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Derecho Civil I (2011) Profesor Cristin Banfi del Ro Facultad de Derecho Universidad de Chile

DERECHO CIVIL PARTE GENERAL1


I. INTRODUCCIN2

1. El derecho es una institucin cultural al igual que el lenguaje, el arte, la economa, la religin, la moral y el estado. El hombre es un ser biolgico (dbil, de tendencias naturales o instintos vagos, indiferenciados, heterogneos; de creencias; de excesos) y un ser cultural (capaz de aprender, de adaptarse y modificar su mundo exterior; de transformar, dominar, reorientar o sublimar sus instintos mediante su inteligencia y voluntad; de asociarse e incorporarse a culturas, esto es, formas de vida compartidas). El hombre est dotado de lenguaje; y, como indica Aristteles, el hombre es el nico animal social pues slo l tiene palabra para expresar sus sentimientos y valores. Pero, sin ley y justicia, el hombre es el peor de los animales3. Las instituciones, y el derecho en particular, sirven para el desenvolvimiento de la cultura, ya que neutralizan la debilidad estructural del ser humano y facilitan la comunicacin. 2. Mientras que la sociologa y la criminologa adoptan un enfoque determinista del hombre, tanto la moral como el derecho (civil y penal) se fundan en la responsabilidad, esto es, se asume que las personas tienen voluntad y libertad, sindoles atribuibles o imputables las consecuencias de sus actos. 3. Toda sociedad tiene un conjunto de reglas que, en su mayora, son acatadas espontneamente, comenzando por las del lenguaje y siguiendo con otras que permiten o favorecen la vida social. Estas reglas provienen de la tradicin y corresponden a la fuente formal del derecho denominada costumbre. Donde hay sociedad, hay derecho; el derecho tiene por finalidad la organizacin de la sociedad, sin el cual sta sera anarqua. Las sociedades primitivas carecan de derecho o reglas creadas deliberadamente- y de organizacin poltica (estado). Pero estas culturas tenan reglas e instituciones que eran observadas naturalmente y cuyo objeto era asegurar las relaciones de reciprocidad entre los miembros de la comunidad, cautelando bienes fundamentales (la vida, la familia y la propiedad). El derecho y la moral estaban fusionados: lo lcito y lo moralmente correcto -o lo antijurdico y lo inmoral- coincidan. 4. El derecho moderno, en cambio, est compuesto por un nmero considerable de reglas creadas deliberadamente por el poder poltico y que son cambiantes o fungibles, pues son meros instrumentos tcnicos de las polticas pblicas (como la regulacin econmica y la
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Salvo indicacin en contrario, las referencias a artculos se entienden hechas al Cdigo Civil (CC). Barros B., Enrique: Derecho y Moral. Consideraciones a propsito de la Teora de los Delitos Econmicos, Estudios Pblicos, 1983, N 10, pp. 1-34; Lo Pblico y lo Privado en el Derecho, Estudios Pblicos, 2001, N 81, pp. 5-37; El Derecho, Apuntes de clases, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1995, pp. 1-37. 3 Aristteles, Poltica, Editorial Gredos, traduccin Manuela Garca Valds, Libro I, pp. 50-53.

proteccin del medio ambiente) que son eminentemente contingentes. Una parte considerable del derecho moderno no coincide con la moral: muchas conductas antijurdicas (prohibidas por el derecho) son moralmente irreprochables, esto es, sern mala prohibita pero no son mala in se. Adems, el derecho moderno es formal: la creacin, modificacin y derogacin del derecho debe ajustarse a un determinado procedimiento. Las normas jurdicas sern legtimas o vlidas si se ha observado el procedimiento formal para su gestacin. La validez del derecho slo secundariamente emana de su mismo contenido. As, si en las sociedades primitivas la tradicin tena fuerza obligatoria, el derecho moderno se burocratiza, esto es, es tcnico, formal e independiente de la moral (Kelsen, Luhmann, Weber). El derecho moderno es: especfico (distinto de la moral y la religin); emana del poder pblico que monopoliza el ejercicio legtimo de la fuerza (el ius puniendi y las sanciones civiles; los particulares slo excepcionalmente pueden usar la fuerza, por ejemplo, la legtima defensa); especializado en legislar (adaptable los cambios sociales); capaz de innovar y consolidarse rpidamente (en cambio, la costumbre cambia lenta e imperceptiblemente); cuenta con sofisticados mecanismos institucionales (pblicos) de solucin de conflictos (reglas que confieren atribuciones a los jueces; reglas que fijan procedimientos; reglas que establecen sanciones); racional (se pregunta acerca de la justicia del ordenamiento [influencia del derecho natural]; sus reglas operan abstractamente [prescindiendo de las consideraciones particulares de persona, tiempo y lugar]; la justicia es un concepto formal; ha alcanzado un alto grado de desarrollo tcnico y precisin del lenguaje jurdico; en ciertas reas tiene un carcter netamente instrumental para fines sociales mediatos, por ejemplo, el derecho tributario). 5. Sin embargo, las instituciones fundamentales del derecho privado y del derecho penal tienen un claro origen moral. El ncleo de ambas disciplinas no deriva de la voluntad imperativa y aleatoria del titular del poder poltico, sino de una tradicin jurdica vinculada a principios y reglas morales. As se aprecia en la autonoma de la voluntad, la buena fe y las buenas costumbres, la responsabilidad (incluyendo la culpa y el dolo) y el enriquecimiento sin causa, entre otras instituciones del derecho privado. Pero el derecho se asocia a la moral del deber, no a la moral de aspiracin (Fuller). l persigue la coexistencia pacfica de las personas, pero no su felicidad ni la perfeccin propia de hroes y santos. El derecho se limita a proscribir el abuso y la mala fe, esto es, los vicios ms graves (Santo Toms), para que las personas puedan desplegar su libertad en la medida que sea compatible con la del prjimo (Kant). La bsqueda de fines absolutos lleva a emplear medios totalitarios (Popper). 6. El derecho es pblico en un sentido elemental: (i) una institucin cultural (por ende, pblica) que permite la convivencia pacfica y encauza la debilidad instintiva natural del hombre, rasgo que es patente cuando tal orden es roto; (ii) la forma ms bsica de convivencia, como el lenguaje, que impone deberes mnimos de convivencia, esto es, actuar con correccin y decencia, no con santidad (no exige amar al vecino, sino no hacerle dao: Donoghue v. Stevenson, Lord Atkin), orientndose hacia la justicia (la virtud pblica por naturaleza de dar a cada uno lo suyo [derecho]) (Fuller); (iii) es formal, supone una 2

organizacin pblica mnima (que devino en el estado moderno), pero se vale de medios coactivos y toscos para permitir una convivencia pacfica (y no para alcanzar la perfeccin), imponiendo las reglas jurdicas por la fuerza, al margen de las razones para obedecerlas. 7. Para la tesis positivista, el derecho es un instrumento o tcnica social de regulacin. Las regulaciones representan decisiones de polticas pblicas, no la aplicacin de una regla o principio jurdico. Lo pblico es sinnimo de lo estatal o regulacin (ley y gobiernoadministracin). El derecho es pblico porque es el instrumento de las polticas pblicas para perseguir tanto bienes pblicos (la defensa, la proteccin ambiental, la administracin de justicia, la fuerza pblica, etc.), los que se satisfacen no por el esfuerzo aislado de cada uno sino mediante la interaccin espontnea de personas y grupos, como la justicia distributiva (para asegurar a las personas y grupos un umbral mnimo de existencia e igualdad de oportunidades en bienes tales como la salud y la educacin). Asimismo, el control judicial es formal: examina si el regulador ejerci sus potestades pblicas conforme al procedimiento y dentro de sus atribuciones legales. La revisin judicial est encaminada a verificar si el regulador se excedi de su potestad y prescindi del fin para el cual le fue otorgada. No define el mrito, la oportunidad ni el contenido de las decisiones adoptadas por el regulador; slo da forma a la organizacin del estado y limita su actuacin. Los tribunales carecen de los elementos analticos del regulador y de la legitimidad poltica para definir cuestiones de mrito u oportunidad (prioridades, criterios de distribucin de gasto, seleccin de las tcnicas regulatorias ms eficientes, etc.). En cambio, es propio del legislador y del administrador jerarquizar los fines y seleccionar los medios dentro de un amplio margen de discrecin otorgado por la Constitucin, siempre que las normas legales que regulen, complementen o limiten las garantas constitucionales no afecten los derechos en su esencia ni impongan condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (art. 19 N 26 CPR). Esto se concreta en un principio prctico de proporcionalidad que define el mnimo de satisfaccin -sin el cual no hay derecho- y el mximo de interferencia admisible, para no desnaturalizarlo. 8. Pero el derecho tambin es pblico en cuanto es un orden que facilita la comunicacin y la asociacin entre personas y grupos, brindando un espacio pblico para el intercambio de ideas, experiencias y bienes, as como para el discernimiento de las reglas ms justas y las polticas pblicas ms acordes al bien comn (eficientes). La ley se reputa conocida slo desde que es publicada y la publicidad es condicin para la justicia (Kant). En este espacio pblico son fundamentales las libertades de expresin, opinin e informacin y las libertades negativas (prohibiciones de interferencia) que permiten controlar el poder pblico y privado formando la opinin pblica (como en New York Times v. Sullivan, 1964, en que la Corte Suprema norteamericana se neg a declarar responsable a un medio de comunicacin social por incurrir en error difamatorio, requiriendo mala fe o culpa grave). La comunicacin exige deberes positivos de informacin. La transparencia procedimental es necesaria para someter a escrutinio al regulador. La transparencia en el derecho privado se manifiesta a travs de los deberes generales de lealtad y buena fe, los que desembocan en reglas precisas sobre informacin a los consumidores (rotulacin de productos, condiciones generales de contratacin) y a los inversionistas (mercados de valores y sociedades annimas abiertas). Estos deberes favorecen los intercambios y proporcionan confianza a quienes estn en una posicin asimtrica de conocimiento. La informacin debe ser pblica 3

para que en los contratos masivos opere la presuncin de justicia propia de los contratos libremente consentidos. Y las reglas sobre la libre competencia cautelan la comunicacin propia de una economa sustentada en la propiedad y los contratos, procurando neutralizar posiciones privadas de poder que entraban el intercambio. 9. El derecho tiene fundamentos ticos, como se aprecia en la buena fe, el principio de juridicidad, la proteccin de la dignidad de la persona. Pero tambin justificaciones tcnicas (por ejemplo, las reglas monetarias, cambiarias y del trnsito). La moral (mores: costumbres, conductas humanas) es un conjunto de normas de conducta que el hombre debe observar para consigo mismo y para con los dems para que sus pensamientos y obras se ajusten al bien. La infraccin de un deber moral puede no implicar una conducta antijurdica, y viceversa. a) La moral est compuesta por normas interiores (autnomas) que ordenan evitar el mal y hacer el bien, y de sanciones internas. El juicio moral es necesariamente interior, donde las intenciones son la base del anlisis aunque no se hayan exteriorizado en hechos. La moral tiene por objeto la justicia interior, es decir, la conformidad de nuestra voluntad a la ley. La moral individual (autnoma, interna, personal) est vinculada a la virtud y es inmutable e indeleble. Los deberes morales son impuestos por la propia conciencia (naturaleza humana). Suele asociarse al derecho natural, esto es, un derecho que deriva de la naturaleza humana, que es descubierto por la razn humana, que es inmutable e indeleble. La conducta moral se basa en el principio de que debe actuarse en forma que la libertad de cada uno sea compatible con la libertad de los dems segn una ley universal (Kant). Una conducta es moral si es coherente con el juicio, motivacin o valoracin que hace el agente antes de actuar. Una accin oportunista o para evitar una sancin no es moral pues, si bien se ajusta a un precepto moral externo, no obedece al juicio de conciencia interno. b) La moral social, externa o heternoma se refiere a los deberes para con los prjimos (sin obligar al altruismo) y cuya infraccin acarrea una sancin externa. En sentido similar, el derecho es un orden normativo heternomo, con sanciones externas y que no obliga a la bondad. El derecho tiene por objeto la justicia exterior, es decir, la conformidad de nuestras acciones a la ley. El derecho positivo es establecido por el Estado, es esencialmente variable y se identifica con el ordenamiento jurdico. Slo las reglas sociales las que configuran expectativas ajenas sobre el comportamiento externo de un sujeto- pueden constituir derecho o moral social. Las reglas de la moral social son impuestas desde afuera, por las costumbres (prcticas compartidas como obligatorias acerca de lo correcto) o la legislacin. La observancia de estas reglas se mide en atencin a la conducta externa, no a la motivacin interna. La moral social y el derecho se preocupan de las intenciones si se convierten en conductas. Pero ambos pueden atender a las intenciones, como ocurre con la interpretacin de la ley y de los contratos y con el dolo civil y penal.

10. La moral ha influido decisivamente en la estructura del derecho pblico y privado. El moderno derecho natural fue el antecedente de la autonoma personal y la igualdad ante la ley (principios recogidos por los textos positivos). El principio del gobierno sometido al derecho (poca medieval) es reformulado por el constitucionalismo moderno, lo que dio lugar al concepto de garantas constitucionales como lmite del poder pblico. En consecuencia, el derecho se funda en valores que funcionan como criterios hermenuticos, los cuales permiten entender y aplicar las normas jurdicas. No hay derecho sin justicia (Radbruch). Pero los valores morales operan no slo desde fuera sino tambin desde el interior del derecho: son principios que explican, dan sentido y ponen en movimiento a las reglas. As sucede con los principios rectores del derecho civil (autonoma, responsabilidad, buena fe, seguridad, obligatoriedad) y con los principios constitucionales de la libertad e igualdad. De hecho, varios de los principios y reglas del derecho natural han sido recogidos por el derecho positivo. Los valores y principios que sustentan las principales instituciones jurdicas permiten comprender estas ltimas, ya que el derecho es una prctica social compleja y no un conjunto disgregado de proposiciones normativas. Sin embargo, entre los problemas que ha generado el derecho natural cabe sealar, primero, que los fines, valores y preferencias a menudo presentan contradicciones (por ejemplo, la libertad y la igualdad). Asimismo, la experiencia y la historia ensean que las instituciones no responden a un designio atemporal ni a un orden absoluto, objetivo o unvoco. 11. Las buenas costumbres son los comportamientos habituales y comunes de los miembros de una sociedad que se ajustan a la moral social imperante. Exigen un promedio de conducta y exceden la moral sexual, por ejemplo, impone el deber de buena fe y honestidad en los negocios. Las normas de uso social son prcticas que observa toda o parte de una sociedad, relativos a la cortesa, la buena educacin, la estimacin de la dignidad propia y ajena, como las vinculadas a la moda, la etiqueta, los actos de trato amable, la propina, las reglas de juego, las formas de honrar y defender el honor. Son convencionalismos que no se imponen u obedecen sino que se aceptan. No son sancionadas por la fuerza y son variables. Las normas religiosas exigen bondad o altruismo; no son sancionadas por el estado (salvo en el mundo musulmn); y pueden coincidir con las normas jurdicas (delitos mala in se vinculados al declogo). 12. Ideas de Hart4: a) Formalmente, el derecho es un conjunto de reglas jurdicas coercibles y dinmicas, con un rgano jurisdiccional encargado de solucionar los conflictos; la moral es esttica y slo conlleva un reproche interno. Sustancialmente, la validez de las reglas jurdicas es formal, porque depende del respeto del procedimiento para su elaboracin y su imposicin estatal; la validez de las reglas morales emana de su contenido, de lo materialmente correcto. [O, como dicen Alessandri y Somarriva, la validez de la norma no resulta del hecho de ser seguida o aplicada sino solamente del deber que expresa] b) El derecho comprende reglas primarias (de obligacin) y secundarias (de reconocimiento, cambio y adjudicacin). Para algunos es un conjunto de rdenes
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Hart, Herbert, El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1968, 2 edicin, traduccin de Genaro R. Carri, captulo VIII, pp. 193-228.

respaldadas por una amenaza de sancin. Pero para otros el derecho slo puede comprenderse estudindose su relacin con la moral: un sistema es jurdico no porque tenga tres poderes del Estado e imponga sanciones, sino porque se respetan las exigencias bsicas de justicia o moral. c) En la tradicin tomista, el derecho vlido es el coherente con la moral (justicia), la que es descubierta por la razn y es inmutable. Pero para otros la moral est compuesta por expresiones de actitudes humanas respecto de conductas que varan entre sociedades o individuos; el derecho supone un reconocimiento suficientemente amplio de un deber moral de obedecer el derecho; y una regla jurdica no deja de serlo aunque se oponga a la moral. d) La moral y la justicia se encuentran en una relacin gnero-especie. Por ende, no todo lo moral es justo; pero todo lo justo es moral. Por ejemplo, que un padre trate cruelmente a su hijo puede ser algo malo, pero no es injusto; lo ltimo sucedera si el padre castiga a uno solo de sus dos hijos en circunstancias que ambos se portaron mal, o castiga con mayor rigurosidad a uno no obstante que ambos cometieron idntica falta. e) La justicia tiene dos aplicaciones bsicas en el derecho: en la distribucin de cargas y beneficios entre clases de individuos, y; en la indemnizacin de perjuicios. En ambas aplicaciones (y en las derivadas, por ejemplo, cuando se califica a un juez y/o a un proceso de justo o injusto) existe un criterio uniforme para mantener o restablecer un equilibrio o proporcin: tratar igual a los iguales y diferente a los diferentes . Pero este principio necesita un criterio complementario (no hay dos personas idnticas) y variable: aqul que permite definir cundo los casos deben ser considerados iguales y cundo diferentes. f) Las diferencias y similitudes entre personas pueden ser objetivas. Esto sucede en la administracin de justicia (la aplicacin del derecho en casos particulares). Es fcil saber si el tribunal ha aplicado el derecho o la ley (por ejemplo, la que sanciona el homicidio) en forma justa o injusta (ley pareja no es dura). g) Lo complejo es criticar el derecho o la ley en s misma, como justa o injusta. El derecho penal (lmite de la libertad y forma de proteccin de ciertos bienes jurdicos) y el derecho civil (fuente de compensacin por el dao sufrido) distribuyen y deben repartir sus cargas y beneficios sobre la base de una premisa fundamental: todos los seres humanos son iguales y deben ser tratados por igual, sin discriminar por razn de sexo, raza, creencias religiosas, ideologas polticas u otras. Sin embargo, personas o sociedades pueden tener distintas visiones morales. Por eso, no es impensable que una cultura dada rechace el principio bsico de no discriminacin. Lo que pudiera concebirse como injusto, en otro contexto cultural puede ser equitativo. La finalidad de la norma jurdica puede ayudar a precisar las semejanzas y diferencias relevantes para calificarla de justa o injusta. Por ejemplo, una norma puede discriminar de acuerdo al ingreso de las personas, estableciendo un impuesto progresivo que aumenta segn el ingreso de cada cual, no pudiendo estimarse injusto que pague ms tributos quien ms utilidades percibe. Tampoco podra considerarse como injusta la prohibicin para que

los menores y dementes contraten, pues la ley se fija en la aptitud individual, esperando que los contratos sean convenidos entre personas adultas con madurez y discernimiento. La conexin entre lo justo y el principio esencial de igualdad de trato es directa en casos de distribucin de cargas y beneficios entre las personas, pero indirecta en casos de indemnizacin. Una norma que otorga el derecho a indemnizacin por los daos causados por terceros puede ser injusta si es un privilegio reservado a ciertas categoras de personas; pero tambin puede ser injusta aunque todos sean tratados por igual- si niega la indemnizacin de cierto dao (no obstante que moralmente corresponde concederla). La conexin entre la justicia y el principio fundamental de igualdad de trato consiste en la conviccin moral de que todos tenemos derecho a que los dems se abstengan de ciertos tipos de conducta daosa. Esta estructura de derechos y obligaciones recprocos pretende crear entre los individuos una igualdad moral que neutralice las desigualdades naturales (basadas en la fuerza o la astucia). De modo que cuando el victimario daa a la vctima la justicia exige restablecer el statu quo moral entre ambos, va indemnizacin. Pero esto no obsta a que, bajo un cierto enfoque moral, slo algunos tengan derecho a indemnizacin: en este esquema de desigualdad, el derecho slo es justo si refleja esa diferencia. h) La justicia puede colisionar con otros fines, como la seguridad jurdica y el bien comn. El bien comn puede impedir la indemnizacin (dificultades probatorias, sobrecarga del trabajo de los tribunales, etc.) o concederla aun sin culpa (la responsabilidad estricta puede ser aplicada si la sociedad quiere compensar a las vctimas de daos accidentales, poniendo la prdida de cargo de los que se benefician con la ejecucin de ciertas actividades riesgosas o peligrosas, quienes adems tienen los medios para prevenir los daos o asegurar su responsabilidad civil). Puede haber una razn de justicia social pero alejada de la forma primaria de justicia (que procura restablecer la igualdad moral ex ante). Ahora bien, una exigencia aparte de justicia distributiva es que, previo a dictar una norma jurdica en aras del bien comn (que necesariamente perjudicar a algunos), el regulador pondere los diversos intereses en juego y luego haga su eleccin. i) La crtica moral en trminos de justicia no agota la crtica moral en general. Porque una norma jurdica puede ser moralmente reprochable aunque sea justa o por razones distintas de su injusticia. Para poder caracterizar los principios, reglas y criterios relativos al comportamiento individual que pertenecen a la moral y que hacen que una conducta sea moralmente obligatoria, es necesario definir qu es moral (cuestin en torno a lo cual existen muchas divergencias) y, luego, establecer si se trata de principios inmutables y universales o de expresiones de sentimientos, exigencias, actitudes humanas cambiantes. j) La moral aceptada o compartida en una sociedad tiene un elemento bsico: reglas primarias de obligacin. Se caracterizan por estar sustentadas en una fuerte presin social y por imponer a cada persona un sacrificio considerable a su inters o inclinacin. En las sociedades primitivas la moral y el derecho se confunden, pues el nico sistema de control social est formado por estas reglas primarias. El derecho slo surge con el establecimiento de reglas secundarias (de reconocimiento, adjudicacin y cambio).

k) Las reglas morales imponen y prohben conductas respecto de circunstancias que se repiten constantemente en la vida social y no a actividades inusuales, intermitentes o raras. No exigen capacidades especiales sino que estn dirigidas al hombre comn y corriente; su observancia es considerada algo normal, pero su trasgresin es digna de un fuerte reproche. Entre otras clases, se distinguen: los deberes morales especiales (por ejemplo, del padre o del esposo respecto de su familia); los deberes morales generales (por ejemplo, abstenerse de la violencia); y los deberes morales especiales propios de ciertas clases de relaciones (por ejemplo, cumplir las promesas, retribuir los servicios recibidos). Estas reglas pueden variar segn la sociedad o poca. Pero exigen un sacrificio del inters o inclinacin personal esencial para la supervivencia social. Entre otras reglas morales elementales, estn las que prohben o restringen el uso de la violencia; las que exigen honestidad y veracidad en el trato con los dems; las que prohben la destruccin y el apoderamiento de cosas tangibles. l) Las reglas morales y jurdicas son consideradas obligatorias independientemente del consentimiento del individuo obligado y estn sustentadas por una seria presin social; su cumplimiento no es digno de encomio, sino una obligacin mnima para la vida social; rigen conductas que se repiten constantemente en la vida y no en ocasiones o actividades especiales. m) La confusin entre excusa y justificacin conduce al equvoco de sostener que la moral se preocupa slo de las intenciones, en circunstancias que la moral al igual que el derechotambin prescribe conductas externas. En efecto, el acto de quien no pudo evitar el mal o hacer el bien puede estar excusado de reproche moral (pues no actu intencional ni negligentemente), pero ello no significa que est justificado (que sea correcto). Por ejemplo, aunque el matar a otro accidentalmente est excusado de reproche moral, no est justificado, no est bien. n) Aspectos esenciales que distinguen las reglas morales de las reglas sociales: (i) La observancia de las reglas morales es considerada de suma importancia: implican un gran sacrificio a los intereses y pasiones individuales; estn sustentadas en una fuerte presin social para garantizar el cumplimiento de las normas en casos individuales y para inculcarlas como algo corriente en la sociedad, y; subyace a ellas la conviccin de que su infraccin producira consecuencias indeseables en la vida de cada uno. El respeto de las reglas morales puede tener un fin utilitarista, cual es satisfacer intereses individuales, pero no siempre es as, como ocurre con la moral sexual, la que reprocha conductas que estima contrarias a la naturaleza (por ser repugnantes per se). Las reglas jurdicas y las reglas morales pueden coincidir pueden exigir o prohibir las mismas conductas-, en cuyo caso tienen idntica relevancia. Sin embargo, muchas normas jurdicas son intrascendentes e incluso su derogacin puede ser conveniente o deseable. (ii) A diferencia de las reglas jurdicas, las reglas morales no son creadas deliberadamente sino reconocidas, como cualquier tradicin: crecen, se practican, dejan de ser practicadas, decaen y se pierden. Pero las reglas morales pueden cambiar o desaparecer producto de la 8

sancin o derogacin de una regla jurdica, como sucedera si una norma jurdica estableciera niveles de honestidad superiores a la moral reinante. Pero es comn que el derecho y la moral sean antagnicos y que la sancin o derogacin de una norma jurdica no cause una alteracin de los parmetros morales imperantes. (iii) El reproche moral presupone una infraccin voluntaria. Sin intencin el agente est excusado de sancin moral (no pudo evitar el resultado pese a hacer cuanto poda por impedirlo). En cambio, el derecho puede desatender la intencionalidad y establecer una responsabilidad estricta, donde el no pude evitarlo no es una excusa vlida ni suficiente. (iv) El acatamiento de las reglas morales se basa en la conviccin de que esto es algo importante en s mismo. A diferencia del derecho, las reglas morales se respetan no porque exista una amenaza o exhortacin al temor ni al inters: la presin emana de la calificacin moral de la accin que viola la regla, ya que apela a la propia conciencia (culpa, vergenza, remordimiento). o) Los deberes morales son profundizados por los ideales morales (metas alcanzadas por hroes y santos)- y las virtudes morales (como la benevolencia, la caridad, la templanza, la paciencia y la valenta). Ambos son dignos de admiracin y encomio. Ellos hacen que la persona se preocupe ms por el inters ajeno con mayor sacrificio de su inters propio. 13. Ideas de Honor5: a) El derecho busca la seguridad social y mejorar el trato recproco entre las personas. Para lograr este fin, el ordenamiento jurdico impone normas imperativas y prohibitivas bajo amenaza de sancin; brinda medios compulsivos (fuerza pblica) para exigir el cumplimiento de los compromisos; y resuelve las contiendas entre las partes. b) La eficacia del derecho en el largo plazo no depende de un sistema de sanciones sino de la conviccin social de que respetar las normas jurdicas es algo moralmente bueno y que ello redunda en beneficio de cada uno. c) El derecho y la moral se retroalimentan. Por ejemplo, la regla jurdica internacional que prohbe la agresin determin que la opinin moral evolucionara hacia la idea de que la agresin no es buena, ni siquiera para los estados poderosos. d) Una regla moral que adquiere el carcter de regla jurdica puede ser ms clara (por ejemplo, estableciendo un lmite de velocidad en la conduccin de vehculos) y contar con sancin. Pero muchas reglas morales no son reconocidas por el derecho porque es costoso (el estado debe asignar recursos para hacer cumplir las reglas); la frondosidad legislativa genera ociosidad (leyes que son letra muerta) que afecta el respeto por el derecho en general; y mientras ms acotado el derecho, mayor es la libertad individual y el nivel de respeto por las reglas jurdicas.

Honor, Tony. About law. An introduction. Oxford, Clarendon Press, 1995, pp.1-8.

14. Para el iusnaturalismo clsico (Santo Toms de Aquino) el derecho civil ha de propender a los valores morales. El pensamiento jurdico liberal intenta compatibilizar las libertades de las personas para que cada una realice su principio de autodeterminacin (la mxima kantiana del obrar tico), debiendo la sociedad crear las condiciones para la felicidad o plan de vida individual. En las sociedades pluralistas contemporneas impera la libertad de conciencia y se aceptan formas de vida diferentes. No se trata de tolerar al otro sino de respetar su derecho de autodeterminacin. El derecho ha retrocedido en los mbitos de la intimidad, ha despenalizado ciertas conductas que quedan regidas por la conciencia personal. Esta visin utilitarista sostiene que la libertad individual debe ser limitada al mnimo en el plano social, sin afectar el orden pblico pero sin inmiscuirse en la conciencia personal. No promueve ni repudia determinadas formas de conducta (el matrimonio o el concubinato; el consumo privado de drogas, la homosexualidad y el lesbianismo, el divorcio, etc.; y el aborto, la eutanasia, la clonacin?). 15. El derecho es esencialmente la ciencia o arte de decidir contiendas particulares.6 a) La ciencia del derecho no es como suele sostenerse (Claro, Vodnovic, Kelsen [norma fundamental hipottica], Hart [regla de reconocimiento])- un conocimiento generalsistemtico de lo normativo del derecho, un ordenamiento o sistema coherente de normas. La ley no es obra del derecho sino de la poltica. Al poltico y administrador les importa la eficacia normativa, que las normas sean acatadas espontneamente o bajo amenaza de sancin. Por el contrario, la ciencia del derecho tiene por objeto informar la decisin de una disputa concreta entre partes: la jurisprudencia es -desde los romanos- la ciencia de lo justo y de lo injusto en una litis especfica; la ciencia de lo individual y concreto; casustica. Lo inherente al arte jurdico es un litigio que el juez debe dirimir, aunque no haya ley (inexcusabilidad) o concurran varias normas opuestas susceptibles de aplicarse para resolver el juicio. La ley es slo un criterio de decisin; pero quien falla la causa administra justicia, esto es, la virtud constante de dar a cada uno lo suyo (derecho) y dice el derecho- es el juez, quien ser juzgado por su actuar. El derecho existe donde hay convivencia. El derecho parte del reconocimiento del otro (prjimo), persona y no cosa (medio para satisfacer mis fines). Lo justo es relacin entre personas. El juicio -centro de lo jurdico- reside en la experiencia del juez, quien practica el arte jurdico. b) Hay juicios en que lo nico difcil es probar los hechos; pero una vez establecidos, no hay duda acerca de qu norma aplicar. Pero en otros juicios se discute qu norma aplicar y para ello se sigue un razonamiento deductivo. Pero la lgica, aunque necesaria, no basta para dictar sentencia. Si las reglas llevaran a la generalidad de las personas a la misma solucin mediante un procedimiento lgico no se necesitaran jueces. El problema es que las reglas suelen ser equvocas y conducir a soluciones diferentes a pesar de seguirse el mismo mtodo lgico. Son casos difciles cuyo resultado no depende solo de la razn sino tambin de la inteligencia y voluntad del juez. En Roma, el derecho es casustico porque los jueces buscan una solucin basada en su intuicin (inmediata comprensin de los hechos y de la solucin) ms que en la lgica. La intuicin (que no es una mera sospecha, sino que se funda en un sentimiento [funcin ordenante o racional, no simple emocin, porque sta es involuntaria]) emana del sentimiento jurdico material y de la experiencia (adquirida
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Streeter P., Jorge, Ciencia del Derecho, Estudios Pblicos, 2002, N 86, pp. 285-313.

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mediante un trabajo abnegado). El juez sabe (aprehende lo que tiene sabor) y conoce (tiene una experiencia concreta de la cosa examinada). Saber y conocer son los pilares de la prudencia: conocimiento dirigido a la decisin. Entender, intuir, discernir pertenecen a la sensibilidad espiritual y permiten reconocer (descubrir, develar, inventar [encontrar]) la verdad y lo justo. La sensibilidad espiritual no es irracionalidad sino un paso ms all del razonamiento lgico que pretende aprehender lo esencial. No es una conjetura o tincada, sino que exige del juez justificar su decisin y hacerse cargo de la solucin opuesta que rechaza. () el discernimiento de la persona discreta no es ejercicio de arbitrariedad, sino manifestacin de la virtud de la prudencia, informada por la razn, iluminada por el intelecto, movida por el corazn. c) Tres ejemplos de casos difciles: (i) el paso de la generalidad a la particularidad de la norma en su aplicacin a una disputa entre personas concretas puede estar teido de dudas. Es normal y propio de quien acta con discrecin discernir entre varias soluciones y distinguir las situaciones particulares a las que no se aplica la ley pese a que parecan quedar comprendidas en su letra y espritu o sentido (es la equidad o epiqueya; como cuando Jess interpret la regla del Sbado). (ii) La dificultad tambin puede plantearse en el estado de necesidad (la mujer cesante que debe robar pan para alimentar a su hijo), donde la ley es excepcional y temporalmente inaplicable y el juez debe resolver con base en la equidad. (iii) La complejidad puede adems consistir en la concurrencia de principios antagnicos, como la fuerza obligatoria del contrato y la lesin por falta de equivalencia de las prestaciones. No se trata de aplicar un principio y desechar el otro sino de balancearlos, con prudencia ms que con lgica (no es una solucin todo o nada). Existen muchos otros ejemplos de casos difciles: un asunto novedoso, conceptos jurdicos difusos, antinomias, etc. 16. Desafos del derecho civil.7 a) El paradigma del derecho civil debe atender a las reglas (seguridad jurdica, enfoque tradicional orientado hacia el pasado), a las consecuencias (eficiencia, polticas pblicas formuladas mediante directrices; postura moderna dirigida hacia el futuro, y que ejemplifica el anlisis econmico del derecho) y los principios o valores (esencialmente, los derechos constitucionales derechos en su sentido ms fuerte, derechos humanos- como lmites a los dos primeros). Se trata de resolver una constante tensin; se trata de equilibrar reglas y decisiones/consecuencias sin violar los principios. b) Dogmtica civil clsica: descriptiva, acrtica de las normas como si constituyeran un orden racional y coherente. Ella surge del positivismo cientfico y del triunfo del constructivismo sobre la tradicin (con la ideologa codificadora). Pero la realidad difiere de esa concepcin, porque en la prctica los sistemas jurdicos estn repletos de inconsistencias, lagunas y ambigedades. El enfoque clsico desatiende las reales necesidades sociales y econmicas de los sistemas jurdicos. Por eso Luhmann llama a distanciarse del texto o regla.

Pea G., Carlos, Los desafos actuales del paradigma del derecho civil, Estudios Pblicos, 1995, N 60, pp. 327-348.

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c) Para algunos, la incongruencia entre la dogmtica civil clsica y las necesidades reales del sistema legal obedece a que la primera es normativo-prescriptiva pero finge ser descriptiva (sosteniendo que sus construcciones tericas son derecho positivo). Para otros, como Luhman, la incongruencia obedece a que la dogmtica civil se centra en el pasado, en las reglas, con nfasis en lo conceptual, pero no mira hacia el futuro ni las consecuencias. d) Para Pea el desafo de la dogmtica civil es considerar las decisiones y sus consecuencias, sin quedarse encerrada en la conceptualizacin lingstica de las reglas. Para ello se necesita un instrumento de anlisis de esas externalidades. El anlisis econmico del derecho es una de esas herramientas. El L&E es un intento por generalizar la metodologa de anlisis del paradigma econmico neoclsico hacia la prctica jurdica en su conjunto: una forma de explicar y entender las acciones humanas con base en la idea de racionalidad. e) La racionalidad holstica se refiere a una racionalidad inherente al orden natural y al orden social en su conjunto, que llev a la codificacin (constructivismo poltico y rechazo de la tradicin). El positivismo cientfico (explicita una racionalidad socialmente inmanente) dio paso al positivismo legalista (sistematiza o aplica una racionalidad que se ha plasmado en los cdigos). Este rasgo es ostensible en la interpretacin jurdica, mediante la idea de un legislador racional, que es omnisciente, consistente y justo. Se sostiene que el ordenamiento jurdico es racional. Por el contrario, el L&E adopta una racionalidad individual o atomista. f) El paradigma dogmtico tradicional sigue una racionalidad paramtrica, es decir, concibe a los actores jurdicos como una constante, por lo que concibe el derecho civil (su estructura) como un conjunto de reglas rgidas desvinculadas de sus efectos. En cambio, el L&E adopta una racionalidad estratgica, en que considera las expectativas y comportamientos de los actores, no est ciego a las consecuencias. g) La dogmtica tradicional concibe el derecho subjetivo como una libertad, que se expresa por ejemplo en el contrato. Los fenmenos modernos de contratos de adhesin, condiciones generales, contratos forzosos, son vistos como enfermedades que amenazan la voluntad libre y espontnea. En cambio, para el L&E no existe un derecho en sentido subjetivo sino como ttulo de propiedad cuya distribucin inicial puede ser irrelevante (si no hay costos de transaccin) porque en definitiva los actores los redistribuirn de la manera ms eficiente. Si la nocin clsica disea el contrato a partir de su concepcin del derecho, el L&E disea el derecho a partir de su concepcin del contrato (transacciones). Cmo sern y cmo estarn distribuidos los derechos en una sociedad y momento determinados depender de las condiciones que presente la contratacin (Coase). A mayores costos de transaccin (informacin y asegurar expectativas surgidas del acuerdo), ms relevante ser la distribucin inicial de los derechos (ttulos de propiedad). Asimismo, mientras la concepcin civilista clsica del contrato le asigna una importancia moral, para el L&E es un instrumento al servicio de la satisfaccin de las preferencias individuales, hacia la eficiencia. El L&E ensea que el jurista debe, como un ingeniero social, estar ms atento a las consecuencias del sistema legal que hacia el conjunto de sus reglas.

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h) Para el enfoque tradicional, propio de la codificacin, las reglas son prescripciones de conducta dotadas de validez y a veces contienen conceptos indeterminados que son interpretados mediante reglas flexibles como la buena fe. En cambio, para el L&E el sistema jurdico no se compone solamente de reglas sino que tambin de directrices que propenden hacia la realizacin de polticas pblicas (esto es, en clave de Dworkin, objetivos socialmente valiosos que son particularmente relevantes en casos difciles, es decir, aquellos para los cuales el sistema jurdico no ofrece solucin alguna; permite al juez preferir aquella solucin que permita obtener ese objetivo). II. DERECHO PRIVADO Y DERECHO PBLICO

A diferencia de las ciencias naturales, las clasificaciones (taxonomas) jurdicas no son exactas sino que se estructuran en analogas y tipologas. 1. Derecho objetivo y derecho subjetivo a) Norma de obrar exterior al sujeto: conjunto de normas imperativas que regulan la vida humana en sociedad y propenden hacia la convivencia pacfica y ordenada. Se forma (elaboracin y aprobacin parlamentaria; sancin; promulgacin; publicacin; imposicin de sanciones); se observa (regula la conducta de los destinatarios de las normas jurdicas); se acta (el estado aplica la fuerza sancionadora sobre los sujetos que no acatan las normas jurdicas). b) Facultad de obrar o poder de una persona para actuar o exigir algo jurdicamente. Este poder deriva o se funda en el derecho objetivo, que lo reconoce y garantiza. Ejs: derechos reales y personales (Arts. 577, 578 y 1437). 2. Divisin principal del derecho objetivo: derecho pblico y derecho privado. El derecho pblico alude a las normas que regulan la organizacin del estado y sus relaciones con otros estados; las normas sobre constitucin, organizacin y determinacin de los fines de otros entes pblicos. El derecho privado concierne a las normas sobre la persona, la familia y el patrimonio. a) Criterios de distincin: 1 Inters o utilidad de la norma o de la relacin jurdica subsumida en la norma: general/pblica versus particular/individual (Ulpiano). Sin embargo: (i) todas las normas jurdicas persiguen un inters general; y si privilegian un inters particular, es en razn del inters general. Por ejemplo, las reglas sucesorias protegen los intereses del causante, de sus familiares y acreedores, pero a fin de satisfacer necesidades sociales: la perpetuacin del poder econmico en unas mismas manos y la continuidad de la 13

vida jurdica (la muerte no es, en general, causal de extincin de las relaciones jurdicas que vinculaban al causante con los terceros); (ii) en algunas relaciones jurdicas de derecho pblico se busca proteger un inters particular. Por ejemplo, las normas que otorgan el derecho de acceder a un empleo pblico; las que reducen o eximen del pago de impuestos; las que confieren una concesin sobre un bien de dominio pblico; las que reconocen los derechos fundamentales de las personas. A su vez, las normas sobre contratos (autonoma de la voluntad; fuerza obligatoria) atienden a relaciones con fines particulares pero tambin aseguran el orden pblico econmico. Las normas de orden pblico son irrenunciables e integran tanto el derecho pblico como el derecho privado. 2 Sujeto creador de las normas: el estado o los particulares Pero el derecho (pblico y privado) es estatal: emana del poder legislativo. Y es artificioso sostener que ciertas reas estn sujetas exclusivamente a la autonoma individual, como los contratos, pues su fuerza obligatoria proviene de la ley, monopolio del estado (Kelsen). 3 Sujeto destinatario de las normas: el estado y las personas jurdicas de derecho pblico (art. 547.2) o las personas privadas (naturales y jurdicas) Pero el estado y dems entes pblicos pueden actuar en la esfera privada, como entidades privadas (actos de gestin). Por ejemplo, pueden contratar e incurrir en responsabilidad extracontractual al prestar un servicio. En este mbito, el estado y sus rganos estn sujetos al derecho privado, an cuando deben observar ciertas normas de derecho pblico (autorizacin legal previa y expresa y segn un procedimiento determinado). 4 Naturaleza de la relacin afectada: entre el estado (poder/soberana) y sus sbditos (relaciones de subordinacin y de justicia distributiva [igualdad proporcional = tratar igual a los iguales y diferente a los diferentes]) o entre particulares (relaciones de coordinacin-igualdad y justicia conmutativa [equivalencia o intercambio]). Sin embargo: (i) el estado a menudo es sujeto de relaciones de derecho privado; por ejemplo, cada vez que interviene en el trfico jurdico al mismo nivel o en la misma forma que las dems personas, contratando o incurriendo en responsabilidad civil. Adems, la relacin de derecho pblico puede darse entre servicios o entes pblicos distintos del mismo estado; como las municipalidades; (ii) existen relaciones de subordinacin en derecho privado (por ejemplo, entre padres e hijos [art. 219]; laborales) y de coordinacin en derecho pblico (como los contratos de concesin entre estado y particulares; los acuerdos entre entes pblicos para enfrentar problemas comunes, como entre municipalidades o servicios centralizados); (iii) la igualdad jurdica es una quimera en vastos sectores de la contratacin privada (clusulas abusivas, contratos por adhesin, condiciones generales de contratacin). 14

5 Derecho imperativo-necesario; derecho de la autonoma individual Las normas de derecho pblico deben ser cumplidas rigurosa y exactamente. Slo es lcito hacer lo que est expresamente permitido (principio de juridicidad o legalidad), bajo sancin de nulidad: arts. 6 y 7 CPR 8; arts. 10, 1462 y 1681. Por el contrario, las normas de derecho privado son dispositivas y supletorias de la voluntad de las partes: se puede hacer todo lo que no est prohibido por la ley (Arts. 12 y 1545). Sin embargo, ciertas reas del derecho pblico contienen normas permisivas (como acaece entre entes pblicos) y amplias zonas del derecho privado limitan la autonoma de la voluntad mediante normas prohibitivas o imperativas (en razn del orden pblico, las buenas costumbres y la necesidad de proteger las expectativas legtimas de terceros). 6 Combinacin de los criterios del sujeto y de la naturaleza de la relacin Por regla general, las relaciones son de derecho privado. El derecho pblico tiene un objeto mucho ms preciso: una autoridad ejerce el poder pblico; o existe un prestatario de un servicio pblico (directamente o va particulares); o la norma regula la organizacin, atribuciones y procedimientos de actuacin de los rganos del estado. 7 Derecho de las instituciones que organizan la comunidad y propenden a sus fines; derecho de las instituciones que regulan la persona y sus fines (persona, familia, bienes, intercambio de bienes y servicios) [De Castro, Dez-Picazo] El ordenamiento jurdico es uno solo; la frontera entre derecho pblico y derecho privado es difusa; los criterios de distincin no son lgicos sino metodolgicos (Diez-Picazo). No es posible separar las normas jurdicas en dos conjuntos dada su interconexin. Por ejemplo, las inversiones extranjeras se sujetan al derecho pblico (administrativo, tributario y cambiario) y al derecho civil. b) Utilidad prctica de la distincin: 1 Principio de vinculacin, juridicidad o legalidad; principio dispositivo (autonoma de la voluntad)

Artculo 6.- Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. // Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. /// La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Artculo 7.- Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. // Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. /// Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.

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(i) Los rganos del estado slo pueden actuar segn la CPR y las normas dictadas conforme a ella (en el silencio de la ley existe una prohibicin: Arts. 6 y 7 CPR; Art. 1 LOCBAE); y deben someterse a la CPR y a las leyes, en su organizacin, atribuciones y actuacin. En el estado de derecho gobernantes y gobernados deben sujetar su actuar a normas jurdicas precisas y predeterminadas. El derecho pblico debe ofrecer garantas y remedios jurisdiccionales contra la accin ilegtima o ilegal de cualquiera de los poderes estatales. En derecho privado, los particulares deben adaptar su conducta a una norma de vida comn que les permita realizar sus intereses materiales y espirituales; y el estado debe limitar su poder para no coartar la libertad individual. El estado de derecho exige una Constitucin; la consagracin y el respeto de los DDHH; la separacin de las funciones del estado; la sujecin del estado a normas jurdicas preestablecidas; la juridicidad (imperio de la ley); la democracia; y el pluralismo poltico. (ii) En derecho privado las personas son libres para regir su conducta como deseen (en el silencio de la ley existe una autorizacin), respetando las prohibiciones legales, el orden pblico, las buenas costumbres y los intereses legtimos de terceros de buena fe. Las normas son supletorias de la voluntad de las partes. Arts. 12, 1545, 1587 y 1588. 2 Normas aplicables (CPR; normas sobre organizacin y funcionamiento de los rganos pblicos) (Derecho privado comn y general: Cdigo Civil) 3 Tribunales competentes Los tribunales ordinarios de justicia conocen tanto del derecho pblico como del derecho privado. Slo la tercera sala de la Corte Suprema (constitucional) se reserva el conocimiento exclusivo en derecho pblico. c) Barros9: (i) La distincin entre derecho pblico y derecho privado es instrumental. Permite percatarse que la sociedad est estructurada en torno a un principio imperativo (asociado a la idea de planificacin) y un principio dispositivo (que origina relaciones espontneas o de mercado). El derecho pblico adopta la lgica de la organizacin, como un sistema o plan en que el regulador dirige la conducta y mueve las piezas. El derecho privado adopta la lgica de un orden espontneo que posibilita la actividad, interaccin y movimiento autnomos de los particulares, segn principios de justicia aplicables a cada relacin. (ii) El derecho privado est sujeto a las exigencias de publicidad de todo el derecho. No tiene sentido un ordenamiento secreto de las relaciones interpersonales espontneas. Estas relaciones devienen pblicas y conocidas mediante la ley y las costumbres jurisprudenciales.

Barros B., Enrique, Lo Pblico y lo Privado en el Derecho, Estudios Pblicos, 2001, 81, pp.17-23.

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(iii) Desde una perspectiva utilitaria, el derecho privado cumple fines generales (bienestar) a partir de la actividad e interaccin de los particulares; es la ms eficaz de las regulaciones. Pero desde una perspectiva clsica, el derecho privado no usa el mtodo de la regulacin sino que se basa en la justicia correctiva o conmutativa; regula la relacin precisa entre las partes (contratantes; autor-vctima); y no busca fines sociales, distributivos ni la realizacin de polticas pblicas. Es un orden normativo guiado por una nocin no instrumental de lo correcto. l regula las condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede ser conjugado con el arbitrio del otro segn una luz general de libertad (Kant). (iv) El derecho privado tiene elementos tcnicos muy formales (categoras conceptuales), pero su rol esencial es hacer normativamente comprensibles (inteligibles) las relaciones libres y espontneas. As, para entender el moderno derecho de los negocios es necesario dominar la forma de pensar del derecho privado. Hay que conocer la naturaleza normativa de la institucin respectiva y las razonables expectativas recprocas de las partes segn la relacin en juego. (v) En derecho privado, la ley no se limita a declarar algo sino que da certeza y anticipa la adaptacin a nuevas circunstancias. Las principales normas de derecho privado normalmente se pueden identificar desde el punto de vista de la justicia como normas que atribuyen deberes y derechos. En cambio, las normas del derecho pblico corresponden a programas que concretan polticas pblicas. (vi) La justicia y la certeza conforman el ncleo de la norma de derecho privado y son la manifestacin de lo pblico en el derecho privado. La certeza confiere una orientacin hacia el futuro; la justicia somete a escrutinio la relacin. d) Tendencias actuales: (i) Publicizacin del derecho privado (Josserand): expansin de la regulacin estatal y limitacin de la autonoma privada mediante normas imperativas. Por ejemplo, la fijacin de precios, la prohibicin de determinados actos, las restricciones a las importaciones, etc. (ii) Regulacin de la economa de libre mercado para compatibilizar las libertades individuales (normas sobre libre competencia, mercado de valores y proteccin de consumidores). (iii) Privatizacin del derecho pblico. Reconocimiento de la creciente importancia de los derechos de las personas (libertad, igualdad) los que son oponibles contra el estado. Por ejemplo, la prestacin de servicios pblicos bajo mecanismos propios del derecho privado (la regulacin concurre slo para resguardar la participacin de las personas en ciertos bienes y derechos sociales mnimos), sea que se presten directa o indirectamente al pblico. La prestacin se rige por el derecho privado, pero el estado conserva la funcin de garantizar que se presten mediante normas de orden pblico. (iv) En una misma relacin jurdica pueden concurrir normas de ambos rdenes . Por ejemplo, la compraventa es una norma de orden privado, pero los requisitos esenciales de existencia y validez son de orden pblico. 17

3. Subdivisiones del derecho Derecho Pblico Constitucional Administrativo Penal Financiero (Tributario) Internacional Pblico Derecho Mixto Econmico Procesal Derecho Privado Civil Comercial Laboral Internacional Privado

4. Constitucionalizacin del derecho privado (civil) a) Domnguez:10 (i) Si en los70 se propugnaba el inters pblico, la nacionalizacin y la funcin social de la propiedad, la cada de los socialismos reales y el predominio de la economa liberal de mercado produjo una orientacin hacia el inters privado, la privatizacin y el resurgimiento de los principios clsicos del derecho privado (autonoma de la voluntad, propiedad individual, libertad contractual). Este derecho privado es, sin embargo, diferente: se ha internacionalizado; la ley interviene para brindar igualdad a relaciones contractuales asimtricas (por ejemplo, mediante las condiciones generales de la contratacin y la proteccin de los consumidores); y la constitucionalizacin que pone en el centro de la preocupacin a la persona humana y sus derechos. La CPR es la ley fundamental usada para proteger los derechos de las personas y esto ocurre en la prctica mediante mecanismos jurdicos, particularmente, el recurso de proteccin (es paradojal que este recurso -el ms potente instrumento para proteger los derechos humanos- surgiera de un rgimen caracterizado por conculcar tales derechos). Los principios, derechos e instituciones del derecho privado son cautelados mediante la CPR y dichos mecanismos. (ii) La CPR no slo trata de la organizacin de los poderes del estado y los limita ante las libertades individuales, sino que es la norma fundamental en la cima de la jerarqua que valida a las normas inferiores. Por ende, los derechos o facultades reconocidas por la CPR gozan de proteccin frente al estado y a las normas que estn subordinadas a la CPR. Es lo que ordena el principio de juridicidad o legalidad consagrado en los arts. 6 y 7 CPR. Adems, las normas que por mandato de la CPR regulan, complementan o limitan las
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Domnguez A., Ramn, Aspectos de la constitucionalizacin del Cdigo Civil chileno, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1996, T. 93, pp. 107 y ss.

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garantas constitucionales no pueden afectar los derechos en su esencia ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (art. 19 N 26). (iii) Efectos de la constitucionalizacin en el derecho civil: La interpretacin de las normas jurdicas debe hacerse en primer lugar y con preferencia a los elementos establecidos en los arts. 19 a 24 conforme a la CPR, dando a la norma aquel sentido que produzca un efecto (art. 1562). As, si el nico sentido posible de la norma es opuesto a la CPR, deber concluirse que esa norma es inconstitucional y el juez deber abstenerse de aplicarla haciendo prevalecer la garanta constitucional (ej: CA Concepcin 13.6.1995, confirmada CS 20.9.1995). Las normas anteriores contrarias a la CPR son derogadas tcitamente por sta (arts. 52-53; CS 22.10.1982, RDJ, t. 81, sec. 5, p. 215; CS 31.12.1985, RDJ, t. 82, sec. 5, p. 278; CS 9.7.1987, RDJ, t. 84, sec. 5, p. 134). Pero existe jurisprudencia que permite recurrir de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (CS 24.8.1990, RDJ, t. 87, sec. 4, p.64) o que slo permite este recurso y desecha la derogacin tcita, sosteniendo que sta supone una colisin entre normas de igual jerarqua y que el recurso de inaplicabilidad sirve tanto para normas anteriores como posteriores a la CPR porque sta (en su antiguo art. 80)11 no distingue (CS 4.9.1992, Revista Derecho U. de Concepcin, N 192 P. 179 y ss). Domnguez replica: la derogacin tcita requiere normas incompatibles, sean de idntico o distinto rango; si la derogacin procede entre normas de igual jerarqua, con mayor razn entre normas de distinta jerarqua. Soto Kloss opina que todo juez puede y debe constatar la derogacin tcita a fin de hacer realidad el principio de legalidad (arts. 6-7 CPR). Pero el control difuso de la constitucionalidad podra generar incertidumbre. Con todo, el control concentrado de la constitucionalidad puede comprometer la justicia y la equidad, pues la posibilidad de dejar de aplicar una norma inconstitucionalidad dependera de los medios de las partes para interponer ese recurso ante la Corte Suprema (hoy ante el TC). Los tratados internacionales de derechos humanos pasan a ser una fuente directa del derecho interno (art. 5 CPR) y producen la internacionalizacin del derecho privado. Se discute su jerarqua supraconstitucional, constitucional, supralegal o legal. Pero en todo caso el derecho chileno debe adaptarse a estas exigencias, lo que no est exento de problemas, como los siguientes: (i) la incoherencia jurisprudencial hace que segn cual sea el tribunal que conozca del juicio, ciertas normas internas podrn ser consideradas como inconstitucionales al contravenir dichos tratados internacionales o no (como ocurri con la prohibicin de la prisin por deudas y su aplicacin al art. 44 de la LCCBCH que impone la prisin en caso de giro de cheques sin fondos), de manera que pareciera que en Chile no rige la misma ley segn el lugar donde se litigue; (ii) estos tratados internacionales obligan a suprimir la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos, a eliminar el antiguo procedimiento penal (sin presuncin de inocencia) y plantean la necesidad de terminar con discriminaciones negativas hacia la mujer (como que el marido es el nico que
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Artculo 80.- La Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestin que se siga ante otro tribunal, podr declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitucin. Este recurso podr deducirse en cualquier estado de la gestin, pudiendo ordenar la Corte la suspensin del procedimiento.

