Legitimao procedimental e modernidade

A problemtica da legitimidade jurdico-poltica em sociedades complexas

Antnio Carlos de Almeida Diniz

Sumrio
1. Consideraes iniciais. 2. Legitimidade, procedimento e funcionalismo em Niklas Luhmann. 2.1. O Direito no mbito da teoria sistmico-funcional de Niklas Luhmann. 2.2. A Funo legitimadora do procedimento. 3. As crises de legitimao do Estado moderno e o modelo tico-discursivo de J. Habermas. 3.1. Crises de legitimidade e nveis de justificao. 3.2. A reconstruo da legitimidade jurdico-poltica pela razo procedimental. 4. Concluso.

1. Consideraes iniciais
Historicamente, a problemtica da legitimidade se situa no interregno da moral, do direito, da religio e da poltica. Desde as mais priscas eras, tericos e eruditos tem procurado incessantemente por critrios de justificao e validade para as relaes de poder e de conformao das condutas sociais. Tais critrios variam e mudam segundo as premissas e contextos peculiares de seus idealizadores ao longo dos tempos. A criao mais ou menos racional de critrios de legitimidade geralmente tem sua origem assentada na necessidade de aceitabilidade e pacificao de nimos relativamente implantao de uma determinada ordem poltico-jurdica. A idia de legitimidade enquanto sustentculo e justificativa do poder poltico j se antecipa em Plato e Aristteles com suas noes respectivas de nomos e polis, como parmetros de governo bom e justo. Em re99

Antonio Carlos de Almeida Diniz Advogado e Mestrando em Direito Constitucional e Teoria do Estado pela PUC/RJ.
Braslia a. 38 n. 150 abr./jun. 2001

gra, entretanto, na antigidade clssica ocidental e principalmente na oriental, a idia de legitimidade ainda no com esse nome enquanto substrato de validade do poder estaria sempre adornada de elementos teocntricos. Invariavelmente, o sentido da legitimidade estava associado efetividade da autoridade. A crena na autoridade do sagrado ou hiertico, de ndole politesta ou monotesta, era a um s tempo a origem direta e fundamento de legitimao do poder poltico. A autoridade espiritual e o poder temporal caminhavam juntos na Roma dos Csares, antes e depois de sua cristianizao. De fato, entre os romanos que o adjetivo legitimus aparece pela primeira vez, ainda que com a conotao de conformidade com a lei ou costume. Essa acepo primeva do termo legtimo relativa observncia da traditio, em que o critrio de legitimidade persiste ancorado na autoridade, adentrou pelo medievo, onde algum, para ser legitimus, titular do poder ou no, deveria conformar-se ao antigo costume (FRIEDRICH, 1994, p. 99). Nos sculos seguintes, ainda no curso do medievo, essa ponte entre o sagrado e o secular renderia construes doutrinrias bastante difundidas, como a do direito divino dos reis, calcada na transmisso hereditria do poder via patriarcado bblico. Esse fundamento transcendental vinculante da autoridade do poder temporal permaneceu largamente difundido na alta e baixa Idade Mdia europia pelos cnones eclesisticos que estabeleciam os critrios de validade das regras de conduta e do controle poltico forte no jusnaturalismo derivado da revelao dos profetas e das Escrituras. Em Hobbes se estabelece a grande ruptura conceitual com o jusnaturalismo divino1. Este assentar sua premissa pr-estatal no no direito divino, mas sob critrios puramente racionais e laicos. O direito natural por um exerccio de retrica hobbesiana, servir de premissa legitimatria das leis positivas, de sorte que, implantado o Estado-Leviat, a nica finalidade do natimorto
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jusnaturalismo original ser assegurar o cumprimento do pacto no que pertine obedincia absoluta ao soberano. J aqui, a legitimidade tanto poltica quanto jurdica deriva do decisionismo poltico do soberano. Por assim dizer, o poder estatal se legitima pela construo retrica contratual, mas, uma vez institucionalizado pelo consentimento dos sditos, absolutiza-se perante o povo, adquirindo autodeterminao a partir de uma legitimidade autoreferenciada. Em Locke e posteriormente em Kant, o direito natural enquanto categoria racional, laica, ter o prius de justificar moralmente a validade normativa. A variao do tema contratualista em Rousseau, seqenciada por Sieys, condicionar a legitimidade decisria institucional ao fiel cumprimento dos desgnios da vontade soberana do populus. Nas primeiras dcadas do sculo XX, Max Weber adota uma criteriologia que influenciar todas as formulaes posteriores de toricos da legitimao nas cincias sociais, ao relacionar a legitimidade com a frmula da obedincia por meio dos trs tipos ideais de autoridade legtima em seus aspectos tradicional, carismtico e racionallegal (1998, p. 139). Com efeito, Weber associar a identidade do direito no mbito de uma cincia social com o modelo racionallegal, em que a referncia axiolgica deveria necessariamente ser neutralizada, de forma que a legitimao jurdica se estabeleceria sob a gide de uma racionalidade formal dirigida-a-fins. Na esteira de Weber, o normativismo lgico de Hans Kelsen far uma estrita e unvoca associao de legitimidade com legalidade. A legitimidade do ordenamento positivo residiria na efetividade de sua estrutura lgica autojustificadora, isenta de quaisquer elementos metajurdicos. Nessa perspectiva, a estrutura e fundamento do poder poltico se assentam sobre um critrio de legitimao puramente jurdico. Estado e ordenamento jurdicos so termos sinnimos e indissociveis no constructo kelseniano. A seu turno, Carl Schmitt, numa vertente neoRevista de Informao Legislativa

hobbesiana, relacionar a legitimidade da construo normativa com a prpria autoridade poltica decisionista2. Autorictas non veritas facit legem o lema hobbesiano sempre enfatizado por Schmitt (Cf. MACEDO Junior, 1996, p. 126). Uma variante da legitimidade pela legalidade de fundo decisionista oferecida por Niklas Luhmann, que define a legitimidade como uma disposio generalizada para aceitar decises de contedo ainda no definido, dentro de certos limites de tolerncia (1980, p. 30), relacionando a aceitao dos procedimentos decisrios nos sistemas poltico e jurdico com o seu carter cognitivo-funcional de sucesso na reduo das expectativas sociais e na neutralizao de iluses e decepes das partes/eleitores. Para Jrgen Habermas, numa perspectivao tico-comunicacional, a construo da legitimidade do direito passa pela dinmica da linguagem, isto , o direito se legitima por meio de um procedimento discursivo segundo regras previamente acordadas e consentidas pelos debatedores na arena polticojurdica. Mais recentemente, o jusfilsofo alemo Rudolf Wiethlter tem sido um dos principais fautores do trao-fora assumido pela procedimentalizao do direito na ps-modernidade como meio eficaz de soluo de controvrsias frente ao Estado e pelo Estado3. Como se pode depreender do breve histrico supra, necessariamente incompleto e meramente exemplificativo, a legitimidade deteve ao longo das eras significados no apenas diferenciados como ambivalentes. E mesmo hoje, isso no mudou. O que mudou essencialmente foi o cenrio dos debates em torno de sua problemtica. Abandonou-se um nvel de legitimao no-reflexivo (prcientfico), caracterstico de sociedades fundadas sob cosmovises de fundo mtico-religioso, por um nvel de justificao reflexivo-crtico assentado sobre os domnios da racionalidade e da tcnica. Nas sociedades ps-industriais crescentemente complexas, em que no raro o apogeu da razo instruBraslia a. 38 n. 150 abr./jun. 2001

mental e das formalidades parece estar sempre um degrau adiante do nvel previamente atingido, verifica-se uma progressiva amplitude da chamada juridificao ou regulacionismo das relaes sociais. No nossa inteno analisar esse fenmeno neste trabalho especificamente. De qualquer modo, a mera referncia a ele de todo fundamental no tratamento da problemtica da legitimao do direito das modernas sociedades complexas, uma vez que, ao nosso ver, precisamente essa nova mentalidade cultivada que traz em seu bojo a exigncia por condies formais de validao das decises a serem tomadas nos mais diferentes mbitos, conduzindo, por assim dizer, instalao de um novo nvel de justificao alicerado por procedimentos que se legitimam na medida em que se realizam e cumprem o seu telos, solucionando ou dando por solucionados os conflitos de interesses nos domnios pblico e privado. Isso nos faz supor que, sob o influxo de uma demanda acentuada por garantias e racionalizao de escolhas, todas as decises funcionalmente relevantes para a dinmica social so tomadas ou passam a ser tomadas mediante condies controladas chamadas genericamente de procedimentos, procedimentos esses que podem ou no, diga-se de passagem, afirmar-se como vlidos a partir de uma origem eventualmente consensual, conforme a perspectiva conceitual adotada. Como no poderia deixar de ser, isso traduz-se na significativa tendncia constatada em recentes formulaes doutrinrias, indicativas de um resgate da racionalidade procedimental na interseo de teoria do direito e filosofia poltica, mais do que a nfase em seus aspectos puramente cognitivos4, fenmeno esse que se reflete necessariamente nos novos rumos assumidos pela frmula procedimental enquanto recurso racional para se tomar decises vinculantes em sua funo de elemento legitimante da ordem jurdico-social e de deslinde de conflitos estatais e para-estatais.
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Neste artigo, procuraremos examinar algumas das nuanas, particularidades e componentes assumidos pelo tema da legitimao procedimental em meio fenomnica das atuais sociedades pluralistas e complexas atravs das lentes de dois dos maiores tericos modernos a enfrentar sua problemtica sob o signo da interdisciplinariedade: Jrgen Habermas e Niklas Luhmann.

