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UNIVERSIDADE FEDERAL DE OURO PRETO DEPARTAMENTO DE DIREITO

CSAR AUGUSTO MACEDO SEMENSATTI

O ESGOTAMENTO DE UM MODELO INSTITUCIONAL DE PROTEO SADE: O Direito Internacional como garantidor da Eficcia do Direito Sanitrio.

Ouro Preto 2009

UNIVERSIDADE FEDERAL DE OURO PRETO DEPARTAMENTO DE DIREITO

CSAR AUGUSTO MACEDO SEMENSATTI

O ESGOTAMENTO DE UM MODELO INSTITUCIONAL DE PROTEO SADE: O Direito Internacional como garantidor da Eficcia do Direito Sanitrio.

Monografia

apresentada

ao

Colegiado do Departamento de Direito, da Universidade

Federal de Ouro Preto, sob a orientao do Prof. Mestre

Jos Luiz Singi Albuquerque, como requisito obteno do grau de bacharel em Direito.

Ouro Preto 2009

O ESGOTAMENTO DE UM MODELO INSTITUCIONAL DE PROTEO SADE: O Direito Internacional como garantidor da Eficcia do Direito Sanitrio. CESAR AUGUSTO MACEDO SEMENSATTI

Aprovada em ____/____/_____.

BANCA EXAMINADORA

_________________________________________________ Jos Luiz Singi Albuquerque Professor Mestre de Direito Internacional Professor Orientador

__________________________________________________ Josas Barcelos Jnior

CONCEITO FINAL: _____________________

RESUMO O Direito Sade foi elevado pela Declarao dos Direitos Humanos, assim como pela Constituio Federal brasileira de 1988 ao status de Direito Humano que deve ser protegido de forma a garantir o desenvolvimento sadio de todos os seres humanos, motivo esse que liga o citado direito intimamente com o princpio da dignidade da pessoa humana. Sabemos, ao redor do globo, assim como no Brasil, constante o desrespeito ao Direito Sade, seja por faltar interesse dos governantes em defender esse direito, seja por faltar recursos, pelo desconhecimento cientfico acerca do tema, ou ainda, pela m administrao da mquina pblica, motivo esse que apresenta-se como principal causador da insuficincia do sistema pblico de sade no Brasil. Tendo em vista essa insuficincia, atravs de uma anlise comparativa dos sistemas de sade ao redor do globo, seus custos e eficincia, busca-se defender a possibilidade de uma interveno na sade pblica por parte da Organizao Mundial de Sade e seus Estados-Membros, de forma tal que seja criado um padro internacional de sade pblica como meio para manter uma Governana Global em sade, situao essa que elevaria os nveis de sade para todas as naes do globo, independentemente de seu status econmico ou social. Combate-se, portanto, a situao de decadncia e insuficincia a que sistemas pblicos de sade esto subjugados ao redor do globo, onde cidados morrem todos os dias por falta de cuidados bsicos como ausncia de gua tratada e esgoto, ou por faltar medicamentos bsicos como a penicilina, situao essa que requer haja uma ao coordenada entre todas as naes, baseada no Direito Internacional, como nica forma de evitar a sucumbncia de toda a humanidade. Palavras chaves: Direito Sade, Direitos Humanos, Governana Global, Sade Pblica Global e Universal, Direito Internacional, Direito Sanitrio.

SUMRIO 1. INTRODUO ................................................................................................5

2. A SADE NO DIREITO BRASILEIRO .........................................................10

3. O DIREITO SADE: CONCEITOS, OBJETIVOS E DESTINO.................14


3.1. 3.2. 3.3. CONCEITUAO ................................................................................................... 14 OBJETIVOS DO DIREITO SADE ................................................................. 18 O DESTINO DO DIREITO SADE NO BRASIL ........................................... 26

4. ANLISE DA SADE POR UM VIS GLOBAL, HISTRICO E SOCIAL...32


4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. A SADE NUM MBITO GLOBAL .................................................................... 34 EVOLUO HISTRICA ...................................................................................... 38 A RELAO: SADE PBLICA X SOCIEDADE ............................................ 41 ANLISE COMPARATIVA DA SADE. ............................................................ 48 A CONSOLIDAO DO DIREITO INTERNACIONAL SANITRIO ............. 52

5. INTERVENO VIA DIREITO INTERNACIONAL NAS POLTICAS RELATIVAS SADE PBLICA ................................................................... 63
5.1. CASO PRTICO UM EXEMPLO DE INTERVENO DENTRO DE UM SISTEMA GLOBAL DE SADE ....................................................................................... 74

6. CONCLUSO ...............................................................................................78

7. BIBLIOGRAFIA ............................................................................................83

1. INTRODUO Como ponto de partida desse trabalho temos a Constituio Federal, promulgada aos cinco dias do ms outubro de 1988, instrumento normativo responsvel pela introduo de um vasto conjunto de direitos e garantias fundamentais aos brasileiros e estrangeiros residentes na Repblica Federativa do Brasil. Nesse rol de direitos e garantias fundamentais de notria importncia o surgimento dos denominados Direitos Sociais junto ao ordenamento jurdico ptrio. Positivados pelo Estado Democrtico de Direito, mas, com origens no Estado de Bem-Estar Social (Welfare State), principalmente em funo das grandes guerras mundiais que toda a humanidade esteve exposta, esses direitos sociais, quando inseridos num contexto moderno de Estado, permitiram uma nova concepo do Direito, capaz inclusive de estabelecer dois nveis de uma mesma substncia, quais sejam, a tutela do direito enquanto direitos individuais e a tutela do mesmo direito, entretanto, como direitos coletivos, pertencentes a grupos sociais e no a um nico indivduo. Logo, o papel do Estado evolui historicamente de um mero papel de polcia quando do Estado Liberal, para o papel de garantidor com o surgimento do Estado Social, para ento, finalmente, erigir-se o Estado Democrtico de Direito, uma mistura dos sistemas anteriores, representante do atual estgio em que se encontra a maior parte civilizao global, ressalvadas aqui as ditaduras e governos tribais, ainda presentes em partes do globo. Importante salientar que, embora influenciado pelas grandes tendncias do constitucionalismo mundial, a histria constitucional e poltica brasileira no seguiram a ordem natural das coisas. Sabido que a Constituio do Imprio foi responsvel primeira pelo que convm chamar de inaugurao do Estado de Direito no Brasil. Em seqncia, a Constituio de 1891 serviu apenas de iderio a uma Repblica, situao simplesmente repetida pela Constituio de

1934. J em 1937 instaurado o Estado novo, a ditadura de Getlio Vargas, uma real negao do Estado de Direito. Note-se, nesse momento, ao redor do globo, as demais civilizaes vivem o auge do Estado Social, em sua maioria. Por sua vez, a Constituio de 1946 restaurou um ideal de Estado de Direito com a incorporao de algumas declaraes de direitos coletivos e sociais, entretanto, via-se longe de estar consolidada a Democracia. No ano de 1964 o Brasil sofre com um novo golpe de Estado, culminando em nova elaborao constituinte, a Constituio de 1967, alterada em 1969 pela Emenda n 1. Pode-se dizer que nesse perodo o Direito esteve ausente da vida social do pas, inexistiu, simplesmente. Por fim, como j dito, aos cinco dias do ms outubro de 1988 promulgada a Constituio Federal de 1988, trazendo novas esperanas quela nao que sofreu por tantos anos sob regimes autoritrios e de interesses pessoais dos governantes. Entretanto, as evolues polticas e sociais no Brasil caminharam em outro sentido. Em anlise inequvoca, possvel notar que, o Brasil, em sua evoluo jurdica e poltica, jamais atingiu o estgio de Estado Social, motivo este que trar dificuldades, inclusive em tempos atuais, para a incorporao e aplicao dos j citados direitos sociais, positivados na Carta Maior de 1988. Nesse contexto, dentro dos direitos sociais, se viu positivado o direito sade. Antes ainda da Constituio de 1988 a sade como direito j era discutida mundialmente, notadamente, a partir de 1948, com a aprovao da Declarao dos Direitos Humanos, pela Assemblia Geral das Naes Unidas, que, em seu artigo 25, afirma: ... todas as pessoas tm direito a um padro de vida adequado sade e bem-estar prprios e de sua famlia, particularmente alimentao, moradia, vestimentas e assistncia mdica e necessrios servios sociais, direito segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outra falta de meios de sobrevivncia em circunstncias fora de seu controle. (DALLARI et al. 1996 apud SILVA, 2008 p.213)

Visando cumprir o objetivo traado por esse trabalho a efetividade do direito sade garantido constitucionalmente ao cidado brasileiro sero objetos de estudo enquanto auxiliares garantia do direito sade as seguintes normas do ordenamento jurdico nacional: Lei n 9782, de 26 de janeiro de 1999 (define o Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria, cria a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria - ANVISA, e d outras providncias), Lei n 8080, de 19 de setembro de 1990 (cria o Sistema nico de Sade SUS e dispe sobre as condies para a promoo, proteo e recuperao da sade, a organizao e funcionamento dos servios correspondentes, e d outras providncias), Lei n 8078, de 11 de setembro de 1990 (dispe sobre a proteo do consumidor, e d outras providncias), Lei n 7967, de 22 de dezembro de 1989 (dispe sobre o valor das multas por infrao a legislao sanitria, altera a Lei n 6437, de 20 de agosto de 1977, e d outras providncias) e a Lei n 6.259, de 30 de outubro de 1975 (dispe sobre a organizao das aes de Vigilncia Epidemiolgica, sobre o Programa Nacional de Imunizaes, estabelece normas relativas notificao compulsria de doenas, e d outras providncias). Tambm, conforme pretendido por este trabalho monogrfico, serviro de base de estudo as normas internacionais concernentes ao direito sade, vez que se pretende demonstrar a ineficcia e insuficincia do Poder Pblico ptrio em tutelar o direito sade, pelo que se prope uma atividade internacional no sentido de garantir a eficcia a esse direito. Serviro de base, portanto, as seguintes normas: a Constituio da Organizao Mundial de Sade (OMS/WHO), assinada na cidade de Nova Iorque em 22 de Julho de 1946; a Declarao dos Direitos Humanos de 1948; A Declarao de Alma-Ata, formulada por ocasio da Conferncia Internacional sobre Cuidados Primrios de Sade, na cidade de Alma-Ata, no Cazaquisto, entre 6 e 12 de setembro de 1978 que dirigiu-se a todos os governos na busca da promoo de sade a todos os povos do mundo e tendo como meta o ano 2000; a Constituio da

Organizao Pan-Americana de Sade (OPAS)1, a Carta de Ottawa, firmada durante a Primeira Conferncia Internacional sobre Promoo da Sade, realizada em Ottawa, Canad, em novembro de 1986; entre outros acordos, tratados e convenes internacionais em vigor no Brasil2, assim como normas e recomendaes emanadas pelas organizaes supra citadas. Certo que esse trabalho no pretende esgotar a matria em discusso, sabido que temos em questo um assunto de alta relevncia e complexidade, sempre em voga, independentemente do seu contexto histrico. A inteno desta pesquisa demonstrar que, mesmo diante da falncia ou o do esgotamento do modelo institucional responsvel pelo direito sade no Brasil existem solues que permitem a reestruturao e garantia do acesso sade, assim entendida uma implementao eficaz do direito sade por maneiras outras que o modelo atual. Visando demonstrar tal viabilidade, a pesquisa em questo foi estruturada nos seguintes moldes: percepo da problemtica da pesquisa e tema-problema no captulo introdutrio, apresentadas juntamente com a justificativa, os objetivos e a opo metodolgica do pesquisador ao analisar qual a possibilidade de uma reestruturao do direito sade e de uma interveno por parte do Direito Internacional como ferramenta apta a conferir eficcia ao direito sade. Exposio no primeiro captulo acerca da estrutura conferida ao direito sade no Brasil e suas caractersticas peculiares, tendo como foco principal um panorama genrico, apto a introduzir os contornos do tema em questo.
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Embora nunca tenha sido submetida a ratificao pelos Estados membros, a Constituio da OPAS permanece mais como um documento com fora moral do que legal, vez que pode ser modificado ou revogado pela maioria simples do Conselho Diretor ou da Conferncia Sanitria Pan-americana. Essa condio no diminui a importncia da OPAS que desde a Constituio da OMS, ratificada em 1948, parte integrante da OMS e constitui Escritrio Regional das Amricas para a Organizao. Veja mais em MACEDO, Carlyle Guerra de. Diretor emrito da Opas Brasil in Boletim ABRASCO n 86 Especial OPAS 100 anos. Disponvel em http://www.abrasco.org.br/Boletins/bol86/Carlyle.htm - Acessado em 20 de outubro de 2009. 2 Quadro com atos bilaterais e multilaterais em sade disponvel em http://www2.mre.gov.br/dai/saude.htm e http://www2.mre.gov.br/dai/bisaude.htm

Anlise no segundo captulo de qual o direito a que se pretende proteger, assim como a quem cabe, dentro do modelo atual, a proteo desse direito. Ainda no decorrer desse captulo, ser analisada atravs de dados e pesquisas a ineficcia das aes e da proteo sade por parte dos rgos incumbidos de viabilizar o direito sade, o que nos leva inevitvel necessidade de buscar solues para a atual situao. Concluindo o segundo captulo ser analisado o surgimento do Direito Sanitrio enquanto conjunto de normas, instituies e organizaes aptas a defender a existncia e o cumprimento do to importante direito sade. No terceiro captulo desse trabalho faz se um estudo da sociedade moderna e suas caractersticas, acompanhada de uma breve anlise poltico-sociolgica da sade, comparativamente em diferentes pases. Alm do exposto, ser feita uma abordagem da Sade atravs de dados colecionados por Organizaes Internacionais como a OPAS, a OMS e a Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE). Trata-se, portanto, de um desdobramento do captulo introdutrio. Ao fim, ser demonstrado o surgimento e os pilares do Direito Internacional Sanitrio, ponto principal do quarto captulo, onde sero discutidas: a possibilidade e a legalidade de uma interveno via Direito Internacional nas polticas relativas sade pblica, culminando na necessidade de uma reforma global no tocante ao direito sade. Somente a ttulo de exemplo, visando demonstrar quais seriam os efeitos da sistemtica proposta, utilizado um exemplo prtico e atual no quarto captulo: como seria a reao mundial no mais recente caso de emergncia de sade pblica, a Pandemia provocada pelo vrus Influenza A, se estivssemos todos sob a gide de um Sistema nico de Sade para toda a humanidade e seus prs e contras.

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2. A SADE NO DIREITO BRASILEIRO Para que o direito sade seja alvo de compreenso mister uma anlise da populao enquanto sociedade civil, portadora de direitos, mas imprescindvel entender que, enquanto sociedade organizada, resta tambm sociedade a obrigao de cumprir com seus deveres indispensveis manuteno da ordem social. Essa noo deve ser guiada pelo princpio da dignidade da pessoa humana, insculpido, tambm junto Constituio de 1988, como princpio norteador do Estado Democrtico de Direito brasileiro, instituto apto a legitimar a busca satisfativa daqueles direitos sociedades respeitados, pois que todos os seres humanos so iguais e devem, igualmente, ser tratados dentro de sua dignidade.3 Alm disso, conformando-se com o instituto da dignidade da pessoa humana, tem-se, o Direito Sade, conforme a prpria Constituio Federal de 1988, como direito humano fundamental, responsvel maior por guiar a sociedade brasileira de forma a garantir a fiel execuo da dignidade humana e, ainda mais, demonstra-se esse direito atrelado e necessrio ao desenvolvimento do pas, o que culminou na elevao de tal direito ao nvel de relevncia pblica pelo legislador constitucional, como bem expressa o Art. 197 da Carta Magna, a saber:
Art. 197 - So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado. (grifo nosso)

Imprescindvel notar que a sade foi a nica rea de prestao de servios a ser contemplada pelo Poder Pblico com a roupagem de relevncia pblica,

No caso da dignidade, essa nem mesmo afeta somente ao indivduo, a exemplo do famoso caso do ano de circo na Frana, que foi proibido de atuar nos espetculos em que era arremessado por um canho como uma bala humana, por entendimento do tribunal francs de que aquela atividade afrontava a dignidade do individuo ano, que se expunha quela atividade somente em funo de sua condio especial. Nesse caso, nem mesmo a vontade do indivduo em continuar os espetculos preponderou sobre a necessidade de defesa da dignidade da pessoa humana.

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de forma tal, que a inteno do constituinte no poderia ter sido outra mais clara para designar sua caracterstica de inerncia dignidade humana e a essencialidade em sua prestao ao interesse social brasileiro, seno mundial. Dada sua notria importncia o direito sade foi inscrito desde j no prembulo da Constituio de 1988, salvaguardado sob o nome de bem-estar e repetido pelo legislador por, pelo menos, mais sete vezes no corpo do texto constitucional, o que faz da sade um dos mais importantes direitos do homem, concebido por meio de lutas contra um sistema que no provia o bem-estar da sociedade, alado ao lado da nova gerao de direitos, tais como o direito proteo do meio ambiente, os direitos dos consumidores, das relaes de trabalho, entre outros. Reconhecendo a grande importncia desse direito social, o legislador constituinte proporcionou, ainda, uma seo inteira dentro da Constituio Federal para discorrer sobre o assunto. Especificou ainda, princpios norteadores da sade sob o nome de diretrizes e, repetiu nada menos que oito vezes a importncia da garantia deste dever para o Estado e deste direito para seus tutelados. (ELIAS, 2008, p. 61). Nesse contexto, de suma importncia a Emenda Constitucional n 29, de 13 de Setembro de 2000, que dispe acerca dos recursos destinados sade para assegurar os recursos mnimos para o financiamento das aes e servios pblicos de sade o que, infelizmente, no foi efetivado at hoje. Dada sua significativa relevncia, portanto, no cumpre somente ao cidado aguardar inerte a prestao desse direito, mas, cumpre sociedade, por dever imposto pelo Poder Constituinte Originrio em texto legal, tomar atitudes face insatisfao dos direitos fundamentais promulgados, nos moldes do citado Art. 196 que prope a sade como direito do cidado e dever do Estado, ipsis litteris:
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.(grifo nosso)

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Igual importncia acerca da atuao do cidado conferida pelo inciso III do Art. 198, ao dispor dos princpios que regero as aes e servios pblicos de sade, a saber:
Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; III - participao da comunidade."(grifo nosso)

Portanto, cabe complementarmente ao Estado e Sociedade Civil, garantir a eficcia dos direitos sociais conferidos aos cidados, seja por meio de suas instituies jurdicas prprias, seja atravs de instituies jurdicas alheias ao poder estatal, isso, face ao seu inegvel status de Direito Humano Fundamental e sua caracterstica universal de existncia, o que torna indispensvel a concretizao do direito sade, pouco importando seus meios, obviamente, respeitada a tica e a dignidade da pessoa humana. Fato notrio que, atualmente, nem mesmo o Poder Judicirio, ltima instncia em aplicabilidade de um direito, tem conseguido prover o direito sade no Brasil tal como preconizam os Direitos Sociais e a Constituio. Dentro desse diapaso realizou-se, entre os dias 27 de abril e 7 de maio do ano de 2009, Audincia Pblica, no Supremo Tribunal Federal (STF), para ouvir o depoimento de pessoas com experincia e autoridade em matrias afetas ao SUS. No encontro, profissionais de sade e gestores estaduais e municipais puderam expor suas opinies sobre o tema polmico. Como resultado, 24 pessoas se mostraram a favor das aes judiciais, defendendo o interesse dos pacientes e permitindo que essas aes judiciais definam a obrigatoriedade de atuao por parte do Poder Pblico em casos especficos, 14 foram contra a chamada atividade legislativa judiciria por entenderem que tais decises cabem to somente ao Poder Legislativo, atravs de destinao fiscal e outras disposies, e, por fim, 7 pessoas tiveram um posicionamento indefinido ou discorreram sobre temas fora do contexto.

