You are on page 1of 85

PROCEDIMIENTOS JUDICIALES EN MATERIA DE AGUAS

Gonzalo Arvalo Cunich Profesor de Derecho de Aguas Pontificia Universidad Catlica de Chile

I. INTRODUCCIN La garanta constitucional del debido proceso se encuentra consagrada en el artculo 19 N 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica, el que en su inciso 5 dispone que toda sentencia de un organo que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso legalmente tramitado, correspondiendo al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. De este modo, toda autoridad que ejerza jurisdiccin, dentro de las cuales no slo se encuentran los tribunales ordinarios de justicia, sino que tambin otros organismos como la Contralora General de la Repblica, el Servicio de Impuestos Internos, y por cierto, la Direccin General de Aguas, debe observar y someterse a las normas legales que regulan la substanciacin justa y racional de los juicios y contiendas. El principio indicado es una lgica consecuencia de otra importante garanta constitucional, como es la de la igualdad ante la ley, con la que se pretende que toda persona que recurra ante los tribunales ordinarios de justicia, o ante autoridades administrativas que en virtud de la Constitucin y la ley ejerzan jurisdiccin, para la proteccin de sus derechos, se encuentren en un plano de igualdad jurdica, sin que existan privilegios y sin que sean admisibles discriminaciones de ningn tipo. As, para que una resolucin de la autoridad judicial o administrativa, sea vlida requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La existencia de un proceso previo, legalmente tramitado. En virtud de ello, toda resolucin debe haber sido pronunciada, luego de haber oido previamente a las partes, y que ellas hayan rendido, o al menos tenido la posibilidad de rendir sus pruebas.

b) Que la ley haya establecido un racional y justo procedimiento. En caso que la ley nada diga, corresponder a la autoridad, antes de resolver la cuestin controvertida, cumplir con la exigencia constitucional del racional y justo procedimiento, puesto que en caso contrario, dicho acto podr ser declarado nulo por la justicia ordinaria. De este modo, todos los procedimientos judiciales en materia de aguas que pasarn a indicarse deben cumplir con los elementos que constituyen un racional y justo procedimiento, los que se pueden sintetizar de la siguiente forma: 1. Notificacin y audiencia al afectado, pudiendo procederse en su rebelda ante su no comparecencia, luego de haber sido vlidamente notificado. 2. Posibilidad de que ambas partes presenten sus pruebas, la recepcin de ellas, y su examen porel tribunal. 3. Que la sentencia sea dictada dentro de un plazo razonable. 4. Que la sentencia sea dictada por un tribunal u rgano imparcial y objetivo. 5. Que exista la posibilidad de revisin de lo fallado por una instancia superior que tambin sea igualmente imparcial y objetiva. II. ESTUDIO
DE AGUAS DE LOS DISTINTOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES EN MATERIA

1. Procedimiento sumario Sumario: I. Generalidades; II. Caractersticas del juicio sumario; III. Tramitacin. I. Generalidades El juicio sumario es de indiscutible importancia dentro de nuestro sistema judicial, por cuanto permite una oportuna, expedita y econmica accin de la justicia, y de este modo obtener la declaracin de un derecho, sin que el titular de la accin tenga que someterse a formalismos especiales, y a la lentitud del juicio ordinario.

Los tratadistas del derecho procesal son contestes que dentro de las cualidades de todo buen procedimiento, para que surta los efectos tenidos a la vista por el legislador se encuentran, los que pasarn a indicarse, y que se encuentran presente en el procedimiento sumario. a) La seguridad, esto es, que proporcione a las partes litigantes la oportunidad de alegar y probar su derecho en absoluta y perfecta igualdad de condiciones. b) La brevedad, o sea, que el procedimiento est exento de trmites intiles que puedan dificultar la pronta declaracin del derecho controvertido. Aqu, resulta vlido el aforismo jurdico que dice que la justicia tarda es sinnimo de la denegacin de justicia c) La economa, en el sentido que los litigantes tengan que efectuar los menores desembolsos pecuniarios posibles para demostrar su derecho. La justicia cara tambin es sinnimo de la denegacin de la misma, sobre todo, para las personas de escasos recursos. d) La actividad, entendiendo por tal dotar a los jueces del mayor numero posible de atribuciones, a objeto de que dentro del proceso, pueda tener un papel activo y de direccin efectiva del mismo, y no ser un mero espectador de la contienda sometida a su conocimiento. El artculo 680 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que el procedimiento sumario se aplicar en todos aquellos casos en que la accin deducida requiera, por su naturaleza, tramitacin rpida para que sea eficaz y adems, de acuerdo al nmero 1 de la norma en estudio, en los casos en que la ley ordene proceder sumariamente. Pues bien, El Cdigo de Aguas establece en su artculo 177 la regla general en materia de juicios de aguas, al sealar que Los juicios sobre constitucin, ejercicio y prdida de los derechos de aprovechamiento de aguas y todas las dems cuestiones relacionadas con ellos, que no tengan procedimiento especial, se tramitarn conforme al procedimiento sumario establecido en el Ttulo XI del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil. En suma, todos los juicios sobre constitucin, ejercicio y prdida de los derechos de aprovechamiento de aguas, y todas las dems cuestiones relacionados con ellos deben tramitarse de acuerdo a las normas del procedimiento sumario. Esto es, el juicio sumario constituye el procedimiento de aplicacin general en materia de aguas, cumpliendo de esta forma un rol anlogo al que en la legislacin procesal comn cumple el juicio ordinario

Sin embargo, la regla indicada tiene excepciones, las que tienen lugar en aquellos casos excepcionales en que la propia ley (Cdigo de Aguas) establece procedimientos especiales en determinadas materias, como es el caso del amparo judicial de aguas; de la organizacin judicial de las comunidades de aguas y juntas de vigilancia; del recurso de proteccin; del procedimiento arbitral entre miembros de una organizacin de usuarios, etc. Ahora bien, dentro de los casos ms comunes en que se aplica el procedimiento sumario, se pueden destacar los siguientes: a) El procedimiento de regularizacin e inscripcin de derechos de aprovechamiento de aguas por el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas; b) Los juicios de reclamacin en contra las resoluciones del Servicio Agrcola y Ganadero, en el caso del artculo 5 transitorio del mismo Cdigo; c) Los juicios a que dan origen las reclamaciones de los miembros de las organizaciones de usuarios, que se sientan perjudicados por los acuerdos o resoluciones del directorio de las mismas. d) Los juicios que se susciten sobre constitucin, ejercicio, modificacin o extincin de las servidumbres, etc. e) Los juicios que se suscitan con ocasin de lo dispuesto en el artculo 309 del Cdigo de Aguas. f) Tambin se aplica el procedimiento sumario al perfeccionamiento de ttulos de derechos de aprovechamiento de aguas, tal como lo dispone el artculo 46 del Decreto Supremo N 1220, de 1997, del Ministerio de Obras Pblicas, que aprueba el Reglamento del Catastro Pblico de Aguas. II. Caractersticas del juicio sumario 1. Es un juicio declarativo, esto es, tiene destinado obtener el reconocimiento de un derecho. 2. Es un juicio comn y especial. Es comn porque es de aplicacin general, puesto que sirve para hacer valer cualquier clase de accin siempre que, por su naturaleza, requiera de un procedimiento rpido para que sea eficaz. Por excepcin es tambin un procedimiento especial o de aplicacin particular, cuando as lo ha dispuesto expresamente el legislador.

3. Es un juicio extraordinario, desde el punto de vista de su estructura, porque difiere en este aspecto notablemente del juicio ordinario. 4. Es un juicio que admite substitucin de procedimiento, esto es, que iniciado como sumario, puede decretarse su continuacin conforme a las reglas del juicio ordinario, si existen motivos fundados para ello, y viceversa, si aparece la necesidad de aplicarlo. 5. Es un juicio breve, rpido, lo que se demuestra por las circunstancias que pasan a expresarse: a) Por su estructura, ya que el juicio sumario se reduce a la demanda, comparendo de contestacin, trmino probatorio de ocho das y sentencia; b) Por la oportunidad en que deben pronunciarse sus resoluciones, esto es, tan pronto como se encuentre en estado el proceso o, a ms tardar, dentro del segundo da (art. 688 del C. de P. C.). c) Por la facultad otorgada al tribunal de alzada para pronunciarse, a solicitud de parte, sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no las resuelva el fallo apelado, en vez de casar dicho fallo, o bien, de ordenar al juez de primera instancia que lo complete (art. 692 del C. de P. C.). d) Por la preferencia para el fallo en los tribunales unipersonales y para la vista y decisin en los tribunales colegiados sobre el resto de los negocios jurdicos. 6. Es un juicio concentrado, en el sentido de que, tanto la cuestin principal, cuanto las accesorias, o sea, los incidentes, cualquiera que sea su naturaleza, deben promoverse y tramitarse en la audiencia respectiva, sin paralizar el curso de aquella, debiendo la sentencia definitiva pronunciarse sobre la accin deducida y los incidentes, o slo sobre stos cuando sean previos o incompatibles con dicha accin (art. 690 del C. de P. C.). 7. Es un juicio en que la rebelda del demandado presume la efectividad del derecho del demandante, de forma tal que ste puede pedir, que se acceda provisionalmente a la demanda, debiendo para ello invocar fundamento plausible. Lo anterior, es sin perjuicio del derecho de demandado a oponerse posteriormente a la demanda. Tambin, el 5

demandante puede pedir que el juicio siga adelante aun sin la oposicin del demandado. III. Tramitacin a) Aspectos generales De acuerdo a lo previsto en el artculo 178 del Cdigo de Aguas es competente para conocer de los juicios sobre constitucin, ejercicio y prdida de los derechos de aprovechamiento de aguas y todas las dems cuestiones relacionadas con ellos, que no tengan procedimiento especial, el juez de letras que corresponda, de acuerdo con las normas sobre competencia establecidas en el Cdigo Orgnico de Tribunales. En estos juicios, se podr decretar de oficio la inspeccin personal del tribunal, el nombramiento de peritos y el informe de la Direccin General de Aguas (art. 179 del Cdigo de Aguas). Estas diligencias probatorias resultan muy importantes, y constituyen una particularidad que tiene el procedimiento sumario en materia de aguas, y una excepcin al principio general que ordena toda nuestra legislacin procesal civil, en el sentido que el Juez slo acta a peticin de parte. Atendida su importancia, nos referiremos a los principales aspectos relacionados con la inspeccin personal del tribunal. La inspeccin personal del tribunal es el examen que ste realiza por s mismo de hechos o circunstancias materiales controvertidas en el juicio para adquirir la conviccin acerca de su verdad o exactitud. De lo expuesto se desprende que el mencionado medio de prueba, presenta dos particularidades, a saber: a) Que los hechos que se pueden dar por acreditados por este medio de prueba son aquellos que aprecia directamente el tribunal, y b) Que este medio de prueba slo puede ser utilizado para apreciar circunstancias o hechos materiales. La inspeccin personal del tribunal, es un medio de prueba que tiene las siguientes caractersticas: 1. Es un medio de prueba directo, ya que los hechos materiales los conoce directamente el tribunal, sin que medie la intervencin de otra persona.

2. Es un medio de prueba circunstancial, por cuanto el tribunal aprecia los hechos o circunstancias meteriales slo una vez iniciado el juicio de que se trate. Sin embargo, y en forma excepcional puede tener el carcter de prueba preconstituida cuando se realiza como medida prejudicial probatoria. 3. Si bien, el Cdigo de Aguas no establece la obligacin que el tribunal decrete este medio probatorio, es importante que se disponga de l, atendida la importancia de dicho medio de conviccin. 4. Es un medio probatorio que puede ser decretado de oficio por el tribunal cuando lo estime necesario. Tambin puede decretarse a peticin de parte. En este caso, la oportunidad procesal para solicitarlo es durante el probatorio. Excepcionalmente, puede solicitarse como medida prejudicial probatoria. 5. Es un medio probatorio que tiene el valor de plena prueba, cuando concurren los requisitos y circunstancias establecidos en la ley. Estos requisitos son los siguientes: a) Que se trate de hechos o circunstancias materiales; b) Que los hechos o circunstancias materiales hayan sido apreciados por el tribunal; c) Que los hechos o circunstancias materiales apreciados por el tribunal consten en un acta que de la diligencia se levante, tal como lo exige el artculo 408 del Cdigo de Procedimiento Civil. b) Procedimiento Deducida la demanda, el tribunal citar a una audiencia el quinto da hbil despus de la ltima notificacin. Si el demandado no est en el lugar del juicio, el plazo se ampliar con todo el aumento que corresponda de conformidad a lo previsto en el artculo 259 del Cdigo de Procedimiento Civil. Con el mrito de lo que se exponga en la audiencia, se recibir la causa a prueba o se citar a las partes a or sentencia. As lo dispone el artculo 683 del Cdigo de Procedimiento Civil. Los incidentes debern promoverse y tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente con la cuestin principal, sin paralizar sta (art. 690 del Cdigo de Procedimiento Civil).

En rebelda del demandado, se recibir a prueba la causa, o, si el actor lo solicita con fundamento plausible, se acceder provisionalmente a lo pedido en la demanda (artculo 684 del Cdigo de Procedimiento Civil). En este segundo caso, podr el demandado formular oposicin dentro del trmino de cinco das, contados desde su notificacin; y una vez formulada, se citar a nueva audiencia, procedindose como se dispone en el artculo 683, pero sin que se suspenda el cumplimiento provisional de lo decretado con esta calidad, ni se altere la condicin jurdica de las partes (artculo 684 del Cdigo de Procedimiento Civil). No deducindose oposicin, el tribunal recibir la causa a prueba, o citar a las partes a oir sentencia, segn lo estime de derecho (artculo 685 del Cdigo de Procedimiento Civil). La prueba, cuando haya lugar a ella, se rendir en el plazo y en la forma establecidas para los incidentes (artculos 686 90, 91, 318 y 323 del Cdigo de Procedimiento Civil). El auto de prueba debe notificarse por cdula. El trmino de prueba es de ocho das y, para los efectos de la prueba testimonial, la lista de testigos deber presentarse dentro del plazo de segundo da del probatorio. Vencido el trmino probatorio, el tribunal, de inmediato, citar a las partes para oir sentencia (artculo 687 del Cdigo de Procedimiento Civil). Como puede advertirse, en el procedimiento sumario no existe el trmite de citacin para oir sentencia. Las resoluciones en el procedimiento sumario debern dictarse, a ms tardar, dentro de segundo da (artculo 688 del Cdigo de Procedimiento Civil). La sentencia definitiva deber dictarse en el plazo de los diez das siguientes a la fecha de la resolucin que cit a las partes a oir sentencia (artculos 162 y 170 del Cdigo de Procedimiento Civil). La regla general es que todas las resoluciones pronunciadas en el juicio sumario sean apelables en el solo efecto devolutivo; por excepcin, son apelables en ambos efectos: a) La sentencia definitiva y b) La resolucin que d lugar al procedimiento sumario cuando ste se hubiera iniciado como ordinario. Sin embargo, la sentencia definitiva y la resolucin que ordena substituir el procedimiento ordinario en sumario sern apelables en el solo

efecto devolutivo en caso que, concedido el recurso libremente, hayan de eludirse los resultados. 2. Recurso de Proteccin Sumario. I. Aspectos generales; II. Derecho de aprovechamiento de aguas; III. Procedimiento. IV. Jurisprudencia. I. Aspectos generales El recurso de proteccin de garantas constitucionales tiene por objeto amparar a las personas que por actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufran privacin, perturbacin o amenaza en el ejercicio de las garantas sealadas en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica, con la finalidad de restablecer el imperio del Derecho. En consecuencia, y de conformidad con lo prevenido en el citado artculo 20, para que un recurso de proteccin pueda ser acogido es necesario la concurrencia de las siguientes condiciones: a) La existencia de un acto u omisin arbitraria o ilegal emanado de alguna autoridad o de un particular. b) Que tal acto u omisin signifique privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de ciertas garantas y derechos. En atencin a que ni el constituyente ni el legislador han sealado lo que debe entenderse por tales conceptos, debemos recurrir al sentido natural y obvio de ellos. As, el concepto de accin implica un hecho positivo, una actividad, un hacer algo que amenace, perturbe o prive a alguien en el legtimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados en el artculo 20 de la Constitucin, dentro de las cuales se encuentra el derecho de propiedad (art. 19 N 24 de la Constitucin), con la finalidad de restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. El acto ilegal o arbitrario que se imputa a un recurrido de proteccin que perturbe, amenace o quebrante una garanta constitucional amparada por el mbito de este recurso, debe ser lo suficientemente explcito y claro para que permita, con la rapidez prevista para un recurso de esta especie, restablecer el orden jurdico. 9

Una accin es arbitraria cuando ha existido carencia de razonabilidad en el actuar, falta de proporcin entre los medios empleados y el fin que se pretende obtener, o la ausencia o inexistencia de los hechos que fundamentan la actuacin recurrida. II. Derecho de aprovechamiento de aguas El derecho de aprovechamiento de aguas es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe el citado ordenamiento. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quin podr usar, gozar y disponer de l en conformidad a la ley (art. 6 del Cdigo de Aguas). Por su parte, el artculo 19 N 24, inciso 11 de la Constitucin Poltica de la Repblica establece que los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos. De las normas indicadas aparece de manifiesto que el titular de un derecho de aprovechamiento de aguas tiene sobre el mencionado derecho la propiedad plena, esto es, el uso, el goce y la disposicin. Es por ello, que todo aquel propietario de un derecho de aprovechamiento (reconocido o constituido en conformidad a la ley) que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de su derecho, puede interponer, en contra del causante de dichos actos u omisiones arbritarias o ilegales, el correspondiente recurso de proteccin, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica, y del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de 24 de junio de 1992, publicado en el Diario Oficial de 27 de junio del mismo ao, que establece normas sobre tramitacin y fallo del recurso de proteccin de las garantas constitucionales. III. Procedimiento El Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de fecha 24 de junio de 1992, publicado en el Diario Oficial de 27 de junio del mismo ao, establece normas sobre tramitacin y fallo del recurso de proteccin de las garantas constitucionales. 1. El recurso o accin de proteccin debe interponerse ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdiccin se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisin arbitraria o ilegal que ocasionen privacin, perturbacin o 10

amenaza en el legtimo ejercicio de las garantas constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de quince das corridos contados desde la ejecucin del acto o la ocurrencia de la omisin, segn la naturaleza de stos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se har constar en autos. Si los actos relativos a una actividad ilegal se ejecutan en forma permanente, el plazo de 15 das para entablar el recurso de proteccin debe entenderse renovado da a da. (Corte de Apelaciones de Temuco, confirmada por la Corte Suprema 1997). 2. El recurso se interpondr por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple y an por telgrafo o tlex. 3. Acogido a tramitacin el recurso, la Corte de Apelaciones ordenar que informe, por la va que estime ms rpida y efectiva, la persona o personas, funcionarios o autoridad que segn el recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u omisin arbitraria o ilegal, que haya podido producir privacin, perturbacin o amenaza del libre ejercicio de los derechos que se solicita proteger, fijndole un plazo breve y perentorio para emitir el informe, sealndole que conjuntamente con ste, el obligado en evacuarlo remitir a la Corte todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso. Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el Tribunal ordenar traer los autos en relacin y dispondr agregar extraordinariamente la causa a la tabla del da subsiguiente previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de ms de una Sala. Los oficios que fueren necesarios para el cumplimiento de las diligencias decretadas se despacharn por comunicacin directa, por correo o telegrficamente, a travs de las Oficinas del Estado o por medio de un ministro de fe. El Tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podr decretar orden de no innovar. 4. Las personas, funcionarios u Organos del Estado afectados o recurridos, podrn hacerse parte en el recurso. 5. Para mejor acierto del fallo se podrn decretar todas las diligencias que el Tribunal estime necesarias. 11

La sentencia que se dicte tendr el carcter de definitiva y en ella se apreciarn en conciencia los antecedentes que se acompaen al recurso y todas las probanzas que se produzcan. 6. La sentencia se notificar personalmente o por el estado a la persona que hubiere deducido el recurso y en la misma forma se har respecto de los recurridos que se hubieren hecho parte en l y ser apelable ante la Corte Suprema, apelacin que podr interponerse en el acto de la notificacin, si fuere personal, o dentro de los cinco das hbiles siguientes, y no necesitar ser fundado. 7. Recibidos los autos en la Secretara de la Corte Suprema, el Presidente del Tribunal ordenar dar cuenta preferente del recurso en alguna de las salas indicadas en los artculos 99 y 101 del Cdigo Orgnico de Tribunales, segn proceda, la cual si lo estima conveniente o se le solicita con fundamento plausible podr ordenar traerlo en relacin para or a los abogados de las partes, en cuyo caso se agregar extraordinariamente el recurso a la tablas respectiva, de la misma Sala. La cuenta deber darse dentro de los cinco das de que sea ordenada. 8. Para entrar al conocimiento del recurso o para el mejor acierto del fallo, la Corte Suprema, podr solicitar de cualquier autoridad o persona los antecedentes que considere necesarios para la resolucin del asunto. Todas las notificaciones que deban practicarse se harn por el estado diario. 9. Tanto en la Corte de Apelaciones como en la Corte Suprema, cuando en sta se traiga el recurso en relacin, la suspensin de la vista de las causas proceder por una sola vez a peticin del recurrente, cualquiera que sea el nmero de ellos y respecto de la otra parte, aunque fuere ms de uno el funcionario o persona afectada, slo cuando el Tribunal estimare el fundamento de su solicitud muy calificado. La suspensin no proceder de comn acuerdo de las partes. 10. La Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, en su caso, fallar el recurso dentro del quinto da hbil, pero tratndose de las garantas constitucionales contempladas en los nmeros 1, 3 inciso 4, 12 y 13 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, la sentencia se expedir dentro del segundo da hbil, plazos que se contarn desde que se halle en estado de fallar la causa. 12

11. Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen procedente, podrn imponer la condenacin en costas. 12. En contra de la sentencia que expida la Corte de Apelaciones no proceder el recurso de casacin. 13. Si respecto de un mismo acto u omisin se dedujeren dos o ms recursos, an por distintos afectados, y de los que corresponda conocer a una determinada Corte de Apelaciones, de acuerdo con lo establecido en el punto primero del presente auto, se acumularn todos los recursos al que hubiere ingresado primero en el respectivo libro de la Secretara del Tribunal formndose un solo expediente, para ser resueltos en una misma sentencia. 14. Firme el fallo de primera instancia por haber transcurrido el plazo para interponer el recurso de apelacin, sin que ste se hubiere deducido, o dictado sentencia por la Corte Suprema cuando fuere procedente, se transcribir lo resuelto a la persona, funcionario o autoridad cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso de proteccin, por oficio directo, o telegrficamente si el caso as lo requiere. 15. Si la persona, el funcionario o el representante o Jefe del Organo del Estado, ya tenga ste la calidad de titular, interino, suplente o subrogante, o cualquiera otra, no evacuare los informes o no diere cumplimiento a las diligencias, resoluciones y sentencias dentro de los plazos que la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema ordenaren, conforme a lo establecido en este Auto Acordado, podrn stas imponer al renuente, oyndolo o en su rebelda alguna o algunas de las siguientes medidas: a) Amonestacin privada; b) Censura por escrito; c) Multa a beneficio fiscal que no sea inferior a una unidad tributaria mensual ni exceda de cinco unidades tributarias mensuales; y d) Suspensin de funciones hasta por cuatro meses, tiempo durante el cual el funcionario gozar de medio sueldo. Todo ello adems de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir dichas personas. IV. Jurisprudencia El recurso de proteccin es procedente no obstante existir otros recursos que puedan hacerse valer ante la autoridad o ante los tribunales de justicia. En efecto, el recurso de proteccin puede interponerse sin perjuicio que el interesado tenga a su vez la posibilidad de interponer un recurso de reconsideracin ante el Sr. Director General de Aguas (art. 136

13

del Cdigo de Aguas), o de reclamacin ante la Corte de Apelaciones respectiva (art. 137 del Cdigo de Aguas). Lo anterior, en atencin a que tanto del texto que regula la proteccin constitucional como de la historia fidedigna de su establecimiento, permiten concluir que el citado recurso es procedente sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer el interesado. Al respecto, debe tenerse presente que atendido que el recurso de proteccin tiene por finalidad resolver situaciones fcticas sin producir coza juzgada material, sus fallos, en estricto rigor, no generan una doctrina jurisprudencial. Sin embargo, ello no es obstculo para descubrir marcadas tendencias en la solucin de algunos problemas planteados comnmente a los tribunales superiores, a travs de esta accin constitucional. Es as, que la actual jurisprudencia es uniforme en el sentido que la existencia de otros recursos no impide la interposicin de la accin de proteccin. Por va de ejemplo: 1) existe un rechazo permanente a todos los actos u omisiones-provengan de rganos pblicos o de particulares- que importan una autotutela; 2) Salvo situaciones muy excepcionales, se declaran inadmisibles los recursos intentados en contra de resoluciones judiciales; 3) No corresponde resolver por la va de la proteccin las materias propias de un juicio de lato conocimiento; 4) La existencia de otros recursos no impide la interposicin de la accin de proteccin; 5) Una accin legal puede calificarse de arbitraria cuando carece de racionalidad; 6) Las perturbaciones de carcter permanente inciden en el cmputo del plazo para la interposicin del recurso. 3. Amparo judicial de aguas Sumario. I. Aspectos Generales; II. Concepto del amparo judicial de aguas; III. Caractersticas del amparo judicial de aguas; IV. Requisitos de admisibilidad del amparo judicial; V. Procedimiento. I. Aspectos generales Este procedimiento fue creado por el actual Cdigo de Aguas, ya que no exista como tal en el Cdigo de Aguas de 1951, y en las modificaciones que le introdujo la Ley 16.640, de 1967, conocida como la Ley de Reforma Agraria.

14

Otro aspecto que es importante destacar es que no obstante que el Cdigo de Aguas, en alguno de sus artculos, lo denomina como recurso de amparo judicial de aguas, en el hecho no es un recurso, sino una accin que tiene por objeto amparar a un titular de un derecho de aprovechamiento, o a quin goce de la presuncin a que se refiere el artculo 7 del Decreto Ley N 2.603, de 1979, cuando por obras o hechos recientes de terceros son privados del agua, a fin de que se les ampare en su derecho. Al respecto, debe recordarse que la doctrina es unnime para considerar que los recursos judiciales tienen por objeto impugnar resoluciones que emanan de un tribunal, lo que no ocurre en el caso del amparo judicial de aguas, donde las obras o hechos que perjudican el legtimo aprovechamiento de un derecho de aguas, provienen de terceros. II. Concepto del amparo judicial de aguas De lo expuesto y de lo prescrito en el artculo 181 del Cdigo de Aguas, podemos adelantar un concepto del amparo judicial de aguas. As, podemos sealar que es aquella accin que tiene el titular de un derecho de aprovechamiento o quin goce de la presuncin a que se refiere el artculo 7 del Decreto Ley N 2.603, de 1979, que estimare estar siendo perjudicado en el aprovechamiento de las aguas, por obras o hechos recientes, para que pueda ocurrir ante el Juez competente a fin de que se le ampare en su derecho. El amparo judicial de Aguas se encuentra reglamentado en los artculos 181 al 185 del Cdigo de Aguas, y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 1 de agosto de 1986, publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto del mismo ao, sobre Tramitacin del Recurso de Amparo en Segunda Instancia. La finalidad del amparo judicial de aguas es similar a la del recurso de proteccin. As, en virtud de su interposicin se pretende poner trmino en el ms breve plazo a cualquier entorpecimiento, privacin o perturbacin que est sufriendo alguna persona en el ejercicio de un derecho de aprovechamiento, y que esa situacin le est causando perjuicios, razn por la cual se requiere ponerle remedio inmediato. III. Caractersticas del amparo judicial de aguas a) El procedimiento en que se tramita el amparo judicial de aguas es sumarsimo.

15

b) No se requiere del patrocinio de abogado en primera instancia (artculo 181 inciso 2 del Cdigo de Aguas), lo que constituye una excepcin a la regla general establecida en la Ley 18.120, que establece normas sobre comparecencia en juicio. c) Procede siempre la habilitacin de das y horas inhbiles, para la prctica de actuaciones judiciales, (artculo 60 del Cdigo de Procedimiento Civil), esto es, para los efectos de la accin de amparo de aguas procede siempre la habilitacin de feriados. d) No tiene trmino probatorio e) No procede que en l se cite a las partes a audiencia de conciliacin, ni para oir sentencia. f) En este procedimiento slo se discuten aspectod de hecho y no de derecho. g) Si el actor pretende demandar perjuicios, debe hacerlo a travs de un procedimiento de lato conocimiento, esto es, a travs del juicioordinario. IV. Requisitos de admisibilidad del amparo judicial de aguas El Cdigo de Aguas, al regular el procedimiento del amparo judicial de aguas, establece requisitos de admisibilidad, esto es, presupuestos de procesabilidad, sin los cuales no es posible entrar al fondo del asunto. Estos requisitos son tres: 1. Ser titular de un derecho de aprovechamiento de aguas, lo que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artculo 20 del Cdigo de Aguas, se acredita con la competente inscripcin en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races respectivo. 2. Ser presunto titular de un derecho de aprovechamiento de aguas, derivado de la calidad de dueo del inmueble en que se utilizan, segn lo previene el artculo 7 del Decreto Ley N 2.603, de 1979. 3. Ser presunto titular de un derecho de aprovechamiento de aguas, por encontrarse actualmente haciendo uso efectivo del agua, de acuerdo a lo establecido en el inciso 2 del citado artculo 7 del Decreto Ley N 2.603.

16

Al respecto, debe recordarse que el artculo 7 del Decreto Ley N 2.603, de 1979, establece una importante presuncin, esto es, Se presumir dueo de derecho de aprovechamiento a quien lo sea del inmueble que se encuentre actualmente utilizando dichos derechos. En caso de no ser aplicable la norma precedente se presumir que es titular del derecho de aprovechamiento quien se encuentre actualmente haciendo uso efectivo del agua. 4. Tambin, pueden deducir la accin de amparo de agua aquellas personas que sin ser titulares o propietarias de un derecho de aprovechamiento, estimen estar siendo perjudicadas en el ejercicio de ese derecho, por obras o hechos recientes de terceros, como ocurre en el caso de un mero tenedor de un derecho de aprovechamiento, como ocurre en el caso de un arrendador de un derecho de aguas. Igual cosa ocurre con aquellas personas que tienen constituido en su favor un derecho real sobre el derecho de aprovechamiento, como ocurre en el caso de un usufructo. En suma, pueden deducir la accin de amparo de aguas todas aquellas personas que encontrndose haciendo un uso efectivo del agua exhiban una relacin legtima con el poseedor inscrito del derecho de aprovechamiento, o con el que goce de la presuncin a que se refiere el artculo 7 del Decreto Ley N 2.603, de 1979. Adems de los requisitos anteriores, el interesado debe acreditar un perjuicio en el aprovechamiento de las aguas, provocado por obras o hechos recientes. Esto es, el actor debe invocar un perjuicio en el el ejercicio de su derecho de aprovechamiento, el que podr ser total o parcial, es decir, que haya sido privado del todo o de parte del legtimo ejercicio del derecho de aprovechamiento. Para dicho efecto, se entiende por perjuicio todo detrimento o menoscabo que experimenta una persona en su patrimonio. El Cdigo de Aguas no seala lo que debe entenderse por obras o hechos recientes, de forma tal que ello constituye una materia de hecho que debe ser ponderada por el tribunal que conozca del amparo judicial de aguas. V. Procedimiento a) Tramitacin en primera instancia La accin de amparo debe interponerse ante el juez competente de acuerdo a las reglas generales, en la especie, ante aquel que ejerza 17

jurisdiccin en el lugar donde se hayan cometido las obras o incurrido en los hechos recientes que impiden o perjudican el legtimo aprovechamiento de las aguas por parte de una persona. En esta materia el Cdigo de Aguas en su artculo 178, se remite a las normas generales sobre competencia establecidas en el Cdigo Orgnico de Tribunales, y especficamente en el artculo 144 de dicho ordenamiento legal. La solicitud de amparo debe contener las menciones que indica el artculo 182 del Cdigo de Aguas. Ellas son las siguientes: 1. La individualizacin del recurrente; 2. Los entorpecimientos que le impiden el ejercicio de su derecho; 3. El dao que dichos entorpecimientos le ocasionen o pudieren ocasionar; 4. El o los presuntos responsables de tales entorpecimientos; 5. Las medidas que se solicitan para poner fin inmediato al entorpecimiento, y 6. La organizacin de usuarios a que pertenece el recurrente o, en su defecto, la nmina de las organizaciones constituidas en el canal, embalse o captacin de donde provengan las aguas, y la individualizacin de sus representantes legales, cuando estas organizaciones existan. Por cierto que a la solicitud de amparo, debern acompaarse adems, los antecedentes que justifiquen el derecho de aprovechamiento o la presuncin, segn corresponda. La solicitud de amparo deber ser proveda, dentro de las veinticuatro horas de recibida y se notificar en la forma prescrita en el artculo 44, inciso 2, del Cdigo de Procedimiento Civil, al o los presuntos responsables y a los representantes legales de las organizaciones sealadas en el nmero 6 del artculo 182, para que stos, dentro del plazo de cinco das, hagan sus descargos o formulen las observaciones que procedan, segn el caso (art. 183 del Cdigo de Aguas). El Juez dispondr una inspeccin ocular, cuyo costo ser de cargo del recurrente, y podr, si lo estima conveniente, requerir a la Direccin General de Aguas, que informe al respecto, dentro del plazo que le seale, el que no podr exceder de cinco das (art. 183 del Cdigo de Aguas). El juez solicitar el informe del mencionado Servicio cuando tenga dudas 18

sobre aspectos de hecho para cuya apreciacin se necesiten conocimientos especiales de una ciencia o arte (artculo 411 N 1 del Cdigo de Procedimiento Civil). El informe que emita la Direccin General de Aguas tendr el valor de un informe pericial, razn por la cual y de conformidad con lo previsto en el artculo 425 del Cdigo de Procedimiento Civil, su valor probatorio debe ser apreciado de acuerdo a las normas de la sana crtica. Transcurridos los plazos sealados en el artculo anterior, el Juez dictar, sin ms trmite, una resolucin acogiendo o denegando el amparo (art. 184 del Cdigo de Aguas). La resolucin que acoja un amparo judicial de aguas deber expresar las medidas que se debern adoptar para poner fin al entorpecimiento. El requisito indicado es esencial, pues en virtud de l se establecer la forma en que debe ponerse trmino al entorpecimiento. La resolucin que se pronuncie sobre la solicitud de amparo, deber ser notificada por cdula (art. 184 del Cdigo de Aguas en relacin con el artculo 48 del Cdigo de Procedimiento Civil). b) Tramitacin en segunda instancia 1. Recurso de apelacin El Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 1 de agosto de 1986, publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto del mismo ao, se refiere a la tramitacin del amparo judicial de aguas en segunda instancia. De conformidad al artculo 185 del Cdigo de Aguas, la resolucin que resuelva el amparo judicial de aguas ser apelable en el solo efecto devolutivo. Esto es, la interposicin del recurso de apelacin no suspende, por regla general, la ejecucin del fallo recurrido. Sin embargo, y de conformidad a lo previsto en el inciso 2 del artculo 192 del Cdigo de Procedimiento Civil, el tribunal de alzada a peticin del apelante y mediante resolucin fundada, podr dictar orden de no innovar. Decretada dicha medida se suspenden los efectos de la resolucin recurrida o se paraliza su cumplimiento, segn sea el caso. Asimismo, el tribunal de alzada podr tambin restringir los efectos de la resolucin recurrida, para lo cual se requerir igualmente de una resolucin fundada.

19

Ingresados los antececedentes a la Secretara de la Corte de Apelaciones respectiva, el tribunal dispondr su conocimiento en cuenta, sin que sea necesaria la comparecencia de las partes. Al no exigir el auto acordado indicado el hacerse parte en segunda instancia, no tiene aplicacin lo previsto en el artculo 201 del Cdigo de Procedimiento Civil, en lo referente a la obligacin del apelante de comparecer al tribunal de alzada dentro del trmino de cinco das de recibidos los autos en la Secretara de la Corte de Apelaciones respectiva, bajo apercibimiento de ser declarada desierta la apelacin. Lo anterior, es sin perjuicio de lo previsto en el artculo 211 del Cdigo de Procedimiento Civil, relativo a la prescripcin del recurso, en caso que las partes dejen transcurrir ms de tres meses sin que se haga gestin alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior. Sin perjuicio de lo expresado anteriormente, de acuerdo al citado auto acordado, la Corte de Apelaciones respectiva, si lo estima pertinente, podra ordenar que se traigan los autos en relacin, sin que ello implique la posibilidad que la causa se vea en relacin si es que las partes solicitan alegatos. La peticin indicada deber presentarse dentro de los primeros cinco das de recibidos los autos por la Corte de Apelaciones respectivas, con el objeto de que este no disponga el conocimiento del recurso en cuenta. 2. Recurso de casacin en la forma En atencin a que en la accin de amparo de aguas slo se discuten hechos, es posible de la interposicin, en contra de la resolucin de primera instancia, del recurso de casacin en la forma, y no el de casacin en el fondo, puesto que como es sabido este ltimo, tiene por objeto invalidar sentencias, cuando ellas se hayan pronunciado con infraccin de ley y esta infraccin haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia (artculo 764, en relacin con el artculo 767 del Cdigo de Procedimiento Civil). En efecto, podra interponerse el recurso de casacin en la forma cuando en la sentencia de primera instancia, el tribunal omite practicar una diligencia probatoria obligatoria, como es el caso de la inspeccin ocular prevista en el artculo 183 del Cdigo de Aguas.

20

Lo anterior, en atencin a lo previsto en el artculo 795 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dispone: En general, son trmites o diligencias esenciales en la primera o nica instancia en los juicios de mayor o menor cuanta y en los juicios especiales. N 4 La prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir indefensin. La norma indicada se encuentra en ntima relacin con lo previsto en el artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil, en orden a que el recurso de casacin en la forma debe fundarse en algunas de las causales all enumeradas, dentro de las cuales se encuentra aquella sealada en su numeral 9, esto es: En haberse faltado a algn trmite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad. Tambin procede el recurso de casacin en la forma, cuando la sentencia de primera instancia ha sido dictada ultra petita (numeral 4 del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil), esto es, otorgando ms de lo pedido por las partes, o extendindola a puntos no sometidos a la decisin del tribunal, sin perjuicio de la facultad que este tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley. En relacin con lo anterior, existe una importante jurisprudencia de la Excelentsima Corte Suprema que seala en la parte pertinente: de esta normativa aparece claro, en consecuencia, que la demanda de amparo y su respuesta, fijan los lmites de la controversia que se debe dirimir, ms all de los cuales no le es lcito al juez pronunciarse, so pena de viciar formalmente su decisin al incurrir en la causal de ultra petita, ya sea por otorgar ms de lo pedido por las partes o por extenderse a puntos diferentes a los que fueron sometidos a su fallo. (Alberto Tala Japaz. Pg. 169 Corte Suprema. Sentencia de fecha 15 de junio de 1992. Jorge Dacaret Buloz con Jorge Marambio Avaria). 4. Procedimiento ejecutivo en materia de aguas Sumario. I.Concepto; II. Ttulos ejecutivos en materia de aguas; III. Procedimiento. I. Concepto El juicio ejecutivo es un procedimiento de carcter compulsivo o de apremio que conduce al cumplimiento de una obligacin que consta en un documento indubitado, al que se considera como ttulo ejecutivo. II. Ttulos ejecutivos en materia de aguas 21

La jurisprudencia de nuestro tribunales ha dado diversas definiciones sobre lo que debe entenderse por ttulo ejecutivo. La primera de ellas seala que ttulo ejecutivo es el documento que da cuenta de un derecho y una obligacin indubitada y al que la ley otorga la suficiencia necesaria para obtener el cumplimiento de la obligacin que consta en l. Otra definicin seala que ttulo ejecutivo es la declaracin solemne en la cual la ley le otorga especficamente la fuerza indispensable para ser el antecedente de una ejecucin. Como puede advertirse de las dos definiciones anteriores, existen tres elementos que son esenciales en los ttulos ejecutivos, saber: a) Los ttulos ejecutivos slo pueden ser creados por la ley; b) Los ttulos ejecutivos tienen siempre el carcter de solemnes, y c) En ellos siempre debe constar la existencia de una obligacin, que puede ser de dar, hacer o no hacer. Los ttulos ejecutivos se encuentran indicados fundamentalmente en el artculo 434 del del Cdigo de Procedimiento Civil. Es importante destacar que el nmero 7 del citado artculo 434 dispone que son ttulos ejecutivos: Cualquiera otro ttulo a que las leyes den fuerza ejecutiva. La citada norma deja claro que existen otros ttulos ejecutivos, los que se encuentran establecidos en leyes especiales. Pues bien, entre estas leyes especiales, se encuentra el Cdigo de Aguas, el que establece dos ttulos ejecutivos. Ellos son los siguientes: 1. Cuotas adeudadas por los miembros de las organizaciones de usuarios El primero de ellos, se refiere a las cuotas adeudadas por los miembros de las organizaciones de usuarios reguladas en el Cdigo de Aguas. En efecto, de conformidad con lo previsto en el artculo 212 N 3 del citado ordenamiento, entre las obligaciones de los comuneros de toda organizacin de usuarios, se encuentra la de concurrir a los gastos necesarios para la mantencin de la organizacin, a prorrata de sus derechos.

22

Dichos gastos son acordados por la respectiva junta general ordinaria de comuneros y una copia de tal acuerdo, debidamente autorizada por el secretario de la comunidad, tiene mrito ejecutivo en contra de aqullos. Tal es, entonces, el ttulo ejecutivo. La misma norma resulta aplicable respecto de los acuerdos del directorio sobre fijacin de cuotas, cuando proceda, y sobre multas (artculos 212 N 3, 213 y 226 N 2, todos del Cdigo de Aguas). Como puede advertirse, los miembros de las organizaciones de usuarios tienen para con la respectiva organizacin una obligacin de dar, por cuanto deben cancelar las cuotas necesarias para su mantencin, a prorrata de sus derechos. Dicha carga pecuniaria que deben soportar los miembros de las organizaciones de usuarios, tiene por objeto el buen funcionamiento de la entidad. Ahora bien, el artculo 214 del Cdigo de Aguas dispone que los derechos de aprovechamiento de aguas quedarn gravados de pleno derecho, con preferencia a toda prenda, hipoteca u otro gravamen constituido sobre ellos, en garanta de las cuotas de contribucin para los gastos que fijan las juntas y directorios. Los adquirentes a cualquier ttulo de estos derechos, respondern solidariamente con su antecesor de las cuotas insolutas al tiempo de la adquisicin. En relacin con lo expuesto, es importante precisar, que la norma indicada slo resulta aplicable en la situacin clara y precisa determinada por el legislador, de forma tal que si una organizacin de usuarios tiene algn crdito en contra de un miembro de ella, y dicho crdito no se encuentra comprendido dentro de los trminos previstos en la norma indicada, no goza de privilegio alguno, debiendo en consecuencia, concurrir al pago como un acreedor valista. Pues bien, dndose el presupuesto previsto en el artculo 214 del Cdigo de Aguas, el directorio de una organizacin de usuarios puede sealar para la traba del embargo, el derecho de aguas del comunero moroso en el pago de sus cuotas. El gravamen indicado, constituye un importante instrumento de que disponen las organizaciones de usuarios, y presenta las siguientes particularidades: a) Es de pleno derecho. En atencin a ello, no es necesario que sea pactado entre el comunero y la respectiva organizacin de usuarios.

