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EXMO. SR. DR. JUIZ DA 1 VARA DO TRABALHO DE CANOAS -RS

Processo nmero 0001316-11.2011.5.04.0201

FABIANO TABORDA NUNES, devidamente qualificada nos autos da reclamatria trabalhista, proposta contra H MIDIA LOCAES LTDA, por seu procurador firmatrio, vem respeitosamente e com a devida vnia presena de V. Exa., apresentar interpor RECURSO ORDINRIO, requerendo a juntada das razes e aps os trmites legais, sejam encaminhadas ao Egrgio Tribunal Regional do Trabalho.

Nestes termos, Pede deferimento. Porto Alegre, 12 de junho de 2013.

Rita Carmona Carlos OAB/RS 78.40

Felipe Espndola Carmona OAB/RS 60.434

EGRGIA TURMA TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA IV REGIO.

RAZES do RECURSO ORDINRIO Pelo recorrente.

Emritos Julgadores: Reconhecemos que o julgador detm independncia, para formar seu livre e fundamentado convencimento, porm no caso em tela, o eminente Julgador deixou de analisar certas circunstncias ao formular sua deciso ao caso concreto. Sendo assim, no se conforma com a douta sentena prolatada pelo Juzo a quo, conforme emenda que segue: ANTE O EXPOSTO, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a ao trabalhista para, observados os termos e critrios da fundamentao, bem como a prescrio pronunciada nos autos, condenar H MIDIA LOCAES LTDA. a pagar para FABIANO TABORDA NUNES o adicional de insalubridade em grau mdio (20% sobre o salrio mnimo, por fora da SV n4 do STF) com reflexos sobre o clculo das frias com 1/3 e dcimos terceiros salrios, para os dias de efetivo trabalho. A r dever recolher na conta vinculada do autor as diferenas do FGTS decorrentes da incidncia da parcela deferida acima em sua base de clculo. Dessa maneira, vem o reclamante dela recorrer ordinariamente, conforme fundamentao a seguir aduzida.

DA EXTINO DO CONTRATO O ilustrssimo juzo a quo entendeu que no h elementos suficientes nos autos capazes de invalidar a extino do contrato ocorrida em 10 de setembro de 2010 (termo de resciso das fls. 164/5), mormente pelo fato de que o demandante no produziu prova hbil a demonstrar a existncia de vcio de consentimento no que se refere ao seu pedido de demisso.

Ocorre excelncias que h sim prova nos autos que o reclamante manteve-se em contrato nico durante todo o perodo que laborou para a reclamada desde 11 de novembro de 2003, at 10 de setembro de 2010. A testemunha MARCOS AUGUSTO ALDABE DA SILVA ouvida confirma que o autor trabalhou na reclamada desde 2003: que prestou servios para a r a partir de 2003, sendo que trabalhou como empregado por seis meses em 2007; que no perodo remanescente trabalhou como terceirizado; que depois do ano de 2008 no trabalhou mais para a r; que quando foi empregado da r, exerceu a funo de encarregado; que a jornada de trabalho no era integralmente registrada; que o autor foi subordinado ao depoente e neste perodo trabalharam juntos; Observa-se que a testemunha afirma que trabalhou como empregado e aps como terceirizado da reclamada. Situao parecida com a do reclamante quando a reclamada prometeu que a empresa s estava trocando de nome, e que em razo da transferncia do contrato, o reclamante deveria efetuar o pedido para que fosse recontratado na outra empresa do grupo. Observa-se que a reclamada j esta acostumada a fazer isso com os seus funcionrios. Motivo pelo qual deve ser reformada a sentena. O reclamante foi submetido ao vicio do ato jurdico, sendo coagido a efetuar o pedido de demisso. Requer a reforma da sentena e a anulao do pedido de demisso efetuado pelo reclamante, convertendo o pedido de demisso em resciso por dispensa sem justa causa, determinando a reclamada o pagamento do aviso prvio indenizado e acrscimo legal de 40% sobre os valores do FGTS, bem como a liberao dos valores depositados.