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puede administrar la sociedad conyugal); (iii) los tribunales nacionales debern interpretar los tratados internacionales (tanto DDHH como materias comerciales) segn sus propias reglas y no a las internas, lo que es un factor de dificultad adicional. (iv) La CPR proporciona dos medios jurdicos para proteger los derechos individuales: el recurso de proteccin (art. 20) y la garanta del art. 19 N 26. El RP es el principal medio para materializar esta constitucionalizacin. Su vastedad permite a los tribunales definir el contenido de las garantas constitucionales; y protege los derechos individuales tanto frente a los abusos del administrador como ante los abusos de otros particulares. Qu problemas ha causado el RP? Ha producido un profundo cambio en el sistema de fuentes formales del derecho chileno, ya que exige a la jurisprudencia crear normas jurdicas a partir de garantas constitucionales imprecisas. El problema es que los tribunales chilenos, a diferencia de sus pares anglosajones, no estn acostumbrados a esto, sino que tradicionalmente han servido a la ley; ni tampoco estn habituados a ponderar las consecuencias de sus decisiones. La creacin de reglas va jurisprudencial es mucho ms lenta que la legal. Aunque ha habido progresos (por ejemplo, se ha consolidado la idea de que la titularidad del dominio no puede discutirse en sede de RP sino que es materia de un juicio ordinario), la jurisprudencia en RP sigue siendo muy incongruente y le toma mucho tiempo lograr cierto nivel de consistencia. Ha desplazado a las acciones tradicionales (por ejemplo, posesorias; de cumplimiento y resolucin; indemnizacin de perjuicios; nulidad) porque el RP es informal, muy fcil de deducir (basta sealar los hechos, invocar una garanta constitucional y pedir la adopcin de las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado). Se ha abusado del RP, por ejemplo, los incumplimientos contractuales deben ser dirimidos en juicio ordinario contradictorio. Tampoco debiera la sentencia firme en RP producir el efecto de cosa juzgada en juicios civiles posteriores por la sencilla razn de que el RP es provisional y de urgencia, ergo no establece derechos definitivos. De ah que no sea suficiente probar la naturaleza y monto de los perjuicios en el litigio civil sobre la base de una sentencia firme en proteccin que determin el hecho. Ha violado principios procesales fundamentales, el debido proceso (art. 19 N3), porque la informalidad del RP determina la ausencia de contradiccin en la prueba que suele acompaarse justo antes de la vista de la causa; por ejemplo, se abusa de los oficios. Es en suma un recurso inquisitivo y unilateral. El problema es que por urgente que sea, no puede convertir en definitivo lo que por esencia es provisional. Se llega al absurdo de que el RP, diseado para proteger garantas constitucionales, paradjicamente puede violar una garanta tan relevante como el debido proceso. (v) La propietarizacin de los derechos: los ms variados derechos, situaciones e incluso hechos son considerados como derecho de propiedad para los efectos de protegerlos mediante el RP fundado en el art. 19 N 24 CPR en relacin a los arts. 565 y 583. Por ejemplo, se ha resuelto que existe dominio sobre el derecho del alumno a proseguir sus estudios; sobre un cargo pblico; sobre el prestigio (en circunstancias que la garanta

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conculcada es el derecho al honor del art. 19 N 4); sobre un derecho personal o de crdito. Pero el dominio implica la facultad de disponer la cosa (art. 582), siendo un error sostener que existe dominio sobre hechos o situaciones y sobre derechos personalsimos, los cuales son indisponibles e incomerciables. Tambin yerra quien confunde los derechos reales con los derechos personales (art. 576): cmo es posible calificar al acreedor de dueo! El derecho personal es patrimonial y, por ende, puede transferirse; pero no es un derecho real. (vi) Consecuencias de la constitucionalizacin en el alcance de las garantas: Los principios generales del derecho (art. 24) derivan del derecho natural o de la coordinacin de las normas positivas, pero junto a ellos estn los principios constitucionales aplicables en el derecho privado. Los derechos fundamentales no slo obligan al estado sino tambin a los particulares, es decir, tienen eficacia inmediata. De esta forma, la CPR proporciona un fundamento a diversos institutos del derecho privado. Ejemplos: la indemnizacin del dao moral puede fundarse, adems, en la violacin del art. 19 N 1 y N4, en cuanto ese es un dao no patrimonial que repercute en los ms diversos aspectos de la persona (integridad, intimidad, honra, prestigio), en sede contractual y extracontractual; la intimidad y la propia imagen tambin tienen un fundamento constitucional en el art. 19 N 4 (estn cubiertos por el concepto de vida privada), pero sigue siendo polmico el balance de bienes tales como la honra versus la libertad de informar y opinar sin censura previa (art. 19 N 12) [en el famoso caso Martorell se dio primaca a la honra (CA Santiago 31.5.1993, CS 15.6.1993)]; la autonoma privada contractual se sustenta en el art. 19 N 21 y N 23 que permiten celebrar negocios jurdicos sin otros lmites que la ley, el orden pblico y las buenas costumbres. La libertad contractual ha ganado jerarqua constitucional, pero no slo como libertad para contratar sino tambin para definir el contenido de los contratos y para celebrar actos innominados. As, no es posible sostener que el nico contrato preparatorio sea la promesa regulada en el art. 1554. (vii) La nocin concreta de persona humana en la CPR (con sus atributos, valores y limitaciones) ha desplazado al concepto abstracto de personalidad del CC. La persona es sujeto de derecho no porque tenga personalidad sino porque el derecho debe protegerla en sus atributos (integridad, intimidad, familia, honor, trabajo, propiedad, libertad contractual), atributos que limitan otros derechos y constituyen un elemento que el juez debe tener en cuenta al interpretar las normas. b) Corral:12 (i) No se trata de aplicar directamente las normas constitucionales para zanjar disputas entre particulares con prescindencia del Cdigo Civil (y de las normas supletorias que contiene), porque ello en la prctica llevara al juez o intrprete a resolver los conflictos mediante criterios subjetivos antes que por las normas constitucionales. El Derecho Civil y el CC
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Corral T., Hernn, Algunas reflexiones sobre la constitucionalizacin del derecho privado, Derecho Mayor (Universidad Mayor), 2004, N 3, pp. 47-63.

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siguen siendo el derecho comn o supletorio de todo el derecho, no slo privado sino tambin pblico, y son esenciales para entender y dar coherencia al ordenamiento constitucional. El derecho civil proporciona infinidad de conceptos (familia, persona, responsabilidad, indemnizacin, nulidad, propiedad, bienes, cauciones, contratos, etc.) que no estn en ninguna otra parte y que la CPR debe considerar para ser aplicada con algn sentido. Por ende tanto la ley como la CPR brindan elementos para una solucin justa de cada caso. (ii) La codificacin convierte a la ley en la fuente nica de creacin del derecho, es un nuevo diseo poltico. Las otras fuentes (costumbre, jurisprudencia, doctrina) devendrn secundarias. La separacin de los poderes del estado (Montesquieu) obligar al juez a aplicar la ley, sin interpretarla pero indagando la voluntad del legislador. Es el positivismo legalista: el derecho es la ley, el derecho civil es el cdigo civil. La CPR es vista como un texto poltico, programtico y de distribucin de los poderes del estado y reconocimiento de garantas a las personas, no como un cuerpo jurdico e imperativo. Pero luego de la Segunda Guerra Mundial la constitucin empieza a adquirir ms importancia en el derecho privado: el juez ya no es un esclavo de la ley sino que debe interpretarla y debe considerar otras fuentes (los principios generales del derecho); la proliferacin legislativa especial pone en cuestin la funcin del cdigo en la estructura normativa del derecho privado; cada rea de ste obedece a ciertos principios y reglas no necesariamente basadas en el CC; la internacionalizacin del derecho privado (familia, contratacin, proteccin de personas y minoras); el constitucionalismo social del siglo 20, que no slo reacciona contra los sistemas totalitarios que violaron los DDHH sino tambin explicita los principios morales en que se sustenta la democracia, otorga rango constitucional a los derechos fundamentales de las personas e implementa los instrumentos jurisdiccionales para dar aplicacin a dichos derechos. Esta tendencia se manifiesta sea aprobando nuevas constituciones, sea reinterpretando las pretritas. En suma, el derecho privado mantiene los principios clsicos (igualdad, impersonalidad de las normas, coherencia y sistematizacin) pero incorpora los principios constitucionales que realzan la dignidad de la persona, la justicia contractual y la solidaridad social como criterios rectores de la creacin e interpretacin jurdicas. (iii) La constitucionalizacin del derecho privado nace en la dcada del 60 en Alemania, donde se debate si las normas constitucionales se aplican directamente para decidir el litigio civil dejando de lado la norma legal o si se aplican indirectamente mediante esta ltima o clusulas indeterminadas que pueden interpretarse recurriendo a los principios y valores constitucionales. El fenmeno llega a EEUU, mediante un trabajo de la Corte Suprema. Y tambin llega a Chile con la CPR de 1980 y el recurso de proteccin, pero la doctrina civil es cauta. Nadie discute la aplicabilidad de las normas constitucionales en las relaciones de derecho privado, incluso en forma directa y horizontal (oponiendo los derechos constitucionales no slo a los rganos estatales sino a los mismos particulares, toda vez que los preceptos de la Carta Fundamental vinculan a todas las personas: arts. 1.4 y 6.2 CPR).

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(iv) Ejemplos de normas constitucionales con impacto directo en el derecho privado: dignidad, libertad e igualdad de las personas y los derechos esenciales (arts .1), como la vida e integridad fsica-psquica (art. 19 N1), el honor y la privacidad (art. 19 N 4), el derecho de asociacin (art. 19 N 15) [CS 16.9.1992 inaplicabilidad por inconstitucionalidad arts. 559 y 661]; libertad econmica (art. 19 N 21), con su impacto en la autonoma privada y la libertad contractual; bienes y derechos reales, incluyendo propiedad, modos de adquirir el dominio (art. 19 Ns 23 a 25); el principio de reparacin integral incluye el dao moral a partir del derecho a la integridad psquica (art. 19 N 1); la funcin social de la propiedad expresada en el inters estatal por proteger la familia, evidente en la sucesin por causa de muerte (libertad de testar; asignaciones fozosas); la regulacin de la familia como ncleo fundamental de la sociedad (art. 1.2), en materias tales como divorcio, filiacin, adopcin, tcnicas de reproduccin asistida, regmenes patrimoniales. (v) Formas que adopta la constitucionalizacin del derecho privado: reforma legislativa (por ejemplo, Ley 19.585 que modific la filiacin en consonancia con la igualdad; art. 222 que establece que la preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo y qu para tal efecto procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, guindolo en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (replicando el art. 5.2 CPR); interpretacin (aplicacin indirecta), sea entendiendo la norma legal (o los conceptos jurdicos indeterminados como las buenas costumbres, el orden pblico, la moral, buena fe, etc.) en forma que sea ms coherente con las normas y valores constitucionales, sea concibiendo el derecho civil en general como un conjunto de criterios y normas que incorporan como propios los valores y principios constitucionales; aplicacin directa de normas constitucionales, sea cuando no existe ley que resuelva el caso (por ejemplo, a travs del recurso de proteccin se puede cautelar la posesin ante una perturbacin ilegtima, o bien recurrir a las acciones posesorias del CC y accionar de proteccin), sea cuando existiendo una ley aplicable ella es descartada porque el juez prefiere aplicar directamente una norma constitucional cuyos criterios difieren de la primera. (vi) Corral critica este ltimo procedimiento porque se contrapone al sistema concentrado de control constitucional en el TC (art. 93 N 6) y produce caos en el sistema jurdico, el que debiera tender a la coherencia y racionalidad. El riesgo de autarqua constitucional est dado no por una aplicacin contra ley, sino por una aplicacin directa de acuerdo a la ley porque el intrprete inventa una laguna legal que le sirve de excusa para aplicar la CPR.

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El problema es que la CPR no establece un rgimen jurdico para solucionar el problema, llevando al intrprete a establecer las reglas propias que se le ocurran y que deduce del silencio del constituyente. Por ejemplo, se han elaborado la nulidad de derecho pblico y la responsabilidad del Estado, sostenindose que debe aplicarse la CPR y no el CC. As, se lleg a sostener que las acciones de nulidad y responsabilidad son imprescriptibles. Esto es errneo porque la CPR mal poda haber resuelto un punto tan especfico como la prescripcin, mxime que ni siquiera consider estar regulando un rgimen de nulidad o responsabilidad sino que remita su reglamentacin a la ley (arts. 6 y 7). La CPR necesita de leyes y otras fuentes jurdicas. La propia CPR se remite a la ley en diversas ocasiones, por ejemplo, disponiendo que la codificacin civil y comercial es materia exclusiva de ley (art. 63 N3). Deber preferirse la interpretacin de la norma legal que sea ms coherente con la CPR (prefiriendo el sentido constitucional por sobre el inconstitucional de la norma). Es conveniente actuar con prudencia al alegar la inconstitucionalidad de las leyes civiles. Incluso puede ser necesario interpretar la CPR de manera tal que sea compatible con instituciones bsicas del derecho civil, como la prescripcin adquisitiva la que aunque no es mencionada en el art. 19 N 24 ciertamente no ha sido derogada por la CPR. Los actos jurdicos son vlidos mientras no se pruebe lo contrario; las leyes deben presumirse constitucionales salvo que se demuestre su inconstitucionalidad. (vi) La civilizacin del derecho constitucional consiste en que ciertas normas o instituciones del derecho privado son recogidas por la CPR (ejs: art. 75 CC y art. 19 N 1 CPR; art. 565 CC y art. 19 N 24 CPR). El efecto es un cambio de interpretacin de dichas normas, pues el mtodo lgico-exegtico ser reemplazado por una interpretacin teleolgica o basada en principios. c) Tapia:13 (i) El efecto horizontal de los derechos constitucionales (fundamentales) significa que estos derechos (principios o valores) no slo limitan la actuacin del Estado ante los particulares (relaciones verticales) sino tambin la actuacin de los particulares entre s (relaciones horizontales: drittwirkung, horizontal effects). El efecto horizontal es directo o indirecto segn si a los derechos constitucionales se les asigna el carcter de derechos subjetivos obligatorios para los particulares o principios que orientan las relaciones privadas, respectivamente. La jurisprudencia chilena, en materia de accin de proteccin, acepta que se invoque directamente un derecho constitucional en litigios entre particulares; y tambin ha aplicado el art. 19 N 1 y N 4 CPR para indemnizar el dao moral contractual. (ii) Sin embargo, los principios constitucionales son ms abstractos y ponderan bienes jurdicos en colisin potencial o real (como la honra o privacidad y la libertad de informacin). El Cdigo Civil (y el derecho privado en general) permite aplicar dichos
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Tapia R., Mauricio: Cdigo Civil 1855-2005. Evolucin y Perspectivas, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2005, pp. 362-366; El caso chileno: las retricas declaraciones constitucionales frente a la lenta evolucin social, en Larroumet, Christian (Dir.), Constitucionalizacin del Derecho Privado , Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2007, pp. 111-149.

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principios mediante reglas precisas, no siendo posible ni conveniente aplicar directamente las normas constitucionales porque estas son demasiado imprecisas y por ende sembraran mucha incertidumbre. Por ejemplo, el derecho a la integridad fsica se traduce en una regla que permite indemnizar el dao moral en sede contractual y extracontractual, pero los requisitos de la responsabilidad deben ser establecidos a la luz del derecho civil. Los derechos constitucionales han producido cambios en el derecho privado, que es histrico (Barros). Si solo se tratara de aplicar directamente derechos constitucionales, el derecho civil se convertira en una forma arcaica o bsica de equidad o justicia. El derecho privado es ms sofisticado. (iii) Las declaraciones de derechos fundamentales en las constituciones (y en algunos tratados internacionales) han jugado un papel retrico-terico en la reforma de las leyes civiles (por ejemplo, en matrimonio y filiacin), porque estas han cambiado tardamente y debido a otras causas sociales. (iv) La constitucin puede intervenir en el derecho civil de tres formas: imponiendo su supremaca (reflejada en la declaracin de inconstitucionalidad preventiva o correctiva); en el efecto horizontal de los derechos fundamentales (la oponibilidad de los derechos fundamentales no slo al estado relaciones verticales- sino tambin entre particulares, como ha ocurrido con el recurso de proteccin) (pero los principios constitucionales son demasiados vagos y necesitan ser precisados mediante el CC, con sus categoras y reglas especiales, como por ejemplo los elementos de la RC), y; mediante el recurso de proteccin (utilizado profusamente como tutela efectivo de algunos derechos civiles; pero aunque es una frmula procesal avanzada, se muestra argumentativamente arcaica [Pea] pues se basa en una forma elemental de justicia de equidad). (v) La ley 20.050 de 2005 entreg el control de constitucionalidad de las leyes, tanto preventivo general como correctivo al TC (tanto particular [en un litigio particular] como general [cuando se ha declarado inaplicable por inconstitucional un precepto en un litigio concreto y ahora se quiere declarar inconstitucional en trminos generales] art. 93). De esta forma, el control de constitucionalidad correctivo ya no reside en la CS (antiguo art. 80 CPR) sino en el TC y puede ser no slo de efectos particulares sino tambin generales. Esta trascendental reforma puede determinar que en el futuro la CPR tenga un impacto directo en el derecho privado chileno, no slo patrimonial sino tambin de familia (lo que no ocurri con este ltimo como expone Tapia usando como ilustraciones las instituciones del matrimonio y la filiacin). (vi) El modelo original de matrimonio del CC ya se opona a los principios constitucionales de la igualdad y la libertad. Por ejemplo, la discriminacin arbitraria en contra de la mujer y a favor del marido en trminos de sus derechos y responsabilidades. No slo contrara la CPR (art. 19 N2) sino Tratados Internacionales de DDHH. Otro ejemplo: la limitacin en cuanto a la forma de casarse, los regmenes patrimoniales, de divorciarse, el reconocimiento de las uniones estables de parejas heterosexuales u homosexuales, etc., en circunstancias que el art. 1 CPR dice que las personas nacen libres. Las leyes en esta

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materia han evolucionado lentamente y conforme a las costumbres antes que por influencia de la CPR. Las costumbres fueron provocando la obsolescencia del modelo tradicional de familia, por ejemplo, la incorporacin de la mujer al trabajo; la disminucin de la natalidad y de la mortalidad infantil; la reduccin de la edad de iniciacin sexual; la desestimacin del matrimonio como forma de vida en pareja y su sustitucin por las uniones informales; etc. El CC se ha resistido a estos cambios y finalmente la ley tuvo que ser modificada pero siempre tratando de conciliar posiciones ticas y polticas antagnicas, llegando a soluciones de compromiso. Las modificaciones legales fueron progresivas, en orden a sustituir un modelo nico de familia por distintas alternativas segn los proyectos de vida y concepciones morales. La ley dej de ensear cul es el tipo de familia aceptable y pas a solucionar problemas dando opciones (de una funcin pedaggica pas a un rol teraputico), propio de un estado liberal y neutral, que deja ms espacios para la libertad (autodeterminacin) y la igualdad. Slo se otorga una proteccin fuerte a los hijos. (vii) Slo en 2004 se reconoci el divorcio (ley 19.947) para poner fin a las nulidades fraudulentas, prctica sta que se generaliz debido a que los jueces cambiaron de mentalidad y dejaron de sentirse autorizados para prescindir de la decisin autnoma de los cnyuges de terminar con su vnculo (quin mejor que ellos mismos decidir si quieren seguir casados o no). Adems, la nulidad fraudulenta era un trmite engorroso y caro, de modo que slo quienes podan costearla se vean beneficiados. La nueva ley de matrimonio civil no introdujo sino que democratiz el divorcio vincular. La ley es un estatuto de compromiso, por ejemplo, la conviccin conservadora es reflejada en el divorcio por culpa, mientras que la visin liberal en el divorcio por cesacin definitiva de la convivencia. Por otro lado, se concedi efectos civiles al matrimonio religioso y se reconocieron nuevas causales de nulidad recogidas del derecho cannico (una solucin jurdica menos violenta para los matrimonios catlicos). III. NORMAS JURDICAS

1. Ordenamiento jurdico (derecho objetivo): conjunto de normas jurdicas positivas, costumbre, principios generales del derecho, equidad y espritu general de la legislacin (art. 76.2 CPR y art. 10 COT [inexcusabilidad];14 art. 170 N5 CPC15; art. 24 CC), tcnicamente ordenado y vigente en determinado medio social y momento histrico. 2. Fuentes formales: normas jurdicas, costumbre, principios generales del derecho, equidad y espritu general de la legislacin, jurisprudencia y doctrina. 3. Elementos del ordenamiento jurdico: a) Normas coordinadas (el sistema jurdico prev cmo eliminar las antinomias o contradicciones)
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Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisin . 15 Art. 170. Las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn5. La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.

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norma especial prima sobre norma general norma posterior prima sobre norma anterior norma superior prima sobre norma inferior norma especial anterior prima sobre norma general posterior normas generales son supletorias y se aplican por analoga normas especiales o de excepcin (especialmente las sancionadoras) son de interpretacin y aplicacin restringida o estricta

b) Normas jerarquizadas (las normas inferiores deben su validez formal [cmo se elaboran] y material [no se inmiscuyen en las materias reguladas por las normas superiores ni las contradicen] a las normas superiores) c) Instituciones jurdicas: conjunto de normas que regulan los comportamientos o relaciones humanas bsicas, tpicas y reiteradas. Ejs: matrimonio, propiedad, contrato. 4. Norma jurdica: mandato dirigido a todas las personas que viven en sociedad por el que, bajo amenaza de sancin, les conmina a observar determinada conducta positiva (hacer) o negativa (abstencin). 5. Caractersticas: a) Imperatividad/obligatoriedad (i) Manda que se haga o no algo, bajo amenaza de sancin. No es voluntaria. Pretende regular la convivencia humana; por ende, si su acatamiento fuera arbitrario o discrecional por sus destinatarios, los fines del derecho no seran satisfechos (justicia, bien comn y seguridad). (ii) No exige el uso de trminos sacramentales: basta que la orden aparezca implcita en su redaccin gramatical. Pero las meras declaraciones de principios no son normas jurdicas; por ejemplo, Chile es una Repblica democrtica (Art. 4 CPR). (iii) Clases: Normas imperativas de requisitos (ejemplo: art. 1554) Normas prohibitivas (impiden hacer algo absolutamente; ejs: arts. 402 y 1796) Normas imperativas penales (ej: El que mate a otro ser castigado con: art. 391 CP) Normas permisivas (los terceros deben tolerar el ejercicio del derecho por el titular si ste lo quiere; ej: el deber de respetar el derecho preferente de paso del peatn) Normas auxiliares imperativas o Derogatorias o Aclaratorias/declarativas (precisan conceptos jurdicos generales (art. 574; las definiciones legales son obligatorias) o Interpretativas (Arts. 19-24; 1560-1566: ordenan qu sentido debe drsele a la norma interpretada). Las normas interpretativas son imperativas, no meros 27

consejos. La sentencia definitiva inapelable que infringe un precepto legal decisorio litis por hacer una errnea o falsa aplicacin de una norma interpretativa es susceptible de casacin en el fondo en el que se harn valer como normas legales infringidas tanta la decisorio litis como la norma de interpretacin que no se aplic o se aplic incorrectamente. b) Alteridad, bilateralidad o sociabilidad (i) Regulan relaciones sociales/heternomas, mientras que la moral y la religin son normas autnomas, de conciencia. (ii) Confieren facultades correlativas a deberes (son interdependientes o imperativoatributivas). En cambio, la moral impone nicamente deberes. c) Generalidad (i) Regulan todos los casos que pueden presentarse en la hiptesis o supuesto considerado por la norma, aunque el supuesto se reduzca (subsuma) a unas pocas personas (por ejemplo, las normas referidas al Presidente de la Repblica; como el Art. 24 CPR). (ii) Fluye de la igualdad ante la ley (no discriminacin arbitraria: art. 19 N2 CPR)16. (iii) No son normas jurdicas las que atienden a la situacin de una sola persona, cosa o relacin (leyes con nombre y apellido). Ejs: normas sobre otorgamiento o privacin de la nacionalidad; de concesin de pensin vitalicia por gracia. Son actos administrativos emanados del Poder Legislativo, que de ley slo tienen la apariencia y slo constatan que un individuo se halla en la situacin prevista por la norma general. d) Abstraccin: las normas jurdicas son generales y, por ende, no prevn casos concretos sino situaciones-tipo (categoras) y se aplican slo si tal situacin ocurre. Mientras ello no suceda la norma es letra muerta. e) Estatalidad: el Estado las crea o reconoce (cuando emanan de otras fuentes, como la costumbre y los tratados internacionales), y asegura su respeto. Pero en sistemas jurdicos como la Unin Europea ciertas normas afectan directamente a las personas, sin necesidad de que los Estados Miembro ratifiquen los tratados que consagran tales efectos. f) Coercibilidad (i) La norma jurdica conlleva la posibilidad de que lo ordenado -o la sancin prevista en su defecto- se imponga por la fuerza ejercida por el poder pblico. Ella contempla un mandato de conducta (norma primaria) y una sancin (norma secundaria que surge si se infringe la anterior).
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Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las personas () 2. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. // Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias.

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(ii) Para algunos la coercibilidad no es esencial: las normas jurdicas sin sancin se coordinan con otras que s las prevn. (iii) Sancin (consecuencia jurdica de la infraccin de la norma) Civiles, penales, administrativas, procesales, internacionales Preventivas (ej: oposiciones) o reparadoras (ejs: indemnizacin de perjuicios, nulidad) Fsicas (de polica o auxilio de la fuerza pblica; ejs: el lanzamiento, el allanamiento y el descerrajamiento) o no (ej: nulidad) (iv) Sanciones civiles: 1 Cumplimiento/ejecucin forzada: busca el mismo resultado (en especie o in natura) que producira el acatamiento espontneo de la norma infringida. Usa medios compulsivos contra el infractor: el juicio ejecutivo (embargo, retiro y remate de los bienes del deudor), el lanzamiento, la demolicin (por ejemplo, a consecuencia de la denuncia de obra ruinosa), etc. Ejs: cumplimiento forzado de obligacin de hacer (art. 1553 N1); deshacer lo hecho en contravencin a una obligacin negativa (Art. 1.555); restitucin de la cosa. 2 Resarcimiento, indemnizacin, reparacin o compensacin de daos o perjuicios (por equivalencia). Es la responsabilidad civil. Es el restablecimiento o restitucin, a costa del transgresor, de la situacin de hecho anterior a la infraccin (status quo ante) mediante el pago de una suma de dinero (valor de reemplazo). La indemnizacin puede ser compensatoria (reparar el dao derivado del incumplimiento de una obligacin) o moratoria (repara el dao por el retardo imputable al deudor en el cumplimiento de una obligacin). La indemnizacin por regla generalsima es pecuniaria (un monto de dinero que permite subrogar o reemplazar el bien patrimonial lesionado por un valor de cambio absoluto equivalente). Entre otras excepciones: art. 43, Ley 19.733 sobre Libertades de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo [publicacin de la sentencia condenatoria en el medio de comunicacin social que perpetr la infraccin, a costa suya]; art. 5, Ley 20.169 sobre Competencia Desleal [confiere acciones de cesacin o de prohibicin del acto desleal, si an no se ejecuta; accin declarativa del mismo, si la perturbacin creada por aquel subsiste; accin de remocin de los efectos producidos por el acto, mediante la publicacin de la sentencia condenatoria o de una rectificacin a costa del autor del ilcito u otro medio idneo; y la accin de indemnizacin de perjuicios por responsabilidad extracontractual]. La funcin de la indemnizacin es compensatoria, reparadora o resarcitoria , no sancionadora o punitiva. Pero en el caso del dao moral, la indemnizacin no es un equivalente sino una forma de paliar o satisfacer a la vctima en el dolor que padece, hacindole ms llevadera su afliccin. Asimismo, en la reparacin del dao moral, los

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tribunales suelen atender, adems de la cuanta del dao, a aspectos tales como la gravedad de la conducta del autor, la capacidad econmica de la vctima y del autor, adquiriendo la indemnizacin ribetes de castigo. 3 Nulidad de los actos jurdicos. El acto jurdico es una declaracin de la voluntad destinada a producir efectos jurdicos (crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones). Puede ser unilateral (si emana de la voluntad de una sola parte, por ejemplo, el testamento o la renuncia) o bilateral/convencin (si emana del consentimiento, esto es, la concurrencia de las voluntades de dos o ms partes). Los actos jurdicos bilaterales o convenciones pueden consistir en contratos (si crean derechos y obligaciones) o no (convenciones que modifican o extinguen derechos y obligaciones, como el pago, la tradicin, la novacin). La nulidad es la ineficacia de los actos jurdicos que no cumplen con los requisitos de forma o de fondo necesarios para su validez, esto es, con los requisitos que la ley prescribe para su valor segn su especie y calidad o el estado de las partes (art. 1681). Los elementos o requisitos de los actos jurdicos (art. 1445) son de existencia y de validez. De existencia: voluntad (o consentimiento), objeto, causa, capacidad (art. 1445.2; la regla general es que toda persona es capaz, de goce y de ejercicio, art. 1446) y solemnidades (los que son solemnes). Sin estos el acto jurdico lisa y llanamente no existe. De validez: voluntad o consentimiento exento de vicios (sin error, fuerza ni dolo), objeto lcito, causa lcita y capacidad. Sin stos el acto jurdico existe, pero no es vlido. La inexistencia y la ineficacia o invalidez tienen una sancin comn: la nulidad absoluta. La nulidad puede ser absoluta o relativa. La nulidad absoluta es producida por: un objeto o causa ilcita; la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan; los actos y contratos ejecutados y celebrados, respectivamente, por personas absolutamente incapaces (dementes, impberes [varones menores de 14 aos; mujeres menores de 12 aos, arts. 26 y 1447] y sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente). La nulidad relativa o rescisin es producida por cualquier otra especie de vicio, a saber por: la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan; error, fuerza o dolo (vicios del consentimiento); actos y contratos ejecutados y celebrados, respectivamente, por personas relativamente incapaces (menores adultos [varones mayores de 14 y menores de 18 aos; mujeres mayores de 12 y menores de 18 aos, arts. 26 y 1447]); disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo);otros ejemplos: actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los arts. 1749, 1754 y 1755 (art. 1757). 4 Inoponibilidad. 30

Es la imposibilidad de hacer valer u oponer determinados efectos jurdicos en contra de terceros. El acto jurdico es vlido pero no obliga al tercero. Ejemplos: venta de cosa ajena (art. 1815); nulidad de la sociedad de hecho respecto de los terceros acreedores de buena fe (art. 2058); el mandato terminado o ejecutado en exceso respecto de terceros de buena fe (art. 2173); la enajenacin de muebles o inmuebles bajo condicin no da derecho a reivindicar la cosa contra terceros poseedores de buena fe (arts. 1491-1492). 5 Sanciones cancelatorias. Producen la caducidad o extincin de un derecho o potestad porque su titular deviene inepto para ejercer o gozar de aqul. Ejemplos: prdida de la patria potestad por resolucin judicial (arts. 271 y 243); cancelacin de licencia de conducir (en casos previstos en Ley 18.290, por conducir el vehculo bajo influencia de alcohol o drogas). 6 Incumplimiento de cargas. Las cargas son una sancin que consiste en la negacin del beneficio subordinado al cumplimiento de ellas. En la obligacin el inters del deudor est subordinado al inters del acreedor; en la carga, un inters de un sujeto est subordinado a otro inters del mismo sujeto. Si ste quiere obtener o conservar un beneficio debe hacer algo, so pena de no adquirirlo o perderlo. Ejemplos: si el demandante no cumple la carga probatoria ( onus probandi) no obtendr del tribunal el reconocimiento de su derecho; debe demandar dentro del plazo de prescripcin extintiva; debe interponer recursos legales dentro del plazo. (v) Sanciones penales. La pena es la principal sancin penal. Consiste en la privacin o disminucin de un bien jurdico individual (vida, libertad, patrimonio) que el estado (titular exclusivo del ius puniendi; la pena es pblica) impone a un sujeto que ha violado un bien jurdico socialmente relevante mediante la ejecucin de una conducta tipificada y sancionada por la ley (principio de legalidad, art. 19 N3 CPR: nullum crimen, nulla poena sine lege previa scripta stricta)17. La pena es un mal (dao, sacrificio, sufrimiento) que se aplica al hechor (victimario o delincuente) como retribucin (castigo) y/o prevencin (especial con fines resocializadores- y/o general, con fines disuasivos) para restablecer la autoridad de la ley quebrantada, que es per se irreparable, mediante el castigo. Las penas se clasifican en corporales (muerte, azotes), privativas de libertad (presidio, reclusin, prisin), restrictivas de libertad (confinamiento, extraamiento, relegacin, destierro), privativas de derechos (suspensin, inhabilitacin), privativas de bienes patrimoniales (multa y comiso).
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Artculo 19 La Constitucin asegura a todas las persona s: () 3.- La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. (inc.6) La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal. (inc. 7) Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. (inc. 8) Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella.

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Las medidas de seguridad no son penas, sino que una forma de prevencin en defensa de la sociedad que sustituye o complementa una pena. Ejs: internacin de dementes en hospitales psiquitricos, la libertad vigilada, la reclusin nocturna, la internacin de menores delincuentes en establecimientos de vida y educacin adecuados, etc. La privacin de la libertad puede ser una medida procesal: arresto (incluso para apremiar al deudor de obligaciones de hacer o no hacer, art. 543 CPC 18, o de alimentos); detencin; prisin preventiva. Las penas privadas son castigos que la ley contempla en inters de personas determinadas, por ejemplo, las indignidades para suceder (art. 968); y el comiso en delitos contra la propiedad industrial (art. 52 Ley 19.039). Clasificacin de las normas jurdicas 1. Segn el inters preponderante o segn el sujeto y la calidad de la relacin. De derecho pblico El derecho pblico est orientado al bien comn o a satisfacer los intereses pblicos. Sus normas regulan la organizacin y actividad del Estado (Poderes Constituyente, Ejecutivo, Legislativo y Judicial) y de los dems entes pblicos menores; sus relaciones entre s; y sus relaciones con los particulares en cuanto el Estado y dichos entes actan como tales, esto es, dotados de imperium (poder pblico), por ejemplo, el Estado que entrega una carretera en concesin a un particular encargado de construirla, explotarla y conservarla; o el Estado que expropia propiedad privada. La relacin es de subordinacin (de justicia distributiva o proporcional). El Principio rector es el de Legalidad o Juridicidad (arts. 6 y 7 CPR): slo puede hacerse lo que est expresamente permitido o autorizado por la ley. Por consiguiente, en el silencio de la ley hay una prohibicin. De derecho privado Estas normas estn orientadas a satisfacer intereses particulares. El derecho privado regula las relaciones de los particulares entre s; las relaciones entre los particulares y el Estado (o con otros entes polticos) en cuanto ste acta como particular (por ejemplo, cuando el Estado/Fisco compra o vende un bien); y las relaciones entre los entes pblicos en cuanto obran como particulares. La relacin es de coordinacin o igualdad (justicia conmutativa o de equivalencia).
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Art. 543 (570). Cuando se pida apremio contra el deudor podr el tribunal imponerle arresto hasta por quince das o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligacin. Cesar el apremio si el deudor paga las multas impuestas y rinde adems caucin suficiente, a juicio del tribunal, para asegurar la indemnizacin completa de todo perjuicio al acreedor.

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El Principio rector es el de Autonoma Privada: se puede hacer todo lo que no est prohibido por la ley (en el silencio de la ley hay una autorizacin). Sin embargo, la Autonoma Privada tiene importantes lmites: las normas prohibitivas, las normas de orden pblico, las buenas costumbres y los derechos de los terceros. 2. Segn si los sujetos de la relacin respectiva pueden o no descartar o renunciar una norma y regirse por otra (u otras) dadas o elegidas por ellos mismos. De orden pblico (imperativas, absolutas, necesarias, coactivas, forzosas, categricas) Imponen necesariamente su regulacin por concurrir un inters social, vedando a los particulares la posibilidad de prescindir de las mismas y de sustituirlas por otras. No dejan espacio a la autonoma de la voluntad, constituyen un derecho imperativo o necesario. Comprende a todas las normas de derecho pblico y, entre otras, las siguientes normas de derecho privado: estado y capacidad de las personas, derecho de familia, propiedad raz y proteccin de terceros. De orden privado (supletorias, dispositivas, facultativas, voluntarias, derogables) Fijan una regulacin aplicable en defecto (supletoriamente, en subsidio) de lo que decidan los particulares. Esto es, los particulares pueden modificarlas o suprimirlas y regir su relacin por otras normas. Lo anterior no significa que el derecho dispositivo sea nicamente supletorio, pues si las partes nada distinto han prescrito entonces ser aqul el derecho que rija la relacin jurdica. Constituyen la mayora de las normas del derecho privado. Ejemplos: elementos de la naturaleza (art. 1.444), normas que regulan contratos, normas sobre responsabilidad contractual y extracontractual (lmites: dolo o culpa grave), normas sobre el pago. Como ilustra Diez-Picazo, un sntoma que permite distinguir en la prctica una norma imperativa de una norma dispositiva, es la letra de la norma que emplea frases tales como sin admitir pacto en contrario o salvo pacto en contrario, respectivamente, o derechamente cuando se sanciona con la nulidad o invalidez el pacto en contrario. El problema es cuando la norma nada dice, en cuyo caso es necesaria la interpretacin valindose de las reglas contenidas en los arts. 19 a 24. 3. Interpretativas o explicativas (fijan el sentido, extensin, contenido o alcance de los conceptos o palabras contenidos en otras normas o de los actos jurdicos). Ejs: arts. 19 a 24, 574, 1560-1.566 y 1569. Supletivas o integradoras (suplen las lagunas del contenido de las declaraciones de voluntad de los autores o de las partes de un acto jurdico). Ej: si en un contrato no se dice de qu culpa responde el deudor, se aplica el art. 1547.

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Las normas completivas son las que suplen no la falta del contenido sino de la declaracin misma. Por ejemplo, las normas sobre sucesin intestada (art. 980); las normas sobre rgimen de sociedad conyugal (si los esposos no pactan en las capitulaciones o al contraer matrimonio un rgimen distinto, art. 1718 CC). 4. Reguladoras (regulan o disciplinan directamente una materia) De aplicacin o reenvo (se limitan a sealar otras normas, establecidas para una hiptesis distinta, como reguladoras del caso que las primeras contemplan. Ej: art. 1900 (la permuta se rige por las normas de la compraventa). 5. Plenas (con contenido propio) En blanco o abiertas (sin contenido propio; se completan o llenan con el de otra u otras normas, legales o reglamentarias). Ejemplos: art. 839.3 (las servidumbres legales relativas al uso pblico son las sealadas en el inciso 2 y, adems, las determinadas por los reglamentos y ordenanzas respectivas); leyes penales en blanco (tipifican una conducta en forma genrica, la que es complementada por una ley o reglamento, pero sealan con precisin la pena correspondiente, atendido el Principio de Legalidad (pues si la sancin o la conducta per se- fuese delegada a una norma reglamentaria la ley en cuestin sera inconstitucional). Por ejemplo, art. 288 CP: El que fabricare, vendiere o distribuyere armas absolutamente prohibidas por la ley o por los reglamentos generales que dicte el Presidente de la Repblica, sufrir la pena de ). Las normas en blanco responden a diversas necesidades: la relacin jurdica regulada por una ley puede subsumirse en la relacin jurdica ms especfica contenida en otra ley o en un acto administrativo (reglamento o decreto); la autoridad administrativa puede estar provista de recursos tcnicos y tener mayor proximidad con los hechos regulados que justifican que precise las conductas (por ejemplo, art. 56, Ley 18.290); la variabilidad de las hiptesis incide en que las leyes nicamente establezcan los aspectos generales (por ejemplo, las normas sobre cambios internacionales de la LOCBC son complementadas por los acuerdos del Banco Central). Las normas de reenvo ordenan aplicar una hiptesis ajena, en cambio las normas en blanco se remiten a otras para completar su propio contenido. 6. Segn si son dictadas para todas las personas, cosas o relaciones jurdicas o, por el contrario, para determinadas clases de las mismas: De derecho comn De derecho especial - Las normas especiales priman sobre las generales (arts. 4 y 13) - Las normas generales suplen los vacos de las especiales (por ejemplo, el CC respecto del CCo: art 2 CCo19).
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Art. 2. En los casos que no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil.

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- Las normas generales admiten una aplicacin indirecta, sobre todo por analoga, en todo el mbito en que imperan, incluso en aquella parte del derecho especial en que ste no las haya derogado. En cambio, las normas especiales y las normas sancionatorias (o restrictivas de derechos) deben aplicarse en forma estricta o restringida (slo en el mbito que regulan). El carcter comn o especial no depende del cdigo en el que las normas estn consagradas, sino que de su propia naturaleza o materia (comn o especial) regulada. Por ejemplo, las normas sobre formacin del consentimiento, no obstante encontrarse contempladas en el CCo, son normas generales. Sin embargo, inslitamente, se ha resuelto que son especiales (CA Santiago 25.8.48 RDJ t.46 sec.2 p.48) y que son meros principios que impiden la interposicin de un recurso de casacin en el fondo (CS 26.7.71 RDJ t.68 sec.1 p.217). 7. Regulares (son las que, de una u otra forma, aplican los principios generales de una rama o institucin jurdica) Excepcionales (se basan en ideas contrapuestas a tales principios). Por ejemplo, el art 1796, se opone a la libre contratacin. Las normas regulares son de interpretacin y aplicacin extensiva (por analoga), las normas excepcionales deben interpretarse y aplicarse restrictivamente. Jerarqua Normativa Es la escala de graduacin de las normas jurdicas en cuanto a: (i) su valor jurdico, esto es, el tratamiento dado por el derecho positivo, que se concreta en el mayor o menor poder que se exige para su proteccin (por ejemplo, si se infringe una ley o un DFL, procede el recurso de casacin, el que es improcedente si se infringe un simple decreto), y; (ii) su fuerza (eficacia), esto es, la medida de potencia creativa de derecho objetivo con que est dotada cada norma segn su jerarqua. Las normas del mismo rango tienen la misma fuerza. La CPR es la norma de mayor potencia creativa, porque puede establecer limitaciones a las dems normas. El orden jerrquico implica que la creacin de la norma de inferior grado est subordinada, en cuanto a su validez, a la norma superior y que representa una aplicacin de sta. 1. Normas de rango constitucional - CPR (es la ley fundamental porque establece la forma en que deben dictarse las leyes y los lmites a la discrecionalidad legislativa. Las reformas constitucionales requieren de 3/5 de parlamentarios en ejercicio, pero en las materias ms importantes requieren 2/3 de qurum: Bases de la Institucionalidad [cap I], Garantas Constitucionales [cap. III], Tribunal Constitucional [cap. VII], Fuerzas Armadas [cap. X], Consejo de Seguridad Nacional [cap. XI], Reforma Constitucional [cap. XIV]). La CPR establece dos clases de exigencias a las leyes: (i) de forma: reglas sobre competencia y procedimientos de actuacin de los rganos (reglas potestativas); y (ii) de 35

fondo: es el contenido mnimo que no puede ser infringido por norma o acto alguno (las garantas constitucionales). La CPR tiene una parte orgnica (estatuto de poder: origen [democrtico, monrquico, dictatorial]; distribucin entre los rganos [presidencialismo y parlamentarismo, tpicas formas democrticas]; distribucin regional [estado unitario o federal]) y una parte normativa (reglas que definen los lmites del poder: los derechos fundamentales configuran en el constitucionalismo clsico las inmunidades o libertades que imponen limitaciones y prohibiciones al estado y los particulares). - Tratados Internacionales sobre DDHH (art. 5.2 CPR)20 Carlos Pea sostiene que los tratados internacionales no se subordinan a la CPR en virtud tanto del art. 5.2 como de la tradicin del sistema internacional (los estados no pueden sustraerse a sus obligaciones internacionales asilndose en su derecho interno). Aun si el tratado internacional slo formalmente estuviera supeditado a la CPR, subsistira el problema de determinar si podra ser controlado mediante el recurso de inaplicabilidad, teniendo presente la importante tendencia que indica que este recurso no permite controlar la constitucionalidad de forma. - Leyes Interpretativas CPR (3/5 parlamentarios en ejercicio [art. 66.1 CPR]; se entienden incorporadas en la CPR (art. 9.2 CC); objeto de control preventivo y de efectos generales de constitucionalidad (forma y fondo) por TC (art. 93 N1 CPR). 2. Leyes Orgnicas Constitucionales (regulan ciertas materias que la CPR indica expresamente; 4/7 parlamentarios en ejercicio [art. 66.2 CPR]; control preventivo y de efectos generales de constitucionalidad (forma y fondo) por TC, art. 93 N1 CPR) 3. Leyes de Qurum Calificado (mayora absoluta parlamentarios en ejercicio [art. 66.3 CPR]; salvo indultos generales y amnista [2/3 parlamentarios en ejercicio, art. 63 N 16.2 CPR]; ejemplos: sobre conductas terroristas [art. 9.2 CPR], pena de muerte [art. 19 N1 CPR], abusos de publicidad [art. 19 N2 CPR], actividades empresariales del Estado [art. 19 N21 CPR]). 4. Leyes Comunes: leyes, DFL, DL, Tratados Internacionales (art. 63; DFL [art. 64 y art. 32 N3]; leyes de base [ejs: 63 N 4, N 18 y N 20]; mayora de miembros presentes). En su jerarqua, todas estn sujetas a la CPR, pero no hay subordinacin entre ellas. 5. Reglamentos (decretos generales): Potestad Autnoma o de Regulacin (todas las materias distintas del dominio legal; la norma de clausura es el reglamento) y Potestad de Ejecucin (reglamentos, decretos e instrucciones que considere convenientes para la ejecucin de las leyes; la norma de clausura es la ley) (art. 32 N6 CPR).
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El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

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6. Decretos (mandato dictado por una autoridad administrativa revestido de las formalidades establecidas en el ordenamiento jurdico); instrucciones (comunicaciones de funcionarios pblicos superiores a inferiores respecto de cmo aplicar una norma jurdica o proceder para el mejor funcionamiento de un servicio pblico. Pueden ser circulares [generales] u oficios [a funcionarios determinados]); y resoluciones de rganos administrativos (circulares de Superintendencias, SII, etc; acuerdos del BC; ordenanzas (generales) de municipalidades). Los decretos pueden ser reglamentos (generales e impersonales) o simples decretos (individuales); decreto supremo (emitido por el Presidente de la Repblica, por ejemplo el promulgatorio de una ley) y decreto por orden del Presidente de la Repblica (firmado nicamente por el ministro respectivo). Autos Acordados: regulaciones dictadas por los Tribunales Superiores acerca de la forma de tramitar ciertos asuntos judiciales. Corral pone en duda su constitucionalidad porque podran invadir el dominio legal. 7. Sentencias, contratos y estatutos de las personas jurdicas privadas (de efectos relativos). Colisin de normas jurdicas La colisin de normas de igual jerarqua se resuelve mediante los principios de especialidad y de temporalidad: (i) la norma especial prima sobre la norma general; (ii) la norma posterior predomina sobre la norma anterior; (iii) y la norma especial anterior prevalece sobre la norma general posterior, salvo que sta derogue en forma expresamente aqulla. Se desprende a contrario sensu del art. 53. La colisin de normas de diversa jerarqua: (i) conforme a la teora monista, siempre prima la norma superior (por ende, nunca es un problema de derogacin; la norma superior tiene preeminencia independientemente de si es anterior o posterior a la norma de inferior jerarqua); (ii) segn la teora dualista: la norma superior posterior deroga tcitamente a la norma inferior anterior; y la norma posterior e inferior es ilegal o inconstitucional respecto de la norma anterior superior, segn si sta es de rango legal o constitucional, respectivamente. La distincin tiene importancia prctica. Siguiendo el criterio monista, en el caso de dictarse una norma constitucional que pugna con una ley anterior siempre habra que recurrir de inaplicabilidad ante la Corte Suprema. En cambio, conforme a la teora dualista bastara alegar ante cualquier juez la derogacin de dicha ley. Se ha fallado que el antiguo art. 80 CPR 21 no distingue entre leyes anteriores o posteriores; por ende, siempre procedera el recurso de inaplicabilidad y nunca sera un problema de
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Artculo 80.- La Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestin que se siga ante otro tribunal, podr declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitucin. Este recurso podr deducirse en cualquier estado de la gestin, pudiendo ordenar la Corte la suspensin del procedimiento.

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derogacin. Pero se ha resuelto lo contrario: si se niega vigencia a una ley anterior, es porque la CPR la derog y, por ende, es improcedente el recurso de inaplicabilidad, el que adems produce el efecto de descartar la aplicacin de la ley inconstitucional nicamente en una gestin determinada (juicio o asunto voluntario), dejndola vigente en todo lo dems. IV. DERECHO CIVIL COMN Y GENERAL

1. Derecho Comn: regula todas las relaciones jurdicas privadas que no estn disciplinadas por una rama especial; sus principios y normas suplen las lagunas (vacos) de las dems ramas del derecho privado (como el derecho comercial, art. 2 CCo), salvo que estn inspiradas en principios particulares, y; es permanente y universal (la proyeccin del derecho romano elaborado por los pretores y jurisconsultos): no es una construccin terica abstracta sino que deriva de la resolucin de casos reales presentados en la sociedad durante dos milenios. 2. Derecho General: regula las doctrinas generales del derecho privado; da su base dogmtica a todo el derecho, incluso pblico, con excepcin del derecho poltico; as, el Ttulo Preliminar del CC incluso se aplica a todo el derecho, privado y pblico; las normas conceptuales y abstractas que forman la teora de los actos jurdicos y de las obligaciones configuran la estructura general de nuestro ordenamiento jurdico, y; regula las instituciones y relaciones jurdicas ordinarias ms generales a todos los hombres, con independencia de su nacionalidad, estado, etc. 3. El derecho privado (civil) es un conjunto de principios y normas jurdicas sobre: Personalidad (la persona per se: existencia y capacidad); Familia (organizacin y estado de cada uno de sus miembros) Patrimonio (conjunto de derechos y obligaciones avaluables en dinero): derechos reales y derechos sobre bienes inmateriales derechos personales (crdito) y obligaciones derechos sucesorios 4. El derecho privado y civil tiene una parte orgnica (que regula las personas y los bienes) y una parte dinmica (que regula la voluntad en los actos jurdicos de los particulares). 5. La importancia del derecho civil estriba en la generalidad de su aplicacin (supletoriedad) y la tcnica de sus principios (que informan o sirven de pauta a los derechos especiales).

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6. Disgregaciones o desintegraciones del derecho civil: derecho comercial, derecho laboral, derecho de aguas, derecho minero, derecho aeronutico, derecho elctrico, incluso derecho de familia (sin ser derecho pblico tiene principios diversos del derecho civil patrimonial). V. CDIGO CIVIL

1. Fuentes del Derecho Civil chileno Derecho romano (pragmtico, casustico [elaboracin a partir de soluciones judiciales], individualista) Derecho Cannico (culto [monasterios y universidades], moralizador [cristianismo]) Ilustracin (individualismo tico, autonoma privada, propiedad, predominio de la razn sobre la tradicin).Codificacin (Cdigo: ordenacin o recopilacin lgica, metdica, sistemtica de normas legales sobre una materia determinada) 2. Gestacin del CC chileno a) Andrs Bello: intelectual conservador y progresista; humanista (poeta, filsofo, educador, gramtico, periodista, poltico y jurista); con diversas influencias (utilitarismo de Bentham, derecho romano, derecho francs [Pothier, Domat], codificacin contempornea). b) Antecedentes: frondosa, anacrnica y confusa legislacin espaola-indiana; independencia (la idea de codificacin naci conjuntamente con la emancipacin chilena) c) Hitos: Comisin de Legislacin del Congreso Nacional (1840) [mixta (diputados y senadores); liderada por Bello; sus resultados eran publicados en El Araucano] Junta Revisora (1841) [mixta; revisaba los ttulos presentados por la Comisin] Fusin de Comisin y Junta (1848) [fracaso; Bello continu trabajando solo] Proyecto de 1853 (es de 1852, pero pas a la Comisin Revisora en 1853) Comisin Revisora del Proyecto (ms de 300 sesiones, introdujo muchas innovaciones en su gran parte propuestas por Bello; su resultado fue el Proyecto Indito) Presentacin del Proyecto Definitivo al Congreso por don Manuel Montt (22 de noviembre de 1855) Aprobacin del Proyecto Definitivo (en su conjunto y no artculo por artculo) Promulgacin de ley que aprueba el Cdigo Civil (14 de diciembre de 1855)2005 Sesquicentenario (siglo y medio de aniversario) Vigencia del Cdigo Civil (a partir del 1 de enero de 1857) 3. Influencia recibida por el CC a) Derecho Romano (Corpus Iuris Civilis)

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b) Normativa espaola e indiana mixta, inorgnica e incompleta vigente en Chile al emanciparse de Espaa (Prelacin: pragmticas, cdulas, decretos y ordenanzas del Rey comunicadas a las Indias por medio de su Consejo [desde 1680 hasta 1810]; Recopilacin de las Leyes de Indias; Novsima Recopilacin de las leyes de Espaa; Leyes del Estilo; Fuera Real [1255, Alfonso X El Sabio]; Fuero Juzgo [Libro de los jueces o Cdigo de los Visigodos, el ms antiguo de los cdigos espaoles]; las Siete Partidas [1265, Alfonso X El Sabio; el ms importante y completo de los cdigos espaoles, suple las deficiencias de la legislacin precedente; dividido en siete partes, como el Digesto; condensa lo mejor de la jurisprudencia romana]) c) Doctrina francesa (Pothier, Domat, Delvincourt) d) Principios de derecho ingls e) Codificacin (solucin ordenada frente al caos normativo e innovacin u originalidad) (CC francs de 1804; CC Bvaro (1756); CC Austraco (1812); CC Luisiana (1822); Proyecto de Cdigo Civil espaol de Garca Goyena.) f) El CC se inspir principalmente en el Code, pero con importantes diferencias. A esto debe en gran parte su mrito. 22 Bello no copi sus artculos sino que recurri a la fuente (Pothier, Delvincourt, etc.); redact de nuevo los arts del Code, intentando corregirlos, simplificndolos y prescindiendo de ellos cuando los estim incompletos o inadecuados a la realidad chilena. Ejemplos de diferencias con el Cdigo Napolenico: necesidad de ttulo traslaticio de dominio y modo de adquirir (los contratos no transfieren el dominio) el libro IV trata de De los Actos y Declaraciones de Voluntad, comprendiendo toda la teora de los actos jurdicos (Code: slo abarca los contratos) procura evitar apreciaciones subjetivas (por ejemplo, 1.461.2 [objeto incierto, pero con reglas o datos], 1.560 [conocida claramente la voluntad de contratantes], 1.4901.491 [buena fe terceros poseedores], 2.468 [fraude pauliano]). estructura ordenada (por ejemplo, el Libro III del Code, De los Modos de Adquirir la Propiedad, incluye: las sucesiones y donaciones, la teora general de las obligaciones, los contratos en particular, los regmenes matrimoniales, la prescripcin, los privilegios e hipotecas); trata de la interpretacin de la ley y contiene normas de derecho internacional. g) El CC es eclctico: conservador (por influencia del derecho romano y espaol, lo que se aprecia en materia de familia y de asignaciones forzosas); liberal (absoluta igualdad de todos ante la ley, no discriminacin segn nacionalidad (art. 57); inviolabilidad y libre circulacin de la propiedad; libertad contractual (para obligarse basta consentir sin vicios, primando la libertad contractual; ilicitud restringida a su mnima expresin); obligaciones, contratos y responsabilidad [derecho francs]; propiedad [ttulo y modo, influencia del derecho romano]; posesin inscrita de bienes races [sistema alemn]; fin a primogenituras,
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no nos hallamos en el caso de copiar a la letra ninguno de los Cdigos modernos. Era menester servirse de ellos sin perder de vista las circunstancias peculiares de nuestro pas. Pero en lo que stas no presentaban obstculos reales, no se ha trepidado en introducir provechosas innovaciones , Mensaje)

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mayorazgos, fideicomisos y usufructos sucesivos (arts. 745 y 769) y vinculaciones (alejamiento del derecho espaol); sucesin intestada no discrimina en cuanto al sexo y la primogenitura (art. 982). 4. Estructura del CC a) La estructura del CC chileno se basa en las Instituciones de Gayo y Justiniano. Sigue un plan romano-francs, anlogo al Code (1804), pero dividido en un Ttulo Preliminar, Cuatro Libros y un Ttulo Final. b) Orgnico (aspecto normativo) y Dinmico (forma en que operan las normas producto de la autonoma de la voluntad como fuente creadora de relaciones jurdicas). Libros, ttulos, prrafos, artculos, incisos, numerales. Ttulo Preliminar [arts. 1-53] (Orgnico); Libro I De las Personas [arts. 54-564] (Orgnico: fija el estatuto -u obligaciones legales y requisitos- para actuar en la vida jurdica como Personas Naturales (nacimiento y muerte); establece los Derechos de la Personalidad (respecto de los cuales es necesario remitirse al Cap. III CPR); regula la familia [matrimonio, hijos y relaciones patrimoniales: derecho de alimentos, regmenes de bienes, patria potestad]; Personas Jurdicas); Libro II De los Bienes, y de su Dominio, Posesin, Uso y Goce [arts. 565-950] (Orgnico y Dinmico: derechos absolutos [dominio, individualistanicos lmites ley y derecho ajeno]; otros derechos reales como desmembraciones del dominio; derecho real de herencia [Libro III] y derechos reales de prenda e hipoteca [Libro IV]); Libro III De la Sucesin por Causa de Muerte, y de las Donaciones entre Vivos [arts. 951-1436] (orgnico, salvo sucesin testamentaria; efectos patrimoniales de la muerte de las personas); Libro IV De las Obligaciones en General y de los Contratos [arts. 1437-2524] (dinmico; hechos y actos jurdicos, fuente [arts. 1437 y 2284]) Ttulo Final (artculo final) c) El CC contempla el derecho privado terico (el CPC trata del derecho privado prctico) y general (contiene los principios comunes del derecho privado, por oposicin al Cdigo de Comercio y los dems cdigos especiales). 5. Cualidades y defectos a) Cualidades: (en su conjunto, supera al Code porque Bello pudo considerar y consider los defectos y vacos de ste) Monumento jurdico y lingstico (Guzmn Brito) mtodo, orden y claridad en materias y lenguaje objetividad moderno para su poca (normas Derecho Internacional Privado, personas jurdicas) libertad de testar limitada por proteccin de asignatarios forzosos

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sistema registral de informacin ligada (la inscripcin es prueba, requisito y garanta de la posesin inscrita) principios igualitarios (entre nacionales y extranjeros para adquisicin y goce de derechos civiles, arts. 57 y 14) fin a vinculaciones propiedad privada (no mira con buenos ojos el estado de indivisin, art. 1317).

b) Defectos: contradicciones entre algunos preceptos algunos errores cientficos (presuncin de derecho de la concepcin, art. 76) atrasado en algunas materias (laborales, hijos naturales, mujer casada), pero se ha modernizado. Bello tuvo plena conciencia de que los cambios sociales requeriran modificaciones legales, por lo cual no concibi el CC como una obra definitiva23. VI. PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL CDIGO CIVIL

1. Omnipotencia de la ley (clasicismo jurdico) Sujecin del CC a la jerarqua normativa, mediante alusin a CPR (art. 1) y a otros cdigos (art. 4) El juez no interpreta, aplica la ley (art. 19) Slo la ley puede interpretar de un modo generalmente obligatorio (art. 3), sin perjuicio de que los jueces den cuenta de sus vacos (art. 5) La costumbre slo vale si la ley se remite a ella (art. 2) La ley tiene vigencia indefinida (arts. 6 a 8 y 14-15) La palabra ms vigorosa es ley (art. 1545). 2. Igualdad ante la ley (arts. 19 N 2 CPR; 14, 57, 997, 1446) Todas las personas son iguales ante el derecho o definicin de persona (art. 55) o chilenos y extranjeros (arts. 14 y 57) [Pero hay diferencias especficas, como el DL 1.939] CC se anticip a Igualdad ante la Ley (19 N2 CPR) proscribiendo diferencias arbitrarias o discriminatorias Todas las personas son capaces por regla general (de goce [titularidad de derechos] y de ejercicio [actuar en vida jurdica]) 3. Constitucin cristiana de la familia matrimonio monogmico e indisoluble, nica base de la familia (art. 1.2 CPR; art. 102 CC; pero nueva Ley 19.947) y de filiacin matrimonial (art. 179)
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las transformaciones del orden poltico, y el sucesivo incremento del poder y de la riqueza influyen sobre las costumbres como las costumbres sobre el Derecho Civil, que es en todas partes su imagen y que, como consecuencia de ello el derecho de una nacin semejante a su lengua, que est nunca fijo, y su existencia es una serie continua de alteraciones y mudanzasesta no es una obra perfecta, (ninguna ha salido de la mano del hombre), Mensaje.

