r

INTRODUCCIÓN A LA CRIMINOLOGÍA
WlNFRIED HASSEMER Catedrático de Derecho penal y Sociología del Derecho Universidad Frankfurt am Main Alemania Magistrado del Tribunal Constitucional Alemán FRANCISCO MUÑOZ CONDE Catedrático de Derecho penal Universidad Pablo de Olavide Sevilla - España

tirant lo blllanch
Valencia, 2001

Copyright ® 2001 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

Prólogo

©

WINFRIED HASSEMER FRANCISCO MUÑOZ CONDE

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: V - 3347 - 2001 I.S.B.N.: 84 - 8442 - 391 - 3 IMPRIME: GUADA LITOGRAFÍA. S.L. - PM

Con la traducción al español a principios de los años 80 de la obra «Einführung in die Grundlagen des Strafrechts», de Winfried Hassemer (en colaboración con Luis Arroyo Zapatero, «Fundamentos del Derecho penal», Barcelona 1984), que sirve de base a la presente obra, comenzó una estrecha colaboración que no sólo ha dado lugar a la traducción al español de otras obras de Hassemer (cfr., por ej. Persona, Mundo y Responsabilidad, en colaboración con María del Mar Díaz Pita, Valencia 1999; Bogotá 2000), y a la publicación conjunta de otras (Introducción a la Criminología y al Derecho penal, Valencia 1989; La responsabilidad por el producto en Derecho penal, Valencia 1995), sino también a la colaboración y a la participación en Seminarios (inolvidables «Dienstagsseminars» en el Departamento de Derecho penal de la Universidad de Frankfurt am Main), Congresos, cursos y conferencias, no sólo en España (Toledo, abril 2000) y Alemania (Berlín, octubre 1999), sino en otros muchos países como Portugal, Brasil, Italia, etc. A través de ellos se ha ido desarrollando entre nosotros una comunidad de ideas sobre cuestiones básicas del Derecho penal, el Derecho procesal penal, la Política criminal y la Criminología, que han servido para la elaboración de este libro. Aunque en su redacción, realizada por Francisco Muñoz Conde, se han tenido en cuenta otras obras de Hassemer, aparte de los «Fundamentos» ya citados, y de Muñoz Conde (especialmente «Derecho penal y control social», Jerez 1985; reimpresión, Bogotá 1999), se trata de una obra completamente nueva, en la que se pretende dar una visión general y actualizada de los problemas básicos con los que tiene que enfrentarse hoy en día la Criminología. No debe olvidarse que éste es un libro pensado por dos juristas, especialistas en Derecho penal, a los que también

8 les ha interesado conocer esta materia más allá del estrecho campo en el que lo circunscribe la Dogmática jurídico-penal. No rechazamos, como es lógico, esta importante forma de elaborar el Derecho penal como sistema de imputación y exigencia de responsabilidad individual en el moderno Estado de Derecho, pero pensamos que es necesario conocer también siquiera las principales teorías y contribuciones sobre el problema de la criminalidad y la reacción social frente a ella, desde puntos de vista empíricos o, en todo caso, no puramente jurídicos. Que ello puede ser también beneficioso para la Dogmática jurídico-penal y la teoría y la praxis del Derecho penal no nos cabe la menor duda, y en este sentido esperamos que este libro pueda ser de utilidad para quienes lo lean desde este otro lado. Pero este libro se dirige también a los no juristas, especialmente a los criminólogos y a aquéllos que se enfrentan diariamente con los problemas que plantea la criminalidad y la reacción social a la misma desde puntos de vista no jurídicos, sino simplemente empíricos, policiales, estadísticos, sociales, psicológicos, etc. ¿Qué puede decirles a ellos un libro como éste? Probablemente, nada nuevo o muy poco respecto a los conocimientos técnicos que necesitan para el ejercicio diario de sus profesiones; pero quizás algo, o mucho, sobre los filtros normativos jurídicos por los que tienen que pasar sus conocimientos para ser útiles o ser utilizados por el Derecho penal. En general, todos los ciudadanos, y no sólo los profesionales que se enfrentan diariamente con estos problemas, deberían conocer mejor cuáles son los principios que rigen la elaboración jurídica de la criminalidad en el Estado de Derecho. Ello no sólo aumentaría su cultura, sino que les permitiría comprender mejor por qué en el Derecho penal del Estado de Derecho no todo es válido y no se puede luchar contra la criminalidad a toda costa y a cualquier precio. Se evitarían así las «falsas expectativas» y se reduciría la posibilidad de manipulación política tan frecuente en este ámbito de la conflictividad social. Si con esta obra contribuyéramos a ello, aunque sólo fuera en una mínima medida, nos daríamos por satisfechos y habríamos alcanzado nuestro principal objetivo.

9 Nuestro agradecimiento, en primer lugar, a la Fundación Alexander von Humboldt, por su apoyo y generosidad constante; a las compañeras del Área de Derecho penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla, Carmen López Peregrín, Juana Del Carpió Delgado y Pastora García Alvarez, por su ayuda y sus sugerencias, y, por último, aunque no en último lugar, a Juanjo Medina Ariza, Lecturer of Criminology en la Universidad de Manchester, por sus interesantes observaciones, que sin duda han contribuido también a mejorar el texto, desde el punto de vista de la «otra orilla». Sevilla-Frankfurt am Main, Julio 2001. Winfried Hassemer, Francisco Muñoz Conde.

r

índice

CUESTIONES GENERALES Capítulo I La criminalidad y la reacción social a la misma como objeto de estudio
A. Las dos formas básicas de conocimiento: saber normativo y saber empírico B. El objeto de la Criminología 1. Criminalidad, delito y conducta desviada 2. Los protagonistas: delincuente y víctima 3. Las formas de control social de la criminalidad. Control social formal e informal 19 24 24 30 31

PRIMERA PARTE

L O S PROTAGONISTAS Capítulo II El saber criminológico sobre los protagonistas del conflicto penal
A. El saber criminológico sobre los protagonistas del conflicto penal: autor y víctima B. Clasificación de las teorías criminológicas / 37 41

Capítulo III Teorías sobre el autor. A. Teorías biológicas o sobre el individuo defectuoso
A. Teorías biológicas o sobre el individuo defectuoso 1. Los presupuestos científicos a) La tesis de LOMBROSO 45 46 47

12
b) Las tesis psiquiátricas c) Otras teorías biológicas. Teorías basadas en la predisposición genética y cromosómica. Las investigaciones sobre gemelos 2. Las consecuencias de estas tesis en el Derecho penal.... 3. Las teorías biológicas: errores y posibilidades 48 52 55 58 F. Resumen y conclusiones: la Criminología en una sociedad democrática respetuosa con los derechos humanos y el Estado de Derecho

13

170

Capítulo VII La víctima
A. Consideraciones previas B. El interés criminológico por la víctima del delito 1. Las encuestas de victimización 2. Las mujeres maltratadas C. El marco jurídico: la neutralización de la víctima D. Tendencias político-criminales en relación con la víctima... E. La concepción ideológica del Derecho penal y su repercusión en la consideración de la víctima Excurso 1: Los «delitos sin víctima» Excurso 2: La «Victimodogmática» F. Resumen y conclusiones 177 183 185 190 198 203 211 214 215 216

Capítulo IV B. Teorías de la socialización deficiente
1. Antecedentes de las teorías de la socialización deficiente. Las teorías ecológicas de la Escuela de Chicago 2. Broken homes (hogares deshechos) 3. Teoría de los contactos diferenciales 4. Subculturas y neutralización 5. Posibilidades y límites de las teorías de la socialización 80 88 94 96 101

Capítulo V C. Teorías de la estructura social defectuosa
1. Anomia 2. Los efectos individuales de la anomia. Tipos de adaptación individual 3. Críticas y correcciones a la teoría de la anomia: desigualdad de oportunidades y resignación social a) La tesis de CLOWARD/ OHUN: la desigualdad de oportunidades b) La tesis de HYMAN y MIRZUCHI: la resignación social 4. Valor explicativo de los análisis socioestructurales 107 112 116 120 121 123 SEGUNDA PARTE CRIMINOLOGÍA DE LA REACCIÓN SOCIAL

Capítulo VIII Los diversos modelos de reacción social a la criminalidad: teorías de la pena
A. El marco teórico: retribución versus prevención 227

Capítulo VI Teorías que critican el modo tradicional de la investigación y elaboración conceptual de la delincuencia
A. El punto de partida: la cifra oscura como dato informativo de la realidad criminal. El relativo valor informativo de las estadísticas criminales B. El punto de partida ideológico. Excurso: MARX y la nueva Criminología C. La teoría del etiquetamiento D. Presente y futuro de la teoría del etiquetamiento E. Nuevas tendencias

Capítulo IX La prevención especial: la prisión como problema
A. La resocialización del delincuente como fin principal de la pena de prisión 1. Las críticas al concepto de «resocialización» Excurso: Reincidencia y resocialización B. La «terapia social emancipadora» como alternativa al concepto de resocialización C. La «antinomia de los fines de la pena» y su repercusión en el ámbito penitenciario 237 241 242 249 255

136 148 155 161 165

14

15 2. Las insuficiencias de la teoría de la prevención general C. La vuelta al retribucionismo: la teoría del merecimiento de
VON HIRSCH y las teorías del control social de GOTTFREDSON/
HIRSCHI 349

Capítulo X La pena de prisión
A. La crisis de la pena de prisión 1. La abolición de la pena de prisión de corta duración .... 2. La reducción de la pena de prisión demasiado larga. La pena de prisión perpetua y el cumplimiento íntegro de la pena de prisión B. Alternativas a la pena de prisión 1. Multa 2. Suspensión condicional de la pena Excurso: Incapacitation: la pena de prisión como simple aseguramiento o inocuización del condenado 1. El tratamiento de los reincidentes y de los delincuentes habituales 2. El tratamiento de los delincuentes reincidentes o habituales en delitos graves 265 266 268 272 274 278 283 283 290

347

D. Otras formas de reacción social a la criminalidad de carácter no punitivo 1. Abolicionismo 2. Nonintervention 3. Medidas de seguridad Excurso: El tratamiento de los delincuentes sexuales violentos. El regreso de la teoría de la inocuización o de la incapacitación 4. La reparación del daño E. Resumen y conclusiones: por un control social de la criminalidad formalizado y respetuoso con las garantías y principios del Estado de Derecho DOCE TESIS CRIMINOLÓGICAS BÁSICAS

359 361 364 368 374 383 386 397 399

Capítulo XI La prevención general
A. Teoría de la coacción psicológica. La intimidación. Explicaciones psicoanalíticas y economicistas de la reacción punitiva a la criminalidad 1. El problema normativo 2. Los problemas empíricos a) El conocimiento de las normas penales b) La motivación por las normas penales c) La idoneidad de los medios preventivos generales y los límites normativos a los mismos B. Prevención general y control social: coincidencias y discrepancias C. La prevención general positiva. La pena como confirmación y aseguramiento de otros sistemas de control social D. Criminología de la vida cotidiana y prevención general: «Life styles crimes», «Broken windows» y «tolerancia cero». La teoría de la prevención situacional

Bibliografía

302 305 306 307 309 314 317 324 328

Capítulo XII Utilidad versus Justicia
A. Utilidad versus Justicia B. Las insuficiencias de las teorías preventivas 1. Las insuficiencias de la teoría preventiva especial 343 345 345

M

Cuestiones generales

r

Capítulo I

La criminalidad y la reacción social a la misma como objeto de estudio
A. Las dos formas básicas de conocimiento: saber normativo y saber empírico B. El objeto de la Criminología 1. Criminalidad, delito y conducta desviada 2. Los protagonistas: delincuente y víctima 3. Las formas de control social de la criminalidad. Control social formal e informal

A. LAS D O S FORMAS BÁSICAS D E CONOCIMIENTO: SABER NORMATIVO Y SABER EMPÍRICO Pocas realidades sociales están tan extendidas a lo largo del tiempo y el espacio como la criminalidad y las formas de reacción social frente a la misma; «Crimen y Castigo» es algo más que el afortunado título de una novela del gran escritor ruso Feodor DOSTOIEVSKI, es una amarga realidad que cualquiera puede experimentar en cualquier parte del mundo en sus propias carnes, bien como autor de un delito, bien como víctima, bien como delincuente y víctima al mismo tiempo, de desigualdades e injusticias sociales, y no sólo como mero espectador. La convivencia, a la que estamos obligados para asegurar la reproducción de la especie humana y la supervivencia de la misma, genera conflictos que necesariamente tienen que resolverse para asegurar su continuidad. Sería ideal que los conflictos pudieran siempre resolverse mediante un discurso, pactos o convenciones a través de los cuales sus prota-

20 gonistas acordaran una solución pacífica a los mismos. Pero este modelo ideal de discurso para la solución de los conflictos sociales es prácticamente una utopía difícil de lograr. La experiencia histórica habida hasta el momento demuestra que la solución de un conflicto, sobre todo de los originados por las formas de comportamiento que más gravemente cuestionan las bases de la convivencia como son los conflictos criminales, casi siempre se lleva a cabo a través de la represión o el sacrificio de los intereses de u n a de las partes, en beneficio o salvaguardia de los de la otra. Tertium non datur. Imaginemos el siguiente caso: Un grupo de cuatro náufragos recala en una isla desierta, en la que salvo un poco de agua en un arroyo casi seco no hay nada que comer o beber. Tras varios días sin llevarse nada a la boca y ya casi al borde de la muerte por inanición, entre los restos del naufragio aparece un paquete con cuatro latas de atún en conserva que apenas contienen alimento para todos ese día. Para poder sobrevivir unos días más, esperando que algún barco los aviste y venga a rescatarlos, uno de los náufragos propone comerse ese día sólo dos latas, dividiéndolas en cuatro raciones exactamente iguales, y hacer lo mismo con cada una de las dos latas restantes los dos días siguientes. Otro náufrago quiere que le den su lata para consumir su contenido cómo y cuándo mejor le parezca. Un tercero dice que él es el único que tiene un abrelatas y que los demás tienen que darle, si quieren que se lo preste, una parte de la ración que les corresponda. El cuarto náufrago alega que es el oficial más antiguo y de más alta graduación y que, por tanto, le corresponde la mitad de las latas, dejando las otras dos para que los demás sé las repartan como quieran. Surge una discusión entre ellos y en el transcurso de la misma el primer náufrago saca una pistola y amenaza a sus otros tres compañeros con matarlos y quedarse él con todas las latas, si no aceptan su propuesta. A la vista de lo cual los compañeros, de mala gana, se pliegan a sus exigencias, quedando el de la pistola encargado de guardar las latas y de hacer el reparto por él propuesto. Así consiguen sobrevi-

21 vir todos un día más. Pero al segundo día del acuerdo muere el náufrago que era el oficial más antiguo y también el de más edad y débil constitución. El tercer día muere de un disparo el náufrago que tenía el abrelatas, al ser sorprendido por su compañero intentando apoderarse de la última lata que quedaba. El cuarto día muere el náufrago que tenía la pistola. Y el quinto día aparece un barco, rescatando al único náufrago que queda con vida, que había conseguido esconder entre sus ropas, sin que los compañeros se dieran cuenta, una quinta lata, que le permitió sobrevivir hasta la llegada del barco. Tener que admitir u n a solución represiva, es decir, que se impone o puede imponerse coactivamente, a la mayoría de los conflictos sociales no quiere decir que la solución tenga que ser arbitraria o producto de la ley del más fuerte. En algún momento se hace precisa la regulación objetiva del conflicto, es decir, la creación de unas normas, que no sólo sirven de orientación, sino también de modelo vinculante para su solución. En el ejemplo anteriormente citado se hace difícil resolver el conflicto precisamente por la inexistencia de u n a norma objetiva vinculante para todos que indique cómo hay que proceder en estos casos y cuál es la solución que debe arbitrarse objetivamente, por encima de los sentimientos y egoísmos personales de sus protagonistas. Es verdad que, en situaciones como las descritas en el ejemplo, es muy probable que sólo rija la ley del más fuerte, que, en principio, es la del que tiene la pistola, pero que, en realidad, es la del que tiene escondida una lata de conserva extra que le permite sobrevivir. En todo caso, en el mundo del Derecho, que es la instancia a la que en las sociedades modernas se recurre principalmente para resolver los conflictos, las soluciones tienen que ser arbitradas con antelación y desvinculadas del caso concreto, con objetividad y distanciamiento, sin dejarse llevar por el apasionamiento, la espontaneidad y la coyunturalidad. El Derecho, a diferencia de otras instancias de control y solución de los conflictos, es una forma de solución y control altamente formalizada, que sólo permite la solución que previamente esté prescrita. Es decir, sólo a través de unas normas previamente existentes, creadas por las

22

23

distintas instancias que tienen poder para ello, interpretadas en sede teórica por la llamada Ciencia del Derecho y aplicadas en la práctica por los Tribunales de Justicia, es como el Derecho soluciona los casos más conflictivos que genera la convivencia humana.
En ningún caso la solución del conflicto criminal se deja en manos de sus propios protagonistas, e incluso en los casos en que ello se permita (estado de necesidad, legítima defensa), los protagonistas que quieren invocar la solución jurídicamente correcta tienen que regirse, en su comportamiento directa o indirectamente, por el aprendizaje jurídico que hayan tenido en sus procesos de socialización, que posteriormente tienen que ser confrontados con la decisión de un Tribunal de Justicia.

No es por ello extraño que el Derecho, y no sólo el Derecho penal y sus cultivadores, tengan una «fijación» normativa, que a veces es casi una obsesión, que ha hecho que la creación, interpretación y aplicación de las normas jurídicas, sea su casi, por no decir exclusiva, preocupación o tarea. Ello en sí no sería malo si la realidad social a la que se refieren las normas jurídicas fuese inmutable y estuviera previa y claramente delimitada, pero desgraciadamente esa realidad es más compleja, rica y cambiante de lo que el propio tejido normativo construido en torno a ella refleja o cristaliza. Ni siquiera la creación continua de normas jurídicas o la interpretación más imaginativa de las mismas puede prever todas las facetas y variantes que puede presentar la realidad que pretenden regular. A veces incluso la realidad presenta nuevos casos y conflictos que las normas jurídicas no han podido prever ni, por tanto, resolver. En todo caso, es evidente que la teoría y la praxis jurídicas que no conozcan, tanto a la hora de crear, como de interpretar y aplicar las normas jurídicas, la realidad a la que las mismas se refieren, están destinadas al fracaso, y es posible entonces que el conflicto se solucione al margen de las normas jurídicas o con otras normas que los propios protagonistas del conflicto, como en el ejemplo antes descrito, crean espontánea o coyunturalmente. De ahí la importancia que tiene que, para evitar la ceguera frente a la realidad que muchas veces tiene la regulación jurídica, el saber normativo, es decir, el jurídico, deba ir siempre acom-

panado, apoyado e ilustrado por el saber empírico, es decir, por el conocimiento de la realidad que le brindan la Sociología, la Economía, la Psicología, la Antropología o cualquier otra ciencia, de carácter no jurídico, que se ocupe de estudiar la realidad del comportamiento humano en sociedad. De todos los saberes empíricos que suministran datos para elaborar las decisiones y teorías jurídicas, el más complejo y confuso es el que tiene que ver con la criminalidad, sus causas y efectos, y con las formas de control social de la misma. La Criminología, que es la Ciencia que debería suministrar y englobar todo ese saber, se encuentra todavía en mantillas, y a pesar de su más que centenaria existencia, sigue aún sin resolver o explicar satisfactoriamente la mayoría de los enigmas y problemas que plantea su principal objeto de estudio: la criminalidad. Quizá porque este objeto se sustrae a una observación puramente empírica, quizá porque su propia realidad tiene muchas caras que no pueden ser analizadas o estudiadas desde un punto de vista unitario o unidimensional, quizá porque su propia existencia es también un producto normativo que, como tal, no puede ser objeto de un estudio estático e inmutable por encima del espacio y del tiempo, como si de las leyes tautológicas de la Matemática, la Física o la Química se tratara.
Confróntense al respecto las distintas concepciones que hay en el momento presente en cualquiera de nuestras modernas sociedades democráticas respecto al aborto, la eutanasia, la pena de muerte, la creación de seres clónicos, la experimentación con embriones, el consumo de algunas drogas, etc., y saqúense las consecuencias que de las mismas se derivan para una consideración puramente criminológica de estos problemas.

A pesar de ello, nadie pone hoy en día en duda la necesidad del conocimiento empírico de la criminalidad y su control social, tanto para el jurista interesado en estos problemas, como para los profesionales de otras ramas del saber (psicólogos, médicos, sociólogos y trabajadores sociales, principalmente) que muchas veces en el ejercicio de sus profesiones, o incluso como especialistas tienen que ocuparse también de estos temas. La necesidad de una colaboración

24

25

y de una comunicación estrecha entre unos y otros conocedores o especialistas en el tema es, pues, evidente y no es cuestionada absolutamente por nadie. La relación entre el saber normativo y el saber empírico propio de cada una de estas formas de abordar la misma realidad, no es, sin embargo, idílica, sino conflictiva, y tiene todavía muchos puntos de fricción, en los que a veces entran en abierto enfrentamiento la solución que propone una parte, la normativa, y la que propone la otra, la empírica, no siendo raro que a veces ésta sea una de las causas de la propia disfunción e ineficacia de las normas jurídico-penales en la solución de determinados conflictos, o que el propio saber empírico carezca de influencia en la regulación jurídica de un determinado problema.
Sin ir más lejos, es probable, por ejemplo, que uno de los problemas que más gravemente aquejan a las sociedades modernas, el tráfico y el consumo de determinadas drogas ilegales, no se pueda resolver por el divorcio existente entre una realidad empíricamente comprobada, que demuestra la ineficacia e incluso el carácter criminógeno de las normas penales puramente represivas, y una regulación penal que cada vez tiende más al aumento de la dureza y a la intervención represiva en este ámbito. Tampoco la falta de eficacia preventiva de la pena de muerte en la reducción de las formas más graves de la criminalidad ha determinado todavía en muchos países su eliminación, del mismo modo que tampoco se quiere renunciar en España completamente para determinadas formas de criminalidad muy graves, como el terrorismo, a las penas privativas de libertad excesivamente largas o incluso a la prisión perpetua a pesar de la demostración empírica de su carácter contraproducente para la resocialización de los condenados, que es una de las metas que normativamente prescribe, por ejemplo, el art. 25 de la Constitución española.

