorados por los juristas, que ponen de manifiesto el papel no neutral del derecho estatal como
instrumento de modelacin social. Tanto los rganos judiciales como los centros de asistencia juridica
normalmente han excluido toda otra consideracin que no sea la aplicacin e interpretacin de las
normas legales, sin preguntarse por la idoneidad de los medios escogidos ni trascender hacia los
problemas reales, de tipo econmico y social, que sin duda concurren en las problemticas de la
l; Vase los trabajos comprefIdos en Vandeooueren, FfilllZ y Ovfedo, fmique Acre',o de los pobres a Ii> juSticia, SUR, Santiago, 1995, que analIza
las recielltes polticas pblicas sobre la materia en Argemina, Chile, Per, Venezuela (jorge Correa Sutil y Mara Anglica Jimwezl. Brasil (lBAM) Y e dombia
(Hctor Len Moncayo), Tambien en Correa, JoIge y Jimnez, Maria Anglica, Sistema judki31 y pobreza: Estudio sobre el acceso a la usticia en Argentina,
Chile, Pero y Cuademos de anlisis'uridko tf 35, Universidad Diego Portales, Santiago, 1997.
marginalidad jurdica.
Evidentemente, es necesario matizar las criticas sealadas y buscar nuevas concepciones y mtodos
que superen sus limitaciones. En este sentido, en el contexto actual de nuestrus pases, surge la propuesta
de las acciones de inters pblico desde una doble vertiente: una primera que tiene que ver con las
prcticas jurdicas sostenidas, entre otros, por los defensores de derechos humanos, los abogados
descaJws Y practicantes del llamado derecho alternativo y popular y, ms recientemente, por los
ncleos que se han especializdo en la defensa medioambiental, de los consumidores, de las mujeres
y otros grupos que se identifican con un patrn colectivo de actuacin. Todos ellos han atacado formas
especficas de abuso, marginacin o discriminacin que proliferan en el actual devenir social. La otra
vertiente proviene de la experiencia norteamericana que desde hace algunas dcadas viene desarrollando
una public interest litigatiDn" que aprovecha la capacidad que el sistema de common law" otorga a
la jurisprudencia para constituir el derecho vigente, fenmeno que muchas veces viene precedido por
la accin de diversos movimientos ciudadanos que exigen fiscalizacin de las autordades y la
responsabilidad inherente al manejo de los asuntos pblicos.
Un enfoque de trabajo legal que considera altos grados de participacin de los afectados, una
introduccin en reas menos conocidas para los abogados y jueces y una exposicin sin precedentes a
la opinin pblica, constituyen, sin duda, elementos que tienden a impactar los modos convencionales
del ejercicio profesional del derecho. Las acciones colectivas y concertadas o las acciones emblemticas
y demostrativas que ponen en marcha y apuran" a los rganos pblicos llamados a dar respoesta a
necesidades bsicas o a derechos esenciales de las personas producen, en lo inmediato, el efecto de
conmover a las instituciones y, de modo mediato, se constituyen como mtodos participativos de
posibles cambios sociales y jurdicos.
En el contexto sealado, los tribunales hacen noticia, el lenguaje de los derechos humanos se
hace cotidiano a propsito de las violaciones de nuevo cuo que persisten an en los regnenes
democrticos. El aparato judicial, que experimenta sns propias trans-formaciones, se ve compelido a
tomar decisiones respecto de cuestiones de ntida trascendencia social, a soportar la presin de partes
en pugna que son poderosas en uno u otro sentido y, donde particularmente, la sociedad civil encuentra
un espacio inesperado para reclamar sus derechos en igualdad de condiciones y con relativa
transparencia.
En tal sentido, el poder judicial parece estar hoy llamado a ser un interlocutor principal de las
demandas legales de la comunidad y un espacio ciudadano para resolver sus conflictos. En un esquema
que favorece la democratizacin progresiva de las instituciones, aparece tambin como imperativo
democratizar la vida cotidiana del derecho. Es posible concebir en el mediano plazo un sistema de
justicia capaz de acoger demandas colectivas, acciones de clase, reclamos por derechos econmicos-
Vase Alon, Nan, libertad y usticia para todos: el derecho de inters pbliCO en 1980 y 5ll futuro cmano,A1f1ance for JurJce, Washington Df., 1989.
fHlPE VIVEROS
sociales o la solucin de asuntos que tienden a escapar a la lgica de formalizacin particular de caso ?
S.
La participacin de la sociedad civil en cuestiones de inters pblice puede abrir nuevas posibilidades
para que el sistema de justicia se relacione cen las preocupaciones reales de la gente y les d cierta
satisfaccin que sera razonable esperar.
Como se adelant ms arriba, es posible postular que las acciones en favor de intereses pblicos
cenllevan una propuesta de cambio social usando el derecho cemo herramienta. En efecto, dichas
acciones utilizan vas jurdicas existentes a travs de las cuales se invocan las promesas contenidas en
el mismo derecho positivo cerno ttulo que legitima la exigibilidad de diversas demandas sociales.
Como se ha intentado explicar, en el trasfondo de estas acciones hay una particular forma de enfocar la
participacin social en el derecho, un poner a prneba, en la praxis de su funcionamiento real, la retrica
del estado de derecho, de la invocacin a la justicia y de los derechos de las personas." Esta situacin
parece representar una uportunidad histrica para el sistema jurdice en su relacin cen el sistema
poltice, ceyuntura que, en parte, se explicara por las grandes transformaciones que han experimentado
los modelos de representacin de intereses y las relaciones entre el Estado y la sociedad civil en el
curso de las dcadas recin pasadas.
Transformacin del estado y de la sociedad civil
en Amrica Latina
Las formas histricas que tuvo el Estado en Amrica Latina parecen haber entrado ~ n crisis. El
panorama social y politice se ha visto alterado sustancialmente en las ltimas dcadas. Se han
generalizado los regnenes democrticos e, incluso, han adquirido cierta estabilidad, dejando atrs
una larga poca en que los golpes de estado y los gobiemos de facto eran la regla general. Por su parte,
el rol predominante que asumi el Estado durante la mayor parte del siglo XX en diversos pases y
sistemas poltices ha dejado el paso al predominio del mercado y la empresa prvada en lo econmico,
y a nuevas formas de organizacin sociopoltica y cultural. Las estrategias de modernizacin han
operado una profunda transformacin en las relaciones sociales: por un lado se asiste a procesos de
integracin \rasnacional en el plano externo y, por otro, a una marcada segmentacin y exclusin
social en el plano interno, cemo efecto de una divisin estructural propia de la dinmica capitalista, tal
cerno ha podido observarse en las ltimas dcadas. La misma idea de Estado-nacin se ha visto
profundamente afectada cemo centro de decisiones polticas tanto por los movimientos de integracin
41VlV:fOS, F., Relatora sobre Ja5 acciones de inters pblico en enile, en Gom1ez Morales, E, op. cit., p. 94.
suptanacional cemo por las tendencias hacia la descentralizacin. Paralelamente, en Europa se asiste
simultneamente a cierta crisis del Estado de Bienestar y al celapso de los socialismos reales, mientras
las corrientes neoliberales pugnan por influir decisivamente las polticas de los gobiernos.
En Chile, a diferencia de la mayora de los pases del centinente, se censtituy desde los aos '20
un Estado quejug un rol central en el quehacer econmice y social. Emulando las tendencias imperantes
en el mundo occidental ms desarrollado, pretendi realizar un Estado de Bienestar. ste, en trminos
oenerales, reuna las siguientes caractersticas:
o .
Intervencin estatal en la ecenoma para mantener y garantizar un alto nivel de ocupacin. Lo
anterior implicaba, entre otras cesas, generar una fuerte inversin pblica, centrolar el cemercio exte-
rior con medidas de proteccin de la produccin interna, regnlar los mercados y los precios e, incluso,
proveer por s mismo bienes y servicios al mercado, tomando a su cargo la propiedad y gestin de
empresas que los particulares no estaban en cendiciones de llevar a cabo.
Provisin pblica de una serie de servicios sociales universales, esto es, dirigidos a todos los
grupos de ingresos, de manera de censtituir una red de seguridad social. que inclua educacin, salud,
vivienda, pensiones y subsidios, entre otros.
Responsabilidad estatal en el mantenimiento de un nivel mnimo de vida, entendido ste cemo
un derecho social.
Intervencin en el mundo de las relaciones productivas, a travs de polticas salariales e
intermediacin en cenflictos sindicales.
La versin latinoamericana de este Estado interventor fue el modelo desarrollista, resultado de
diversos factores internos y externOs que cenfluyeron entre las dcadas del '20 al '40. Entre los primeros,
la crisis del modelo primario-exportador o de desarrollo hacia afuera, el ascenso de gobiernos
mesocrtices y populistas, la profesionalizacin y crecimiento de la administracin pblica, la necesidad
de modernizar la economia y generar demanda interna por la va de la industrializacin. En el mbito
intemacional, la depresin de los aos '30 y, despus, la situacin de la post-guerra llevaron al
predominio de las tesis keynesianas sobre el modo de superar la crisis, cen la exigencia de un Estado
estimulador de la demanda interna y del pleno empleo.
Bajo ese modelo de desarrollo, la empresa privada garantizaba su tasa de ganancia cen las medidas
. de proteccin, los subsidios y apoyos especiales de los gobiemos ms que cen su propia capacidad de
competir en los mercados. Al Estado le interesaba el desarrollo hacia adentro, por lo que favoreca
la produccin nacional de manufacturas, lo que, en el papel, centribuira a aumentar las fuentes de
trabajo y, censecuencialmente, la demanda interna.
Desde la perspectiva de la poblacin, el Estado protega tambin a la sociedad, recenociendo a
los individuos ciertos derechos sociales, que implicaban una accin positiva del Estado en el diseo y
191
192
fW?E VlVfROS
ejecucin de polticas pblicas universalistas, de alto costo, financiadas por el presupuesto fiscal, las
que deban permitir el acoeso a servicios bsicos de salud, educacin, previsin social y, adems,
permanentes medidas asistenciales para los ms pobres y marginados.
En tal escenario institucional, caracterizado por un modelo proteccionista de industrializacin por
sustitucin de importaciones y por beneficios sociales financiados por el Estado, ste cumpla uoa
funcin proaetiva y tutelar sobre la economa y la sociedad en su conjunto, produciendo y proveyendo
bienes y servicios, controlando su generacin y distribucin y, en definitiva, dirigiendo su evolucin
con las herramientas de la planificacin.
A partir de la crisis del petrleo a comienzos de los aos '70, este sistema acus su colapso ante la
incapacidad de las polticas de estilo keynesiano para hacer frente a nuevas contradicciones presentadas
por el modelo capitalista de bienestar. El estancamiento con inflacin se hizo crnico y los crecientes
dficits presupuestarios, producto del elevado gasto pblico, provocaron una crisis fiscal rreveISlble.
Con la asuncin de gobiernos neoconservadores en Gran Bretaa y Estados Unidos a partir de
1979, se produjo un vuelco en la situacin econmica internacional. Los portavoces de dichas tendencias
dieron cuenta de la crisis terminal del Estado de Bienestar tal como se conoci enlos paises desarrollados,
tanto en sus aspectos propiamente fiscales y econmicos como en su significado ideolgico.Apoyndose
en el sector privado y en las fuerzas del mercado para alcanzar el crecimiento econmico, repudiaron
la intervencin de! Estado y la economia mista y abandonaron la preocupacin por los niveles de vida
delos pobres y los grapas ms vulnerables. Precisamente, los sectores ms desfavorecidos de la sociedad
fueron quienes tuvieron que soportar el peso del ajuste impulsado por la poltica econmCa
neoconservadora (o neolberal).
Las medidas de liberalizacin de los mercados, desregulacin, privatizacin y disciplnamiento
del gasto pblico que los organismos multilaterales de financiamiento dictaron a los gobiernos
latinoamericanos, en aplicacin delas mismas polticas neo-liberales, han reestructurado drsticamente
desde entonces las relaciones entre Estado y economia y entre Estado y sociedad. A ello hubo que
aadir las medidas especiales de ajuste estructural requeridas a propsito de la crisis general del
endeudamiento externo, frgil base delas nuevas economas, que contrajo las perspectivas decrecimiento
en los aos '80 dando lugar al conocido y magro balance que habla de la dcada perdida.
En los aos '90 se ha dejado atrs la ortodoxia monetarista, pero los Estados democrticos se han
visto sometidos a las grandes tendencias econmicas de liberalizacin e integracin de los mercados
que persisten como un hecho indesmentible, siendo ello signo de un profundo cambio en el sistema
mundial de convivencia y de intercambios en todos los niveles.
Las transformaciones reseadas provocaron un inmenso impacto en Chile, ms an si se considera
el rol histrico fundamental que ha tenido el Estado, no slo en el desarrollo econmico, sino en la
formacin de la conciencia colectiva nacional, en las formas de la sociabilidad y en la cultura, en
general. No cabe duda que Chile ha sido un pas en que el estatismo queda reflejado en las diversas
dimensiones de la vida social, no slo en la economa .. Los poderes del Estado siempre estuvieron
JIamados a mediar y resolver en ltima instancia los conflictos y crisis de los actores, el centralismo
poltico y burocrtico nunca dej de ser la vapuleada llave maestra para la toma de decisiones finales
y la conduccin de la sociedad.
Es posible que uno de los cambios ms trascendentales ocurridos en el Estado chileno -y no
privativo de l- sea su diferenciacin y relativa autonomizacin respecto de la sociedad civil. Esto,
que pudiere parecer demasiado abstracto, debe entenderse en el contexto del devenir histrico. Desde
el siglo XIX en adelante, la tendencia fue generalmente hacia el fortalechniento de! Estado. En e!
campo internacional fue posible encontrar casos diferenciados de este fenmeno pero que, en ltimo
trmino, respondan a la misma tendencia. As, los regmenes socialistas instaurados en la Unin
Sovitica desde 1917 y en Europa Central y del Este desde la segrrnda post-gnerra, los totalitarismos
nazi-fascistas del perodo de entregnerras, el Weifare State de Europa Occidental y Norteamrica y el
mismo Estado desarrollista latinoamericano, no obstante las profundas diferencias que guardan entre
s, son versiones de! predominio estatal sobre la sociedad."
En los cuatro ejemplos anteriores operaba una extensin progresiva del Estado hacia la sociedad
civil, en que e! resultado nO era sino variadas formas -unas tica y polticamente tolerables, otras na-
de invasin e incluso, absorcin de la sociedad civil por lo estatal." En la experiencia internacional de
la ltima dcada, es posible apreciar que la sociedad civil ha empezado a reclamar y, en algunos casos,
a ejercer mayores niveles de autonolla y autogobierno, ya se trate de identidades nacionales, gobiernos
locales y regionales, reacciones y propuestas contra el poder asfixiante de gobiernos totalitarios y
autoritarios.
50
El caso chileno, caracterizado por la complejidad y diversidad de su estructura estatal, tambin ha
sido impactado por movimientos en esta ltima direccin. La articulacin del Estado y sus instituciones
con la sociedad civil que se supone debera servirle de soporte, experimenta puguas y contradiccones
fruto del reordenamiento de la economa y de las tendencias predominantes a nivel global. El rgimen
poltico, llamado a arbitrar el malestar causado por e! abandono por parte del Estado de sus tradicionales
funciones de provisin, rntidad eintegracin, es sometido a una dura prueba, en tanto arreglo legitimador
del poder. En esta coyuntura se conjugan no slo las constricciones econmicas comunes a todos los paises,
sino tambin la pesada herencia autoritaria expresada en un conjunto de enclaves poltico-constitucionales."
No obstante lo anterior, desde la poca ms represiva del autoritarismo y, con el transcurso del
tiempo, se produce un desarrollo progresivo de formas Olganizativas de los sectores pobres y de ntros
grapos amenazados en sus derechos. Surgen, as, organizaciones sociales y populares creadas
4 V. Sunkel, Osvaldo, Auge, crisisY reoovadn del Estado: una pe!Speaiva de largo plazo, en Tag!e, fv1atas, Desafios del Estado en los arios 90, CPU, Sanwgo,
1991, pp. 22-23.
Godoy, Osear, El tema del Estado, en Tagle, M. (ed.), op. cit., p. 54.
!<lv. Godoy, O., art I., p. 55.
51 Entre !os enclaves autoritarios ms determmantes$!> puede mencionar la tWstru:i,lde un nmeroimportante de senadores designados por mecanismos
ajenos a la soberana popular, la composicin y atribuciones del Tribunal Constitucional, un smema electoral llamado binominal mayoritario que
asegura a cierta minora relativa el empate xlitico, la inamovilidad de los comandantes en jefe de las fuerzas armada; que impide su remocin por el
P1esidentl> np loo ,MI,,,,,, r. ______ ". '. ___ u. ".", ." ..' "
fwnVlveROS
espontneamente para resolver colectivamente las necesidades de sus miembros y defender diversos
intereses (grupos de salud, comedores infantiles, grupos de mujeres, comits de vivienda, de derechos
humanos, organizaciones culturales, juveniles y otras). A la prctica de la defensa de los
derechos humanos, la educacin popular y el desarrollo local y de base se unieron otras inscritas en las
problemticas de gnero, de la infancia y la juventud, la salud (temas de drogas, SIDA, entre otros), el
derecho alternativo, la conciencia ecolgica o la ciudadana social, tendientes a generar identidades
colectivas que se planteaban crticamente ante las polticas del Estado y postulaban desde su discurso
y su prctica microsocial paradigmas de desarrollo alteroativos a los oficiales.
Sobre tales basamentos se crearon tambin diversas organizaciones no gubernamentales,
genetulrnente de pequea envergadura, preocupadas de las necesidades, supervivencia y desarrollo de
distintos sectores desprotegidos, marginados o discriroinados. A ello contribuy tambin, durante la
poca dictatorial, la accin social de la Iglesia, que en cumplimiento de su mandato evanglico, promovi
organizaciones y el trabajo de profesionales en servicio de los pobres y perseguidos. Trabajadores,
profesionales y tcnicos de dichas ONGs, antes desplazados por circunstancias polticas y econmicas
restrictivas, canalizaron de este modo vocaciones, conocimientos y energas en la constitucin de
distintos segmentos de la sociedad civil, incluido el de ellos mismos que, de agentes auxiliares de los
grupos populares, con el tiempo han pasado a formar por s mismos un componente permanente y
caracterizado de dicha sociedad civil, confirmando as una tendencia extendida en prcticamente todo
el mundo.
Frente a un Estado que dejaba de responder a los requeriroientos sociales de las mayoras, se
expandan ncleos de promotores y agentes de apoyo orientados hacia los sectores ms desvalidos. El
apoyo que en el pasado reciente se canalizaba principalmente a travs del Estado, los partidos polticos
y los sindicatos, se expande y pasa a compartirse con los profesionales y tcnicos de las ONGs y de
otras instituciones privadas, planteando con ello nuevos problemas y estrategias y modalidades de
solucin a los mismos.
De este modo ha reaparecido en escena una sociedad civil que guarda escasa semejanza COn las
caractersticas del sujeto central de las relaciones sociales predominantes durante la fase capitalista de
los aos '30 a '70, expresadas institucionabuente en el Estado desarrollista o de bienestar. En aquel
entonces, el sujeto -y tambin objeto- de la accin estatal era la clase trabajadora asalariada o dependiente,
ligada al modelo llamado fordista de acumulacin, centrado en la produccin industrial Como se
sabe, este sector de trabajadores ba-disminuido sus efectivos en nmero, a causa de la reestructuracin
productiva que ha tenido lugar en todo el mundo; por otro lado, se ha producido una diferenciacin
creciente del mercado de trabajo. El panorama actual muestra una gran heterogeneidad productiva,
una diversificacin de las categoras ocupacionales y el surgimiento de una amplia franja de empleo
reca
no
, informal y por cuenta propia, coincidente en parte con el grupo de subempleados y
P d -' 52
desemplea os cromcos.
Fruto de estas transformaciones estructurales de las relaciones laborales, se problematiza la
existencia de un actor colectivo nico dotado de percepciones, intereses y demandas comunes. En su
lugar, emergen sujetos plurales y fragmentarios que poseen mltiples identidades: el territorio local de
los vecinos y pobladores; las condiciones especiales de pobreza, como los indigentes, los nios de la
calle, las mujeres jefas de hogar; el campo especifico de actividad de trabajadores, profesionales e
intelectuales; circunstancias de edad, en el caso de los jvenes, nios y ancianos; circunstancias de
gnero, etnia, nacionalidad, condiciones personales u otras.
La proliferacin de estos nuevos sujetos es tambin, en parte, resultado de las lucbas sociales
de esos mismos actores, que reclaman ser proclamados como sujetos especificos de derechos. Las
politicas sociales del anterior Estado de bienestar estuvieron orientadas en favor del sujeto clase
[abajadora, cuyas luchas por los derechos econmicos, sociales y culturales era, en el fondo, lucha
por los derechos de dicha clase. En la actualidad, el espacio de lucha por los derechos humanos de
carcter econmico-social se confunde con las necesidades y demandas de la poblacin en relacin
con los requeriroientos de la reproduccin social bsica."
Lo social, antes disciplinado por la accin homognea de la clase trabajadora ante el capital, no
deja de existir, pero experiroenta una explosin," se encuentra fragmentado y segmentado por una
multiplicidad de intereses diversos, unido por solidaridades acotadas, particulares y localizadas. Ante
esta situacin, el Estado se enfrenta directamente a una masa de individuos y grupos con reclamos
particulares. Deja de ser posible una adecuada intermediacin o arbitraje de los conflictos, la concertacin
social pierde relevancia estratgica para el manejo del desarrollo econmico y el Estado se confiesa
impotente como instrumento de integracin y cohesin social.
La aparicin de una pluralidad de escenarios sociales ocupados por una serie de actores cambiantes,
dotados de intereses especficos, obliga a una redefinicin del lugar y funcin del Estado y de la
socierlad poltica como espacios donde se juegan los intereses de la colectividad como un todo," pues
pareciera que dicho Estado ya no se hace responsable por los asuntos de inters colectivo y que, con
las medidas privatizadoras y de accin subsidiara, la distincin entre lo pblico y lo privado se hace
menos ntida en sus limites y en sus siguillcados.
Esta especie de desasimiento del Estado, de algn modo ha operado una especie de
desvinculacin entre cada una de las esferas clsicas de la matriz socio-poltica apuntada por Garretn
y Espinoza al comienzo de estas pginas: Estado, sistema de representacin (equivalente a la estructura
poltico-partidaria) y sociedad civil (inclusiva, en este esquema, de los actores econmicos y sociales).
Cada una de estas esferas ha tendido a desarrollarse en la medida de sus posibilidades con autonouda
\l Tem fanfani, Emilio, Actores, accin colectiva y :anidp3dn en el campo de las pofJticas publicas, en Urza, R. (edl Cambio social y polticas pblicas, op.
di., pp. 155-171.
$> Arenas, luis (arlos y Sanabria, Mauricio, Las :4ttieas sodales en losafios noventa: nuevos retos para el trbajo de los gru{XiS de derechos humanos, en El
Otro Derecho N" 20, ILSA, Bogot, 1995, pp. 24-25.
Fanfani, E., alt t, pp. 156Y 159.
Sllbid. p. 162.
lB!
!196
HUP; VIVEROS
de las dems. Sin embargo, es posible identificar una alianza estratgica ms estable entre el Estado
la economa ligada a las grandes corporaciones trasnacionales, en que la preocupacin fundamental
la competitividad en el mundo globalizado, todo ello en desmedro o con descuido de las necesidades
de la sociedad civil.
La situacin de la sociedad, en efecto, parece haber quedado entregada a las oportunidades que el
crecimiento econmico pueda brindarle, sin la proteccin y las ayudas que tradicionalmente el Estado
le haba otorgado, generndose as una creciente marginacin de parte importante de la poblacin que
ha experimentado el deterioro de sus condiciones materiales y subjetivas de vida.
Paradjicamente, puede decirse que la incapacidad del modelo econmico neoliberal de combinar
crecimiento econmico con redistribucin social de la riqueza ha sido un factor que ha estimulado eo
nuestro medio el ascenSo de la sociedad civil, que ha comenzado a reclamar a travs de nuevas
expresiones y mecanismos aquellos contenidos populares que haban sido perdidos junto COn el
desmoronamiento de la antigua matriz socio-poltica. Siguiendo a Garretn, para recomponer una
nueva matriz que articuleeficiente y equitativamente a la sociedad, a la econonala y al Estado (incluyendo
la poltica), se requiere dotar de autononala, fortalecer y lograr la complementariedad reciproca entre
cada uno de estos elementos.
Lo anterior se traduce, entre otras cosas, en restituir al Estado su funcin de actor del desarrollo,
en complemento con el sector privado; reconocer al Estado como agente de integracin y redistribucio
social; permitir un mayor dinaruismo y capacidad de accin a la sociedad civil, incluidos los actores
econmicos, sin peIjuicio del deber del Estado de intervenir y corregir los automatismos que llevan a
distorsiones de los mercados y a la reproduccin de inequidades sociales. A su turno, es fundamental
reoonooerinstitucionalmente que existe una diversidad de intereses y aspiraciones sociales quena sbn reductJbles
a oferentes y demandantes de bienes, a conglomerados de clases o a reclamaciones poltico-partidistas"
Ejercicio de la Ciudadana y acciones de inters pblico
De cara a la participacin de la sociedad civil en las acciones de inters pblico, parece indispen-
sable atender, ahora, la dimensin de ciudadartia que es posible desentraar tras la apariencia multifonne
e irreductible de la sociedad civil. Tal como seala Augusto Varas, cualquier apelacin sincera, no
populista a la sociedad civil o al pueblo, la gente o la nacin toda, estar forzada a precisarse en una
convocatoria a la ciudadana. Esto es, a una sociedad civil sujeto de derechos y capacidades de gestin
y fiscalizacin." De acuerdo con plantearuientos convencionales, es posible distinguir una nocin
lO Garretl, M.A y fspjnoza, M., arto cit, pp. 2728.
;7Varas, Augusto, DemlXIatzadnypo{rtkas pblkas, en Vrzla, R. (edl op. dt, p. 175.
fomal de ciudadana, referida a la identificacin del ciudadano como miembro de una sociedad poltica
eogrficamente detenninada, v. gr., el Estado-nacin, y una nocin sustantiva de ciudadana, que
~ e n e q u e ver con sus atnbutos inherentes, esto es, con un conjunto de derechos fundamentales otorgados
o reconocidos por el Estado. Preferentemente, el alcance de las siguientes consideraciones tiene que
ver con este segundo aspecto.
En el contexto de las transformaciones polticas y sociales acaecidas en las ltimas dcadas en
Amrica Latina y el mundo, eS posible identificar diversos mbitos en que se reivindica el discurso de
la ciudadarria:"
En el contexto del multicu/JuralismiJ, esto es, vincular el ejercicio de los derechos ciudadanos al
reconocimiento y aceptacin de las diferencias, las minoras sociales y/o culturales, los sectores
indgenas, el problema de los llamados ciudadanos de segunda clase (mujeres, jvenes pobres,
migrantes extranjeros, trabajadores excluidos de los sistemas de previsin social, etc.) y el tema de la
tolerancia Y el pluralismo.
En el contexto de laprctica poltica reivindicativa, donde el concepto de ciudadana es utilizado
por unos para institucionalizar, tras un marco legal formal de igualdad, una realidad de desigualdad
politica o social; en tanto, otros lo usan como instrumento poltico para instalar demandas apropiadas
para la sustentacin de una democracia sustantiva o radical (por ejemplo, la reivindicacin de la
justicia social y la redistribucin econmica, ciertas preocupaciones feministas, ambientalistas y de
minoras cultarales).
En el contexto de la educacin que, como espacio preferente de la socializacin humana, exigira
una formacin cvica integral, comprensiva de mltiples dimensiones, que incorpora elementos de
identidad, virtudes morales, actitudes legales y de convivencia, deberes polticos y sociales en niveles
locales, regionales, nacionales e internacionales, incluso laborales, domsticos y otros propios de cada
mbito de la interaccin humana.
En el contexto de las estructuras econmicas y sociales en que se ubica el sujeto poltico-
juridico que llamamos ciudadano y en los derechos que en esa esfera le corresponderian. En este
sentido, la literatara ha asociado el problema de la ciudadarria con el perodo continuo de cambio
estructural que han experimentado las democracias occidentales desde la crisis de los Estados de
bienestar en los aos '70 -extensible, por nuestra parte, a las democracias latinoamericanas de fmes de
los '80 y siguientes-o
Tomando en cuenta los contextos posibles sealados precedentemente, es conveuiente recordar
que la tipologa bipartita de derechos humanos, propuesta en el sistema de Naciones Unidas, que
reconoce dos tipos -y generaciones- de derechos: los civiles y polticos (derechos de libertad y de
participacin poltica) y los econmicos, sociales y cultarales (derechos de igualdad), ms all de los
Si Se sigue, a este respecto, la dasmcadn de Zapata Barrero, Ricard, Ciuoodana y Estados de bienestar o De la ingravidez de !o slido en un mundo q.e se
fdesnevAoniza socialy poi'rtkamente. en Sistema N" 130, Madrid, Enero 1996, pp. 76-78. El autor, advierte que su anlisiS alude a contextos acadmicos o
teriros dentro de las democraas occidentales en los que se co!l$idera la nocil de ciudadana como centro argumentativo. Menciona, adems de los
sroaados en el texto, un quinto contexto referdo a la problemtica del a'udadano europti!Odentro de la Unin Europea, integracin que (oo!!eva ClJestiones
f.o !eSuehas relativas a !as identidades nacionales.
mlPE
debates ideolgicos a que dio lugar su establecimiento en el contexto histrico bipolar de la POSt.
guerra, representan una traduccin jundica del arreglo social y poltico identificado con el Estado de
bienestar. Especficamente, puede decirse que los derechos econmicos, sociales y culturales constituyen
los derechos distintivos de dicho modelo de desarrollo politico y econmico, adjudicndosel
es
la
funcin de corregir las estructuras de desigualdad social creadas por el funcionamiento de mercado,
autorregulados. Tales derechos de contenido econmico social (educacin, salud, trabajo, salario mnimo
seguridad social) darian cuenta de una cierta "udadanl soclb que ofrecena proteccin contra
efectos materiales del mercado. Segdn ciertos lo anterior implicana una implcita equivalencia,
cuando no igualdad, entre estos derechos econmicosociales y las polticas pblicas."
Sin embargo, tal vnculo presuntivamente intrnseco serfa cuestionable, toda vez que las polticas
pblicas, en este caso, las orientadas a compensar la accin distorsionadora del mercado, corresponderan
a medidas discrecionales dependientes de la voluntad del Estado en cada uno de los momen!(s del
devenir socio-poltico. Lo anterior, por una parte, estaria reido con la nocin de derecho individUal
como facultad autnoma y como prestacin exigible del Estado en cualquier circunstancia, y por otra,
atentara contra el sentido de respunsabilidad requerido a la ciudadana en el goce y ejercicio de su,
derechos'o
Se discute, adems, sobre todo en el campo conservador, que los mentados derechos sociales no
seran derechos propiamente tales, sino condiciones o requisitos necesarios, para el goce de
los derechos civiles y polticos, mas no derechos exigibles. Como materialmente tales derechos implican
servicios, prestaciones concretas por parte del Estado a individuos o clases de individuos particulares
que necesitan de ellas, se cuestiona tambin su universalidad. Ms an, se cuestiona la desatencin de
una concepcin de la ciudadania basada ms en los derechos que en los deberes o la responsabilidad
frente a su titularidad, o el hecho de que se considere al bienestar, en general, como un derecho inherente
a la persona.
61
,
Consideraciones anlogas podran hacerse con mayor razn ante los llamados derechos "de tercera
generacin, tambin conocidos como derechos de solidaridad en la nomenclatura propuesta por
Ren Cassin. En efecto, en las ltimas dcadas se ha identificado una nueva categora de derechos,
distinta de las hbertades civiles y los derechos polticos y de los derechos de contenido econmico-
social, que se agregara a los anteriores. Se tratara de ciertos derechos colectivos que slo podran
realizarse mediante la conjuncin de los esfuerzos de los distintos sujetos que participan en la vida
social-el Estado, el sector privado y la sociedad civil- y cuyo ejercicio y beneficios recaeran sobre un
colectivo humano, grupo, pueblo o, incluso, la humanidad como un todo.
La acuacin de esta clase de derechos procede de las preocupaciones surgidas en los movimiento,
de liberacin y descolonizacin en el Tercer Mundo a partir de los aos '50, a los que se agregaran
S9- Esta seria la opinin de T. H. Marshal!, de acuerdo con la versin de Zapata Barrero, art. cit., p. 80, quien da cuenta d.oI debate sostenido xx diveSOS autores
cootemporr",os, especialmente dentro del mbito relatr.o a la reladn entre deRChos humanos y Estado de bienestar. Entre ellos J. M. Barba!et.
A.. Giddens, D. Held, R. Plant y M. Roche.
ro Zapata Sarrero, ar!. cit, p. 80.
,! Ibid., pp. 8182.
cuestiones estructurales derivadas de los cambios en los patrones de acumulacin capitalista que hacen
aflorar las necesidades de nuevos grupos marginados o nuevos sujetos vulnerables, anteriormente invisibles,
o temticas propias de nuevas luchas culturales y ecolgicas surgidas en el contexto de una sociedad
post-industrial, en que la dimensin del medio ambiente y las comunicaciones, entre adquieren
ttascendencia e inters no slo para quienes aparecen directamente involucrados, sino para la sociedad
en su conjunto. Valdria especialmente para esta clase de derechos la interpelacin potica deJohn Donne:
,<I'or eso, no quieras saber nunca por quin doblan las campanas; iestn doblando por ti ... !