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Derecho de familia ha evolucionado mucho: o simplificacin de formalidades del matrimonio o aceptacin de la disolucin del vnculo matrimonial y del divorcio vincular o capacidad de la mujer casada o mutabilidad del rgimen matrimonial o reconocimiento de mayores derechos a la familia no matrimonial (ex ilegtima)

4. Libertad (manifestada en dos instituciones econmicas principales) a) Propiedad: propiedad individual y libre, opuesta a la feudal territorial entrabada (art. 582): derecho absoluto-arbitrario cuyos nicos lmites son la ley y el derecho ajeno (expropiacin, art. 19 N24 CPR24) eliminacin de vinculaciones y mayorazgos (usufructos y fideicomisos sucesivos, arts. 745 y 769; fin grandes propiedades familiares indivisas); lmites facultativos temporales Libro III es consecuencia del dominio mal vista copropiedad (limitada temporalmente, aunque renovable art. 1.317) garantizada con sistema de inscripcin registral Evolucin de la propiedad: la funcin social (art. 19 N24 CPR) impone al dueo aprovechar su propiedad porque la sociedad est interesada en su desarrollo individual, pero tiene el deber de destinarla al bien comn, no pudiendo dejarla sin producir ni destruirla. b) Contrato y Autonoma Privada o Libertad de Contratar (art. 1545): regla generalsima de competencia de los particulares condiciones mnimas para obligarse libremente (art. 1445)

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Art. 19 La Constitucin asegura a todas las personas: 24.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental. Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado. La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo pago del total de la indemnizacin, la que, a falta de acuerdo, ser determinada provisionalmente por peritos en la forma que seale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensin de la toma de posesin. ()

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derecho privado est compuesto mayoritariamente por normas dispositivas (elementos de la naturaleza, art. 1444) y supletorias de la voluntad de las partes; los jueces slo pueden interpretar y reestablecer esa voluntad ganancias excepcionalmente limitadas (lesin enorme en compraventa de inmuebles [arts. 1888 y ss], reduccin de intereses excesivos en obligaciones de dinero [arts. 2206; art. 8 Ley 18.010]) lmites: cosas esenciales del contrato (comunes y especficas); prohibiciones legales; orden pblico; buenas costumbres (arts 10, 1461, 1466, 1467 y 1682); intereses de terceros regulacin legal de la Autonoma Privada en cuanto a su ejecucin: - contratos de adhesin - lesin (los cdigos del siglo XX la aceptan por regla general) - abuso del derecho - teora de la imprevisin Voluntad: Ley (acto de voluntad, art. 1) Contrato (arts. 1545 y 1560) Principio de Autonoma (libertad e igualdad). 5. Espritu o ideologas del CC: libertad, igualdad y voluntad25 a) Influencia conservadora del derecho cannico y espaol: derecho de familia (potestad marital y patria potestad) y derecho sucesorio (asignaciones forzosas y libertad de testar limitada). Pero la evolucin social produjo cambios trascendentales en la materia hacia una concepcin ms pluralista de la familia, aunque hay resabios del derecho cannico en el matrimonio civil (como en las causales de divorcio por culpa). En cambio, los principios de Libertad, Igualdad y Voluntad (influencia de la Revolucin Francesa y la Ilustracin) conservan su importancia pero estn en constante tensin. Es una ideologa ambiciosa y utpica, y un programa de conducta que ha devenido en costumbre. b) Libertad: en derecho de familia y sucesiones, las modificaciones legislativas han reducido la mayora de edad, aceptado el divorcio vincular, emancipado a la mujer casada e incrementado las posibilidades de elegir el rgimen de bienes del matrimonio; la propiedad es concebida como una libertad (art. 582), sin restricciones feudales (vinculaciones) ni indivisiones voluntarias perpetuas; autonoma privada (art. 1545) determina qu, cmo, con quin y cundo contratar, siendo las normas supletorias de esa voluntad (art. 1444). Ha sido atacada pero sigue siendo la regla de distribucin de competencia a los individuos en la sociedad actual. La responsabilidad civil slo puede atribuirse a personas libres. c) Igualdad:
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Tapia R., Mauricio, Cdigo Civil 1855-2005. Evolucin y Perspectivas, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2005, pp. 35-47, 61-68 y 343-353.

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todas las personas son iguales en dignidad y derecho (arts. 55 y 57). Es una igualdad formal: el derecho trata igual a los iguales; la discriminacin entre marido y mujer y entre hijos matrimoniales (legtimos) y no matrimoniales fue terminada por va legislativa en materia de familia y derecho sucesorio; todos tienen los mismos derechos (en teora) a adquirir derechos y los contratantes se presumen hallar en una relacin de igualdad, a pesar del impacto de los contratos por adhesin. La igualdad o justicia conmutativa subyace a la relacin contractual y a la responsabilidad extracontractua (la reparacin integral existe para restaurar la igualdad rota por el hecho ilcito perjudicial).

d) Voluntad: La persona es un ser capaz de decidir con libertad, como se aprecia en la definicin de ley (art. 1), pero es una voluntad idealista porque en la prctica la esfera de decisin es limitada; Manifestaciones: matrimonio (art. 102), contrato (art. 1545), ejecucin de buena fe (art. 1546), interpretacin contractual (art. 1560), responsabilidad fundada en la voluntad libre del agente (art. 2319), libertad de testar (art. 999 y ss). VII. EVOLUCIN DEL DERECHO CIVIL

1. Evolucin del derecho privado:26 a) El CC francs es un intento por sistematizar la legislacin civil siguiendo un orden natural: una exposicin racional del derecho escrito con pretensiones de uniformidad, universalidad e inmutabilidad. La realidad refuta esta vocacin universal (muchos pases no necesitan la codificacin, como en el Common Law, y otros no la conocen, como en frica y Asia). Hay necesidades presentes, como la uniformidad para evitar el complejo problema de diversidad de derechos locales; y la necesidad de redactar leyes breves y precisas. Para Rousseau y Diderot la ley escrita es deducida racionalmente, cumple un rol pedaggico, permite formar costumbres y es comprendida por todos. Pero los redactores del Code, encabezados por Portalis, siguen a Montesquieu, un desencantado por las leyes. La ley no es inmutable, se escribe en la arena y no en el mrmol. Los cdigos no derogan las costumbres y siguen la evolucin social. Los cdigos deban ser claros, simples y precisos, sin tecnicismos. Es el estilo que recogi Andrs Bello, con una combinacin de abstraccin y didctica mediante ejemplos (as, el art. 570). Adems el plan o estructura del CC es mejor que el CC francs porque se divide en un ttulo preliminar y cuatro libros (personas, bienes, sucesiones y obligaciones). b) El CC ha sufrido una radical transformacin en materia de familia y sucesiones. Asimismo, el derecho privado en general ha experimentado una profunda modificacin mediante leyes especiales anexas al CC. Sin embargo, la reglas del CC han permanecido en el tiempo peses a las profundas transformaciones sociales y econmicas (familia, medios de
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Tapia R., Mauricio, Cdigo Civil 1855-2005. Evolucin y Perspectivas, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2005, pp. 35-47, 61-68, 343-353 y 375-415.

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transporte y telecomunicaciones, mercados financieros, medicina moderna, etc.). Por qu esta inmutabilidad? La constitucin civil chilena no innov en derecho patrimonial sino que refleja al derecho comn proveniente de Roma y que se funda en la justicia que regula las relaciones privadas. El derecho se resiste tenazmente a los cambios sociales. El CC contiene reglas abstractas y flexibles que confieren estabilidad al CC, definindolo como el derecho general, comn y supletorio, que permite racionalizarlo. Estas normas pueden ser adaptadas por los jueces con el apoyo de la doctrina, construyendo a partir de dichas reglas teoras generales (como la autonoma privada, la que es desarrollada en base a los principios reconocidos en los arts. 1545 y 1546; y la responsabilidad por culpa extendida a todos los daos ilcitos no regulados en disposiciones especiales, a partir de los arts. 2314). Mediante estas normas, los jueces pueden solucionar problemas no resueltos por las leyes especiales e interpretar normas tcnicas (Barros). c) Cronolgicamente, entre 1857 y 1934 hubo pocas modificaciones (LERL 1861, LMC de 1884 [la Iglesia Catlica dej de conocer y decidir cuestiones matrimoniales; suprime el matrimonio religioso] y LRC de 1884 [Oficiales de Registro Civil reemplazarn a prrocos como ministros de fe pblica]) y, desde 1934, se intensificaron (rol primordial de Arturo Alessandri R.; mejoramiento de la situacin de la mujer casada en sociedad conyugal; patrimonio reservado de la mujer casada). Ideolgicamente, los cambios incluyen: concepcin individualista de la persona; de la familia patriarcal catlica a una nocin ms tolerante y pluralista; pero el derecho patrimonial ha visto reforzada su inspiracin libertaria, igualitaria y voluntaria. Metodolgicamente, ha habido unas pocas modificaciones directas (como la LMC 2004) y mayoritariamente modificaciones indirectas (mediante leyes anexas, lo que dificulta el conocimiento de la ley por el comn de los ciudadanos y de ah la necesidad de incorporarlas al CC). d) La jurisprudencia y la doctrina son claves para interpretar e integrar las reglas generales y flexibles del CC, construyendo teoras generales y categoras conceptuales que se acomodan a los cambios sociales. El CC slo contiene principios y reglas fundamentales, no es infalible. El mtodo de la codificacin requiere del trabajo jurisprudencial (la escuela de la exgesis que conceba el cdigo como algo perfecto fue una generalizacin posterior a la codificacin). La jurisprudencia chilena ha hecho aportes relevantes dando soluciones frente a problemas sociales nuevos (por ejemplo, la indemnizacin del dao moral incluso contractual y la presuncin de culpa por el hecho propio), pero la ratio decidendi es pobre y falta un mtodo para formar precedentes (lo que viola la igualdad ante la justicia). A diferencia de Inglaterra (donde la doctrina tiene poca influencia en la jurisprudencia), en los pases romano-germnicos los jueces siguen las enseanzas de los juristas, deviniendo ambos fuentes muy importantes del derecho. Esto se nota, por ejemplo, en la responsabilidad estricta por el riesgo creado (con aportes sucesivos de doctrina, jurisprudencia y ley) y en la indemnizacin del dao moral contractual (donde se transit de algunos contratos como los de transporte y de trabajo- a todos, reinterpretndose el sentido y alcance del art. 1556).

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e) La descodificacin no es la proliferacin de leyes anexas al CC sino la sustraccin de materias reguladas en el CC a fin de regularlas mediante leyes especiales que responden a una lgica diferente. Como consecuencia de ello, el CC pierde su rol de derecho comn pasando a convertirse en un derecho residual. Sin embargo, este fenmeno ha ocurrido en Chile, pues el CC sigue siendo la columna vertebral pese a la multiplicidad de leyes especiales (incluso en materias contractuales, como el arrendamiento, el consumo y las operaciones de crdito de dinero). El CC sigue siendo el derecho comn de todos los individuos, mientras que el derecho especial se aplica a una zona particular (por ejemplo, el CCo se aplica a los comerciantes). El CC mantiene su carcter supletorio y de fuente de interpretacin de las normas especiales: por ejemplo, sus reglas de interpretacin de los contratos son aplicables a los de consumo; las reglas de los contratos (art. 1545 y ss) se extienden a las relaciones laborales; y los regmenes de RC especiales se someten a las reglas generales del CC (arts. 2314 y ss). La ideologa del CC basada en la libertad, la igualdad y la voluntad no ha sido transformada. f) No es necesario reformar radicalmente el derecho civil, pero s racionalizarlo: unificar el derecho civil diseminado en infinidad de leyes especiales; incorporar nuevas instituciones al CC, como los derechos de la personalidad, el abuso del derecho, el principio general de la buena fe, la doctrina de los actos propios, el fraude a la ley, el enriquecimiento sin causa, la teora de la imprevisin, etc.; simplificar materias reguladas extensiva o repetitivamente, como la posesin y la compraventa; profundizar materias como la interpretacin de la ley y la responsabilidad civil. Las proposiciones de reformas del CC (entre otras, la de la Fundacin Fueyo) han fracasado, entre otras razones, debido a las siguientes: el valor simblico del CC; el excesivo afn de incorporar nuevas teoras de moda (pasajeras, no costumbres) que no tiene asidero en la sociedad y que no conforman normas generales ni estables; no est claro qu materias deben ser fusionadas del derecho civil y del derecho comercial (la complejidad de la regulacin econmica confabula contra la racionalizacin; con excepciones notables, como las normas de formacin del consentimiento que debieran refundirse en el CC); la recodificacin es inoportuna (no existe un cuerpo de doctrina transversal del nuevo derecho civil como la dogmtica de Bello-; el consenso ideolgico del sistema econmico es inestable; falta voluntad poltica; faltan recursos). Tampoco hay modelos comprados satisfactorios o consolidados como el de Justiniano o el de Napolen. De hecho, la modificacin a las obligaciones en 2002 en Alemania ha sido muy criticada. Y existen dudas respecto del futuro de los proyectos de codificacin supranacionales (Cdigo Europeo). g) Racionalizar significa sistematizar en forma coherente el derecho. Es una sntesis normativa que facilita la interpretacin y la aplicacin del derecho civil con fines de coherencia o sistematizacin. Los jueces y acadmicos juegan un rol clave. La gran ventaja de la racionalizacin es la eficiencia: el conocimiento del derecho por sus operadores es ms completo y expedito; proporciona seguridad jurdica; permite adaptar el prudentemente al progreso social; facilita el hallazgo de respuestas comunes a problemas que carecen de una solucin en el texto; disminuye los costos de transaccin de los intercambios; aumenta la coordinacin de las decisiones judiciales, propendiendo a la formacin de precedentes. 47

El CC refleja un mtodo de codificacin que es consecuencia de la racionalizacin del derecho privado. Tiene dos caractersticas: armona (sintetiza principios y reglas bsicas de las relaciones privadas en forma ordenada e inteligible, basndose en una ideologa conservadora en familia y liberal en derecho patrimonial); y autosuficiencia (a la poca de entrar en vigencia, el CC era autosuficiente pues trataba casi todos los problemas centrales de la vida social, a saber: atributos de la personalidad funcionales; estructura familiar patriarcal y catlica; la propiedad basada en la riqueza inmobiliaria; la regulacin de los intercambios econmicos sobre relaciones de confianza y los contratos civiles ms usados de ese tiempo; los ilcitos ms comunes). Sin embargo, las costumbres sobrepasan a la ley. La evolucin social y econmica afect este orden armnico y autosuficiente: la industrializacin, la especializacin y la masificacin; la incorporacin de la mujer al trabajo; la aparicin de modelos de familia; la primaca de la riqueza mobiliaria; la masificacin de la contratacin; la aparicin de nuevos riesgos. Por una parte, la armona fue afectada mediante una profusa legislacin especial. Los derechos de la personalidad son finalistas y no meramente funcionales; el nuevo derecho de familia y sucesorio (con mayor libertad a los cnyuges para terminar su matrimonio; mayor igualdad entre hombre y mujer y entre hijos; nuevos modelos alternativos de familia). Estos cambios reemplazaron los principios inspiradores del CC (conservadores en esta materia) por principios ms liberales. Por otra parte, en materia patrimonial continan imperando la libertad, la igualdad y la voluntad. La autonoma privada es limitada por normas de orden pblico, pero la libertad contractual todava es el principio rector en la economa de mercado. Asimismo, la responsabilidad por culpa mantiene su rol supletorio a falta de estatutos especiales, por cuanto se basa en las expectativas recprocas de comportamiento. Pero el derecho patrimonial del CC ha perdido autosuficiencia por obra de leyes especiales redactadas con prescindencia de los principios y reglas del CC. De ah la necesidad de racionalizar el derecho privado, de propender hacia la coherencia entre el CC y dichas leyes, de modo que conformen un solo sistema. h) La recodificacin es innecesaria pero podra: rectificarse inconsistencias (por ejemplo, entre los arts. 680 y 1874; arts. 1574 y 2291) y errores (por ejemplo, art. 1184.2); llenar los ttulos que quedaron vacos en materia de familia con la legislacin especial (por ejemplo, en materia de familia). Los criterios centrales en estas modificaciones son la doctrina y la necesidad de adoptar una solucin de compromiso o consensuada sin imponer una postura extrema (como se aprecia en la Nueva LMC que permite el divorcio por culpa y por cese irremediable de la convivencia; valida el matrimonio religioso; incorpora causales de nulidad extradas del derecho cannico). Es necesario mantener la generalidad del CC pese a que no volver a ser autosuficientecuyas reglas abstractas y flexibles permiten interpretar y aplicar la frondosa legislacin 48

especial. No es conveniente incorporar normas de detalle ni teoras que no han sido decantadas. Se debe propender hacia un sistema coherente que facilite el conocimiento y la aplicacin de las normas especiales. Las leyes especiales pueden ser recopiladas por la administracin del estado (codificando ese derecho especial por tema) o mediante recopilaciones privadas dirigidas a expertos, como los restatements. 2. Permanencia del CC ms all de los cambios internos y externos:27 El CC ha permanecido en el tiempo no obstante las modificaciones que ha experimentado, porque regula los problemas civiles esenciales. Las modificaciones internas incluyen la LMC y LRC; las lideradas por Arturo Alessandri en materia de sociedad conyugal y patrimonio reservado; la reduccin de los plazos de prescripcin; y sobre todo las profundas y radicales reformas a los derechos de familia y sucesorio de los ltimos 10 aos fundadas en los principios de libertad, igualdad y equidad. En cuanto al derecho de familia: matrimonio civil disoluble; la mujer casada en sociedad conyugal no es ms incapaz relativamente, lo que limita las facultades de administracin del marido quien ahora necesita la autorizacin de la mujer para diversas operaciones; la patria potestad no es ms prerrogativa exclusiva del padre (slo a falta de acuerdo corresponde a l) y si los padres estn separados la patria potestad recae en quien tiene el cuidado personal del hijo (que suele ser la madre); la igualacin de los derechos otorgados a los hijos matrimoniales y no matrimoniales (alimentos, derechos sucesorios, patria potestad y deberes recprocos) [derogacin del principio de proteccin de la familia matrimonial o subsistencia del mismo mejorando la situacin hereditaria de la cnyuge sobreviniente?]; existencia de tres regmenes patrimoniales de libre eleccin (sociedad conyugal [rgimen supletorio, salvo cnyuges casados en el extranjero art. 135.2], separacin de bienes y participacin en los gananciales). En consecuencia, los nicos principios originales del derecho de familia que subsisten son: la administracin del marido de la sociedad conyugal (pero es inminente que la mujer podr en un futuro cercano administrar sus bienes) y el no reconocimiento jurdico de las uniones familiares (excepto en cuanto los hijos no matrimoniales tienen los mismos derechos que los matrimoniales), pero tambin es probable un pronto reconocimiento de las uniones de hecho e incluso homosexuales. En derecho sucesorio, los hijos matrimoniales tienen los mismos derechos que los no matrimoniales; y el cnyuge sobreviviente es un heredero legitimario (art. 1182), sin perjuicio de sus derechos en el rgimen de sociedad conyugal, y sus derechos deben ser al menos de la cuarta parte de la mitad legitimaria o la cuarta parte de la herencia, segn se trate de sucesin testada o intestada y lleva el doble de la porcin de cada hijo (art. 988). Por ende, el cnyuge puede adquirir las partes del patrimonio familiar. Y adems tiene

Domnguez H., Carmen, Repaso histrico y analtico del Cdigo Civil. El Cdigo Civil de Bello: su evolucin en el tiempo, en Cdigo Civil Chileno, Santiago, Legis, 2011, pp. 1-14.
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un derecho de adjudicacin preferente del inmueble en que resida y sea o haya sido la vivienda principal de la familia (art. 1337 No. 10). Las modificaciones externas obedecen a leyes especiales y jurisprudencia. Las primeras incluyen, por ejemplo, la ley 18010 sobre operaciones de crdito de dinero (base del sistema crediticio y bancario en una economa de libre mercado; concepto ms vasto que el mutuo tradicional; indexacin del crdito y de la moneda); el DL 2965 de 1979 de saneamiento de la pequea propiedad raz (prefiere la posesin material por sobre la inscrita mediante un sistema de regularizacin administrativa de ttulos que permiten al poseedor material que cumple los requisitos y posee de buena fe adquirir el dominio por prescripcin de un ao); ley 18101 sobre arrendamientos de predios urbanos (este contrato queda entregado a la autonoma de la voluntad dejando de ser dirigido; los juicios en esta materia han perdido toda relevancia por la facilidad para arrendar, lo que incentiva la construccin destinada a arriendo y la rebaja de las rentas por el crecimiento de la oferta); ley 18112 sobre prenda sin desplazamiento (una revolucin en el sistema de garantas que ofrece una caucin de amplio uso en la prctica, fcil de constituir y con fines generales; y la ley 19620 de adopcin. Pero las modificaciones tal vez ms interesantes provienen de la jurisprudencia que, a pesar del art. 3.2, crea una doctrina muy importante como fuente directa del derecho civil con efectos generales. La coherencia entre los fallos que resuelven contiendas similares es una exigencia de la igualdad ante la ley y la justicia (tratar igual a los iguales; por ejemplo, CA Santiago, 7.12.2004, Gaceta Jurdica, 294, p. 43]. La jurisprudencia es fuente del derecho al crear instituciones, conceptos o soluciones no reguladas por la ley: responsabilidad civil (facilitado por la amplitud de las normas contenidas en los arts. 2314 y ss), por ejemplo, enfatizando la funcin resarcitoria por sobre la preventiva y la punitiva, objetivando la RC (especialmente la del empresario por el hecho del dependiente), admitiendo la indemnizacin del dao moral contractual y extracontractual (sosteniendo, por ejemplo, que el art. 1556 si bien no menciona el dao moral, no lo excluye; e indicando que la omisin del dao moral es lgica pues no estuvo en la mente de Bello pues en su poca slo era concebible indemnizar el dao material). La jurisprudencia adems determina cules son las fuentes del derecho, ms all de lo dispuesto en los primeros artculos del CC. Por ejemplo, la jurisprudencia se ha valido de la equidad para crear soluciones jurdicas no contemplas en la ley, como la accin de retrocesin para dejar sin efecto una expropiacin que no ha satisfecho el fin de inters pblico que la justific. La jurisprudencia es una fuente superior al CC. No se trata del desuso ni de la derogacin expresa o tcita, sino del reemplazo de la solucin que ofrece la ley por una opuesta. Por ejemplo, hasta la LMC de 2004 el matrimonio era indisoluble y las actas de manifestacin y de matrimonio en que constaba el domicilio de los cnyuges eran instrumentos pblicos sin aceptarse la prueba testimonial en contra (CS 5.1.1916, RDJ, T. 13, 2 parte, sec. 1, p. 267; CS 9.8.1920, RDJ, t. 19, 2 parte, sec. 1, p. 213), pero desde 1930 (CS, RDJ, t. 28, 2 parte, sec. 1, p. 423) se sostuvo que esas actas no tenan por objeto consignar tal domicilio y, por 50

tanto, no teniendo los oficiales de registro civil competencia para recibir las enunciaciones en tal sentido, las actas carecan de carcter pblico y la prueba testimonial de que uno de los cnyuges no tena como domicilio el consignado se admiti, lo que permiti anular los matrimonios indisolubles invocando como causal la incompetencia del oficial de registro civil y valindose de un procedimiento fraudulento. La jurisprudencia tambin ha determinado que cierta solucin legal devenga ineficaz, como es el caso de la accin reivindicatoria que exige una prueba casi diablica por su complejidad- mientras que la accin de precario (art. 2195.2) permite recuperar la cosa del que la tiene sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo con slo acompaar la escritura pblica que contiene el ttulo a nombre del actor y la inscripcin de dominio. En suma, la jurisprudencia concreta los principios constitucionales y legales, junto con adecuarlos a la evolucin social. Los principios constitucionales sirven de pauta al juez para interpretar la ley y resolver los conflictos. 3. Sentido de la codificacin:28 a) Formalmente, la codificacin es un ordenamiento sistemtico de normas sobre materias de distinta generalidad que sigue un criterio instrumental, como programa de conducta. Por ejemplo, la tcnica francesa del Derecho Constante o codificacin administrativa, que ordena la catica y profusa normativa vigente, que la hace accesible al ciudadano e incrementa el conocimiento del derecho y la certeza jurdica. b) Material o sustancialmente, la codificacin es una ordenacin del derecho (privado y pblico) sobre principios normativos y categoras conceptuales que lo hacen comprensible y que la jurisprudencia y la doctrina desarrollan paulatinamente. Por ejemplo, el derecho civil tiene conceptos jurdicos abiertos, como la culpa, que la jurisprudencia y la dogmtica refinan distinguiendo deberes de cuidado segn la actividad (trnsito, mercado de valores, regulaciones ambientales, etc.). Otro ejemplo es cmo del formalismo contractual decimonnico (el juez no puede tocar el contrato libremente consentido por las partes) se pas a la revisin judicial para neutralizar resultados injustos, por ejemplo, tratndose de condiciones generales de contratacin abusivas. La jurisprudencia alemana ejerci un control judicial sobre los contratos de adhesin, por ejemplo, sostuvo que las clusulas subrepticias obstaban al consentimiento; sostuvo que la conducta del oferente era contraria a las buenas costumbres contractuales cuando trastornaba la conmutatividad esencial o a la buena fe si induca a error al otro contratante. Esta prctica jurisprudencial alemana desemboc en la ley de 1976 sobre condiciones generales de contratacin, la que en 2002 fue incorporada al BGB. En suma, el derecho privado es dinmico pues permite resolver problemas no previstos por las reglas conforme a su lgica interna, a la razn (ratio) o el sentido de la relacin jurdica examinada. El derecho civil tiene una lgica interna que le permite adaptarse a los cambios econmicos y sociales. Esta codificacin material tambin ocurre dentro de la legislacin especial (por ejemplo, de mercado de valores y sociedades)
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Barros B., Enrique, Sentidos y Mtodos de la Codificacin en el Derecho, en Pizarro W., Carlos y Tapia R., Mauricio (eds.), Cuadernos de Anlisis Jurdico II, Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, 2005, pp. 151-161.

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El derecho privado es enriquecido por la jurisprudencia y la doctrina, en un constante balance entre flexibilidad y seguridad jurdica. c) No es prudente pretender reformar el CC con amplias regulaciones de corte administrativo o instrumental. Debe privilegiarse su reinterpretacin atendiendo a la lgica o ratio interna del derecho civil, conservando la generalidad de las normas del CC que son suficientemente flexibles para crear un cuerpo de doctrina fundada en la ratio que subyace a esas normas generales. El derecho chileno tiene la ventaja de no ser demasiado nacionalista y por eso est abierto al derecho comparado. La reforma al derecho de obligaciones chileno debera limitarse a temas especficos, conservando el resto pues no hay urgencia ni un acervo dogmtico denso que respalde una modificacin global. 4. Descodificacin:29 a) No se ha sustituido el CC de 1855 mediante una revisin general o especial. En los 60 se vivi el fenmeno de descodificacin formal: leyes especiales regulan materias no tratadas en el CC (como la adopcin), pero sin contradecir la lgica, los principios o ratio del CC. En cambio, la descodificacin material consiste en que leyes singulares tratan temas regulados en el CC mediante normas fundadas en principios contradictorios, como el Cdigo del Trabajo, el cual regula relaciones de subordinacin entre trabajadores y empleadores, en tanto el CC considera a las personas como iguales y protege a cualquier persona (no a grupos indefinidos) que se hallen en una posicin dbil frente a otra, como los pupilos respecto de los guardadores. Un caso emblemtico de descodificacin material es la reforma agraria (leyes 15.020 de 27.11.1962 y 16.640 de 20.1.1967), tendencia revertida (la ley de reforma agraria fue derogada en 1989), especialmente con la CPR de 1980 que impide la descodificacin material en derecho patrimonial donde imperan los principios liberales del CC. Una clara descodificacin material sucede con las personas, la familia y la sucesin por causa de muerte. Las leyes 19.585 de 26.10.1998 y 19.947 de 17.5.2004 ha reemplazado el paradigma de familia erigida en el matrimonio indisoluble entre un hombre y una mujer, y en su descendencia legtima, en una familia basada en un matrimonio disoluble por divorcio (incluso en un futuro cercano podran contraerlo parejas homosexuales), cuya descendencia tiene los mismos derechos que la extramatrimonial. b) No es esperable una descodificacin en derecho patrimonial, pero s en materia contractual a consecuencia de la internacionalizacin. Pero no es pertinente reemplazar el CC por uno que fusione derecho civil con derecho comercial (como el CC italiano de 1942): es preferible mantener este CC dada su alta calidad literaria y jurdica. No conviene ampliarlo sino complementarlo con leyes especiales, porque el moderno derecho contractual no se ha consolidado todava. Slo una vez que esto ocurra podrn dictarse leyes especiales y cuando estas se afiancen podran incorporarse al CC. Este debe eso s ser revisado o examinado para resolver dudas interpretativas, completar vacos legales, generalizar normas contempladas para situaciones especficas y modificar soluciones concretas incoherentes con el estado actual de la doctrina y del trfico jurdico.

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Guzmn B., Alejandro, Cdigo Civil Chileno. Estudio preliminar y notas de Alejandro Guzmn Brito , Navarra, Thomson Aranzadi, 2005, pp. 43-63.

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VIII. TEORIA DE LA LEY A. Fuentes del Derecho Son los hechos de los cuales derivan las normas jurdicas. 1. Clasificaciones: 1.1 Fuentes de Produccin Materiales (Por qu surgen las normas jurdicas?) Son los factores y elementos que explican el nacimiento y determinan el contenido de las normas jurdicas: antropolgicas, histricas, polticas, religiosas, ideolgicas, econmicas y jurdicas. Son manifestaciones escritas o verbales que, sin establecer las normas jurdicas, aportan elementos para conocerlas, interpretarlas y aplicarlas. Son materiales pues su valor proviene del contenido o material aportado, no de la forma. Ejemplo: las fuentes materiales del art. 2314 (norma bsica de la responsabilidad civil extracontractual) son el Cdigo Civil francs (art. 1382), ideas de la Ilustracin, principios tcnicos del racionalismo, contrapartida simtrica a la libertad de las personas. Formales (Cmo surgen las normas jurdicas?) Son la forma de expresin concreta de las normas jurdicas. Son formales porque estn expresadas en una frmula: ley, costumbre, principios generales del derecho (fuentes directas y generales); doctrina y jurisprudencia (fuentes indirectas e individuales o con efectos relativos). Se refieren tanto a las autoridades o sujetos creadores de normas jurdicas (rganos colegisladores [Presidente de la Repblica y Congreso Nacional]; entes pblicos; fuerzas sociales), como a los medios que las establecen (leyes, normas de la potestad reglamentaria, costumbre, doctrina, jurisprudencia, prcticas). Aparecieron en este orden: costumbres (pueblos primitivos), jurisprudencia (costumbres judiciales), ley (la organizacin poltica ms sofisticada produjo decisiones pblicas generales y obligatorias) y principios generales (sentidos generales sobre lo justo y bueno para el grupo social). Un sistema jurdico se distingue por su estructura de fuentes formales. En la tradicin romanista continental el rol preponderante corresponde a la ley (arts. 1 a 3). En el common law la preeminencia es para la jurisprudencia, que es fuente directa ( stare decisis: los precedentes judiciales obligan). Fuentes formales directas: expresan directamente normas jurdicas (ley, costumbre y principios generales), estn revestidas de poder (son obligatorias o exigibles jurdicamente) y los tribunales pueden basar en las mismas sus resoluciones. 53

Fuentes formales auxiliares o indirectas: por s solas son insuficientes para fundar una decisin judicial, pero expresan determinadas concepciones del derecho y gozan de autoridad, influencia o prestigio que genera o aumenta el grado de conviccin (doctrina y jurisprudencia). Fuentes formales de normas generales (ley, costumbre y principios generales; y jurisprudencia en el common law). Se clasifican en deliberadas (por un acto de voluntad: la ley) y espontneas (costumbre y principios generales). Fuentes formales de normas particulares (doctrina, jurisprudencia, contratos, decretos, leyes con nombre y apellido). Las normas jurdicas tienen distintos niveles de aplicacin, desde relaciones jurdicas amplsimas (derecho internacional pblico, derecho constitucional) hasta relaciones jurdicas muy especficas (un decreto que nombra un funcionario, un contrato [art. 1545: los particulares pueden establecer normas de valor jurdico mediante los actos jurdicos, pero de aplicacin exclusiva entre las partes; el contrato es res inter allios acta], una sentencia judicial [art. 3], los estatutos o regulaciones internas de las personas jurdicas de derecho privado [art. 553]). Las fuentes de normas particulares usualmente no aplican una norma general, sino que establecen en forma autnoma normas o deberes especiales. Las fuentes ms importantes en el derecho comparado son la ley y la costumbre. La ley es dinmica, flexible al cambio, da certeza en cuanto a su vigencia, proporciona seguridad jurdica (sus trminos pueden ser ms precisos, lo que ayuda a definir los derechos y los deberes) y se puede invocar con facilidad (es de conocimiento pblico, fingindose conocida desde que es publicada). La costumbre obedece a la repeticin constante, uniforme y antigua (tradicin) de pautas de conducta, ms la conviccin de corresponder a una necesidad jurdica. Su validez no descansa, a diferencia de la ley, en el respeto del procedimiento para establecerla, sino que en la consideracin espontnea por parte de la comunidad de que es justa y obligatoria. Su transformacin es lenta y casi imperceptible. El sistema jurdico chileno tiene una clara vocacin legislativa, debido a su inspiracin en la ilustracin jurdica: tras la independencia, la forma ms eficaz de crear el derecho nacional fue la legislacin; y en amplios mbitos jurdicos la ley es una fuente insustituible. La equidad (sentimiento seguro y espontneo de lo justo y lo injusto, que deriva de la sola naturaleza humana, con prescindencia del derecho positivo ) es un elemento de integracin de la ley y, junto al espritu general de la legislacin, son bases de la interpretacin de la ley (art. 24). Se discute si la equidad es una fuente del derecho, pues cuando la misma tiene aplicacin (a falta de ley que resuelva el caso y por exigencia del Principio de Inexcusabilidad, arts. 76.2 CPR, 10 COT, 170 N5 CPC, 24 CC) su eficacia se circunscribe a la valoracin de las circunstancias peculiares del caso a resolver. 1.2 Fuentes de Conocimiento 54

Son los documentos que contienen o permiten conocer las normas jurdicas: cdigos, texto refundido de leyes, recopilacin de costumbres, recopilaciones de sentencias, etc. 1.3 Debate en la doctrina chilena acerca de las fuentes jurdicas Guzmn Brito propone: (i) incluir toda la jerarqua normativa en el art. 1 (CPR, leyes interpretativas CPR, LOC, LQC, leyes ordinarias-DFL-DL-Tratados Internacionales ratificados y aprobados, reglamentos, decretos supremos, autos acordados de CS y CA, ordenanzas municipales, reglamentos-decretos-resoluciones-instrucciones de rganos y autoridades polticos y administrativos); (ii) cambiar el epgrafe De la ley por De las fuentes del derecho; (iii) establecer que las fuentes valen si se sujetan a los lmites dados por la fuente superior, indicndose que constituyen derecho legal como derecho normativo oficial escrito; incorporar los arts. 553 y 1545 (regulaciones internas estatutosde las personas jurdicas privadas y las convenciones) como fuentes del derecho especficas; (iv) introducir una norma que establezca, como fuentes del derecho supletorias, a la analoga, el espritu general de la legislacin, los principios generales del derecho y la equidad natural; (v) reubicar el actual art. 3 en el prrafo cuarto (De la interpretacin de la ley) y sustituir su redaccin por otra (a saber, Las sentencias judiciales constituyen derecho slo para las partes afectadas por su fuerza de cosa juzgada ); (vi) reemplazar el actual art. 4 por otro (esto es, Las disposiciones de este cdigo se aplicarn como supletorias en el silencio de otras leyes). Hernn Corral responde las sugerencias de Guzmn: (i) es dudoso que convenga consagrar normativamente las fuentes del derecho (el concepto es ambiguo; es incierta la jerarqua de los tratados internacionales y la constitucionalidad de los autos acordados [interfieren en el dominio legal]; y la ley a diferencia de la CPR- no puede arrogarse la calidad de legitimadora de las fuentes jurdicas); (ii) bastara agregar un inciso al art. 1 que consagre la equivalencia de las normas constitucionales y reglamentarias generales con las leyes, en cuanto a su generalidad y obligatoriedad, para poder aplicarles a todas estas los principios y normas del Ttulo Preliminar; (iii) es incoherente sealar que existe un derecho legal que corresponde a las normas jurdicas generales y obligatorias, para luego incluir en l normas especficas (decretos, resoluciones, instrucciones); (iv) es inconveniente incluir como fuente de menor jerarqua a las sentencias, los estatutos de personas jurdicas privadas y las convenciones, pues ello lesiona la autonoma privada en circunstancias que la ley no controla cada contrato, sino que da a los particulares un amplio margen de libertad para regular sus propios intereses. Por consiguiente, no conviene incluir dentro de las fuentes del derecho (normas generales) a normas particulares que slo empecen a los afectados por la sentencia, a los miembros de la corporacin o fundacin y a los contratantes. Por el contrario, debiera seguirse la tendencia de los cdigos modernos (espaol e italiano) de incluir dentro de las fuentes slo las normas generales (ley, costumbre y principios generales del derecho); (v) es conveniente incorporar una norma que aluda a la analoga, el espritu general de la legislacin, los principios generales del derecho y la equidad natural en cuanto fuentes del derecho, pues el art. 24 es incompleto (nicamente se refiere al espritu general de la legislacin y a la equidad natural; y slo como normas de interpretacin); (vi) deben incluirse los principios generales del derecho en forma expresa, porque no basta darlos por incluidos dentro del espritu general de la legislacin. 55

Para Ramn Domnguez guila: (i) es necesario consagrar el Principio de Legalidad (arts. 6 y 7 CPR) en el Ttulo Preliminar; (ii) debe aclararse si la ley ordinaria debe sujetarse a la LQC y LOC o, por el contrario, si todas son equivalentes; (iii) debe indicarse que la validez de una norma se subordina a la norma superior y que la CPR es la norma fundamental a la cual los jueces y los ciudadanos deben someterse; (iv) es necesario que, sin perjuicio que las sentencias sigan teniendo fuerza relativa, se pueda extraer jurisprudencia uniforme que frene la inseguridad y la arbitrariedad; (v) es inoficioso incorporar en el Ttulo Preliminar los arts. 553 y 1545, pero s es necesario consagrar expresamente la Autonoma Privada en la CPR, por cuanto no basta inferirla de algunos preceptos, como el art. 19 N21. A juicio de Carlos Pea: (i) las fuentes formales atingen a las razones que la autoridad tiene para justificar sus decisiones, es decir, es un tema poltico que incumbe a la CPR (norma fundamental); (ii) si existiera un derecho legal, tambin existira un derecho supralegal, el que sera arbitrario y no positivo, lo que excluye la posibilidad de resolver esta materia en el Cdigo Civil. LEY Es la fuente fundamental del derecho chileno (arts. 1, 8 y 14). 1. Conceptos de ley como fuente de derecho. 1.1 Sentido riguroso y tcnico: norma jurdica emanada del poder legislativo, con un elemento material (norma) y uno formal (el poder legislativo que la genera y el procedimiento especfico asignado a su formacin). 1.2 Sentido formal: acto del poder legislativo que no contiene una norma jurdica 1.3 Sentido material: norma jurdica o mandato general y abstracto dictado por un poder pblico diferente del legislativo. 1.4 Segn Ducci, la ley, en cuanto fuente formal del derecho, tiene dos acepciones: (i) una acepcin externa: precepto dictado por el Estado con carcter obligatorio; y (ii) una acepcin interna: prescripcin de conducta (norma jurdica) que encierra dicho precepto. 2. En nuestro sistema jurdico slo pueden ser objeto de ley las materias que la CPR seala directa (art. 66 CPR) o indirectamente (en otras disposiciones). Pero las materias reservadas a la ley son tan amplias y variadas que cubren prcticamente todo el ordenamiento jurdico. No es raro, entonces, que la ley sea definida en la CPR como toda norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico (art 66 N20 CPR). La CPR no slo regula la materia y la formacin de las leyes, sino que tambin limita su alcance (por ejemplo, va garantas constitucionales [art. 19] e independencia del Poder Judicial [art. 76]). 3. Regla social obligatoria, establecida en forma permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza (Planiol). 56

- norma de conducta exterior - emanada de un rgano pblico investido del poder de dictarlas - las sanciones son diversas - general y abstracta (para un nmero indeterminado de actos o hechos; o respecto de todas las personas que se encuentran en una situacin determinada) - dura indefinidamente desde su promulgacin hasta su derogacin, sin perjuicio de la existencia de leyes temporales y de leyes transitorias (regulan el paso entre una y otra ley) - cierta, no tiene que ser probada, pues nadie puede alegar su ignorancia una vez vigente (art. 8). Sin embargo, la certeza no opera respecto del derecho (ley) extranjero, el cual es un hecho que debe ser probado (por ejemplo, mediante informes periciales: art. 411 N2 CPC). Tampoco rige para la costumbre, la que debe ser acreditada, cuando la ley se remite a ella en materia civil (art. 2) o cuando suple el silencio de la ley en materia comercial y no consta su autenticidad al tribunal (art. 5 CCo). 4. Santo Toms de Aquino la define como una prescripcin de la razn orientada al bien comn y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad . Se aprecia la unidad entre derecho y moral (propia del iusnaturalismo clsico) y que la razn humana (causa eficiente) es capaz de conocer lo objetivamente bueno, de manera que el gobierno no crea sino que descubre y promulga la ley. No obstante que la ley es inseparable de su causa final (bien comn), incluso las leyes injustas deben ser cumplidas, en beneficio de la seguridad jurdica, salvo que la infraccin sea de tal magnitud que el gobierno que la dicte no pueda menos que considerarse tirnico. Por su parte, la definicin del art. 1 se asocia a la del Cdigo Civil de Luisiana (1808) y al utilitarismo de Bentham, quien concibi la ley como un instrumento del poder pblico para procurar la felicidad de sus sbditos. Bajo esta perspectiva, la ley es un mero acto de voluntad ( causa eficiente), cuyo contenido (justificacin material) no interesa; lo nico relevante es su legitimidad de origen (poder de los gobernantes), que haya sido elaborada siguiendo el procedimiento establecido al efecto. Es un concepto poltico. La causa final es externa y anterior a la ley: la funcin normativa consistente en mandar, prohibir o permitir. Puede apreciarse que, de acuerdo al iusnaturalismo, la interpretacin de la ley persigue desentraar los fines o principios implcitos de la ley. En cambio, conforme al positivismo jurdico, la interpretacin se centra en el texto y persigue indagar la intencin del legislador. Mientras para Santo Toms de Aquino la razn y el bien comn son conceptos simples y unvocos, en la actualidad los principios (como libertad e igualdad) y los bienes pblicos (como crecimiento econmico y medio ambiente) tienden a colisionar recprocamente, por lo que el legislador debe establecer preferencias. Pero el derecho contemporneo tiene un fundamento tico constituido por los derechos fundamentales y los principios esenciales del derecho privado (autonoma, buena fe, responsabilidad). Hay as una dialctica entre positividad (tcnica) y razn (sentido de lo justo). Requisitos de la ley (segn est definida en el CC):

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Externos: - declaracin de la voluntad soberana (reside en la nacin, la que delega su ejercicio, en lo que a legislar se refiere, en el Poder Legislativo, integrado por el Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica) - manifestada en la forma prescrita por la CPR (art. 72 CPR) Interno o contenido de la norma: toda ley contiene un mandato (la voluntad soberana acta mediante mandatos), esto es, hacer, no hacer o dejar hacer (en cuyo caso los terceros deben respetar el derecho reconocido al titular de la facultad respectiva). Se critica esta clasificacin porque toda ley imperativa es prohibitiva (prohbe hacer lo ordenado de una forma distinta a lo legalmente establecido) y las leyes permisivas no conforman una categora autnoma (se obtienen por descarte, exclusin, a contrario sensu: las normas que no son imperativas ni prohibitivas). 5. La definicin contenida en el art. 1 ha sido criticada: - en el fondo: no aclara qu es la ley ni cul es su objeto, ya que no indica sus caractersticas especficas. De esta forma, en nuestro sistema hay actos que no son ley en sentido estricto, pese a constituir declaraciones de la voluntad soberana; - en la forma: su redaccin es equvoca, pareciera que una ley manda, prohbe o permite por haber sido manifestada en la forma prescrita por la CPR, en circunstancias que ello es consecuencia de ser una declaracin de la voluntad soberana. 6. Clasificacin de las leyes en derecho privado: 6.1 Tradicionalmente las normas son clasificadas en imperativas, prohibitivas y permisivas siguiendo la lgica normativa del art. 1. Sin embargo, previo a dicha distincin es necesario diferenciar las reglas potestativas (otorgan facultades para actuar en derecho o poderes jurdicos, por ejemplo, para testar, contratar, representar a terceros, ejercer jurisdiccin, legislar, etc) de las normas (prescripciones de comportamiento, sean imperativas, prohibitivas o permisivas). En derecho pblico las reglas potestativas tienen la limitacin del principio de legalidad o vinculacin (arts. 6-7 CPR): los actos de los rganos pblicos deben cumplir los requisitos de designacin, competencia y procedimiento establecidos por dichas reglas. En el derecho privado rige el principio de autonoma privada: los particulares gozan de una competencia general para realizar los actos jurdicos sin otras limitaciones que los requisitos de existencia y validez (arts. 1444, 1445, 1545). El art. 1545 contiene la regla potestativa ms importante del derecho privado: los contratantes pueden determinar el contenido del contrato e incluso alterar los efectos normales que la ley fija para el acto celebrado. La infraccin de las reglas potestativas es sancionada con la ineficacia del acto: inexistencia (ab initio, si no cumple los requisitos mnimos para existir); nulidad ( ex post, por omisin de los requisitos de validez); inoponibilidad (no produce efectos respecto de terceros, normalmente por no cumplirse los requisitos de publicidad, por ejemplo art. 1707).

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6.2 - Normativas (estatuyen sobre una materia que no ha sido objeto de implementacin legal) - Modificatorias (alteran el estatuto legal de una situacin legislada) - Interpretativas (declaran el sentido de otras leyes; y, atendido el art. 9, se entienden incorporadas a la ley interpretada, por lo que necesariamente son retroactivas). 6.3 - Declarativas o Supletivas: determinan las consecuencias de los actos jurdicos a falta de regulacin por las partes interesadas. Regulan la relacin jurdica respectiva procurando reproducir la voluntad presunta de las partes (por ejemplo, las normas sobre el contrato compraventa); y pueden considerar las tradiciones, costumbres, hbitos, inters general (por ejemplo, las normas sobre sociedad conyugal o sobre sucesin intestada). - Imperativas o Prohibitivas: se imponen a la voluntad de los particulares, quienes no pueden eludir su aplicacin. La norma prohibitiva impide algo en forma absoluta (por ejemplo, art. 402.1). Estas normas obedecen a razones de orden pblico, buenas costumbres, proteccin de terceros, proteccin de personas incapaces de defender por s mismas sus derechos y que son propensas a ser vctimas de su debilidad, inmadurez o inexperiencia (atendida su edad, sexo o condiciones fsicas). Por ejemplo, el art. 1 de la Ley de Matrimonio Civil, los arts. 341 y 1.462. Las leyes del Derecho Pblico siempre son imperativas, las del Derecho Privado son en su mayora declarativas. - Dispositivas: resuelven conflictos de intereses entre personas que no han contratado entre s, prefiriendo aqul que le parece ms digno de proteccin (por ejemplo, art. 1.815). 6.4 Segn su contenido y sancin: prohibitivas, imperativas y permisivas Toda norma es imperativa (contiene una orden). Pero, segn su contenido, ella puede ser imperativa, prohibitiva o permisiva; y esto permite analizar cmo son sancionadas y determinada su autoridad o fuerza obligatoria. Esta clasificacin tiene escasa importancia prctica pues slo las normas prohibitivas tienen una sancin genrica supletoria la nulidad absoluta (arts. 10, 1461, 1466, 1467, 1.682) 30la que, en todo caso, slo se aplica para los actos jurdicos y no a los hechos jurdicos que no son actos jurdicos. Los hechos del hombre (voluntarios) y los hechos de la naturaleza que producen efectos jurdicos (crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones) se denominan hechos jurdicos y aquellos que nos los producen se llaman hechos materiales. A su vez, los hechos jurdicos se clasifican en: hechos propiamente tales (son los hechos jurdicos de la naturaleza, como el nacimiento, la muerte, el transcurso del tiempo, etc.); hechos voluntarios (hechos jurdicos del hombre realizados sin la intencin de producir efectos jurdicos, como los delitos y los cuasidelitos civiles); y actos jurdicos (hechos jurdicos del hombre ejecutados o celebrados con la intencin de producir efectos jurdicos).

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Guzmn Brito sugiere modificar el art. 10 para incluir los hechos jurdicos e indicar que la sancin aplicable es la nulidad absoluta, evitando la innecesaria remisin a los arts. 1466 y 1682.

