INCONSTITUCIONALIDAD PARCIAL DEL ART.

86 DEL CDIGO PENAL Y DE LOS PROTOCOLOS DE ABORTOS NO PUNIBLES

La Cmara Tercera en lo Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba, declar en fallo definitivo la inconstitucionalidad del Protocolo de abortos no punibles aprobado por el Gobierno provincial, pues dijo viola la Constitucin local y la ley 6222 que reglamenta el ejercicio de la medicina en la Provincia, resolviendo de tal modo el recurso de apelacin interpuesto por la organizacin pro-vida Portal de Beln contra la Provincia de Crdoba en abril de 2012, por haber aprobado una resolucin que permita el aborto en el sistema de salud local "con la sola condicin de que la madre firmara una declaracin jurada sosteniendo que el embarazo era producto de una violacin" y porque "obligaba a los hospitales pblicos de la provincia a ejecutar los abortos en esas condiciones".

En su fallo, la Cmara record que el aborto es ilegal en Argentina y por tanto "no se puede exigir un derecho a ejecutar una conducta ilcita", agregando que "El hecho de que el legislador penal haya eximido de pena a determinada conducta no necesariamente la transforma a sta en una conducta lcita y, menos an, en un derecho exigible", subrayando que hay "una inmensa distancia entre desincriminar penalmente una conducta y reconocer el derecho a ejecutarla".

Mas errneamente a mi juicio, en la sentencia se afirm, tambin, que "el Gobierno Federal puede decidir si desincrimina o no el aborto en determinadas circunstancias (sic), pero de ah a imponerle a la Provincia que, a travs de sus instituciones sanitarias, deba acudir en auxilio material y positivo de quien desee cometer el aborto, hay una inmensa distancia, mxime cuando esto es clara y manifiestamente reido con disposiciones explcitas de la Constitucin local".

Agreg el Pretorio ad quem que " se verifica con toda claridad, que la vigencia de dicha reglamentacin administrativa constituye una amenaza inminente y grave para el derecho a la vida de los nios por nacer y, como la incompatibilidad con la Constitucin y la vigencia de los derechos fundamentales salta a la vista sin necesidad de mayor debate o prueba, torna procedente sustancialmente la accin de amparo intentada".

Pues bien, segn el artculo 86 del Cdigo Penal Argentino, El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1 Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2 Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto.

As las cosas, en estos supuestos de aborto no punible (no punibilidad que en la especie viola injustamente la obligacin estatal de castigar un homicidio, a mi juicio calificado por la inocencia y la imposibilidad de defensa de la vctima), el Estado se abstiene de castigar, renuncia a la pena, pero en modo alguno desincrimina el aborto, el cual sigue siendo un ilcito penal.

Ahora bien, si en tales hiptesis el aborto sigue siendo un crimen, es absolutamente irrazonable toda normativa que marque los pasos que hay que seguir para cometer un delito; y en nuestro sistema lo irrazonable es inconstitucional e injusto (Prembulo y art. 28 de la CN). Intelligenti pauca.

Pero siempre debe quedar en claro que una hermenutica coherente y desinteresada de la normativa vigente en la Repblica Argentina lleva a la conclusin de que el aborto no debera ser permitido bajo ninguna circunstancia, por violar el derecho a la vida, raz o asiento de todos los dems derechos o libertades, siendo un a priori` de toda construccin jurdica y, por ende, un supuesto lgico y existencial de la normatividad suprema, en frase del inolvidable Csar Enrique Romero.

Es que la injusticia del homicidio se extiende naturalmente al aborto o destruccin del fruto de la concepcin, el que no es una mutilacin, como afirman los que parten de la base errnea que el feto es una porcin o parte de las vsceras de la madre (portio viscerum matris), pues aqul es un ser vivo y persona desde la concepcin, como jurdicamente se reconoce en nuestro pas; en consecuencia, el aborto afecta el derecho a la vida, porque se trata de un hecho contra ella.