Entre estos nuevos derechos estaran el derecho a la paz, al libre acceso y circulacin de las
informaciones, al uso de las riquezas naturales y al desarrollo, a vivir en un medio ambiente no
cuntaminado ni degradado, y tambin ciertos derechos peculiares de sectores tradicionalmente
posteIgados o discriminados: mujeres, nios, pueblos indgenas, minoras culturales y otros.
No obstante los problemas tericos y prcticos que plantea esta categorizacin de los derechos
humanos, ella expresa el hecho indesmentible de la proliferacin de los nuevos sujetos de ciudadana
que los reclaman, con o sin fundamento legal positivo, haciendo patente la necesidad de considerarlos
!()da vez quese invoque a lasocierlad civil como dimensin susceptlble de ser potenciada polticamente.
La idea de ciudadana envuelta en los derechos sociales y en los derechos de solidaridad implicarla,
ms que asumir las necesidades e intereses de un otro en particular como propios, asumir las necesidades
e intereses del todo social como propias, donde el que -an- representa y sintetiza el bien social, vale
decir, el Estado, debe otorgar las respuestas adecuadas en actitudes y prestaciones en cada caso par-
ticular de amenaza o vulneracin. Tales respuestas vendran a ser manifestacin concreta de aquella
relacin de interdependencia ineludible que liga a todos los seres humanos. De este modo, la
configuracin de un Estada solidario, expresin de aquella interdependencia, implicara que la
comunidad se hiciera efectivamente responsable de cada uno de sus presentes o futuros, y
de lo que es comn a todos, lo pblico. El comportamiento solidario exigira, terica y prcticamente,
una superacin de la estricta dicotoma moderna entre lo privado y lo pblico y nuevas relaciones
vinculantes -v. gr. papel del derecho entre el mercado, la sociedad civil y el Estado, en que si bien el
primero puede coordinar las relaciones de intercambio, slo el ltimo es capaz de cohesionarlas en
una dimensin superior de la sociabilidad humana 62
Loanterior permite enlazar el tema de los derechos ciudadanos con los movimientos y
organizaciones sociales, expresivos de la sociedad que los enarbolan. Al principio de este trabajo
se distingula los intereses pblicos, reconociendo entre ellos, los intereses difusos, colectivos y los
pblicos en sentido estricto. Sin perjuicio de que lo que define do pblico en cada uno de esos casos
pueda ser una cuestin disputada y que admite gradaciones, es posible avanzar la tesis que la defensa
y proteccin de los derechos fundamentales, consagrados en los ordenamientos internos de los pases
O! v,wros, feflpe, Participacin y 50lkfaridad: caminos de fin de siglo al encuentro de kJs deredlos, en Vra, 8izabeth y otros, N Cor.curso Nacional de Ensayo:
Por una CUltura de respeto a.bs derechos humanos, CDI"pOfaCin Nacional de Reparacin y Rcndliacin, Sanliago, 1996, pp.
'00
'M
FElIPtVlVUOS
como en los sistemas internacionales, constituyen causasde inters pblico. Ms an, categoras IOdavfu
no inc<Jrporadas plenamente en el sistema jurdico o que estndolo insuficientemente -como los derechos
del consumidor o de sectores determinados que pugnan por espacios de integracin, igualdad de
oportunidades, identidad o autonoma, en su caso- dan lugar tambin a conflictos de inters pblico.
En efecto, la lucha de diferentes grupos sociales por ampliar la esfera de proteccin legal de SUs
derechos ha sido una lucha contra la marginacin y la designaldad real experimentada en las relaciones
cotidianas. Por lo tanto, la adquisicin de ciudadana debe entenderse como un proceso de
universalizacin y expansin de la esfera legal de actuacin de tales grupos." En tal sentido, los
movimientos sociales cumpliran una funcin integradora, facilitando, por una parte, la incorporacin
a la ciudadana de nuevas categoras de personas hasta entonces excluidas, y por otra, la creacin de
nuevos derechos como componentes de la ciudadana."
Diversos grupos componentes de la sociedad civil, actuando como sujetos de acciones de inters
pblico, seran, en efecto, sujetos de ciudadania, partcipes y modeladores del orden social, cuyos .
reclamos ante los tribunales de justicia y otras agencias administrativas y, en general, su accin estratgica
de lucha por los derechos, cumplira, muchas veces, una funcin constitutiva del orden social e
institucional al propugnar el reconocimiento de esferas legtimas de accin autnoma hasta entonces
no reconocidas, ya sea porque el sistema las negaba implcita o explcitamente o porque, reconocindolas
en el discurso, se resista en la prctica a cumplir sus promesas. En este sentido, la crtica a los
derechos sociales como producto de la coyuntura histrica de los Estados de bienestar soslaya que
todos los derechos aparecen condicionados histricamente y que, si bien, a estas alturas, muchos de
esos derechos pueden aparecer medianamente consolidados, no fueron necesariamente una concesin
benevolente del Estado, sino el resultado y conquista de luchas sociales en el contexto del sistema
capitalista, dominante en Occidente desde antes del sorgmiento del moderno concepto de derechos
del hombre y del ciudadano.
Ahora bien, es un hecho claramente observable que los movimientos y grupos ciudadanos presentan
rasgos que no son homologables entre s. Referirse a grupos vulnerables como los nios de la calle, las
mujeres trabajadoras, las mujeres maltratadas, los ancianos y discapacitados en general es diferente,
desde el punto de vista de la individualizacin de los miembros del conjunto, da por ejemplo el caso
comunidades indgenas o territorales que experimentan consecuencias estragantes para su medio
ambiente o para sus formas tradicionales de vida a causa de proyectos productivos, urbansticos o de
inversin. Incluso, en este ltimo caso, la perspectiva de dichas comunidades tiene matices importantes
de diferencia con aquella que pudieren sustentar, por ejemplo, grupos ambientalistas o simpatizantes
de dichas formas tradicionales de vida, que no se ven directa e inmediatamente afectados por la
intervencin de las empresas.
)" Zapata Barrero, art cit., p. 89, qten en esta parte y cita al M. Barba!et, en Citizenship: rights, struggle and dass inequalily, Open univef5ily Press, 1988.
$O Ibid., pp. 8990.
... '. ,.
CS.

'-=--
Es posible pensar que en el caso de los grupos vulnerables nombrados en primer lugar estamos
Jiro
le
a intereses de carcter colectivo, esto es, adjudicables a un grupo determinado o determinable
de individuos de la ursma clase u orden. Sin embargo, la extensin, dispersin y sobre todo, inercia de
los individuos que 10 componen, hacen poco probable que los afectados se movilicen hacia conductas
asociativas de defensa de sus derechos, inspiradas en la comn identidad afincada en sus carencias o
necesidades. Ms bien, es posible pensar que organizaciones no gnbema-mentales y otros grupos
interesados, ubicados en otro estrato de la sociedad civil, insten por la defensa de aquellos sectores
ms dbiles. En estos casos, la reclmacin de derechos bajo la invocacin del inters pblico tendr,
por 10 general, la forma de acciones legales individuales interpuestas con un propsito demostrativo o
ejemplar.
En el caso de comunidades localizadas o de grupos determinados que han sido afectados por la
lesin de un inters comn (estudiantes de un establecimiento, internos de una crcel u otro recinto de
internacin, trabajadores de una empresa o sector homogneo de actividad, etc.) tambin nos
encontramos frente a intereses de carcter colectivo propiamente tales. Con todo, en este caso es
posible propiciar la organizacin de los afectados, toda vez que el vnculo natural genera una identidad
colectiva y los afectados, en principio, tienen la capacidad de reaccionar por s mismos, sin perjuicio
de recurrir a la ayuda profesional para las tareas especficas de acopio de conocimientos y de
representacin legal. En estos casos, la reclamacin de derechos invocando el inters pblico tendr,
por 10 general, la forma de una accin de grupo, que ser interpuesta atendida la importancia relativa
que se asigna al caso concreto y a los actores comprometidos dentro de la vida nacional.
Los casos relativos al medio ambiente ya los consumidores plantean novedades y desafos distintos
en la perspectiva del inters pblico. En estos casos, el bien jurdico parece no estar relacionado
directamente con actores individualizados. Los actores pueden constituirse sin necesidad de invocar
un detrimento en sus propias esferas patrimoniales o personales, sino un inters que se difuude en un
nmero indeterminado de individuos, al punto que la cuota>, de inters que afecta a un individuo
determinado puede llegar a ser inaparente o insensible. Por 10 mismo, la literatura se refiere a ellos
como intereses difusos. En ellos, la vulneracin de derechos slo puede apreciarse y dimensionarse
adecuadamente desde una perspectiva macro.
En economa, los intereses difusos afectados se asocian a las extemalidades, esto es, las
consecuencias adversas a los terceros que no son pagadas por quien provoca o realiza determinada
actividad. La contaminacin o degradacin ambiental, la introduccin al mercado de productos
defectuosos o la propaganda engaosa, las defraudaciones producto de especulaciones ilcitas o del
mal uso de informacin privilegiada, las conductas monoplicas y otros delitos econmicos de difcil
percepcin para la opinin pblica pero graves para la economa son ejemplos de tales intereses
mi?!. VIVEROS
difusos. Incluso, las situaciones de privacin o restriccin de la libertad de expresin pueden ser
consideradas como asuntos de inters difuso. En estos casos, la reclamacin de los derechos invocando
el inters pblico debera tener la forma de una accin de carcter pblico, en el sentido que cualquier
ciudadano estaria facultado para interponerla, en atencin a que la naturaleza del atentado impedira
otorgar su titularidad a individuos en particular.
Con frecuencia es posible encontrar organizaciones de la sociedad civil interesadas en llevar a
cabo acciones que sean portadoras de un beneficio pblico. En las legislaciones comparadas el problema
de la legitimacin para actuar judicialmente en este tipo de conflictos se ha resuelto con la existencia
de ciertas acciones populares (cualquiera que conoce el hecho no slo puede denunciarlo a la autoridad,
sino emprender la accin a nombre propio) o de clase (<<class actions en el derecho norteamericano
,
conforme con las cuales existen entidades legalmente habilitadas por cuya intermediacin puede
accederse a la justicia). Otra forma, tal vez ms importante, de accionar respecto de algunos intereses
difusos consiste -cuando la Constitucin y la jurisprudencia lo admiten- en encuadrar y reconducir
estas problemticas a los marcos de las acciones constitucionales de amparo o proteccin de derechos
fundamentales.
Finalmente, los intereses pblicos en sentido estricto, ligados a las funciones irrenunciables del
Estado o al arreglo de las instituciones bsicas para el funcionamiento de la sociedad, por
ejemplo, en conflictos relativos a la corrupcin y la falta de probidad pblica, trfico de drogas,
terrorismo, tortffias, secuestros y delitos violentos que causan alarma en la poblacin, fraudes electorales,
asociaciones illcitas y desacatos de parte de grupos refractarios a la accin estatal (maffias y otros
ncleos intocables de poder privado), parecen ser genuinamente materia de acciones de inters
pblico.
Tratndose de actos delictivos, el sistema penal normalmente contempla los dispositivos adecuados
para su persecucin, siendo el Ministerio Pblico el rgano encargado de la autodefensa social. En
otros casos, vinculados a la actuacin de los funcionarios del Estado, adems de la accin penal cuando
es procedente, cabe pensar en la intervencin de los propios organdsmos de control existentes dentro
de la Administracin, tales como el recurso jerrquico, las investigaciones sumarias o el requerimiento,
en el caso chileno, a la Contralora General de la Repblica. Con todo, cabe preguntarse si los ciudadanos
tienen la facultad de activar por s mismos estas causas, ya sea como vctimas, como organizaciones de
la sociedad civil o, al menos como titulares de un inters difuso.
Unas consideraciones finales sobre inters pblico y ciudadana a propsito de los denominados
derechos de! consumidor. Los temas ligados al consumo, dentro de la modemidad democrtica, se
inscnben en el campo de preocupaciones de la ciudadaniaplural o compleja, que reconoce multiplicidad
de reas de pertenencia y de participacin social y poltica en que los sujetos pueden concurrir. En
articular, en la poca posmoderna que al parecer vivimos, se tiende a concebir a los individuos como
;iudadanos que participan en la vida pblica en cuanto consumidores. En la sociedad de consumo
opera una nueva relacin entre lo pblico y lo privado, segn lo refiere Garca Canclini, al afirmar que
<<vincular e! consumo con la ciudadana requiere ensayar una reubicacin de! mercado en la sociedad,
intentar la reconquista imaginativa de los espacios pblicos, del inters por lo pblico. As, e! consumo
se mostrar como un lugar de valor cogntivo, til para pensar y actuar siguificativa, renovadoramente,
en la vida socal.65
Consecuentemente, extender la ciudadana hacia la dimensin del consumo siguifica desarrollar
una racionalidad integrativa en que comunidades de consumidores se relacionan de manera crtica y
discerniente con los productos e informaciones que circulan en los rnercado& Respecto de las polticas
sociales del Estado, se produce un carnbio anlogo. Se busca que sus destinatarios demuestren su
necesidad, sean activos gestores de la satisfaccin de las misrnas, escojan quin, en el mercado, puede
proveer de mejor manera los servicios requeridos. A travs de mecansmos como el denominado
subsidio a la demanda, se pretende crear en los ciudadanos una cultura de consmnidor o usuario ms
que de beneficiario."
Se debe tener presente que la universalizacin del consumo coulleva la unversalizacin de los
valores en medida semejante a la que ellos viven en la sociedad. Entre los bienes y mensajes puestos
a disposicin de los consumidores en una sociedad democrtica estn, precisamente, los valores de la
cultura democrtica, que se universalizan a travs del consurno. Queda aqu de rnanifiesto e! hecho
que los derechos ciudadanos no slo tienen una dimensin jurdico-politica, sino tambin otras de tipo
comunicacional y socio-cultural."
El carcter ciudadano del consumidor no se da automticamente -el paso de consumidor a
consumista puede ser inadvertido y letal-para su componente crtico-, sino que requiere, entre otras
cosas, una oferta diversificada de bienes y meusajes, transparencia y confiabilidad en la informacin,
capacidad de juicio crtico, capacidad de control de las propuestas del mercado. Pero antes que nada,
requiere constituir a la poblacin en sujeto de consmno, a travs de su participacin en e! producto
social corno en las decisiones donde se organizan dichos consmnos
68
En la prctica, lo anterior debera
materializarse en el aseguramiento de niveles minimos de ingreso y en la posibilidad de constituir
organizaciones ciudadanas con atnbuciones legales para actuar en favor de los intereses generales de
los consmnidores." En el caso chileno y latinoamericano, todas estas virtualidades estn an por ser
verificadas en la prctica social y jurdica.
u Gaia (andini, Nestor, (ol15umido!l?S y ciudadanos: Conflictos multiculturales de la globafzacin, Grijalbo, Mxico, 1995, p. SS.
1& V . .Alenas, L Carlos y Sanabria, M., Las poilticas sociales en 105 aos noventa: nue'iOS retos para el trabajo ck los grupos de derechos hum"nos,
en El Otro Derecho N" 20, ILSA, Bogot, 1995, p. 29.
ay' 5:Jrio, Jorge, GudadiJla y COlJ5Umo, aJeul0 aparecido en 18 de lebrero de 1996, Que sintetiza algunas de las principales ideas expuestas
p:r <;arda Cancflni en op. cit. nota 62.
Candini, op. dI., pp, 52-53.
e En el caso chileno, !a ley If 19.496, de 1997 restringe !as fawttades de accin de las organzaciones ti! consumidores de* dos puntos de vista: remite
III COOS!itlJ'C6n alas i!O!1l1a5 bufOC@!kasde formadll de personas jurdicas sin fines de lucro, de larga extensin en su trmite y, miS importante y grave,
.. ----'_.- 203
fWPEVJVEROS
La participacin de la sociedad civil en los
conflictos jurdicos de inters pblico
Aunque a partir de la ltima dcada del siglo XX el rgimen democrtico se ha generalizado en
Amrica Latina y no se puede desconocer el respaldo popular a dicho sistema, la actitud y el papel
jugado por la ciudadana son diferentes a los de pocas pasadas, pues si tomamos parmetros
convencionales, la apatia y el distanciamiento de la poblacin respecto de la poltica fOrmal ha sido
creciente. Sin embargo, lo anterior, como se ha mostrado en las pginas precedentes, no ha significado
una inactividad absoluta de la poblacin frente a las cuestiones que le interesan. En efecto, puede
advertirse una mayor conciencia y capacidad crtica de la gente respecto de la organizacin y
funcionamiento del sistema social, tal como se ha dado luego de la recuperacin de la
incluyendo tambin aspectos relativos a las metas colectivas ya los valores imperantes.
1ll
La creciente
aunque dificultosa libertad de expresin que ha comenzado a vivirse, dinamizada por la revolucin d;
las telecomunicaciones y la informtica que se introduce en la vida privada y pblica mediatizando>,
las relaciones sociales, la apertura e integracin a los mercados extranjeros, desde los cuales tambin
se importan ideas y bienes culturales, han contribuido a este cambio.
En el contexto de tales cambios, la comunidad tiende a preocuparse de los asuntos que afectan su
vida cotidiana. En el caso de los ms pobres, los problemas de la salud, el empleo, su precariedad e
informalidad, asociada a as estrategias de sobrevivencia y de generacin de ingresos, que han llevado
a Chile a ser actualmente el pas con la segunda peor distribucin del ingreso del continente (slo
superado por Brasil, segnPanoramaSocio.l deAmricaLatina, CEPAL, 1995), pasan a tener prioridad
en las familias. Sin embargo, el deterioro de las condiciones ambientales en distintos entornos especficos
urbanos y rurales, el auge inmobiliario que transforma las ciudades, la proliferacin de la
el narcotrfico en pequea y en gran escala y otros problemas, crean una situacin generalizada de
insegurldad,71 que crnza todos los estratos sociales, constatndose tambin la movilizacin de sectores
medios y acomodados en torno a conflictos de inters pblico y colectivo.
Atendiendo a este fenmeno, varios autores han hablado del despertar de la sociedad civil .. , de la
<<rebelin de los vecinos .. e, incluso, del estallido de lo sociaD,. Los medios de prensa se han hecho eco
de estas manifestaciones captando fuertemente la atencin de la opinin pblica." Esta situacin, que se
repite en varios lugares del continente, es impulsada y llevada a cabo por grupos de ciudadanos que,
desde intereses especficos, se unen para ejercer sus derechos constitucionales ante una medida del poder
pblico o de las grandes empresas que los incomoda o que amenaza y desestabiliza su vida cotidiana.
1\\ Sabatini, Francisco, Conflictos ambientales y desarrollo mentable de Ia$ regiones urbanas, en Eure N" 68, !n:.1tufo de Estudios UrooflO5 {Pontifida
UnWer;idad Catlka de Ollle, Santiago, Abril, 1997, p. 81.
71 Sabatini, F., arl cit., p.Sl.
11 En un reportaje del diario la de Santiago, del 4 de febrero de 1996, titulado La gente se mueve: las protestas de los veOliOS, la periodista
Aiejandra Fabiane registr 29 ados y manfestaciones de vecinos y comunidades que optaron por actuar directamente frente a la falta de reacIl de las
autoridades. En su mayora, se trataba de casos puntuales y !ocarlZados pero que, como se dice en el texto, atraian la atencin de la opinin pblica en medio
de la perplejidad de los dirigentes polticos.
As, por ejemplo, si tomamos la experiencia chilena, los vecinos del Cajn del Maipo y San
Alfonso conmocionaron a la opinin pblica con su oposicin y posterior negociacin en toroo al
proyecto de gasoducto, cuyos eventuales riesgos industriales y ecolgicos generaban profunda
inseguridad en las comunidades. Dentro de la ciudad de Santiago, varios casos expresan situaciones
similares. Por mencionar slo algunos acaecidos entre 1996 y 1997: Los vecinos de Renca frente a la
instalacin de la central termoelctrica, los del barrio Bellavista y Pedro de Valdivia Norte frente al
proyecto vial denominado CosianeraNorte, los de San Miguel frente al proyecto de remodelar la Gran
Avenida, los de La Reina frente a la venta "del Parque Intercomunal, los de Vitacura y Las Condes
oponindose a la edificacin en altura, los de San Carlos deApoquindo opouindose al uso del estadio
para partidos de ftbol de alto riesgo, los de Isla Negra reclamando la preservacin de un rea
paisajstica y cultural, los de San Bernardo exigiendo el cierre de! vertedero de basuras de Lepanto, los
de Calera de Tango para que el nuevo vertedero no se construya en su comuna. En un plano que rebasa
los problemas vinculados al uso del suelo, aparece como ejemplo sintomtico la movilizacin de los
padres para intentar impedir que el alcalde de uoa reemplazara el destino de un edificio que albergaba
a un colegio por el de un nuevo cuartel de polica. En las regiones suceden cosas similares con basurales,
proyectos inmobilia.rios y de infraestructura, agentes contantinantes y depredadores, slo que, dado el
centralismo imperante, expresado esta vez en las informaciones, los conflictos se conocen menos.
Los grupos afectados despliegan lo que podramos llamar una estrategia amplia de defensa de sus
intereses, usando recursos jurdicos y extrajurdicos. Entre los segundos, distintas formas de
manifestacin callejera, la denuncia a travs de los medios de comunicacin, el cabildeo o lobby ms
o menos estructurado. Entre los primeros, solicitudes para que los problemas se resuelvan por la Va
administrativa y, ms caracterizadamente, acciones ante los tribunales de justicia.
Es evidente que el objetivo de estas comunidades es ser escuchados y tomados en cuenta por las
autoridades y por quienes toman decisiones que los afectan profundamente en sus modos de vida. Esta
situacin, ms all de la conciencia politica .. o social de los actores y el sentido de la misma, revela
un anhelo simple por participar y un cierto desprecio, apata odesconiianza respecto de los tradicionales
vehculos de representacin de intereses, que los lleva a preferir canales de accin alternativos, sin
peIjuicio de aceptar oportunas alianzas y ayudas de otros agentes que pudieren contribuir al xito de
sus movimientos.
Es probable que expresiones de la sociedad civil .. corno las reseadas ms arriba sean saludables
para el desarrollo de nuestras democracias, toda vez que expresan los profundos cambios en la matriz
de relacionamiento entre lo poltico, lo social y el Estado en nuestras sociedades, segn se ha mencionado
en pginas anteriores, permitiendo un desarrollo, anteriormente inexistente, de algunos actores sociales
autnomos. Sin embargo, tal fenmeno no debe mover a ilusiones que pretendan que los mltiples
mi?! VIVEROS
fragmentos de la sociedad que hoy da reclaman voz y derechos puedan convertirse en un solo gta
sujeto prometeico que, en la hnea de los metarrelatos revolucionarios del presente siglo, fueran caPaces
de conducir el gran cambio social o ser el Jcus desde donde han de germinar procesos emancipadores
o de nuevo <<Joder social. De hecho, los cambios ya estn ocurriendo, y han tenido al capital trasnacionaj
- y no a gmpos de la base social- como su ms conspicuo dinamizador y protagonista.
La sociedad civil no es equiparable al pueblo, ni en el sentido en que 10 invoc el liberalismo
poltico -y la tradicin cvica de tipo constitucional- ni aqul en que lo invoc el socialismo marxista.
Tampoco es el pblico, abstracto espectador de las cosas que (le) pasan en una sociedad de masas
La sociedad civil de que hablamos es una y muchas, es heterognea, prosaica y contradictoria; para
ciertos discursos incluye las fuerzas del mercado, para otros no, en ciertas circunstancias aparece
defendiendo el status quo, en otras prefigura movimientos democratizadores. Provisoriamente, se trata
de sujetos colectivos ms o menos amplios y representativos que participan en acciones de inters
pblico y tambin de inters propio o mutuo.
Teniendo presente lo anterior, es conveniente revisar, a la luz de la experiencia disponible, cul
podra ser, provisoriamente, la posicin de tales sujetos de cara a su participacin en acciones de
inters pblico como mecanismo de denuncia, litigacin y satisfaccin de necesidades, asociado al
fortalecimiento de la sociedad civil.
En primer lugar, es importante recordar que, cuando en este trabajo se ha hablado de la sociedad
civil como sujeto actor de las acciones de inters pblico, en trminos reales eso significa organizaciones
y grupos determinados o, incluso sectores sociales que pueden tener una autoidentificacin comn,
pero que carecen de organizacin (v. gr., los consumidores) y que actan a travs de mediaciones tales
como las ONOs u otros gmpos de apoyo -que tambin hacen parte de la sociedad civil:
En segundo lugar, es necesario sealar que no siempre detrs de la iniciativa de una accin de
inters pblico se encuentran organizaciones de la sociedad civil, al menos directa e inmediatamente,
por cuanto suele suceder que dichas acciones sean promovidas por individuos a ttulo particular y en
inters propio, o por profesionales, intelectuales o figuras politicas.
En tercer lugar; la naturaleza de los conflictos de inters pblico es disimil y plantea fonnas
diversas de despliegue de la accin y, especialmente, formas diversas de intervencin de quienes son
demandantes y de relacin entre stos y quienes actan profesionalmente como sus abogados.
Teniendo presente lo anterior, es posible ilustrar algunas tensiones y desafos que plantea el
desenvolvimiento de algunos conflictos jurdicos de inters pblico desde la dimensin de la sociedad
civil. Para ello tomaremos como Il1odelo de conflictos a los conflictos ambientales y territoriales."
Los conflictos medioambientales concitan amplio inters en una opinin pblica cada vez ms
sensibilizada; en ellos se juega la suerte de importantes proyectos de inversin, cuyos capitales estn
n Se sigue aqlll, con libertad y adaptado a!a prob1e:mti..ra de las acciones de i n t ~ s pblico.- parte del planteamiento adelantado por Franci)(o Sabatini, en
las fuentes que se citan en el texto.
atentos a desplazarse donde existan condiciones de estabilidad para reproducirse. Pero, en los conflictos
ambientales estn en juego, tambin, cuestiones que son tan importantes como las oportunidades de
crecimiento econmico, tales como la suerte de un ecosistema local, la calidad de vida de las
comunidades y la continuidad de sistemas de vida tradicionales."
En el caso chileno, la proliferacin de conflictos ambientales podrta atribuirse, en buena medida,
a la deficiente institucionalidad y capacidad de gestin de las polticas pblicas sobre la materia. En el
contexto latinoamericano y cm1eno, los conflictos ambientales suelen estar asociados a problemticas
de sectores econmicamente deprimidos y a identidades territoriales especficas. 75 La pobreza comp1ejiza
el problema ambiental, planteando dos niveles de tensin: la distribucin social de los recursos del
medio ambiente y la degradacin o contaminacin propiamente tal del medio ambiente. En el primer
nivel, los conflictos que se suscitan se expresan GOmo conflictos por el acceso y control de la tierra (o
del agua o las minas); en el segundo, los conflictos se plantean como conflictos propiamente ambientales,
en los cuales lo que se impugna es la actividad humana -econmica- que dana el medio ambiente."
Del desempeo de diversos conflictos ambientales, que Francisco Sabatini exhibe con propsitos
de crtica y rediseo de polticas ambientales, nosotros podemos desprender algunos corolarios tiles
para la prctica de acciones de inters pblico:
1) Los conflictos ambientales no son slo ambientales en el sentido de involucrar una dimensin
ecolgica, sino que muchas veces son, en los trminos de Sabatini, socio-ambientales sociales o
territoriales, toda vez que en ellos se confrontan actores sociales con intereses distintos respecto del
acceso a la tierra o a otros recursos.
17
Por 10 tanto, la accin jurdica, que puede tener una palabra
decisiva en el primer aspecto, probablemente deba ceder ante consideraciones polticas, econmicas y
sociales a las que el derecho no puede dar una respuesta adjudicativa.
Bajo la apariencia de un conflicto ambiental suele esconderse un conflicto territorial o socio-
ambiental. Muchas veces, los profesionales juridicos hacen esfuerzos importantes por encuadrar los
hechos como violaciones a los derechos vinculados al medio ambiente, sin embargo, los problemas de
fondo suelen tener que ver con transformaciones globales del hbitat humano o con el trastorno cul-
tural que snfren ciertas comunidades frente a la fuerza arrolladora de ",<>entes econmicos para quienes
la solucin es pagar un precio de mercado.
2) En los conflictos ambientales pueden coexistir distintas sociedades civiles actuantes: las
comunidades locales afectadas directamente, que velan por su inters colectivo propiamente tal; las
ONOs y grupos ecologistas, que pueden adherir a las anteriores, pero que levantan un discurso y una
denuncia ms gioba1, relacionada con su modo de concebir la problemtica ambiental. Incluso entre
11 Sabatini, Francisco, Conflictos ambientales en Amf.ca Latina: dfs/fib:xin de exteJna!ide;o de5nidn ~ ckrechos depropiedad?, en Estudios Sociales
tr92, CPU, Santiago, trimestre 2. 1997, p. 175.
11 Sabatini, F., art. dt en nota anterior, pp. 180-181.
l>lbid., pp. 183-184.
l1Sabatini, Francisco, Conflictos ambientales locales y profunlZacin defllOCltica, Documento de trabajo N" 46, (lPMA, Santiago, Abri!. 1996, pp. 9-19.
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estos ltimos actores puede haber diferencias en los criterios de solucin del conflicto, derivadas de
aproximaciones ideolgicas distintas,
3) La comunidad local, al igual que otras expresiones de la sociedad civil latinoamericana, aparece
tensionada por factores que la estimulan a actuar y otros que la llevan a la pasividad, Aunque cada vez
ms es posible encontrar experiencias de movilizacin autnoma, siempre existe el riesgo de la
martipulacin, el clientelismo poltico o el patemalismo, El Estado puede abandonar su rol regulador
y arbitrador e intervenir de un modo distorsionador en el conflicto, El poder econmico, a su tumo
,
puede comprar y acallar las voluntades disidentes, Todo esto plantea desafos de difcil resolucin en
el momento de iniciar acciones de inters pblico (qnin ser el actor -en sentido procesal-, demandar
o no demandar, esperar la mejor ocasin, contra quin dirigir la accin, etc,) o, despus, generar cierta
desorientacin o dispersin de las voluntades,
4) La comunidad local puede no ser homognea, puede haber grupos internos diferenciados denuo
de eUa que sustentan intereses contrapuestos, Si el conflicto se desenvuelve bajo liderazgos autoritarios
o desvinculados de las inquietudes de las bases, el inters pblico corre el riesgo de desvirtuarse, De
otro modo, la participacin de distintos miembros de la comunidad en la deliberacin y direccin de
las estrategias juridicas puede ser una oportunidad para la legitimacin democrtica de la accin que
se emprenda,
5) El actor sociedad civil puede ser dbil, estar diluido, Aunque tal caracteristica es propia de los
intereses llamados precisamente difusos, la frustracin o la desmotivacin frente a slS necesidades
y derechos, puede llevar a la <<impostura>, del sujeto, esto es, que otros actores ms iluminados se
arroguen la representacin del actor invocando su nombre, Muchas veces, la intencin puede ser
autntica, pero el voluntarismo puede Uevar a aventuras de inters pblico que se abandonan en el
camino o que tienen propsitos, destinos o efectos distintos a los previstos en su planificacin, Peor
an, los <<representantes pueden instrumentalizar a la comunidad en beneficio de intereses propios,
Sin embargo, y al margen de estos riesgos, en otros casos, la accin judicial puede ser un factor que
contribuya a equiparar las fuerzas de un sujeto dbil frente a un adversario que trata de utilizar el poder
que tiene de hecho,
6) El conocimiento sobre las materias de inters pblico suele ser de alta complejidad, Los elementos
tcnicos son fundamentales en las cuestiones merlioambientales e inmobiliarias, Con frecuencia, la
comunidad puede estar en desventaja frente al manejo de infonnacin especializada y a la posibilidad
de contar con profesionales y tcnicos competentes que apoyen su gestin, La accin de inters pblico
asistida por profesionales y otras redes de apoyo es condicin de viabilidad y probable xito, De otra
parte, el problema de dficit de conocimiento suscita el requerimiento de capacitacin, elemento que
puede estimarse como parte de una estrategia ms integral de accin, En el caso de actores dbiles, la
capacitacin no es slo apropiacin cognoscitiva, sino socializacin, toma de conciencia, empowennent,
7) En casos ligados a los' territorios locales, los derechos de propiedad y el medio ambiente, el
dficit en la gestin de polticas pblicas contribuye a generar los conflictos, surgiendo entonces la
alternativa judicial para los que se sienten perjudicados, La solucin judicial plantea ambivalencias,
En lo positivo, es la va sagrada que el Estado de derecho franquea a los ciudadanos para que stos
invoquen proteccin y satisfaccin de sus derechos lesionados o amenazados, Por otra parte, zanja
con su autoridad conflictos de dificil manejo que de otro modo podran perpetuarse, Adems, pennite
a la judicatura aggiornarse respecto del conocimiento de problemticas acuciantes de la sociedad
moderna y, eventuahnente, la experiencia de un litigio ejemplar es aliciente para que las autoridades
impulsen soluciones por la va legislativa,
Con todo, puede haber factores crticos en la interposicin de acciones de inters pblico, Por de
pronto, como se dijo ms arriba, ellas suplen la incapacidad de laAdministracin y de las instituciones
y mecanismos llamados a elaborar y conducir las polticas pblicas y no es seguro que la solucin
judicial sea ms adecuada y eficiente que una hipottica solucin administrativa bien gestionada,
especialmente si se toma en cuenta el fonnalismo que predomina en el debate judicial y su falta de
especializacin en cuestiones de por s complejas, Por otra parte, los litigios sobre cuestiones
medioambientales suelen no ser expeditos -aunque se acuda a acciones de proteccin o amparo
constitucional-, mantenindose de hecho el conflicto durante tiempos prolongados,
En el caso medioambiental, por ejemplo, la jurisprudencia de la mayora de los pases
latinoamericanos se ha ido formando a partir de una simple sumatoria de decisiones judiciales, en
absoluto congruentes con una sola linea definida, Aparentemente, cada accin de inters pblico en
esta materia tendra <<su propio mrito, en el sentido de abogar tcnica y jurdicamente por la proteccin
de los derechos ligados al medio ambiente en cada caso concreto, Al final, se corre el riesgo de
conformar una especie de mosaico jurisprudencial con mltiples y disimiles fallos que poco dicen del
significado jurdico Y poltico de la proteccin ambiental,
8) La invocacin judicial del inters pblico requiere un <<pretexto que pemrita procesar el conflicto
ante los tribunales, Ese pretexto es el cliente, que desde un punto de vista tico-poltico, constituye un
fin en s mismo: una comunidad concreta integrada por familias y personas concretas, En tnninos
prcticos, puede llegar a haber tensin y hasta contradiccin entre el agente del inters pblico (una
ONG, un centro acadmico, un grupo de parlamentarios y ciudadanos de pro) y el sujeto particular
que, teniendo un inters propio legalmente protegido, ha podido encarnar trunbin un inters pblico.