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Adems, los fines prcticos de clasificacin se logran de mejor manera con la distincin entre normas de orden pblico y de orden privado. Como consideracin preliminar, cabe tener presente que: (i) no todas las normas de orden pblico son prohibitivas e imperativas; tambin existen normas permisivas de orden pblico; y (ii) no todas las normas de orden privado son permisivas; tambin existen normas prohibitivas e imperativas de orden privado. Ejemplos de normas de derecho privado: - imperativa (contiene una orden) de orden privado (supletoria de la voluntad de las partes): el arrendatario debe realizar las reparaciones locativas (art. 1940). - imperativa de orden pblico: las asignaciones forzosas (art. 1167); elementos esenciales (art. 1444). - prohibitiva de orden privado: prohibiciones convencionales (art. 1555) - prohibitiva de orden pblico: prohibiciones legales (art. 10) - permisiva de orden pblico: la libertad de casarse no puede ser siquiera condicin para una asignacin testamentaria y la renuncia a ella se tendr por no escrita, salvo que se limite a no casarse hasta la mayora de edad (art. 1.074); el derecho a alimentos futuros (art. 336); en general, los derechos de la personalidad Tambin como cuestin preliminar deben considerarse los dos principios normativos rectores del derecho privado: (i) Autonoma Privada (todas las conductas estn permitidas, salvo lo imperativamente ordenado o prohibido, pudiendo renunciarse a todos los derechos que miren en solo provecho del titular y cuya renuncia no est prohibida [art. 12]; con el correlato que es el deber general de respeto y tolerancia de la libertad ajena, consistente en no daar al prjimo [neminem laedere], bajo sanciones penales y civiles [art. 2.314]); y (ii) Principio Dispositivo, brazo tcnico de la autonoma privada (las normas del derecho privado operan en subsidio de lo que estipulen las partes; dichas normas son muy importantes pues facilitan las decisiones de las partes al prescribir una regulacin precisa del contrato, ahorrndoles esfuerzos; y permiten anticipar y resolver problemas eventuales). Los lmites de ambos principios son el orden pblico, las buenas costumbres y las normas prohibitivas. Leyes prohibitivas. Contienen el mandato de no hacer algo bajo ningn respecto ni circunstancia, es decir, el concepto jurdico de prohibicin es muy estricto. No es necesario que el texto seale expresamente se prohbe. Ejemplos: arts. 402.1 y 1796. No son prohibitivas, por ejemplo, los arts. 137, 402.2, 1.464 Ns 3-4, 1.797. La sancin por su infraccin es normalmente la nulidad absoluta (arts 10, 1461.fin, 1466, 1467.2, 1682). Pero si dicha infraccin causa perjuicios a terceros, adems cabe la indemnizacin de perjuicios por responsabilidad extracontractual (art. 2314). Otras sanciones son la inoponibilidad (art. 407), la caducidad (arts. 745 y 769), la reduccin de los intereses excesivos (art. 2206 y 8 ley 18.010). 60

La infraccin de normas prohibitivas que pertenecen al mbito contractual (de orden privado) acarrea una sancin diferente: el incumplimiento de la obligacin negativa (de no hacer) da derecho al contratante diligente a pedir la destruccin de lo hecho, si se pudiere deshacer y fuere necesario para conseguir el objeto que se tuvo en cuenta al celebrar el contrato; en caso contrario, procede la indemnizacin de perjuicios (art. 1555). Leyes imperativas. Imponen la obligacin de hacer algo o el cumplimiento de un requisito. Ejemplos: arts. 378, 1011, 1801.2, 1826. La mayora de las obligaciones contractuales son imperativas (pagar un precio, restituir una cosa, cumplir un encargo). La sancin por su infraccin vara segn si persiguen un inters pblico o privado. En general, la infraccin de una norma imperativa de orden pblico afecta la eficacia del acto o contrato respectivo (se sanciona con la nulidad absoluta pues se excede el mbito de competencia que los particulares tienen para regular sus relaciones, por ejemplo, porque no cumple un requisito de existencia o validez). A su vez, la infraccin de una norma imperativa de inters privado suele desencadenar la responsabilidad de la parte incumplidora a favor de la parte cumplidora. (i) Normas de inters pblico o general (relacionadas con la proteccin del orden pblico y las buenas costumbres). El orden pblico es el conjunto de normas y principios jurdicos que se inspiran en el supremo inters de la colectividad y son esenciales para asegurar el correcto funcionamiento de sta en determinado momento histrico, por lo que no pueden ser derogados por los particulares. Es un concepto eminentemente variable en el tiempo y espacio. El orden pblico asegura la fuerza imperativa de las leyes fundamentales; protege las instituciones esenciales del orden jurdico; permite dar fuerza y vitalidad a los principios generales. Es un instrumento para que la normas jurdicas tengan plena eficacia jurdica y es un elemento imprescindible para que el juez valore los intereses que protege el ordenamiento jurdico. El orden pblico est constituido por el conjunto de reglas esenciales para el mantenimiento de la sociedad: - normas de derecho pblico (art. 1462) - normas de derecho privado irrenunciables (art. 12) - normas que los particulares no pueden alterar (por ejemplo, art. 1717) - normas que los particulares no pueden excluir (por ejemplo, arts. 1469, 1892 y 2494).

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Tpicas leyes de derecho privado y de orden pblico: - sobre estado y capacidad de las personas - sobre propiedad - sobre proteccin de terceros y contratantes dbiles Leyes de orden pblico (dado el especial vnculo de las partes con el inters social): - leyes sobre organizacin poltica y econmica (de proteccin de los derechos de terceros y de contratantes que la ley estima en inferioridad de condiciones; de propiedad) - leyes sobre organizacin social (familia, estado y capacidad de las personas) - leyes sobre organizacin moral que prohben juegos de azar (art. 1466), fijan impedimentos dirimentes para el matrimonio (LMC) o restringen la procedencia de la investigacin de la paternidad (arts. 272 y 288). Tambin son leyes de orden pblico aquellas destinadas a cumplir con los fines esenciales del Estado en el inters general y que no se vinculan directa e inmediatamente con los derechos subjetivos. Segn Barros, para saber si una norma es de orden pblico es necesario fijarse si consagra una prohibicin legal (prueba ms simple). Sin embargo, en caso negativo ser necesario interpretarla y determinar si el fin de la norma slo se puede cumplir de una forma determinada y la negociacin privada est excluida (en cuyo caso ser de orden pblico). Aade que no basta el criterio del inters general, pues existen normas de orden pblico que persiguen intereses de particulares (sobre capacidad de ejercicio, derechos de personas en inferioridad jurdica [como trabajadores y consumidores], familia). Las buenas costumbres son normas morales que fijan la manera de actuar por la generalidad de las personas de una sociedad y en una poca determinadas (reglas de conducta humana externa que, como conformes a la moral, acepta la conciencia general de un pas en determinada poca). Por ejemplo, arts. 548, 1461, 1475, 1717. El art. 1467.fin pone un ejemplo de una causa contraria a las buenas costumbres, Segn Barros, en la nocin de buenas costumbres la moral y el derecho se superponen, delimitando lo jurdicamente lcito (o permitido) de lo ilcito. Aluden a actos externos, son variables (lo bueno en un lugar o poca puede ser malo en otro y otra) y la conciencia general es la que dictamina sobre lo bueno y lo malo, sin importar las opiniones disidentes aisladas. Barros destaca que se ha ido trasladando desde una connotacin sexual, familiar o privada hacia el mbito de los negocios, pues la tendencia predominante en la actualidad es expandir la privacidad y la libertad, ser tolerante y pluralista en lo concerniente a las formas de vida elegidas por los particulares. Hoy vienen a ser el lmite que la decencia impone a la facultad de las partes de regular sus relaciones interpersonales, proscribiendo, por ejemplo, el fraude a los acreedores y los abusos de posicin dominante en un contrato. La sancin normal de las leyes imperativas de inters general es la nulidad absoluta o relativa (art. 1682). 62

Tambin puede haber sanciones especiales. Por ejemplo, el incumplimiento de ciertos requisitos formales establecidos por razones de publicidad puede aparejar la inoponibilidad; o el de aquellos establecidos por razones de prueba puede producir la limitacin de los medios probatorios para acreditar el acto. Excepcionalmente hay requisitos cuya omisin no est sancionada. Por ejemplo, el art 1.206 en relacin con arts. 1016, 1023.5 y 1024.2. (ii) Normas de inters particular. La sancin general por su infraccin es la indemnizacin de perjuicios, contractual o extracontractual. Adicionalmente, tratndose de contratos, puede operar la resolucin o terminacin. No obstante, normas especiales pueden contemplar una sancin diferente (segn se desprende del art. 1547.fin; ejemplo de lo cual es el art. 378). Leyes permisivas. Son aquellas que confieren un derecho que queda entregado al arbitrio del titular, quien puede renunciar al mismo (art. 12). La sancin por su infraccin consiste en darle al particular los medios para obtener el reconocimiento de su derecho o la indemnizacin de los perjuicios que le acarree su desconocimiento. La renuncia de un derecho es la manifestacin expresa de que ste no se ejercer y que obsta a ejercerlo en el futuro. La renuncia es una declaracin unilateral del titular de un derecho subjetivo que pretende abandonarlo, desprendindose del mismo y sin traspasarlo a otro sujeto. No es un acto traslaticio del dominio, sino abdicativo. Una forma de renuncia es la repudiacin: acto jurdico unilateral y abdicativo encaminado a impedir la adquisicin de un derecho o a extinguirlo irrevocablemente sin traspasar a otra persona. Ejemplos: la repudiacin de una herencia o legado; la repudiacin del reconocimiento de hijo natural. Caractersticas de la renuncia: - acto abdicativo - unilateral - sin formalidades, salvo si recae en inmuebles o derechos inmuebles (acto autntico) - abstracto (independiente de cualquier fin) - irrevocable - generalmente voluntario (no lo es, por ejemplo, en el caso del art. 181 Ley de Quiebras: el mero hecho de votar importa de derecho esta renuncia) Efectos de la renuncia: - lo que el renunciante pierde no puede ser adquirido por otros (el acreedor renuncia a la garanta) o puede serlo (renuncia de una herencia por el primer llamado) 63

- incremento en la esfera jurdica de un tercero el cual, aunque no adquiere el mismo derecho renunciado, consigue la liberacin de una limitacin anterior (ejemplos: la renuncia al usufructo libera la cosa de la carga que la afectaba; la renuncia del crdito libera al deudor de la obligacin). Derechos renunciables: - de origen legal u otras fuentes (los derechos que confieren las leyes es una expresin amplia) - actuales y futuros, salvo que la ley lo prohba (por ejemplo, una sucesin futura) Las leyes no pueden renunciarse: los particulares no pueden derogar leyes. La ley a menudo permite renunciar derechos. Ejemplos: usufructo (art. 806.fin), uso o habitacin (art. 812), servidumbre (art. 885 N4), fianza (art. 2381 N1), hipoteca (art. 2434.4). Derechos irrenunciables: - derechos conferidos en inters colectivo (derechos-deberes) - derechos cuya renuncia est prohibida por ley (ejemplo: art. 153). Ejemplos de derechos irrenunciables: la facultad de testar, el derecho de pedir la rescisin de una compraventa de inmuebles por lesin enorme (art. 1891), etc. La renuncia no se sujeta a una normativa especial. Puede existir por s sola o como efecto de otros actos jurdicos, aplicndosele las reglas generales de stos, en particular de aqul en que se contiene y del derecho al que se refiere. La renuncia expresa es aquella realizada formalmente, de manera terminante y manifiesta. La renuncia tcita es aquella que resulta de actos del renunciante que revelan su intencin de abandonar el derecho, porque son incompatibles con su ejercicio. La renuncia de un derecho no puede presumirse. En caso de duda, se debe interpretar restrictivamente y estimarse renunciados solamente los derechos cuyo abandono aparezca inequvocamente (art. 2462). Excepcionalmente la ley puede presumir la renuncia de un derecho, como el del asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia (se entender que repudia, art. 1233). Las renuncias generales en principio son inadmisibles, salvo que no haya posibilidad de equvoco con relacin al objeto a que se refiere. Un caso distinto de la renuncia de un derecho es cuando un tercero se aprovecha de la renuncia ajena, porque el derecho que se adquiere no es el mismo que tena el renunciante. La falta de ejercicio de un derecho es la simple inaccin del titular, que no implica su renuncia ni la prdida de la facultad de ejercerlo despus.

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La enajenacin es la separacin de un derecho de la persona de su titular y la atribucin de ste a otro por voluntad del primero. Est compuesta de dos elementos: traspaso de un derecho a favor de otro y manifestacin de voluntad encaminada a tal fin. No son enajenaciones por falta de alguno de sus elementos: - el abandono de un derecho (falta su adquisicin por otro) - la disposicin testamentaria (falta una separacin del derecho de la persona del titular: el traspaso tiene lugar cuando el titular ya no existe) - la adquisicin por ley de una servidumbre o por obra de la prescripcin extintiva (falta un acto voluntario). Slo en sentido figurado puede hablarse de enajenacin forzosa o necesaria en la que se efecta la transferencia sin o contra la voluntad del titular (expropiacin por causa de utilidad pblica, ejecucin forzosa), en contraposicin a la voluntaria que es la verdadera. 7. Constitucionalidad de la ley. La ley goza de constitucionalidad en el fondo en la medida que su contenido respete los derechos garantizados en la CPR; y goza de constitucionalidad en la forma si ha sido dictada por los rganos competentes y segn las formalidades contempladas para su generacin y promulgacin. Una ley inconstitucional en el fondo es, por ejemplo, la que expropia un bien de un particular sin concederle derecho a indemnizacin; o la que prescinde del Principio de Legalidad en materia penal, ordenando que ciertos hechos pasados fueran juzgados segn sus preceptos. Una ley inconstitucional en la forma es, por ejemplo, la que se dicta con prescindencia de uno de los rganos colegisladores; o es elaborada conforme a trmites distintos de los sealados en la CPR u omitiendo uno o ms de ellos, por ejemplo, una que es aprobada en una sola cmara del Congreso o que no es promulgada sino extendida por escritura pblica. Las leyes inconstitucionales, en principio, producen efectos. En Chile, hasta el ao 2005, la Corte Suprema ejerca el control de constitucionalidad correctivo o represivo a posteriori y especial de preceptos legales en gestiones judiciales pendientes, pudiendo declararlos inaplicables en dichas gestiones en virtud del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (antiguo art. 80 CPR). Sin embargo, la reforma constitucional de 2005 (Ley 20.050) ha radicado en el TC el control de constitucionalidad, sea preventivo (art. 93 N1 CPR), sea represivo y ste, tanto con efectos particulares (resolver la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial resulte contraria a la CPR: art. 93 N 6 CPR) como con efectos generales que permiten extirpar del ordenamiento jurdico un precepto legal contrario a la CPR (resolver la inconstitucionalidad de un precepto legal que haya sido declarado inaplicable en una gestin especfica: art. 93 N 7 CPR). La discusin se ha suscitado con las leyes inconstitucionales en la forma. Por una parte, ni el antiguo art. 80 CPR ni el actual art. 93 CPR distinguen la clase de inconstitucionalidad, pudiendo aplicarse a todas. Por ende, mientras una ley inconstitucional en la forma no es 65

declarada inaplicable en una determinada gestin judicial, ella sigue produciendo efectos. Por otra parte, sin embargo, una ley que no ha sido formada segn el procedimiento contemplado en la Carta Fundamental, no existe; por consiguiente, no produce efectos y no requiere ser declarada inaplicable. Siguiendo esta tesis, el recurso de inaplicabilidad nicamente procedera respecto de preceptos legales inconstitucionales en el fondo; mientras que cualquier tribunal de la instancia tendra que prescindir de las leyes inconstitucionales en la forma, dejando de aplicarlas en el caso sometido a su conocimiento, y aplicando la ley constitucional que lo rija o, en su defecto, los principios de equidad. Si, no obstante ello, el juez aplicara la ley inconstitucional en la forma, la parte agraviada podra defenderse interponiendo los recursos ordinarios, como la apelacin y la casacin en la forma. Si la inconstitucionalidad de forma ha sido causada porque el decreto de promulgacin de dicha ley se desvi del texto aprobado de sta, esta ley puede ser representada por la Contralora General de la Repblica y, en caso de producirse un conflicto con el Ejecutivo, el mismo ser resuelto por el Tribunal Constitucional (art. 93 N9 CPR). Las Leyes Interpretativas, LOC y las normas de los Tratados Internacionales que versen sobre materias propias de LOC estn sujetas al control preventivo de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional (art. 93 N1 CPR); asimismo, el TC resuelve la cuestin sobre constitucionalidad de un DFL, a peticin del Presidente de la Repblica, en caso que la Contralora General de la Repblica hubiese tomado razn de l (art. 93 N4 CPR); adems, el TC puede pronunciarse sobre la constitucionalidad de los simples decretos, a peticin del Presidente de la Repblica, si ellos hubiesen sido tramitados, o a requerimiento de cualquiera de las Cmaras del Congreso Nacional, dentro de los 30 das siguientes a su publicacin (art. 93 N CPR). 8. Los DFL son aquellos que, por expresa autorizacin de una ley, dicta el Presidente de la Repblica sobre materias que, segn la CPR (art. 64) son propias de ley. Una vez dictados adquieren fuerza de ley (de ah su nombre), pero deben dictarse en un plazo mximo de un ao. Slo pueden ser modificados por otra ley y no por un decreto. El art. 64 CPR reglamenta en forma estricta su materia y plazo (no ms de 1 ao). Su tramitacin, vigencia y efectos son los mismos que los de una ley propiamente tal. Las cuestiones sobre constitucionalidad de un DFL debe resolverlas el Tribunal Constitucional. Si un DFL contraviene la ley delegatoria, la Contralora General de la Repblica debera representarlo al Presidente de la Repblica y si ste no se conforma al criterio del Contralor, el conflicto lo resolver el Tribunal Constitucional. Si la Contralora General de la Repblica tramita sin objeciones un DFL que excede los lmites de la delegacin, no puede entablarse el recurso de inaplicabilidad. Se tratara de un simple decreto ilegal, del que puede prescindir cualquier tribunal. Los decretos leyes son decretos por la forma y leyes por el contenido o materia, dictados por el Poder Ejecutivo en gobiernos de facto (sin Parlamento). Tienen las mismas limitaciones y fuerza obligatoria de las leyes. 9. Potestad Reglamentaria (art. 32 N6 CPR).

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En sentido estricto, es la facultad de que estn dotadas las autoridades administrativas para dictar normas jurdicas; en sentido amplio, tambin comprende la facultad de emitir resoluciones o mandatos que se refieren a una persona o situacin. Se ejerce va reglamentos (decretos reglamentarios), simples decretos, ordenanzas e instrucciones. Potestad Reglamentaria Autnoma, Extendida o de Regulacin: es la facultad de regular determinadas materias que la CPR no ha entregado al dominio legal (arts. 32 N6 y 63 CPR), mediante normas o resoluciones necesarias para el cumplimiento de las funciones de gobierno y administracin del Estado, respetando los principios constitucionales y sin que exista una ley expresa en contrario. La norma de clausura (lmite) es el reglamento autnomo. Esta potestad es ejercida discrecionalmente (art. 32 N8 CPR: que crea convenientes). Potestad Reglamentaria de Ejecucin: es la que permite dictar las normas necesarias para cumplir o ejecutar las leyes, sin estatuir sustantivamente sobre la materia. La norma de clausura es la ley. No autoriza la arbitrariedad en la dictacin de reglamentos de ejecucin, pues stos comnmente reconocen su fuente en leyes particulares que ordenan dictarlos y, en todo caso, se subordina a la ley, especialmente a la que pretende aplicar. El decreto es todo mandato escrito y revestido de las dems formalidades prescritas por el ordenamiento jurdico, dictado unilateralmente por la autoridad administrativa en el ejercicio de sus atribuciones. El decreto supremo es aquel emitido por el Presidente de la Repblica. Todos los decretos deben llevar las firmas del Presidente de la Repblica y del Ministro respectivo; salvo aquellos que slo cuentan con la rbrica de este ltimo, denominados decretos por orden del Presidente de la Repblica. Los reglamentos o decretos reglamentarios son aquellos de alcance general e impersonal. Los simples decretos son los referidos a una persona o situacin determinadas. Los reglamentos de ejecucin de una ley pueden ser modificados o derogados por una ley. Sin embargo, se discute si la ley puede derogar o modificar los reglamentos autnomos: por una parte es una funcin propia del Poder Ejecutivo que no admite que el Poder Legislativo se inmiscuya en su ejercicio; por otra parte, se sostiene que, a diferencia de la ley, cuya competencia es exclusiva en las materias que seala la CPR, el reglamento no tiene reservada ninguna materia en sentido exclusivo y, en todo caso, siempre debe ceder ante la ley, dado el rango superior de sta como expresin que es de la soberana nacional. Las instrucciones son comunicaciones que los funcionarios pblicos superiores dirigen a sus subordinados, indicndoles la manera de aplicar una ley, un reglamento u otra disposicin legal, o las medidas que deben tomar para el mejor funcionamiento de un servicio pblico. Su objeto es ilustrar el criterio del funcionario. Las circulares son comunicaciones dirigidas a gran nmero de funcionarios y los oficios son las que afectan a uno o algunos funcionarios.

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Las ordenanzas son normas generales dictadas por el Presidente de la Repblica y por las Municipalidades. 10. Paralelo Ley v/s Decreto: ambos emanan de rganos pblicos, son igualmente obligatorios para autoridades y ciudadanos y deben sujetarse a la CPR; no difieren en su contenido (no hay una lista taxativa de las materias propias de cada uno), ni en la generalidad e impersonalidad (hay leyes referidas a situaciones particulares [como las leyes de gracia] y reglamentos generales), ni en que las leyes sealen normas esenciales y los decretos materias de detalle para la ejecucin de las primeras (pues este matiz no se aplica a los reglamentos autnomos); la diferencia fundamental estriba en el rgano creador (Poder Legislativo v/s Poder Ejecutivo o Administrativo); la ley es jerrquicamente superior (si un decreto pugna con una ley, el juez slo debe aplicar esta ltima; un decreto jams puede derogar a una ley, en cambio sta s al primero, no obstante que la derogacin propiamente dicha slo procede entre normas de igual jerarqua, pues cuando pugnan normas de distinta jerarqua simplemente prevalece la superior); tienen un proceso de gestacin diferente (todos los trmites del decreto son materia de Derecho Administrativo: firma por Ministro respectivo y eventualmente del Presidente de la Repblica; anotacin, toma de razn; refrendacin; registro; comunicacin y publicacin). 11. Obligatoriedad de la ley: Para que la ley sea obligatoria debe cumplirse el procedimiento de formacin de la misma, contemplado en la CPR y en el art. 6 CC: (i) iniciativa (mensaje o mocin; el Presidente de la Repblica tiene la iniciativa exclusiva en un amplio conjunto de materias) (ii) discusin (en general y en particular, en cmaras de origen y revisora; no puede alterar las ideas matrices y fundamentales del proyecto) (iii) aprobacin (qurum exigidos para cada tipo de ley; comisiones mixtas resuelven diferencias entre ambas cmaras; procedimiento de insistencia con dos tercios de cmara de origen si desacuerdo persiste) (iv) sancin o aprobacin por el Presidente de la Repblica (acto por el cual, como colegislador, presta su adhesin al proyecto de ley aprobado por el Parlamento; l puede vetarlo, necesariamente en forma expresa, devolvindolo a la cmara de origen con las observaciones que estime convenientes; ambas cmaras se pronuncian aprobando dichas observaciones, en cuyo caso se enva el proyecto para promulgacin, o desechando todas o algunas de las observaciones e insistiendo por los dos tercios con el proyecto original, en cuyo caso se impone ; por eso al Presidente de la Repblica le basta controlar polticamente un tercio de una cmara para vetar cualquier proyecto de ley) (v) promulgacin (acto por el cual el Jefe del Estado atestigua o certifica a la sociedad la existencia de la ley y ordena su ejecucin; debe realizarlo en el plazo de 10 das desde que la aprueba o sanciona; se realiza dictando un decreto 68

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supremo con una frmula que, sin ser sacramental, la prctica ha mostrado ser normalmente la siguiente: texto de la ley + y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo, por tanto, promlguese, publquese y llvese a efecto como ley de la Repblica, fecha, firmas (ministro y subsecretario respectivos y Presidente de la Repblica); publicacin (medio para dar a conocer la ley a los individuos. A diferencia de la promulgacin no atestigua la existencia de la ley ni se efecta mediante un decreto. Se realiza mediante su insercin en el Diario Oficial; a menos que la ley disponga una forma diferente. Se realiza en el plazo de 5 das hbiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio).

Es una atribucin exclusiva del Presidente de la Repblica concurrir a la formacin de las leyes, sancionarlas y promulgarlas (art 32 N1 CPR). La ley es obligatoria respecto de todos (estado, sus rganos, autoridades, personas en general) y tiene vigencia desde que es promulgada (en el caso de normas administrativas, desde que aprueban) y publicada en el Diario Oficial (art. 6); asimismo, la fecha de la ley es para todos los efectos- aquella en que se publique (art. 7). Pero cualquier ley puede establecer reglas diferentes sobre su publicacin y la o las fechas en que comenzar a regir. Las dos excepciones a la regla general en cuanto a vigencia de la ley son: la vacancia (la ley no regir durante un plazo comprendido entre su publicacin y una fecha posterior) y las leyes con efecto retroactivo (rigen hechos anteriores a su vigencia). 12. Control de constitucionalidad y de legalidad de las leyes y actos administrativos: 12.1 Control de constitucionalidad de leyes y actos administrativos (i) Tribunal Constitucional - Preventivo (durante proceso de formacin de las leyes; salvo DFL, que es a posteriori, cuando es requerido expresamente) - Forma y Fondo - LOC e interpretativas CPR - Revisa constitucionalidad de decretos supremos inconstitucionales, o cuando han sido representados por la Contralora General de la Repblica por su inconstitucionalidad y cuando han invadido atribuciones del Poder Legislativo - De efectos generales (ii) Tribunal Constitucional - Ex post - Preceptos legales (de rango legal) - Oficio o a peticin de parte - Efectos relativos (recurso de inaplicabilidad, art. 93 N6 CPR: slo impide que un precepto legal se aplique en una gestin particular) o generales (recurso de inconstitucionalidad,) - Fondo (iii) Corte de Apelaciones 69

- Recurso de proteccin: impide que un acto arbitrario o ilegal produzca efectos contrarios a la CPR - contra actos de administracin y particulares (iv) Tribunal que conoce del asunto respectivo Nulidad de cualquier acto administrativo inconstitucional (arts. 6-7 CPR) 12.2 Control de legalidad El principio de legalidad es base del estado de derecho (arts. 6 y 7 CPR). (i) Contralora General de la Repblica - Revisa la legalidad de los actos de la potestad reglamentaria y de los DFL (Toma de Razn [si estima que es legal] o Representacin [si estima que contraviene la legalidad] art. 98 CPR) - Preventivo - Presidente de la Repblica puede insistir tratndose de decretos supremos con la firma de todos sus ministros (decreto de insistencia), el Presidente de la Repblica impone su voluntad y el decreto entra en vigencia, pero el Contralor remite los antecedentes a la Cmara de Diputados para que juzgue si procede la acusacin constitucional por infraccin de la CPR y las leyes (arts. 98-99 CPR) (ii) Tribunales ordinarios de justicia - Recurso general de ilegalidad (art. 38.2 CPR) para reclamar de la legalidad de cualquier acto de la administracin - Reclamos especiales de ilegalidad (ejemplos: LOCMUN, LOCBCCH) 13. Autoridad de la ley o presuncin de conocimiento de la ley (art. 8)31. 13.1 Los arts. 7 y 8 establecan un plazo desde la promulgacin de la ley para entenderse conocida, cuya duracin dependa de la distancia entre el lugar donde deba aplicarse y Santiago. El mejoramiento de las comunicaciones desemboc en la vigencia inmediata de la ley desde su publicacin, como regla general (Ley 9.400 de 1943). 13.2 Nadie puede alegar ignorancia de la ley despus que sta ha entrado en vigencia. La ignorancia del derecho no excusa su cumplimiento (ignorantia legis non excusat). 13.3 El inters social (seguridad jurdica) exige que acatemos la ley aunque la desconozcamos (Claro Solar). Si la ignorancia de la ley fuese un pretexto suficiente para incumplirla muchos intentaran eludirla o violarla. La certeza jurdica no se alcanzara si cada cual pudiera excusarse de cumplirla alegando la ignorancia (Jorge Millas). Adems, es muy difcil probar la ignorancia y determinar si es o no excusable (Paulino Alfonso, Vodnovic). Es una consecuencia natural de la obligatoriedad de la ley (su ignorancia no es una excusa para eludir su observancia) y determina que el error de derecho no tiene
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Vase: Corral T., Hernn. De la ignorancia de la ley. El Principio de su Inexcusabilidad . Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1987.

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influencia sobre los hechos jurdicos (Ducci). Es tambin un efecto de la igualdad de las personas ante la ley (Pescio). Para algunos no puede alegarse la ignorancia de la ley para sustraerse de las obligaciones impuestas por leyes de orden pblico, pero s podra alegarse tratndose de leyes de orden privado y para aprovecharse de derechos que conceden las leyes sin distincin (Gazmuri). Se discute si la ignorancia de la ley penal puede ser una excusa que descarte la conciencia de antijuridicidad (para Cury, la presuncin del art. 8 es anacrnica e injusta y el art. 1 CP exige voluntariedad o conciencia de la ilicitud) o no (para Etcheberry el art. 8 es absoluto). En filosofa del derecho, la ignorancia del derecho slo puede justificarse en casos calificados, para evitar que todos la aleguen para no cumplir la ley y porque las leyes generalmente castigan faltas cuya malicia es inteligible para todos (Fernndez Concha). 13.4 Naturaleza jurdica: 13.4.1 Presuncin de derecho (Claro Solar, Fabres, Paulino Alfonso, Pescio); 13.4.2 Ficcin de conocimiento de la ley. La necesidad social de que las personas no eludan el cumplimiento de la ley se finge bajo el supuesto que con la publicacin de la ley nadie puede ignorar sus preceptos. (i) No es una presuncin (art. 47). La presuncin considera como existente un hecho probable o verosmil: no describe sino que prescribe que, dada tal causa, debe darse por cierto tal hecho el que, generalmente, es su efecto. La presuncin se basa en un hecho normal, frecuente, mientras que en la realidad lo habitual es desconocer la ley, sobre todo considerando la inmensa cantidad de leyes y normas jurdicas las que son ignoradas hasta por los expertos, y el abuso de la derogacin tcita exige un trabajo largo y tedioso para conocer la legislacin vigente. Por eso, pretender que el error de derecho constituyera siempre una presuncin de mala fe sera una monstruosidad inaceptable. De ah que el art. 706 inciso final se aplica exclusivamente en la posesin. (ii) No se cumplen los supuestos de la presuncin de derecho: una norma probatoria y una prohibicin expresa y formal de prueba contraria. (iii) Mientras la presuncin es una interpretacin deductiva de un hecho desconocido mediante un raciocinio lgico, la ficcin es un mandato legal en cuya virtud ha de tenerse como verdadera una cosa que manifiestamente no existe (Enrique Pascal). No existe relacin de causa a efecto entre la publicacin de la ley y su conocimiento efectivo por la poblacin. La ficcin consiste en asumir que ese conocimiento general de la ley equivale a su conocimiento real y efectivo (Hugo Rosende). 13.4.3 El art. 8 consagra el principio de la obligatoriedad de la ley (entendida en sentido amplio, como toda norma jurdica) para todos sus destinatarios, aun para quienes la ignoran (Corral).

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No establece una prohibicin absoluta de alegar ignorancia de la ley: slo prohbe alegarla para excusarse de cumplirla. No puede exigirse que todos conozcan la ley pero s que la respeten: nadie puede alegar su desconocimiento para sustraerse a su aplicacin. No es una prohibicin absoluta pues existen diversas normas particulares que permiten alegar la ignorancia de la ley (por ejemplo, los arts. 2297 y 2299) y otras que prohben alegar el error de derecho (arts. 706 inc. final y 1452). Prueba de que consagra la obligatoriedad de la ley es su ubicacin (justo despus de las normas que regulan la entrada en vigencia de la ley y la forma en que comienza a obligar), la historia fidedigna de su establecimiento y su carcter general. Como la ley es obligatoria, no es necesario fingir ni presumir su conocimiento. La ley es imperativa porque es cognoscible; su validez y fuerza depende de que los particulares tengan la posibilidad de conocerla. El hecho que el art. 7 seale que una vez publicada se entender conocida por todos no es una presuncin ni una ficcin, sino que Bello slo quiso decir que, una vez vencidos los plazos pertinentes, la ley es cognoscible de la norma y entra en vigor. Por eso el art. 7 aade y se mirar como obligatoria. La ley 9.400 suprimi la declaracin de que la ley obligaba despus de transcurrido el tiempo necesario para tener noticia de ella, pero conserv la frase citada, lo que se presta a confusin. El error (conocimiento equivocado) y la ignorancia (ausencia de conocimiento) son equivalentes y se suponen recprocamente. El error de hecho es el que recae sobre lo regulado, esto es, la conducta regida por el derecho, sea un hecho material, sea un concepto o realidad intangible, como el dolo, la culpa, la propiedad, el consentimiento, e incluso las propias normas jurdicas en la medida que otras normas presupongan de aquellas, como la que se basa en la celebracin de un contrato o en la intervencin de un funcionario pblico, en cuyo caso el error de derecho se refiere a la norma reguladora general. El error de hecho corresponde al error de tipo penal (la equivocacin acerca de lo regulado por la norma penal; por ejemplo, aquel en que incurre quien sustrae una cosa ajena creyndola propia por una errada comprensin de las normas sobre el dominio). El error de derecho es el que incide sobre la regulacin contenida en las normas jurdicas. Equivale al error de prohibicin penal (sobre la licitud o antijuridicidad de la conducta), salvo si atinge a las circunstancias fcticas de una causal de justificacin (por ejemplo, si una persona se defiende y mata al supuesto agresor, creyndose errneamente atacada, no puede alegar la legtima defensa). El error de derecho presupone la ignorancia de la ley y viceversa. La distincin entre error de hecho y de derecho es relativa. Ejemplos: hay normas que regulan la compraventa y otras que regulan materias diferentes pero que presuponen de las primeras, como el art. 1796 (prohbe la compraventa entre cnyuges no separados judicialmente). La regulacin de la venta es lo regulado y, por ende, saber si hubo o no compraventa es una cuestin de hecho (aun cuando, abstractamente, saber si un contrato es o no compraventa es una cuestin de calificacin jurdica);

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el art. 1468 permite repetir por quien pag una cosa por un objeto o causa ilcita si desconoca del vicio (error de hecho). El art. 1464 es la norma sobre la cual recae el error. El error es de derecho si recae sobre la norma que establece la prohibicin y de hecho si recae sobre el objeto regulado, por ejemplo, si se ignora si el juez autoriz la enajenacin de un bien embargado por decreto judicial. Este error de hecho puede provenir de un error de derecho, por ejemplo, si el deudor cree que para que el embargo est constituido es necesario que l consienta. En este caso el error de hecho no se convierte en error de derecho. En cambio, hay error de derecho si una persona enajena una cosa embargada por decreto judicial a sabiendas aunque ignorando que la ley prohbe esta transferencia.

El hecho de que nadie pueda alegar la ignorancia de la ley para excusarse de cumplirla no impide alegar el error de derecho en determinadas circunstancias, cuando la norma considera la voluntad psicolgica del sujeto. El art. 1452 restringe mucho la eficacia del error de derecho, pero esa norma no confirma al art. 8 sino que es autnoma. Cuando en la descripcin de la conducta en la norma se incluye la conciencia de la relacin entre lo actuado y el derecho, la alegacin del error de derecho no pretende incumplir la norma jurdica, sino demostrar que no se produjo la conducta configurada por la ley y que, por ende, no pueden darse los efectos que ella le atribuye. Por ejemplo, en el pago de lo no debido el error de derecho puede ser invocado para probar que no se produjo la conducta querida por la norma. El desconocimiento del derecho slo viene a ratificar que no se dio la hiptesis de la norma y esto confirma el principio contenido en el art. 8. Puede alegarse error de derecho para otorgar beneficios producto de la buena fe con que se ha actuado (matrimonio putativo, accesin, pago al poseedor del crdito, restitucin de alimentos provisorios); o la ley puede requerir la voluntariedad del hecho para aplicar la sancin que es descartada por el error de derecho (arts. 1683, 1468, 2301, 426.3); o el error de derecho puede influir en la validez del acto jurdico (arts. 2297-2299; 2454); o la ley puede presumir una voluntad para realizar ciertos hechos y el error de derecho puede destruir el fundamento de la presuncin (arts. 1241 [aceptacin tcita de la herencia], 1693 [confirmacin tcita], 2494 [renuncia tcita de la prescripcin]. Aunque nadie puede conocer todo el ordenamiento jurdico, no puede concebirse que nadie est obligado a conocer nada del derecho y que jams incurra en culpa al ignorar una norma jurdica. Por el contrario, existe el deber de informarse respecto de aquellas normas que regulan la situacin particular de cada cual. Por ejemplo, el automovilista debe conocer las normas del trnsito. Sin embargo, la ignorancia puede ser excusable, como si el abogado o juez se equivoca por la dificultad para la correcta comprensin de una norma. La culpa del que se equivoca al interpretar el derecho no es la base del principio de la inexcusabilidad de la ignorancia, sino un argumento para rechazar el alegato del error de derecho cuando ste puede producir efectos. El lmite subjetivo del principio comprende casos de personas que pueden alegar la ignorancia: los menores de edad (algunos de los beneficios que se les conceden se basan, en

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cierta medida, en la ignorancia jurdica: arts. 1447, art. 10 N2-3 CP, 2319); personas de escasos recursos (art. 100 CT); funcionarios o profesionales determinados, como jueces o abogados (no obstante que tienen un deber especial de conocer la ley, a veces son dispensados, como en los arts. 224 y 225 CP y 545 y 546 CPP). El principio abarca todas las normas, no slo de rango legal sino tambin reglamentario. Como el art. 8 no contiene una prohibicin absoluta de ignorar la ley, no es necesario restringir dicho trmino. La costumbre, cuando es reconocida por la ley (CC y CCo), deviene norma jurdica y, por ende, su ignorancia no excusa de cumplirla y el error que recae sobre ella es de derecho; pero si no tiene reconocimiento legal, el error ser de hecho. El principio se funda en la certeza jurdica. La ley niega efectos al error de derecho en casos particulares respecto de conductas de gran relevancia social. Por ejemplo, la prescripcin adquisitiva y extintiva opera aunque el dueo y el acreedor ignoren el plazo o la posibilidad de prescripcin; o quien celebra un contrato prohibido por la ley no puede soslayar la nulidad aunque ignore la ley que la contempla. Si se entiende que la ley obliga y se impone a todos, aun a quienes la ignoran, el principio no representa un problema de justicia, sino lo contrario: sera ms injusto que cualquiera se excusara de cumplirla so pretexto de ignorarla. Este principio es una limitacin derivada del bien comn y de la vida en sociedad. Y es indispensable para que el derecho atienda a su fin superior, la justicia en general. El derecho usa mecanismos que procuran certeza, aunque a veces produzcan situaciones particulares de injusticia, porque propenden a la justicia global. Es contradictorio sostener que la ley no puede obligar a quien la ignora (decir lo contrario sera tirnico) y adscribirse a la tesis de la presuncin o de la ficcin. Tampoco es correcto sostener que la validez de la norma dependa del conocimiento efectivo que posean de la misma sus destinatarios. La norma jurdica es cognoscible, pero su conocimiento efectivo por el destinatario no es requisito de validez y obligatoriedad. De la imperatividad se deduce la cognoscibilidad de la norma jurdica: para que obligue debe ser cognoscible, es decir, debe exteriorizarse y debe ser accesible al pblico. Esto se consigue con su promulgacin y publicacin. Sin cognoscibilidad, la norma jurdica no es vlida ni obligatoria. Pero no puede depender del conocimiento efectivo de sus destinatarios, porque quedara sujeto al mero capricho de estos acatarla o no y, adems, slo seran vlidas respecto de los sujetos que la conocen, lo que es absurdo pues las normas jurdicas son generalmente obligatorias. No obstante, el conocimiento efectivo es un requisito de la eficacia del derecho: su real y efectivo cumplimiento dentro de una comunidad. Por ejemplo, es vlida pero ineficaz la ley que, habiendo sido promulgada y publicada, cae en desuso. Ahora bien, no es necesario para su eficacia que sea conocida realmente por todos, sino que basta que lo sea por sus operadores jurdicos (jueces, abogados, legisladores, administradores), no por el pblico general.

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El medio de cognoscibilidad de la ley debe ser oficial: promulgacin y publicacin. Los medios no oficiales de darla a conocer son, por ejemplo, la codificacin; los avisos, circulares, oficios, instrucciones de entes administrativos; la asistencia legal gratuita; los servicios profesionales de abogados. La publicacin no pretende dar a conocer la norma (nunca lograra ese objetivo), sino que otorgar la posibilidad a los ciudadanos de acceder a ella, de hacerla cognoscible. Mientras no ha sido publicada, no hay propiamente ley pues falta la cognoscibilidad y falta tambin cumplir el requisito del art. 1: manifestada en la forma prescrita por la CPR. 13.4.4 Criterios generales sentados por la jurisprudencia civil: (i) La ignorancia de la ley es inexcusable tratndose de actos prohibidos por la ley y ejecutados por error (un tesorero municipal prest al municipio su casa para instalar la tesorera, infringiendo la ley que prohiba a los funcionarios municipales contratar con el municipio. El funcionario demand el pago de la remuneracin a la municipalidad y el tribunal rechaz la demanda por no existir comodato ni cuasicontrato, CA Valdivia, 7.1.1924, RDJ, t. 24, sec. 2, p. 7); (ii) El art. 8 slo significa que la ley es generalmente obligatoria, debiendo ser respetada y cumplida. Pero no abarca el conocimiento de la importancia jurdica de los contratos celebrados en infraccin de la ley por ignorancia de los otorgantes (CA Santiago, RDJ, t.39, sec.2, p. 27, confirmada por CS, RDJ, t.41, sec.1, p. 514). 13.4.5 Si bien la ficcin de conocimiento de la ley implica que la ignorancia jurdica de una persona no es obstculo para cumplirla, no seala las consecuencias del conocimiento o ignorancia. 13.4.6 Ciertos funcionarios deben necesariamente saber el derecho, su ignorancia es inexcusable y sancionada (un juez [iura novit curia], el Contralor General de la Repblica, etc.). En cambio, los particulares no pueden excusarse de cumplirla so pretexto de ignorarla, pero pueden estar protegidos si actuaron con error y de buena fe por desconocer el derecho. 13.5 Efectos: 13.5.1 Casos en que se niega efectos al error de derecho: (i) El error de derecho no vicia el consentimiento (art. 1452), a diferencia del error de hecho y del dolo (obstan al consentimiento libre e informado, causando la nulidad relativa o rescisin del contrato). El que ejecuta un acto o celebra un contrato por error de derecho no puede alegarlo para excusarse de cumplir sus obligaciones ni pedir la rescisin del contrato. En rigor, el error de derecho jams es un vicio del consentimiento. Sin embargo, el contrato puede ser nulo o inexistente por otra razn: falta o ilicitud de la causa o el objeto; incapacidad. Es decir, no porque exista error de derecho el contrato es necesariamente vlido. Para algunos esta norma deriva del art. 8 y sanciona la negligencia del que ignora la ley y quiere prevalerse de ese error. Para otros, el art. 8 enuncia el principio de la 75

inexcusabilidad del cumplimiento de la ley por su ignorancia y es independiente de los efectos del error de derecho. Para Corral el fundamento del art. 1452 es la seguridad jurdica y la estabilidad de las transacciones, es decir, impedir que los contratantes impugnen las convenciones celebradas aduciendo que ignoraban la ley que las rega. Es adems una sancin por desconocer la regulacin aplicable al contrato respectivo y no por ignorar la ley en general, ya que no existe un deber general de conocerla. (ii) El error de hecho no se opone a la buena fe. En cambio, el error de derecho constituye una presuncin de derecho (no admite prueba en contrario: art. 47) de mala fe (art. 706 inc. final). Por ejemplo, est de mala fe el acreedor que se adjudica una propiedad sabiendo que era objeto de embargos y prohibiciones de enajenar (CS, RDJ, t. 39, sec. 1, p. 148). Sin embargo, esta presuncin se aplica slo en la posesin: por regla general se presume la buena fe (art. 707); la definicin de buena fe cuadra con la posesin; existen muchas normas en las que se toma en cuenta la buena fe. (iii) El error de derecho no permite revocar la confesin. La verdad del hecho no depende de la apreciacin del confesante sobre los efectos jurdicos de los hechos confesados. Slo el error de hecho puede afectar la confesin porque sta es un medio de prueba de hechos. Por ejemplo, si se reconoce una deuda nula, inexistente o prescrita, la confesin es irrevocable; pero nada impide alegar la nulidad o prescripcin pues la confesin no altera el efecto jurdico. Si un heredero confiesa que realiz un acto propio de heredero (como pagar deudas del causante), no puede revocar su confesin alegando un error de derecho; pero s podra revocarla el heredero que, en un primer momento, confes una deuda, y despus descubri que tena un recibo del pago (arts. 1713.2 CC; 402.2 CPC). Pero se plantea que el error de derecho debera admitirse para desvirtuar un reconocimiento de derechos. Por ejemplo, reconozco adeudar una cosa a otra persona en circunstancias que la obligacin se haba extinguido por caso fortuito y yo ignoraba que ste era un modo de extinguir obligaciones, debera aceptarse mi alegacin del error de derecho porque ello es coherente con la admisin del error de derecho en el pago de lo no debido (arts. 2297 y 2299). (iv) El error de derecho no vicia la asignacin testamentaria. Solo la vicia el error de hecho y determinante, como si el testador instituye heredero a quien cree errneamente que lo salv de un naufragio (art. 1058). 13.5.2 Casos en que puede alegarse la ignorancia de la ley y se acepta el error de derechono para eludir su cumplimiento sino para otros fines, es decir, no son excepciones al art. 8. (i) Error de derecho en el pago de lo no debido (arts. 2297 y 2299). Puede reclamarse la devolucin de lo pagado, incluso por error de derecho, cuando no se adeuda nada, ni siquiera una obligacin natural (art. 2297). Por ejemplo, pago una suma de dinero creyendo que la ley me obliga, pero despus descubro que ni siquiera tengo una obligacin natural.

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Del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho (art. 2297). Quien recibe la cosa debe probar que el que se la dio quiso donrsela (que se la regal pese a no debrsela). El solvens (quien paga) puede exigir la devolucin probando que dio la cosa creyendo errneamente que la deba. En ambos casos, el pago es nulo no porque est viciado el consentimiento (el error de derecho jams lo vicia!) sino por falta la causa (toda obligacin debe tener una causa real y lcita: art. 1467). Si la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe carece de causa, con mayor razn falta la causa al pago mismo indebido. La ley exige el error porque slo de esa forma el pago carecer de causa y proceder la accin de repeticin. Por el contrario, si se da algo a sabiendas que no se debe, es una donacin y la mera liberalidad es causa suficiente (art. 1467). Sin embargo, el pago de lo no debido es un cuasicontrato, no un acto jurdico, y por eso la tesis de la nulidad puede ser inaplicable. El fundamento puede radicarse exclusivamente en el enriquecimiento injusto. En ambos casos, la ignorancia de la ley no es alegada para excusarse de cumplirla sino para evitar el enriquecimiento injusto del accipiens (quien recibe el pago). A juicio de Corral, el art. 2297 (el principio de la ausencia de causa) se aplica al pago a todos los modos de extinguir (por ejemplo, en la novacin, compensacin y transaccin, arts. 1630, 1657 y 2452); la accin de repeticin tambin procede si el vicio del consentimiento es distinto del error, pues el pago tambin carecer de causa si medi fuerza o dolo; y como el fundamento de ambas normas es la ausencia de causa, no es extrao que se admita el error de derecho. (ii) Error de derecho en el pago de una obligacin natural (arts. 1470, 2296 y 2297). Para algunos (Claro Solar, Alessandri), quien paga una obligacin natural con la conviccin de estar solucionando una deuda civil e ignorando que se trata de una obligacin natural (incluso sin saber que la ley no le obliga a cumplirla), tiene derecho a repetir. Para otros (como Corral), la persona capaz que paga voluntariamente una deuda natural, es decir, libre y espontneamente, no puede exigir la devolucin de lo pagado porque se lo impide el art. 1470, aunque haya ignorado que era una obligacin natural. En primer lugar, si alguien paga una obligacin natural creyndola civil tiene la voluntad de pagar, la que es suficiente. En segundo lugar, voluntariamente no significa con conocimiento de causa (conscientemente), sino espontneamente (libre de coaccin). En tercer lugar, el art. 2297 permite repetir lo pagado por error de derecho cuando ni siquiera haba una obligacin natural, de modo que no puede repetirse lo pagado por error de derecho cuando s existe una obligacin natural, aunque el pago se haya hecho bajo la creencia de tratarse de una deuda civil. En cuarto lugar, la ley acepta el error de derecho del pago indebido porque carece de causa, pero el pago de una obligacin natural tiene causa y esto no es alterado por el hecho de que el que paga crea estar solucionando una deuda civil. (iii) Error de derecho en manifestaciones tcitas de voluntad.

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(a) Aceptacin tcita de la herencia (arts. 1241 y 1244). La enajenacin de bienes hereditarios por un heredero que ignora sus efectos jurdicos implica una aceptacin tcita pues se consider a s mismo heredero. El art. 8 le impide alegar la ignorancia de la ley para eludirla. Sin embargo, el error podra destruir su voluntad de aceptar si, por ejemplo, transfiere bienes creyendo que son propios en circunstancias que son hereditarios. En este caso el error de derecho elimina su intencin o voluntad de aceptar. En cambio, si el heredero crey por error de derecho estar obligado a aceptar la herencia y en esa conviccin enajena un bien hereditario, su voluntad est viciada pero no puede alegar el error de derecho. (b) Renuncia tcita de la prescripcin (art. 2494). Si una persona reconoce una deuda ajena o restituye un bien sin saber que oper a su favor la prescripcin por error de derecho, no se produce la renuncia tcita por faltar la intencin que exige la ley. Si alguien, a sabiendas de que puede alegar la prescripcin, paga al acreedor o reconoce el dominio ajeno en el error de que la ley le otorgar una indemnizacin, no puede dejar sin efecto lo hecho pues tuvo intencin de renunciar a la prescripcin. Si una persona paga a otra una deuda sin saber que estaba prescrita, ha solucionado una obligacin natural (art. 1470 N2) y no puede repetir pese a su error (de hecho o de derecho), ya que la deuda natural exista y tena causa. (c) Confirmacin (ratificacin) tcita del acto nulo (arts. 1693 y 1695): si una persona cumple voluntariamente la obligacin contrada ignorando por error de derecho que adoleca de un vicio de rescisin, no tiene intencin de confirmar porque sta presupone del conocimiento del vicio por parte del confirmante. (iv) Error de derecho y nulidad absoluta. (a) Conforme al art. 1683, no puede alegar la nulidad absoluta (como accin o excepcin) de un acto o contrato quien lo ejecut o celebr sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (aplicacin del principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo o culpa: nemo auditor propriam suam turpitudinem allegans ). En este caso, como en otros en los que el CC tambin exige que la parte est a sabiendas o debiendo saber (por ejemplo, arts. 1468 y 1685), se trata de un conocimiento real y efectivo de la ilicitud, sin que baste el conocimiento presunto de la ley del art. 8 (si fuera este ltimo jams se podra demandar la nulidad). El art. 1683 persigue sancionar la inmoralidad o torpeza de quien ejecut o celebr el acto o contrato a sabiendas del vicio que lo invalidaba (con dolo) o que por negligencia inexcusable o grave debi conocerlo y no lo hizo. Este conocimiento incluye tanto los hechos como el derecho. Cualquiera de los dos aspectos que se desconozcan se traduce en ignorar el vicio y, por ende, no se aplica la sancin del precepto. Por ejemplo, hay ignorancia si contrato con un demente creyndolo cuerdo o si contrato con un impber a quien errneamente consider capaz. La ignorancia de las normas jurdicas ser inexcusable o no dependiendo de la condicin, situacin y circunstancias particulares de cada persona. No existe una ignorancia del derecho inexcusable per se, por cuanto no existe un deber general de conocimiento de las normas jurdicas, sino que, por el contrario, lo normal es ignorarlo. 78

El art. 1683 debe interpretarse y aplicarse en forma restrictiva pues establece una sancin. Por eso el debiendo saber es culpa lata. Por ejemplo, incurre en ignorancia inexcusable de hecho el vendedor que transfiere un bien embargado desconociendo tal circunstancia no obstante que dicho embargo estaba inscrito en un registro pblico; a su vez, comete ignorancia inexcusable de derecho el abogado que contrata con un impber creyndolo capaz o la persona comn que promete dar algo en recompensa de un crimen ignorando que este hecho adolece de causa ilcita. En consecuencia, puede alegar la nulidad absoluta del acto o contrato quien lo ejecut o celebr ignorando el vicio de nulidad de que adoleca (en sus aspectos fcticos o jurdicos) y sin que tal ignorancia pueda atribursele, atendidas sus caractersticas personales, a culpa grave. Por ende, puede demandar la nulidad absoluta quien ejecut el acto o celebr el contrato nulo e incurri en un error de derecho excusable. Si quien ejecuta un acto o celebra un contrato no sabe efectivamente del vicio que lo invalida ni ha debido saber del mismo (no ha actuado con culpa lata), puede hacer valer la nulidad absoluta y, en este caso, incluso puede alegar que desconoca la ley que estableca dicha sancin. Por ejemplo, podr sostener que no saba que el art. 1468 prohbe alegar la nulidad absoluta por objeto o causa ilcita a sabiendas, o que el art. 1464 prohbe enajenar bienes cuya propiedad se litiga o embargados por decreto judicial. En estos casos no se alega la ignorancia de la ley para dejar de cumplirla, sino para invocar la nulidad absoluta de un acto jurdico por su autor o por uno de los contratantes. (b) El art. 1468 niega la accin de reembolso al que pag conociendo, tanto en los hechos como en el derecho, que el acto era ilcito. La inmoralidad del que se oblig conociendo la ilicitud de la causa o del objeto y quiere recuperar lo dado o pagado, no existe si la ilicitud se ignoraba por error de hecho o de derecho. No es necesario conocer en detalle las normas legales que tipifican la ilicitud de la causa o del objeto, sino que es suficiente saber que se opone al derecho en general. Para estar impedido de repetir es necesario tener un conocimiento real y efectivo de la ilicitud y no basta el conocimiento presunto de la ley. (v) Error de derecho en la transaccin. El art. 2454 establece la nulidad en todas sus partes de la transaccin celebrada en consideracin a un ttulo nulo, salvo que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del mismo. Puede alegarse la nulidad de la transaccin celebrada en consideracin a un ttulo nulo si el vicio que lo afectaba se ignoraba por error de derecho? Para algunos la nulidad deriva del error de hecho consistente en considerar vlido el ttulo. Para otros emana de la falta de causa, pues no habra duda o controversia actual o posible. Y si las partes persisten en celebrar la transaccin pese a conocer la nulidad del ttulo, confirman expresamente el vicio. Por ende, no tendra relevancia determinar si es error de hecho o de derecho. Para Corral no es un vicio del consentimiento ya que la norma no exige que las partes hayan conocido la nulidad del ttulo. Es una cuestin objetiva: que se haya tratado expresamente de la nulidad del ttulo. Si el ttulo es nulo, la transaccin carece de causa y 79

de objeto pues impide que exista un litigio real o eventual y derechos controvertidos. Que las partes traten expresamente de la nulidad del ttulo no es confirmacin, pues la ausencia de causa produce la nulidad absoluta y sta no puede sanearse por confirmacin. Lo que sucede es que la transaccin tiene causa, consistiendo en que las partes considerar la nulidad misma del ttulo como dudosa o discutible, incorporndola a la situacin jurdica materia de la transaccin. En consecuencia, el error de hecho o de derecho no tiene relacin alguna con el tema. (vi) Error de derecho en la accesin (arts 658, 662.2-3, 663.1, 668). En la adjuncin, especificacin y mezcla la ausencia de mala fe (opuesta a la buena fe subjetiva) puede obedecer a un error de derecho. En la edificacin el error de derecho puede producir la misma, por ejemplo sobre la propiedad de los materiales empleados. Pero para que el dueo del suelo no deba indemnizar los perjuicios al propietario de los materiales, debe obrar con justa causa de error y a eso se opone la culpa grave (ignorar algo que naturalmente deba conocerse), pero ello no impide admitir un error de derecho excusable. Si el sujeto obr a sabiendas, incurre adems en responsabilidad penal. (vii) Error de derecho en el pago al poseedor del crdito (art. 1576.2). Es vlido el pago efectuado al poseedor del crdito por un error de derecho siempre que se pruebe que el accipiens posea el crdito (se comportaba como acreedor y los terceros lo consideraban como tal), y; el pago se haya hecho de buena fe, esto es, con la conviccin de estar pagando al acreedor, incluso por error de derecho. (viii) Error de derecho en materia tributaria (arts. 110 y 107 N 4 Cdigo Tributario). En juicios penales por infraccin a las normas tributarias, el hecho de que el infractor sea de escasos recursos econmicos y tenga insuficiente ilustracin puede hacer presumir que tuvo conocimiento imperfecto del alcance de las normas tributarias, error de derecho que puede configurar una eximente (art. 10 N 12 CP: incurrir en una omisin hallndose impedido por causa legtima o insuperable) o una atenuante de responsabilidad penal (art. 11 N 1 CP: eximente incompleta). En este caso el tribunal apreciar en conciencia los hechos constitutivos de la causal eximente o atenuante. Este error de derecho es excusable y esta eximente debiera ser extendida a personas que, sin ser menesterosas, ignoran la normativa tributaria. Asimismo, las sanciones que el SII imponga se aplicarn dentro de los mrgenes que corresponda, considerando entre otros aspectos- el conocimiento que hubiere o pudiere haber tenido de la obligacin legal infringida. El error de derecho no es eximente, sino atenuante de la responsabilidad, siempre que la ignorancia est justificada, considerndose no slo el conocimiento efectivo sino el posible y que por razones justificadas no se logr. En derecho penal existe el error de tipo (lo regulado) y el error de prohibicin (sobre la ilicitud o antijuridicidad). En ambos el error versa sobre la norma que establece un delito penal y su efecto es atenuar la pena o excluir la culpabilidad. 13.5.3 Un caso en que puede invocarse la ignorancia de la ley para excusar su incumplimiento (la seguridad jurdica no resulta comprometida pues se subordina a la justicia) es el matrimonio putativo (art. 51 LMC, antiguo art. 122 CC).