23

Sin embargo, lo anterior no exime a la organizacin de usuarios para solicitar la inscripcin del gravamen en el Registro de Hipotecas y Gravmenes y de Prohibiciones e Interdicciones de Aguas del Conservador de Bienes Races competente, con el objeto que este sea oponible a terceros. Tambin, la organizacin de usuarios debe practicar la inscripcin correspondiente en sus registros. b) Goza de preferencia, respecto de toda otra prenda, hipoteca u otro gravamen constituido sobre tales derechos de aguas (art. 214 del Cdigo de Aguas). c) Los adquirentes a cualquier ttulo de los derechos gravados en las condiciones antes sealadas, respondern solidariamente con sus antecesores de las cuotas insolutas al tiempo de la adquisicin. Finalmente, y en relacin con la materia, es necesario precisar que las normas indicadas resultan aplicables tambin a las asociaciones de canalistas y a las juntas de vigilancia, de conformidad al claro tenor de lo previsto en los artculos 258 y 267 del Cdigo de Aguas. 2. Obras efectuadas en cauces naturales o artificiales sin autorizacin de la Direccin General de Aguas Cualquier obra de modificacin que se pretenda realizar e algn cauce natural o artificial, debe contar con la autorizacin previa de la Direccin General de Aguas y, tratndose de regularizacin o defensa de cauces naturales, debern contar, adems, con la aprobacin el Departamento de Obras Fluviales del Ministerio de Obras Pblicas; todo ello, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 41 y 171, ambos del Cdigo de Aguas. Pues bien, en caso de infraccin a esa normativa, la Direccin General de Aguas puede fijarle al infractor un plazo para que modifique o destruya la obra de que se trate, si sta entorpece el libre escurrimiento de las aguas o significan peligro para la vida o salud de los habitantes; y si el infractor no lo hiciere, la Direccin General de Aguas puede encargarle a un tercero que lo haga. por cuenta de aqul. Del estudio de la norma aparece que ella es aplicable cuando concurran copulativamente los siguientes requisitos: a) La ejecucin de una obra de aquellas a las que se refiere el artculo 41 del Cdigo de Aguas, sin la autorizacin de la Direccin General de Aguas. 24

b) Que dichas obras entorpezcan el libre escurrimiento de las aguas o signifiquen peligro para la vida o salud de los habitantes. c) Que la Direccin General de Aguas aperciba al infractor, fijndole un plazo perentorio para que modifique o destruya dichas obras. d) Que el infractor no d cumplimiento a lo ordenado por la Direccin General de Aguas dentro del plazo fijado. Cumplidos los requisitos indicados, la Direccin General de Aguas puede encomendar a un tercero para que modifique o destruya las obras, por cuenta del infractor. Para dicho efecto, el Servicio indicado debe emitir una resolucin por medio de la cual se fije el valor a que ascienden las obras que sea necesario ejecutar. Ahora bien, la resolucin de la Direccin General de Aguas que fije el valor de las obras ejecutadas por cuenta del infractor, tendr mrito ejecutivo en contra de ste ltimo para cobrarle dicho valor. III. Procedimiento Tal como lo dispone expresamente el artculo 180 del Cdigo de Aguas, los juicios ejecutivos en materia de aguas deben tramitarse de acuerdo con las reglas generales establecidas en Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, resulta aplicable ntegramente lo previsto en el prrafos primero y siguientes del Ttulo I, del Libro Tercero del citado ordenamiento, sin que el Cdigo de Aguas contenga modificacin alguna a su respecto. 5. Acciones posesorias Sumario. I. Aspectos generales; II. Tramitacin. I. Aspectos generales. Las acciones posesorias se encuentran definidas en el artculo 916 del Cdigo Civil, en los siguientes trminos: "Son aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos. Las acciones posesorias sobre aguas estn reglamentadas en los artculos 123 y siguientes del Cdigo de Aguas. En subsidio de dichas normas le resultan aplicables los artculos 916 y siguientes del Cdigo

25

Civil; y, en cuanto a su tramitacin, se sujetan a los artculos 549 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. En este caso, se trata de conservar o de recuperar la posesin de un derecho de aprovechamiento de aguas. Cabe recordar aqu que la posesin del derecho de aprovechamiento de aguas se adquiere, de acuerdo con el artculo 20 inciso 1 del Cdigo de Aguas, por la competente inscripcin en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races correspondiente. Pero la posesin del derecho de aprovechamiento de aguas no es el nico objeto que pueden perseguir las acciones posesorias en este campo. En efecto, ellas pueden tener por objeto, adems, conservar o recuperar la posesin de un inmueble de que alguien se vea privado, en los siguientes casos: a) Si se hicieren obras que tuerzan la direccin de las aguas corrientes, de manera que se derramen sobre suelo ajeno, o estancndose lo humedezcan (artculo 123 del Cdigo de Aguas). b) Si las aguas de que se sirve un predio por negligencia del dueo en darles salida sin dao de sus vecinos, se derramen sobre otro predio (artculo 127 del Cdigo de Aguas). Una diferencia fundamental que presenta con el amparo judicial de aguas es que las acciones posesorias pueden ser interpuestas aunque se funden en obras o hechos que no sean recientes. En efecto, la nica exigencia a este respecto, contenida en el inciso 1 del artculo 124 del Cdigo de Aguas, es que no haya transcurrido el tiempo bastante para constituir un derecho de servidumbre. Otra diferencia fundamental que presentan con el amparo judicial de aguas, y tambin con el recurso de proteccin, es que a travs de las acciones posesorias se puede, obtener adems, la indemnizacin de perjuicios. As se desprende de los artculos 123 parte final (" ... y se resarzan los perjuicios ... ") y 127, tambin parte final (" ...tendr derecho para que se le resarza el perjuicio sufrido ...). Proceden no slo cuando se trata de hechos del hombre, sino tambin cuando se est en presencia de un hecho de la naturaleza. Evidentemente que en este caso no se podr demandar indemnizacin de perjuicios. A esta situacin se refiere el artculo 126 del Cdigo de Aguas, el cual slo permite al afectado entrar al predio en que ha ocurrido el 26

impedimento para que se le permita entrar a aqul para removerlo; o bien, obligar al dueo del predio para que lo remueva l mismo. II. Tramitacin a) Aspectos generales De acuerdo a lo previsto en el artculo 178 del Cdigo de Aguas es competente para conocer de los juicios sobre constitucin, ejercicio y prdida de los derechos de aprovechamiento de aguas y todas las dems cuestiones relacionadas con ellos, que no tengan procedimiento especial, el juez de letras que corresponda, de acuerdo con las normas sobre competencia establecidas en el Cdigo Orgnico de Tribunales. En estos juicios, se podr decretar de oficio la inspeccin personal del tribunal, el nombramiento de peritos y el informe de la Direccin General de Aguas (art. 179 del Cdigo de Aguas). Estas diligencias probatorias resultan muy importantes, y constituyen una particularidad que tiene el procedimiento sumario en materia de aguas, y una excepcin al principio general que ordena toda nuestra legislacin procesal civil, en el sentido que el Juez slo acta a peticin de parte. b) Procedimiento Deducida la demanda, el tribunal citar a una audiencia el quinto da hbil despus de la ltima notificacin. Si el demandado no est en el lugar del juicio, el plazo se ampliar con todo el aumento que corresponda de conformidad a lo previsto en el artculo 259 del Cdigo de Procedimiento Civil. Con el mrito de lo que se exponga en la audiencia, se recibir la causa a prueba o se citar a las partes a or sentencia. As lo dispone el artculo 683 del Cdigo de Procedimiento Civil. Los incidentes debern promoverse y tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente con la cuestin principal, sin paralizar sta (art. 690 del Cdigo de Procedimiento Civil). En rebelda del demandado, se recibir a prueba la causa, o, si el actor lo solicita con fundamento plausible, se acceder provisionalmente a lo pedido en la demanda (artculo 684 del Cdigo de Procedimiento Civil). En este segundo caso, podr el demandado formular oposicin dentro del trmino de cinco das, contados desde su notificacin; y una vez formulada, se citar a nueva audiencia, procedindose como se dispone en

27

el artculo 683, pero sin que se suspenda el cumplimiento provisional de lo decretado con esta calidad, ni se altere la condicin jurdica de las partes (artculo 684 del Cdigo de Procedimiento Civil). No deducindose oposicin, el tribunal recibir la causa a prueba, o citar a las partes a oir sentencia, segn lo estime de derecho (artculo 685 del Cdigo de Procedimiento Civil). La prueba, cuando haya lugar a ella, se rendir en el plazo y en la forma establecidas para los incidentes (artculos 686 90, 91, 318 y 323 del Cdigo de Procedimiento Civil). El auto de prueba debe notificarse por cdula. El trmino de prueba es de ocho das y, para los efectos de la prueba testimonial, la lista de testigos deber presentarse dentro del plazo de segundo da del probatorio. Vencido el trmino probatorio, el tribunal, de inmediato, citar a las partes para oir sentencia (artculo 687 del Cdigo de Procedimiento Civil). Como puede advertirse, en el procedimiento sumario no existe el trmite de citacin para oir sentencia. Las resoluciones en el procedimiento sumario debern dictarse, a ms tardar, dentro de segundo da (artculo 688 del Cdigo de Procedimiento Civil). La sentencia definitiva deber dictarse en el plazo de los diez das siguientes a la fecha de la resolucin que cit a las partes a oir sentencia (artculos 162 y 170 del Cdigo de Procedimiento Civil). La regla general es que todas las resoluciones pronunciadas en el juicio sumario sean apelables en el solo efecto devolutivo; por excepcin, son apelables en ambos efectos: a) La sentencia definitiva y b) La resolucin que d lugar al procedimiento sumario cuando ste se hubiera iniciado como ordinario. Sin embargo, la sentencia definitiva y la resolucin que ordena substituir el procedimiento ordinario en sumario sern apelables en el solo efecto devolutivo en caso que, concedido el recurso libremente, hayan de eludirse los resultados. 6. Procedimiento judicial de reconocimiento de comunidades de aguas, comunidades de obras de drenaje, o de juntas de vigilancia

28

Sumario. I. Constitucin judicial de las comunidades de aguas; II. Constitucin judicial de las juntas de vigilancia. El procedimiento judicial en cuestin se encuentra establecido en el caso de las comunidades de aguas, en los artculos 188 y siguientes del Cdigo de Aguas. En el caso de las juntas de vigilancia, en los artculos 269 y siguientes del mencionado cuerpo de leyes, y tiene por objeto determinar a los miembros de las organizaciones de usuarios; y los derechos que a ellos corresponden en las aguas o en las obras comunes; y aprobar los estatutos de la organizacin. Se analizarn en particular, en esta parte, cada una de las organizaciones de usuarios que establece el Cdigo de Aguas. Se dar especial enfsis a la revisin de las comunidadades de aguas (sobre cauces artificiales de aguas superficiales) por cuanto sus normas se aplican supletoriamente a las dems organizaciones de usuarios. Como ejemplo de ello, vense los artculos 258 (asociaciones de canalistas) y 267 (juntas de vigilancia), ambos del Cdigo de Aguas. I. Comunidades de Aguas Respecto de las Comunidades de Aguas, no cabe hablar de constitucin, sino que slo de organizacin, por cuanto la comunidad es un hecho que existe con anterioridad y al obtener su consagracin legal se est nicamente reconociendo ese hecho, consistente en que los comuneros usan el mismo canal, embalse u obra de captacin de aguas subterrneas. Es por la razn anterior que el artculo 186 del Cdigo de Aguas, antes citado, expresa que ... podrn reglamentar la comunidad que existe como consecuencia de este hecho .... Las comunidades de aguas pueden ser organizadas a travs de dos vas distintas: 1. Por escritura pblica suscrita por todos los titulares de derechos que se conducen por la obra comn, segn lo dispone el artculo 187 del Cdigo de Aguas. De ello se desprende que una comunidad de agua slo puede organizarse por esta va si todos los interesados tienen sus derechos de aprovechamiento de aguas debidamente regularizados e inscritos y, por lo tanto, no hay ni puede haber controversia alguna entre ellos. 2. Judicialmente, de acuerdo al procedimiento que reglamentan los artculos 188 y siguientes del Cdigo de Aguas.

29

El comparendo respectivo tiene por objeto que los interesados, esto es, los comuneros en el canal o en el embalse comn resuelvan: a) Quines son todos los comuneros Son comuneros todas aquellas personas que, como lo dice el artculo 186 del Cdigo de Aguas, utilicen el mismo canal o embalse. Ahora bien, si algn comunero es preterido en este procedimiento, o bien, en el mismo no se le han signado lo que le corresponde, podr presentarse reclamando de esa situacin en cualquier tiempo. Vale decir, se trata de una accin imprescriptible. El juicio respectivo se tramita de acuerdo a las reglas del procedimiento sumario artculos 194 y 195 del Cdigo de Aguas. b) Los derechos que corresponden a los comuneros en la obra comn Cabe aqu referirse, en primer lugar a la discusin que se ha suscitado en el sentido siguiente: Si la circunstancia de organizarse judicialmente una comunidad de aguas implica un reconocimiento de los derechos de aprovechamiento de aguas de cada uno de los comuneros o si, por el contrario, en virtud de tal organizacin judicial nica y exclusivamente se reglamenta la comunidad que existe por el hecho que los interesados utilicen en comn el mismo canal o embalse. Obviamente que esta discusin no tiene lugar cuando la comunidad de aguas se organiza por escritura pblica, por cuanto en ese caso el Cdigo de Aguas exige explcitamente que aqulla sea firmada por todos los titulares de derechos de aprovechamiento. Tampoco va a tener lugar esta discusin en aquellos casos en que, an tratndose de una comunidad de aguas que se organizar judicialmente, los interesados tienen sus derechos de aprovechamiento regularizados e inscritos. En otras palabras, la controversia que se ha planteado slo se va a producir cuando se quiera organizar judicialmente una comunidad de aguas y los comuneros no tengan en orden los ttulos de sus derechos de aguas. Los argumentos en favor fundamentalmente, los siguientes: de la primera postura son,

i) Por una parte, que el espritu del legislador de aguas de 1981 fue que el procedimiento de organizacin judicial de una comunidad de aguas sirviera, adems, para sanear los ttulos de los derechos de aguas de los comuneros;

30

ii) Por otra parte, que son los Tribunales de Justicia los llamados a reconocer o declarar derechos y, en este caso, estamos, precisamente, en presencia de un procedimiento judicial; iii) A continuacin, que el Cdigo de Aguas consagra y le otorga pleno respeto a los derechos consuetudinarios a que se refiere el artculo 7 del Decreto Ley N 2.603, de 1979 y que una de las formas que estos derechos consuetudinarios reciban un reconocimiento formal es, justamente, la sentencia que dicte el juez en este procedimiento; iv) Finalmente, que existen una serie de disposiciones legales del propio Cdigo de Aguas, de las cuales se desprende que por la organizacin judicial de una comunidad de aguas quedan, adems, regularizados los derechos de aprovechamiento de aguas de los comuneros. Ejemplos de esto ltimo, son los artculos 190 (Declarada por el juez la existencia de la comunidad y fijados los derechos de los comuneros ...); 192 (Los acuerdos o resoluciones que declaren la existencia de la comunidad y fijen los derechos de los comuneros ...); artculo 114 Ns 2 y 3 (Debern inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races: 2. Los acuerdos y resoluciones que causen ejecutoria y que determinen los derechos de cada comunero ... 3. Los documentos que acrediten la alteracin de la distribucin de los derechos de aprovechamiento sometidos al rgimen de organizacin de usuarios). Para sostener la tesis contraria, esto es, que por la organizacin judicial nica y exclusivamente se reglamenta la comunidad que existe por el hecho que los interesados utilicen en comn el mismo canal o embalse, se dan las siguientes razones: i) El derecho de aprovechamiento de aguas slo se puede adquirir de las maneras ya vistas (constitucin originaria por la Direccin General de Aguas; en forma derivativa; por el solo ministerio de la ley y por prescripcin) y, por lo tanto, la organizacin judicial de una C. de A. no sera un modo idneo para adquirir tal derecho de aprovechamiento; ii) Para formar parte de una comunidad de aguas exige el Cdigo de Aguas ser titular previamente de un derecho de aprovechamiento. Ejemplo de ello son los artculos 188 (Si cualquier interesado o la Direccin General de Aguas promueve cuestin sobre la existencia de la comunidad o sobre los derechos de los comuneros en el agua o en la obra comn .... Vale decir, este artculo supone la titularidad de derechos de aguas por parte de los comuneros en forma previa incluso a la iniciacin del respectivo procedimiento judicial); 189 (En el comparendo a que se refiere el artculo anterior, los interesados harn valer los ttulos o antecedentes que sirvan 31

para establecer sus derechos en el agua o la obra comn. Este artculo tambin supone titularidad previa de derechos de aguas por parte de los comuneros); 193 (El derecho de cada uno de los comuneros sobre el caudal comn ser el que conste de sus respectivos ttulos. Nuevamente se trata de una norma legal que, al igual que las anteriormente citadas, exige, antes de la iniciacin del procedimiento judicial de organizacin de una C. de A., ser titular de derechos de aprovechamiento de aguas). En todo caso, se trata de definir a qu cantidad de agua tiene derecho cada comunero y las caractersticas de ese derecho. Los derechos de los comuneros en una comunidad de aguas estn expresados en acciones, representando cada accin una parte alcuota de la cantidad de agua que se conduce por el canal. As, la accin no representa una cantidad de agua determinada, sino que una proporcin sobre el caudal total que va por el canal en un momento determinado. Al respecto, cabe hacer presente que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 202 inciso 2 del Cdigo de Aguas "Se presume dueo de las obras a los titulares de derechos que extraigan, conduzcan o almacenen aguas en ellas, en la proporcin de sus derechos". Vale decir, un comunero es dueo del canal y de las dems obras, en la misma proporcin en que se dueo de derechos de aprovechamiento sobre las aguas que se conducen por el canal. c) Aprobar los estatutos por los cuales ha de regirse la comunidad Con respecto a la aprobacin de los estatutos por los cuales ha de regirse la comunidad de aguas, seala el inciso 5 del artculo 197 del Cdigo de Aguas que ellos deben ser aprobados por la mayora de los derechos de aprovechamiento en las aguas comunes y que, en caso contrario, la comunidad de agua se regir por las normas que establece dicho cuerpo legal. Ntese que la exigencia legal es mayora (se entiende que se refiere a mayora absoluta) de los derechos de aprovechamiento en las aguas comunes, no mayora absoluta de los comuneros. En consecuencia, si uno solo de los comuneros fuera titular de la mitad ms uno de los derechos de aprovechamiento en las aguas comunes bastara su solo voto para aprobar los estatutos. En todo caso, los estatutos deben ser casi una reproduccin de la detallada reglamentacin que para las comunidad de aguas contiene el Cdigo de Aguas. En efecto, segn lo dispone el artculo 251 de dicho Cdigo, los estatutos pueden contener normas distintas de las que seala el Cdigo de Aguas, slo en los siguientes aspectos: Quin es el responsable y quin debe construir o reparar los dispositivos (artculo 32

208); forma de notificar las citaciones a junta de comuneros (artculo 220); cmo se deciden los empates que se produzcan en las votaciones que se hagan en las juntas de comuneros (artculo 222 inciso 3); quin preside las sesiones de junta (artculo 225); duracin del directorio (artculo 228 inciso 2); qu ocurre en caso de muerte, renuncia, prdida de la calidad de comunero, representante legal, mandatario o inhabilidad de un director (artculo 233); periodicidad de las sesiones ordinarias del directorio (artculo 235 inciso 4); qurum para adoptar las resoluciones del directorio y qu ocurre en caso de empate y en caso de dispersin de votos (artculo 238); orden de precedencia de los miembros del directorio (artculo 239 inciso 2); y en los casos en que expresamente se faculte para establecer en los estatutos una norma distinta de la que seale el Cdigo de Aguas. En lo dems, las comunidades de aguas se rigen ntegramente por las normas del Cdigo de Aguas. Las menciones mnimas que deben contener los estatutos de una comunidad de aguas estn sealadas en el artculo 198 del Cdigo de Aguas y, en o fundamental, ellas tienden a que haya claridad y certeza sobre los aspectos ya sealados: Quines son los comuneros y a cunto asciende y de qu calidad son sus derechos. Tambin se debe dar certeza en los estatutos acerca de cul es el mbito de jurisdiccin de la comunidad. d) Designar al primer directorio, el que tiene el carcter de provisional, hasta que se efecte la primera junta general ordinaria de comuneros Finalmente, el comparendo tiene por objeto que se designe al primer directorio, el que tiene el carcter de provisional, hasta que se efecte la primera junta general ordinaria de comuneros, uno de cuyos objetivos es, precisamente, elegir al directorio definitivo. El directorio es, por regla general, uno de los rganos de administracin de la comunidad de aguas. Los otros dos son la junta general de comuneros y el presidente. Efectuado el comparendo a que se ha hecho referencia, el juez tiene la posibilidad de abrir un trmino de prueba, como en los incidentes y designar un perito para que informe sobre la capacidad del canal, su gasto medio normal, los derechos de aprovechamiento del mismo y los correspondientes a cada uno de los usuarios (artculo 189 inciso final). Una vez rendida la prueba, o sin ella si el juez no la ha estimado necesaria, se debe dictar sentencia, la cual declara la existencia de la comunidad; fija los derechos de los comuneros en las aguas y obras 33

comunes; aprueba los estatutos, si ha habido qurum para ello o bien, en caso contrario, seala que la comunidad de aguas se regir ntegramente por el Cdigo de Aguas; y designa al primer directorio, el que es provisional. Esta sentencia, por expresa disposicin del artculo 197 inciso 3 del Cdigo de Aguas, se notifica en la forma que seala el artculo 188 del mismo Cdigo, que reglamenta las notificacin e la citacin a comparendo. Una vez notificada y ejecutoriada la sentencia, sta - conjuntamente con los estatutos, si ha habido acuerdo sobre ellos, y con las dems piezas fundamentales del expediente (como, por ejemplo, notificaciones por avisos de la citacin a comparendo y de la propia sentencia) - se reduce a escritura pblica, la que es firmada por el juez o por la persona que ste autorice para tal efecto. Esta escritura pblica, conjuntamente con el expediente completo, se ingresa en la oficina regional correspondiente de la Direccin General de Aguas para que sta efecte el registro de la comunidad de aguas en el Registro de Organizaciones de Usuarios que ella debe llevar. De acuerdo con lo que precepta el artculo 196 del Cdigo de Aguas, es por el hecho de efectuarse ese Registro que las comunidad de aguas se entienden organizadas. En esta parte se ha suscitado un problema de interpretacin de la ley: El Cdigo de Aguas, en su artculo 196, ordena a la Direccin General de Aguas efectuar el registro de las comunidades de aguas. De acuerdo con ello, esa Direccin debera limitarse a registrar, pero no tendra atribuciones para revisar ni los estatutos, ni la forma en que se ha hecho la distribucin de los derechos de aguas. Sin embargo, en la prctica la Direccin General de Aguas efecta dicha revisin; lo que, no obstante, es conveniente, por cuanto en muchas ocasiones existen errores en los estatutos, en los clculos de las acciones, etc... Efectuado el registro por parte de la Direccin General de Aguas, recin entonces se est en condiciones de inscribir la comunidad de aguas en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races competente. Artculos 196 inciso 3 y 114 Ns 1 y 2, todos del Cdigo de Aguas. Con esta inscripcin finaliza el procedimiento de organizacin judicial de una comunidad de aguas.