Esto se manifiesta crticamente cuando surge la opcin de una salida negociada al conflicto. La accin
puede frustrarse en tanto encaminada a obtener uo fallo ejemplar, pero por otra parte, puede introduciIse
la posibilidad del pragmatismo y del compromiso, 10 cual puede ser benigno desde el punto de vista
sociaL No se debe descartar que las negociaciones y sus resultados exitosos sean tambin "ejemplares
y acten como precedentes para conductas posterores.
9) En relacin con 10 anterior, la tensin entre soluciones cooperativas y negociadas y soluciones
competitivas e impuestas est siempre presente en los conflictos jurdicos de inters pblico, sin que
pueda afirmarse a priori la conveniencia de unas sobre otras. La negociacin puede transitar por
consideraciones de carcter privado, en cambio el litigio de inters pblico precisamente hace ''Pblico
el conflicto, inaugnrando un debate ciudadano sobre las posiciones, intereses y opciooes de solucin.
El objeto del conflicto puede estar relacionado con valores que las partes consideran intransigibles y,
en tal caso, 10 aconsejable ser avanzar hasta una resolucin judicial.
Adems, puede haber consensos enganosos, que se imponen desde fuera a una comunidad
iurnovilizada. La parte poderosa puede conducir una oegociacin informal que ofrece beneficios
dudosos, ejerce presin y procura la cooptacin, apoyndose en la prensa e, incluso, en las autoridades
polticas. En este caso, la accin judicial de inters pblico puede, en principio, dar garanta de
imparcialidad.
10) Siguiendo la lnea anterior, las acciones de inters pblico ponen nfasis en la litigiosidad,
esto es, propugnan tipos de resolucin adversarial de los conflictos. En esta materia puede estar
involucrado un tema de fondo de nuestro modo de ser cultural. Los pases de Amrica Latina se han
caracterizado por el nfasis en la competencia poltica ms que por su capacidad de generar consensos
duraderos. La inestabilidad poltica y las soluciones populistas y autoritarias acreditan este sesgo
histrico. La falta de capacidad de acuerdos redunda en el recurso al poder. La raz de este rasgo
politico parece residir en patrones culturales de corte verticalista y centralista que hacen que los conflictos,
en general, no sean aceptados como algo normal en las relaciones dificultando su manejo o
gestin, en aras de su hipottica y absoluta "desaparicin."
11) Las acciones de inters pblico conllevan una '<juridizacin y '<judicializacin de los
conflictos, curiosamente en sentido contrario a cierta tendencia de las modernizaciones de la justicia
10 Sabatini, E, Conflictos ambienta/e$locales y profundizacin.. ", arto cit., p. 26.
actUalmente en curSO en vados pases de Amrica Latina. Las nociones de participacin y ciudadana
expuestas en este trabajo apuntan, sn embargo, a una comprensin distinta de la actividad de los
uecos, que los integra en mejor medida a las problemticas pblicas de la sociedad en su conjunto y,
los hace apropiarse de una prctica constitucional ms slida y eficaz, nuclearmente
,qneulada a un ejercicio hermenutico y garantista de los derechos fundamentales.
12) Un posible sesgo de ls acciones de nters pblico llevadas a cabo con asistencia profesional
esla sustitucin del protagonismo del actor social por la de los abogados o la de los personajes pblicos
que eventualmente coadyuvan a ella. En estos casos, es necesario recordar que el nters pblico no es
patrimonio exclusivo de determinados sujetos, pero que, en todo caso, es importante clarificar quines
son los actores reales del conflicto y quienes sus colaboradores tcnicos o "solidadstas. Respecto de
ambos existen campos diferenciados de competencia preferente. Pero no debe entenderse que los
abogados cumplen una funcin meramente tcnico-profesional, pues uno de los aportes de las acciones
de inters pblico al cambio en las concepciones del ejercicio profesional de derecho es, precisamente,
el compromiso socio-poltico de sus practicantes.
13) Es necesario ponderar que las opciones de solucin de los conflictos de inters pblico pueden
ser externas o internas en relacin con la comunidad afectada. Son externas cuando la propuesta
o decisin viene de fuera de la comunidad. Elinor Ostrom menciona dos tipos de ofertas "externas de
gestin: el centralsmo estatal y las soluciones de mercado." La primera se basa en el conocimiento
fundado y sistemtico y se despliega a travs de la planificacin estatal; la segunda se basa en los
mecanSmos que permiten definir derechos de propiedad privada y de intemalizar las extemalidades
en sus causantes. Ambas tienen en comn su distancia de los problemas complejos y especficos del
medio ambiente de cualqnier lugar y el desestimar el aporte de las propuestas "internas, esto es, de la
comunidad, al diseno de soluciones adecuadas.'"
14) Finalmente, se debe reconocer el impulso transformador de las acciones de inters pblico y
su potencialidad de contnbuir a expandir y desarrollar el sistema jurdico. Sin embargo, no toda accin
de esta clase garantiza que sus resultados apunten a un cambio social en un sentido democrarizador
(vase, por ejemplo, las luchas en uno y otro sentido libradas a propsito de la censura de filmes y
otras relacionadas COn la <oralizacin de las costumbres). Los conflictos ambientales, por ejemplo,
tienen componentes propiamente ambientales y componentes sociales y culturales que
se enfatizan cuando el actor es una comunidad popular. La pobreza es un elemento cuya superacin
puede fcilmente identificarse con el inters pblico y, en tal sentido, acentuar el carcter poltico-
);strom, E., Gowming the commons: !he of inSliMions for colleive action, Cambridge Unversity Press, 1990, Otado por Sabatini, F. en
(OIlf!idOS ambiento/es locales y profuoorzaoon..., .art. cit., p. 27.
ilSabaJjni, E, art. l. en nota 77, p. 27
'"
.,,,
distributivo de las acciones. En cambio, los conflictos que afectan a sectores acomodados tienen la
limitacin de ser movimientos de ciudadanos-propietarios que suelen defender el statos qua."
En Sltesis, de cara a las acciones de inters pblico, es posible concluir que la participacin de la '.
sociedad civil y de sus organizaciones representa un factor estratgico de cambio social y cambio. c.
jurdico. Los conflictos en que est envuelto el inters pblico constituyen una oportunidad par ,,{"
debate serio sobre la vigencia de los derechos fundamentales en un determinado sistema jurdico. La .'
lucha por su reconocinento, ocupando para ello la arena judicial, permite potenciar a individuos y ..
commtidades hacia un ejercicio integral de la ciudadartia, en que se articulan nuevos y viejos derechos
y responsabilidades polticos y sociales. Probablemente puede percibirse en todo esto un moderado
neoconstructivismo jurdico que intruduce aire fresco a los procesos de democratizacin a partir de
irticiativas que buscan la congruencia perdida entre el derecho y la sociedad.
, !bid., pp. 21 Y 28.
poder judicial, inters pblico y derechos
fundamentales en el Per
Gorki Gonzales
GQrki Gonzales es Profesor en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y Coordinador del
Programa de Acciones de Inters Pblico en ese pas.
'"
GORK! GONIAlES
Precisiones metodolgicas
El presente trabajo es el resultado de una investigacin llevada a cabo entre agosto y diciembre de
1997, en el marco de un proyecto latinoamericano sobre las denominadas acciones de inters pblico
cuya coordinacin est a cargo de la Universidad Diego Portales de Chile, siendo la FaCUltad d;
Derecho de la PUCP, copartcipe del mismo.
La investigacin estudia la relacin existente entre la funcin jurisdiccional, orientada a la proteccin
de los derechos fundamentales en el Per, y la influencia que en dicha actividad se ejerce desde la
poltica. El contexto que sirve de base al desarrollo de la investigacin est determinado por el actual
proceso de reforma del Poder Judicial. La dimensin del problema estudiado, en tal sentido, parte de la
formulacin de las siguientes preguntas: de qu manera se percibe la presencia reforma judicial en
curso, a travs del comportamiento de la judicatura en la resolucin y emisin de fallos?; qu
importancia y eficacia tienen la labor de la judicatura en la proteccin y tutela de los derechos
fundamentales?
El texto est desarrollado en tres captulos. En el primero se estudia la relacin entre el proceso de
reforma judicial y el inters pblico comO componente esencial de su justificacin. Aqu se intenta
reconstmir el antecedente histrico inmediato a la reforma; de esta manera, episodios marcados por
acontecimientos como el golpe de Estado deIS de abril son el eje que da origen y discurren a lo largo
del trabajo. Precisamente de esta primera incursin se obtiene una imagen que da cuenta del estado de
cosas: las caractersticas y expectativas de la reforma judicial junto al anlisis de temas claves COmo
jurisdiccin, independencia judicial y la influencia de sta ltima en la esfera d ~ los derechos
fundamentales son materia de un primer esfuerzo de anlisis.
En el segundo captulo la mira est puesta en ubicar el lugar de los derechos fundamentales en la
esfera del inters pblico. Se asume que la posicin poltica del Poder Judicial alberga en fonna
privilegiada la funcin de proteccin y defensa de los derechos fundamentales. En esa direccin, se
busca describir la importancia de la independencia y la legitimidad de la funcin jmisdiccional como
componentes que hacen posible la proteccin y tutela de los derechos fundamentales en el Estado de Derecho.
Este desarrollo permite construir un ncleo conceptual til para el estudio de la dinmica de
tensin que plantea el poder poltico y su relacin con la funcin jurisdiccional en el Per, en partcular
en el mbito de la proteccin de los derechos fundamentales.
En el tercer captulo, el estudio propone el estado de cosas que definen la situacin de lo
jurisdiccional en el Per, y que tiene en el proceso de reforma un marco que ensombrece su actividad
por la intromisin poltica en la funcin de juzgar. Esta es la base operativa sobre la cual se entiende el
comportamiento de la judicatura frente al proceso de hbeas corpus durante el periodo comprendido
entre julio de 1996 y diciembre de 1997. La informacin con la que se trabaja en esta parte tiene como
marco de referencia el total de resOluciones publicadas en la separata especial de jurisprudencia del
Diario Oficial El Peruano durante dicho periodo. En este captulo se busca obtener como primer
indicador la eficacia protectiva del hbas corpus, pues ello guarda estrecha relacin con el papel
asumido por la funcin jurisdiccional frente a la proteccin de las libertades en el Per. Y como
segundo aspecto de esta parte, se deriva un anlisis respecto de las lneas interpretativas de las
resoluciones y el valor otorgado a los derechos fundamentales en dicho contexto normativo.
Cabe precisar el papel que en trminos temticos y metodolgicos ocupa el anlisis del actual
proceso de reforma del Poder Judicial. En efecto, se trata de un aspecto que cruza la mayor parte del
trabajo, pues forma parte sustancial del problema de la jurisdiccin de hoy en el Per.
En funcin de todo lo dicho, el ltimo apartado de ste captulo est dedicado al anlisis de un
caso judicial sumamente importante para el texto aqu propuesto. A travs de l se describe y analiza
el comportanriento de la judicatura, en busca de identificar los espacios a travs de los cuales se filtra
el poder poltico. Pero a la vez, de los argumentos recogidos, se obtiene la informacin necesaria para
medir la intensidad argumentativa que privilegia los principios constitucionales en el ejercicio de la
funcin jurisdiccional, o bien, que atribuye un valor efectivo a la influencia del poder poltico en las
decisiones.
Debo mi agradecimiento a Csar Landa Arroyo. Sus comentarios a propsito del Seminario de
Investigacin en mi curso doctoral en la PUCP durante el primer semeste de 1997 -al cual se deben,
en gran parte, algunas de las lneas directrices de este texto- y su enriquecedora perspectiva respecto
de la temtica estudiada han contribuido, sin duda alguna, al arribo final de este trabajo. Mi
reconocinriento, asinrismo, a Isabel Chiri Gutirrez, estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, cuya excepcional e invalorable colaboracin hizo posible llevar adelante
esta investigacin.
GORKI GONZAlES
Reforma del poder Judicial e independencia jurisdicciOnal;
Contexto y pretexto del problema
La hiptesis de trabajo de la cual se parte considera que el problema de la independencia del
Poder Judicial en el caso peruano es un aspecto clave para entender la ausencia de una actitud definida
de la judicatura frente a la proteccin y tutela de los derechos fundamentales. En las actuales
circunstancias, este tema se ha visto mediado por un proceso de refonma judicial que, en la prctica, ha
puesto en evidencia los espacios de debilidad institucional y falta de independencia de la funcin
jurisdiccional, contribuyendo en cierta medida a ampliarlos.
Eo efecto, contrariamente a la importancia que en la sociedad actual debera tener la preocupacin
por intensificar la proteccin de los derechos fundamentales', ms bien del contexto anunciado para el
caso peruano, se desprende un esquema poltico en el cual los derechos fundamentales no tendaan en
el Poder Judicial un soporte institucional que valore la importancia de su proteccin. Este es el hiln
conductor que orienta el desarrollo de las siguientes lneas:
LA REFORMA JUDICIAL y EL INTERS PBLICO COMO CONTEXTO
Un primer aspecto a considerar es el actual estado de cosas en el mbito del Poder Judicial. Sobre
el particular, es de advertir que los mecanismos de tutela y proteccin de los derechos fundamentales
se ubican en un contexto de crisis en el papel representado y asiguado al Poder Judicial'.
Se trata de un estado de cosas no ajeno a la tradicin de interferencia del poder poltico en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional en el Per" Un espacio cuya historia, a 10 largo de la Repblica,
est siguada por la frrea presencia del Ejecutivo en el nombramiento de jueces, las leyes de corte de
jnicios y la escasa asiguacin de recursos que mantuvo un esquema eficaz de dependencia de los
magistrados respecto al poder poltico.
Esta particular configuracin institucional hace posible un tipo de organizacin social, en el cual
el ejercicio de las libertades personales no est debidamente garantizado por la debilidad institucional
e inestabilidad de los mecanismos pblicos de control y tutela de los derechos ciudadanos. Y es entonces
cuando se pone en relieve la necesidad de refonmar o abolir, de ser el caso, el sistema de justicia
vigente, porque lo que est en cuestin es precisamente la base misma del sistema social'. Se trata de
un asunto que involucra o atae a todos los miembros de la comunidad, y en esa medida constituye un
problema de inters pblico.
'B08810, Norberto, "Sobre el fundamento de los derechos del hombre", En: El prob!err,a de la guena y as vias de la paz, Barcelcna: GeJSa, 1982, ps. 117
128. En efecto, "el problema undamenta\ de.los derechos del hombre no (onsiste tanto en justiticarlos cuanto en protegerlos: el problema filosfico debe
dejar paso al problema potitico o juridko-politiCO".
Hemos desarrollado con mayor amplitud esta perspectiva en Las Acciones de Inters Pblico. Argentina, Chile, Colombiay Peni. Santiago: Escuela de Derecho
de la Universidad Diego Porta!es, Felipe Gonzlez Morales, Ealtor, abril de 1997, pp. 170..171. (Serie Publicadones Especa!es N" 7),
GARCIA BHAUNOE, Domingo, PlANAS, Pedro. La Cons/1tudn Editores, 1993, [l 5Q
Establezcamos brevemente el sentido de esta afInmacin empezando por el siguificado atribuido
a la nocin "inters". Con ella, en efecto,' se alude a una idea pre-jurdica que tiene, sin embargo,
importantes consecuencias en el mbito del derecho'. Se trata de una expresin que desigua el
sentimiento subjetivo que se tiene sobre determinadas condiciones de vida. Es decir, la dependencia
de alguien respecto de alguna persona o de alguna cosa que le produce bienestar como tal y que desea
adquirir, conservar, acrecentar o mantener para su propia esfera de valores'. Hablamos, entonces de un
"bien" hacia el cual se dirige la aspiracin del sujeto, de manera tal que el 'inters" se refiere
precisamente a la conexin entre ei sujeto y el bien. Es de asumir, por ello, que los intereses son
sumamente diversos y variables, dependiendo tanto de las circunstancias histricas, as como de las
personas y de las comunidades sociales.
En esa direccin el inters resulta juridicamente relevante cuando es acogido por el derecho,
luego de haber transitado por un proceso poltico que detenminar su incorporacin al ordenamiento
judico. De este modo, los intereses en su pluralidad son objeto de un proceso de calificacin que
implica su reconocimiento, discriminacin y otorgamiento de proteccin en funcin de prioridades y
prevalencias de unos intereses en desmedro de otros. Se establece as una esfera de libertad para el
titular del inters, un espacio privilegiado de proteccin del individuo'. Elinters juridicamente protegido
surge, entonces, de la relacin planteada entre la nonma jurdica con el individuo que realiza la valoracin
acerca de la utilidad de un detenminado bien. Constituye de hecho la satisfaccin particular de esa
necesidad reconocida con carcter general por el ordenamiento'.
Ahora bien, 10 que convierte en pblico al inters es el mbito que 10 confonma. En principio, en
trminos procedimentales, con "lo pblico" nos referimos a ciudadanos actuando sobre la base de
intereses comunes, a travs del intercambio de opiniones, de ponerse de acuerdo, de lograr consensos
mediante el discurso y la persuasin, penmitiendo la accin colectiva concertada.
En cuanto se refiere al contenido sustantivo de los asuntos que pueden ser de inters comn, hay
que precisar 10 siguiente: No obstante el carcter ambiguo al que se presta el concepto, es posible
admitir que con este inters se alude a aqul que trasciende del espacio en el que se ubica cualquier
relacin juridica intersubjetiva, es decir, desborda el limite de 10 subjetivo impuesto por el inters
individual del Derecho Civil'. Se trata por tanto de un mbito al que concurren una pluralidad de
intereses que no siempre son fcilmente identificables. Su carcter pemtite albergar una red heterognea
de intereses supra-individuales.
En esa direccin, el inters pblico puede ser entendido como un atributo de la comunidad poltica
expresado en la existencia de un conjunto de acuerdos reconocidos como bsicos porque se refieren a
la satisfaccin de necesidades especficas de la misma comunidad. Son intereses que no se identifican
exclusivamente de manera subjetiva, es decir, en atencin a los sujetos sino en funcin de la comunidad
'BUJOSA VADEll Lorenzo. La proteccinjurrodicdonal de los intereses de grupo. Barcelona: Bosch Etlor SA, 1995, p, 25.
Garki. "Las acciones de inters pblico en el Per". En: Las Accior,es de Inters Pblico. Arg&ltina, Gli!e, Colombia y Pr!fll Op. aL, p. 57.
1 SANCHEZ MORN, La particiIDn del oodano en la adrninistradn pliblica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1980, p. 113. "El
intrs relevante es quel Que consiste en la defensa del propio drcu!o individualizado de actuacin personal".
VADElL,l. Op. cit., p. 29.
1 GONZALES, Gorki. Op. cit., p. 159.
21!
GORKI GONZAlES
que los agrupa.
As configurado el inters pblico, el consenso que est en la base del mismo permite Su
reconocimiento jurdico, ya sea en el mbito constitucional o legal al nivel de principios o derechos
fundamentales
lO
De este modo, el inters pblico se instituye como el marco normativo que rige la
actividad de las entidades pblicas para desarrollar las instituciones sociales y juridicas esenciales en
el mbito de los presupuestos de la democracia y el Estado de Derecho.
Una reforma del sistema de administracin de justicia slo se justifica en esta medida. En la]
sentido, su orientacin deber estar marcada por la necesidad de desarrollar los mecanismos e
instituciones que garanticen la seguridad juridica de la comunidad de manera tal que los fines de la
misma, al igual que sus lmites, debern obedecer a la preservacin de los valores institucionales
se encuentran amenazados. As, los instrumentos y procedimientos que permiten su actuacin, para ser
legtimos debern marchar al interior de los preceptos del Estado de Derecho.
Lo que viene a continuacin, a propsito del proceso de reforma judicial, sin embargo, proyecta
una imagen algo diversa de la sugerida. En todo caso esta perspectiva permitir precisar los rasgos dcl
actual proceso de reforma que inciden negativamente en el Poder Judicial, postergando la posibilidad
de convertirlo precisamente en un rgano con capacidad y vocacin de servicio para la proteccin y
tutela de los derechos fundamentales.
LA IMAGEN
Agudizando sus problemas al comps de la crisis poltica del Per de los 80, a mediados de la
presente dcada, como advierte De Trazegnies
l
1, el Poder Judicial, lejos de mejorar, proyecta una
imagen en la cual aparece cerrado sobre s mismo, aturdido en su propio contexto, se presenta como
una entidad que ha perdido de vista su finalidad institucional: la idea de ser un servicio pblico no se
exterioriza en su actuacin cotidiana, menos an la de brindar seguridad jurdica y tutelar los derechos
fundamentales de la comunidad.
En esos trminos, la imagen del Poder Judicial refleja la influencia del pasado republicano. Es
posible hablar entonces de un sistema de justicia ajeno, duro y corrupto, mas siempre complaciente
con los poderosos". Pero, al mismo tiempo, se advierten los rasgos que dan cuenta de la real situacin
del Poder Judicial en el esquema de prioridades de las polticas pblicas de reforma o simplemente de
mejoramiento de las instituciones del Estado peruano. Como supel]losiciones al esquema del Per
oligrquico, el perfil "flexibilizado" de esta entidad se cobija a la sombra de un proceso de reforma,
intentando hallar el rumbo entre la influencia del poder poltico y la presin social.
1ll SUlOSA VADEll, Lorenzo. Op. cit., p. 50.
" TRAZEGN1ES, Fernando de. ReffexjoM5sobre la Sociedad vd y el Poder ludida/.lima: ARA Editores, 1996, p. Ss.
>1 PASARA, Luis. "Per: Adm,nistran de Justia?". En la Administradn de Justkia en AIT',erlca Latina. lima: Consejo latinoamericano de Derecho y
Desarrollo, 1984, p. 201.
fAe. i'
,-__ BIBLIOTECA
Quizs en medio de esta incertidumbre la imagen propia de su funcin se convierte en el instrumento
de escape ms idneo. En efecto, la fcil y reiterada vocacin de auto-percibirse cual orculo que
ronuncia la "verdad", sin preocupacin alguna por fundamentar o justificar sus decisiones, expresa
fa idea de un Poder Judicial que se ha fabricado la imagen de la abstracta diosa de la justicia", ajena
por completo a! cumplimiento de su funcin social, ms bien configurada cual orden religiosahermtica
yritual.
LA OPININ PBLICA
Como reflejo claro de esta situacin, la opinin pblica ha mantenido igualmente una constante
respecto de la imagen del Poder Judicial. Sobre el particular, una importante investigacin llevada a
cabo por la Fundacin Friedrich Naumann en el Per y publicada en 1990, lleg a las siguientes
conclusiones: un 44% de la poblacin confiaba poco en el Poder Judicia! formal y un 26 % nO tena
ninguna confianza; en suma, estbamos frente a un 70% de la poblacin del pas que no crea en el
sistema de administracin de justicia. De otro lado, la misma investigacin lleg a establecer que el
26% de la poblacin pensaba que los jueces eran directamente irnnorales y slo un 6% considera que
los jueces eran honestos".
Tres aos ms tarde, el Grupo Apoyo llev a cabo un sondeo de opirtin en Lima. Los resultados
del mismo fueron los signientes: el 5% de la poblacin confia en el Poder Judicial, el 14% de la
poblacin considera que es algo confiable, mientras que el 40% lo calfica como poco confiable y un
32% como nada confiable. Es decir que el 72% de la poblacin de Lima consideraba que el Poder
Judicia! nO garantizaba confianza en su ejercicio. Del mismo modo, la corrupcin fue mencionada por
el 51 % de la poblacin como su principal problema, seguida por la interferencia poltica (12%) Y el
bajo presupuesto (9%)".
Reafunnando la misma tendencia, el 15 de julio de 1997, el GrupoApuyo S.A. llev a cabo una
encuesta de opirtin en Lima Metropolitana, a propsito de graves denuncias periodsticas que daban
cuenta de un gran operativo de intervenciones telefnicas afectando el derecho a la intimidad y a la
. reserva de las comunicaciones de numerosas personalidades de la poltica, particularmente de la
oposicin. Las primeras infonnaciones periodsticas atribuyeron la responsabilidad de tales hechos a
las agencias de inteligencia del gobierno. Pues bien, a la pregunta sobre la confianza de la ciudadana
en que el Poder Judicial investigue y sancione a los respousables de la intervencin telefnica, el 49%
de la poblacin encuestada manifiest tener poca seguridad en que esto ocurra, y el 33% afunn no
tener ninguna confianza, tan slo el 15% sostuvo tener mucha confianza en que se investiguen y
UTRAZEGNIE$, Fernando de. Op. cit, p. 58. .. . ..
Toda esta informacin COne5pode a lalnves1igad6n publicada en: Hans-mlgen, BRANDI En nombrede fa paz comur.iJl. Un anTlSIS de liJJustICia depaz en
eff't. Uma: Fundacin Frirorich Naumann-Centro de Investigaciones Judiales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, p. 151-
'5 la fuente de esta informacin es Debate, revista dellfl5tituto Apoyo. Vol. XVI, I'f 17, diciembre 1993-enero 1994, pp. 43-47.
GORKI GONZIIU$
sancionen tales hechos, Tenemos as que un 82% de la poblacin encuestada, manifest tener poca
credibilidad en la funcin jurisdiccional, rormacin que perfila un panorama ms crtico que el de
los aos previos al proceso de la reforma por el que hoy atraviesa el Poder Judicial",
EL DIAGNSTICO Y LA REFORMA: UNA HISTORIA SIN FIN?
Durante las distintas fases del gobierno del Presidente Fujimori, se ha intentado reiteradamente
enfrentar los problemas en los que se debara la admioistracin de justicia. Sin embargo, luego de casi
ocho aos de intervencin en el tema, la situacin del Poder Judicial, por lo menos en el mbito de lo
jurisdiccional, mantiene, al parecer, las mismas caractersticas que le han sido atribuidas desde dcadas
pasadas. En las siguientes lneas procuramos establecer los principales rasgos de este proceso, COn la
finalidad de arribar a una mejor comprensin de los peligros que inciden en la independencia de la
funcin judicial en el Per.
Los antecedentes y el es/lUlo de la cU1!stWn:
Existen razones en el fondo de la grave crisis institucional del Poder Judicial durante la ltima
dcada que explican la opinin negativa respecto del Poder Judicial. En efecto, en 1991, Javier de
Belande
17
, jurista involucrado en la reflexin sobre los problemas que aquejan a la administracin de
justicia en el Per, define los rasgos caractersticos del Poder Judicial en los trminos siguientes:
'Insuficiencia crnica de recursos econmicos, Como indicador de este aspecto, se recuerda que
en 1969 el Poder Judicial participaba del 1.03% del Presupuesto General de la Repblica;-mientras que
en 1990 el presupuesto del Poder Judicial no sera menor al 2% del presupuesto de gastos corrientes
del Gobierno central, segn lo establecido en el artculo 238' de la Constitucin de 1979",
, No existe un sistema de carrera judicial que garantice la razonabilidad de las promociones o
ascensos) adems de la ausencia de un sistema de capacitacin permanente;
, Falta de autonoma e independencia, pues en ese contexto se evidenciaba una tendencia al
sometimiento del Poder Judicial al poder poltico, agravada por la ausencia de una poltica judicial que
reivindicara la autonoma. Pero ms grave an resultaba el diseo constitucional que reservaba a los
poderes polticos el nombramiento de jueces, lo que terminaba convirtiendo a los magistrados en
tributarios de ese favor en detrimento de su independencia, En efecto, el articulo 24S' de la Constitucin
Poltica de 1979, estableca:
"El Presidente de la Repblica nombra a los Magistrados, a propuesta del Consejo Nacional de la
Magistratura, El Senado ratifica los nombramientos de los Magistrados de la Corte Suprema",
'GEncues!a pubfKada en el Diario La Rep!lbika, mircoles 16 dejulio de 1997.
>1BElANDE, Javier de. "Aproximadn a la realidad de la administracin de justicia en el Per". En Poder Judicial y Democracia. lima: Comisin Andina de
Jurisl& Centro para la independencia de Jueces y Abogados, 1991, pp. 19-40.
'It! texto es el siguiente: "la Corte Suprema formula el proyecto de presupuesto del Poder Judicial. Lo remite al Poder Ejecutivo pars su indusin en el proyecto
de Presupuesto General del Sector Pblico. Puede sustentarlo en todas sus etapas. El presupuesto del Pooer Judidal no es menor del dos por denlo del
nrp'I!OUXlo de castos corrientes ara el Gobierno Central".
'Obsolescencia del Procedimiento. En efecto, el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912,
vigente en aqul entonces, auspiciaba un marco de actuacin en el cual la celeridad con todas
las implicancias que eUa supone, simplemente no existia",
, Falta de confianza en la certeza de los fallos judiciales. Esta, en sntesis, era una consecuencia de
todos los aspectos antes mencionados, Mas, es posible agregar a todo lo expuesto: la falta de una
poltica de especializacin en la actividad jurisdiccional de los magistrados, que situaban a stos en un
plano distante respecto de las nuevas reas de! derecho y la vida social, Precisamente este rasgo
generaba la ausencia de una poltica de publicacin de las resoluciones, hecho sumamente grave, pues
la critica a la jurisprudencia es una garanta constitucional bsica a la vez que un mecanismo de
control sobre la labor de la judicatura esencial en el Estado de Derecho.
, Un sistema de Olganizacin judicial irracional. Para e! ao de 1990, se estima que un juez civil
en Lima tena a su cargo un promedio de 8,000 expedientes al ao", Pese a la poca informacin que
existe sobre este tema, un estudio elaborado entre enero y abril de 1993, por un equipo de investigadores
de la Pontificia Universidad Catlica del Per'1, llega a establecer que entre agosto y diciembre de
1993, e! nmero de causas ingresadas al Cuarto Jnzgado Civil de lima, asciende a 948, La pregunta
inevitable sale al paso: puede un juez responsabilizarse de esta iurnensa carga de trabajo?
El primer intento de reforma: de nuevo el diagnstico:
Se puede sostener que este mismo diagustico ser compartido por el actual rgimen, ms all de
que las medidas polticas asumidas no fueran las ms idneas o resultaran contraproducentes a las
necesidades y exigencias de reforma del sistema de justicia, En buena cuenta, al iniciar su fase de
estricta dictadura, e! Presidente alude al tema de la crisis del Poder Judicial y a la necesidad de reformarlo,
mas al final Y en los hechos slo se pone en evidencia la necesidad de obtener un uso instrumental del
mismo, utilizando para ello el pretexto de la mencionada reforma, Al respecto es til recordar que a los
pocos das de producido el autogolpe de Estado deiS de abril de 1992, el Gobierno de facto, a travs
de los decretos leyes 25.423 y 25.422, ces y separ de la carrera judicial a 134 magistrados del Poder
Judicial y del Ministerio Pblico, 33 de la Corte Superior de Lima, 8 vocales del Callao, 47 jueces de
Primera Instancia de Lima, 6 fiscales superiores del Callao, 19 fiscales provinciales de Lima, 10
fiscales provnciales del Callao y 6 jueces de primera instancia. Asimismo, mediante Decreto Ley
25.447 nombr 12 vocales provisionales de la Corte Suprema. FnaImente, se consum la intromisin
al institucionalizarse a travs de un Decreto Supremo la improcedencia de las accones de amparo que
pudieran nterponerse para impuguar la ilegalidad resultante de aplicar los mencionados Decretos Leyes",
Est dems recordar que las secuelas negativas de esta primera medida se mantienen hasta hoy,
como veremos ms adelante, y ciertamente traducen el fracaso de una decisin poltica sin ms horizonte
"El procedimiento ciYi!vigente estaba pensado paa un pas sin automviles, a'i.ones o fax y, en el caso de lima, para una poblacin de menos de 400 mil
habilaltes. EIt RUBIO, MaKial Comentario a "Autonomas regionales y administracin de Justida". En Poder ludida! y Democracia. Op. cit., p. 176.
l<Es prectso hacer notar que esta misma cantidad promedio es asumida como dato cierto para el afio de 1996, por Jos Deilepiane Massa, Secretario Ejecutivo
de .Comisin Ejecutiva del Poder ludidal. Ver. DEllEPiANE MASSA, Jose. "Reforma y modernizacin de la administracin de justicia". En Desafos de fa
Jusrm en el Per. Uma: de Defensa Legal, 1996, p. 27.
llMtNDEZ CHANG, E!vira, AZABACHE, Csar, GONZALES, Gorki, VEGA, Rudedndo. "Evaluacin de la carga de trabajo en el fuero(omn: procesos civlesy
Para: Proyedo de Reestructuracin Integral de (PER/92/045), Uma, 3 de mayo de 1994, p. 97.
que las exigencias del puro ejercicio del poder en la coyuntura.
y como muestra notable de que las medidas impuestas no habran de incidir positivamente en el
conjunto de los males diagnosticados en el Poder Judicial, a ms de un ao de producidas las mismas,
esto es, a fines de 1993, la difcil situacin del Poder Judicial se mantiene en los trminos descritos
y,
peor an, se agrava. Esa es la lnea de reflexin que resulta de un trabajo de investigacin llevado a
cabo por el Grupo Apoyo en diciembre de 1993, en el cual, como complemento del diagnstico ante.
rior, Se agrega a las caractersticas del sistema, el problema de la corrupcin y el soborno en sos
diversas variantes
23

Lo anterior explica por qu la designacin por el Ejecutivo de 12 nuevos vocales de la Corte
Suprema, a travs del Decreto Ley 25447, no tuvo el efecto deseado, pues posteriormente e! Olngreso
Olnstituyente Democrtico se vio en la necesidad de nombrar a un Jurado de Honor de la Magistratura"
en bsqueda de propiciar espacios de consenso que le permitieran al gobierno atenuar el temporal:
Este rgano llev a cabo las sigrtientes tareas: a) revis las solicitudes de rehabilitacin de los magistrados
destituidos el5 de abril; b) inici una labor de ratificacin de los vocales supremos; c) inici una laoor
de seleccin de magistrados para la Olrte Superior de Lima. Pero, al final, esta misma iniciativa tuvo
que avanzar dentro de los ltuites impuestos por la poltica del Ejecutivo, hasta que por ltimo venci
sus resistencias y tuvo que cesar en sus funciones.