2. Legitimidade, procedimento e funcionalismo em Niklas Luhmann

2.1. O Direito no mbito da teoria sistmicofuncional de Niklas Luhmann A concepo sociolgica do direito de Niklas Luhmann (1927-1998) se insere indissociavelmente no modelo orgnico de sua verso teoria universal dos sistemas sociais. Luhmann transita em seus escritos com notria desenvoltura pelas mais diversas reas do conhecimento humano, e, embora suas teses tenham um evidente cunho sociolgico latu sensu, no seria equivocado atribuir-lhe uma linha mestra de anlise emprica dos fatos sociais de tendncia psicobiociberntica. Luhmann foi durante um certo perodo de sua estadia em Harvard, nos anos 60, aluno dos seminrios ministrados por Talcott Parsons, pai da sociologia estrutural-funcional. Pode-se dizer que Parsons persistiu sendo ao longo da profusa obra luhmaniana sua referncia literria implcita mais constante e recorrente, ao lado de Maturana e Varela. Todavia, a teoria sistmica tal como concebida por Luhmann se apresenta como original e variante da verso mais recente postulada pelo Parsons da maturidade em aspectos chaves, entre os quais sobressai o vetor meio-sistema, sistema-meio. Para Parsons, como sublinha Pissarra Esteves (Cf. LUHMANN, 1992, on-line), a sociedade descrita como um sistema soberano com ilimitada aptido de alterar e modificar o seu meio ambiente induzindo au102

tomaticamente a instaurao de convvio harmnico do sistema com o meio. Luhmann, a seu turno, estabelecer limites pretenso hegemnica da racionalidade sistmica, de modo a que esta ao invs de dominante relativamente ao meio, antes se coloque em defensiva por intermdio de seus mecanismos de filtragem e seletividade de forma a acolher e neutralizar, tanto quanto possvel, as ameaas provenientes do meio. A orientao do vetor funo-estrutura distancia Parsons de Luhmann, para quem sua concepo sistmica situa-se atravs de uma funo e aplica as estruturas do sistema a essa funo. Perante isto, a teoria dos sistemas predominante na sociologia [de Parsons] no concebida funcionalestruturalmente, mas sim estruturalfuncionalmente. Ela analisa os sistemas apenas em relao s condies de manuteno da sua estrutura, portanto, no pode discutir a mudana estrutural, ou apenas em sistemas parciais em relao a sistemas amplos.(....) A teoria estrutural-funcional, que v na existncia dos sistemas estruturados o ltimo problema funcional de relao, no estaria em condies de compreender tambm os processos como sistemas, cujo sentido

nor e s i denam anut e nodum ae s t abi l i dade,m a ss i m na organi zao de s uat r ans f o r m ao( 1980, p. 3940) . At eor i al uhm ani ana concebe o uni ver s os o c i al com oum apl i adedesi s t e ma sf unc i onai scoexi s t ent e s , aut or e f e r e nt e sea ut opoi t i cos, dot adosde um adi nm i caf unc i onalpr pr i a e pecul i a r ,ger a dor e sde s ua pr pr i a com pl exi dade.O c a r t e rde aut opoi e s ede s s e ss i s t e m as ou s ubs i s t e m assoc i ai s , ent r eosquai soj ur di co, s i gni f i cadi z e rque so apt os a se aut or epr oduzi r em quando at i ngem um det e r mi nado gr a u de com pl exi dade e di f e r e nc i ao f unc i onal . Es s ec oncei t o, or i gi nar i am ent eder i vadoda bi ol ogi a, e m pr e g a doporLuhm annem a s s o c i aocom at eor i adoss i s t e ma sparaexRevista de Informao Legislativa

plicar a unidade dos sistemas sociais e, particularmente, a unidade do sistema jurdico. A atribuio de um carter autopoitico ao sistema jurdico traz consigo uma srie de implicaes. O direito concebido como um subsistema social capaz de reproduzir seus padres de regulao, adaptao e organizao de modo auto-referente, como conseqncia de equilbrios internos entre o que Luhmann denomina fechamento normativo e abertura cognitiva do sistema jurdico em sua relao com os demais subsistemas sociais. Desse modo, o sistema jurdico consegue um nvel maior de adaptao ao ambiente multisistmico sem perder sua autonomia, uma vez que a abertura cognitiva se verifica por meio de mecanismos de observao auto-referenciados, e, desde o momento em que se reproduz a si mesmo por meio de sua prpria estrutura normativa, a abertura do sistema controlada auto-referencialmente pelos prprios mecanismos formais que impem sua clausura normativa (Cf. CALVO, 1994, p. 271). Para Luhmann, o fechamento normativo do sistema jurdico enquanto sistema autopoitico o impede de importar mtodos e critrios de outras estruturas sociais, ou mesmo de qualquer recurso moral ou a um direito natural inexistente. O gerenciamento no sentido da manuteno da autoregulao do sistema do direito a partir da sua diferenciao funcional no implica isolamento deste em relao aos outros sistemas. Antes, o fenmeno da diferenciao funcional do direito lhe permite, de uma forma aparentemente paradoxal, interagir com o que est fora e alm dele mesmo (ambiente), sem perder sua identidade, por meio de um recurso interno de filtragem de informaes, criando uma esfera altamente seletiva das informaes provenientes do entorno social. A interao do sistema jurdico com o ambiente se d por meio de um processo cognitivo ( inputs e outputs) de fechamento e abertura segundo o seu cdigo dogmtico preferencial. Por essa peculiar organizao, o sistema do direito se relaciona com o amBraslia a. 38 n. 150 abr./jun. 2001

biente externo que o cerca atravs de um circuito de entradas ( inputs), pelo qual processa e filtra as informaes que lhe interessam, reduzindo, por meio da dogmtica jurdica, a complexidade advinda do exterior, e um circuito de sadas ( outputs), sob a forma de repercusses e efeitos sociais derivados dos procedimentos decisrios produzidos no mbito do sistema normativo. Por essa tica, os procedimentos judiciais, enquanto sistemas de ao, devem-se desvencilhar de quaisquer critrios importados de outros sistemas sociais, como a religio, a economia, a poltica, etc., permanecendo referenciados a seu cdigo dogmtico interno de forma a atender s expectativas normativas previstas. Se, por um lado, a autonomia do sistema jurdico implica a desnecessidade de recorrer a critrios fornecidos por algum dos outros sistemas, por outro, o direito com eles se relaciona e acopla por intermdio de uma srie de procedimentos desenvolvidos em seu bojo. Os sistemas complexos tm de institucionalizar uma combinao de diversos tipos de mecanismos, que operam sob condies diversas, que esto sujeitos a diversos critrios de racionalidade e colocam a seu servio motivos diferentes, que so contudo pressupostos nas suas condies e so assim integrados (LUHMANN, 1980, p.197). 2.2. A funo legitimadora do procedimento No que pertine traduo terico-sistmica do conceito da legitimidade dos procedimentos estatais (jurdicos, polticos e administrativos), Luhmann adota uma releitura inovadora, de encontro s tradicionais doutrinas de legitimao procedimental, com lastro numa viso emprica do direito positivado. Com efeito, Luhmann introduz em sua compreenso funcional-sistmica da sociologia do direito conceitos, observaes e reelaboraes de campos to diversos quanto a psicologia do desenvolvimento social, a ciberntica, a biologia, antropologia poltica, administrao de empresas, entre outros numa perspectivao
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multidisciplinar, s vezes ambivalente e em certos aspectos revolucionria , causando no raro nos leigos, mas mormente nos crculos hermenuticos de tericos tradicionais do direito e do processo, no mnimo, perplexidade. Marcando uma ntida ruptura com o pensamento jurdico convencional, Luhmann entende o direito como um subsistema social matizado por diferenciao funcional, que gera um ambiente seletivo relativamente autnomo, caracterizado por smbolos/representaes concebidos e produzidos pelas instituies estatais competentes. A seu ver, a leitura funcionalista a mais consentnea com a realidade das sociedades de massa com alto grau de complexidade. No mais suficiente para as demandas e imposies da teoria dos sistemas a viso axiolgica ou formalista/ritualstica do direito e de sua processualstica. A desmedida complexificao social e o aumento dos problemas carecendo de soluo adequada impem a necessidade de se ultrapassar as formas mais antigas do sistema jurdico. Essas formas deveriam ser substitudas por mecanismos de criao e estabilizao de smbolos, mais indiretos e generalizados do que os atuais, e por isso mesmo mais capazes de absorver a elevada variabilidade do sistema social. Sob esse influxo, as decises tomadas em procedimentos que se legitimam per se valem independente5 de qualquer referncia a outro cdigo preferencial que no o do lcito/ilcito. O sistema do direito uma realidade autnoma que est sempre criando e recriando a si mesma a partir de seus mecanismos de filtragem das relaes com o contingente de possibilidades do meio. As construes jurdicas valem enquanto referncias a uma simblica produzida neste ambiente de grande variao em torno a seu cdigo dogmtico prprio do lcito e ilcito. Assim, os procedimentos jurdicos como sistemas de ao se legitimam no contexto de sua instrumentalidade institucionalizada por uma racionalidade formal que lhes
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peculiar dentro de sua estrutura autopoitica, de modo que as decises judiciais partem do mbito interno do sistema jurdico e iro produzir efeitos apenas em seus limites fronteirios. Para Luhmann, a enorme complexidade e variabilidade da organizao social moderna exige uma concepo atualizada de legitimidade compatvel com sua renovada dinmica, distanciada dos modelos clssicos estticos do direito processual. Se no decurso do desenvolvimento civilizacional aumentam a complexidade e a variabilidade das condies naturais, psquicas e sociais de vida um processo onde a complexidade crescente da prpria sociedade e do seu direito constituem uma causa predominante e concorrente torna-se cada vez mais inadequada uma estrutura jurdica rgida (1980, p. 121). A positivao absoluta do direito desde o sculo XIX introduziu um patamar de funcionamento social mais completo e rico em alternativas que seguem sua prpria condio de estabilidade, incompatvel com qualquer referncia ao direito natural ou a elementos valorativos. O direito positivo j no pode ser defendido como invarivel e portanto deve substituir as certezas que residem na invariabilidade e no enterro social do direito antigo (p. 122). Em outras palavras, o direito positivo enquanto sistema autnomo precisa adaptar-se complexidade crescente do meio social, abrindo-se s novas possibilidades conforme o grau de exigncia das expectativas normativas coletivas aumenta. Por esse raciocnio, seria precisamente por meio do fato da positivao do direito que os processos decisrios guardariam maiores probabilidades de absorver uma complexidade mais elevada e indeterminada. Neste sentido, a referncia de Norberto Bobbio a propsito de Luhmann, para quem ...nas sociedades complexas que concluram o processo de positivao do direito, a legitimidade o efeito no da referncia a valores mas da aplicao de certos procedimentos ( LegitimiRevista de Informao Legislativa

