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1. Os Conceitos Jurídicos Fundamentais 1º ponto: O direito como linguagem (Etimologia; Diversas acepções do termo “direito”; Direito Positivo e Direito Natural- conceito). (Fonte: Miguel Reale, Tércio Sampaio Ferraz Júnior e Resumão) Os juristas sempre cuidam de compreender o direito como um fenômeno universal. Nesse sentido, são inúmeras as definições que postulam esse alcance. Na tradição cultural do oriente há um elemento importante que permite visualizar o problema sob um dos prismas que ele poderá ser enfrentado: a concepção da língua no seu relacionamento com a realidade. Há a crença de que a língua é um instrumento que designa a realidade. Por exemplo, ao falarmos em “mesa” referimo-nos a algo que, nas suas possíveis variações, possui um núcleo invariável de sentido que nos possibilita um conceito de mesa, tornando-nos capazes de identificar as diversas mesas. Porém é essa concepção que sustenta a ideia de haver apenas uma só definição válida para uma palavra, a ser obtida através de processos intelectuais. Este realismo verbal, contudo, sofre muitas objeções- afinal, como podemos discutir a essência invariável de algo cujo significado, a depender do contexto, pode ser diverso? Os autores jurídicos, em sua maioria, têm uma visão conservadora da teoria da língua, sustentando, em geral, no que se refere aos objetos jurídicos, a possibilidade de definições reais. Por isso, embora não neguem o caráter vago do termo “direito”, que ora designa objeto de estudo, ora é o nome da ciência, ora o conjunto de normas, ou uma instituição (O Direito brasileiro), ora direito no sentido subjetivo (“Ele tem o direito de defesa.”). Via de regra, o que se percebe é que as definições de direito ou são demasiado genéricas e abstratas ou são demasiadamente circunstanciadas, perdendo sua pretensa universalidade. O termo “direito” em seu uso comum é sinteticamente impreciso, pois pode ser conectado com verbos, com substantivos, com adjetivos, podendo ele próprio ser usado como um substantivo, como advérbio ou adjetivo. Já do ponto de vista semântico, se reconhecemos que um signo lingüístico tem uma denotação (em relação ou conjunto de objetos que constitui sua extensão) e uma conotação (conjunto de propriedades que predicamos a um objeto e que constituem sua intensão1). Falamos, assim, em ambigüidade e vagueza semânticas. O termo “direito” é denotativamente vago, pois tem muitos significados, e conotativamente ambíguo porque, em seu uso comum, é impossível enunciar uniformemente todas as propriedades que devem estar presentes em todos os casos que a palavra é utilizada. Aos olhos do homem comum, porém, o direito no sentido pretendido pela ciência jurídica constitui lei e ordem, ou seja, é um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um dos seus membros. Podemos, pois, dizer que o Direito corresponde à exigência essencial e indeclinável
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correlato de extensão.

Um exemplo dessa fase pode ser visto em Antígona. mas o direito divino por participação [Lex naturalis] é a fonte inspiradora do que hoje é o direito positivo. estava clara a distinção entre o direito que o tirano quer e o direito que ela quer: enquanto o dele é auto-referente e baseado na força. adentra-se no período do jusnaturalismo teológico medieval. caracterizadora do período do jusnaturalismo inicial da Igreja. vindo dos próprios deuses. é só então que a humanidade passa a considerar o Direito como algo merecedor de estudos autônomos. não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. Para Antígona. Nesta. quedando-se enquanto um conhecimento instintivo. A segunda fase das relações entre direito natural e direito positivo é conhecida como jusnaturalismo irracionalista. quando esta ainda lutava para firmar sua ortodoxia e seu papel na interpretação do direito divino (e a transposição desta para o direito positivo) ainda não estavam tão definidos. embora esteja claro que o direito de Deus não se confunde com o direito dos homens. o direito divino por essência [Lex aeterna] permanece inatingível para o mundo. Assim. Jusnaturalismo antropológico. de São Tomás de Aquino. Uma das características da realidade jurídica é a sua socialidade. é necessário desde logo observar que durante milênios o homem viveu ou cumpriu o Direito sem de propor o problema de seu significado lógico ou moral. independente das normas religiosas ou costumeiras e. Jusnaturalismo democrático e de conteúdo variável). não é dado a estes perceber os desígnios superiores. tal consciência. de Sófocles. a hierarquia eclesiástica determinava a interpretação genuína da vontade de Deus. o dela vem de uma força maior que qualquer vontade. . a sua qualidade de ser social. e seria captado através de eflúvios pela Lex humana. Admitindo que as formas mais rudimentares e toscas de vida social já implicam um esboço de ordem jurídica. representado principalmente pela Escolástica. apenas é revelada pela Santa Madre Igreja. na síntese tomista. O Direito é um fato ou fenômeno social. A visão do período é caracterizada pelo caráter imutável do direito. É apenas em um estágio bem maduro da civilização que as regras jurídicas adquirem estrutura e valor próprios. de direção e de solidariedade. por via de consequência. jusnaturalismo irracionalista. não chega a ser formalizada. há apenas uma consciência de separação entre o direito que ocorre na comunidade e aquele imposto pela natureza. Entretanto. Miguel Reale.fazem parte desta etapa de desenvolvimento as teorias de Santo Agostinho. anotações de aula) A primeira fase das relações entre direito natural e direito positivo pode ser chamada de fase da indiferenciação.na prática. (Fonte: Resumão. Inicia-se aí a diferenciação entre legalidade e legitimidade. pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem. embora exija já um alto grau de sofisticação.2 de uma convivência ordenada. Após essa segunda fase. muito embora não seja possível afirmar que os gregos separaram funcionalmente direito de religião. jusnaturalismo teológico. 2º ponto: Evolução do Jusnaturalismo (Indiferenciação entre direito natural e direito positivo. Nesta fase.