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Es el matrimonio nulo celebrado ante un oficial de Registro Civil que produce los mismos efectos civiles que el matrimonio vlido respecto del cnyuge en quien concurra la buena fe y la justa causa de error, pero cesa de producir tales efectos desde que falta la buena fe por parte de ambos cnyuges. El matrimonio tiene que ser nulo, no meramente inexistente (el matrimonio inexistente es aquel en que los contrayentes tienen el mismo sexo, o falta el consentimiento, o falta el Oficial del Registro Civil). El matrimonio debe celebrarse ante Oficial del Registro Civil (si fue primeramente celebrado ante una entidad religiosa, entonces el oficial lo ratificar). Debe haber buena fe, a lo menos, de uno de los cnyuges, es decir, la conciencia de estar celebrando un matrimonio sin vicios. Debe concurrir el momento de contraer matrimonio. Antes de la ley 19.947, se discuta si la buena fe deba probarse o se presuma como en materia posesoria (art. 707), tesis esta ltima por la que se inclinaba la mayora de la doctrina. Claro Solar, en cambio, sostuvo que una vez anulado el matrimonio, no puede producir efecto sino por excepcin, cuando ha sido celebrado de buena fe y que, por tanto, el cnyuge que reclama un efecto civil debe probar que lo contrajo de buena fe. La jurisprudencia estaba dividida. Pero la ley 19.947 puso fin al debate: Se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declarare en la sentencia (art. 52 LMC). La justa causa de error es un error excusable, el cual se confunde con la buena fe. Un error de hecho puede ser excusable, pero es dudoso que pueda serlo un error de derecho, en virtud del art. 8 y porque si se aceptaba que respecto de esta institucin rega la presuncin de buena fe establecida en la posesin, lo coherente es aplicar tambin el art. 706 ubicado en la misma materia. Por ejemplo, si se casa una pareja de hermanos, sin saber que lo eran, sufren un error de hecho que permite la putatividad. Pero si se casan a sabiendas que son hermanos e ignoran que la ley no permite ese matrimonio, han sufrido un error de derecho incompatible con el matrimonio putativo. Somarriva aceptaba el error de derecho: la ley no distingue y slo habla de justa causa de error (art. 122, hoy art. 51 LMC), y; por su funcin, es conveniente ampliar el campo de aplicacin del matrimonio putativo. Bajo el imperio del art. 122 se exiga que el tribunal respectivo declarara que el matrimonio putativo. En cambio, hoy se presume que el matrimonio nulo es putativo, salvo que en el juicio de nulidad se pruebe lo contrario y as lo declare la sentencia (art. 52 LMC). En virtud del art. 1687 la nulidad declarada judicialmente retrotrae a las partes al estado anterior a la celebracin del contrato. Sin embargo, si este efecto fuera aplicado al matrimonio los hijos quedaran fuera del matrimonio; los cnyuges perderan los derechos patrimoniales adquiridos durante el mismo y las pensiones alimenticias tendran que ser restituidas. Estas consecuencias son impedidas con la institucin del matrimonio putativo, el cual produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo (art. 51 LMC).

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En relacin con los hijos, la nulidad no afecta la filiacin determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por ninguno de los cnyuges (art. 51 inc. final LMC). Es decir, aunque el matrimonio no sea putativa, la filiacin determinada de los hijos se mantiene y ello porque el estado civil es permanente. El matrimonio putativo fue creado para evitar la ilegitimidad de los hijos en casos de nulidad matrimonial, por lo que es lgico que el hijo concebido durante el matrimonio putativo de los padres mantenga la filiacin matrimonial, sea que l haya sido putativo para uno o ambos cnyuges porque el estado civil indivisible (un mismo hijo no puede tener filiacin matrimonial respecto de uno de sus padres y carecer de ella respecto del otro). En cambio, bajo la vigencia del art. 122 si no se reunan los requisitos del matrimonio putativo, la nulidad no afectaba la filiacin matrimonial de los hijos nicamente si la nulidad se haba declarado por incompetencia del Oficial del Registro Civil, por no haberse celebrado el matrimonio ante el nmero de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de estos. En los dems casos, declarada la nulidad del matrimonio, sta afectaba la filiacin de los hijos. Con la ley 19.947 la excepcin se ampla a todo matrimonio nulo, cualquiera sea el vicio de nulidad. Entre los cnyuges, el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles del vlido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cnyuges (art. 51 inc.1 LMC). Respecto del cnyuge que demanda la nulidad del matrimonio, la presentacin de la demanda evidencia que la buena fe ha desaparecido para l. En cuanto al demandado, Somarriva, aplicando por analoga el art. 907, sostiene que la buena fe desaparece con la contestacin de la demanda. Por ende, el matrimonio nulo produce los mismos efectos civiles que el vlido hasta el momento de la contestacin de la demanda; sin perjuicio de que pueda probarse que la buena fe desapareci antes. Por lo tanto, mientras se mantiene la buena fe a lo menos en un cnyuge, el matrimonio produce todos sus efectos, tanto en la persona de los cnyuges como respecto de los bienes. As, deben cumplir con todos los deberes y obligaciones que surgen del matrimonio: fidelidad, ayuda mutua, socorro, se ha generado entre ellos sociedad conyugal si se casaron bajo ese rgimen, etc. La declaracin de nulidad -si el matrimonio fue putativo- disuelve la sociedad conyugal (el art. 1764 N 4 debe entenderse referido al matrimonio putativo). Si el matrimonio fue simplemente nulo, la sociedad conyugal nunca naci y no se puede disolver lo que no ha existido (art. 1687); slo se produjo una comunidad o sociedad de hecho que se disolver y liquidar de acuerdo a las reglas generales. Asimismo, si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubiere tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad (art. 51.2 LMC). Adems, el cnyuge de buena fe puede conservar las donaciones que por causa de matrimonio le hubiese hecho o prometido hacer el otro cnyuge (art. 51.3 LMC). Pero el cnyuge de mala fe deber restituir las donaciones (art. 1790.1). 14. Artculo 11 CC. El art. 11 tiende a impedir la burla de la sancin de nulidad y veda al juez considerar pruebas que un caso concreto podran destruir las razones en que se basa la ley. Sin embargo, es una norma intil: (i) es obvio que el infractor nada puede alegar para eludir la 82

aplicacin de la nulidad; y (ii) da a entender que hay nulidades que no tienen los fundamentos que l seala, en circunstancias que la misma amplitud de los trminos revela que ello no es as (toda nulidad persigue un fin de conveniencia pblica o privada). Guzmn Brito sostiene que esta norma trata en forma incompleta del fraude a la ley. La ley puede ser infringida directa o indirectamente (eludiendo una norma prohibitiva o imperativa mediante el amparo de otra norma de cobertura- en cuyo caso se produce el fraude a la ley que burla la finalidad de la ley defraudada). Por ejemplo, conforme al art. 404 el pupilo no puede obligarse como fiador de su cnyuge, ascendientes o descendientes sin previo decreto judicial por causa grave y urgente. Sin embargo, el guardador actuando en representacin del pupilo- puede conferir un mandato a un tercero para que preste dinero ocioso del pupilo, sin proveer de fondos al mandatario y sin darle poder de representar al pupilo frente a terceros (mandato a nombre propio). El mandatario presta dinero propio y el tercero (mutuario) no se lo restituye, en cuyo caso el mandatario podr cobrar al pupilo la cantidad que prest al tercero (art. 2.158 Ns 2, 4 y 5). En suma, el pupilo result garantizando la deuda del mutuario. Por ende, el guardador no viol directamente el art. 404, porque no constituy al pupilo en fiador, pero s vulner la finalidad del precepto (utilizando las normas del mandato), cual es evitar que el pupilo garantice deudas ajenas. La simulacin, en cambio, supone operaciones ficticias, de manera que no hubo acto alguno (absoluta) o uno distinto del aparente (relativa). Por ejemplo, para eludir la ley que prohbe las enajenaciones se simula un comodato de un bien importado a Chile con exencin del impuesto aduanero, en circunstancias que la operacin real fue la compraventa. Tambin existe fraude a la ley en (i) operaciones por interpsita persona (por ejemplo, el guardador otorga un mandato sin representacin a un tercero para que compre un bien del pupilo, eludiendo la finalidad del art. 412.2 que prohbe al guardador comprar bienes del pupilo); y (ii) actos fiduciarios (por ejemplo, el marido dona un bien raz a un tercero con el encargo fiduciario de vendrselo a la mujer del primero, burlando el art. 1.796). Salvo en el fraude de leyes penales (que requiere del dolo), no es necesaria la intencin de defraudar. Porque no se exige la intencin en caso de infraccin de la ley y el fraude a la ley es una trasgresin de ella. Si se exigiera la intencin se exigira conocimiento de que el acto fraudulento es una forma de infringir la ley, lo cual sera inconsistente con la presuncin o ficcin de conocimiento de la ley. Sera muy difcil probar la intencin, lo que facilitara la elusin del fraude aducindose como defensa la falta de nimo de defraudar. El art. 11 acepta la tesis objetivista: nunca se dejar de aplicar la ley defraudada, aunque se pruebe que el acto no fue fraudulento. Por ejemplo, el tutor compra un bien raz del pupilo por un precio muy superior al de mercado; a pesar de ese beneficio para el pupilo igualmente se aplicar el art. 412.2. Hernn Corral, en cambio, sostiene que el fraude a la ley presupone el nimo de burlarla, el cual debe probarse o, al menos, presumirse de actuaciones vinculadas. No es correcto definir como hace Guzmn- el fraude a la ley como actos contrarios al sentido de la ley (prohibitiva o imperativa), pero ajustados a su texto (tenor literal), pues son actos contrarios a la ley directamente. En cambio, el fraude a la ley es un acto que indirectamente infringe la

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ley, pues aun ajustndose al sentido de la ley pretende obtener un resultado prohibido por otra norma o por el ordenamiento jurdico en su conjunto. Ramn Domnguez guila seala que es necesario consagrar en el Ttulo Preliminar no en el art. 11- el fraude en general (ejercicio fraudulento de derechos) y no slo el fraude a la ley. Todo fraude es un fraude a la ley (ejemplos: separacin de bienes, luego se liquida la sociedad conyugal y se traspasan todos los bienes al otro cnyuge, eludindose a los acreedores del marido; constituir usufructos, fideicomisos y derechos de uso sobre bienes del deudor para impedir que los acreedores los embarguen y rematen), el fraude todo lo corrompe. El art. 11 no es un buen comienzo para elaborar la teora del fraude a la ley, porque esa norma no se refiere al fraude sino a la nulidad. Es la tpica norma que ha generado el problema de la nulidad por la nulidad, apareciendo como excepcin leyes especiales que permiten sanear los vicios (como en sociedades) cuando con buen criterio nunca debi darse tal sentido al art. 11 (exigiendo perjuicio para aplicar la nulidad). La sancin propia del fraude a la ley no es la nulidad, sino que la inoponibilidad: se omite el acto fraudulento y se aplica la norma eludida. Por ejemplo, se hace como si no se hubiera producido la separacin de bienes y el acreedor puede as perseguirlos en el patrimonio del marido. Carlos Pea tampoco cree que el art. 11 trate del fraude a la ley. El acto en fraude a la ley consiste en utilizar reglas legales (de cobertura) para escapar a la ley defraudada o contradicha indirectamente, y as ejecutar un acto que la misma prohbe. Por ejemplo, el art. 2.397 prohbe el pacto comisorio, pero esta prohibicin se elude recurriendo al pacto de retroventa (segn Guzmn este es un caso de simulacin: o es una compraventa verdadera con pacto de retroventa, o es una simulacin que encubre un pacto comisorio: lo que se convino realmente fue que el acreedor se quedara con la cosa del deudor y que se hara dueo de la misma si el deudor no pagaba). El fraude supone un problema de concurso aparente de normas, mientras que eludir el sentido de la ley es lisa y llanamente un incumplimiento de la ley. El fraude a la ley es una tcnica para resolver antinomias; no es contravenir directamente una norma, sino que supone dos normas que persiguen fines inconsistentes y se trata de decidir cul de ellas prima (ejemplo: el art. 1.881 2.397). Se trata de resolver cul norma disciplinar la materia, pues pretende proteger la intangibilidad del ordenamiento en su conjunto y no bienes jurdicos especficos (esto ltimo sucede, por ejemplo, con el fraude en perjuicio de terceros). De esta forma, no se requiere intencin dolosa ni de daar. La sancin es restablecer el imperio de una de las normas (la quebrantada), asumiendo que hubo un concurso aparente de normas, porque en realidad una sola deba regir el caso. Por el contrario, el concurso real de normas se resuelve con el principio de ley posterior deroga a la ley anterior; por el principio de especialidad; y por el principio de jerarqua. 15. Derogacin de las leyes La derogacin es la cesacin de la eficacia de una ley por virtud de otra ley posterior. Es una causa extrnseca de la cesacin de eficacia de una ley. La palabra derogacin tambin es usada como sinnimo de excepcin, por ejemplo, el Cdigo de Comercio derog en ciertas materias al Cdigo Civil. 84

Las leyes pueden derogarse slo por otras de igual o superior jerarqua. Por ejemplo, una ley ordinaria slo puede ser derogada por otra ley (ordinaria, LQC, LOC) o por un precepto constitucional; pero no puede ser derogada por un reglamento. Algunos sostienen que la derogacin no opera entre normas de distinta jerarqua, sino que la norma superior tiene preeminencia sobre la de grado inferior, aunque sea ms antigua. Derogacin expresa: la nueva ley suprime formalmente la anterior o declara expresamente que deroga la antigua (art. 52.1). Se caracteriza porque se mencionan las leyes que se derogan, en globo (quedan derogadas todas las leyes anteriores a sta) o una por una. Derogacin tcita: la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse o son incompatibles con las de la ley anterior (art. 52.2). Se funda en que existiendo dos leyes contradictorias de diversas pocas, cabe presumir que la nueva persigue el propsito de modificar o corregir a la antigua. Pero como tal presuncin no debe ser extralimitada (no debe exceder su razn y objeto), deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley (art 53). La derogacin tcita pone de manifiesto la inutilidad del artculo final de muchas leyes, cuyo tenor declara abolidas todas las leyes anteriores opuestas a la presente ley. Pero por razones de seguridad, la derogacin expresa es ms conveniente. Derogacin tcita por retrueque o carambola: cuando al derogarse una determinada ley (referida), deja de aplicarse la referencial (ley que slo se refera a la primera). Por ejemplo, la ley 3 deroga tcitamente la ley 1: queda derogada la ley 2 que nicamente se refera a la ley 1? No existe una solucin general. Un criterio consiste en determinar si la ley referencial (2) puede operar autnomamente con las normas de las cuales se apropi (obtenidas de la ley 1). Si la respuesta es afirmativa, dichas normas subsistirn como suyas a consecuencia de la referencia, sin importar la derogacin de la ley referida. La jurisprudencia es contradictoria, lo que lleva a Guzmn a sostener que es una materia discutible y propia de la interpretacin casustica, por lo que el CC debe sealar que, en general, no cabe la derogacin. Derogacin orgnica: es la que se produce cuando una ley disciplina toda la materia regulada por una o varias leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de stas y las de la ley nueva. Opera en la medida que la nueva ley reglamente completamente una materia, independientemente del nmero de disposiciones que contenga en relacin con la ley antigua. Suele ser asimilada a la derogacin tcita, pues al regular totalmente un tema tratado por una ley anterior contiene en sus preceptos una incompatibilidad implcita con cualesquiera otros que versen sobre el mismo asunto. Carlos Pea sostiene que si una ley establece ciertos requisitos y otra ley posterior los reitera, no se trata de derogacin orgnica sino que de redundancia. Es muy importante distinguir ambos en la prctica; por ejemplo, si la ley antigua exiga el pago del 1% del

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precio de compra de un bien como un tributo y la ley nueva lo reitera, cabe preguntarse si se debe pagar dos veces el mismo impuesto o no. Derogacin total (abrogacin): suprime por completo a la ley antigua (ejemplo: el artculo final del CC). Derogacin parcial (derogacin): suprime ciertos preceptos de la ley antigua, sustituyndolos por otros, quedando vigente el resto. No producen la derogacin de la ley hechos tales como: el cambio de autoridades; la desaparicin de un estado; la cesacin de los motivos considerados para dictar una ley; el surgimiento de una costumbre contraria a la ley. La ley especial prima sobre la ley general en todo lo que sean incompatibles. Si la ley especial es antigua y la ley general es nueva: algunos consideran que la ley especial prima de todas formas, aunque la ley general sea posterior (es lo que piensa Guzmn Brito y lo justifica en la seguridad jurdica: la norma general posterior no deroga tcitamente a la norma especial anterior, sino que slo podra derogarla en forma expresa); otros piensan que es una cuestin de interpretacin que se resuelve examinando la intencin legislativa. Si se deroga una ley derogatoria no revive la ley derogada (esa circunstancia no puede por s sola resucitar lo que ya no existe); a menos que la ley nueva declarara expresamente que la ley derogada recobra vigencia, lo que implicara que se ha dictado una nueva ley sobre la materia. Primero, la ley nueva no ha establecido un orden de las situaciones jurdicas reguladas por las leyes anteriores. Segundo, aunque estableciera algn orden, valen las disposiciones de la ley nueva no obstante ser idnticas a aquellas suprimidas por la ley derogatoria, tambin abolida ahora. Por tanto, es necesario que una ley (denominada restauradora o restablecedora) expresamente devuelva su vigor a la ley derogada. Entre otras causas intrnsecas que producen la cesacin de eficacia de una ley, cabe destacar: el transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley; la consecucin del fin que la ley se propuso alcanzar; la desaparicin de una institucin jurdica o la imposibilidad de un hecho que era el presupuesto necesario de la ley (por ejemplo, si la pena de muerte es abolida, todas las normas que partieran de la base de su existencia dejaran por esta sola circunstancia de producir efecto). El desuso es la no aplicacin de una ley. Puede provenir de: la introduccin de una norma consuetudinaria contraria o distinta a una norma legal; la abstencin de su cumplimiento (si la conciencia colectiva las considera malas o inaplicables). Carece de fuerza para destruir la ley, porque sta nace y muere por obra del legislador. El desuso no permite eludir el cumplimiento de la ley, porque la costumbre por s sola no constituye derecho. El desuso no puede tener fuerza derogatoria, entre otras razones, por las siguientes: - por la incertidumbre sobre el momento preciso en que el desuso es suficientemente grande para poder equipararlo a la derogacin; 86

- el Poder Judicial y el Ejecutivo tendran un medio indirecto para derogar las leyes y usurpar atribuciones del legislativo; - se prestara a arbitrariedades (sera muy fcil para los tribunales rechazar la aplicacin de una ley sobre la base de que est en desuso). COSTUMBRE (usos normativos) Es la repeticin de una determinada conducta, realizada por la generalidad de los miembros de un grupo social, de manera constante y uniforme, con la conviccin de cumplir un imperativo jurdico. 1. Elementos: 1.1 Elementos objetivos, materiales o externos (prctica social): - generalidad (la repeticin de actos por la gran mayora de la sociedad); - constancia (siguen realizndose una serie de actos uniformes dadas las mismas circunstancias); y - uniformidad (la reiteracin de actos refleja el acatamiento de un mismo principio o regla). 1.2 Elemento subjetivo, espiritual, interno, psicolgico, normativo (opinio iuris necesitatis): Es la conviccin de obedecer a un deber jurdico. Evoluciona paralelamente con la formacin de la propia costumbre: inicialmente es la conviccin de satisfacer una conveniencia jurdica; cuando se convierte en la de cumplir un deber jurdico, los actos practicados con esta creencia devienen en costumbre. 2. La eficacia de la costumbre depende, en definitiva, de la ley. En efecto, la soberana popular slo reconoce como lmites los derechos humanos (art. 5 CPR) y el Estado de Derecho (arts. 6-7 CPR). En consecuencia, la ley (manifestacin de la voluntad soberana) puede derogar costumbres o establecer reglas que fijen la extensin de la misma como fuente formal. Sin embargo, normalmente la ley es una respuesta a un cambio social, es decir, es precedida por un uso. 3. La costumbre se contrapone a los usos propiamente tales: stos son prcticas o conductas que, por conveniencia, oportunidad y otros motivos, son ejecutadas por ciertos miembros de una sociedad, por lo que no son generales ni contienen opinio iuris. Los usos pueden cumplir distintas funciones: interpretativos (art. 1564: los contratos pueden interpretarse segn la aplicacin prctica que les han dado los contratantes); integrativos o supletivos (arts. 1.546: la costumbre es uno de los elementos que integran la obligacin que debe cumplirse de buena fe; 1563.2: las clusulas de uso comn se presumen, aunque no se expresen). A diferencia de la costumbre (usos normativos), los usos contractuales son obligatorios en virtud del contrato con el cual la ley los vincula, sin conformar una fuente independiente. Por consiguiente, no es procedente el recurso de casacin en el fondo contra la sentencia definitiva que infringe los usos contractuales per se, pero s es procedente contra una 87

sentencia definitiva que viola una costumbre (cuando la ley se remite a ella en materia civil- o en el silencio de la ley, en materia mercantil) que tiene influencia sustancial en lo dispositivo del fallo. Ahora bien, si se estima que la ley del contrato (art. 1545) es susceptible del recurso de casacin, la errnea aplicacin o prescindencia por el juez de un uso contractual que fijara la ley del contrato podra servir de base a dicho recurso. 4. Clases de costumbre: - general o local (segn si rige en todo o parte del territorio de un Estado); - nacional o extranjera (segn el pas en que se practique); - en cuanto a su relacin con la ley: / costumbre contra ley (contra legem): introduce una norma destructora de la ley antigua (conduce al desuso), proclamando su inobservancia o imponiendo una conducta diferente a la establecida por la ley. Sin embargo: nunca deroga formalmente una ley; no vale contra normas de orden pblico; pero debiera primar sobre leyes dispositivas en la medida que logre interpretar de mejor forma la voluntad presunta de los particulares; / costumbre fuera o en el silencio de la ley (praeter legem): rige un asunto no regulado por la ley; / costumbre segn la ley (secumdum legem): deviene en norma jurdica porque la propia ley la llama a regir una materia dada, esto es, ordena tenerla como derecho. 5. Valor y fuerza obligatoria: 5.1 En derecho civil la costumbre es segn la ley: slo tiene fuerza jurdica cuando la ley se remite a ella (art. 2)32. Por ejemplo, en los arts. 1940.2, 1986, 2117. Ms importante an: arts. 1.444, 1.546, 1.563.2 La costumbre en derecho civil cumple dos funciones: (i) determina el estndar de cuidado (el tipo de culpa de que se responde) exigible en las relaciones privadas (arts. 44, 1.547, 2.314); (ii) las buenas costumbres constituyen uno de los lmites de la Autonoma de la Voluntad (por ejemplo, arts. 1.461 y 1.467: objeto y causa lcita). 5.2 En derecho comercial rige la costumbre fuera o en el silencio de la ley. Pero la ley exige que se trate de hechos uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados civiles (art. 4 CCo)33.
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Guzmn Brito sostiene la necesidad de dar valor jurdico en derecho civil a la costumbre en el silencio de la ley y de negar toda fuerza a la costumbre contra ley. Asimismo indica que el CC debiera sealar que la costumbre supone un comportamiento pblico, racional (coherente con los sentimientos ticos y sociales generales), uniforme, inmemorialmente reiterado (por un largo tiempo) y general, ya sea en una parte determinada del territorio o entre quienes ejercen ciertos cargos, oficios, industrias o profesiones. Adems debiera establecerse que los tribunales la aplicarn de oficio cuando sea notoria y que, en caso contrario, deber ser alegada y probada segn las reglas generales. Corral sostiene que la costumbre en el silencio de la ley, al igual que las normas de la potestad reglamentaria, debiera respetar el dominio legal mximo (sera inconsistente con el art. 32 N8 CPR darle preeminencia en su aplicacin sobre las normas de la potestad reglamentaria). Adems, no es la costumbre lo que debe probarse, sino los hechos constitutivos de la misma.

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El art. 6 CCo34 se refiere a los usos contractuales, a los que denomina costumbres mercantiles. Se sostiene que dichos usos no quedan sometidos a las limitaciones de prueba del art. 5 CCo. 6. Prueba de la costumbre: A diferencia de la ley (se invoca, no se prueba), la costumbre debe ser probada pues, no obstante ser una norma jurdica y fuente del derecho, ninguna autoridad pblica atestigua o certifica oficialmente su existencia. En materia civil cualquier medio de prueba es idneo. Por el contrario, la costumbre comercial a menos que al juez le conste- slo puede probarse mediante una de las formas establecidas en el art. 5 CCo: (i) testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella, o (iii) tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba. Pero la costumbre martima tambin puede ser acreditada mediante informes periciales, que se apreciarn segn las reglas de la sana crtica (art. 825 CCo). 7. Diferencias entre la costumbre civil y mercantil: - segn la ley vs. fuera de la ley - la ley no fija los requisitos que debe cumplir la costumbre civil para constituir fuente de derecho, pero s para la costumbre mercantil - la ley no determina los medios de prueba de la costumbre civil, aplicndose las normas generales; la ley seala dos formas taxativas para demostrar la costumbre mercantil. En derecho comercial, primero se aplica la legislacin mercantil, en segundo lugar el Cdigo Civil (art. 2 CCo) y finalmente la costumbre mercantil. Pero si el CCo se remite a una costumbre mercantil (segn la ley), la misma ocupar el segundo lugar en la prelacin de las fuentes del derecho comercial. JURISPRUDENCIA Es la doctrina emanada de la repeticin constante del contenido que se efecta a travs de las sentencias judiciales. La sentencia es un acto del rgano jurisdiccional (tribunal) que, pronuncindose sobre la conformidad o disconformidad de las pretensiones de las partes contendientes con el derecho objetivo, da satisfaccin a la pretensin que guarda esta conformidad. La sentencia judicial tiene tres partes: expositiva, considerativa y resolutiva o declarativa (art. 170 CPC).
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Art. 4. Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio. 34 Art. 6. Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.

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La jurisprudencia emana de la parte considerativa o argumentativa ( ratio decidendi) de las resoluciones judiciales, no de la parte resolutiva (obiter dictum). En Chile, la jurisprudencia es una fuente formal indirecta o auxiliar (de autoridad), de manera que un tribunal no puede basar una sentencia solamente en otro u otros fallos, sino que debe fundarse en la ley o en la costumbre. En cambio, en el common law el precedente judicial (stare decisis) es suficiente para fallar una causa. Tradicionalmente se desconfa de la funcin normativa o creadora de normas jurdicas del juez, quien debe limitarse a aplicar la ley sin desviarse del texto (exgesis: descifra el contenido de la norma sin recurrir a principios o criterios). Sin embargo, en la realidad la funcin judicial es fuertemente normativa porque: (i) los textos legales son vagos; (ii) los principios a menudo son contradictorios; y (iii) los casos son impredecibles. Es ms, las mayores transformaciones del derecho provienen de la jurisprudencia, como ha sucedido en Chile con la indemnizacin del dao moral. La fuerza obligatoria de la sentencia definitiva o interlocutoria (art. 158 CPC)35 emana de la autoridad o efecto de cosa juzgada. Este efecto se puede hacer valer como accin de cosa juzgada (para exigir el cumplimiento de la sentencia) o como excepcin de cosa juzgada (para impedir que se vuelva a discutir el asunto ya resuelto). La cosa juzgada se produce cuando la sentencia ha quedado firme o ejecutoriada: es aquella en contra de la cual no proceden recursos y que haya sido notificada a las partes; o los recursos procedentes fueron interpuestos y fallados; o vencieron los plazos para interponer los recursos procedentes y no fueron deducidos (esto es, precluy el derecho a interponerlos: art. 174 CPC36). La autoridad de cosa juzgada, efecto propio de las sentencias interlocutorias o definitivas firmes o ejecutoriadas, significa que stas no slo no pueden ser modificadas por el tribunal que las dict, sino que no puede volver a discutirse entre las partes la cuestin que ha sido objeto del fallo. El primer aspecto se denomina cosa juzgada formal (lo resuelto en un pleito no puede modificarse en ste; pero s podra modificarse en otro juicio por un cambio
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Art. 158 (165). Las resoluciones judiciales se denominarn sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos. Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio. Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algn trmite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria. Se llama auto la resolucin que recae en un incidente no comprendido en el inciso anterior. Se llama decreto, providencia o provedo el que, sin fallar sobre incidentes o sobre trmites que sirvan de base para el pronunciamiento de una sentencia, tiene slo por objeto determinar o arreglar la substanciacin del proceso. 36 Art. 174 (197). Se entender firme o ejecutoriada una resolucin desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposicin de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este ltimo caso tratndose de sentencias definitivas, certificar el hecho el secretario del tribunal a continuacin del fallo, el cual se considerar firme desde este momento, sin ms trmites.

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de las circunstancias fcticas o jurdicas en que se bas la sentencia original [ clusula rebus sic stantibus] por ejemplo, las sentencias dictadas en juicios de alimentos, menores y visitas- o si la sentencia original fue pronunciada en un juicio sumarsimo en el que falt legtimo contradictor, como en los interdictos posesorios). El segundo aspecto se denomina cosa juzgada material o sustancial (lo resuelto por la sentencia original no puede alterarse en ningn otro juicio). Excepcionalmente, las sentencias firmes o ejecutoriadas pueden ser modificadas mediante el recurso de revisin. Este es un recurso extraordinario cuyo objeto es invalidar las sentencias firmes ganadas injustamente. El plazo para interponerlo es de un ao contado desde la fecha en que la sentencia recurrida qued firme (art. 810 CPC)37. Las sentencias tienen las siguientes caractersticas que las distinguen de la ley: 1) Emanan del poder judicial y no del legislativo. 2) Sirven intereses particulares. 3) Generalmente producen efectos relativos, es decir, slo vinculan a las partes del juicio respectivo (art. 3.2 CC). En algunos casos excepcionales producen efectos erga omnes: por ejemplo, el ser verdadera o falsa la paternidad o maternidad de un hijo (art. 315); el ser o no heredero de otra persona (art. 1246). Ahora bien, como dice Jorge Streeter, el artculo. 3.2 CC slo se refiere a la parte resolutiva de la sentencia. En efecto, la fuerza obligatoria de lo decidido en cada caso afecta solamente a los litigantes, pues es la nica parte obligatoria del fallo, es decir, la nica parte que tiene la fuerza de cosa juzgada y respecto de la cual puede hacerse valer el imperio de la decisin judicial. Sin embargo, el art. 3.2 CC en absoluto obsta a la existencia del precedente judicial, que se manifiesta principalmente- en la parte considerativa de la sentencia (motivos o ratio decidendi), cuyos efectos trascienden al juicio en que ella recae.
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Art. 810 (981). La Corte Suprema de Justicia podr rever una sentencia firme en los casos siguientes: 1 Si se ha fundado en documentos declarados falsos por sentencia ejecutoria, dictada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever; 2 Si pronunciada en virtud de pruebas de testigos, han sido stos condenados por falso testimonio dado especialmente en las declaraciones que sirvieron de nico fundamento a la sentencia; 3 Si la sentencia firme se ha ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta, cuya existencia haya sido declarada por sentencia de trmino; y 4 Si se ha pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se aleg en el juicio en que la sentencia firme recay. El recurso de revisin no procede respecto de las sentencias pronunciadas por la Corte Suprema, conociendo en los recursos de casacin o de revisin. Art. 811 (982). El recurso de revisin slo podr interponerse dentro de un ao, contado desde la fecha de la ltima notificacin de la sentencia objeto del recurso. Si se presenta pasado este plazo, se rechazar de plano. Sin embargo, si al terminar el ao no se ha an fallado el juicio dirigido a comprobar la falsedad de los documentos, el perjurio de los testigos o el cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta a que se refiere el artculo anterior, bastar que el recurso se interponga dentro de aquel plazo, hacindose presente en l esta circunstancia, y debiendo proseguirse inmediatamente despus de obtenerse sentencia firme en dicho juicio.

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Precisamente, la fuente del derecho llamada jurisprudencia consiste en el respeto del precedente judicial. El precedente judicial (los argumentos que determinaron que un asunto fuera resuelto de tal o cual manera) emanado de las sentencias pronunciadas por los tribunales superiores deben ser respetados por los tribunales inferiores, sin apartarse de los mismos salvo que concurran razones calificadas. Lo anterior por cuanto: (i) debe respetarse la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos que la Carta Fundamental asegura a todas las personas (art. 19 N 3 CPR), ya que no existe tal igualdad si casos similares son resueltos en forma diferente (esto es, si las sentencias son contradictorias); y (ii) la eficacia de la ley presupone de la seguridad jurdica la que a su vez exige la previsibilidad de los efectos de la conducta de los dems. La seguridad y la previsibilidad requieren de un ordenamiento jurdico consistente (conjunto de reglas no contradictorias) y coherente (con normas ordenadas armoniosamente conforme a los valores predominantes). Ninguna consistencia ni coherencia se alcanzan con fallos contradictorios en asuntos esencialmente idnticos38. En sentido semejante, un libro de Alejandro Romero 39 invita a valorizar la jurisprudencia como fuente jurdica y su enorme importancia en relacin a la igualdad ante y en la ley (dimensin de la justicia que reprueba las contradicciones infundadas en el juzgamiento de casos semejantes) y la seguridad jurdica (la uniforme aplicacin de las normas jurdicas y la previsibilidad del resultado de los conflictos), poniendo atajo a la arbitrariedad judicial. Romero desde una perspectiva procesal- tambin hace un claro diagnstico del estado de la cuestin en Chile y contiene un coherente pronstico de los desafos que debisemos asumir si vamos a tomar en serio la jurisprudencia. Romero sostiene que la parte resolutiva de la sentencia produce efectos relativos y obligatorios para las partes, pero la ratio decidendi se integra al acervo jurisprudencial que debiera vincular a los jueces que conocen de casos anlogos. Sin embargo, la realidad en Chile es que incluso los mismos jueces que integran una misma sala fallan en forma diametralmente opuesta casos semejantes. Las razones por las cuales se ha sostenido que la ley es la fuente jurdica paradigmtica en el sistema jurdico chileno descansan en el racionalismo y el positivismo legalista -soporte ideolgico de la codificacin- segn los cuales el juez debe someterse y aplicar la ley, en tanto que la doctrina jurisprudencial tiene un valor meramente persuasivo pues las sentencias slo empecen a las partes. Sin embargo, como acierta Romero, el art. 3.2 CC slo significa que la sentencia judicial -dotada de firmeza y cosa juzgada- es vinculante exclusivamente para las partes del juicio pero en manera alguna anula el valor de la
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En consecuencia, y como una manera de evitar la discrecionalidad arbitraria, la inseguridad jurdica y la imprevisin en el resultado de las conductas, parece, a lo menos para m, que el artculo 19, nmero 3, de la Constitucin Poltica del Estado hace jurdicamente obligatorio el respeto, pero en ningn caso la servil repeticin, de los precedentes judiciales en materias similares. En todo caso, me parece una exigencia de honradez intelectual que los fallos judiciales sobre materias que ya han sido objeto de pronunciamiento respeten la doctrina, la razn decisoria contemplada en los casos anteriores, a menos que existan muy buenas razones para apartarse de ellas, razones que el fallo debera hacer explcitas y fundamentar adecuadamente: Streeter P., Jorge. El Razonamiento Jurdico, en Interpretacin, integracin y razonamiento jurdicos. Conferencias y ponencias presentadas en el congreso realizado en Santiago y Via del Mar entre el 23 y 25 de mayo de 1991. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1992, pp. 99-116, especialmente pp. 113-115. 39 Romero S., Alejandro La Jurisprudencia de los Tribunales como Fuente del Derecho. Una perspectiva procesal. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004, 149 pp. Una resea del mismo en: Banfi D., Cristin, Revista Chilena de Derecho Privado, 2005, N5, pp. 281-285.

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jurisprudencia como fuente, distingo que Andrs Bello traz en el Proyecto de 1841 (que en definitiva descart) y que la Corte Suprema ha admitido en varias oportunidades. Las decisiones de la Corte Suprema debieran poseer fuerza vinculante para propender a la unidad jurisprudencial. No slo es necesario abandonar de raz las que unas muy dbiles excusas para prescindir del precedente (la aparente autonoma de los jueces y el tenor literal del art. 3.1 CC) sino que es esencial revivir la prctica republicana de fundar las sentencias. Paralelamente, segn se desprende del Captulo IV, el desafo para el juez ser apartarse de un criterio si explicita en la sentencia las justificaciones necesarias para fallar el caso de modo distinto a otros anteriores prima facie anlogos a aqul, lo que a su vez supondr que el litigante respectivo fundamente adecuadamente la necesidad de separarse de una determinada doctrina. El Captulo V y final (pp.117-138), que bien pudo en mi concepto ser el primero, expone alguna de las razones que reposicionan a la jurisprudencia en su merecido sitial y que estimulan al lector a dimensionar en su justa medida esta fuente jurdica. Aqu el autor describe con acierto distintas manifestaciones de la evidente relevancia de esta fuente, vg., en cuanto llena lagunas legales y anticipa soluciones que a posteriori son cristalizadas por el legislador; o inaugura principios e instituciones jurdicas tan centrales como el principio que prohbe el enriquecimiento injusto, el abuso del derecho y los actos propios; o, por nombrar un ltimo caso, al crear normas procesales de distinto alcance. En suma, el respeto del precedente permite preservar el imperio de la ley y conciliar la justicia, la igualdad y la seguridad jurdica. 4) No son espontneas sino requeridas por quienes tienen intereses en conflicto. En materia civil por regla general los jueces slo intervienen a peticin de parte (art. 76 CPR; art. 10 COT). Entre otras excepciones a esta regla, figuran la declaracin de nulidad absoluta del vicio que aparece de manifiesto en el acto o contrato (art. 1683) y la prescripcin del ttulo ejecutivo (art. 442 CPC). 5) Mientras el legislador no est obligado a dictar leyes, en materia civil rige el principio de inexcusabilidad: una vez reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, el juez no puede excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin (art. 76 CPR, 10.2 COT): (i) si existe una ley clara y precisa, se limitar a aplicarla (dura lex, sed lex); (ii) si el sentido de la ley no es claro, el juez deber interpretarla (arts. 19-24); (iii) si no existe una ley que permita resolver el caso, deber fallar conforme a la equidad natural y el espritu general de la legislacin (arts. 76 CPR, 170 N5 CPC, 24 CC)40. En cambio, en derecho penal y tributario el juez slo puede imponer una pena si una ley expresa la establece, pues impera el principio de legalidad (arts. 1 y 18 CP; 19 N 3.7-8 CPR)41.

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Algunos sostienen que el Principio de Inexcusabilidad es inconveniente porque convierte al juez en legislador. En contra se sostiene que: (i) no es razonable dejar que el asunto lo solucione una ley pues sta no puede ser impugnada mediante los recursos procesales; y (ii) como la ley slo debe subordinarse a la CPR son mayores las posibilidades de que incurra en arbitrariedades, mientras que el juez no slo est sometido a la CPR sino tambin al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. 41 () Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. // Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella.

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En relacin con el principio de inexcusabilidad, Jorge Streeter sostiene lo siguiente42: (i) para Dworkin (Los Derechos en Serio), la mayora de los casos incluso los difcilestienen una sola solucin correcta. Es decir, los tribunales descubriran, sin inventar, los derechos de los litigantes porque contaran con elementos de juicio suficientes para interpretar y ponderar los aspectos influyentes en el caso, lo que les permitira resolverlos adecuadamente. Vale decir, el sistema jurdico les proporcionara reglas y criterios que disminuiran al mnimo la posibilidad de empate de las posiciones del demandante y del demandado. De este modo, el juez tendra claridad acerca de quien debe ganar el juicio. Sin embargo, Dworkin admite que esa solucin no tiene ms probabilidades de ser correcta que cualquier otra y, aunque sea la solucin ms correcta, no puede probarse que lo sea; (ii) en cambio, para la mayora de los autores, no existe una sola respuesta correcta sino nicamente posibilidades de soluciones ms o menos razonables. La decisin judicial es un acto de voluntad que se inclina hacia uno de los litigantes. No es un acto de conocimiento ni de descubrimiento del derecho. En efecto, un sinnmero de normas jurdicas contienen conceptos indeterminados y confusos que pueden darle la razn, indistintamente, al demandante o al demandado. Adems, en los juicios complejos los tribunales deben sopesar valores en conflicto (el bien comn, la seguridad, la justicia, la libertad, la igualdad), los que no pueden ser jerarquizados intelectualmente. El abogado, por su parte, adquiere la conviccin de que a su cliente le asiste la razn y el derecho y que el tribunal debiera coincidir con esta apreciacin; (iii) el hecho de que exista una multiplicidad de decisiones tericamente posibles no significa que el juez pueda excusarse de resolver. Pero que est obligado a resolver no le autoriza a fallar arbitrariamente. Las sentencias, pese a ser actos de voluntad, deben estar precedidas por una ilustracin suficiente. Ellas deben explicitar las razones que conducen a una determinada decisin. Una vez emitida la sentencia poco o nada importa saber si el juez intuy la solucin y luego busc argumentos o procedi al revs. Lo relevante es que la decisin sea exhibida a las partes y al pblico como razonablemente fundada. Por eso es clave el razonamiento jurdico: ste es dialctico pues se construye a partir de lo plausible y no de verdades absolutas como en las ciencias exactas. Se trata de convencer o persuadir mediante una solucin buena y justa; (iv) para algunos, el razonamiento jurdico es silogstico (premisa mayor = regla aplicable al caso; premisa menor = hechos probados en el juicio; conclusin = sentencia). Pero para otros esta visin es simplista, por lo que distinguen entre las proposiciones (son verdaderas o falsas, cualquiera sea la nocin que se tenga de verdad, por ejemplo, la correspondencia con el mundo exterior o con un orden normativo) y los razonamientos (son correctos o incorrectos/falaces segn si respetan o no las reglas de inferencia lgica). La veracidad de las inferencias es la justificacin externa y su correccin o lgica es la justificacin interna. La inferencia es silogstica (deductiva) cuando de una premisa general (universal) se deduce una premisa particular. La ley se interpreta y aplica a los hechos de manera silogstica porque la universalidad es connatural a la ley. Por el contrario, cuando la regla

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Streeter, El Razonamiento Jurdico, ob. cit.

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aplicable a los hechos no se encuentra en la ley sino que en la jurisprudencia, el razonamiento es inductivo. 6) Siempre producen efectos hacia el pasado (las leyes generalmente producen efectos hacia el futuro y excepcionalmente son retroactivas). 7) El juez no puede modificar en manera alguna su sentencia (definitiva o interlocutoria) una vez notificada (desasimiento). Sin embargo, a solicitud de parte y en virtud del recurso de reposicin, los tribunales pueden aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de clculos numricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia (art. 182 CPC). Asimismo, los tribunales pueden de oficio rectificar, dentro de los cinco das siguientes a la primera notificacin de la sentencia, los errores antes indicados (art. 184 CPC). Por el contrario, la ley puede dejar sin efecto otra ley cuando y como quiera. DOCTRINA Es la opinin de los juristas sobre materias derecho positivo. Su fuerza radica en la autoridad moral del emisor. Es una fuente indirecta o auxiliar del legislador y de la jurisprudencia para crear normas jurdicas. PRCTICA Es la forma en que se aplica el derecho, tanto por los agentes pblicos (jurisprudencia administrativa) como por los particulares (contratos). Es discutible como fuente, pero tiene ciertamente importancia como modeladora del derecho. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Son enunciados lgicos y generales que sirven de justificacin a la validez de las afirmaciones que constituyen un determinado campo del saber y, como tales, estn presentes a travs del ordenamiento jurdico tcitamente y ayudan a entender el derecho. Las reglas establecen criterios concretos de conducta; los principios fundamentan u orientan una regla o decisin. Por ejemplo, la prohibicin de interceptar correspondencia ajena es una regla, mientras que el derecho a la vida privada e intimidad es un principio consagrado en el art. 19 N4 CPR. Por un lado, los principios ofrecen criterios para interpretar las reglas; es decir, proporcionan argumentos a jueces y abogados cuyo uso frecuente los convierte en una fuente jurdica que no necesita un reconocimiento explcito (constitucional o legal). Por otro lado, los principios dan pautas para completar los vacos del ordenamiento jurdico, lo que es clave para observar el principio de inexcusabilidad en materia civil.

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Los principios son de compleja utilizacin. A menudo colisionan entre s o deben ser balanceados. Por ejemplo, la libertad y la igualdad; la libertad de informacin y el derecho a la privacidad; la utilidad y la equidad. El CC no se refiere directamente a los principios porque pretende agotar el derecho (lo que es caracterstico del espritu codificador). Sin embargo, el art. 24 los reconoce como una fuente subsidiaria o supletoria a las reglas de interpretacin de la ley, a travs de dos instituciones: la equidad natural (lo justo y lo bueno, funcin retrica de argumentacin orientada a lo razonable), y; el espritu general de la legislacin (expresado en la ley como los principios de la autonoma de la voluntad, la fuerza obligatoria de los contratos y la buena fe [arts. 1545 y 1546]- o inducido del orden jurdico, como el principio que prohbe el enriquecimiento sin causa). B. Interpretacin de la ley

1. Es la determinacin del alcance, sentido, significado o valor de la ley, tanto en general (tericamente) como en particular (aplicada a situaciones jurdicas concretas). La interpretacin de la ley es necesaria pues es imposible que el legislador abarque o contemple todas las situaciones que pueden presentarse en la vida; la realidad excede el marco normativo. 2. No slo se interpretan las normas oscuras o ambiguas, sino tambin las reglas claras. La interpretacin no presupone una dificultad en la comprensin o inteligencia de la ley. En efecto, la aplicacin de la norma exige una labor intelectual necesaria para resolver el caso usando la frmula general y abstracta dada por la ley. De este modo, la norma no puede ser aplicada sin interpretarla antes. Adems, la claridad es un concepto relativo: una ley de texto claro puede ser ambigua en cuanto a su fin; y una ley que nunca produjo dudas puede tornarse dudosa debido al surgimiento de nuevas relaciones que en principio no se sabe si son regulables o no por la misma norma. 3. La hermenutica legal (el arte de la interpretacin jurdica) sigue ciertas directrices. Cuando estas ltimas son reglamentadas por la ley ellas conforman un sistema de interpretacin reglado, como ocurre en el Cdigo de Bello.

4. Clases de interpretacin a) Doctrinal o privada: es la efectuada por los particulares especialmente juristas- y su valor reside en el prestigio del intrprete. b) De autoridad o pblica: Judicial (por va de decisin especial) Legal o autntica (por va de decisin general)

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Administrativa

El art. 3 reconoce la interpretacin legal y judicial: Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. La fuerza obligatoria de la interpretacin judicial es generalmente limitada dado el efecto relativo de las sentencias. Pero en la prctica los fallos de la Corte Suprema sientan un precedente que gua a los dems tribunales. En cambio, la interpretacin autntica es la de mayor fuerza efectiva y alcance (art. 3). La ley puede interpretar cuando lo desee el legislador, a peticin de los particulares o de los tribunales (esta ltima sugerencia es obligatoria: arts. 5 CC y 102 N 4 COT). La interpretacin autntica se efecta mediante una ley que indica el sentido en que debe entenderse una norma anterior. Se limita a reiterar la voluntad preexistente del legislador sin hacer una nueva declaracin. Se finge que la ley interpretativa forma un solo cuerpo con la ley interpretada, incorporndose a sta (art. 9). De ah que la ley interpretativa deba aplicarse desde la fecha de la ley interpretada. Para algunos autores existe una retroactividad meramente de hecho o aparente; pero para otros es imposible desconocer que transcurri un plazo entre la ley interpretada y la ley interpretativa, de modo que existe una verdadera retroactividad43. c) Declarativa (la ley se aplicar a todos los casos que expresan sus trminos, ni a ms ni a menos: el sentido es igual al tenor); Extensiva (la ley se aplicar a ms casos que los que parecen estar abarcados por su tenor literal: el sentido es ms amplio que el tenor); Restrictiva (la ley se aplicar a menos casos los que prima facie estaban comprendidos en su tenor literal: el sentido es ms restringido que el tenor). 5. Elementos de la interpretacin (Savigny): a) Gramatical (exegtico): tiene por objeto la palabra o texto de la norma. Se basa en las reglas del lenguaje. b) Lgico: busca descubrir la ratio legis (finalidad objetiva), la intencin de la ley (es oculta), el espritu (es aparente), las relaciones lgicas que unen sus partes y las circunstancias histricas coetneas con el surgimiento de la norma (ocasio legis). c) Histrico (historia fidedigna del establecimiento): indaga el estado del derecho atingente a la poca de la confeccin de la ley y estudia los antecedentes que el legislador tuvo en cuenta para dictar la norma. Este mtodo sirve para comparar la norma antigua con la nueva.

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Vase ms abajo, dentro de los efectos de la ley en el tiempo, la retroactividad de las leyes interpretativas.

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d) Sistemtico: se basa en la conexin interna entre las instituciones jurdicas y las normas, es decir, la relacin entre la ley y el sistema jurdico del que forma parte. Estos cuatro elementos se reducen al gramatical y al lgico. El segundo empieza donde el primero acaba: cualquier interpretacin que trasciende de las palabras es lgica. e) Derecho y legislacin comparadas. 6. Mtodos de interpretacin a) Lgico tradicional (escuela de la exgesis) : busca la intencin del legislador en los textos legales (en sus palabras, antecedentes y motivos) y en la ilacin lgica o racional de las normas y principios que las inspiran. Medios de que se sirve: explicacin gramatical (forma del lenguaje) y semntica (significado) trabajos preparatorios (anteproyectos, exposicin de motivos, debates parlamentarios) conjetura (el juicio probable sobre la verdadera intencin del legislador que se desprende del espritu general de la ley y de la apreciacin lgica de las consecuencias a que llevara cada una de las interpretaciones en pugna) otros procedimientos lgicos basados en el raciocinio (a fortiori, por analoga, a contrario sensu). Su mrito es presentar todo un sistema. Su desventaja es que inmoviliza las normas jurdicas en la poca de su nacimiento, sin acomodarlas a las nuevas realidades. Es el sistema del Cdigo Civil. Las reglas positivas de interpretacin no son meros consejos sino que obligan al juez. Los dems mtodos pueden usarse como coadyuvantes. b) Histrico evolutivo (indaga la voluntad del legislador al tiempo de aplicarse la norma) La ley no es la voluntad de su autor. Una vez que ella entra en vigencia, se independiza del autor y por eso debe drsele el sentido correcto segn el tiempo en que se aplique. Se lo critica por hacer subjetivo el texto legal de la ley, ya que el intrprete pretende basarse en el texto para sustituir la voluntad del legislador; por carecer de pautas para ajustar el sentido de la ley al presente, deviniendo arbitrario; y por tornar incierto el sentido de la ley y privar de seguridad jurdica a los destinatarios de las normas, ya que el sentido queda sujeto a los cambios de las pocas. c) De la libre investigacin cientfica

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La norma es interpretada slo cuando hay dudas sobre su sentido. El sentido de la norma es determinado segn la intencin del legislador, la que es revelada por las circunstancias dominantes a la poca de su dictacin, salvo tratndose de nociones variables (como las buenas costumbres y el orden pblico). A diferencia del mtodo clsico, frente a las lagunas legales es intil buscar una pretendida intencin del legislador pues no existe. El intrprete debe crear la solucin adecuada al caso, conforme a la idea de justicia y la naturaleza real de las cosas que se halla en los antecedentes histricos, en la razn, en los ideales y en los fines utilitarios. La investigacin del exgeta es libre (no se somete a las fuentes formales del derecho) y cientfica (se apoya en elementos objetivos que slo la ciencia, la historia, la psicologa, la sociologa y la moral pueden revelar). Entre sus desventajas, se seala que petrifica el derecho y que pone en riesgo la unidad de la legislacin pues propende a una diversas de soluciones atendida la libertad de que goza el intrprete. d) Positivo teleolgico Procura indagar el fin prctico y objetivo de las normas jurdicas. Ante una laguna legal el caso debe solucionarse utilizando la norma ms adecuada segn las necesidades prcticas. Su defecto la pretensin de que toda ley tiene un fin exclusivo, en circunstancias que las normas y las conductas que aquellas regulan persiguen distintos fines a menudo contradictorios. Por ende, este mtodo puede caer fcilmente en la arbitrariedad. e) Jurisprudencia de intereses Las leyes resultan de intereses materiales, nacionales, religiosos y ticos que luchan en el sistema jurdico. Para resolver el caso, el intrprete debe investigar y ponderar los intereses en conflicto y preferir aquel que la ley valore ms. Para tal efecto, debe inspirarse en los intereses que son causa de la ley, prescindiendo de su letra y de los pensamientos subjetivos de su autor. Sin embargo, es comn que las normas jurdicas prescindan totalmente de los intereses particulares, primando la idea de comunidad, o simplemente no existe lucha de intereses. Adems, los valores objetivos deben considerarse paralelamente con los intereses materiales o morales de justicia, bien comn y seguridad jurdica. En fin, este mtodo puede degenerar en una interpretacin subjetiva y arbitraria, porque la valoracin de los intereses no es determinada por la ley o la costumbre sino por el mismo intrprete. f) Escuela del derecho libre Las primeras fuentes del derecho son las reales o hechos generados en la realidad social (elemento dinmico del derecho). Las fuentes formales (elemento esttico) nicamente confirman a las fuentes reales. 99

El derecho libre normalmente se encuentra en la conciencia colectiva de la sociedad en que aquel es producido. El juez se limita a descubrirlo investigando las circunstancias reales que le dan nacimiento. Pero en ciertos casos el derecho libre slo puede ser precisado por el sentimiento individual, surgiendo una creacin de ese derecho por el juez. El intrprete y el juez deben prescindir de la ley cuando su texto no es claro y tienen la conviccin de que el legislador no habra descubierto el conflicto presente en el sentido que le dio la ley. Para establecer su solucin el juez debe gozar de toda la libertad posible. Esta corriente niega que el orden jurdico sea hermtico o autosuficiente. Adems, desprecia la analoga, la interpretacin extensiva, las ficciones y los razonamientos basados en el espritu de la ley. Afirma que el juez, persiguiendo como fin ltimo la realizacin de la justicia, debe crear libremente la solucin del caso concreto sometido a su conocimiento cuando la ley no lo hace. Esta escuela criticada por atribuir ms importancia al derecho libre que a la seguridad que proporcionan las reglas formales; porque conducira a una anarqua jurdica va soluciones subjetivas de los jueces; y porque olvida los principios morales, polticos y sociales que rigen la sociedad. Su mrito es que reacciona contra el fetichismo de la ley y las exageraciones del mtodo tradicional. 7. Reglas de interpretacin del Cdigo Civil (arts. 19 a 24) Siguiendo a Guuzmn Brito, la regla bsica de interpretacin est contenida en el art. 23. El intrprete debe descubrir y conformarse al genuino sentido de la ley. Este genuino sentido de la ley determina el alcance y la extensin de las palabras (el tenor literal o texto). El art. 19 slo se pone en el caso que exista correspondencia o armona entre el sentido y la letra de la ley. Pero en caso de contradiccin, el sentido prevalece sobre la letra: si el sentido es ms amplio o restringido que el tenor literal, las palabras deben extenderse o comprimirse, respectivamente. La jurisprudencia no es clara en cuanto a si los elementos de interpretacin se aplican en cualquier orden (o conjuntamente) o segn un orden de prelacin (comenzando por el elemento gramatical). Pero, como dice Ramn Domnguez guila, el primer elemento de interpretacin es que la ley debe conformarse a la Carta Fundamental. a) Elemento gramatical - Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu (art 19.1) El pensamiento se exterioriza mediante el lenguaje. Si el pensamiento se hace visible en las palabras, debe estarse al tenor literal. El problema es que ese pensamiento no est adecuadamente expresado en el texto de la ley. 100

Guzmn Brito plantea que es posible separar el sentido de la ley del tenor literal. Las palabras son el primer elemento de interpretacin: es lo primero que el intrprete tiene a la vista (y lo mismo sucede en la interpretacin contractual: art. 1560). Pero para conocer el sentido de la ley no basta saber el sentido de las palabras sino que se requiere averiguar la finalidad objetiva de la ley, esto es, su razn o espritu (que son ostensibles) o bien su intencin (que es oculta). La razn (espritu) o la intencin deben constar manifestadas en la propia ley, en la historia fidedigna de su establecimiento o en el contexto de la misma ley u otras leyes (incluyendo la analoga). Pero si el sentido de la ley es oscuro, ambiguo o contradictorio, es necesario recurrir al espritu general de la legislacin (esto es, las razones generales de la legislacin), a los principios generales del derecho y a la equidad natural. Pero el juez no puede convertirse en legislador. De ah la necesidad de establecer una norma que prohba aplicar la ley fuera de su razn o espritu rectores. Sin embargo, la mayora de la doctrina sostiene la dificultad (o virtual imposibilidad) de escindir el pensamiento del lenguaje. Para Hernn Corral, el pensamiento y el lenguaje estn doblemente implicados, de modo que el uno no puede entenderse sin el otro. No puede buscarse el significado del sentido de la ley independientemente del sentido del tenor literal. La interpretacin de la ley debe conformarse a su sentido y no a su tenor literal. El sentido literal es slo uno de los medios para hallar el sentido de la norma. El sentido literal no es autnomo sino que el mismo es esclarecido al determinarse el sentido de la ley. En trminos similares, para Ramn Domnguez guila no slo es irrelevante separar el sentido (pensamiento) del tenor (lenguaje) de las normas sino que es muy discutible la posibilidad de hacerlo, al punto que el lenguaje tiene una influencia enorme sobre el pensamiento. Para Carlos Pea, el sentido de la ley no es su espritu/razn (ste es un medio para determinar aqul) ni tampoco la voluntad que origin la norma. Aunque se supiera qu es el sentido de la ley, nadie ha resuelto la relacin de sinonimia entre aqul y el sentido de las palabras, ya que no existe un tercer trmino que permita definir la equivalencia. Por ende, el sentido de la ley no puede entenderse al margen del sentido de las palabras. La interpretacin est ntimamente vinculada al concepto de derecho (que es interpretativo) y a la hermenutica tradicional de Savigny plasmada en el Cdigo Civil. Las reglas de interpretacin pretenden reducir la contingencia de las leyes expresada en lenguaje natural o informal. Pero esas reglas deben ser a su vez interpretadas, lo que las convierte en reglas necesariamente abiertas o contingentes. No pueden ser interpretadas conforme a s mismas sino que debe buscarse un fundamento exterior para impedir peticiones de principio. Guzmn Brito prescinde de esa justificacin externa y no considera el sistema jurdico como un todo (lo que supone reconocer las reglas constitucionales). Si el tenor literal es fiel reflejo del sentido de la ley no es necesario utilizar los dems elementos. El sentido de la ley es claro si la norma consultada est redactada de tal forma que no provoca dudas y no exista otra norma que la contradiga. Sin embargo, la claridad es un concepto subjetivo y variable en el tiempo.