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Diante dessas concluses, inegvel notar que a situao do direito sade requer uma atividade coordenada imediatamente, visando, primeiramente, superar a situao de inrcia a que os cidados brasileiros esto expostos, para ento evoluir num sentido de garantir a todos uma sade pblica de qualidade e efetivamente universal, independentemente de aes judiciais com o fim de coagir o Poder Pblico. Seguimos, portanto, a uma anlise mais aprofundada e determinao e delimitao da matria de estudo.

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3. O DIREITO SADE: CONCEITOS, OBJETIVOS E DESTINO. 3.1. CONCEITUAO De difcil conceituao o direito abstrato sade, entretanto, uma anlise do processo evolutivo scio-jurdico da humanidade permite deduzir quais os conceitos que mais se aproximam da realidade. Nos dizeres de Dias (2003, p. 2), ento Procurador-Geral da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, temos:
No conceito moderno, sade um direito fundamental do cidado, que gera, tambm, para ele e para a coletividade onde vive, obrigaes e deveres de participao. (...) O Prembulo da Constituio da Organizao Mundial de sade (OMS) afirma que um dos direitos fundamentais de todo o homem gozar do grau mximo de sade e que os governos tm a responsabilidade pela sade dos seus povos, a qual s poder ser cumprida atravs da 4 adoo de medidas sanitrias e sociais adequadas. A Resoluo WHA 23.41, foi mais longe ao declarar, sem restries, que o direito sade um direito fundamental do homem. Noutro sentido, a Resoluo WHA 23.61, explorando novo ngulo da questo, considerou a existncia de uma filosofia relacionada com o direito da sade e deu ao assunto uma dimenso especfica. A resoluo estatui que a obteno pelos povos do melhor estado de sade o objetivo da Organizao Mundial da Sade, e a mais importante condio para isso o desenvolvimento de um eficiente sistema de sade nos pases. Por seu turno, a Resoluo WHA 30.44, de 18.05.77, considerou de maior importncia a existncia de uma adequada legislao sanitria adaptada aos imperativos nacionais, como forma de apoiar as aes a serem desenvolvidas pelos servios de sade e de proteger e melhorar a sade do indivduo e da coletividade. A Resoluo recomenda ainda que os pases efetuem uma ampla reviso e atualizao de todo o repertrio jurdico em matria de sade e promovam a difuso, ensinamento e aplicao das normas aprovadas.(grifo nosso)

Nesse contexto, pode-se inferir que ao instituir a obteno pelos povos do melhor estado de sade como objetivo da Organizao, a OMS estaria no somente indicando metas, mas, sim, trazendo para si, como responsabilidade, a garantia da efetiva prestao do direito sade nos pases, tema que vamos desenvolver mais detalhadamente adiante.
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Resolues WHA so atos emanados pela World Health Assembly,(WHA) - cuja traduo para o portugus indica a Assemblia Mundial de Sade (AMS).

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No entender de Jos Maria Sanches Burgon - Professsor da Universidad de Sevilla, em sua obra Estudios Aproximaxion a um concepto de Derecho Sanitario: Nocion y Sus Fuentes, expe Dias (2003, p. 2), que:
A primeira manifestao da definio de Direito Sanitrio pode ser atribuda doutrina Alem, mais concretamente a Stein: Gesundheitswesen, pg. 20, que, de modo conciso, define o Direito Sanitrio como o direito poltico administrativo do ordenamento sanitrio consistente em uma reunio de todas as disposies de vontade do Estado para a sade pblica (grifo nosso)

Neste contexto, vamos ainda alm e destacamos a existncia de diferentes correntes doutrinrias acerca do tema, entretanto, curiosamente, todas apontam num mesmo sentido a inevitabilidade da existncia de um ramo autnomo apto a discorrer acerca da sade, o Direito Sanitrio:
Um comentrio parte merece a opinio da doutrina francesa a respeito da criao desse Direito Sanitrio que os juristas franceses denominam Direito da sade DROIT DE LA SANT, entendido como um conjunto de regras jurdicas aplicveis s aes de sade (J. M. Auby, Le Droit de la Sant, Ed. Presses Universitaires de France, Paris, 1981, pgs. 13 e seguintes). Segundo Auby, o Direito da Sade comporta trs categorias de regras: a) uma regulamentao das aes humanas, no sentido de que as mesmas concernem aos objetivos da sade, traduzidas em interdies, limitaes ou controle de aes dirigidas contra a sade, proibies ou determinaes de obrigaes de efetuar aes dirigidas no sentido da sade. O Direito de Sade aparece aqui como um direito de polcia no sentido literal do termo. Engloba, por exemplo, como importante , a polcia de profisses que regulamenta o acesso de profissionais ao mbito da sade e suas condies de exerccio. Compreende tambm uma polcia de produtos e objetos teis ou nocivos sade. b) o direito sade comportaria, em segundo lugar, o conjunto de regras que administram os servios pblicos que intervm em matria de sade. c) o direito sade regulamenta diversas formas de relaes entre os indivduos, do tipo contratual entre os interessados em matria sanitria, especialmente entre os doentes e os profissionais de sade.(DIAS, 2003. p. 3)

Portanto, segundo assevera Dias (2003), decorre o direito sade no somente do direito potestativo do cidado, mas sim de uma srie de normas e regulamentos que servem atuao do Estado e s condutas dos indivduos, criando e restringindo diretos. Assim, segue o autor em suas explanaes:

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evidente que todo o DIREITO SANITRIO gira em torno de um ncleo conceitual unitrio, como o da tutela da sade, entendida desde a sua acepo mais ampla. Conseqentemente, h que reconhecer que existe uma unidade interna da normativa que gira sobre o termo sade pblica. Desse modo, o DIREITO SANITRIO vem reconhecendo como o conjunto de normas jurdicas que disciplinam as aes de sade que objetivam a tutela da sade pblica dos cidados, vale dizer, coordena as distintas respostas normativas do Estado diante da sade pblica e isto configura uma densa legislao sanitria que conta com uma Unidade interna aglutinadora em torno do tema Tutela da Sade.(DIAS, 2003. p 4.) (grifo nosso)

Certo que o Direito Sade no pode ser analisado de um ponto de vista unilateral, sem considerar os demais elementos que formam e influenciam diretamente a percepo desse direito. A ttulo de ilustrao, so apresentados abaixo os campos que compem esse direito:
O direito sade, no raro, depende hoje do DIREITO DE SADE, conjunto de normas jurdicas que estabelecem os direitos e as obrigaes em matria de sade, para o Estado, os indivduos e a coletividade, regulando de forma ordenada as relaes entre eles, na prtica ou absteno de atos, no interesse da coletividade. A importncia das normas jurdicas aprovadas em matria de sade mais se acentua quando se sabe que doutrinariamente so elas de ordem pblica, isto , no caso de confronto com outras pertencentes aos ramos do Direito Privado, prevalecem as primeiras. O Direito de Sade no deve ser concebido, exclusivamente, no sentido de que uma pessoa estaria impossibilitada de vir a ser prejudicada na sua sade, por outra pessoa, mas por vrias formas de agresso originrias da comunidade ou mesmo do meio ambiente. Nesse sentido, a norma jurdica deve criar e ampliar direitos para os indivduos, a par das obrigaes correspondentes. Vasto o campo do Direito da Sade. Abrange assuntos os mais diversos, tais como: organizao do Sistema Nacional de Sade, definio do papel dos rgos e entidades dos nveis, federal, estadual e municipal em matria de sade; servios bsicos de sade; assistncia mdica em nveis de maior complexidade; sade materna, da criana e do adolescente; sade mental e assistncia psiquitrica; odontologia sanitria; alimentao e nutrio; saneamento ambiental, padro de potabilidade, fluoretao e clorao da gua; proteo sanitria dos mananciais; esgotos sanitrios e destino final dos dejetos; higiene das habitaes e reas de lazer; medidas sanitrias nos casos de calamidades pblicas e situaes de emergncia; doenas transmissveis; vigilncia epidemiolgica; notificao compulsria de doenas e vacinaes de carter obrigatrio; vigilncia sanitria: de alimentos, medicamentos, drogas, insumos farmacuticos, cosmticos, perfumes, saneantes domissanitrios, aparelhos e instrumentos utilizados em medicina; vigilncia sanitria de diferentes locais onde so exercidas atividades que, direta ou indiretamente, possam acarretar situaes de agravo sade, tais como: laboratrios de anlises clnicas ou de patologia clnica, de hematologia, de anatomia patolgica, de citologia, de radiologia; sangue e hemoderivados, bancos de leite humano; consultrios mdicos e de cirurgies-dentistas; oficinas de prtese

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odontolgica; institutos ou clnicas de fisioterapia e de beleza; casas de artigos cirrgicos, ortopdicos, fisioterpicos e odontolgicos; e, bem assim, locais onde se comercializem alimentos (bares, cafs restaurantes, supermercados, feiras livres, mercados e armazns, etc.); reas de lazer ou de desportos como por exemplo: balnerios, estncia hidrominerais e climatricas, campings, estdios e campos de desporto, teatros, cinemas, salas de diverso etc., farmcias e drogarias, fbricas de medicamentos, e outros produtos sujeitos vigilncia, portos, aeroportos e estaes de fronteiras, embarcaes, aeronaves e outros meios de transporte, comissrias, estaes alfandegadas e outras.(DIAS, 2003. p 4-5.)

Cumpre, diante da vasta gama de ramos que compem o direito sade, delimitar a rea de estudo pretendida, portanto, ao invs de tratarmos de um desses assuntos especificamente, vamos dispor acerca da eficcia do direito sade dentro do sistema vigente atravs da instrumentalizao desse direito j previsto no ordenamento jurdico ptrio. Nesse sentido, indispensvel a considerao proferida pelo Dr. Hafdan Mahler, ex-diretor geral da OMS, acerca das caractersticas da sade: A sade, em vez de ser um compartimento estanque, parte integrante do desenvolvimento nacional.(DIAS, 2003. p. 7) De acordo com a OMS, o objetivo de melhorar e proteger a sade das pessoas uma das destinaes que definem um sistema de sade (OMS, 2000). Outros objetivos tambm importantes seriam: promover a eqidade no financiamento da ateno sade; e atender s expectativas da populao no que se refere s condies de atendimento (responsiveness). Adicionalmente, a OMS tambm ressalta o papel dos sistemas de sade na reduo das desigualdades, de modo a incrementar a posio dos indivduos em pior situao (the worst-off). Assim, enfatiza a OMS, inequvoca a grande relevncia dos sistemas de sade dos pases para a elevao do nvel de bem-estar de suas populaes. Tal reconhecimento torna a avaliao desses sistemas uma obrigao dos governos, gestores, pesquisadores e usurios. (ALMEIDA; CARDOSO; MARINHO, 2009. p. 7). Desse pensamento decorre a noo de ser indiscutvel a vinculao da sade ao desenvolvimento de uma nao, o que acaba por demonstrar a

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realidade em que esto inseridos os pases subdesenvolvidos e pases em desenvolvimento, imersos numa situao flagrante em que cada vez menos se observa o direito sade, a exemplo do Brasil. Definido seu conceito e seu espectro de atuao, cabe determinar ento quais so os objetivos traados pelo Direito Sade, assegurado aos cidados brasileiros e estrangeiros residentes no pas.

3.2. OBJETIVOS DO DIREITO SADE Constituem objetivos traados pelo Direito Sade o desenvolvimento de um meio ambiente saudvel, apto a propiciar o desenvolvimento humano dentro daquele ideal assegurado pelo princpio da dignidade da pessoa humana. No se trata somente da proteo de um bem jurdico, ou mesmo de um conceito jurdico, mas, sim, da inteno de proporcionar uma soluo tcnica sade, englobando as definies propostas pela por infinitos instrumentos normativos e pela OMS, que, desde seu Prembulo, conceitua a sade como no sendo apenas a ausncia de doena, mas um completo bem-estar fsico, mental e social. Em verdade, resumidamente, pode-se dizer que o fim que se pretende preservar a Vida humana, em todas as suas formas. Em funo, portanto, do carter universal desse direito, torna-se de difcil verificao o completo acesso aos meios necessrios para que se veja satisfeito o direito sade por parte de um individuo, independentemente considerado. Nesse instante necessrio que o Estado Democrtico de Direito seja chamado a atuar positivamente, vez que, ao categorizar a sade como de relevncia pblica o Estado submete todas as aes e servios relativos sade a uma regulamentao, fiscalizao e controle por parte dele, por parte do Poder Pblico, tanto nas esferas Federal e

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Estadual (e Distrital) quanto Municipal. Diante dessa deciso por parte do Poder Originrio ser imprescindvel a existncia de rgos e entidades aptas a tornar realidade o texto constitucional relativo sade e, alm disso, indispensvel sua atuao de forma coordenada, buscando extrair o Maximo possvel em relao s vias de acesso sade por parte do cidado. Portanto, pode-se inferir que, dentro de um modelo ideal, a mais eficiente forma de defesa dos direitos sociais se traduz na ao do Estado, responsvel maior pela satisfao desses direitos mediante servios pblicos capazes de atender demanda, de maneira universal e equivalente. Ao nosso ver, nesse sentido, o modelo do Estado Social apresenta a melhor opo disponvel, vez que, em se tratando de servios indispensveis, tais como sade, transportes, telecomunicao, por bvio o Estado o ente mais capacitado a atuar vez que sabido, a inteno do Estado nunca ser o lucro, mas to somente a manuteno do servio pelo preo. Infelizmente, no isso que vem ocorrendo, mas sim, a via inversa, segundo a qual caminhamos para um Estado cada vez mais ausente e mais liberal, com interferncias e participaes mnimas na vida do cidado, garantindo cada vez mais uma maior atuao da iniciativa privada. Nesse contexto, de suma importncia assinalar que o Art. 225 da Magna Carta positiva os princpios da precauo e da preveno, princpios indispensveis fiel execuo das polticas pblicas de sade e que acabam por indicar o reconhecimento da existncia do direito sade como consolidao do Direito Sanitrio. Por outro lado, infelizmente, tem sido de pouca expresso a aplicao desse princpio no Brasil, fato que se apresenta como mais um indcio da falncia do presente sistema de sade e da constante privatizao do Estado, vez que ao ramo privado, maiores so os lucros com a recuperao da sade do que com a preveno da mesma.

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Na anlise em questo, de grande valia a lio de Elias (2008, p. 57) ao notar que o Estado deve antever as situaes de fato para que no haja a deteriorao da sade diante de seus tutelados este o objetivo maior do Sistema nico de Sade (SUS), por meio da assistncia s pessoas por intermdio de aes de promoo, proteo e recuperao da sade, com a realizao integrada das aes assistenciais e das atividades preventivas (art. 5 inciso III, da Lei 8.080/90). Elucidativa, em mesmo sentido, a concluso de Rodrigues (2002, p. 148), ao dispor que esse princpio - o da preveno - base para os direitos sociais, e est diretamente ligado impossibilidade de reconstituio do direito ao seu status quo ante, posto que, uma vez ferido o Direito Sade, essa transgresso pode significar a perda do objeto, uma seqela irreparvel ou ainda, a morte do indivduo que carecia de atendimento. Isto significa, conforme bem descreveu Aith (2006), que, enquanto no Direito Civil a regra geral descrever as circunstncias e as conseqncias de direito delas advindas, como tambm no Direito do Trabalho, que estipula as situaes entre empregados e empregadores ou, como ocorre no Direito Previdencirio, define as condies para a formao de direitos futuros. Em outro sentido, no Direito Sanitrio, to raramente so descritas as conseqncias das circunstncias as quais o direito ir tutelar, importando, via de regra, a fixao de atos fiscalizatrios, repressivos e, at mesmo, a atuao do poder de polcia do Estado de forma a evitar a ocorrncia do fato danoso sade, logo, no aplicvel aqui o vis da privatizao pois que importaria, como foi dito, somente em recuperar e no em prevenir. Partindo, portanto, do objetivo do direito sade possvel visualizar a existncia de um conjunto de princpios, normas e instituies destinado a estabelecer um sistema de sade aos indivduos contra contingncias a que esto expostos, sejam essas em funo da vida em sociedade ou da

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prpria existncia humana, sistema esse que integrado pela iniciativa dos poderes pblicos e da sociedade a esse sistema deu-se o nome de Direito Sanitrio, ramo do Direito Pblico. Reconhecendo a importncia do tema, o Poder Constituinte de 1988 destacou, em seu captulo inicial, que a pessoa humana dotada de direitos fundamentais e que esses devem ser erguidos ao status de direito constitucionalmente garantido so clusulas ptreas. Esse fato, per si representa um avano em relao s demais Constituies que regeram o ordenamento jurdico ptrio, conforme j demonstrado, entretanto, qualificar um direito como fundamental no lhe garante plena eficcia atravs da mera classificao, fazendo-se necessrio que, o sistema jurdico como um todo, atue de forma a garantir que todos os direitos previstos no ordenamento se relacionem entre si e coexistam de forma simultnea, sem que lhe preste o sentido nico de garantia contra as aes do Estado, mas, sim que consista em princpios norteadores da sociedade em que est inserido, com o fim ultimo de atingir um objetivo maior, o desenvolvimento da nao e o bem-estar daqueles que a compem. Nesse sentido, de suma importncia as anotaes feitas por Delduque e Marques, em sua obra Sade e saneamento: a necessria relao na perspectiva do direito:
A sade est esculpida nos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, inciso III), visto ser a sade inerente dignidade da pessoa humana. No texto constitucional em vigor, a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, inciso IV) objetivo fundamental da Repblica. Esse bem de todos tem o sentido de atendimento de todas as necessidades bsicas dos indivduos e da coletividade. Ou seja, promover o bem de todos inclui promover a sade de todos. O artigo 194 insere a sade no sistema de seguridade social do pas. Os artigos 196 a 201 da Constituio Federal, por sua vez, instituem uma estrutura poltica complexa e abrangente para o sistema de sade brasileiro, com a organizao de um Sistema nico de Sade (SUS) que integra a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal, formando uma rede regionalizada e hierarquizada, com direo nica em cada esfera de Governo e participao da comunidade, destinada a garantir, de forma sistemtica, o direito sade de todos os cidados. O artigo 197 da Constituio Federal

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atribui ao Estado, ainda, a misso de dispor, atravs de Lei, da regulamentao, fiscalizao e controle das aes e servios de sade. Destaca-se que delegada ao particular a prestao de certas aes e servios de sade, as quais so, essencialmente, de carter pblico e assim sendo, o Estado deve acompanhar, fiscalizar e regular a atuao particular, nos mesmos moldes das demais aes e servios que integram o SUS. Ademais, a Constituio Federal de 1988 estabelece as obrigaes e competncias dos trs nveis de governo para cuidar da sade. O artigo 23 estabelece que cuidar da sade tarefa que incumbe Unio, aos Estados, aos Municpios e ao Distrito Federal. Ou seja, a competncia material comum s trs esferas de governo, o que pressupe a cooperao entre os entes da federao para implementar aes e servios de sade. (DELDUQUE e MARQUES, 2009)

Trata-se o dever de cuidar da sade pblica, portanto, de competncia administrativa concorrente entre Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, notadamente face sua suprema importncia, seja para o desenvolvimento do pas, seja por se tratar de uma das reas mais sensveis do Estado Moderno, suscetveis a situaes em que pode no ser possvel o retorno ao status quo ante. Portanto, administrativamente todos os entes federativos possuem

competncia para assegurar a efetividade e plenitude da sade pblica, em todos os seus aspectos. Em seguida Delduque e Marques continuam seu raciocnio, asseverando que:

"Aliado a esses mandamentos constitucionais de cooperao e competncia comum entre os entes federativos, a Constituio Federal, em seu artigo 30, inciso VII priorizou a municipalizao dos servios de sade, aliada a responsabilidade comum dos entes federativos. O artigo 24, inciso XII estabelece a competncia concorrente da Unio, dos Estados, do Distrito Federal para legislar sobre a proteo e defesa da sade. Percebe-se, portanto, que todas as esferas do poder pblico so responsveis e tm incumbncias constitucionais para zelar pela sade e para atuar neste campo, trabalhando para que o Sistema nico de Sade (SUS), previsto constitucionalmente, tenha eficcia e aplicabilidade, atendendo as necessidades sociais. Em seu artigo 198, a Constituio Federal elenca as diretrizes estruturais que o Sistema nico de Sade SUS deve seguir. O SUS deve ser descentralizado, com direo nica em cada esfera de governo, representada no nvel central pelo Ministrio da Sade, no nvel estadual pelas Secretarias de Estado da Sade e, no nvel municipal, pelas Secretarias Municipais de

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Sade . Devem oferecer atendimento integral, neste includas tanto s atividades preventivas quanto os servios assistenciais. O artigo 200, por sua vez, estabelece algumas atribuies ao SUS ainda que outras possam vir a ser definidas por lei. Dentre elas destaca-se, para os fins a que se destina este trabalho: a competncia para participar da formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico e a competncia para colaborar na proteo do meio ambiente (inciso IV). (DELDUQUE e MARQUES, 2009)

Dentro desse sistema de Direito Sanitrio atuam todas esferas do Poder Pblico, quais sejam, os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Somese a esse o fato de o direito em questo ser considerado de relevncia pblica e o resultado ser a obrigao de atuao por parte do Estado com toda sua plenitude, inclusive, obrigando, se necessrio for, que um determinado indivduo submeta-se uma medida preventiva (como ocorre nos casos epidemiolgicos) ou cura (como os polmicos casos de transfuso sangunea em pacientes adeptos da religio Testemunhas de Jeov). Nesses casos, independentemente da vontade do indivduo, ser feita a interveno em favor de um bem maior, a vida, seja daquele cidado individualmente considerado ou de toda uma coletividade. Complementando o disposto acima, leciona Jos Afonso da Silva apud Elias (2008) que:
Os direitos sociais, como dimenso dos direitos fundamentais do homem, so prestaes positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais.

