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COMUNICAZIONI - Servizi di telecomunicazione - Telefonia mobile Attivazione di offerta promozionale mediante autoricarica - Disciplina normativa - Modifica unilaterale delle

condizioni contrattuali - Introduzione di un limite di durata all’utilizzo del credito telefonico - Ammissibilità Condizioni - Limiti In tema di telecomunicazioni, la possibilità di introduzione di vincoli di durata a eventuali offerte promozionali comportanti prezzi più favorevoli per il consumatore, prevista dall'art. 1 D.l. 7/2007 (c.d. decreto Bersan ), deve essere intesa nel senso che l'operatore può decidere, per il futuro, di incidere sulle modalità di fruizione di crediti acquisiti attraverso offerte promozionali, non anche per quelli acquisiti antecedentemente, definiti al sorgere del rapporto illimitato (In applicazione di tale principio, il Tribunale di Foggia ha condannato l’operatore telefonico alla restituzione in favore dell’utente dell’equivalente in denaro del traffico telefonico accumulato e non utilizzato per effetto della intervenuta variazione contrattuale). N. 2218 02-04-2013 (data ud. 02-04-2013) Sez. Seconda Civile (D.l.31.01.2007, n. 7, art. 1) (D.lgs.01.08.2003, n. 259, art. 70)
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE DI FOGGIA SECONDA SEZIONE CIVILE In persona del giudice monocratico, dr Paolo Rizzi, ha pronunziato la presente SENTENZA nella causa civile iscritta al numero 5215 del registro generale per gli affari contenziosi dell'anno 2008 posta in deliberazione all'udienza del 11 dicembre 2012 con contestuale concessione dei termini di legge per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica scaduto il 4 marzo 2013 e vertente Tra AM., ele.tte domiciliato in Foggia alla via (...) presso lo studio dell'avv. NS. che lo rappresenta e difende come da procura a margine dell'atto di citazione; Attore

E H. S.p.A., elett.te domiciliata in Foggia al viale (...) presso lo studio dell'avv. LM. che la rappresenta e difende, in sostituzione dell'avv. LM., come da procura a margine della comparsa di costituzione di nuovo difensore depositata il 3 aprile 2009, unitamente agli avv.ti FM. e RB., giusta procura a margine dell'atto di citazione; Convenuta Oggetto: pagamento somme. MOTIVI DELLA DECISIONE Preliminarmente, il Tribunale dà atto che non si procede alla redazione dello svolgimento del processo in ossequio al novellato art. 132 c.p.c., applicabile ai giudizi in corso per effetto della esplicita previsione contenuta nell'art. 58, comma 2, l. 18 giugno 2009, n. 69, in vigore dal 4 luglio 2009. In fatto, AM. ha chiesto la condanna della H. S.p.A. al pagamento in suo favore della somma di Euro 2.341, 79, pari al traffico telefonico accreditatogli attraverso le c.d. autoricariche e illegittimamente sottoposto a scadenza temporale dalla convenuta a seguito di una modifica unilaterale delle condizioni generali di contratti, oltre al risarcimento del danno non patrimoniale. La H. S.p.A. ha chiesto il rigetto della domanda deducendo che correttamente ha introdotto un limite temporale all'utilizzo del traffico telefonico oggetto di causa e contestato la sussistenza di un danno non patrimoniale. La domanda è fondata e deve essere accolta. L'attore ha stipulato con la H. un contratto di utenza telefonica che prevedeva, tra l'altro, che il traffico telefonico a sua disposizione sarebbe aumentato di ragione di Euro 0,10 per ogni minuto di chiamate da rete fissa e da rete di altri operatori mobili ed Euro 0,04 per ogni sms ricevuto da rete fissa e da rete di altri operatori mobili. È pacifico che l'utilizzo del credito così accumulato in origine non fosse sottoposto ad alcun limite di utilizzo temporale. A far data dal 1 settembre 2007, il gestore telefonico ha modificato unilateralmente il rapporto in essere con il Mo., prevedendo per l'impiego del credito da autoricarica il limite temporale del 31 dicembre 2007. Per effetto di tanto alle ore 20:33 del 31 dicembre 2007 l'istante risultava disporre di un credito "a scadenza" - corrispondente al traffico ottenuto attraverso l'autoricarica - di Euro 2.341,79 (cfr. doc. n. 5 della produzione attorea), ridottosi ad Euro 0,00 il giorno successivo (doc. n. 6). L'operazione posta in essere dalla convenuta è illegittima, incidendo sul credito già maturato e, quindi, modificando unilateralmente in termini peggiorativi per il cliente il contenuto economico per rapporto. Va chiarito che il M. non si duole dell'esercizio della facoltà in capo al gestore telefonico di modificare le condizioni generali del servizio, per altro prevista espressamente dall'art. 70 d.lgs.