tt durch Verfahren), institudos para produzir decises vinculatrias, tais como as eleies polticas, o procedimento legislativo e o procedimento judicirio. Onde os prprios sujeitos participam dos limites das regras estabelecidas, a legitimidade configura-se como uma prestao do prprio sistema (BOBBIO, 1999, p. 93). O sistema do direito se apresenta assim como uma das estruturas que garantem as expectativas sociais contra as contingncias a que esto sujeitas. A noo de contingncias a assume o significado de anomalias, arbtrios ou perturbaes da estabilidade do sistema. A estrutura procedimental jurdica, portanto, s possui legitimidade quando est apta a produzir uma aceitao generalizada para aceitao de suas decises, ainda indeterminadas quanto ao seu contedo concreto, dentro de certa margem de tolerncia. Muito embora os processos principiem e se encerrem com base em decises normativas, cada qual produzindo efeitos peculiares na rbita processual interna e externa, entre as partes, os agentes estatais, e terceiros interessados e no interessados, a legitimidade do processo reside segundo a tica de Luhmann na frmula procedimental, na srie concatenada de atos processuais. As regras formais do procedimento bastam como premissas legitimadoras da deciso buscada pelos participantes. O elevado ndice de tecnicalidade e formalismo dos procedimentos garantem para os envolvidos na lide uma expectativa de sucesso. Por sua vez, as incertezas e intervenes de advogados, juzes, promotores e outros agentes no mbito do processo acabariam por introduzir mudanas de curso de discusses e reinvindicaes, contribuindo para a definio de papis e posturas cujo efeito seria limitar o conflito, de tal forma a evitar a sua eventual generalizao. A postura inicial de disputa e confrontao tenderia a se reduzir e suavizar ao longo dos sucessivos atos e decises, criando-se condies para aceitao
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de uma deciso final desfavorvel. A propsito, Trcio Sampaio Ferraz Jr. observa que: ...a funo legitimadora do procedimento no est em se produzir consenso entre as partes, mas em tornar inevitveis e provveis decepes em decepes difusas: apesar de descontentes, as partes aceitam a deciso. Um comportamento contrrio possvel, mas a parte que teima em manter sua expectativa decepcionada acaba pagando um preo muito alto, o que a fora a ceder. Neste sentido, a funo legitimadora do procedimento no est em substituir uma decepo por um reconhecimento, mas em imunizar a deciso final contra as decepes inevitveis (Cf. LUHMANN, 1980, p. 4). Por essa concepo, os procedimentos em geral, ao invs de serem aperfeioados pelo estmulo aos processos de aprendizado, acabam-se prestando basicamente para desviar e amortizar as frustraes, estabilizando as expectativas de comportamento quanto s desiluses e por esse modo assegurando a continuidade da estrutura do sistema social. As estruturas, entre elas o direito positivo, s podem ser estabilizadas e institucionalizadas quando esto aliceradas sob regramentos eficientes. Os modelos normativos procedimentais para Luhmann deveriam atuar idealmente como: a) mecanismos de enfraquecimento das desiluses; e b) reorganizao das expectativas, de modo a se obter assim a estabilizao das estruturas. A operacionalidade dos procedimentos, por esse prisma, pode ento ser medida de acordo com sua capacidade de reduo dos conflitos e insatisfaes inerentes a sistemas de alta complexidade e diferenciao como os procedimentos legislativos, administrativos e judiciais, que nesta exata razo exigem a adoo de estratgias funcionais como as acima descritas a fim de se garantir sua manuteno e continuidade. Luhmann, entretanto, reconhece que na prtica a rees105

truturao das expectativas para uma aprendizagem isenta de desiluses neste campo ainda se revela insuficiente. Os processos de aplicao jurdica no se encontram aperfeioados sob o ponto de vista das suas possibilidades de aprendizagem. Servem mais para o desvio e a reduo das frustraes na medida em que equipam os partidos em conflito com possibilidade de agressividade legtima mas canalizada, isolando ento o perdedor de tal forma que a sua frustrao fica sem conseqncias. O efeito da aprendizagem pequeno para ser apreciado. Isto vlido para as expectativas dos interessados e, tambm, para o aperfeioamento do judicirio... Em geral, porm, no h disposio nos processos de aplicao jurdica nem os meios para a comprovao de alternativas, probabilidades e concatenao de conseqncias, nem as liberdades para construo de alternativas de princpio ou princpios novos (1980, p. 192-193). A legitimao pelo procedimento no conduz, necessariamente, ao consenso efetivo6, harmonia coletiva de opinies sobre justia e injustia e, portanto, no se destina a ser uma conscientizao pessoal de convices socialmente constitudas, por exemplo quanto a valores e princpios. Na verdade, a organizao do sistema especial do procedimento por meio dos seus protocolos, atos, promessas, discusses, retricas e decises tem o viso de especificar a insatisfao, de fracionar e absorver os protestos. Assim, a deciso judicial aceita como obrigatria de per se, independente de qualquer exaltao de nimo. Uma vez cados no funil do procedimento, as partes precisam se mover para chegar a uma deciso. Ainda sob o prisma de Luhmann, a fora motriz do procedimento deriva da incerteza quanto aos resultados. O interesse das partes deve ser mantido desperto pela lgica procedimental at a sentena definitiva. Alcanada
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esta, j no importa mais a revolta ou descontentamento residual do(s) litigante(s) quanto ao seu contedo. A envergadura do reconhecimento institucional da jurisdio pura e simples, e que sempre aconteceu e tambm os resultados alegados no procedimento criam uma situao inequivocamente estruturada, que j no deixa ao indivduo quaisquer chances. E exatamente esta evidncia que facilita a aceitao, determina a debilidade do perdedor isolado, possibilita-lhe aceitar com maior rapidez a deciso como premissa prpria de comportamento (p. 98-99). Esse aspecto fundamental da teoria luhmaniana acerca da funo procedimental enquanto mecanismo redutor da complexidade do sistema jurdico no passou despercebido a Trcio Sampaio Ferraz Jr., que sagazmente o sintetiza como sendo a funo de uma deciso absorver e reduzir insegurana, basta que se contorne a incerteza de qual deciso ocorrer pela certeza de que uma deciso ocorrer, para legitimla. Em certo sentido, Luhmann concebe a legitimidade como uma iluso funcionalmente necessria, pois se baseia na fico de que existe a possibilidade de decepo rebelde, s que esta no , de fato, realizada. O direito se legitima na medida em que os seus procedimentos garantem esta iluso (p. 5)