3º ponto: Evolução do Juspositivismo (Legalismo.e no juspositivismo. o ponto de partida do jusnaturalismo democrático. A seguir a tal período. Realismo) (Fonte: Resumão e anotações do caderno) Em seu desenvolvimento. Assim. Não obstante. portanto. portanto. o normativismo e o realismo. da lei (in claris non fit interpretatio/ in claris cessat interpretatio ). apesar de não negar Deus. a exemplo da de Hobbes. Os maiores expoentes deste período foram Samuel Pufendorf. Há ainda teorias que poderiam ser consideradas um perfeito meio termo. é importante salientar que essa dicotomia expressa pelo jusnaturalismo e pelo juspositivismo tem amplitude um tanto arbitrária. a) Legalismo Surgido em período contemporâneo ao Iluminismo. passa a não ter por base o instinto e sim a razão. a maioria devesse deter a legitimidade do Direito e decidir sobre os conflitos) trouxeram a bifurcação do jusnaturalismo democrático em jusnaturalismo de conteúdo variável (de Rousseau. através de um rito. para quem haveria um conteúdo empírico e variável no direito que tornaria impossível haver uma única ordem jurídica para todo tempo e lugar. o legalismo teve em Montesquieu e na Escola de Éxegèse seus principais expoentes. Os processos de criação e aplicação direito eram. Normativismo. inicia-se um período em que a imutabilidade do direito racional começa a ser questionada por autores como Immanuel Kant e domina o pensamento do neokantiano Rudolf Stammler.3 Com o enfraquecimento da Igreja devido à Reforma Protestante e a ascensão do Estado como instância jurídica. e clareza. geralmente tachado de jusnaturalista. o procedimento de aferição envolveria um grupo de pessoas competentes que. completamente independentes e a lei era soberana.corrente que defende a existência de uma ordem jurídica justa. Este. que é a adesão da maioria sem limites além de uma nova maioria. no jusnaturalismo democrático. embora seu pensamento se encaixe no conceito de juspositivismo aqui apresentado. Neste. Hugo Grotius e Christian Thomasius. todo homem é capaz de diferenciar o certo do errado e a Igreja pára de mediar o contato dos homens com o divino. aquilo previsto na generalidade. As dificuldades do procedimento de aferição do princípio da maioria (posto.o legalismo. decide o que é justo ou não. O princípio chave do legalismo exegético é a concepção de ser a generalidade o elemento essencial da norma jurídica.a serem explicadas mais adiante. o positivismo passa por três versões. A historicidade do Direito e a igualdade entre todos os cidadãos seriam. inicia-se a fase seguinte da diferenciação entre direito natural e direito positivo: o jusnaturalismo antropológico. nem outro. Hegel e Locke). a qual não se confunde com o direito aplicado pelo poder obedecido e a ser estabelecida pela condução do povo pelas elites . sem qualquer interpretação. visto que há autores que não se considerariam nem um. cabendo ao juiz apenas o papel de aplicar. em detrimento da interpretação .

A ideia de tópica será estabelecer os topoi ou ‘lugares-comuns’ a partir dos quais se constrói o processo argumentativo. Kelsen compreende ser necessário que antes. Daí o lugar-comum de ser o legislativo quem cria as leis e o judiciário quem as aplica. A corrente realista é caracterizada por certo ceticismo em relação à aplicação do Direito. normalmente produzidas pelo judiciário. assim. adequando apenas posteriormente os textos provenientes das fontes do direito. Assim. com isso. afirmando que o juiz sempre cria a norma. de forma a justificar a sua decisão. assim. A aplicação do Direito remeteria a um silogismo apofântico. Para cada conflito. c) Realismo Dentre os diversos importantes autores realistas poderíamos citar Katharina Sobota e Alf Ross. Surge. põe em destaque o papel do jurista. um silogismo dialético. as quais buscam expressá-los. b) Normativismo O normativismo foi contemporâneo ao romantismo. Sua intenção é partir dos problemas e dos pontos de vista que se estabelecem a partir de um primeiro olhar para.4 do jurista. num segundo momento. de Hans Kelsen. e a criação e aplicação da mesma são fases de um mesmo processo. . tendo sido baseado principalmente na Teoria Pura do Direito. O processo de aplicação do Direito seria. o juiz sempre cria a norma. o conceito de norma jurídica apontado por Kelsen é de uma prescrição que determina que algo deve ser. em que a lei é a moldura da decisão. tendo em vista o princípio metodológico fundamental de sua teoria pura. a interpretação consiste em “uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior”. O conteúdo da decisão seria. estabelecer as premissas. pois seria necessária a demonstração por um processo racional complexo. que com base numa disputa dialética de perguntar contrapostas a respostas possíveis (ou a outras perguntas). tópico. viabilizem uma solução. ela seja interpretada (o que significa fixar o sentido da norma). haveria apenas uma decisão correta: aquela estritamente explicitada pela fonte. em que a verdade seria evidente. a teoria da Moldura de Kelsen. a lei apenas exclui as possibilidades incabíveis e resta ao juiz escolher dentre as cabíveis. Assim. além de contrariar o legalismo exegético. A metódica pura pensa haver normas jurídicas gerais e individuais.ideia que. Para que uma norma jurídica seja aplicada. bem como a indiscutível separação entre ser e dever ser. Logo. As normas jurídicas seriam princípios precedentes às fontes do direito.