34

Cabe hacer presente que el registro en la Direccin General de Aguas y la inscripcin conservatoria son igualmente necesarios en los casos de comunidad de aguas que se han organizado por escritura pblica suscrita por todos los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas. II. juntas de vigilancia Las juntas de vigilancia pueden constituirse de dos formas: 1. Por escritura pblica siempre que concurran a suscribirla la totalidad de las personas u organizaciones sealadas en el artculo 263 del Cdigo de Aguas, y 2. Judicialmente, siendo para ello menester que se cite a comparendo ante la Justicia Ordinaria, a solicitud de cualquiera de los interesados o de la Direccin General de Aguas. En estos casos ser Juez competente el de la capital de la provincia si el cauce atraviesa slo una y, si separa o atraviesa dos o ms, lo ser el Juez de la capital de la provincia donde nace el cauce. La constitucin de la junta de vigilancia y sus estatutos, constarn, adems, en escritura pblica que se someter a la aprobacin del Presidente de la Repblica, previo informe de la Direccin General de Aguas, toda vez que as lo dispone expresamente la norma contenida en el inciso segundo del artculo 263 del Cdigo de Aguas. De conformidad con lo prescrito en el artculo 196 del Cdigo de Aguas las juntas de vigilancia se entienden organizadas por su registro en la Direccin General de Aguas. Dicho registro es igualmente necesario para modificar sus estatutos. Efectuado el registro procede practicar las inscripciones a que se refiere el artculo 114 del Cdigo de Aguas. Son aplicables a las juntas de vigilancia las disposiciones de los prrafos 1 y 3 del Ttulo III del Cdigo de Aguas, en lo que sean compatibles con su naturaleza. Constitucin judicial de una junta de vigilancia 1. La constitucin judicial de una junta de vigilancia consiste en todos los trmites procesales que es preciso realizar desde la citacin a comparendo hasta la reduccin a escritura pblica de todo lo actuado y acordado en el proceso respectivo. 35

2. Para constituir una junta de vigilancia es necesario citar a comparendo a todos los interesados que tengan algn derecho de agua constituido en la corriente natural respectiva. La citacin a comparendo la decreta el Juez de Letras en lo Civil de la capital de la provincia si el cauce atraviesa slo una y, si separa o atraviesa dos o ms, lo ser el Juez de la capital de la provincia donde nace el cauce. (art. 269 del Cdigo de Aguas) Inmediatamente surge la interrogante acerca de saber qu debemos entender por interesado. Interesado es todo aquel que tiene un derecho de agua reconocido o constituido en el cauce natural objeto de este procedimiento. El objetivo principal que mueve a cualquiera de estos interesados a solicitar la constitucin de una junta de vigilancia, no es otro que aquel de tener una institucin que cautele, administre y distribuya las aguas en proporcin a los derechos de cada cual, evitando con ello los conflictos que pudieran suscitarse. 3. La citacin a comparendo se hace en la forma indicada en el artculo 188, inciso 2 del Cdigo de Aguas. En consecuencia, se hace por medio de cuatro publicaciones, tres de las cuales se publican en un peridico de la provincia o regin en que funcione el tribunal, y uno en un diario de Santiago, debiendo mediar por lo menos entre la primera publicacin y el comparendo un plazo no inferior a 10 das. El o los peridicos sern designados por el juez. Si los interesados son menos de cuatro, se les notificar tambin personalmente y la notificacin se har en la forma determinada en el artculo 44, del Cdigo de Procedimiento Civil, aunque la persona a quien deba notificarse no se encuentre en el lugar de su morada o donde ejerce habitualmente su industria, profesin o empleo. 4. Si en el comparendo de estilo no se produjere acuerdo sobre los canales que deban quedar sometidos a la junta de vigilancia, sus dotaciones y la forma en que participarn en la distribucin, el Juez resolver con los ttulos o antecedentes que hagan valer los interesados. Si lo estima necesario, podr abrir un trmino de prueba como en los incidentes y designar un perito para que informe sobre la capacidad de los canales, su gasto medio normal, los derechos totales de la cuenca o seccin y los correspondientes a cada uno de los canales y la mejor manera de aprovechar el agua en pocas de escasez. (art. 270 del Cdigo de Aguas)

36

El Juez, antes de resolver, debe pedir informe a la Direccin General de Aguas, pudiendo fijarle un plazo para evacuarlo que no podr ser superior a sesenta das, vencido el cual podr prescindir de l. (art. 270, inc. 2 del Cdigo de Aguas) Determinados los canales y las obras sometidas a la junta de vigilancia, sus dotaciones y la forma en que han de participar en la distribucin, se proceder en el mismo comparendo o en uno nuevo citado al efecto, a resolver las modificaciones que, de conformidad al artculo 251, desearen los interesados introducir a las disposiciones del prrafo primero del Ttulo III del Cdigo de Aguas, que fueren aplicables. En seguida se elegir el directorio. En las juntas formadas por slo dos canales, se designar uno o ms administradores, quienes tendrn las mismas facultades que el directorio. En todo lo dems, la formacin de las juntas de vigilancia se regirn por lo dispuesto en los incisos 2 y siguientes del artculo 197 del Cdigo de Aguas. Es importante tener presente, que la resolucin judicial que determine los canales y embalses, sus dotaciones y la forma en que deban participar en la distribucin, ser apelable en lo devolutivo. 5. El domicilio de la junta de vigilancia ser la capital de la provincia donde se constituy judicialmente en conformidad a lo dispuesto en el artculo 271 del Cdigo de Aguas, salvo que los interesados, por mayora de derechos de agua, acuerden otro distinto. 6. El total de los derechos de aprovechamiento constituidos en junta de vigilancia, se entender de acuerdo al artculo 268 del citado ordenamiento dividido en acciones que se distribuirn entre los interesados, en proporcin a sus derechos. 7. La resolucin judicial que reconozca la existencia de la junta de vigilancia y determine los canales y obras sometidas a ella, como tambin sus dotaciones y la forma en que han de participar en la distribucin se reducir a escritura pblica conjuntamente con los estatutos si hubiere acuerdo sobre ellos, la que deber ser firmada por el juez o por la persona que l designe. (art. 197, inciso 2 del Cdigo de Aguas) 8. De acuerdo al artculo 196 del Cdigo de Aguas las juntas de vigilancia se entienden organizadas por su registro en la Direccin General de Aguas. Dicho registro es igualmente necesario para modificar sus estatutos.

37

Las juntas de vigilancia debidamente registradas se anotan en el Registro de Juntas de Vigilancia, a cargo del Archivero de la Direccin General de Aguas. 7. Procedimiento arbitral entre miembros de una organizacin de usuarios Sumario. I. Aspectos generales; II. Procedimiento. III. Recursos. I. Aspectos generales El Cdigo de Aguas establece un procedimiento encaminado a que sean las propias organizaciones de usuarios las que resuelvan determinados conflctos que se susciten al interior de ellas. En efecto, el artculo 243 del Cdigo de Aguas dispone que: Cualquiera de los interesados podr reclamar al directorio de los procedimientos de los repartidores de aguas o delegados. El directorio resolver previa audiencia de los interesados a quienes afecte directamente la resolucin, y ser aplicable lo dispuesto en los artculos 244 al 247. Por su parte, el artculo 244 del mismo ordenamiento dispone que: El directorio resolver como rbitro arbitrador, en cuanto al procedimiento y al fallo, todas las cuestiones que se susciten entre los comuneros sobre reparticin de aguas o ejercicio de los derechos que tengan como miembros de la comunidad y las que surjan sobre la misma materia entre los comuneros y la comunidad. Es importante destacar que las normas indicadas se encuentran comprendidas dentro de la normativa que regulan a las comunidades de aguas, pero que por expresa disposicin de los artculos 258 y 267 del Cdigo de Aguas, resultan plenamente aplicables a las asociaciones de canalistas y a las juntas de vigilancia. El espritu de las normas indicadas y, en general, de la forma en que est concebido este procedimiento, es que sean los mismos usuarios quienes resuelvan sus propios conflictos. Ello, porque se parte de la base que son los mismos usuarios o regantes quienes mejor saben los derechos de cada uno, quienes mejor conocen las necesidades de agua de cada uno de ellos, quienes mayor conciencia tienen de la realidad del lugar, etc. Recordemos que rbitros arbitradores son aquellos que tramitan los asuntos de acuerdo a las normas que para tal efecto determinan las partes, o en su defecto, se someten a las normas mnimas de

38

procedimiento establecidas por la ley, fallando de acuerdo a su prudencia y equidad. II. Procedimiento La reclamacin debe contener los requisitos generales de toda demanda, y debe ser presentada ante el secretario de la organizacin de usuarios de que se trate. De conformidad a lo previsto en el artculo 245 del Cdigo de Aguas, presentada la reclamacin, el secretario deber citar al directorio dentro de los cinco das hbiles siguientes para que tome conocimiento de ella. Para dicho efecto, el secretario deber emitir la resolucin correspondiente, la que se notificar por carta certificada, debiendo dejarse constancia de su envo en el expediente respectivo. La fecha de la notificacin ser la del segundo da siguiente al de su remisin (art. 246, inc. 1). Asimismo, todas las dems resoluciones que se dicten en este procedimiento debern notificarse en la forma indicada. El directorio deber or a las partes y resolver la cuestin dentro de los treinta das siguientes a la presentacin del reclamo. Ello tiene por objeto dar cumplimiento al principio de la bilateralidad de la audiencia. Adems, el directorio puede decretar todas aquellas diligencias que estime necesarias para el mejor conocimiento de los hechos sometidos a su decisin. Deber tambin agregar al expediente respectivo y tener por acompaados los documentos que las partes le presenten. Tambin, el directorio, si lo estima pertinente, podr recibir la causa a prueba, para lo cual deber dictar la resolucin correspondiente. A este respecto, es importante destacar que el Cdigo de Aguas nada dice respecto de la existencia de un trmino probatorio en esta materia, razn por la cual debe recurrir en forma supletoria a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil, el que en forma expresa reconoce la posibilidad de los jueces rbitros de abrir trminos probatorios (artculo 638). Del mismo modo, tambin resultan aplicables las normas de los artculos 633 y 634 del citado ordenamiento, en lo referente a la prueba testimonial y a la prctica de cualquier diligencia fuera del lugar del juicio. El directorio deber resolver la cuestin dentro de los treinta das siguientes a la presentacin del reclamo. Si no fallare dentro de ese plazo, el interesado podr recurrir directamente ante la Justicia Ordinaria, en la forma sealada en el artculo 247 del Cdigo de Aguas.

39

En este caso, cada director sufrir una multa que ser fijada por el Juez de la causa, dentro de los lmites a que se refiere el artculo 173. Las resoluciones del directorio, slo podrn adoptarse con el acuerdo de la mayora absoluta de los miembros asistentes, y los fallos llevarn por lo menos la firma de los que hayan concurrido al acuerdo de mayora. No habr lugar a implicancias ni recusaciones y las resoluciones slo sern reclamables en la forma establecida en el artculo 247 del Cdigo de Aguas. Servir de actuario y tendr la calidad de Ministro de Fe, el secretario de la comunidad o, en su defecto, el que designe el directorio. Segn el artculo 246 del Cdigo de Aguas las resoluciones que se dicten en estos juicios se notificarn por carta certificada y se dejar testimonio en autos de su envo. La fecha de notificacin ser el segundo da siguiente a su remisin. Notificada la resolucin, el directorio proceder a darle cumplimiento, para lo cual podr requerir el auxilio de la fuerza pblica, si fuere menester, en los trminos sealados en el artculo 242 del Cdigo de Aguas. III. Recursos De acuerdo al artculo 247 del Cdigo de Aguas el que se sienta perjudicado por algn fallo arbitral, podr reclamar de l ante los Tribunales Ordinarios de Justicia dentro del plazo de seis meses contados desde la fecha de su notificacin. Esta reclamacin, que se tramitar como juicio sumario, no obstar a que dicho fallo se cumpla y surta efecto durante el juicio, a menos que el Juez, a peticin de parte y como medida precautoria, decrete su suspensin mediante resolucin ejecutoriada. Las apelaciones que se interpongan con motivo de estas medidas precautorias, se agregarn extraordinariamente, sin necesidad de que las partes comparezcan y sin que se pueda suspender de manera alguna la vista del recurso ni inhabilitar a los miembros del Tribunal. En estas reclamaciones proceder siempre la habilitacin del feriado de vacaciones.

40

Finalmente, cabe manifestar que se ha discutido si, de frente a un conflicto determinado, es obligatorio para los miembros de una organizacin de usuarios hacer uso de este procedimiento arbitral y que, por tanto, slo podrn recurrir a los Tribunales de Justicia slo en caso que el fallo arbitral sea adverso, todo ello, de conformidad con el artculo 247 del Cdigo de Aguas; o si, por el contrario, es facultativo recurrir ante el Directorio para que resuelva como rbitro arbitrador o ante los Tribunales de Justicia, ejerciendo las acciones que estime ms convenientes. En general, se ha aceptado que la interpretacin correcta es sta ltima, sin perjuicio de lo cual se ha estimado tambin que sera conveniente introducir una modificacin al Cdigo de Aguas en esta parte, a fin que fuera obligatorio recurrir primero al procedimiento arbitral y que slo fuera posible accionar ante los Tribunales Ordinarios de Justicia para reclamar del fallo del o de los rbitros.
PROCEDIMIENTOS DE REGULARIZACIN DE DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS INSCRITOS EN EL CASO DEL ARTCULO 1 TRANSITORIO DEL CDIGO DE AGUAS

8.

SUMARIO. I. ASPECTOS GENERALES; II. PROCEDIMIENTO APLICABLE. I. ASPECTOS GENERALES 1. Antes de entrar al anlisis de la norma contenida en el artculo 1 transitorio del Cdigo de Aguas, conviene recordar el origen de esta disposicin, para ello debemos remitirnos al Decreto con Fuerza de Ley N 1-2.603, de 24 de julio de 1979, del Ministerio de Agricultura, publicado en el Diario Oficial el 3 de agosto del mismo ao. El mencionado decreto con fuerza de ley, dicta normas sobre el derecho de aprovechamiento y para, comprender su sentido y alcance es til realizar un breve anlisis de sus dos considerandos. El primer considerando seala Que es necesario dictar normas objetivas que permitan establecer el sistema, por medio del cual se podr enajenar y dar en garanta los derechos de aprovechamiento, mientras se dicta el texto definitivo del Cdigo de Aguas. El segundo considerando seala Que sin perjuicio de lo expuesto, precedentemente, es de urgencia dictar disposiciones transitorias que permitan facilitar el trmite de la inscripcin de los derechos de aprovechamiento cuando ste requisito no se ha cumplido con

41

anterioridad, como asimismo, facilitar la regularizacin de los derechos de aprovechamiento de los adquirentes de predios expropiados por la Corporacin de la Reforma Agraria y reglamentar las limitaciones que para la enajenacin de sus derechos de aprovechamiento, deben tener los propietarios de predios rsticos de pequea superficie. El citado decreto contena un artculo 1 transitorio del DFL N 12.603, 1979 establece que El dueo de un predio que actualmente no tuviere inscritos sus derechos de agua, debiendo hacerlo, podr inscribir a su nombre los derechos de aprovechamiento que utilice la propiedad para su regado acompaando el ttulo respectivo y previa inscripcin de los derechos de sus antecesores en el dominio de las aguas, hasta llegar a la inscripcin de la cual proceden. En substitucin del procedimiento sealado en el inciso anterior (inciso 1), podr inscribirlos acompaando copia autorizada de la inscripcin de dominio del inmueble, con certificado de vigencia, de una antigedad no superior a treinta das. En este ltimo caso con el objeto de acreditar la cantidad de acciones o regadores o el caudal correspondiente, deber acompaar adems, comprobantes tales como recibos de pagos de cuotas al da de la respectiva Asociacin de Canalistas o Comunidad de Aguas o cualesquiera otros documentos tiles sean pblicos o privados. En todo caso, mediante el procedimiento sealado en este artculo no se podr inscribir una cantidad de derechos superior a los que correspondera en relacin a la superficie regada del predio cuando ste proviniere de la divisin de uno de mayor extensin, salvo que dicha mayor cuota provenga de un acuerdo convenido por escritura pblica u otro documento igualmente indubitado entre los interesados o titulares de derechos en el predio al cual correspondan las aguas. Al dictarse el actual Cdigo de Aguas se consider demasiado amplia esta norma, que por su redaccin permita inscribir derechos propios o ajenos, inscritos o no inscritos, cumpliendo requisitos formales mnimos. Por ello se desglos en los actuales artculos 1 y 2 transitorios con un distinto nivel de exigencias; menores en el caso del artculo 1 transitorio, y ms importantes en el caso del 2 transitorio.

42

El correcto sentido del actual artculo 1 transitorio del Cdigo de Aguas es facilitar la inscripcin de derechos de aprovechamiento en uso. Tal es el sentido de la expresin regularizar. II. Procedimiento El artculo 1 transitorio del Cdigo de Aguas dispone que Los derechos de aprovechamiento inscritos en el Registro de Aguas respectivo y que en posteriores transferencias o transmisiones no lo hubieren sido, podrn regularizarse mediante la inscripcin de los ttulos correspondientes desde su actual dueo hasta llegar a la inscripcin de la cual proceden. Agrega, el inciso segundo que Si no pudiere aplicarse lo establecido en el inciso anterior, el Juez ordenar la inscripcin y deber, en todo caso, tener a la vista copia autorizada de la inscripcin de dominio del inmueble en que se aprovechen las aguas, con certificado de vigencia de no ms de 30 das de expedido; comprobantes tales como recibos de pago de cuotas de la respectiva asociacin de canalistas o comunidades de agua; copia de la escritura pblica a que se redujo el acta de la sesin de directorio o de la asamblea, de la asociacin, sociedad o comunidad en la cual conste la calidad de socio o comunero del interesado y otros documentos tiles. Para aplicar el mecanismo del artculo primero transitorio del Cdigo de Aguas de regularizacin de inscripcin de derechos de aprovechamiento, se requieren sucesivamente la concurrencia de los siguientes requisitos:
A)

LA EXISTENCIA DE UN TTULO ORIGINARIO, QUE ACREDITE POSESIN SOBRE UN

DERECHO DE APROVECHAMIENTO

El primer requisito que debe concurrir para aplicar el mecanismo del procedimiento de regularizacin contenido en el artculo 1 transitorio del Cdigo de Aguas es la existencia de un ttulo originario, que acredite posesin sobre un derecho de aprovechamiento, puesto que el procedimiento en anlisis slo resulta aplicable a derechos de aprovechamiento que alguna vez estuvieron inscritos en el Registro de Aguas respectivo y cuya continuidad de inscripcin se ha interrumpido al efectuarse transferencias o transmisiones posteriores sin realizar la correspondiente inscripcin. Dicho procedimiento no habilita, en modo alguno, para crear un derecho o un ttulo de dominio de derechos de aguas, sino que exige la existencia de una inscripcin anterior, esto es, que el derecho que se pretende inscribir ya exista. 43

En este procedimiento la actuacin que le corresponde al juez necesariamente debe partir sobre la base de la existencia de derechos de aprovechamiento inscritos en el Registro de Aguas respectivo, de forma tal que si no se cumple esta especfica y primordial exigencia, no se puede ejercer la jurisdiccin no contenciosa y regularizadora, que excepcionalmente le otorga la ley. En suma, la resolucin judicial que ordena la inscripcin en este tipo de procedimiento es una sentencia declarativa, por cuanto no crea derechos y mal lo podra hacer, en atencin a que el derecho de aprovechamiento debe existir previamente, simplemente se limita a constatar la existencia de ese derecho y a ordenar la inscripcin del mismo en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races correspondiente.
B)