B. EL OBJETO DE LA CRIMINOLOGÍA 1. Criminalidad, delito y conducta desviada Si se pregunta hoy en día por el objeto de la Criminología nadie dudará en responder que principalmente es el estudio (empírico) de la criminalidad, entendiendo por tal «el conjunto de todas las acciones u omisiones punibles dentro de

un determinado ámbito temporal y espacial». En este sentido se considera preferible utilizar en este ámbito el término «criminalidad» que el de «delito», porque aquél evoca una consideración global más adecuada para describir el objeto de la Criminología como ciencia de carácter social, que la individual a la que se alude con el término «delito». Pero realmente, fuera de esta perspectiva, no hay una diferencia de contenido entre uno y otro término, aunque para muchos en esta diferenciación social o individual haya ya una toma de postura respecto a la orientación científica que debe dársele a esta materia. ¿Es el delito ante todo un hecho individual, o es un hecho social en el que, junto con los individuales, hay que tener en cuenta también otros factores sociales, culturales, económicos, etc.? Sin adelantar ahora cuestiones que serán tratadas más adelante, se puede decir ya que ni la criminalidad se puede explicar estrictamente desde el punto de vista de las ciencias sociales, ni el delito desde la exclusiva óptica de las ciencias humanas. Se trata simplemente de utilizar un término lo suficientemente genérico que permita, desde el principio, hacerse una idea de la consideración general que de este problema pretende la Criminología. También podría emplearse el término «delincuencia», pero este término tiene en el idioma español una connotación peyorativa y, por tanto, poco científica, que lo hace menos idóneo para denominar el objeto de la Criminología. Pero incluso admitiendo que el estudio (empírico) de la criminalidad es el objeto principal de la Criminología, probablemente muchos dirán también que la Criminología no puede quedar circunscrita al estudio de lo que el Derecho penal de cada país en cada momento histórico considera que debe ser objeto de una sanción penal. En primer Jugar, porque el Derecho penal es cambiante y varía de un país a otro, lo que impide considerar sus decisiones y definiciones como un objeto inmutable susceptible de investigación empírica. En segundo lugar, porque si se atribuye a la Criminología este papel meramente explicativo de lo que el Derecho penal de cada país, en cada momento histórico, considera debe ser castigado penalmente, se le asigna una importancia secundaria, carente de autonomía y se la con-

26

27

vierte en una «mera ciencia auxiliar del Derecho penal». Pero es que con ello se pierde además una importante función que la Criminología, como toda actividad intelectual que pretenda ser científica, también debe cumplir: la crítica, en este caso la crítica de su propio objeto de referencia, el Derecho penal. La necesidad de confrontar la regulación jurídica-penal con la realidad, la determinación de qué es lo que en un momento determinado requiere de la intervención penal o debe ser trasladado a otros sistemas de control social o de regulación jurídica no penal y el análisis crítico de la eficacia de las normas penales en la solución de un determinado problema obligan a una continua revisión del objeto de la Criminología y a extenderla a otros ámbitos periféricos de la criminalidad, pero íntimamente relacionados con la misma y con su control. Surge así, como crítica al carácter meramente auxiliar del Derecho penal con el que se concibió originariamente la Criminología, una ampliación de su objeto a otras formas de «conducta desviada» (por ejemplo, prostitución, drogadicción), distintas a las declaradas legalmente como criminales, y a otras formas de reacción social distintas a las consecuencias jurídicas previstas para la comisión de un delito. La cuestión, desde el punto de vista conceptual, parece en la moderna Criminología ya definitivamente resuelta a favor de esta opción, y ello es lógico, pues evidentemente si se le quiere atribuir a la Criminología una importancia científica autónoma, debe extenderse su objeto más allá de los estrictos límites de las normas jurídico-penales y convertirla en una ciencia que se ocupa de la «conducta desviada» en general y de las formas de control social, formal e informal, de la misma. Ello no debe preocupar al Derecho penal, que aumenta así las posibilidades de adaptar sus normas a una realidad siempre cambiante que no queda definitivamente definida y delimitada de una vez por todas y para siempre con una determinada regulación jurídica, sino que probablemente tenga que ser reformada o modificada a la vista de los nuevos conocimientos que sobre la realidad le da la Criminología. Ahora bien, lo que no puede hacer la Criminología (o algunos criminólogos con determinados objetivos políticos)

es sustituir al Derecho penal y saltarse a la torera determinados procedimientos que en el Estado de Derecho son vinculantes a la hora de determinar legislativamente qué hechos deben ser elevados a la categoría de delito y, judicialmente, la forma y el modo en que esa regulación legal debe aplicarse al caso concreto. Que éste es un peligro real lo demuestran las muchas formas «cuasi penales» de criminalización que se han preconizado para el control de personas que, sin haber cometido hechos delictivos, se encuentran según algunos datos criminológicos en situación de «peligrosidad social». No cabe duda de que la prostitución, vagancia, mendicidad y algunas formas graves de drogodependencias generan situaciones proclives a la comisión de delitos, sobre todo por las condiciones de marginación social en las que viven muchas personas pertenecientes a estos «grupos de riesgo». Pero de ahí a convertirlos ya directamente por eso en delincuentes, aún sin haber cometido hechos delictivos, y propugnar medidas de control, como el internamiento forzoso en centros de trabajo, reeducación o deshabituación, que en nada se diferencian de las verdaderas penas o de las medidas de seguridad postdelictivas, como hacía, por ejemplo, la ya derogada Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 1970, hay un salto cualitativo e ideológico incompatible con los principios del Estado democrático de Derecho. Mucho más grave es que, además, como se hacía en la versión originaria de la citada Ley, se declaren, por prejuicios sociales absolutamente infundados y carentes de base científica, también como supuestos de peligrosidad social la realización de actos homosexuales. La Criminología podrá ocuparse del estudio de algunos de estos supuestos (no precisamente de la homosexualidad o de la heterosexualidad) en la medida en que pueden ofrecer; datos valiosos sobre la posibilidad de que algunos delitos puedan darse más entre determinados tipos de personas, e incluso puede proponer medidas de carácter social o profiláctico, pero lo que no puede hacer es, en contra de los principios básicos del Derecho penal del Estado de Derecho, utilizar esos conocimientos para elevar automáticamente determinados comportamientos o actitudes incómodas o molestas socialmente a la categoría de delito o pedir que, para su mejor

28 control, sean tratados como si lo fueran (véase infra Segunda Parte). El concepto de delito es por tanto, y debe ser además por imperativo constitucional (cfr. art. 25,1 CE), un concepto legal. Delito es, pues, sólo la conducta castigada como tal por una ley previamente existente a su comisión. Naturalmente, existen otras concepciones sobre lo que debe ser o no ser delito, desde el punto de vista filosófico, moral o sociológico que no siempre coinciden con el concepto legal. La Criminología debe también ocuparse de estas concepciones, de las razones que las fundamentan y compararlas con la definición legal, sacando de ello las conclusiones que sean pertinentes para elaborar una Política criminal y proponer reformas legales, criminalizadoras o descriminalizadoras. El concepto legal de delito no es, por lo demás, concepto puramente formal o tautológico, sino también material. La conducta delictiva se concibe como una conducta nociva socialmente, lesiva o por lo menos peligrosa para los bienes jurídicos más importantes del individuo y de la sociedad, y, por tanto, la comprobación empírica de la nocividad social de la conducta es también una tarea de la Criminología, aunque muchas veces, sobre todo cuando se trata de valores ideales de difícil aprehensión (como la moral sexual) o delimitación (como la libertad de expresión), sus aportaciones sean escasas y no puedan desvincularse completamente de prejuicios morales, religiosos o políticos. Pero también en estos casos la búsqueda de datos reales por encima de las convicciones y creencias subjetivas puede dar mayor solidez a las decisiones legislativas. Así, por ejemplo, la realidad de la interrupción voluntaria del embarazo como forma de resolver algunos problemas graves que puede ocasionar a la mujer la continuación del mismo, así como el distinto rol social que ésta desempeña en la sociedad actual, algo fácilmente constatable por cualquiera, obligan a dar una respuesta al problema distinta a la tradicional represiva que todavía anida en muchas legislaciones modernas. Pero otras veces sucede lo contrario. Lo que cambia es la actitud social frente a determinadas realidades que tradicionalmente se han considerado al margen del Derecho penal o respecto a las cuales ha habido una mayor tolerancia y

29 permisividad, y ahora se considera que deben ser objeto de criminalización y de sanción penal. Ello obliga a introducir nuevas incriminaciones o a incrementar las ya existentes y pedir una más enérgica respuesta por parte del Derecho penal para solucionar el problema. Sucede esto actualmente, por ejemplo, respecto a los malos tratos en el ámbito familiar, o en relación con la especulación inmobiliaria y financiera, el impago de impuestos, el fraude de subvenciones, el blanqueo de capitales o la polución medioambiental. El Código penal español de 1995 es un ejemplo de esta tendencia incriminadora en sectores que tradicionalmente han estado al margen del Derecho penal y que ahora constituyen una parte importante lo que ha dado en llamarse «moderno Derecho penal». Pero también las nuevas tecnologías, la manipulación genética, el manejo de la informática y de Internet, y las posibilidades de que se utilicen para cometer hechos gravemente nocivos, requieren la creación de nuevas tipicidades delictivas que eran inimaginables hace algunas décadas. El Derecho penal aún no tiene un modelo perfectamente diseñado para abordar legislativamente estos problemas, que ciertamente son distintos de los que tradicionalmente han sido su objeto principal, pero no cabe duda de que, en el futuro, tendrá que ocuparse cada vez más de estas cuestiones y que para ello tendrá que utilizar los datos que le suministren otras ciencias no jurídicas, y especialmente la Criminología. Pero la Criminología tiene también la misión de estudiar cuándo el recurso al Derecho penal (a la criminalización de conductas) y a sus instrumentos y arsenal teórico es la forma más adecuada para resolver determinados problemas. En este sentido, a la Criminología le corresponde, por tanto, la tarea de denunciar cuándo la función del Derecho .penal es puramente «simbólica», sin mayor eficacia en la solución de los problemas o incluso con efectos contraproducentes o «criminógenos», evitando así su manipulación política o que se despierten en la población unas expectativas de solución que luego no pueden cumplirse en la realidad. Algo de esto está sucediendo con la forma puramente represiva en la que se aborda actualmente a nivel mundial el problema del narcotráfico, rehuyendo cualquier solución despenalizadora

30

31 criminal, como se comprende mejor empíricamente el problema de la criminalidad. Por eso, aunque el objeto de la Criminología es el estudio empírico de la criminalidad como problema, la mayoría de las teorías criminológicas existentes son teorías sobre el autor y sobre la víctima del delito y sobre la forma en que se llega a definir y atribuir social y jurídicamente este estatus. De ahí que la Primera Parte de este estudio la dediquemos a los Protagonistas del conflicto y al papel que juegan las propias instituciones en la atribución de estos roles. 3. Las formas de control social de la criminalidad. Control social formal e informal Pero, como ya se ha dicho, la Criminología no sólo se ocupa de la criminalidad y de sus protagonistas y de los procesos de definición, sino también de las formas de reacción social y jurídica a la misma. También aquí hay un paralelismo con el Derecho penal. Del mismo modo que éste no sólo se ocupa del delito y de su imputación a una persona como responsable del mismo, sino también de las consecuencias jurídicas que, como sanción, se prevén para su aplicación a los responsables, también la Criminología tiene que ocuparse de la forma de reacción frente a la delincuencia, de la eficacia del sistema de sanciones legalmente existentes, de la idoneidad de las mismas para cumplir funciones preventivas de carácter general (intimidatorias o de restablecimiento de la confianza de los ciudadanos en la vigencia de las normas) o especial (de resocialización, de control del sujeto condenado). Aunque igual que sucedía con el concepto de delito, también aquí la Criminología tiene que partir del concepto legal de pena, ya que la peña es también una creación legal y no puede imponerse más pena que la prevista legalmente para el delito cometido antes de su realización. Pero ello no impide, sino que al contrario obliga al estudio empírico de los efectos de esas sanciones, a analizar sus ventajas e inconvenientes tanto para el individuo condenado, como para la sociedad, a elegir las más adecuadas para cumplir los fines que legalmente tengan

y de legalización y suministro controlado de las drogas a los consumidores, mientras el problema crece cada vez más llegando a alcanzar unas dimensiones verdaderamente preocupantes que demuestran la ineficacia de la actual Política criminal en esta materia. Por todo lo expuesto, no puede, pues, decirse hoy que el objeto de la Criminología sea sólo el estudio empírico de la criminalidad tal como ésta viene definida en las normas penales de cada país. O mejor dicho, se puede decir esto, pero siempre que se diga al mismo tiempo que la Criminología también tiene que ocuparse de otros muchos problemas que directa o indirectamente están relacionados con la criminalidad, su prevención y su control. 2. Los protagonistas: delincuente y víctima Delimitado así el objeto de la Criminología, no cabe duda de que se dice muy poco sobre los problemas concretos que luego tienen que ser objeto de su preocupación. Así, por ejemplo, aunque se hable constantemente de la criminalidad y del delito, en el fondo éstos son conceptos abstractos o demasiado genéricos que, salvo en los casos en que se estudien manifestaciones concretas de los mismos (delitos contra la vida, criminalidad financiera o medioambiental), no dan más que el marco de referencia de la actividad criminológica. Mucho más útil es, por ejemplo, estudiar las cuestiones relacionadas con los protagonistas de la criminalidad, el autor del delito y la víctima, porque ello le da ya una concreción al objeto que no le da la referencia a la criminalidad en abstracto. Se da aquí, por tanto, una particularidad del objeto de la Criminología frente al objeto del Derecho penal, pues mientras éste por imperativo del principio de legalidad tiene que empezar por el delito y por la delimitación de la conducta que con antelación a su comisión se puede considerar como tal, la Criminología se preocupa más de las personas que se ven involucradas en el conflicto delictivo, como protagonistas del mismo, bien como autores, bien como víctimas, porque es a través de su estudio, de las razones por las que se ven envueltos en un caso

32

33
nombre se estudien temas, problemas y cuestiones que nada tienen que ver con los que bajo el mismo nombre se estudian en otras exposiciones científicas, lo que sería realmente impensable en otras materias. No obstante, en esta pluralidad metódica está el principal atractivo de la Criminología y la riqueza de perspectivas que tiene la misma. A pesar de todas estas limitaciones, la Criminología tiene, actualmente, un amplio campo en el que estudiar todo lo relacionado con la criminalidad, sus protagonistas y la reacción social frente a la misma, utilizando para ello muchos saberes parciales y métodos de distinta procedencia que son precisos para un conocimiento empírico de estas realidades y para una mejor regulación jurídica de las mismas.

asignados y a rechazar las que sean inadecuadas, a recomendar alternativas no punitivas, etc. Por otra parte, también en relación con los sistemas de reacción frente a la criminalidad hay que tener en cuenta que éstos no son siempre los que oficialmente se prevén en las leyes y que, por diversas razones, la respuesta al delito no es siempre la pena (o las medidas de seguridad), sino que hay otras formas de solución del conflicto, a veces más eficaces, que las penales oficialmente previstas. La Criminología tiene que ocuparse también del estudio de esas otras formas de reacción social de carácter no formal y de su incidencia en el control de la criminalidad y en las personas implicadas en un conflicto criminal (efecto intimidatorio, tratamiento penitenciario, resocialización, etc.). Al estudio de la Criminología de la reacción social dedicaremos, pues, la Segunda Parte de esta exposición, advirtiendo que con ello no se agotan, por supuesto, todos los problemas que deben ser objeto de estudio por la Criminología, sino que sólo se ofrece un marco en el que pueden tratarse algunos problemas básicos cuyo conocimiento puede servir de Introducción a un estudio más profundo y pormenorizado de muchas otras cuestiones.
Fuera de nuestra consideración queda el estudio de los Métodos en la Criminología. Esto no quiere decir que dicho estudio no sea importante, sino simplemente que tiene una dimensión que excede de los límites que nos hemos marcado en esta Introducción. No obstante, dentro de la exposición de las diversas teorías criminológicas se hará referencia a los distintos métodos usados o propugnados por ellas, ya que lo que permite estudiar empíricamente los problemas que constituyen su objeto es precisamente el empleo de métodos de diverso origen científico que hacen de la Criminología en este sentido una de las ciencias más plurales que existen. Lo que al mismo tiempo constituye su gran tragedia, pues dado que el dominio total de las diversas metodologías y técnicas utilizadas es prácticamente imposible, la aplicación de todas ellas desconectadas entre sí puede dar y, de hecho, da una imagen de su objeto deformada por el punto de vista y la especialidad científica de cada uno de los investigadores, lo que dificulta no ya sólo un modelo integral de Ciencia del Derecho penal, que abarque no sólo el estudio dogmático jurídico, criminológico y político-criminal, sino también un modelo integrado de los conocimientos criminológicos mismos en una visión unitaria que pueda denominarse universalmente como «Criminología». De ahí que no sea extraño que todavía bajo este

PRIMERA PARTE

Los protagonistas

Capítulo II

El saber criminológico sobre los protagonistas del conflicto penal
A. El saber criminológico sobre los protagonistas del conflicto penal: autor y víctima B. Clasificación de las teorías criminológicas

A. EL SABER CRIMINOLÓGICO SOBRE LOS PROTAGONISTAS DEL CONFLICTO PENAL: AUTOR Y VÍCTIMA
John Norman maltrataba sistemáticamente a su esposa, Judy. Cuando estaba borracho, la agredía, le arrojaba vasos y botellas, apagaba cigarrillos en su cuerpo y le aplastaba comida en la cara. Además, la obligaba a prostituirse para ganar dinero y delante de sus familiares y amigos y en plena calle se burlaba de ella. Cuando no estaba satisfecho con sus ganancias, le daba una paliza y le llamaba «perra» y «puta». En algunas ocasiones le obligó a comer la comida de los perros y a dormir en el suelo. Estas prácticas degradantes se produjeron ininterrumpidamente casi durante veinte años, hasta que un día, aprovechando que su marido, después de haberle dado la consabida paliza diaria, dormía tranquilamente la siesta, Judy le disparó un tirq en la nuca con la pistola que él mismo guardaba en el cajón de la mesita de noche (tomado de FLETCHER, Las víctimas, p. 186).

Aunque el objeto de la Criminología, como el propio origen etimológico de la palabra indica, es principalmente el estudio (empírico) de la criminalidad, es decir, del conjunto de todas la acciones u omisiones punibles dentro de un determinado ámbito temporal y espacial, en el lenguaje co-

38

39 bien impidiendo que disponga a su antojo de la persecución del delito y del castigo del delincuente otorgando el perdón al delincuente a cambio de la satisfacción o reparación de sus intereses particulares dañados por el delito. El Derecho penal vive, por tanto, de la «neutralización» de la víctima y deja a ésta un reducido papel en la persecución y castigo del delito. Eso hace que el interés criminológico, el conocimiento empírico, se desplazara en un primer momento más hacia el autor del delito, verdadero protagonista del proceso penal y persona sobre la que debe recaer, en su caso, la sanción penal. En este sentido, casi todas las teorías e hipótesis criminológicas son elucubraciones más o menos fundadas científicamente sobre el autor del delito y las posibilidades de incidir en su comportamiento tanto con medidas preventivas, como represivas. No obstante, como veremos más adelante, cada vez crece más el interés del saber criminológico en la víctima del delito, y no sólo por razones de protección a la misma, sino también porque se considera que en la realización del delito la víctima, su comportamiento, sus relaciones con el autor, etc., son un factor de primer orden para explicar la génesis de la delincuencia, su prevención y su control social. De todas formas, ya veremos más adelante que este interés por la víctima no puede desplazar la importancia del saber sobre el autor del delito, que es el eje en torno al que gira toda la actuación de los órganos de la Administración de Justicia penal. Por otra parte, la importancia de la víctima queda diluida en los delitos con intereses difusos o colectivos, que no inciden directamente en intereses individuales o de la persona individualmente considerada, sino en la colectividad. Así, por ejemplo, en los delitos contra el medio ambiente, contra la salud pública, contra los consumidores, ordenación del territorio, Administración pública, o el orden económico, no suele haber una víctima de carácter individual, e incluso en la configuración legal de estos delitos no es siquiera preciso que se llegue a producir un daño personal, pues son delitos de mero peligro general o de peligro hipotético. Se habla aquí de «delitos sin víctimas» o con «víctimas difusas» en los que las víctimas podemos ser todos, la colectividad en

tidiano y en la apreciación vulgar (aunque también a veces en la exposición científica) el fenómeno de la «criminalidad» se suele explicar en clave de enfrentamiento entre dos actores o protagonistas: el autor, o si se prefiere, el delincuente, por un lado, y la víctima, por otro. Desde este punto de vista, el delito en particular y la criminalidad en su conjunto no sería más que la consecuencia de un conflicto entre dos personas o roles, en el que alguien, el delincuente, lesiona injustamente los intereses de otro, la víctima. Esta imagen tradicional de la criminalidad no coincide, sin embargo, exactamente con la realidad. Ciertamente, hay algunos delitos (principalmente los que afectan a bienes jurídicos individuales, como son la vida, la integridad física, la libertad, el honor, la intimidad o la propiedad privada) que muchas veces, sobre todo en sus formas de comisión dolosas o intencionales, son producto de un conflicto o de una confrontación directa entre dos o más personas. Pero ni siquiera en estos casos el interés científico que despiertan ambas partes del conflicto es equilibrado y del mismo valor criminológico y normativo. El Derecho penal está pensado principalmente como un sistema de control formalizado de la criminalidad y de castigo del delincuente llevado a cabo por los órganos competentes a través de un procedimiento en el que la víctima tiene un papel secundario, o incluso es «neutralizada», hasta el punto de que prácticamente sólo puede actuar como testigo o de forma coadyuvante con el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación contra el delincuente. En todo caso, salvo en algunos supuestos excepcionales de delitos sólo perseguibles a instancia de parte, el castigo del delincuente no depende de la voluntad de la víctima, ni ésta tiene ningún derecho a tomarse la Justicia por su mano, ni a condicionar arbitrariamente la aplicación del Derecho penal en función de sus intereses, porque, por ejemplo, el autor del delito le haya pagado o indemnizado los daños que le haya ocasionado, o porque, en definitiva, la víctima se muestre tan magnánima que perdone al delincuente. El moderno Derecho penal de los países civilizados es un Derecho público que trata precisamente de impedir que la víctima se tome la Justicia por su mano, neutralizándose su reacción individual o venganza personal, pero tam-

40

41 prácticamente a través de la misma se puede explicar todo el arsenal actualmente existente de las teorías e hipótesis criminológicas. No obstante, en su momento se harán las matizaciones, puntualizaciones y actualizaciones que sean necesarias para evitar generalizaciones que falsean la realidad o que dan una visión del objeto de la Criminología exclusivamente aferrada a prejuicios sociales o a concepciones ideológicamente interesadas en que sólo se estudien las manifestaciones criminales más frecuentes en las clases subalternas, dejando en la penumbra las más características de las clases dominantes.

su conjunto, aunque obviamente también puedan afectar a alguien en particular. En estos delitos la relación delincuente-víctima carece de trascendencia y es meramente accidental, coyuntural o anónima. Curiosamente, tampoco en estos delitos despierta mucho interés el saber empírico sobre sus autores. La Criminología clásica sigue fijada en el estudio del autor de los delitos contra los intereses individuales (especialmente de los delitos contra la vida, integridad física, libertad y libertad sexual, propiedad, etc.), que son ciertamente los que producen mayor alarma social y el sentimiento más extendido de inseguridad ciudadana, pero que obviamente no son los únicos y a veces ni siquiera los más importantes. Las razones de por qué esto es así las explicaremos más adelante, cuando además del estudio de la etiología de la criminalidad veamos también los procesos de criminalización y lleguemos a la conclusión de que tan importante o más que las causas por las que se llega a ser delincuente es el proceso a través del cual se decide qué es lo que se castiga y qué es lo que, en definitiva, se define como criminal. También habrá que tener en cuenta que muchas veces el autor del delito es de algún modo víctima, a su vez, de muchas circunstancias que no dependen de él o de las que él no es responsable en absoluto y que le llevan fatalmente a la comisión de delitos o favorecen su comportamiento delictivo, como la injusta distribución de la riqueza y de las oportunidades existentes para el desarrollo de la personalidad en la sociedad, o los propios condicionamientos, biológicos y psíquicos, o sus déficits de socialización por causa de su origen familiar y social, etc. Y otras veces habrá que valorar también que el que formalmente llega a ser definido como autor del delito ha sido durante años la víctima del que luego, posterior y finalmente, resultó formalmente víctima del delito (reléase el ejemplo con el que comenzábamos este capítulo, de la mujer maltratada sistemática y brutalmente durante años, que un día mata al marido). A pesar de todas estas reservas y de la relatividad de la distinción entre delincuente y víctima, debe mantenerse esta exposición dualista del saber criminológico sobre los protagonistas del conflicto penal, no sólo por su estrecha relación con el fenómeno de la criminalidad, sino también porque