Reforma y reorganizacin: de vuelta al principio
En definitiva, la crisis por la que atraviesa el Poder Judicial al finalizar el primer qunquenio del
actual gobierno, ha sido potenciada por las propias medidas del y esta observacin se refuella
a travs del propio discurso oficial. En marzo de 1996", el entonces conductor del actual proceso de
reforma del Poder Judicial, Jos Dellepiane Massa (oficial en retiro de la Marina de Guerra del Per),
admite como vlida la informacin proporcionada por la investigacin realizada por el Grupo Apoyo
en diciembre de 1993 y la propone como elemento del diagnstico que justifica el proceso de reforma
iniciado formalmente con la Ley 26546 del 21 de noviembre de 1995, a travs de la cual se crea la
Olmisin Ejecutiva de! Poder Judicial como organismo encargado del gobieruo y direccin del Poder
Judicial por un periodo de 365 das
27

En julio de 1996, Dellepiane advierte que al momento de asumir el encargo de la Reforma debi
hacer frente a un problema reflejado en la:
[ ... J sensacin ciudadana de la inexistencia de un sistema judicial; creciente inseguridad jurdica,
2JEo Debate, Rw,sla del Instituto Apoyo. Vol. XVl, N" 17, Diciembre 1993.fnero 1994, pp. 48-49.
1< En efecto, la composicin de este rgano cont con la aprobad6n de amplioJ sectores de la cudadanla. El presidente del mismo fue el destacado profesor
unlvwtario e investigador del Derecho, Fernando de Trazegnies Granda.
II En esa dir&dn se sostiene: " ... el tema de la reforma del Poder Judicial es un fia<;co total sin que se hayan establecido las responsabilidades politkas
correspondientes I ...J no eriste verdadera voluntad politica parasustituiry meiorar eisetvicio de la admnislradn de justida. Hayun rneroafn instrurrrenta!izador,
inmediatista y eminentemente poltico". En: QUIROGA LEN, Arliba!. "Reforma del Poder Judkial
ff
En Per Paz. Vol. 3, N" 27. Constitudn y
Sociedad. urna, octubre de 1994, p. 11.
I6DHLEPlANE MUSA, Jos. "la Reforma Judida! en el Per: Una propuesta de modernizacin y reorganizacin del Sistema de Adminstral de Justicia',
Ponencia presentada en el SeminarioTaller: Reforma Judicial en el Per: Logrosy Retos; en busca de un plan de mediar{) plazo. En lima ros dias 12, By 14
de marzo de 1996. Academia de la Magistratura. (Separata).
l/Esta Comisin estuvo conformada originalmente por los Vocales Supremos Presidentes de las Salas de DBred10 Constitucional y Social, CMI y Penal de la
Corte Suprema de Justicia de la RepMca, as como por un Secretario Ejecutivo, nombrado por los anterIOreS que asume la titularidad del Pftego presupuestal
"'_"":A..!".J" .'""_""'. L' _ .
desproteccin y sensacin de desamparo; expectativa clamorosa; falta de un sistema de racionalizacin
y criterios para la misma, toma de decisiones con estadsticas poco confiables; desmoralizacin y
frustracin de la mayora de sus integrantes; bajos ingresos del personal ... ".
El diagnstico de Dellepiane incorpora los mismos temas de anteriores estudios: el problema de
la corrupcin de los auxiliares de justicia, la ineficiencia del sistema por la ausencia de un patrn de
racionalidad en su organizacin) corrupcin a nivel de magistrados, morosidad en los procesos,
impredictibilidad en las decisiones judiciales por la falta de capacitacin de los jueces, falta de
independencia de la funcin jurisdicCional, desconsideracin de los efectos sociales y econmicos de
la decisin judicial". En suma, pasados tres aos desde que el gobierno se propusiera modificar el
estado de cosas en el Poder Judicial, ste no slo no haba variado sino que la tendencia negativa era
an ms intensa.
Por todo ello, al decir de Dellepiane, el proceso de reforma busca superar ese estado de cosas a
travs del logro de los siguientes objetivos": a) Un Poder Judicial que vele por la tutela jurisdiccional
del ciudadano para que encuentre condiciones de accesibilidad, celeridad, equidad y eficiencia en el
sistema de admirtistracin de jnsticia; b) Un Poder Judicial conformado por Magistrados probos,
capaces e independientes que cuenten con una llnea de carrera definida, sustentada en la capacitacin
y evaluacin permanentes, que tengan vocacin de seIVicio, que sean conscientes de su rol social,
comprometidos en su funcin, que sirvan comO pilares de la independencia jurisdiccional y la seguridad
jurdica del pas; c) Un Poder Judicial moderno que cuente con una organizacin de apoyo tecnificada
y dirigida internamente a las necesidades del magistrado como el administrador de justicia y
externamente a brindar un adecuado servicio a la comunidad.
Si bien en la actualidad no existen an elementos de anlisis que proporcionen un diagnstico
reciente del proceso de reforma empreodido, sin embargo, a travs de la .imagen percibida por la
opinin pblica, es posible identificar los rasgos que caracterizan el estado de la cuestin en materia
jurisdiccional. Al respecto, ya nos hemos referido llneas arriba a la encuesta del Grupo Apoyo S.A. de
julio del presente ao y, precisamente, de ella se desprende que el 82% de la poblacin encuestada
manifesta tener poca confianza en la funcin jursdiccional.As, la mayor dosis de desccnfianza puede
ser el reflejo de una realidad en la cual perviven las caractersticas de anteriores diagnsticos, en
casos con mayor intensidad que antes, de modo tal que el problema se agrava ya sea por el
hecho de que los objetivos de la Reforma no se estn cumpliendo o, en todo caso, porque no tienen
mayor incidencia en la naturaleza misma del servicio de justicia.
Esta ltima parecera ser la tesis definitiva, segn los resultados de una reciente encuesta del
Grupo Apoyo, publicada el 12 de agosto ltimo, pues segn ella el 71 % de la poblacin encuestada
desaprueba la gestin del Poder Judicial, mientras que slo el 26% cree en la imparcialidad de la
llDEllEPlANE MASSA, los. "Reforma y modernizacin de la admnistracin de jus!cia
H
En Desafios de Id Justicia en el Per. Op. cit., p. 6.
19DEl!.EPlANE MASSA, Jos. "la Reforma ludida! en el Per: Una prop.!6ta de modemizaoon y reorganizacin de! Sistemade Administracin de Justicia'.
Ponencia presentada en el Seminano.Taller: Reforma Judidal en el Per: Logrosy Retos; en busca de un plan de mediano pI.azo. Op. cit, W 8-13.
3>OEllEPlANE MASSA, Jes, "la reformajudia! peruana". En ReformaJudidal. fyxsidones de/Seminario Tal/a: Oficina Tcnica de Proyectos de Cooperacin
mterna<fona! del Poder JudkiaLlima, malZo de 1997, pp. 18-19. '
GORKI GONtAlES
justicia peruana". La imagen reiterada de un Poder Judicial irreditnible se proyecta a travs de cada
diagnstico que en e! fondo arrastra consigo un crculo vicioso inacabable.
REFORMA JUDICIAL O UN PODER JUDICIAL SIN INDEPENDENCIA:
EL INTERS PBLICO COMO PRETEXTO?
Al momento de definir el denominado "inters pblico", ha quedado establecido que no se puede
pasar por desapercibido el hecho de que su contenido, sin embargo, es variable y se ordena segn las
condiciones polticas, sociales, econmicas y culturales imperantes. Ello explica que el COntenido
concreto de! inters pblico se modifique total o parcialmente corno resultado de la alteracin de las
condiciones que le dieron origen, pero ms an que pueda ser objeto de una utilizacin en pos de
legitimar ciertas decisiones polticas.
El proceso de reforma judicial supone un asunto de inters pblico, en la medida que oriente SUs
esfuerzos a fortalecer, mejorar o generar mecanismos institucionales que desde el mismo sistema de
justicia, srvan para salvagnardar valores consustanciales a la comunidad y al sistema poltico. Pero
cuando el proceso es instrumentalizado total o parciahnente para satisfacer necesidades coyunturales
del rgimen poltico, el inters pblico se convierte en una simple cubierta de decisiones polticas,
generadas en un proceso no democrtico y excluyente.
Los ribetes del proceso de reforma judicial en el caso peruano, han puesto al descubierto este
perfil. Las medidas generadas a raz del autogolpe del 5 de van a producir un fuerte impacto en
el mbito de la independencia judicial, y como consecuencia de este proceso la afectacin de los
valores garantizados en e! contexto de lo judicial sern objeto de un serio cuestionamiento.
La independencia en cuestin:
En efecto, fruto de un "acuerdo de entendimiento", entre los das 7 y 17 de setiembre de 1993, una
Comisin Internacional de juristas visit el Per para evaluar las caractersticas ms importantes y las
reformas ocurridas en el sistema de justicia peruano desde el5 de abn1 de 1992
32
Como resultado de
este trabajo se produjo un lnforme que fue remitido a los gobieruos de Per y Estados Unidos, en el
que se presentan las conclusiones y se formulan las sugerencias pertinentes a fin de reformar e! marco
legal y las prcticas y/o condiciones que, en opinin de la Comisin, limitan la independencia judicial
y el ejercicio de los derechos del debido proceso en contravencin con las obligaciones internacionales
asumidas por el Per".
Pues bien, de acuerdo a la evaluacin de los hechos que nosotros hemos referido y consignado en
II Encuesta pubcada en !a pgina 2 del diario La RepiJbfic<J, el 12 de agosto de 1997. De otro lado, esta misma tendencia $e tatilica coo la encuesta reali2ada
por la empresa IMASEN pubfKada el 8 de agosto de 1997: segn esta informacin ms del 70% de la poblacin encuestada no tiene confianza ni cree en la
independena del Poder JuKial: en Dario Gestin, Lima, viernes 08 de ago,lo de 1977, p. 6.
31 Sobre la Administracin deJusticia en el Per. Informe de la Comisin de Juristas IIlterrJddonal!!S. Uma: 1Dl, 1994. Esta Comisin estuvo integrada por len
Carlos Manian, Robert Kogod Goldman (Presidente), rerdinar.do Imposimato y Jos Raffu.
)3\.0(. cit.
rrafos anteriores, y que constan en el Informe de la Comisin deJuristas Internacionales Sobre la
de Justicia en el Per, se llega a sostener que:
Aun cuando e! gobierno peruano no decrero abiertamente la abolicin de la independencia de la
rama judicial consideramos que los efectos prcticos de estas medidas, vistas como un todo frente a
los parmetros aplicables, han sido de erosionar gravemente, si no eliminOl; la independencia
inStituCional del Poder Judicial.
Es bueno tener presente que para concluir de esta forma, la Comisin ha recurrido a un conjunto
de principios recogidos de Instrumentos y documentos internacionales que establecen parmetros
autorizados para definir y proteger la independencia de los jueces y de otros nalembros de la profesin
del derecho. Se citan en ese sentido, principalmente, los
El Principio 2 de los Principios Bsicos de las Naciones Unidas relativos a la Independencia de
la Judicatura, que establece lo siguiente:
''Los jueces resolvern los asuntos que conozcan con imparcialidad, basndose en los hechos y
en consonancia con el derecho, sin restriccin alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas
o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo".
La Declaracin Provisional de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre la Independencia
de la Justicia, que en su arriculo 5' establece: inciso i. "El Ejecutivo no deber poseer la facultad de
cerrar o suspender las operaciones de las cortes". Asimismo en el inciso j. precisa: "El Ejecutivo
deber abstenerse de cualquier accin u omisin que altere cualquier resolucin judicial de un conflicto
o frustre la ejecucin apropiada de una decisin judicial".
LaAsociacin Internacional de Abogados en sus estndares minimos de independencia judicial
establece lo siguiente: "b) Por independencia judicial se entiende que los trminos y condiciones de la
funcin judicial se encuentren garantizados adecuadamente, de manera que se asegnre que ningn
juez estar sujeto a control por parte del Ejecutivo". Del mismo modo, se cita el inciso c) que precisa:
"Por independencia sustantiva se entiende que, en el cumplimiento de su funcin, los jueces slo
. estn sujetos a la ley y a los dictados de su conciencia".
Sobre la base de estos principios, la Comisin agrega a lo ya sealado que las medidas tomadas
por el gobierno del Per, a raiz del autogolpe del 5 de abril, "otorgan un fundamento legitimo para
cuestionar la independencia personal y objetividad del personal judicial nombrado por el gobierno,
quienes tienen un status provisionaf'35.
l<\bkl., p. 57.
nLoc. Cllo
22i
. ,
'228
GORKl GQNZALH
Ahora bien, de entrar en mayor detalle sobre la fuente de esta obselVacin, creemos necesario s
,lJj
embargo, explicitar el soporte conceptual que haga posible entender con mayor claridad a qu nos
estamos refiriendo con la independencia judicial.
La definid/m de "lo jurisdicciolU" conw punto de partida:
Si los derechos fundamentales explican en gran medida el objeto vital de la organizacin poltica,
es razonable que e] marco institucional produzca, a su vez, principios y reglas de formacin para un
subsistema orientado a la defensa y proteccin de los mismos. Se configora, de este modo, la actividad
jurisdiccional del Estado, es decir, la funcin pblica de resolucin de conflictos como superacin de
la gestin privada de la misma", que histricamente se define con nitidez como una reivindicacin de
la Revolucin Francesa y cuyos relieves ms lcidos la presentan como una funcin poltica, en tanto
poder o instrumento de poder antepuesto a su anterior funcin de resolucin de conflictos".
As, la jurisdiccin en trminos generales puede ser defmida como una potestad (mejor dicho
,
poder-deber) dimanante de la soberana del Estado que "atribuye a su titular una posicin de superioridad
o supremaca respecto de las personas que con l se relacionan, llevando insita una fuerza de mando
capaz de vincular el comportamiento de los dems, acudiendo en caso de necesario al uso dela fuerza" .
Esta potestad que es compartida por e] resto de los poderes del Estado, en el caso de lo judicial, es
atribuida de modo cualificado y de manera exclusiva a los juzgados y tribunales predeterminados por
la ley, integrados por jueces independientes para realzar el derecho en el caso concreto, juzgando de
modo irrevocable y ejecutando lo juzgado, satisfaciendo pretensiones y resistencias".
La jmisdiccin, como atributo de la soberana de] Estado, es anterior a la funcin jurisdiccional,
de manera tal que sta en su aspecto orgnico, se ubica en un mbito de comprensin preferentemente
coustitucional, como Poder, mientras que la funcin jurisdiccional, como actividad o Potestad del
propio Estado dirigida a satisfacer pretensiones y resistencias a travs de procedimientos, y lllanos
creados para tal efecto, responde a un enfoque esencialmente procesal". En esta ltima perspectiva es
preciso anotar que el contenido de lo jurisdiccional est referido a las actividades desarrolladas
estrictamente por el juez calificado en torno a la controversia. Son sus expresiones fundamentales la
J6DROMI, Jos Roberto. El Poder JudiOOl. Buenos Aires: Astrea, 1984, p. 21.
l1GARC!A PASCUAl. Cristina. Legitimidad demrxr/ic y Poder Judicial. Valencia: EdicioflS Alfons El Magnnim. Generalilat valendana, 1997, p. 31.
l3MONTEROAROCA, Juan. Derecho Jurisdkckma!. Parte GenEral Barcelona: Bosch SA. 1994, pp. 33-34.
J9MONTERO AROCA, Juan. "Hproceso abofal. ConceplOS . En Revista de PaJitka 50001, N" 113, Madrid, enero.malZO, 1977, p. 6. De otro fado es
necesario precisar los siguiente: a)la comprensin de "lo jlxisdicdona!" requiete como marco de referendala definidn operativa de la nocin de "poder"
vinculada al trmino "potestad", fJj respecto, es bueno tener presente qtre si el poder, en general, consiste en la capaddad de hacerse obedecer, de sujetar a
los dems a decisiones adoptadas, el atiende a dicha caraderstica en el marco de las coordenadas del Estado de Deremo. En trminos
en esta perspectiva se distinguen: i) El poder ccn5liluyente: que pertenece al pueblo, el cual intenta encarnarlo en normas. Se trata de un poder que no
reconoce lmite jurdico alguno, por cuanto es l el que va a establecer los lmites, y nO deriva de ningn otro, de modo que es supremo y originaro: ii) los
podt>..;es cOn51ftuidos. Se asume que la norma fundamental determinar quines han de ejercer los poderes derivados de ella. Estos poderes no SOIl ya ni
supremos ro originarios. Es la norma la que determina el estatus necesario para G{ceder al poder de que se trate y que fijar sus atribudones. Pred5amente, de
la forma como se regule e:.1e tema depender qtre el rgmen pditico sea democrtico o oo. b) As, lo qtre atribuye el ordenamiento juridico a todos los
gobernantes es potestad. Est c!aro qua el contenido de esa potSlad debe ser di5linlO, segn se trate de cada una de !as tradicionales funciones del poder
estatal, es decir. la legislativa, o judicial, pero lo deno es que las tres ejercen potestad. Extste, en tal razn, una nocin general de potestad, sin
perjuicio de su referencia concreta al poder juo'ldal para obtener el coocepto de jurisdiccin. En esa medida, la pot61ad es una derivadn de lasobetanla que
atribuye a su titular una posicin de superioridad o de supremada respecto de las personas que con l se relacionan, llevando en si misma, una fU/Za de
mando capazl! vinruar el comportamiento de los den1s Y acudiendo en caso necesario al uso de la fuerza. ella potestad atribuida a jueces y magistrados,
se define por la dervadn que proviene l! la soberania estatal. Mas es de advertir que la potestad juf!Sdccional deviene corno una de carader cualakado,
pues describe, como tal, lo caracterstko de lo propiamente "jurisdiccional" .
0l(;n!U7It7r./AMI'IA o;...-I,' ,--I, ___ .}. __ '. _'-l' , ,
emisin progresiva de decisiones en el contexto de resoluciones y las labores inmediatamente conexas
a la misma, sean stas actuaciones o bien diligencias que constituyan mecanismos para la toma de
convicciones respecto del caso.
En suma, la soberana reside en la comunidad polticamente organizada y de ella emanan los
poderes del Estado, o bien, como se entiende hoy en da, e] Poder unitario del Estado que tiene tres
funciones esenciales: la legislativa, la ejecutiva, y la jurisdiccionaL Se asume entonces que el Poder
Judicial descansa en la sobennia popular, de manera que la potestad jurisdiccional es la forma de
ejerciciO y la manifestacin de dicha soberana". No est dems recordar que se es el sentido que
guarda la definicin contenida en el artcul 138' de la Constitucin peruana de 1993, cuando establece
que: "La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de
SUS rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes".
La independencill jndic y su incidencill en la tutela de /os dereclws fun.tl.arnentoles:
El papel que ha de cumplir el Poder Judicial en este mbito es central, pues constituye una va
para profundizar la vigencia de los derechos fundamentales a travs de la confirmacin de los intereses
representados por stos. En esa perspectiva la funcin jurisdiccional adquiere una dimensin mayor
en su ejercicio, superando su carcter garantizador, meramente formal respecto de la actividad del
Estado y de los privados, para asumir un papel poltico ms activo a travs de la defensa y proteccin
de los intereses pblicos que conforman la estructura de los derechos fundamentales.
El panorama as descrito alberga como componente central el problema de la independencia y la
razn de fondo de esta apreciacin es de orden prctico, pues, en efecto, la jurisdiccin tendr mayor
o menor posibilidad de desarrollo en la medida que la independencia en su actuacin est ms o
menoS definida.
Por esta razn, es preciso tener claro el concepto de independencia judicial, pues a partir de l ser
posible entender mejor el lugar que ocupan los derechos fundamentales en el marco de prioridades de
la actividad jurisdiccional en e] Per.
Origen y nocron de la irukperukncilljndic:
La independencia, tal como se la entiende tradicionalmente, es un principio que surge como
. instrumento de oposicin frente ala Justicia en la Francia del Antiguo Rgimen.As, durante la vigencia
del absolutismo " ... todos los poderes del Estado se encuentran en la persona del monarca. A la soberana
judicial, o sea, a la facultad de decir Derecho, bien segn las normas dictadas autnomamente (sentencias
por derecho) o bien ignorndolas (sentencias por imperio), va ligado el deber moral del soberano a
hacer e] mayor uso posible de este poder para el bien y el provecho de sus sbditos. Esto sigoiflca para
Ia situacin de la judicatura que sta no poda ni siqniera imaginarse como independiente, ya que su
(lloc.cit..
60RKI 60NlAlES
estricto control y la continua rectificacin de sus sentencias han de ser considerados como resultado
del ejercicio prctico de la virtud del soberano. En consecuencia, se integra a los jueces en el cuerpo de
los funcionarios, donde al igual que los soldados (y de forma anloga a stos en 10 que se refiere a
organizacin y Derecho disciplinario), se les somete al servicio del rey"".
En tal sentido, es en la decadencia del rgimen absolutista francs del siglo XVIn donde
comnmente se sita la concepcin de la independencia judicial denominada poltica y que seconcreta
en la llamada independencia material, es decir, la exigencia de que el ejecutivo o el monarca carezcan
de potestades de intervencin en la funcin y lo que buena parte de la doctrina durante los
siglos XIX y XX, ba asumido como un aspecto relacionado en forma esencial con la teora de la
separacin de poderes.
En suma, es posible sostener que la fuente de inspiracin del discurso que identifica la funcin
judicial como "poder" independiente se encuentra ms prxima a la evolucin que ban de sufrir Les
Parlementes como producto de la Revolucin Francesa. El temor infundido por esta institucin en los
revolucionarios, es la causa que contribuye a modelar un nuevo cuerpo de jueces comprometidos COn
administracin del Estado ms que con la proyeccin de la justicia a partir de los casos concretos.
Un modelo judicial marcadamente administrativista que sumerge todo intento de posibilidad creativa
y encadena cualquier vocacin interpretativa en el juez.
Pues bien, la tendencia ideolgica que subyace desde la Revolucin Francesa en relacin con este
tema encuentra sus races ms fuertes en la Escuela de la Exgesis y en el proceso de codificacin: dos
elementos esenciales en la construccin de la teora juridica del mundo moderno vinculados entre s y
percibidos como partes integrantes de un mismo proceso. La codificacin lleva nsita la idea de un
sistema legislativo universal y unitario, y respecto de ella, la exgesis comporta un sistema que la
preserva de toda hereja, es decir, de todn acto que atente contra la suprema intencin del legislador en
la interpretacin de la ley. La funcin judicial en este esquema de razonamiento, resmne su actuacin
en gran medida al interior de este marco, independiente, en tanto su ejercicio corresponde a un rgano
atribuido de dicha potestad, pero delimitada en su actuacin por la voluntad del legislativo y la negacin
de su capacidad interpretativa.
4.1 SlMON, Oieter, La independencia de! juez, Barcelona: Arie! Editorial, trad. cast. de Carlos Ximnez-Casti!lo, 1985, pp. 4-5.
SENTIDO ACTUAL DE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL:
EL LUGAR DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
No obstante 10 expuesto anteriormente, una lectura reciente de lo mismo permite reconocer en el
significado de la independencia judicial un contenido que supera el formalismo inicial presente en su
definicin. Analicemos por separado el alcance de cada uno de dichos aspectos.
La exclusividad de la funcin jurisdiccional:
Es posible distinguir dos niveles o mbitos de desarrollo, a travs de los cuales se expresa el
principio de independencia judicial reflejado en la denominada exclusividad de la funcin jurisdiccional.
Un nivel externo, que se refiere a la independencia que se predica respecto de las posibles
presiones o injerencias provenientes de otros poderes del Estado o fuerzas sociales, tanto de la institucin
(independencia institucional) como del juez mismo.
Es preciso indicar que la denominada independencia institucional alude a la necesidad de sustraer
al poder ejecutivo de todas aquellas decisiones de admirdstracin de la judicatura, es decir, decisiones
sobre los aspectos burocrticos de la carrera, susceptibles de incidir sobre la independencia de sus
miembros. En tal sentido, el conjunto de competencias puramente administrativas sobre la jmisdiccin
se trasladan al Consejo de la Magistratura, que tiene su origen en la Constitucin francesa de 1946
43

De otro lado, un nivel interno que surge frente alas injerencias que podran producirse al interior
de la propia organizacin judicial, especialmente en los casos de las Magistraturas de tipo burocrtico,
como en el caso peruano", donde la organizacin interna del Poder Judicial se ordena en funcin de
una jerarqua institucional que favorece la instauracin de relaciones de poder interno".
La sujecin a la ky Y la responsabiJJad poltica de/juez:
En la misma perspectiva, la concepcin restrictiva de la independencia como vinculacin del juez
a la norma, se ver superada a partir de considerar la necesidad de la interpretacin de las mismas y el
contenido volitivo de la interpretacin judicial". Hoy la subordinacin del juez a la ley en la funcin
jurisdiccional obedece a la necesidad de establecer antes que una limitacin, ms bien una garanta
que se describe en los siguientes trminos: si la funcin jurisdiccional consiste en la actuacin del
Derecho objetivo, al juez se le concede independencia para que acte nicamente con arreglo al
Derecho objetivo, sin que existan otro tipo de condicionamientos". Se trata de la bsqueda de la
nonna adecuada tanto para el caso como para el ordenamiento".
<lGARCIA PASCUAl., c. Op. Cit p. 102
.. El artculo 143" de la Constitucin establece: DEI Poder Judicial est integrado por rganos jurisdiccionales que administran justicia en nombre lk la Nacin,
y por rgzoos que ejeKen su administraci!l Los rganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y las dans cortes y juzgados que
determine su ley orgnica". El articulo 144 agrega: PIes]de!1te de la Corte Suprema lo es tambin del Poder Judicial. La Sala Plena de la Corte Suprema es
el crgallOmximo de de!lberadn del poder Judicial". Este mismo es el sentido desarrollado por elTexto nico Oleflado de la ley Orgimi<:a de! Poder Juidal.
la SecCin Segunda, relativa a la Organizacin del Poder Judicial.
"GONZLEZ GRANDA, Piedad. Op. cit, pp, 22-23.
<i KH.5EN, Hans. Teora pura del Derecho. Mxico: Editorial Pornia, SA 1993, pp. 353-354.
(l "IDNTERO AROCA. "Autonoma del Poder Judiciale del juH". En libro Homenaje a GabaldnLpez. Madrid: 1990, p. 190. Citado por
GONZ!.EZ GRANDA. P: Oo. ot.. p,25.
. l.
'., .,.,.,
GORK GOIlZAlH
En esa lfuea de anlisis, se excluye la idea de un juez como simple aplicador de la norma
cuanto se reconoce que la independencia radica precisamente en la existencia de una decisin
basada nO en una sola inteIjlretacin, sino en una posible inteIjlretacin dentro de las varias posibles
que tendr como marco necesario adems del texto de la norma los propios valores constitucionales
que la informan. Se trata en consecuencia de una responsabilidad poltica ejercida por el juez y explicitada
a travs de su rol creativo y discrecional, en los trminos de Kelsen".
En cualquier caso, como resulta evidente, el juez desempea una posicin dual de intermediacin
entre el Estado y la sociedad (como sede de los casos que plantean pretensiones en nombre de los
principios constitucionales) que no encuentra paralelo en ningn otro tipo de funcionarios pblicos".
As, entre los casos y las reglas, es el mbito del cual debe derivar una doble dependencia, tanto
respecto de la ley, en la perspectiva ya referida, cuanto respecto de la sociedad que es titular de
pretensiones constitucionalmente garantizadas. Por la misma razn, debe derivar una doble
independencia tanto respecto de la ley, debido a la labor creativa que adquiere la funcin jurisdiccional
,
como respecto de la sociedad misma. Dependencia e independencia, en ambos casos doblemente
,
d,ben combinarse, puesto que se condicionan recprocamente'J.
La inamovilidad en el cargo:
Un ltimo aspecto es el relacionado con la inamovilidad". En efecto, una vez cifrada la
independencia judicial en la exclusividad de la funcin, es decir, en la exclusin de su ejercicio de
otros poderes, el nfasis de los textos legales y constitucionales, se traslad luego hacia la independencia
personal del juez". De este proceso deriva la necesidad de que los jueces fueran inamovibles como un
componente sustancial de la independencia judicial. Al respecto, es de mencionar que la'Constitucin
Poltica de 1993 junto a la independencia como principio para el ejercicio de la funcin jurisdiccional,
establece como garanta de los magistrados judiciales la inamovilidad de sus cargos, de manera que no
pueden ser trasladados sin su cousentinriento (arts.139', inc. 2; 146', incs. 1 y 2'f'.
Se trata de impedir la separacin arbitraria de la carrera, tanto como el traslado de! magistrado a
un destino poltica o socialmente calculado por la administracin. Pues el peligro al que esta regla se
enfrenta tiene que ver con la utilizacin poltica o fraudulenta de reales o ficticias necesidades del
servicio con el fin de neutralizar y, de hecho, sancionar a jueces "no'leales".
.. KElSEN, K Op. cit., p, 354.
ZAGREBELSKY, Gustavo. Op. dI., p. 149.
l' Loe cit.
!i Paradji<amente, la inamovilidad es un principio pre--revolucionario. Surge en Franda (omo conseruencfa de un Edicto de! 21 de octubre de 1467, d<ldo por
Luis XI como reaccin (ontra !as d5!ituciones arbitrarias. Sin embargo, no es posble (onfundir Ja signifiadn que tenia entonces aquella regla, la mamovilidMl
es un principio que aparece en medio de la progresiva sustnudn de !os sel01es por legistas en la curia regia. En este contexto, la regla de fa mamQ'1i1tdad/lO
busca /; mayor independencia de dichos serv'{fores. sino /; ms estricta fidelidad posble. Es dedr, todo lo contrario de lo pretendido en la actualidad coo la
puesta en prctJca dela misma regla. En MUOZ MACHADO, Santiago. La reserva de jurisdicdn. Madrid: Editorial La ley, 1989, p. 15.
53 Ibid., p. 14.
,. En efecto, por un lado el articulo 139" inciso 2), establece que: 'Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: la independencia en el ejerddode la
fundn jurisdiccional. Ninguna .autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano juris(cional ni im.erferir en el de sus fumes.
Tampoco puede ckjar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmhe, ni modificar sentencas ni
retardar su ejeccin. Estas disposidones no afectan el dered10 de grada o la facutlad de investigacin del Congreso, cuyo ejerddo no debe, sin
nterrenr en el procedimiento jurisdiccional ni surte efectojurisdiccional alguno". Por otro lado, el artculo en 5U parte pertinente, establece IOslgute1lte:
"El Estado garantiza a los magistrados judidaies: 1. Su mdependenda. Slo estn sometidos a la Constitucin y la ley. 2. La inamoviiidad en sus caFgos. f\\:)
.se; 5;U . Hay que mendonar, asimismo, que estos principios estn re<onodos en el Texto nico Ordenado de la ley
Independencia y derechos fundamentales:
Recordando las palabras de Montesquieu, "no hay libertad si el poder judicial no est separado
del legislativo ni del ejecutivo. Si va unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de
loS ciudadanos sera arbitrario, pues el juez seria al mismo tiempo legislador. Si va unido al poder
ejecutivo, e! juez podra tener la fuerza de un opresor"". El valor de la independencia radica, de este
modo, en su carcter instrumental, es decir, en su uso efectivo para la proteccin de la libertad.
En la actualidad la independencia es un mecanismo que hace posible un funcionamiento dinmico
de los principios constitucionales del Estado de Derecho''' Es la garanta sustantiva y procesal que
pennite a los jueces asumir la responsabilidad de que el ejercicio de su funcin responda a los
requerimientos ciudadanos.