O direito subjetivo. transcendental. a vontade juridicamente protegida. portanto. O homem tem. 4º ponto: As dicotomias básicas na teoria do Direito (Direito objetivo e Direito subjetivo. desde o século XIX os juristas dogmáticos se esmeram em fornecer fundamentos para uma caracterização plausível. I. de forma a propor a prevalência do direito objetivo ou do direito subjetivo. porém. Pelo anteriormente dito. é a faculdade reconhecida pelo ordenamento jurídico vigente que alguém tem de fazer ou deixar de fazer algo. surgem diversas teorias. por sua vez. Nesse sentido. Atualmente. estabelece as regras para o agir humano.5 Tal circunstância caracteriza a aplicação do direito enquanto silogismo entimemático (baseado em probabilidades) e erístico (não são prováveis. É o que os romanos chamavam de facultas agendi. Para Hobbes. Os primeiros pensadores a discutir sobre tal dicotomia foram Thomas Hobbes e Jean Jacques Rousseau. Teses sobre a prevalência do Direito Objetivo ou do Direito Subjetivo. o indivíduo só possui direitos na medida em que o ordenamento jurídico os confere ou os reconhece. a faculdade de fazer ou deixar de fazer algo seria sempre uma expressão da vontade ou do livre arbítrio de um indivíduo. Ramos do Direito Positivo. apriorística em relação ao direito positivo vigente. É o próprio ordenamento jurídico. Contrapondo-se a essa visão. são feitos deliberadamente para enganar o receptor da mensagem). concluímos que o principal diferenciador entre jusnaturalismo e positivismo é o fato de o primeiro não possuir total disponibilidade ética. A ideia de liberdade é um elemento precioso para se dizer que o direito subjetivo constitui uma realidade por si: o direito objetivo apenas a reconheceria e lhe daria as condições de exercício. São elas: a) Teoria da Vontade. superior. Divisão do Direito Positivo: público ou privado. que. buscando regular a conduta humana.) No tangente à dicotomia entre Direito objetivo e Direito subjetivo. o direito subjetivo é o poder de fazer algo que o ordenamento jurídico permite. Direito objetivo versus Direito subjetivo Assim. metafísica. Esta percepção. O direito subjetivo seria. enquanto o segundo é justamente caracterizado por essa total disponibilidade. segundo Miguel Reale. . liga-se à antiga crença de que o homem ao nascer já é titular de direitos naturais inerentes à sua personalidade. a norma agendi romana. Rousseau argumentava que os indivíduos possuem direitos subjetivos pelo simples fato de serem humanos. independentemente de o Estado reconhecê-los ou não. o seu direito subjetivo adviria de uma ordem natural. o direito positivo que lhe dá a faculdade de efetivar o seu direito subjetivo. em suma. de Bernard Windscheid Segundo esta teoria. podemos identificar o direito objetivo enquanto a própria norma jurídica. isto é.

de Rudolph Von Jhering A essência do direito subjetivo nesta teoria é o interesse. o direito subjetivo é o interesse protegido que dá a alguém a possibilidade de agir (o interesse é protegido enquanto dá a alguém um poder de agir). b) Teoria do Interesse. em que o direito se constitui. lembra que o direito subjetivo é mais a proteção do interesse do que o direito protegido. por seu caráter social. Nesse sentido. Além do mais. também. Contra tais objeções. o direito subjetivo é o reflexo daquilo que é devido por alguém em virtude de uma norma jurídica positiva. Sobre o assunto. o direito subjetivo não é senão a norma mesma enquanto atribui a alguém o poder jurídico correspondente ao dever contido na norma. há um antagonismo aparente entre a teoria da vontade e a do interesse pelo fato de uma abranger a outra. jurista alemão. é considerada superada devido a dificuldades intransponíveis. uma soma de problemas das duas teorias que abrange. a teoria eclética é. mas o seu titular sequer o conhece (a exemplo de heranças). isto é. o fato de o direito positivo continuar existindo a despeito da vontade do titular ou contra essa mesma vontade. o direito protege. apesar de sua popularidade. mil manifestações de interesses garantidos e amparados pelo Estado sem que com isso se atribua a quem quer que seja um direito subjetivo. Há. verifica-se que ela enuncia um deverassim sendo. Assim. Windsheid contra-argumentou que não concebia o termo vontade no seu sentido estritamente psíquico. Entretanto. envolve o aparecimento do direito subjetivo.6 Esta teoria. o direito subjetivo seria o interesse juridicamente protegido. . de Hans Kelsen Considerando o fato de o direito subjetivo efetivamente só existir quando o direito objetivo o reconhece. c) A solução Eclética. Para Jhering. Thon. não obstante juridicamente protegido. poder jurídico de querer. tal teoria sofre críticas por sua plena indeterminação. ou uma pretensão. Ao analisarmos a estrutura da norma. Kelsen vê o direito subjetivo enquanto a faculdade de fazer algo que a norma jurídica permite. Entretanto. d) Teoria Monista. nem tudo o que interessa. mas sim enquanto vontade normativa. Há casos. inclusive. seja este relativo a coisas concretas e materiais ou a coisas de natureza ideal ou intelectual. o direito subjetivo é algo de objetivo porque é o interesse que. Segundo esta teoria. Por exemplo. de Georg Jellinek Para Jellinek. entretanto. o direito subjetivo e o direito objetivo seriam a mesma coisa. para Reale.