B. CLASIFICACIÓN DE LAS TEORÍAS CRIMINOLÓGICAS Prácticamente, casi todas las teorías existentes sobre la criminalidad y sus causas {teorías etiológicas) son teorías o hipótesis sobre por qué se llega a ser delincuente, es decir, autor del delito. La acentuación de los aspectos individuales, biológicos o psicológicos, en la génesis del delito dan lugar a una Microcriminología, cuyo enfoque se dirige fundamentalmente al autor del delito, bien considerándolo individualmente, bien situándolo en el grupo social donde vive y en el que aprende los complejos procesos socializadores y en el que surgen los conflictos delictivos. La acentuación de los aspectos sociales en la génesis del delito da lugar a una Macrocriminología, que se ocupa más del análisis estructural de la sociedad en la que surge el delito. Común a estos planteamientos etiológicos es que pretenden explicar la criminalidad como resultado de una sepie de causas biológicas, psicológicas o sociales. Frente a estas teorías etiológicas, que prácticamente han dominado el pensamiento criminológico desde sus inicios hasta nuestros días, surgió en los años 70 del siglo XX un planteamiento etiquetista o definicionista (labelling approach), que, también con diversas variantes, considera la criminalidad como el resultado de un proceso de definición y de atribución de esta calificación por los órganos

42

43
Así, por ejemplo, si se analiza desde todos los puntos de vista empíricos posibles el caso que poníamos al comienzo de este capítulo, aparece, ante todo, como relevante la personalidad violenta y sádica del marido, producto de una educación machista, muy primitiva, con una actitud de desprecio hacia la figura de la mujer, consecuencia también probablemente de un deficiente aprendizaje de la convivencia en el seno de su propia familia. Pero igualmente relevantes pueden ser también las dificultades económicas y las condiciones marginales de vida de la pareja, entre la prostitución, el proxenetismo y el alcoholismo. Criminológicamente interesante es también la personalidad de la mujer; capaz de aguantar sumisamente durante años los malos tratos y las humillaciones que le inflige el marido hasta el día en que el odio, el miedo y la tensión acumuladas determinan una reacción explosiva de violencia contra el marido. Y seguramente será detectable también un mal funcionamiento de los servicios sociales de asistencia social y de ayuda psicológica a la mujer maltratada, y de los propios órganos policiales o judiciales que no intervinieron cuando la mujer era objeto de malos tratos continuos, entre otras cosas porque tampoco disponían entonces de los instrumentos legislativos que les permitieran adoptar las medidas cautelares o preventivas que se prevén hoy para estos casos en casi todos los países, y la propia complicidad de una sociedad que durante muchos años ha silenciado o tolerado este tipo de hechos, considerándolos cuestiones de la intimidad familiar en las que lo mejor es no meterse o incluso prácticas casi aceptables. Es difícil decidir en abstracto a cuál de estos factores le corresponde el mayor peso en el desencadenamiento de estos hechos, pero es evidente que, de entrada, es precisa una valoración global de los mismos y tenerlos en cuenta a la hora de adoptar una Política criminal eficiente y una regulación jurídica adecuada del problema.

encargados de la persecución del delito (policía) y de la Administración de Justicia (Jueces y Tribunales). En estas teorías más que la criminalidad en sí misma y sus causas, interesa el proceso de criminalización, las razones por las que unas personas llegan a ser consideradas y definidas (etiquetadas) como delincuentes y otras no. En el momento actual, ninguno de estos planteamientos domina completamente el pensamiento criminológico, en el que cada vez están más extendidas teorías eclécticas que procuran tomar de cada uno de los planteamientos unilaterales ya existentes lo que parece más razonable, útil o convincente y rechazan lo más discutible o menos fundamentado de los mismos. En una exposición resumida de las principales aportaciones e hitos de estas teorías, como la que aquí se pretende, y sin tener más datos o informaciones, propias o ajenas, de las que ya existen y vienen tratadas en cualquier Manual u obra general sobre esta materia, no se puede hacer otra cosa que intentar hacer una exposición de las diferentes posiciones y una valoración de las mismas en el contexto global de la tarea que hemos asignado a la Criminología de suministrar saber empírico acerca de la criminalidad y de los procesos de criminalización. Hoy por hoy, sigue siendo una misión imposible dar una explicación satisfactoria única a la criminalidad y sus causas, o de las razones por las que se llega a ser delincuente o víctima de un delito, entre otras cosas por el propio condicionamiento histórico, ideológico y cultural de estas realidades que dificulta una visión abstracta y con pretensiones de validez universal y, al mismo tiempo, por la pluralidad de aspectos y factores concurrentes imposibles, de reconducir a un denominador común como no sea una vaga y demasiado abstracta invocación a la propia condición humana de todos los implicados en este tipo de problemas. Ya el mismo hecho de que se pretenda elevar a la categoría de dogma un determinado planteamiento (sea etiológico o definicionista) obliga a excluir otros que, como mínimo, también, como saber parcial, aportan su particular punto de vista y algunos datos relevantes que los otros no aportan.

Con todas las reservas, que hay que tener cuando se trata de explicar algunas teorías que no han conseguido muchas veces pasar de la mera hipótesis o del particularismo que sólo permite aplicarlas en algún caso concreto, pasamos ahora a exponer, sin pretensiones de exhaustwidad, los aspectos más destacados de las distintas teorías y saberes acumulados sobre el autor del delito, la criminalidad y los procesos de criminalización. Ello puede servir, al mismo tiempo, para un rápido recorrido por la Historia de la Criminología desde su aparición a finales del siglo XIX como disciplina científica con las teorías lombrosianas sobre el delincuente nato, hasta el giro radical que sufrió a partir del último cuarto del siglo XX

44 con las teorías de la criminalización o de la criminalidad como resultado de un proceso de etiquetamiento o definición, pasando por las teorías de la socialización deficiente y de los conflictos estructurales que tuvieron su máximo apogeo entre los años treinta y cincuenta del pasado siglo. Con ellas no se agota el elenco de las teorías criminológicas, pues algunas de ellas, y precisamente las más recientes, son también o preponderantemente teorías de la reacción social al delito, por lo que serán tratadas en la Segunda Parte, con más detenimiento.

Capítulo III

Teorías sobre el autor. A. Teorías biológicas o sobre el individuo defectuoso
A. Teorías biológicas o sobre el individuo defectuoso 1. Los presupuestos científicos
a) La tesis de LOMBROSO

b) Las tesis psiquiátricas c) Otras teorías biológicas. Teorías basadas en la predisposición genética y cromosómica. Las investigaciones sobre gemelos 2. Las consecuencias de estas tesis en el Derecho penal 3. Las teorías biológicas: errores y posibilidades

A. TEORÍAS BIOLÓGICAS O SOBRE EL INDIVIDUO DEFECTUOSO
7. Mario padece trastornos psíquicos, sobre todo desde que sufrió un accidente de tráfico en el que resultó gravemente lesionado y, según dictamen médico, con daños cerebrales. Desde entonces Mario tiene un comportamiento agresivo y violento con sus hijos y su mujer, por lo que ésta decide separarse planteando el correspondiente proceso judicial en el que' solicita quedarse en el domicilio conyugal con la custodia de sus hijos. La Juez de Familia accede a ello, pero concede a Mario, con la oposición de su mujer, el derecho a estar con sus hijos los sábados por la tarde. En el transcurso de uno de los encuentros, Mario estrangula a su hija de 4 años, en presencia del otro hijo de 9, y luego se entrega voluntariamente en la Comisaría de Policía, declarando que ha matado a su hija «porque así le deja a la madre una astilla clavada en el corazón que le va a durar toda la vida».

46
2. Jesús es un joven tímido y apocado, que pasó parte de su infancia en un orfanato, donde fue frecuentemente víctima de abusos sexuales por parte de un empleado del mismo. Ya de adulto muestra tendencias homosexuales sobre todo hacia niños de la edad que él tenía cuando estaba en el orfanato. Él mismo se avergüenza de esas tendencias que le cuesta reprimir, sobre todo cuando se encuentra a solas con niños pequeños en parques, alrededores de los colegios, etc. Un día contacta con uno de esos niños y le propone que le acompañe a comprar algunas golosinas, llevándolo a un descampado, donde intenta abusar sexualmente de él. Ante las protestas y llantos del niño, Jesús pierde el control y, temiendo ser descubierto, con una piedra golpea repetidas veces al niño en la cara, provocándole la muerte. Posteriormente, asustado por lo que ha hecho, Jesús tapa el cadáver del niño con una ramas y luego por la noche se desembaraza de él tirándolo a un vertedero que hay en las cercanías del lugar del suceso. 3. Un ciudadano japonés residente en París recibía clases de alemán de una joven y atractiva estudiante holandesa que acudía para ello a su apartamento dos veces por semana. Enamorado de ella, un día le pidió tener relaciones sexuales, a lo que la joven se opuso. Irritado por el rechazo, el ciudadano japonés le disparó con una pistola, matándola. Luego descuartizó el cadáver y enterró los pedazos, metidos en dos maletas, en un bosque, guardando una parte del cuerpo (pechos y órganos genitales) en el frigorífico, comiéndoselos posteriormente (citado por Hisao KATOH, Actualidad Penal 1994, p. 784).

47

tipo de comportamientos, dado que la preocupación por los delitos violentos, que implican ataques a la vida, a la propiedad o la libertad sexual de las personas, han constituido el núcleo que ha sustentado una imagen relativamente constante y homogénea del Derecho penal en todos los países de nuestra área de cultura occidental europea a través de los tiempos. Pero no fue hasta mediados del siglo XIX cuando dio comienzo el estudio científico de estos hechos, con la aplicación de una metodología, basada fundamentalmente en la experimentación y en el estudio científico de la individualidad corporal y psíquica de los autores de los mismos. Veamos ahora los hitos más importantes de estos planteamientos. a) La tesis de
LOMBROSO

1. Los presupuestos científicos Lo primero que se le ocurre a alguien que se considera «normal», y no se atreve ni siquiera a imaginar que pueda llevar a cabo un hecho como los relatados al comienzo de este capítulo, es que el que actúa así tiene «algo roto» en su interior, que no es «normal», que tiene un defecto, algo que no le funciona bien. Aunque para valorar a los autores de este tipo de hechos siempre ha habido y habrá opiniones, más o menos fundadas, basadas en la propia experiencia y observación de la condición humana, éstas carecen del valor científico que requieren las instancias legislativas y judiciales que tienen que decidir qué es lo que hay que hacer con este tipo de sujetos. Durante siglos se han formulado multitud de teorías de carácter moral o religioso sobre las razones de este

El inicio de esta etapa científica, que dio lugar al nacimiento de la Criminología como disciplina científica autónoma, se debe sobre todo al médico italiano Cesare LOMBROSO (1835-1909), quien en su obra L'Uomo delinquente (1- ed. 1876, 5a ed. 1897), y posteriormente en otras muchas, formuló y desarrolló su teoría del delincuente nato. Una especie de ser atávico, degenerado, marcado por una serie de estigmas corporales perfectamente identificables anatómicamente, como anomalías del cráneo («enorme fosa occipital media y una hipertrofia del verme, análoga a la que se halla en los vertebrados inferiores»), frente huidiza, pobladas cejas, orejas en forma de asa, pómulos prominentes, brazada superior a la estatura, etc. Naturalmente, el propio LOMBROSO reconoció que esta descripción correspondía sobre todo a delincuentes violentos y que, junto a ellos, había también otros tipos de delincuentes que él clasificaba distinguiendo entre locos morales, epilépticos, ocasionales y pasionales. También dedicó trabajos al delincuente político y a la mujer delincuente (este último en colaboración con su discípulo FERRARO). Y aunque finalmente, por influencia de su discípulo FERRI (Sociología Criminal), reconoció también la influencia de otros factores de carácter social en la génesis de la delincuencia, mantuvo sus tesis biologicistas y antropomórficas hasta el final de

48 sus días. Valga de muestra de estas anomalías o particularidades anatómicas que también creía ver en otros tipos de delincuentes, el siguiente pasaje sacado de su obra capital L'Uomo delinquente:
«Los ladrones tienen en general los rasgos de la cara y las manos muy movibles; sus ojos son pequeños, inquietos, muchas veces bizquean; cejijuntos; la nariz encorvada o respingona; escasa barba; cabello poco espeso; la frente casi siempre pequeña y huidiza, las orejas en forma de asa. Los asesinos tienen una mirada fría, dura; sus ojos están inyectados en sangre. La nariz grande; a menudo surcada de venas o aguileña; mandíbulas fuertes y huesudas; orejas largas; amplias mejillas; cabello rizado, abundante y oscuro; barba frecuentemente escasa; labios delgados; colmillos grandes».

49 procedencias se dedicaron a investigar las anomalías y defectos corporales de los delincuentes, pero pronto, a medida que los conocimientos sobre los condicionamientos puramente anatómicos del comportamiento humano se consideraron insuficientes para explicar por sí solos las causas de la criminalidad, se propugnaron otras tesis, en parte complementarias, en parte críticas de los planteamientos lombrosianos. Fundamental en esta reinterpretación de la etiología criminal fue la Psiquiatría, que ya había adquirido gran desarrollo como especialidad médica y que, como ciencia que no sólo se ocupa de las enfermedades mentales de base somática postulada o conocida, sino también de las que son puras reacciones vivenciales anormales, pronto detectó que muchos delincuentes presentaban anomalías psíquicas m á s importantes que las anatómicas para explicar la génesis del comportamiento criminal. De ahí a asociar «criminalidad» con «enfermedad mental» o con ciertas anomalías constitucionales no había más que un paso, que pronto se dio. De entre las diversas tesis psiquiátricas sobre los rasgos característicos de la llamada «personalidad criminal» deben destacarse las de los psiquiatras alemanes KRETSCHMER y
SCHNEIDER.

Junto con FERRI y GAROFALO constituyeron la llamada Escuela Positiva que, frente a la Escuela Clásica, se caracterizaba por la aplicación de un método experimental y por la negación de la culpabilidad individual y del libre albedrío como fundamento de la misma. La principal aportación de la Escuela Positiva al desenvolvimiento de la Criminología no son, sin embargo, las tesis que defienden sus principales representantes, sino el método empleado para llegar a fundamentarlas. En efecto, en pleno apogee de las Ciencias Naturales y del método experimental, era lógico que se propugnara hacer lo mismo con el protagonista principal del delito: el delincuente, sometiéndolo a observación, analizando y midiendo sus datos corporales, investigando sus anomalías anatómicas internas cuando fallecidos se les practicaban autopsias, midiendo sus cráneos, etc. Y ello no de u n a forma aislada o anecdótica, sino sistemáticamente, apuntando y clasificando los datos y el rico material que encontraban en los individuos que servían de objeto de sus experimentos, principalmente reclusos condenados por diversos y muy graves delitos (asesinos y violadores, sobre todo). b) Las tesis psiquiátricas

El éxito de las tesis lombrosianas fue enorme y ya a finales del siglo XIX habían generado gran cantidad de adeptos en todo el mundo. Científicos de las más diversas

- E n 1921, KRETSCHMER formuló su teoría de que la constitución corporal condicionaba el carácter de las personas y, por tanto, también u n a cierta predisposición a la comisión de determinados delitos (véase su obra Kórperbau). A estos efectos distinguió cuatro tipos de constitución corporal: *Leptosómicos: personas de escasa estatura; tórax largo; pecho hundido; cabeza pequeña; pies y manos cortas; cabello recio. *Atléticos: personas de mediana estatura; tórax ancho; musculatura y estructura ósea fuertes; cuello robusto; rostro uniforme; grandes manos y pies; cabello fuerte. *Pícnicos: personas de tórax pequeño, hundido, abovedado; formas redondeadas, femeninas; cuello corto; cabeza grande y redonda; rostro ancho; manos y pies cortos; cabello fino. *Displásicos: personas con crecimiento anormal, cuerpo desproporcionado.
h

50 A cada uno de estos tipos atribuyó KRETSCHMER diversas tendencias o disposiciones. Así, por ejemplo, los leptosómicos son más inclinados a la estafa y al hurto; los atléticos a los delitos violentos; los displásicos a los delitos sexuales; y los pícnicos son los que tienen menos inclinaciones criminales. Si bien la investigación la llevó a cabo de forma rigurosa y metódica llegando a analizar a más de cuatro mil personas, su contribución ha tenido mayor importancia para la clasificación de g r u p o s de p e r s o n a s en Psicología y Psicopatología que para la investigación criminal. En la Criminología, sin embargo, dio lugar a la teoría de los tipos de autor (Tatertypenlehre) muy utilizada en Alemania en la época nacionalsocialista, donde estuvo impregnada de fuertes connotaciones racistas y se utilizó para justificar «la eliminación (Ausmerzung) de los elementos dañinos al pueblo y a la raza» (véase, por ejemplo, MEZGER, Criminología, p. 284). -También deben citarse las teorías del psiquiatra alemán Kurt SCHNEIDER, quien en 1923 desarrolló el concepto de personalidades psicopáticas (véase Die psychopathischen § Personlichkeiten, 9 ed.), concibiéndolas como u n a forma anormal de personalidad caracterizada por una alteración de la capa afectiva, de los s e n t i m i e n t o s individuales. SCHNEIDER llegó a enunciar distintas formas de personalidades psicopáticas o psicópatas (hipertímicos, deprimidos, inseguros de sí mismos, fanáticos, con afán de notoriedad, lábiles de humor, desalmados, abúlicos y asténicos), asignando a cada una de ellas distintas formas de conducta que podían tener relevancia criminal, sobre todo en el caso de los desalmados, sujetos que carecen de compasión, vergüenza, sentido del honor, remordimientos y conciencia moral, y a los que SCHNEIDER considera incorregibles (véase su Psicopatología, p. 53). Pero lo más importante de esta contribución es que resaltó que este tipo de anomalías lo son más del carácter, que de la inteligencia o de cualquier otra facultad psíquica, no tienen una base somática y, por tanto, se considera a estas personas plenamente responsables, a pesar de que por su personalidad tienen una tendencia a realizar determinadas conductas criminales. El concepto de «psicopatía» se ha

51 convertido, sin embargo, en u n a especie de concepto de recogida que se utiliza para incluir y explicar todos los comportamientos anómalos, social o criminalmente hablando, que no son reconducibles a las enfermedades mentales propiamente dichas (psicosis y neurosis) o a las oligofrenias. Su contenido no es nada preciso y el mismo SCHNEIDER define las personalidades psicopáticas como «aquellas personalidades que sufren por causa de su anormalidad o por cuya anormalidad sufre la sociedad» (Psicopatología, p. 41), lo que en verdad ayuda poco a su precisión. E n la moderna Psiquiatría se le da más el sentido de «sociópatas», concibiéndolos como personas con trastornos en su proceso de socialización y en el aprendizaje de los valores sociales básicos, que les llevan a provocar conflictos en la convivencia y, por supuesto, a la comisión de delitos. Naturalmente, con esta concepción de los psicópatas se puede considerar que muchos delincuentes lo son, porque muchas veces la indiferencia hacia los valores jurídicos, la falta de escrúpulos, la ambición desmedida, el egoísmo y la ausencia de sentimientos de culpa son los factores principales de determinados tipos de delitos (y no sólo de los violentos, sino también y sobre todo, algo que muchas veces se olvida, de los grandes fraudes por un afán inmoderado de lucro en perjuicio de grandes masas de la población). Pero más que una explicación de la criminalidad describe simplemente la parte negativa de la condición humana, que afortunadamente también tiene otros aspectos positivos, incluso coincidentes con los negativos en la misma persona, por lo que difícilmente se puede valorar en sí misma como u n a explicación suficiente de la conducta criminal. Por otra parte, su falta de conexión con factores biológicos o determinadas constituciones somáticas, como el propio SCHNEIDER reconoce, dificulta la prueba de su propia existencia, recurriéndose muchas veces a las psicopatías en la praxis médica, pero también en la judicial y penitenciaria, como a un «cajón de sastre» o apartado clasificatorio en el que se incluyen todas aquellas anomalías del comportamiento que no son encuadrables en otras categorías mejor delimitadas psiquiátricamente, como son las psicosis o las neurosis. Como veremos más adelante, en los tres casos expues-

52

tos al comienzo de este capítulo se planteó, lógicamente, la posibilidad de que los autores de los delitos fueran psicópatas, lo que o bien fue rechazado por los Tribunales, o no fue valorado como un dato relevante desde el punto de su responsabilidad penal. La verdad es que tampoco sirve de mucho como explicación de sus conductas (sobre el problema de los psicópatas, véase GARRIDO, Psicópatas). c) Otras teorías biológicas. Teorías basadas en la predisposición genética y cromosómica. Las investigaciones sobre gemelos El fracaso de los planteamientos más burdos de las tesis lombrosianas, como explicación de las causas de la criminalidad a través de la constatación de determinadas anomalías anatómicas en el cuerpo de los delincuentes, no ha supuesto el abandono de otras tesis biológicas que, si bien no con las pretensiones de validez absoluta con las que formuló LOMBROSO su teoría, sí al menos con un cierto valor predictivo consideran que ciertos datos biológicos del ser humano a niveles genéticos, cromosómicos, endocrinos, neurofisiológicos, bioquímicos, etc., predisponen a la realización de ciertas conductas y, por tanto, también a la comisión de delitos. Dichas tesis tienen en su apoyo los importantes avances que en estas materias se han producido en los últimos años, culminados en la reciente (febrero 2001) publicación del mapa del genoma humano que no cabe duda va a provocar también alguna reinterpretación de las tesis biológicas ya formuladas o la formulación de nuevas tesis cuyo alcance y consecuencias para el Derecho penal aún no se pueden prever. No obstante, tampoco estos conocimientos. han arrojado hasta ahora ningún dato concluyente que permita atribuir las causas de la criminalidad a determinados factores biológicos del ser humano, aunque algunos de ellos sí permiten formular hipótesis que pueden ser de valor en algunos casos. Seguidamente exponemos las dos más importantes, que se apoyan en determinadas características que se transmiten genéticamente y que constituyen, por tanto, la «constitución hereditaria» que recibe el individuo de sus progeni-

tores y le predispone a realizar determinados comportamientos en la vida. También aquí hay una alta dosis de investigación empírica y unas bases ideológicas, que se fundamentan sobre todo en los planteamientos de Darwin sobre la evolución de las especies y en las teorías sobre las enfermedades hereditarias y su prevención mediante la esterilización de sus portadores (eugenesia) que preconizaba a finales del siglo XLX el médico inglés Francis Galton. -Así el descubrimiento en los años sesenta de un nuevo cromosoma, el XYY o cromosoma de la doble Y, hizo pensar a algunos que en él se encontraba la explicación de las conductas violentas y agresivas, aunque las investigaciones posteriores lo han descartado completamente e incluso hay datos que parecen demostrar lo contrario. Efectivamente, la trisomía cromosómica es una anomalía que sólo se da en un mínimo porcentaje de la población (lo normal son 23 pares de cromosomas: XX en la mujer, y XY en el hombre), pero no parece tener mayor influencia en el comportamiento individual. La razón por la que se le atribuyó tanta importancia en la determinación del comportamiento violento fue, aparte de por ser más característico del varón, porque, eligiendo una vez más sesgadamente un determinado sector de la población como muestra, se investigó y se detectó más su presencia en la población reclusa, en la que, por cierto, el porcentaje era también mínimo (entre un 2 y un 5 por ciento de la misma presenta esta anomalía, un porcentaje dicho sea de paso similar al existente en la población no reclusa). -Mayor importancia tienen las investigaciones sobre la constitución genética y la posibilidad de su transmisión hereditaria. Ya antes incluso de que se llegara al alto desarrollo que actualmente ha alcanzado la investigación genética en nuestros días, se pensó en que determinadas características o peculiaridades del comportamiento humano se trasmiten hereditariamente, igual que el color de los ojos y muchas otras particularidades anatómicas, mentales, enfermedades, etc. Era lógico, por tanto, atribuirle a este dato alguna relevancia en la explicación de la criminalidad. Y más que a través de investigaciones genéticas propiamente dichas llevadas a cabo en laboratorios, se quiso corroborar