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La jurisprudencia ha sealado que si el tenor literal es claro, es innecesario averiguar su contenido o interpretar los trminos empleados en la ley. Slo podra recurrirse a fuentes ajenas a la letra de la ley cuando la redaccin o los trminos usados en sta oscurecen su intencin o espritu. Sin embargo, en otras ocasiones ha declarado que aun cuando la letra de la ley sea clara su sentido puede ser oscuro, en cuyo caso procede desatender el tenor literal y recurrir a la intencin o espritu de la ley. - Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras (art. 20, 1 parte). Normalmente el sentido natural y obvio es el dado a las palabras el Diccionario de la Lengua Espaola. Pero como el uso general de las palabras es cambiante, a veces el sentido natural y obvio slo puede encontrarse en el lenguaje cotidiano real y no en ese diccionario. - Pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal (art. 20, 2 parte). A veces el propio legislador define una palabra y le da un sentido diverso al corriente. En tal caso, la palabra debe tomarse en su significacin legal, como por ejemplo bien mueble (art. 567). **** Pero las palabras tcnicas de una ciencia o arte deben tomarse en el sentido que des den los que profesan la misma ciencia o arte (art. 21, 1 parte). - ....a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso (art. 21, 2 parte). Una palabra tcnica puede ser empleada impropiamente en una ley, por falta de conocimientos especiales de su autor o por otras razones. En tal caso, esa palabra debe ser tomada en el sentido que le haya atribuido el legislador, aunque sea tcnicamente errneo. b) Elementos lgico e histrico - Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento (art. 19.2). Para conocer el sentido de la ley es insuficiente el sentido de las palabras: debe averiguarse la finalidad objetiva (razn o espritu aparente- y la intencin, que es la razn oculta). Expresin oscura es la ininteligible (no se comprende en absoluto; esto es muy infrecuente pues en la elaboracin de una ley intervienen muchas personas) o ambigua (se presta para dos o ms interpretaciones). Si, a pesar de esa oscuridad, el espritu de la ley se manifiesta claramente en el propio artculo que contiene lo ambiguo o ininteligible, o en cualquiera otro de la misma ley, debe sta imponerse de acuerdo con dicho espritu.

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El pensamiento del legislador puede quedar en evidencia por el estudio de la historia fidedigna del establecimiento de la ley. - El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona (art. 22.1). El contexto de la ley es el enlazamiento de sus partes: lo natural es presumir que stas no sean contradictorias, pues todas y cada una integran una misma unidad y estn informadas por la misma idea directriz. c) Elemento sistemtico - Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto (art. 22.2). Esta regla incluye la analoga. La regla parte de la premisa que todas las leyes de un pas obedecen, en un cierto momento histrico, a una misma norma superior que las condiciona. Esta norma puede hallarse revisando las diversas leyes, especialmente aquellas que tratan del mismo asunto. - En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural (art. 24). Esta regla incluye los principios generales del derecho. El espritu general de la legislacin slo puede ser conocido despus de estudiarla toda o, al menos, las partes relacionadas con la materia respectiva. Ejemplos de espritu general de la legislacin: dar amplias garantas a los intereses de los menores; facilitar la circulacin de los capitales; evitar el perjuicio de los terceros por actos que no hayan conocido ni debido conocer, etc. La equidad es el sentimiento seguro y espontneo de lo justo y lo injusto que deriva de la sola naturaleza humana, con independencia del derecho positivo. Es la justicia del caso concreto, adecuada a ste, incluso con prescindencia de la norma general abstracta cuya aplicacin en la especie repugna a la justicia natural. Nuestro sistema jurdico impide usar la equidad para corregir la injusticia que en un caso concreto resultara de la aplicacin de la norma general abstracta: prefiere sacrificar la justicia que la seguridad jurdica. Pero, aunque no puede emplearse la equidad para corregir las normas jurdicas, la equidad s es el ltimo elemento de la interpretacin de las normas. En efecto, si las reglas de interpretacin anteriores no permiten fijar el genuino sentido de una ley, el juez se inclinar por aquel que parezca ms conforme a la equidad natural. Como el juez debe hacer justicia en las causas sometidas a su conocimiento y no dictar normas generales, l adecuar esa equidad al caso concreto en lugar de aplicar una equidad 103

general y abstracta. Pero el juez tendr que cuidar de aplicar la equidad en armona con el espritu general de la legislacin patria. La equidad, aparte de ser un elemento hermenutico, suple a la ley como norma jurdica cuando la ley se remite a ella, como en el art. 2067. En fin, la equidad rige tambin en casos de lagunas legales y en virtud del principio de inexcusabilidad (arts. 76 CPR, 10 COT y 170 N 5 CPC). 8. Reglas adicionales y prcticas de interpretacin de la ley - Las leyes especiales prevalecen sobre las generales (arts. 4 y 13). - Argumento de analoga o a pari (donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin). La analoga consiste en resolver conforme a las leyes que rigen casos semejantes o anlogos uno no previsto por la ley en su letra ni en su espritu. Es un proceso de integracin del derecho pues permite agregar a ste soluciones que l no ha formulado. Guzmn Brito sostiene que la aplicacin analgica de las leyes presupone que el espritu o razn de la ley reguladora de un caso expresado por ella sea totalmente vlido para un caso no expresado, de modo que al aplicar la regulacin del primero al segundo se mantenga dicho espritu o razn. Para la ley desempea dos funciones: de interpretacin e integracin. En efecto, el art. 22.2 dice que los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Algunos piensan que se necesita de autorizacin expresa del legislador para que recurra a la analoga para llenar las lagunas legales. Otros, en cambio, consideran superflua esa exigencia porque nadie puede pretender que el sistema jurdico imagine y resuelva todas las situaciones. Lo que s se concibe es la prohibicin expresa de recurrir en ciertos casos a la analoga. Y aun sin tal prohibicin, no pueden aplicarse por analoga leyes excepcionales, leyes singulares, leyes que establecen sanciones, leyes tributarias y leyes que restringen el ejercicio de los derechos (como por ejemplo la libertad de actuar). La analoga busca la solucin del caso concreto en otras normas; la interpretacin extensiva encuentra la solucin en su propia norma (no en el cuerpo de sta, sino que en su espritu). La importancia prctica de esta diferencia se percibe en el derecho singular o excepcional (en contradiccin con los principios generales; el derecho especial, en cambio, respeta los principios generales, pero los aplica de otra forma que el derecho comn). Segn la doctrina tradicional, el derecho singular no admite la analoga ni la interpretacin extensiva. La doctrina moderna sostiene que s admite la interpretacin extensiva, pues se limita a aplicar la voluntad del legislador ya que opera cuando es patente que ste dijo menos de lo 104

que quiso, no pudiendo menos de considerarse en su mente el caso que no tradujo en palabras. La analoga, en cambio, no cabe, pero por otra razn: porque los casos no previstos por la letra ni el espritu de las leyes excepcionales deben estimarse del dominio del derecho comn, no arrancados de ste por el derecho singular. Pero si la analoga se usa slo para aclarar el sentido de una ley, no habra inconveniente en aplicarla tambin en las normas excepcionales, siempre que la ley esclarecedora sea similar o de la misma especie a la esclarecida. - Argumento de contradiccin o a contrario sensu (Incluida una cosa, se entienden excluidas las dems; quien dice de uno, niega de los otros). Jorge Streeter recuerda que este argumento puede ser usado slo de lo excepcional a lo general, por ejemplo, de una prohibicin especfica puede deducirse a contrario una autorizacin genrica. Lo que no se puede hacer es deducir una excepcin a partir de otra excepcin. Es peligroso, pues el silencio del legislador por s solo nada prueba y adems puede ser explicado de diversas maneras. Si la ley es una declaracin de voluntad, es necesario que el legislador haya hablado para que se pueda decir que quiere alguna cosa. - Argumento a fortiori (Quien puede lo ms, puede lo menos; al que le est prohibido lo menos, con mayor razn le est prohibido lo ms) - Argumento de no distincin (Donde la ley no distingue, no es lcito al intrprete distinguir). Hay que fijarse bien si la ley distingue en su espritu, no basta quedarse con la letra. - Absurdo (debe rechazarse toda interpretacin que conduzca a cualquier conclusin contraria a la lgica). 9. Lagunas de la ley Son casos de la vida real que no cuentan con una norma ad-hoc que permita solucionarlos. Cuando ni siquiera pueden ser resueltos por todo el ordenamiento jurdico son lagunas del derecho. El art. 10 COT, implcitamente, slo reconoce las lagunas legales: Una vez reclamada la intervencin de los tribunales en forma legal en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin. Las lagunas legales pueden completarse mediante la analoga y la equidad (conforme al art. 170 N5 CPC, toda sentencia debe contener la enunciacin de las leyes y en su defecto de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo; y tambin podra recurrirse al art 24.: si el juez puede usar la equidad para interpretar una ley defectuosa, con mayor razn puede utilizarlo para llenar un vaco dejado por la ausencia de toda ley). 105

En derecho comercial, las lagunas legales pueden llenarse con la costumbre; slo a falta de sta (o si no es aplicable al caso), puede recurrirse a la analoga y la equidad (dada la aplicacin supletoria del CC, ex art. 2 CCo). En derecho penal no existen lagunas legales: sin ley no hay delito ni pena (principio de legalidad). C. Efectos de la Ley

Efectos de la ley en cuanto al tiempo (vigencia de la ley) Esta materia tambin es denominada colisin de las leyes en el tiempo y retroactividad e irretroactividad de las leyes. La ley tiene una naturaleza histrica (un tiempo en el que rige) que plantea dos interrogantes: desde cundo rige una ley? y hasta cundo rige dicha ley?. Debido a la sucesin de leyes diferentes en el tiempo surgen problemas de conflictos de leyes que plantean difciles preguntas tcnicas, que hacen necesario el establecimiento de alguna regla de segundo orden que fije un criterio para determinar cul ley (la anterior o la posterior) debe aplicarse en determinadas relaciones jurdicas. 1. El art. 9 consagra dos principios universales: (i) El principio de la vigencia inmediata o in actum de la ley : rige inmediatamente desde el da de su entrada en vigor (lo que normalmente sucede desde su publicacin, arts. 6-7 CC) y hasta que es derogada por otra ley o acaece el hecho que fija su extincin, todos los hechos, actos y situaciones jurdicas futuros, esto es, realizados durante ese perodo. Sin embargo, una ley puede contemplar un perodo de vacancia (art. 7.3) comprendido entre la publicacin de la ley nueva y su entrada en vigencia- durante el cual continuar aplicndose la ley antigua (ultra-actividad). Por ejemplo, el art. final CC: este cdigo fue promulgado el 14 de diciembre de 1855, pero entr en vigencia el 1 de enero de 1857. Un caso de vacancia general: las leyes que modifican impuestos entran en vigencia el primer da del mes siguiente al de su publicacin (art. 3 Cdigo Tributario). Este principio se justifica, entre otras razones, en que la nueva ley debe reputarse necesariamente mejor que la antigua; en las dificultades prcticas que significara la sobrevivencia ilimitada de la ley antigua; y en la seguridad jurdica. (ii) El principio de la irretroactividad de la ley: la ley nada dispone sobre los hechos, actos o situaciones anteriores a su entrada en vigor. Las excepciones son las leyes de efecto retroactivo y las leyes interpretativas (art. 9.2). Este principio se funda en la seguridad jurdica. En materia civil, este principio est consagrado en forma expresa solamente en el CC, pero tambin lo est indirecta o implcitamente en la CPR: (i) no es posible que una ley posterior 106

afecte el derecho de dominio o los derechos adquiridos e incorporados al patrimonio de una persona porque sera expropiatoria e inconstitucional (el art. 19 N24 CPR garantiza el derecho de domino sobre toda clase de cosas corporales e incorporales [derechos reales y personales]); y (ii) en general, una ley posterior no puede afectar la esencia de los derechos adquiridos bajo el imperio de otra (pues infringira el art. 19 N26 CPR). Contra una ley retroactiva que prive del dominio o de alguno de sus atributos o facultades esenciales puede interponerse el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad; y contra ataques de la autoridad administrativa o de particulares cabe el recurso de proteccin (art. 20 CPR). Fuera de estas limitaciones, cualquier ley puede ser retroactiva ya que el art. 9 es una ley ordinaria no vinculante para el legislador (aunque se sostiene que slo puede derogarlo en forma expresa). Para el juez esa norma, como cualquier otra, es obligatoria. En materia penal, este principio es de rango constitucional (art. 19 N3.4/7; arts. 1 y 18 Cdigo Penal). 2. La retroactividad es la aplicacin de la ley a una fecha anterior a la de su entrada anterior (es una ficcin de preexistencia de la ley). La retroactividad es de derecho estricto o excepcional: debe encontrarse expresamente establecida en la ley, no se presume; debe interpretarse y aplicarse en forma restrictiva. Es excepcional porque afecta la seguridad jurdica. En efecto, el derecho establece las consecuencias de los actos de las personas y la conducta de stas es determinada por un clculo de tales efectos. La previsibilidad de las consecuencias de nuestros actos es un presupuesto del actuar responsable, que es alterada por la retroactividad. El principio general obliga a los jueces a interpretar y aplicar las leyes de una manera que no resulte retroactiva. Las normas transitorias previenen conflictos entre la ley antigua y la ley nueva al determinar los efectos precisos que sta debe producir en las relaciones o situaciones anteriores. Las normas transitorias se aplican con preferencia a las normas de efectos retroactivos. Debido a que la gran mayora de las leyes contienen normas transitorias, la LERL se aplica en forma supletoria. En ausencia de normas transitorias en la nueva ley, el juez debe precisar los lmites de la nueva norma con respecto a los hechos pasados, procurando no darle efecto retroactivo (por mandato del art. 9). Para tal efecto existen diversas teoras que proporcionan criterios de solucin: (i) Teora de los derechos adquiridos y de las simples expectativas (Portalis) Una ley es retroactiva si lesiona intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de la ley antigua; no lo es si slo vulnera meras facultades o simples expectativas. En consecuencia, respecto de los derechos adquiridos rige la ley antigua y respecto de las meras expectativas la ley nueva. Esta doctrina se preocupa que las posiciones jurdicas consolidadas (derechos subjetivos adquiridos) no sean afectadas por la ley posterior, ofreciendo una fuerte garanta de certeza jurdica.

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Derechos adquiridos son todos aquellos derechos subjetivos incorporados al patrimonio de una persona que derivan de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de la ley vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado y que han ingresado inmediatamente a dicho patrimonio, al margen de que se hagan valer durante la vigencia de otra ley. Los derechos adquiridos se incorporan al patrimonio por un hecho o acto del hombre (ejemplo: el derecho personal que nace en virtud de un contrato) o por el solo ministerio de la ley ( ipso iure). Las facultades legales son el supuesto para la adquisicin de derecho y la posibilidad de tenerlos y ejercerlos, como la capacidad de obrar y la facultad de testar. Las simples expectativas son las esperanzas de adquisicin de un derecho fundado en la ley vigente y an no convertidas en derecho por faltar alguno de los requisitos exigidos por la ley (son un germen de derecho). Por ejemplo, la expectativa a suceder en el patrimonio de una persona viva; el acreedor bajo condicin suspensiva. Sin embargo, esto es contradicho por Claro Solar, quien sostiene que el acreedor condicional tiene adquirido, en virtud del contrato, el derecho a la prestacin que debe realizarse si la condicin se cumple, no pudiendo tal derecho quedar sujeto a una ley posterior que lo desconociera, debido a que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin (N114, pp.118-119). Sin embargo, como en el patrimonio slo entran los derechos privados, se sustraen del principio de la irretroactividad los derechos derivados del derecho pblico. Las siguientes son las principales crticas a esta doctrina: - extremadamente irretroactiva y provoca la ultra-actividad de la ley antigua (la ley antigua debiera seguir rigiendo los derechos adquiridos bajo su vigencia, an despus de su derogacin) - incertidumbre sobre el significado de la intangibilidad del derecho adquirido (se debe respetar slo su existencia o tambin sus efectos?; son stos derechos adquiridos o meras expectativas?) - a menudo (especialmente en los casos ms graves) no se puede distinguir un derecho adquirido de una facultad legal o mera expectativa. Por ejemplo, una ley que eleva de 18 a 21 aos la mayora de edad. Volvern a ser menores los que eran mayores por haber cumplido 18 aos? Algunos dirn que s, pues la mayora de edad est relacionada con la capacidad, que es una facultad legal y respecto de ella cabe la retroactividad; otros dirn que no, ya que la mayora de edad constituye un derecho adquirido e intangible - individualista (consolida la posicin jurdica del que adquiri un derecho subjetivo, sin importar si el inters general exige una modificacin) - no resuelve la retroactividad de leyes sobre derechos extrapatrimoniales (como los de familia). (ii) Teora de la relacin o situacin jurdica (Paul Roubier) Esta teora compatibiliza el efecto inmediato de la ley nueva con el principio de la irretroactividad. 108

La relacin jurdica es un vnculo jurdico entre dos o ms personas del cual emanan deberes y derechos, que nace, produce sus efectos y se extingue. Hay relaciones instantneas (como una compraventa al contado) y otras de duracin ms o menos prolongado (como un arrendamiento, el matrimonio). La ley nueva no tiene efecto retroactivo: no ataca a las relaciones o situaciones jurdicas constituidas o extinguidas ni los elementos existentes que integran la constitucin o extincin de una relacin o situacin jurdica en vas de constituirse o extinguirse. La ley nueva tiene efecto inmediato: rige, desde su entrada en vigor, los efectos de las relaciones o situaciones jurdicas anteriormente establecidas, y la constitucin y extincin de relaciones o situaciones jurdicas nuevas. En suma, respecto de la relacin o situacin jurdica: - constitucin: regida por la ley antigua (aunque la ley nueva fije nuevos requisitos para su formacin); - efectos: regulados por la ley vigente al tiempo en que se producen; y - extincin: regida por la ley coetnea a su produccin. La situacin jurdica es la posicin que ocupa un individuo frente a una norma o institucin jurdica. Es una nocin superior a la de derecho adquirido, porque no supone necesariamente un carcter subjetivo. El efecto inmediato de la ley es la regla general y tiende a asegurar la unidad de la legislacin y la intangibilidad de los contratos. La excepcin opera en la medida que los contratos representan instrumentos de diferenciacin, esto es, en la medida en que su contenido queda entregado a la voluntad creadora de los individuos. 3. Retroactividad de las leyes interpretativas. Son leyes que intentan determinar el sentido dudoso, oscuro o controvertido de una ley anterior. Corresponde a la interpretacin legal autntica, que es la de mayor fuerza y alcance (slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio, art. 3). Una ley es interpretativa si tiene dos caractersticas: (i) si fija el sentido incierto de la ley antigua (no es interpretativa si contiene formas nuevas o diversas a la ley antigua; la calidad de interpretativa no depende de una declaracin expresa del legislador ni de si ste tuvo la intencin de interpretar otra ley, sino que depende de que efectivamente se limite a declarar el sentido de otra ley; no es necesario que la ley declare expresamente que es interpretativa, basta que aparezca que tiene por objeto declarar el sentido de otra ley), y (ii) si adopta una solucin que podra haber consagrado la jurisprudencia (la ley se transforma, por un momento, en intrprete del derecho, como si fuera un juez). Guzmn 109

Brito explica este segundo requisito como sigue: la ley debe recoger uno de los varios sentidos en que la ley interpretada fue o pudo ser entendida, fijndolo en forma definitiva (en cambio, si la ley interpretada establece un sentido totalmente ajeno o extrao a la ley interpretada, sera simplemente una ley modificatoria). Pero Pea objeta este segundo requisito: si una ley expresa que interpreta a otra, los jueces no podran prescindir de la misma bajo el pretexto que ha faltado dicho requisito; no podran ignorar que la ley posterior deroga a la anterior y tendran que aplicar la segunda ley. El art. 9.2 1 parte (conforme al cual las leyes interpretativas se entienden incorporadas en las leyes interpretadas) ha originado una discusin. Para algunos, las leyes interpretativas no son realmente retroactivas (sera una retroactividad aparente o de hecho), pues el problema de la retroactividad presupone la coexistencia de dos leyes de fechas diversas, lo que no sucede con la ley interpretativa porque sta, por una ficcin legal, conforman un solo todo con y tienen la misma fecha que- la ley interpretada. Como la ley interpretativa debe aplicarse desde la fecha de la ley interpretada, tienen idntica fecha y, por tanto, no existe retroactividad. Para otros, la incorporacin de la ley interpretativa en la ley interpretada es una mera ficcin que no borra el tiempo transcurrido entre la entrada en vigor de la ley interpretada y la de la ley interpretativa (es imposible desconocer que transcurri un lapso de tiempo). Por tanto, la ley interpretativa realmente tiene efecto retroactivo. En todo caso, la ficcin segn la cual la ley interpretativa forma un solo todo con la ley interpretada tiene un lmite: no afectar en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio (art. 9.2 2 parte). En efecto, una vez ejecutoriado un fallo, la cosa juzgada impide la reapertura del pleito; es decir, si un juicio fue resuelto interpretando la ley en cierto sentido y despus otra ley declara que el genuino sentido es otro, los efectos de la sentencia (derecho declarados) no se vern alterados Para Pea, el art. 9 inc. 2 no es relevante: el art. 76 CPR impide a toda autoridad distinta del Poder Judicial avocarse causas pendientes o hacer revivir procesos fenecidos, que es el mismo resultado que se quiere evitar mediante el art. 9 inc. 2. Pero si las leyes interpretativas de la CPR se entienden incorporadas a la CPR, ellas tendran rango constitucional y a su respecto no operara el obstculo previsto en el art. 76 CPR en caso que dicha ley quisiera alterar el sentido de otra ya aplicada en un juicio, pues slo se tratara de la oposicin entre dos reglas de idntica jerarqua (la ley interpretativa que afecta la cosa juzgada y el art. 76 CPR). Asimismo, si la ley interpretativa se entiende incorporada a la CPR, por gozar de jerarqua constitucional no podra ser objeto de control va recurso de inaplicabilidad. Si dos personas celebraron un contrato entendiendo la ley en un sentido dado y posteriormente una ley interpretativa declara que esa ley tiene otro sentido, este dictamen

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afectar a las partes porque se entiende incorporado a la ley interpretada y sus preceptos son obligatorios a contar de la fecha de sta. En cambio, si un juicio fue resuelto interpretando la ley en cierto sentido y despus otra ley declara que el genuino sentido es otro, los efectos de la sentencia firme (derecho declarados) no se vern alterados: no afectan en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio (art. 9). Las leyes interpretativas tampoco afectan a las transacciones celebradas en el tiempo intermedio transcurrido entre la ley interpretada y la ley interpretativa, ya que dichos contratos son una equivalente jurisdiccional que produce el efecto de cosa juzgada (art. 2460). 4. Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes (LERL). Esta ley contiene un listado de soluciones prcticas (decide los conflictos resultantes de la aplicacin de leyes dictadas en diversas pocas, art 1); es supletoria e inusual (lo normal es que cada ley contenga disposiciones transitorias que regulan el paso de la ley antigua a la ley nueva); y su nombre es equvoco (pues realmente regula el efecto irretroactivo de las leyes, sealando a los jueces criterios para la aplicacin de ese principio general). Por regla general sigue la teora de los derechos adquiridos y de las meras expectativas. - Leyes sobre el estado civil: El estado civil es la calidad permanente que ocupa un individuo en la sociedad en orden a sus relaciones de familia (calidad de un individuo en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles, art. 304) (hijo, padre, madre, soltero, casado, viudo). (i) El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin subsistir aunque sta despus pierda su fuerza (art. 3). Esta consecuencia no es explicable bajo el concepto de derecho adquirido, pues el estado civil no es un derecho patrimonial. Es ms lgica la teora de Roubier: el estado civil adquirido es una situacin jurdica constituida que la nueva ley no puede ignorar. (ii) El estado civil que todava no ha sido adquirido en el momento de entrar en vigor la nueva ley, slo puede serlo de acuerdo a sta (art. 2). Segn la teora clsica el estado civil que todava no se ha adquirido es una mera expectativa; para Roubier es una situacin jurdica que an no se ha constituido. (iii) Los efectos (derechos y obligaciones) del estado civil se subordinan de inmediato a la ley nueva, sin que esto importe retroactividad (art. 3). Esta norma refleja la teora de la relacin jurdica, ya que la nueva ley rige de inmediato los efectos de aqulla. En efecto, para Roubier los derechos y obligaciones anexos al estado civil son situaciones legales susceptibles de ser modificadas por ella, en cualquier momento. Para la teora clsica las facultades o aptitudes no ejercidas que pueden emanar del estado civil son meras facultades abstractas.

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(iv) Los mismos principios se encuentran en los arts. 3.2, 4, 5 y 6 LERL. (v) La existencia y los derechos de las personas jurdicas se sujetan a las mismas reglas que respecto del estado civil de las personas naturales prescribe el art. 3 (art. 10). - Leyes sobre capacidad de las personas: La capacidad es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos y ejercerlos por s sola. La capacidad de goce (adquisitiva) es la aptitud legal para adquirir derechos o ser su titular. La capacidad de ejercicio es la aptitud legal para ejercer por s sola sus derechos, sin el ministerio o la autorizacin de otra persona (art. 1.445.2). (i) La capacidad de goce queda sujeta a la nueva ley (art. 7.2). En efecto, constituye una facultad legal o supuesto para adquirir derechos. (ii) La capacidad de ejercicio (art. 8): se rige por la ley antigua en cuanto a su adquisicin (apartndose la LERL de la doctrina clsica, conforme a la cual la ley nueva rige ntegramente la capacidad de ejercicio); y por la ley nueva en cuanto a su ejercicio y continuacin. - Leyes sobre proteccin de las personas: (i) El art. 9 sigue la regla general de que cuando el delito y la conclusin del juicio tienen lugar bajo distintas leyes, se aplica la pena menos severa. (ii) La restitucin in integrum era un privilegio de ciertas personas (menores, incapaces, personas jurdicas) a las que la ley les permita, atendiendo a razones de equidad, pedir la nulidad de un acto o contrato legtimamente celebrado que les haba causado un dao patrimonial, pudiendo de esa forma ser reintegradas a la misma situacin patrimonial que tenan antes del acto lesivo. Esta institucin se prest para abusos e incluso se volvi contra los propios beneficiados, porque nadie quera contratar con ellos. Por eso el art. 11. - Leyes relativas a los bienes: (i) El dominio y los dems derechos reales se rigen por la ley antigua en cuanto a su constitucin y por la ley nueva en cuanto a sus efectos y extincin (art. 12). El derecho per se es intangible: una vez incorporado al patrimonio por un ttulo propio (en virtud de la actividad de una persona) constituye un derecho adquirido. No as las facultades anexas, las que entran al patrimonio por un ttulo general, la ley. Para la mayora esta regla consagra slo una irretroactividad aparente: al sealar que un derecho adquirido en conformidad a una ley se extinguir por los medios que seale una ley posterior, est reconociendo que sta opera con efecto retroactivo. Alessandri coincide con esto si se examina la disposicin a la luz de la teora clsica; pero bajo la teora de Roubier, la ley que fije formas nuevas de extincin de una situacin jurdica existente no tendra

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efecto retroactivo, pues al aplicarse la nueva norma no regira el pasado, no atacara una situacin constituida o extinguida, sino una que est en curso. (ii) Las leyes sobre el derecho de propiedad son irretroactivas (art. 19 N24 CPR). Toda ley que impone un medio de extincin del domino, distinto de la expropiacin, importa una privacin ilegtima de la propiedad, deviniendo inconstitucional. Lo mismo sucede con una ley que priva de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio. (iii) La regla del art. 13 origina la misma crtica formulada respecto de los derechos reales: las leyes posesorias realmente son retroactivas, porque si adquirida la posesin de una cosa bajo la vigencia de una ley, no puede conservarse bajo otra posterior, sino por los medios que sta seala, la ley nueva opera con efecto retroactivo. (iv) Art. 14. (v) El art 15 reitera la prohibicin consagrada en el CC (arts. 745 y 769) de los usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarn como substitutos, para el caso de fallar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que tenga efecto har caducar los otros; pero no durar sino por el tiempo que le estuviese designado. (vi) El art. 16 no debi mencionar las servidumbres voluntarias, porque stas son establecidas en virtud de un contrato, quedando fuera del alcance de la ley. Por su parte, el art. 17 tampoco debi mencionar las servidumbres naturales, ya que stas no pueden quedar afectas a esa regla porque provienen de factores naturales y no de la ley. El mismo precepto confirma que quiso referirse a las servidumbres legales, pues trata de las servidumbres naturales que autoriza a imponer una nueva ley. - Leyes relativas a las sucesiones: Las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura (esto es, al fallecer el causante, art. 955). Slo en ese instante nace el derecho de los herederos. (i) Sucesin testamentaria: Las solemnidades se rigen por la ley coetnea al otorgamiento del testamento (art. 18). La LERL no se refiri a los requisitos internos (capacidad y voluntad): Jos Clemente Fabres sostiene que la capacidad y libre voluntad del testador se rigen por la ley vigente coetnea a su muerte. El testamento es un simple proyecto que slo se hace eficaz cuando muere el testador. Si el legislador cree que no est perfecta la voluntad sino con el nuevo requisito, es natural que lo exija para todos aquellos que mueren despus de promulgada la ley que lo establece. Otros autores, en el mismo sentido, sealan que las

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disposiciones testamentarias -que son el efecto de la capacidad y de la libre voluntad del testador- estn subordinadas a la ley vigente al tiempo en que fallece el testador. Luis Claro Solar dice que la capacidad y libre voluntad afectan la validez del testamento tanto el da de su confeccin como el da del fallecimiento del testador, por lo que debe estarse a las leyes vigentes en ambas pocas. Para Alessandri los requisitos internos se rigen por la ley vigente al tiempo de otorgarse el testamento: el art. 18 opone las solemnidades externas a las disposiciones, incluyendo en las primeras todo lo relacionado con el otorgamiento; el art. 1.006 establece que la capacidad del testador se rige por la ley vigente al tiempo de otorgarse el acto. Las disposiciones del testamento se rigen por la ley vigente al tiempo de la muerte del testador (art 18), por cuanto antes de ese momento el testamento es esencialmente revocable. El heredero y el legatario slo gozan de una mera expectativa que se consolidar nicamente con el fallecimiento del causante. El art. 19 es consecuencia de los principios precedentes. (ii) Sucesin abintestato La capacidad para suceder se rige por la ley vigente al momento de fallecer el causante (misma regla que en materia de disposiciones testamentarias). El derecho de representacin (art. 984.2) se regir por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesin (art. 20.1). Pero si la sucesin se abre bajo la vigencia de una ley, y en el testamento otorgado bajo el imperio de otra se hubiere llamado voluntariamente a una persona que, faltando el asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia por derecho de representacin, se determinar esta persona por las reglas a que estaba sujeto ese derecho en la ley bajo la cual se otorg el testamento (inc 2). Por ejemplo, el testador instituye heredero a Juan y, si llega a faltar, a las personas que tienen derecho a representarle. Para determinar a estas personas se atender a la ley vigente a la fecha de otorgarse el testamento. Las personas no suceden por derecho de representacin, sino en virtud del llamamiento expreso del testador, pues aquel derecho no tiene lugar en la sucesin testamentaria. Lo que ocurre es que el testador manifiesta su voluntad remitindose al derecho de representacin que la ley consagra para las sucesiones intestadas. (iii) En la adjudicacin y particin de una herencia o legado deben observarse las leyes vigentes al tiempo de la delacin (art. 21; art. 956). - Leyes relativas a los contratos: (i) La ley que rige los requisitos internos (sealados en el art. 1.445) y los efectos de los contratos (derechos y obligaciones que engendra) es la vigente al tiempo de su celebracin 114

(art. 22: en todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin). Esta norma acoge extensamente la doctrina de los derechos adquiridos. Tiene total aplicacin el principio de la irretroactividad, el cual no slo es atingente a los contratos sino a cualquier acto legal, pues donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin. El contenido de los contratos, en virtud del art. 1.546, trasciende lo pactado expresamente en los mismos y se extiende a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Dentro de las cosas asignadas por la ley, caben todas las leyes vigentes al tiempo de la celebracin del contrato por efecto del art. 22 LERL. Tradicionalmente se ha entendido que las leyes se incorporan solamente a los contratos nominados pues son los nicos con una reglamentacin legal supletoria de la voluntad de las partes, pero como el art. 22 LERL no distingue tambin deben entenderse incorporados a los contratos innominados las leyes vigentes al tiempo de su celebracin. En consecuencia, la ley normativa pasa a integrar la ley del contrato (art. 1.545) y aunque se derogue aquel precepto legal, el mismo continuar subsistiendo como norma del contrato celebrado durante toda la vigencia de ste. Esta subsistencia slo afecta a las partes del contrato y al juez, porque al interpretarlo y aplicarlo deber considerar las leyes derogadas, pero vigentes al tiempo de la celebracin de dicho contrato. (ii) La ley que rige la forma o solemnidades de los actos y contratos tambin es la vigente a la poca de su otorgamiento o celebracin. Este principio se explica por s mismo: no puede pedirse a las personas que celebren actos o contratos en otra forma que la prevista por la ley entonces vigente. Como contrapartida, las partes tienen un derecho adquirido a que se respete dicha solemnidad. A la inversa, si el acto o contrato es nulo en la forma segn la ley coetnea a su ejecucin o celebracin, quedar tal aunque conforme a la ley nueva- no adoleciere de ese defecto. Este principio no est consagrado expresamente, sino que se deduce de los arts. 18 y 23: - conforme al art. 18 (sobre testamento) las solemnidades externas (pleonasmo o redundancia) se regirn por la ley coetnea a su otorgamiento; y - segn el art. 23 los actos o contratos vlidamente celebrados (esto es, otorgados de acuerdo con las formalidades legales) bajo el imperio de una ley, podrn probarse bajo el imperio de otra por los medios probatorios contemplados por la primera ley. (iii) Excepciones al principio del art 22: - leyes sobre el modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos (in actum); - leyes que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado en los contratos, la que ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. Se refiere a las penas que por la infraccin del contrato impongan las leyes y no a las pactadas voluntariamente: stas se rigen por las leyes vigentes al tiempo de celebrarse el contrato.

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(iv) Las leyes relativas a la prueba de los actos y contratos: la parte sustantiva (procedencia o admisibilidad, por ejemplo, arts. 1.708 y 1.709) se rige por la ley vigente a la poca de la ejecucin del acto o celebracin del contrato; la parte adjetiva o procesal (forma en que debe producirse o rendirse la prueba en juicio, por ejemplo, las reglas sobre la forma de interrogar a los testigos, las que fijan los plazos dentro de los cuales deben presentarse listas de testigos en el juicio) se rige por la ley bajo la cual se rindiere la prueba (art. 23)44. El art. 23 no ordena sino que permite que los actos y contratos se prueben conforme a la ley vigente al tiempo de su otorgamiento, lo que significara que puede utilizarse un medio de prueba que la ley antigua no reconoca; pero se discute si tal facultad existe en el caso que el medio de prueba establecido por la ley nueva hubiese sido prohibido por la ley antigua. - Leyes relativas al procedimiento judicial (art. 24): Es una reiteracin de la primera excepcin al principio consagrado en el art 22. Se sostiene que esta clase de leyes jams confiere derechos susceptibles de ser adquiridos, de modo que nada obsta a su inmediato cumplimiento. Para evitar los inconvenientes que pudieran resultar de los cambios sbitos en la ritualidad de los juicios, es suficiente que los trmites y plazos pendientes culminen con arreglo a la ley vigente al tiempo de su iniciacin. - Leyes de prescripcin (arts. 25 y 26): La prescripcin se rige por la ley bajo cuyo imperio corre ntegramente. Si una parte del tiempo de prescripcin ha corrido durante la vigencia de una ley y una ley nueva modifica las condiciones para adquirir un derecho o extinguir una accin por prescripcin, el prescribiente puede elegir la ley (antigua o nueva) que regir completamente la prescripcin y si elige la ley nueva la prescripcin no empezar a contarse sino desde la fecha en que la ley antigua empez a regir. El art. 25. LERL adopt la opinin de Savigny y se apart de la doctrina clsica (que niega la existencia de un derecho adquirido mientras estn pendientes los requisitos para que la prescripcin est terminada, por lo que la ley nueva puede modificar tales condiciones sin por eso vulnerar el principio de la irretroactividad). El art. 26 LERL hace una perfecta aplicacin de la teora clsica de los derechos adquiridos y las meras expectativas: la prescripcin iniciada y no consumada es una simple expectativa; mientras no concurran todas las condiciones y el trmino completo que seala la ley, no se adquiere derecho alguno. Asimismo, la prescripcin tiene en fundamento en el
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Jos Clemente Fabres explicaba el diverso criterio del legislador segn se tratara de la prueba sustancial o formal: es natural que las partes al celebrar un contrato tomen en cuenta los medios de prueba que establecen las leyes vigentes al tiempo de su celebracin; esto pertenece, por consiguiente, a la naturaleza del contrato (art. 1.444). Con la regla contraria podra suceder que se defraudase el derecho de uno de los contratantes por no poder probarlo por el medio con que cont al tiempo de adquirirlo. El medio de probar el contrato es por consiguiente una parte integrante del contrato y es, por tanto, un derecho adquirido. No sucede lo mismo con la forma en que debe rendirse la prueba. Esto es materia de orden pblico, y no hay peligro de que se deje de probar el derecho o el acto porque se vare la forma en que debe rendirse la prueba, puesto que siempre la ley tratar de garantizarla.

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orden pblico, lo que induce al legislador a declarar imprescriptible una cosa que conforme a la ley anterior poda ganarse por prescripcin. 5. El problema de la retroactividad y las leyes de derecho pblico (incluyendo las procesales, las que regulan la organizacin y competencia de los tribunales y las de orden pblico). Las leyes del derecho pblico se aplican de inmediato, desde su entrada en vigor, tanto a las situaciones jurdicas nacidas a partir de esa fecha como a las consecuencias que surgen desde esa misma fecha de situaciones nacidas antes. La irretroactividad no tiene asidero porque estas leyes slo conceden simples facultades y no derecho adquiridos. El derecho pblico es netamente institucional y no podran funcionar paralelamente la antigua y nueva legislacin. El principio del efecto inmediato, que es la regla general en las leyes de derecho privado, se impone en las leyes de derecho pblico en forma ms apremiante, pues las instituciones de derecho privado no estn sujetas a la reglamentacin de los poderes. En todo caso, los derechos constitucionales adquiridos de los particulares (como el de propiedad) deben ser respetados por la ley y la autoridad. Se discrepa respecto de las leyes sobre competencia en relacin con litigios pendientes: - Algunos creen que la competencia no puede alterarse: (i) radicado con arreglo a la ley el conocimiento de un negocio ante tribunal competente, no se alterar esta competencia por causa sobreviniente (art. 109 COT); y (ii) nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le seale la ley y que se halle establecido con anterioridad por sta (art. 19 N3.4 CPR). Esta norma constitucional impedira aplicar la nueva ley de competencia tanto a los jueces como al legislador. - Otros creen que la ley sobre competencia debe ser anterior a la sentencia. Algunos invocan el art. 24 2 parte: los trminos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin. Otros dicen que esa norma no se refiere a la organizacin ni competencia judiciales, sino a plazos y actuaciones de procedimiento propiamente tal, invocando el art. 109 COT, que se referira slo al tribunal competente. La nueva ley que priva a un tribunal de competencia se aplica in actum, no pudiendo mantenerse la competencia de aqul porque se arrogara facultades no concedidas por la ley y sus actos seran nulos (art. 7 CPR). Tambin recurren al art. 24 1 parte ( las leyes concernientes a la substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir). - Otros piensan que la ley nueva de competencia puede aplicarse a todos los asuntos que no han sido fallados definitivamente. Las leyes penales son irretroactivas (arts. 19 N3.7 CPR; 1 y 18 Cdigo Penal); a menos que la nueva ley sea ms favorable al procesado (reduzca la pena o exima de responsabilidad penal).

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Se ha resuelto que si la ley penal ms benigna contiene un plazo de vacancia debe aplicarse igualmente porque el art. 18.2 del Cdigo Penal slo exige que la ley nueva ms benigna est promulgada (lo que slo exige que el Presidente de la Repblica certifique la existencia de la ley y ordene su publicacin y ejecucin) y no que haya vencido el plazo para que empiece a regir45. Por el contrario, Alessandri sostiene que la ley promulgada a que se refiere el art. 18.2 del Cdigo Penal es la que empez a regir. La orden de promulgacin supone aplicar la ley en los mismos trminos que sta seala, por lo que si stos disponen un perodo de vacancia deber esperarse que l transcurra. 6. Aplicacin de la ley a hechos posteriores a su derogacin (hiperactividad): En principio, la derogacin de la ley antigua es instantnea y no puede aplicarse a los hechos posteriores a su derogacin. Este principio es absoluto en derecho pblico. Pero en derecho privado las leyes vigentes al tiempo de la celebracin de los contratos se entienden incorporadas en stos y los siguen rigiendo ms all de su derogacin. La supervivencia de la ley antigua se produce cuando la ley nueva permite que se aplique aqulla a todos los efectos jurdicos del porvenir derivados de un hecho anterior a la promulgacin de la ley ms reciente. Efectos de la ley en cuanto al espacio o territorio La ley tiene una naturaleza histrica por lo que, adems de un tiempo en el que rige, tiene un espacio donde rige. Debido a la diversidad de leyes en el espacio, surgen problemas de conflictos de leyes que plantean difciles preguntas tcnicas, que hacen necesario el establecimiento de alguna regla de segundo orden que fije un criterio para determinar cul ley (la nacional o la extranjera) debe aplicarse en determinadas relaciones jurdicas. El derecho internacional privado define las reglas de conflicto sobre la base de los distintos elementos materiales de la relacin jurdica afectada por la colisin de legislaciones aplicables (por ejemplo, lugar de celebracin del acto o contrato, lugar donde l mismo produce sus efectos; lugar donde se encuentran situados los bienes; nacionalidad o domicilio de las partes; etc.). El territorio del Estado est delimitado por sus fronteras, pero la autoridad del Estado se extiende al mar territorial (art. 593) y al espacio areo sobre el territorio.

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El art. 18.2 del Cdigo Penal establece: Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de trmino, se promulgare otra ley que exima a tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento . El inciso 3 dispone: Si la ley ms benigna se promulga despus de ejecutoriada la sentencia (hyase o no cumplido la condena) el tribunal de primera instancia que la hubiere pronunciado deber modificarla, de oficio o a peticin de parte y con consulta a la Corte de Apelaciones respectiva. En ningn caso se modificarn las consecuencias de la sentencia primitiva en lo referente a las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades.

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La territorialidad de la ley alude a su aplicacin dentro de los lmites del territorio del Estado; su aplicacin allende esos lmites se denomina extraterritorialidad de la ley. 1. La regla general es la territorialidad de la ley (arts. 14 y 16.1): - la ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros; - los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos san extranjeros y no residan en Chile. La doctrina tradicional aplica el art. 14 a los tres estatutos (personas, real y contratos): todos los individuos que habitan en el territorio nacional quedan sometidos a la ley chilena desde el punto de vista de sus personas, bienes y actos. La tesis opuesta aplica el art. 14 slo en cuanto al estatuto personal (estado y capacidad) de los habitantes del territorio de la Repblica; en cambio, existe una norma particular sobre el estatuto real (art. 16) y puede deducirse una regla semejante para el estatuto de los actos. Una aplicacin del principio de territorialidad es el art. 997. Las ventajas del principio de territorialidad de la ley chilena: (i) no lesiona la soberana del Estado; (ii) el principio personal pugna con el art. 6 (la ley obliga slo despus de promulgada conforme a la CPR y publicada segn los preceptos del CC), pues las leyes extranjeras obligaran sin haber sido promulgadas ni publicadas); (iii) evita tener que conocer las leyes de los dems pases, ahorrando fraudes y errores; y (iv) el principio personal crea una diversidad de situaciones en los individuos, sometiendo a unos a una legislacin y a otros a una diferente. El art. 14 slo tiene las excepciones del Derecho Internacional, sobre soberanos extranjeros, agentes diplomticos, naves y aeronaves de guerra. De la interpretacin a contrario sensu del art. 14 se desprende que la ley chilena no rige en el territorio de otro Estado, salvas ciertas excepciones. El art. 14 dice que la ley chilena es tan obligatoria para los chilenos como para los extranjeros (definidos en el art. 56). Este art. 14 debe ser relacionado con el art. 60 que, refirindose al domicilio poltico, establece que el que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de extranjero. En compensacin a las obligaciones que el art. 14 impone a los extranjeros, el art. 57 les otorga una franquicia (la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este Cdigo ). Ambas normas consagran la Igualdad ante la Ley (contemplada en el art. 19 N2 CPR). Una manifestacin de este principio se encuentra en el art. 997. Sin embargo, existen excepciones a la regla de igualdad civil entre chilenos y extranjeros, por ejemplo, los extranjeros no domiciliados en Chile no pueden ser: testigos de un testamento (art. 1.012 N10) ni de una inscripcin en el registro civil respectivo (art. 16 N7 LRC); guardadores ni albaceas (arts. 497 y 1.272). Asimismo, existen limitaciones para adquirir bienes races

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fronterizos, actividades reservadas a los nacionales (pesca, navegacin, telecomunicaciones, etc.) y la CPR reconoce la ciudadana solamente a los nacionales. Por excepcin la ley tiene una aplicacin fuera de los lmites del Estado que la dicta (extraterritorialidad de la ley): 2. Extraterritorialidad de la ley extranjera (aplicacin de la ley extranjera en Chile). El art. 16.2 reconoce eficacia en Chile a las estipulaciones de los contratos otorgados vlidamente en el extranjero. De este modo, la ley extranjera se aplicar en Chile no slo en cuanto a la validez del contrato otorgado en el extranjero, sino tambin en cuanto al fondo, es decir, la ley de contrato, entendindose incorporadas en ste todas las leyes vigentes en el lugar y poca de su celebracin. Sin embargo, este ltimo efecto est considerablemente limitado por el art. 16.3, pues los efectos de tales contratos estn sujetos a la ley chilena. El art. 955.2 establece que la sucesin se rige por la ley del domicilio en que se abre. Por tanto, se regir por la ley extranjera si se ha abierto en el extranjero. Sin embargo, los bienes situados en Chile y que integran el patrimonio objeto de la sucesin estn sujetos a la ley chilena. Por eso el art. 998 seala que en la sucesin de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, tendrn los chilenos, a ttulo de herencia o de alimentos los mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno. En tal caso, los chilenos podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero. 3. Extraterritorialidad de la ley chilena (aplicacin de la ley chilena en el extranjero). 3.1 Leyes personales. El principio fundamental es que los chilenos, no obstante residir y estar domiciliados en el extranjero, permanecen sujetos a las leyes chilenas que regulan las obligaciones y derechos civiles: en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efecto en Chile; y en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero slo respecto de sus cnyuges o parientes chilenos (art. 15). Este principio es recogido en la nueva Ley de Matrimonio Civil (art. 80). A simple vista, este art. 15 pudiera parecer incongruente con el art. 14; pero no es as, porque la ley chilena slo se aplicar en el extranjero en el sentido de que los chilenos deben respetarla- para los actos que vayan a producir efectos en Chile. No quiere decir que la ley chilena tenga que ser aplicada por tribunales extranjeros. Con el art. 15 se pretende evitar que, mediante el simple subterfugio de traspasar las fronteras, los nacionales burlen las leyes chilenas de orden pblico aludidas por la norma. El art. 15 es doblemente excepcional, siendo de interpretacin y aplicacin restrictivas: slo rige a los chilenos; y slo se refiere al estado de las personas: 120

- normas sobre el estado de las personas (constitucin, derechos y obligaciones inherentes al estado civil y terminacin) en cuanto produzcan efectos en Chile. Pero el N 2 tiene una excepcin en cuanto a los derechos y obligaciones que emanan del estado civil, pues la ley chilena se aplicar slo respecto a los cnyuges y parientes chilenos y no respecto a los cnyuges y parientes extranjeros. - normas sobre la capacidad de las personas, pero slo en cuanto el acto a ejecutar produzca efectos en Chile. Se discute si el precepto alude nicamente a los actos ejecutados con el propsito de producir efectos en Chile o si tambin se aplicara a los actos que ocasionalmente producen efectos en nuestro pas. Ducci es partidario de la primera postura, porque el art. 15 establece que hayan de producir efectos en Chile; porque no podra exigirse a las personas que anticipen situaciones eventuales imprevisibles; y porque se impone una interpretacin restrictiva de esta norma excepcional. El art. 15 N1 significa que si un chileno ejecuta en el extranjero un acto que haya de producir efectos en Chile (los derechos y obligaciones que engendra se hacen valer o cumplir en Chile), deber sujetarse a las leyes chilenas en lo concerniente al estado civil y la capacidad para ejecutar este acto. Por ende, si un extranjero ejecuta ese acto no estar sujeto a las leyes chilenas, aunque vaya a producir efectos en Chile; y tampoco estar sujeto a las leyes chilenas el acto ejecutado por un chileno en el extranjero que vaya a producir efectos en el extranjero. Por ejemplo, bajo la antigua LMC el matrimonio en Chile era indisoluble. Por lo tanto, no era vlido el segundo matrimonio contrado por un chileno(a) en Francia quien se haba divorciado previamente en ese pas, pero era vlido el matrimonio celebrado en idnticas condiciones entre extranjeros en Francia46. El art. 15 N2 pretende proteger a la familia chilena. Los chilenos domiciliados o residentes en el extranjero quedan sometidos a la ley chilena en lo que respecta a las relaciones de familia, derechos que slo pueden reclamar los parientes y cnyuges chilenos. Este numeral est ntimamente ligado al art. 998. En general, la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante. Sin embargo, como la ley chilena protege siempre a los parientes chilenos, el art. 998 establece que si una sucesin abierta en el extranjero comprende bienes situados en Chile, en stos deber adjudicarse el total de lo que

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El art. 4 de la antigua LMC prohiba contraer matrimonio a los que se hallaban unidos por vnculo matrimonial no disuelto y el art. 15 de dicha ley expresaba que el matrimonio de un chileno o chilena en pas extranjero en contravencin al art. 4 produca los mismos efectos que si la contravencin se hubiera cometido en Chile, cual era la nulidad. La nueva LMC consagr la terminacin del matrimonio por sentencia firme de divorcio, razn por la cual el ejemplo citado no sirve en el actual rgimen. Cabe agregar que el art. 80 de la nueva LMC establece: Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer. Sin embargo, podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos 5., 6. y 7. de esta ley. Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes.

