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La Ley

Voces: CONVENCION MATRIMONIAL Ttulo: Una propuesta de modificacin del rgimen patrimonial del matrimonio: convenciones en un sistema legal opcional Autor: Schwartzmann, Mirtha Alicia Publicado en: LA LEY1988-E, 1005 Se ha sostenido que los cnyuges deben ser libres para ordenar sus relaciones econmicas al contraer matrimonio, con arreglo a sus propios intereses y deseos; se preconiz -incluso- en algunos pases que debiera ser obligatorio para aqullos otorgar el correspondiente contrato al tiempo del matrimonio. Pero en general, dicha obligatoriedad no suele imponerse; las legislaciones prevn solamente la posibilidad de otorgar libremente el pacto sobre rgimen econmico o bien la posibilidad, ms limitada, de optar por alguno de los sistemas que previamente aparecen regulados en la ley. Ahora bien, como los regmenes convencionales pueden no ser utilizados por los contrayentes, no pactando nada al contraer el matrimonio, las legislaciones, para ese evento prevn con carcter supletorio un determinado rgimen legal (1). Hoy, a casi un ao de la puesta en vigencia de la ley que incorpor el divorcio vincular, hace imprescindible revisar el criterio de Vlez Sarsfield, quien en su nota al ttulo: "De la sociedad conyugal" previno que las convenciones matrimoniales no entraran en las costumbres nacionales; y as fue hasta poca reciente en que parece existir una gran parte de la doctrina que tiende a imponerlas, aunque con distintos sistemas que, en algunos casos podran afectar el orden establecido del rgimen legal nico de comunidad de ganancias (que rige sin dubitacin doctrinaria a partir de la vigencia de la ley 17.711 -Adla, XXVIII-B, 1799-) Es as como en las conclusiones de la comisin de "derecho de familia" que funcion durante la XI Jornada Nacional de Derecho Civil, 1987, se aprob el siguiente despacho en mayora: "Debe posibilitarse a los futuros cnyuges la adopcin, mediante capitulaciones matrimoniales, de regmenes patrimoniales alternativos que regulen sus relaciones y las relaciones de los cnyuges con terceros. A falta de capitulaciones, se aplicar un rgimen legal supletorio (33 votos)". Al mismo se opusieron -entre otros- Borda, Mndez Costa y Belluscio dando origen al siguiente despacho en minora: "Debe mantenerse el rgimen patrimonial organizado por el Cdigo Civil como sociedad conyugal sin admitirse regmenes alternativos convencionales; ello sin perjuicio de efectuar modificaciones en particular sobre disposiciones del derecho vigente (13 votos)". Advirtase que aos atrs, cuando en nuestra doctrina se discuti sobre la extensin de la masa en la comunidad, hubo quienes sostuvieron -antes de la ley 17.711- que se trataba de la tesis de Lafaille, Bibiloni, Colmo y Fassi, que interpretaron que se trataba de una comunidad de muebles aportados y ganancias; pero en tal sentido, Belluscio acot que sin perjuicio de considerarla inconveniente y desactualizada. porque la importancia adquirida por la fortuna mobiliaria, no justificaba ya que la celebracin del matrimonio la hiciese comn y porque si bien poda mantenerse su calidad propia por convencin matrimonial, no eran frecuentes tales capitulaciones (2). Este razonamiento, en el que el jurista hizo hincapi en la evolucin de hechos sociales como necesidad de adaptacin de normas jurdicas, es justamente lo que lleva a la necesidad del tratamiento -en otro tema del derecho de familia- de las convenciones matrimoniales, como optativas para que los futuros contrayentes puedan elegir -si lo desean- el rgimen patrimonial que ha de regirlos durante su matrimonio. Ha cado pues la necesidad de un rgimen legal nico para atender las necesidades de quienes pretenden convenir algunas cuestiones que harn al desarrollo patrimonial del matrimonio; y sin duda debern tenerse en cuenta las "depresiones" o "pactos depresivos" pues -de existir- anularan la convencin y llevaran a las partes a ser regidos, ineludiblemente, por el sistema legal. La puesta en vigencia de la ley 23.515 (Adla, XLVII-B, 1535) parece tornar necesaria la posibilidad de que los futuros esposos puedan capitular respecto del rgimen que ha de regirlos durante su matrimonio. Pinsese que para quienes resultan reincidentes en el matrimonio, y hayan vivido durante varios aos al margen de la legalidad -uniones concubinarias- no est ntidamente diferenciada la propiedad de los bienes que han de aportar al matrimonio -que se hizo viable por la ley 23.515- y una mejor forma de ordenar el desorden originado por esa ilicitud, es justamente a travs de un sistema que coadyuve a tal proceso de organizacin. Aun para quienes no estuvieron viviendo en concubinato, pero sufrieron los embates de largas contiendas judiciales ocasionadas por juicio de divorcio o por el proceso posterior de liquidacin de la sociedad conyugal, es de utilidad el poder pactar antes del matrimonio el rgimen que ha de regir su nueva unin; para quienes no pacten nada, regir el sistema legal de comunidad de ganancias. Se intenta, con esta propuesta, introducir algn sistema por el que pueda preverse la solucin ms expeditiva para el caso de disolucin de la sociedad conyugal, introduciendo regmenes patrimoniales optativos, taxativos. Regmenes patrimoniales optativos o libre pacto nupcial Visto que la modificacin del sistema del rgimen legal nico es necesario para garantizar los derechos y libertades individuales de aquellos que quieren convencionalmente modificar dicho sistema legal, no parece alejada la posibilidad de adaptarnos rpidamente a un rgimen legal como el que existe, de comunidad de ganancias, sin perjuicio del sistema optativo que podran utilizar quienes lo deseen y escojan convencionalmente. A su vez, cabe determinar si dentro de la opcin precitada se dar paso o no, al "libre pacto nupcial" o "pacto nupcial espaol" (seguido segn el texto del Cd. Civil espaol de 1981) o bien se dar paso a la modificacin convencional del rgimen legal a favor de algunos regmenes tpicos que la ley autorice. Esta ltima posicin es la que se cuenta en Alemania y Suiza. En Alemania, luego de la ley de equiparacin entre el varn y la mujer del 18 de junio de 1957, se estableci como rgimen legal convencional, la llamada "comunidad de bienes" que es la antigua comunidad universal con las necesarias adaptaciones al principio de equiparacin jurdica de los cnyuges; la separacin de bienes poda ser rgimen convencional y legal
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subsidiario; en defecto de pacto, rega la "comunidad de ganancias". El Cdigo Suizo permite elegir a los cnyuges uno de esos sistemas: el de separacin, pero con unidad de administracin y disfrute en favor del marido, el de comunidad de bienes universal o slo de adquisiciones, y el de separacin de bienes con dote o sin ella, siendo el primero de estos sistemas el que rige en defecto de pacto como sistema supletorio. Tambin es posible que una legislacin que admite la libertad de pacto para el contrato matrimonial, establezca varios regmenes para optar libremente entre ellos por los cnyuges, y siempre sin perjuicio de establecer con carcter supletorio uno de ellos en defecto de pacto, con el carcter de rgimen legal. As en Francia, el Cdigo Civil reformado por la ley del 13 de julio de 1965 y luego en 1985 -ley 85-1372-, admite la libre estipulacin (art. 1387); pero puede pactarse la sumisin del matrimonio a uno de estos sistemas: rgimen de comunidad de adquisiciones a ttulo oneroso (arts. 1400-1491); rgimen de comunidad de muebles y adquisiciones (arts. 1498-1502); de separacin de bienes (arts. 1536-1542) y el rgimen de participacin en las ganancias (arts. 1569-1581). Es de estos cuatro sistemas el primero el que