no seio do processo cooperativo. ter interesses protegidos. que ocorrem quando há o choque entre duas ou mais alternativas de conduta mutuamente excludentes. de uso social e morais.7 Portanto. o direito é privado]. Conflitos intrasubjetivos e conflitos intersubjetivos. Contudo. não se pode falar em direito subjetivo. Se a aplicação da sanção não depende da vontade de um particular [normas taxativas]. ser obrigado. conteúdo. Dada essa diversidade de casos. O primeiro deles é relativo à presença do Estado na relação jurídica [quando este estiver presente. então. só existe a faculdade de exigir a prestação porque existe a faculdade de exigir a aplicação da sanção. que se dão pelo choque entre duas ou mais alternativas de conduta . entendidas como posições jurídicas dos destinatários das normas no seu agir: exercer atos de vontade. 2. surgem fenômenos que lhe são inerentes. cooperação e conflito. etc.se o Estado estiver em condição de igualdade em relação a um particular. que aparecem diante de duas ou mais alternativas de conduta. o segundo deles seria a relação de igualdade e desigualdade [Jus Imperii. os conflitos intersubjetivos. é inevitável o surgimento de conflitos. nem todos os conflitos interessam ao direito. conceito e função da norma. Teoria das Normas Jurídicas 5º ponto: Regras e Normas como decisões sobre comportamentos (Interação. o terceiro critério seria relativo à tutela do direito de ação [quando esta pertencesse a uma particular. difíceis de serem trazidas a um denominador comum. o direito seria privado e quando pertencesse ao Estado. um lugar comum retórico). 6º ponto: Diferenciação e autonomia dos sistemas normativos éticos (Normas Religiosas. sanção). o direito poderia ser considerado público]. para Kelsen. A expressão direito subjetivo cobre diversas situações. Há dois tipos de conflitos: os intrasubjetivos. Regras técnicas e normas éticas). II. Um dos mais importantes e que torna possível a existência da sociedade é a cooperação. ocorridas no íntimo subjetivo do sujeito e não constituem objeto de interesse do Direito. seria enquadrado como público]. Relembrando que a norma jurídica kelseniana é precedida por sua eficácia. da cooperação e do conflito. Na vida humana em sociedade. conceito. Há. há os fenômenos da integração. Direito Público versus Direito Privado Podem-se estabelecer três critérios para a delimitação da dicotomia entre direito publico e direito privado. é possível por a noção de direito objetivo às diferentes situações subjetivas. Dentre eles.ela representa a congregação de esforços para o bem comum da sociedade. Contudo. * O que se observa diante do esforço teórico da dogmática é que a dicotomia entre direito objetivo e direito subjetivo tem antes um caráter tópico (isto é. conferir poder.

a conduta juridicamente relevante.compõe o fenômeno da aplicação: aplica-se o direito. entretanto. os quais resolvemos através da aplicação normativa. Primeiramente.8 mutuamente excludentes manifestadas exteriormente por dois ou mais indivíduos. o fenômeno da positivação do direito cortou a possibilidade de a Ciência do Direito trabalhar com este último tipo de enunciado. há os que são juridicamente relevantes e os que não o são. Com isso. A relação entre a norma e a situação é mediata. considerada desejável pelo sistema de normas. a decisão. Cotidianamente. Dentre as inúmeras possibilidades de conduta. tendo validade universal. A dogmática prepara. Porém. as normas. Entre a norma e a situação conflitiva há. porém não absoluta. ou seja. Quem define essa diferença são as normas jurídicas. está preocupado com a decidibilidade de conflitos com um mínimo de perturbação social possível. através de seus pressupostos hipotéticos. pois. de uma forma geral. ela cumpre a tarefa de reduzir a complexidade. Mas sejam quais forem o objeto e a ciência. Ao fazê-lo. à realidade social. Este conjuntonormas. não sendo estritamente necessário o uso de normas jurídicas. mas decorra de argumentos plausíveis. define a conduta a ser adotada. cria para ela condições razoáveis de um modo tal que ela não apareça como um puro arbítrio. a disposição/prescrição e a sanção. * Seja qual for o objeto que determinemos para a Ciência Dogmática do Direito. ou seja. A sanção corresponde à consequência punitiva pelo não cumprimento da prescrição. lidamos com conflitos. A prescrição. constituem o âmbito de interesse da norma jurídica. um procedimento. Sabemos que o jurista conhece o direito de uma forma preponderantemente dogmática. Toda ciência tem um objeto. Ao falarmos da aplicação de normas a situações conflitivas não nos restringimos. A hipótese é a descrição da conduta que a norma quer regrar. desta forma. são descritivas e baseadas em normas ontológicas (normas do . situação. ele envolve a questão da decidibilidade. contêm em sua estrutura três elementos invariáveis: a hipótese. dentro da conduta delimitada pela hipótese. pois. Todo enunciado científico é refutável. Enquanto as primeiras estão submetidas ao princípio da causalidade. O jurista. definindo por exclusão aquilo que é dado como irrelevante. por um procedimento. uma preocupação máxima a envolve. na imputação de normas a situações sociais conflitivas. que a caracteriza como sua: a alternativa que um enunciado tem de ser verdadeiro ou falso. apenas ao direito. procedimento. capta o direito em um procedimento de incidência. mesmo entre eles. Entretanto. é necessário fazer uma distinção entre as normas que regem o mundo físico e as normas que regem o mundo ético. Em princípio.

É válido perceber. caso contrário.que não chegam a ser exteriorizadas e. tentando controlar o incontrolável]. a sanção é a consequência punitiva pelo não cumprimento da prescrição. Autores como Immanuel Kant e Niklas Luhmman desenvolveram. É a descomplicação resultante dessa redução de complexidade que possibilita a harmonização das condutas. carecerão de validade. pois precisam que em uma mesma condição.e condutas intersubjetivas. Por fim. .esta última será desenvolvida no tópico seguinte]. por sua vez.as segundas regem o agir humano. não interessam ao Direito. ela permanece a mesma. ocorrerá sempre a mesma consequência. ela pressupõe que o mundo real a contrarie. Dizem respeito à realização do fim concreto de vontade. a norma não perderá a sua validade ou deixará de existir. define-se. mudo minhas expectativas. a conduta relevante [a norma exclui atitudes não relevantes]. Na hipótese é descrita a conduta que se quer regrar. enfim. No mundo ético. ainda. não faz sentido falar em regras ontológicas.9 SER). Contudo. Inclusive. normativas: expectativa contrafática: mesmo que o mundo real a contrarie. visões das normas enquanto juízos [ser: descritivo. se puder ser derivado de uma norma fundamental pressuposta dada como válida. a prescrição e a sanção. que um enunciado ontológico é verdadeiro quando está de acordo com a experiência sensorial. esta deve gerar uma conseqüência que. a conduta a ser adotada. dentro da conduta a ser regrada pela hipótese. razão prática] e expectativas [cognitivas: eu espero que o mundo se comporte de determinada maneira. de uso social e. ainda. é o “como se faz” alguma coisa. portanto. pois sempre que for verificada uma condição. um controle contrafático do futuro [faz parte da razão. a norma é um enunciado prescritivo que estabelece um dever ser de conduta ou comportamentos desejáveis. enquanto um enunciado deontológico é válido se e na medida em que pertence a um sistema válido de normas. As normas que regem a conduta humana podem ser classificadas enquanto regras técnicas e normas éticas [as quais se subdividem em normas morais. Dada a inevitabilidade dos conflitos humanos e a complexidade trazida através das inúmeras possibilidades de condutas nesse âmbito.]. dever ser: prescritivo. norma jurídica. respectivamente. a norma teria a função de redutor de complexidade. têm a sua estrutura delimitada por três elementos invariáveis: a hipótese. pode não acontecer. com vistas a permitir o convívio social e a sobrevivência em sociedade. A complexidade que a norma procura regrar é composta por condutas intrasubjetivas. por fim. As normas.que são exteriorizadas e interessam ao direito. caso isso não ocorra. É. de uma forma geral. a) Regras técnicas Referem-se à indicação dos meios necessários para se alcançar determinado fim. Assim. Na prescrição. delimitando em um conjunto universo um subconjunto de possibilidades permitidas. razão teórica. religiosas.