O exposto permite concluir que, se o Estado no proporciona a preveno sade mediante polticas de segurana do trabalho, nos moldes do Art. 200, incisos II e VIII da Constituio, as conseqncias dessa falta de atuao implicam diretamente no princpio da preveno, ocasionando, por exemplo, a percepo do direito ao auxlio-doena acidentrio, instituto do Direito Previdencirio. Deve-se ter claro que a falta de preveno sade culmina
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No Distrito Federal, pela Secretaria de Estado da Sade do Distrito Federal, que se mantm com recursos federais.

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em influncia, tanto da economia e desenvolvimento do pas quanto dos direitos civis, trabalhistas, penais, entre outros. Decorre tambm do sistema do Direito Sanitrio a obrigao por parte do Estado de prestar ao indivduo todos os meios necessrios conservao, promoo e recuperao da sade e nesse ponto que alguns autores divergem acerca da responsabilidade do Estado, questionando se esta seria limitada ao que convencionou chamar de Reserva do Possvel ou se sua aplicao seria ilimitada, por se tratar de imposio do legislador constituinte e no de ao passvel de discricionariedade por parte do Poder Pblico. A questo que permeia a Reserva do Possvel continua controversa junto aos doutrinadores e no seria diferente em se tratando da Corte Suprema do Brasil, o Supremo Tribunal Federal, que muito bem se expressou atravs do Rel. Min. Celso de Mello na ocasio do ADPF 45 MC / DF Medida Cautelar em Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, julgado aos 29 dias do ms de abril de 2004:
Extremamente pertinentes, a tal propsito, as observaes de ANDREAS JOACHIM KRELL ("Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha", p. 22-23, 2002, Fabris): "A constituio confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definio da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado 'livre espao de conformao' (...). Num sistema poltico pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizaes consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciao dos fatores econmicos para uma tomada de deciso quanto s possibilidades e aos meios de efetivao desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos. Em princpio, o Poder Judicirio no deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substitu-lo em juzos de convenincia e oportunidade, querendo controlar as opes legislativas de organizao e prestao, a no ser, excepcionalmente, quando haja uma violao evidente e arbitrria, pelo legislador, da incumbncia constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto dogma da Separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da prestao dos servios bsicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestaes materiais depende, naturalmente, dos recursos pblicos disponveis; normalmente, h uma delegao constitucional para o legislador concretizar o contedo desses

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direitos. Muitos autores entendem que seria ilegtima a conformao desse contedo pelo Poder Judicirio, por atentar contra o princpio da Separao dos Poderes (...). Muitos autores e juzes no aceitam, at hoje, uma obrigao do Estado de prover diretamente uma prestao a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento mdico, ensino, de moradia ou alimentao. Muitos autores e juzes no aceitam, at hoje, uma obrigao do Estado de prover diretamente uma prestao a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento mdico, ensino, de moradia ou alimentao. Nem a doutrina nem a jurisprudncia tm percebido o alcance das normas constitucionais programticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicao adequada como princpios-condio da justia social. A negao de qualquer tipo de obrigao a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqncia a renncia de reconhec-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, est crescendo o grupo daqueles que consideram os princpios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigaes e admitem a interveno do 6 Judicirio em caso de omisses inconstitucionais."(grifo nosso)

Nesse mesmo julgamento, cujo resultado foi pelo indeferimento da Argio, o Rel. Min Celso de Mello valeu-se do seguinte trecho:
No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente reserva do possvel (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, "The Cost of Rights", 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais - alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao - depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou polticoadministrativa - criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da "reserva do possvel" - ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (grifo nosso)
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Para ver a ntegra consulte: ADPF 45 MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 29/04/2004. http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=45&classe=ADPFMC&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M Acesso em 10 de novembro de 2009.

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A problemtica no tem fim aqui, ora, se todos os cidados, individualmente tm direito sade, o que fazer quando os gastos relativos ao tratamento desse indivduo so equivalentes manuteno da vida de centenas de pessoas? A quem cabe decidir essa situao? Caberia ao Poder Judicirio, aos mdicos, aos cidados? O assunto no pacifico nem no Brasil, nem ao redor do mundo. Desse modo, verifica-se que necessrio investir em estudos e aprofundamentos na rea da sade, visando a melhora dos servios prestados cumulada com a efetiva atuao do povo na proteo da sade, situao essa que faz surgir apontamentos de solues para a problemtica em questo, seja atravs de uma conceituao do que seria justo motivo para oposio da Reserva do Possvel, ou ainda atravs de uma efetiva fiscalizao popular das aes do Governo. Fato imprescindvel que no se pode deixar todas as decises nas mos do Poder Judicirio brasileiro, vez que, conforme permite anlise do acrdo proferido em questo do julgamento da ADPF 45 MC/DF, somado esse consulta pblica realizada pelo STF no ano de 2009, so inconclusivas suas decises no tocante ao direito sade, decidindo para ambos os lados, sem uma fundamentao slida. Por fim, cumpre notar que inexiste no momento qualquer ao organizada por parte dos demais poderes pblicos ou da sociedade civil. Os fatos apresentados nos levam ao ponto final deste captulo e introduz o prximo passo, responder pergunta: Qual o destino a que est fadado o Direito Sade no Brasil?.

3.3. O DESTINO DO DIREITO SADE NO BRASIL Verificado o ponto controvertido supra citado, faz-se mister determinar qual seria o rgo de poder legtimo efetivao do Direito Sade.

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A atual Constituio Federal prev a existncia de trs Poderes: o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judicirio. Logo, dentro desta estrutura temos, sinteticamente, que: cabe ao Poder Legislativo elaborar as leis que emendam, complementam e do funcionalidade s previses da Carta Magna; cabe ao Poder Executivo exercer as atividades administrativas, observando o que ficou legalmente estabelecido e eficientemente produzir os resultados esperados pelos seus administrados; cabe ao Poder Judicirio avaliar a conduta de todos os cidados, comum e no exerccio de seus poderes, usando como parmetro fundamentalmente a Lei. Portanto, na ausncia de legislao no pode agir o Poder Executivo, vez que est vinculado aquela, mas, em se tratando do Poder Judicirio a hiptese outra. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil determina que o juiz no pode se esquivar de julgar alegando lacuna ou ausncia de disposio legal sobre o tema, enquanto artigo 5 da Constituio Federal, em seu inciso XXXV, consagra o chamado Princpio da Inafastabilidade do Poder Judicirio, segundo o qual: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Assim, surge a obrigatoriedade aos magistrados de, na falta de lei, utilizar-se dos costumes, jurisprudncia, equidade, analogia e princpios gerais de Direito para julgar a questo. Conforme preconiza Marques (2006, p. 195-217), sabe-se, fundamental, para o prprio equilbrio democrtico, que o sistema jurdico reconhea os estmulos polticos que envolvem a garantia do direito sade, e atue dentro de seus limites estruturais, perseguindo a sua funo especfica de garantidor das expectativas normativas. Com a judicializao da poltica do direito sade, o sistema jurdico e o poltico confundem suas funes e operaes especficas na defesa desse direito, o que prejudica o equilbrio da sociedade diferenciada funcionalmente e, em ltima instncia, a prpria democracia.

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Em mesmo sentido, Amaral (2001) sustenta que a deciso judicial, nesses moldes, uma deciso alocativa de recursos em sade. Mesmo que no se reconhea como tal, a deciso judicial extrapola os limites estruturais do sistema jurdico e determina, por fim, como devem ser gastos os recursos pblicos da poltica de direito sade. E tais recursos, como sabido, so pblicos e escassos, demandando critrios claros e equnimes de alocao, de forma tal que o sistema poltico, pela especificidade de sua funo e de seu aparato operacional, apresenta-se mais capacitado do que o sistema jurdico para alocar esses recursos escassos e estabelecer tais critrios indispensveis. Melhor soluo discusso apresentada por Marques (2006, p.216), ao concluir que so infinitas as dificuldades em relao garantia efetiva dos direitos sociais no Brasil, principalmente no que tange ao seu processamento interno pelo Poder Judicirio. Por se tratar de direitos que dependem de uma atuao positiva por parte do Estado para garantir a sua implementao, e tm, como ponto de referncia uma coletividade, esses direitos ultrapassam o paradigma positivista da proteo dos interesses e liberdades individuais, sobre o qual se funda o Estado moderno de direito e seu sistema jurdico. E, assim, reclamam um outro olhar e um outro tratamento por parte dos aplicadores do Direito, qual seja, no sentido de uma justia efetivamente distributiva, da qual todos os cidados brasileiros so carentes. Diante de tal situao, mostrou-se que no Brasil, a insuficincia na garantia do Direito Sade pelo Estado permite conviver, de forma harmoniosa, um expressivo mercado de servios e empresa suplementares de planos de sade privadas, em constante tenso com o sistema pblico universal de ateno sade. O resultado desse conflito tem sido o aumento exponencial das desigualdades sociais, o que coloca em risco o carter universal do SUS, descaracterizando o carter provedor a que o Estado se

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prope e serve como mais um ponto que indica a sucumbncia do sistema pblico de sade face s instituies privadas. A interpretao possvel para o comportamento do Estado brasileiro, democrtico por constituio, frente aos desafios do setor sade, encontra fundamento na constituio cultural de seus gestores, acostumados durante dcadas (seno sculos) a fazer de suas funes, extenso de seus anseios prprios, que transcendem os interesses coletivos. Em funo disso, parece provvel que os direitos sade, garantidos por lei, a todos os cidados, sejam to pouco divulgados, quando no omitidos, necessitando que a populao, heroicamente, precise lutar para ter esse cuidado assegurado. Associado a isso, ns temos toda a questo histrica e cultural de uma sociedade tolhida e controlada por interesses particulares minoritrios. (SILVA, 2008. p. 219) Dado o exposto, restam apenas trs opes aos cidados brasileiros: crer numa supremacia do Estado Liberal e no do Estado Democrtico de Direito, onde no h qualquer problema na supresso daqueles direitos universalmente tutelados, inclusive a sade, vez que tais direitos podem ser buscados dentro da lgica capitalista; ou, propor nova reforma do sistema, o que infelizmente no tem apresentado possibilidade de bons frutos, tendo em vista as reformas ocorridas na dcada 90, que serviram to somente para acentuar a crise que chegava com o Estado Neoliberal e a periclitao do direito sade; por fim, cr-se, de maior aplicabilidade, a criao de um sistema de sade realmente universal, guiado por toda a Comunidade Internacional e regido por diretrizes como as que norteiam a OMS, fazendo surgir uma forma de regulamentao padro, uma standartizao dos procedimentos relativos sade, que, como j dito, reconhecido universalmente como Direito Humano Fundamental, no se restringindo somente ao Brasil.

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Contra a soluo proposta certamente surgiro crticas alegando a inconstitucionalidade do disposto face ao conceito de soberania do Estado que a Repblica Federativa do Brasil e demais pases ao redor do globo esto vinculados, o entendimento segundo o qual todos os Estados no mbito externo esto em p de igualdade e no h qualquer deles sobrepondo um ao outro, entretanto, cumpre ressaltar que, no caso especifico do Brasil, em mbito interno, a Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004, permite uma releitura da questo soberania. A EC 45/2000 estabeleceu a possibilidade de os tratados e convenes internacionais que versem sobre direitos humanos e que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votao, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sejam equivalentes s Emendas Constitucionais. Desse modo, aps a citada reforma constitucional, verifica-se a possibilidade de os tratados internacionais serem incorporados no ordenamento ptrio com o status de norma constitucional, desde que cumpridos dois requisitos: seja o contedo do tratado internacional referente aos direitos humanos; e sua deliberao parlamentar obedea aos limites formais estabelecidos para a edio das Emendas Constitucionais, quais sejam, deliberao em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votao, s sendo aprovado se obtiver trs quintos dos votos dos respectivos membros parlamentares. Portanto, a princpio, desde que cumpridos os citados requisitos, seria possvel instituir a intentada coordenao internacional em criao de um sistema universal de garantia da sade, visto tratar-se de direito incluso no rol dos direitos humanos, pelo que restaria sua criao apenas a proposio do instrumento legal s casas legislativas. Portanto, demonstrada sua viabilidade e entendido que somente a legislao genrica e erigida em mbito internacional, uniformizada para uma srie de pases, tem o condo de transformar a realidade atual do direito sade, no restam motivos outros que possam inviabilizar a efetiva

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aplicao do Direito Sade atravs do Direito Internacional, de forma tal que se comungue pela supremacia do bem-estar, e no, como sempre, dos interesses individuais. A problemtica apresenta-se to complexa no porque o sistema de sade vigente no Brasil mal estruturado, mas porque a estrutura est corrompida, no se prestando aos fins a que foi criada, sendo deixada para depois pelos polticos e restando abandonada pelo cidado que no v disponveis as formas de exigir do Poder Pblico a satisfao desse direito. Cremos, portanto, que a falta de atitude quando problemtica do direito sade vai trazer situaes mais complexas de serem resolvidas e quem sabe, inclusive, poder faltar aos Estados credibilidade para atuar nesse campo face inrcia que os atingiu por tanto tempo, um perigoso retrocesso s concepes da Idade Mdia, com uma pulverizao do poderes de gerncia antes concedido ao Estado. Em suma, preciso atuar imediatamente sob pena de qualquer ao se fazer intil com o passar do tempo, condenando a sade pblica do Brasil e de pases similares derrocada, subjugadas perversidade e aos interesses de instituies privadas ou mesmo de outras naes.

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4. ANLISE DA SADE POR UM VIS GLOBAL, HISTRICO E SOCIAL O Direito uma cincia fascinante que se preocupa direta e intimamente com o ser humano e com as diversas relaes entre os indivduos, as relaes entre cada indivduo e a realidade histrica, econmica, religiosa, social e cultural em que vive. Entretanto, a tarefa de definir o que o Direito mostra-se extremamente complexa, se que possvel. Nesse contexto Eros Grau, tenta esclarecer a problemtica: que no existe, concretamente, o Direito; apenas existem, concretamente, os Direitos. (AITH, 2006). Portanto, a evoluo da sociedade responsvel no somente pela definio de o que seja sade, economia ou poltica, mas tambm de o que vem a ser o Direito, suscitando o entendimento da evoluo das noes que permearam as sociedades historicamente, de forma a resgatar a maneira como a sade passou a ser uma questo de interesse pblico, exigindo cada vez mais, do Direito, uma regulao especfica, capaz de, nos dizeres da prpria Carta Maior, promover, proteger e recuperar a sade dos cidados, famlias, das coletividades, ou seja, do povo de uma nao. No importa a poca usada como ponto de referncia, em todas as sociedades a sade e a doena sempre foram objetos de reflexo e coexistncia. A sade de uma populao apresenta mltiplos determinantes, complexos, que influenciam ora num sentido individual e ora numa reao em cadeia. Certo, entretanto, que ao Direito no satisfatria a compreenso biolgica do que seja a doena, nem tampouco analisar somente sua concepo sociolgica, mister, entender a sade como um objeto jurdico, bem que requer tutela ativa por parte do Direito. Historicamente, no curso da evoluo social, desenvolveu-se uma teoria causal atravs da qual o aparecimento de uma doena deve-se aos efeitos nocivos de um modo de vida no saudvel, modo de vida este que resulta de uma

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sociedade agressiva7. A percepo cotidiana para cada uma das presses causadas pelo ritmo de vida, pelo ar poludo ou alimentao qumica desemboca sobre um modelo interpretativo de conotaes morais, sendo que esses componentes do modo de vida moderno e urbano constituem fatores patognicos, que agridem uma natureza intrinsecamente boa e prxima do indivduo. Nesse contexto, perante a sociedade, o indivduo fundamentalmente so e sua sade depende de seu cuidado consigo mesmo.(AITH, 2006) Defende Aith (2006, p.9) em suas pesquisas, que as concepes de sade so elaboradas atravs de uma relao direta entre o indivduo e o social. A sade era concebida, s vezes, como uma simples ausncia de doena, outras vezes como uma reserva corporal, ou, ainda, como um fundo de sade inato e que permite ao organismo resistir contra todas as agresses feitas pelo corpo social. Tambm podemos encontrar concepes da sade como equilbrio que permite ao indivduo responder da forma mais eficiente possvel s exigncias da vida social. O equilbrio se encarna na plenitude fsica e psquica, no sentimento de auto-satifao e de harmonia com os outros. Essas diferentes concepes de sade constituam entidades fluidas, podendo coexistir, e aptas a dar conta das diferentes facetas da experincia das pessoas, mas o equilbrio apresentou-se como uma concepo positiva da sade, tendo sido adotada tal concepo pela Organizao Mundial de Sade - OMS, que em sua Constituio afirma que sade o estado de completo bem-estar fsico, mental e social, e no somente a ausncia de doenas ou enfermidades. Inicialmente, h uma noo intrnseca de que os comportamentos individuais possuem alta relevncia para a preservao da sade, entendimento este que pairava sobretudo dentre as pessoas pertencentes s classes sociais mais altas. Naquele contexto, mesmo sob a influncia das campanhas pblicas de informao, a idia de uma participao ativa do indivduo para afastar as doenas pouco a pouco difundida por todas as classes sociais e passa a ser
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Hipcrates, filsofo grego, j apontava no sculo IV a.C. o fato de o modo de vida dos habitantes e as cidades influenciarem na condio da sade dos seus habitantes.

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uma constante. Vale ressaltar, entretanto, que a noo de que o ambiente social possui um papel relevante para a sade ainda mantm-se viva, coexistindo com a noo da responsabilidade individual. (AITH, 2006) A idia de um dever de sade ou, no mnimo, da necessidade de se fazer alguma coisa para preservar a sade, hoje em dia amplamente aceita, entretanto, o ponto convergente entre aquilo que tido como bom e o universo da realidade extremamente complexo. Assim, paradoxalmente, encontrar-se entre as pessoas que possuem grandes dificuldades para adotar o estilo de vida saudvel aquelas que mais possuem informaes e que mais so convencidas sobre a sua necessidade. E isso ocorre por diversas razes possveis, sejam elas econmicas, culturais, individuais, religiosas ou quaisquer outras razes. Embora possamos inferir da importncia dessas acepes, as mesmas pesquisas demonstram que, na formao dos estilos de vida, o peso das informaes menos importante que o peso das presses e das contingncias que o indivduo sofre durante a sua vida social (trabalho, relaes familiares, condio social e econmica, opo religiosa, etc.).