DA DURAO DO TRABALHO HORAS EXTRAS INTERVALOS ADICIONAL NOTURNO: O juzo a quo julgou improcedente os pedidos requerido pelo reclamante com o seguinte argumento: de horas extras

Destaco que as folhas-ponto das fls. 68/95 demonstram que o autor trabalhou observando as opes de horrios indicados nos referidos documentos, de acordo com o regime compensatrio adotado, havendo variao de minutos, inclusive de assinalao de horas extras e de folgas

compensatrias. No havendo prova em sentido contrrio (nus que incumbia parte demandante, pois fato constitutivo do direito pleiteado, forte no artigo 818 da CLT, combinado com o artigo 333, I, do CPC), considero tais documentos vlidos como elementos de convico, e considero que a carga horria cumprida pelo autor somente quela que consta nos referidos controles de horrio.

Ocorre que h prova nos autos sim que o reclamante trabahava a mais do que o contratado. A testemunha MARCOS AUGUSTO ALDABE DA SILVA afirma que : que quando foi empregado da r, exerceu a funo de encarregado; que a jornada de trabalho no era integralmente registrada;(...) que trabalhavam, no mnimo, dois sbados e um domingo por ms; que no anotavam o trabalho executado nos sbados e domingos; ; que tem conhecimento de que havia mais atividades e menos pessoal na empresa, porm, como era terceirizado, no sabe at que horas o autor trabalhava ;que no recorda se o autor teve algum afastamento por motivo de sade no perodo em que trabalharam juntos com os empregados da r. Assim fica comprovado que os empregados da reclamada eram obrigados a marcar o carto ponto conforme sua determinao, no podendo marcar aps tal horrio apensar dos funcionrios continuarem trabalhando. No pode ser desconsiderado o depoimento da testemunha acima referida eis que esta afirma que a jornada de trabalho no era integralmente registrada devido a ordens da reclamada, bem como no podiam marcar ponto em sbados e domingos trabalhados !!! Importante ressaltar que haviam horas trabalhadas que no eram marcadas o carto ponto por ordem da reclamada. O prprio preposto da reclamada admite que havia trabalho ao sbados, conforme emenda que segue: que eventualmente, a empresa executa servios aos sbados; Ainda o regime compensatrio utilizado pela reclamada nulo, conforme jurisprudncia que segue:

HORAS EXTRAS. NULIDADE DO REGIME COMPENSATRIO. A prestao de horas extras habituais descaracteriza o regime compensatrio adotado. Aplicao do entendimento contido na Smula n. 85, item IV, do Tribunal Superior do Trabalho, sendo devido o pagamento do adicional de horas extras quanto s horas destinadas compensao. (...) (RO 2172720105040561 RS 000021727.2010.5.04.0561, relator CLVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS, julgamento, 28/07/2011, rgo julgador Vara do Trabalho de Carazinho) A Smula n. 85, item IV, do Tribunal Superior do Trabalho tambm vai a favor do recorrente eis que este realizava horas extras habituais, sendo invalido o regime de compensao de horas:

TST Enunciado n 85 - RA 69/1978, DJ 26.09.1978 - Nova redao Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 - Incorporadas as Orientaes Jurisprudenciais ns 182, 220 e 223 da SBDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Regime de Compensao de Horrio Semanal - Pagamento das Horas Excedentes IV - A prestao de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensao de jornada. Nesta hiptese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal devero ser pagas como horas extraordinrias e, quanto quelas destinadas compensao, dever ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinrio. (ex-OJ n 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

Dessa forma, requer a reforma da sentena postula o pagamento de todas horas extras, das horas sonegadas entrejornadas e horas intrajornadas no desfrutadas, hora noturna, aquelas trabalhadas em finais de semana, que no mnimo sero 35 horas semanais, pagas com o adicional de 50% para as prestadas de segunda a sexta, e com o adicional de 100% para as seguintes as duas primeiras, refletindo as mesmas para o clculo de DSR, frias, dcimos terceiro. FGTS, aviso prvio indenizado, natalinas e contribuio previdenciria.