QUE

DICHO TTULO ORIGINARIO SE ENCUENTRE INSCRITO EN EL

REGISTRO

DE

PROPIEDAD DE AGUAS RESPECTIVO Un segundo requisito que necesariamente debe concurrir para que resulte aplicable el procedimiento regularizatorio en estudio, es aquel que dice relacin con el hecho que el ttulo originario se encuentre debidamente inscrito en el Registro de Propiedad de Aguas respectivo. Para acreditar la posesin respecto de un derecho de aprovechamiento, ste debe estar inscrito en el Registro de Propiedad de Aguas respectivo, exigencia primera con que se encabeza el inciso primero del artculo 1 transitorio del Cdigo de Aguas. Esta norma guarda perfecta armona con lo establecido en los artculos 20, 21, 112 y 114 del Cdigo de Aguas, disposiciones todas estas que exigen inscripcin en el mencionado Registro. Sobre la materia, debe sealarse adems, que del anlisis de las normas contenidas en los artculos 20, 21, 112 y siguientes y 121 del Cdigo de Aguas, aparece de manifiesto que la actual legislacin mantiene, respecto de los derechos de aprovechamiento, el sistema de propiedad inscrita en el Registro de Propiedad de Aguas correspondiente. Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artculo 118 del Cdigo de Aguas, Registro de Propiedad de Aguas respectivo, es, en el caso de las aguas superficiales, aquel en donde se encuentra ubicada la bocatoma del canal matriz en el cauce natural. Tratndose de derechos de aprovechamiento que recaigan sobre aguas embalsadas o aguas subterrneas lo ser el del Conservador de Bienes Races que tenga 44

competencia en la comuna donde se encuentre ubicado el embalse o pozo. En caso que el embalse cubriere territorios de dos o ms comunas, lo ser el del Conservador que tenga competencia en la comuna donde se encuentre ubicada la obra de entrega. Al respecto, cabe manifestar que el artculo 241 del Cdigo de Aguas de 1951 estableca una norma similar. C) QUE
REGISTRO REGULARIZACIN REQUERIDO EL APARECE

CONSERVADOR
TTULO

DONDE

EL

BIENES RACES ORIGINARIO, STE SE


DE

A CARGO DEL NIEGUE A LA

La aplicacin del procedimiento contenido en el inciso 2 del artculo 1 transitorio, supone necesariamente que el interesado haya recurrido previamente al Conservador de Bienes Races respectivo, y que ste haya estimado improcedente la solicitud de regularizacin. En este caso, el juez que conozca de este procedimiento debe oficiar al Conservador de Bienes Races que se haya pronunciado negativamente frente a la solicitud de inscripcin, a fin de que informe las razones que tuvo para no dar lugar a ella. Con este informe, con los documentos que el interesado necesariamente debe acompaar y con el informe de la Direccin General de Aguas, en caso que sea solicitado, el juez puede resolver. Al no mediar la negativa previa del Conservador ni su informe, no concurren las circunstancias habilitantes de la intervencin jurisdiccional que exige el legislador para que sea aplicable el procedimiento en estudio. Es decir, slo ante la negativa del Conservador de Bienes Races respectivo procede la aplicacin del procedimiento establecido en el inciso 2 del artculo 1 transitorio. Lo anterior, se encuentra avalado por el tenor literal de la norma, la que en la parte pertinente dispone Si no pudiere aplicarse lo dispuesto en el inciso anterior, el juez ordenar la inscripcin... En relacin con lo expuesto, debe tenerse presente que dentro del mbito de lo no contencioso, como es el caso del procedimiento previsto en el artculo 1 transitorio del Cdigo de Aguas, es principio inconcuso que los tribunales slo pueden actuar y son competentes, cuando una ley expresamente exija su intervencin, y en las precisas situaciones y circunstancias que la respectiva normativa contemple. Lo anterior, aparece meridianamente claro del artculo 817 del Cdigo de Procedimiento Civil, que requiere norma legal que autorice la intervencin del juez en estas cuestiones, como tambin de la comparacin de los artculos 1 y 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Debe destacarse lo dispuesto en la segunda de las normas citadas, en cuanto seala que los tribunales pueden actuar en lo no contencioso, 45

siempre que una ley expresa requiera su intervencin. De esta manera, si no hay ley que autorice su intervencin, o no se cumplen los requisitos legales que la permitan, le est vedado al juez actuar en esta rbita. Si transgrede este lmite, todo lo actuado ser ineficaz, por incompetencia absoluta. D) QUE FRENTE A ESTA NEGATIVA DEL CONSERVADOR, EL JUEZ DE LETRAS DE SU MISMO TERRITORIO Y SUPERIOR JERRQUICO SUYO, ORDENE LAS CORRESPONDIENTES INSCRIPCIONES, DE MANERA DE RESTABLECER LA NECESARIA CADENA ENTRE LA
INSCRIPCIN ORIGINARIA Y LA DE SUS ACTUALES TITULARES

Como se ha sealado, slo frente a la negativa del Conservador de Bienes Races de realizar la inscripcin solicitada arranca la competencia del juez para ordenar la regularizacin, esto es, dicha negativa constituye un requisito previo habilitante de la intervencin del juez. Si bien es cierto que el artculo 1 transitorio no es claro en este sentido, a esta conclusin se llega por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 112 del Cdigo de Aguas. Esta norma, en cuanto a los deberes y funciones de los Conservadores que mantienen los Registros de Aguas, se remite primero al Ttulo VIII del Libro I de dicho Cdigo; y, en lo no previsto, sucesivamente al Cdigo Orgnico de Tribunales y al Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, cuerpo este ltimo que nuestra jurisprudencia ha reiteradamente calificado como Decreto con Fuerza de Ley. Ni el referido Ttulo VIII ni tampoco el Cdigo Orgnico de Tribunales contiene norma atinente, pero si la contiene el aludido Reglamento Conservatorio. En efecto, los artculos 12, 13 y 14 regulan la situacin que se produce cuando el Conservador rehusa una inscripcin que se le requiere; y el artculo 18 otorga facultades al juez para ordenar la inscripcin rehusada, previo informe del Conservador. De esta manera, la competencia del juez para ordenar inscripciones conservatorias, arranca de la previa negativa de este funcionario, de manera que nunca el tribunal puede derechamente ordenarla, si no ha mediado rechazo y previo informe del Conservador. Ahora bien, de conformidad a lo previsto en el artculo 817 del Cdigo de Procedimiento Civil, actos judiciales no contenciosos son aquellos que segn la ley requieren la intervencin del juez y en que no se promueve contienda entre partes. Las caractersticas fundamentales de los actos judiciales no contenciosos son: a) Que no existen partes sino interesados; 46

b) Que pueden transformarse en contenciosos si durante su tramitacin se hace presente un tercero que revista la calidad de legtimo contradictor. En efecto, segn lo dispone el artculo 823 del Cdigo de Procedimiento Civil, si a la solicitud presentada se hace oposicin por legtimo contradictor, se har contencioso el negocio y se sujetar a los trmites del juicio que corresponda. Si la oposicin se hace por quien no tiene derecho, el tribunal, desestimndola de plano, dictar resolucin sobre el negocio principal. c) El tribunal al conocer de estos asuntos debe proceder con conocimiento de causa. Sin embargo, no es necesario que se les suministre este conocimiento con las solemnidades ordinarias de las pruebas judiciales. As, pueden acreditarse los hechos pertinentes por medio de informaciones sumarias (art. 818 del Cdigo de Procedimiento Civil). Corresponde, en consecuencia, al juez actuar con conocimiento de causa, tal como lo exige el artculo 818 del Cdigo de Procedimiento Civil, para lo cual deber verificar la concurrencia de los presupuestos necesarios para dar lugar a la inscripcin. Si el juez estima que la inscripcin impetrada es procedente; que el caudal que se pretende inscribir es el que legalmente corresponde y, finalmente, que el solicitante es el continuador legal en el dominio del derecho de agua de aquel titular que figura como dueo en la inscripcin anterior, ordenar entonces al Conservador de Bienes Races efectuar la o las inscripciones intermedias omitidas hasta llegar a la ltima en favor del interesado que inici la gestin judicial encaminada a dicho objeto. d) Las pruebas se sumistran sin mayores formalidades: sin notificacin ni intervencin de contradictor y sin previo sealamiento de trmino probatorio (informaciones sumarias) que son apreciadas prudencialmente por el juez. De acuerdo al artculo 818 del Cdigo de Procedimiento Civil, se entiende por informacin sumaria la prueba de cualquiera especie, rendida sin notificacin ni intervencin de contradictor y sin previo sealamiento de trmino probatorio. Tambin, y tal como lo dispone el artculo 820 del Cdigo de Procedimiento Civil, el tribunal podr decretar de oficio las diligencias informativas que estime convenientes. 47

Sin embargo, para que el juez acceda a una peticin de regularizacin a travs del procedimiento en estudio, debe necesariamente tener a la vista los documentos a que hace mencin el inciso 2 del artculo 1 transitorio, por cuanto dicha norma establece expresamente que El juez ordenar la inscripcin y deber, en todo caso, tener a la vista.... Adems, el juez podr exigir al interesado la presentacin de los documento tiles que estime necesarios. En caso que no se renan tales documentos y antecedentes, el juez debera dar lugar a la solicitud, para evitar lesiones a derechos legalmente constituidos por terceros. Asimismo, si el juez lo estime pertinente, podr solicitar un informe de la Direccin General de Aguas. Los tribunales en estos negocios aprecian prudencialmente el mrito de las justificaciones y pruebas de cualquier clase que se produzcan (art. 819 del Cdigo de Procedimiento Civil). e) Son esencialmente revocables: la regla general es que la sentencia definitiva no produce cosa juzgada; la excepcin: slo las afirmativas cumplidas gozan en cierto sentido de cosa juzgada y no pueden modificarse. De las negativas siempre puede pedirse su modificacin. Igual situacin se da en el caso de las sentencias afirmativas cuyo cumplimiento se encuentre pendiente. El artculo 821 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que los tribunales pueden, variando las circunstancias, y a solicitud del interesado, revocar o modificar las resoluciones negativas que hayan dictado, sin sujecin a los trminos y formas establecidos para los asuntos no contenciosos. Podrn tambin en igual caso revocar o modificar las resoluciones afirmativas, con tal que est an pendiente su ejecucin E) QUE
TODO LO QUE SE ACTE SEA RESPECTO DE UN MISMO

CONSERVADOR

UN MISMO REGISTRO, NO SIENDO POSIBLE TRASLADAR INSCRIPCIONES DE UN REGISTRO CONSERVATORIO A OTRO

El procedimiento regularizatorio previsto en el artculo 1 transitorio del Cdigo de Aguas se refiere, obviamente, a derechos de aprovechamiento inscritos en el Registro de Propiedad respectivo, esto es, a derechos debidamente inscritos, de manera que a partir de ese derecho y en el mismo registro conservatorio, se restablezca o reconstruya toda la secuencia de sucesivos registros, hasta llegar a los actuales poseedores.

48

En consecuencia, no es legalmente procedente invocar inscripciones de derechos de aprovechamiento de aguas efectuadas ante Conservadores de Bienes Races distintos de aquel ante el cual se solicita la regularizacin por medio del procedimiento en estudio, por cuanto ello supondra crear un ttulo originario desvinculado de todo ttulo o inscripcin en ese mismo registro. F) Las resoluciones que se dicten en esta clase de procedimiento tienen las siguientes caractersticas a) Son esencialmente revocables: la regla general es que la sentencia definitiva no produce cosa juzgada; la excepcin: slo las afirmativas cumplidas gozan en cierto sentido de cosa juzgada y no pueden modificarse. De las negativas siempre puede pedirse su modificacin. Igual situacin se da en el caso de las sentencias afirmativas cuyo cumplimiento se encuentre pendiente. El artculo 821 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que los tribunales pueden, variando las circunstancias, y a solicitud del interesado, revocar o modificar las resoluciones negativas que hayan dictado, sin sujecin a los trminos y formas establecidos para los asuntos no contenciosos. Podrn tambin en igual caso revocar o modificar las resoluciones afirmativas, con tal que est an pendiente su ejecucin b) La sentencia no afecta a terceros que no hayan intervenido, sus derechos siempre quedan a salvo; pueden oponerse al acto antes que se cumpla la sentencia formulando un incidente que transforma el acto en contencioso; y si el acto ya se ha formado, pueden reclamar posteriormente. c) En contra las resoluciones dictadas podrn entablarse los recursos de apelacin y de casacin, segn las reglas generales. Los trmites de la apelacin sern los establecidos para los incidentes (art. 822 del Cdigo de Procedimiento Civil).
PROCEDIMIENTO DE REGULARIZACION E INSCRIPCION DE DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS CONTENIDO EN EL ARTCULO 2 TRANSITORIO DEL CODIGO DE AGUAS

9.

I. ASPECTOS GENERALES

49

El artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas establece un procedimiento encaminado a regularizar derechos de aprovechamiento no inscritos, como tambin derechos inscritos a nombre de un tercero, cuando el solicitante ha utilizado estos derechos por un determinado perodo, cumpliendo tambin con los dems requisitos establecidos en la ley. En efecto, dispone el artculo 2 del Cdigo de Aguas que Los derechos de aprovechamiento inscritos que estn siendo utilizados por personas distintas de sus titulares a la fecha de entrar en vigencia este Cdigo, podrn regularizarse cuando dichos usuarios hayan cumplido cinco aos de uso ininterrumpido, contados desde la fecha en que hubieren comenzado a hacerlo, en conformidad con las reglas siguientes: a) La utilizacin deber haberse efectuado libre de clandestinidad o violencia, y sin reconocer dominio ajeno; b) La solicitud se elevar a la Direccin General de Aguas ajustndose en la forma, plazos y trmites a lo prescrito en el prrafo 1, del Ttulo I del Libro II de este Cdigo; c) Los terceros afectados podrn deducir oposicin mediante presentacin que se sujetar a las reglas sealadas en la letra anterior, y d) Vencidos los plazos legales, la Direccin General de Aguas remitir la solicitud y todos los antecedentes ms la oposicin, si la hubiere, al Juez de Letras en lo Civil competente, quin conocer y fallar de acuerdo al procedimiento establecido en el artculo 177 y siguientes de este Cdigo. El mismo procedimiento se aplicar en los casos de las personas que, cumpliendo todos los requisitos indicados en el inciso anterior, solicitaren inscribir derechos de aprovechamiento no inscritos, y aquellos que se extraen en forma individual de una fuente natural". II. IMPORTANCIA DEL DECRETO LEY N 2.603, DE 1979, EN LA DETERMINACIN
DEL CORRECTO SENTIDO Y ALCANCE DEL PROCEDIMIENTO REGULARIZATORIO CONTENIDO EN EL ARTCULO

2 TRANSITORIO DEL CDIGO DE AGUAS

El Decreto Ley N 2.603, de 1979, es de capital importancia para comprender la actual legislacin de las aguas en nuestro pas, toda vez que de l emana el Decretos con Fuerza de Ley 1.122, de 1981, que fijo el texto del actual Cdigo de Aguas

50

Tambin, el inciso final del artculo 19 N 24, de la Constitucin Poltica de la Repblica, que dispone que Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos, tiene su antecedente el mencionado Decreto Ley N 2.603, de 1979. De este modo, en el artculo 19 N 24 de la Constitucin, en el Decreto Ley N 2.603, y en el actual Cdigo de Aguas, se encuentran las bases de la actual organizacin jurdica de las aguas en nuestro pas. Ahora bien, el objetivo del citado Decreto Ley, dictado en el ejercicio de las potestades constituyente y legislativa, se fundamenta, tal como lo seala su primer considerando, en la necesidad nacional de iniciar el proceso de normalizacin de todo cuanto se relaciona con las aguas y sus diferentes formas de aprovechamiento. En sntesis, dicho cuerpo normativo tuvo por objeto solucionar los problemas suscitados con ocasin de la aplicacin de la ley 16.640, sobre Reforma Agraria. Con estos objetivos el Decreto Ley N 2.603 comenz por reforzar el estatuto garantstico de los derechos de aguas, otorgando a sus titulares propiedad sobre el derecho, la tcnica legislativa de entonces consisti en incluir al N 16 del Acta Constitucional N 3 el inciso que posteriormente repetira en forma textual la Constitucin de 1980, en su artculo 19 N 24, inciso final. En relacin con la materia, es til realizar un breve anlisis del considerando 1 del mencionado Decreto Ley, por cuanto ello es de gran importancia para una acertada comprensin de la materia que nos ocupa. En efecto, seala el considerando 1 que la reforma constitucional y legal que por medio del Decreto Ley N 2.603, de 1979, se introduce tiene por objeto normalizar, palabra que de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola significa " regularizar o poner en buen orden lo que no lo estaba". Este poner, en buen orden se encuentra referido a las aguas y sus diferentes formas de aprovechamiento. La razn expresada por el legislador es que La legislacin vigente en esta materia no corresponde a los principios que inspiran al Supremo Gobierno en el proceso de institucionalizar al pas. En virtud de ello, se modific el Acta Constitucional N 3, eliminando la alusin al N 16 del artculo primero que deca que las aguas al igual que las minas se regiran por un estatuto especial Adems, agreg antes del inciso final del mencionado N 16, la frase Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos 51

en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos. La razn por la cual el legislador utiliz la palabra reconocidos se encuentra en el artculo 7 del mismo Decreto Ley que establece una presuncin muy importante de dominio del derecho de aprovechamiento de aguas en favor de quin sea dueo del inmueble que actualmente se encuentre utilizando dichos derechos. En subsidio, se presume dueo a quin se encontrare actualmente haciendo uso efectivo del agua. Al respecto, debe tenerse presente que el Decreto Ley en estudio comenz a regir el 23 de abril de 1979, fecha de su promulgacin. De esta manera la ley disip todas las dudas existentes sobre la propiedad de las aguas, adoptando el criterio de la utilizacin o uso actual de ellas, otorgando plena proteccin a determinados usos de aguas, los que cumpliendo ciertos requisitos pasan a tener el reconocimiento de nuestro ordenamiento jurdico como derechos. Sobre la materia, debe tenerse presente adems, que la proteccin no es slo legal sino que tambin constitucional. Efectivamente, la Constitucin Poltica de la Repblica seala en su artculo 19 N 24 inciso final que Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos. Como puede advertirse, la clasificacin constitucional distingue entre derechos de aguas reconocidos, por una parte; y, por la otra, los derechos de aguas constituidos. Al respecto, debe tenerse presente que la conjuncin "o" utilizada por el precepto constitucional es disyuntiva, de tal manera, que no es lo mismo reconocidos que constituidos. III. VIGENCIA DEL ARTCULO 7 DEL DECRETO LEY N 2.603, DE 1979 Mucho se ha discutido acerca de la vigencia del artculo 7 del Decreto Ley N 2.603, de 1979. Al respecto, no puede existir duda alguna, en atencin a las razones que pasan a indicarse: 1. En primer trmino, porque el artculo 181 del Cdigo de Aguas contiene una expresa remisin al referido artculo 7, precisamente reconociendo la fuerza de su presuncin de dueo de derechos de aprovechamiento de aguas. En efecto, seala el artculo 181 que quin goce de la presuncin a que se refiere el artculo 7 del decreto ley N 2.603, de 1979, podr ocurrir ante el juez competente a fin de que se le ampare en su derecho. A qu derecho se refiere dicha norma? 52

Evidentemente se est refiriendo a la propiedad sobre el derecho de aguas no inscrito. 2. La derogacin contenida en el artculo 308 del Cdigo de Aguas no cubre, ni podra cubrir el Decreto Ley N 2.603, de 1979. Efectivamente, el citado precepto dispone en la parte pertinente, Derganse todas las disposiciones legales y reglamentarias que tratan sobre materias contenidas en el presente cdigo, y en especial las siguientes......, mencionando varias leyes. Es sta una clusula de derogacin orgnica bastante ambigua, pero que, en lo que respecta al Decreto Ley N 2.603, de 1979, esta derogacin no le alcanza por cuanto, por una parte, no aparece mencionado en dicho precepto y porque, por otra parte y lo que es sustantivo, el sealado Decreto Ley reglamenta otras materias, diversas de aquellas reguladas en el Cdigo de Aguas. Incluso ms, no tena fuerza suficiente para derogarlo, pues el propio Cdigo de Aguas fue dictado en virtud de una facultad conferida por el artculo 2 del decreto ley en estudio, prorrogada por el Decreto Ley N 3.337, de 1980 y renovada por el Decreto Ley N 3.549, de 1981. Adems, tampoco debe olvidarse que el Cdigo de Aguas es un Decreto con Fuerza de Ley. En consecuencia, mal puede un cuerpo normativo derogar la norma en cuya virtud fue dictado. IV. RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DE AGUAS NO INSCRITOS El artculo 7 del Decreto Ley N 2.603, de 1979 refleja el propsito del legislador en el sentido de que los usos de aguas, que cumplan determinados requisitos, constituyan derechos y que, por lo tanto, procede regularizarlos a travs de su inscripcin en el Registro Conservatorio respectivo. Estos usos, que como se ha dicho, constituyen un derecho, cuando renen los requisitos de legitimidad, pueden optar por una regularizacin. Esto significa un reconocimiento administrativo de su existencia, no de su constitucin, pues ellos ya existen, con la finalidad de incluirlos en los registros correspondientes, y facilitar la transferencia y transmisin de las titularidades. Dichos usos tienen actualmente consagracin constitucional en el artculo 19 N 24 inciso final reconocidos y legal en los artculos 7 del Decreto Ley N 2.603, de 1979 y 2 transitorio del Cdigo de Aguas. En consecuencia, el procedimiento regularizatorio en estudio, debe llevarse a efecto de acuerdo a los trminos de dichas normas, las que deben ser 53

interpretadas armnicamente. Existe como puede advertirse, una estrecha vinculacin entre el artculo 19 N 24, inciso final de la Constitucin Poltica, el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas, y el artculo 7 del Decreto Ley N 2.603. Evidente resulta, entonces, que la presuncin contenida en el inciso 2 del artculo 7 del Decreto Ley N 2.603, de 1979, es aplicable incluso a quien se encuentra actualmente utilizando el agua en forma legtima. La utilizacin actual a que se refiere tal norma significa, obviamente, que el uso se tiene que estar efectuando a la poca en que se invoca la presuncin. En relacin con la materia, cabe recordar que el artculo 311 del actual Cdigo de Aguas consagra expresamente la vigencia de los derechos reconocidos o constituidos bajo la vigencia de leyes anteriores, declarando que el ejercicio de ellos se regir por las normas establecidas en el mencionado ordenamiento. Es decir, los derechos de aprovechamiento considerados legtimos por leyes anteriores se rigen, en cuanto a su ejercicio por el actual Cdigo, pero no en cuanto a su constitucin, por cuanto la constitucin de esos derechos emana de la ley. V. Jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica Lo sealado precedentemente ha sido reconocido tambin, por la Contralora General de la Repblica, en el dictamen N 1.408, de 20 de enero de 1992. En efecto, expresa el Organismo Contralor en el citado dictamen, que para determinar la disponibilidad del recurso hdrico con el objeto de determinar si procede o no constituir un nuevo derecho de aprovechamiento, la Direccin General de Aguas debe considerar no slo los derechos que estn inscritos, sino que tambin aquellos susceptibles de regularizarse por los medios que franquean los artculos transitorios del Cdigo de Aguas que faculta a quien las utiliza por cierto tiempo y condiciones para proceder a su inscripcin. Agrega el dictamen que en tal evento no puede afirmarse que el recurso sobre los que se ejercen tales usos estn disponibles. Como puede advertirse, el referido Dictamen es plenamente concordante con los textos normativos sealados al considerar como no disponibles las aguas cuyo uso es susceptible de ser regularizado o reconocido a travs del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas. Dicho en otras palabras, en el caso que nos ocupa, existen aprovechamientos de aguas no inscritos, los que gozan de la presuncin de dominio del artculo 7 del Decreto Ley N 2.603, de 1979.