54

55 ye la mayor proclividad para la comisión de delitos sexuales violentos a un exceso de testosterona, las reacciones explosivas de violencia a disritmias cerebrales mínima, la mayor agresividad de la mujer durante la menstruación a los trastornos hormonales que durante la misma se producen, sin que ninguna de estas teorías haya llegado a imponerse por sí sola como explicación válida de la criminalidad o tan siquiera favorecedora de la misma más allá de lo que pueda servir para explicar el comportamiento brusco o ineducado, o los cambios de humor repentino en determinados momentos de la vida cotidiana, situaciones y circunstancias habituales como la falta de sueño, el estrés, el dolor, el hambre o el clima, sin que por ello se considere que estos son los factores que de un modo general determinan nuestro comportamiento. Mayor importancia tiene como explicación del mismo, la ingesta de determinadas sustancias como el alcohol o cualquier otro tipo de drogas, legales o ilegales, cuyo consumo modifica el comportamiento humano. Pero esto es más bien producto de un aprendizaje social que incide de manera diferente en cada individuo y no puede ser utilizado como explicación general de la criminalidad.
Para una exposición exhaustiva y detenida d e todas estas teorías puede verse en la bibliografía española, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Tratado, 2 a ed., pp. 449 ss., esp. pp. 481 s.; y también
GARRIDO/ STANGELAND/ REDONDO, Principios, pp. 274 ss.; y CID MOLINÉ/

esta hipótesis con estudios sobre gemelos, especialmente «univitelinos» o «monozigóticos», es decir, producto de la fecundación de un solo óvulo, en los que obviamente se pensaba se da tal similitud genética que ésta muy bien podría explicar hasta qué punto el comportamiento viene ya determinado por la herencia. Fue el fisiólogo alemán LANGE quien en 1929 en un libro llamado «El delito como destino» (Verbrechen ais Schicksal) ofreció datos sobre las «concordancias» de comportamiento observadas entre los gemelos monozigóticos o univitelinos. El grado de concordancia observado por LANGE era no sólo razonablemente alto entre ellos (10 frente a 3 discordancias), sino muy superior a la observada entre los gemelos bivitelinos, es decir, de óvulos diferentes (2 concordancias frente a 15). Posteriores investigaciones de otros autores han confirmado estos porcentajes que arrojan un índice aproximado de un 67,3 por ciento de las concordancias entre los gemelos univitelinos, frente a un 67 por ciento de las discordancias entre los bivitelinos. No obstante, estas investigaciones han sido cuestionadas por no tener en cuenta otros factores de carácter social que probablemente también incidieron en la conducta de los gemelos univitelinos, incluso más que los propios factores genéticos, y porque, por lo que a la conducta criminal se refiere, no arrojan resultados cuantitativamente diferentes de los que se dan entre otros miembros del mismo grupo familiar, incluso de los no relacionados genéticamente (adoptivos, parientes políticos). Lo que demuestra que por importante que sea el condicionamiento o la predisposición genética en la explicación de la criminalidad en algunos casos, más lo son de un modo general los factores sociales o de otro tipo. Con lo que en todo caso se llega una vez más a la conclusión de que el delincuente no nace, sino se hace (o lo hacen otros, como también veremos más adelante). De todos modos, hay que advertir que existen otras muchas teorías también de carácter biológico sobre la criminalidad, pero que, a diferencia de las genéticas, atribuyen la misma a determinadas alteraciones patológicas del sistema endocrino o neurofisiológico. No obstante, conviene siquiera mencionar que en algunas investigaciones se atribu-

' \

LARRAURI PIJOÁN, Teorías criminológicas, pp. 68 ss.

2. Las consecuencias de estas tesis en el Derecho penal Los iniciales intentos científicos de explicación empírica del delito tenían un punto de mira muy estrecho: se limitaban a observar al autor concreto, aislado de su entorno. El médico Cesare LOMBROSO combinó en su obra fundamental, L'Uomo delinquente, los conocimientos anteriores sobre la persona del delincuente con sus propias investigaciones en internos de establecimientos penitenciarios y estimó que había descubierto al «delincuente nato», es decir, un individuo que, por adolecer de determinadas anomalías somáticas y psíquicas, tiende a convertirse en delincuente incluso a pesar de que pueda encontrarse en un medio social favorai

56

57

ble. Sus investigaciones sobre los delincuentes le llevaron a concluir que los hombres se distinguen entre sí, tanto dentro como fuera de los muros de la cárcel, por características biológicas y antropológicas. Investigaciones sobre mellizos mono y bizigóticos, la búsqueda de taras genéticas, de anomalías cromosómicas y de anormalidades cerebrales como puentes con la conducta criminal llevaron —y llevan hoy día también— a sugerir la hipótesis de que también la delincuencia sea un fenómeno biológico o, por lo menos, condicionado biológicamente. Quienes ven las causas del delito en datos biológicoantropológicos concurrentes en el autor tienen que dirigir al sistema penal dos claras exigencias. Por una parte, han de considerar como un atavismo el concepto de culpabilidad, pues éste fundamenta un reproche al autor por su conducta desviada, y las carencias psíquicas o corporales heredadas que tiene el ser humano desde el nacimiento, por causa de la herencia o por cualquier otra razón, no pueden ser reprochadas a quien, impulsado o determinado por tales carencias o defectos, comete un delito. Por otra parte, la actitud racional del Derecho penal frente a este tipo de defectos biológicos no puede ser otra que la de defensa de la sociedad frente a los delincuentes aquejados de estos problemas (en este sentido se habla también de teorías de la defensa social, dífesa sociale, défense sociale): el delincuente es el deformado, el extraño, el «otro», frente al que la sociedad ha de prevenirse y se ha de defender. Aunque a principios del siglo XX los ataques de las teorías biológicas contra el Derecho penal basado en la culpabilidad fueron bien recibidos y tuvieron numerosos partidarios, pronto empezaron a detectarse sus fallos e insuficiencias y fueron objeto de todo tipo de críticas. La crítica fue tan demoledora que incluso las más modernas investigaciones de este tipo, que evitan los viejos fallos y ofrecen fundamentos biológicos más conformes con el actual desarrollo de la Biología y la Genética, apenas se mantienen en el ámbito de la Criminología establecida. Tanto LOMBROSO como sus precursores y seguidores habían encontrado precisamente lo que buscaban: el delincuente como un fenómeno aislado objeto de consideración científica,

como preparado inmóvil bajo la lente del microscopio de los fieles a la Ley. Con ello se situaron en plena contradicción con la concepción del delito que pronto comenzó a dominar la Criminología científica y que culmina con las actuales teorías de la definición o del etiquetamiento: el delito no es el hecho de un individuo aislado, sino el producto de la interacción social, cuando no el producto de la «atribución» del «estatus» de criminal por parte de instancias de control social formal, como la Policía, los Fiscales o los Tribunales. Hoy nadie discute el mérito originario de las teorías biológicas por haber dado lugar a la Criminología como ciencia, destacando desde sus comienzos la importancia de la conformación biológico-antropológica o genética del delincuente. Lo que requiere explicación hoy es, más bien, el hecho de que la Criminología científica actual no se interese lo más mínimo por descubrimientos actuales de tal clase, a los que tiene por meras opiniones ensayísticas y anecdóticas, carentes de aplicación directa en la explicación de las causas de la criminalidad. No obstante, los descubrimientos de las tesis biológicas son llamativos y no completamente carentes de valor. Así, la investigación sobre gemelos ha puesto de manifiesto que entre los monozigóticos, que poseen la misma carga genética, la conducta criminal coincide, se da en ambos con una frecuencia doblemente mayor que entre los heterozigóticos. Como ejemplo de ello suele ofrecerse por los partidarios de esta tesis el caso de los hermanos Korf, de los cuales uno llevó una vida cargada de delitos de sangre siendo el otro matón de locales nocturnos. También el descubrimiento a mediados de la década de los sesenta de la existencia entre criminales peligrosos del llamado «cromosoma del asesino» ha sido un dato importante (aunque después no se ,'haya confirmado) en la nueva dimensión que abren para explicar el comportamiento humano las bases endocrinas y genéticas. La Criminología no puede dejar de contar con que médicos, antropólogos y biólogos nos sorprendan con nuevos conocimientos que documenten que la delincuencia es un fenómeno condicionado hereditaria o genéticamente, superando los planteamientos más burdos de las tesis lombrosianas basadas en datos que hoy no parecen significativos. De todos

<

•i i 4

58

59 ciones idénticas en el proceso de socialización de los mismos. Lo mismo puede decirse de las tesis que basan las tendencias criminales en la constitución corporal o en determinadas anomalías de la personalidad, pues ello todo lo más puede explicar algunos casos individuales, pero no admiten generalizaciones, ni mucho menos ofrecen una respuesta válida para todo tipo de actos criminales. La tendencia que puede tener un individuo displásico a cometer un delito sexual no tiene mayor fundamento que la atribución que puede hacerse a las personas de tez morena de tener una sexualidad más fuerte. Y tampoco la calificación de una persona como «personalidad psicopática» es un pronóstico seguro y fiable de que vaya a realizar delitos en el futuro. Quien desee esclarecer el fenómeno de la «desviación criminal» a través de investigaciones sobre la concreta persona desviada tiene que introducir, entre los presupuestos de análisis, el hecho de que la desviación es un fenómeno de interacción que se produce entre individuos, que además del autor suele haber una víctima, que posiblemente es en algún modo dependiente de aquél, que la propensión al delito puede surgir de situaciones favorables o desfavorables. En síntesis, debe tenerse en cuenta que todo conocimiento sobre las conexiones biológicas del delito sólo es susceptible de explicación si se pone en relación con datos no biológicos, y la relevancia de tales condiciones obliga, en consecuencia, a relativizar aquellos conocimientos. Las teorías biológicas de la criminalidad tienen que luchar en la actualidad en un triple frente. Por una parte, niegan la base sobre la cual la doctrina penal tradicional estima que se puede fundamentar un reproche de culpabilidad al autor de un delito y, en consecuencia, reciben de ella la crítica y el rechazo. Por otra parte, no ofrecen a la dirección moderna del pensamiento penal actual, orientada político-criminalmente, lo que ésta se propone como criterio de investigación: una perspectiva de orientación a las consecuencias, por lo que reciben de ella resignación y desinterés. No se acomodan con la orientación científico-social de la Criminología de la mayoría de los países civilizados, que, en cierto modo, menosprecia e incluso hace mofa de las tesis biológicas. Por último, las teorías biológicas llevan la

modos, tales planteamientos no se corresponden hoy por hoy con la imagen que sobre el autor del delito ofrecen las modernas teorías criminológicas. La razón de este desencuentro no son fáciles de explicar y requieren todavía de una mayor profundización. 3. Las teorías biológicas: errores y posibilidades Hoy nadie discute ya que LOMBROSO y su escuela incurrieron en errores metodológicos. En particular, pasaron por alto el que los internos de un centro penitenciario no están aislados solamente en el plano espacial, sino también en el social y el personal, de tal forma que cuando son tomados como objeto de investigación no se está estudiando tan sólo las características personales que puedan llevarles al delito, sino también, y de forma inevitable, otras características de los mismos que son producto específico de la condición carcelaria. Pero la presencia ineludible de otras circunstancias como, por ejemplo, la influencia en el desarrollo corporal de relaciones defectuosas con los padres en la temprana infancia, la pertenencia a una capa social, o el desempeño de un concreto oficio, determinan la imposibilidad de aislar el objeto de investigación denominado «el cuerpo como fuente de criminalidad» de esos otros factores no corporales. Muchas teorías biológicas de la criminalidad posteriores a LOMBROSO y a sus seguidores han incurrido en el mismo error que éstos, presentando como absolutos sus resultados en vez de ofrecerlos, con modestia y realismo metódico, como lo que verdaderamente son: un elemento parcial dentro de un más amplio sistema explicativo. Sólo para un observador ingenuo los resultados de la investigación de los gemelos pueden parecer convincentes. Y no podrá llegarse a otras conclusiones mientras la investigación de gemelos monozigóticos no se complemente con la toma en consideración de la posibilidad de que las coincidencias de conducta entre ambos pueda deberse en mayor medida a la homogeneidad del medio social, al modo idéntico de tratarlos desde la infancia por los padres, inclusive vistiéndoles con iguales ropas, en definitiva, a la concurrencia de factores y condi-

60 carga de las deformaciones que les irrogó la ideología político-criminal del nacionalsocialismo y de otros regímenes políticos totalitarios, que utilizaron las teorías biológicas y la de los tipos de autor para elaborar leyes racistas o medidas de control de la llamada peligrosidad social que se atribuye a los sujetos aquejados de determinados defectos o patologías. También el Derecho penal actual se distancia de estas teorías. Sus propuestas generales sobre los factores antropológicos del delito apenas han ejercido influencia concreta en la legislación o en la jurisprudencia. Y ello parece lógico, porque cuando tuvieron alguna fue por caminos tortuosos, resultando casi siempre manipuladas por intereses político-criminales ideológicamente condicionados, como ocurrió en Alemania en el tiempo del Nacionalsocialismo. Por su parte, la Dogmática penal se ha servido y se sirve de todo ello de modo muy selectivo, prácticamente tan sólo en la determinación de los perfiles de la inimputabilidad y sobre todo en aquellos aspectos relacionados con la valoración psiquiátrica y psicológica del autor del delito. Pero ni siquiera en estos casos el penalista se ha dejado nunca arrebatar de las manos el juicio definitivo sobre la culpabilidad. A la biología criminal no se ha recurrido ni se recurre más que para obtener respuesta a concretas y precisas cuestiones, y el penalista se reserva tanto el planteamiento de las mismas, como la valoración de las respuestas que puedan ofrecerse. Solamente en sus primeros pasos, alentados por las orientaciones de las ciencias naturales de finales del siglo XLX y comienzos del siglo XX, las teorías biológicas de la criminalidad se aventuraron a una crítica a fondo del Derecho penal, con la pretensión de instalarse como ciencia penal fundamental, que no sólo responda a las preguntas que se le planteen sino también plantee sus propias preguntas. Pero esos tiempos ya pertenecen al pasado. El punto más débil de la Criminología orientada biológicamente radica, en la actualidad, en que ha defraudado las expectativas que han inducido al moderno pensamiento penal a favorecer a la Criminología y a confiar en su futuro. Desde el punto de vista de una prevención de la criminalidad y de un mejor conocimiento de las causas de la

61 misma, el sistema penal no puede esperar nada de las teorías biológicas. Una Política criminal rica en perspectivas no es pensable desde las bases de estas teorías. Las explicaciones biológicas de la conducta criminal conducen a la resignación, se limitan a instrumentar una crítica aguda a la Política criminal y a la Dogmática penal como algo ilusorio, pero no están en condiciones de formular ni fundamentar perspectivas político-criminales ni alternativas a la justicia penal. Los defectos que la biología criminal revela como factores criminógenos se deben para ella a la naturaleza y no a la cultura, y su fundamentación y su modificación resultan sustraídos a la acción de los hombres y de las instituciones. Una Política criminal fundada biológicamente sólo puede administrar la delincuencia, sólo puede asumirla y, en el mejor de los casos, aminorar en algún grado sus efectos. Pero para lo que no está en condiciones, en absoluto, es para modificarla.
En los tres casos expuestos al comienzo de este capítulo puede verse perfectamente el valor relativo que hoy se concede a las teorías biológicas y a los condicionamientos patológicos del autor del delito para explicar las causas de la criminalidad, y por qué éstas sólo sirven para asesorar al Tribunal en cuestiones relacionadas con la imputabilidad del autor de un delito en el caso concreto. Por lo demás, en ninguno de los casos el Tribunal ordenó, ni ninguna de las partes solicitó, un estudio de las anomalías anatómicas, cromosómicas o genéticas de los acusados. Lo único que lógicamente interesó, desde el primer momento, fue el diagnóstico de su patología mental, la influencia que ésta pudo tener en su comportamiento en el momento de realización de los hechos y, en consecuencia, en su imputabilidad. La opinión de los expertos fue en cada juicio bastante contradictoria, lo que revela además uno de los principales inconvenientes de estas teorías para servir de fundamento sólido y seguro a la etiología criminal de un modo general, y ello condicionó mucho las decisiones de los Tribunales. En el primer caso, la médico forense que reconoció al acusado dijo que «se mostraba consciente y preocupado por su inmediato futuro, asumía que tenía que entrar en prisión y tenía especial interés en que se constatase su condición de enfermo mental». No quedó comprobado que el sujeto tuviera «ideas delirantes», ni ninguna alteración en su inteligencia, pero sí que quería satisfacer sus deseos de venganza contra su esposa por encima de cualquier sentimiento afectivo o mínimamente humanitario. Sin embargo, otros expertos consideraron que se trataba de un «paranoico» con ideas delirantes que creía estar matando

63
a su mujer cuando estrangulaba a la h[ja, atribuyendo mucha importancia en el desarrollo de esa enfermedad a las lesiones cerebrales sufridas en el accidente de tráfico años antes. Finalmente, el Tribunal se inclinó por atribuir su comportamiento a una «personalidad agresiva exacerbada tras la hemorragia intracraneal» que había tenido a raíz del accidente de tráfico y aceptó la calificación de «trastorno mental de la personalidad» que disminuía sus facultades intelectivas y volitivas, como base para apreciar una eximente incompleta en base a la cual impuso una pena sustituible por medida de seguridad de intemamiento en centro psiquiátrico por un tiempo no superior a catorce años. En el segundo caso, el psiquiatra experto de la acusación consideró que el acusado era un psicópata, que conocía perfectamente la ilicitud de lo que hacía y era capaz de controlar sus impulsos paidófilos y homicidas. El psiquiatra de la defensa, en cambio, consideró que el acusado era un psicótico en avanzado estado de deterioro psíquico, incapaz de controlar los impulsos paidófilos y su agresividad cuando no podía satisfacerlos o temía que fueran descubiertos. Un tercer perito dyo que el origen de esta agresividad, igual que el de las tendencias paidófilas, se encontraba en los abusos sexuales de que fue objeto mientras estuvo en el orfanato, lo que le produjo un trauma que no consiguió superar y determinó una neurosis que disminuía notablemente su capacidad intelectiva y volitiva. El acusado fue condenado a una pena de treinta años por abusos sexuales y asesinato, sin que el Tribunal estimara ninguna circunstancia atenuante de su responsabilidad criminal. Y en el tercer caso, el Tribunal francés apreció una «psicosis esquizofrénica» con desdoblamiento de la personalidad que determinaba en el acusado una ausencia total de imputabilidad, tanto por anulación de sus facultades intelectivas, como volitivas, si bien alguno de los psiquiatras que intervino en el juicio mantuvo que se trataba de una personalidad psicopática, plenamente responsable de sus actos. Quizá sea conveniente aludir también al comportamiento de estos sujetos después de las respectivas sentencias. El padre que estranguló a su h[ja está recluido en un establecimiento psiquiátrico penitenciario en donde se le permite salir acompañado de un familiar a pasear por la ciudad los sábados por la tarde. El asesino del niño se suicidó ahorcándose un día en su celda, después de haber recibido una brutal paliza por parte de otros reclusos que le hacían la vida imposible. Y el ciudadano japonés fue devuelto a Japón e internado en un centro manicomial donde fue dado de alta a los pocos años. Posteriormente se le ha visto por el centro de Tokio, frecuentando algunos bares de alterne y visitando burdeles en los que frecuentemente solicita los servicios de mujeres europeas, rubias, altas y de fuerte complexión, de un tipo físico similar a la de la joven holandesa a la que asesinó.

Desde luego, de ninguno de los casos descritos se pueden extraer conclusiones generales sobre el origen de la criminalidad, y mucho menos establecer unas directrices para la prevención de estos hechos. Desde el primer momento aparecen, pues, como hechos aislados de unos sujetos que indudablemente tienen unas patologías, probablemente debidas a causas no puramente psiquiátricas, pero de ello no se puede deducir que otras personas, aquejadas de las mismas patologías, vayan a actuar de la misma manera. De todos modos, no puede afirmarse que la situación descrita de marginación en que se encuentran actualmente estas teorías como explicaciones de las causas de la criminalidad tenga que mantenerse así en el futuro. Su posición depende de los factores en los que se asientan. Y mientras no ofrezcan datos más seguros, hay pocas posibilidades de que las teorías biológico-antropológicas, psiquiátricas o genéticas, o cualquiera otra de las muchas existentes, lleguen a ser algo más que ciencias auxiliares del Derecho penal. Su futuro no puede encontrarse en su establecimiento científico como «la» Criminología, sino en la integración de sus puntos de vista en el seno de otras teorías psicológicas y sociológicas de la criminalidad. Pero, para que tal cosa pudiera suceder, sería imprescindible que las teorías biológicas formulasen con mayor humildad sus pretensiones de veracidad, así como que las demás teorías renunciasen a su hostilidad hacia ellas, y los signos de los tiempos que corren no son favorables ni para lo uno ni para lo otro.
Como prueba de lo nefasto que pueden ser los efectos de algunos planteamientos biologicistas en la valoración de la imputabilidad de un sujeto, conviene citar el caso del concejal del Ayuntamiento de San Francisco que mató a otro concejal que apoyaba las reivindicaciones de los movimientos gays en dicha ciudad. El Tribunal del Jurado consideró que el hecho de que el acusado se hubiera alimentado los días anteriores exclusivamente a base de hamburguesas y coca cola afectó profundamente su capacidad psíquica, por lo que le aplicó una pena sensiblemente atenuada (véase FLETCHER, Las víctimas, pp. 53 ss., quien hace un irónico paralelismo entre la «comida basura» y la «ciencia basura», que sirvió de base a esta decisión). Sobre el estado actual de las teorías biologicistas puede verse NIEHOFF, Biología de la violencia; y la colección de artículos sobre psicopatías coeditada por SANMARTÍN y RAINE; ambos en la serie Ariel, Centro de Estudios Reina Sofía.