DA DOENA PROFISSIONAL E DAS REPARAO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS:

INDENIZAES

PARA

No presente caso houve comprovao de dolo e culpa no agir da reclamada eis que foi o trabalho desenvolvido na reclamada que gerou a doena do reclamante. O juzo de primeiro grau assim decidiu: Nesse contexto, por no haver nos autos prova apta a elidi-las, adoto as concluses do auxiliar do Juzo em sua ntegra, restando indevidas as pretenses fundadas em existncia de nexo de causalidade e culpa do empregador para fins de responsabilizao e pagamento de qualquer indenizao em relao alegada doena profissional, pois no configuradas as hipteses previstas nos artigos 186 e 927 do Cdigo Civil e 5, incisos V e X, da Constituio Federal. O recorrente ficou afastado de suas atividades em decorrncia de gozo de benefcio auxlio-doena comum de 01/07/2007 at 15/01/2010 (como se v do ofcio das fls. 415/6). A reclamada, porm ao invs de emitir a CAT afastou o reclamante por auxlio-doena. Ocorre excelncias que ficou comprovado nos autos que o reclamante antes de iniciar suas atividades na reclamada, jamais teve qualquer tipo de problema referente a sua sade, passando a padecer de enfermidades, somente aps o acidente de trabalho, e em razo do trabalho. Isso fica comprovado com o exame adimisional na reclamada, o recorrente nunca teve nenhum sinal de LER. Observa-se que o recorrente desenvolvia na reclamada funes altamente perigosas eis que o reclamante subia em outdoors altos, fazendo escaladas em painis de propriedade da reclamada. Fora juntado aos autos fotos que demonstram as atividades que o reclamante exercia na reclamada e que tal atividade exigia muito condicionamento fsico do recorrente, bem como exigia muita fora e esforos repetitivos que geraram a doena que o reclamante possui.

A recorrida por sua vez no criou um meio ambiente de trabalho seguro, que independente de existir a CAT, importa que o decreto 6.042/2007, de 12/02/2007 alterou substancialmente o regulamento da previdncia social, disciplinando a aplicao e avaliao do Fator Acidentrio de Preveno e do nexo tcnico epidemiolgico. Com a adoo do Nexo Tcnico Epidemiolgico, basta que o trabalhador apresente o atestado mdico com a cdigo Internacional de Doenas (CID), para que o instituto Nacional de Seguridade Nacional (INSS), identifique o nexo epidemiolgico a atividade profissional exercida. Assim por bvio que se o reclamante ficou afastado do trabalho por 4 anos foi em decorrncia das atividades desenvolvidas na reclamada que exigiam esforos repetitivos. Segundo a teoria da responsabilidade objetiva, no h necessidade de demonstrao de culpa por parte do ofensor, sendo suficiente a existncia do dano e do nexo causal da conduta do agente e dano. Por isso, a responsabilidade objetiva funda-se no princpio de eqidade, pois aquele que lucra com a situao (exerccio da atividade) deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes. E no presente caso restou demonstrado que o reclamante durante o contrato de trabalho na reclamada ficou afastado por quase 3 anos em decorrncia de LER (dano), que as atividades desenvolvidas pelo reclamante eram repetitivas e necessitavam de fora para a realizao, conforme inmeras fotos juntadas aos autos, e que o reclamante exerceu por wm torno de 5 anos, mais precisamente de 2003 a 2007 essas atividades e que antes do trabalho na reclamada no possua nenhum indicio da doena ocupacional gerada pelas atividades desenvolvidas na reclamada (nexo causal). No resta a menor dvida que a demanda de fato, responsvel pela indenizao relativa aos prejuzos experimentados pelo autor, em sendo a empresa guardi legal da segurana e da integridade fsica/piscolgica de seus empregados, quem deve zelar por suas vidas e sade. Uma vez no o fazendo deve responder pela negligencia de suas atitudes. Conforme arts. 19 e 20 da Lei 8213/91 cabe a demandada zelar pela integridade fsica de seus empregados, in verbis: Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mrbidas:

I - doena profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exerccio do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relao elaborada pelo Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social O direito a Indenizao tambm assegurado no inciso V do artigo 5 da CF de 1988: V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; No campo da reparao civil, conforme entendimento ptrio basta demonstrar a incapacidade para a profisso que o doente exercia, sendo o que se observa do cdigo civil, seno vejamos Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. No por acaso que a responsabilidade civil, foi recepcionada pela teoria do risco no cdigo civil de 2002, em seu artigo 927: Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Ademais, tambm encontra-se cristalizada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, in verbis Smula 341 PRESUMIDA A CULPA DO PATRO OU COMITENTE PELO ATO CULPOSO DO EMPREGADO OU PREPOSTO. Data de Aprovao Sesso Plenria de 13/12/1963 Fonte de Publicao Smula da Jurisprudncia Predominante do Supremo Tribunal Federal Anexo ao Regimento Interno. Edio: Imprensa Nacional, 1964, p. 149. de registrar que o cdigo civil, delimita a abrangncia da indenizao como sendo avaliada pelas conseqncias do sofrimento, bem como prev indenizao por perdas e danos conforme artigo 402

Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. De igual sorte o artigo 949 do mesmo diploma legal determina

Art. 949. No caso de leso ou outra ofensa sade, o ofensor indenizar o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes at ao fim da convalescena, alm de algum outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido.