acta como rgimen legal supletorio, pues a partir de la ley del 13 de julio de 1965 dej de serlo el de comunidad de muebles y adquisiciones. La comunidad legal ha de regir por ausencia de estipulacin o nulidad de la capitulacin matrimonial Conforme con el art. 1387 del Cd. Civil francs, ref. por la ley del 13 de julio de 1965, la ley slo rige la asociacin conyugal a falta de convenciones especiales que los esposos pueden celebrar, en tanto no sean contrarias a las buenas costumbres ni a las disposiciones de artculos que enumera a ttulo siguiente. Es decir, que los esposos pueden modificar la comunidad legal en su contrato de matrimonio, con toda convencin que no contrare los arts. 1387, 1388 y 1399 (se refieren especialmente a cuestiones de orden de las sucesiones, sin perjuicio de liberalidades admitidas, tutela, derechos y deberes inherentes al matrimonio, reglas de la patria potestad). En nuestro derecho sera apropiado y compatible con nuestras costumbres, que los esposos puedan declarar de manera general que contraern matrimonio bajo uno de los regmenes previstos en el Cdigo; a falta de estipulaciones especiales que deroguen el rgimen de comunidad o lo modifiquen, se aplicarn las reglas de la comunidad de ganancias (ste es, por otra parte, el sistema francs vigente, conf. arts. 1391 y 1393). La forma en las convenciones prenupciales. Convendr mantener la necesariedad de "escritura pblica", con presencia y consentimiento simultneo de todas las personas que son parte en el acto o de sus mandatarios (modificacin del art. 1223, del Cd. Civil argentino). Ser tambin conveniente seguir en las formas del Cdigo Civil francs o sea que el notario entregue obligatoriamente a las partes un certificado en el que conste: sus nombres y lugar de residencia, los nombres, calidades y residencia de los futuros esposos, y la fecha del contrato; el certificado deber indicar que debe ser entregado al oficial de estado civil antes de la celebracin del matrimonio. Si el acta del matrimonio expresa que no se ha hecho contrato, los esposos son considerados, respecto de terceros, sometidos al rgimen de derecho comn, salvo que en los actos celebrados con esos terceros hayan declarado la existencia del contrato de matrimonio. Si uno de los esposos es comerciante antes del matrimonio, o se dedica al comercio posteriormente, el contrato debe ser publicado en el registro de comercio (conf. art. 1394 y 1395, Cd. Civil francs, ref. por la ley de 1965 y comentario) (3). La mutabilidad o inmutabilidad de las convenciones matrimoniales La ley de 1965 suprimi en el sistema francs la inmutabilidad de la convencin matrimonial despus de la celebracin del matrimonio, a que se refera el art. 1395 en su anterior redaccin. Hoy quedan en el derecho comparado, escassimos casos de inmutabilidad de capitulaciones (p.ej.: Vizcaya y Brasil). En ese derecho francs, actualmente puede mutarse el rgimen matrimonial pero se establece que el mismo provendr inexcusablemente de: a) sentencia dictada o demanda de uno de los cnyuges, en caso de separacin de bienes o de otras medidas judiciales de proteccin, o b) a pedido conjunto de ambos esposos, en el caso del art. 1397. Este se refiere a que despus de dos aos de aplicacin del rgimen matrimonial convencional o legal, los esposos pueden convenir, en inters de la familia su modificacin o sustitucin, por un acto notarial sometido a homologacin judicial. En ese acto son parte todas las personas que lo fueron en el contrato de matrimonio, pero no sus herederos si aqullas fallecieron. La modificacin homologada tiene efecto entre partes desde la sentencia, y frente a terceros, 3 meses despus de su anotacin marginal en el acta de matrimonio; a falta de anotacin, slo puede tener efecto respecto de terceros si en los actos celebrados con stos, los esposos declararon haber modificado su rgimen