Capítulo IV

B. Teorías de la socialización deficiente
1. Antecedentes de las teorías de la socialización deficiente. Las teorías ecológicas de la Escuela de Chicago 2. Broken homes (hogares deshechos) 3. Teoría de los contactos diferenciales 4. Subculturas y neutralización 5. Posibilidades y límites de las teorías de la socialización

EL EXPEDIENTE MICHAEL S. Seguidamente se exponen de forma resumida los diversos expedientes que sobre el caso Michael S. existen en el Tribunal penal para jóvenes delincuentes, en la Oficina para la juventud y en la Comisión de Asistencia a condenados condicionalmente. Los expedientes completos llenan dos grandes estanterías. En diciembre de 1963 tanto Michael S., que entonces tenía nueve años, como su hermana L. fueron internados en un establecimiento inglés para polacos exiliados. Allí Michael S. concluyó sus estudios de educación general básica, sin que del expediente se deduzca con claridad el nivel alcanzado. Tras algunas visitas esporádicas realizadas en vacaciones para ver a su madre y a su padrastro en Munich, visitas que, por lo demás, pronto fueron suspendidas ante los problemas y discusiones familiares surgidas, Michael S. se va a vivir a la República federal Alemana a principios de 1970. En abril de 1970 comienza a trabajar en un taller de automóviles y en septiembre del mismo año inicia sus estudios de mecánico. Es probable, aunque nada de ello conste en el expediente, que se le contratara por un período de tiempo determinado, condicionando la contratación definitiva a que Michael aprendiera el idioma alemán. Durante todo este tiempo Michael quedaba al cuidado de la Oficina Municipal para la juventud de la ciudad de Munich.

66
Abril 1970 Michael que ha cumplido dieciséis años, trabaja en un taller de automóviles. Michael comienza sus estudios como mecánico de automóviles. Michael es denunciado por hurto de una motocicleta y conducción sin permiso de conducir. En el interrogatorio declara ganar 140 marcos mensuales de los que sólo se queda con 30 para sus gastos particulares, entregando el resto en casa. Confiesa el hurto y dice: «No tengo permiso de conducir. Sé que para conducir motos es preciso el permiso correspondiente. Pero me he arriesgado a hurtar la moto y a conducirla, porque tengo verdadera pasión por las motos. Y he hurtado ésta porque no tengo dinero para comprarme una. No lo haré nunca más. Esta fue la primera vez. Les ruego que no le digan nada de esto ni a mis padres, ni a mi profesor». En su poder se encontraron unas llaves de contacto y una navaja, que entregó voluntariamente diciendo: «Con estas cosas sólo iba a hacer tonterías». Para el funcionario que lo interrogó, el chico, «dado su escaso desarrollo moral e intelectual, apenas podía comprender el alcance de su acto». Michael aparece en la Comisaría de Policía retractándose de lo dicho en su primera declaración y negando haber robado la moto: «Antes declaré falsamente porque temía que si decía la verdad, los compañeros me pegarían. En verdad la moto me la dejó un tal «Günther». No sé ni sus apellidos, ni dónde vive. Pero estos datos sí los conoce «Gerhard I.», un compañero que estaba conmigo el jueves. La policía apuntó su dirección cuando me detuvieron. No sabía que la moto era robada. Lo supe por la policía. Sólo por miedo no he dicho la verdad. Desconozco quién es el que la robó realmente.... Esto que digo ahora, es la verdad». Principios julio 1971

67
Michael, tras una discusión con su padrastro, tiene que abandonar el domicilio familiar. Junto con un amigo huye a Liechtenstein, pero es detenido por la policía. De nuevo en Munich, Michael se aloja en casa de la señora T. En el expediente no se ofrecen más detalles al respecto. La Fiscalía pide a la Oficina Municipal de la juventud un informe sobre Michael. Michael narra su situación a una asistenta social de la Oficina Municipal de la Juventud, que, tras la conversación con él, elabora el siguiente informe para la Fiscalía: «Michael es el cuarto de los siete hijos habidos en el matrimonio. Sus padres, de origen ruso, se divorciaron en 1960. La madre volvió a casarse en 1964. Michael creció, pues, en unas circunstancias desfavorables. De todo ello hay constancia en esta Oficina. El padre era bebedor y frecuentemente se comportaba con su familia de un modo violento. La madre se describe como de carácter voluble e indolente. Hasta su definitiva separación, el matrimonio discutía continuamente. Las circunstancias familiares se hicieron hasta tal punto insostenibles que los niños tuvieron que ser acogidos en un internado e incluso en hospitales, pues la madre padecía una tuberculosis. Las tres hijas mayores fueron internadas en un centro educativo, por no poder su madre ocuparse de ellas. Actualmente están casadas y no tienen ningún contacto con su madre, al haberle prohibido su actual marido cualquier tipo de relación con ellas. El actual marido es albañil, de origen polaco. Su posición económica es buena. La mujer cuida de los tres hijos que aúri viven en la casa. Pero desde hace casi cinco semanas, Michael no vive en la casa. Fue expulsado por su padrastro, tras una discusión con él. Ahora vive con la familia T que se ocupa de él. Sus estudios de educación general básica los comenzó en 1960, haciendo los tres primeros cursos en una escuela pública de Munich. Después, en 1963 fue trasladado, junto con su hermana L, a

Septiembre 1970

15-4-1971

5-7-1971

Principios agosto 1971

19-4-1971

68
un internado de Inglaterra, donde permaneció siete años, visitando esporádicamente a sus padres durante las vacaciones. Las calificaciones escolares eran normales. Desde abril 1970 trabaja en un taller de automóviles. Actualmente Michael estudia el segundo curso en la Escuela de Formación Profesional. Le gusta su profesión y quiere terminar sus estudios. En los ratos libres sale mucho con amigos y va a los bares. Muestra gran interés por el deporte y desearía pertenecer a una Asociación de Judokas. Respecto al suceso en el que ha intervenido, Michael lo siente mucho y da señales de auténtico arrepentimiento. Sólo la fácil oportunidad parece que fue lo que le decidió a cometerlo. Durante la entrevista Michael se muestra abierto y simpático, dando en general una buena impresión. Se muestra abiertamente preocupado por su madre, enferma de corazón, con quien mantiene buena relación, y la echa de menos. Actualmente no tiene contactos con ella, porque su padrastro le ha prohibido que vuelva a casa. Al parecer ¡as relaciones entre el joven y su padrastro han sido muy tensas. Michael tenia que atenerse estrictamente a las órdenes y rígidos criterios que le imponía su padrastro. Tras siete años de ausencia del padre del domicilio familiar, el joven no podía aceptar la actitud autoritaria del padrastro, con el que discutía frecuentemente. El joven parece sensible y con la madurez que corresponde a su edad. La madre da una mala impresión. Habla mal alemán y no se cansa de repetir que su marido es muy estricto y quisquilloso. Le gustaría que su hijo viviese con ella, pero su marido se opone rotundamente. El ambiente familiar era y sigue siendo muy problemático». Agosto 1971 Michael pasa a vivir a casa de la señora O, sin que en el expediente se indiquen muy bien las razones. En la casa realiza algunos trabajos menores. 30-8-1971

69
La señora O comunica a la Oficina Municipal de la Juventud que Michael vive en su casa, solicitando una ayuda monetaria para su manutención. La señora O comunica a la Oficina Municipal que ha contactado con la madre de Michael y la ha invitado a visitarlo, pero que la madre no ha respondido. La señora O se muestra dispuesta a acoger a otros hijos de la familia. Entre tanto, otro hermano de Michael, B, también huye de la casa de su madre. En el taller donde trabaja, Michael compra por 100 marcos un automóvil destinado a chatarra, le pone una placa de matrícula falsa y se va en él junto con un amigo a Munich. Allí dejan el coche abandonado por miedo a ser detenidos y controlados por una patrulla de la Policía. En el expediente no hay referencias a cómo terminó el caso. Michael falta a la Escuela. Michael comparece en la Oficina Municipal de la Juventud y comunica que se ha marchado de casa de la señora O, «porque no la soportaba». Ha pernoctado en casa de su hermana, pero allí no se puede quedar porque sólo hay una habitación. Durante tres semanas ha faltado al trabajo, porque tuvo que ayudar a la señora 0. Le gustaría alojarse en una residencia para estudiantes. El Consejo escolar impone a Michael una sanción de 40 marcos, por faltas injustificadas a clase. Una nueva sanción de 130 marcos. ' Incidente en la Escuela de Formación Profesional. Tras un descanso entre las horas de clase, Michael se queda con unos amigos tomando unas cervezas en el bar hasta emborracharse. Michael propone no volver a clase. Poco después amenaza con una pistola de salvas a otro estudiante, al que no conocía, pidiéndole cigarrillos que el otro

2-9-1971

16-9-1971

28-9 a 12-10-1971 9-10-1971

25-10-1971

22-11-1971 29-11-1971

70 »
* le da. Pero inmediatamente se produce una pelea, en la que Michael lesiona al estudiante golpeándole con la pistola en la cara. Al aparecer la policía, Michael y sus amigos huyen, siendo detenidos después. Michael se resiste, aunque sin demasiada energía, a ser detenido. Todos quedan detenidos aquella noche. 30-11-1971 En el interrogatorio Michael declara que sólo dispone de 50 marcos semanales para sus propios gastos y que no tiene un domicilio fijo. Sobre el incidente declara lo que sigue: «El alcohol me había hecho perder el sentido de lo que hacía. Cuando estábamos sentados en la plaza, vi a tres jóvenes que probablemente van también a la misma escuela, pero no a nuestra clase. Los jóvenes eran algo mayores que yo. Entonces me acordé de la pistola que llevaba en el bolsillo interior derecho de la chaqueta. Saqué el arma y la mantuve en alto frente a los jóvenes. Pero principalmente me dirigí a uno de los tres, que luego sacó unos cigarrillos y nos dio uno a cada uno de nosotros tres. También nos dio fuego y así terminó el asunto. Finalmente nos fuimos y cuando ya estábamos alejados unos 100 metros de los otros tres, me dio por disparar al aire tontamente. Debo decir que la pistola sólo estaba cargada con munición de salvas. En la recámara había munición para tres disparos, pero yo sólo hice uno. Para ello tuve que quitarle el seguro que estaba echado. Cuando amenacé a los jóvenes, la pistola no estaba preparada para disparar. Si el joven no nos hubiera dado los cigarrillos, no le habría disparado, ni golpeado. No les pedí ningún dinero. Todo ha sido una estupidez yjamás he querido atracar a nadie. Me ha impresionado el poder atemorizar a otros con una pistola. Ahora veo que he cometido una falta. De todo tiene la culpa el alcohol. Estoy de acuerdo con que se me quite la pistola. Por lo demás, estoy harto de ella y no volveré a tener una en mi vida». 1-12 a 3-12-1971 Principios diciembre 1971 Michael falta a la Escuela.

71

Varias residencias comunican a la Oficina Municipal de la Juventud que no es posible alojar a Michael. La Asociación para la Protección de Aprendices acepta ocuparse de Michael. Por iniciativa de la Oficina Municipal, la madre de Michael solicita se le conceda ayuda voluntaria para la educación de su hijo. Al no poder vivir en el domicilio familiar por llevarse mal con su padre y tampoco en casa de la señora 0, tiene que hacerlo en una residencia hasta poder terminar sus estudios. Informe de la Oficina Municipal a ¡a Oficina Provincial de la Juventud sobre la solicitud de ayuda voluntaria a la educación. En él se menciona que Michael ha faltado varias veces al trabajo y a la escuela, habiendo sido sancionado por ello. También se menciona que el padrastro impone a toda la familia sus principios y que cuando alguno de los niños no se comporta conforme a estos principios, reacciona con rigidez y amargura e incluso, a veces, violentamente. Se concede la ayuda solicitada. Informe de la Oficina Municipal a la Provincial de la Juventud: «La madre se ha mostrado expresamente dispuesta a llevar adelante la ayuda concedida y a colaborar estrechamente con el establecimiento en el que Michael va a ser internado y con la Oficina Municipal. El establecimiento se ocupará también de la educación de Michael». Michael falta a la escuela. Se informa a la Oficina Municipal que Michael y su hermano A han sido despedidos de la firma en la que trabajaban. La causa del despido han sido las reiteradas

10-12-1971

15-12-1971

16-12-1971

j *

16-12-1971 10-1-1972

24-1 a 18-2-1972 14-2-1972

72
faltas al lugar de trabajo. La Oficina cita a ambos para el 16-2. 16-2-1972 A acude a la Oficina y dice que Michael está incapacitado para ir al trabajo porque se ha fracturado el dedo pulgar y que hoy ha ido a ver a la señora O para pedirle prestado dinero y pagar la multa que se le impuso. Por una llamada telefónica del propio Michael se ve claramente que nada sabe del despido (durante todo ese tiempo no ha acudido a la escuela). El plazo para pagar la última cuota de la multa que se le impuso expira el 18-2. Un empleado de la Oficina Municipal le pide a Michael que él mismo le haga un esquema de una solicitud pidiendo un aplazamiento del pago. Michael es citado para el 17-2. Tercera multa de 55 marcos. Michael aparece por la Oficina Municipal. El funcionario le dice que se le ha prorrogado por poco tiempo el plazo para pagar la multa. Michael le pide que le acompañe a él y a su hermano a la Oficina de Empleo y que se les ha pasado el último plazo. El funcionario les acompaña a la Oficina de Empleo. La coyuntura económica dificulta extraordinariamente conseguir un puesto de trabajo. A promete buscarse un trabajo eventual. Michael desearía ahora dejar los estudios. Le gustaría ser grumete en un barco; lo importante para él es tener un trabajo en el que tenga que cambiar continuamente. Se le inscribe como encofrador de suelos y tejados. El funcionario, al notar que Michael habla mal alemán, considera conveniente que haga un curso de idiomas aunque no lleva su propuesta más lejos. Michael vuelve a faltar a la Escuela Profesional. A aparece por la Oficina. Ha encontrado un trabajo en una fábrica textil y dice que Michael trabaja como limpiador de ventanas. A promete volver pronto a la Oficina 15-3-1972 20-3-1972

73
con Michael y recordarle el pago de la multa. Cuarta multa de 100 marcos. La Oficina Municipal para la Juventud solicita al Centro de Aprendices le informe si sigue siendo necesario que Michael siga internado en dicho centro. En el informe se dice lo siguiente: «Michael iba al principio regularmente al trabajo. Sin embargo, desde comienzos de año alegó diversas enfermedades, faltó regularmente al trabajo e intentó engañar tanto al centro, como a la empresa donde trabajaba, con todo tipo de disculpas. La empresa ha rescindido el contrato de aprendizaje, pero no se lo ha comunicado todavía al centro. El mismo Michael apenas se deja ver por la noche en el centro, al parecer vive con su hermana. Se desconoce si tiene algún trabajo. Si el joven no comienza pronto un trabajo regular, será cada vez más difícil evitar su creciente abandono. Según él mismo decía en el Centro, en mayo quería enrolarse en la Marina Mercante. Michael es difícilmente abordable y se muestra indiferente ante las amonestaciones. Sigue siendo necesario su internamiento en el centro. Aunque las relaciones con la madre son buenas, no puede vivir con ella dada la actitud del padrastro». Michael falta a la Escuela Profesional. La Oficina Municipal cita a Michael y a A.
¡

10-4-1972

23-2-1972 24-2-1972

25-2-1972

11-4 a 5-5-1972 13-4-1972 14-4-1972

A acude a la cita y dice que Michael está de viaje y no sabe cuándo volverá. Del informe de la Escuela Profesional a la Oficina Municipal: «Desde el 24-1 Michael no viene a la Escuela. Los padres no responden a las cartas que se les dirigen. Tampoco hay excusas. Michael es conocido como rocker y matón. Con una pistola cargada ha amenazado a algunos transeúntes, exi-

6-3 a 10-3-1972

14-4-1972

8-3-1972

74
giéndoles cigarrillos. El 21-12-1971 vino completamente borracho a la escuela». 21-4-1972 Quinta multa de 120 marcos. Nota especial para la Oficina Municipal, pidiendo tome cartas en el asunto, pues ya es la quinta multa. Entrevista con Michael en la Oficina Municipal. Se le dice que el 5 de Junio debe empezar su trabajo como ayudante de encofrador. Michael no va a la Escuela Profesional. Conversación telefónica entre la Oficina Municipal y la empresa en la que está empleado Michael. La empresa comunica que Michael ha comenzado a trabajar como auxiliar por un período a prueba de tres meses, cobrando semanalmente un salario de 280 marcos sin descuentos. Sexta multa de 180 marcos con nota para la Oficina Municipal similar a la enviada el 21-4-1972. Michael es condenado a 11 meses de arresto, por sucesos ocurridos entre el 15-4-1971 y el 29-11-1971, pero la condena es suspendida a prueba. La Oficina Municipal comunica que Michael ha sido despedido a comienzos de Julio por no haberse integrado en el grupo de trabajo y no obedecer a sus superiores. El director del centro donde se alojaba comunica que Michael no ha pagado los gastos de alojamiento. Solo o en compañía de un amigo, Michael comete diversos robos de autos. Abandona el Centro de Aprendices y se aloja en un «Centro de adultos». Se le retira la ayuda voluntaria para su educación. Séptima multa de 200 marcos (no se le pasa nota a la Oficina Municipal). Octava multa de 180 marcos. 28-6-1973 25-9-1972 26-9-1972 Michael entra en prisión provisional,

75

30-5-1972

30-5 a 23-6-1972 9-6-1972

En el interrogatorio Michael manifiesta que ha robado autos Junto con su amigo J, pero que tanto él como su amigo estaban borrachos cuando lo hacían. Que habían elegido coches de marca Fiat, porque en su época de aprendiz Michael había aprendido que estos autos eran más fáciles de abrir. Que muchas veces habían conducido estos autos hasta que se les agotaba la gasolina y que entonces los dejaban abandonados. Para encubrir a su amigo, Michael había sumergido un Alfa en el lago, tras haber sido detenido J por un intento de estafa. También manifiesta que una vez entró en una tienda de comestibles y se apoderó de seis o siete salchichas. «Estaba tan bebido que realmente no sabía lo que hacía». Michael es condenado por el robo de automóviles a dos años de prisión, que se le suspenden condicionalmente, asignándosele para el período de prueba una asistenta social que se encargará de él durante ese período. Del expediente no se deduce si posteriormente siguió trabajando en el lugar donde vivía, ni la clase de ayuda que recibió de la Oficina Municipal o de la asistencia social. Michael, Junto con varios amigos, participa en una riña durante una fiesta. Al parecer la causa de la riña fue que uno de sus amigos reconoció a una persona por cuya causa había estado anteriormente en la cárcel. Esta persona fue atacada por ocho Jóvenes. En el Juicio oral no se aclara en qué forma participó Michael en la riña,, pero él hace protesta de que sólo intervino para apaciguar los ánimos, aunque según las declaraciones de testigos ello parece poco probable. Por el Tribunal correspondiente, Michael es condenado a tres años de prisión en un centro especial para Jóvenes delincuentes. En los Fundamentos de la Sentencia se dice, en relación con la determinación de la pena

20-3-1973

16-6-1972

23-6-1972

23-4-1973

15-7 a 23-9-1972

24-7-1972

15-9-1972

76
aplicada, lo siguiente: Michael es un multirreincidente, lo que pone de relieve, junto a una grave culpabilidad, tendencias perjudiciales. La última condena, suspendida condicionalmente, no le ha servido de advertencia, defraudando gravemente las esperanzas puestas en la suspensión a prueba. Las coacciones y las lesiones corporales peligrosas, que ya habían sido objeto de otro proceso, vuelven a serlo de éste, ya que están en la misma línea que el hecho que ahora se juzga. Michael era el segundo de la banda que realizó el hecho. En su favor debe tenerse en cuenta que ha crecido en condiciones desfavorables y que en su desarrollo ha carecido de muchas cosas corrientes en una educación normal. Igualmente se considera en su favor el efecto de las bebidas alcohólicas. Teniendo, por tanto, en cuenta la sentencia de 16-2-1973 en la que ya se le condenó condicionalmente a una pena de dos años de prisión, se considera necesario imponerle ahora una pena de tres años. La condena se basa en los arts. 223, 223,a) del Código penal alemán (StGB) (lesiones corporales peligrosas). A la vista de los antecedentes del acusado, que sólo tiene diecinueve años, y de los móviles del hecho, el Tribunal aplica el Derecho penal para jóvenes delincuentes (art. 105,1, núms. 1 y 2 de la Ley de Menores alemana, JGG). Conforme al art. 74 de esta Ley no se hace declaración sobre imposición de costas y otras cargas.

77

que ya el ser humano viene al mundo, sobre todo y ante todo la consecuencia de un proceso de socialización que comienza desde el nacimiento y se continúa con la educación en el seno de la familia y con otros procesos de socialización y aprendizaje cultural a través de distintas instancias y contactos sociales, que van configurando la personalidad del individuo durante toda la vida hasta el momento mismo de la muerte. Por tanto, en el análisis empírico de las causas de la criminalidad deben tenerse también en cuenta todos los factores de carácter social, externos al individuo, que hacen comprensible su conducta y permiten su valoración en un contexto más amplio de lo que es su propia individualidad. Ello es por lo demás consecuencia del carácter social de la propia vida humana. No hay existencia sin coexistencia y ya la misma reproducción de la especie obliga a la convivencia. Pero esa convivencia a la que estamos obligados para la supervivencia de la propia especie humana no es idílica, sino conflictiva. Es el resultado de un proceso de interacción dialéctico en el que el individuo renuncia a sus impulsos egoístas a cambio de que la comunidad con los demás posibilite un mejor desarrollo de su personalidad y los medios necesarios para la supervivencia. De ahí la necesidad de la creación de unas normas que sirvan como pautas de conducta y orientación futura del comportamiento de los miembros de la comunidad.
En el ejemplo citado en el capítulo I, la ausencia de una norma vinculante es quizás lo que más dificulta la valoración del comportamiento de los náufragos, que obviamente intentan imponer su propia norma que no es otra que la que les dicta su instinto de supervivencia en unas circunstancias extremas, dramáticas y probablemente irrepetibles. Pero evidentemente e| problema surge porque hay varias personas cuyos instintos de supervivencia entran en conflicto. Si se tratara de un único náufrago, el conflicto, cualquiera que fuese la constitución biológica o la personalidad del náufrago, ni siquiera se plantearía. El individuo aislado sólo se rige por sensaciones, procura evitar el dolor y alcanzar el placer y satisfacer en la medida de lo posible sus necesidades más elementales. Esto puede parecer una perogrullada, pero es la prueba evidente de que los conflictos sociales que hay regular y solucionar son los que surgen de y por la interacción humana, no por los propios condicionamientos biológicos y personales del ser humano.