Em razo disso, requer a reforma da sentena com a condenao da reclamada ao pagamento de indenizao para reparao de dano morais e materiais (lucros cessantes e penso vitalcia). No se pode olvidar que o parecer do perito meramente opinativo e vale apenas pela fora dos argumentos em que repousa. A irresignao do recorrente, se d justamente, porque na eventualidade de um outdoor cair, ou mesmo um destes fios da rede eltrica soltar e bater na estrutura eltrica, estaria o rte exposto a um eventual acidente. As fls. 415 a 417e 426 a 446, observa-se que as doenas ali constatadas pelos peritos da Previdencia Social, foram em razo do trabalho do reclamante para com a reclamada, veja que as tarefas desempenhadas pelo reclamante tem nexo com a doena adquirida, especialmente em razo do peso das lonas e dos movimentos repetitivos efetuados no trabalho. Ficando comprovada a existncia de culpa da recorrente no dano sofrido pelo recorrido. Veja que para considerar estabelecido nexo entre o trabalho e o agravo, deve sempre se verificar a ocorrncia de nexo tcnico epidemiolgico entre o ramo de atividade econmica da empresa, expressa pela Classificao Nacional de Atividade Econmica CNAE. E assim, no anexo II da Lei 6.042/2007, no se encontram previstos o nexo epidemiolgico e a atividade da reclamada, como se transcreve:

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DOENAS DO SISTEMA NERVOSO RELACIONADAS COM O TRABALHO (Grupo VI da CID-10) DOENAS IX - Mononeuropatias dos Membros Superiores (G56.-): Sndrome do Tnel do Carpo (G56.0); Outras Leses do Nervo Mediano: Sndrome do Pronador Redondo (G56.1); Sndrome do Canal de Guyon (G56.2); Leso do Nervo Cubital (ulnar): Sndrome do Tnel Cubital(G56.2); Leso do Nervo Radial (G56.3); Outras Mononeuropatias dos Membros Superiores: Compresso do Nervo Supra-escapular (G56.8) CNAE 0113 1321 1931 3702 4120 4299 4924 8030 0155 1313 1532 2222 2710 5611 6142 8129 0210 0220 0810 1411 1412 1610 2330 2342 2511 3811 3812 3821 4211 4213 4222 4313 4319 4399 4929 4930 5212 8121 8122 8129 1011 1351 1533 2223 2759 5612 6143 8610 1012 1411 1539 2229 2944 5620 6190 1013 1412 1540 2349 2945 6110 6422 1011 1621 2539 3822 4223 4921 8011 1062 1421 2063 2542 3240 6120 6423 1012 1732 2861 3839 4291 4922 8012 1093 1529 2123 2593 3250 6130 8121 1013 1733 3701 3900 4292 4923 8020 1095 1531 2211 2640 4711 6141 8122 AGENTES ETIOLGICOS OU FATORES DE RISCO DE NATUREZA OCUPACIONAL

Posies foradas e gestos repetitivos (Z57.8)

INTERVALO CID-10 G40-G47

G50-G59

Assim, pela atividade econmica da reclamada e a doena adquirida pelo reclamante, principalmente em razo das atividades desenvolvidas por este empregado, verifica-se de imediato a relao causal entre as atividades laborais e a lombalgia. Importante analisar os oficios da Golden cross Fls. 377 a 390, e 411 a 413, eis que refora que no periodo de contratao do reclamante junto da reclamada, o memso teve diversas consultas, todas ligadas a