El carcter poltico-jurdico de los derechos fundamentales, tal como veremos ms adelante,
hace posible que al interior del Estado de Derecho, se produzca la integracin plena" entre los principios
que estructuran el ordenamiento poltico y la funcionalizacin de todos los poderes del Estado al
servicio de la garanta, proteccin y defensa de los mismos". Por tal razn, en una sociedad en la que
se vulnera la independencia judicial, el poder de juzgar queda al arbitrio del Ejecutivo con el riesgo
absoluto de que los valores, bienes y derechos que permiten la convivencia social, provengan como
producto de la imposicin arbitraria de un grupo de poder. Es en esa medida que el sometimiento de la
actividad jurisdiccional al poder poltico provoca, de modo inevitable, un contexto de debilitamiento
y desproteccin de los derechos fundamentales.
La independencia en los hechos:
El itinerario de todo lo expresado en el apartado anterior, como resulta evidente, corre en sentido
contrario al marcado por los acontecimientos que dan identidad pblica al proceso de reforma judi-
cial. Al respecto, como se ha sealado anteriormente, el cese y separacin arbitraria de rns de un
centenar de magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, con el agravante de la vulneracin
inaceptable del derecho a la tutela jursdiccional a travs de normas dictadas por el rgimen de facto,
en principio, marcan el sentido que ir adquiriendo el actual proceso de reforma que incide en el
desarrollo del Poder Judicial. De ellos, la falta de independencia es finalmente el saldo negativo y, a la
, vez, la razn que est en el fondo de la ctisis de legitimidad de la funcin judicial, reflejada ntidamente
en la prdida de credibilidad de la misma ante la opinin pblica" .
La idea de un Poder Judicial nominal, sin independencia, no era nueva y el proceso poltico en
marcha no habra de retroceder en ese tema. El propio informe de la Comisin Internacional de Juristas
lS MONTESQUlW. Del Espritu fas leyes. Madrid: Edftorial Temos., 1985, Ubio Xl, cap. VI, p. 151.
li ZAGREBEI5KY, G. Op. cit, p. 153.
\1 PtREZ LUO, AntonkrEnrique. L; seguridadjuridica. 2a. edicin, revisada y puesta al dia. Barcelona: Ariel Edttorial, 1994, p. 76. As, como advierte este
autor: "los derechos fundamentales dejan de concebirse como un ncleo de garantas negativas dirigido a evitar !as injerencias del poder pblico en la esfera
privada, para devenir Gll/{S positivos tendentes a remover !os obstculos de orden econmico, social y cultural que impiden la plena realizacin de la libertad
y la igualdad humanas#.
$S fERRAJOU, luigL P. Derecho y razn. Madrid: Ednorial TlOtta, 1995, p. 856.
\! Al respecto es til tener presente ellrrlo!me de/a Comisin deJuristas lntemadowks Sobre la Adminisfran de JtJ5ticia en el Per, cuando afirma que
Aun cuando el gobierno peruano no decret abiertamente la abolicin de la independenda de la rama judicial, consideramos que los efectos prcticos de
es'.as medidas. vi";r; (ron" 1m INI" 1", ",,,,,,,,,.,,,," ",",- "", --,,--_. . -' . . . ,
GORKI GONZALES
antes citado identifica en el escenario, segn veremos ms adelante, uno de los temas ms controversiales
del actual proceso de reforma: la provisioruilidad de los magistrado&
Prueba de lo dicho anteriormente es la Ley 26623. En otras palabras, es el propio Parlamento
basado en la mayora oficialista, el que retoma la direccin ya emprendida En efecto, con esta
se crea el Consejo de Coordinacin Judicial, entidad encargada de centralizar, coordinar, concertar y
definir a futuro las polticas en materia judicial Esta norma agrupa a todas las instituciones cuyo
quehacer est vinculado al tema judicial La iniciativa que subraya la idea de coordinar, no es equivocada
por cuanto est claro que la existencia de un espacio comn para la toma de decisiones y acuerdos es
bsico para la reforma del sistema judicial, mas el problema de la norma radica en que contiene dos
leyes en una. Los cinco artculos de la Ley en cuestin se distorsionan y transgreden por las doce
disposiciones finales y transitorias que siguen. En verdad, es en este segundo contexto normativo
pensado para el periodo de reorganizacin en el cual se vulneran preceptos constitucionales relacionados
con el principio de la independencia jurisdiccional
Confirma lo dicho la sentencia del Tribunal Constitucional publicada en el Diario Oficial El
Peruano con fecha 6 de noviembre de 1996, a propsito de la interposicin de una accin de
inconstitucionalidad en contra de la mencionada ley. Al margen de la pobreza argumentativa de esta
resolucin, se puede hacer referencia a los siguientes aspectos:
Se declara inconstitucional la Sexta Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la
mencionada Ley de Coordinacin Judicial, en la parte que atribuye a la Comisin Ejecutiva del Poder
Judicial la facultad de separar a los magistrados que no observen conducta e idoneidad propias de su
funcin, precisando que es constitucional en cuanto se refiere a la separacin del cargo por razn de
falta de idoneidad tcnica. Ciertamente, la disposicin aludida era contraria a lo dispuesto en e! artculo
154', inciso 3 de la Constitucin que atribuye la facultad de aplicar la destitucin de magistrados al
Consejo Nacional de la Magistratura. La disposicin, en tal sentido, resultaba abiertamente lesiva a la
independencia institucional y personal de la judicatura.
Los mismos argumentos son aplicables al caso de la inconstitucionalidad de la Cuarta Disposicin
Transitoria, Complementaria y Final que facultaba en su inciso j) a la Secretara Ejecutiva del Ministerio
Pblico para destituir fiscales que no observen conducta e idoneidad propias de su funcin.
Se declara inconstitucional la Sexta Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la
mencionada Ley de Coordinacin Judicial, en la parte que atribuye a la Comisin Ejecutiva del Poder
Judicial la facultad de iniciativa legislativa. Ms all de que esta facultad no estuviera prevista en los
supuestos del artculo 107' de la Constitucin Poltica, el hecho es que vulnera el sentido que adquiere
la jerarqua de gobiemo del Poder Judicial reconocida en e! artculo 143' de la Constitucin que
atribuye esta facultad al presidente de la Corte Suprema. 1.0 que en trminos polticos anticipaba una
lgica de concentracin del poder en la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial en desmedro de la
Presidencia de la Corte Suprema de Justicia.
Pese a ello, la intencin del gobiemo no est del todo disuelta. Susbsiste un conjunto de atnbuciones
conferidas al Secretario Ejecutivo de la Comisin Ejecutiva en materia de Pliego presupuestal, as
como en los temas relacionados con el Despacho Judicial, la Carrera Judicial y el Estatuto Orgnico
del Magistrado que dejan en suspenso disposiciones contenidas en la Ley Orgnica del Poder Judi-
cial"', con lo cual, adems, se Vulnera el principio constitucional en virtud de! cual una Ley Orgnica
slo se puede modificar con el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso
(art 106' de la Constitucin Poltica), supuesto ausente para la votacin de la mencionada Ley 26623.
. En suma, el curso de los acontecimientos consolida la imagen de un Poder Judicial sobrepasado
por la administracin gubernamental, la cual utiliza el contexto abierto por el proceso de reforma para
instrumentalizar sus objetivos en una pespectiva no necesariamente institucional Precisamente esta
observacin plantea la necesidad de precisar los rasgos que inciden directamente en la independencia
en e! escenario en el cual se mueve la judicatura en la actualidad:
Jueces provisionales e inestabiliJad en el cargo tk la funcinjurisdiccwnal:
En efecto, producto de las medidas de destitucin masiva de magistrados del 5 de abril 1992, el Poder
Judicial arrastra un pasivo difcilmente superable en el mediano plazo. Tal como est previsto en los
artculos 236' a 239' de la Ley Orgnica del Poder Judicial, existen dos tipos de magistrados adicionales
a los titulares que son aqullos nombrados a travs de los procedimientos previstos en la Constitucin
y en la propia Ley. En principio, tenemos los provisionales que son magistrados que reuniendo los
requisitos de los titulares y ejerciendo en la prctica la funcin jurisdiccional, son convocados para
cubrir transitoriamente las plazas de magistrados jerrquicamente superiores, en caso de vacancia,
licencia o impedimento. De otro lado, existen los jueces suplentes que son aqullos nombrados por la
Sala Plena para cubrir las plazas de los jueces titulares, siempre que no hayan provisionales hbiles, no
debiendo exceder en nmero el 30% de los titulares.
Segn informacin oficial
6l
al 30 de mayo de 1997, de! ntegro de magistrados que conforman el
Poder Judicial y que hacen un total de 1,473 jueces en todo e! pas, nicamente 212 magistrados, es
decir, C1lsi el 15% se encuentran la categora de provisionales; 858, es decir, el 59% se encuentran en
. la categora de suplentes y, tan slo 403, es decir, el 26% se encuentran en el nivel de titulares". En
suma, el 75% de los magistrados del pas se encuentran en una situacin de inestabilidad en e! ejercicio
de su cargo. En el caso de los Jueces Especializados y de Paz Letrado, es de mencionar que la Ley
Orguica habilita al personal administrativo de las Cortes y Juzgados (secretarios y relatores) para que
asuman las plazas vacantes en calidad de provisionales.
!OSe traJa de normas del Texto nico Oldenado cffi la Ley Orgnica de! Poder Judkial, las mismas que quedarn en suspef\50 hasta el 31 de ciembre de 199R
Inicia,mente, el h,zo podia ser proITl)]ado por el propio Consejo de Coordinacin Judicial pero este aspecto fue declarado inconstitucional por el Tobuna\. En
realidad, el Tribunal se pronuncia declarando"def09acto" dicho plazo, lo cual ciertamentE.> llama la atendn en vista de que la Derogadn es una forma de
<esacin de los efectos de una norma jurdica por efecto de la dacin de otra norma. las Sentencias del Tribunal, por su parte, son lambien instrumentos que
al dedarar la if\COnstudonaljdad de una norma la cesan, pero est daro que, ; su naturaleza, origen y procedimiento, se trata una fom1a de cesacin distinta.
11 DEllEPIANE MASSA, los. Reforma y moderm"zaOOn del Poder Judicial. lima: Poder Judicial, junio de 1997, P. 23.
El Para ma't'ar det3He, 16 magistrados supremos de kls 32 son p;u'isiona!es; de un total de 378\'I'Xales supefures, 88son pro.isiooa5y 43 de !os 746 jues
.. .._. , ' ".J _,_, ... ,,,,, ",.,..';""",*",,qq"lnfon!>; loc. t. 235
236
GORKI GOIlZAlfS
Esta informacin pone sobre la mesa la difcil situacin por la que atraviesa la judicatura en el
pas, precisamente en un proceso sostenido de reforma que en su segunda etapa lleva ya casi dos ao
pero que en total suman cinco. Este problema potenciado por las medidas de abril 1992, no ha
sustanciahnente desde cuando se inici el proceso de la actual reforma del Poder Judicial, y as lo ha
reconocido el propio Secretario Ejecutivo de la Comisin Ejecutiva, agregando que en noviembre de
1995, el 80% de los magistrados eran suplentes".
En cualquier caso, se observa una curiosa contradiccin en el marco de este problema: por un
lado, se demuestra un estricto celo y rigidez para nombrar magistrados titulares, pero de otro se evidencia
una gran facilidad y cierta informalidad para designar jueces provisionales y suplentes en las diferentes
instancias jurisdiccionales que se vienen creando como parte de la reforma. No se evidencia la
preocupacin por generar un mecanismo que sin vulnerar los principios constitucionales para laseleccio
de magistrados, haga posible la incorporacin de jueces provisionales y suplentes a travs de procesos
de seleccin o designacin ciertamente rpidos pero a la vez transparentes.
Inteiferencia poltica y dependencia jurisdiccional
La propia conformacin mayoritariamente provisional de la magistratura, segn los tnninos
expuestos en el apartado anterior, bacen viable la posibilidad de interferir polticamente en la actividad
jurisdiccional. En efecto, nos remitimos a hechos recientes en los que la supresin de rganos
jurisdiccionales", la remocin de jueces que tienen a su cargo casos difciles para el rgimen", las
presiones provenientes del Ejecutivo sobre jueces con tradicin de independencia en el ejercicio de su
funcin", etc. son e! marco en el cual se mueve el ejercicio de la judicatura en la actualidad".
y como corolario de que todo lo dicho es cierto, el propio conductor de! proceso de reforma,
Comandante Jos Dellepiane, ha expresado pblicamente su preocupacin por la injerencia poltica en
e! Poder Judicial: "Tenemos reuniones con la Consin Ejecutiva para analizar este problema. Estamos
preocupados. Somos conscientes de que la injerencia poltica debem cesar"".Al margen del contenido
o las interrogantes que sugieran estas afirmaciones, lo cierto es que la interferencia poltica existe y,
por lo tanto, la posibilidad de que los juicios en contra del Estado se puedan "arreglar" es real.
; En el diao 8 COOl$"CO, lunes 18 de agosto de 1997, p.A-10.
la Comisln EjmIti'a de! Poder JucfKal desactN reperr!namente la Corte Superior Especiali2ada en Dem.os de TrfICOHicito de Drogas. Al resproo, en la pagma 18
del [ano La Rexiblka del sbado 1 de mano de 1997,se p.bfc el sigtilente comefl\ano: "Aesta corte cooskterada como"p(Oconfiab!e" desde el punto deV6!a
del peder, le taba decidir en prximos procesos "graneles". en los que varios de :os prindpa!es implicados elal'l miembros de !as Fuerzas Armadas_.. ".
65 la Corte Superior orden el cambio de lajueza que resoMfur.dada el MlJeas corpus por el geneIa! Robles, mIembro en retiro de las FUrzasAAnadas
que fue detenido arbttrariarnente y :rnter'.oonente acusado del delito de ultraje contra esta institucin. El diario El Comercio del martes 3 de lCembre de 1996, !'rl
la pgina A-6, recoge la declaracin de 1m atxlgados del general Robles: "la deOsin rpida e intempestiva de emoverde! cargo a la doctora Grela Minaya e wa
que no sga viendola causa del MlJeas corpusa favor del general Rodolfo Roble, ptmIoque habian so['Ci!aoo que la magistrada nuevamente vaya al Real Fel1pe pata
ei-gif que se de cumplimiento a la decisin judidal de qU recupere su libertad, oljelOO ayer !os aOOgados Francisco SOOeron e Ivone Monto:,ra" .
65 El Ministro dellnterior orden que la jueza del3r JUlgado Penal sea denunciada por el de tefltllismo.la jueza Greta Miflaya fU<! la que declaro fundado
el hbeas cOlpues en el caso del general Robles, as mismo resolvi fundadas diversas demandas de habeas corpus re!acionadas con casos en 1m QJe es{l.I'ieoo
invd.uaados membros de la Poikia Nacional. Esta informacin se encuentra registrada en la pgina A-8, diario El Comerdodel15 de agosto de 1997.
!i1 Una forma de presin, no necesariamente positiva, en el ejerdcio de la !TliI9lstratura, bien pudo confgurarse a partir de las dedaraciones del Secretario
Ejecutivo de la (omisin feC1J'la del Poder jUlcial, Jos Del!epiane Massa, cuando sostuvo que se estaba evaluando "la posibilidad de establecer trfuumles
sin rostro que se encarguen de procesar los (a505 de corrupcin de 105 jueces... . Declaraciones reglStradas en Resumen $..."l1lanaJ. Desco.lima, 180124 de
seiiembre de 1996, p. 6.
DectamiMP<: 01\ b L.___ a _L
Inters pblico, derechos fundamentales y legitimidad
jurisdiccional: el ncleo del problema
La independencia, por s misma, no basta para definir el sentido de la actividad judicial en funcin
de los principios constitucionales que la delirrtan. En el marco del Estado de Derecho existen otro
tipo de exigencias que otorgan un contenido sustancial al ejercicio de la funcin jurisdiccional.
Detengmonos un instante en la afirmacin anterior. En un rgimen constitucional, la justificacin
del poder poltico se vincula al paradigma de la democracia formal que alude a las leyes como expresin
de la voluntad de la mayoria, es decir, del poder pblico, o poder de los ciudadanos libres e iguales".
Pero, adems, para exanrinar la legitimidad del poder poltico es necesario saber cundo es que se
ejerce apropiadamente ese poder y a la luz de qu principios e ideales se debe ejercer dicho poder, an
en el supuesto de que el nsmo no resulte justificable para otros ciudadanos".
As la legitimidad del ejercicio del poder poltico encuentra su derrotero en la proteccin y tutela
de los derechos fundamentales, considerados como consustanciales a los nembros de la comunidad
poltica y al sistema poltico-jurdico en su conjunto". Es en esta medida que slo un sistema de
justicia que tenga por objeto la defensa y proteccin de los derecbos fundamentales, puede servir de
fundamento y legitimidad para el ejercicio del poder poltico.
Del enfoque propuesto se desprenden dos hiptesis: la ptimera tiene que ver con el lugar asiguado
a los derechos fundamentales en el marco del Estado de Derecho, es decir, como componentes bsicos
del sistema poltico, y en segundo lugar, se asume que la proteccin de los mismos constituye una
fuente privilegiada de legitindad del Poder Judicial, como rasgo esencial de su actuacin y nota
caracterstica de! Estado de Derecho.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU CONSIDERACIN COMO
BIENES JURDICOS DE INTERS PBLICO
En trminos ya expuestos, nuestra hiptesis considera que los derechos fundamentales en
cualqniera de sns desarrollos constituyen un componente esencial del inters pblico. Precisamente,
stos son un "valor" que todo proceso de reforma judicial est llamado a salvaguardar. Por ello, del
anlisis anterior, se pretende derivar, adems, la importancia que se atribuye al Poder Judicial en el
Estado de Derecho, como rgano cuya naturaleza responde a la necesidad de garantizar la defensa de
los derechos fundamentales en tanto valor prioritario de su funcin.
RAW!5, John. Lib<Nalismo po(rtico. Mxfco. Fondo de Cultura Econmica 1996, p_ 139.
))lbid.,p.140.
1I DlAZ, Elras. "Notas 'wm:retas" sobre legitimidad y justida". En El fundamenfo de los derechos humanos. Edicifl preparada por Gregorio Peces-Barba.
Madrid: Debate, 1989, p. 147.
(iORKI GONZAL'S
El valor atribuido a la proteccin de los derechos fundamentales es un dato imprescindible para
fijar la magnitud del inters otorgado a los mismos desde el ordenamiento jurdico". As, para
comprender la magnitud social y poltica que adquiere cualquier afectacin a la vigencia de los derechos
fundamentales, es necesario identificar el plano valorativo en el cual se les sita desde el ordenamiento
poltico-jurdico. Esta perspectiva proporciona el marco jllStificativo del papel que el Estado debe
desempear a travs de su administracin en pos de la defensa y proteccin de los derechos
fundamentales y del papel que en ese esquema le toca cumplir al Poder Judicial
Un primer punto a fijar en este itinerario es el relativo a la conceptualizacin de los derechos
fundamentales. Al respecto, stos pueden ser definidos como una "determinada estructura de
instituciones y sistema de reglas pu'blicas que definen los derechos y deberes'''' cuya garanta es necesaria
para satisfacer el valor de las personas" y para realizar su ignaldad". Se trata, en estricto, de aquellas
atnbuciones jurdicas a las que se asigna la funcin de actuar como mecanismos de defensa de unos
intereses (exigencias o aspiraciones) cuya importancia es sustantiva para las personas y para el
funcionamiento del sistema jurdico-pultico en su conjunto".
En consecuencia, los derechos fundamentales constituyen la estructura a partir de la cual se especifica
y asegura las hbertades y derechos bsicos de los ciudadanos en pie de ignaldad (el derecho a la vida, la
libertad y la dignidad), instituyendo procedimientos e instituciones polticas que bllScan precisar los
mecanismos de acceso al poder poltico y a los lmites para su ejercicio". Los derechos fundamentales son
pues el principio de todos los dems derechos y su espacio de desarrollo, como tal, es de inters pblico. Ese
es el sentido reconocido expresamente por la Constitucin Poltica en el articulo 1', al definir que el fin
supremo de la sociedad y el Estado es la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, COmo
premisa o ncleo sistemtico para la actividad interpretativa de todo el ordenamiento jurdico.-
LA NATURALEZA JURDICO-POLTICA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN EL ESTADO DE DERECHO
En la lnea de 10 expuesto, uoa sociedad poltica slo es viable cuando existe acuerdo sobre los
mecanismos o garantas que permiten la defensa y tutela de los derechos fundamentales. La razn de
ello radica en que en el Estado de Derecho los derechos fundamentales se encuentran en una ndisoluble
vinculacin COn los principios que defmen y especifican la estructura general de gobierno y el ejercicio
del poder poltico, y juntos, es decir, derechos fundamentales y principios polticos, constituyen el
marco institucional necesario para la vida de una comunidad polticamente organizada".
llBOBBIO, Norberto. "Sobre elfundamento de los dere<hos del hombre". En: El pr(J/)k're de la guemJ Y las vias de la paz. Batebna: Ge5a, 1982, pp. 117-12&
llRAWLS, John. Teona de la JustrJa. Op. Ot., .o. 235.
l'CoincidiffiQS, en tal sentido, con Javier Muguerza cuando advierte que los derechos humanos, entendidos corno exigencias de dignidad, libertad e igua1&i
"son exigencias morales que pasanan a merecer de pleno derecho la denominacin de derechos humanos una vez superada la revlida de $U reconocimiento
jurdico". MUGUERZA, Javier. "La alternatva del disenso. En tomo a la lundamentadn tica de los derechos humanos. En: El fundamento de /os deredKJs
humanos. Op. 1989, p. 24.
lSfERRAJOU, luigi. Op. cit, p .. 908.
En otras palabras, los derechos fundamentales configuran el lmite sustancial por excelencia que
se impone a los poderes pblicos y que en el fondo explican la existencia del Estado de Derec1lO
19
La
historia da cuenta de esta perspectiva en forma recurrente desde las primeras cartas fundamentales-
como la inglesa- hasta las declaraciones de derechos en el siglo XVJIl y los estatutos y constituciones
del XIX. As, en todos los casos, el ncleo esencial de los textos ha sido siempre un esquema formado
por reglas sobre los lmites del poder y no sobre su fuente o forma de ejercicio.
Se puede afirmar, por ello; que los derechos fundamentales describen la caracterstica central de
una sociedad politicamente organizada al hacer posible la concrecin de los principios polticos que
dm forma y sustancia a las instituciones del Estado de Derecho"', como expresin de la razn de sus
ciudadanos en pie de igualdad'l.
Entonces, el marco de ponderacin ms adecuado de los derechos fundamentales est impregnado
de lo poltico-jurdico, pues son la base que permite integrar"y articular los principios del ordenamiento
poltico, a la vez que orientan el ejercicio de los poderes pblicos a la realizacin de los derechos y
libertades ciudadanas".
LA LEGITIMIDAD DEL PODER JUDICIAL O EL NCLEO DE
PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Antes se ha precisado que el ejercicio del poder poltico del Estado se explica y justifica en la
necesidad de establecer principios, reglas y procedimientos que permitan, al amparo eventual del IlSO
de la fuerza, la proteccin y defensa de los derechos fundamentales que sirven de marco normativo al
sistema politico. En tal sentido, es necesario ncidir en lo relativo a la legimitidad especifica de lo
jurisdiccional y su relacin con los derechos fundamentales.
La legitimidad es una nocin que "sustenta las relaciones de autoridad y subordinacin en todo
ordenamiento poltico"", y puede definirse como "aquella cualidad que, atribuida a un orden jurdico-
poltico, supone su reconocimiento como dominio, y el reconocimiento de su capacidad para dictr
rdenes que deben ser obedecidas"". Esta cualidad, de acuerdo a 10 sostenido lneas arriba, se presenta
en una <lable perspectiva, bien en relacin al Poder poltico que tiene la atribucin jurisdiccional, o
bien en referencia a la Potestad que supone el ejercicio de la funcin jurisdiccional". Veamos entonces
por separado cul es el sentido otorgado a la "legitimidad", segtn sea el caso.
7JfER.WOU, Luigi. Op. cit, p. 859.
IOGARc!A PASCUAl, Cristina. Op. Ot., p. 146.
ilRAWl.S, 10m. Lilmlisroo poltca Op. cit, pp. 204 Y ss.
>1ptREZ WNo, Antonio-Enrque. La s..oguridadjurirf:a. la. ed. revisada y pll-.,,:>"ta al da. Barcelona: Afiel Editor.a!, 1994, p. 76.1>5(, como advierte este autor:
'l?S derechos fundamentales dejan de concebirse romo un ncleo de garantas negativas dirigido a evitar las injerencias del poder pblico en la esfera
prr"ada, pala d,.enir cauces positivos tendentes a remover !os obstculos de orden econmico, social y cuUural que impiden la plena realizacin de la libertad
yla igu.;kJad humanas".
tlFERRAJOU, Luigi P. 0.0. cit., p. 856.
ARROYO, Cesar. A:.w!e>p3Ia UfIil Teoria Dfm:x:rOCa Mcd?trel1 Arnft: Larm.Umt Pontifida CatOO dell'ef, Fondo Ed"1tOOal, 1994, p. 117.
t;Citada por GARCIA PASCUAl., Cristina. Op. cit, p.m. De otro lado, es preciso anota que la "legitimidad" preva!e<iente, es un prOOlldo d1 juego de trosiones
del COT\Sensoy conf[lcto sodal, la variadn de la misma se desprende de la proXis poltica, que siempre est referida a las drreRlt5formas de exoresin de! conflicto
.""., ....Ja;,,, ,," MIiIim 1 ANDA ARROYO. Csaf. ()p. cit, D. 117. .
: 240
GORKl 60NZAlES
Legitimkul del Poder Judicial
La atribucin de jurisdiccin, tanto como el ejercicio funcional de la misma, requieren, en el
contexto del Estado de Derecho, de algn tipo de justificacin. As, en primer tnnino, entendida
como atribucin o Poder, ha quedado explcito que la jurisdiccin deriva su legitimacin del
consentimiento dado por los gobernados al Poder que les dirige. Esto significa que la jurisdiccin se
justifica, en tanto funcin encomendada en forma exclusiva al Poder Judicial para realizar la actividad
jurisdiccional, como resultado poltico de un proceso de autolimitacin del poder de la comunidad
efectuado o impuesto por la propia comunidad.
Sin embargo, ms all del plano formal y como complemento de lo anterior, el reconocimiento de
la jurisdiccin como dominio y capacidad para realizar el derecho en el caso concreto, permite Sostener
que la legitimacin del Poder Judicial encuentra su ms completa justificacin en la contribucin
orientada al buen funcionamiento de un sistema poltico-constitucional donde se garantice la vigencia
de los derechos fundamentales de los ciudadanos
87
, de manera que el sistema democrtico y las
instituciones se mantengan y conformen a la voluntad de la comunidad poltica.
Legitimacin de la funcin jurisdiccional
Ahora bien, lo expresado hasta aquno quiere decir, en lo que al ejercicio de la funcin jurisdiccional
se refiere, que sta dependa de algn tipo de legitimidad popular o requiera de un carcter
representativo{
S8
1 que la justifique.
Sobre el particular existe un planteamiento que propone la legitimacin de la actividad judicial a
partir del origen de la misma". Se formula, en esta direccin, una doble perspectiva: al la idea de que
en lo fundamental la legitimidad de la actividad jurisdiccional pasa por democratizar los modos de
selec.cin de jueces y magistrados que quedaran a travs de este procedimiento legitimados como el
poder legislativo por la voluntad general; b) se sostiene, por otro lado, que la legitimidad de la funcin
judicial se encuentra radicada en la exclusiva sujecin de los jueces a las leyes", es decir, una legitimidad
formalista y restrictiva.
Al respecto es necesario formular las siguientes observaciones. En principio, sobre la visin
"democratizante" de la actividad jurisdiccional, que vincula el clculo de mayoras y minoras al juicio
de verdad sobre el cual se sustenta el fallo judicial", cabe sostener, a contracorriente de lo dicho, que
el Poder Judicial, a diferencia de cualquier otro poder pblico, nO slo no exige sino que ni siquiera
admite una legitimacin de tipo representativo o consensual. Como advierte Ferrajoli:
Ni basta que reciban el consenso de la comunidad: ni una amplsima mayora y ni siquiera la
totalidad de los consensos pueden justificar que se acepte como presupuesto de una decisin judicial
una tesis no probada o no sometida a prueba. No se puede sactificar la libertad de un hombre de quien
S7GONZAlEZ GRANDA, Piedad. Op. dI., p. 119.
reBAlAGUER CAUElN, Maria Loisa.la interpretac'1n de la Const!ucf fXJf la justida ordin3dG. Madrid: Edrtoria! Civitas, 1990, pp. 24-25.
GRAJmA, Piedad.Op. t, p. 104.
!I:I BAlAGUER CAllEJN, Mara lusa. Op. cit, p. 25.
GARCA PASCUAL, c. Op. cit, p. 176.
-', ,
.
. no se haya verificado la responsabilidad penal al inters o a la voluntad de todos".
La raZn que sirve de base para sostener lo anterior radica en que la funcin judicial a diferencia
de las dems funciones del Estado es una actividad coguoscitiva, donde las decisiones se basan en
criterios pragmticos y subjetivos", pero siempre referidos a la bsqueda de la verdad objetiva, una
verdad asertrica, de comprobacin o verificacin tpica de la funcin judicial. En tal sentido, la nica
razn que justifica la actividad jurisdiccional es la "verdad" de sus presupuestos jurdicos y fcticos,
es decir, la correspondencia lo ms aproximada posible entre la motivacin con las normas aplicadas
y los hechos juzgados".
No obstante la importancia de esta perspectiva, es conveniente matizar su implicancia para el
caso peruano. En efecto, como veremos con suma crudeza ms adelante, uno de los problemas que
afecta abiertamente el ejercicio legtimo de la jurisdiccin en el Per, es sin lugar a dudas el relativo al
procedimiento de seleccin de los magistrados judiciales. El sistema que para este efecto se ha previsto
en la Constitucin Poltica plantea un mecanismo indirecto de participacin ciudadana en la seleccin
de magistrados: el Consejo Nacional de la Magistratura es, en efecto, una asamblea de electores
designada por ciudadanos calificados por su estatuto profesinnal. La seleccin y nombramiento de
jueces ser producto de la decisin de este rgano, previa evaluacin segn contenidos propuestos pur
la Academia de la Magistratura. Pues bien, en los hechos este sistema se encuentra an comenzando
la tarea encomendada y, sin mencionar los desencuentros ya subsistentes entre estos dos rganns, lo
cierto es que en la actualidad existe un nmero creciente de magistrados en ejercicio, denominados
. suplentes o provisionales, cuyo origen es bsicamente excepcional pero que, por su nmero y tiempo
en el cargo, son prcticamente la regla".
De otro lado, sobre el argumento que afirma la legitimidad de la jurisdiccin como subordinacin
WfERRAJOU, luigi. Op. cit., p. 68.
J:lToda argumenladn jurdica debe cumplir tres funciones: al la primera de carcter terico wgnoscilNo, b) kl segunda tiene una naturaleza prctica, y q la
tercera :odre Gllmcarse como poltica o moral. la primera se explica en ra necesidad de lograr una comprensin ms profunda del fenmeno jurdico estudiado.
la.segunda se orienta a Ia.posibilidad de oflKef una orierrta(in til en fas tareas de produdr, interpretar Y aplicar el Derecho. la tercera tiene que ver COll el tipo
de concepcin ideolgica jurdica, que est siempre en la base de una determinada concepdn de la argumermn. En ATlENZA, Mantl!!l. Las
razones del Derecho. Teorasjutdkas de fa argumentacin. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1991, pp. 249-251.
L Op. cit., pp. 6&69.
1iNo es posible dejar de emmr un comentario respecto de la situacin generada en este mbito, a propsito dela renu!l<i.l del pleno de magistrados del
Coroejo Nacional de la Magistratura, ocurrida con posterioridad a la fecha de condusin del presente trabajO. En efecto, el jueves 12 de marzo d<! 1998, el
Congreso de la Repbica did la ley 26933, en cuya virtud se recortaba la faru!tad de Sancill prevista en el articulo inciso 3) de la Co1lStitucin Polrtka
y regulada en'el artculo 21"incisocl de la ley26397 (l.eyOrgrtkadel Consejo de !a Magistratura). Esteepiwdlo marca la hora final respecto de! problema
de la instituonadad democrtica del pas. t! esquema autoritario del gobierno apunta a consolidar su posidn institucional en oofinitiva Se presume que
los fines peseguidos.son diversos, pero en el imaginario social flota el tema de la reelecCll Presidencial. la forma como se vincula este asunto ron la renuncia
de !os Magistrados se explica en los siguiel1!es trminos. 8 Consejo de la MEI9istratura se presentaba como un obstculo que desde hacia buen tiempo
frenaba algunas de las expectativas de la reforma judicial. 8 12 de didembre de 1997, ya se haba didodo la Ley 26898, norma que a travs de su artkulo
extrajo del mbito normativo de las potestades 001 Consejo lo relativo al nombrcmiento de los Jueces Sup!enles. la situacill incmoda de esta institlKin
termin de \'enarse cu;ndosali al conocimiento de la opinin pbfca el caso de los S magistrados de una Sala (;\111 de la Corte Suprema que denunciaban
haber sido po; un magistrado de nvel jerrquico imerior, quien haciendo !as veces de Vocal Ponente, habria cambiado el contenido de una
sentencia derivada de una controvetSia entre el Banco Central de ReseIVa de! Per y la empresa NOVOTEC, el fallo a favor de sta rtima fe otorgaba por razn
de indemnizacin el pago de la suma de SI. 200,OOO.OD.los abog<ldos del Banco Central de Reserva demandaron la revisin de la sentencia por cuanto en
sta no se argumentcba nada respecto de la razooablidad del exorbitante monto de la indemnizacin. los magislrados supremos aducen haber firmado la
resollKin sin leer. Sostienen que sta suele ser una prdica habitual, basada en laronfiama deposrtada en el Vocal Ponente y en un ado de gran heterodoxia
procesal deciden declarar nula la mencionada resolucin, medrante Resolucin del 16 de enero de 1998. Estos mismos vocales supremos han sido sealados
como fieles al rgimen poltico, tienen el antecedente de haber partidpado en casos "difci!es" para el gobierno, demostrando un comportamiento "leal". En
walquier caso, se trata de un epsodio cargado de irregularidades procesales y sospechas de corrupcin. Segn lo dispuesto en la Cons!itudn Poltica y en la
ley Orgiifllca del Consejo, ste tenia la facultad 00 proce->3f y sancionar a estos magistrados, pero en pleno proce-,o, intervino el Congreso y produjo su
decisin hacindola extensiva-enforma retroactNit--o los hechos que en ese momento se venian conociendo en el Consejo de la Magistratura. los magistrados
de esta instilucin ItMPrnn nup r>ummr pn no 1"" ",.in,.;,.,"" no "no IA"':,_ .;., r _.;- " . L . .'