4.1. A SADE NUM MBITO GLOBAL Embora a expresso sade pblica seja uma expresso comum ao discurso poltico assim como linguagem popular, dispensada cotidianamente, nos mais diversos contextos, o seu significado, ainda hoje, objeto de intensas discusses.
A busca de uma definio para sade pblica no nova, uma vez quem j em 1928 o tema foi objeto de um Simpsio promovido pela Associao Americana de Sade Pblica. Entre as mltiplas definies formuladas, a elaborada por Charles-Edward Winslow, publicada na revista Science em 1920 foi a mais celebrada e ainda hoje mencionada em diversas obras sobre a sade pblica: A sade pblica a cincia e a arte de prevenir as doenas, de prolongar a vida e de promover a sade e a integridade fsica atravs de esforos coordenados da comunidade para a preservao do meio ambiente, o controle das infeces que podem atingir a populao, a educao do indivduo sobre os princpios de higiene pessoal, a organizao dos servios mdicos e de sade para o diagnstico precoce o tratamento

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preventivo de patologias, o desenvolvimento de dispositivos sociais que assegurem a cada um nvel de vida adequado para a manuteno da sade. Embora tal definio no seja concisa, trata-se de uma definio clssica que reala bem dois aspectos que diferenciam a sade pblica da medicina clnica: enquanto esta trata dos doentes, aquela se interessa sobretudo sade que ela tenta preservar e promover; enquanto a medicina clnica se ocupa dos indivduos dentro de um quadro especfico, a sade pblica se preocupa com as coletividades dentro do quadro dos dispositivos pblicos para a promoo da sade. A expresso sade pblica designa, assim, ao mesmo tempo uma realidade epidemiolgica (o estado de sade de uma populao), um modo de gesto (freqentemente associada atividade estatal para a Administrao da sade), uma rea de atividade (caracterizada pela especializao profissional e institucional) e um campo do conhecimento humano (uma disciplina com conhecimentos especficos, regras que lhe so prprias, manuais e revistas especializados). Trata-se, portanto, de um territrio vasto, pois os seus limites esto dentro dos limites do bem-estar fsico, psquico e social recomendado pela Organizao Mundial de Sade, limites esses que se ampliam e se redesenham a cada nova descoberta cientfica, a cada nova forma de se encarar a humanidade. (AITH, 2006, p. 56) (grifo nosso)

Entretanto, como parte do objetivo do presente trabalho, cumpre ressaltar da impossibilidade de uma anlise do conceito de sade pblica dentro de um sistema fechado, concebido dentro de um nico Estado. Entendemos, diante da presente ordem mundial, que o assunto em questo demanda sim, uma anlise da sade pblica entendida como aquela inerente a todos os seres humanos uma sade pblica mundial, com foco principal na situao de direito humano fundamental que a sade alada, esse entendimento tem como base o reconhecimento, por parte de diversos autores, da inegvel situao de aldeia global em que o homem est inserido atualmente. Para entendermos essa situao necessria uma anlise mais especfica, com foco na dcada de 1960, quando o filsofo e educador canadense Herbert Marshall McLuhan ficou famoso ao utilizar a expresso aldeia global8 para definir como os meios eletrnicos de comunicao de massa iriam derrubar as barreiras de tempo e espao nas comunicaes humanas,
Expresso cunhada originalmente por Wyndham Lewis em America and Cosmic Man (1948). McLuhan a utilizou em seu livro The Gutenberg Galaxy: the Making of Typographic Man (1962). Para maiores informaes vide Revista Senatus, Braslia, v. 6, n. 1, p. 17-23, maio 2008.
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permitindo que as pessoas interagissem e vivessem numa escala global, isso, naquele tempo, referindo-se ao Rdio. Se, naquele tempo, isso no passava de mera especulao ou futurologia, hoje uma realidade presente em nosso dia-a-dia. A inveno de satlites artificiais, telefones celulares, Internet, e outras tecnologias hoje presentes em nosso cotidiano sem que sequer notemos, fizeram com que, efetivamente, o mundo se tornasse uma aldeia global, onde a comunicao instantnea um fato. Alm disso, as economias mundiais enfrentam constantes processos de fuso e cada vez mais so umas dependentes das outras. Conseqncia do momento que se convencionou chamar de globalizao a possibilidade de que um indivduo tome caf da manh Paris, almoce em Londres e termine sua noite indo dormir em Washington. inegvel que esse fenmeno constitui uma das coisas mais notveis que conseguimos produzir ao longo de nossa histria. (JNIOR, 2008). Noutro vis, existem grupos que combatem duramente a globalizao, no pelo que ela agrega de positivo, mas por seus aspectos negativos, dentre os quais situam-se, o aumento das desigualdades entre ricos e pobres, o aprofundamento da tendncia homogeneidade cultural, a fragilidade das economias emergentes frente interligao dos mercados nacionais, e no nosso caso, a situao que a sade global fica exposta, disseminando problemas sanitrios que antes eram restritos a pontos isolados, como o caso da febre amarela, por exemplo. Enfim, o fato que esses problemas realmente existem e precisam ser encarados corajosamente pelas lideranas mundiais. (JNIOR, 2008) Os mais otimistas entendem que o princpio que preside ao ideal de aldeia global o de um mundo interligado, com estreitas relaes econmicas, polticas e sociais, fruto da evoluo das Tecnologias da Informao e da Comunicao, diminuidoras das distncias, e das incompreenses entre as pessoas e promotor da emergncia de uma conscincia global internacional, pelo menos em teoria. Essa profunda interligao entre todas

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as regies do globo originaria uma poderosa teia de dependncias mtuas e, desse modo, promoveria a solidariedade e a luta pelos mesmos ideais, ao nvel, por exemplo, da ecologia, da sade e da economia, em prol do desenvolvimento sustentvel da Terra, superfcie e habitat desta aldeia global. (JNIOR, 2008) Ao nosso ver, essa situao permite que surja um entendimento anlogo Pangeia9 em funo mesmo dos meios de comunicao e viagens, que acabou por eliminar fronteiras, especialmente no que concerne sade, haja vista que casos isolados como a recente gripe ocorrida no interior do Mxico podem chegar ao status de Pandemia, como foi o caso da denominada Gripe Suna, causada pelo vrus H1N1 Influenza A. Diante de casos como esse, mostra-se extremamente necessria a ao conjunta de todos os Estados do globo com inteno de melhor garantir a efetivao do direito sade, por exemplo para evitar situaes como a recente Pandemia, sabido que doenas no escolhem republicanos ou democratas, brancos, negros, amarelos ou indgenas, homens ou mulheres, heterossexuais e homossexuais, ricos ou pobres, elas simplesmente se disseminam com a inrcia dos governos e o falso sentimento de que est tudo bem. Nesse contexto, mostra-se que por muitas vezes o passado se repete no presente, desde o incio da civilizao h registros acerca da preocupao com a sade. Seja por um vis das condies de vida, onde os governantes e populao buscavam aumentar a expectativa de vida e melhorar as condies de vida, seja pelo vis das grandes epidemias, como a peste negra, a clera, a Gripe Aviria e a Gripe Suna. De tal sorte, cumpre, portanto, uma anlise histrica do tema sade, acompanhado da descrio

Atualmente existem seis continentes, sendo eles: Amrica, frica, sia, Oceania, Europa e Antrtica. A teoria de Wegner propunha a existncia de uma nica massa continental, ininterrupta, chamada Pangeia, e que comeou a se dividir a 200 milhes de anos atrs, massa de terra da qual derivaram os atuais continentes.

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da evoluo histrica do tema, buscando visualizar possveis aes ou solues no sentido de garantir o direito sade.

4.2. EVOLUO HISTRICA De grande importncia a sntese produzida por Aith em sua Teoria Geral do Direito Sanitrio sobre a anlise histrica da sade pblica no bojo da humanidade, a saber:
A anlise histrica da sade nos mostra que, antes de ser um saber, a sade pblica acima de tudo o exerccio de um poder. E essa caracterstica da sade pblica que faz do Direito Sanitrio um campo do conhecimento jurdico muito especial e que necessita de uma compreenso mais aprofundada. Muitas vezes o enfoque que se d s questes de sade pblica deixa de lado essa verdade elementar, de tanto que as decises sanitrias contemporneas se cercam de clculos de risco, estimativas de custo-benefcio, racionalizao e precaues. A histria das primeiras estruturas de sade pblica da Europa moderna, a partir do sculo XIV, mostram com muita riqueza os elementos que formam a sade pblica moderna, em especial a sua caracterstica de exerccio de um poder. claro que um exerccio de poder voltado sade da populao, segurana sanitria, sade individual e assim por diante, mas sempre um exerccio de poder e de fora, que deve ser bem dosado para evitar abusos. As atuais discusses sobre transgnicos, clonagens e experincias genticas em seres humanos nos mostram o quanto a sade pblica um exerccio de poder e, ainda, o quanto o Direito possui um papel fundamental para a eficcia das aes de sade em geral e de sade pblica em especial. De outra forma, certamente j teramos clones humanos sendo testados em diversos pases do mundo. (AITH, 2006, p.60)

Conforme afirma Aith, para uma real anlise da sade necessrio direcionar seu foco principal, ou seja, essa no pode ser vista como poder unilateral do Estado, que controlando a sade acaba por controlar os cidados, mas sim, deve a sade ser vista como o exerccio de um poder, como a necessidade de que o Estado atue garantindo a sade de seus cidados, vez que sem essa pode ser no existam quaisquer outros direitos por lhes faltar os sujeitos. Nesse sentido, continua Aith com seu pensamento:

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Por ora, importante lembrar que os primeiros grandes movimentos de sade pblica aps a experincia romana foram feitos na Europa do sculo XIV, especialmente em decorrncia das grandes epidemias que ocorreram. Com efeito, a terrvel epidemia da peste que dizimou, em 1348, um tero da populao europia, forou os poderes pblicos, organizados na forma de monarquias feudais, a tomar medidas de sade pblica urgentes para a proteo da sade da populao em geral mas, sobretudo, para a proteo da sade da prpria nobreza ameaada. Assim, a peste deu origem aos primeiros conselhos de sade, organizados nas cidades do norte da Itlia. O historiador italiano Carlo Cippola relata bem essas primeiras experincias, nos mostrando o ocorrido na cidade de Veneza desde a ecloso das epidemias, que exigiu uma ao de urgncia das autoridades locais, at o surgimento de organizaes de sade pblica mais perenes surgidas durante a renascena.Com efeito, em Veneza, onde a Peste comeou seguindo a rota da soja, o Grande Conselho elegeu um comit de trs sbios, incumbidos de implantar as medidas de quarentena e de isolamento para conter a epidemia. Depois de afastado o maior perigo, o comit foi dissolvido, mas voltava ao a cada nova possibilidade de epidemia. A lgica de uma estrutura perene para cuidar das epidemias ainda teve que esperar um sculo e meio para ser adotada, quando em 1486 foi institudo um comit permanente para tal funo, formado por representantes das grandes famlias de Veneza. De fato, com a criao do Comit permanente foi finalmente afastada a lgica da urgncia. Iniciou-se um perodo onde podemos falar do surgimento de uma verdadeira poltica sanitria pblica, voltada para questes de sade pblica que extravasavam o restrito horizonte dos surtos epidmicos. O Comit iniciou ento um trabalho progressivo de implementao de aes e servios voltados garantia da sade pblica, abrangendo o controle dos hospitais e das profisses mdicas, a fiscalizao dos cemitrios e das fontes de gua potvel, a remoo dos mendigos e prostitutas, o controle sobre o comrcio de alimentos e do vinho, o controle sobre o fornecimento de gua e sobre a forma de evacuao dos lixos, enfim, uma gama de aes muito semelhante s atualmente encontradas nas polticas sanitrias atuais, guardadas, evidentemente, as devidas propores. Outra grande medida iniciada pelo Comit Permanente de Veneza foi a contagem dos mortos. Inicialmente restritas aos casos relacionados com a Peste, a contagem dos mortos foi generalizada para todos os outros tipos de mortes, dando surgimento ao primeiro registro de mortos da histria ocidental. O grande aumento das funes e prerrogativas do Comit foi justamente a causa de seu fim, fato que demonstra exemplarmente os diversos desafios que a proteo da sade pblica enfrenta em seu caminho. As aes do Comit acabaram por gerar uma forte oposio da Igreja, devido interdio de procisses em pocas de epidemias, por exemplo; dos comerciantes, em decorrncia dos controles institudos sobre certos produtos ou das quarentenas que isolavam comunidades e diminuam clientela e lucro; e dos artesos, que foram lanados ao desemprego em decorrncia da enorme reduo do nmero de demandas em decorrncia dos controles sanitrios impostos, sobretudo nas pocas de epidemias. (AITH, 2006, p.61-62)

Portanto, j na Idade Mdia desenvolveu-se a idia de instituies especficas para tratar da sade, idia essa que daria incio mais tarde aos Conselhos de Sade, hoje divididos no Brasil atravs de todas as esferas

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de governo. Nessa anlise histrica, cumpre, portanto, desenvolver o que seriam os primrdios dos conselhos de sade.
Dois traos gerais merecem ser ressaltados da crnica elaborada por Cipolla. O primeiro a possibilidade de adaptao das estruturas sanitrias s formas polticas dentro das quais se inserem. Em Veneza, o Conselho nomeado por pares no seio de uma assemblia aristocrtica. Em Florena, os funcionrios escolhidos para essa funo so ligados polcia poltica. Em Milo, um administrador nico designado pelo Duque com seus poderes estendidos. Diferenas institucionais que revelam concepes diferentes de interveno do poder sobre a sade coletiva. A histria poltica de cada Estado imprime assim sua marca sobre os primeiros dispositivos sanitrios que surgem, e assim permanece durante a sua evoluo. O segundo trao mostra que a medicina se acha, inicialmente, relegada segundo plano. Os colgios locais de medicina, quando solicitados, no possuem grandes conhecimentos especficos para combater as epidemias ou, mais amplamente, os prprios problemas de sade que acossavam a populao da poca. Com relao aos mdicos nomeados para os Comits, eles acabam ocupando funes subalternas de identificao das causas das mortes. Dentro dessas estruturas pioneiras da histria sanitria ocidental, o conhecimento mdico, ainda restrito, colocado ao servio da poltica, trao estrutural na relao da sade pblica com o poder. V-se, portanto, que a sade pblica subordinada s relaes de poder que vigoram em seu campo de aplicao. O surgimento de um saber prprio, a partir do sculo XVIII, d lugar ao que passou-se a chamar de higienismo, fenmeno o qual Patrice Bourdelais reconstituiu as manifestaes com grande detalhamento, identificando uma grande autonomia desse novo campo cognitivo com relao medicina clnica. A revoluo cognitiva que se produziu com efeito durante esse perodo , como nos demonstrou Alain Desrosires, a passagem de uma concepo do singular para o estudo das populaes. Pensar em termos estatsticos , com efeito, dar a cada ser humano o mesmo valor dentro de um sistema de contagem permitindo o clculo dos valores mdios, ou normais, de taxas de mortalidade e natalidade, de uma esperana de vida ou de um ndice de fecundidade. A aritmtica poltica britnica, fundada por William Petty, d ao saber nascente os seus princpios e as suas tcnicas de manejo de dados e de nmeros, que se desenvolvero de forma acelerada atravs da demografia, ao longo do sculo XIX, at o surgimento da epidemiologia, aps a Segunda Guerra Mundial. Paralelamente, a estatstica descritiva alem, que tem na obra de Johannes Peter Frank sua expresso mais sistemtica, obedece a uma lgica de institucionalizao de um Estado sanitrio e social, gestor e garante da vida, que se perpetuar de formas diversas at o sculo XX. (AITH, 2006, p.62-63)

Aqui retomamos a discusso acerca de um hipottico tratamento teraputico, de altssimo custo, a ser prestado pelo Estado a um doente terminal. Ora, se o mesmo valor aplicado para prolongar a vida daquele doente poderia salvar centenas e talvez milhares de vidas, inviabilizadas se aplicado aquele tratamento, em funo mesmo da escassez de recursos,

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cumpre aplicar a premissa maior de que o pblico prefere ao privado e o coletivo ao individual, optando, portanto pelo salvamento da coletividade em detrimento do individual.
Cincia de nmeros e cincia de Estado, a estatstica se encontra no corao dos projetos sanitrios modernos. Podemos ainda citar o modo de encarar a estatstica elaborado pelos higienistas franceses, ou seja, a estatstica moral, que no se contenta simplesmente em contar os nmeros de mortos e vivos. Essa concepo enuncia e denuncia as injustias, observando que as taxas desiguais de mortalidade verificadas em Paris de meados do sculo XVIII devem-se sobretudo s disparidades sociais; em outras palavras, os nveis de pobreza e as condies de vida e de trabalho possuem relao direta com os indicadores estatsticos relacionados com a rea da sade pblica. (AITH, 2006, p.62-63)

Temos, portanto, que embora no solucione o problema de prestao do direito sade, a anlise econmica desse direito garante que mais vidas sejam salvas, isso atravs de um sopesamento entre princpios, que embora permita melhores resultados, mantm sem resposta o que j foi levantado anteriormente, notadamente, a quem caber decidir salvar uma vida ou salvar cem outras vidas pelo custo daquela perda?