3. As crises de legitimao do Estado moderno e o modelo ticodiscursivo de J. Habermas

3.1. Crises de legitimao e nveis de justificao A questo das premissas legitimatrias do potestas estatal, sua relao com o sistema jurdico e seus mecanismos inerentes de reconhecimento e aceitao social foram
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sucessivas vezes examinados com particular sagacidade pelo filsofo e socilogo alemo Jrgen Habermas7, um dos principais expoentes da teoria crtica da sociedade seminada pela Escola de Frankfurt. Habermas, ao longo de suas dissertaes e anlises sobre o tema, no s se dedica a suscitar a problemtica da legitimidade, de suas condies formais e fatores de legitimao ao longo de perodos histricos sucessivos, com especial ateno para sua colocao na modernidade, como ainda prope reconstrutivamente um modelo de democracia normativa. Partindo de uma releitura histrica dos critrios de legitimao fundados sob premissas empiristas e normativas, Habermas elabora uma seqncia tipolgica provisria dos nveis de justificao sociais, particularmente til para um melhor posicionamento conceitual e contextual do tema, ao tempo em que prope uma reconstruo das pretenses de validade e do contedo normativo das legitimaes com base em sua peculiar lgica de desenvolvimento. Prima facie, legitimidade associa-se com os critrios de bom e justo para que um dado ordenamento poltico merea reconhecimento. Legitimidade significa que um ordenamento poltico digno de ser reconhecido (HABERMAS, 1990, p. 219). Nesse sentido, a importncia da legitimao enquanto fundamento de validade estatal decorre do reconhecimento factual de sua necessidade para a estabilidade de um ordenamento poltico. A exigncia de reconhecimento particularmente sentida nos momentos de contestao e polmica, quando surgem problemas de legitimao. Sendo uma categoria intrnseca gnese e continuidade do poder e das relaes de poder ao longo dos sculos, trata-se de um problema perene, e como tal os conflitos de legitimao so dados como inevitveis. Quando emergem embates de legitimao do poder, no superados ou contornados pelos critrios de validade ento existentes, cria-se o campo propcio para a irrupo de revoltas e revolues. Onde no h reconhecimento, deixa
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de haver acatamento, perde-se a autoridade e gera-se um vcuo de poder propcio para a revoluo. Como assinala Habermas, esses conflitos podem levar a uma temporria perda da legitimao; e, em certas circunstncias, isso pode ter conseqncias crticas para a estabilidade de um regime. Quando o desfecho de tais crises de legitimao ligase mudana das instituies de base no somente do Estado, mas da sociedade inteira, falamos ento de revoluo (1990, p. 220). Tanto no plano histrico como no analtico, Habermas circunscreve a legitimidade organizao do poder. Somente ordenamentos polticos podem ter legitimidade e perd-la; somente eles tm necessidade de legitimao (p. 220). De acordo com essa perspectiva, apenas com o aparecimento das sociedades estatais, e com a necessidade de um poder poltico central regulador de conflitos por meio de decises-sanes obrigatrias, visando impedir a fragmentao social e conservar sua identidade normativa coletiva, que a legitimidade surge como exigncia de validade afervel. Entretanto, no obstante os problemas de legitimao sejam uma constante de sociedades burguesas e do Estado moderno, Habermas reconhece que os conflitos de legitimidade existiram em todas as grandes civilizaes antigas, e at mesmo nas sociedades arcaicas; assumindo geralmente, nas sociedades tradicionais, a forma de movimentos messinicos ou profticos. Na transio gradativa do medievo para a Idade Moderna, verificou-se historicamente a ascendncia de uma nova classe de atores scio-econmicos, a classe burguesa, sobre a nobreza e o clero ento dominantes. Paralelamente, a anomia da organizao feudal cedeu espao estruturao de Estados nacionais fortes, propulsionada pela necessidade de segurana e garantia dos interesses mercantilistas da burguesia. A constituio de uma nova estrutura estamental tambm trouxe tona nos sculos
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seguintes um particular acirramento e generalizao dos conflitos de classes, com motivaes e reinvidicaes polticas, religiosas e econmicas as mais diversas. E, uma vez que o advento do Estado moderno est diretamente associado com a estruturao de classes pela tica marxista, de se notar que a agudizao dos conflitos classistas da por diante tenha implicado a propagao dos fenmenos de ilegitimao. Para Habermas, esses embates por legitimao situam-se no mbito das doutrinas legitimadoras, justificadoras do domnio e processo poltico, posto que diretamente relacionadas com a definio de identidades coletivas, envolvendo categorias sociais geradoras de unidade e consenso como a tradio, a territorialidade, a lngua, a participao tnica e a razo. O Estado per se no cria a identidade normativa da sociedade, mas assume a tarefa de defend-la e garanti-la, impedindo a desintegrao social por meio de mecanismos reguladores cogentes. E precisamente no desempenho dessa sua incumbncia primordial que Habermas situa o critrio de aferio da legitimidade de um dado ordenamento poltico, condicionando, portanto, sua inerente necessidade de aceitao e reconhecimento, ou seja, sua pretenso de legitimidade conservao da identidade normativamente determinada de uma sociedade, no sentido de sua coeso e unidade estrutural. Nesse sentido, as legitimaes servem para satisfazer essa pretenso, ou seja, para mostrar como e por que instituies existentes (ou propostas) esto aptas a empregar a fora poltica, de modo a realizar os valores constitutivos da identidade de uma sociedade. O fato de que as legitimaes convenam ou meream a crena depende certamente de motivos empricos; mas esses motivos no se formam de modo autnomo com relao fora de justificao (...) que prpria das legitimaes, ou como se poderia dizer do
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potencial de legitimao ou dos motivos que possam ser mobilizados. O que aceito como motivo e como algo capaz de conseguir consenso e, portanto, de criar motivaes depende do nvel de justificao exigido em cada oportunidade (1990, p. 224). A capacidade de convencimento das legitimaes liga-se aos diferentes nveis de justificao. A cada nvel de justificao corresponde uma determinada fora legitimadora. Por nveis de justificao Habermas entende as condies formais de aceitabilidade dos fundamentos, que conferem eficcia s legitimaes; em suma, que lhes conferem a fora de obter consenso e de formar motivos (p. 225). Essas condies formais relacionadas com os procedimentos e premissas de uma formao racional da vontade so propostas por Habermas como substitutivas no contexto das teorias legitimadoras do Estado moderno daqueles fundamentos ltimos ou justificativas metafsicas reinantes nas formulaes contratualistas e jusnaturalistas clssicas. A morte anunciada da metafsica e do direito natural marca a ruptura da modernidade com um nvel de justificao precedente, e por isso mesmo vindica uma pretenso de validade independente de cosmologias, religies e ontologias. Como bem acentua Albrecht Wellmer, com a derrubada da viso de um mundo animista (...) cada homem se tornou um antropomorfismo aos olhos do homem (Apud HABERMAS 1980, p. 157). A fora legitimadora da modernidade aqui est diretamente relacionada com o acordo racional, e, portanto, o novo nvel de justificao matizado pela reflexividade. Os procedimentos e as premissas da justificao so agora os fundamentos legtimos sobre os quais se apia a validade das legitimaes. A idia do acordo que se verifica entre todos e entre todos enquanto livres e iguais determina o tipo de legitimidade por procedimentos ( prozeduralen Legitimitatstypus), que prprio da
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poca moderna. As foras de justificao esto diretamente associadas aos motivos aptos a mobilizar substratos ou segmentos sociais em direo a um consenso. O potencial de legitimao encontrar variaes, entretanto, relacionadas com os diferentes motivos mobilizados pelas foras sociais em determinados contextos. A capacidade em conseguir consenso depender do nvel de justificao exigido em cada ocasio. Por essa tica, cada nvel de justificao associa-se a um determinado potencial de aceitao ou convencimento. Mas esse potencial s se converter em legitimao se reconhecido e aceito pela foras sociais aptas a realiz-lo. O que nos leva a supor que o grau de exigncia de legitimidade determina o correspondente nvel de justificao a ser encampado pelos substratos societrios historicamente. No se deve confundir os aspectos de produo e conservao do poder legtimo com a configurao institucional assumida por ele. A separao entre fundamentos legitimadores e institucionalizaes do poder evidente. Os nveis de justificao se organizam de forma hierrquica. Com um certo nvel de justificao, so compatveis certas tipologias institucionais e no outras. Os diferentes nveis de justificao nem sempre se compatibilizam com as formas assumidas pelo poder. Algumas pedem um dado nvel de justificao e no outro. Um nvel de justificao que j tenha sido superado ou rejeitado em um certo locus num particular momento histrico dificilmente ser reeditado. Muito provavelmente se pedir por um nvel de justificao de uma outra espcie. Por suposto, dependendo dos referenciais conceituais adotados, diferentes nveis de justificao podem ser encontrados e delimitados historicamente; em grandes linhas, pelos menos dois fundamentais sobressaem no seu conjunto e so explicitados por Habermas: a) Nvel de justificao prprio das sociedades pr-estatais: que vincula a legitiBraslia a. 38 n. 150 abr./jun. 2001