e não jurídicas. b) Norma ética Partindo do pressuposto que toda sociedade possui valores éticos que norteiam as condutas humanas. as normas éticas são padrões de conduta que têm como finalidade a realização desses valores éticos. normas éticas. são inúmeras as possibilidades de condutas. dependem unicamente de sua utilidade. o surgimento de conflitos é inevitável. Como é lógico. Cada indivíduo possui um conjunto de possibilidades de condutas na esfera social e. pois este conjunto de possibilidades constitui uma crescente complexidade. e) Norma religiosa São as normas que regem a organização e o funcionamento de qualquer associação religiosa. e devem ser exteriormente cumpridas para evitar o ridículo ou o desprezo social. possibilitando o domínio humano sobre a natureza. se mantendo não por sua utilidade. pois a cada qual compete a sua crise de consciência na potência dos valores que adota. tal tendência pode gerar conflitos quanto há interesses conflitantes. 7º ponto: Evolução Histórica dos caracteres diferenciadores das normas jurídicas (Interioridade e Exterioridade. tomando uma sociedade inteira. Diante desse fato. Assim. Por outro lado. e o subconjunto das . mas por sua obrigatoriedade. Identidade e Alteridade.10 e resultam da experimentação e da pesquisa. Sua sanção é interna. por serem regedoras da conduta humana) reside precisamente na necessidade de orientação e harmonização dessas condutas. o ser humano tende a dirigir sua atividade no sentido que lhe seja mais favorável. Entretanto. esse tipo de norma seria válido independentemente de ser útil ou não. cortesia e de oportunidade que obrigam mas não facultam. d) Norma de uso social São normas de decoro. Para serem válidas. tais normas passam a ser consideradas morais.o fundamento das normas (neste caso. quando são fundamentos que claramente fazem parte de todas as religiões. Tem todos os caracteres da classe de normas jurídicas. delimita um subconjunto de possibilidades permitidas. Este conjunto representa a conduta lícita. inclusive com os fiéis. na medida em que. pois procura alcançar a consciência dos indivíduos para a realização do valor supremo do bem. inclusive a coercitividade. c) Norma moral É dotada de intrasubjetividade. dentro de um conjunto universo de possibilidades. Autonomia e Heteronomia). Convém esclarecer que toda ação humana pode ser considerada tanto ética quanto tecnicamente. A norma tem a função de reduzir tal complexidade.

além de levar em consideração o caráter específico do primeiro em função da peculiaridade de seu aparato coercitivo e sancionador. não poderia jamais ser alvo de intervenção do Poder Público. entretanto que tanto o direito quanto a moral não se restringem única e exclusivamente ao foro a que os delimitou Thomasius naquele contexto histórico específico. A célebre teoria do foro interno e do foro externo foi concebida pelo jurista alemão Christian Thomasius. aspecto facilmente verificável quando do surgimento. O efeito redutor de complexidade não é só o de reduzir numericamente as possibilidades de conduta. mas essa descomplicação resulta também na harmonização das condutas. morais e jurídicos simultaneamente. Caso contrário. Thomasius procurou criar um critério de diferenciação prática entre o Direito e a Moral de forma a este tutelar a liberdade de pensamento e de consciência. são basicamente cinco. Devido à instabilidade política do período. ao Direito cabe lidar com a ação humana apenas após a mesma ter sido exteriorizada. Afinal. nem tudo o que é direito é moral e também nem tudo o que é considerado moralmente apropriado é tutelado pelo direito. Não obstante a “intuição” dos conceitos de direito e moral não se confundirem. na Roma antiga. o direito adquiriu certa autonomia em relação à moral. a fim de indagar suas convicções religiosas.11 condutas não permitidas representa as condutas ilícitas. no início do século XVIII. Cria-se assim a delimitação a que Thomasius chamou de “foro íntimo” e “foro externo”. Os critérios mais usuais para estabelecer as diferenças entre moral e direito. por outro lado. procura-se diferenciar os conceitos de direito e moral. a necessidade de distinguir o mundo jurídico da esfera moral e religiosa. com vistas a permitir o convívio social e a sobrevivência da sociedade. não faria sentido haver conceitos jurídicos como o dolus . havendo apenas um costume indistinto. então. Primeiramente. a teorização formal de tal ideia foi desenvolvida apenas com a modernidade. se a ação não chegasse a ser efetivada. diria respeito o que se processa na consciência do indivíduo e. na atualidade não são de forma alguma sinônimos. Interioridade e Exterioridade Nos primórdios da civilização humana não havia a clara distinção entre os campos da conduta humana. Paulatinamente. Para tanto. de um campo de estudos direcionado especialmente ao direito. que. cada chefe de Estado passou a imbuir-se o direito de intervir na vida particular dos cidadãos. se em um horizonte menos complexo não encontram grandes diferenças.a jurisprudência. Surge. À moral. composto de normas que englobavam aspectos religiosos. de forma delimitar claramente a zona de influência estatal e impedir os desmandos dos soberanos no tocante às crenças pessoais dos cidadãos. Segundo esta. i. É válido salientar. derivada principalmente das Reformas protestantes.