4.3. A RELAO: SADE PBLICA X SOCIEDADE Diante do que foi exposto at ento, permite-se concluir, no mesmo sentido que Aith (2006), acerca de temas que esto histrica e inevitavelmente atrelados ao domnio da sade pblica, como, por exemplo, as epidemias de que so exemplos as epidemias europias da peste no sculo XIV e do clera no sculo XIX - e as questes relacionadas limpeza e higiene dos espaos pblicos. As questes apresentadas so facilmente relacionadas com o campo da sade pblica pois tratam fenmenos sanitrios coletivos que demandam e justificam a interveno dos governos, visando a proteo da sade coletiva. No entanto, o objeto da sade pblica no se restringe s epidemias e higiene pblica, nem tampouco aos governos e seus tcnicos. As questes,

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cada vez mais numerosas no tocante ao direito sanitrio, emergem de todas as relaes humanas, seja ela entre indivduos ou mesmo entre um nico indivduo e o meio ambiente. Diante de tal amplitude, escolhas devem ser feitas a fim de determinar as prioridades sobre as quais as aes sero conduzidas. Entretanto, como funcionam essas escolhas? O que faz uma realidade social se tornar um problema de sade pblica e, em seguida, dever receber um tratamento jurdico regulatrio especfico? O mtodo mais simples para responder tais questes tambm o mais bvio: ser considerado um problema de sade pblica tudo o que disser respeito ao bem-estar de uma coletividade e que demandar uma interveno coletiva. Mas, rapidamente, nos damos conta de que tal resposta apenas aparente e que, dentro de uma multiplicidade de fatos que decorrem de tal resposta, vrios deles no sero tratados como problemas de sade pblica, mesmo que, logicamente, devessem ser. Por tal razo, o desenvolvimento do campo do conhecimento da sade pblica, multidisciplinar por natureza, trouxe alguns indicadores que podem auxiliar nessa identificao do que so os temas relacionados com a sade pblica e, conseqentemente, com o Direito Sanitrio. De tal sorte, enumera Aith (2006) que uma realidade social ser considerada objeto de interesse da sade pblica, aps analise de sua freqncia, gravidade, as caractersticas da populao atingida, assim como a relao entre custo e eficcia das medidas de preveno e tratamento, dentre outros elementos objetivos que podem ser quantificados. Essa leitura do que seja um problema de sade pblica, de vis positivista, enuncia algumas regras de boa conduta que podem auxiliar em nossa busca, mas, em verdade, so insuficientes para que possamos compreender o que se passa na realidade e, sobretudo, o que faz, nos dias de hoje, uma questo tornar-se de interesse da sade pblica. Nesse ponto, de suma importncia relembrar a louvvel opinio do Ministro Celso de Mello, no sentido de que a anlise do custo x eficcia das medidas e

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preveno no deve vir a servir como escusa responsabilidade dos governos para com seus cidados, vez que o bem em questo maior mesmo do que a prpria condio social de rico ou pobre do individuo, independentemente de sua nacionalidade, cor, sexo ou religio, conforme assegurou a Constituio da OMS. (AITH, 2006, p.65) Portanto, reiteramos, por mais til que uma classificao pretenda ser, ela sempre vai criar incluses e excluses, de tal sorte que, em uma rea to frgil quando a sade a excluso de um nico indivduo pode importar prejuzos para toda a coletividade, a exemplo de doenas altamente transmissveis, o que, novamente, nos leva a propor a criao de padres internacionais no tocante gerncia da sade pblica, constituda na efetiva prestao por parte dos Estados mas fiscalizada por uma instituio alheia a esse, por exemplo, a OMS ou seus escritrios regionais, no caso do Brasil, a OPAS. Embora o sistema possa ser amplamente criticado, cremos teria melhor aplicao do que o estado atual em que se encontra a sade pblica, visto que a sade nunca se desvincula da economia, e, ainda nos dias de hoje, a relao poder econmico x sade bastante aparente, inclusive dentro de organismos internacionais. Conjunturas como a atual situao da sade acabam por permitir que pases desenvolvidos explorem pases subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, por exemplo, em questes comerciais, atravs da indstria farmacutica, garantindo a sade em seus territrios e visando o lucro indiscriminado dos demais pases, sem se importar com a condio de seres humanos. Com foco na diminuio de diferenas entre os seres humanos, entendemos que um vis representativo, em nvel internacional, de forma conjunta, entre pases desenvolvidos e subdesenvolvidos, permitiria uma espcie de Democracia Representativa da sade em torno do globo,

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representatividade essa que seria exercida de forma direta pelos Estados, com poderes iguais, para tratar de questes afetas sade. O Banco Mundial, instituio responsvel por um conjunto de avaliaes tcnico-cientficas na rea social, acredita que o incremento da eficincia e da efetividade no uso dos recursos da sade para conter o aumento dos custos talvez o maior desafio diante do sistema de sade brasileiro (WORLD BANK, 2007, apud OCK-REIS, 2008 p.3). Justifica-se o exposto, vez que, conforme matria veiculada pelo Editorial do Jornal O Estado do Paran, no 06 de maio de 2008, sob o ttulo de Falncia da Sade, o problema nacional que cerca a sade muito maior do que se apresenta a um primeiro olhar:
O governo brasileiro descreve o Sistema nico de Sade (SUS) como sendo a maior rede pblica de sade do globo terrestre. E o faz com indisfarvel vaidade, dando a impresso, a quem no conhece os servios do sistema, que no Brasil no h doentes desassistidos e a universalidade do sistema permite que, gratuitamente, qualquer pessoa seja socorrida pela gigantesca malha criada pelo governo federal. evidente que quem brasileiro e, pelo menos em teoria, cliente do SUS, sabe que grandeza do projeto contrapem-se seus inmeros problemas e a precariedade dos servios que presta. Servios que ou no so de maneira efetiva colocados ao alcance de quem necessita ou so disponibilizados apenas parcialmente e alcanveis depois de superadas inmeras dificuldades, inclusive longas esperas que no dispensam as tradicionais filas. Pesquisa feita pelo mdico Gilson Carvalho, secretrio Nacional de Ateno Sade no governo Itamar Franco e consultor do Conselho Nacional de Secretarias Municipais de Sade (Conasems), pesquisou o assunto. O mesmo fez a Escola Nacional de Sade, ligada ao Ministrio da Sade. A concluso que, nos ltimos 12 anos o setor privado brasileiro de assistncia sade j ultrapassou o sistema governamental em volume de dinheiro aplicado. O SUS padece de um mal que se agrava ano a ano: falta de dinheiro. (grifo nosso)

Infelizmente, a sade no Brasil assiste uma constante retirada de verbas destinadas sua proteo, recuperao e manuteno, talvez na esperana de que o setor privado assuma a manuteno desse setor, garantindo a prestao da sade preos acessveis. Continuando a reportagem publicada no Editorial do referido jornal temos que:

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O sistema privado de assistncia sade j superou em investimentos o governo federal no seu gigantesco e ineficiente programa nico de sade. Em 1955, 61,6% dos gastos com sade vinham do SUS e apenas 38.4% eram do setor privado. Em 2007 o SUS respondeu por 49% e o setor privado ultrapassou-o, respondendo por 51%. A participao governamental caiu 20,45%. Na opinio dos especialistas, a sade pblica no Brasil vai mal porque falta dinheiro. O que mostra que os recursos so insuficientes so, de um lado, a falta de aes e servios e, de outro, a baixa qualidade de alguns deles. Insuficincia e ineficincia declara Glson Carvalho. Os planos de sade crescem porque o SUS est cada vez pior. Um sistema pblico ruim a melhor propaganda da medicina privada, diz o mdico e deputado federal Jos Aristodemo Pinotti, de So Paulo, conhecido nacionalmente. Pesquisa recente feita pela Datafolha mostra que, para 29% dos brasileiros, o principal problema do Brasil a sade, frente do desemprego e da violncia. E veja-se que desemprego e violncia so problemas que atingem todo o Pas e se mostram terrivelmente aflitivos para a populao. O SUS foi criado pela Constituio de 1988. No , portanto, deste governo e nem de agora os problemas que apresenta e se agravam ano aps ano. (grifo nosso)

Por fim, conclui o autor do texto para o Estado do Paran que realmente o maior problema nacional no tocante sade a no priorizao da mesma. A saber:
Em teoria, cada um dos mais de 180 milhes de brasileiros deve ser atendido por um mdico quando estiver doente, ser tratado e receber remdios. E, por isto, nada precisa pagar. Teoria apenas, muito longe da prtica. A sade privada, em nmeros, muito menor. Os planos mdicos tm pouco mais de 39 milhes de clientes. Este nmero vem crescendo a olhos vistos, em 2000, tinham uma clientela de 30,7 milhes. O problema falta de dinheiro e isto se deve no priorizao da sade que, em relao a outros investimentos do governo, vem sendo colocado em segundo plano. H disposio constitucional determinando que Unio, estados e municpios devem gastar determinados percentuais de seus oramentos em sade pblica. Esse mandamento da Carta Magna, que de 1988, at hoje no foi regulamentado. Na semana passada, o presidente Luiz Incio Lula da Silva determinou, por decreto, cortes no oramento federal. O Ministrio da Sade perdeu R$ 2,59 bilhes. Dedica-se o governo ao Programa de Acelerao do Crescimento (PAC), seu carro-chefe. O PAC prioriza obras de infra-estrutura e isto indiscutivelmente bom para o Pas. Mas de se indagar se, num elenco de pontes, estradas, usinas, portos e outros investimentos de peso, necessrios e desejados pela populao, no seria de incluir-se como prioridade a sade pblica. No nos esqueamos que o SUS, uma obra de infraestrutura de atendimento humano to gigantesca, merece escapar da falncia para a qual resvalar inexoravelmente, se no for 10 socorrida com urgncia. (grifos nossos)

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Disponvel para consulta em http://www.simepar.org.br/Artigos/00026.htm - Acessado em 20 de outubro de 2009

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A obra sob o ttulo de Esclarecimento Pblico11, assinada pelas seguintes entidades Centro Brasileiro de Estudos de Sade CEBES, Associao Brasileira de Economia da Sade ABRES, Associao Brasileira de PsGraduao em Sade Coletiva ABRASCO, Conselho Nacional de Secretrios Municipais de Sade CONASEMS e Associao Brasileira de Organizao No Governamental ABONG, expe diversos pontos de vista com base no seguinte questionamento: GASTO EM SADE NO BRASIL: MUITO OU POUCO?. Vale a pena expor a concluso obtida pelo referido estudo:
Em concluso, todas as evidncias apontam para a insuficincia dos gastos em sade no Brasil, seja em relao ao nosso nvel de desenvolvimento quanto s demandas existentes. A sociedade exige, para enfrentar esta questo, o cumprimento e a regulamentao imediata da Emenda Constitucional 29.

Entende-se, portanto, que a ausncia de posio governamental acerca do tema em debate tende a gerar cada vez mais disparidades internacionais ao ponto que inevitavelmente todo o sistema mundial de sade sucumbir face s falncias dos sistemas de sade dos pases subdesenvolvidos, assim como aconteceria no caso da falncia das economias dos pases subdesenvolvidos. Alguns autores chegam a inferir que as contradies apresentadas pelo sistema de sade brasileiro so fruto das disputas de distintos e por vezes antagnicos projetos que se deram ao longo do tempo. A manuteno e a consolidao de um sistema de sade universal, igualitrio e de qualidade constitui-se em um processo de construo marcado por contradies, continuidades e rupturas. Como conseqncia da poltica privatizante, quase indissocivel do passado do Brasil, e muito presente hoje em dia, corroeu-se a capacidade gestora do sistema e reforou-se a sua irracionalidade. O pagamento por unidade de servio tornou-se um cheque
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Disponvel em http://biblioteca.planejamento.gov.br/biblioteca-tematica-1/textos/saudeepidemias-xcampanhas-dados-descobertas/at_managed_file.2009-09-16.9328172014/ -Acesso em 20 de outubro de 2009.

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em branco para os prestadores de servios, e a tendncia superproduo de procedimentos, principalmente os de alta complexidade, e s fraudes era crescente. O ato mdico tecnificou-se e a incorporao de tecnologias sofisticadas sem critrios racionais fez com que os custos do sistema explodisse. (LIMA, 2006. p. 18). Esse processo histrico conformou no apenas o atual sistema de sade, mas tambm o legado com o qual teve de lidar. Esse legado compreende, dentre outros, uma estrutura de ao verticalizada e centralizada no governo federal, um setor privado com forte influncia na conformao das polticas pblicas e predatrio do Estado e a fragmentao das aes de sade, com privilgio das aes curativas. Alm deste legado, o SUS enfrenta hoje os constrangimentos impostos por uma poltica econmica de corte neoliberal. (LIMA, 2006. p. 28) Vergonhosa a situao a que esto expostos os cidados brasileiros em razo da inrcia do Poder Legislativo. O PLP-306/2008, ou, a strictu sensu Projeto de Lei Presidencial, deu origem ao Projeto de Lei Complementar n 306 de 2008, apresentado aos 12 dias do ms de maio de 2008, que, at hoje segue sem votao. Versa o referido projeto sobre valores mnimos a serem aplicados anualmente por Estados, Distrito Federal, Municpios e Unio em aes e servios pblicos de sade, os critrios de rateio dos recursos de transferncias para a sade e as normas de fiscalizao, avaliao e controle das despesas com sade nas trs esferas de governo, ou seja, uma tentativa de dar novos ares ao direito sade no Brasil que suprimida pela falta de representatividade que assola o Poder Pblico nesse pas.12 No cabe aqui levantar maiores questionamentos acerca da inrcia do Poder Legislativo, vez que, conforme se elucidou anteriormente, no
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O acompanhamento do referido PLP 306/2008 pode ser feito pelo sitio da Cmara dos Deputados no seguinte endereo: http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=394079 Acessado em 29 de outubro de 2009

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cremos que seja possvel a eficcia do direito sade no Brasil, assim como em muitos outros pases, atravs do prprio Estado, que tende a priorizar outros tipos de polticas, aquelas que garantem votos. Constante o conflito entre o Estado e os direitos dos governados, conflito esse que s ser superado mediante uma atuao alm do prprio Estado, conforme pretende nosso estudo, pela OMS. No convm dizer que essa entidade ser dotada de poderes de forma a se fazer supranacional, vez que tal conceito importaria perda de parcela da soberania estatal, mas, no caso em questo, haver sim, complementao da soberania, motivo esse que nos leva a caracterizar a referida proposta como garantidora de poderes interestatais OMS, capaz de agir tal como o faz a Organizao Mundial do Comercio (OMC) e o Tribunal Penal Internacional (TPI), e no apenas emanar Recomendaes, vez que, de fcil percepo, que a ausncia de sano acaba por inviabilizar a eficcia de quase toda e qualquer norma existente no mundo jurdico, seno, de todas.

4.4. ANLISE COMPARATIVA DA SADE. No Brasil, dado o carter restritivo da poltica fiscal, com a diminuio dos gatos pblicos e majorao dos tributos, objetivando o consumo no setor privado da sade, constrange o padro de financiamento pblico do setor sade, tornando-se um desafio para o SUS garantir o acesso universal e o atendimento integral com qualidade e superar seus problemas de gesto, como as filas de espera, a prevalncia de doenas crnicas nos estratos inferiores de renda, a baixa qualidade dos servios especializados, a ausncia de mdicos nas regies mais pobres do pas etc. Esse duplo desafio reside na percepo de que a gesto do SUS merece ser aperfeioada, mas esse argumento no pode servir de base para a aplicao a priori de um controle indiscriminado dos custos. Em outras palavras, a adoo do critrio de eficincia, cuja aplicao produziria em termos genricos a melhor prtica (best practice), no deve ser identificada

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com a reduo de recursos financeiros ou organizacionais direcionados ao SUS. Ao contrrio: a promoo da eficincia poderia exigir a expanso dos dispndios em alguns casos. (MARINHO; FAANHA, 2001 apud OCKREIS, 2008 p.1-2) Para Delfim Netto (2007, p. A2) (...) nosso problema talvez no resida tanto na falta de recursos como na falta de eficincia, na rea da sade. No entanto, em um primeiro exame, no que se refere experincia brasileira, caso se queira dar concretude aos preceitos constitucionais, parece haver uma contradio entre o modelo proposto pela constituio e o nvel de gasto pblico, sem entrar no mrito da eficincia da sua gesto, anlise impraticvel nesse estgio da pesquisa. A rigor, diz-se que a poltica social constituda por uma srie de medidas encaminhadas politicamente e legitimadas culturalmente para proteger a fora de trabalho dos riscos aos quais est exposta pelo domnio do mercado (VIANA; ELIAS; IBAEZ, 2005). Pior: que os mecanismos financeiros privados tendem a embaraar o financiamento pblico das polticas de sade em nvel internacional (TUOHY; FLOOD; STABILE, 2004). Nesse contexto, sabendo-se que o mercado de planos de sade brasileiro cobre boa parte do mercado formal de trabalho e funcionrios pblicos e cujo faturamento de aproximadamente R$ 44 bilhes (dados extraoficiais), esse tema merece ser investigado pelos analistas de poltica de sade preocupados com o funcionamento do mix pblico/privado. Nos ltimos quarenta anos, os planos de sade se expandiram contando com o apoio do padro de financiamento pblico, por meio dos incentivos governamentais, seguindo, de certa forma, o modelo liberal norteamericano, assentado nos gastos tributrios e nos employment-benefits [benefcios garantidos aos empregados, por parte do empregador, em funo da qualidade de empregado]. Esse subsistema privado deveria atuar em sinergia com o SUS, em vez de estabelecer com ele uma relao contraditria, seja no tocante renncia fiscal, seja no que se refere ao uso

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da alta complexidade, seja no que tange ao no-pagamento do ressarcimento ao SUS. (OCK-REIS, 2008 p.11-12). Sabemos, cada pas pode adotar livremente um modelo de administrao da sade pblica, fazendo-o, geralmente, com base em trs possibilidades: de universalizao, segmentao ou, s vezes, uma mescla dos dois. Conforme os estudos de Indriunas e Monteiro (2008) demonstraram so diferentes os mtodos a que a sade est exposta nos diversos Estados e formas de governo:
Os Estados Unidos, por exemplo, adotam um claro modelo segmentado. Privada em grande parte, a rede de atendimento sade norteamericana tem apenas dois setores do seu sistema de sade que operam como sistemas pblicos. Um para os definidos como mais pobres, incapazes de prover por si s seu sustento (Medicaid), e um para os idosos (Medicare). Os dois juntos cobrem no mais do que um quarto da populao do pas. J o sistema privado tem vrias, a populao paga direta ou indiretamente pelos servios. Na Amrica Latina, o modelo segmentado foi implantado no Chile, durante a ditadura militar. Entretanto, dado o contexto atual, em ambos os pases o modelo est sendo alvo de crticas e principalmente de revises. (INDURAS e MONTEIRO, 2008)

Esse sistema, atuando em maioria no campo da sade privada, no foi o sistema positivado no Brasil e cremos que tal poltica embora garanta o supervit financeiro dos governos acaba por faz-lo s custas das vidas dos cidados.
De forma generalizada, a maioria esmagadora dos pases ditos desenvolvidos, adotam o modelo universal com determinadas particularidades. No Canad, por exemplo, a universalidade adotada para a maior parte dos servios. H uma ampla carteira de procedimentos considerados necessrios, restando aos procedimentos mais especficos a atuao mediante o sistema privado. Na Sucia, h limites para gastos individuais com mdicos e consultas. Se o indivduo ultrapassar esse teto pr-fixado, o Estado arcar com o restante. Na Frana, 96% da populao atendida por sistema pblico de sade, entretanto, esse sistema funciona numa lgica de reembolsos, onde o indivduo vai pagar pelos servios mdicos diretamente, mas, depois, receber do Estado reembolsos totais ou parciais, conforme as tabelas de servios cobertos ou no pelo sistema pblico de sade, o

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que leva uma boa parte da populao a optar por planos de sade complementares. Obviamente, todos esses sistemas recebem crticas, principalmente com relao ao desembolso de impostos que tais sistemas acarretam para a populao em geral. De qualquer modo, uma anlise do desembolso dos governos com sade mostra que o Brasil ainda tem muito o que fazer.(INDURAS e MONTEIRO, 2008)

Resta, portanto, ao Brasil, simplesmente aplicar o direito sade como direito humano fundamental que o , de forma tal que qualquer violao a esse direito importaria em ao imediata por parte do Estado.
Os gastos mundiais com sade no so pequenos. Segundo um levantamento da Organizao Mundial de Sade de 2000, so gastos com sade no globo US$ 3 trilhes - ou 8% do Produto Interno Bruto (PIB) Mundial. Estudos mostram que os pases desenvolvidos tm aumentado sistematicamente os gastos no setor. Em 1965, os Estados Unidos gastavam 5,9% do seu PIB em sade. Em 2003, atingiam 15,2%. Outros dados estatsticos mostram que os pases com um sistema universal de sade tm elevados ndices de gastos pblicos com sade, entretanto, no o que ocorre no Brasil, onde apenas 45% destes gastos so realizados pelo governo, valores nfimos se comparados com pases como Cuba (86,8%), Reino Unido (85,7%), Sucia (85,2%), Costa Rica (78,8%), Alemanha (78,2%), Frana (76,3%), Itlia (75,1%) e Espanha (71,3%) onde a mdia de gastos pblicos com sade sempre acima dos 70% do sistema como um todo. Esses mesmos nmeros mostram tambm que governos de pases desenvolvidos tendem a gastar mais com sade e que o governo brasileiro perde para importantes representantes da Amrica Latina. Se o Brasil adota o modelo universal de atendimento, por que os gastos pblicos representam apenas 45% do total de gastos com sade? Isto pode ser ocasionado por alguns motivos principais. O primeiro deles uma condio muito peculiar do mercado brasileiro, de privatizao da sade os planos de sade privados dominaram as classes alta e mdia e, atualmente, avanam sobre a camadas mais baixas da populao. Uma outra razo seria a m administrao dos gastos. E um terceiro motivo , pura e simplesmente, o baixo aporte de recursos feito pelo governo. Motivo este que demonstra-se contraditrio se analisarmos os gastos pblicos reais com a sade pblica no Brasil. (INDURAS e MONTEIRO, 2008)