GORKI (jONlAtES
o estricta sujecin de la actividad judicial a la ley, est dems decir que ste en realidad propicia
una imagen dbil o nula de la judicatura, pues concibe el problema de la legitimacin a partir de
constrefiir seriamente la labor judicial de interpretacin, obligando al juez a la aplicacin automtica
de las normas, ya que en definitiva todo apartamiento de la letra de la ley, supondra un factor de
deslegitimacin del juez.
Legitimacin sustancial, argumentacin judicial y derechos fU1Ulmentales:
los presupuestas de una indispensable relacin
Se hace necesario, de acuerdo a lo expuesto, ampliar los referentes o fuentes de legitimidad de la
funcin judicial que especifiquen el lugar de los derechos fundamentales en el comportamiento de la
misma. La siguiente es una perspectiva que incide en lo propuesto:
Como ha sealado Prieto Sanchs", la jurisprudencia obtiene su legitimidad del fiel cumplimiento
no slo de las normas sino de los valores y principios que estructuran el ordenamiento jurdico. Sin
embargo, esta dimensin ligada inclusive a una visin formalista de la jmisdiccin, se enriquece al
integrar en el planteandento la siguiente consideracin: la dimensin creativa de las decisiones judiciales
exige la superacin de la simple sujecin del juez a la ley, a partir del reconocimiento de la responsabilidad
poltica del mismo, que se configura como un rgano legitimado para efectuar esa labor gracias a las
garantias formales, entendidas en una perspectiva procesal"; es decir, en una perspectiva que sita al
juez en un lugar desde el cual ya no se limita a verificar si la norma es idnea para resolver el supuesto de
hecho, sino que previamente ha de interrogarse sobre la propia legitimidad constitucional de la misma y
de la solucin ms adecuada a la luz de esa misma preceptiva constitucional".
En esa direccin, autores como Capelleti" se han manifestado a favor de considerar queja esencia
de la actividad jurisdiccional va ms all de la simple sujecin del juez a los limites precisos de la ley
dejando abierta la posibilidad de que ste base sus decisiones en la equidad o en su propia conciencia.
Hablamos, en suma, de un sistema de valores incorporados en el texto constitucional. stos, si bien es
cierto no tienen por objeto primordial resolver conflictos de intereses concretos, s estn programados
para condicionar y orientar el proceso interpretativo, sin que ello obste para reconocerles autntica
fuerza normativa
JOO
,
Apuntando en el mismo sentido, Ferrajoli
lOl
sostiene que ms all de la sujecin del juez a la ley,
la legitimacin de la actividad judicial, como la de los otros poderes del Estado, se produce por la
marcha de los mismos al servicio de la garanta de los derechos fundamentales de los ciudadanos,
mediante la incorporacin limitativa en su Constitucin de los deberes pblicos: prohibicin de lesionar
derechos de libertad, obligacin de dar satisfaccin a los derechos sociales, correlativos del derecho
ciudadano a la tutela judicial.
"'PRIETO SA."lCH!S, luis. Ideologa e interpreradn urkfica. Madrd: Editorial Temos, 1987, p. 125.
'l7loc. cit
9O!bid., p. 122.
M. Giudidici Legislaron? Miln: Guffr, 1984, p.14. Al re5pecto, el citado autor se pregunta: Quien quisiera negar el carcter JurisdiCcional
de las decision..os dadas hace dos rnmo!mde aos por los magistrados de la Roma dlisica, o hace algunos s9!os por 105 Candllems ing\e$es, porque stas se
basaban en la equidad o en la corn:ienda?
-"" _ ,",,,
Esta forma de entender la legitimidad de la funcin jnrisdiccional permite derivar un papel fuerte
del juez, como sujero llamado a dirimir controversias y a garantizar los derechos fundamentales contra
los otros poderes, llegando a utilizar, de ser necesario, su poder de censurar las propias leyes cuando
staS resulten inconstitucionales
l
". En este sentido se entiende moior la necesidad de que frente a los
procesos en los que se discuten derechos fundamentales, el sistema judicial responda atendiendo al
principio de la prevalencia de los derechos de la persona, ms an si esa es la lnea sistemtica que
orienta el artculo l' de la ConstitucinPoltica, que en un perspectiva efectivamente jurdica, establece:
"La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el
Estado". De esta forma, la funcin jurisdiccional adquiere entonces el carcter de contra-poder en
ganmtia de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Ahora bien, un procedimiento que haga viable el desarrollo del ejercicio jurisdiccional en los
trminos propuestos, debe anticipar la necesidad de la argumentacin jurdica para legitimar las
decisiones o fallos judiciales. Slo a travs de la exposicin de las razones que sirven de sustento o
justifican tales decisiones, ser efectivamente posible actualizar los principios y reglas constitucionales
que estructuran el sistema juridico-poltico. Y slo en esa medida se conocer el peso especfico que
tienen los derechos fundamentales en el razonandento judicial. Por ello, exponer las razones, es decir,
argumentar, significa en este mbito, esencialmente, justificar.
La justificacin en el mbito jurisdiccional es sumamente importante porque, en tanto implica la
existencia de un marco normativo previo, ella permite dar razones para que la decisin sea aceptable
en Derecho y por la comunidad jurdica. Entonces, la argumentacin del juez debe ser
fundamentalmente, aunque no exclusivamente, justificativa. As cuando el principio constitucional
contenido en el artculo 139', inciso 5) de la Carta Magua se refiere a: "La motivacin escrita de las
resoluciones judiciales en todas las instancias [ ... j", debe entenderse que "motivar", en este caso,
equivale a que los jueces justifiquen sus decisiones como un mandato imperativo que sustenta el
orden jurdico-poltico de nuestro pa&
En segundo lugar, la justificacin de las decisiones judiciales es consustancial a un sistema poltico
en el cual el ejercicio de los derechos fundamentales es pre-condicin para su subsistencia. En efecto,
en un ordenandento en el cual se acepte la vinculacin entre los derechos fundamentales
y los procedimientos e instituciones de la democracia, el cumplimiento de preceptos que contienen
derechos de carcter poltico, como el referido a la "motivacin" de las resoluciones judiciales,
presuponen el cumplimienro de otros derechos fundamentales, como, por ejemplo, el derecho a la
libertad personal. En esa medida, la justificacin se instituye como un mecanismo de control transparente
que mide la relacin o distancia existente entre los presupuestos del ordenamiento constitucional y las
respuestas judiciales en los casos en que stas sean requeridas.
,11 GARciA PASCUAl, Cristina. Op. cit., p. 178. otro lado, esta es la linea de razonamiento que deriva del segundo prrafo del articulo 138" de la
ConstitJoOr Politica: "{... J En todo proceso, de exis'Jr incompatibilidad entre una norma constitudonal y una norma legal, los ueces prefieren la primera.
!guaImente, prefieren la nonna lega! sobre toda otra norma de rango inferior".
,,,
GORKI GONIALES
Legitimar la falta de justificacin, es decir, la formulacin de decisiones judiciales amparadas
nicamente en la lgica formal, equivale a sostener que las decisiones no requieren ser justificadas
porque provienen de una autoridad legitima, como razn suficiente para hacerlas aceptables. Mas
como resulta evidente, esa constituye una lgica incompatible con los ptincipios sobre los que se
funda un Estado constitucional democrtico lOO: un Estado en el que los derechos fundamentales y los
ptincipios polticos del sistema, a pesar de todas las tensiones, mantienen entre s una insepatable
asociacin
lll4
En esta direccin, la justificacin de las decisiones en la actividad jurisdiocional permite
adicioflhnente promover los mecanismos del sistema poltico, afianzando y actualizando sus principios;
y, adems, se vislumbra como un factor coadyuvante para que el Derecho cumpla mejor su funcin
como instrumento para la convivencia sociaP05.
Legitimidad jurisdiccional, hbeas corpus y derechos
fundamentales en los tiempos de reforma judicial
Todo lo dicho en el punto anterior pemrite sostener que el anlisis del comportamiento de la
judicatura frente al caso concreto es crucial para verificar el sentido que adquiere la funcin jurisdiccional
frente a los requetimientos de la ciudadama que acude al Poder Judicial buscando la tutela de sus
derechos fundamentales. En otras palabras, es de la forma como e! juez encara el proceso judicial que
se comprueba la existencia de los elementos que legitiman su actividad y que lo sitan en e! contexto
del Estado de Derecho.
En esa perspectiva, las siguientes lneas proponen un estudio en dos niveles. En e! ptimero se
presenta de manera general un cuadro que pemrite conocer la forma como ha reaccionado la judicatura
frente a la interposicin de aociones que bnscaban garantizar y proteger derechos fundamentales a
travs del proceso de hbeas corpus, precisamente en el perodo de! ltimo tramo de la reforma del
Poder Judicial, es decir, los aos 96-97. De otro lado, en una segunda parte se exploran las distintas
aristas de un caso ciertamente complejo y dificil conla finalidad de identificar las lneas de razonanento
y argumentacin judicial en el marco de tensiones en el que se desarrollan los hechos.
mATIENZA, Manuel. Op. di., p. 25.
,Q AlEXI, Robert. Teora del disoJrso y Derechos Humanos. Santaf de Bogot: Unlvelsidad del Externado, 1995, p. 136.
'()SATlENZA, Manuel. Op. dI., p. 25,
LEGITIMIDAD JURISDICCIONAL Y HBEAS CORPUS:
PROTEGIENDO EL INTERS PBLICO?
El mbito del ejercicio jurisdiccional, en gran medida, es el que otorga o resta legitiuridad a la
actividad de la judicatura. Ms an, es el proceso constitucional del hbeas corpus, en trminos histrico-
sistemticos, el lugar privilegiado para la proteccin y tutela de los derechos fundamentales ms
sensibles, debido a su naturaleza cnsustancial a la libertad de la persona humana. La actual Constitucin
poltica, en su arlculo 200', inciso 1), establece, al respecto, que procede el hbeas corpus contra el
hecho u omisin de cualquier autoridad, funcionaro o persona que vulnera o amenaza la libertad o los
derechos constitucionales conexos. As, el mbito esencial de este proceso est determinado por la
hbertad individual, pero reconoce, adems, la cobertura hacia los derechos conexos con ella. Ese es
precisamente el sentido recogido por el arlculo 12' de la Ley 23506, que establece los casos en los
que procede el hbeas corpus.
Resulta sumamente importante, por lo expuesto, conocer cul ha sido el comportauriento de la
judicatura en relacin con la tutela y proteocin de los derechos fundamentales durante e! periodo de
desarrollo de la reforma del Poder Judicial, pues, como se ha establecido, ste es un espacio en el que el
inters pblico aparece provisto de contenidos diversos y confrontados: la puesta en prctica de las
polticas de la reforma judicial, por un lado, y su incidencia en el mbito de la proteccin de los derechos
fundamentales, por e! otro. As, explorar los alcances de esta relacin debe pemritir reconstruir los
componentes del inters en co!licto y debe hacer transparente la dimensin y e! contenido de lo pblico.
Se parte por efectuar una revisin a nivel cuantitativo que tiene como marco de referencia las
resoluciones de hbeas corpus publicadas en el diario oficialEIPeruano entre julio de 1996 y diciembre
de 1997,las cuales constituyenjurisprodencia obligatoria en los trminos de lo dispuesto porel artculo
9' de la Ley 23506 (Ley de hbeas corpus y amparo). Es de precisar, asarismo, que se trata de "todas"
las resoluciones finales recafdas en los procesos de hbeas corpus, en los trminos de la urisma ley,
una vez que han quedado consentidas y ejecutoriadas
l
".
Son 91 las resoluciones recogidas en dicho perodo, y el criterio para la sistematizacin de las .
mismas ha sido e! siguiente:
a) Se han seleccionado las resoluciones finales segn el sentido del fallo. Estas estn agrupadas
por aos, primero las del 96 y luego las del 97;
b) Casi en su totalidad (93.4%) las sentencias provienen del Tribunal Constitucional, por ello, se
ha visto la necesidad de precisar el sentido de las resoluciones de las instancias anteriores, con el fin de
determinar el comportamiento judicial en concreto.
c) Es preciso indicar que la informacin referida en el punto anterior, ms que en los otros casos,
;.; En efecto, el texto del artiwlo 42 de la ley 23.S06 establece textualmente: "Todas las sentencias finales de hbeas corpll5 y amparo, una vez que queden
consentidas sern puI::\iGl".:as obflgalonamente dentro de !os quince das siguientes, en el Diario Oficial El Peruano.
N
GORK! GONtAlES
impide realizar comentarios de fondo, en la medida que nuestra fuente de trabajo directa son las
resoluciones del Tribunal Constitucional y es a travs de stas que llegamos a lo resuelto en el Poder
Judicial En otras palabras, no es posible evaluar el razonamiento judicial presente en las resoluciones
sino por el resultado.
Ciudades de donde provienen /as demandos de hbeas corpas:
De un total de 53 resoluciones de hbeas corpus correspondientes al afio 96, 41 provienen de la
ciudad de Lima; a su vez, de 38 resoluciones emitidas en 1997, 1810 fueron en la capital. Desde esta
perspectiva queda claro que la utilizacin del hbeas corpus se produce principalmente en la capital
En el resto del pas, la institucin casi no aparece registrada. Como indicador de este primer resultado
,
se sugiere un panorama en el cual, o efectivamente no se producen violaciones de derechos
fundamentales en provincias o bien que el acceso ala tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales
se hace ms difcil, debido a que el conocimiento de la institucin del hbeas corpus es limitado fuera
de Lima. Inclusive, es sustentable la posibilidad de que las Sedes de Corte de cada provincia no
cumplan con enviar sus resoluciones al Diario Oficial El PerUilno (cuadro 1). En todo caso, se trata de
una situacin que pese al tiempo transcurrido y al proceso derefonna en marcha no ha variado sustantiva-
mente del estado de cosas previsto en el ao de 1990
107
En esa misma lnea y en los procesos que
judicialmente hubieran concluido con resoluciones adversas a la vctima, tiene sentido preguntarse
por la inoperancia del Tribunal Constitucional debida a razones de lejana geogrfica respecto de las
zonas del interior del pas y de costos procesales para la prosecucin de los recursos extraordinarios de
casacin.
Este esquema se pone en evidencia y a la vez se acrecienta, si se considera que los defunndantes
que obtuvieron una resolucin fundada en la primera instancia del mbito jurisdiccional, tuvieron que
esperar que sea el Tnbunal quien decida favorablemente sobre sus corrigiendo el fallo de la
instancia superior anterior. dems precisar que el carcter sensible de los derechos fundamentales
tutelados a travs del proceso de hbeas corpus y la eficacia protectiva de ste, se diluyen en un
escenario que dilata el resultado, al punto que en gran medida deviene simblico. (El cuadro 1 resume
lo dicho).
CUADRO t
Ciudades
Uma
Arequp!
Callao
San Martn
lea
Hunuco
Piura
Aneash
IquITOS
Chmbote
la Ubertad
Cusca
Apurmac
lambayeque
Cajamarca
Ao 96
41
2
4
t
Ao 97
18
6
3
2
3
Eficacia del hbeas corpas y sentido de /as resoluciones: ju{kdiciembre de 1996:
La importancia social del hbeas corpus, es decir, el grado de incidencia que el hbeas corpus tiene
en la proteccin de los derechos fundamentales, puede ser medido a travs del sentido del fallo en cada
caso. Una fonna de ver las cosas estrictamente cuantitativa, pennte asumir que a mayor nmero de
resoluciones fundadas existe una mayor sensibilidad de parte de la judicatura frente a la defensa de los
derechos fundamentales. Mas como se observa a continuacin, esto no ha sido as en la prctica.
Resoluciones que declaran fundados /as demandos:
Segn la informacin obtenida, durante el ltimo semestre del afio 1996, de un total de 51
resoluciones emitidas por el Tnbunal Constitucional, slo en ocho casos se produjeron sentencias que
declararon fundada la demanda. Estamos hablando del 15.7%, es decir, una efectividad protectiva
muy baja pero ciertamente mayor que la detectada en investigaciones anteriores. En efecto, el profesor
Francisco Eguiguren Praelil
08
demuestra que entre los aos de 1983 y 1990, el Tribunal de Garantas
Constitucionales tuvo una presencia casi nula en la proteccin de las libertades individuales, pues
sobre un total de 64 casos slo produjo 2 sentencias fundadas, es decir, el 3.12% del total. Una de las
lO) Es sumamente importante anotar como algunas de laspregunta5 formuladas, en realidad ya fueron planteadas por el constituciona!ista Francisco Eguiguren ItI'{oc. Cit.
Praelien "Elhbeas corpusenel Per: enero 983-juno 19!3l}. AnrtSis(uantitativo"_ En lecturas Constitucionales Andinas W L Comisin Andina de Juristas,
Urna, 1991, p. lOS.
GORKj GOI/ZACES
razones que explican esta diferencia tiene que ver con el contexto poltico de los aos 80' y el tipo de
causas involucradas en los procesos de hbeas corpus. Porun lado, hablamos de un contexto de violencia
poltica y estado de emergencia y, por otro, de un volumen de causas representado fundamentahnente
por los casos de detencin arbitraria (868 casos) durante el mismo perodo. La interpretacin
constitucional predominante en aqullos aos apuntaba a restringir el uso del hbeas corpus durante la
vigencia del estado de emergencia. Esta perspectiva ha sido superada por la Constitucin de 1993 al
establecerse que el ejercicio de las acciones de hbeas corpus no se suspende durante la vigencia de los
regmenes de excepcin (art' 200, prrafo octavo), y de otro lado, el contexto actual no es de violencia
poltica generalizada.
El comportamiento del Poder Judicial mantiene un sesgo similar. En la Instancia Superior, de 53
resoluciones emitidas, slo en cuatro casos (7.5%) se declar fundada la demanda. Es de precisar que
en dos de estas resoluciones, se observa un procedimiento inconstitucional que afortunadamente fue
advertido en el Tribunal Constitucional. As, contra lo previsto en el artculo 21' de la Ley 23506, la
instancia Superior concedi el recurso de nulidad, luego de haber confirmado la resolucin de Segunda
Instancia en forma favorable al demandante. En la primera instancia, la proporcin de sentencias
fundadas en relacin con las sentencias emitidas es casi igual a la que se produce en la instancia
superior. De 53 demandas de hbeas corpus, slo en 7 casos se resuelve en forma fundada (13.3%).
Resulta poco creble que exista un volumen tan alto de demandas con razones insuficientes para
ser declaradas fundadas. La falta de decisiones judiciales favorables, en tal sentido, puede vincularse
ms bien a los criterios restrictivos en materia de interpretacin, poco proclives a la proteccin de las
libertades individuales y derechos conexos.
Resoluciones que declaran infundadas las demandas:
En este acpite es preciso indicar que del total de demandas resueltas por el Tribunal Constitucional
(51), catorce fueron declaradas infundadas. Estamos hablando de un porcentaje siguificativarnente
mayor, esto es, el 27.5%, respecto del representado por las resoluciones fundadas (15.7%). Sin duda se
trata de un resultado preocupante que confirma la escasa relevancia del Tribunal en la proteccin de
los derechos fundamentales.
Ahora bien, el comportamiento del Poder Judicial respecto de estas mismas resoluciones fue e!
siguiente: En la Instancia Superior de 53 casos, el 30.2%, es decir, 16 resoluciones, se pronuncian
declarando infundada la demanda. Como puede verse este porcentaje es igualmente mayor que el de
los casos en los cuales se produjeron sentencias favorables (7.5%). Lo propio ocurre en la primera
instancia pues de 53 causas, el 24.5% se declaran infundadas, contra el 13.3% que declaran fundadas
las demandas.
Resoluciones que declaran improcedentes las demandas:
Un dato sumamente importante es el relativo a las improcedencias. El Tribunal Constitucional
resolvi que catorce demandas eran improcedentes, es decir, el 27.5% del total. Conviene precisar al
respecto que el artculo 5' de la Ley 23506 establece los casos en los cuales no proceden las acciones
de garanta. Al respecto, se mencionan los siguientes:
1) En caso de haber cesado la violacin o la amenaza de violacin de un derecho constitucional;
2) Contra resolucin judicial emanada de un procedimiento regular,
3) Coando el agraviado opta por recurrir a la va judicial ordinaria; y
4) Contra los actos regulares de Poderes del Estado y rganos Constitucionales. A estas causas, para
e! caso especfico del hbeas corpus, la Ley 25398 ha aadido las siguientes:
1) Cuando el recurrente tenga instraccin abierta o se halle sometido a juicio por los hechos que
originan la accin de garantia;
2) Cuando la detencin que motiva el recurso ha sido ordenada por juez competente dentro de un
proceso regular;
3) En materia de liberacin del detenido, cuando el recurrente sea prfugo de la justicia, o desertor de
las Fuerzas Armadas o Polica Nacional, o evasor de la conscripcin militar, o militar en servicio
arrestado por sus jefes o est cumpliendo pena privativa de la libertad ordenada por los jueces.
De la informacin estudiada se puede establecer que las principales causas de improcedencia,
segn lo previsto en la ley, son los casos en los cuales carece de objeto pronunciarse por haber cesado
la violacin del derecho o porque la demanda est interpuesta, segn el Tribunal, contra actos o
resoluciones que provienen de un procedimiento regular.
Con este porcentaje de improcedencias el margen de desproteccin, cuantitativamente hablando,
se incrementa. Mas cabe hacer algunas observaciones. En principio, la declaracin de improcedencia
debido al cese de la vuIneracin del derecho, en realidad es una solucin que no consideranecesariamente
el contexto en el cual se sita la vctima. En otras palabras, es posible que sta haya superado el estado
en el que se produjo la violacin del derecho, pero se encuentre en un contexto propicio para que sta
se pueda volver a producir o de hecho se est produciendo. De otro lado, esta solucin mezcla los
casos que fueron improcedentes desde un principio en el mbito judicial, con los que ms bien tuvieron
resolucin favorable.
Precisamente, esta ltima observacin se confirma en el hecho de que adems de las resoluciones
citadas, existen otras dos en las cuales el Tribunal declara, por sustraccin de la materia, que no tiene
objeto emitir pronunciamiento por cuanto la vulneracin del derecho ha cesado.
El comportamiento del Poder Judicial frente a este tema ha mantenido el siguiente peWI: tanto en
la instancia superior como en la inferior se produjeron, en cada caso, 31 resoluciones que declararon la
GORKI GONtALES
improcedencia de las demandas de hbeas corpus, En la primera instancia estamos hablando del 58
de! total, porcentaje que se reitera en la instancia Superior, Al final, este resultado no hace sino
la dbil presencia del Poder Judicial en la defensa de la libertad individual. ar
Resoluciones que declaran nulo todo el proceso:
El Tribunal Constitucional declar en cinco casos que todo lo actuado era nulo, por haberse
confundido!a va procedimental. Aqu es preciso fijar el OJmportamientoque el Poder Judicialmantuvo
respecto de estas mismas resoluciones,
, Es de precisar que la declaracin de nulidad de todo lo actuado se sustenta en que los derechos
mvocados por los demandantes deban ser protegidos a travs del amparo y no del hbeas OJrpus,].as
instancias judiciales se limitaron a declarar improcedentes las demandas, en lugar de remitir los actuados
a la va correcta, En esa medida, est claro que el Poder Judicial cumpli un papel dilatorio y
para la defensa y proteccin de los derechos fundamentales en cuestin,
El hbeas corpus ms all de los cifras:
Como se ha sostenido, la legitimidad de la funcin jurisdiccional se verifica en la prctica, es
decir, en la medida que sus decisiones se producen en el marco de los principios del sistema politico-
actualizndolos, a travs de las propias normas positivas a los casos concretos, Para
que esta posibilidad se produzca es preciso que los jueces justifiquen sus decisiones judiciales,
persuadiendo y logrando que sean aceptadas, estableciendo con claridad los problemas relevantes y
exponiendo en forma clara y directa las razones en que fundan su interpretacin,
En esa direccin, la falta de eficacia protectiva derivada del anlisis cuantitativo se agrava'; debido
al escaso esfumo argumentativo encaminado a justificar la decisiones judiciales o, peor an, cuando
por su falta de claridad y coherencia, los argumentos sostenidos distraen la atencin de los problemas
juridicos relevantes, confundiendo y diluyendo la eficacia protectiva del hbeas corpus, Los siguientes
dos casos grafican en forma clara esta tendencia,
A. Un caso de detencwn arbitraria 109
En este caso la resolucin se pronuncia como consecuencia de un recurso extraordinario contra la
sentencia de la Corte Suprema que declara infundada la accin de hbeas corpus interpuesta por Rger
Guerrero Macuri, en favor de su hermano,
De los antecedentes de la resolucin se desprende que el demandante interpuso la accin contra
un corone! de la polica nacional, indicando que dicha autoridad haba detenido a su hermano el 12 de
marzo de 1993, en la Jefatura Provincial de Tarma y que slo despus de 72 horas la polica lo puso a
I>J !L"SOIucin publicada en: Separata especia! de jurisprudencia, diario El Peruano, 18 de setiembre de 1996, p. 2315.
disposicin de la estacin de Lunn,
La resolucin incluye entre los antecedentes, e! sentido del fallo de las instancias anteliores; el
juzgado, la Corte Superior y la Corte Suprema, declararon infundada la demanda, Entre los fundamentos
de cada una de las resoluciones de estas instancias existen graves incompatibilidades que son esenCIales
para determinar si hubo o no una detencin arbitraria, Veamos:
al El juzgado seala que el hermano no se encontraba en los calabozos de la estacin de Lorn,
pero que s eSU1VO en una de las oficinas de dicha dependencia para efectos de rendir su declaracin,
debido a una denuncia en su contra por delito contra el patrimonio.
b) Por su parte, la Corte Superior precisa; sin embargo, que el defendido s fue detenido por existir
una requisitolia en su contra, permaneciendo slo por tres horas en la estacin de Lorl,
c) Fm'almente, la Corte Suprema confirma la resolucin de la Corte Superior por los mismos
Jimdmnelos.
d) Es recin el T!1bunal Constitucional quien contigiendo los tres fallos declara fundada la demanda,
Como puede verse, la no determinacin de los hechos en las dos primeras instancias, as como en
la Corte Suprema, revela que no existe claridad sobre si el hecho de la detencin arbitraria se produjo,
Sin dejar de anotar la gravedad de esta situacin anmala, veamos a continuacin cul es e! examen
que pennite al Tribunal decidir contra lo resuelto en forma reiterada en el mbito judicial.
alA partir de los instrumentos que obran en el expediente, el Tribunal precisa en sus considerandos:
"., .ha quedado probado, con la boleta de detencin corriente a fojas siete del cuaderno principal, que
el agraviado fue detenido con fecha doce de marzo de 1993, sin existir mandato judicial para tal
efecto", En este slo prrafo se recoge la tipicidad que configura la detencin arbitraria,
b) Agrega, ms an, que segn lo expuesto en autos"" ,ha quedado probado que [el demandante J
no fue puesto a disposicin de la autmidad competente dentro de! trrnlno de veinticuatro horas previsto
en el artculo dos, inciso veinte de la Constitucin de mil novecientos setenta y nueve",
Pues bien, cabe formularse la siguiente pregunta: qu razones explican el que estos hechos no
fueran establecidos previamente por las decisiones judiciales? La persistencia de una lgica proveniente
del estado de emergencia, que antepone la seguridad del Estado a la libertad individual para juzgar
estos casos, an en 1993, puede ser una buena razn, pero al margen de ello el problema parece tener
otras connotaciones, Entre otras causas, hay que referirse a la existencia de un razonamiento judicial
ejercitado por una judicatura inconsciente de su papel en el Estado de Derecho, Una judicatura
condicionada por la falta de estabilidad en el cargo, que, valora ms su permanencia en el puesto que
la proteccin de los derechos fundamentales de la ciudadana,
Un segundo punto se refiere al fallo de la Corte Suprema que confirma la sentencia de segunda
instancia por sus propios fundamentos, Ya se ha sostenido la importancia que tiene para el estado
251 1
Z5Z
GORKI GONZALH
constitucional, el que se justifiquen las decsiones judiciales; en tal sentido, slo queda agregar que
esta resolucin se desvincula por completo de los principios sobre los que se funda el sistema poltico_
constitucional peruano. Se trata, en suma, de una resolucin ubicada en el horizonte de un fonnalismo
ritual y autoritario, que impide controlar los presupuestos que sirven de base para la toma de decsiones.
Para finalizar, no se puede dejar de fonnular la siguiente pregunta: qu sentido tiene declarar
fundada una demanda que busca en esenca reponer las cosas al estado anterior en el que se produjo la
vulneracin del derecho, cuando sta ya ces?l1o. El caso es que al momento de emitir la sentencia el
Tnbunal Constitucional, han pasado ms de tres afios desde que se produjo el cese de la vulneracin
del derecho, entonces ya no haba nada que reponer. Sin de deteneruos nuevamente en este
tema ms adelante, es preciso apuntar las siguientes ideas:
Esta resolucin constituye una excepcin a la tradicin jurisdiccional y del propio Tribunal
Constitucional frente a este tipo de casos. 1.0 frecuente ha sido optar por declarar la improcedencia o
en el mejor de los casos declarar que carece de objeto emitir pronunciamiento por haber cesado la
violacin del derecho.
En segundo lugar, el efecto jurdico de la misma slo podra tener cobertura en el mbito de la
responsabilidad de los infractores, de confonnidad con lo establecido en el artculo 11' de la Ley
23.506, pues de otro modo, con la falta de pronunciamiento o la improcedencia, deviene la impunidad
de quienes afectaron el derecho.
Sin embargo, consideramos que este breve destello de lucidez hubiera tenido una maguitud acorde
con el inters pblico, tanto para el caso concreto como para el devenir jurisprudencial si en l, adems,
se hubieran expuesto las razones que justifican, razonablemente, declarar fundada la demanda
anticipando el efecto deseado.
B. El derecho a la vh/a y la integridad fisica en cuestWn
lll
Es el caso de una persona interua en el penal de mxima seguridad "Castro Castro", inculpada por
el delito de terrorismo y que por recomendacin de la Junta Mdica del Establecintiento Penitenciario
debe ser trasladada a un centro hospitalario, a fin de que pueda recibir el tratamiento mdico adecuado
a su delicado estado de salud, pues al momento de la interposicin de la demanda ha perdido cerca de
30 kilos de peso corporal, peligrando su vida.
La demanda interpuesta por la cnyuge est dirigida contra el Director del Establecintiento
Penitenciario y contra el propio Jefe del Departamento Mdico. La finalidad de la misma es que cese
el impedimento de dichas autoridades para que el interno pueda ser trasladado a un centro hospitalario.
En el fondo se trata de la vulneracin del derecho a la vida y la integridad personal, previstos en la
Constitucin Poltica (art' 2, incisos 1 y 24-h).
El artculo l' de !a ley 23506, establece: "El obeto de fas accio1JS de garanta es el reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza dev"olan
de un derecho COIlS"Jtudonal".
11! Resolu6!1 p'Jblica::la en: Separata especial de jurisprudencia, flario El Peruano, 12 de noviembre de 996, p. 2381.
En los antecedentes de la resolucin se establece que en primera instancia la demanda ha sido
declarada inadmisible por el juzgado e improcedente por la Corte Superior.
Un primer aspecto que llama la atencin es la declaracin de inadntisibilidad de la primera instancia.
Al respecto conviene precisar que el carcter y la finalidad del hbeas corpus lo convierten en un
instituto procesal desprovisto de formalidades en la demanda
112
, en consecuencia, a menos que se
tratara de una demanda interpuesta ante un juez incompetente, nO vemos ms razones para que una
demanda de este tipo pueda ser reChazada o declarada inadmisible. Ms bien, de los fundamentos de
la resolucin del Tribunal se desprende que para el juzgado pes e! hecho de que la vulneracin de la
salud y la vida no estuvieran previstas comO "causas taxativas en el artculo 12'. Enconsecuencia, la
decisin del juzgado se construye a partir de una interpretacin literal de la ley de hbeas corpus,
obviando en tal sentido, la cobertura de los derechos conexos a la que remite el inciso 1) del artculo
200' de la Constitucin Poltica del Estado.