Cualquiera que sea la opinión que merezcan todas las teorías biológicas acerca de las causas de la criminalidad en su conjunto, o algunas de ellas en particular, lo cierto es que ni siquiera sus principales representantes pretenden convertirlas de un modo general en la única explicación válida de por qué se cometen delitos. Ni el género, ni la raza, ni la constitución física, ni la herencia genética son por sí solos factores suficientes para explicar de un modo general las causas de la criminalidad. Desde siempre se ha sabido que la conducta humana es, además del resultado de los condicionamientos físicos o biológicos psicológicos con los

78

79 Pero pronto la Sociología se desvinculó de este modelo, entendiendo que la propia realidad social tiene una existencia autónoma que no se puede explicar desde el prisma individual de los sujetos que la componen, sino desde su propia especificidad como objeto de investigación científica, susceptible tanto de explicación teórica, como de análisis empírico. Ambas formas de ver la sociedad tienen repercusiones en la Criminología, bien suministrándole una teoría de la sociedad que, al mismo tiempo, es o puede ser un modelo de referencia a una teoría de la criminalidad, bien aportando una metodología para el análisis empírico de la misma, tanto descriptiva (estadísticas), como psicosociológica (encuestas, entrevistas), histórica, comparativa, así como cualquier otra que permita investigar la realidad social. El desarrollo que ha adquirido desde entonces la Sociología como disciplina autónoma ha repercutido favorablemente también en la evolución de la Criminología. Y ello es lógico, porque las teorías que buscan y encuentran los factores criminógenos en el proceso de socialización del autor satisfacen tanto las expectativas teóricas como las de la práctica de la justicia y de la ejecución penitenciaria, e incluso merecen para la opinión pública el más alto grado de aceptación de entre todas las teorías criminológicas. También la Psicología, especialmente la llamada evolutiva, destaca la importancia del aprendizaje social en la génesis de la delincuencia (véase, por ejemplo, BANDURA, Lernen am Modell). Para las teorías de la socialización, la conducta criminal es una conducta aprendida en el proceso de socialización. Familia, escuela, vecindario, compañías, entorno laboral, son las instancias que llevan a cabo el proceso de socialización del individuo, las que le ejercitan en los modelos de conducta social, en las actitudes y en las normas. Son, por ello, las instituciones cuyos defectos pueden sentar tempranamente el germen de la desviación delictiva. Las teorías de la socialización están abiertas a contribuciones de traumas adquiridos en la experiencia vital del concreto sujeto desviado y establecen conexiones con grupos sociales o con la sociedad en su conjunto, a partir de las cuales pueden ser explicados los defectos de socialización. Esta conexión de mo-

Esta idea de que la sociedad frustra al individuo, pero satisface al mismo tiempo sus necesidades fue puesta de relieve ya desde principios del siglo XX por Sigmund FREUD, el creador del Psicoanálisis, para quien frente al principio del placer, que impulsa a las personas a satisfacer por encima de todo sus instintos, existe el principio de la realidad, representado por las normas sociales, que obliga al individuo a sacrificar o limitar esos instintos y a tener en cuenta a los demás (véase principalmente su obra de la última etapa, finales de los años treinta: El malestar en la cultura, en la que hace un brillante resumen de esta idea). Pero fue sobre todo la moderna Sociología la que destacó que la existencia del Ego supone siempre la existencia del Alter, y que sólo a través de la propia estructura social que genera la convivencia se puede interpretar y valorar la conducta humana. Así, por ejemplo, dice Talcott PARSONS, uno de los principales representantes de la Sociología funcionalista norteamericana de la primera mitad del siglo XX, «todos los procesos de motivación son procesos que se producen en las personalidades de los actores individuales. Los procesos mediante los que la estructura motivacional de una personalidad individual llega a ser lo que es, son, sin embargo, fundamentalmente, procesos sociales, que entrañan la interacción del ego con una pluralidad de alter» (cfr. su principal obra, El sistema social). Era lógico por lo demás que fuera en la Sociología donde se dieran las primeras explicaciones científicas de carácter social sobre la conducta criminal, ya que su nacimiento como ciencia coincide prácticamente con el nacimiento de la Criminología también como estudio científico y empírico de la criminalidad. También la Sociología, como la propia Criminología, fue influenciada en sus comienzos por planteamientos de tipo organicistas, según los cuales la sociedad es un organismo igual que el organismo biológico, que tiene sus propias patologías, como, por ejemplo, la criminalidad. Se establece así un curioso paralelismo entre las teorías biologicistas individuales y las organicistas sociales, ambas inspiradas en el modelo de las Ciencias Naturales, característico del positivismo, al que ya hemos aludido en el capítulo III.

80 mentos individuales y psicosociales con modelos explicativos socioestructurales es, sin duda, la más importante razón del alto grado de aceptación de estas teorías. Pero también el hecho de que se muestren abiertas a las nuevas orientaciones de las ciencias del hombre y de la sociedad permite fácilmente integrar en ellas las aportaciones de otros planteamientos como el psicoanálisis o el estudio de la sociología de grupos. Pero, al mismo tiempo, las teorías de la socialización ofrecen en su haber una plétora de investigaciones empíricas que, en mayor medida que lo hacían las teorías biológicas, proporcionan abundantes pruebas de la conexión existente entre u n a socialización defectuosa y la conducta delictiva. Además, estas teorías se h a n desarrollado en numerosos campos concretos de investigación, constituyendo a su vez nuevas subteorías. Es imposible, por ello, dar en el breve espacio de esta Introducción a la Criminología una información exhaustiva de todas ellas, pero sí pueden exponerse algunas de las más importantes y reveladoras de esta forma de explicar la criminalidad, valorando al mismo tiempo sus principales méritos y también sus limitaciones y posibles errores.

81 claridad las desigualdades sociales («deprivación relativa») y las llamadas «leyes térmicas», que determinarían mayor frecuencia de homicidios y delitos violentos en verano, y mayor frecuencia de robos en el invierno. También cabe señalar entre estos precedentes las teorías de la imitación del francés Gabriel TARDE, para quien la criminalidad no era más que el resultado de una «imitación» o seguimiento de un «mal ejemplo», que es u n a de las leyes que, según él, determina el comportamiento humano. Su frase más conocida: «Todo el mundo es culpable, menos el criminal», pretendía destacar la importancia de los factores sociales externos en la génesis de la criminalidad, por encima de los puramente individuales o antropológicos que propugnaba la escuela lombrosiana. También la frase de otro criminólogo y médico forense francés, LACASSAGNE, quien junto con TARDE formó la Escuela de Lyon, «las sociedades tienen los delincuentes que se merecen», destaca la i m p o r t a n c i a del condicionamiento social de la criminalidad y su consideración como «fenómeno de masas» o social, antes que individual o antropológico (una exposición bastante completa de estas teorías puede verse en GARCÍA-PABLOS D E MOLINA, Tratado, 2- ed., pp. 426 ss.). La escuela sociológica francesa culminó con la formulación de la teoría de la anomia de Emile DURKHEIM que dio lugar al nacimiento de la moderna Sociología y de una teoría socioestructural de la criminalidad que, por su importancia y por partir de u n a concepción sociológica distinta, merece una exposición autónoma (cfr. infra capítulo V). Pronto estas teorías fueron ganando adeptos frente a las de carácter antropológico o biológico de la Escuela Positivista italiana, y aún dentro de ésta FERRI, discípulo de LOMBROSO y uno de los fundadores de la Escuela, propugnó también una teoría preponderantemente sociológica de la criminalidad sin renunciar por ello a considerar otros factores biológicos y físicos (véase, por ejemplo, su Sociología Criminal, vol. 1, pp. 233 ss.). Pero el defecto principal de estas teorías era su excesivo nivel teórico y escasa fundamentación empírica, que se apoyaba prácticamente sólo en el análisis de las Estadísticas, pero no en observaciones directas, ni en el empleo de otros

1. A n t e c e d e n t e s de las t e o r í a s d e la socialización deficiente. Las teorías e c o l ó g i c a s de la E s c u e l a de Chicago Como casi todas las teorías acerca de las causas de la criminalidad, también las teorías que atribuyen la misma sobre todo a factores de tipo social o ambiental tienen precursores y formulaciones pioneras. Entre ellas cabe destacar las teorías basadas en el análisis de las Estadísticas criminales francesas (la llamada «Estadística moral») que formuló ya a mediados del siglo XIX el belga Adolph QUETELET, quien dedujo de ellas no sólo la «normalidad» estadística que presenta la criminalidad en las sociedades modernas, sino que la principal causa de la misma sería la pobreza aliada con la vida en las ciudades, en las que los pobres están más expuestos a cometer delitos porque ven con más

82

83 el nombre de ecológico con el que se conoce) como un organismo dividido en zonas, de trabajo, de residencia, de esparcimiento, público y privado, etc., que se diferenciaban también por el distinto nivel que se daba en ellos de conducta desviada y delictiva. Posteriormente, junto con otros miembros de la Escuela de Chicago, como BURGESS y MCKENZIE (The City) formularon un modelo de crecimiento de la ciudad típico de las ciudades norteamericanas, en el que la actividad burocrática, financiera y profesional se desarrolla en el centro de la City (Loop) y las personas más pudientes se trasladan a las zonas periféricas, que son las residenciales; entre ambos extremos y a modo de círculos concéntricos quedan, en primer lugar, en inmediata conexión con la central, una zona intermedia que es donde viven las clases más pobres y los emigrantes; detrás de ella está la zona donde viven los trabajadores que han conseguido escapar de la anterior, y detrás de ésta la zona residencial ocupada por clases acomodadas (un gráfico de este modelo de crecimiento puede verse en GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Tratado, 2- ed., p. 652). Este modelo no coincide con el de crecimiento de otras ciudades del mundo, como las europeas de aquella época, ni tampoco se ha mantenido de forma general a través del tiempo, pero tiene el mérito de haber puesto de relieve la importancia de la concentración y distribución urbana de la población en el análisis de la criminalidad (o, como veremos después, de ciertas formas de criminalidad características de las clases más pobres), y sobre todo destaca la relevancia de lo que llaman zonas de transición o zonas de nadie, altamente deterioradas, con deficiente infraestructura y malas viviendas, en las que se dan los más altos grados de criminalidad, debido a que es en ellas donde hay más desorganización y falta de control (áreas crifninales). Sobre esta base, SHAW y MCKAY analizaron después en un libro ya clásico (Juvenile Delinquency) los condicionamientos urbanos de la delincuencia juvenil, llegando a la conclusión, tras cuidadosos análisis estadísticos de los índices de criminalidad que se daban en cada zona y del estatus social y económico de las personas que los habitan, de que la delincuencia juvenil en las tres primeras décadas del siglo

métodos de análisis de la realidad social más particulares y concretos, o más cercanos a la vida cotidiana. Los primeros intentos en este sentido fueron llevados a cabo ya a principios del siglo XX por miembros del Departamento de Sociología de la Universidad de Chicago, quienes pensaron que una observación más directa de los ambientes sociales en los que surgía la delincuencia podía ser revelador de las tesis que atribuían a la sociedad y no al individuo las causas de la criminalidad. En la fecha en que ocurría esto, y como consecuencia del enorme desarrollo económico e industrial, iban llegando a las grandes ciudades norteamericanas, como Chicago, miles de personas procedentes de otras partes más pobres del país, minorías étnicas, especialmente los descendientes de los antiguos esclavos negros, y emigrantes de países europeos (eslavos, italianos, irlandeses), que se hacinaban en barrios carentes de las mínimas condiciones de higiene, urbanización, seguridad, alumbrado público, etc. Eran la mano de obra barata que necesitaba el expansionismo capitalista industrial y venían a sustituir a los antiguos esclavos. En este ambiente de pobreza y miseria, de dificultades incluso para entender el idioma inglés y adaptarse a los valores y sistema de vida de la clase dominante, se desarrolló, sobre todo entre los más jóvenes, una actitud de inadaptación social que pronto les condujo a la marginación social y a la criminalidad. En realidad, casi todas las teorías que vamos a exponer en este capítulo son teorías sobre la génesis de la criminalidad juvenil, que es donde mejor se observan los problemas de socialización, pero de ellas también se extraen conclusiones sobre la criminalidad en general y sobre estrategias para combatirla, pues a diferencia de las teorías biológicas, las que conciben la criminalidad como un problema de socialización deficiente propugnan también medidas para evitarla o superarla. El primer golpe de atención sobre estos problemas lo dio el sociólogo de la Escuela de Chicago Robert E. PARK, quien en un trabajo publicado en 1915 en el American Journal of Sociology destacó la influencia del entorno urbano en la conducta humana. PARK había sido periodista y conocía bien los problemas sociales de la ciudad, y siguiendo un método positivista muy minucioso concibió el medio urbano (de ahí

84 XX en la ciudad de Chicago se concentraba sobre todo en las zonas centrales, en las que predominaban la población emigrante o la perteneciente a minorías étnicas (afroamericanos) de escaso nivel económico y cultural, con deficiente escolarización, alta mortalidad infantil y alto índice también de criminalidad de adultos. Dichas características no eran, en su opinión, atribuibles a determinadas connotaciones étnicas o culturales, sino a las condiciones de vida en dichas zonas. La importancia de la Escuela de Chicago radica sobre todo en haber destacado el contexto social urbano en el que surge la delincuencia, principalmente juvenil, ubicándola geográficamente en determinadas zonas de la ciudad, lo que naturalmente permite una mejor observación e investigación empírica de la misma, aplicando una metodología muy parecida a la del positivismo biológico y concibiendo la ciudad como un organismo en el que, junto a zonas organizadas y sin criminalidad, existen partes patológicas que de algún modo se contraponen y equilibran a las otras. Se delimita así fácilmente el objeto de investigación, se puede hacer también una investigación de campo y al mismo tiempo se muestra a la Policía dónde debe llevar a cabo un mayor control y vigilancia. Si a ello se le añade que el modelo de ciudad que se tiene a la vista es el Chicago de los años veinte, el de la «Ley Seca», de la lucha entre bandas rivales por el control de la venta ilegal de alcohol, de gran incremento de la inmigración (principalmente de origen italiano-siciliano, infiltrado por la Mafia), de la corrupción política y policial, el terreno para esta clase de investigación «urbana» de la criminalidad estaba más que abonado. Pero precisamente en ello radica el principal defecto de estas teorías. Ciertamente, sirvieron para delimitar el contexto sociológico-geográfico-urbano de determinadas formas de criminalidad, juvenil y adulta, características de las clases sociales más débiles económica y socialmente, que obviamente viven en las zonas urbanas más deterioradas también, pero ello no explica, probablemente porque tampoco fue objeto de preocupación o investigación, otras formas de criminalidad características de las clases más pudientes, que evidentemente vivían en las zonas residenciales, y cuya

85 criminalidad no se perseguía o no era estadísticamente relevante. Este es un defecto en el que han incurrido también otras muchas teorías criminológicas, sobre todo las biológicas, pues al fijar su atención sobre partes de la población ya deterioradas, marginales o criminalizadas (como la población carcelaria que era la principal fuente de estudio de LOMBROSO), de algún modo están prejuzgando, consciente o inconscientemente, el comportamiento de los sujetos que viven en esas condiciones, como si ello fuera algo natural de imposible eliminación o que los sujetos han elegido libremente. Por otra parte, las características urbanas de las llamadas zonas intermedias son las típicas de los barrios pobres, que siguen existiendo en todas las grandes ciudades del mundo: deficiente alumbrado y alcantarillado, mala infraestructura higiénica, ausencia de centros de esparcimiento, de parques y jardines, escasa o nula vigilancia policial, desorganización social. Sería un milagro que en esas condiciones no creciera la criminalidad como crecen los hongos en el campo después de una lluvia en primavera. El método puramente descriptivo, positivista, de las teorías ecológicas no explica las causas de esta situación y como solución sólo proponen reformas puntuales de las condiciones de vida en esas zonas, asumiendo fatalmente que la criminalidad de esta naturaleza es inevitable para el propio equilibrio ecológico de la vida urbana. En el fondo, la morfología urbana no refleja más que la «morfología del poder» y no es más que la consecuencia de una sociedad claramente clasista. Esto evidentemente tiene una connotación ideológica conservadora, que da ya por descontado que el statu quo y la forma de organización social de la vida en las grandes ciudades es inmodificable o inevitable, y que sólo se puede mejorar, pero nunca eliminar, aplicando medidas parciales puntuales de reformas sociales. La realidad de la concentración geográfica de la criminalidad en determinadas zonas de las grandes ciudades es hoy incluso más evidente que antes, aunque la especulación urbanística vaya cambiando los lugares y, según los intereses económicos y los gustos de las clases económicamente poderosas a lo largo de los años, algunos barrios deteriorados se hayan transformado en zonas residenciales o haya

jí "

t;

86 sucedido lo contrario. Pero con una u otra ubicación geográfica, barrios marginales hay no sólo en las grandes ciudades norteamericanas como Chicago, Detroit, Los Ángeles o Nueva York (con sus famosos barrios del Bronx y Harlem), sino en otras muchas, principalmente en el Tercer Mundo y especialmente en Latinoamérica en ciudades como Caracas (con sus «ranchitos»), Lima (con sus «pueblos jóvenes») o Río de Janeiro (con sus «favelas»). Pero también ciudades de Estados de Europa occidental con gran nivel de vida económico y cultural tienen su «barrio chino» (donde normalmente se practica la prostitución incluso de menores de edad) y barrios y zonas dentro de la ciudad (normalmente los alrededores de las estaciones centrales) donde más o menos tácitamente la Policía tolera la venta y consumo de drogas ilegales y conductas delictivas de menor relevancia, creando verdaderos «ghettos» con sus propias leyes y normas de conducta, donde la Policía no entra más que cuando por razones coyunturales quiere hacer alguna «razia» o medida de limpieza o de control general.
En general, aunque con diversas ubicaciones, el modelo de distribución de la criminalidad por zonas urbanas, que caracteriza a las grandes ciudades norteamericanas, se ha extendido, como el «american way of life», a todas las grandes ciudades del mundo. En este sentido resultan, retórica al margen, premonitorias las palabras que a finales de los años setenta pronunció el entonces Secretario general del Partido Socialista Obrero Español, Felipe González, en su primera visita oficial a la ciudad de Nueva York: «Prefiero morir de un navajazo en el metro de esta ciudad, a morir de viejo en un barrio obrero de los alrededores de Moscú». El problema es que, tras el derrumbamiento del Muro de Berlín y la caída de los regímenes socialistas de los países del Este de Europa a principios de los noventa, las posibilidades de morir de un navajazo en el metro se han extendido y aumentado ahora en todas las grandes ciudades, incluyendo las de los países que tenían entonces un régimen socialcomunista, como, por ejemplo, Moscú, sin que ello haya supuesto un aumento del bienestar o de una mejor calidad de vida en dichos países. Desde luego, lo que está claro es que estos cambios no se pueden explicar en términos puramente ecológicos.

87 de la población que habita los barrios marginales de las grandes ciudades, contribuyendo así a que también la Policía intensifique más el control de los mismos. Paradójicamente, otras formas de criminalidad reconocidas como tales en cualquier Estado moderno, como los grandes delitos económico-financieros, la fabricación de productos defectuosos, las grandes catástrofes medioambientales que producen importantes empresas e industrias, el narcotráfico a gran escala, la corrupción política y administrativa, etc., no son analizadas con criterios ecológicos ni se localizan en ningún lugar determinado de la ciudad. Curiosamente, sucede a veces que ciudades residenciales en las que se ubican los posibles responsables de este tipo de delitos son famosas por su alto nivel de seguridad ciudadana, lo que ha llevado jactanciosamente a un Alcalde de una de estas ciudades, conocida por ser la zona de veraneo y residencia de importantes miembros de Mafias internacionales, a decir que su ciudad es la más segura de España. Y si se analizan los índices del tipo de criminalidad que es objeto de investigación de las teorías ecológicas no le falta, desde luego, razón. No obstante, las teorías ecológicas de la Escuela de Chicago tuvieron un gran impacto en el desarrollo de la Criminología, hasta el punto de que incluso hoy, aunque con bastantes modificaciones, siguen dominando la Criminología norteamericana, provocando grandes investigaciones empíricas de determinadas formas de criminalidad de gran relevancia social (como son, por ejemplo, los malos tratos a las mujeres en el ámbito familiar) que arrojan datos muy significativos y reveladores de la importancia del fenómeno (véase, por ejemplo, el trabajo de MEDINA ARIZA, Violencia contra la mujer, capítulo VII: la ecología y la geografía social de la violencia). El conocimiento de la distribución geográfica de determinadas formas de delincuencia (aunque no sea de todas y a veces ni siquiera de las más relevantes) es muy importante para diseñar programas preventivos y de divulgación sanitaria y cultural en los barrios más deteriorados y marginales, aunque difícilmente puede mejorarse la situación si no se mejoran radicalmente las condiciones de vida y el nivel económico y social de sus gentes. Pero el reconocimiento de que dicha distribución geográfica tiene

Normalmente, el tipo de criminalidad y de marginación social que es objeto de investigación y de preocupación de las teorías ecológicas es el de los sectores más desfavorecidos

88 sus orígenes en otro tipo de causas, como son una deficiente política social urbanística, discriminatoria en el mercado de alquileres y de acceso a la propiedad de la vivienda, el desempleo y la pobreza, es fundamental para evitar que el dato ecológico o geográfico sea puramente descriptivo o anecdótico. El principal mérito de las teorías ecológicas consiste, aparte de en la aplicación de un minucioso método empírico que revela datos innegables de la realidad de las formas de criminalidad más frecuentes y provocadoras de alarma social e inseguridad entre los ciudadanos, en que han potenciado estudios sobre factores más específicos o determinantes de la criminalidad o de determinadas formas de la misma que los propiamente geográficos, como son la estructura familiar, la formación de subculturas o los contactos diferenciados, que constituyen hoy en día un rico arsenal de gran valor informativo, al que seguidamente haremos referencia.
Las teorías ecológicas siguen teniendo hoy, con muchas matizaciones y modificaciones, un gran predicamento en la Criminología norteamericana y en la de otros muchos países, también en España (véanse, por ejemplo, MEDINA ARIZA, Violencia contra la mujer; y a nivel más general la obra de CID MOLINÉ/ LARRAURI PIJOÁN, Teorías criminológicas, pp. 88 ss.; más críticos con
ellas son GARRIDO/ STANGELAND/ REDONDO, Principios, p. 222; y GARCÍA-

89
de raza negra, que vivía en un barrio humilde de una ciudad del Este norteamericano a principios de siglo, que la madre desde niña se ganaba la vida fregando suelos y el padre tocando la trompeta en una orquesta de jazz, que tuvo que dejar porque en la Primera Guerra Mundial la inhalación de gases tóxicos le produjo graves daños en los pulmones (en relación con ello, dice la propia Billie Holliday: «Supongo que si hubiera tocado el piano, le hubieran pegado un tiro en la mano»). La que fue después una famosa, aunque desgraciada cantante de jazz, no tuvo desde luego una infancia muy feliz, viviendo hacinada con otros parientes, con una tía que la maltrataba, con los primos, con la abuela (que murió durmiendo a su lado), con un tío que la violó, fregando suelos y trabajando en una casa de prostitución, hasta convertirse ella misma casi adolescente en prostituta, pasando por terribles correccionales donde la maltrataron sin piedad, y a pesar de todo ello, llegó a ser una de las mejores cantantes de su época, aunque no por eso se libró de la cárcel, de la discriminación racial, de las drogas, y de una muerte prematura en un hospital rodeada por policías que querían detenerla por tráfico y consumo de drogas. Una biografía parecida tienen el gran saxofonista Charlie Parker, y tantos otros grandes músicos de jazz que, como Louis Amstrong, Bud Powell o Lester Young, pasaron su niñez en orfanatos, correccionales o, ya en su juventud, pisaron varias veces la cárcel, aunque sólo fuera por consumo de drogas, que era bastante frecuente en los músicos americanos de jazz de aquella época, en la que paradójicamente pocos años antes había estado vigente una «Ley Seca» que prohibía y castigaba el consumo de bebidas alcohólicas. La mayoría de ellos se había criado en los barrios marginales de Nueva Orleáns, Chicago, Kansas o Nueva York, que reflejaban las características que las teorías ecológicas señalan como factores determinantes de la criminalidad.

PABLOS DE MOLINA, Tratado, 2a ed., , pp. 665 ss. También desde puntos de vista más ideológicos o teóricos sociales las critican
TAYLOR/ WALTON/ YOUNG, La nueva criminología, pp. 126 ss.; y
BERGALLI, en BERGALLI/ BUSTOS/ MIRALLES, El pensamiento criminológico

I, pp. 113 ss.).