matrimonial. Se establece la publicacin de la modificacin -homologacininclusive en el registro de comercio, si los esposos son comerciantes, y el derecho de oposicin de los acreedores si la modificacin fuera hecha en fraude de ellos. Parece razonable que si hemos de dar entrada al sistema convencional de capitulaciones matrimoniales, puedan stas cambiarse por decisin judicial o por acuerdo entre los esposos, homologado judicialmente Varios sistemas son posibles en orden a la alteracin de las capitulaciones matrimoniales, segn se permita o prohba su modificacin, una vez otorgadas, y tambin puede exigirse que su estipulacin sea anterior al matrimonio o permitirse despus de celebrado. El sentido que tuvo el Cdigo Civil francs para sentar el principio de la inmutabilidad de las capitulaciones basndose en la prohibicin de las donaciones entre cnyuges, fue atenundose y la ley del 13 de julio de 1965 le dio nueva estructura al rgimen econmico matrimonial, como refer ms arriba. Se impuso pues la variabilidad, con aprobacin judicial, que es un verdadero sistema intermedio; supone una adaptacin adecuada a los tiempos actuales y a las conveniencias de los cnyuges en inters de la familia y con la garanta que implica la
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necesidad de obtener la aprobacin judicial. En Italia, la ley del 19 de mayo de 1975 tambin exige para el cambio posterior al matrimonio, la aprobacin judicial. Es el sistema, tambin de la ley espaola, la variabilidad de los pactos nupciales, salvo el sistema de inmutabilidad que rige Vizcaya. Ms abajo efectu la especificacin que propongo en cuanto a la forma en que podran mutarse en nuestro derecho, las convenciones prenupciales, una vez celebrado el matrimonio que resulta como condicin suspensiva de vigencia de las mismas. Introduccin de uno o varios regmenes convencionales optativos Si se analiz ms arriba que existen sistemas -como el espaol- cuyo principio general es de absoluta libertad para capitular, antes o despus del matrimonio, ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas costumbres: art. 1328, la par. y art. 1325 (4) y de las limitaciones especficas: "Ser nula cualquier estipulacin limitativa de la igualdad de derechos que corresponde a cada cnyuge (art. 1328, 2 par.), prohibicin del pacto depresivo de las clusulas por las que los contratantes determinan que los bienes de los cnyuges se sometern a fueros y costumbres de las regiones forales y no a las disposiciones del Cdigo: ello es, la prohibicin de sometimiento al derecho foral, etctera". Pero tambin se ha anticipado que conforme con la idiosincracia del pueblo argentino, la nota de Vlez al ttulo: "De la sociedad conyugal" que contiene una prediccin negativa sobre las convenciones matrimoniales en nuestro medio, y comentarios que aun despus de la sancin de la ley 17.711 se advierten de juristas (5); por ello es ms cauteloso instar una reforma no tajante, segn la cual los contrayentes puedan optar por regmenes tpicos enumerados taxativamente por la ley. Esta proposicin es similar al sistema francs, que fij el rgimen de comunidad legal, cuyas normas sobre activo y pasivo fueron reformadas notablemente segn la ley de 1965 y tambin por la ley 85-1372 y aparte, un rgimen de comunidad convencional; adems all se autorizan los siguientes regmenes: de separacin de bienes y de participacin en las ganancias. Resulta apropiado analizar algunas de las innovaciones que las leyes de 1965 y de 1985 introdujeron al rgimen de comunidad que puede acordarse convencionalmente, para pergear luego de ese comentario, el sistema que con este trabajo se intenta proponer, como modificatorio del sistema legal argentino. Son algunas de esas modificaciones a la ley francesa: a) Con respecto a la extensin de la masa o comunidad: que comprenda muebles y ganancias o que sea