Los intentos actuales de legalizacin de este crimen, lamentablemente muchas veces exitosos, me imponen la necesidad de algunas pocas consideraciones ms en torno de este tema tan claro para la conciencia moral normal, pero en muchos obscurecido por la confusin del siglo, los que coherentemente con el slogan lo personal es poltico (segn lo destaca Mariano Fazio), proponen reformas legales a favor del aborto y la

contraconcepcin y que en estos inicios del siglo XXI, sus luchas polticas van en la direccin de la destruccin de la familia, con la pretensin no pocas veces lograda de legalizar los homomonios o matrimonios del mismo sexo.

Los argumentos aducidos para entronizar este homicidio legal suelen ser:

a) Obedece a situaciones de miseria, lo que es falso pues tambin recurren al aborto quienes han superado las exigencias primarias de la vida; adems, se advierte que con el argumento permisivo se acta en todo caso sobre el efecto, soslayando la necesidad de proceder sobre las races o causas de la miseria, la incultura, la inmoralidad. b) Puede justificarse si el embarazo proviene de una violacin de una mujer idiota o demente, argumento que pierde toda fuerza de conviccin no bien se considera que en estos casos con el aborto lo nico que resulta es aadir un nuevo crimen al de la violacin. c) Tambin puede justificarlo el temor a la deshonra, mas si con el aborto lo que se pretende es borrar una culpa, se olvida que stas se lavan con la expiacin y la rectificacin de la conducta. d) En cuanto al falso argumento de la necesidad de optar entre la vida de la madre o la del hijo, al margen que no se hace cargo de los avances de la medicina y la ciruga, el principio de la recta razn (no prostituido con argumentos pseudosentimentales ni hedonistas) que debe ser afirmado, es el de que ninguna de las vidas en cuestin tiene preferencia sobre la otra, por lo que no cabr adoptar medida alguna que atente directamente a la vida del uno para salvar la del otro; pero cabr toda intervencin que tienda directamente a salvar ambas vidas, aunque vaya indirectamente contra alguna de ellas. e) Con el aborto legalizado y practicado por mdico diplomado en condiciones de asepsia y seguridad, se terminara con los sumamente frecuentes realizados en circunstancias peligrosas para la salud de la madre. Aqu se est marginando la verdad segn la cual la reiteracin de conductas no es ndice de la justicia de las mismas y que, en el caso, tal repeticin demuestra, por el contrario, la necesidad de proceder con todo el rigor legal para la eliminacin de este entuerto habida cuenta de la finalidad represivo-preventiva de la pena.

Lo cierto es que siendo el feto un ser vivo e inocente, procurar su muerte es ilcito en s, sin perjuicio de la eventual concurrencia, en los casos concretos, de circunstancias que puedan atenuar la responsabilidad.

Con lo que antecede no pretendo, ni mucho menos, agotar la temtica del aborto, pero s destacar su total injusticia, cuestionando especialmente a aquellos que dicen pretender solamente impedir los abusos en esta materia, pues como observara Jean Ousset Partiendo de una tal manera de pensar, uno puede imaginar los bellos discursos que diran los moralistas de maana a los asesinos del porvenir: Asesinad, seores, pero no abusis`.

Habida cuenta que lo que antecede es coincidente en esencia con lo que siempre ha enseado el Magisterio de la Iglesia Catlica, no puedo terminar estas breves lneas sin las citas que siguen, firmemente convencido de que la fuerza ms poderosa para la construccin de una sociedad poltica digna de la vocacin trascendente del ser humano es el humanismo judeocristiano, que vivifique la caridad y se deje guiar por la verdad, acogiendo una y otra como un don permanente (Benedicto XVI).

Juan Pablo II, para quien la Iglesia no es minimalista, invisible, silenciosa, sino que experimenta tener una misin en el mundo contemporneo, hablando del Evangelio y por ende defendiendo al hombre y la paz entre los pueblos, deca el 8 de octubre del ao 2000: La humanidad posee hoy instrumentos de potencia inaudita. Puede hacer de este mundo un jardn o reducirlo a un cmulo de escombros. Ha logrado una extraordinaria capacidad de intervenir en las fuentes mismas de la vida: puede usarlas para el bien, dentro del marco de la ley moral, o ceder al orgullo miope de una ciencia que no acepta lmites, llegando incluso a pisotear el respeto debido a cada ser humano. Hoy, como nunca en el pasado, la humanidad est en una encrucijada.