ainda.a qual possuiria a capacidade de ser lei para si mesma. então. A tal imposição. Já no que diz respeito ao Estado. e a autodeterminação informativa. não obstante o caráter prescritivo e sancionador da norma jurídica prevalece sua moralidade. em vez de . ambas desenvolvidas pelos estudos de Immanuel Kant em seu “Crítica da Razão Prática”. apesar de seu caráter externo. mas também a projeção e consequências de sua realização externa. remetem forçosamente à esfera de motivos do foro interno. Paradoxalmente.constitui um rasgo supremo e distintivo da moralidade humana. enquanto o primeiro é imposto ao indivíduo por outrem. que. cuja validade objetiva e transpessoal é posta acima das pretensões individuais. pois. Kant sustenta. são passíveis de mudança: quanto mais se aprofunda o significado de cada um deles. entendida como liberdade para decidir a realização ou omissão de determinados atos e a consequente capacidade de atuar de acordo com essa decisão. os quais. o quê e em que ocasião pode-se conhecer informações que concernem a cada sujeito. que se refere à liberdade de determinar quem. a heteronomia foi caracterizada por seu caráter de “alheiedade” do indivíduo com relação à regra. o segundo depende das concepções próprias individuais. No plano jurídico. Daí o preceito kantiano de que quando o homem. que a autonomia da vontade. A autonomia. Tal valor tende a se desmembrar em outras duas liberdades: a liberdade geral de ação. tem como particularidade pressupor uma razão comum a todos os homens. para o indivíduo cujas concepções morais estão em questão. Pode inferir-se dessa orientação teórica que a autonomia é intimamente ligada a outros valores. O conceito kantiano da autonomia. sem depender de fatores externos ao próprio homem. mais evidente se torna a interdependência entre as demais categorias.12 ou as teorias de responsabilidade e culpabilidade. os juízos morais não se limitam a levar em consideração as razões internas da ação. o que torna o desenvolvimento da personalidade um exercício de convivência em sociedade. no entanto. não importando a opinião do sujeito para a validade da norma. De igual modo. pressupõe a incorporação da moral a um processo de estímulos e projeções sociais. Vale salientar que. ii. capazes de reconhecer um dever universalmente válido. prevalece sempre a norma jurídica. Identidade e Alteridade Atribui-se ao direito o caráter de alteridade frente à identidade da moral. iii. o conceito de autonomia se vincula à ideia do livre desenvolver da personalidade. Kant deu o nome de imperativo categórico. por sua vez. Autonomia e Heteronomia O terceiro caminho geralmente utilizado para a diferenciação entre direito e moral está ligado às noções de autonomia e heteronomia.

Estrutura Lógica da Norma jurídica.” As ações humanas podem ser avaliadas sob dois prismas: em relação ao sujeito que as pratica. seria enquadrada sob a ótica unilateral. ou bilateralidade.13 obedecer a sua própria lei. Kelsen afirma não ser possível fazer uma distinção entre Direito e Moral em se fazendo referência somente à conduta a que cada uma dessas ordens sociais obriga os homens. Principais atributos da norma jurídica: generalidade [universalidade e impessoalidade].ou em relação a um sujeito perante outros indivíduos. não há esta possibilidade. ao passo que as normas morais. um fato de natureza que é. teoricamente originárias da consciência e valores de determinada pessoa e independentes do ordenamento jurídico.caso em que a escolha de determinada atitude. o cumprimento da norma moral efetua-se de forma espontânea e não mediante o uso da força. teoricamente. que diz respeito à relação entre as ações dos outros homens. No caso das normas jurídicas. que diria respeito ao indivíduo enquanto juiz de suas próprias atitudes. exclui a interferência de outrem por constar de uma determinação moral. aquela é incoercitiva. seriam consideradas autônomas. Daí a concepção do direito como caracterizado pelo elemento da “alteridade”. aspecto que o torna um dever jurídico. conclui-se que as ações ora se qualificam de acordo com o aspecto intencional de cada sujeito. No que tange às normas morais. Unilateralidade e Bilateralidade “Onde quer que se manifeste o Direito. iv. há a possibilidade de se recorrer à violência legítima com o fim de alcançar a imposição do dever jurídico. v. quando o agir de uma pessoa deve implicar o não impedimento da outra.o jurídico. ora são apreciadas por um critério diverso. sob a ótica da moral. tendo como critério a moralidade das mesmas. este é dotado de coercitividade. Ao abordar a questão proposta. Kelsen considera esta a principal distinção entre ambas. A razão dessa impossibilidade reside no caráter social da moral. ou seja. as normas jurídicas poderiam. atuasse em função de estímulos alheios. portanto. Por derivarem do Estado e não do sujeito. o faria com base na heteronomia. o qual contempla a interatividade entre os sujeitos da ação. segundo o qual os deveres do homem para consigo mesmo surgiriam em função das normas que prescrevem o comportamento do ser humano em uma sociedade. A moral. Isto é. um fato de vontade. encontra-se uma ação. diametralmente oposta. Assim posto. ser consideradas heterônomas. Imperatividade) . 8º ponto: Conceito e função da norma jurídica (A norma jurídica como fator redutor de complexidade. Coercitividade e Incoercitividade Mais uma das diferenças básicas entre a moral e o direito é que. ao mesmo tempo.