universal. b) Con respecto a la administracin: la derogacin de reglas legales; en efecto, se previnieron tres clusulas modificatorias de la administracin: 1) la clusula de mano comn: adopcin de la comunidad de administracin conjunta; 2) la representacin mutua: actos de disposicin y aun los de administracin de los bienes comunes, incluso los reservados, deben ser hechos conjuntamente por marido y mujer y que compartan de pleno derecho la solidaridad de las obligaciones contradas; 3) la clusula de representacin mutua: que consiste en que los esposos se otorguen recprocamente el poder de administrar los bienes comunes, incluso los reservados. En este caso, los bienes no pueden disponerse sin consentimiento de ambos; 4) la de unidad de administracin: que importa que el marido tenga la administracin de los bienes propios de la mujer tiene por efecto hacer entrar en el activo comn el goce de los bienes propios de uno y otro cnyuge y en el pasivo comn las cargas usufructuarias correspondientes. El marido, en fin, responde ante la mujer, de toda culpa cometida en su administracin (art. 1510). c) Con respecto a la particin: 1) retiro de bienes mediante indemnizacin; 2) clusula de mejora; 3) estipulacin de partes desiguales. Ello, sin perjuicio del tratamiento que corresponde si se desea adoptar el rgimen de separacin de bienes o de participacin en las ganancias. d) Opciones en el rgimen de comunidad convencional: clusula de atribucin de bienes por causa de muerte: Segn el sistema actual francs, los esposos pueden estipular que a la disolucin del matrimonio por muerte de uno de ellos, el sobreviviente tendr la facultad de adquirir o hacerse atribuir en la particin ciertos bienes personales del pre-muerto, con cargo de indemnizar a la sucesin segn el valor que tenan el da en que la facultad es ejercida (art. 139). El contrato de matrimonio debe determinar los bienes sobre los cuales esta facultad puede ser ejercida y puede fijar las bases de valuacin y las modalidades del pago, sin perjuicio de la accin de reduccin en favor de los herederos forzosos si implica un ventaja indirecta; a falta de acuerdo entre las partes, el valor de los bienes es determinado por el tribunal (art. 1391). La facultad del cnyuge sobreviviente caduca si no es notificada a los herederos del premuerto, en el plazo de un mes a partir del da en que stos lo intimaron a decidirse; esta intimacin no puede tener lugar antes de la expiracin del plazo previsto en el ttulo de las sucesiones para hacer inventario y deliberar. Una vez hecha la notificacin, ella importa una venta realizada en el da en que la facultad es ejercida, o en su caso, constituye una operacin de particin. (Art. 1392, Cd. Civil francs, ref. por la ley del 13 de julio de 1965). e) Rgimen de separacin: que en este trabajo se propone tambin como rgimen opcional o patrimonial convencional; por ste los intereses econmicos de los cnyuges siguen siendo independientes a pesar de la celebracin del matrimonio. Cada uno de ellos administra, goza y dispone de sus propios bienes y lo que adquiere lo adquiere para s, sin participacin del otro, sin perjuicio de que la ley establezca reglas para la contribucin a los gastos del hogar, la determinacin de la propiedad de los bienes confundidos y la responsabilidad frente a terceros. En este sistema cabe especificar: a) la contribucin a las cargas que puede diferirse al contrato matrimonial o bien al sistema legal; b) propiedad de los bienes: los bienes sobre los que ninguno de los esposos pueda justificar su propiedad exclusiva se consideran en condominio por mitades; c) administracin de los bienes de un esposo por el otro: rigen en este caso las reglas sobre comunidad, con relacin a la responsabilidad por falta de inversin o reinversin de los bienes propios del otro cnyuge, pero la aplica por igual a ambos y no slo al marido.