midade a saberes e valores de ordem cosmognica, ontolgica e religiosa. A premissa da obteno ou outorga de poder vincula-se a uma relao de dependncia com o que Habermas chama genericamente de fundamentos ltimos, representaes unificadas e idealizadas do mundo (da natureza e dos homens) em seu conjunto sob a forma de conhecimento dogmtico, legado por sbios e profetas. A forte presena de elementos poderosamente dogmticos e de sacralidades, como mitos, lendas, alegorias e axiomtica sob o peso da traditio, do o tom dos critrios de legitimao recorrentes do poder poltico nesses ambientes sociais. Esse nvel tende a ser substitudo medida que as estruturas do Estado moderno vo progressivamente se auto-afirmando e consolidando, a partir do fim do baixo medievo. b) Nvel de justificao das sociedades organizadas de modo estatal: a premissa fundamental desse novo critrio de validade assenta-se no mais em pressupostos ontolgicos ou religiosos, mas numa construo motivada da razo. medida que a especializao cientfica e racionalizao progressivas da cultura europia iniciadas no perodo renascentista se aceleram no fim do medievo, notadamente pelas expanses mercantis e pela difuso do iderio burgus, opera-se um distanciamento gradual das antigas representaes sacrais. Nesse processo conhecido como secularizao, a separao antes tnue ou inexistente entre a esfera religiosa e a laica d lugar a uma cada vez mais acentuada diviso funcional de competncias e atribuies. O surgimento do moderno Estado burgus traz consigo uma srie de peculiares componentes legitimadores integrados em sua estrutura orgnica como o monoplio da fora, a especializao funcional e centralizao administrativas, associados s idias-chaves de nao, soberania e territorialidade. Nessa nova ordem de ventos inspiradores, o direito tambm racionalizado e exige assim um novo critrio de validao. A ruptura com o paradigma anterior conduz necessariamente a
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um novo posicionamento conceitual fundado na procedimentalizao da legitimidade. Por essa tica, os procedimentos e as premissas da justificao so agora os fundamentos legtimos sobre os quais se apia a validade das legitimaes (1983, p. 226). De forma que o princpio racional de legitimao substitui os anteriores princpios conteudsticos relativos natureza e divindade. Doravante, a idia do comum acordo racional motivado pela busca de consenso que determinaria o modelo de legitimidade procedimental prprio da poca moderna. Avaliando as teorias de justificao das sociedades tradicionais sob a perspectiva do seu modelo de prxis discursiva, considera que elas se mantiveram divorciadas das representaes histricas conhecidas do poder legtimo. Por outras palavras, tomando como referencial o novo nvel de justificao crtico-reflexivo, e comparando a crena na legitimidade com as instituies justificadas, verifica-se o quanto as formulaes pr-discursivas se mantiveram distanciadas dos exemplos histricos de legitimaes vlidas. Como soluo entrevista para esse divrcio recorrente entre crena na legitimidade e o correspondente sistema institucional justificado, Habermas propugna um paradigma de justificao reconstrutivo calcado sobre premissas e procedimentos tico-comunicativos aptos a gerar consenso. 3.2. A reconstruo da legitimidade jurdicopoltica pela razo procedimental O distintivo da modernidade no tocante legitimidade seria o fato de se operar a transferncia do poder legtimo para um nvel reflexivo de justificao. Abandonamse, ento, os fundamentos ltimos enquanto nvel de justificao em troca de um princpio formal de legitimao. E esse princpio vem a ser a legitimidade procedimental fundada num acordo racional entre livres e iguais, enquanto expresso de um interesse geral. Do ponto de vista da prxis social,
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esse critrio procedimental de legitimao corresponde ao modelo normativo de democracia. Os ordenamentos polticos, desta perspectiva, passam a derivar sua legitimao das prprias condies formais discursivas e deliberativas enquanto mecanismos geradores de um possvel consenso. Assim, as regras do jogo poltico democrtico adquirem fora legitimadora a partir de sua capacidade de mobilizar os substratos sociais e de obter consenso em torno de um interesse comum. Para Habermas, portanto, o interesse comum, porque o consenso livre de constrangimento permite apenas o que todos podem querer; livre de decepo, porque at a interpretao das necessidades, na qual cada indivduo precisa estar apto para reconhecer o que ele quer, tornase o objeto de formao discursiva da vontade. A vontade, formada discursivamente, pode ser chamada racional, porque as propriedades formais do discurso e da situao deliberativa garantem suficientemente que um consenso s pode surgir atravs de interesses generalizveis, interpretados apropriadamente, pelo que quero dizer necessidades que podem ser participadas comunicativamente (1980, p. 137). A compreenso procedimentalista do direito em Habermas atrela a legitimidade do sistema jurdico a pressupostos comunicativos e s condies do processo democrtico de formao da opinio e da vontade. O constructo por ele proposto ancora sua formulao do conceito de legitimidade sob a tica de um paradigma dialgico procedimental, no contrafluxo de tipificaes histricas de ndole decisionista e monolgica. Nessa perspectiva, o processo democrtico da criao do direito constitui a nica fonte ps-metafsica da legitimidade (1997, p. 308). Donde se deflui que nas modernas sociedades pluralistas, aps a derrocada do direito natural e a transio da moral convencional para a moral ps-convencional,
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o direito positivado enquanto medium sui generis de integrao social extrai sua fora legitimatria de sua gnese procedimental democrtica. E, por sua vez, a autocompreenso originada da perspectiva procedimentalista localiza essa gnese do processo democrtico nas estruturas da sociedade civil e de uma esfera pblica poltica livre dos imperativos sistmicos da burocracia e da economia. Evidentemente, do cotejo do modelo discursivo habermasiano com a dura realidade da prxis social exsurge uma distncia quase intransponvel, em particular se contabilizado o amplo domnio exercido pelos imperativos sistmicos sobre as estruturas do mundo da vida, inclusive sobre eventuais pretenses de validade racional procedimental. Nesse sentido, os procedimentos legislativo e jurisdicional no mbito de um Estado democrtico de direito s poderiam gozar de uma presuno de racionalidade, at porque a prxis da justificao racional s pode-se fundar sobre argumentos com uma pretenso de aceitabilidade racional e no de verdade incondicional, como em outros domnios do saber. Habermas, a seu turno, no ignora as dificuldades inerentes ao fundamento discursivo da legitimidade normativa no contexto de sociedades complexas e reconhece que o processo democrtico, que possibilita a livre flutuao de temas e contribuies, de informaes e argumentos, assegura um carter discursivo formao poltica da vontade, fundamentando, desse modo, a suposio falibilista de que os resultados obtidos de acordo com esses procedimentos so mais ou menos racionais (p. 308). Aps o giro lingstico8, a referncia residual conteudstica do direito, no sentido de garantia das liberdades dos cidados, passa a residir doravante no estabelecimento de processos discursivos orientadores de aes do sistema poltico. Com isso, o paradigma anterior de legitimao do direito referenciado formao racional da vontade de fundo contratualista cede lugar a uma
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formao discursiva da vontade: a comunidade jurdica no se constitui atravs de um contrato social, mas na base de um entendimento obtido atravs do discurso (HABERMAS, 1997, p. 309). Na modernidade, portanto, o signo distintivo da legitimidade se vincula a um processo democrtico entendido sob o prisma da teoria do discurso, e no mais a partir de referncias a uma moral precedente ou transcendente. A propsito dessa fuso de horizontes sob o paradigma tico-discursivo entre razo procedimental, democracia e direito, assinala com pertinncia Gisele Cittadino: Um amplo e irrestrito processo democrtico de argumentao pode incluir no apenas as concepes individuais sobre a vida digna como os valores culturais que configuram identidades sociais. Em uma sociedade ps-convencional, a lgica democrtica pressupe um uso pblico da razo que, dada a racionalidade reflexiva e crtica dos cidados, no se encontra limitado pelos valores de concepes individuais ou de mundos plurais. Em meio heterogeneidade e diferena, no h outra maneira de enfrentamento da violncia e da dominao seno atravs de uma racionalidade prtica (...), que, ao colocar em cena um amplo debate democrtico, submete a um processo de justificao as normas e instituies das sociedades contemporneas (1999, p. 117-118). Habermas admite que o direito positivo, devido s suas condies formais, surge na modernidade como resultado de um processo de aprendizagem social, funcionando falta de um equivalente nas sociedades complexas como meio adequado para a estabilizao de expectativas de comportamento. E, sem embargo de em certos momentos Habermas valer-se de premissas sistmico-funcionais em algumas elaboraes de sua anlise de conjuntura dos sistemas poltico, econmico e jurdico, sob os auspci111

os das contribuies da teoria dos meios regulativos de Parsons e da psicologia do desenvolvimento social, as concluses e derivaes a que chega alimentam as justificativas do seu modelo tico-discursivo. A autonomia do direito e a identificao de legitimidade com legalidade, por exemplo, assumem em Habermas uma conotao diferenciada e menos radical que a formulada por Luhmann9. pura legitimidade instrumental auto-referida deste, amoral ou moralmente neutra, Habermas prope a institucionalizao de procedimentos jurdicos permeveis a discursos morais10. Com efeito, Habermas descreve o direito como um sistema situado entre a moral e a poltica (1997, p. 218), interagindo discursivamente com ambos a partir dos seus prprios recursos e cdigos, num grau consideravelmente maior de abertura cognitiva e menor de autoreferencialidade do que o da teoria sistmica luhmaniana11. Como se evidencia pela recorrncia da temtica ao longo da obra Facticidade e Validade12, em sua filosofia do direito Habermas concede uma ateno fulcral investigao da relao tensional entre direito e moral, legitimidade e legalidade, e suas mltiplas implicaes. Para o filsofo alemo, no Estado Democrtico de Direito, a tenso entre legitimidade e positividade administrada no nvel das decises judiciais como a harmonizao entre as exigncias ideais feitas ao processo de argumentao com as restries impostas pela exigncia funcional de regulamentao ftica do direito. E, sem embargo de o gerenciamento dessa tenso se estender correlativamente s dicotomias entre igualdade de fato e igualdade de direito, autonomia pblica e privada, aqui nos interessa mais de perto a ambivalncia13 analisada por Habermas entre, de um lado, a pretenso de validade normativa do direito evocada pela facticidade da ameaa coercitiva e, de outro, a pretenso de validade social do direito aceito livremente. Sob o prisma reconstrutivo da teoria do discurso, a despeito do carter originariamente impo112