Fica claramente demonstrado, portanto, que o problema atual da sade no mundo inteiro pouco tem a ver com a falta de recursos disponveis, mas, tem certamente relao direta com ideais de um Estado Social de Direito.
Embora prima facie seja possvel dizer que o governo brasileiro gasta pouco com sade, ao analisar o oramento da Unio, verifica-se que o

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SUS a segunda maior despesa do setor pblico, ficando atrs apenas da Previdncia Social. Mas ser que R$ 40 bilhes (valor destinado ao SUS em 2006) so suficientes para toda a populao brasileira? Um estudo mais aprofundado desses nmeros revela que estes mesmos R$ 40 bilhes garantem entre R$ 120 e R$ 150 anualmente por habitante, ou seja, cerca de 50 centavos por dia. Na comparao com o Canad, por exemplo, significa menos de 10% do total investido em sade pelo governo daquele pas. No bastasse o mau posicionamento do pas nessas comparaes, a situao pode ser ainda pior se for feita uma comparao pelo PIB entre porcentagem de aplicao deste na rea da sade pblica e ainda uma exposio per capita total de gastos com sade contra a exposio per capita do sistema pblico. Somente a ttulo de exemplo, o Brasil, no ano de 2006, investia cerca de 7,6 % de seu PIB em sade, deste valor infere-se que naquele ano o gasto per capita com sade no pas foi de US$ 212, entretanto, desse valor, somente US$ 96 so investimentos da sade pblica, enquanto os demais US$ 116 so gastos particulares com sade. No mesmo ano, no Reino Unido, 8,0% do PIB foi investido em sade, quando dos US$ 2.428 per capita gastos com sade, US$ 2.081 foram gastos pela sade pblica. Infelizmente, no precisamos ir to longe, e se compararmos o Brasil com o vizinho Argentina, temos que 8,9% do PIB foi investido em sade e do total per capita de US$ 406 foram gastos US$ 300 pelo sistema pblico (INDURAS e MONTEIRO, 2008)

4.5. A CONSOLIDAO DO DIREITO INTERNACIONAL SANITRIO Tem-se a emergncia do Direito Sanitrio, como um corpo de regras sistematizadas de Direito Pblico, coincidente com a instituio do Estado de Bem-Estar Social (Welfare State) e seus poderes regulatrios cada vez mais amplos, a ponto de ter-se feito capaz de controlar todos os aspectos da vida em sociedade, das relaes pessoais s relaes de trabalho. As explicaes para o fenmeno do agigantamento da esfera dos interesses pblicos, em detrimento de um sistema jurdico voltado proteo prioritria dos interesses dos particulares, a nosso ver, devem ser buscadas numa tendncia secular de o poder, inerentemente, concentrar-se cada vez mais, de parcela em parcela cedida pelos particulares, num jogo de cesso de liberdades individuais, em benefcio da atuao do Estado; por outro lado, ao trmino de uma situao catastrfica que tinha exigido a interveno inevitvel e decisiva dos Poderes Pblicos (como foi caso das duas guerras

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totais do sculo XX), os indivduos e empresas particulares no pensaram em retomar aquelas parcelas de poder que tinham cedido ao Estado, em carter de urgncia, ou no teriam condies de faz-lo.13 (SOARES, 2000. p. 50) Compreende, portanto, o Direito Sanitrio, um conjunto de normas, que, na concepo corrente do Direito, cabe como obrigao institucional ao Estado, restando a esfera de atuao dos particulares como um campo meramente residual, a qualquer momento reivindicvel pelos Poderes Pblicos, obviamente, limitando-se intangibilidade dos Direitos Humanos Fundamentais e clusulas ptreas. Nesse contexto, tal a conseqncia do intervencionismo atual do Estado em qualquer setor da vida societria, em particular no que se refere sade pblica, que a maioria das Constituies modernas considera, textualmente, como campo prioritrio dos Poderes Pblicos, ou no mximo, permite a participao popular, mas nunca delega poderes diretos populao. Entretanto, entendemos que no cabe aqui essa discusso pois nosso ponto de partida a inevitabilidade dessa cesso de poderes por parte dos cidados organizao do Estado, como meio essencial a atingir um bem maior e universal. Por outro lado, sabemos, como qualquer ramo do Direito, ou mesmo, como qualquer componente social, o Direito Sanitrio no pode deixar de sentir as influncias de fenmenos que tm marcado sua emergncia, e que so o trao caracterstico do sculo XX: a internacionalidade, ou uma evoluo do conceito, o que convencionou chamar: globalizao. Conceitualmente falando, a internacionalidade abrange relaes entre dois pases enquanto a Globalizao importa em relaes multilaterais e entre
Nos dizeres de SOARES (2000, p. 50), o fato de as autoridades pblicas sarem com poderes cada vez mais extensos aps acontecimentos traumticos, como foram as guerras totais do sculo XX, encontra-se multo bem fundamentado em Julien Freund, "L'Essence du Politique", Paris, Sirey, 1985, que se apia na observao de que parcelas de poderes acrescidas ao Estado, e que passam a integrar o campo do "comando da autoridade", correspondem a parcelas de "obedincia" que os indivduos lhe cederam, portanto, uma explicao dialtica da origem do poder.
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diversos pases participantes. As extraordinrias facilidades de transportes, se por um lado propiciam um movimento internacional de pessoas e mercadorias, facilitam, igualmente, as transmisses de doenas; a tecnologia industrial, a um ritmo desenfreado, polui rios e lenis freticos transfronteirios e lagos internacionais, e a regulamentao de seus efeitos no meio ambiente se torna uma questo a ser resolvida em nvel internacional. Os inacreditveis avanos das telecomunicaes, ao lado de seus efeitos benficos, igualmente internacionalizam padres culturais de culto violncia, ao consumerismo e boalidade nos padres comportamentais, com reais efeitos quanto ao espraiamento de problemas psicossociais (sem que se difundam, paralelamente, as tcnicas de lidar com eles, conforme existentes nos pases de exportao daquela banalizao da violncia, do consumerismo e da vulgaridade cultural). (SOARES, 2000. p. 51) Globalizao, em tal sentido, conforme assevera Guido Soares (2000), significaria duas realidades concomitantes, que decisivamente tm infludo em todos os campos jurdicos: a) uma invasividade das regulamentaes jurdicas em todos os campos da vida em sociedade (como j se apontou, conseqncia do crescimento secular do poder do Estado), portanto, um fenmeno de horizontalidade, e b) uma quebra das distines entre as esferas juridicamente regulamentadas, no que respeita aos fatores interno e internacional, ou seja, na atualidade, encontram-se esmaecidos os poderes domsticos dos Estados, em favor de normas originrias de fontes internacionais as quais tendem a regular assuntos que, tradicionalmente, eram deixados competncia das autoridades internas, portanto, um fenmeno de verticalidade, onde os campos de atuao do direito interno tendem a ser cada vez mais internacionais, seja porque o mercado interno hoje um mercado internacional, seja porque o homem da atualidade um homem do mundo, ou ainda porque o prprio assunto regulado, como o meio ambiente ou as condies sanitrias, mesmo em nvel local, so fenmenos globais. (SOARES, 2000. p. 51-52)

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Ser com base na verticalizao que pretendemos instituir polticas de sade pblica efetivas ao redor do globo. Inevitvel notar que, com a constituio da OMS, ou com o simples exame de sua atuao, no se esgotam as complexidades do Direito Internacional Sanitrio. As relaes internacionais ao longo do sculo XX e XXI tm sido caracterizadas cada vez mais pela transcendental importncia da diplomacia multilateral, ou, em outras palavras, pela proliferao de entidades internacionais, que se constituem no somente em foros de negociaes entre Estados, mas, sobretudo em fontes de normas internacionais, dos mais variados tipos de fora normativa, constituindo inclusive organizaes independentes, com vidas prprias, que sequer podem ser desativadas pela vontade de um membro criador. Neste particular do ponto de vista, compreendem-se, por exemplo, dois grandes tipos de organizaes internacionais, as Ols (organizaes intergovernamentais), e as ONGs (organizaes no governamentais). Dentro do campo do Direito Internacional Sanitrio, podemos classificar os seguintes subtipos: a) aquelas entidades inseridas numa ordem sanitria internacional, instituda dentro do sistema das Naes Unidas, que compreenderia o estudo no s da atuao da OMS e de todas as entidades internacionais globais ou regionais especificamente ligadas a assuntos de sade pblica, como tambm das relaes entre a OMS e outras organizaes internacionais que compem o sistema da ONU (neste particular, os temas comuns tratados pela OMS, de um lado, e, de outro, os rgos ad hoc institudos pela Assemblia Geral da ONU, nos vrios campos de refugiados, o combate desarmamento, internacional luta s contra a ou, prostituio ainda, as internacional, drogas,

organizaes internacionais institucionalizadas, como a FAO (elaborao do Codex Alimentarius), UNESCO, OIT, a Agncia Internacional de Energia Atmica etc.); e b) uma ordem sanitria instituda, paralelamente, seja nas

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tradicionais organizaes intergovernamentais do tipo OEA, Conselho da Europa, Organizao da Unidade Africana (OUA), Organizao Econmica de Cooperao e Desenvolvimento (OCDE), seja nas modernas organizaes intergovernamentais de integrao econmica regional, do tipo Comunidade Europia, MERCOSUL, NAFTA, Pacto Andino, ASEAN etc. (SOARES, 2000. p. 64-65) No relativo s organizaes internacionais no governamentais, as ONGs, trata-se de entidades constitudas segundo o direito interno de um Estado, sem personalidade jurdica de Direito Internacional, mas cuja autoridade cientfica ou prestgio internacional, pela eficincia de sua ao, e ainda pelos meios financeiros de grande envergadura que possuem (em grande parte, financiadas por poderosos grupos privados empresariais, algumas representativas de poderosos interesses econmicos privados), ou ainda pela fora de convencimento de que desfrutam junto opinio pblica internacional, ganham extraordinria relevncia nos assuntos da proteo internacional da sade pblica. Constituem-se as ONGs seja como entidades benemerentes e humanitrias, tais como os Mdicos sem Fronteiras ou Mdecins sans Frontires (MSF), seja como associaes cientficas (como a Socit Internationale de Radiologie, com sede em Paris), seja ainda como representativas de poderosos interesses econmicos privados (tais como, por exemplo, as vrias associaes internacionais de fabricantes de medicamentos), as ONGs, na rea do Direito Sanitrio Internacional, representam novos e relevantes atores, ao lado das numerosas organizaes intergovernamentais, que devem ser consideradas ao lado do sistema das Naes Unidas, capitaneado pela OMS. (SOARES, 2000. p. 65). O professor Alan Whiteside, Director do Departamento de Investigao do VIH/SIDA e Economia de Sade (HEARD) da Universidade de KawZuluNatal, frica do Sul, concordou: Provavelmente, no vamos receber mais dinheiro e, portanto temos de o gastar de forma mais prudente. Acredita

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que absolutamente vital responsabilizar as organizaes internacionais e os governos nacionais pelos gastos na sade a fim de monitorizar as reas onde o dinheiro gasto e assegurar uma implementao eficaz. Whiteside sublinhou o fato de ser preciso empregar o dinheiro destinado ao HIV para desenvolver sistemas de sade, e no apenas em tratamentos. Existem deficincias srias nos nossos sistemas de sade e, se os pontos fracos no forem resolvidos, no podemos proceder a melhorias, avisou a assessora principal de polticas da IAS (Internacional Aids Society), Jacqueline Bataringaya. No entanto, precisamos de mais um milho de mdicos, enfermeiros e parteiras em frica. (PALITZA, 2009). O fato que o prprio Direito Internacional remete a nova orientao que se agregou nas relaes internacionais do sculo XXI: a dimenso da cooperao. Se, em sculos anteriores, a cooperao poderia ser considerada como um corolrio das boas relaes entre os Estados, ou, ainda, como um transbordamento de virtudes de auxiliar os Estados mais necessitados (atitude que poderia, em determinados casos, esconder, sob a mscara de ajuda, auxlio ou cooperao, uma poltica de dominao colonial ou neocolonial), o sculo XXI veio dar novos contedos a ela, definindo-se a cooperao como um dever nascido da necessidade de regular conjuntamente o ambiente das relaes internacionais, sob pena de uma srie de providncias unilaterais sem eficcia na realidade dos fatos. Se em determinados campos tais fenmenos no aparecem com clareza (em particular nas relaes econmicas e comerciais), em outros, em particular no campo da sade pblica internacional e da proteo internacional do meio ambiente, a cooperao se torna uma necessidade inarredvel; em outros campos, em especial naqueles de uma conscincia tica de valores globais que merecem ser preservados, como a proteo internacional da pessoa humana, a cooperao tem sido "construda" atravs de mandamentos expressos das normas internacionais, conquanto os valores humanos sejam tidos, intrinsecamente, como universais, mas

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nem sempre sejam assim reconhecidos pelos Estados, nos respectivos ordenamentos jurdicos internos. (SOARES, 2000. p. 67) A cooperao, como um elemento fundamental das relaes internacionais da atualidade, explica, inclusive, como j apontamos, a mudana de enfoque do prprio Direito Internacional: de um conjunto de regras de fundo proibitivo (na verdade, apoiadas na idia de entidades todopoderosas, apenas limitadas pelas normas proibitivas do Direito Internacional, que fora formado por concesses unilaterais de cada Estado), substitui-se pela idia de um conjunto de regras mandamentais de no apenas manter a paz e o status quo, mas, igualmente, de adotar comportamentos especficos a fim de realizar um mando mais equnime, ou, pelo menos, menos desequilibrado em termos de benefcios. (SOARES, 2000. p. 68) Alm dessa nova vertente voltada cooperao que todo o Direito Internacional ganharia com o sistema das Naes Unidas, e que j de per si constitui um dos fundamentos tpicos do Direito Internacional Sanitrio, esse ganharia novas formulaes normativas, no sentido de reforar sua importncia e sua eficcia. Referimo-nos ao fato de haver o direito sade sido definido como um dos direitos fundamentais da pessoa humana, garantidos pelo Direito Internacional positivo. Tal fato propiciaria que, com tais roupagens, o Direito Sanitrio Internacional passasse a beneficiar-se de todo o arsenal jurdico que foi construdo para a efetivao das normas protetoras dos direitos humanos, inclusive com o acesso direto de indivduos, a tribunais internacionais especialmente criados no mbito dos Direitos Internacionais da Pessoa Humana. Ora, o fato de o direito sade ter sido integrado no rol dos direitos humanos, desde a primeira definio destes em nvel internacional, j na Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, com repetio nos Pactos de 1966, bem como uma reiterao nos grandes instrumentos internacionais regionais, tem por conseqncia atribuir ao Direito

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Internacional Sanitrio quaisquer mecanismos inerentes proteo dos direitos humanos, seja no campo diplomtico (as aes nas Comisses da ONU e nas regionais institudas por tratados especficos), seja, ainda, no campo da competncia jurisdicional dos tribunais regionais e, agora, no Tribunal de Roma. (SOARES, 2000. p. 71) Na atualidade, no mais existem dvidas quanto s interligaes essenciais entre o Direito Internacional Sanitrio e o Direito Internacional da Pessoa Humana. Vejam-se, sobretudo, os estudos propiciados em 1978, num colquio realizado na Haia, organizado pela Academia de Direito Internacional da Haia e pela Universidade das Naes Unidas, do qual resultaria uma importante obra, significativamente denominada "O Direito Sade enquanto Direito do Homem" (Acadmie de Droit International de la Haye et Universit des Nations Unies, Colloque 1978 (27-29 juillet 1978), Le Droit la Sant en tant que Droit de I'Homme, Alphen aan den Rijn, Sijthoff & Noordhoff, 1979). (SOARES, 2000. p. 71) Nesse sentido, de molde a garantir a interligao entre outras duas reas, o Direito Internacional Sanitrio e o Direito Sade regionalmente considerado, importante ressaltar os regulamentos da OMS, que, conforme preconiza sua Constituio, entraro em vigor na esfera internacional na data de sua adoo pela Assemblia Mundial da Sade (AMS) e, portanto, independentemente de qualquer providncia por parte dos Estados, seja por confirmarem sua aceitao e/ou de informarem sobre sua incorporao nos respectivos ordenamentos internos14. o que resulta dos dispositivos do art. 22 da Constituio da OMS, verbis:

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Esclarece SOARES que, no caso dos tratados e convenes internacionais solenes, a regra mais usual de que os atos internacionais somente entram em vigor, na esfera internacional, em relao a um Estado signatrio, no momento em que este deposita um instrumento de ratificao (ou seja, confirma aos outros signatrios sua inteno de, realmente, aceitar os direitos e deveres anteriormente assumidos). A ratificao uma confirmao e, modernamente, significa uma certificao de que o tratado ou conveno recebeu a aprovao dos Poderes Legislativos internos, portanto, acha-se conforme legislao interna dos Estados. H, contudo, tratados e convenes menos solenes, que entram em vigor Internacional por outros modos e sem as formalidades da ratificao.

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"Os regulamentos anotados para a execuo do artigo 21 entraro em vigor para todos os Estados membros, uma vez devidamente notificada sua adoo pela Assemblia da Sade, exceto para os membros que, dentro dos prazos determinados na notificao, tenham comunicado ao Diretor-Geral a sua recusa ou reserva que lhes opem".

Tais dispositivos, no Direito Internacional das Organizaes Internacionais clssico, existem unicamente na OMS e na OIT, ou seja, de uma incorporao automtica dos atos normativos da organizao intergovernamental, nos ordenamentos jurdicos internos dos Estados, no caso da OMS, a menos no caso de uma recusa ou reserva formalmente apresentada por estes em sentido contrrio. No fundo, existe um contraste entre as concepes filosficas do conceito vida, que, ao ver tradicional dos Direitos Humanos, centrar-se-ia numa diviso antropocntrica exacerbada da realidade. Ora, o Direito Internacional do Melo Ambiente argi que h outras formas de vida que merecem proteo, alm da vida humana. Tenha-se presente que a prpria Assemblia Geral (AG) da ONU proclamou: "Qualquer vida nica e merece ser respeitada, pouco importando sua utilidade para o homem, e, a fim de reconhecer aos outros organismos vivos este valor intrnseco, o homem deve guiar-se por um cdigo moral de ao" (Prembulo da Carta Mundial da Natureza, AG da ONU, 28/10/1982). (SOARES, 2000. p. 85) Na verdade, a tarefa de uniformizar, em nvel internacional, as normas tcnicas sobre o combate s molstias pestilenciais foi uma das primeiras urgncias que a recm-instalada OMS teve de enfrentar, sobretudo vista da situao calamitosa em que os servios nacionais de sade pblica se encontravam na Europa e na sia, continentes nos quais as principais hostilidades blicas se tinham desenrolado. Sabemos, as urgncias em questo foram contornadas atravs de atos normativos expedidos pela organizao. Por outro lado, to logo restabelecida a paz, do ponto de vista tcnico, no que respeita a sua competncia normativa em matria sanitria

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internacional, a OMS se deparava com uma situao catica, conforme bem descreveu o Prof. Claude-Henri Vignes, pois, na primeira metade do sculo XX, mais de 10 instrumentos internacionais, que estavam em vigor, tratavam praticamente das mesmas questes sanitrias, em diplomas normativos que no se revogavam reciprocamente, e, o que era mais embaraoso, que no se aplicavam aos mesmos Estados, pelo fato de estes no serem partes, ao mesmo tempo, em todos aqueles diplomas internacionais. Dentre estes, aquele Professor cita, verbis: "a conveno sanitria de 1903...a conveno sanitria panamericana assinada em 1905... uma nova conveno sanitria internacional datada de 1912, o cdigo sanitrio panamericano, redigido em 1924... em 1926, a conveno sanitria internacional sobre a navegao martima; em 1933, a conveno sanitria internacional para a navegao area, em 1954, os dois ajustes internacionais sobre as cartas patentes de sade" ("Le Rglement Sanitaire Internacional: Aspects Juridiques", in Anuaire Franais de Droit International, 1965, p. 651). No dizer daquela autoridade: "tornava-se indispensvel uniformizar e racionalizar tal regulamentao" (id., ibid., bis ibid.). (SOARES, 2000. p. 79) Tratava-se, portanto, da obra de consolidao de uma legislao esparsa, mas, sobretudo, de uma codificao de regras novas, que, luz dos conhecimentos cientficos e da realidade dos fatos existentes naquele momento histrico, se tornava urgente, o que veio a garantir, ainda, a consolidao do Direito Internacional Sanitrio, dando origem aos Regulamentos Sanitrios Internacionais (RSI), sendo que, atualmente, vige o RSI-2005, atualizado de sua ltima verso face ao mal da gripe-aviria, cujo surto em 2003 acarretou grande preocupao acerca da possibilidade de uma Pandemia. No auge da disseminao dessa doena o mundo viveu tambm o seu auge na matria cooperao internacional em sade, entretanto, os problemas e epidemias continuaram cada vez mais a afrontar a humanidade mais de perto, o que demonstrou, talvez, somente o RSI2005 no seria suficiente.