La improcedencia declarada por la segunda instancia tampoco tiene un asidero que la justifique
en fonna razonable, segn los presupuestos poltico-constitucionales de nuestro ordenamiento. El
nico caso de improcedencia que al parecer se ajustaria a la solucin dada por dicho tribunal, sera el
previsto en el inciso a) del artculo 16' de la Ley 25398 al sealar que no procede la accin de hbeas
corpus: a) Cuando el recurrente tenga instruccin abierta o se halle sometido a juicio por los hechos
que origina la accin de garanta". Sin embargo, como resulta evidente, la demanda busca el cese de la
vulneracin del derecho a la integridad personal, que por las caractersticas del caso, compromete
intensamente la vida del cnyuge de la recurrente, pero de ningn modo; se pretende la libertad del
inculpado.
La resolucin del Tribunal Constitucional, tras un largo discurso sobre la evolucin del hbeas
corpus y de los derechos que ste protege, concluye en que "los elementales derechos a la vida y a la
salud por su naturaleza estn protegidos en casos de amenaza y de violacin por la accin fulminante
y excepcional de la garanta constitucional del hbeas corpus ... "l!3. Agrega que el juez no puede
. establecer una interpretacin restrictiva de! artculo 12' de la Ley 23506 que establece as causas de
procedencia del hbeas corpus.
Respecto del caso concreto, el Tribunal reconoce que el beneficiario de la accin -que habra
perdido cerca de treinta kilos de peso - se encuentra restringido en su libertad corporal.
Sin embargo, contra todo lo expuesto, opta por una lectura que privilegia la fonna y el procedimiento
antes que lo sustantivo de los derechos en cuestin. El Tribunal considera que el juzgado incurri en
"un grave quebrantamiento de forma al rechazarse de plano la accin incoada, en peIjuicio de los
legitimos intereses de la demandante ... ". El fundamento de su decisin es el artculo 42 de la ley
26435 (ley Orgnica del Tribunal Constitucional), que indica que cuando el Tribunal considere que
m El artcukJ 1 de la ley de Hbeas Corpus y Amparo establece: "Puede ejercer !a aedn de: Hbeas Corpus I.a persona o otra e,n su
oombre, s'ln necesidad de poder, papel sellado, de frtigante, derecho el: firma de letrado o formalida? .alguna . En m!smo e!
14
C
,"itera: "la a(en puede ser eeroda por esenIo o verbalmente. En este UItUllO caso, wantando Ada ante el JUez o secretano, Sifl otra exgenoa la
una sucinta reladn de los hechos para darle curso. Tambin puede ser ejercida telegrficamente, previa la identlficadn del reclamante, actor
o demandan\((.
11lEn: Separata especial de jurisprudeJl(ia, diario El Peruano, 12 de noviembre de 1996, p.2382.
GORKI GOnZAl!S
ha habido un quebrantamiento de fonna en el procedimiento cuya resolucin ha sido sometr'd
a a Su
conocimiento, deber reponer la causa al momento en que se cometi el error,
Para el Tribunal es preciso seguir el trmite previsto en el articulo 18 de la Ley 23506 Ue
establece que "Cuando no se trate de detencin arbitraria", el juez citar a quien o quienes ejecuta;on
la violacin requirindoles expliquen la razn que motivara la agresin y resolver de plano, en el
tnnino de un da natural, bajo responsabilidad". Para tal efecto, la causa es devuelta al tribunal supe_
rior de origen.
As en lugar de declarar fundada la demanda y ordenar, en consecuencia, el traslado del detenido
a un hospital, la mencionada resolucin declara nulo 10 actuado hasta el momento en que la causa fue
admitida a trmite, debiendo esperar el demandante a que su caso sea nuevamente visto por la instancia
inferior, mientras su estado de salud contina empeorando.
En la prctica, para el Tribunal Constitucional, el carcter sustantivo de los derechos afectados no
tiene sino un valor simblico; por ello se inclina por una interpretacin procesalista derivada de la
facultad concedida por el artculo 42 de la Ley Orgnica del Tribunal, para que ste declare la nulidad
de la resolucin que quebranta la fonna del procedimiento y la reponga al estado que tenia cuando se
cometi el errar. En lugar de desarrollar una perspectiva interpretativa que hosque maxintizar la
proteccin de los derechos fundamentales, el Tribunal opta por una salida que dilata y desvincula el
carcter del hbeas corpus a su esencia marcada por la celeridad y eficacia protectiva.
Diciembre de 1997
Miembros del Tnbunal Constitucional declararon inaplicable la ley 2647 (Ley de interpretacin
autntica) que habilita la reeleccin presidencial para las elecciones generales del ao 2000; a raz de
este fallo se produjeron enfrentamientos intemos entre los miembros del Trihonal
ll
', agudizados,
ciertamente, por la presin poltica ejercida por la mayora oficialista del congreso. Estas circunstancias
marcaron en los hechos el posterior accionar del Tribunal Constitucional.
De un total de 38 Resoluciones publicadas durante el afio 1997 en la separata especial de
Jurispmdencia del diario oficial El Penlno, la actuacin del poder Judicial fue la siguiente.
Sentido de fl1s resoluciones
La Corte Superior resolvi fundadas cinco demandas, es decir, un 13% del total de resoluciones
publicadas. De estas dos demandas confinnaron 10 resuelto en primera instancia. Durante este periodo
se registran tres demandas fundadas en el mbito del Tribunal Constitucional.
Respecto de las demandas infundadas, es preciso anotar que el Tribunal Constitucional resolvi
cinco demandas en dicho sentido. De los casos estudiados, la primera instancia registra 6 casos de
m "El 29 de enelO,.1a audieru:ia pbka en !aque el Tribuna! debia analizar una serie de resoluciones denegatorias de a:iones de amparo se
frustr por falta de qurum, provocada por el enfrentamiento en que se encuentran enfrascados los magistrados de esa entidad". En Resumen Semanal.
Osco, Lima, 29 de enero-04 de febrero de 1997, p. 2. El 29 de mayo de 1997, O$ tres magistrados que emitieron el fallo en contra del Presidente de la
Repblica iueron destituidos por la mayora ofi<iafiSla de! Congreso.
,demandas infundadas (15.7%), mientras que en el Tnbunal Superior se registran 5 casos de demandas
infundadas.
En la misma lnea restrictiva, el Tribunal Constitucional declar la improcedencia en quince
casos. Pero mucho mayor es la improcedencia en el mbito judicial. Se registran 28 casos en la primera
instancia y 27 en la segunda.
Adicionalmente, en 9 casos el Tribunal declar que por sustraccin de la materia, careca de
objeto pronunciarse. Previamente el comportamiento judicial mantuvo la lnea siguiente: seis demandas
fueron declaradas improcedentes por el juzgado de primera instancia y 7 por la Corte Superior, y en un
caso la Corte Superior declar inadmisible la demanda. En 2 casos se tienen resoluciones de la primera
instancia que declaran infundada la demanda y en un caso de la Corte Superior. La escasa proteccin
que el ciudadano encuentra en el Poder Judicial se refleja una vez ms. Los seis casos referidos estn
relacionados con el derecho a no ser detenido arbitrariamente, mas debido al transcurso del tiempo y
a la ineficacia del Poder Judicial, los demandantes ya se encontraban en libertad cuando el Tribunal
resolvi, dejandc en la impunidad los hechos violatorio& Esta infonnacin es preocupante, ms an
si se admite la posibilidad de que en algunos de estos casos el demandante tuviera la razn, pero pese
a ello mantuvo su condicin de detenido por la inoperancia y debilidad de la jurisdiccin.
El siguiente cuadro resume la infonnacin concerniente a la actividad del Tribunal Constitucional.
En l aparecen las resoluciones por ao de expedicin, indicando el porcentaje, seg6n el sentido del
fallo en cada caso (ver cuadro 2):
Causas invocadas en el proceso de hbeas corpus durante el periodo estudiado:
Resulta sumamente importante conocer cules han sido las causas que han incidido en la
interposicin del mayor nmero de hbeas corpus durante todo este periodo. Un anlisis de este tipo
pennite conocer, con un mayor grado de aproximacin, la situacin por la que atraviesa la vigencia de
las libertades fundamentales en tnninos de su garanta y proteccin.
Detencin arbitraria
En el ao 1996 se resolvieron 28 demandas de hbeas corpus en las que se invocaba el derecho a
no ser detenido arbitrariamente y 24 demandas durante el ao 1997 (ver cuadro 3).
De las 28 demandas planteadas en el ao 1996, invocando la cansa antes mencionada, slo 5 fueron
declaradas fundadas, es dech el 17.8% del total. De este nmero de hbeas corpus declarados fundados,
dos estaban dirigidos en contra de miembros de la polica nacional y tres en contra de detenciones
ordenadas por autoridades del Poder Judicial. Como puede verse, el porcentaje expresa en fonna
significativa la escasa relevancia del Poder Judicial en la proteccin de los derechos y libertades ciudadanas.
...... !
(;()BKI (;ONZAlES
Por ltimo, de las 24 demandas resueltas en el ao 1997, slo 4 fueron declaradas fundadas
!UADRO 2
Total (96-97) Total % ,es
Ao 96 % Ao 97 %
decir tan slo el 16.6% del total.
51
34 85 100.0
Total de Resoluciones
En sntesis, a lo largo de ambos periodos tenemos un tata! de 9 resoluciones fundadas, 4 de eUas
fundadas
8 15.7 3 8.8 11 12.9
fueron emitidas por la Corte Superior y las 5 restantes por el Tribunal Constitucional (ver cuadro 4).
Infundadas
14 27.5 5 14.8 19 22.4
Existe una cnriosa relacin entre el escaso porcentaje de demandas fundadas tanto en el Tribunal
Improcedentes
14 27.5 15 44.1 29 34.1
como en las instancias anteriores (de las 9 demandas fundadas, todas fueron anterioanente declaradas Nula la Sentenda 3 5.8 O 3 3.5
improcedentes o infundadas), y el porcentaje mayoritario de los demandados que en un 96.2% eran
Nulo todo lo actuado 5 9.8 2.9 6 7.1
Nulo parte de lo actuado
5' 9.8
2.9 6 7.1
miembros de la polica nacional o del Poder Judicial. Un relacin inversamente proporcional generada
Sin objeto pronunciarse 2 3.9 9 26.5 11 12.9
en un contexto de enfrentamiento entre autoridades del fuero privativo militar y el poder judicial. En
efecto, El6 de mayo de 1997, la fiscal Nelly Caldern Navarro, denunci al presidente del Consejo
Supremo de Justicia Militar, general Guido Guevara, por incumplir una resolucin del Poder Judicial
que declaraba fundada una accin dehbeas corpus, en favor del inculpado por el Delito de Narcoufico
CUADRO l
Demetrio Pea Herrera, alias "Vaticano". "La denuncia contra el presidente del CSJM es por haberse Ao 96 Ao 97
Total
negado a cumplir una resolucin de la Sala de Derecho Pblico que, en enero ltimo, resolvi en faVor fundadas 5
4
9
del narcotraficante un recurso de hbeas corpus ... "lI'. Infundadas
6 1
7
Improcedentes Pronunciable 11 11
22
Sin objeto a reso!udn
8
9
Libertad de Trnsito:
Nula
3
3
Durante el ao 1996 se resolvieron diez demandas relacionadas con la vulneracin de la libertad
Nulo parte del proceso 2
2
de trnsito y durante el ao 1997 fueron resueltas cinco demandas. Del total slo 5 demandas fueron
declaradas fundadas, de ellas, la Corte Superior resolvi 2 y el Tribunal Constitucional 3 (ver cuadro 5).
Secuestro:
CUADRO 4
En el ao 1996 se resolvieron 4 demandas en las cuales los recurrentes sosteman ser vctimas de
Ao 96 % Ao 97 % Total (96m Total %
secuestro. Tres fueron declaradas infundadas y en una el Tribunal decidi la improcedencia. la
Total de Resoluciones 28 24 52
Demandado: Miembros de la PNP 8 28.5 9 37.5 17 32.7
infoanacin estudiada no registra resoluciones sobre esta materia para el ao de 1997.
Demandado: Miembros del Poder Judidal 18 64.3 15 62.5 33 63.5
Demandado: Otros 2 7.2
2 3.8
Un balance:
El panorama propuesto deja como imagen preliminar la ineficacia del hbeas corpus como
mecanismo para la proteccin de las libertades fundamentales en el Per. Ms an, revela que en un
contexto de refoana judicial, los trr!nos de proteccin de los derechos y libertades fundamentales,
CUADRO 5
Ao 96 Ao 97
Total
no se enriquecen o no se explicitan necesariamente como valores que se pretenden proteger y fortalecer.
Fundadas
4 1
5
Por cierto, no se trata de una situacin debida exclusivamente al actual proceso de refoana, ni
Infundadas. Pronunciable 2
3
tampoco generada en l. La experiencia judicial, en este caso, mantiene una lnea de continuidad que
Improcedentes en Proceso
2
2
asocia falta de ndependencia y foanalismo judicial, como factores que posibilitan la desproteccin de
Sin objeto Pronunciable 1
Nulo todo el Proceso 3
4
11, En: Resumen S&nanal, 05(0, 7-13 de mayo de 1997, p. 6.
60RK160mAlt;
los derechos y libertades fundamentales, a travs de una interpretacin restrictiva de la libertad' di m _
vidua!''', o bien a travs de su completa negacin, como ha sido frecuente en los casos analizados. En
uno u otro sentido, la escasa, irrelevante o contradictoria labor argumentativa en la formulacin de las
decisiones judiciales conspira para que todo esto pase inadvertido.
La reforma judicial, cabe reconocerlo, es el contexto en el cual la desproteccin de los derechos
hbertades fundamentales se desliza con extrema holgura, ese es el saldo final y de eso trata el siguiente
LEGITIMIDAD JUDICIAL VS. RAZN DE ESTADO: EL CASO DE LEONOR LA ROSA
El siguiente es un caso sumamente revelador, pues a partir de l se puede tomar el pulso de lo que
ocurre en la esfera poltica del pas y, lo que resulta mas importante an, es que la problemtica
inmediata de! caso permite comprender la lgica que mantiene el estado de cosas, antes referido, en el
Poder Judicial. En otras palabras, si a lo largo del presente trabajo se ha insistido en poner al descubierto
los problemas por los que atraviesa el ejercicio de la funcin jurisdiccional vistos desde fuera, en las
siguientes lneas se propone una imagen ms clara de la forma cmo el contexto poltico incide
claramente en el desarrollo interno del proceso.
Tortura e impunidad poltica. Los hechos:
El 6 de abril del presente ao, a travs de un canal de televisin la opinin pblica del pas era
conmovida por un hecho inusual. Leonor La Rosa Bustamante, una mujer que declar pertenecer al
Servicio de Inteligencia del Ejrcito (SIE) apareca postrada en una cama de hospital con evidentes
seales de maltrato fisico en diversas partes del cuerpo. La causa de sus males, segn sus propias
declaraciones, eran la secuela de haber sido vctima de tortura por parte de agentes de! mismo cuerpo
de inteligencia.
Es importante anotar que el Per es suscriptor desde 1988 de la Convencin contra la tortura y
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, aprobada por laAsamblea General de las Naciones
Unidas ellO de diciembre de 1984. Al respectn, el artcuJo 1.1 de este instrumento definela tortura en
los trminos siguientes:
"A los efectos de esta Declaracin, se entender por tortura todo acto por el cual un funcionario
pblico, u otra persona a instigacin suya, inflija intencionalmente a una persona penas o sufrimientos
graves, ya sean fsicos o mentales, con e! fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una
confesin, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar
a esa persona o a otras [ ... j."
115 Ver lANDA ARROYO, Csar. "Del Tllbunal de Garantas Constitucionak!s al Tribuna! ConstittlCiona!: el caso peruano". En: Pensamiento Constitucional.
Uma: Pontificia Universidad CatrlCa del Per, Fondo Editorial, 1995, p. 103.
Pues bien, en ese marco se ubica precisamente la denuncia de Leonor La Rosa. En efecto, ella ha
sostenido que la causa que dio origen a su detencin y posterior maltrato fsico no fue su desobediencia,
como afirman algunas autoridades del Ejrcito: '10 que realmente queran es que yo les contara cualquier
habladuria que hubiera escuchado sobre Mariella Barreto .. :'I11, sta ltima tambin agente del SIE, cuyo
cadver mutilado fue encontrado, das antes de que se produjera esta denuncia, en un paraje de
La agente torturada responsabilizaba de las violaciones en su contra al Jefe del SIE coronel Carlos
Snchez Noriega, al teniente corone! Jos Salinas Zuzunaga ya los mayores Percy Salcedo Sandoval
y RicardoAnderson Kohatsu. Como parte de la denuncia, la vctima, a 10 largo de las furtivas entrevistas
que la prensa pudo realizar, hizo una serie de revelaciones que impactaron ms an en la imagen del
gobierno. Precisamente, a travs de una entrevista televisada el 19 de junio, entre otras cosas, dio a
conocer dos hechos sumamente graves: confIrm la existencia de un plan denominado "Bermuda"
cuyo objetivo principal era el asesinato de periodistas y polticos de la oposicin. Confirm, asimismo,
la existencia de un plan denominado ''Pino'', tambin revelado oportunamente por el diario La Repblica,
mediante e! cual se iba a atentar contra la vida de su abogado Heriberto Bentez. En la misma entrevista,
la agente mostr su libreta electoral, con nueve sellos como constancia de haber ejercido el derecho de
sufragio, pese a estar constitucionalmente inhabilitada para el mismo, por pertenecer al escalafn del
servicio activo del Ejrcito
1l9
: segn sus propias declaraciones, en esa misma condicin se encuentran
miles de agentes del Servicio de Inteligencia en todo el pas.
La denuncia comnocion a las ms altas esferas del Poder Poltico, y algunos de los representantes
ms caracterizados del rgimen salieron al frente de las crticas para negarlo todo. Una famosa
congresista del rgimen lleg a sostener que se trataba de un caso de auto-tortura!" con el [m de
desprestigiar al rgimen, prometi que si se demostraba lo contrario, ella se ira del pas!2!.
El propio presidente de la Repblica si bien tuvo que aceptar como evidentes los hechos materiales
que delataban el maltrato fsico, neg que los mismos fueran atribuibles al Estado. Ms bien, se
defendi sosteniendo que casos como este eran utilizados para sabotear y desprestigiar al rgimen
122

Se trata de un perodo sumante difcil para el Presidente Fujimori, pues segn una encuesta del Grupo
Apoyo SA la popularidad del mandatario haba descendido de 48% a 43%., entre la primera y la
I>lEn entrevista publicada por Idee/e, revista dellnstituto de :egal, 1997:y .. 29. . .. . ,
Es predWaootar que Mariella Barreto estuvo ligada durante vanos anos al oltoal del EjeralO Pel.uano el mismo que fuera condenado
por la Corte Suprema de Justicia Militar a prisin por su partidpadn en el secuestro, tortura, asesmato y postellor moneracon de 9 y profesor
de la UnivelSdad Guzmn y Valle "La Cantuta". Este pef$Onaje iue amnistiado a la. \e<f.26479 dadao por la mayona onoalista
Congreso de la repblica, con la cualse concede amnista a !os agentes del Estado que hablan mcurndo VlO,,<lQnes a los frechos. COI1,?C
asiOn
de la lucha anti5\Jbversiva desde 1980 hasta el16 de junio de 1995. En realidad, lodo este penod? .hechos .han mantenklo lmprestonante
vinculacin entre s, pues, es esta misma ley la que provocara olro ,sumamente para el. eerOClO de la Peru. En con
fKha 16de junio de 1995,1ajueza penal Antonia Saqukuray, d:<ct una resoluoon para que no se ':f*que rnendonada u:;.a la Gl\.IS.3. que yema motrJada
a sdi".:itud de los lamllares <k !as 'I'k.tima> d: la llamada "masacre de Barrios lJos", hecho atrroukb a mrembros del SeMci? de Inte!igm:ia de! eledO, en
apocacin del ama.lb 138' de la cCfl5titucin Pdilica, la juez dispuso la Inap:tOOJn del articulo l
Q
de la nomkl en MSOOn. S'm (ll$l el
goOOno, de su mayOlla en el Congreso, dkt la ley 26492, publi:ada el2 de jlJft.io de 1995, la cual se la armL.<:\ia coocedkla n:: era re'IlSil,tk
en sede :udicial y que e;a <k ob.'igatorio cumplimientoxx parte de los magistrados, impi:liendo la x;ib:lklad de que stos pud:fall nevar a cabo su lalxx mterpretawa,
es dror, Jinteffijenoo del roodo ms abrupto y gosero en el ejerjJ de la funron jlJl"isdicdorel.
. . , " '
110 En dedara::iones al diaro El Cornero"o, la Congre%la del afia1isroo, Martm Chvez, ptOOenduela a agente del leCflOr La Rosa, dfpque eI)(}.o
aKho deuna per;)(lna fKle;prueba de nada. Yo mep'J..-Joquemarla manoyderque usted me lo hizo . Uma, Vl!l1E.'S 11 deabri,(i p. A-5.. 1 :
1ll En declaraciones a un m..odio rarl'la\ !a congresista Martha Chvez sostuvo: "No <reo que haya elementos para decir que ha habido 'oltUras. $1 ,as ha
yo las VOf creel y me !TIOfr de miedo demostrara que de la de man.dos que son el soporte del Estado peruano. Estanamos
.. , ....... _,_..1. v tratana de Irme del patS . Declafaoones registradas en !dele. N" 97, mayo de 1997,.0.
60
.
. .. .,. l,.,OH:,,? 259
260
GORKI GOUZAl.S
tercera semana de abril, en tanto que la desaprobacin de su gestin se increment de 43% a 47%'.
En una lnea ms dura el Ministro de Defensa, general Toms Castillo Meza, ante el pleno de;
Congreso no slo neg la veracidad de los hechos denunciados, sino que lleg a sostener que la
denunciante era una "enajenada mental". Sin embargo, una semana despus tuvo que dar marcha atrs
en tal calificacin, pues, como admiti ante la prensa, la misma tuvo su base en un irregular informe
mdico emitido por el Hospital Militar"'.
No obstante el impacto pblico causado por la situacin de la agente torturada, sta se mantena
recluida e incomunicada en el hospital Militar!". La conducta del rgimen asociada a la defensa del
fuero castrense se defini abiertamente por lograr la impunidad de los hechos denunciados a toda
costa, impidiendo que estos fueran materia de investigacin en el Congreso de la Repblica. Esto es
algo que est presente en forma consistente a lo largo del discurso poltico del gobierno, construido
sobre la base de argumentos que subestimaban el sentido comn de la opinin pblica.
Lajurisdiccin civil y /os militares en esceua: quin es el protagonista y quin es el extra?
En este estado de cosas, el Ministerio Pblico iniciar las investigaciones de ley para procesar a
los presuntos responsables de la vulneracin de derechos en de la agente torturada. En efecto
el Fiscal de la Nacin, Miguel Aljovn Swayne, en declaraciones registradas por casi todos los diario;
de Lima, manifest que el fiscal provincial Tony GarCa Cano tendra a su cargu las investigaciones
para determinar las circunstancias en las que se produjeron los delitos denunciados por la agente,
anticipando que los actos cometidos por los agentes del SlE seran considerados como delitos comunes.
Como producto de las iniciales investigaciones, se produjo la denuncia respectiva con fecha 9 de abril
ante el Sexto Juzgado Penal.
Sin embargo, el presidente del fuero militar, general EP Guido Guevara, inform que el Fiscal de
la Sala de Guerra del Consejo Supremo de Justicia Militar, capitn de navo AP, Reynaldo Shols Prez,
haba abierto instruccin contra el Jefe del Servicio de Inteligencia del Ejrcito (SlE-2), coronel EP
Carlos SnchezNoriega, el teniente-coronel EP Jos Salinas Zuzunaga y los mayores EP Percy Salcedo
y RicardoAnderson, qnienes fueron acusados de la presunta comisin del delito de abuso de autoridad.
Sostuvo que el fuero castrense es el competente para conocer esta causa porque se trata de un hecho
que se cometi en un cuartel, que implica a personal militar y que est relacionado con el Servicio de
Inteligencia del Ejrcito. Agreg que la sargento segundo Leonor La Rosa era investigada penalmente
en los tribunales militares por la supuesta comisin de los delitos de desobediencia e infidencia!26.
En este contexto, las dificultades para que la investigacin en la justicia ordinaria prospert se
hacen cada vez ms ostensibles, mientras que porsu parte la justicia militar profundizaba su hermetismo,
al punto que resuelve inhabilitar por cuatro meses en sus funciones ante ese fuero al abogado de
11l Diarto Expreso del 21 de ablil de 1997.
SemanaL Deseo. Uma, 1&.22 de abril de 1997, p.3.
11\ Es preso considerar que la tor!tJra es un hecho muy presente en nuestro pas. Una encuesta realizada por el de Defensa lega! en los penales y
pabe!I005 de aka seguridad del pas, aplicada entre 1995 y 19%a 1,258 internos, le\'eIa que el 77% de ellos sufri algn tipo de ma!trato o tortura desde
que fueron capturados. Idee/e, N" 97, mayo de 1997, p. 60.
liS Esta lnforman fue registrada por la mayora de 105 diarios. En Re5UlTi'5J Semanal. Deseo, g..15 de abril de 1997, W 914, p. 2.
f.IG. CS. ,3;;WIGAS y SOGll\US
B tSl! O TECA
--"
.Leonor La Rosa. Al final, como era de esperarse, se plantea la contienda de competencia
127
ante la
Corte Suprema de Justicia, para que dirima el conflicto y establezca quin sera el rgano encargado
de ejercer jurisdiccin sobre el caso en cuestin!".
La Corte Suprema entre el "fonualismo" y la evasin:
El8 de agosto de 1997 los medios de comunicacin dan cuenta de una resolucin de fecha 18 de
julio del presente. Este solo hecho, en principio, genera ms de una sospecha, no slo por la dilacin
sino porque la notificacin de la resolucin se produce un da antes de que se llevara a cabo una
inspeccin ocular en el lugar en el que se haban producido las torturas, segn lo sealado por Leonor
La Rosa. La citada diligencia como era de esperarse se suspendi.
Con esta resolucin, la Corte Suprema de Justicia pone punto final a la contienda de competencia,
promovida con el fin de establecer quin tendra la responsabilidad de conocer el caso de la denuncia
por las torturas en contra de Leonor La Rosa.
Examinemos la resolucin materia de estudio para conocer el sentido de la decisin y las razones
que pesan ms en el momento de emitirla.
Fonualismo judicial o dependencia encubierta?
La resolucin firmada por los vocales de la Sala Penal "C" de la Corte Suprema, presidida por el
magistrado Alejandro Rodrguez Medrano, dirime la contienda atribuyendo la competencia al fuero
privativo militar. Para los magistrados de esta instancia, es fundamental el hecho de que la agente La
Rosa sea miembro de las Fuerzas Armadas:
"[ ... ] que, en cuanto al fondo de la contienda aparece de la transcripcin de la preventiva de
Leonor La Rosa Bustamante de fojas veintids prestada el dia catorce de mayo de mil novecientos
noventisiete ante laJueza Gaby Mrquez Calvo y en presencia del Representante del Ministerio Pblico
[ ... ] y con asistencia de su abogado Heriberto Benitez Rivas, al deponer en sus generales de ley, se
identifica con camet de identidad N.A. [ ... ], afirmando que es Sub oficial de segundaAIO sargento de
Inteligencia Operativa, lo que evidencia su condicin de agente militar en servicio ... ".
A continuacin se agrega otro argumento que abruptamente se encadena al anterior:
"[ ... ] que, en el caso del delito de funcin, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional estn sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar, que frente a estos hechos,
se tiene en cuenta que las personas procesadas y agravdas son militares [ ... ].
Para concluir, se recurre a un principio constitucional de la funcinjmisdiccional, contenido en el
artculo 139', inciso 1): que el artculo ciento treintinueve del mismo Cuerpo Legal en sus incisos
primero y segundo precisa taxativamente que, son principios y derechos de la funcin jurisdiccional la
m Esta es una atribucin de fa COrle Sup!ema, ms precisamente de la Penal en vista de la materia. Segn lo previsto por el articu!o 134, inciso 3) del
Texto n"i::oOrdenado de la leyOrgn=.ca del Poder Judldal
113 Pre;iamente la jueza del5extoJlJZgado Penal de lima que conoce el caso en meru:in, nOlifl{ a la Presidencia del Consejo Supremo de Justi<!a Mimar, para
que remita a su despacho lo actuado en el fuero ml1tar <antia los inculpados en el juido que se les sigue por abuso de autoridad en de Leonor la
Rosa. En respuesta, el fuero castrense se ratific en que los hechos investigados constituyen de fUflCin, razn por la cual se procedi a elevar el
incidente a la Corte Suprema de Justicia para que resuelva el conflicto de competencia. En Diario Expreso, 7 de mayo de 1997, p. 2A.
(jOKKl GONlAUS
unidad y exclusividad, sin que pueda establecerse jurisdiccin alguna independiente que la que
corresponde al Poder Judicial, con excepcin de la militar y la arbitral, la independencia en el ejercicio
de la funcin jurisdiccional y la prohibicin de que ningWla autoridad puede avocarse a caUSas
pendientes ante el rgarw jurisdiccional ni interfelir en el ejercicio de sus funciones; que, de acuerdo
a estos principios podr el Fuero Militar proceder de acuerdo a las facultades contenidas en el artculo
trescientos cincuentioclw del Cdigo de Justicia Militar, concordante con el artculo veinticuatm del
Cdigo de Procedimientos Penales [ ... ].
En realidad, el razonamiento seguido por los jueces de la Corte Suprema es formal y sustanciahnente
incorrecto, sin embargo, haciendo un esfuerzo en pos de esquematizar las razones expuestas en la
resolucin, podramos plantear el siguiente esquema:
El problema:
la pregunta que tendra que formularse el juez que debe resolver una causa de este tipo se podra
expresar del siguiente modo. Qnin es competente para juzgar los hechos materia de la denuncia
penal? Sin embargo, como resulta claramente de los argumentos expuestos, la pregunta implcita de la
resolucin es la siguiente: Quin es competente para juzgar un delito de funcin?
Las premisas:
Sobre la base de esta pregunta supuesta, aparentemente las premisas de la resolucin son las siguientes:
El delito de funcin es aqul que se aplica a los miembros de las fuerzas armadas y policiales.
Leonor La Rosa y los denunciados son militares.
La conclusin:
El fuero competente es el militar, al que nadie ajeno a l puede avocarse.
La razonabilidad formal del esquema anterior, sin embargo, es insuficiente, incluso para ocultar el
fondo del asunto. Est claro que en un problema de esta naturaleza, lo que est en debate es determinar
si los hechos materia de juzgamiento corresponden a algn supuesto jurdico contemplado en el Cdigo
de Justicia Militar o no. Mas COmo salta a la vista en el razonamiento judicial de la Suprema, lo que se
prnpone como premisa mayor es un dato que, de ser ciertn lo anterior, en realidad debera formar parte
de la premisa menor. En efecto, aunque parezca absurdo, la resolucin indica que para el juzgadnr, el
delito de funcin pasa como ya demostradn, en tal sentido no hace falta concluir nada, pues en la
segunda premisa est la conclusin. De ah que el razonamiento, en esa misma perspectiva, resulte
falaz ya que se da por cierto algo que no es verdadero o, que, por lo menos, no est demostrado. En
todo casn, el propio razonamiento de la Corte, debi contemplar como premisa mayor la siguiente:
"Los hechos materia de la denuncia constituyen delito de funcin"
Ocurre que un razonamiento como el desarrollado por la Corte, busca disfrazar la imposibilidad
de asimilar los hechos que configuran la tortura a un tipo previsto en el mbito de la Justicia Milita, es
en esa direcccin que se falsea la premisa sobre la cual se construye la posterior resolucin.
Desde hace varios aos se ha insistido en la tesis de que el juez peruano es formalista'" por su
apego literal a la ley, independientemente del contexto que configura el ncleo problerutico materia
de la controversia. El formalismo' por definicin privilegia como jurdico slo aquello que se ajusta a
las condiciones y requerimientos lgico-estructurales de produccin nnrmativa estatal, previstas
normalmente en los textos constitucionales. No cabe duda que en la resolucin analizada, el
razonamiento judicial pretende inscribirse, -aunque, por cierto, bastante mal, dentro de esta misma
tradicin. Sin embargo, cabra preguntarse si el formalismo es la causa real que impide una valoracin
sustantiva al momento de resolver.
Por todos los antecedentes que rodean al caso y que hemos examinado lneas atrs, existen fundadas
razones para suponer que la forma que adquiere la decisin judicial, en el presente caso, encubre un
fuerte sometimiento del Poder Judicial al Ejecutivo. Ms an, las razones que rodean al caso se
complementan con las presiones internas que se generan como cousecuencia del mismo proceso de
reforma judicial. De ambas, resulta un juez que piensa fundamentalmente en la estabilidad del rgimen
al cual se debe y en la estabilidad de su propio cargo.
La justicia militar frente al Poder Judkial: definiendo el escenarJ
La primera cuestin que sobre el parTcular se debe precisar, es el carcter que la Constitucin de
1993 ha reservado para el tema y el principio citado por la Sala Penal de la Corte Suprema. As, el
articulo 139', inciso 1) expresa lo siguiente:
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.
. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, COn excepcin de la militar y la arbitral.
Lo primero que resulta de esta disposicin es que la justicia militar tiene un carcter excepcional.
Esta constatacin sugiere, en consecuencia, derivar un sentido igualmente excepcional a los trminos
interpretativos que se desarrollen para el caso concreto. En Derecho las situaciones excepcionales no
pueden operar con reglas extensivas. La definicin de lo excepcional alude precisamente a un conjunto
de situaciones o hechos que ocurren en forma eventual, es decir, que no son habituales, que por su
carcter particular requieren de un tratamiento basado en reglas de aplicacin restrictiva.