sitivo das normas jurdicas assumido na contingncia de sua formulao, nada obsta a que no curso de sua aplicao fundamentada nos processos judiciais demandese por uma pretenso de validao ou legitimidade social, que s poderia ser resgatada segundo Habermas por meio de uma prxis justificativa racional baseada nas melhores razes e informaes. Pois o modo de validade do direito aponta, no somente para a expectativa poltica de submisso deciso e coero, mas tambm para a expectativa moral do reconhecimento racionalmente motivado de uma pretenso de validade normativa, a qual s pode ser resgatada atravs de argumentao (1997, p. 247). A moral de per se incompleta e indeterminada, vez que seus critrios de avaliao esto adstritos ao subjetivismo discursivo dos participantes sob a perspectiva da justia, da legitimidade e da simetria de chances, sem quaisquer referncias a critrios positivos prvios ou externos. Essa incompletude do discurso moral o leva a emigrar para o direito positivo em busca de entrelaamento ou complementao. Constatado esse imbricamento, a necessidade de administrao dessa tenso subjacente ao Estado de direito, entre a facticidade do direito positivo e a pretenso conseqente de legitimidade de um discurso originalmente coercitivo, leva Habermas a sustentar que, aps o colapso do direito natural e das representaes metafsicas, a racionalidade procedimental, que j emigrou para o direito positivo, constitui a nica dimenso na qual possvel assegurar ao direito positivo um momento de indisponibilidade e uma estrutura subtrada a intervenes contingentes (p. 246). Na modernidadade, desenvolve-se assim uma relao funcionalmente necessria entre a perspectiva moral e o direito positivo, e no mais de antagonismo ou preferncia. O controle dessa tenso interna ao nvel do sistema jurdico se verificaria como resultado do intercruzamento entre racionalidade
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procedimental e os processos jurisdicionais. Nesse sentido, Habermas assegura que ...a legitimidade pode ser obtida atravs da legalidade, na medida em que os processos para a produo de normas jurdicas so racionais no sentido de uma razo prtico-moral procedimental. A legitimidade da legalidade resulta do entrelaamento entre processos jurdicos e uma argumentao moral que obedece sua prpria racionalidade procedimental (p. 203). E em outra passagem: ...a legitimidade da legalidade no pode ser explicada a partir de uma racionalidade autnoma inserida na forma jurdica isenta de moral; ela resulta, ao invs disso, de uma relao interna entre o direito e a moral (p. 202). J vimos que a relao entre moral e direito passa a ser de complementariedade no mbito do Estado democrtico de direito e que, alm disso, quando da institucionalizao das ordens jurdicas, a moral migrou para o direito positivo, sem contudo se descaracterizar. O que implica reconhecer que agora a moral passa a ser parte integrante e se introjeta nos procedimentos jurdicos, ou seja, a moral internalizada na esfera juspositiva assume uma natureza tipicamente procedimental. Conseqncia relevante que se depreende da introjeo da moralidade nas ordens jurdicas constitui sua funo de controle14 sobre o prprio direito, por meio dos seus recursos de fundamentao e aplicao de possveis contedos normativos. Inversamente, nessa via de mo dupla, tambm a fundamentao moral das decises judiciais restringida no mbito dos prprios discursos jurdicos, pelos mecanismos da prpria lgica operativa do sistema. Ademais, Habermas reconhece que a relao complementar entre o discurso moral e o direito positivo, embora funcionalmente necessria, no exaustiva, at porque o direito possui uma estrutura mais complexa que a moral, existindo, com efeito, quesBraslia a. 38 n. 150 abr./jun. 2001

tes reguladas pelo direito que no visam unicamente elementos ticos e pragmticos, mas tambm ajustes de interesses passveis de compromisso. Desta feita, a formao poltica da vontade do legislador democrtico no deriva exclusivamente de prescries morais, devendo somar-se ainda uma ampla rede de debates e negociaes aptos a gerar compromisso, a fim de que o direito compense, assim, as deficincias funcionais da moral que conduziria a resultados indeterminados do ponto de vista cognitivo e inseguros do ponto de vista motivacional (1997, p. 313).

4. Concluso
Tradicionalmente, como exposto alhures em leitura retrospectiva, a questo da legitimidade tem estado associada com os fundamentos de validade do poder poltico. Por outras palavras, com a problemtica da justificao do poder, em suas mltiplas variantes. Poder e legitimidade devem caminhar juntos para assegurar a necessria estabilidade ao corpo social. Poder aqui entendido no como poder poltico em sentido especfico de uma esfera de autoridade, mas como poder soberano em sentido amplo, concebido como a expresso soberana do Estado inclusiva de todas as dimenses estruturais e decisrias por ele compreendidas. Max Weber demonstrou que o poder soberano do Estado sem legitimidade fica paralisado e acaba por implodir. Neste passo, tambm Habermas considera que sem o recurso s legitimaes no possvel a nenhum sistema poltico assegurar a lealdade das massas. Weber, registre-se, foi o notvel precursor de uma teoria geral de legitimao no mbito das cincias sociais. Ainda hoje, no h como deixar de reconhecer o domnio exercido nas formulaes conceituais posteriores pela matriz-terica de justificao poltica por ele esboada. O verniz dos tipos ideais weberianos da autoridade legtima perpassa de modo direto ou indireto as principais reelaboraes subseqen113

tes da temtica. Mesmo seus crticos tomamno como referncia obrigatria15. Na esteira do influxo doutrinal de Weber, reportamonos ao pertinente ensinamento de Hermann Heller, para quem ....el poder del Estado no ha de contentarse com la legalidad tcnico-jurdica sino que, por necesidad de su propria subsistencia, debe tambien preocuparse de la justificacin moral de sus normas jurdicas o convencionales positivas, es decir, buscar la legitimidad. (...) La legitimidad engendra poder. El poder del Estado es tanto ms firme cuanto mayor es el voluntario reconocimiento que se presta, por quienes lo sostienen, a sus principios tico-jurdicos y a los preceptos jurdicos positivos legitimados por aqullos. Slo goza de autoridad aquel poder del Estado a quien se le reconoce que su poder est autorizado. Su autoridad se basa nicamente en su legalidad en tanto sta se fundamenta en la legitimidad. La legitimacin del poder del Estado puede ser referida a la tradicin, de suerte que ese prestigio aparezca consagrado por su origen; o puede apoyarse en la creencia de una especial gracia o capacidad, es decir, en la autoridad que da al depositario del poder el ser estimado como personalidad superior; o bien, finalmente, puede basarse en el hecho de que se vea en el depositario del poder al representante de determinados valores religiosos, tico-polticos o de outra naturaleza. En este sentido slo puede considerarse asegurado aquel poder que goce de autoridad entre aquellos que, de los que sostienen al poder, sean polticamente relevantes (HELLER, 1998, p. 309). [grifos nossos] Se entendida como pressuposto do poder, nenhum governo poderia nascer sem ser simultaneamente legtimo. Se, ao contrrio, supormos que o poder pode-se sustentar sem recurso legitimidade, a legitimida114