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Evidente que, mesmo com a criao de um RSI no foi possvel, no ano de 2009, evitar que a proliferao da gripe-suna tomasse propores de Pandemia, entretanto, cremos, somente com o presente instrumento foi possvel instituir medidas de controle e profilticas eficientes, de forma tal que se no houvesse, por exemplo, a necessidade de notificao compulsria por parte dos pases quando da existncia de uma doena que configure emergncia de sade pblica de relevncia internacional poderamos ter assistido uma nova verso da Gripe Espanhola, com nveis de mortes nunca vistos antes.

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5. INTERVENO

VIA

DIREITO

INTERNACIONAL

NAS

POLTICAS

RELATIVAS SADE PBLICA Atingido o atual nvel de discusso acerca do tema proposto, qual seja, a sade como direito internacionalmente reconhecido a todos os seres vivos (e no somente aos seres humanos, conforme disposto anteriormente, pela prpria OMS, indicando que toda e qualquer forma de vida deve ser preservada), cumpre discutir quais os motivos que imperam no fiel execuo do direito sade, sendo que esse sim, s se aplica aos seres humanos. Nessa linha de raciocnio, j em 1990 a OMS declarava:
..As desigualdades flagrantes na situao dos povos, tanto entre pases desenvolvidos e pases em desenvolvimento, quanto no prprio interior dos pases, so poltica, econmica e socialmente inaceitveis (...) (OMS, 1990 apud Minyayo, 1999, apud SILVA 2008, p. 210)

A indignao da OMS refletia, no contexto da poca, a situao de desigualdade a que estavam acometidos os pases nas dcadas anteriores, sobretudo, no que dizia respeito sade, embora ainda assim houvesse tentativas de recuperar a situao vulnervel a que todos estavam expostos, como o caso da Conferncia Internacional de Alma Alta, realizada no ano de 1978, responsvel por uma mudana no conceito de sade a partir de ento. Conforme j levantado anteriormente, a crescente demanda por servios de sade j , em diferentes propores, uma realidade em todas as naes. O aumento da expectativa de vida juntamente com o progresso da medicina e a motivao por novas prticas de sade apresenta um cenrio de demanda alta e custos idem. Este cenrio pressiona polticos, gestores e prestadores a procurarem por novos meios de fornecer servios de sade de uma maneira mais eficiente. comprovado que melhorias na eficincia do sistema resultam em economias considerveis de recursos ou, no mnimo, na expanso dos servios de sade para a comunidade. (MARUJO e PIRES, 2008, p. 1).

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Entendemos que, infelizmente (ou felizmente), o tema foge aos poderes dos Estados e governos per si, motivo esse que permite propor, com base nos institutos atuais do Direito Pblico, Direito Internacional Pblico, Direito Internacional Sanitrio e Direitos Humanos, uma interveno por parte de organismos internacionais, de forma direta, buscando viabilizar as polticas pblicas relativas sade pblica. No cabe aqui a discusso j superada acerca de uma possvel afronta soberania dos Estados, vez que, notria a ao mundial por parte de entidades no governamentais como a j citada Mdecins sans Frontires (MSF), o Comit Internacional da Cruz Vermelha (CICV), o Fundo das Naes Unidas para a Infncia (UNICEF), e at a prpria Organizao das Naes Unidas (ONU) realizando trabalhos humanitrios com fins diversos, entre eles, a sade, assim como o fazem, especificamente, a OMS e a OPAS. Atualmente, a OMS governada pelos 193 pases-membros atravs da Assemblia Mundial de Sade ou Assemblia Geral da OMS (sigla em ingls WHA), sendo essa assemblia integrada por representantes dos pasesmembros da OMS. As tarefas principais da Assemblia so aprovar o programa da OMS, o oramento para o binio seguinte e decidir questes polticas. Os pases-membros da OMS so agrupados em seis regies, cada regio tem um escritrio regional: Escritrio Regional para a frica (AFRO), Escritrio Regional para as Amricas (AMRO - OPAS), o Escritrio Regional para a sia Sul-Oriental (SEARO), Escritrio Regional para Europa (EURO), Escritrio Regional para o Mediterrneo Oriental (EMRO), Escritrio Regional para o Pacfico Ocidental (WPRO).15 A OMS , portanto, uma organizao intergovernamental desprovida de poderes acima dos Estados Membros. Conforme j dito alhures, a prpria Constituio da OMS em seu artigo 22 legitima a emisso de regulamentos e convenes por parte da Assemblia de
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Dados obtidos atravs da Global Health Library (GHL), programa lanado publicamente em setembro de 2005, durante o 9 Congresso Mundial de Informao em Sade e Bibliotecas (ICML9) e o 7 Congresso Regional de Informao em Cincias da Sade (CRICS7), realizados em Salvador, Bahia, Brasil. - Acessado em 3 de novembro de 2009. http://www.globalhealthlibrary.net/php/level.php?lang=pt&component=19&item=5

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Sade com condo vinculatrio, entrando em vigor para todos os Estados membros, uma vez que tenha sido notificada sua adoo pela Assemblia e no tenha o Estado membro comunicado ao Diretor-Geral da OMS a sua recusa ou reserva que lhes opem. Num mesmo sentido decide o Art. 23 da Constituio da OMS, ipsis litteris:
Art. 23. A Assemblia da Sade ter autoridade para fazer recomendaes aos Estados membros com respeito a qualquer assunto dentro da competncia da Organizao.

O problema que atualmente a AMS mostra-se muito dividida e no consegue efetivamente adotar Convenes. Diante do exposto, faz-se necessrio uma releitura do pr-conceito de soberania em busca de um bem raa humana, em busca da sade global. O confronto de todos os dados estudados at ento, permitem, com fundamentos legais, o apoio uma gesto global da sade, gerenciada pela Organizao Mundial da Sade, descentralizada em seus Escritrios Regionais, no caso do Brasil, a Organizao Pan-Americana de Sade. A chave para essa problemtica seria a implementao de Tratados como institutos nacionais, sendo a OMS o rgo responsvel em mbito interno e externo, do controle sanitrio, garantida sua capacidade de emitir regulamentaes que gozem de nvel constitucional, e que, aplicadas, venham a formar uma teia mundial de normas que se apresente em conformidade com as relaes interestatais, contudo, sem que haja predominncia do interesse econmico ou do poder poltico, mas sim da condio de ser humano que requer seja cumprido seu direito sade. Essa idia tem fundamentao, tambm, na Conveno de Viena, o tratado internacional que disciplina a questo da integrao entre o ordenamento jurdico internacional e o ordenamento jurdico nacional. Assim, num contexto atual, sem levar em considerao o carter emergencial do assunto em

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questo, a sade, para que as normas internacionais passem a produzir efeitos no Brasil, ainda necessrio um procedimento complexo no qual se integram a vontade do Poder Executivo, por intermdio do Presidente da Repblica, e a vontade do Congresso Nacional, o que acaba, na maioria das vezes, por preterir a real eficcia desse direito, posto que a demora na ratificao desses tratados podem levar anos e anos. Sabemos, a violao de um tratado internacional que tenha sido ratificado pelo pas enseja responsabilizao internacional do Estado violador. Entretanto, tem sido de pouca expresso a ao da ONU ou de Estados Parte ou ainda, de quem quer que seja, no sentido de responsabilizar Estados transgressores. Parece-nos, que, nos dias de hoje, a nica entidade internacional que goza de eficcia plena a Organizao Mundial do Comrcio (OMC), que, talvez, unicamente em funo do sistema capital-consumo, consegue garantir a aplicao de suas decises. Caberia aqui a pergunta: Por que o Direito Sanitrio consegue aplicabilidade quando tratamos de assuntos que possam implicar medidas restritivas no trfego de pessoas e bens, mas no conseguimos a sua aplicabilidade como instituto rgido e permanente? Por que necessrio que haja um evento danoso para que os Estados se preocupem com o Direito Sanitrio? Entendemos que impossvel se desvincular do carter econmico do direito sade, entretanto, no sabemos ao certo quais medidas seriam eficientes como forma de sano que no quelas ligadas OMC, sabido que no possvel que um Estado cumpra pena de restrio de liberdade e nem mesmo vivel isol-lo do resto do mundo. Conforme j explicitado no capitulo anterior, um fato importante muito importante, na verdade a respeito dos Regulamentos emitidos pela OMS diz respeito sua entrada em vigor, na esfera internacional, na data de sua adoo, independentemente de qualquer providencia dos Estados confirmarem sua aceitao e/ou de informarem sobre sua incorporao nos respectivos ordenamentos internos. Temos, portanto, uma possibilidade real de interveno nos sistemas pblicos de sade internos atravs dos Regulamentos emitidos

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pela OMS, por exemplo, atravs do RSI-2005, que constitui inclusive uma assessoria externa para sua aplicao, permitindo aos pases que solicitem ajuda externa qualquer momento. Ora, se permitido ao pas buscar socorro junto Comunidade Internacional, cabe a essa tambm, agir per si caso entenda haja o descumprimento do RSI-2005, por exemplo, no caso de epidemias, cuja notificao obrigatria, uma omisso nessa notificao embasaria uma interveno. Infelizmente, essa possibilidade no suficiente para ns pois que legitimaria apenas a interveno em hipteses especificas, e no a pretendida regulamentao, de uma forma generalizada. Embora apresente esse defeito legal, o RSI-2005 proporciona ao mundo uma plataforma global nica para a criao de mecanismos colaborativos interdisciplinares que facilitaro o fluxo de informaes tcnicas e operacionais entre os mltiplos atores relevantes do novo sistema. Portanto, mister que os componentes do sistema propostos pelo RSI funcionem sob a gide dos princpios de governana semelhantes, visando dar eficcia a esse instrumento de governana global de sade. No basta o documento enumerar uma serie de normas se no se demonstrar, dentro de uma analise de polticas pblicas, um instrumento til para os governos, as organizaes no governamentais, as organizaes internacionais, as empresas, os meios de comunicao, e outras entidades locais, nacionais e internacionais interessadas na aplicao bem sucedida do RSI e suas implicaes na segurana global da sade pblica. (MENDONZA, 2006-2007) Nesse contexto, sabemos, para o bom cumprimento das normas internacionais, no basta seu enunciado em atos internacionais ou mesmo a ratificao dos mesmos por parte dos Estados Partes. imperioso que as partes contratantes empreendam polticas externas e internas que visem consecuo dos objetivos contidos no Pacto firmado. Vale dizer, ainda, que tais polticas pblicas no prosperam se perpetradas de forma isolada ou desconectadas da realidade social de cada pas, impossvel que fazer a separao, em

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compartimentos estanques entre o que de interesse sanitrio ou simplesmente de interesse econmico e poltico. Especialistas em questes jurdicas internacionais destacam o pouco uso do poder de fazer tratados por parte da OMS, comparado com a era pr-OMS, em que as convenes sanitrias internacionais desempenhavam funes importantes na evoluo do direito de sade pblica internacional. (FIDLER 2005: 331 e AGINAM 2004:62, apud MENDOZA, 2006-2007) A necessidade de regulamentao tem foco na conscincia de que o mundo uma aldeia global que, independentemente das diferenas (polticas, culturais, geogrficas, econmicas, etc.) ou deveria ser - unido pela busca de geraes mais sadias e seguras. A aldeia global se beneficiar dos frutos das analises de polticas multi-interdisciplinares conduzindo a um ponto de vista que guiara a liderana da sade pblica do sculo XXI a uma administrao eficaz do RSI-2005. (MENDOZA, 2006-2007). Cabe, portanto, relativizar o que foi dito anteriormente acerca da possibilidade de atuar o RSI somente nos casos de emergncia. Em verdade, por mais que no haja expresso de forma positiva a possibilidade de interveno por parte da OMS dentro das polticas pblicas de sade nos Estados, cr-se, essa foi a real inteno quando da criao do novo RSI. Porquanto, o documento citado, em sua Parte I, dispondo acerca das Definies, Propsito e Abrangncia, Princpios e Autoridades Responsveis enumera, em seu Art. 1, uma srie de conceitos que parecem ser teis proposta aqui sugerida, a saber:
emergncia de sade pblica de importncia internacional significa um evento extraordinrio que, nos termos do presente Regulamento, determinado como: constituindo um risco para a sade pblica para outros Estados, devido propagao internacional de doena e potencialmente exigindo uma resposta internacional coordenada; medida de sade significa os procedimentos para evitar a propagao de contaminao ou doena; uma medida de sade no incluem medidas policiais ou de segurana; observao de sade pblica significa o monitoramento do estado de sade de um viajante ao longo do tempo, a fim de determinar o risco de transmisso de doena;

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risco para a sade pblica significa a probabilidade de um evento que possa afetar adversamente a sade de populaes humanas, com nfase naqueles que possam se propagar internacionalmente, ou possa apresentar um perigo grave e direto;

Seguindo, Parte II, sob o ttulo de Informao e Resposta em Sade Pblica os seguintes artigos criam novas expectativas para a governana global em sade:
Artigo 5 - Vigilncia 1. Cada Estado Parte dever desenvolver, fortalecer e manter, o mais brevemente possvel, no mais tardar dentro de cinco anos a contar da entrada em vigor deste Regulamento para este Estado Parte, as capacidades para detectar, avaliar, notificar e informar eventos de acordo com este Regulamento, conforme especificado no Anexo 1. (...) 3. A OMS fornecer assistncia aos Estados Partes, se assim solicitada, para o desenvolvimento, fortalecimento e manuteno das capacidades referidas no pargrafo 1 deste Artigo. 4. A OMS coletar informaes relativas a eventos atravs de suas atividades de vigilncia e avaliar o seu potencial para causar a propagao internacional de doenas e possvel interferncia com o trfego internacional. As informaes recebidas pela OMS nos termos deste pargrafo sero manuseadas em conformidade com os artigos 11 e 45, quando apropriado.

Em seu Art. 42, a OMS demonstra mais uma vez seu carter capitalista, ainda vigente, cr-se, por faltar-lhe poder frente OMC, por exemplo. Por isso, entendemos, to imprescindvel seja instituda a governana global da sade, visando a minorar ou, melhor, extinguir os conflitos de poder existentes no mbito da OMS vez que uma representatividade maior e mais esforada acabaria por dar foras instituio.
Artigo 42 Implementao das medidas de sade As medidas de sade tomadas consoante este Regulamento sero iniciadas e concludas sem demora e aplicadas de maneira transparente e no discriminatria. (grifo nosso)

No de todo mal o atual RSI. A leitura do art. 5, cumulada com os artigos presentes na Parte VIII Disposies Gerais permite inferir que h um nvel mnimo de sade a que esto vinculados os Estados Membros da OMS, ratificadores do RSI:
Artigo 43 Medidas adicionais de sade 1. Este Regulamento no impede que os Estados Partes implementem medidas de sade, em conformidade com sua legislao nacional relevante e as obrigaes decorrentes do direito internacional, em resposta a riscos

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especficos para a sade pblica ou emergncias de sade pblica de importncia internacional, que: (a) confiram um nvel de proteo sade igual ou superior ao das recomendaes da OMS, ou (b) sejam proibidas em outras circunstncias, nos termos do Artigo 25, Artigo 26, pargrafos 1 e 2 do Artigo 28, Artigo 30, pargrafo 1(c) do Artigo 31, e Artigo 33, desde que tais medidas sejam, em outros aspectos, consistentes com este Regulamento. Tais medidas no devero ser mais restritivas ao trfego internacional, nem mais invasivas ou intrusivas em relao s pessoas do que as alternativas razoavelmente disponveis que alcanariam o nvel apropriado de proteo sade. 2. Ao decidir implementar ou no as medidas de sade de que trata o pargrafo 1 deste Artigo ou as medidas adicionais de sade contempladas no pargrafo 2 do Artigo 23, pargrafo 1 do Artigo 27, pargrafo 2 do Artigo 28 e pargrafo 2(c) do Artigo 31, os Estados Partes basearo suas determinaes em: (a) princpios cientficos; (b) evidncias cientficas disponveis de risco para a sade humana ou, quando essas evidncias forem insuficientes, informaes disponveis, incluindo informaes fornecidas pela OMS e outras organizaes intergovernamentais e organismos internacionais relevantes; e (c) qualquer orientao ou diretriz especfica da OMS disponvel. 3. Os Estados Partes que implementarem medidas adicionais de sade, referidas no pargrafo 1 deste Artigo, que interfiram significativamente com o trfego internacional, fornecero OMS a fundamentao de sade pblica e as informaes cientficas pertinentes. A OMS compartilhar essas informaes com outros Estados Partes, assim como informaes relativas s medidas de sade implementadas. Para os fins deste Artigo, se entende como interferncia significativa, em geral, a proibio de entrada ou de sada internacionais de viajantes bagagens, cargas, contineres, meios de transporte, mercadorias e similares ou atrasos superiores a 24 horas. 4. Aps avaliar as informaes fornecidas consoante os pargrafos 3 e 5 deste Artigo e outras informaes relevantes, a OMS poder solicitar ao Estado Parte em questo que reconsidere a aplicao das medidas. 5. O Estado Parte que implementar medidas adicionais de sade, referidas nos pargrafos 1 e 2 deste Artigo, que interfiram significativamente com trfego internacional, devero informar OMS, num prazo de 48 horas a contar de sua implementao, quais so essas medidas e a fundamentao de sade para sua implementao, a no ser quando estiverem abrangidas por uma recomendao temporria ou permanente . 6. Os Estados Partes que implementarem medidas de sade consoante aos termos dos pargrafos 1 ou 2 deste Artigo devero revisar tais medidas num prazo de trs meses, levando em considerao a orientao da OMS e os critrios indicados no pargrafo 2 deste Artigo. 7. Sem prejuzo de seus direitos nos termos do Artigo 56, qualquer Estado Parte que sofrer o impacto de uma medida tomada consoante os pargrafos 1 ou 2 deste Artigo poder solicitar manter consultas com o Estado Parte que implementou tal medida. O propsito de tais consultas esclarecer as informaes cientficas e a fundamentao de sade pblica subjacentes medida e encontrar uma soluo mutuamente aceitvel. 8. As disposies deste Artigo podem aplicar-se implementao de medidas referentes a viajantes que participem em grandes eventos de massa.