um fato externo qualquer não pode constituir um ato jurídico (seja ele lícito ou não) de forma isolada e independente. Logo. Assim. Teoria de Hans Kelsen. com vistas a permitir o convívio social e a sobrevivência da sociedade. tal tendência pode gerar conflitos quanto há interesses conflitantes. Há duas teorias básicas que visam explicar sua estrutura básica. A norma tem a função de reduzir tal complexidade. Concordam a maioria dos juristas que as normas jurídicas constituem o objeto de estudo da ciência do Direito. São elas: i. que conceitua a sanção. normas éticas. Ambas estabelecem uma hipótese e um dever. a norma jurídica propriamente dita estabelece a sanção [norma primária] e a norma que estabelece a prestação é secundária. são inúmeras as possibilidades de condutas.14 Como é lógico. Como primeira etapa para se conhecer o conceito de norma jurídica. Estabelece-se assim a relação entre ambos de significante (o texto) e significado (a norma). deve-se estabelecer como se enunciam as normas. visando à expressão da autoridade e do poder. contendo uma preposição descritiva e uma proposição prescritiva. O efeito redutor de complexidade não é só o de reduzir numericamente as possibilidades de conduta. Cada indivíduo possui um conjunto de possibilidades de condutas na esfera social e. e a perinorma. mas o seu sentido e significação. o ser humano tende a dirigir sua atividade no sentido que lhe seja mais favorável. A norma jurídica pode ser. pois este conjunto de possibilidades constitui uma crescente complexidade. O que transforma esse fato em ato jurídico não é a facticidade. tomando uma sociedade inteira.o fundamento das normas (neste caso. a segunda é a mensagem que pretende ser passada através do texto. qual o seu esquema verbal e a estrutura lógica. e o subconjunto das condutas não permitidas representa as condutas ilícitas.a norma jurídica é composta de dois componentes: a endonorma. Daí a distinção fundamental entre o ordenamento jurídico e a norma jurídica: enquanto o primeiro consiste nos textos compostos pelas fontes de direito positivadas. ii. portanto. Teoria de Carlos Cossio. Este conjunto representa a conduta lícita. que é um juízo de valor através do qual se poderia enquadrar o ato. na medida em que. o sentido jurídico específico da situação é dado através de uma norma. o surgimento de conflitos é inevitável. como regras que estabelecem . deve ser a sanção]. mas essa descomplicação resulta também na harmonização das condutas. dentro de um conjunto universo de possibilidades.o antecedente hipotético ou pressuposto da norma é o não cumprimento de uma obrigação. de forma que uma sanção deva ser aplicada [dado a não prestação. Entretanto. por serem regedoras da conduta humana) reside precisamente na necessidade de orientação e harmonização dessas condutas. Sob a ótica Kelseniana. que conceitua a prestação. Diante desse fato. delimita um subconjunto de possibilidades permitidas.

um comando. No que diz respeito à imperatividade. a generalidade se torna apenas um atributo normativo e não uma qualidade essencial da norma. por estabelecer uma ordem. o direito seria a ordenação coercitível da conduta humana. heteronomia. Os principais atributos da norma jurídica são. um caráter essencial da norma. tal qual visto anteriormente. 2. sejam quais forem as pessoas que os desempenhem. a norma perde sua juridicidade. alteridade. A generalidade seria a qualidade de ser a norma aplicável a todos os indivíduos indistintamente. As principais teses sobre a imperatividade da norma jurídica são: 1. Isso. a generalidade e a imperatividade.estes são chamados de atributos. há discordância entre os doutrinadores quanto a ela ser caráter essencial ou atributo normativo. é imperativa. Nesse sentido. Com isso. A generalidade pode ser dividida em universal absoluta. a norma possui outros elementos que. Há doutrinadores que entendem que todas as normas jurídicas são genéricas. ou seja. não condiz com a realidade: a normas que só podem ser aplicadas a determinadas pessoas. Imperatividade como sinônimo de coercitividade (Jhering) Sendo a coercitividade a possibilidade de aplicação da violência pelo Estado em função da violação da norma. exterioridade. a serem concebidas como um dever ser que pressupõe sempre um juízo de valor. uma determinação. bilateralidade atributiva e coercitividade. a norma se destina apenas aos papéis jurídicos. por sua vez. A norma jurídica. a imperatividade também seria caráter essencial da norma. é coercitível ou. Normas dispositivas . Imperatividade como sinônimo de taxatividade (Carnelutti) Dividindo as normas em taxativas e dispositivas. Seria. não desqualificam o caráter jurídico da mesma quando de sua ausência. de outra forma. Imperatividade como sinônimo de dever ser (Kant) A imperatividade seria um functor deôntico inscrito em toda norma jurídica. seria o elemento que estabelece a ligação entre a hipótese e a prestação ou entre a não prestação e a sanção previstas na norma jurídica. a norma só é aplicável a determinado grupo de indivíduos da sociedade. no segundo. não pode ser considerada jurídica. essa corrente de doutrinadores entende ser a imperatividade mero atributo normativo. Porém. No primeiro caso. Os caracteres essenciais da norma são. 3. portanto. no terceiro. ela se dirige a todos os indivíduos sujeitos ao ordenamento estatal. apesar de muito importantes. universal relativa e impessoal.15 condições à conduta humana. contudo.sem eles. Caso a norma não possua uma dessas características. Há elementos que são essenciais e indispensáveis à qualificação da norma como sendo jurídica.