de comportaria uma natureza derivada e secundria do poder per si, sendo portanto um atributo e no um pressuposto daquele. Nesse caso, seria factvel admitir-se a viabilidade de surgirem governos nascidos sem o signo da legitimidade originria. Por diversas mutaes operadas na sociedade, um poder mesmo no originalmente legtimo isto , no surgido exatamente sob premissas de validade reconhecidas poder, como no raro si acontecer, convalidar no curso do tempo por meio de algum critrio de legitimao, ou at mesmo por acomodao do corpo social com a nova situao constituda. De outra parte, se partirmos da premissa de que todo poder aspira continuidade e permanncia no tempo, perceberemos como e por que o poder busca na legitimidade ou na autoritas que ela confere a mola propulsora de sua perpetuao16. Assim, a legitimidade e o potencial de legitimao ligam-se indissociavelmente efetividade do exerccio do poder. Afinal, os governos amparados por algum componente de legitimao possuem terica e empiricamente muito mais chances de auto-sustentao e preservao contra insurgncias e golpes do que aqueles constantemente ameaados pela instabilidade do seu no-reconhecimento. Mutatis mutandis, mesmo os governos totalitrios recorrem a algum critrio de legitimao, ainda que meramente retrico, para justificar sua autoridade e vis imperium. No despropositado o fato de a problemtica da legitimidade vir baila nos debates da opinio pblica particularmente quando o poder institudo sofre de uma crise de legitimao. A instabilidade fundada em determinadas situaes scio-poltico-econmicas desfavorveis costuma servir de nicho favorvel para a contestao do status quo dominante, ao mesmo tempo em que cria o potencial crtico para um novo nvel de exigncia de legitimao. Como vimos, quanto mais se recua no tempo mais o direito, a religio e o poder temporal parecem misturar-se e no raro formar um todo indiviso. Em muitos casos,
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a autoridade espiritual e o poder temporal concentravam-se em figuras representativas de regimes teocrticos ou assemelhados, de forma que o regente enquanto emissrio investido na terra de uma ordem superior era a um s tempo legitimante e legitimado. Destarte, ainda hoje no mbito religioso, a legitimidade das Escrituras, da investidura espiritual dos profetas e de sua dogmtica assume grande relevncia nos domnios teolgicos. Com o advento da modernidade, ancorada na progressiva racionalizao e especializao da cultura ocidental, de origem europia, nota-se uma gradativa diferenciao e autonomizao dessas esferas de saber humano. O processo paulatino de cientificizao e racionalizao das estruturas sociais acabaria por trazer consigo uma conseqente paralela, denominada por Max Weber desencantamento ou desmagicizao das cosmovises e metafsicas. Desde Hobbes, com efeito, marca-se um ponto limtrofe na laicizao da justificao do poder soberano. A partir de ento, as sucessivas revolues burguesas se encarregariam de difundir e propagar a nova ideologia do poder desvinculado de recursos msticos, religiosos ou ontolgicos. A nova premissa se assentaria num derivado da racionalidade, um constructo racional de vontades fundado no consenso. Diferentemente da discusso hoje menor entre separao de poder estatal e religio, o debate em torno da distino entre direito e poltica parece longe de pacificao, a despeito da acentuada tendncia mundial atual de interdisciplinariedade acadmica e profissional. A interseo entre essas duas estruturas sociais de poder e autoridade tem sido e continua a ser alvo de calorosos debates, seja entre os prprios juristas seja entre os cientistas polticos. Isso se torna particularmente sensvel no campo do direito constitucional, em que a evidncia da convergncia mtua inconteste e as diferenciaes mais pedaggicas do que estruturais. Para uns parecer censurvel afirmar que o direito nasceu primeiro e o poder poltico
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uma sua decorrncia, para outros censurvel ser dizer que o poder estatal surgiu primariamente e o direito constitui apenas uma sua derivao ou sucedneo; ainda outros fundiro sua apario num momento nico. Por outro lado, se no possvel chegarse a um acordo sobre o posicionamento espao-temporal do poder em relao ao direito, de modo satisfatrio, no se nega entretanto a evidncia da indissociabilidade e do mtuo influxo entre ambas as estruturas sociais17. Pr-supondo esse mutualismo estrutural, pode-se inferir, com efeito, que a temtica da legitimidade tambm cara aos estudiosos do direito, obviamente assumindo variveis diversas daquelas peculiares ao sistema poltico, mas ainda assim, na essncia, preservando o seu aspecto de fator de justificao dos atos e rgos estatais. Essa percepo se confere mesmo no dizer da famosa frase: nem tudo que lcito legtimo e vice-versa. Mais precisamente, podemos identificar que a conotao e o tratamento recebidos pelo tema da legitimidade versus legalidade na esfera especfica do direito situam-se no mbito da tenso entre positividade e normatividade. Neste particular, e adotando como paradigma a sagaz analogia estabelecida por Bobbio entre legitimidade e legalidade sob as ticas da teoria poltica e jurdica, deflui-se que a legitimidade e a legalidade tm, em relao Teoria do Poder, a mesma funo que a justia e a validade em relao a uma teoria geral da norma jurdica. Ainda pelo seu raciocnio: como a justia a legitimao da regra, assim, ao contrrio, a validade sua legalidade; como a legitimao a justia do Poder, a legalidade , ao contrrio, sua validade (Apud GOYARD-FABRE, 1999, p. 288). Donde se concebe que tal como uma norma jurdica pode ser vlida sem ser justa, da mesma forma o poder poltico em um dado Estado pode ser legal sem ser legtimo. Adentrando mais especificamente no contexto da abordagem da problemtica da legitimao sob o signo da modernidade, encontramos em Habermas e Luhmann dois
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dos mais representativos expoentes dessa nova tendncia integradora, embora com posies divergentes em aspectos relevantes. O referido influxo epistemolgico e funcional de interaproximao e heterofundamentao no mbito das cincias naturais e humanas e das neocincias produz uma srie de releituras no mnimo intrigantes, a partir da conjuno analtica transdisciplinar (ou interdisciplinar), cada vez mais necessria no mbito investigativo e cognitivo de sociedades hipercomplexas. De fato, para lidar com a torrencialidade de variveis, mutaes, generalizaes, possibilidades e indeterminaes oferecidas pela complexidade do sistema social contemporneo, imperativo adotar-se novas interfaces epistemolgicas multividentes ou multireferenciadas, sem descurar obviamente da preservao dos recursos intrnsecos e da prpria identidade normativa do sistema jurdico. Esse fenmeno, que em si no novo, partindo de premissas pr-paradigmticas fundadas numa viso integradora e holstica daquilo que antes era hermtico ou auto-referenciado, traz embutido consigo o germe de novas e fecundas releituras interdisciplinares de estruturas e organismos sociais, que no raro demarcam uma ruptura com vigentes modelos epistemolgicos e empricos tradicionais. Como no poderia deixar de ser, apesar da conhecida clausura normativa do direito, esse espontneo e promissor espectro de variveis e perspectivaes decorrentes destas abordagens interativas de disciplinas cognitivas, aparentemente to dspares, progressivamente descortina novos horizontes de compreenso da filosofia e teorias do direito e do processo. Isso no implica esvaziamento da autonomia ou da identidade normativa do direito enquanto disciplina autnoma, mas a necessidade de sua adaptao a um novo nvel social de justificao, consentneo com o contexto de trocas simblico-fticas prprio do processo de globalizao e interdependncia contemporneas. A respeito, observa com muita propriedade Willis Santiago Guerra Filho:
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O que hoje se pratica em teoria do direito ( Rechtstheorie) abrange no s a temtica da teoria geral (fontes do direito, norma jurdica, conceitologia jurdica fundamental, etc.), indo muito alm, para chegar aplicao das mais diversas formas de cognio ao estudo do Direito: ciberntica, teoria dos sistemas, semitica, lgica simblica e matemtica etc. se valendo de esquemas conceituais fornecidos por essas disciplinas, surgidas contemporaneamente, que tambm, cada vez mais, se procura dar respostas a questes tradicionalmente pertencentes ao campo de investigao da filosofia jurdica (1999, p. 58-59). A introduo de anlises, observaes e critrios cognitivos de outros marcos conceituais na esfera do direito, embora tenha o efeito imediato de provocar perplexidade e aparente disperso metodolgica, na verdade possibilita uma multividncia operativa do sistema jurdico a partir de ngulos novos e inexplorados. Tamanha oxigenao das formas jurdicas tradicionais pode levar a primeira vista s idias de desconstruo e minimalismo, mas entrevemos outras perspectivas e conotaes para essas inseres/intersees. No vemos neste particular um propalado fator desagregacionista e descaracterizador da auto-referncia normativa do sistema. E sim, inversamente, um estmulo real e desafiante prpria capacidade de adaptao e aperfeioamento do direito diante de uma maior abertura cognitiva, que, utilizando-se de seus recursos hermenuticos e dogmticos intrnsecos, saber filtrar seletivamente tais contributos interdisciplinares de modo a preservar sua identidade normativa e estrutura operativa. Em regra, o curso de complexificao das modernas sociedades pluralistas e multiculturais aumenta o nvel de exigncia das justificaes do poder e de suas estruturas normativas e constitutivas, e influi simultaneamente na necessidade de se produzir alterRevista de Informao Legislativa

nativas e ampliar o leque de escolhas no seu mbito discursivo visando substituir ou alterar parcialmente o modelo vigente. O aumento das variveis discursivas relativas aos diferentes potenciais de legitimao com pretenses de validade institucional tem o significado evidente de possibilitar a diversidade de motivaes de mobilizao em busca de consenso e reconhecimento normativo junto s foras sociais. Uma conseqncia direta dessa constatao relativamente ao campo poltico o fortalecimento das democracias, que historicamente se renovam e se vitalizam quanto mais elementos de escolha se oferecem considerao deliberativa-eletiva. No campo do direito, isso pode ser particularmente notado na demanda por modelos procedimentais mais permeveis e participativos sem abrir mo do rigor e eficincia tcnica, a despeito do forte cariz tecnocrtico ainda vigente em muitos pases. A crescente procedimentalizao social contempornea, frente ao Estado, pelo Estado e at no mbito exclusivamente privado18, pode ser indicada como reflexo ou influxo desse processo referido alhures de juridificao das relaes sociais. Desde o advento do positivismo, a recorrncia aos procedimentos ou frmulas processuais, que derivam sua legitimidade da prpria legalidade, tornou-se lugar comum. Em decorrncia, a legitimidade no plano conceitual entendida como varivel histrica de contedo axiolgico assume agora um carter eminentemente prtico de funcionalidade, no sentido da obteno de resultados eficientes. Nesse sentido, provavelmente a conseqncia mais gritante dessa massificao procedimental seja o esvaziamento conteudstico e ideolgico19, ou seja, a legitimidade perde seu significado heteronmico e passa a desempenhar unicamente uma funo instrumental auto-referenciada. O excesso de formalismo das modernas tecnocracias tende, neste passo, em nome da qualidade, da rapidez e da eficincia to desejveis, a sacrificar de mais a mais as
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referncias valorativas implcitas e explcitas. O apego ao mecanicismo refinado dos programas condicionais de deciso e a prpria velocidade da auto-reproduo dos papis simblico-normativos no mbito dos procedimentos administrativos, eleitorais e jurdicos, no sentido de Luhmann, exige uma crescente neutralizao e desassociao conteudstica. Assim, a legitimidade deixa de reportar-se a contedos externos e o poder jurdico-poltico, embora de forma mais ou menos velada por uma retrica tradicional e aparentemente conteudista, pode ter pretenses a uma auto-legitimao (ADEODATO, 1989, p. 55). Numa viso mais distanciada de Luhmann e mais prxima de Habermas, entendemos o fenmeno da exigncia pela procedimentalizao antes de tudo como uma demanda social por regras transparentes, vlidas e efetivas com excluso de qualquer arbtrio e aptas a gerar consenso junto s tessituras sociais especficas ou genricas. Se, por um lado, constata-se faticamente que o procedimento s possui raison d tre na medida em que cumpre sua funo intrasistmica, seja ele poltico, jurdico, administrativo, por outro lado, no cremos ser possvel nem desejvel esvaziar ou neutralizar a referncia conteudstica dos procedimentos em nome de uma legitimidade meramente tecnocrtica, a despeito da hodierna massificao procedimental, muito menos salutar para seu papel social integrativo.