Complementa o raciocnio o Art. 44 do mesmo diploma legal, qual seja, in verbis:

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Artigo 44 Colaborao e assistncia 1. Os Estados Partes comprometem-se a colaborar entre si na medida do possvel: (a) para a deteco e avaliao dos eventos contemplados neste Regulamento, bem como para a resposta aos mesmos; (b) para o fornecimento ou facilitao de cooperao tcnica e apoio logstico, especialmente para o desenvolvimento, fortalecimento e manuteno das capacidades de sade pblica exigidas nos termos deste Regulamento; (c) para a mobilizao de recursos financeiros para facilitar a implementao de suas obrigaes nos termos deste Regulamento; e (d) para a formulao de projetos de lei e outros dispositivos legais e administrativos para a implementao deste Regulamento. 2. A OMS colaborar com os Estados Partes, na medida do possvel, mediante solicitao, para: (a) avaliao e exame de suas capacidades de sade pblica, a fim de facilitar a implementao efetiva deste Regulamento; (b) fornecimento ou facilitao de cooperao tcnica e apoio logstico aos Estados Partes; e (c) mobilizao de recursos financeiros para apoiar os pases em desenvolvimento na construo, fortalecimento e manuteno das capacidades previstas no Anexo 1. 3. A colaborao de que trata este Artigo poder ser implementada por intermdio de mltiplos canais, incluindo bilateralmente, por intermdio de redes regionais e os escritrios regionais da OMS, e por intermdio de organizaes intergovernamentais e organismos internacionais. (grifo nosso)

Da leitura conjunta dos citados artigos podemos inferir da preocupao da OMS acerca da sade ao redor do globo. Claro, no nossa inteno santificar a OMS, vez que, composta por homens, est merc da corrupo, da desvirtuao e outras mazelas, como j antevia Thomas Hobbes, O homem o lobo do homem portanto, a inteno aqui pura e simplesmente a eficcia do direito sade, no qualquer custo, mas de qualquer forma legtima e que no importe na presente dominao, seja por parte dos governantes sobre seus governados ou do capital sobre o ser humano, busca-se, enfim, garantir aos seres humanos o que j lhe foi assegurado em inmeros documentos, a manuteno, promoo e proteo da sade. Note-se, a sade carece, principalmente do carter preventivo, e no de polticas imediatistas ou normas aplicveis in casu, so necessrias sim normas gerais aptas a lidar com toda e qualquer contingncia que faa frente sade.

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No entanto, conforme bem explicito em seu texto legal, o RSI no impede que os Estados Partes implementem medidas de sade, em conformidade com sua legislao nacional relevante e as obrigaes decorrentes do direito internacional, em resposta a riscos especficos para a sade pblica ou emergncias de sade pblica de importncia internacional, desde que confiram um nvel de proteo sade igual ou superior ao das recomendaes da OMS, ou seja, cr a Organizao que os Estados tm per si a inteno de garantir os melhores nveis de sade possveis, o que sabemos, no tem se demonstrado a mais pura verdade. Aos nossos olhos, atualmente, convivem duas realidades distintas acerca da sade no mundo. Em sua maioria, ou esto as polticas de sade pblica nas mos de empresas privadas ou, na pior das hipteses, no h poltica qualquer, tendo o Estado abandonado sua regulao. Numa dicotomia que permitisse escolher entre garantir poderes normativos OMS ou entidades privadas, ou, num mesmo vis, Estados aliengenas, certamente escolheramos a OMS por mais que no se apresente como a mais forte e mais capacitada, isso porque certamente essa no se guiar pelo lucro, ou pelo capital, mas sim ter foco no progresso da humanidade. No caso especifico do Brasil, sabemos o sistema jurdico no admite a possibilidade de edio de regulamentos que inovem a ordem jurdica, salvo quando realizada dentro das excees anteriormente comentadas, ou seja, que tratem sobre Direitos Humanos e tenham aprovao especifica nas duas casas legislativas. Entretanto, foroso reconhecer a necessidade de uma agilidade quanto aprovao de medidas administrativas que garantam maior efetividade na execuo das atividades sanitrias. (MORAES, 2001, p. 51). Dentro dessa tica que moderna corrente doutrinria vem considerando as normas de vigilncia sanitria como tpicas de um Direito Peculiar, qual seja, o Direito Sanitrio Regulamentar. Cumpre destacar, como referncia desse novo entendimento doutrinrio, o pensamento do prestigiado Professor Sebastio

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Botto de Barros Tojal, que de maneira inovadora concluiu que "especialmente no campo da sade pblica, absolutamente imperativo reconhecer que sua proteo se faz exata e precisamente pela compreenso de que as normas tpicas do que j se definiu como Direito Sanitrio no se conformam aos modelos clssicos de um Direito concebido luz de paradigmas estatutrios, informados por princpios como certeza e segurana jurdicas, j que inerente a esse processo de rematerializao da racionalidade legal, o particularismo, a legitimidade determinada pela observncia de critrios fundados em urna tica de convico...", acrescentou, referindo-se ao pensamento de Gunther Teubner, que "juridificao no significa apenas crescimento do Direito, mas designa antes um processo no qual o Estado Social intervencionista cria um novo tipo de Direito, o Direito Regulatrio. Apenas quando ambos estes elementos materializao e finalismo poltico-intervencionista so tomados em ateno conjuntamente, poderemos entender a verdadeira e especfica natureza do contemporneo fenmeno da juridificao. Em suma, o Direito Regulatrio que especifica coercitivamente a conduta social em ordem consecuo de determinados fins materiais caracteriza-se pelo primado da racionalidade material relativamente racionalidade formal e pode ser definido de acordo com os seguintes aspectos: no plano de sua funo, um Direito associado s exigncias de direo e conformao social, prprias do Estado Social; no de sua legitimao, um Direito onde assumem fundamental relevo os efeitos sociais despoletados pelas suas prprias regulaes conformadoras e compensadoras; finalmente, no plano de sua estrutura, o Direito regulatrio afigura-se como um Direito particularsitico, finalisticamente orientado e tributrios das cincias sociais. (MORAES, 2001, p. 52). Comungamos da opinio do Professor Sebastio Tojal, acima citada, de que o Direito Sanitrio tem caractersticas prprias e por isso deve ser considerado como sendo um Direito especfico, o Direito Sanitrio Regulatrio, que compreende muitos aspectos do direito administrativo, porm, congrega outras peculiaridades, previstas no prprio texto constitucional, que vo alm das

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circunstncias de ordem meramente administrativas. O tratamento do Direito Sanitrio Regulatrio, numa viso apenas administrativa, reduz suas potencialidades, prende o seu desenvolvimento exclusivamente no Direito Administrativo Interno, quando ele comporta, em verdade, matria multidisciplinar, finalisticamente voltado proteo da sade pblica em contornos globais, que o nico direito qualificado pela constituio brasileira como de relevncia pblica. Todavia, apesar da inovao que comporta o tema, no podemos perder de vista que o princpio constitucional da legalidade fonte basilar do nosso ordenamento jurdico, o que implica, num primeiro momento, dizer que a fonte formadora do direito ser, via de regra, sempre a lei, emanada do Poder Legislativo. (MORAES, 2001, p. 52). Portanto, factvel a interveno via direito internacional, entretanto, sua aplicao no que concerne sade pblica no tem, atualmente, regulao especfica, motivo este que permite, com base no RSI-2005, uma interveno no caso de emergncia, mas que no legitima a possibilidade de intervenes freqentes e de uma conseqente gerncia da sade pblica por um organismo internacional. Cumpre, portanto, buscar meios legais a conformar a internalizao de um instrumento internacional que verse sobre direitos humanos e tenha em seu corpo a previso da referida interveno e gerncia, lembrando que esse instrumento deve ser aprovado nas duas casas legislativas, no caso do Brasil.

5.1. CASO PRTICO UM EXEMPLO DE INTERVENO DENTRO DE UM SISTEMA GLOBAL DE SADE Entendemos, se fosse vigente no ano de 2009 o conjunto de medidas propostas aqui uma Governana Global em Sade, atravs de sua teia de normas, a situao Pandemia da Gripe Influenza A, causada pelo vrus H1N1, seria diferente.

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No auge de um sistema mundial de sade, interligado, cremos, teria sido muito mais rpida a resposta ao surto da referida doena, o que possibilitaria, entre outras coisas, evitar que essa atingisse o nvel de Pandemia, situao que sabemos, importou grandes prejuzos e gastos no planejados ao redor do globo, intensificou um processo de preconceitos e inclusive colocou os cidados mexicanos como doentes, independentemente de qualquer diagnstico, quando, vimos, pases chegaram a parar com a emisso de vistos para cidados mexicanos. Uma cooperao internacional e esforos conjuntos permitiriam uma melhor destinao dos recursos financeiros em todos os pases ao redor do globo com a referida contingncia, isso, sem levar em considerao as vantagens de um sistema global de sade quanto preveno. So sem precedentes no sculo XXI os gastos dos governos para combater o avano do vrus causador da Influenza A. Ao redor do globo foram gastos bilhes e mais bilhes de dlares para tentar frear a gripe enquanto empresas privadas, como a GlaxoSmithKline, a Sanofi-Aventis, a Novartis e a AstraZeneca, projetam seus lucros ao mximo, em nveis nunca antes vistos, com a produo de vacinas para combater a Influenza A. Esclarecedor o trecho da entrevista publicada pelo stio swissinfo.ch com a empresa farmacutica Novartis. Sobre sua rejeio doao do imunizador, a Novartis respondeu que coopera com governos, parceiros e o setor de sade pblica, bem como com a OMS, para encontrar solues sustentveis e melhorar o servio de sade e o acesso a vacinas em pases em desenvolvimento. "No que se refere ao H1N1, nossa prioridade cumprir as obrigaes contratuais de fornecimento de vacinas contra pandemias aos governos que tm contratos conosco. Alm disso, a Novartis se engaja fortemente para fornecer vacinas aonde elas forem necessrias", disse o diretor de relaes pblicas internacionais da empresa, Michael Schiendorfer, swissinfo.ch. No planejamos dar

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vacinas contra o H1N1 de graa. Deve-se considerar, no entanto, que mais de 70% das vacinas que produzimos anualmente, como por exemplo a antiplio, so usadas na rea da sade pblica em pases em desenvolvimento. Muitas dessas vacinas so fornecidas a preo de custo ou at com prejuzo", acrescentou. Schiendorfer explicou assim a posio da Novartis: "No acreditamos que a entrega gratuita de vacinas seja uma soluo sustentvel. E tambm no partilhamos a opinio de que responsabilidade da indstria dar seus produtos de graa."(HOFFMANN, 2009). Cumpre expor a presente nota divulgada pelo Reuters aos 16 dias de novembro de 2009:
O Brasil fechou a compra de 40 milhes de vacinas contra a gripe H1N1 e as primeiras doses devero estar disponveis antes de julho, quando comea o inverno, informou o Ministrio da Sade nesta segunda-feira. As primeiras doses deste lote inicial devero ser entregues ao governo em janeiro de 2010, informou a pasta em nota. Ainda no se decidiu o pblico-alvo das vacinas, que sero fabricadas pela GlaxoSmithKline e custaro cerca de 445 milhes de reais. "A produo da vacina contra o novo vrus da Influenza A (H1N1) tem sido mais lenta do que o esperado e a demanda mundial pela vacina muito maior do que a oferta", afirmou no comunicado o diretor de Vigilncia Epidemiolgica do Ministrio, Eduardo Hage. Segundo o ministrio, os pases do Hemisfrio Norte, que j observam aumento no nmero de casos da nova doena com a chegada do inverno, esto recebendo uma quantidade de doses menor que a planejada. Nos Estados Unidos, apenas 41,6 milhes de doses esto disponveis, ante previso de 250 milhes de vacinas anunciada pelo governo. O ministrio informou ainda que ir adquirir vacinas produzidas pelo Instituto Butantan, de So Paulo, e que tambm planeja abrir licitao para compra de outro lote de fornecedores internacionais. (BACHEGA, 2009).

Chega a ser contraditria a afirmao de cientistas especialistas no assunto, ao alegar que a Gripe Suna tornou-se, segundo estudos mdicos, o tipo de gripe predominante ao redor do globo, a chamada Gripe Comum no mais apresenta nveis estatsticos, ou seja, todo o globo j sofre da Gripe tipo A. Se isso verdade, qual a vantagem em se produzir vacinas contra tal doena? Ao nosso ver, novamente, a OMS padece frente

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aos interesses capitalistas de empresas privadas, outro motivo que justifica o surgimento de um modelo de sade pblica internacionalmente coordenado, com dotao de poderes OMS atravs dos Estados Membros e seus escritrios regionais, buscando uma padronizao nos sistemas de sade ao redor do globo e maior fora OMS.

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6. CONCLUSO Diante do conjunto exposto at agora possvel inferir que infelizmente no aplicvel o sistema global de sade do jeito em que foi primeiramente pretendido. As normas atuais, vigentes nos diversos governos, no permitem uma interveno direta dentro dos sistemas de sade internos, salvo em se tratando de situaes emergenciais, o que, propusemos, poderia ser feito via OMS e o Regulamento Sanitrio Internacional, mas, tambm, como ficou demonstrado, o RSI padece de instrumentos coercitivos e tem suas atividades muito mais atreladas ao comrcio do que sade, tendo em vista mesmo que no h outra forma de sano legtima alm da sano econmica via OMC, sabido que atualmente inaceitvel, por exemplo, a interveno forada de um Estado dentro de outro. Outra via proposta foi a de buscar essa eficcia atravs das Convenes, que tm fora vinculante, entretanto, como j foi dito, a Assemblia Mundial de Sade atualmente mostra-se muito dividida, o que impossibilita a adoo dessas Convenes. Uma outra soluo ao atual descumprimento na prestao positiva por parte do Estado quando o assunto o direito sade, j apresentada no conjunto dessa obra, a idia de uma nova reforma do Sistema nico de Sade (SUS). Mormente, conforme demonstrado, seria de pouco ou nenhum efeito tal reforma, tendo em vista as reformas anteriores no sistema, a exemplo das reformas da dcada de 90, motivo esse que nos leva a entender que o problema da sade no Brasil no totalmente normativo (mas o em parte, por exemplo, a inrcia legislativa acerca da EC n. 29/2000), vez que a legislao apresenta uma boa sistemtica de aplicabilidade, sendo, entretanto, ineficaz quando se trata de custos, pois que no destina recursos suficientes ao SUS para o desenvolvimento de seus programas. Mas, bastaria, portanto, a destinao de recursos? No. Temos para ns que o simples repasse de verba no faz por si s a sade evoluir, isso em face de um problema que intrnseco no Brasil, mas que no pertence somente ao nosso pas. Conforme dito alhures, cultural e social o problema, permeando situaes onde os

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governantes esto cada vez mais preocupados somente em tirar o mximo de proveito da situao a que foram alados pelos votos, do que preocupados em efetivar os direitos e garantias concedidos legalmente no corpo da Carta Magna ou outras legislaes. So os males do mundo moderno aliados corrupo, desvio de verbas, descrena na humanidade, falta de identidade entre governantes e governados. No entanto, no se deve pretender simplesmente abandonar o tema e deixar ao revs a sade do povo, pelo contrrio, quando atingido esse nvel de entendimento necessrio buscar novas formas de atingir o garantido direito sade. Aqui entendemos que, embora as legislaes no permitam atualmente a aplicabilidade de um sistema mundial de governana em sade, no h empecilhos maiores em se alterar as legislaes internas, ou em dar novos poderes OMS atravs de novos pactos internacionais. As leis no so criadas para a eternidade, e devem evoluir conjuntamente com a populao que est sob suas foras. Portanto, teramos um novo sistema jurdico criado. Talvez, no seja propriamente o Direito Internacional Sanitrio, mas por enquanto valemo-nos de seus princpios e sua indispensabilidade para propor a necessidade imediata de mudanas no contexto da sade em nvel mundial, isso sob a proteo de melhoras infinitas sade ao redor de todo o globo. Por exemplo, sabemos, que pases subdesenvolvidos geralmente gastam menos do que a metade que um pas desenvolvido gasta em relao sade pblica, o que dizer ento dos gastos com sade pblica no continente Africano ou em outras comunidades similares. O sistema universal de sade est sendo proposto, obviamente, em escala nacional, nos Estados Unidos da Amrica (EUA), onde conflituosa e delicada a questo do sistema pblico de sade vez que a predominncia nesse

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governo atualmente a ao por parte da iniciativa privada, garantida atravs das seguradoras de sade, que objetivam cada vez mais maiores lucros e somente isso, relativizando, portanto, o valor da vida humana. A idia que paira sob EUA agora a da criao de um sistema de sade que seja gerido pelo Estado, vez que, conforme j dito anteriormente, no h razes que justifiquem, por parte do Estado, objetivar lucros, portanto, os servios tenderiam a melhores preos e inclusive uma melhor prestao do servio em si mesmo vez que estariam em foras de igualdade Estado e entidades privadas. Ao que tudo indica, a discusso iniciada por Bill Clinton esta longe de ter soluo, mesmo com as idias inovadoras do presidente americano Barack Obama. A Governana Global em Sade seria uma sada tambm para a distribuio humanitria de recursos ao redor do mundo. Um sistema nico de sade para todos os seres humanos, regulado por diretrizes expostas pela OMS em assemblias, onde todos os 193 membros (e futuros novos membros) tm poder de expressar sua opinio, importaria em uma diminuio no preo das tecnologias implementadas nos ramos da sade, assim como nos procedimentos, sendo inclusive suficiente para duplicar os recursos destinados sade em pases africanos. No uma tarefa fcil, entretanto, apresenta-se como indispensvel no atual contexto mundial, face mesmo ao j explicado conceito de aldeia global e suas conseqncias. Assim exposto, fica demonstrado que possvel, atravs de um conjunto de normas e pactos internacionais, integrar os sistemas pblicos de sade ao redor do globo em prol de um nico objetivo, a sade de todos, perpassando qualquer ideal de soberania e superando diferenas scio-culturais. Creio que atualmente de difcil aplicabilidade, por exemplo, transferir a gerncia de um hospital para o comando da OMS, entretanto, entendo que o aprofundamento de outras reas acabaria por culminar na concretizao da possibilidade de manuteno de hospitais pela prpria Organizao. Trata-se, portanto, de uma evoluo dentro do prprio conceito de Governana Global.

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O citado conceito de Governana Global poderia partir de exemplos simplificados, tal como padronizar documentos de viagens relativos sade, criar uma lista de procedimentos mdicos disponveis no mundo e relacion-los num contexto regional, tal como fez com a criao do CID-10, o Cdigo Internacional de Doenas. Exemplo prtico da viabilidade dessa proposta a atuao da ONU em campos diversos de pesquisa e educao, como o faz a Universidade das Naes Unidas (UNU), rgo ligado a ONU, implementada em 1973. A UNU no segue o tradicional modelo de Universidades difundido ao redor do globo, mas sim, diferencia-se dessas por no aceitar estudantes nem outorgar ttulos. Ao invs disso, tem uma srie de centros de pesquisa por todo o mundo, onde os pesquisadores ou estudantes de doutorado de outras universidades podem efetuar pesquisas e aprofundar estudos, contribuindo atravs da aplicao dos resultados obtidos na sociedade. No caso especfico da gripe causada pelo Influenza A, talvez a existncia de uma Universidade da OMS possibilitaria melhores condies de defesa para os pases atingidos pela doena e possibilitaria melhor intercmbio de informaes na rea, permitindo, por exemplo, a produo de vacinas a custos baixssimos, preterindo o to almejado lucro das empresas privadas. Creio, esse um dos exemplos que possibilitaria melhor interao e cooperao no tocante sade, com foco desde logo na instituio da pretendida Governana Global esse seria o primeiro passo para garantir aes permanentes em nvel mundial no tocante sade, deixando de lado entraves econmicos e questes meramente polticas. Isso significaria uma vitria da sociedade mundial e a derrocada do lobby de grandes corporaes ao redor do globo que, como j dito, importam-se somente com os lucros e no com a condio humana. Enfim, diante do exposto fica demonstrado que a instituio de um sistema eficaz e real para todos os cidados do mundo depende somente dos governantes globais, aqueles responsveis pelos pases mais poderosos e maiores economias. Trata-se de uma cooperao internacional para um bem

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comum, e no de esmolas para os pases menos desenvolvidos. Todos os seres humanos tm direito a um desenvolvimento igual, saudvel e digno. tempo do ser humano SER mais humano.

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