a exemplo das normas de organização. pois sua consequência normativa está imputada à condição. Por tal termo. temos dois tipos de enunciado: a) Os enunciados descritivos. Embora as normas jurídicas sejam criadas para serem cumpridas. havendo os que defendem que toda norma jurídica é dotada de coercitividade (caso de Kelsen e de Jhering) e outros que afirmam haver normas jurídicas que não têm coercitividade (a exemplo de Miguel Reale). objeções à coercitividade. A união entre o sujeito e o predicado de um enunciado lógico pode ser feita pelo verbo ser ou pela locução verbal dever ser. O Estado. A dos anticoercitivistas. Quando isto ocorrer. pois seu descumprimento suscita sanções tais quais a nulidade. entendemos a possibilidade lógica de interferência da força no cumprimento da regra de Direito através da coação. há os crimes de ação privada. que se aplicam às normas éticas. Como exemplo. podemos afirmar que a moral se distingue do direito por vários elementos. que se aplicam às leis físicas ou naturais. coerção. Um juízo ou enunciado lógico é o ato mental pelo qual atribuímos com caráter de necessidade certa qualidade a um ser. disciplina as formas e os processos de execução coercitiva do Direito. descrevendo como as coisas são e sujeitas ao princípio da causalidade. Nisto reside o fundamento da coercitividade. estabelecendo um dever ser do agir humano e baseando-se no princípio da imputação. Seus principais argumentos são que: 1) há normas que não possuem coercitividade. Pelo visto anteriormente. onde é preciso haver a manifestação da vontade do particular para que a norma seja efetivada.16 seriam aquelas que só produzem efeito (ou seja. Há divergências doutrinárias quanto à coercitividade. Conforme essa distinção. . como ordenação de poder. conceito de sanção jurídica). é sinônimo da violência praticada contra alguém) ou significa a força que o direito tem de garantir seu cumprimento. uma sanção é imposta e o inadimplente será coagido a cumprir a sanção. sempre haverá a possibilidade de seu descumprimento. que acreditam na coercitividade como caráter não essencial à norma jurídica. Os coercitivistas rebatem afirmando que mesmo nestas há a coercitividade. Essas posições definem duas correntes: I. são aplicadas) se o agente da lei diz ser competente para manifestar sua vontade. 9º ponto: Coercitividade e sanção da norma jurídica (A tutela estatal no direito moderno. coação e coercitividade. dentre eles a coercibilidade. Coação é um termo técnico que tem duas acepções distintas: designa apenas a violência física ou psíquica que pode ser feita por uma pessoa ou um grupo de pessoas (neste caso. b) Os enunciados prescritivos.

-dispositiva: não auto-executável. 4) Os anticoercitivistas afirmam. . a aplicação da norma independe de qualquer manifestação individual. a) Classificação da Norma jurídica quanto à eficácia da vontade: -taxativa: auto-executável. Os coercitivistas contrapõem. mesmo quando a norma jurídica é observada espontaneamente. entretanto. espontaneamente ou não. diferente da prestação inicialmente descumprida. ela sempre existirá. não há a atuação da coercitividade estatal. que a visão coercitivista iguala legalidade e legitimidade. A dos coercitivistas. quer eles obedeçam ou não. pois esse caráter diz respeito à possibilidade de aplicação da força pelo Estado. quanto à hierarquia. pontuando que há a coercitividade das normas jurídicas infra-estatais. afirmam que não se pode exigir coercitividade plena em um ramo do direito que não se estruturou em definitivo ainda. esquecendo o sentido de justiça. espacial e material). quanto ao sistema a que pertencem. Os coercitivistas. pairando sobre a cabeça dos jurisdicionados. . 10º ponto: Classificação da norma jurídica. -simples incoincidente: a sanção se constitui noutra prestação. ele nem sempre consegue promovê-la. Mesmo diante dessa realidade. ela continua coercitiva.composta: a sanção é resultado da combinação de dois tipos de pena. Nesses casos. mas como o conceito de justiça é variável e relativo. b) Classificação quanto à sanção: i. depende da manifestação de vontade do indivíduo. Classificação de García Maynez: -simples coincidente: a sanção equivale à prestação inicialmente descumprida.17 2) existem sistemas jurídicos infra-estatais (ex: os sistemas que regulam as relações em uma favela). ainda. cujo principal argumento é que.critérios (Classificação quanto à eficácia da vontade. 3) Certos ramos do direito não são caracterizados pela sua coercitividade. temporal. o Estado tem de fazer cumprir as normas jurídicas II. quanto à sanção. -situativa: a norma define conceitos para fins de aplicação normativa. Tal argumento é rebatido pela afirmação de que o direito busca ser justo. quanto aos âmbitos pessoal. o comando da norma. Se uma força é potencial. como é o caso do Direito internacional.

-mais que perfeita: nulidade do ato mais castigo pessoal ou patrimonial.quando vigem em todo o território. ou qualquer evento que condicione o término de sua vigência. -menos que perfeita: não há nulidade do ato infrator. Temporal -permanente: não fixa qualquer data ou prazo de vigência. até quando a norma vigorará. -preventiva: previne a ocorrência do ato infrator. este deixa de produzir efeitos. nem indenização nem multa. Classificação de Carnelutti -punitiva: prevê castigo.têm aplicação em todo o território da Federação.18 ii. Pessoal -Universal absoluta: aplica-se a todas as pessoas sob a égide do ordenamento. Espacial Em um Estado Unitário: Gerais. . iii. Só há indenização ou castigo.fixam um evento para o indicar o fim da validade da norma. Em um Estado Federativo: Federais. ii.fixam uma data. -imperfeita: não há nem nulidade. postos ou funções. indenização ou nulidade. -Universal relativa: aplica-se somente a determinadas pessoas que atendam as condições previstas na norma. c) Quanto aos âmbitos i. iii. -temporária: determinada.quando vigem em determinadas partes do território. Locais. Classificação de Koukounov -perfeita: resulta da nulidade do ato infrator. -Impessoal: aplicam-se a determinados cargos. Indeterminaa. -premial: estímulo e incentivo pelo cumprimento da norma. Pode ser pessoal ou patrimonial.

. Material -Refere-se à matéria a ser regulada pela norma. o DF).têm aplicação restrita ao Município. Distritais. Municipais. iv.têm aplicação restrita aos distritos (no Brasil.têm aplicação restrita ao Estado.19 Estaduais.