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incapacidade decorrente de doena adquirida no curso do contrato de trabalho. No presente caso ainda h a responsabilidade objetiva do empregador por danos sofridos por seu empregado em decorrencia das atividades exercidas na reclamada em razo de acidente de trabalho. Nesse sentido: DOENA OCUPACIONAL. INDENIZAO POR DANO MORAL. CABIMENTO. Havendo prova do dano alegado, bem assim do nexo de causalidade entre a molstia e o trabalho, ao empregador incumbe a obrigao de indenizar, prevista no art. 927 do CC, por danos causados ao empregado. (PROCESSO: 0000335-44.2010.5.04.0030 Redator: MILTON VARELA DUTRA Participam: DENISE PACHECO, WILSON CARVALHO DIASData: 26/07/2012 Origem: 30 Vara do Trabalho de Porto Alegre) DANO MORAL. INDENIZAO. NEXO DE CAUSALIDADE. Da prova tcnica emergem elementos que demonstram a existncia de nexo de causalidade entre a patologia alegada e as atividades desenvolvidas pela reclamante na empresa, capaz de configurar dano moral. Faz jus a reclamante ao pagamento de indenizao correspondente. Provimento ao recurso da autora.( processo 000144408.2010.5.04.0511 (RO) Redator: MARIA MADALENA TELESCA Participam: RICARDO CARVALHO FRAGA, CLUDIO ANTNIO CASSOU BARBOSA Data: 06/02/2013 Origem: 1 Vara do Trabalho de Bento Gonalves) RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DE TRABALHO. INDENIZAO POR DANO MATERIAL E MORAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Esta Corte Superior adota o entendimento de que, na hiptese de acidente de trabalho, quando o infortnio tenha relao com o risco acentuado inerente atividade empresarial ou funo exercida pelo trabalhador, pode ser reconhecida a responsabilidade objetiva da empresa. No caso concreto, do contexto ftico-probatrio especfico, depreende-se que o infortnio teve relao com risco acentuado inerente funo exercida pelo trabalhador (carpinteiro que manuseava serra eltrica), sendo irrelevante para o dever de indenizar o elemento culpa. Por conseguinte, constatado o dano advindo da ocorrncia do acidente do trabalho, e, por sua vez, o nexo de causalidade, tendo em vista o risco acentuado oriundo do manejo da serra eltrica, risco esse inerente funo exercida pelo reclamante, impe-se o dever de repar-lo. Precedentes da Corte. Recurso de revista a que se d provimento parcial."( "PROCESSO N

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TST-RR-9951300-85.2006.5.09.0016 PROCESSO 9951300-85.2006.5.09.0016 ACRDO 5 Turma)

TST-RR-

Ficou ainda demonstrado que o recorrente sempre pagou a quantia de cerca de R$ 200,00 de plano de sade, medicamentos custeados pela mesma bem como inmeras consultas e exames. O responsvel pelo dano no pode safar-se impune. O mnimo que se espera que pelo menos tente reparar parte do dano, que minore os sofrimentos com uma complementao financeira, indenizatria, que no repara o dano, mas permite ao menos a aquisio de bens, de alimentos e de medicamentos, a tornar a vida mais suportvel, mais digna. Nesta senda, requer que a reclamada seja condenada ao pagamento dos valores j desembolsados pela reclamante a titulo de plano de sade, medicamentos, exames, etc, bem como custeie o plano de sade a reclamante, at que cesse a doena ocupacional. Assim sendo, no merece guarida a pretenso da recorrida, e por isso , requer a reforma da sentena sendo julgada procedente a presente demanda em relao a condenao da reclamada ao ressarcimento, a titulo de danos emergentes, danos materiais, os custos relativos medicao, e deslocamentos para tratamento mdico de acordo com o critrio equitativo a ser judicialmente estabelecido, a reparao, a titulo de lucros cessantes, equivalente ao salrio contratual do obreiro, a ser paga mensalmente at o final da convalescena, o pensionamento vitalcio, podendo serem convertido em indenizao especifica, para pagamento em uma nica oportunidade, e indenizao por dano moral. NESTAS CONDIES, e contando com os suprimentos dos Dds. Julgador, em reformar a deciso do Juzo a quo, espera que seja recebido e provido o presente recurso ordinrio, tudo para que se realize e concretize mais ldima verdadeira.

JUSTIA
Nestes Termos, Pede deferimento. Porto Alegre, 12 de junho de 2013.

Rita Carmona Carlos OAB/RS 78.40

Felipe Espndola Carmona OAB/RS 60.434