2. «Broken homes» (hogares deshechos)
«Mamá y papá eran sólo unos niños cuando se casaron. Él tenía dieciocho años, ella dieciséis y yo tres». Así comienza la narración de la vida de la gran cantante de jazz Billi Holliday (cfr. Billi Holliday/ William Dufty, Lady sings the blues, 1956; hay traducción española, con el subtítulo adicional de Memorias, Barcelona 1999). Desde luego, no parece que la juventud de los padres, no sólo cuando se casaron, sino cuando la concibieron, fuera la mejor garantía de una buena educación y un ambiente familiar estable para la pequeña. A estos antecedentes debe añadirse que era, además, una familia pobre,

Uno de los factores que ha sido considerado siempre como un factor primordial de la socialización del ser humano y de muchos de los defectos de socialización que conducen a la criminalidad se encuentra en el seno de la familia. La famosa frase del jurista romano clásico Modestino: «Fajnilia principium urbis et quasi seminarium reipublicae», encuentra también en la Criminología confirmación, aunque con un sentido distinto al que él le atribuía, como causa y origen de muchos casos de criminalidad, principalmente entre los jóvenes. En este sentido son muy reveladoras las investigaciones llevadas a cabo por los esposos GLUECK en Norteamérica en la primera mitad del siglo XX, que seguidamente pasamos a exponer.

90 Ya en 1939, Eleanor y Sheldon GLUECK, con numerosos estudios que alcanzaron hasta 1970, mostraron sobre todo los efectos criminógenos de los broken homes, de las familias con trastornos (Unraveling Juvenile Delinquency; aquí se cita la versión alemana, véase Jugendliche Rechtsbrecher, 2- ed.). En general, esta teoría ha tenido más eco en la Criminología alemana que en la de otros países. En todo caso, la investigación de los GLUECK no se limita al ámbito de la familia, sino a otros muchos factores sociales, psicológicos, psiquiátricos, etc., de ahí que también se les clasifique como representantes de una Criminología multifactorial (así, por ejemplo, GARCÍA-PABLOS D E MOLINA, Tratado, 2- ed., p. 635). Movidos más por un interés práctico de carácter reform i s t a que por razones científicas, los esposos GLUECK encuestaron a fondo con equipos interdisciplinarios, durante diez años, a dos grandes grupos de jóvenes y siguieron durante largo tiempo su vida posterior estudiándolos desde el punto de vista de la desviación de la norma. Los grupos se componían de 500 jóvenes de entre siete y diecisiete años, del mismo origen étnico, que provenían de los suburbios de Boston. A cada joven del grupo de «delincuentes» (centro de corrección) se le emparejó sobre el papel con otro joven de inteligencia y edad semejantes perteneciente al grupo de no delincuentes (centro escolar). Se valoró un amplio abanico de más de cuatrocientos datos o factores: informes de instancias oficiales, tests de inteligencia, encuestas a la familia, informes escolares, investigaciones psicológicas y psiquiátricas, etc. Los resultados impresionaron no sólo por el elevado número de cuestiones abordadas, sino también por su gran capacidad explicativa respecto de determinadas interrelaciones entre familia con trastornos y orientación normativa defectuosa. Con especial claridad se m o s t r a r o n t a l e s interrelaciones en los supuestos de familias incompletas, de cambios tempranos en las personas que la conforman, de alteraciones en la relación con alguno de los padres, de técnicas educativas diferentes por parte de cada uno de ellos y, por último, de dependencia de la familia de servicios asistenciales.

91 El último de los supuestos mencionados muestra ya dónde se encuentra la frontera de tal clase de investigaciones. Es evidente que la primera pregunta que cabe hacer es por qué la familia que constituye un hogar deshecho requiere de más asistencia social que la que no lo es, y hasta qué punto esa asistencia social no es necesaria por factores diferentes a la simple situación de ruptura del ambiente familiar. En general, en la investigación llevada a cabo por los GLUECK suele haber escasa especulación teórica; pero el reproche de carencia de teoría que se les ha hecho a menudo no afecta a la validez de los datos que aportan, porque lo que a ellos les interesaba no era la teoría en sí misma, sino la mutación práctica de los factores de la delincuencia juvenil. La Criminología no tiene por qué tropezar con la piedra de la carencia o la imprecisión en la construcción de hipótesis teóricas si procura no tomar aisladamente resultados concretos de la investigación de los GLUECK con la pretensión de generalizar su valor. Y, desde luego, no se corre realmente ese peligro cuando por todas partes se advierte frente a las trampas metodológicas de estas investigaciones. Lo que realmente es criticable en el planteamiento de los GLUECK es que limiten el horizonte de sus investigaciones al entorno familiar de los jóvenes. En estas investigaciones la familia aparece como la fuente más rica de la conducta criminal, a pesar de que hay indicios suficientes de que junto a la familia hay otras instancias sociales a las que atribuir eficacia criminógena, de tal modo que habría que seguir investigando si la familia, más que su causa, es más bien la víctima y el vehículo. Si el material de la investigación justifica la tesis de que la familia dependiente de instituciones de asistencia social actúa criminógenamente, hay que plantear la cuestión de qué factores y procesos hacen depender a esa familia y' no a otras de tales instituciones asistenciales. Cuando se comprueba que tanto un estilo educativo autoritario como uno laxo llevan a los niños al mal camino y que, al contrario, un estilo firm, but kindly les preserva de ello, lo que habría que investigar es bajo qué presupuestos los padres acceden unas veces a u n a técnica educativa correcta y otras no. Lo mismo ocurre con las oportunidades que hacen que un niño

92 crezca en una familia completa y con un trato equilibrado y protector. Las tesis de los GLUECK no explican por sí mismas gran cosa, pero resultan fructíferas si se incorporan a procesos explicativos más amplios.
Una curiosa e irónica mezcla de las diversas teorías criminológicas dominantes en Norteamérica a mediados de los años 50 puede verse (ofrse) en la canción que le cantan los miembros de las bandas juveniles rivales al Oficial de la Policía encargado de su vigilancia en el famoso musical «West Side Story», de Laurent, Sondheim y Bernstein. Valgan de muestra estos párrafos: «Eh, querido Sargento Krupke, ¿lo entiende?/ La culpa no es nuestra, sino de nuestra educación/ Nuestras madres venden droga, nuestros padres son borrachos/ ¿qué otra cosa podemos ser nosotros más que pura basura?/ Mire, Sargento Krupke, ya estamos casados/ nunca hemos recibido el amor que reciben otros niños/ no somos delincuentes, sino unos incomprendidos/ En lo más profundo de nosotros está el bien/ Querido y respetado señor Juez, mis padres siempre me trataban mal/ todo se lo gastaban en marihuana, y a mí no me dejaban nada/ No me querían tener, pero a pesar de todo nací/ Salto como una lagartija, pero no soy tan malo/ Sí, oficial Krupke, qué torpe es usted/ este muchacho no necesita un juez, sino sólo un poco de cuidado/ Es sólo un problema de neurosis, todos estamos alterados/ Mi padre es un canalla, mi madre una.... I Mi abuelo está siempre bebido, mi abuela pone el té/ mi hermana tiene bigote, mis hermanos son travestís/ Sí, Sargento Krupke, es usted realmente tonto/ Este muchacho no necesita un médico, sino sólo un buen trabajo/ La sociedad le ha jugado una mala pasada, es un enfermo social... etc.».

93 factores criminógenos. En las investigaciones sobre los «broken homes» el momento interactivo es captado sólo en forma muy rudimentaria. Su concepción de las causas de las carreras criminales nos recuerda la imagen de una calle de dirección única o de un embudo: en la mente del investigador la familia aparece en lo esencial como la causa y el joven como el objeto condicionado; la interacción, reciprocidad de relación en las conductas humanas, es algo que está latente en ese análisis, pero no se llega a convertir precisamente en el objeto del mismo. Sin embargo, su principal mérito consiste en haber conseguido superar un tipo de investigación que aislaba al individuo desviado de su entorno social.
Hoy en día, sin embargo, la investigación del entorno y de la estructura familiar de los delincuentes es también objeto de investigación por razones victimológicas, es decir, porque es justamente en ese ámbito donde se dan los casos más frecuentes de violencia doméstica, abusos sexuales y malos tratos a los menores, a lo que obviamente también da lugar el fenómeno de los «broken homes», pero desde una perspectiva y con unas conclusiones completamente diferentes a las que estudiaron los esposos GLUECK. De un modo general se reconoce hoy que la familia, incluso la aparentemente mejor avenida, si bien es un elemento fundamental para la socialización, es también fuente inagotable de conflictos, hasta el punto de que importantes psiquiatras y psicoanalistas, como Laing (Family Life) o Freud, ubican en ella el origen de muchas enfermedades y trastornos mentales y de comportamiento en la biografía de los individuos (sobre las relaciones entre familia y criminalidad, véase la voz «Familie» redactada por Fritz SACK en Kleines Kriminologisches Wórterbuch). Para una exposición de la influencia de los factores familiares en la delincuencia, véase SAMPSON/ LAUB, Crime in the Making, capítulo IV.

Pero, a pesar de todas las críticas que se le pueden hacer a la tesis de los «broken homes», debe tenerse en cuenta que las investigaciones sobre las condiciones familiares de la delincuencia han llevado a la Criminología a ver las cosas de modo distinto al hasta aquel momento vigente. La delincuencia no puede seguir viéndose ya solamente como el resultado de hechos y procesos en el interior del concreto individuo desviado, sino como el resultado de una interacción, de una relación de influencias recíprocas de las personas entre sí. Este ha sido un paso importante y rico en consecuencias respecto de las concepciones de las teorías bioantropológicas, que habían aislado al individuo, como objeto de investigación, de las demás personas actuantes en su entorno y a las cuales no ha tomado en cuenta como

Las insuficiencias de las investigaciones llevadas a cabo por los GLUECK han sido en cierto modo superadas por las denominadas teorías criminológicas del aprendizaje. Parten éstas, al igual que las investigaciones sobre los «broken homes», de que la conducta delictiva se adquiere en el curso del proceso de socialización; ahora bien, no se limitan a considerar a la familia como la única instancia social en acción, sino que apuntan otras posibilidades e hipótesis que seguidamente exponemos.

94

95 6. Una persona se convierte en delincuente a consecuencia de que en su entorno predominan las posiciones favorables a la infracción sobre las que valoran negativamente la infracción de la norma. 7. Los contactos diferenciales varían según la frecuencia, desviación, precocidad e intensidad de la reacción emocional y los contactos sociales. 8. El proceso en el que se aprende la conducta desviada mediante contactos con pautas de conducta criminales y pautas contrarias al delito es similar a cualquier otro proceso de aprendizaje en el que se aprenden otro tipo de conductas. 9. La conducta delictiva es expresión de los mismos valores y necesidades generales que las que guían las conductas no delictivas: ganar dinero es una aspiración común tanto al que roba, como al que trabaja para conseguirlo. En estas tesis a las que llega SUTHERLAND como resultado de su investigación se debe poner atención en las siguientes consideraciones: El momento interactivo aparece más en primer plano que en las teorías de los «broken homes». La teoría de los contactos diferenciales parte más de relaciones equilibradas de intercambio y comunicación (núms. 2, 3 y 8) que de procesos de aprendizaje. La socialización criminal mediante el aprendizaje comprende momentos técnicos (¿cómo se hace el puente en un coche?) y fuertes momentos comunicativos (núms. 4.b, 5 y 6). Aunque se indique que los procesos de aprendizaje pueden ser más relevantes cuando se experimentan en la temprana niñez (núm. 7), lo que obviamente determina en muchos casos la delincuencia juvenil, la teoría de los contactos diferenciales es optimista, pues deja intacta la esperanza político-criminal de que del mismo modo que se ha aprendido tempranamente la conducta criminal, la misma puede llegar a ser igualmente des-aprendida si se dan los presupuestos correspondientes (núms. 1, 3, 5, 7 y 8).

3. Teoría de los contactos diferenciales Las teorías criminológicas del aprendizaje fueron formuladas en términos clásicos por Edwin H. SUTHERLAND desde los años 30 en sus Principies of Criminology (aquí se cita la versión alemana, véase Theorie) y desarrolladas posteriormente en diferentes trabajos. Una de sus principales aportaciones es la teoría de los contactos diferenciales, desarrollada sobre todo para explicar la delincuencia juvenil. Según esta teoría, en la sociedad existen grupos fieles a las normas jurídicas y grupos transgresores de las mismas, y la inclinación del joven a la criminalidad dependería de con cuáles de estos grupos llegue a tener principalmente contactos (de ahí la expresión «contactos» o «asociaciones» diferenciales). Con ello se expresa la idea de que la oportunidad para que uno se convierta en delincuente depende del modo, la intensidad y la duración de los diferentes contactos del individuo con otras personas. Para apoyar su teoría, formula de forma clara y completa nueve tesis. En ellas se pueden condensar sintéticamente las teorías criminológicas del aprendizaje: 1. La conducta delictiva es una conducta aprendida; ni se hereda, ni se inventa. 2. La conducta delictiva se aprende en interacción con otras personas en el curso de un proceso de comunicación. 3. La conducta criminal se aprende principalmente en grupos personales íntimos. Los medios de comunicación no tienen en ello un papel muy relevante (entonces la televisión estaba poco desarrollada). 4. El aprendizaje de la conducta delictiva comprende el de: a) Las técnicas de comisión del delito, que unas veces son complicadas y otras simples. b) La orientación específica de los motivos, inclinaciones, racionalizaciones y actitudes. 5. La específica orientación de los motivos e inclinaciones es aprendida en tanto que son valorados positiva o negativamente por las leyes.

96 La teoría insiste en que una explicación puramente social de la conducta delictiva es en último término insuficiente, ya que no puede esclarecer cómo de unas condiciones sociales de partida iguales pueden derivar resultados diferentes (núm. 9).
La teoría de la asociación diferencial ha sido continuada por CRESSEY, con algunas modificaciones a las tesis originarias de SUTHERLAND. Así, por ejemplo, no siempre las personas que están en contacto frecuente con delincuentes (policías, funcionarios de prisiones, etc.) se convierten en delincuentes también, lo que demuestra que la posibilidad de que el contacto determine la criminalidad no es cuantitativa, sino cualitativa. Pero tampoco el contacto tiene por qué ser personal, sino que cabe que sea indirecto, por ejemplo, a través de medios de comunicación (principalmente la televisión). Por otra parte, en la sociedad no siempre están diferenciados los grupos fieles y los grupos transgresores, y no existen reglas muy claras para diferenciar en algunos casos unos de otros. No obstante, la teoría de SUTHERLAND, con las matizaciones de CRESSEY, tiene la ventaja de que es, en principio, aplicable lo mismo para explicar la delincuencia de las clases bajas que de las clases pudientes (lo que SUTHERLAND demostró posteriormente en su famoso trabajo sobre la «delincuencia de cuello blanco») y que, aunque algunas formas de delincuencia, como por ejemplo las motivadas por la pasión, la agresividad, emocionalidad, etc., no siempre son explicables como resultado de un proceso de aprendizaje, hay otras muchas que efectivamente están muy relacionadas con ese proceso y con los ambientes y grupos en los que el individuo vive y se relaciona. Ello nos lleva a exponer la siguiente teoría.

97 amazónica, sus innegables cualidades para la música no hubieran podido desarrollarse del mismo modo que lo fueron en el ambiente musical de Salzburgo en el siglo XVIII y de la mano de su padre, uno de los mejores pedagogos del violín. Y lo mismo puede decirse de otros grandes genios (o de grandes criminales) vinculados a determinadas coordenadas culturales de la época y la sociedad en que vivieron. Ahora bien, en cualquier sociedad, por monolítica que sea, conviven casi siempre diferentes culturas, a veces coincidentes en algunos puntos y completamente divergentes en otros. Lo que para unos es sagrado (las vacas en la India), es simplemente un animal destinado a la alimentación (leche, carne) para otros; lo que para unos es una droga prohibida (la cocaína, el peyote), para otros es un producto sagrado que debe consumirse por los sacerdotes en las celebraciones religiosas (culturas andinas precolombinas de América del Sur; minorías étnicas en México y Estados Unidos); lo que para unos es el cuerpo de Cristo (Iglesia Católica), es para otros una simple oblea de harina. Los ejemplos podrían multiplicarse hasta el infinito. Pero lo que aquí interesa destacar es que el conflicto cultural, o mejor, el choque entre distintas lealtades a diferentes culturas (así FLETCHER, Lealtad), puede llegar a ser el origen de conflictos criminales. En toda sociedad hay siempre una cultura oficial dominante, que es la que sustenta la cultura social y jurídica del Estado, y otra(s) cultura(s) que puede(n) entrar en conflicto con la dominante. A este respecto es conveniente destacar que más que de culturas completamente diferentes (lo cual es poco frecuente en el seno de una misma sociedad), se trata de subculturas, es decir, de culturas que existen separadas de la cultura dominante, pero que, al mismo tiempo, forman parte de ella. Fue Albert K. COHÉN quien en 1955 (Delinquent Boys) detectó la existencia de tales subculturas en bandas juveniles y las interpretó como reacción de los jóvenes procedentes de los estratos sociales y económicamente más bajos ante las frustraciones y fracasos a que se ven continuamente expuestos para conseguir por medios legales el estatus y el bienestar que tienen los jóvenes pertenecientes a las clases dominantes. Motos, coches, buena ropa, calzado, etc., son

4. Subculturas y neutralización Una de las características de la sociedad humana, la que más la distingue de la sociedad animal, es la cultura, es decir, el conjunto de conocimientos, creencias, técnicas, arte, normas y otros factores que se han ido adquiriendo a través del aprendizaje y se utilizan por el hombre en sus relaciones con los demás. Prácticamente, todo lo que la persona es, aparte de su individualidad biológica, es cultura, producto del aprendizaje social. Incluso las habilidades más innatas, la inteligencia, la constitución física, el sentido artístico, la buena voz, el buen oído, etc., tienen distinta evolución según se desarrollen en un medio cultural favorable o desfavorable. Si Mozart hubiera nacido en una tribu de la selva

98 efectivamente objetos apetecibles para cualquier joven de hoy, pero difícilmente alcanzables para una buena parte, si no es utilizando medios que caen directamente dentro del ámbito de lo delictivo. Independientemente de otras posibles interpretaciones de por qué se crean estas subculturas (cfr. infra capítulo siguiente), lo que COHÉN destaca es que la subcultura tiene una función de legitimación de la actividad criminal; en realidad, el joven actúa delictivamente desde el punto de vista de la cultura oficial, pero no desde el de la subcultura a la que pertenece. De este modo considera que los grupos de delincuentes se a u n a n espacial, social y normativamente y se apartan de las clases medias y de sus pautas de conducta, elaborando valores subculturales y normas que no sólo se desvían (negativamente) de las normas de la cultura dominante, sino que se contraponen (positivamente) a las mismas y las sustituyen por pautas de conducta vividas y desarrolladas autónomamente, surgiendo en las subculturas criminales u n a conciencia social y normativa propia, tal y como ocurre, por ejemplo, en las bandas juveniles. Se trata así de subculturas no tanto desviadas como alternativas. - Por la misma época, otros autores, SYKES y MATZA (American Sociological Review 1957), desarrollaron una teoría en la que, partiendo consecuentemente de las tesis de SUTHERLAND (núm. 4.b), consideran que el aprendizaje criminal comprende aspectos y contenidos normativo-comunicacionales junto a los puramente técnicos. Los momentos comunicativos, que en la teoría de los contactos diferenciales se habían llegado a tener en cuenta, fueron formulados por SYKES y MATZA con mayor precisión en una nueva teoría criminológica del aprendizaje: la teoría de las «técnicas de neutralización». En ella se puede estudiar cómo superan el conflicto normativo las personas que viven de acuerdo con pautas de conducta desviadas de la norma. Sólo en su superficie y en sus consecuencias se trata de un problema práctico, fáctico o técnico. En su esencia supone un conflicto normativo y comunicativo que sobrecarga a los individuos en su orientación respecto de las normas y pautas de conducta y que se realiza prácticamente en la relación de ese individuo con aquellos otros que siguen otros modelos de conducta.

99 La teoría de las técnicas de neutralización opera en el mismo campo que la teoría de la subcultura de COHÉN. Se pregunta igualmente por las posibilidades de establecimiento de pautas de conducta desviadas de la norma, si bien las respuestas que a ello da la teoría de las subculturas le resultan demasiado simples, oponiéndole, además, las expresiones siguientes: la reacción habitual del delincuente que ha sido sorprendido no es de autoconciencia normativa, sino de culpabilidad o de vergüenza; el desviado delincuente dispensa a las personas fieles a la ley más admiración que rechazo o repugnancia, e incluso se irrita cuando se achacan comportamientos ilegales a personas significadas de su entorno o a los ases del deporte o a los divos del espectáculo; en los grupos de delincuentes rigen claras fronteras para determinar qué sectores de población pueden ser tomados como víctimas y cuáles no; por último, los grupos de delincuentes no logran zafarse de la presión social general hacia la conformidad de un modo tan radical como el que asumen las teorías de la subcultura. Hoy día se advierte con claridad que la teoría de las subculturas y la de la neutralización no se contradicen entre sí en sus teoremas y ensayos explicativos, sino que se diferencian tan sólo en la elección de los grupos de delincuentes a los que prestan su atención. Es evidente que existen ambos grupos de delincuentes tal y como han sido descritos, y resulta aceptable la tesis de que reaccionen normativamente en el modo y la forma en que lo entienden las teorías de las subculturas y de la neutralización. El problema es únicamente la frecuencia con que aparecen tales grupos en la realidad de la desviación normativa. SYKES y MATZA publicaron su trabajo en 1957 y COHÉN lo hizo en 1955. En aquella época es posible que se haya dado en EE.UU. realmente un incremento cuantitativo de grupos neutralizadores. Esta correlación se desplaza a favor de modelos de conducta con tendencia a la gestación de estilos alternativos de comportamientos, que asumen o persiguen tales violaciones de las reglas. Corren parejas allí conductas y actitudes n o r m a t i v a s tal como las describen las teorías de las subculturas. En la conciencia de tales grupos las violaciones de las reglas no aparecen como desviación respecto de un

100 código general de comportamientos correctos, sino como expresión de un código alternativo propio. Las pautas de comportamiento neutralizadoras permanecen tan sólo en aquellos grupos de delincuentes que, por las razones que sean, no consiguen preservar su conducta desviada con el poder de penetración y con la solemnidad de una alternativa normativa. La fascinación que hoy en día ejerce el marchamo de alternativo, y no sólo entre los sectores juveniles, podría ser indicativo de que las técnicas de neutralización son ineficaces para el asentamiento de la desviación social de las normas, que conservan su valor en último término sólo para aquellos grupos y, sobre todo, para aquellos individuos que no logran un «reconocimiento normativo» ante sí mismos y ante los demás en el seno de una subcultura. Pero, antes de que tal estimación merezca superar el nivel de mera hipótesis, sería necesario investigar empíricamente las siguientes cuestiones: - Qué conexiones existen realmente entre «alternatividad» y violación de reglas. - Qué reglas (tanto sociales como también penales), cuándo y en qué modo son violadas. - En qué tipos de desviados y de qué modo se reparten las oportunidades de neutralización frente al establecimiento de subculturas. Para explicar su teoría, SYKES y MATZA describen cinco técnicas a través de las cuales los grupos de delincuentes procuran neutralizar las normas dominantes que con su conducta criminal ponen en cuestión: 1. Renuncia al ejercicio de la responsabilidad. El delincuente concibe su conducta como el resultado casual del juego de diversos factores, teniéndose a sí mismo por un juguete de las circunstancias que le rodean. 2. Negación de lo injusto de su actuar. El delincuente niega que su comportamiento tenga consecuencias negativas graves. Así, por ejemplo, define y experimenta el hurto de automóviles como un «préstamo», o las peleas sangrientas con bandas rivales como un duelo privado y ritual en el que no tienen por qué «meterse» quienes les circundan y, mucho menos, las autoridades.