Notas
Com Hobbes, bem observa Simone GoyardFabre, comea, ao mesmo tempo que a desnaturalizao da autoridade do Estado, aquilo que Max Weber chamar de o desencantamento do mundo (1999, p. 76-77). 2 Com efeito, para Schmitt toda regulao normativa retira sua validade, em ltima anlise, de uma deciso poltica anterior, emanada de uma autoridade politicamente existente. De modo que no fundo de toda normatividade reside uma deciso poltica do titular do poder constituinte, quer
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dizer, do povo na Democracia e do monarca na Monarquia autntica[traduo livre do espanhol]. (1992, p. 47) 3 Cf. Willis Santiago Guerra Filho (1999, p. 94). Ainda segundo o referido autor, reportando-se a Wiethlter, o Direito, em seu estgio presente de desenvolvimento nas chamadas sociedades psindustriais, ou seja, na ps-modernidade, ingressa numa fase caracterizada por uma necessidade de procedimentalizao (Prozeduralisierung ) em seu modo de manifestar-se. Nela se consumaria a superao dialtica (Aufhebung) dos dois perodos imediatamente anteriores e iniciais da sociedade civil moderna, os quais foram definidos, na teoria sociolgica de Max Weber, pela tendncia formalizao, do primeiro, e materializao, no segundo, que predomina no Direito moderno (p. 67). 4 Em sentido convergente, pondera Willis Santiago Guerra Filho que: o movimento histrico de positivao do direito, desencadeado pela falncia da autoridade baseada no divino, implica a formao de um aparato burocrtico cada vez maior, para implementar a ordem jurdica. Tanto a legislao, como a administrao da res publica e da justia, necessitam de formas procedimentais dentro das quais possam atuar atendendo aos novos padres legitimadores do Direito, baseados na racionalidade e no respeito ao sujeito, portador dessa faculdade (1992, p. 79). 5 Em sentido contrrio, a crtica de Claus Offe, para quem as regras de procedimento s parecem dispor de uma fora legitimadora autnoma, quando lhes atribudo um sentido material, ou quando so aplicadas a problemas no-conflitivos e relativamente inofensivos (1994, p. 269). 6 Assim, ...a legitimao pelo procedimento e pela igualdade das probabilidades de obter decises satisfatrias substitui os antigos fundamentos jusnaturalistas ou os mtodos variveis de estabelecimento do consenso (p. 31). 7 Em particular, trs linhas temticas tm despertado a ateno de Habermas no mbito investigativo da filosofia poltica: 1) o problema da fundamentao normativa da Teoria crtica da sociedade; 2) discusses concernentes questo da legitimidade dos regimes polticos do capitalismo avanado; 3) reflexes sobre as possibilidades de funcionamento de uma democracia radical... Maia, Antonio Cavalcanti (2000, p. 9). Para efeito deste ensaio, ater-nos-emos especialmente s contribuies derivadas das duas ltimas. 8 Momemntum epistmico-hermenutico pelo qual se verifica um turning point da concepo de razo monolgica centrada no sujeito em direo a uma vertente de racionalidade intersubjetiva ancorada na pragmtica da funo lingstica. 9 Na concepo luhmaniana, a legitimidade da legalidade liga-se ao efeito vinculativo proporcio-

nado pelas estruturas de aprendizado e reaprendizado de expectativas normativas. Considera Luhmann que, em sociedades fortemente diferenciadas e com um direito positivo, a legitimidade do direito no pode ficar dependente de categorias motivacionais psquicas referentes a valores e normas. Segundo ele, a crena na vigncia de valores e normas, neste novo contexto sistmico, agora fica reduzida a uma mera varivel. Por esse prisma, a legitimidade da legalidade fruto da integrao de um dplice processo cognitivo: de um lado, os processos diferenciados de controle e regulao das decises e, de outro a aceitao de decises sobre expectativas normativas. Assim, quando o direito positivado, no s os que decidem tem que aprender a aprender. Muito mais o precisam os atingidos por essas decises (1985, p. 63). A legitimidade da legalidade, portanto, no caracteriza o reconhecimento do carter verdadeiro de pretenses vigentes, mas sim processos coordenados de aprendizado, no sentido de que os afetados pela deciso aprendem a esperar conforme as decises normativamente vinculativas, porque aqueles que decidem [os juzes], por seu lado, tambm podem aprender(p. 63). 10 O direito, pondera Habermas, no um sistema fechado narcisisticamente em si mesmo, uma vez que se alimenta da eticidade democrtica dos cidados e da cultura poltica liberal. (...) Como o direito tambm se relaciona internamente com a poltica e com a moral, a racionalidade do direito no pode ser questo exclusiva do direito(1997, p. 323, 230). 11 Habermas associa a autonomia do direito realizao do Estado democrtico de direito, enquanto Luhmann deriva a auto-referncia do sistema jurdico da diferenciao de seu cdigo binrio de preferncia daqueles outros cdigos dos sistemas da poltica e da economia. Alm disso, Habermas na perspectiva da sua teoria do discurso entende que o cdigo imanente comunidade do direito precisa ser completado por meio dos direitos comunicativos e de participao, que assegurem um uso pblico e eqitativo de liberdades comunicativas(1997, p. 319-320). 12 Cuja traduo brasileira recebeu o ttulo Direito e Democracia entre Facticidade e Validade(1997). 13 Segundo anota Flvio Beno, a posio defendida por Habermas situa-se (...) entre dois extremos: entre o positivismo e o funcionalismo neutro, de um lado, que no faz referncia alguma moral e justia, e o cognitivismo kantiano, de outro, segundo o qual o direito positivo depende essencialmente da moral, devendo, pura e simplesmente, ser subsumido idia de justia (SIEBENEICHLER, p. 162). 14 Neste particular, mister conferir a posio de Klaus Gunther, para quem a razo prtica se faz

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valer, em contextos de fundamentao de normas, atravs de um exame da possibilidade de universalizao de interesses e, em contextos de aplicao de normas, atravs da apreenso adequada e completa de contextos relevantes luz de regras concorrentes. Por conseguinte, os processos jurdicos destinados a institucionalizar a imparcialidade da jurisdio tm que fazer jus a essa idia reguladora (Cf. Habermas, 1997, p. 246). 15 O tratamento dos processos de legitimao nas cincias sociais move-se hoje inclusive entre tericos marxistas sob o signo de Max Weber (HABERMAS, 1983, p. 239). 16 Acerca da ntima relao entre autoridade e legitimidade, tambm Carl Friedrich, para quem a autoridade ajuda a legitimar o poder e o Governo pelo prprio fato de que a capacidade para emitir comunicaes que podem ser elaboradas por razes convincentes ajuda aqueles que emitem as comunicaes a serem olhados como tendo o direito posio governante que ocupam (1974, p. 99). 17 A esse respeito Miguel Reale assinala com pertinncia que a problemtica do poder essencial tanto Cincia Jurdica quanto Cincia Poltica, no faltando jusfilsofos contemporneos que, justamente, apontam o poder como elemento de conexo entre o mundo do Direito e o do Estado, os quais reciprocamente se coimplicam, sem se reduzirem um ao outro (1984, p. 76). 18 A exemplo da notria expanso dos procedimentos de arbitragem comercial privada. 19 Em sentido contrrio, Willis S. Guerra Filho avalia que a cincia jurdica como toda cincia, als no tem como escapar completamente das influncias ideolgicas. certo, tambm, que para ela particularmente difcil uma neutralizao ideolgica, e podemos mesmo duvidar de que isso seja desejvel, pois, se perseguirmos esse j to desgastado ideal com demasiada obstinao, terminamos por no cumprir um dos principais compromissos que se deveria assumir ao fazer cincia jurdica: o compromisso com a democracia e a emancipao social (1999, p. 204).

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