Es que para el entonces Papa la opcin de la Iglesia no es la adecuacin, en un Occidente que le pide sea ms moderna adaptndose, sino que estaba convencido que es necesario vivir en el mundo contemporneo con simpata pero, al mismo tiempo, sin renunciar a una identidad que le viene de lejos.

Y como escribiera el en aquellos tiempos Cardenal Ratzinger, La inactualidad` de la Iglesia puede ser su fortaleza. Los hombres tal vez piensen que, para luchar con ideologas tan banales como las que ahora predominan en el mundo, es necesaria una oposicin, y que la Iglesia puede ser moderna, precisamente siendo antimoderna, oponindose a aquello que todos afirman. La Iglesia necesita ejercer un proftico papel de oposicin proftica. Aunque al principio parezca lo contrario, su mayor fuerza est, precisamente, en el coraje de la verdad, a pesar que esto le quite popularidad y pueda parecer que la Iglesia se est encerrando en un ghetto`.

Pues bien, para la Iglesia siempre ha sido principio fundamental de la biotica y de lo que actualmente se ha dado en denominar bioderecho que a cada ser humano, desde la concepcin hasta la muerte natural, se le debe reconocer la dignidad de persona.

Ello explica que tambin haya expresado Juan Pablo II: En realidad, desde el momento en que el vulo es fecundado, se inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo ser humano que se desarrolla por s mismo. Jams llegar a ser humano si no lo ha sido desde entonces. A esta evidencia de siempre la gentica moderna otorga una preciosa confirmacin. Muestra que desde el primer instante se encuentra fijado el programa de lo que ser ese viviente: una persona, un individuo con sus caractersticas ya bien determinadas. Con la fecundacin inicia la aventura de una vida humana, cuyas principales capacidades requieren un tiempo para desarrollarse y poder actuar. Por lo dems, est en juego algo tan importante que, desde el punto de vista de la obligacin moral, bastara la sola probabilidad de encontrarse ante una persona para justificar la ms rotunda prohibicin de cualquier intervencin destinada a eliminar un embrin humano. Precisamente por esto, ms all de los debates cientficos y de las mismas afirmaciones filosficas en las que el Magisterio no se ha comprometido expresamente, la Iglesia siempre ha enseado, y sigue enseando, que al fruto de la generacin humana, desde el primer momento de su existencia, se ha de garantizar el respeto incondicional que moralmente se le debe al ser humano.

Y ms recientemente, el ahora Papa Emrito Benedicto XVI dijo que el hombre tiene derecho a no ser tratado como un objeto que se posee o como una cosa que se puede manipular a placer, a no ser reducido a un puro instrumento en beneficio de otros y de sus intereses. La persona es un bien en s misma y siempre es necesario buscar su desarrollo integral. El amor hacia todos, y ms si es sincero, tiende espontneamente a convertirse en una atencin preferencial por los ms dbiles y los ms pobres Sobre estas bases se coloca la preocupacin de la Iglesia por la vida naciente, la ms frgil, la ms amenazada por el egosmo de los adultos y por el oscurecimiento de las conciencias. La Iglesia continuamente reafirma cuanto ha declarado el Concilio Vaticano II contra el aborto y toda forma de violacin de la vida naciente: La vida, una vez concebida, debe ser protegida con la mxima atencin.

El Papa Emrito Benedicto ha destacado asimismo que actualmente existen tendencias culturales que buscan anestesiar las conciencias con pretextos. Sobre el embrin en el vientre materno, la ciencia misma pone en evidencia la autonoma que lo hace capaz de interactuar con la madre, la coordinacin de los procesos biolgicos, la continuidad del desarrollo, la creciente complejidad del organismo. No se trata de un cmulo de material biolgico, sino de un nuevo ser vivo, dinmico y maravillosamente ordenado, un nuevo individuo de la especie humana. As lo ha sido cada uno de nosotros en el vientre de la madre.

Nota de Redaccin: La publicacin de artculos en La Revista del Foro no implica que el Editor comparta total o parcialmente las opiniones de sus autores.