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Con relacin al rgimen de participacin, tambin est previsto por la ley francesa, pero no se analiza por no constituir la propuesta presente de modificacin del sistema patrimonial argentino; ello en tanto nuestras costumbres no seran adaptables fcilmente a ese sistema, de raigambre sajona. Rgimen matrimonial que se propone Se ha visto que el sistema patrimonial matrimonial en el derecho comparado, se propone modificar el sistema legal nico vigente, de comunidad de ganancias; pero ello no para desechar tal rgimen, sino para imponerlo para el caso de que los esposos no pacten nada en cuanto al sistema patrimonial que ha de regirlos durante el matrimonio. Por ello, se entiende que la reforma impetrada deber facultar -y ser optativo para los futuros contrayentes- que convengan dentro de los regmenes convencionales que ha de mencionar la ley, cul han de escoger, atendiendo a las necesidades de las partes en ese contrato de matrimonio. Propnese pues la admisin, en forma optativa, de dos sistemas convencionales. a) El de comunidad convencional, con las caractersticas que principalmente sent la ley francesa de 1965, en cuanto a la extensin de la masa, en cuanto a la administracin y tambin referente a la particin; ser optativa la clusula de atribucin de bienes por causa de muerte, lo que tiene importancia para evitar que se conflicten las particiones hereditarias, cuando queda sobreviviente alguno de los esposos. b) El sistema de separacin de bienes, como tambin se incluye -y as se ha visto precedentemente- en el rgimen civil francs. A su vez, todos los regmenes matrimoniales podrn variarse con la aprobacin judicial, pero transcurridos por lo menos dos aos desde su vigencia y siempre y cuando se demostrase la necesidad de su mutacin y se publicase debidamente -sistema de publicidad que rige en el sistema francs- para evitar el fraude a terceros; no ser posible la modificacin de un sistema patrimonial sin el acuerdo de ambos esposos -igualmente en este caso ser necesaria la homologacin judicial- pero para el caso de que alguno de los esposos se negase arbitrariamente a tal mutacin, y probada la necesidad de hacerlo -en juicio- podr el juez ordenar la mutacin al sistema legal que rija, con carcter supletorio; ello siempre y cuando hubiese transcurrido el trmino mnimo que la misma ley exija para la mutacin ordinaria del rgimen escogido. Por ello, ser viable la modificacin de la capitulacin matrimonial efectuada antes de la celebracin del matrimonio, una vez que se cumpli con la condictio juris para su vigencia: el matrimonio. Nada obstar la modificacin durante el matrimonio, si pasado un mnimo que fije la disposicin legal que se dicte, los esposos puedan fundadamente variar una vez el rgimen, durante el matrimonio. Textos consultados Cdigo Civil Espaol reformado en 1981. Cdigo Civil Francs reformado por ley del 13 de julio de 1965 y modificacin Recueil Dalloz Sirey, 1983, nmero 3, Hebdomadaire, 16 Janvier 1986. Autores extranjeros: CANOVAS, Diego E., "Manual de derecho civil espaol", vol. IV., Familia, Ed. de Derecho Financiero, Madrid, ESPIN, "Los lmites de la autonoma de la voluntad en el derecho privado" (Universidad de Murcia) y "Las nociones de orden pblico y buenas costumbres como lmites de la autonoma de la voluntad de la doctrina francesa" (ADC, 1963, p. 783) MARTY, Gabriel y RAYNAUD, Pierre, "Les rgimes matriniaux", Pars, 1978. Autores nacionales: BELLUSCIO, Augusto C. "El rgimen matrimonial de bienes en la reforma del Cd. Civil", Rev. La Ley 131, ps. 1458 y siguientes. BELLUSCIO, Augusto C. "La reforma del Cdigo Civil Francs en materia de relaciones patrimoniales entre los esposos", Rev. La Ley 125, ps. 859 y siguientes. MENDEZ COSTA, "Derecho de familia", tomo I, ps. 298 y siguientes. (1) CANOVAS, Diego E., "Manual de derecho civil espaol", vol. IV, Familia, Ed. de Derecho Financiero, Madrid. (2) BELLUSCIO, Augusto C., "El rgimen matrimonial de bienes en la reforma del Cdigo Civil", Rev. LA LEY 131, ps. 1458 y siguientes. (3) BELLUSCIO, Augusto C., "La Reforma del Cdigo Civil Francs en materia de relaciones, etc." Rev. LA LEY 125, ps. 859 y siguientes. (4) ESPIN, "Los lmites de la autonoma de la voluntad en el derecho privado" (ADC, 1963, p. 783). (5) BELLUSCIO, Augusto C.,"El rgimen matrimonial de bienes en la reforma del Cdigo Civil" Rev. LA LEY 131, ps. 1458 y siguientes.

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