259/2003 (c.d. codice delle comunicazioni elettroniche) e dall'art. 22 delle condizioni contrattuali, tanto che non ha agito al fine di ottenere la prosecuzione del rapporto alle condizioni pregresse ma solo la condanna della convenuta al pagamento in suo favore della cifra corrispondente al credito acquisito attraverso le autoricariche. Perciò non assumono alcun rilievo al fine del decidere le argomentazioni spese dalla H. per sostenere la legittimità della decisione di assegnare una scadenza temporale al traffico non "acquistato" dal cliente in modo diverso dal'autoricarica. Non sono, invece, per nulla condivisibili le argomentazioni tese a giustificare la sottoposizione a termine anche del credito già sorto in capo al cliente. Sotto il profilo considerato risultano del tutto esatte le ragioni poste dall'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni a fondamento della delibera n. 562/12/Cons in un caso che presenta rilevantissimi profili di analogia con quello oggetto della presente controversia. L'Autority ha censurato la decisione della H. di far scadere un "credito da autoricarica" in occasione della rimodulazione tariffaria dell'offerta promo super tua + per effetto del ritorno alle condizioni contrattuali del piano tariffario precedente, fattispecie del tutto analoga a quella rappresentata dalla rimodulazione dell'offerta sottoscritta dal Mo. Osserva, l'Autorità, che la modifica apportata dalla convenuta ha finito per incidere su un credito ormai maturato dall'utente nel corso del rapporto contrattuale nel mentre per essere legittima avrebbe dovuto riguardare solo il futuro svolgimento del rapporto. È, cioè, evidente che per l'utilizzo del credito da autoricarica acquisito successivamente alle modifiche normative introdotte dal gestore telefonico avrebbe potuto essere posto un limite temporale ma non anche per quello acquisito antecedentemente, definito al sorgere del rapporto illimitato. L'opinione contraria non è per nulla autorizzata dall'art. 1 d.l. 7/2007 (c.d. decreto Bersani, convertito nella legge 40/2007) che nel prevedere la possibilità di introduzione di vincoli di durata a eventuali offerte promozionali comportanti prezzi più favorevoli per il consumatore deve essere intesa nel senso che l'operatore può decidere, per il futuro, di incidere sulle modalità di fruizione di crediti acquisiti attraverso offerte promozionali, ammesso che quello da autoricarica sia qualificabile come tale. Una diversa condotta si pone in contrasto con tale previsione ed integra, in tutta evidenza, una violazione del principio di buona fede nella esecuzione del contratto. Per giunta una clausola quale quella inserita dalla convenuta al contratto con l'attore è certamente da qualificarsi vessatoria ai sensi dell'art. 33 d.lgs. 206/2005 (codice del consumo) in quanto ha finito per alterare significativamente uno squilibrio dei diritti del consumatore già acquisiti ed aventi un rilevante contenuto economico. Né si può osservare che al cliente è riservata la facoltà di recedere dal rapporto posto che nel caso di specie al venir meno del vincolo negoziale non è seguito il rimborso del credito tariffario esistente, come espressamente previsto dall'art. 70, comma 4, d.lgs. 259/2003. A diverse conclusioni non può pervenirsi sulla scorta della delibera n. 43/08/CIR dell'Autorità Garante che apoditticamente afferma che al cliente non spetta il rimborso del credito da

autoricarica senza esaminare alcuno dei profili innanzi evidenziati. Per effetto di quanto innanzi, la convenuta deve essere condannata al pagamento in favore dell'attore della somma di Euro 2.341,79, oltre interessi legali dalla domanda al soddisfo. La domanda risarcitoria, invece, deve essere rigettata. L'istante ha inteso sollecitare il risarcimento del danno non patrimoniale. A tale proposito, occorre dare atto della fondamentale decisione assunta dalla Suprema Corte nella sua massima espressione secondo cui: "il danno non patrimoniale è categoria generale non suscettiva di suddivisione in sottocategorie variamente etichettate. In particolare, non può farsi riferimento ad una generica sottocategoria denominata danno esistenziale perché attraverso questa si finisce per portare anche il danno non patrimoniale nell'atipicità, sia pure attraverso l'individuazione della apparente tipica figura categoriale del danno esistenziale, in cui tuttavia confluiscono fattispecie non necessariamente previste dalla norma ai fini della risarcibilità di tale tipo di danno, mentre tale situazione non è voluta dal legislatore ordinario né è necessitata dall'interpretazione costituzionale dell'art. 2059 c.c., che rimane soddisfatta dalla tutela risarcitoria di specifici valori della persona presidiati da diritti inviolabili secondo Costituzione. Il riferimento a determinati tipi di pregiudizio, in vario modo denominati (danno morale, danno biologico, danno da perdita del rapporto parentale), risponde ad esigenze descrittive, ma non implica il riconoscimento di distinte categorie di danno. È compito del giudice accertare l'effettiva consistenza del pregiudizio allegato, a prescindere dal nome attribuitogli, individuando quali ripercussioni negative sul valore - uomo si siano verificate e provvedendo alla loro integrale riparazione" (Cass. 2008/n. 26972, pronunciata a Sezioni Unite). La corte regolatrice in detta pronuncia - che il Tribunale condivide - dopo aver affermato la risarcibilità del danno non patrimoniale derivante da inadempimento contrattuale, ha precisato che perché esso sia configurabile deve derivare da una espressa previsione normativa ovvero dalla incisione di un diritto di rilievo costituzionale. Nel caso di specie, al contrario, non si può ravvisare la lesione di alcun valore costituzionalmente tutelato, neppure dedotta dall'attore. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale di Foggia, Seconda Sezione Civile, definitivamente pronunziando sulla domanda proposta da AM. con atto di citazione spedito per la notifica a mezzo posta in data 11 novembre 2008 nei confronti della H. S.p.A., rigettata ogni diversa istanza, così provvede: - Accoglie la domanda e, per l'effetto, condanna la H. S.p.A. al pagamento in favore di AM. della somma di Euro 2.341,79, oltre interessi legali dalla domanda al soddisfo; - Condanna la H. S.p.A. alla rifusione delle spese di lite residue in favore di AM. che liquida in Euro 86,89 per spese ed Euro 2.100,00 per competenze, oltre iva e epa come per legge, da distrarsi in favore del procuratore antistatario. Così deciso in Foggia il 2 aprile 2013.

Depositata in Cancelleria il 2 aprile 2013.