54

Concordante con todo lo anterior, debe tenerse presente lo previsto en el artculo 114 N 7 del Cdigo de Aguas, en el sentido que deben inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races las resoluciones judiciales ejecutoriadas que reconozcan la existencia de un derecho de aprovechamiento. Entre tales sentencias se encuentran, precisamente, aqullas dictadas de conformidad con el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas, ya que dicho precepto legal tiene por objeto que se declare o que se deje constancia de la existencia de derechos de aprovechamiento de aguas; no que se constituya un nuevo derecho. Es por eso que el artculo 114 N 7 del Cdigo de Aguas habla de sentencias que reconozcan la existencia de un derecho de aprovechamiento y no de sentencias que constituyan u otorguen tal derecho. Es posible entonces comprobar, a travs de estos antecedentes, lo cercana que se encuentra la Constitucin Poltica de la Repblica de cualquier uso legtimo e inmemorial de las aguas, aunque este derecho no se encuentre inscrito. Aqu se encuentra el estatuto constitucional y legal de tales usos, los cuales tienen tambin un reconocimiento en nuestro derecho, aunque a su respecto no exista un documento registral. No obstante la falta de una inscripcin, se puede afirmar, que se trata de titularidades que encuentran proteccin constitucional, y existen a su respecto varias vas de accin para su reconocimiento, como dice la Constitucin. VI. Procedimientos establecidos en el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas Como se ha dicho, el artculo 2 transitorio establece un procedimiento encaminado a regularizar derechos de aprovechamiento no inscritos, como tambin derechos inscritos a nombre de un tercero, cuando el solicitante ha utilizado estos derechos por un determinado perodo, cumpliendo tambin con los dems requisitos establecidos en la ley. El procedimiento para regularizar derechos de aprovechamiento de aguas por el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas es complejo, por cuanto su tramitacin es mixta, esto es, tiene una primera etapa administrativa, ante la Direccin General de Aguas, y una segunda etapa judicial, correspondiendo al Juez de Letras en lo Civil competente conocer y fallar la regularizacin.

55

Se analizarn en forma separada las dos situaciones a las que se refiere el artculo 2 transitorio, por cuanto ellas son diferentes, no obstante que se les aplica el mismo procedimiento. A) ANLISIS DEL INCISO PRIMERO DEL ARTCULO 2 TRANSITORIO El inciso primero del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas se refiere a aquellos derechos de aprovechamiento inscritos que estn siendo utilizados por personas distintas de sus titulares a la fecha de entrar en vigencia el Cdigo, los que pueden ser regularizados cuando dichos usuarios cumplan con los requisitos y presupuestos que seala la disposicin legal en estudio. Se trata pues de un procedimiento que permite que una persona que cumpla todos los requisitos establecidos en el inciso 1 del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas pretenda inscribir a su nombre un derecho que se encuentra inscrito a nombre de otra persona. Este procedimiento se encuentra sometido a una tramitacin mixta, esto es, con una primera etapa administrativa ante la Direccin General de Aguas, para luego de lo cual pasar a una segunda etapa ante el juez de letras competente quin conocer y fallar la regularizacin. La primera etapa en sede administrativa, en la que deben cumplirse los trmites previstos en los artculos 130 y siguientes del Cdigo de Aguas, esto es: a) El interesado debe presentar una solicitud a la Direccin General de Aguas, la que se rige, en una primera etapa por el procedimiento administrativo previsto en el prrafo 1 del Ttulo I, del Libro Segundo del Cdigo de Aguas, esto es, en los artculos 130 y siguientes del citado ordenamiento. b) La solicitud debe publicarse ntegramente a en un extracto que tambin debe contener los datos necesarios para su acertada inteligencia, en los diarios que establece el artculo 131 del Cdigo de Aguas, esto es, en el Diario Oficial los das 1 o 15 del mes que corresponda o el siguiente hbil si alguno de stos fuere feriado; en un diario de Santiago, y finalmente en un diario o peridico de la provincia respectiva, y si all no lo hubiere en uno de la capital de la regin donde se encuentre ubicado el derecho que se trata de regularizar. Todas las publicaciones deben efectuarse dentro del plazo fatal de 30 das contados desde la presentacin de la solicitud.

56

c) Los que se sientan afectados con la solicitud podrn oponerse a ella dentro del plazo de 30 das contados desde la fecha de la ltima publicacin de la solicitud, tal como lo dispone el artculo 132 del Cdigo de Aguas. d) Luego de lo cual la Direccin General de Aguas practica una visita a terreno para constar la efectividad de los hechos indicados por el regularizador, en cuanto al lugar de captacin del derecho, caudal utilizado, existencia de la fuente de abastecimiento, y en general, la visita a terreno tiene por objeto de proporcionar al juez de letras competente de la mayor cantidad de antecedentes posibles que le permitan resolver la regularizacin. Es importante que el informe de la Direccin General de Aguas sea fundado con el objeto de ilustrar al juez competente acerca de la existencia del derecho que se pretende regularizar; que el caudal sea el que efectivamente se ha estado utilizando; la antigedad de las obras de captacin, etc. En suma, el informe de la Direccin General de Aguas debe ser lo ms completo posible, con el objeto de permitirle al tribunal competente formarse una conviccin acerca de la efectividad de que el regularizado haya estado el derecho que pretende regularizar en la forma y trminos previstos en el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas. e) Evacuado el informe indicado, la Direccin General de Aguas debe remitir la solicitud y todos los antecedentes ms la oposicin, si la hubiere, al Juez de Letras en lo Civil competente, quin conocer y fallar de acuerdo al procedimiento establecido en los artculos 177 y siguientes del Cdigo de Aguas. La segunda etapa en sede judicial comienza cuando son recepcionados los antecedentes por el juez competente. Esta etapa se rige por las normas del procedimiento sumario establecido en los artculos 680 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. A este respecto, cabe sealar que el artculo 177 del Cdigo de Aguas dispone que los juicios sobre constitucin, ejercicio y prdida de los derechos de aprovechamiento de aguas y todas las dems cuestiones relacionadas con ellos, que no tengan un procedimiento especial, como es precisamente el caso de las regularizaciones de derechos de aprovechamiento por el artculo 2 transitorio, se tramitarn conforme al procedimiento sumario establecido en el Ttulo XI del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, los artculos 680 y siguientes de dicho ordenamiento.

57

Corresponde al regularizador acreditar ante el juez competente que cumple con todos y cada uno de los requisitos indicados en la citada disposicin, para lo cual puede prevalerce de todos los medios de prueba que establece nuestro ordenamiento jurdico. Asimismo, en este procedimiento el juez podr decretar de oficio la inspeccin personal del Tribunal, el nombramiento de peritos y el informe de la Direccin General de Aguas, tal como lo dispone expresamente el artculo 179 del Cdigo de Aguas. En fin, el procedimiento regularizatorio del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas, debe llevarse a efecto de acuerdo a los trminos de las normas anteriormente citadas, por lo que corresponder al juez de letras competente determinar si la peticin cumple con los requisitos indicados en dicha norma y que el caudal que se pretende regularizar, es el que efectivamente se ha utilizado en la forma y trminos previstos en el artculo 2 transitorio. f) Finalmente, cabe hacer presente que el procedimiento del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas, presenta un importante problema prctico, en aquellos casos en que no se presenta oposicin alguna a la solicitud de regularizacin, problema que no se encuentra resuelta por la ley. A este respecto, corresponde sealar que el problema indicado obedece a una inobservancia del legislador, quin no previ la posibilidad de que no se presentaran oposiciones a las solicitudes de regularizacin de derechos de aprovechamiento de aguas por el procedimiento del artculo 2 transitorio. En efecto, es jurdicamente improcedente aplicar el juicio sumario, que es un procedimiento contencioso y que supone la existencia de dos partes que plantean ante un tribunal una controversia actual y jurdica, que debe ser resuelta por ste, a una regularizacin donde existe slo el regularizador y donde tcnicamente no existe una controversia. Al no resolver la ley este problema, los tribunales para solucionarlo han utilizado diferentes procedimientos, ninguno de los cuales responde a estrictos criterios jurdicos, pero que sin embargo han servido para dar una salida prctica al problema. A continuacin se indicarn alguno de ellos: 1. Una primera actitud es que una vez recibidos los antecedentes de parte de la Direccin General, el tribunal los examine, y una vez 58

comprobada la inexistencia de oposiciones, d lugar a la regularizacin, siempre que del mrito de los antecedentes aparezca que el interesado cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas. 2. Una segunda actitud que adoptan algunos tribunales es citar a comprendo dentro del quinto da hbil siguiente a aqul en que se practic la ltima notificacin. Esta actitud presenta el inconveniente de determinar a quin notificar. As, en algunos casos el tribunal ordena notificar a la organizacin de usuarios por la cual se capta el derecho, o en el caso de derechos inscritos a nombre de una persona distinta del regularizador, se ordena notificar a dicha personas, o a sus herederos. Si al comparendo slo concurre el regularizador y con el mrito de lo que se exponga en la audiencia el tribunal resolver acogiendo o denegando la regularizacin, segn si se cumplen o no los requisitos que establece el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas. Podr tambin el Tribunal ordenar las medidas para mejor resolver que estime pertinentes. En este caso, no es procedente recibir la causa la causa a prueba, en atencin a que al no haber contraparte no existen hechos controvertidos. 3. Una tercera actitud que pueden asumir los tribunales, es la de ordenar una nueva publicacin en los diarios o peridicos que el juez determine, con el objeto de poner en conocimiento de terceras personas que pudieran sentirse afectadas con la solicitud de regularizacin, para que puedan hacer valer sus derechos en el procedimiento sumario a que se refiere el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas. B) ANLISIS DEL INCISO SEGUNDO DEL ARTCULO 2 TRANSITORIO El procedimiento previsto en el inciso segundo del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas, es muy importante, en atencin a que su aplicacin es de comn ocurrencia. El procedimiento del inciso 2 del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas es igual al del inciso primero, con la nica diferencia que en este caso se pretende regularizar un derecho que no se encuentra inscrito a nombre de un tercero en el registro de propiedad de aguas correspondiente. dicho en otros trminos con este procedimiento se trata de regularizar un uso inmemorial de aguas al que como se ha dicho, tanto la constitucin poltica de la repblica, como el Decreto Ley N 2.603, de 1979, y el propio cdigo de aguas, lo reconocen como derecho en la medida que cumpla con los requisitos habilitantes sealados en el artculo 2 transitorio de este ltimo ordenamiento. 59

Como se ha sealado la utilizacin deber haberse efectuado libre de clandestinidad o violencia, y sin reconocer dominio ajeno. El artculo 2 transitorio es una norma procesal no substantiva, que slo tiene por objeto regular la forma de inscripcin de un derecho de aprovechamiento no inscrito, no de constituirlo, porque ese derecho, como se ha demostrado, ya existe. Consecuente con lo anterior, la presuncin contenida en el inciso 2 del artculo 7 del Decreto Ley N 2.603, de 1979, es aplicable incluso a quien se encuentra actualmente utilizando el agua en forma legtima. La utilizacin actual a que se refiere tal norma significa, obviamente, que el uso se tiene que estar efectuando a la poca en que se invoca la presuncin. En relacin con la materia es importante tener presente que a los derechos no inscritos que se regularizan por el procedimiento del artculo 2 transitorio, inciso segundo del Cdigo de Aguas no les son aplicables ni deben cumplir con los requisitos indicados en el inciso 1 de dicha norma, puesto que estn referidos a situaciones distintas. Corrobora lo anterior, el hecho que en el inciso 2 se habla del mismo procedimiento, y no de los mismos requisitos. Al interesado le corresponde, en consecuencia, demostrar al juez que conozca de la regularizacin que esos derechos se encuentran amparados por la presuncin de dominio establecida en el artculo 7 del Decreto Ley N 2.603, de 1979, no siendo necesario que el regularizador haya estado personalmente haciendo uso del derecho a la fecha de entrar en vigencia el actual Cdigo de Aguas, esto es, al 29 de octubre de 1981. Pretender lo contrario, nos lleva a una conclusin absurda, puesto que si la persona amparada por la presuncin vende su derecho con posterioridad al 29 de octubre de 1981, fecha en que comenz a regir el actual Cdigo de Aguas, el comprador no podra regularizar por el procedimiento en estudio, toda vez que a esa data no se encontraba utilizando el derecho. Una interpretacin como la indicada desvirta la letra y el espritu de la norma del artculo 7 del Decreto Ley N 2.603, de 1979. Igual situacin podra ocurrir cuando la persona que se encontraba utilizando el derecho al 29 de octubre de 1981, fallece con posterioridad a esa fecha, los herederos no podran regularizar por este procedimiento, por cuanto no habran estado utilizando el derecho a la fecha de entrar en vigencia el Cdigo de Aguas. 60

10. ANLISIS DEL PROCEDIMIENTO TRANSITORIO DEL CDIGO DE AGUAS

CONTENIDO EN

EL

ARTCULO

La determinacin e inscripcin de los derechos de los derechos de aprovechamiento que provengan de predios expropiados total o parcialmente, o adquiridos a cualquier ttulo por aplicacin de las leyes Ns 15.020 y 16.640, le corresponde al Servicio Agrcola y Ganadero. Dicho organismo debe establecer, en forma proporcional a la extensin regada, los derechos de aprovechamiento que le corresponden a cada predio asignado, a la Reserva, a la parte que se hubiere excludo de la expropiacin y a la que se hubiere segregado por cualquier causa cuando ello fuere procedente. Asimismo, se seala que cuando la dotacin de agua que tenga el predio fuere insuficiente para efectuar una adecuada distribucin de las mismas, el Servicio Agrcola y Ganadero podr incorporar a estos predios otros derechos de que disponga. La determinacin de los derechos de aguas que correspondan a cada predio se efectuar mediante una resolucin exenta, la que deber publicarse en extracto en el Diario Oficial, e inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races que corresponda, esto es, aqul que tenga competencia en la comuna en que se encuentra ubicada la bocatoma del canal matriz en el cauce natural, tal como lo dispone el artculo 118 del Cdigo de Aguas. Los interesados o quienes se sientan perjudicados por la resolucin del Servicio Agrcola y Ganadero, tienen derecho a reclamar de ella en el plazo fatal de 60 das corridos. Este plazo debe contarse desde la respectiva publicacin y debe interponerse ante el Juez de Letras competente, quin conocer y fallar de acuerdo al procedimiento establecido en los artculos 177 y siguientes del Cdigo de Aguas. Los propietarios de los predios comprendidos en la resolucin exenta del Servicio Agrcola y Ganadero pueden inscribir a su nombre los derechos de aprovechamiento establecidos para dichos predios con la sola presentacin de la inscripcin de dominio del inmueble. La cantidad de derechos que corresponden a cada predio queda establecida en la resolucin exenta que se inscribe en el Registro de Propiedad de Aguas respectivo. La peticin de inscripcin se hace

61

directamente al Conservador de Bienes Races sin necesidad de realizar gestin judicial alguna. 11. Procedimiento para el perfeccionamiento de derechos de aprovechamiento de aguas Sumario. I. Aspectos generales; II. Normas contenidas en el actual Cdigo de Aguas que establecen importantes presunciones para perfeccionar los derechos de aprovechamiento constituidos o reconocidos en virtud de las legislaciones de aguas anteriores; III. Procedimiento. I. Aspectos generales El actual Cdigo de Aguas reconoce la plena validez de los derechos constituidos o reconocidos en virtud de las legislaciones de aguas anteriores. As, el artculo 310 del Cdigo de Aguas dispone expresamente que subsistirn los derechos de aprovechamiento reconocidos por sentencia ejecutoriada a la fecha de promulgacin de este Cdigo, y los que emanen: 1. De mercedes concedidas por autoridad competente, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 2 y 5 transitorios. El legislador, por cierto le da plena validez a las mercedes concedidas por la autoridad competente, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 2 y 5 transitoriod del Cdigo de Aguas. Al respecto, es importante tener presente que estas mercedes deben estar actualmente utilizadas para que se las reconozca, puesto que de lo contrario podran haber operado algunas de las causales de caducidad establecidas en los Cdigos anteriores, o que sean susceptibles de ser regularizada por otra persona, como ocurre en el caso del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas. 2. De los artculos 834, 835 y 836 del Cdigo Civil, con relacin a los propietarios riberanos y del artculo 944 del mismo Cdigo, adquiridos durante la vigencia de estas disposiciones, siempre que estn en actual uso y ejercicio. Para que opere este reconocimiento es necesario que el derecho de los propietarios riberanos se encuentren en actual uso y ejercicio, de lo contrario no existe reconocimiento legal. 3. De prescripcin. 62

Es obvio que los derechos adquiridos por prescripcin sean reconocidos, para lo cual supone necesariamente, que la prescripcin haya sido alegada por quin la intenta y que, adems, haya sido declarada judicialmente. En relacin con la materia, debe recalcarse que lo que se puede adquirir por prescripcin es el derecho de aprovechamiento que se concede sobre las aguas. Nunca se pueden adquirir por prescripcin las aguas, por cuanto ellas son imprescriptibles, debido a su particular naturaleza de bienes nacionales de uso pblico, siendo, en consecuencia, incomerciables. II. Normas contenidas en el actual Cdigo de Aguas que establecen importantes presunciones para perfeccionar los derechos de aprovechamiento constituidos o reconocidos en virtud de las legislaciones de aguas anteriores a) Norma aplicable a derechos de aguas otorgados con anterioridad a la vigencia del actual Cdigo de Aguas y que no se encuentran expresados en volumen por unidad de tiempo. El artculo 309 del Cdigo de Aguas dispone que Los derechos de aprovechamiento otorgados con anterioridad a este Cdigo, y que no estn expresados en volumen por unidad de tiempo, se entendern equivalentes al caudal mximo legtimamente aprovechado en los cinco aos anteriores a la fecha que se produzca controversia sobre su cuanta. Este artculo debe relacionarse con la norma contenida en el artculo 54 del Cdigo de Aguas de 1969, ubicado dentro del prrafo 3 del Ttulo III del Libro I del Cdigo de Aguas, denominado " De las mercedes para riego". La norma dispone que las aguas destinadas al riego slo podrn extraerse de los cauces naturales cuando exista la necesidad de regar y en la medida adecuada para ese objetivo, salvo que sea para embalsarlas, todo ello en conformidad a las reglas que establece el Cdigo de Aguas (de 1969) y la ley N 16.640. Dicha disposicin legal tiene su origen en el artculo 97 de la ley N 16.640.

63

Ahora bien, la norma contenida en el artculo 309 del Cdigo de Aguas es genrica, aplicable, en consecuencia, a toda controversia en que se requiera determinar la cuanta de derechos de aprovechamiento si ellos no estn definidos en trminos de volumenes por unidad de tiempo. De este modo, para que resulte aplicable la norma indicada es necesario que concurran copulativamente, los siguientes presupuestos: 1. Que se trate de derechos de aprovechamiento otorgados con anterioridad a la vigencia del actual Cdigo de Aguas; 2. Que los derechos de aprovechamiento no se encuentran expresados en volumen por unidad de tiempo; 3. Que se produzca controversia sobre la cuanta de esos derechos de aprovechamiento. 4. Corresponder a los tribunales competentes conocer y fallar esta controversia, de conformidad al procedimiento previsto en el artculo 177 del Cdigo de Aguas. En el procedimiento judicial indicado, corresponder al interesado demostrar al tribunal cual es el caudal legtimamente utilizado lo que excluye una utilizacin ilegal, como por ejemplo una usurpacin de aguas. Para aclarar este aspecto ser necesario analizar la situacin legal del derecho cuyo perfeccionamiento se pretende. En lo referente al otro aspecto exigido por la norma, debe sealarse que siempre en los canales existe un lmite mximo que no puede excederse en algn punto de su recorrido desde la bocatoma hasta su entrega al usuario, punto que determina la capacidad mxima de captacin y conduccin, el cual igualmente deber determinarse caso a caso. b) Norma que establece presunciones respecto del carcter de permanente de los derechos de aprovechamiento constituidos o reconocidos en virtud de las legislaciones de aguas anteriores. Segn el artculo 16 del Cdigo de Aguas son derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente aquellos que se otorguen con dicha calidad en fuentes de abastecimiento no agotadas, en conformidad a las disposiciones del mismo Cdigo, as como tambin los que tengan esta calidad con anterioridad a su promulgacin.