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corresponda a los herederos chilenos, los cuales tendrn los mismos derechos que las leyes chilenas les conceden en las sucesiones abiertas en Chile. Por ejemplo, un ingls fallece en Inglaterra, en donde existe la libertad absoluta de testar, y tiene dos hijos, uno ingls y otro chileno. Al morir deja un testamento en que instituye heredero universal a su hijo ingls, pero ha dejado bienes en Chile. Con respecto a stos, el hijo chileno tiene derecho a pedir que se le adjudique todo lo que segn la ley chilena debiera percibir a ttulo de herencia. 3.2 Leyes reales. Son las referidas directamente a los bienes y slo de un modo accidental o accesorio a las personas. Son bienes todas las cosas susceptibles de apropiacin, corporales o incorporales, muebles o inmuebles. Antiguamente se aplicaba a los bienes muebles la ley nacional o del domicilio del dueo y a los inmuebles la ley del pas en que estaban situados. El CC prescindi de dicho criterio para evitar graves conflictos, como cuando un bien mueble perteneca a varias personas de distintas nacionalidades o domiciliadas en diversos pases. El art. 16.1: Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile. Las leyes chilenas aplicables son aquellas que regulan: - la clasificacin de los bienes (en muebles e inmuebles); y - la forma de adquirir, conservar, transmitir y transferir su dominio; y de adquirir y perder su posesin. A contrario sensu, del art. 16 se desprende que los bienes situados en el extranjero no estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean chilenos y residan en Chile. Excepciones al principio que dice que la ley chilena rige los bienes situados en Chile: i) Art. 955: La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones legales. La sucesin siempre se abre al fallecer el causante, sin excepciones. Por regla general la sucesin se abre en el lugar en que el causante tena su ltimo domicilio; pero hay excepciones. Por regla general la sucesin se rige por la ley del domicilio en que se abre, esto es, por la ley del lugar en que el causante tuvo su ltimo domicilio (salvo que se haya abierto en otro lugar); pero hay excepciones. 122

El art. 955 constituye una excepcin al art. 16, pues la forma de adquirir los bienes situados en Chile debera quedar regida por la ley chilena; sin embargo, en virtud de la primera norma este modo de adquirir, la sucesin, se regir por la ley del ltimo domicilio del causante; de manera que si ste fallece en el extranjero, se reglar por la ley del pas en que muri, aunque todos sus bienes estn situados en Chile. Pero la 1 parte del art. 955 deja lugar a contra excepciones (salvo los casos expresamente exceptuados), en que se retoma la regla general del art. 16. Una de dichas contra excepciones es el art. 998 respecto del cnyuge y parientes chilenos. Por ejemplo, un ingls fallece en Inglaterra y deja bienes en Chile. Conforme al art. 16, dicha sucesin debera regirse por la ley chilena; pero segn el art. 955 debera aplicarse la ley inglesa; sin embargo, a los chilenos con derechos hereditarios o de alimentos se aplican las leyes chilenas y podrn pedir que se les adjudique el total de lo que les correspondera en los bienes existentes en Chile. ii) Art. 16.2: Sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao. No obstante que los bienes situados en Chile estn sujetos a la ley chilena, las estipulaciones contractuales referidas a los mismos, otorgadas vlidamente en pas extranjero, tienen pleno valor y efecto en Chile. Sin embargo, el art. 16.3 contiene una contra excepcin: pero los efectos de los contratos otorgados por pas extrao para cumplirse en Chile se arreglarn a la ley chilena. 3.3 Leyes relativas a los actos o contratos (Estatuto Mixto). Si el acto se ejecuta o el contrato se celebra en Chile se rige por la ley chilena (el art. 14 es una norma amplia, aplicable a los tres estatutos). Si el acto se ejecuta o el contrato se celebra en el extranjero: (i) Los requisitos externos (forma y solemnidades) se rigen por la ley del lugar en que fue ejecutado o celebrado (Lex Locus Regit Actum). Este principio fue recogido en toda su extensin por nuestro legislador, por lo que se aplica a toda clase de actos jurdicos: / art. 17: La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese. / art. 16.2 (reconoce valor en Chile a los actos o contratos vlidamente otorgados en pas extranjero, sea por instrumentos pblicos o privados porque el precepto no distingue) / art. 1027: Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si adems se probare su autenticidad en la forma ordinaria.

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/ art. 80 LMC: Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer. Sin embargo, podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos 5., 6. y 7. de esta ley. Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes. La Corte Suprema ha declarado que el principio locus regit actum es de carcter general, por lo que se aplica tanto a los instrumentos pblicos como privados solemnes, por ejemplo un testamento olgrafo (escrito, fechado y firmado de puo y letra por el testador). Sin embargo, para los chilenos el locus regit actum es facultativo; pueden ellos sujetarse a la ley chilena para realizar actos que hayan de surtir efectos en Chile, acudiendo a los funcionarios diplomticos o consulares que estn autorizados para desempear funciones de ministros de fe. Una excepcin a la regla locus regit actum es el art. 1.027, que desconoce validez en Chile al testamento verbal otorgado en el extranjero, aunque fuese vlido segn las leyes del pas en que se otorg. Jos Clemente Fabres plantea que tambin son excepciones los arts. 18 y 2.411. El art. 18 establece: En los casos en que las leyes chilenas exigen instrumentos pblicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valen las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas en que hubieren sido otorgadas. Esta norma guarda plena conformidad con el art. 1.701: La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados, aun cuando en ello se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal; esta clusula no tendr efecto alguno. Ambos preceptos deben entenderse en el sentido que la ley estima que no existe manifestacin de voluntad sin las formalidades. En efecto, por tratarse de actos jurdicos solemnes stos slo pueden probarse mediante las respectivas solemnidades; si la solemnidad no se ha cumplido, no existe acto y no puede probarse lo que no existe. Consecuente con este principio, el art. 18 establece que cuando la ley exige instrumento pblico para pruebas que han de rendirse y producto efecto en Chile, no valdrn los instrumentos privados otorgados en pas extranjero, cualquiera que sea el valor que stos tengan en el pas de su otorgamiento. Esta norma es aplicable a nacionales y extranjeros, porque se refiere a actos que van a producir efecto en Chile, y en Chile slo rige la ley chilena (art. 14).

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Pero el art. 18 no es contradictorio ni excepcional frente al art. 17; es slo una aplicacin a un caso particular de lo dispuesto en el art. 16.fin (los efectos de un contrato otorgado en pas extrao para cumplirse en Chile se arreglarn a las leyes chilenas). El art. 18 no regula la eficacia o ineficacia de los actos ejecutados en el extranjero, ni fija reglas sobre la forma a que stos deben sujetarse; nicamente reglamenta los efectos en Chile de un acto celebrado en un pas extranjero, cuando ese acto o contrato debe cumplirse en Chile. La prueba es uno de los efectos del acto. (ii) Los requisitos internos (consentimiento, capacidad, objeto y causa) tambin se rigen, en general, por la ley del pas en que el acto se ejecuta o el contrato se celebra. Ahora bien, hay que hacer una distincin: / si el acto o contrato no va a producir efectos en Chile, se rige totalmente por la ley del lugar de su celebracin y la ley chilena no puede inmiscuirse; / si el acto o contrato va a producir efectos en Chile, en cuanto al estado y la capacidad el chileno queda sujeto a la ley chilena y el extranjero a la del pas en que el acto o contrato se otorg. (iii) Los efectos de los contratos celebrados en el extranjero para cumplirse en Chile se sujetan a las leyes chilenas (art. 16.3). La palabra efectos no cubre las cosas de la esencia, pues stas no son consecuencia de un contrato, sino que forman parte de l mismo. Por el contrario, el precepto alude a los derechos y obligaciones generados por el contrato, sean cosas de la naturaleza o accidentales.

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IX.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PRIVADO A. SNTESIS

1. Autonoma de la Voluntad La voluntad aparece en el CC a nivel de la ley (como acto de voluntad, art. 1), del Contrato (arts. 1.545 y 1.560) y del Principio de Autonoma (libertad e igualdad). 1.1 Consagracin legal 1.1.1 contratos: arts. 12, 1.437, 1.444, 1.450, 1.545, 1.560, 1.574, 1.631, 1.635, 767 CPC. 1.1.2 otros actos jurdicos: arts. 670, 672, 728, 1.234; 99 y 100 CCo47 1.2 Manifestaciones de la Libertad (en dos instituciones econmicas principales) 1.2.1 Propiedad (art. 582) - derecho absoluto-arbitrario (nicos lmites: ley y derecho ajeno) - eliminacin de vinculaciones y mayorazgos (usufructos y fideicomisos sucesivos [arts. 745 y 769]; fin grandes propiedades familiares indivisas) - comunidad mal vista (limitada temporalmente, aunque renovable art. 1.317) 1.2.2 Contrato y Autonoma Privada (art. 1.545) - regla generalsima de competencia de los particulares, condiciones mnimas (art. 1.445) - derecho privado est compuesto en su mayor parte por normas dispositivas (elementos de la naturaleza, art. 1.444) - regulacin legal del principio en su ejecucin: / contratos de adhesin / lesin (los cdigos del siglo XX la aceptan por regla general) / abuso del derecho / teora de la imprevisin 1.3 Limitaciones 1.3.1 Legales (normas prohibitivas) El acto jurdico no puede transgredir la ley (arts. 1.445 N 3 y 4, 1.461, 1.466, 1.467.2, 1.475) ni hacer dejacin de los derechos que la ley declara irrenunciables (art. 12) 1.3.2 Orden pblico y Buenas Costumbres El orden pblico dice relacin con lo que est conforme al espritu general de la legislacin (art. 24). Una concrecin del mismo es el orden pblico econmico. Ejs: arts. 880, 1.461, 1.467, 1.475.
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Art. 99. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento no se presume. Art. 100. La retractacin tempestiva impone al proponente la obligacin de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daos y perjuicios que hubiere sufrido.

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Las buenas costumbres son aquellas que la sociedad considera en un momento dado como normas bsicas de convivencia social. Ejs: 1.461, 1.467, 1.475, 1.717. 1.3.3 Proteccin de los derechos legtimos de los terceros (de buena fe) La buena fe es ignorar la situacin antijurdica determinada. Ejs: 2.058, 2.173, 1.490-1.491, 927, 976, 303. Este lmite se infiere del art. 12 (slo pueden renunciarse los derechos que miren en el inters individual del renunciante). Una derivacin de esto: arts. 1.126 y 1.661. La limitacin del dominio en el derecho ajeno (art. 582) se extiende a los dems derechos (pues, conforme a los arts. 583 y el 19 N24 CPR, sobre las cosas incorporales tambin hay una especie de propiedad). 2. Buena Fe La buena fe es una sola, no obstante que tiene dos dimensiones: - Subjetiva: conviccin interna de encontrarse el sujeto en una situacin jurdica lcita; estado de conciencia; ignorar que se perjudica un inters ajeno o que se acta contra derecho (Ejemplos: arts. 706, 122, 906 y ss., 913, 1267, 1576.2, 1916, 2202, 2295, 2297, 2468) - Objetiva: comportamiento correcto, fiel, honesto (ejemplos: arts. 1546; cumplir lo pactado [art. 1545]; 1590, 1591, 1670.2, 1548.9, 1858, 1861, 1827). Ambas caras estn ntimamente vinculadas: no es posible disociar el comportamiento de la conviccin (Peailillo). Generalmente la ley no sanciona la mala fe. Algunos casos en que lo hace: arts. 94 N6, 897, 1.814, 1.468. En derecho privado impera una presuncin general de buena fe (art. 707), la ley parte de la premisa que los particulares estn y actan de buena fe en sus relaciones jurdicas. Las presunciones de mala fe son escasas (art. 706 slo se aplica en materia posesoria; e incluso, en este mbito, la presuncin desaparece tratndose de la prescripcin adquisitiva extraordinaria, art. 2.510 N2). 3. Enriquecimiento sin causa Todo acto jurdico debe obedecer a una causa o razn. El enriquecimiento sin causa es aquel sin un motivo jurdico vlido para haberse producido . Pero no basta que sea inmotivado, sino que adems es necesario que se produzca un enriquecimiento en un patrimonio, correlativo (no necesariamente equivalente) a un empobrecimiento en otro. Si no hay otra accin o forma de obtener la reparacin, se podr intentar la actio in rem verso (accin de repeticin, reembolso, devolucin, restitucin).

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Algunos casos de consagracin legal: accesin (658, 663, 668, 669), prestaciones mutuas (905-917), nulidad de actos incapaz y del pago (1.688 y 1.578), lesin enorme en la compraventa (1.889, 1.890 y 1.893), accin de reembolso del comunero contra la comunidad (2.307), devolucin del pago de lo no debido (2.295, 2.297), derecho de indemnizacin para los responsables civiles por hechos de terceros (2.325). No slo es un principio general sino una fuente adicional de obligaciones (trasciende arts. 1.437 y 2.284). 4. Responsabilidad Es un principio comn a todo ordenamiento jurdico. Consiste en el deber, necesidad u obligacin en que se encuentra un sujeto de indemnizar los perjuicios causados a otro. Es la ms general de las sanciones, que se distingue en materia penal (derivada de la comisin de un delito o cuasidelito penales) y civil (reparacin de un dao o perjuicio ilcitamente causado). Tanto la responsabilidad contractual como extracontractual suponen la violacin de una obligacin: la primera, de un vnculo jurdico previo; la segunda, de una obligacin genrica que consiste en no causar dao injusto a otro ( alterum non laedere, neminem laedere). La responsabilidad se extiende a: los cuasicontratos (actos lcitos no contractuales que originan obligaciones; arts. 2.287-2.290, 2.295-2.303, 2.308); las obligaciones legales (ejs: 155 y 171, 250, 378, 391 y 419; el usufructo, arts. 774 y 802; la posesin, arts. 904-915; 926; las sucesiones, arts. 1.299, 1.329). En estos casos surge la duda sobre el rgimen de responsabilidad comn aplicable (contractual o extracontractual). Este principio no sera factible sin la existencia de medios para poder exigir coercitivamente el cumplimiento de las obligaciones y si no se sealara la forma y los bienes sobre los cuales ejercer la accin forzada: art. 2.465 (Garanta General de los Acreedores) y ejecucin forzada de la obligacin. B. AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

1. La voluntad de las partes es la fuente y la medida de los derechos y de las obligaciones . Las partes son libres para regular sus relaciones jurdicas sin la intervencin de la ley, con la sola limitacin de no poder contravenir la ley imperativa o prohibitiva, el orden pblico y las buenas costumbres. En derecho privado las partes gozan de amplia libertad: pueden hacer todo, salvo lo que est prohibido (en el silencio de la ley hay una autorizacin . En cambio, en derecho pblico slo puede hacerse lo permitido: en el silencio de la ley hay una prohibicin).48
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() el principio de la autonoma de la voluntad es de tanta trascendencia en el Derecho Privado que todas las normas en l contempladas tienden a interpretar la voluntad de los particulares o a suplir su omisin en los casos y circunstancias no contemplados por el autor o autores del acto o contrato. Este principio se manifiesta en nuestro Derecho Positivo, principalmente en cuanto la ley permite a las partes

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2. De la autonoma de la voluntad emanan cuatro subprincipios , referidos al nacimiento (consensualismo y libertad contractual) y a los efectos del contrato 49 (fuerza obligatoria y efecto relativo). En cambio, la buena fe es independiente de la autonoma de la voluntad y se presenta en todo el contrato (en los tratos preliminares, la celebracin, el cumplimiento, la extincin e incluso en el perodo post-contractual). 3. La autonoma de la voluntad se manifiesta en el sistema subjetivo de interpretacin de los contratos, que es el que rige en el CC (art. 1560) y que supone examinar el origen del contrato y buscar la voluntad real de las partes, por oposicin al sistema objetivo, en el cual interesa el contrato como relacin jurdica formada. 4. La autonoma de la voluntad tiene influencia fuera del campo estrictamente de los contratos: en la formacin del consentimiento (teora de la aceptacin), en las voluntades tcitas o presuntas, en la sucesin legal o abintestato (suele estimarse como voluntad presunta del causante), en el aspecto patrimonial del derecho de familia (vg. sociedad conyugal, explicada como un acuerdo presunto entre marido y mujer), en derecho procesal (las partes pueden sustraer diversos asuntos de la justicia ordinaria y someterlos a un arbitraje o transigir. No pueden disponer de procesos en los que se encuentra comprometido un inters pblico, como ocurre con los juicios de nulidad de matrimonio, de divorcio o los juicios ejecutivos), etc. 5. La autonoma de la voluntad se desglosa en varios postulados: - las partes pueden crear libremente sus relaciones jurdicas (de ah nacen los contratos innominados)50; - nadie puede ser obligado a contratar contra su voluntad; - las partes pueden atribuir a un contrato los efectos que quieran (pueden derogar las normas legales supletorias); - las partes pueden modificar y terminar de comn acuerdo sus contratos (mutuo disenso: art. 1545 y 1567.1), en tanto que la modificacin o terminacin unilateral es excepcional; - las partes determinan el contenido del contrato, por lo que su interpretacin tiene por objeto conocer la intencin de ellas (art. 1560);
celebrar toda clase de convenciones y sanciona el vnculo jurdico prescribiendo que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales (C. Civil, artculo. 1545). Por consiguiente, en el mbito del Derecho Privado, la autonoma de la voluntad autoriza a los contratantes para establecer las condiciones y modalidades que deseen, incluyendo, por cierto, causales convencionales de caducidad de los plazos : CA de Santiago, 8.6.1989, RDJ, t. 86, sec. 2, p. 48. 49 Los efectos del contrato son los derechos y obligaciones que ellos generan, aun cuando estn tratados en el Ttulo XII del Libro IV del CC denominado Del efecto de las obligaciones. 50 Pero las partes deben respetar los elementos esenciales del contrato en cuestin: Aun cuando es indudable que, dentro de la autonoma de la voluntad, las partes son libres para pactar contratos innominados, esa libertad no puede llegar hasta hacer subsistir como innominados los contratos reglamentados por nuestro Cdigo Civil a que le faltan los requisitos esenciales y estimar como innominado un contrato de venta en que no existen precio o cosa vendida, o un arrendamiento en que no existe cosa arrendada o renta de arrendamiento, en razn de que la falta de tales requisitos hace desaparecer el objeto o la causa del contrato. CA de Santiago, 23.3.1954, RDJ, t. 51, sec. 1, p. 622.

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lo convenido por las partes es intangible (no puede ser modificado, en principio, por leyes o decisiones judiciales); los contratos son generalmente consensuales, sin perjuicio que las partes pueden hacer solemnes contratos naturalmente consensuales (arts. 1802 y 1921).

6. Fundamentos: a) la libertad natural del hombre, quien no podra obligarse si no ha consentido y cuyas obligaciones queridas necesariamente producen efectos. Ms que tener una justificacin, l mismo sirve de justificacin de los dems principios jurdicos: debo porque debo (Kant). Pero el defecto de esta tesis es el individualismo, en circunstancias que la voluntad del hombre no es absoluta sino que coexiste con los intereses ajenos o colectivos; b) la libertad econmica en que el Estado deja hacer y deja pasar, siendo lo contractual identificado con lo justo, algo ciertamente falso porque ni somos iguales, ni la libertad contractual produce siempre resultados econmicos socialmente beneficios. El dogma de la autonoma de la voluntad ha declinado; c) el fundamento moral de los contratos es el principio de la promesa, conforme al cual los individuos pueden autoimponerse obligaciones. El contrato no obliga porque as lo ordene la sociedad o porque el derecho quiera establecer vnculos jurdicos para hacer justicia e imponer polticas sociales a personas involucradas en diversas relaciones. El contrato obliga porque as lo quisieron las partes, as lo prometieron. Esto se nota, por ejemplo, en el cumplimiento forzado de la obligacin, ya que se basa nicamente en la promesa hecha por el demandado e infringida por l (nos centramos en la voluntad del deudor y presenciamos un criterio individual), distinguindose as de la actuacin por confianza, un caso de responsabilidad extracontractual en que una persona demanda una indemnizacin de perjuicios derivados de que actu por confianza en la promesa del demandado (nos centramos en los perjuicios sufridos por el demandante y presenciamos un criterio y unos fines colectivos). Fried sostiene que la moral exige que respetemos la persona y la propiedad ajenas (las dems personas, a diferencia del mundo exterior, no estn a nuestra disposicin y debemos autolimitar nuestro actuar en relacin con ellas). La posibilidad de que uno pueda servir a los objetivos de otros fue un descubrimiento moral trascendental: supuso pasar de una conducta pasiva a una activa, y signific que una persona confiara en otra. La promesa es un instrumento de la confianza: otorga a otra persona la expectativa de cumplir su objetivo con la ayuda de otro (quien se compromete a actuar en el futuro). Me comprometo a hacer algo que, sin la promesa, sera moralmente neutro y jurdicamente voluntario u opcional. La promesa permite al otro contar con mi conducta futura y, por eso, emprender nuevos proyectos. Por qu deben cumplirse las promesas? Por respeto a la autonoma individual y a la confianza: si no se cumple la promesa, se abusa de la confianza depositada en el acreedor (se abusa de la vulnerabilidad a que el otro, precisamente confiado en el promitente, se expuso): la moral del deber establece esta obligacin general de mantener las promesas. El contrato es una promesa especfica, que obedece a dicha moral y que, adems, goza de proteccin jurdica. Y como el contrato se funda en la promesa, en caso de infraccin la indemnizacin debe procurar, naturalmente, compensar la expectativa frustrada y no de los perjuicios sufridos por el acreedor, esto es, dejar al acreedor en una situacin similar a si el deudor hubiese cumplido su promesa. Porque el 130

deudor est obligado para con el acreedor primeramente por la promesa que hizo y no por los daos que le causa con su incumplimiento. Salvo que dicha expectativa no pueda calcularse (en cuyo caso indemnizarle los gastos en que incurri es algo razonable) o que la medida ms justa de esa expectativa sea indemnizar los perjuicios causados (incluyndose casos de responsabilidad extracontractual aplicables en las relaciones precontractuales) 51. 7. Principales normas civiles inspiradas en este principio: arts. 12, 1444, 1545, 1546, 1567.1 CC; 22 LERL. 8. La autonoma de la voluntad se ha visto contrarrestada por el intervencionismo estatal, fenmeno que ha aumentado las excepciones a este principio rector en derecho privado: ampliacin del concepto de orden pblico y de la irrenunciabilidad de las leyes (ejs: contratos de arrendamiento, de trabajo, etc); instituciones que pretenden controlar el desequilibrio econmico de los contratos (lesin, imprevisin); contratos colectivos y forzosos; reglamentacin imperativa de muchos contratos (fijndose precios o rentas, terminacin y otras condiciones). 9. Libertad contractual a) Este principio no se encuentra consagrado en una norma general (salvo la libertad de trabajo en el 19 N 16 inc.2 CPR) y se desdobla en: la libertad de conclusin o celebracin del contrato (las partes son libres para contratar o no) y la libertad de configuracin interna (las partes son libres para establecer las clusulas o contenido del contrato). b) Sus lmites son la ley, el orden pblico y las buenas costumbres. c) Las principales limitaciones de este principio son: el contrato dirigido (en cuanto a la libertad de configuracin) y el contrato forzoso (el ortodoxo quebranta la libertad de conclusin y el heterodoxo limita completamente la libertad contractual). Sin embargo, hoy en da un nmero significativo de contratos se celebran con plena libertad, aunque en esta sociedad de consumo el contrato convenido en forma aislada ha dado paso al contrato masificado, aunque con creciente proteccin del consumidor. 10. Fuerza obligatoria de los contratos (pacta sunt servanda) a) Los contratos obligan, deben cumplirse (art. 1545): todo contrato legalmente celebrado (vlido) es una ley para los contratantes y no puede dejarse sin efecto sino por mutuo acuerdo entre deudor y acreedor o por causas legales (previstas y existentes al tiempo del contrato). Para enfatizar su obligatoriedad, se le compara con la ley, pero es evidente que entre contrato y ley median importantes diferencias: particular vs. general; procedimiento de formacin; normalmente efmero vs. permanente; hay contratos que no pueden dejarse sin efecto por la sola voluntad de las partes (mutuo disenso o resciliacin), como el matrimonio (salvo en caso de divorcio de comn acuerdo: art. 55 Ley de Matrimonio
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Fried, Charles. La Obligacin contractual. El contrato como promesa (traduccin de Pablo Ruiz-Tagle con la colaboracin de Rodrigo Correa), Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pp. 11-44.

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Civil), y hay otros en que basta una declaracin unilateral (desahucio) para concluirlos, en tanto la ley puede derogar a otra precedente; la interpretacin de uno y otro difieren, incluso los tribunales han resuelto que la de la ley es una cuestin de derecho en tanto que la del contrato es de hecho. b) Fundamentos: La voluntad de las partes, quienes pueden autoimponerse restricciones para el futuro (sujecin a su propia voluntad, lo que sera ms exigente que someterse a normas generales heternomas o impuestas desde fuera); El contrato obliga simplemente porque s, porque emana de las voluntades individuales las que pueden realizar todo aquello no prohibido por el ordenamiento jurdico. 52 En el fondo, la fuerza obligatoria es el principio que justifica todo el resto, por lo que l no tiene a su vez una justificacin propia o anterior (Gounot); La fuerza obligatoria de los contratos es una idea o verdad necesaria o uniforme en todos los tiempos y lugares, encontrndose diversos sistemas de justificacin: social (convenio tcito y primitivo, celebrado por los hombres, de cumplir sus promesas); de la ocupacin o abdicacin (la promesa del deudor es una abdicacin de su derecho y la aceptacin del acreedor es una ocupacin del derecho abdicado); el del abandono de su libertad por el deudor (permite que el acreedor se apropie de su libertad); del inters (Bentham y el utilitarismo: los hombres deben respetar la palabra empeada por su propio inters, caso contrario nadie celebrara contratos con ellos); tico (la conciencia manda hacer el bien y, por ende, cumplir lo pactado); del neminen laedere (debe cumplirse el contrato para no causar dao al otro); de la veracidad (hay que cumplir las promesas en virtud de que la ley natural obliga a decir la verdad. La norma tica de la veracidad exige no defraudar la confianza que la palabra dada ha producido en la contraparte. Para Dez-Picazo tal deber no es jurdico: histricamente no existe un deber de veracidad no se dio accin a los pactos informales ni a los pactos simples- ni de fidelidad a la palabra dada: al exigirse requisitos para la eficacia de un contrato, no basta la palabra dada), Kelsen sostiene que el contrato no tiene fuerza obligatoria per se, sino que ella emana de la ley (la que a su vez se validad en la norma superior y as sucesivamente hasta llegar a la norma fundamental del orden jurdico): el contrato es obligatorio por la misma razn que lo es el resto del ordenamiento normativo; Sincretismo de Ghestin: la fuerza obligatoria del contrato se funda en el Derecho objetivo, la cual es necesaria para la confianza del acreedor y para el crdito (mientras menos obligatorios sean los contratos, menor seguridad jurdica, disminuyendo el crdito).

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En el Derecho Privado de conformidad con el principio de la autonoma de la voluntad, las partes pueden convenir en todo tipo de estipulaciones que no atenten contra la ley o las buenas costumbres; sin embargo, los requisitos esenciales de los actos jurdicos que establecen las leyes para que dichos actos sean vlidos, constituyen normas de orden pblico que se interponen imperativamente a la voluntad de las partes . CA de Santiago, 21 de julio de 1994, RDJ, t. 91, sec. 2, p. 71.

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c) Como acto de constitucin de la relacin jurdica, en el contrato predominan los elementos subjetivos (acuerdo de voluntades reales y subjetivas), aunque existen casos en que la ley introduce elementos objetivos, v.gr. en el art. 2173 en que se aprecia una solucin objetiva (la teora de a la apariencia) a favor de los terceros de buena fe, o la causa del acto jurdico en que se aprecia un aspecto subjetivo (como causa psicolgica) y uno objetivo (como causa final o comn a todos los contratos del mismo tipo). Por otra parte, como relacin jurdica constituida, en el contrato predominan los elementos objetivos, pero hay excepciones, como ocurre con la responsabilidad contractual en la que hay que adentrarse a analizar la culpabilidad (mayor subjetividad si hay dolo, porque se aprecia en concreto, que respecto de la culpa, apreciada in abstracto). En definitiva, se plantea que en la etapa de formacin del contrato, prima la voluntad; pero si hay un litigio y se aprecia el contrato como relacin constituida, se recurre fundamentalmente a los elementos objetivos que permitan fijar los efectos del contrato, y no a una voluntad histrica de las partes (lo que quisieron al contratar). d) La obligatoriedad del contrato significa, en la prctica, que es intangible, no puede ser alterado por la ley ni por el juez (ni siquiera pueden desnaturalizar el contrato o desconocer lo pactado por las partes y hacerle producir otros efectos que los queridos por estas u opuestos a las normas legales, so pretexto de interpretarlo). Pero hay excepciones a la intangibilidad: d.1) leyes de emergencia o moratorias, promulgadas ante el advenimiento de hechos excepcionales, en orden a conceder beneficios a los deudores que no se contemplan en los respectivos contratos; d.2) leyes permanentes en que se altera el principio, por ejemplo arts. 1879, 2180, 2003 regla 2, 2227, 1496, 1977 (en todos estos casos se pasa por encima del pacto inicial por el acaecimiento de nuevas circunstancias), o cuando ordena la mantencin del contrato que debera haber terminado (ejs: prrrogas automticas de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos expirados bajo la antigua Ley N 17.600- y que hoy se aprecia en el art. 4 inc.1 Ley N 18.101); d.3) leyes especiales que modifican contratos en ejecucin, dictadas con efecto retroactivo y que conculcan la fuerza obligatoria y el derecho de propiedad (derechos adquiridos). Ello pugna con el 19 N 24 CPR, del que se infiere que el acreedor es dueo de los derechos personales emanados del contrato, en cuanto son derechos adquiridos conforme a las leyes vigentes a su celebracin (art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo), de manera que la ley retroactiva que los afecta, atenta contra la propiedad (la irretroactividad de la ley alcanz rango constitucional en cuanto ninguna ley puede privar del dominio y ello sucedera si se pretende aplicar a contratos en curso). Asimismo, aunque la ley vigente al tiempo de celebrarse el contrato fuese posteriormente derogada, mantendra su vigencia mientras el contrato rigiera. Sin embargo, se critica la idea de propiedad sobre los crditos: el acreedor no es dueo; el acreedor ejercita las facultades que le corresponden precisamente porque es acreedor, porque insistir que es dueo llevara a concluir que el propietario tiene, a su vez, el dominio sobre el derecho de dominio que tiene en la cosa; adems, el art. 12 de la Ley sobre efecto retroactivo permite concluir exactamente lo contrario (si todo derecho real 133

adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra, pero en cuanto a sus goces y cargas prevalecen las normas de la nueva ley, entonces podra concluirse que las leyes posteriores pueden derogar o alterar derechos adquiridos en virtud de un contrato porque seran derechos reales propiedad sobre los crditos- y en cuanto tales quedaran sujetos a dicha disposicin de la Ley sobre efecto retroactivo); si las modificaciones impuestas a un contrato por una nueva ley derivan de la funcin social de la propiedad, no son inconstitucionales. e) La fuerza obligatoria del contrato culmina cuando el contrato se extingue , en virtud de cualquiera de los modos que extinguen las obligaciones (la terminacin natural se produce por el cumplimiento de las obligaciones, es decir, el pago, que es el efecto normal de toda deuda), del vencimiento del plazo (terminacin normal), del desahucio, de la resciliacin y de las causas legales (ambas denominadas terminacin anormal). La resciliacin (1545 y 1567 inc.1) obedece al principio conforme al cual las cosas se deshacen de la misma forma que se hacen . No procede en ciertos casos tales como el pacto de separacin de bienes o participacin en los gananciales. Existe, tambin, la resciliacin unilateral o desahucio (v.gr., en los contratos de arrendamiento, trabajo y sociedad), la revocacin y la renuncia como formas de trmino de contratos intuito personae, tales como el mandato, la sociedad colectiva y la donacin. En fin, la resciliacin est mal definida en el art. 1567.1 porque no puede una convencin posterior al contrato darlo por nulo, ya que la nulidad supone un vicio coexistente con la formacin del contrato, en tanto que la causa de la resciliacin es posterior. Por otra parte, las causas legales son la nulidad (absoluta y relativa), la resolucin, la revocacin (en la accin pauliana), el caso fortuito (en los contratos bilaterales y siempre que tambin se extinga la obligacin correlativa), la muerte de una de las partes en los contratos intuito personae (como el mandato civil). f) Se sostiene la procedencia del recurso de casacin en el fondo en contra de la sentencia de segunda instancia que infringe la ley del contrato. En el trmino ley de que trata el art. 767 CPC se comprende el contrato y la ley en concreto infringida es el art. 1545. Es suficiente que dicha ley obligue a las partes y al juez. Es absurdo sostener que la ley del contrato es una cuestin de hecho y que la reglamentacin establecida por las partes y que es vulnerada por los jueces no autoriza interponer el recurso de casacin en el fondo, porque si en la situacin inversa en que el contrato slo contuviera los elementos bsicos y se rigiera en lo dems por las normas supletorias- los jueces transgredieran esas reglas supletorias, nadie discutira la procedencia del recurso. Es decir, si el recurso procede cuando se transgrede una norma supletoria que llena un vaco contractual, con mayor razn debe proceder si se vulnera una estipulacin (ley principal) del contrato. C. RESPONSABILIDAD CIVIL53

Alterum non (neminem) laedere (deber general de no daar a otro) Arts. 1437, 2284, 2314, 2329 CC
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Como lo que a continuacin se indica es demasiado bsico, se recomienda encarecidamente estudiar la bibliografa introductoria sobre responsabilidad civil.

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Obligacin en que se encuentra una persona de reparar y satisfacer el perjuicio o dao sufrido por otra. [Ilustracin 1: A una paciente atendida se le extirp la vescula por su mdico personal y anestesista y ayudante elegidos por aqul, todo esto en un hospital pblico. Adquiri una infeccin intra-hospitalaria, no vinculada a la operacin, durante el perodo post-operatorio, causndole la muerte. El viudo e hijos accionaron de RC extracontractual contra el hospital, el que fue declarado responsable: no se demand la RC contractual ni prob el contrato; no es necesario identificar al agente concreto del dao si ste puede atribuirse a la organizacin; se puede accionar directamente contra el hospital] [Ilustracin 2: Donoghue v. Stevenson (caso britnico, 1932): El demandante concurri con una amiga a un caf en localidad escocesa. La amiga le compr ginger-beer y helado. La botella de la bebida era de color opaco. La vendedora le sirvi parte del contenido sobre el helado y, al rato, mientras la amiga terminaba de vaciarle la bebida, desde el interior de la botella cay un gusano putrefacto. La actora sufri una conmocin y una severa gastroenteritis. Se interpuso una demanda por responsabilidad extracontractual contra el fabricante, probndose que ste no haba adoptado el cuidado debido en sus sistemas de manufacturacin, embotellado y etiquetado de las botellas. La ratio decidendi fue el principio de responsabilidad por productos defectuosos o peligrosos del fabricante respecto del consumidor final. El obiter dictum fue el principio de responsabilidad por culpa, estructurado sobre el deber de adoptar cuidado razonable que evite actos u omisiones previsiblemente perjudiciales para los vecinos, esto es, personas tan cercana y directamente afectadas por la conducta del demandado, que este ltimo debera razonablemente tenerlas en cuenta como posibles vctimas] Elementos RC Hecho (accin/omisin) del autor (demandado) Dao sufrido por vctima (demandante, actora) Relacin causal Culpa (negligencia/imprudencia - dolo) en responsabilidad por culpa Responsabilidad por culpa Responsabilidad estricta (causalidad; riesgo) Problemas Criterios normativos atribucin/imputacin RC Distincin prctica negligencia/diligencia [ejemplo: responsabilidad de las autopistas concesionarias por los perjuicios sufridos por usuarios a raz de animales en la va o acciones vandlicas de terceros] Daos indemnizables y avaluacin (clculo) Causalidad: qu perjuicios (efectos, consecuencias) pueden razonablemente reprocharse al autor del ilcito; quin debe soportar el riesgo de un determinado accidente. Daos necesarios (la causalidad natural, equivalencia de las condiciones o condictio sine qua non); daos directos o prximos (la causalidad jurdico-normativa). Concurrencia de responsabilidades contractual y extracontractual (opcin o mal llamado cmulo) 135

Importancia de la condicin (estatus) de la vctima (ejs: consumidores, trabajadores) Fuentes de las obligaciones (arts. 578, 1437, 2284 CC) Contrato (arts. 1545ss: efecto de las obligaciones; en el centro de la RC) Cuasicontrato (fuente obligacin restitutoria fundada en enriquecimiento sin causa) Delitos/Cuasidelitos (responsabilidad por culpa: arts. 2314ss, Ttulo 35 Libro IV CC) Ley (fuente de responsabilidad estricta) Fuentes obligacin indemnizatoria: incumplimiento contractual - delito/cuasidelito civil RC contractual RC extracontractual (aquiliana) Contrato (relacin jurdica previa): mecanismo de distribucin de riesgos; fuente de crditos/obligaciones (arts. 578, 1437); incumplimiento/infraccin genera RC contractual; contrato determina alcance de obligacin indemnizatoria/reparatoria: complemento/equivalente/sustituto de cumplimiento en naturaleza del pacta sunt servanda (art. 1545) Hecho ilcito: fuente directa de la obligacin de indemnizar (arts. 2284, 2314ss) Vigencia de autonoma de la voluntad Muerte del contrato o absorcin por RC extracontractual? (Atiyah, Gilmore; Ferri, Galgano): consentimiento limitado al contenido bsico y regulacin legal de los efectos del contrato, incluyendo el deber de comportarse de buena fe (art. 1546 CC). Contratos de adhesin o sujetos a condiciones generales y estandarizadas de contratacin. Contratos dirigidos (ej.: contrato de trabajo; contrato de arrendamiento de inmuebles) Aumento de iniciativa privada y del liberalismo econmico-jurdico (laissez-faire): el contrato no ha fenecido y si lo hizo, ha resucitado (Corral) Anlisis flexible (no segn teora ortodoxa de la voluntad) de ciertas categoras contractuales Separacin contrato ilcitos civiles: distintas funciones y estructuras Regulacin ex ante de riesgos de accidentes es muy costosa (informacin de riesgos, potenciales autores y vctimas: Coase): RCext es autnoma de todo vnculo previo D. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

Principio general del derecho que prohbe el enriquecimiento a expensas de otro sin causa justificante. - Nocin bsica, universal e inmutable de la tradicin jurdica romano-continental. Es justo, por derecho natural, que nadie se haga ms rico con dao de otro (Pomponio, el Digesto). - Es contrario a la justicia correctiva obtener ganancias injustificadas: una prdida convertida en la ganancia de otro es mucho ms impresionante que lo que sera una

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prdida sola54. Dawson califica el enriquecimiento injusto de estndar de juicio (aspiracin), regla jurdica (fuente de normas supletorias) y de sentido de justicia (la necesidad de un recurso) y al mismo tiempo como una medida para la restitucin. - Elemento de interpretacin y orientacin en la elaboracin y mejoramiento del derecho, permitiendo llenar los vacos legales. Fuente autnoma de obligaciones no consagrada en la ley (arts. 578, 1437 y 2284). Concepto tradicional: enriquecimiento patrimonial que beneficia a un sujeto a costa (y como consecuencia) del empobrecimiento patrimonial de otro, sin una causa que lo justifique. El ncleo es el desplazamiento patrimonial o relacin empobrecimientoenriquecimiento. Concepto moderno: atribucin patrimonial (enriquecimiento) injustificada que obliga a restituir, sin necesidad que otro individuo se empobrezca. Por eso, se prefiere la denominacin enriquecimiento injustificado (o injusto) a los nombres clsicos (enriquecimiento sin causa, enriquecimiento indebido, enriquecimiento sin causa a expensas de otro). Fundamento: la equidad; la que obliga a evitar que una persona se enriquezca a costa de otra (principio de inexcusabilidad: arts. 10 COT y 170 N 5 CPC) Requisitos 1) Enriquecimiento del demandado Ventaja, provecho o beneficio que aumente el patrimonio o impida su disminucin; sea fsico o intelectual (vida, salud, educacin); incluso futuro; meramente moral (como salvar la vida al prjimo)? - Adquisicin de cosas (corporales e incorporales) - Aumento del valor de objetos (producto de edificaciones, plantaciones, mejoras, siembras, etc.) - Extincin/liberacin de deudas - Ahorro de gastos - Prestacin de servicios gratuitos que eviten al enriquecido pagar un honorario o salario al que se los prest. Si el enriquecido sufri un dao tiene derecho a descontar del provecho el perjuicio (art. 2295). 2) Empobrecimiento del demandante. Prdida de una cosa, derecho, ventaja o ganancia segura:
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Dawson, John, Unjust Enrichment. A Comparative Analysis, Boston, Little, Brown and Company, 1951, pp. 3-8.

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- desplazamiento al patrimonio del enriquecido; - incorporacin al patrimonio de un tercero del pago de una deuda del enriquecido por el empobrecido; - destruccin de un bien del empobrecido; - prestacin de un servicio o trabajo no remunerado Segn la concepcin moderna, este requisito es irrelevante y lo esencial es que el enriquecido restituya pues carece de causa o ttulo para retener. En el fondo, esta situacin debe distinguirse de la responsabilidad civil, la que exige dao. Ejemplos de inexistencia de empobrecimiento pero s de beneficio sin causa: - A, dueo de una parcela, viaja al extranjero, dejndola cerrada; B la da en arriendo a C como si fuera propia, percibiendo una renta. Al regresar, A encuentra su parcela desocupada y sin daos. A no se empobreci, pero B se enriqueci y entonces es justo que restituya lo ganado. No es RC sino enriquecimiento injusto; - A usa un derecho de propiedad intelectual sin autorizacin de B, su dueo. A debe restituir el valor correspondiente a B, aunque ste no haya podido usar la licencia o cederla a un tercero a ttulo oneroso. 3) Correlatividad (relacin causal) entre empobrecimiento y enriquecimiento. Slo en la tesis clsica. 4) Ausencia de causa legtima. Causa legtima es la que deriva de un acto jurdico vlido (aunque sea muy beneficioso para una sola de las partes), de una norma legal (por ejemplo, la que obliga al responsable de un incendio a reconstruir el inmueble destruido por el mismo, aunque su valor sea superior al del bien mermado; o la norma que permite al deudor extinguir su obligacin o al poseedor ganar el dominio por prescripcin) o de la costumbre. El enriquecimiento es justificado si deriva de un contrato u otra causa. Es parte del riesgo de los negocios y la vida que unos contratantes ganen y otros pierdan, en cuyo caso slo podra echarse mano a la lesin o a la imprevisin. Para algunos (como Capitant), esta causa es la misma que el elemento de existencia y validez del acto jurdico (causa final o para qu). Para otros, es diversa (causa eficiente o por qu). Si es la misma causa, su ausencia siempre producira la nulidad del desplazamiento patrimonial (al igual que un contrato sin causa o con causa ilcita), en circunstancias que este desplazamiento es vlido aunque injusto y la accin de reembolso pretende obtener la 138

restitucin y no la ineficacia del acto. Pero el efecto restitutorio es comn a la nulidad y al enriquecimiento injusto. 5) Ausencia de otra accin: subsidiariedad de la actio in rem verso. Esta accin presupone que el derecho no proteja al demandante con otra accin especfica (aunque su titular no la ejerza por desidia o voluntad). Por qu es subsidiaria? - Se funda en la equidad, que es subsidiaria respecto de la ley - Para no fomentar la negligencia en el ejercicio oportuno de las acciones especficas (mediante las cuales el actor puede recuperar montos mayores que si ejerciera la accin de restitucin pues sta slo permite recuperar el menor valor entre enriquecimiento y empobrecimiento, aunque bajo la concepcin moderna podra obtenerse el monto total del enriquecimiento) - Si fuera una accin directa, trastornara el funcionamiento del sistema pues permitira prescindir de las acciones contractuales Pero se dice que el perjudicado debera poder elegir cul accin interponer. El enriquecimiento sin causa es un mecanismo corrector de los desequilibrios patrimoniales. En el esquema tradicional, el empobrecido debe ejercitar la accin especfica. Surge no obstante la duda de si podra interponer la accin de reembolso cuando de hecho le fue imposible interponer la accin especfica. Si la accin especfica est prescrita, no procede la accin de reembolso, para no burlar las normas de prescripcin que son de orden pblico. Si el empobrecido no cumple todos los requisitos de la accin especfica: - si el ordenamiento jurdico quiere negarle accin a toda costa al no cumplir los requisitos correspondientes, no podr interponer la accin de reembolso (por ejemplo, la compraventa de bienes muebles no puede rescindirse por lesin enorme. Por ende, por muy grande que sea la desproporcin entre el justo precio y el precio de venta, no podr interponerse la accin de reembolso); - pero si la norma slo brinda una ventaja al empobrecido, ste siempre podra interponer la accin de reembolso. Como quien presta servicios a un tercero y no rene las condiciones para ejercer las acciones emanadas del contrato de trabajo. En suma, si el titular tena conocimiento personal, real y efectivo (similar al del art. 1683 CC) sobre la existencia de acciones especficas, no podr interponer la accin de restitucin.

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Ausencia de culpa del titular de la accin? Aunque la culpa del actor deslegitima su pretensin, el enriquecimiento sin causa es una institucin objetiva que slo exige un desplazamiento patrimonial. Adems, el empobrecido siempre acta con cierto grado de error o descuido, pues sera muy extrao buscar diligentemente el enriquecimiento ajeno a costa del propio. Por ende, la culpa restringira demasiado la aplicacin de la institucin. Pero si el empobrecido actu en forma ilcita (con culpa grave) o con pleno conocimiento de lo que haca (el Art. 1574 niega derecho de reembolso a quien pag la deuda ajena contra la voluntad del deudor, salvo que el acreedor le haya cedido sus acciones), no es lgico darle derecho a restitucin. Si actu ilcitamente le est vedado el reembolso: - in pari causa turpitudines melior est conditio possidentis (en igualdad de derechos prefiere el que est en posesin al que acta en forma ilcita) - nemo auditor propriam suam turpitudenimen allegans (nadie puede invocar en su beneficio su propio dolo o culpa ni contradecir los actos propios, por ejemplo, Art. 1683). Si el empobrecido ha sido negligente, al menos debiera reducirse el monto de la restitucin. Su conducta debe ser irreprochable para poder agredir el patrimonio del demandado. En principio, si quien exige la restitucin en propio inters ha beneficiado a un tercero (exclusiva o adicionalmente a l), la accin debiera ser rechazada. Si actu en inters personal, obteniendo un provecho tanto l como un tercero, no habra empobrecimiento y no procedera la restitucin. Si slo benefici a un tercero, es dudoso si procede la accin de reembolso (sobre todo si cre un beneficio innecesario para el tercero o no deseado por ste). En fin, el nimo de liberalidad del empobrecido hacia el enriquecido legitima el enriquecimiento. Efecto: restitucin de la ventaja, provecho o beneficio va accin de reembolso, repeticin, restitucin, sujeto a la prueba de los requisitos. En especie; en subsidio, por equivalencia (indemnizacin, pero no es RC). Deben realizarse todas las actuaciones necesarias segn las reglas respectivas: - transfiriendo de vuelta el bien al actor (con las formalidades requeridas para la tradicin de los bienes races o muebles; cedindose los crditos; el ttulo es el enriquecimiento sin causa, pero formalmente la sentencia judicial);

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- en otros derechos reales de goce y de garanta, restituyndose la cosa al dueo y cancelndose las inscripciones registrales; - los frutos, daos y mejoras, segn las restituciones mutuas de la accin reivindicatoria; los crditos deben cederse. Monto de la restitucin: el menor valor entre empobrecimiento y enriquecimiento (tesis clsica). No puede restituirse el monto del enriquecimiento (si ste es mayor) pues la accin de reembolso no es indemnizatoria ni una fuente de lucro para el actor. Segn la tesis moderna, es el valor del enriquecimiento pues el demandado carece de causa para retenerlo, debiendo restituirlo en su integridad. Si no puede cuantificarse el valor a restituir, el juez debe fijarlo segn su prudencia y el mrito del proceso. Para determinar si existe enriquecimiento, debe estarse al da de la notificacin de la demanda (cuando deben cumplirse los requisitos de la accin de reembolso). Pero para otros lo clave es que haya enriquecimiento, sin importar cundo sucede (pero en todo caso antes de la demanda). Si el enriquecimiento se concret en una cosa y entre la atribucin del beneficio y la demanda el beneficiado la destruy, dolosa o culpablemente, es razonable otorgar la accin de reembolso. Si el enriquecimiento consisti en un valor, no importa cundo se produjo y aunque no existiera al interponerse la demanda ello no afecta la accin de reembolso: se produce la subrogacin real en el patrimonio del demandado. Cabe siempre el reajuste de la cantidad de dinero que se ordene restituir, desde el da en que se fije el monto hasta el da del pago efectivo. Diferencias entre enriquecimiento sin causa y responsabilidad civil: - RC orientada hacia el autor del dao, el enriquecimiento sin causa hacia el beneficiado - El dao es la medida de la RC, el enriquecimiento lo es para la accin de reembolso - RC supone dolo/culpa o riesgo (responsabilidad estricta), para el enriquecimiento basta la ausencia de causa - RC requiere nexo causal entre hecho y dao, el enriquecimiento entre empobrecimiento y enriquecimiento Estado de necesidad: A, para salvar su vida, causa un dao a un bien de B. A est exento de RC pues obr sin culpa (causal de justificacin). Pero como se enriqueci con su acto (salv su vida) y empobreci a B, A debe rembolsar a B el valor del dao. 141

Debiera consagrarse en la ley (por ejemplo, en el ttulo preliminar del CC) el Principio General que Prohbe el Enriquecimiento Injusto y/o como Fuente Autnoma de las Obligaciones? Pero existen normas fundadas en este principio general y fuente de obligaciones: - reglas que prevn acciones especficas: las de cumplimiento forzado (compraventa, mandato, depsito, etc.) y de resolucin, que suelen requerir culpa - reglas claramente inspiradas en el enriquecimiento sin causa y que no requieren dolo o culpa (manifestaciones concretas del principio). Por ejemplo: 1) Cuasicontratos (agencia oficiosa, pago de lo no debido, comunidad; aceptacin de la herencia). La discusin sobre el derecho comn es intrascendente pues los cuasicontratos envuelven un problema de enriquecimiento sin causa, no de RC. Los cuasicontratos son hechos involuntarios, ilcitos y en los que la ley obliga a reparar un enriquecimiento injusto: no hay acuerdo de voluntades y queda obligado quien no expres su voluntad (el dueo o interesado por los actos del agente o gerente oficioso; el solvens que pag por error al accipiens quien no quiere restituir) e ilcitos (envuelven un enriquecimiento injusto) - Agencia oficiosa (arts. 2290.1 y 2292): slo se reembolsa al agente las expensas tiles o necesarias (los costos), no se le remunera: esto sera un lucro cesante, propio de la RC. Paralelo con Mandato: / Cuasicontrato (presupone inexistencia de mandato art. 2.286; la ley genera obligaciones de interesado (dueo/principal) y gerente (agente/gestor) vs. Contrato / Interesado no tiene obligacin con gestor, salvo reembolso gastos necesarios/tiles si negocio fue bien administrado y gestin til (evita enriquecimiento injusto de interesado, art. 2.290) vs. Mandante debe proveer mandatario de lo necesario para ejecutar encargo y exonerarle de responsabilidades / Sin remuneracin vs. remuneracin estipulada o usual, salvo pacto / Gestin inoponible a interesado salvo ratificacin (art. 2.160) o si fue til (art. 2.290) vs. Mandante obligado ante terceros en mandato con representacin (art. 2.151) o si ratifica (art. 2160) / Gerente tiene mismas obligaciones del mandatario (art. 2.287), responde hasta culpa leve (salvo art. 2.288 id. art. 2.129), debe proseguir gestin pese a muerte del interesado

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mientras herederos no disponen (art. 2.289 id. art. 2.169) y debe rendir cuenta antes de exigir nada al dueo / Error en persona no vicia gestin (obligaciones legales miran circunstancias, no personas) / Responde de perjuicios que mala administracin cause a dueo (RC extrac) / Objeto: econmicos, civiles y judiciales (art. 6 CPC). Cada vez que para evitar un dao, servir a un semejante o por otro motivo que imponga la necesidad de actuar, alguien toma a su cargo lo que el dueo impedido o ausente hara o debiera hacer si lo pudiera, en esas mismas circunstancias / Conversin de mandato en agencia oficiosa (art. 2.122) - Ejecucin buena fe mandato nulo - Extralimitacin por necesidad imperiosa / Si mandatario no puede obrar segn instrucciones del mandante no tiene que convertirse en agente oficioso, basta adopcin providencias conservativas segn circunstancias (art. 2.150) - Pago de lo no debido (arts. 2295.1, 2297, 2299 1 parte) - Comunidad (arts. 2304 y ss, especialmente arts. 2307, 2308, 2309) 2) Accesin de cosa mueble a otra (arts. 657 [adjuncin], 662.1 [especificacin] y 663.2 [mezcla]) 3) Restituciones mutuas entre poseedor vencido y reivindicante (arts. 907.3, 907.fin, 908, 909.1, 909.4, 910, 911), aplicables en la resolucin (arts. 1487 y ss.) y nulidad (art. 1687) 4) Responsabilidad por obligaciones contradas por mujer casada o marido (arts. 138.2-3, 138 bis.2, 150.2, 1751.1, 1751.3); 5) Obligaciones contradas por la mujer casada separada de bienes (art. 161.3) 6) Recompensas entre sociedad conyugal y cnyuges (arts. 1733.3-4-5, 1725 N4, 1740, 1744, 1746) 7) Responsabilidad por actos y contratos celebrados por hijo de familia (arts. 260.2, 261) 8) Derechos del que contrata con un incapaz (arts. 1688, 1578 N1, 2218.3) 9) Derechos de terceros que contratan con el administrador o socio de una sociedad que obr en nombre de sta sin poder suficiente (art. 2094.3) 10) Pago hecho por el fiador al acreedor (art. 2370)

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11) Provecho del dolo ajeno recibido por quien no es cmplice del mismo (arts. 1458 y 2316) 12) Accin de repeticin del tercero civilmente responsable contra el autor material del perjuicio (art. 2325) 13) Tercer poseedor de inmueble hipotecado que pierde el dominio por la realizacin de la hipoteca (art. 2429.3) 14) Accin civil de mera restitucin de la cosa (de competencia del tribunal oral en lo penal: es una accin reivindicatoria, posesoria u otra). - reglas dan cuenta de situaciones en que existe un enriquecimiento sin causa pero falta una accin especfica para remediarlas: 1) Art. 890.2 (el que reivindica una cosa mueble cuyo poseedor la adquiri en establecimiento abierto al pblico y debe rembolsar a ste lo que pag por ella: se empobrece el dueo y se enriquece el vendedor) 2) Art. 730.1 (el que pierde la posesin debido a la enajenacin de la cosa por su usurpador: se empobrece el desposedo y se enriquece el usurpador) 3) Arts. 704.2 - 1576 (el que pierde su crdito debido a que el deudor pag de buena fe al poseedor aparente del mismo: se empobrece el acreedor y se enriquece el poseedor aparente del crdito). La jurisprudencia reconoce este principio, haciendo innecesaria la modificacin legislativa La accin de reembolso se tramita en un juicio declarativo ordinario; el actor debe probar los requisitos (art. 1698), alegando la ausencia de causa (negacin indeterminada). Es una accin personal -slo puede entablarla su titular contra el enriquecido o los herederos de ste (salvo en los casos de los arts. 2295.2 y 2302.1)- y patrimonial, pues persigue la restitucin de una cosa o su valor, por lo cual es renunciable, transmisible, cesible, prescriptible (se dice que, a falta de regla especial, el plazo aplicable es el general de 5 aos). Enriquecimiento sin causa y contratos: - como principio general, el enriquecimiento sin causa sirve para interpretar e integrar leyes y contratos (en su celebracin, ejecucin y extincin), y como argumento de la accin o defensa en juicio; - el contrato es la fuente directa, pero el enriquecimiento sin causa permite remediar situaciones surgidas de un contrato que exceden su mbito, como en el mandato, el contrato de trabajo y el de arrendamiento;

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- pero si falta la causa del contrato o es ilcita, el contrato es anulable y la nulidad declarada judicialmente produce el efecto retroactivo y restitutorio, tornando innecesario el enriquecimiento injusto. Tampoco es necesario en caso de resolucin; - pero el enriquecimiento sin causa puede desempear una funcin especfica: (i) cuando no procede la restitucin integral (como en los contratos de tracto sucesivo, que slo pueden ser terminados sin efecto retroactivo), en cuyo caso es justo y razonable mantener el statu quo (por ejemplo, que el arrendador conserve las rentas percibidas); y (ii) en situaciones no reguladas, como la resciliacin. Esto ilustra el carcter subsidiario de la institucin. El enriquecimiento sin causa ha sido invocado como argumento procesal (para evitar alguna situacin o descartar una interpretacin que lo producira) y tambin ha sido reconocido como fuente de obligaciones Ejemplos de sentencias que aplicaron este principio: - enriquecimiento del fisco por expropiacin que no cumpli fin de ley expropiatoria (procediendo la accin de retrocesin), basado en la equidad natural; - rechazo de accin de reembolso por faltar el enriquecimiento: para que la accin prospere no debe haber otro medio legal de reparar el dao y no debe vulnerar un texto legislativo expreso; - compaa de seguros puede accionar contra el autor del dao para recuperar lo pagado al asegurado, pero no puede percibir ms de lo que desembols; - no se aplica el enriquecimiento injusto si se ejerce vlidamente la accin de RC, aunque el actor est cubierto por un seguro. La RC crea la obligacin de indemnizar perjuicios, la de enriquecimiento sin causa la de restituir la situacin injusta; - improcedencia de demandar perjuicios derivados de RC extracontractual y contractual: configura un enriquecimiento injusto o doble indemnizacin E. BUENA FE55

La buena fe se aplica en todo el ordenamiento jurdico y cumple diversas funciones. Aunque el CC no la define genricamente, la buena fe es un estndar o patrn de comportamiento exigible a todos los miembros de la sociedad y que se caracteriza por la idea de correccin, honradez, rectitud, sinceridad y verdad. Para la concepcin psicolgica, cualquier error o ignorancia permite alegar la buena fe. En cambio, la nocin tica exige que el sujeto padezca un error o ignorancia excusable. Esta visin tica es recogida en el art. 706, pues define la buena fe como conciencia de licitud.