Ese es el marco que delimita la cobertura interpretativa del artculo 173' de la Constitucin Poltica,
de manera que el "delito de funcin" se instituye como un supuesto de derecho excepcional que se
\19 PMMA, luis. "Per: Administra6n de Justi6a?" En La administJacirJ de justicia en Amrica Latina. lima: Consejo Latinoamericano de Derecho y
Desarrollo, 1984, pp. 211-212.
GOM! GONtAlES
define a partir de la existencia de "casos de incumplimiento de deberes castrenses, cuya especial
sancin es garantizada por el ordenamiento en aplicacin del llamado principio de autotutela
institucional"'''. Pues, se considera que toda institucin jerrquicamente organizada, como es el caso
de las fuerzas armadas, debe poder constreir a sus subordinados a acatar las disposiciones de sus
superiores. Esto es lo que convierte al derecho militar en una "relacin de subordinacin castrense", en
la que hay un superior que ordena y reglamenta y un subordinado que incumple!3!.
De alti que el mbito de la justicia militar deba tener coordenadas fijas y limitadas, para evitar el
debiltanriento de las garantas procesales consustanciales al derecho comn en el Estado de Derecho
y, adems, por la excepcional prctica que implica la unificacin de juez y parte
GZ
en un contexto de
subordinacin jerrquica. En suma, este carcter abiertamente excepcional de la denominada justicia
militar, exige tener presente que los tipos de situaciones que pueden dejar de ser materia de competencia
de la justicia ordinatia slo son dos)":
a) Las situaciones que no estn previstas en el Cdigo penal;
b )Las situaciones previstas comO delitos, siempre que los delitos resulten de mnima entidad
criminal al ser comparados con las graves faltas militares con ocasin de las coales se realizaron.
De acuerdo a lo dicho, en el caso de Leonor La Rosa, los hechos denunciados (lesiones graves,
con secuelas que afectarn de por vida la capacidad motriz de la vctima) estn claramente recogidos
como conductas prolnbidas y punibles en el ordenanriento penal. En tal sentido, la cobertma excepcional
de la justicia militar no es competente para conocer los hechos ni avocarse a ejercer jurisdiccin en el
caso. La resolucin de la Corte Suprema, en la cual se decide dirimir la competencia en favor de la
justicia militar, pone en evidencia a sta ltima, como una de las expresiones ms importantes de las
cuotas de poder que se mantienen al margen de los controles legales. Esto porque, como advierte
Domingo Garca Belaunde"" los nriembros de la justicia militar, "an cuando tengan una brillante
foja de servicios castreuses, son militares que poco saben de Derecho; en segundo lugar, porque ellos
dependen de su respectivo comando; y, por ltimo porque -al final- el gran decididor es el Presidente
de la Repblica (con lo cual la seguridad jurdica y la separacin de poderes queda por tierra)".
Vista as, la justicia militar constituye un espacio que no responde a las caractersticas
consustanciales del Estado de Derecho, sino ms bien a una forma de desarrollo poltico autoritario"'.
13') AZABACHE, Csar. "De nuevo sobre la justicia mirrtar". En la Constftudn de 1993. Anlisis y comentarios R. lima: Comisin Andina de Juristas, 1995.
(Serie lecturas sobre Temas Constitucionales 11), 1995, p. 165.
llIloc. cit.
m ANDRtS lBEZ, Perfecto y MOVlUA, Claudia. El Poder Judicial. Madrid: Tecoos, 1986, p. 191.
m Como advierte Azabache, en estos casos debe considerarse que os de mnima entidad criminal quedan absorbidos" dentro de las falta> militares,
por lo que no deben ser separados de ellas y se debe nkiar un solo proceso, en sede milttar. El eemplo que grafi<a esto es cuando se causa daos a la
propiedad comocon5ecuenoa de un abandono de destino. En AZABACHE. e Op. cit, p. 165.
y.PLANAS, Pedro.1.a Constitudn traidolKlda. lima: Seglusa Editores, p. 246.
1
!
r
. HBEAS CORPUS y JURISDICCIN: ENCUENTROS Y DESENCUENTROS
En forma paralela al proceso penal iniciado ante al sexto juzgado penal, como bien se anticip, la
agente Leonor La Rosa permaneca recluida e incomunicada en el Hospital Militar. Este hecho motivo
la interposicin de dos hbeas corpus. A continuacin veamos los aspectos ms saltantes de cada uno.
Un lubeas corpus para LeO/wr La Rosa: primera parte
El ptimer hbeas corpus en favor de Leonor La Rosa se produce en un contexto sumamente
difcil. La demandante intemada en el hospital no poda movilizarse por si nrisma debido a las secuelas
de las lesiones de las que haba sido objeto. Es as que su abogado interpuso la demanda ante el
vigsimo cuarto juzgado penal, contra el general EP Jorge Nadal Paiva, Inspecto General del Ejrcito,
Coronel EP Carlos Snchez Noriega, Jefe del Servicio de Inteligencia del Ejrcito, Teniente Coronel
EP Jos Salinas Zuzunaga y los mayores EP Percy Salcedo Sandoval y Ricardo Anderson KDhatsu.
La causa invocada en este primer caso es la prevista en el inciso 3) del articulo 12 de la Ley
23506, es decir, "no ser violentado para obtener declaraciones". Sin embargu, como veremos ms
adelante, a criterio del juez, tambin deben ser materia de pronunciamento, los hechos que ponen en
cuestin "el no ser incomunicado, sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito y en
la forma y por el tiempo previstos por la ley, de acuerdo con el acpite "g" del inciso 24 del arto 2 dela
Constitucin de 1993".
Es de precisar que ambas situaciones estn reconocidas en la Constitucin de 1993, en el marco
del derecho a la libertad y seguridad personal. Sobre el particular, como ha sealado Karel Vasak, "al
lado de la libertad, que es un estado del presente, la seguridad agrega la certidumbre de que permanezca
as en el porvenir""'. En efecto, el derecho a la seguridad no tiene un significado independiente del
derecho a la libertad personal, por ello, si la libertad personal significa libertad de movimiento efectiva
de la persona, la segnridad es la condicin de que esa libertad se encuentre protegida por la ley. En tal
sentido, frente a la detencin de una persona, la seguridad personal, va ms all del control sobre si la
detencin est basada o no en lo previsto en la ley. La seguridad exige ms bien que la ley nrisma logre
ser lo suficientemente precisa para hacer predecible cualqnier privacin de la libertad y evitar la
arbitratiedad en su interpretacin
J37

El no ser violentado para obtener declaraciones:
La ptimera de los causas invocadas por el abogado de la demandante tiene como marco de referencia
el derecho constitucional reconocido en el apartado h, inciso 24) del artculo Z' de la Constitucin de 1993.
De este ltimo literal se desprende la proteccin constitucional para no ser objeto de ninguna
I"J&VA5AA, Karel. "Examen ana!ityquedesdroitscMls etpofrtiques", En 1.asr:fimensones imemadooil/es de 105 Dered1osdEfHornbre. Pari5: UNESCO, 1980, p.m.
m FANDEZ lEDESW.A, Hdor. "El derecho a la fibertad ysegtridad personal". EnLecturasConstitudonaIesAndinas. N' 1. Op. l., p. 151.
<lORK!
foma de violencia. Ya sea que se trate de la violencia moral, que incide sobre el plano subjetivo de la
persona para quebrar su voluntad, mhlando su dominio personal, O la violencia fsica, que supone el dao
concreto al cuerpo de la persona, el cual se materializa a travs de cualquier foma de agresin fsica.
Esta misma disposicin constitucional prohibe la tomra, a la que ya hemos hecho referencia en
prrafos anteriores. En todo caso, basta con aadir que la diferencia entre la simple violencia y la
tortura radica en que mientras las primera puede ser eventual y aislada, la segunda ms bien es
premeditada y organizada, y est pensada no slo para hacer dao sino para causar sufrimiento.
En este caso el hbeas corpus tiene un carcter correctivo''', pues lo que busca no es lograr la
libertad de la detenida sino ms bien que cesen los maltratos de los que es objeto la demandante.
El no ser incomunicado:
Este caso tiene como marco constitucional, del mismo modo, el apatado g), inciso 24 del artculo
2'. La tutela jurdica de esta disposicin se orienta a la proteccin de la seguridad de la persona, en un
aspecto complementario al de la libertad fsica
La incomunicacin consiste en el hecho poner a una persona detenida en una condicin de
imposibilidad de mantener relaciones de ningn tipo con terceros. De este contexto, se puede derivar
los siguientes problemas: a) amenaza contra la salud y la vida del detenido, pues est claro que puede
ser violentado fsicamente sin que nadie se de por enterado; b) imposibilidad de ejercitar su derecho de
defensa, por si mismo o por su abogado; c) posible vulneracin del derecho a guardar reserva sobre sus
convicciones O a que se autoinculpe por temor; d) dao psicolgico producido por la incomunicacin
De lo dicho se desprende que nadie puede ser incomunicado COmo principio. En todo caso, la
excepcin est configurada para el esclarecimiento de un delito, en los casos previstos porley. Esta
situacin est restringida a un plazo. La autoridad est obligada a sealar el lugar donde se encuentra
la persona detenida, al margen de que sta se halle incomunicada o no.
Como ha sostenido la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: "La prolongada
incomunicacin es una medida no contemplada COmo pena por la ley y por lo tanto nada justifica su
frecuente aplicacin, que no slo afecta seriamente el estado mental de las personas detenidas, sino
que importa adems proyectar el castigo contra los miembros de sus fmilias, quienes no recibeo
ninguna clase de explicaciones y no saben la situacin del detenido-incomunicado"'''.
El carcter del hbeas corpus en este caso podra asimilarse a uno de carcter restringido"', pues
se trata de una continua y pertinaz limitacin de la libertad personal y se busca el cese de la afectacin
continua de la misma.
1:;$ LANDA ARROYO, Csar, "Del Tribuna! de Garantas al Tribunal Coostitudna!", En Pensamiento COfI5titCiooof: 121 caso pefIJiJno, Op. cit., p. 104.
m Informe Anua! 1981-82, parrafo 4 (Uruguay). Citado por O'DONNElt, Daniel Proteccin de los Derechos HUtreflOi lima: Comisin Andina de Juristas,
1989, p. 86.

I
I
I
El proceso y los presiones: de nuevo las militares?
Como cuestin previa hay que precisar el marco en el cual se desarrolla la intervencin judicial,
una vez que se promueve el hbeas corpus.
Dispuesta la constitucin del "personal del juzgado a las instalaciones del hospital Militar a efectos
de constatarse los extremos de la accin de hbeas corpus planteado, con la presencia de dos mdicos
legistas ... ". Sin embargo, la mencionada diligencia se suspendi en vista de que las autoridades del
centro hospitalario en mencin 'impidieron el ingreso al mismo. El juez a cargo de la investigacin,
ante esta negativa, procedi a reprogramar la diligencia oficiando a la vocalia de instruccin del
Consejo Supremo de Justicia Militar y a la Direccin General del Hospital Militar, a fin de que se
presten las facilidades de acceso.
No obstante las reiteradas gestiones del juzgado, la diligencia se frustr en dos oportunidades
consecutivas ms por la misma razn que en el primer caso: la oposicin de las autoridades del hospi-
tal Militar. En ese estado del proceso atendiendo al carcter perentorio de los plazos en los casos de
hbeas corpus, se da por finalizada la investigacin, quedando el mismo a punto para la expedicin de
la resolucin.
El formalismo y la defensa del Estado de Derecho:
Las dificultades para llevar adelante el proceso de hbeas corpus, sin embargo, no impiden que el
juzgado arribe a un conjunto de conclusiones a partir de elementos probatorios provenientes de las
declaraciones de una de las autoridades implicadas en la denuncia, asi como de los actuados ante el
Sexto Juzgado Penal, instancia ante la cual se tramitaba en foma paralela la denuncia penal por el
delito de lesiones graves contra Leonor La Rosa. De la suma de ambas perspectivas, el Vigsimo
Coarto Juzgado concluye:
a)Existen suficientes indicios que permiten establecer la comisin de actos de violencia en agravio de
Leonor La Rosa:
"Una vez estudiado el expediente que obraba en el Sexto Juzgado Civil, las declaraciones del
General Nadal y el propio video propalado por los medios de comunicacin, en el cual Leonor La
Rosa aparece fomulando la denuncia, se concluye en que: "presenta dificultad para la deambulacin
as como.lesiones de tipo cicatrizales en el dorso de la mano derecha y falange distal uno y dos dedos
de la mano de caractersticas traumticas"; que asimismo se ha podido conocer de la existencia de un
traumatismo encfalo craneano y lumbar sufrido como consecuencia del interrogatorio a que era
sometida en el stano del Servicio de Inteligencia del Ejrcito". Vigsimo Coarto Juzgado Penal. Exp.
Re. 06-97. Seco Mezones. Sentencia, pp. 7-8. (Fotocopia)
Sin embargo, el juzgado considera que los hechos denunciados han cesado, puesto que en los
,,,
'268
GORKI GONZAHS
mismos instrumentos que obran en el expediente del Sexto Juzgado Penal, la agraviada
" ... viene siendo objeto de un tratamiento mdico en el hospital Militar que ha trado como
consecuencia su paulatina mejora, por cuya razn se puede inferir que los actos de violencia contra la
referida agraviada han cesado, resultando de aplicacin lo normado por el inciso primero del artculo
sexto de la ley veintitrs mil quinientos seis en este extremo, sin peIjuicio de remitir copias de los
presentes actuados al Ministerio Pblico, para los fines legales pertinentes, debiendo hacrsele presente
de los actos de entorpecimiento en la tramitacin de la presente accin de hbeas corpus por parte de
las autoridades deIHospital Militar". Vigsimo Cuarto Juzgado Penal. Exp. H.e. 06-97. Seco MelOnes.
Sentencia, pp. 7-8. (Fotocopia)
b)Existen restricciones a la libertad de Leonor La Rosa a tenor de lo dispuesto en el literal "g', inciso
24, artculo 2' de la Constitucin Poltica del Estado, en vista de que
" ... no est teniendo un tratamiento de paciente como le corresponde, toda vez que sus derechos
como tal se encuentran restringidos sin existir un ruandato expreso para ello, [ ... ] le han cortado las
visitas de sus familiares ... "
Sobre la base de lo expuesto, falla declarando: a) Improcedente el hbeas corpus en el extremo
referido al derecho de no ser violentado para obtener declaraciones; b) Fundada la referida accin de
garanta contra los que resulten responsables por la vulneracin del derecho a no ser incomunicado,
sino en caso indispensable para esclarecer un delito en la forma y por el tiempo previstos en la ley. Se
dispone, en consecuencia, el cese de los actos violatorios referidos.
Es de precisar que la Sala Especializada de Derecho Pblico, que conoce como segunda instancia
el hbeas corpus interpuesto en favor de Leonor La Rosa, confirma los argumentos del Vigsimo
Cuarto Juzgado Penal, precisando el carcter esencial de la persona humana en el marco del Estado de
Derecho:
... y as lo ha considerado nuestra Cunstitucin cuando en su artculo primero antepone a todos los
dems derechos el de defensa de la Persona Hmnana y del respeto de su dignidad, expresando lo que
es el fin supremo de la Sociedad y del Estado: (Sala Especializada de Derecho Pblico. Exp. 890-97,
Lima ocho de mayo de 1997).
Por lo dems, esta resolucin reafinma los dos extremos del pronunciamiento de primera instancia.
As, en opinin de esta Sala opera la causal de improcedencia prevista en el artculo 6' de la Ley
23506, en vista de la cesacin espontnea de las agresiones, as como porque estos son materia de una
investigacin en las vas de la justicia comn, ante el Sexto Juzgado Especializado en lo Penal.
Un balance fmal de este proceso parte de valorar positivamente la accin del juez responsable de
la investigacin, en un contexto abiertamente hostil y de profundo hermetismo, que afirmaba una
actitud institucional proclive a la vulneracin de los derechos fundamentales, y de paso, a la ms
..
l

I
. decidida impunidad. De este contexto, se desprende, sin lugar a dudas un papel fuerte y ejemplar de la
judicatura, que afirma su independencia y que no retrocede ante las presiones o dificultades que le
imponen a su labor. Esta perspectiva se plasma en el argumento que al juez le permite pronunciarse
ms all del derecho invocado, de conformidad con lo dispuesto por el articulo 200, inciso 1 de la
Cunstitutin Poltica del Estado
J4
':
... el Juez que acta como Juez Cunstitucional no tiene otra regla o gua que las discrecionales que
le impone la naturaleza misma excepcional y privilegiada del recurso y que basten a llenar las
condiciones esenciales de todo juicio, por cuya razn debe indagar las circunstancias que rodean la
violacin del derecho a la libertad individual o los derechos constitucionales conexos,
Ensegnndo lugar, no obstante lo expuesto, es pusible cuestionar ambas resoluciones en el extremo
que declaran improcedente el hbeas corpus por el derecho a no ser violentado para obtener
declaracwnes. En efecto, si asumimos una comprensin global de los hechos en los que se mueve el
presente caso, debemos admitir que si la demandante se encuentra incomunicada, como lo reconocen
ambas resoluciones, su situacin es de una enorme vulnerabilidad. Una situacin propicia para que en
el futuro se sigan produciendo daos contra de la salud e integridad fsica de la detenida, sin que nadie
se diera por enterado. En otras palabras, el hecho de que en el momento de las investigaciones la
violencia ejercida en contra de la demandante hubiera cesado, no era indicativo de que sta no volvera
a producirse. Independientemente de que los hechos hubieran cesado, o que los mismos estuvieran
siendo materia de juzgamiento en la justicia penal comn, la demandante se encuentra en un contexto
de amenaza a sus derechos''', y prueba de ello es que ni el propio juzgado pudo ingresar al centro
donde sta se encontraba recluida.
Estas consideraciones permiten reconocer un doble nivel de ponderacin en el razonamiento
judicial: Una actitud decidida por la proteccin de los derechos fundamentales. Se trata de una judicatura
que valora los normas legales y procesales a la luz de los principios constitucionales. Pero de otro lado,
se distingue una judicatura que no es lo suficientemente creativa y eficiente como para inferir de los
hechos la necesidad de una interpretacin del articulo 6 de la Ley 23.506 ms funcional a la necesidad de
salvaguardar en forma integral los derechos fundamentales en un contexto que as lo requiere.
Las vwlacwnes 1UJ cesan: segunda pal
La situacin de Leonor La Rosa se mantiene en el mismo estado en el que se encontraba cuando
se produjo la resolucin de hbeas corpus de la Sala Especializada de Derecho Pblico del 8 de mayo
de 1997.
En la prctica, las autoridades del Hospital Militar han incumplido con el mandato judicial que
ordenaba que cese la incomunicacin a la que se vena sometiendo a Leonor La Rosa, pero a la vez se
,.1 "Son garantas constitucionales: 1. La ac6n de habeas corpus, que procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad. fundonario o
persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos".
" ~ E n los trminos de landa /mayo, se tratara de un hbeas corpus innovativo, protegiendo al fedado para que ejerza su derecho futuro. En: LANDA
ARROYO, Csar. "Del Tribunal... ", Op. dt., p. 104.
'"
GORKI GONZAltS
estaba impidiendo en foOlla manifiesta que la demandante pudiera ser trasladada a un clnica particu-
lar, tal como lo haba ordenado el Sexto Juzgado Especializado en lo Penal.
Estos hechos van a propiciar la interposicin de un segundo hbeas corpus para que cese el estado
de privacin de libertad en el que se encuentra la mencionada Leonor La Rosa. En este caso, los
demandados sern el Director del Hospital Militar de Lima, General de Brigada del Ejrcito Peruano
Baltazar Alvarado Cornejo, del Director Mdico del referido hospital, General de Brigada del Ejrcito
Peruano Honorato Dvila Lpez.
El secuestro:
La causa invocada est prevista en lo dispuesto por el inciso 7, del artculo 12' de la Ley 23506, Y
guarda relacin con el precepto constitucional contenido en el literal f, inciso 24), del artculo 2'.
La definicin del secuestro no es fcil toda vez que involucra eleruentos que foOllan parte de la
propia defInicin de la detencin ilegal. Quizs se podra convenir en que en ambos casos existe
privacin de la libertad individual, ms en el caso del secuestro a) existe un impedintiento ilegitimo de
la libertad, porque se trata de una detencin realizada por persona no legitimada (civil o militar) para
ordenar o realizar tal conducta y, adems, b) se trata de una retencin con ocultruniento de la pelSona.
En un secuestro, lo segundo es una condicin noomal pero no necesaria de lo primero. De modo que la
existencia de un agente no legitimado para privar de libertad es la condicin prioritaria para defInir el
secuestro. Una detencin arbitraria, en cambio, slo puede ser efectuada por un agente del Estado,
clidad de la cual se deriva ciertamente un deber funcional.
Basta que la detencin se haya producido por una persona que no cuenta con ningn tipo de
legitimidad para hacerlo, para considerar que estamos frente a un caso de secuestro. Ahora bien, del
mismo modo el secuestro se produce con un fin ulterior, con el propsito de obtener una ventaja
politica o econmica. Sin embargo, este hecho tampoco constituye una condicin necesaria del secuestro.
Lo expuesto sirve para sostener que, en el caso de Leonor La Rosa, no existe un mandato judicial
de detencin, ni resolucin alguna del fuero privativo militar que ordene la privacin de libertad en su
caso
143
, En consecuencia, el hbeas corpus interpuesto en el presente caso, podra considerarse como
uno de carcter reparador
l44
,
Reiniciando lo andado: el nuevo proceso
A diferencia de lo ocurrido en el primer caso, esta vez el juzgado s pudo apersonarse al centro
hospitalario para obtener la declaracin del demandado, el director del Hospital Militar, quien en la
prctica ratific la ilegitimidad de la medida de privacin de libertad, al sostener que se trataba de
verifIcar el estado de salud de la demandante, a efectos de acreditar las condiciones en las que sera
WConfOlffie resulta fuI acta de <lcusadn Fiscal del Fiscal Militar de la Sala de Guena del Consejo Supremo de Justicia Mililar, en el proceso que se le sigue por
los StJpuestos delitos de desobedienda e infidern:ia, se precisa que "contra la acusada 502 AlO EP Leonor la Rosa Bustamanle no se ha dictado ninguna
medida de seguridad,.: (p. 11). lo propio resulta del Olido N' 700-1l1. CS1M. 25, del 7 de abril del presente ao, en el cual, el Vocal Instructor seiia!a que
"contra la citada Sul>-Ofidal, actualmente internada en el nosocomio de su Direccin se ha dictado ORDEN DE COMPARECENCIA... ".
144 lANDA ARROYO, Csar. "De! Tribunal ... ", Op. cit., p. 103.
t
,
trasladada a la Clnica privada, por esta razn, afirm el funcionario, se haca necesario retener en la
clnica a la demandante.
Del mismo modo, la propia Leonor La Rosa sostuvo que las autoridades del Hospital Militar le
manifestaron que "no saldra mientras no se sometiera a unos exmenes mdicos" y que durante el
tiempo de su estada en dicho centro de salud, es "acosada por el personal mdico, enfeOlleras y
personal auxiliar, quienes han llegado a atentar contra su vida ... "
La voluntad de la demandante en el sentido de ser trasladada a una clirtica privada para continuar
su tratamiento, de otro lado, cuenta en su favor con la resolucin del Sexto Juzgado Especializado en
lo Penal de Lima la cual dispuso el traslado en mencin.
Los desencuentros de la judicatura: el fallo final?
Un contexto sumamente cargado de presiones polticas, sobre el caso, es el que deber enfrentar
el juez a la hora de resolver. Sin embargo, los hechos constatados directamente por el juzgado sern el
soporte para declarar fundado el hbeas corpus, disponiendo, en consecuencia, la libertad de Leonor
La Rosa y su traslado inmediato a la clfuica privada en la que pueda continuar con su tratamiento.
Disponiendo, adems que existiendo hechos atribuibles a los accionados, se remita copia de lo actuado
al Ministerio Pblico para que ste proceda confoOlle a sus atribuciones.
El asunto llega en apelacin a la Sala Corporativa de Derecho Pblico y aparecern nuevos
hechos y argumentos que incidirn en la valoracin del derecho en cuestin. Se sostiene
fundamentalmente que el mandato del Sexto Juzgado Penal no fue lo sufientemente claro como para
desprender que se trataba de una orden a cumplirse perentoriamente: " ... el juzgado dispuso que el
Director del Hospital Militar Central disponga lo pertinente para el traslado de la agraviada ... a la
Clnica Corpus Christi [ ... ]; esto siguificaqueelJuezPenal expidi un mandato sin plazo de cumplimiento,
pues dej el aspecto de la ejecocin a criterio de un tercero". Coriosa interpretacin de los hechos,
precisamente luego de sostener que "la accin de hbeas corpus es una garanta de trmite inmediato y
que est vinculada en esencia con la proteccin de la libertad individual de la pelSona humana, a fIn de
protegerla contra todos los actos coercitivos practicados por cualquier persona o entidad ... ".
En segundo lugar, se sostiene que de los hechos previos a la interposicin del hbeas corpus, tales
como la coordinacin con autoridades de la Defensora del Pueblo para que estuvieran presentes
cuando se le efectuara una resonancia magutica, se infiere que la voluntad de la propia demandante
era peOllanecer en el recinto hospitalario del ejrcito. Esta interpretacin de los hechos, sin embargo,
obvia para todo efecto, las declaraciones de los demandados, tanto como la manifestacin de la propia
Leonor La Rosa. La judicatura, en este caso, da su propia versin de los hechos e interpreta el
pensamiento de Leonor La Rosa.
GORKI GONZAm
Por ltimo, se sostiene que para el momento en el que se conoce de la apelacin, es de pblico
conocimiento que la demanadante se encuentra internada en la Clnica Privada COqlUS Christi. y sobre
el particular, cabe reconocer que ste es el argumento de mayor importancia en la justificacin
desarrollada por el tribunal, el cual revoca la sentencia apelada y reformndola la declara Improcedente.
Sin embargo, antes de pasar al balance final de este apartado, es preciso sealar que esta resolucin
ir acompaada de un voto discordante en minoria de los vocales Sergio Salas Villalobos y Jimena
Cayo Rivera Schreiber, para quienes s se ha producido la vulneracin del derecho invocado, en tal
razn, su voto es porque se confirme la sentencia apelada que declara fundada el hbeas corpus
interpuesto en favor de Leonor La Rosa" ... y como es de pblico conocimiento que doa Leonor La
Rosa Bustamante ya ha sido trasladada a otro nosocomio, en cumplimiento a lo dispuesto por la
resolucin judicial recurrida, deviene innecesario pronunciarse respecto a su inmediata libertad; y se
CONFIRME la propia sentencia en lo dems que contiene y es materia de grado".
Nos encontramos frente a dos posiciones diametralmente opuestas en cuanto a la proteccin de
los derechos fundamentales se refiere. En la primera, representada por los magistrados que resuelven
en mayoria la Improcedencia del caso materia, existe una perspectiva que busca desvirtuar la existencia
del problema. En efecto, el juzgador en esta lnea de razonamiento considera irrelevantes las
investigaciones realizadas por el juez de primera instancia, y por ello, no valora las declaraciones de
los accionados ni de Leonor La Rosa. En rigor, para estos magistrados no existe ningn problema. Por
ello, que la demandante estuviera en libertad al momento de la apelacin pudo no haber tenido ninguna
importancia, si bien la improcedencia, tiene en este ltimo dato un fuerte argumento formal, pero no
cabe duda que la decisin hubiera sido la misma de no producirse este ltimo hecho.
Distinto es el caso del voto en minora que, introduce un estilo de razonamiento sumamente
innovador en materia de hbeas corpus. En efecto, existe una tradicin a nivel de la segrrnda instancia
y an en el mbito del Tribunal Constitucional que sigue al pie de la letra lo dispuesto en la legislacin
(art. 6', inciso 1 de la Ley 23506), de manera que se declara improcedente el hbeas corpus cuando en
el curso del proceso cesa la violacin a la libertad individual o se convierte en irreparable en esta va, pese
a que la vulneracin haya existido efectivamente al momento en que se interpuso el hbeas corpus.
Contra esta forma de ver las cosas, se sostiene ms bien que los hechos ocurrieron y, por ello, lo
razonable es convalidar lo resuelto en primera instancia. El punto de partida es que resulta contradictorio,
si se comprueba y acepta la existencia de la vulneracin del derecho, pronunciarse por la improcedencia.
En rigor, este tipo de solucin mezcla de manera inconveniente los casos que desde un principio
carecieron de fundamento con aquellos que s lo tuvieron al momento de interponerse'45. De otro lado
constituye, desde este punto de vista, un tipo de pronunciamiento si bien arreglado a ley, ilegitimo,
pues resulta desfasado del tiempo y las circunstancias que dieron lugar al caso.
!4S EGUIRURtN PRAEU, Francisco. Op. crt.. 1991, p. 114.
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!
La solucin planteada por el voto en minora, revirtiendo esta lnea de razonamiento, acepta que
la vulneracin del derecho se produjo en su momento. En tal sentido, confirma lo resuelto por la
sentencia apelada, pues es en relacin con esos hechos que se delimita su mbito de intervencin. Se
configura as una respuesta jurdica que enfatiza la proteccin de los derechos fundamentales, y que
en trminos instrumentales puede ser ms til an en los casos en que dependiendo del contexto
subsistan las condiciones que podran propiciar la vulneracin del derecho, acorde con lo establecido
en el articulo 8
0
de la Ley 23.506 que establece: "La resolucin final constituye cosa juzgada nicamente
si es favorable al recurrente. Puede oponerse a quien pretenda ejecutar o ejecutarse igual agresin".
Coherente con el anlisis de los mismos hechos, el voto en minora reconoce que en el momento
de su actuacin, la demandante ya ha sido trasladada a otro centro hospitalario, lo cual hace innecesario,
en cuanto a su competencia se refiere, pronunciarse sobre la libertad de la misma.
UNA PARTICULAR LECTURA DE "LO PBLICO" O LA RAZN
DE ESTADO COMO CONCLUSIN
Col es el contenido de lo pblico o mejor dicho qu valores lo integran y cul es el procedimiento
ms adecuado para integrarlo a la toma de decisiones? Es posible evitar que lo pblico se convierta
en un instrumento del poder poltico, desconectado del querer ciudadano, que en el fondo es el depositario
originario del mismo?
Todas estas interrogantes tienen relacin con el saldo resultante de la presente investigacin. El
espacio de lo pblico, es decir, aqul en el que se definen y procesan los intereses ciudadanos,
conceptualizados en trminos de derechos e instituciones bsicas en la Constitucin Poltica, para el
caso peruano y en lo que a la reforma del Poder Judicial se refiere, difcilmente vislumbra los factores
para su equilibrio vital.
El contenido suslantivo y pblico de los intereses a los que nos remite el actual proceso de reforma
judicial fue puesto en evidencia por Jos Dellepiane Massa'''. Este alto funcionario de la reforma
sostuvo ms de una vez que sta tiene como objetivo fundamental " f o ~ a r un Poder Judicial orientado
prioritariamente a la atencin de la demanda del servicio de justicia; que vele por la tutela jurisdiccional
del ciudadano para que encuentre condiciones de accesibilidad, celeridad, equidad y eficiencia en el
sistema de administracin de justicia". Sin embargo, entre los fines y los medios, como ha quedado
demostrado a lo largo del presente trabajo, existe un punto de tensin inevitable que pone en cuestin
la naturaleza de "lo pblico" como justificacin del proceso de reforma.
Ciertamente, a diferencia de 10 que ocurre en otros mbitos institucionales, la preservacin de
." OELlEPlANE MASSA, Jos. "la reforma jodida! peruana". En Reforma julCfaL. marzo de 1997. Op. crt., p. 18.

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GORKI GONZAlES
lgicas, estilos y rituales corporativos son factores que impiden pensar en cualquier intento de
autorreforma judicial, y de ello nuestra historia republicana es prdiga en ejemplos. Mas en los trminos
del Estado de Derecho, es cuestionable, por decir lo menos, derivar de ello un esquema de toma de
decisiones que excluya y subordine a los miembros de la corporacin que se pretende reformar, para
ejercer sobre sta un uso instrmnental y ajeno a sus fines institucionales.
En un contexto de ese tipo, la articulacin de estrategias y toma de decisiones para la accin
colectiva, eficaz en la perspectiva de salvaguardar valores institucionales y esenciales al inters pblico,
se pierde de vista fcilmente pues no genera rringn tipo de consenso y se diluye en el activismo. Una
perspectiva de este tipo se descubre a s misma como pura razn de Estado. En ella, la reforma es un
instrumento que hace posible convertir los fines perseguidos fonualmente en antpodas del proceso
mismo. Como si no integraran el inters pblico que sustenta la idea de la reforma judicial, se ven
postergados por intereses concretos del propio rgimen poltico. En efecto, ste, aprovechando los
espacios abiertos por el proceso, introduce elementos extraos que distorsionan radicaimente los
objetivos perseguidos por la reforma judicial.
As, las buenas intenciones del discurso reformador se relativizan en la prctica. Ms all de que
la dbil presencia jurisdiccional en la proteccin de los derechos fundamentales tenga tras de s una
larga tradicin, lo cierto es que en los trminos expuestos, el espacio propiciado por la reforma se
presenta como un mbito en el cual la vulnerabilidad del Poder Judicial es potencialmente mayor y, en
consecuencia, la desproteccin de los derechos fundamentales es una realidad lrnrrinente.
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