64

Los derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente (artculo 17 C. de Aguas) son aquellos que facultan para usar el agua en la dotacin que corresponda, salvo que la fuente de abastecimiento no contenga la cantidad suficiente para satisfacerlos en su integridad, en cuyo caso el caudal se distribuir en partes alcuotas. Por su parte, de acuerdo al artculo 18 del Cdigo de Aguas los derechos de aprovechamiento de ejercicio eventual slo facultan para usar el agua en las pocas en que el caudal matriz tenga un sobrante despus de abastecidos los derechos de ejercicio permanente. El ejercicio de los derechos eventuales queda subordinado al ejercicio preferente de los derechos de la misma naturaleza otorgados con anterioridad. De las normas legales citadas se desprende que en caso que el recurso hdrico sea suficiente para satisfacer todos los derechos de aprovechamiento de aguas de ejercicio permanente y slo algunos de ejercicio eventual, stos ltimos prefieren segn la fecha de su otorgamiento; y si, el agua no alcanza ni aun para satisfacer todos los derechos permanentes, stos entran a distribuirse en partes alcuotas o bien en sistema de turnos. Dicho de otra forma, slo los derechos de aprovechamiento de aguas de ejercicio permanente, no as los eventuales, entran a sistema de turno o rateo en caso de insuficiencia de agua en un momento determinado. As, por lo dems, se seala en la obra Comentarios al Cdigo de Aguas (Ana Hederra y Ciro Vergara): Es decir, si hay diversos derechos permanentes sobre una misma corriente, se dividir el agua proporcionalmente entre ellos, si sta no alcanza a satisfacerlos en su integridad, agregando ms adelante que En este caso, se dividir proporcionalmente el agua entre ellos (entre los derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente), tomando en cuenta para determinar la proporcin, la cantidad de ella que normalmente corresponde a cada uno. En relacin con previsto en el artculo efectos indicados en derechos de ejercicio Cdigo: lo expuesto, corresponde tener presente adems, lo 312 del Cdigo de Aguas, que dispone que para los el artculo 16 del Cdigo de Aguas) se reputan permanente, a la fecha de promulgacin de este

1. Los que emanen de merced concedida con dicha calidad con anterioridad a su promulgacin, siempre que sus titulares los hayan ejercido con las mismas facultades que el artculo 17 (del Cdigo de

65

Aguas) otorga a los titulares de derechos de ejercicio permanente, concedidos en conformidad al presente Cdigo; 2. Los reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada; 3. Los que emanen de los artculos 834, 835 y 836 del Cdigo Civil en relacin a los propietarios riberanos; del artculo 944 del mismo Cdigo, adquiridos durante la vigencia de estas disposiciones, y de prescripcin, ejercitados en aguas no sometidas a turno o rateo; 4. Los mismos derechos del nmero anterior, siempre que hayan sido reconocidos como de ejercicio permanente en aguas sometidas a turno o rateo, y 5. Los derechos ejercidos con la calidad de permanentes, durante cinco aos, sin contradiccin de terceros. Es importante destacar que dicha norma slo resulta aplicable a aquellos derechos constituidos o reconocidos con anterioridad a la vigencia del actual Cdigo de Aguas, el que como ya se seal fue aprobado por el Decreto con Fuerza de Ley N 1.122, de 1981. Ello en atencin a las razones que paso a indicar: En primer lugar, por una razn de texto, por cuanto el inciso primero dispone expresamente que Para los efectos indicados en el artculo 16, se reputan derechos de ejercicio permanente, a la fecha de promulgacin de este Cdigo. Esto es, el legislador quiso dejar claramente establecido al utilizar la expresin a la fecha de promulgacin de este Cdigo que la norma contenida en el artculo 312 slo resulta aplicable a los derechos constituidos o reconocidos con anterioridad a su promulgacin. Si se pretendiera lo contrario, no tendra sentido la expresin citada. Adems, debe tenerse presente que el artculo 312 se encuentra ubicado en el Ttulo Final del Cdigo, denominado Disposiciones Generales. En dicho Ttulo se encuentran, entre otras, las normas contenidas en los artculos 309, 310, 311, 312, 313, siendo todas ellas aplicables a derechos reconocidos o constituidos con anterioridad a la vigencia del actual ordenamiento. c) Norma que establece presunciones respecto del carcter de consuntivos de derechos constituidos o reconocidos con anterioridad a la vigencia del actual Cdigo de Aguas.

66

Los artculos 13 y 14 inciso 1, respectivamente, del Cdigo de Aguas, definen a los derechos de aprovechamiento consuntivos y no consuntivos, en los siguientes trminos: Derecho de aprovechamiento consuntivo es aquel que faculta a su titular para consumir totalmente las aguas en cualquier actividad. Por su parte, Derecho de aprovechamiento no consuntivo es aquel que permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo determine el acto de adquisicin o de constitucin del derecho. Ahora bien, el artculo 313 del Cdigo de Aguas establece que para los efectos del artculo 13 (del Cdigo de Aguas), se reputan derechos de aprovechamiento consuntivos los siguientes: 1. Los que emanen de mercedes concedidas por autoridad competente sin obligacin de restituir las aguas. 2. Los reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada, y 3. Los derechos ejercidos con la calidad de consuntivos durante cinco aos, sin contradicciones de terceros. Como puede advertirse el artculo 313 del Cdigo de Aguas establece tres importantes presunciones de consuntividad de un derecho de aprovechamiento de aguas. Al respecto, es importante advertir, que las mencionadas presunciones slo resultan aplicables a derechos constituidos o reconocidos en virtud de las legislaciones de aguas anteriores a la actualmente vigente. d) Norma que establece una presuncin respecto de el carcter de continuo de un derecho de aprovechamiento de aguas. Recordemos que de acuerdo al artculo 19 del Cdigo de Aguas son derechos de ejercicio continuo los que permiten usar el agua en forma ininterrumpida durante las veinticuatro horas del da. Por su parte, la misma norma dispone que derechos de aprovechamiento de ejercicio discontinuo son aquellos que slo permiten usar el agua durante determinados perodos.

67

Finalmente, derechos de ejercicio alternado son aquellos en que el uso del agua se distribuye entre dos o ms personas que se turnan sucesivamente. Pues bien, el artculo 24 del Cdigo de Aguas establece una importante presuncin, en el sentido que si el acto de constitucin de un derecho de aprovechamiento no expresa otra cosa, se entender que su ejercicio es continuo. Esto es, el legislador ha querido precisar que la regla general la constituyen los derechos de ejercicio continuo, de modo que si el acto de constitucin de un derecho de aprovechamiento nada dice se entiende que es continuo. Dicho de otro modo, para que el derecho de aprovechamiento se entienda como discontinuo o alternado, el acto de constitucin debe sealarlo expresamente. III. Procedimiento para perfeccionar derechos de aprovechamiento de aguas Por medio del Decreto Supremo N 1.220, de fecha 30 de diciembre de 1997, del Ministerio de Obras Pblicas se aprob el Reglamento del Catastro Pblico de Aguas. El mencionado Decreto fue publicado con fecha 25 de julio de 1998 en el Diario Oficial. El Ttulo II del Reglamento del Catastro Pblico de Aguas se refiere expresamente al perfeccionamiento de los ttulos en que consten los derechos de aprovechamiento de aguas. As, el artculo 44 del citado reglamento establece que todos los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas reconocidos de acuerdo a los artculos 19 N 24 inciso final de la Constitucin Poltica del Estado, 7 del decreto ley N 2.603, de 1979, ya los artculos 1 y 2 transitorios del Cdigo de Aguas, cuyos ttulos se encuentren incompletos, ya sea por falta de regularizacin o por no indicarse las caractersticas esenciales de cada derecho, con el objetivo de incorporarlos al Catastro Pblico de Aguas a que obliga la ley y este reglamento, debern previamente perfeccionar y regularizar sus derechos de acuerdo a los criterios y presunciones que establece la ley en los artculos 309, 310, 311, 312, y 313 del Cdigo de Aguas, y dems pertinentes, y cuya aplicacin se detalla en los artculos siguientes. Por su parte, el artculo 45 del mismo cuerpo reglamentario, establece cuales son las caractersticas, que de conformidad a la ley y al propio reglamento, son esenciales de cada derecho de aprovechamiento de 68

aguas. Ellos son los siguientes: objeto de regularizacin o reconocimiento, las siguientes: a) Nombre del titular; b) El lveo o ubicacin del acufero de que se trata; c) Provincia en que se site la captacin y la restitucin en su caso; d) Caudal, de acuerdo a lo establecido en los artculos 7 y 268 del cdigo de Aguas; e) Aquellas caractersticas con que se otorga o reconoce el derecho, de acuerdo a la clasificacin establecida en el artculo 12 del Cdigo de Aguas, esto es, si se trata de un derecho consuntivo o no consuntivo; de ejercicio permanente o eventual; o de ejercicio continuo, discontinuo o alternado entre varias personas. La falta de determinacin o indefinicin de alguna de esta caractersticas obliga a los titulares de los respectivos derechos a perfeccionarlos o regularizarlos previamente a su registro. Pues bien, de conformidad al artculo 46 del Reglamento, el perfeccionamiento o regularizacin de los derechos de aprovechamiento, tiene por objetivo hacer claridad respecto de las caractersticas esenciales de identificacin de los mismos, respetando para ello las presunciones y reconocimientos establecidos en la legislacin, y en especial en los artculos 7 del decreto ley N 2.603, de 1979 y 309, 312 y 313 del Cdigo de Aguas. Dicho perfeccionamiento o regularizacin, segn lo dispone el artculo 177 del Cdigo de Aguas, deber realizarse a travs del procedimiento sumario establecido en el Ttulo XI del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil. 12. Recurso de reclamacin en contra de las resoluciones del Director General de Aguas Sumario. I. Objeto del recurso; II. Quines pueden deducir el recurso de reclamacin. III. Tribunal competente; IV. Plazo para interponerlo; V. Efectos de la interposicin del recurso; VI. Actos administrativos en contra de los cuales procede; VII. Notificacin de las resoluciones dictadas por la Direccin General de Aguas; VIII. Tramitacin; IX. Intervencin de terceros en el recurso de reclamacin; X. Fallo del recurso; XI. Recursos que proceden en contra del fallo de la Corte de Apelaciones respectiva. I. Objeto del recurso El recurso de reclamacin en contra de las resoluciones del Director General de Aguas tiene por objeto obtener de la Corte de Apelaciones respectiva la modificacin total o parcial del acto impugnado, en la medida que ste ocasione un perjuicio reparable con esta solucin; o la nulidad de

69

la resolucin impugnada, debiendo en este caso, anularse todos los actos pronunciados como consecuencia de la resolucin cuestionada. II. Quines pueden deducir el recurso de reclamacin Constituyen presupuestos de los recursos aquellos elementos y condiciones subjetivos y objetivos existentes con anterioridad a la impugnacin para que sta sea admisible. Ahora bien, y en lo referente al sujeto activo del recurso de reclamacin, cabe sealar que slo pueden recurrir aquellas personas que sean "legitimados", esto es, los que copulativamente renan las calidades de "interesados" y de "agraviados". La legitimacin se encuentra en relacin directa con el inters que el administrado tenga en el acto administrativo, objeto del recurso de reclamacin y que lesione un derecho subjetivo o un inters legtimo causndole un agravio. En la doctrina emanada del derecho comparado, el "inters" que habilita para interponer un recurso como el de reclamacin, debe ser, primeramente legtimo, el que, a su vez, puede ser directo o inmediato, y personal del reclamante. El que el inters sea directo o inmediato, supone que est relacionado al instante y derechamente la inters o conveniencia del recurrente, sin que medie condicin o impedimento previo alguno que obste a su detentacin o goce, esto es, el inters debe ser actual y no eventual, tambin debe ser real y no presunto. Por su parte, que el inters sea personal, supone que sea propio del recurrente y de una situacin jurdica suya, sea que sta sea colectiva o individual, pero, en todo caso, privada y no pblica o popular. En lo referente, al otro presupuesto el "agravio", podemos sealar que la concurrencia del mencionado requisito en el sujeto activo o recurrente es lo que lo legitima para la interposicin del recurso. Ahora bien, en el recurso de reclamacin debemos entender por agravio el hecho que una resolucin de la Direccin General de Aguas le sea desfavorable a una persona, ya sea total o parcialmente. Una resolucin puede ser desfavorable, en la forma y en el fondo. Lo ser en la forma, cuando diga relacin al contenido de forma de la resolucin de la Direccin General de Aguas impugnada. A su vez, lo ser

70

de fondo, cuando diga relacin con lo efectivamente solicitado a la autoridad administrativa. De esta forma, para que exista agravio basta que exista una diferencia subjetiva u objetiva entre la pretensin del recurrente y el pronunciamiento de la autoridad, para que el agravio se produzca. Por el contrario, no pueden deducir un recurso de reclamacin aquellas personas que han sido ajenas al procedimiento administrativo seguido ante la Direccin General de Aguas. III. Tribunal competente El recurso de reclamacin debe interponerse directamente ante la Corte de Apelaciones respectiva, toda vez que as lo dispone expresamente la norma contenida en el inciso primero del artculo 137 del Cdigo de Aguas. Respecto del alcance que debe darse a la expresin Corte de Apelaciones respectiva, resulta pertinente aclarar que la jurisprudencia ha sido muy vacilante, existiendo fallos contradictorios algunos de los cuales pasarn a indicarse, lo que ha ocasionado graves inconvenientes a los litigantes, entre los que se cuenta, slo a modo ejemplar, dilaciones en la tramitacin del recurso. Asimismo, se ha puesto en entredicho la competencia profesional del abogado recurrente ante el cliente, al no entender este ltimo que no es de responsabilidad del abogado la existencia de una jurisprudencia contradictoria; cambiar estrategias de defensa; alto costo de la defensa, etc. Lo anterior, atenta adems en contra del principio de la igualdad jurdica:, en orden al cual se debe tratar de igual forma, a quienes se encuentren en la misma situacin jurdica. Atenta tambin en contra del principio de la seguridad jurdica:, en virtud del cual las personas tienen derecho a saber y conocer las normas que les sern aplicadas, y de qu manera sus actos sern juzgados. 1. Sentencias contradictorias A continuacin me referir a algunos fallos contradictorios, haciendo presente que existen muchos ms. Empezar por aquellos emanado de la Excma. Corte Suprema, para luego de lo cual referirme a aquellos fallos contradictorios de algunas Cortes de Apelaciones: A) Sentencias contradictorias de la Excma. Corte Suprema

71

1. La Excma. Corte Suprema en sentencia de 30 de julio de 1986 (publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXIII, N 2, Seccin Quinta, pginas 61 y 62), la cual acogi un recurso de queja en contra de la Iltma. Corte de Apelaciones de Talca, estableci que es tribunal competente para conocer del recurso de reclamacin establecido en el artculo 137 del Cdigo de Aguas, la Corte de Apelaciones respectiva, esto es, aquella en cuya jurisdiccin se encuentra el cauce sobre cuyas aguas se hallan radicados los derechos de aprovechamiento que resultan afectados por la resolucin reclamada. 2. Sin embargo, la misma Corte Suprema, en sentencia de fecha 28 de enero de 1993, ha dicho que cuando el artculo 137 del Cdigo de Aguas contempla la posibilidad de reclamar de las resoluciones que dicte la Direccin General de Aguas ante la Corte de Apelaciones respectiva se refiere, indudablemente, a aquella que corresponde al domicilio del funcionario de tal organismo que emiti el acto administrativo que se impugna. A la conclusin anterior se arriba considerando que la Direccin General de Aguas es un organismo que cuenta con Direcciones Regionales, de acuerdo a la ley, a cargo de funcionarios que poseen facultades para dictar resoluciones las cuales son susceptibles de ser atacadas por las personas interesadas. De conformidad a esta segunda sentencia, la Corte de Apelaciones de Santiago sera la competente para conocer de los recursos de reclamacin deducidos en contra de las resoluciones emitidas por el Sr. Director General de Aguas, aunque digan relacin con concesiones de aguas cuyo cauce se encuentra situado en el radio jurisdiccional de otra Corte de Apelaciones. La sentencia indicada, dej sin efecto sentencia interlocutoria de la Corte de Apelaciones de Santiago que se haba declarado incompetente para conocer de un recurso de reclamacin en contra de la Direccin General de Aguas, y que deca relacin con una concesin de aguas cuyo cauce se encontraba situado en la jurisdiccin de la Corte de Apelaciones de Antofagasta. B) Sentencias contradictorias de algunas Cortes de Apelaciones Para demostrar la actualidad de la materia objeto del presente trabajo me referir exclusivamente a sentencias recientes, y ms especficamente expondr sobre un caso que estimo paradigmtico para

72

los efectos de contradictorias.

demostrar

los

inconvenientes

de

las

sentencias

1. As, por resolucin de fecha 7 de marzo de 2002, la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaso declar su incompetencia para el conocimiento y fallo del recurso de un recurso de reclamacin deducido en contra de la Resolucin (Exenta) N 271, de 2002, de la Direccin General de Aguas, que rechaz un recurso de reconsideracin de unas sociedades hidroelctricas, que se opusieron a una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas a extraerse en la provincia de Los Andes, esto es, dentro del territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Valparaso, y en cuya virtud, orden remitir todos los antecedentes a la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago por estimar que ella era la competente para conocer y fallar del recurso de reclamacin. 2. Pues bien, por medio de la resolucin de fecha 27 de marzo de 2002, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, por las razones que expuso en dicha sentencia, rechaz la declinatoria de competencia declarada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaso antes citada; y orden, como consecuencia de ello, devolver los autos a sta ltima por corresponderle el conocimiento y fallo del recurso de reclamacin interpuesto por las sociedades hidroelctricas indicadas. 3. Finalmente, por resolucin de fecha 12 de abril de 2002, y en atencin a las razones que en el fallo se exponen, la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaso tuvo por trabada contienda de competencia entre ella y la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, ordenado remitir los autos a la Excma. Corte Suprema. 4. En relacin con lo anterior, cabe tener presente adems, que otro opositor a la misma solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas a extraerse en una fuente situada en la provincia de Los Andes, al que tambin le fue denegada la oposicin y la consiguiente reconsideracin, present en contra de la resolucin que se pronunciaba sobre esta ltima, un recurso de reclamacin ante la Corte de Apelaciones de Santiago, poco antes del recurso presentado por las sociedades hidroelctricas, y la Corte de Apelaciones de Santiago acogi a tramitacin el recurso, el que ser conocido y fallado por una sala de dicho tribunal. C) Informe de la Sra. Fiscal de la Excma. Corte Suprema Trabada la contienda de competencia entre la Corte de Apelaciones de Valparaso y la de Santiago, respecto del conocimiento de un recurso de 73

reclamacin interpuesto conforme a lo establecido en el artculo 137 del Cdigo de Aguas, la Sra. Fiscal de la Corte Suprema, con fecha 25 de junio de 2002, inform lo pertinente, lo siguiente: a) Que la Corte Apelaciones de Valparaso declin su competencia para conocer del recurso, sealando que por haberse interpuesto en contra de una Resolucin emitida por el seor Director General de Aguas, que tiene su domicilio en Santiago, era incompetente para conocer del asunto, y orden remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones de Santiago. b) En conocimiento de esta sentencia, la Corte de Apelaciones de Santiago, no acept la competencia declinada, teniendo presente para ello 1. Que, el artculo 137 del Cdigo de Aguas permite que las resoluciones de la Direccin General de Aguas puedan reclamarse ante la Corte de Apelaciones respectiva; 2. Que, el problema de aguas que se ha suscitado en autos, ocurre en la provincia de Los Andes, V Regin; 3. Que, en estas circunstancias debemos interpretar el citado artculo 137, en el sentido que para este caso Corte de Apelaciones respectiva no es otra que la del lugar de los hechos, es decir, Valparaso. La mentada disposicin no soporta otro anlisis o interpretacin, pues de lo contrario deberamos entender siempre que la Corte de Apelaciones respectiva, en relacin con la ubicacin de la Direccin General es Santiago y, en tal evento, la terminologa empleada por el legislador no sera la ms adecuada y, en caso contrario, habra sealado expresamente que de la reclamacin conocer la Corte de Apelaciones de Santiago, como lo dijo frente a otro tipo de reclamaciones, sirva de ejemplo el artculo 46 del Decreto Ley 3538 sobre Superintendencia de Valores y Seguros, o bien el artculo 32 de la Ley N 18.902 sobre Servicios Sanitarios. 4. Que, corroboran lo anterior, el trato que el Cdigo de Aguas da a otras materias, en todas las cuales para establecer la competencia, o cita el Cdigo Orgnico de Tribunales o menciona derechamente al Juez del lugar, as lo hacen los artculos 178 y 181 y la reciente jurisprudencia de nuestra Exma. Corte Suprema. c) La Corte de Apelaciones de Valparaso tuvo por trabada la contienda de competencia, y orden remitir los autos a la Excma. Corte Suprema, para que resuelva. d) Es importante sealar lo informado por la Sra. Fiscal de la Excma. Corte Suprema: Que el artculo 137 del Cdigo de Aguas establece: Las resoluciones de la Direccin General de Aguas podrn reclamarse ante la Corte de Apelaciones respectiva, dentro del plazo de 30 das, .. Segn el lxico, 74

respectiva significa que atae o se contrae a persona o cosa determinada; sin embargo, el legislador no ha sido preciso al emplear esta voz, puesto que no indica si debe conocer de este asunto un tribunal u otro, segn el caso planteado. Es necesario aplicar entonces la hermenutica, y recurrir a la intencin o espritu de la norma. Puesto que la resolucin que motiva esta contienda fue pronunciada por una autoridad administrativa central con domicilio en Santiago, que es el Director General de Aguas, respecto de la oposicin a una solicitud de constitucin de derecho de aprovechamiento consuntivo de aguas subterrneas ubicadas en la comuna y provincia de Los Andes, V Regin, parece obvio que debe ser la Corte de Apelaciones de Valparaso la que conozca del asunto, ya que de otra manera siempre le correspondera conocer a la Corte de Apelaciones de Santiago, y el trmino respectiva resultara intil. En mrito de lo expuesto, la Sra. Fiscal es del parecer que es la Corte de Apelaciones de Valparaso el tribunal competente para conocer y resolver el recurso de reclamacin interpuesto, debiendo comunicarse lo que se resuelva a la Corte de Apelaciones de Santiago. D) Corresponde que la Excma. Corte Suprema resuelva la contienda de competencia entre la Corte de Apelaciones de Valparaso y la de Santiago Corresponde ahora que la Excma. Corte Suprema resuelva la contienda de competencia entre la Corte de Apelaciones de Valparaso y la de Santiago, respecto del conocimiento de un recurso de reclamacin interpuesto conforme a lo establecido en el artculo 137 del Cdigo de Aguas. En relacin con la materia, es importante tener presente lo previsto en la Ley 19.374, de 18 de febrero de 1995, que es muy importante en relacin con la unificacin de la jurisprudencia. En efecto, por medio de dicha ley se introduce la posibilidad que se conozca por el pleno de la Corte Suprema, un recurso de casacin en el fondo, en caso de fallos contradictorios de la misma Corte Suprema, con el objeto de unificar criterios sobre una materia. Dicha ley introduce efectivamente el concepto de jurisprudencia, en trminos semejantes a como es conocida en el sistema anglosajn. Lo anterior, es importante adems, por cuanto otorga un valor vinculante al fallo de la Corte Suprema, y en virtud de ello puede afirmarse que la jurisprudencia unificada de la Corte Suprema constituye fuente del Derecho.