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Aparte de la bibliografa pertinente citada al final de estos apuntes, en las lneas que siguen he resumido a: Boetsch G., Cristin, La Buena Fe Contractual, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2011, pp. 48 y ss.

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As, el error excusable o justo es el nico que da lugar a la buena fe (el error en que una persona prudente y diligente incurrira). La buena fe es un principio general del derecho, segn se desprende de diversas normas del CC, tales como los arts. 706, 707, 1546, 1575, 1576, 1739, 1916, 2058, 2173, 2339. Este principio general cumple tres funciones generales. Primero, una funcin informadora: la buena fe es un cimiento del sistema jurdico, con su exigencia de correccin y honradez. Segundo, una funcin integradora: la buena fe opera como una fuente formal del derecho a falta de norma expresa que solucione un problema determinado. Tercero, una funcin interpretativa del ordenamiento jurdico. La buena fe tambin cumple funciones particulares: (i) es un lmite al ejercicio de los derechos subjetivos (ejercer un derecho subjetivo de forma desleal o contraria a la buena fe y las buenas costumbres constituye un abuso del derecho, como en los casos en que un socio renuncia de mala fe [art. 2110]); (ii) la buena fe prohbe contradecir la conducta anterior y defraudar la confianza que ella ha generado en los terceros (venire contra factum proprium non valet : la doctrina de los actos propios es un principio general del derecho que impone un deber jurdico de respeto y sometimiento a una situacin jurdica creada anteriormente por la conducta del mismo sujeto, evitando as la agresin a inters ajeno y el dao consiguiente , Fueyo) (un ejemplo puede apreciarse en el art. 1707) (los requisitos de la doctrina de los actos propios son: una conducta vinculante, relevante, inequvoca y eficaz; una pretensin contradictoria con dicha conducta; un perjuicio a un tercero; y la identidad de partes); (iii) la buena fe proteger al que ha actuado convencido de que un determinado hecho era lcito, excluyendo su culpabilidad, siempre que su error o ignorancia haya sido excusable. Esto significa que ha actuado en forma honesta pero cometi una equivocacin que cualquier persona prudente y diligente habra incurrido; (iv) la buena fe puede justificar la apariencia, protegiendo a los terceros que adquieren un derecho o ejecutan una conducta basndose en una situacin jurdica que no se condeca con la realidad. Peailillo lo define como el principio en virtud del cual quien acta guindose por las situaciones que contempla a su alrededor debe ser protegido si posteriormente se pretende que esas situaciones no existen o tienen caractersticas distintas a las ostensibles. Por ejemplo, los arts. 189, 221, 1337 No. 10 y 1491 protegen a quien adquiri de buena fe un derecho previo a la realizacin de una inscripcin o subinscripcin; los arts. 1739.4 y 2058 amparan al que de buena fe se fund en otro hecho; el art. 1576 establece que el que paga de buena fe a quien estaba en posesin del crdito extingue su obligacin, porque se bas en la apariencia; otro caso es el art. 2173 que protege a los terceros de buena fe quienes pueden accionar contra el mandante por las obligaciones contradas a su nombre por el mandatario cuando el mandato hubiese expirado por causa ignorada por dichos terceros; (v) la buena fe es un estndar de conducta exigible, no slo al ejercer un derecho sino tambin al cumplir contratos y en el plano extracontractual. Si se acta contraviniendo este 146

patrn de conducta, se comete un acto ilcito que puede consistir en un ejercicio abusivo del derecho, en un fraude a la ley, en un enriquecimiento sin causa, en un acto contradictorio con la conducta previa y, en general, en un ilcito civil. X. 1. Generalidades La relacin jurdica es la nocin ms bsica de todo ordenamiento jurdico. El derecho es un conjunto de relaciones entre las personas que una sociedad establece como necesarias, bajo amenaza de sancin (coaccin); as, la ignorancia del derecho no excusa de cumplirlo (art. 8 CC). Del total de relaciones humanas, las relaciones jurdicas forman un segmento limitado. Al derecho slo interesan algunas relaciones sociales, como la vecindad, el matrimonio, el contrato y los derechos reales. Similarmente, la justicia es la virtud menos exigente: le basta atribuir a cada uno su derecho (lo suyo). Y en una democracia pluralista el derecho suele no invadir (o al menos interferir menos con) lo estrictamente privado. La relacin jurdica normalmente engendra derechos subjetivos y deberes jurdicos correlativos. Tratndose de los derechos reales (art. 577) y de los derechos personalsimos (y los derechos fundamentales o garantas constitucionales, como la vida, la integridad fsica y psquica; el derecho al honor y la privacidad; la libertad de informacin [art. 19 Nos. 1, 4, 12]), no existe una conducta, obligacin o prestacin correlativa de uno o ms sujetos determinados, sino que son derechos absolutos (se ejercen directamente sobre la cosa sin respecto a determinada persona) y producen efectos erga omnes, oponibles al resto de la comunidad, es decir, todos los dems debemos respetar dichos derechos y abstenernos de lesionarlos (no tenemos una obligacin en sentido estricto). En todo caso, a pesar de ser absolutos, estos derechos tienen lmites (en el caso de la propiedad, no puede ejercerse contra derecho ajeno ni violar la ley [art. 582 CC]; la honra tiene como frontera el derecho de informar y viceversa). Los derechos reales son limitados: no hay ms que aquellos que establece la ley (art. 577.2 CC: dominio, herencia, usufructo, uso o habitacin, servidumbres activas, prenda e hipoteca; leyes especiales: derecho de aprovechamiento de aguas [art. 6 Cdigo de Aguas]; concesin minera [art. 2 Cdigo de Minera; LOCCM]). En definitiva, en los derechos absolutos el nfasis estriba en sus atributos o potestades a favor del titular. En cambio, los derechos personales o de crdito y las relaciones de familia son relativos. Los derechos personales presuponen un comportamiento, obligacin o prestacin correlativa (dar, hacer o no hacer). El nfasis estriba en esto y no es coincidencia que esta rama sea llamada derecho de obligaciones (arts. 578, 1437 y 1545 ss. CC). Las relaciones jurdicas frecuentemente son complejas. Por ejemplo, el contrato bilateral a menudo comprende diversos derechos y obligaciones correlativas e interdependientes. As, la 147 RELACIN JURDICA

compraventa no slo genera las obligaciones esenciales de entregar la cosa y pagar el precio, sino tambin las de garantizar la posesin tranquila y pacfica del bien y sanear la eviccin y los vicios redhibitorios u ocultos. Adems, lo que sucede con una obligacin repercute directamente en la otra: si un contratante no cumple, el otro puede abstenerse de hacerlo (excepcin de contrato no cumplido, art. 1552 CC) o demandar el cumplimiento forzado o la resolucin del contrato, ms perjuicios (art. 1489 CC). Los derechos personales son ilimitados y variables (fuentes: arts. 578, 1437, 2284, 2314 y ss.; agregndose otras, como la declaracin unilateral de voluntad), dada la autonoma privada. Las relaciones de familia (matrimonio, filiacin) originan derechos y obligaciones cuya fuente es la ley, en virtud de cierto estado civil ( la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles [art. 304 CC]; casado, viudo, padre, madre, hijo, difunto, menor y mayor de edad [art. 305 CC]). 2. Elementos de la relacin jurdica a) Sujetos (son relaciones horizontales basadas en la justicia conmutativa). Toda persona natural o jurdica- tiene la aptitud jurdica para ser titular de derechos subjetivos (capacidad de goce). En principio, las personas naturales son titulares de ms derechos que las personas jurdicas: derechos privados, derechos pblicos polticos y derechos de la personalidad. Pero algunos de estos derechos son, mutatis mutandis, extensibles a las personas jurdicas, como la honra (la que, en las personas jurdicas, corresponde a la fama o prestigio). Mientras los intereses generales son protegidos por personas jurdicas de derecho pblico (el Estado y sus rganos de la administracin, LOCBAE), los sujetos privados no pueden actuar en representacin de bienes colectivos (generalmente indivisibles, como la seguridad pblica) sino radica en cada persona la responsabilidad para ejercer sus derechos. Pero adems existen intereses difusos (pertenecen a diversas personas pero tienen una dimensin colectiva), que pueden ser protegidos por cualquier sujeto, como en el caso de las acciones civiles populares (ejemplos: arts. 998 y 2333 CC). Son riesgos que afectan a cada persona en particular pero a muchas personas. Son acciones excepcionales y de derecho estricto. Medios ms eficaces es otorgar la proteccin a rganos administrativos especializados (como el SERNAC o la FNE) y las acciones colectivas (como en productos defectuosos que perjudican masivamente). b) Derecho subjetivo Accin civil (pretensin) Derecho Procesal a la Accin El derecho subjetivo es la facultad o potestad que el derecho objetivo (orden jurdico) reconoce y confiere a un particular para actuar. En derecho privado, la relacin jurdica es tcnicamente secundaria respecto del derecho subjetivo, el cual denota la idea de libertad o autonoma individual. El ordenamiento jurdico confiere a cada cual los medios para ejercer sus derechos (la accin civil; y el 148

derecho procesal a demandar). Pero los derechos subjetivos estn sujetos a lmites externos (impuestos por la ley: es el contenido o atributos del derecho respectivo) e internos (no obstante ejercer un derecho conforme a sus lmites externos, puedo abusar del mismo y ello es una conducta ilcita). Los conceptos normativos indeterminados son tiles para restringir el ejercicio de los derechos subjetivos (la buena fe, el orden pblico, las buenas costumbres). El derecho subjetivo es un poder jurdico que el orden jurdico reconoce a una persona para disfrutar de un bien o satisfacer sus propios intereses (acento en los atributos o poder que concede al titular; arbitrario); y es un inters jurdicamente protegido (aspecto utilitarista del concepto, como instrumento que propende al bienestar; nfasis en el alcance o lmites del derecho). No es el inters del sujeto concreto sino de todas las personas puestas en la misma situacin, es decir, se trata de una nocin institucional (no ese comprador, dueo o hijo sino todo aquel que tenga tal calidad). El contenido del derecho subjetivo consiste en el poder jurdico reconocido al titular para satisfacer sus intereses (es esencialmente variable; por ejemplo, la propiedad, el derecho de autor, el crdito, la honra, la privacidad, etc.), generando deberes correlativos (de mero respeto [derechos absolutos], prestacin u obligacin [derechos personales o de crdito]). Lo propio del derecho subjetivo es la exclusividad que otorga al titular. Pero este contenido es mucho ms difuso en los derechos subjetivos pblicos (constitucionales) -y de la personalidad- que en los derechos subjetivos privados (como los derechos reales y personales). La mayor ventaja del derecho privado y su eficacia como instrumento de regulacin econmica es su relativa precisin del contenido atributivo de los derechos subjetivos que confiere. La accin civil o pretensin es un derecho conexo al derecho subjetivo que permite ponerlo en movimiento, ejercerlo, hacerlo valer coactivamente (esto no es moral ni religin) ante terceros, mediante la intervencin de un tribunal. Por ejemplo, el dueo cuyo derecho subjetivo le permite gozar privativamente de una cosa excluyendo a terceros- tiene una accin civil a demandar al tercero que le restituya la posesin del bien (accin reivindicatoria) y/o a ser indemnizado de los perjuicios ocasionados por quien trasgredi su derecho (accin de responsabilidad civil). Por ende, la accin civil es distinta del derecho subjetivo. Es un instrumento que sirve al derecho subjetivo. Pero es esencial: el derecho subjetivo vale por la pretensin a que da lugar cuando ha sido lesionado. Es decir, una vez lesionado, se transforma en pretensin. Tan importante es la accin, que el derecho subjetivo (real o personal) deviene impracticable a consecuencia de perderse la accin: esto sucede con la prescripcin extintiva (por no ejercer el acreedor su accin dentro de cierto lapso) y adquisitiva (cuando un tercero gana el dominio de la cosa por poseerla durante cierto tiempo, perdiendo el propietario su derecho a recuperarla). En el caso del derecho personal, cuya accin ha prescrito, su titular no puede exigir su cumplimiento y la obligacin deviene natural, es decir, todo depender de si el deudor voluntariamente quiere cumplir o no (art. 1470).

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Existen acciones en naturaleza (para satisfacer directamente el inters cautelado) -como la de cumplimiento forzado de una obligacin (y el recurso de proteccin)- y acciones en equivalencia (indemnizacin de perjuicios). La accin civil o pretensin es un derecho relativo: se ejerce contra personas determinadas. Las acciones civiles se clasifican de acuerdo a la clasificacin de los derechos subjetivos privados que amparan. Por ejemplo, las acciones reales son las pretensiones propias de los derechos reales (art. 577.2 CC); las acciones personales nacen de los crditos (art. 578 CC). Las acciones patrimoniales pueden ser muebles o inmuebles segn la cosa que se debe (art. 580 CC). Son muebles las acciones que persiguen la ejecucin de un hecho (art. 581 CC). Es competente para conocer de las acciones inmuebles el tribunal del lugar donde el bien raz est situado y, en el caso de las acciones muebles, generalmente es competente el tribunal del lugar del domicilio del demandado (art. 134 y ss. COT). El incumplimiento de una obligacin puede originar diversas acciones (ejemplo: arts. 1553 CC y 543 CPC; art. 1489 CC). Si las acciones son incompatibles, deben interponerse una en subsidio de la otra (ejemplos: cumplimiento y resolucin; cumplimiento y nulidad; resolucin y nulidad). Si las acciones son compatibles, pueden deducirse simultneamente. Problema del cmulo u opcin de responsabilidades: en general, el dao que sufre el demandante como consecuencia del incumplimiento contractual cometido por el demandado slo puede ser alegado con base en las normas de responsabilidad contractual sin posibilidad de aducir las normas de la responsabilidad extracontractual por cuanto impera la ley del contrato (art. 1545 CC). El demandado tiene un derecho potestativo de defensa. Con las alegaciones o defensas niega la pretensin del demandante (quien deber probar el hecho positivo contrario). Mediante las excepciones alega hechos o circunstancias que atacan la accin procesal o la accin civil (recayendo en el demandado la prueba) [art. 1698 CC]. Las excepciones dilatorias persiguen corregir vicios procesales y dilatan el inicio del juicio (art. 303 CPC). Las excepciones perentorias neutralizan la accin civil y generalmente se oponen al contestar la demanda. Pueden impedir el nacimiento del derecho invocado por el actor (como la nulidad del acto o contrato, que niega que el derecho subjetivo haya existido), destruir la pretensin (como la prescripcin; y en general los modos de extinguir las obligaciones, empezando por el pago, art. 1567 CC) o suspender el ejercicio de la accin (plazo pendiente art. 1496 1 parte CC- y la excepcin de contrato no cumplido, art. 1552 CC). La accin procesal expresin del derecho de peticin- es el vehculo por el cual se ejerce la accin civil o pretensin ante un tribunal (as, la demanda debe enunciar en forma clara y precisa las peticiones sometidas al fallo del tribunal [art. 254 No. 5 CPC]; estas peticiones son las acciones civiles o pretensiones; son la causa de pedir). La accin procesal es un derecho potestativo que se tiene y ejerce aunque el tribunal resuelva que el actor carece de pretensin. El CC y la doctrina civil, sin embargo, emplean la palabra accin en sentido 150

de pretensin, no en sentido procesal. En suma, accin puede significar pretensin o derecho procesal segn el contexto en que se utilice. c) Deber jurdico (deber de conducta). Puede ser un deber general de tolerancia y respeto (en los derechos absolutos: derechos reales y derechos constitucionales / personalsimos) o una obligacin especifica (en los derechos relativos: derechos personales y relaciones de familia). As como el titular del derecho subjetivo tiene una accin, el sujeto pasivo est sujeto a una sancin (por ejemplo, debe restituir la cosa, indemnizar los perjuicios, cumplir el contrato, etc.). Puede existir un deber jurdico sin un derecho subjetivo (ni una accin civil) correlativo. Es lo usual en el derecho penal o administrativo. La infraccin de normas legales o administrativas no produce automticamente un derecho subjetivo privado ni una accin. Es necesario que una persona sufra dao a consecuencia de dicha contravencin para tener derecho a ser indemnizada del perjuicio por quien lo caus. Puede existir un derecho sin un deber jurdico correlativo. Es el caso de los derechos potestativos (otorgan al titular una competencia o facultad, en virtud de la ley o el contrato, sin prescribir una conducta). Por ejemplo, el derecho del mandatario a renunciar al encargo; el derecho del titular de una opcin a celebrar o no el contrato ofrecido por la otra parte. 3. Nacimiento, vigencia y extincin de la relacin jurdica Hechos Hechos materiales (no producen efectos jurdicos; irrelevantes) Hechos jurdicos (producen efectos jurdicos: crean, modifican, extinguen derechos y obligaciones) Hechos jurdicos Propiamente tales (de la naturaleza: nacimiento, muerte, transcurso del tiempo) Voluntarios (del hombre) o Actos jurdicos (con intencin de producir efectos jurdicos) Unilaterales (actos) Bilaterales (convenciones) (contratos: convenciones que crean derechos y obligaciones) o Hechos jurdicos voluntarios propiamente tales (sin intencin de producir efectos jurdicos: delitos/cuasidelitos; enriquecimiento injusto) 4. Clasificacin de los derechos subjetivos a) Pblicos y Privados (segn si pertenecen al derecho pblico o privado). Derechos subjetivos pblicos: derechos polticos (derecho al sufragio; de postulacin a cargos pblicos); derechos fundamentales (se pueden ejercer no slo contra la autoridad 151

sino tambin contra otros particulares: eficacia horizontal; algunos se materializan en el derecho privado: derechos de la personalidad); derechos que el Estado y las municipalidades poseen respecto de los particulares en ejercicio de la potestad pblica (los particulares tienen a su vez derechos respecto del Estado en cuanto atinge al funcionamiento de los servicios pblicos); derechos sociales (como la educacin y la salud), y; derechos funcionarios (derechos patrimoniales y funcionarios de quienes participan en la gestin pblica). b) Derechos a la conducta ajena (imponen deberes correlativos) y derechos potestativos (dan una competencia). La potestad por excelencia y ms vasta del derecho privado (que permite crear, modificar y extinguir relaciones jurdicas) es la autonoma de la voluntad (y la libertad contractual). No es posible obligar a alguien contra su voluntad; el contrato es un acuerdo de voluntades (convencin) creador de derechos y obligaciones. Tambin es posible modificar o extinguir relaciones jurdicas (ejemplos: la resciliacin, el pago, la tradicin, etc.). Asimismo, los derechos potestativos pueden ejercerse mediante actos jurdicos unilaterales, como el derecho a testar y el derecho a la accin procesal. La ocupacin es un acto jurdico unilateral que da lugar a una relacin jurdica (modo de adquirir el dominio originario, art. 606 CC). Pero tambin es posible crear unilateralmente una relacin jurdica producto de un contrato: la opcin (una parte se obliga unilateralmente para con otra a venderle o comprarle un bien si la segunda ejerce la opcin dentro de cierto plazo). Pero la creacin unilateral de relaciones jurdicas es excepcional y de derecho estricto. En fin, existe derecho potestativo a actuar unilateralmente sobre relaciones jurdicas existentes, como el derecho a poner trmino a un contrato indefinido o de larga duracin (tracto sucesivo), v.gr. de trabajo, de arrendamiento (desahucio, art. 1951 CC), sociedad (renuncia, art. 2108 CC) y mandato (revocacin y renuncia, arts. 2167 y 2165 CC). Esta potestad unilateral extintiva debe estar establecida en la ley o en el contrato. La ley suele limitarla, exigiendo un fundamento (art. 160 y ss. Cdigo del Trabajo) o estableciendo plazos (Ley 18.101). c) Derechos absolutos y derechos relativos (segn sus efectos). Los derechos absolutos (derechos reales y derechos de la personalidad) imponen un deber universal a los terceros consistente en respetar tales derechos. Permiten excluir a terceros del bien. Son protegidos mediante acciones civiles (por ejemplo, reivindicatoria e indemnizatoria) y la accin constitucional de proteccin. Los derechos relativos (derechos personales y derechos de familia) imponen obligaciones o prestaciones a personas determinadas. Son protegidos por acciones de cumplimiento forzado, de indemnizacin de perjuicios, de reclamacin de paternidad, de impugnacin, etc.

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d) Derechos patrimoniales y derechos extrapatrimoniales (segn su objeto: son o no avaluables pecuniariamente). Principales derechos extrapatrimoniales: la vida, la integridad fsica y psquica, la honra, la libertad, la intimidad privada, la relacin de cuidado en la familia. Derechos patrimoniales: derechos reales y personales. Derechos reales. Concepto (art. 577 CC): relacin directa entre el titular y la cosa. Objeto: cosas determinadas (corporales e incorporales, arts. 565 y 576 y ss. CC) o universalidad jurdica (la herencia recae sobre un patrimonio o conjunto de derechos y obligaciones). El derecho es una herramienta de la economa basada en intercambios (las cosas, incluidas las incorporales, esto es, los derechos, son susceptibles de titularidad dominio- [art. 583 CC y 19 No. 24 CPR], transferibles y transmisibles). La jurisprudencia, va recurso de proteccin, ha ampliado excesivamente- el dominio sobre derechos (propietarizacin). Los derechos personalsimos (v.gr., de alimentos, art. 304 CC; de uso y habitacin, art. 819 CC) son incomerciables (art. 1464 No. 2 CC), intransferibles (inalienables) y no pueden ser gravados. Satisfacen exclusivamente la necesidad de su titular. Cosas inmateriales: propiedad intelectual (producciones del talento o del ingenio, art. 584 CC; art. 19 No. 25 CPR; Ley 17.336, que regula el derecho de autor cuya naturaleza es patrimonial [por ejemplo, es cesible] y extrapatrimonial [derecho moral del autor sobre la identidad e integridad de su obra]) y propiedad industrial (art. 19 No. 25 CPR; Ley 19.039, que regula las marcas comerciales, la patentes, los diseos industriales, los modelos de utilidad y las patentes). Fuente de los derechos reales: la ley (son normas de orden pblico; su carcter absoluto impide que sean creados por la voluntad de los particulares). Estn enumerados en el art. 577 CC, a los que cabe agregar el derecho de aprovechamiento de aguas (art. 6 Cdigo de Aguas) y la concesin minera (art. 2 Cdigo de Minera). Derecho de propiedad (confiere todas las facultades: uso, goce y disposicin), derechos reales limitados (usufructo, uso y habitacin, servidumbre) y derechos reales de garanta (prenda e hipoteca). El derecho real de herencia recae sobre todo el patrimonio del causante (derechos y obligaciones, art. 1097 CC; y es transferible entre vivos mediante la cesin, arts. 1909 y 1910 CC). La facultad de usar es aprovecharse de la cosa sin alterar su naturaleza (por ejemplo, manejar un vehculo y habitar una casa); la de gozar es aprovecharse de los frutos y productos (de las cosas provenientes de otra en forma peridica y renovable, tanto naturales [como los frutos de un rbol] como civiles [como los intereses de un mutuo de dinero o la renta de arrendamiento]; o no renovables y agotables, como el mineral extrado de una 153

mina); la de disponer puede ser material (consumir o transformar una cosa) o jurdica (enajenar y gravar). El dueo puede tener slo la facultad de disposicin (nudo propietario) y un tercero tener el uso y goce de la cosa (usufructuario; titular del uso o habitacin del bien). Pero estas desmembraciones son temporales, salvo la servidumbre que puede ser perpetua (aunque puede extinguirse por prescripcin por no ejercerla). Los derechos reales que configuran desmembraciones del dominio son: usufructo (usar y gozar de una cosa debiendo conservarse su forma y sustancia, restituyndola al propietario en igual cantidad y calidad; puede recaer sobre cosas corporales o incorporales, como acciones o crditos de dinero cuyos frutos son dividendos e intereses, respectivamente; es usual constituirlos por testamento para asegurar el goce de un bien a un heredero en especial); uso y habitacin (se circunscriben a la facultad de uso; y excepcionalmente otorgan al titular la facultad de gozar de una parte limitada de sus utilidades y productos; es un derecho personalsimo, ergo intransferible e incomerciable; su fuente tpica es el testamento); servidumbres (gravamen impuesto sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto dueo, art. 820 CC; es doblemente real porque el predio sirviente soporta el gravamen y su titular es el predio dominante, independientemente de quien sea el propietario de uno y otro; es comn que las establezca la ley para permitir una actividad econmica, por ejemplo, a favor de empresas que prestan servicios pblicos, como la transmisin elctrica; pero tambin pueden nacer en virtud de un contrato). Derechos reales de garanta tienen por objeto caucionar el cumplimiento de una obligacin principal. Pueden recaer sobre bienes muebles (prenda) o inmuebles (hipoteca). Otorgan al acreedor el derecho de persecucin, de realizacin o venta y de pago preferente. Accin constitucional de proteccin (art. 20 CPR: permite restablecer el statu quo ante mediante un procedimiento cautelar de urgencia) y acciones civiles: reivindicatoria (del propietario no poseedor de una cosa singular contra el poseedor no dueo [art. 889 CC]; pueden ser reivindicados todos los derechos reales, excepto la herencia [art. 891 CC]; el heredero tiene la accin de peticin de herencia para que se le adjudique la herencia ocupada por un tercero [art. 1264 CC y ss.]); acciones posesorias (permiten al poseedor sea o no propietario- obtener la restitucin de un inmueble o hacer cesar las turbaciones que afectan la posesin dicho bien). Adems existe la accin indemnizatoria (si el tercero ha afectado el derecho del propietario causndole dao) y las acciones penales (por los delitos de robo, hurto, apropiacin indebida, estafa, etc.). Derechos Personales o Crditos. Concepto (art. 578 CC). Son relativos: no recaen sobre una cosa, sino sobre la conducta del deudor que debe realizar una prestacin u obligacin (dar, hacer o no hacer). Fuentes de las obligaciones (arts. 578, 1437, 2283, 2314 CC): los derechos personales y obligaciones correlativas son ilimitados. La fuente principal es el contrato (expresin de la autonoma privada); el cuasicontrato (es una manifestacin de la obligacin restitutoria originada del enriquecimiento injusto; los cuasicontratos de agencia oficiosa, pago de lo no 154

debido y comunidad); los delitos y cuasidelitos (hechos ilcitos dolosos o culpables que perjudican a otra persona); la ley (tanto en el derecho privado como la obligacin de pagar alimentos, art. 321 CC- como en el derecho pblico, por ejemplo, las obligaciones tributarias). Las Obligaciones en General y los Contratos estn profusamente regulados en el Libro IV del CC. Obligacin de dar no es simplemente entregar la cosa sino hacer tradicin de la misma. Por ejemplo, el vendedor no est solamente obligado a entregar la cosa al comprador sino a proporcionarle la posesin pacfica de ella y a transferirle el dominio o el derecho real que corresponda. En cambio, el arrendador tiene una obligacin de simple entrega respecto del arrendatario, pues el contrato de arrendamiento no es un ttulo traslaticio de dominio sino un ttulo de mera tenencia. El mero tenedor tiene el corpus, la tenencia fsica de la cosa, pero reconoce el dominio ajeno (arts. 700 y 714 CC), mientras que el poseedor tiene el corpus y del animus, comportndose como verdadero dueo de la cosa (art. 700 CC). La posesin es un hecho; el poseedor es presumido propietario de la cosa o del derecho sobre ella; el poseedor es protegido por medio de las acciones posesorias (art. 916 CC) y puede ganar el dominio por usucapin (arts. 2492 y 2498 CC). Obligacin de hacer consiste en ejecutar una conducta positiva diversa de transferir el dominio u otro derecho real. Puede ser un acto fsico (por ejemplo, construir un edificio) o jurdico (celebrar un contrato: es el efecto propio del contrato de promesa, art. 1554 CC). Obligacin de no hacer impone un deber de abstenerse de ejecutar un hecho material o jurdico (como una prohibicin de gravar y enajenar). Se distingue del deber pasivo universal de abstenerse de invadir un derecho real o un derecho fundamental, porque en este caso no existe una obligacin de personas determinadas, mientras que la obligacin de no hacer pesa sobre un sujeto determinado. Los derechos personales dan lugar a acciones personales en naturaleza (ejecucin forzada) o en equivalencia (indemnizacin de perjuicios). Existen tambin acciones especficas, como la resolutoria (art. 1489 CC) y la revocatoria (art. 2468 CC). Las acciones dependern de si se trata de obligaciones de dar, hacer o no hacer. Los derechos personales confieren una garanta general al acreedor consistente en someter al pago de su acreencia todos los bienes presentes y futuros del deudor (art. 2465 CC), lo que implica un riesgo porque el patrimonio del deudor al momento de cobrar la obligacin puede valer menos que al tiempo de contraer su obligacin. Si existen varios acreedores, en principio ellos se pagan en igualdad, concurriendo a prorrata de sus crditos; los crditos privilegiados y las causas de preferencia (prenda e hipoteca) son excepcionales. DERECHOS REALES Absoluto Sobre cosa Deber general respeto Derecho de persecucin Se ejerce directamente sobre cosa No existen deberes correlativos DERECHOS PERSONALES Relativo Sobre prestacin (dar, hacer o no hacer) Accin personal sobre bienes que componen patrimonio al momento de ejercerlo Se satisface mediante prestacin del deudor Obligaciones son parte esencial

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Derechos de familia. Las relaciones de familia generan derechos y deberes, entre padres e hijos (matrimoniales o extramatrimoniales) y entre cnyuges. Son inalienables e intransmisibles. Son inherentes a las relaciones personales existentes dentro de la familia. Actualmente, los derechos de familia son concebidos como un estatuto que beneficia a la persona respecto de quien se ejerce, especialmente el menor. Su dimensin patrimonial: derecho de alimentos y relaciones econmicas entre cnyuges. Acciones civiles patrimoniales: de alimentos; las que surgen del rgimen de bienes del matrimonio; en uniones de hecho (se ha aplicado el principio del enriquecimiento sin causa respecto de convivientes). Acciones civiles extrapatrimoniales: reclamacin de filiacin no legalmente determinada (como la del hijo contra el padre que no lo ha reconocido); impugnacin de filiacin determinada (como la del padre para que se deje sin efecto el estatuto filiativo que hace su hijo aparezca legalmente como hijo de un tercero); de tuicin (el padre o madre solicita judicialmente que se le otorgue el cuidado personal del hijo menor). Derechos de la personalidad. Inherentes a la persona: originarios (nacen con ella); absolutos (pueden ejercerse contra el resto del mundo); intransferibles e intransmisibles; imprescriptibles (no se ganan ni pierden por su goce o desuso). Comprenden tanto la integridad fsica como moral de la persona (vida, integridad corporal y psquica, salud, autonoma, privacidad, honra, autora de creaciones espirituales, titularidad sobre el nombre, la imagen, la voz; libertad econmica). Los expresa la CPR (art. 19) en forma general. Son cautelados mediante el recurso de amparo (libertad personal, art. 19 No. 7 CPR) y el recurso de proteccin (art. 20 CPR: actos u omisiones arbitrarios o ilegales que priven, perturben o amenacen el legtimo ejercicio de los derechos a la vida, la honra y la intimidad, la inviolabilidad del hogar y correspondencia, la libertad econmica). Tambin son protegidos mediante las acciones indemnizatorias (por el dao moral y tambin patrimonial conexo) y penales (delitos de homicidio, lesiones, injuria y calumnias, etc.). 5. Adquisicin, transferencia y prdida de los derechos subjetivos. Derechos innatos: derechos de la personalidad (por el solo nacimiento de la persona) Derechos adquiridos: la relacin jurdica se origina durante la vida del sujeto, sea en forma originaria (ocupacin, accesin, prescripcin adquisitiva) o derivativa (transferencia o transmisin). La adquisicin originaria abarca todos los atributos del derecho, mientras que

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la derivativa recoge las calidades y vicios que caracterizaban la titularidad del antecesor (art. 682 CC: nadie puede adquirir ms derechos que los que tena el causante). La transferencia es a ttulo singular, las universalidades (patrimonio) son intransferibles. Una persona puede enajenar todos sus bienes, pero cada derecho ser objeto de un acto de tradicin. La transmisin (sucesin por causa de muerte) puede ser a ttulo singular (legados; el legatario no representa al causante) o universal (herencia; el heredero es un continuador del causante, en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, art. 1097 CC). Los derechos patrimoniales son generalmente transferibles y transmisibles, con excepcin de los derechos personalsimos (alimentos, uso y habitacin, usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo menor). Los derechos subjetivos se pierden mediante la transferencia o transmisin (dejando subsistente el derecho en iguales trminos con todos sus atributos, preferencias, cargas y vicios- en el nuevo titular: subrogacin personal). Entre otros hechos jurdicos que producen la extincin de un derecho subjetivo: la muerte (derechos intransmisibles), el pago (derecho de crdito), la mayora de edad (usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo), la destruccin de la cosa (el dominio). En materia de obligaciones, son los modos de extinguir (art. 1567 CC). La prescripcin extintiva mata la accin (la obligacin deviene natural), no el derecho (si el deudor paga, paga bien; el acreedor no se enriquece injustamente, puede retener lo pagado). La prescripcin adquisitiva (usucapin) extingue el derecho pero como consecuencia de que el prescribiente lo ha adquirido por haberlo posedo durante cierto tiempo. La prescripcin propende a la seguridad jurdica y la paz social, consolidando las situaciones de hecho con el paso del tiempo. Las normas de prescripcin son de orden pblico, no pueden renunciarse anticipadamente (art. 2494.1 CC) y los contratantes no pueden alargar los plazos de prescripcin. Tambin es una sancin para el acreedor negligente en ejercer sus acciones y para el propietario que deja indiferentemente que un tercero posea la cosa. La caducidad extingue derechos por el solo paso del tiempo, ipso facto. Es el tpico efecto de no ejercerse un derecho dentro o en cierto plazo fatal (art. 49 CC). Todos los plazos establecidos en el CPC son fatales, salvo aquellos para la realizacin de actuaciones propias del tribunal (art. 64.1 CPC). La caducidad es la forma habitual de extincin de los derechos potestativos, como el derecho del comprador para pagar el precio e impedir la resolucin de la compraventa (art. 1879 CC), o el derecho del vendedor a recuperar la cosa en virtud de un pacto de retroventa (art. 1885 CC), o la accin pauliana para dejar sin efecto los actos fraudulentos del deudor insolvente (art. 2468 CC). Es un problema de interpretacin el determinar si el plazo establecido para ejercer un derecho es de prescripcin extintiva o caducidad. La caducidad puede emanar del contrato, como en los contratos de larga duracin (mandato, sociedad, arrendamiento) donde las partes tiene la facultad de ponerles trmino

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de tal manera que si no la ejercen el contrato se entiende tcitamente renovado por otro perodo de tiempo. La preclusin extingue un derecho porque el titular realiza un acto distinto de ejercer ese derecho. Es una aplicacin concreta de la doctrina de los actos propios. Es tpica en el derecho procesal, como cuando una de las partes con derecho a alegar la nulidad por un vicio del proceso, y sabiendo del mismo, realiza otras actuaciones distintas de promover el incidente de nulidad (art. 85 CPC). Hay una clara relacin entre preclusin y buena fe. La preclusin es de derecho estricto atendido lo drstico de sus efectos. 6. Lmites de los derechos subjetivos privados. Abuso del derecho.56 Los derechos subjetivos son conferidos a las personas por el ordenamiento jurdico (derecho objetivo) para ejercerlos en sus relaciones intersubjetivas. Su ncleo es la potestad del titular para proteger autnomamente un inters (no en forma heternoma o desde fuera). Su ejercicio frecuentemente limita o afecta intereses ajenos. Lo peculiar del derecho subjetivo es el poder que el ordenamiento jurdico reconoce al titular para inclinar en su favor el respectivo conflicto de intereses. Los derechos subjetivos tienen dos clases de lmites: a) lmites derivados del contenido del derecho subjetivo (externos); y b) lmites derivados del abuso del derecho (internos). Los lmites emanados del contenido de los derechos subjetivos son fijados por los atributos o facultades que cada derecho confiere a su titular: el derecho ajeno y los que impone el derecho objetivo (la ley, el contrato y los principios que informan la institucin). Son lmites externos pues los impone el ordenamiento jurdico (normas legales o contractuales). Estos lmites son definidos mediante la interpretacin de las normas legales o contractuales que reconocen los derechos. Si el titular acta fuera de los lmites, no lo hace en el ejercicio del derecho. Ejemplos de estos lmites en derechos subjetivos civiles. - el derecho de propiedad est limitado por la ley y el derecho ajeno (art. 582); por la utilidad pblica o el inters nacional (que permiten al Estado expropiar, art. 19 N24 CPR); por la funcin social (art. 19 N24 CPR) con proyecciones urbansticas, ambientales y de salud pblica; por los derechos de terceros sobre la misma cosa (como los derechos reales que limitan el goce) o sobre otros bienes (como las cargas recprocas entre propietarios vecinos); - los derechos personales estn limitados por la obligacin y por el sujeto especfico de quien ella puede ser exigida; por las normas legales que regulan su ejercicio (Libro IV CC); y por el contrato; - los derechos que establecen un mbito de proteccin, como los de la personalidad, tienen lmites ms difusos que no estn fijados con precisin en la norma que los confiere, lo que
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Este es un resumen Barros B., Enrique, Lmites de los derechos subjetivos privados. Introduccin a la doctrina del abuso del derecho, Revista Derecho y Humanidades, 1999, N 7, pp.11-37.

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puede causar conflictos de derechos, por ejemplo entre la honra y la libertad de informacin, los que slo pueden ser resueltos recurriendo a los principios jurdicos y al valor abstracto y concreto de los bienes jurdicos en colisin; - los derechos funcin estn limitados por la circunstancia que ellos estn establecidos para proteger o beneficiar a terceros, confiriendo competencia al titular (son derechos potestativos) para propender a ese fin (por ejemplo, los derechos para proteger al incapaz, los derechos de los administradores de una persona jurdica). La doctrina del abuso del derecho indica que aunque el titular de un derecho subjetivo lo ejerza dentro de los lmites externos (derivados del contenido del respectivo derecho), ese ejercicio puede ser ilcito debido a que se sobrepasan lmites internos. La dificultad en precisar estos lmites internos estriba en la necesidad de optar entre dos concepciones de derecho privado diametralmente opuestas, a saber: (i) como tcnica de regulacin (similar al derecho administrativo) que tiende a lograr fines socialmente beneficiosos, lo cual importa una visin amplia del abuso del derecho; o (ii) como manifestacin de la libertad individual (lo que corresponde a una perspectiva restrictiva del abuso del derecho). La negacin del abuso del derecho sostiene que el nico lmite del derecho subjetivo deriva de su propio contenido: el derecho cesa donde el abuso comienza y no puede haber un uso abusivo de un derecho cualquiera por la irrefutable razn de que un solo y mismo acto no puede ser a la vez conforme al derecho y contrario al derecho (Planiol, siguiendo a Ripert). Abuso y derecho son esencialmente incompatibles; si alguien acta dentro de las potestades otorgadas por el ordenamiento jurdico, ejerce su derecho y es imposible que abuse del mismo. Esta tesis se funda en el concepto moderno individualista del derecho subjetivo y ve en la doctrina del abuso del derecho una amenaza para la autonoma privada. Otra concepcin (Josserand) sostiene que se abusa del derecho cuando se lo ejerce contrariando los fines o las funciones sociales del mismo, establecidas por el ordenamiento jurdico. Esta teora es muy amplia y difcil de aplicar, puesto que implica que el juez indague en concreto la forma como cada titular de un derecho subjetivo lo ejerce a fin de concluir si es o no coherente con el fin social de la institucin. En suma, niega la libertad individual y permite la discrecionalidad judicial. El derecho subjetivo necesariamente debe brindar al titular un mbito de autonoma, no slo debido a razones morales (las ms fuertes) sino tambin funcionales (justificacin ms dbil): el derecho subjetivo es un instrumento tcnico que establece el derecho objetivo para cumplir su fin ordenador de la convivencia social. Aplicar un concepto tan vasto de abuso del derecho redundara en una mayor ineficiencia jurdica que si se mantiene indemne la nocin ms clsica de derecho subjetivo. La tesis preponderante considera que el abuso del derecho es un correctivo excepcional, fundado en la moral y las costumbres, al ejercicio legtimo de los derechos. Se incurre en abuso del derecho, que torna ilegtimo su ejercicio, cuando se ejerce el derecho en forma 159

anormal o excesiva, ya sea porque el titular obra con intencin inequvoca de daar (concepcin subjetiva) o en infraccin de las exigencias mnimas de sociabilidad y de buena fe (o lealtad) en las relaciones recprocas (concepcin objetiva). El contenido del derecho subjetivo determina el grado de discrecionalidad o libertad de que est dotado el titular: a mayor discrecionalidad, menor es el rea de influencia del abuso del derecho (por ejemplo, los denominados derechos absolutos, v.gr. arts. 105, 999, 1317). Se trata de un correctivo excepcional que opera slo cuando el titular del derecho lo ejerce en forma contraria a los estndares mnimos de conducta, los cuales son fijados por la ley mediante clusulas generales que deben aplicarse para cada situacin concreta. Las buenas costumbres (arts. 1461 y 1467) limitan la autonoma privada y tienen una connotacin social; la buena fe sirve de elemento de integracin del contrato (art. 1546), con un matiz ms individual (de relacin entre sujeto de derecho y quien soporta su ejercicio). Pero ambas son normas mnimas de convivencia que deslindan lo correcto de lo incorrecto y que, a pesar de su imprecisin conceptual, tienen indiscutible vigencia cuando son vulneradas. Ambas expresan la forma como los usos normativos de la sociedad complementan el derecho positivo (la ley y el contrato) y ambas limitan el mbito de lo lcito, funcin esta ltima relevante respecto del abuso del derecho. Las buenas costumbres son exigencias de sociabilidad mnimas impuestas al sujeto en resguardo del bien general o de personas indeterminadas (en el derecho privado actual, ellas cubren mucho ms que la moral sexual y familiar, se incorporan en la conducta econmica). La buena fe corresponde a deberes que surgen en razn de una especial relacin entre el titular del derecho y la persona que soporta su ejercicio, trtese de relaciones contractuales o de cualquiera otra en que existan deberes recprocos de cuidado, como las relaciones de vecindad. Debido a su generalidad e imprecisin, las buenas costumbres y la buena fe evocan lo que es socialmente intolerable o incorrecto, lo que permite circunscribir el abuso del derecho a casos lmite y excepcionales. No es posible establecer el comportamiento totalmente desproporcionado o impropio sin recurrir a conceptos normativos generales, pues stos proporcionan flexibilidad para incluir nuevas conductas dentro del catastro de lo intolerable. El abuso del derecho presupone que el titular ejerza su derecho subjetivo dentro de sus lmites externos (o facultades conferidas por el ordenamiento jurdico) y slo se plantea a nivel de los lmites internos. Por el contrario, la colisin o conflicto de derechos es un problema de lmites externos: se trata de fijar hasta dnde llegan los lmites externos de los derechos subjetivos opuestos de dos o ms personas. El fallo de la CS en el caso del Banco Central con el Banco de Chile es un buen ejemplo de cmo el tribunal confundi un conflicto de derechos (realmente existente) con el abuso del derecho (que crey existir).

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Sin embargo, a menudo es complejo distinguir el abuso del derecho del conflicto entre derechos, como sucedi en el caso del Club rabe de Tiro al Vuelo (una actividad de suyo legtima se convierte en ilegtima cuando altera o afecta en forma grave el derecho legtimo de un tercero). Las relaciones de vecindad plantean este problema, pues ellas pueden resolverse como abuso del derecho (atendiendo a la anormalidad o exceso en el ejercicio del derecho) o como conflicto de derechos (si se ponderan en abstracto y en concreto los bienes e intereses cautelados por el dominio de cada vecino). Contribuye a la confusin la circunstancia que dentro de las molestias entre vecinos destaque precisamente el abuso del derecho. Esta doctrina del abuso del derecho (de alcance tan general) es, sin embargo, concretada en ciertos grupos de casos tpicos, sea que el respectivo sistema jurdico consagre expresamente la institucin del abuso del derecho, sea que no lo haga (como sucede en Chile). - Ejercicio de un derecho con el slo propsito de causar dao a otra persona. Aunque nadie discute que este acto vulnera abiertamente las buenas costumbres, es muy difcil probar que una persona ha ejercido un derecho exclusivamente para perjudicar a otro, pues aun cuando ello fuera cierto el demandado siempre podr probar que ejerci su derecho con un fin cualquiera (diverso de causar dao). - Ejercicio de un derecho en forma extremadamente desproporcionada entre el inters del titular y el efecto negativo que produce en terceros. Esto claramente conculca la buena fe. Por ejemplo, no cualquier vicio es redhibitorio sino slo el que influye sustancialmente en la decisin de compra (arts. 1857, 1858 N2 y 1868); el mero acto de cavar un pozo en suelo propio no es abusivo, a menos que no sea de utilidad alguna para su dueo o que cause mucho mayor perjuicio ajeno que beneficio personal (art. 56 Cdigo de Aguas); un incumplimiento nimio o de una obligacin accesoria no da derecho a resolver el contrato ni a resistir el cumplimiento de la obligacin propia (arts. 1489 y 1552). O bien revela una extrema mezquindad (como en el caso del dueo de un castillo enemistado con su hijo que no dejaba a ste ingresar a la propiedad a visitar la tumba de su madre para evitar las molestias que le causara encontrarse con el hijo, lo que fue resuelto en Alemania en sentido que la negativa era desproporcionada pues bien poda establecerse un horario de visitas del hijo en que ste no viera al padre). - Actos propios. Actuar de manera contradictoria con la confianza que haba generado en un tercero una conducta anterior del titular de un derecho. El titular de un derecho puede cambiar de opinin sobre si lo ejercer o no, o sobre la forma de ejercerlo, y nadie puede exigirle que sea coherente con su conducta anterior si es que ello no afecta a terceros. Pero desde el momento que compromete la confianza ajena, debe 161

ser consecuente con su comportamiento anterior. Resulta incorrecto o contrario a la decencia defraudar la confianza creada. No basta la insatisfaccin de una expectativa ajena creada por la conducta precedente del titular, sino que adems es necesario un juicio normativo sobre la deslealtad de la conducta del titular, por atentar contra los deberes recprocos de respeto implcitos en las relaciones personales (por eso es propia de las obligaciones). Ejemplos: la obligacin de indemnizar perjuicios por retractacin tempestiva y por aceptacin extempornea de la oferta (arts. 100 y 98 CCo), es decir, aunque no se forme el consentimiento, es abusivo defraudar la confianza del destinatario; culpa in contrayendo (por ejemplo, durante la negociacin de un contrato una de las partes crea en la otra la conviccin de que su perfeccionamiento es algo seguro y sta acta en conformidad a tal conviccin, incurriendo en gastos o desechando negocios alternativos, y luego la primera se retracta de cerrar el negocio); o la interposicin de la excepcin de prescripcin por quien hasta la vspera del cumplimiento del plazo negociaba con el acreedor; o quien ha creado la apariencia de que cierta persona es su representante con poderes suficientes para realizar un acto determinado, no puede posteriormente alegar la inoponibilidad del contrato concluido por su representante (art. 2160.1). La renuncia tcita a un derecho (por ejemplo, la ratificacin tcita del acto importa la renuncia de la accin de rescisin, art. 1696; el reconocimiento expreso o tcito de la obligacin conlleva la renuncia a la excepcin de prescripcin extintiva, art. 2158) y la preclusin de un derecho (por ejemplo, realizar un gestin distinta de plantear un incidente no obstante conocer el hecho en que ste podra haberse basado, art. 85 CPC) son de derecho estricto, requieren de una fuente legal o contractual, porque su efecto es muy drstico: extinguen el derecho respectivo. Ambos se inspiran en la buena fe como el abuso del derecho, pero este ltimo se aplica a derechos vigentes y cuyo ejercicio est limitado por actos anteriores del propio titular al comprometer la confianza ajena en tal forma que resultara desleal incurrir en una conducta contradictoria. El acto propio tambin se manifiesta en la responsabilidad extracontractual como eximente: la asuncin del riesgo por la vctima del dao. No hay abuso del derecho, la vctima no tiene derecho a exigir indemnizacin de perjuicios. - Ejercicio de un derecho adquirido de mala fe. Quien acta de mala fe no puede aprovecharse de su propio ilcito. Ejemplos arts. 1683, 1481.2. - Desviacin del fin de un derecho potestativo. Tratndose de derechos potestativos materializados en actos jurdicos unilaterales, como la revocacin del mandato (art. 2165) o el desahucio del arrendamiento (art. 1951.1), pueden plantearse casos de abuso del derecho similares los casos de desviacin de poder en derecho administrativo: la facultad conferida por la ley o el contrato es ejercida para obtener un fin distinto del cautelado por la norma. 162

Ello puede ocurrir particularmente en el ejercicio de los derechos funcin, como si el padre no ejerce la autoridad paterna en atencin al inters superior del nio (art. 242.2) o si los directores de una sociedad annima no persiguen el inters de sta sino el inters particular de ellos y/o de los accionistas que los eligieron (arts. 39ss. Ley 18.046). O los abusos cometidos al redactarse las clusulas generales de contratacin bajo las cuales se ofrecen bienes o servicios al pblico consumidor, alterando abusivamente la economa del contrato en beneficio del empresario que las propone, ora porque son impuestas en forma subrepticia o sin que el consumidor tenga posibilidades de informarse. Atenta contra la decencia exigida en la conducta para con los dems (buenas costumbres) y contra la lealtad que se debe a la contraparte del contrato (buena fe) quien abusa de la inexperiencia ajena. La doctrina del abuso del derecho (como desviacin de un derecho potestativo) es un principio correctivo general aplicable en sistemas como el chileno en que la legislacin de proteccin al consumidor es incompleta (es decir, no abarca todos los casos de abuso del derecho construibles a partir del derecho civil general). Tambin puede configurar abuso del derecho en este sentido la terminacin unilateral de contratos de tracto sucesivo de larga duracin, pues stos presuponen deberes de lealtad recprocos. La facultad para poner fin unilateralmente a contratos tales como la sociedad (arts. 2110 y 2111), el mandato (art. 2167), el contrato de trabajo, el arrendamiento y otros (como el de suministro), no puede ejercerse en forma desleal, negligente o dolosa, que manifieste desconsideracin por la contraparte. Por eso la necesidad de dar aviso con cierta anticipacin. - Abuso de formas o instituciones jurdicas. Los derechos potestativos no pueden ejercerse contradiciendo los supuestos normativos establecidos por el sistema. Por ejemplo, es contrario al orden pblico econmico (conformado por las instituciones jurdicas funcionalmente vinculadas entre s- del contrato, la autonoma de la voluntad y la libre competencia) manipular la oferta en forma tal que resulte contraria al cabal discernimiento de la otra parte (mediante clusulas abusivas propuestas como condiciones generales de contratacin, lo que deviene en un abuso del derecho potestativo a convenir un contrato); o la distribucin de reas de influencia entre dos empresas que dominan un mercado (abuso de la autonoma privada). El fraude a la ley tambin puede significar abuso de la autonoma privada, si la ejecucin de uno o ms actos jurdicos en s lcitos es con el objeto de eludir una norma de orden pblico (indisponible para las partes). El fraude a la ley opera tratndose de normas que son objeto de interpretacin teleolgica y no estricta. Por ejemplo, no hay fraude a la ley si el contribuyente procura valerse de las normas tributarias que le permiten pagar menos impuestos, como tampoco si una persona procura limitar su responsabilidad patrimonial constituyendo sociedades annimas o de responsabilidad limitada. 163

Dos son los criterios para delimitar lo lcito y lo fraudulento. El primero, si se usa una figura contractual para eludir deberes respecto de terceros (por ejemplo, arts. 2468 y 1723.2), sancionados con la inoponibilidad por consideraciones de buena fe. El segundo, si el acto se realiza con el objeto de sustraerse de una prohibicin legal de desarrollar una actividad o de una norma imperativa de orden pblico. Efectos del abuso del derecho. Quien abusa del derecho no puede invocarlo como justificacin de su conducta. a) Si el abuso recae en el ejercicio de una accin civil, el titular queda privado de la respectiva pretensin. Por ejemplo, el comprador no puede alegar la resolucin o la excepcin de contrato no cumplido si el vendedor nicamente incumpli una obligacin accesoria. b) Si se abusa de un derecho potestativo (facultad para crear o modificar relaciones jurdicas), el acto ser ineficaz (nulo o inoponible). Por ejemplo, el fraude pauliano es inoponible (arts. 2468, 1753.2); si el acto fue ejecutado para eludir una norma de orden pblico, ser nulo por causa u objeto ilcito (arts. 1461, 1467, 1682.1). c) Si los efectos del acto abusivo se prolongan en el tiempo, corresponde interponer una accin civil que evite o termine el dao provocado (por ejemplo, arts. 932, 2328.2, 2333; recurso de proteccin es el medio ms idneo). d) Usualmente la conducta abusiva ser al mismo tiempo dolosa o culposa y dar lugar a la responsabilidad extracontractual si caus daos a terceros. Si el abuso del derecho consisti en ejercerlo con el solo propsito de daar a otro, hay que probar el dolo; en cambio, los actos contrarios a las buenas costumbres o a la buena fe conllevan infracciones objetivas a los deberes de conducta inexcusables que las personas razonables deben observar en sus relaciones con los dems (la culpa civil es una nocin objetiva).

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