75

Al respecto es importante destacar que la norma contenida en el artculo 780 del Cdigo de Procedimiento Civil, si bien se encuentra ubicada dentro del Ttulo XIX del Libro III del mismo ordenamiento, denominado Del Recurso de Casacin, es la oportunidad para que la Corte Suprema, esta vez conociendo de una contienda de competencia, determine el correcto sentido y alcance de la expresin Corte de Apelaciones respectiva, utilizada por el legislador en el artculo 137 del Cdigo de Aguas, fijando de esta forma la correcta y uniforme jurisprudencia sobre la materia. E) Opinin de la doctrina sobre la materia El profesor y autor don Eduardo Soto Kloss, en su artculo acerca del tribunal competente para conocer de la reclamacin prevista en el artculo 137 del Cdigo de Aguas (publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXIII, N 2, Primera Parte, Seccin Derecho, pginas 37 a 43), concluye sealando que Como se advierte, (...), aparece que la Corte de Apelaciones respectiva a que hace referencia el artculo 137 del Cdigo de Aguas, es para el caso consultado la Iltma. Corte de Apelaciones de Talca, en cuyo territorio jurisdiccional se encuentran los cauces (Canal Maule y Ro Maule) por donde corren las aguas sobre las cuales los oponentes poseen derechos de aprovechamiento, afectados por la resolucin de la Direccin General de Aguas, y en cuya contra se ha interpuesto recurso de reclamacin para que sea dejada sin efecto, por ser contraria a Derecho (el destacado no es del original) (se acompaa, tambin a la presente minuta, copia de la citada publicacin de este artculo). Adems, cuando el Cdigo de Aguas ha querido que un rgano o autoridad en particular conozca y falle un determinado recurso, lo ha designado expresa y nominadamente. As ocurre, por ejemplo, en el artculo 136 del citado cuerpo legal, cuyo inciso 1 seala explcitamente que el recurso de reconsideracin que l establece deber ser deducido ante el Director General de Aguas. Asimismo, el artculo 46 del Decreto Ley N 3.538, de 9 de diciembre de 1980 (Diario Oficial de 23 del mismo mes y ao), que crea la Superintendencia de Valores y Seguros, dispone, en lo pertinente, que Las personas que estimen que una norma de carcter general, instruccin, comunicacin, resolucin o una omisin de la Superintendencia es ilegal y les causa perjuicio, podrn reclamar de ella ante la Corte de Apelaciones de Santiago, (...). IV. Plazo para interponerlo

76

a) El recurso de reclamacin debe interponerse dentro del plazo de treinta das contados desde la notificacin de la resolucin o desde la notificacin de la resolucin que recaiga en el recurso de reconsideracin, segn corresponda, por cuanto as lo establece el mencionado artculo 137 del Cdigo de Aguas. b) De lo anterior se sigue que para deducir un recurso de reclamacin no es necesario que previamente se haya deducido el de reconsideracin establecido en el artculo 136 del Cdigo de Aguas. c) En esta materia, es importante tener presente que las resoluciones de la Direccin General de Aguas deben notificarse en el domicilio del afectado en la forma dispuesta en los artculos 44 inciso 2 y 48 del Cdigo de Procedimiento Civil, tal como lo dispone expresamente el artculo 139 del Cdigo de Aguas. Sin embargo, si el interesado no designare domicilio dentro de los lmites urbanos del lugar en que funciona la oficina donde se haya efectuado la presentacin, la resolucin se entender notificada desde la fecha de su dictacin (artculo 139 inciso final del Cdigo de Aguas). Sobre la materia existe jurisprudencia que es interesante destacar: 1. En sentencia de 18 de diciembre de 1992 de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago recada en el recurso de reclamacin deducido por la empresa Sitac contra la Direccin General de Aguas por haber emitido la resolucin N 1 de 1992 se seala Las resoluciones de la Direccin General de Aguas, cuando as lo seala la ley, se entienden notificadas desde la fecha de su dictacin, y se encuentra ajustado a derecho que tal Direccin rechaze un recurso de reconsideracin presentado fuera del plazo de 30 das que establece el artculo 136 del Cdigo de Aguas, contado desde la fecha sealada. 2. Otra sentencia que es interesante destacar es aquella de 28 de agosto de 1991, de la I. Corte de Apelaciones de Temuco, confirmada con fecha 17 de septiembre del mismo ao por la Excma. Corte Suprema, relativa a un recurso de proteccin deducido por Endesa S.A. en contra del Director Regional de la Direccin General de Aguas de la IX Regin, Rol N 345-91, en la que se estableci que carece de relevancia que la Direccin General de Aguas haya prescindido de la circunstancia de estar o no finiquitado el trmite de toma de razn por la Contralora General de la Repblica de las resoluciones que motivaron el recurso de proteccin, para los efectos de darlas por notificadas, atendido el claro tenor de lo dispuesto 77

en el artculo 139 del Cdigo de Aguas, que est referido expresamente a la fecha de dictacin de la resolucin, sin ninguna alusin al trmite de toma de razn. V. Efectos de la interposicin del recurso La interposicin de la reclamacin no suspender el cumplimiento de la resolucin, salvo que exista orden expresa que disponga la suspensin, como es el caso de las ordenes de no innovar. (artculo 137 inciso segundo del Cdigo de Aguas). Lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 137 del Cdigo de Aguas se encuentra en plena concordancia con el principio bsico en materia contencioso-administrativa, plenamente aceptado por la doctrina, en orden de que la interposicin de recursos jurisdiccionales en caso alguno suspende la vigencia de los actos y procesos administrativos impugnados a travs de ellos. As, y a ttulo meramente ilustrativo se puede citar a distinguidos profesores de Derecho Administrativo, que explican con detalle el referido principio: 1. Don Patricio Aylwin Azocar, en su obra Derecho Administrativo, al referirse a la Teora del Acto Administrativo y Contencioso Administrativo, Editorial Universitaria, 1969, pgina 78 de la citada obra dice expresamente: 50. Efectos de la ejecutoriedad de los actos administrativos. Dijimos que la ejecutoriedad de los actos administrativos puede hacerse efectiva no obstante los recursos pendientes que haya en su contra. Normalmente, contra los actos de la administracin proceden recursos legales, ya sea ante la propia autoridad o ante los tribunales que ejercen su control jurisdiccional. En principio estos recursos no suspenden la ejecucin del acto administrativo. Empleando un lenguaje procesal, podra decirse que estos recursos proceden en el solo efecto devolutivo, como regla general. Esto es perfectamente claro en el principio solve et repete que opera en aquellos actos que ordenan una prestacin pecuniaria a un particular. En virtud de este principio, cuando el particular quiere reclamar o interponer algn recurso contra el acto, est obligado a pagar previamente la suma exigida. Si el recurso es resuelto favorablemente al particular, la administracin le devuelve lo pagado en exceso. Es lo que suele suceder con los pagos de multas o impuestos, cuando el particular no est conforme con su monto.

78

2. Don Enrique Silva Cimma, Derecho Administrativo, Chileno y Comparado, Editorial Jurdica, 1995. As, por ejemplo, en la pgina 102 de dicha obra se dice expresamente: Hay un efecto consubstancial al acto administrativo: la ejecutoriedad. El acto se ejecuta por la Administracin sin recurrir a otros poderes. En cambio, en el Derecho Comn la ejecucin de los actos que celebran los particulares corresponde a los tribunales ordinarios. La Administracin puede ejecutar el acto que emane de ella misma. El principio de la ejecutoriedad es de la esencia del acto administrativo. Con todo y sin dejar de tener siempre este principio el mismo significado el de habilitar a la Administracin a que ejecute por s misma sus propios actos -, el de la ejecutoriedad propiamente y el de la ejecutividad -, segn sea el tipo de acto administrativo de que se trate. As mediante la primera denominacin la ejecutoriedad propiamente tal se alude al efecto ya referido cuando es generado por el acto administrativo que importa una manifestacin de voluntad que produce efectos jurdicos, vg. un nombramiento, una expropiacin; mediante la segunda la ejecutividad se hace referencia al mismo efecto cuando es originado por manifestaciones de voluntad administrativa que no producen necesariamente un efecto jurdico, como ocurre con los actos certificatorios o de registro. En suma, la ejecutoriedad es propia de los actos administrativos que producen efectos jurdicos y la ejecutividad se vincula a las actuaciones administrativas o concresiones de ejercicio de competencias, aun cuando no impliquen una decisin propiamente activa. Pero est claro que el efecto administrativo de decisin es el de la ejecutoriedad. Es el efecto ms importante de l. La propia Administracin ejecuta su acto. 3. Don Enrique Sayages Laso, Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, 1953. En la pgina 490 de esta obra dice: 318 Ejecutoriedad (1). En principio el acto administrativo una vez perfeccionado produce todos sus efectos y por lo mismo, cuando requiere ser llevado a los hechos, puede y debe ser ejecutado. Es la regla general (2). Esta peculiar caracterstica del acto administrativo se denomina ejecutividad (3). No debe confundirse ese carcter con la ejecutoriedad, que es la posibilidad de la administracin de ejecutar el acto por s misma, incluso 79

en caso de resistencia abierta o pasiva de las personas afectadas, pudiendo acudir en tal caso a las medidas de coercin. La posibilidad de la administracin de ejecutar directamente sus propios actos tiene slidos fundamentos. El acto administrativo constituye un instrumento pblico y como tal se presume vlido (4) y hace plena fe (art. 1.574, C. Civil), hasta tanto se demuestre lo contrario. Por consiguiente, el lgico que pueda cumplirse a pesar de las impugnaciones que se formulen, mxime que su ejecucin tiende a satisfacer necesidades pblicas (5), y sin perjuicio de la responsabilidad en que la administracin incurra si el acto o los hechos de ejecucin fueren ilcitos. 4. De don Hugo Caldera Delgado, El Acto Administrativo. Editorial Jurdica, 1981. En la pgina 86 seala: 7 La Insuspensibilidad. Es una consecuencia de la imperatividad del acto administrativo. Adems, ella est en relacin directa, con otro de los efectos potenciales o, ms bien, caractersticas del acto, cual es su insuspensibilidad o recurribilidad en contra de los actos administrativos. La regla general de la impugnabilidad del acto administrativo tiene como contrapartida que los efectos del acto impugnado no se paralizan o suspenden. La extincin de los efectos del acto impugnado slo tendr lugar si la Administracin, hacindose cargo de la inconveniencia del contenido del acto o de su ilegalidad o antijuricidad, decide revocarlo e invalidarlo, procediendo a dictar, segn las circunstancias, un acto de contrario imperio revocatorio o invalidatorio. Lo mismo acontece cuando la va de impugnacin utilizada haya sido la jurisdiccional, en cuyo caso los efectos del acto se extinguirn en el momento en que quede ejecutoriada la sentencia que declare su nulidad. Durante el procedimiento de impugnacin, sea que ste tenga lugar dentro de un procedimiento administrativo contencioso administrativo, los efectos del acto seguirn producindose normalmente. 5. De doa Mnica Madariaga Gutirrez, Seguridad Jurdica y Administracin Pblica en el Siglo XXI, Editorial Jurdica 1993. En la pgina 123 seala: En este sentido, y conforme indicramos en su oportunidad, ya el dictamen N 49.825, de 1964, emanado de dicha Contralora, haba precisado que si con posterioridad a la toma de razn se llegare a comprobar que la medida dispuesta no se encuentra ajustada a derecho, o est basada en presupuestos irregulares, la autoridad emisora del acto est en el imperativo de dejar sin efecto invalidar su decisin ilegtima, pese a que el decreto o resolucin respectivo hubiese sido regularmente cursado por ella. 80

Esta doctrina interpretativa es consecuencia del principio bsico de derecho administrativo que seala que todo acto emanado de una autoridad competente, y que rena en s los requisitos necesarios para que sean posibles las consecuencias que le son propias, debe ser considerado como un acto legtimo en relacin al precedente ordenamiento jurdico. Porque la presuncin de legitimidad provee a la certeza en la aplicacin de las normas en cuanto permite el cumplimiento inmediato de los actos administrativos, impidiendo toda dilacin o suspensin de su obligatoriedad debida al ejercicio de un recurso interpuesto en su contra por un particular. Ello ocurre como consecuencia normal de la presuncin, que no cesa hasta tanto no se demuestre lo contrario. Los efectos sealados son propios de la denominada ejecutoriedad del acto administrativo. Los autores de derecho pblico han estado acordes en cuanto a que este principio de ejecutoriedad determina la incompetencia temporal de la autoridad jurisdiccional para conocer del acto de potestad pblica antes de su ejecucin, lo que no es sino una aplicacin concreta del aforismo solve et repete, que se traduce en un cmplase primero con lo ordenado y reclmese enseguida. El principio indicado tiene dos excepciones: 1. Orden expresa que disponga la suspensin, como es el caso de las ordenes de no innovar (artculo 137 inciso segundo del Cdigo de Aguas). 2. Nunca se suspender el cumplimiento de la resolucin reclamada cuando haya sido dictada en los casos de la construccin de ciertas obras hidrulicas (artculo 296 inciso segundo del Cdigo de Aguas). VI. Actos administrativos en contra de los cuales procede 1. Procede en contra de las resoluciones administrativas que dicte el Director General de Aguas, funcionarios de su dependencia o quienes obren en virtud de una delegacin que el primero les haga en uso de las atribuciones conferidas por la ley (artculos 136 y 137 del Cdigo de Aguas). Tambin procede en contra de las resoluciones fundadas dictadas por la Direccin General de Aguas en cumplimiento de las normas dadas respecto de la construccin de ciertas obras hidrulicas (artculo 296 del Cdigo de Aguas).

81

VII. Notificacin de las resoluciones dictadas por la Direccin General de Aguas De conformidad al artculo 139 del Cdigo de Aguas las resoluciones de la Direccin General de Aguas se notificarn en el domicilio del afectado en la forma dispuesta en los artculos 44, inciso 2 y 48, del Cdigo de Procedimiento Civil. Estas notificaciones las efectuar el funcionario que se designe en la respectiva resolucin, quien tendr el carcter de Ministro de Fe para esa actuacin y todos sus efectos. En la primera presentacin el interesado deber designar un domicilio dentro de los lmites urbanos del lugar en que funcione la oficina donde se haya efectuado la presentacin, designacin que se considerar subsistente mientras no haga otra, aun cuando de hecho lo haya cambiado. Si no se hace esta designacin la resolucin se entender notificada desde la fecha de su dictacin. Lo anterior, constituye una sancin para aquel interesado que no de cumplimiento a lo preceptuado en el citado artculo 139 del Cdigo de Aguas, y el efecto de dicha sancin es que la notificacin se entender practicada desde la fecha en que se dict la resolucin. As, lo ha confirmado la jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica contenida entre otros, en el dictamen N 25.163, de fecha 20 de julio de 1998. La jurisprudencia de nuestros tribunales se ha pronunciado en igual sentido. As, la Sentencia de 18 de diciembre de 1992 de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago recada en el recurso de reclamacin deducido por la empresa Sitac en contra la Direccin General de Aguas por haber emitido la Resolucin N 1 de 1992, seal que: Las resoluciones de la Direccin General de Aguas, cuando as lo seala la ley, se entienden notificadas desde la fecha de su dictacin, y se encuentra ajustado a derecho que tal Direccin rechaze un recurso de reconsideracin presentado fuera del plazo de 30 das que establece el artculo 136 del Cdigo de Aguas, contado desde la fecha sealada. Tambin, la sentencia de fecha 28 de agosto de 1991, de la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco, confirmada con fecha 17 de septiembre del mismo ao por la Excma. Corte Suprema, relativa a un recurso de proteccin deducido por Endesa S.A. en contra del Director Regional de la Direccin General de Aguas de la IX Regin, Rol N 345-91, se estableci que: carece de relevancia que la Direccin General de Aguas haya prescindido de la circunstancia de estar o no finiquitado el trmite de toma 82

de razn por la Contralora General de la Repblica de las resoluciones que motivaron el recurso de proteccin, para los efectos de darlas por notificadas, atendido el claro tenor de lo dispuesto en el artculo 139 del Cdigo de Aguas, que est referido expresamente a la fecha de dictacin de la resolucin, sin ninguna alusin al trmite de toma de razn. VIII. Tramitacin 1. El Cdigo de Aguas nada dice acerca del procedimiento a que se somete la reclamacin, por lo que, debe estarse a las normas supletorias establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil. 2. Presentado el reclamo, el secretario debe certificar en l la fecha e ingresarlo al libro de Rol (artculo 200 del Cdigo de Procedimiento Civil). 3. La sala tramitadora examinar en cuenta si el reclamo es admisible y si ha sido interpuesto en el trmino legal (artculo 213 del Cdigo de Procedimiento Civil). 3.1. Si encuentra mrito para declararlo inadmisible o extemporneo, lo declarar as desde luego o traer los autos en relacin para dilucidar el punto (artculos 196 y 213 del Cdigo de Procedimiento Civil). 3.2. Si lo declara inadmisible ordenar archivar la reclamacin. 3.3. Si lo declara admisible le dar la tramitacin correspondiente. 4. La Corte dar traslado a la Direccin General de Aguas por un plazo razonable. Al respecto, estimamos que lo que corresponde es que la Corte solicite informe de la Direccin General de Aguas, por cuanto sta no es parte sino que organismo recurrido. Lo anterior, no obsta a que la mencionada Reparticin pueda hacerse parte y defender su posicin ante las Cortes de Apelaciones respectivas. 5. Evacuado el traslado o en su rebelda, traer los autos en relacin para su vista. IX. Intervencin de terceros en el recurso de reclamacin La doctrina es unnime para sostener que terceros son aquellas personas que sin ser partes directas en el juicio, intervienen en l por tener un inters actual en sus resultados.

83

Asimismo, son terceros coadyuvantes aquellos que pretensiones armnicas con la de alguna de las partes litigantes.

sostiene

Es de comn ocurrencia que terceros tengan un inters en los resultados del recurso de raclamacin, sea para que ste sea acogido o denegado por la Corte de Apelaciones respectiva. As, ocurre por ejemplo, cuando la Direccin General de Aguas ha constitudo un derecho de aprovechamiento en favor de una persona, y la resolucin respectiva ha sido objeto de un recurso de reclamacin. En este caso, a la persona a la que se le otorg el derecho, obviamente, tiene inters en que la legalidad y procedencia de dicha resolucin sea confirmada por el tribunal que conozca y falle del recurso. La intervencin de los terceros en el recurso de reclamacin se rige por las normas procesales contenidas en el Libro Primero del Cdigo de Procedimiento Civil, sobre reglas comunes a todo procedimiento. Los Jueces que no lo resuelvan de ese modo cometen falta que debe enmendarse a travs del recurso de queja, debido a que el artculo 137 del Cdigo de Aguas que rige la reclamacin no tiene disposicin en contrario. (Sentencia de fecha 23 de diciembre de 1985 de la Excma. Corte Suprema. Rev. de Derecho y Jurisprudencia N 3 de 1985, pg. 106). X. Fallo del recurso 1. El Cdigo de Aguas nada estipula al respecto, por lo que en consecuencia debe estarse en todo a las reglas supletorias que establece el Cdigo de Procedimiento Civil. 2. De conformidad a lo previsto en el artculo 158 del Cdigo de Procedimiento Civil, la resolucin que resuelve un recurso de reclamacin tiene la naturaleza de una sentencia definitiva. XI. Recursos 1. Aplicndose las normas comunes a todo procedimiento, podra concluirse que en contra del fallo de la Corte de Apelaciones respectiva que resuelve un recurso de reclamacin en contra del Sr. Director General de Aguas, procede el recurso de apelacin (artculo 187 del Cdigo de Procedimiento Civil). Sin embargo, la Excma. Corte Suprema ha fallado que atendida la naturaleza del procedimiento al que se somete al recurso de reclamacin no resulta admisible la apelacin en contra de la resolucin que se pronuncia sobre aqul. (Rev. Fallos del Mes N 320 de 1985, sent. 2, pg. 84

370). Lo anterior fue ratificado por la Excma. Corte Suprema en fallo de fecha 22 de septiembre de 1993, recado en la causa Rol N 21.725. 2. En contra del fallo de la Corte de Apelaciones respectiva que resuelve un recurso de reclamacin en contra del Sr. Director General de Aguas, proceden los recursos de casacin en la forma y en el fondo, de acuerdo a los artculos 767 y 768 del Cdigo de Procedimiento Civil. 3. Finalmente, en contra de la resolucin de la Corte de Apelaciones respectiva que se pronuncie acerca de un recurso de reclamacin procede eventualmente el recurso de queja ante la Excma. Corte Suprema, en los trminos de la ley N 19.374, publicada en el Diario Oficial N 35.097, de 18 de febrero de 1995. Artculo 1 N 18 y artculo 1 transitorio. GAC/2002

85