101 3. Rechazo de la víctima. La infracción aparece como la justa venganza o castigo que la víctima se merece, mecanismo éste que funciona singularmente en los grupos marginados socialmente. Esta técnica actúa, sin embargo, también cuando la víctima no es palpable de un modo directo e inmediato, como ocurre en los hurtos en grandes almacenes. 4. Reprobación de quienes le censuran. La atención se desplaza de su propia conducta hacia la de quienes le juzgan, descalificando el juicio negativo de éstos con la corrupción policial, la arbitrariedad del maestro, la sobornabilidad de los Tribunales, etc. 5. Apelación a instancias superiores. Aquí se manifiestan los modelos de conducta subculturales. Sin que necesariamente se ponga en total discusión la vigencia de la norma, ésta puede llegar a verse neutralizada en el caso concreto mediante una apelación a los mandatos de la amistad o de la solidaridad del grupo. La desviación alcanza de este modo una justificación excepcional.
Aunque constituye hoy en día un problema que por su importancia y complejidad merece un tratamiento autónomo, no está de más referirse siquiera de paso a determinadas formas de criminalidad organizada que, por lo menos en su origen, pueden explicarse como subculturas criminales y la organización de las mismas como técnicas de neutralización que permite a sus miembros mantener una relativa buena conciencia de que actúan correctamente y conforme a determinados valores que les parecen honestos, como las leyes del clan, la omertá, el juramento de fidelidad, etc. Especialmente se da este fenómeno en la Mafia siciliana y los «yakuza» japoneses, pero también en los movimientos nacionalistas terroristas, en los que la idea de la lucha por la independencia de su país, la defensa de su lengua o costumbres, legitiman en su opinión los más graves atentados contra la vida y neutralizan las condenas que ante ellos se pronuncian desde el resto de los grupos sociales contrarios a la violencia.

5. Posibilidades y límites de las teorías de la socialización En lo que no afecta a la actuación de las instancias de control social formal (Policía, Fiscales y Jueces) sino al historial o a la vida privada de Michael S., la redacción del

w
102 expediente aparece como una paráfrasis de las teorías de la socialización. Los elementos de prueba que apuntan en tal sentido son tan numerosos que resultaría ocioso contabilizarlos. Quienes conocen los aspectos y factores más relevantes de la socialización podrán encontrarlos en el sumario con toda facilidad, pues proporciona desde referencias a las condiciones ambientales y de vivienda de la familia S., al cambio y carencia de personas de su ámbito familiar en edad t e m p r a n a y a las medidas educativas agresivas, irritantes y brutales, hasta referencias al criminógeno grupo de amigos de Michael, a sus experiencias en los correccionales. Esta circunstancia no se debe sencillamente al hecho de que en el caso de Michael S. se «den» t a n numerosos indicadores teórico-sociales, sino a que quienes han elaborado el informe oficial estaban interesados precisamente en destacar los datos de tal carácter. Si el interés que guió a los funcionarios les hubiere llevado a continuar la investigación, es muy probable que el informe hubiera llegado a reflejar relevantes factores bioantropológicos. El hecho de que no se haya seguido investigando en tal sentido, de que el expediente establezca casi exclusivamente indicios relevantes para las orientaciones de las teorías de la socialización no es, por tanto, una prueba de la «corrección» de estas teorías, sino tan sólo del grado de plausibilidad que tales teorías merecen a los ojos de las instituciones de sometimiento a prueba, de las oficinas de menores y de la Policía y Jueces de menores. En estas instancias, las teorías de la socialización son hoy las dominantes, y el expediente de Michael S. con que hemos comenzado este capítulo es una buena prueba de ello. El dominio que ejercen las teorías de la socialización es comprensible. Se acomodan sin fisuras a la actual tendencia a la orientación a las consecuencias del Derecho penal, tal y como se concibe por la doctrina penal y los sectores profesionales que se ocupan de la aplicación del Derecho penal. Dichas teorías sustentan una política criminal reformista que se separa tanto de la resignación biologicista como de las teorías socioestructurales revolucionarias, que apuestan por una política criminal productora de transformaciones sociales. 103 A las teorías criminológicas de la socialización se pueden añadir sin dificultad otros ensayos y contribuciones científicas. No discuten a las teorías biológicas o socioestructurales su fundamentación básica, sino t a n sólo su pretensión de explicación absoluta del delito. Salvo cuando se pretenden presentar como absolutas, cosa a la que no suelen ser proclives, las teorías de la socialización se compaginan bien tanto con las tesis que atribuyen a condiciones genéticas los déficits de socialización, como con las que estiman que los déficits de socialización tienen que ser explicados socioestructuralmente (cfr. infra, capítulo siguiente). Las teorías de la socialización aparecen así como el punto de encuentro de las otras teorías criminológicas. Por otra parte, constituyen la promesa fundamentada de que la Política criminal y la aplicación del Derecho penal pueden producir resultados positivos, sin necesidad de esperar a que tengan lugar transformaciones sociales de conjunto, en cuya realización a corto plazo los prácticos en ningún caso creen. P a r a las teorías de la socialización hay una amplia gama de medidas que pueden ser una razonable y efectiva palanca de transformaciones político-criminales. Entre ellas se cuentan las siguientes: internamiento de los condenados que adolecen de u n a socialización defectuosa en centros penitenciarios de resocialización; medidas de asistencia educativa voluntaria; imposición de reglas de conducta en los supuestos de suspensión a prueba de las penas de prisión; sometimiento del condenado a vigilancia y orientación de agentes de prueba durante la duración de la misma; políticas para la familia y la juventud, de remodelación de barrios y construcción de viviendas, de fomento del empleo, de asistencia a los inmigrantes y extranjeros, etc. Las teorías de la criminalidad, con su arsenal de medidas de intervención, constituyen la justificación criminológica de la idea de la resocialización a través del sistema penal (cfr. infra Segunda Parte). Ahora bien, ¿qué se sabe en realidad desde las teorías de la resocialización sobre el autor que está implicado en un caso penal? Se conocen las conexiones estadísticas entre carencias en la relación paterno-filial y en las pautas educativas y delincuencia; se llega a saber con cierta aproxima-

104 ción el modo en que se adquieren algunos modelos de conducta criminal y puede uno hacerse una idea de cómo se establecen socialmente determinados grupos de delincuentes en un medio normativo adverso. Todo esto no es poca cosa. Sin embargo, no basta por sí solo para llevar a cabo las dos grandes tareas de la Política criminal. Desde el punto de vista de los profesionales que intervienen en la aplicación de la ley penal, cuando se trata de conocer de cerca a una determinada persona desviada, surge el problema de proyectar sobre el caso concreto las consideraciones estadísticas abstractas, es decir, el problema de responder a los interrogantes de cuándo y con qué intensidad un determinado factor de desviación ha sido el más relevante y, en base a ello, qué consecuencias y propuestas se han de poner en práctica para esa persona en cuestión. No debe perderse de vista que los conocimientos, estadísticamente fundamentados, sobre las condiciones y conexiones generales de la delincuencia deben traducirse a las particularidades de la vida de un determinado delincuente con sumo cuidado y paso a paso, antes de que puedan servir como fundamento y justificación de una intervención de este carácter. La tarea es, en principio, realizable con éxito, y aunque hace relativamente poco tiempo que han comenzado las leyes penales a tener en cuenta tales datos, es previsible que ya a corto plazo empiecen a utilizarse los datos que reflejan una socialización deficiente para elegir las medidas y sanciones aplicables a los delincuentes. Baste recordar que el art. 7,3 de la Ley española sobre la responsabilidad penal del menor, que entró en vigor en enero del año 2001, prescribe que «para la elección de la medida o medidas adecuadas, tanto por el Ministerio Fiscal y el letrado del menor en sus postulaciones como por el Juez en la sentencia, se deberá atender de modo flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, puestos de manifiesto los dos últimos en los informes de los equipos técnicos y, en su caso, de las entidades públicas de protección y reforma de menores emitidos conforme a lo dispuesto en el artículo 27 de la presente Ley». También en el ámbito de aplicación de

105 las medidas de seguridad, los Tribunales deben recabar la ayuda de peritos para la elaboración de los pronósticos de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos (art. 95,1,29 Código penal español) en los que se trabaja con conocimientos criminológicos con la intención de elaborar situaciones probabilisticas sobre las condiciones futuras de vida del concreto individuo condenado, que deba ser sometido a medidas de seguridad. Al nivel de la Política criminal, en el que se trata de aminorar a largo plazo las condiciones criminógenas en conexión con otras medidas de política interior en materia de vivienda, trabajo, economía, juventud y familia, educación, etc., surge el problema de establecer con precisión y aislar los factores de los que dependen por su parte los defectos de socialización. El hecho de conocer de qué técnicas de neutralización de normas se sirven los grupos de delincuentes, o cuáles son las pautas educativas que más consecuencias negativas comportan para el niño, no implica que se conozca también cómo se han de abordar políticamente tales factores criminógenos y éste es el segundo paso que se ha de dar si se quieren conseguir transformaciones en ese orden de factores. Las teorías de la socialización elaboran sus resultados a un nivel que permanentemente trasciende a sí mismo y revela niveles más profundos a cuyo análisis necesariamente se ha de acudir para poder explicar aquéllos. Los datos sobre la socialización defectuosa resultan contingentes si el investigador no cuestiona también la estructura social, es decir, las formas de vida humana y las condiciones de la misma que, como veremos en el capítulo siguiente, un determinado estado de cosas históricamente determinado produce o, cuando menos, lleva consigo.

Capítulo V

C. Teorías de la estructura social defectuosa
1. Anomia 2. Los efectos individuales de la anomia. Tipos de adaptación individual 3. Críticas y correcciones a la teoría de la anomia: desigualdad de oportunidades y resignación social a) La tesis de CLOWARD/ OHLIN: la desigualdad de oportunidades b) La tesis de HYMAN y MIRZUCHI: la resignación social 4. Valor explicativo de los análisis socioestructurales

1. Anomia
-La selva es oscura, pero está llena de diamantes,.. -Hay que ser un gran hombre para triunfar en la selva. (Arthur Miller, La muerte de un viajante, 1949). Cuando Arthur Miller escribía su conocida obra de teatro, acababa de terminar la Segunda Guerra Mundial. Europa había quedado destrozada; Alemania, además de destruida y derrotada, dividida en dos Estados, que representaban dos bloques ideológicos irreconciliables, el de los países con un sistema político capitalista y el de los regidos por un sistema socialista qpe aspiraba a implantar el comunismo en el mundo. La llamada Guerra Fría entre esos dos bloques había comenzado y el fant&sma de una nueva e inminente Guerra, pero esta vez con armas nucleares de enorme capacidad destructiva, ya probada en Hiroshima y Nagasaki, se extendía por todo el mundo. El único país que no sólo había resultado ganador, sino que parecía haber salido indemne e incluso fortalecido de la contienda mundial eran los Estados Unidos de Norteamérica. El «american dream», el «sueño americano» de una sociedad democrática, en la que todos tuvieran igualdad de oportunidades para alcanzar la meta maravillosa

108
del bienestar y el éxito económico, parecía, pues, que podía hacerse realidad. Sólo que esto se mostró pronto como un espejismo. El capitalismo brutal y competitivo convertía al hombre en una especie de máquina o de moderno esclavo trabajando todo el día para conseguir los objetivos que en aquel modelo de sociedad se habían establecido como el máximo de la felicidad y del bienestar: la casa, el automóvil, el frigorífico, educar a sus hijos, darles una vida digna a ellos y a la esposa; pero, al final, sólo unos pocos llegaban a conseguir esas metas. La selva estaba cuajada de diamantes, pero sólo un gran hombre puede triunfar en ella. Para algunos, por encima de cualquier otra norma, se imponía, pues, la ley de la selva, basada en el libre mercado y en la competitividad sin límites, en la que no siempre ganaba el mejor, sino el más fuerte, el más astuto o, simplemente, el más criminal. Willy Lonnan, el protagonista de la obra de Miller, tiene sesenta años, ha trabajado como viajante de comercio toda su vida, y está ya cansado y enfermo. Las deudas que ha contraído para pagar la casa, el seguro de vida, los plazos de los electrodomésticos, la educación de sus hijos, son cada vez mayores y en la empresa, en la que ha trabajado más de cuarenta años, no sólo le niegan aumento de sueldo, sino que lo despiden. Tampoco a sus hijos, en quienes había depositado todas sus esperanzas, les va mejor; y uno de ellos, el mayor, el preferido, incluso ha tenido ya problemas con la Justicia y ha estado en la cárcel por robo. Willy está desesperado y no ve otra salida que el suicidio.

109 máximo de poder y bienestar, es muchas veces el suicidio, una respuesta individual del sujeto que no ve otra salida a esa contradicción en la que la propia estructura social lo ha sumido. DURKHEIM no redujo la etiología del suicidio sólo a esta causa y también reconoció otras causas de suicidio, como el «egoísmo» y el «altruismo»; pero es en el concepto de anomia donde realmente fijó la atención para explicar ésta y otras conductas (como el divorcio) que no podían tener otra explicación que las propias contradicciones sociales. Pero el concepto de anomia que DURKHEIM utilizó para explicar el suicidio, y del que puede ser una buena muestra la obra de Arthur Miller, también puede servir para explicar otras conductas desviadas y, por supuesto, la criminalidad. Una situación anómica puede determinar también, por supuesto, la realización de actos criminales. En la obra de Miller, su personaje central, Willy Lonnan, igual hubiera podido elegir en lugar del suicidio atracar un banco o cometer un desfalco en la empresa que tan mal lo trataba, y su conducta hubiera sido igualmente «anómica», mejor dicho, el resultado de la anomia, es decir, del vacío normativo, de la contradicción entre medios y necesidades, que él no ve cómo puede resolver. Naturalmente, ni DURKHEIM, ni sus seguidores, atribuyen todas las causas del suicidio, ni todos los problemas que conducen a la conducta desviada o a la criminalidad a la anomia, pero, desde luego, no cabe duda de que una explicación en estos términos de la criminalidad resulta sugerente, cuando menos novedosa y digna de ser tenida en cuenta, sobre todo si se observa que ya no sitúa su origen en el individuo deficiente o en la socialización deficiente, sino en la estructura social misma que condiciona este tipo de actitudes. La teoría de la anomia resulta, además, atractiva porque no se refiere ya, como fue característico de otras teorías sociológicas, a grupos sociales de jóvenes o adultos marginales, integrantes de subculturas que de algún modo predeterminan sus carreras criminales, sino al hombre medio, incluso de buen nivel cultural, que acepta, en principio, las normas sociales y jurídicas y quiere realizar su vida dentro de ellas. No es, por ello, extraño que entre las teorías que investigan las condiciones de la desviación del autor en las de-

Cincuenta años antes del estreno de esta obra, el sociólogo francés, Emile DURKHEIM, había escrito su ensayo sobre el suicidio (El suicidio, 5- ed.; las páginas sobre el suicidio anémico, son las pp. 255-301). Esta obra no sólo revolucionó las ideas que hasta entonces se tenían sobre las causas del suicidio, sino que dio lugar a una corriente en la Sociología que luego se llamó funcionalista, según la cual la realidad social podía ser analizada en sus funciones y normas como algo separado de la realidad de los individuos. En el ensayo sobre el suicidio DURKHEIM, formuló su tesis sobre la anomia, es decir, sobre el vacío normativo (a-nomos, en griego, significa: sin norma) que se produce cuando la sociedad no facilita al individuo los medios necesarios para conseguir los fines que esa misma sociedad considera como la meta ideal que debe alcanzarse. El resultado de esta crisis o desajuste, muy característica de las actuales sociedades de consumo, en las que además reina la competitividad y la lucha por conseguir el

r
110 ficiencias socioestructurales sea la de la anomia la que merece desde hace largo tiempo el más elevado predicamento. Y no sin razón, pues ha conseguido como ninguna otra tender un fructífero puente entre el individuo desviado y las condiciones sociales. Su principal representante en la moderna Sociología es el sociólogo norteamericano Robert K. MERTON, que la formuló a finales de los años 30 a partir de las contribuciones de DURKHEIM y PARSONS (véase American Sociological Review 1938, pp. 672 ss., recogido luego en Social Theory and Social Structure, 1949, 3 § ed. de 1967; aquí se cita la versión española de esta última edición, véase Teoría, pp. 209 ss.). En principio, MERTON se limitó a plantear su investigación estrictamente en el plano sociológico, pero completando los conocimientos sobre la estructura social a los que iba llegando con su proyección sobre los efectos de ésta en los tipos de individuo. De este modo conectó su teoría de la anomia con las teorías sobre el autor, fundamentando éstas sobre parámetros sociológicos explicativos más profundamente asentados que los de las otras teorías existentes en aquel momento. El punto de partida teórico de su teoría es la distinción entre estructura social y estructura cultural y el análisis de los efectos de ambas que se proyectan sobre los individuos socializados. La estructura cultural de una sociedad es el conjunto de metas y fines históricamente asentados, que determinan el comportamiento de los individuos socializados y que rigen en mayor o menor medida para todos por igual. Entre ellos pueden citarse, por ejemplo, el ascenso social y el éxito económico. La estructura social, por su parte, es el conjunto de medios y modos de alcanzar legítimamente las metas anteriores que están a disposición de los miembros de una sociedad. Entre ellos están el trabajo o la herencia. A esta estructura pertenecen tanto los medios legítimos como los ilegítimos y, por tanto, también las normas sociales y jurídicas. Una sociedad en la que la estructura cultural se acopla con la social, es decir, en la que están disponibles suficientes medios legítimos para alcanzar los fines culturales, es una sociedad que se encuentra en armonía. 111 Una teoría de la armonía de la estructura cultural y social no constituye, sin embargo, una base válida para explicar la conducta desviada. El interés de la teoría de la anomia no radica en el esclarecimiento abstracto de lo armónico, sino en la explicación concreta de lo anémico, es decir, de la sociedad estructuralmente desajustada, de la sociedad sin normas. En expresión de MERTON (Teoría, pp. 241-242):
«La estructura social extrema los valores culturales, haciendo posible y fácil la acción de acuerdo con ellos para los que tienen ciertas posiciones dentro de la sociedad, y difícil o imposible para los demás. La estructura social actúa como una barrera o como una puerta abierta para la acción dictada por los mandatos culturales. Cuando la estructura cultural y la social están mal unificadas, exigiendo la primera una conducta y unas actitudes que la segunda impide, hay una tendencia al quebrantamiento de las normas, hacia la falta de ellas».

Ahora puede apreciarse mejor por qué no interesan a la teoría de la anomia las abstracciones de los sistemas teóricos. No se limita a indagar una explicación de la conducta desviada limitada a la persona del sujeto y a su ambiente más inmediato, como hacen las teorías biológicas y las de la socialización deficiente expuestas en los anteriores capítulos, sino que se ocupa de averiguar factores y conexiones más generales y los efectos criminógenos que los mismos tienen, los cuales se encuentran en las estructuras sociales o, con mayor precisión, en la discrepancia entre las estructuras sociales y las culturales, en las exigencias contradictorias que la sociedad dirige a los individuos socializados y que los lleva inevitablemente a un conflicto de desviación. Mientras que las metas que la estructura cultural plantea (el éxito económico) atraen con igual fuerza a todos, la estructura social reparte los medios socialmente reconocidos para la obtención de tales metas (un trabajo honrado) de un modo selectivo. Unos disponen de medios tan cuantiosos que pueden alcanzar sin esfuerzo las metas socialmente establecidas, mientras que otros están llamados a fracasar necesariamente, por no ser eficaces los medios que están a su alcance. La teoría de la anomia refleja la filosofía imperante en EE.UU. en los años treinta y censura precisamente a dicha sociedad como anómica y criminógena, pues, en su

112 ^Z opinión, una sociedad en la que está vigente como meta cultural prácticamente incontrovertida el ascenso en la escala social, pero que reduce y distribuye selectivamente los medios legítimos para ello, fundamenta y estimula a que quienes tienen pocos recursos se dispongan a obtener las consabidas metas sociales a través de medios no establecidos como legítimos (robo, evasión de impuestos, etc.). A la vista de lo expuesto, resulta evidente que una teoría que opera como la de la anomia supera ampliamente el limitativo marco de las explicaciones de la conducta desviada ofrecidas por las teorías biológicas y de la socialización. El origen del comportamiento delictivo no radica en el individuo mismo ni en las personas de su entorno inmediato, es más, no radica en persona alguna, sino en las relaciones estructurales. El sujeto no se convierte en delincuente en tanto que partícipe activo en procesos de interacción social, sino como producto o víctima de la estructura sociocultural. Es la anomia social y la disociación entre la estructura social y la cultural lo que determina la desviación y lo que impulsa a los individuos al delito. 2. Los efectos individuales de la anomia. Tipos de adaptación individual La teoría de la anomia no se satisface sólo con las meras explicaciones socioestructurales, sino que procede a continuación a la descripción de tipologías individuales de adaptación, es decir, de las actitudes que adoptan los individuos ante una situación anémica. Estos efectos individuales no son un complemento imprescindible del análisis socioestructural, pero sí resulta útil y fructífero a los efectos que nos ocupan. A una teoría que investiga la estructura social le bastaría poder mostrar que las estructuras de una sociedad anómica ejercen presión a favor de la desviación de las conductas. Pero MERTON no se queda en ello, sino que sigue indagando los efectos típicos que dicha presión ejerce sobre los individuos, llegando a unos resultados con ese frío distanciamiento que tanto irrita a los juristas propensos a los juicios de valor.
Clases de adaptación 1. Conformidad 2. Innovación 3. Ritualismo 4. Apatía 5. Rebelión MERTON

113 parte de diversos presupuestos para establecer las consecuencias que una estructura social anómica comporta en el ámbito individual, sin llegar a formulaciones cerradas. En primer lugar, presupone lo que no resulta obvio que la anomia que se genera socioestructuralmente produce efectos trascendentes para el comportamiento individual e influye sobre éste. En segundo lugar, concibe tales efectos como adaptación del individuo a las condiciones socioestructurales. Con ello, como se verá ahora, no se ha dicho todavía una palabra acerca de si tales efectos constituyen adaptación a las normas o desviación de las mismas; en realidad no se ha hecho más que indicar que la sociedad anómica obliga a los individuos a experimentar reacciones tipificables frente a la anomia. En tercer lugar, MERTON distingue cinco tipos de adaptación individual (Teoría, p. 218) en base a criterios de aceptación (() y rechazo (-), tanto respecto de las metas culturales (estructura cultural) como de los medios institucionales (estructura social). Para la obtención de tales metas y, sobre estas bases, propone el siguiente cuadro de relaciones:
Metas culturales + + (+) Medios institucionales

sss

me

(+)

Entre estos cinco tipos de adaptación individual hay tres de interés para los criminólogos: conformidad, innovación y rebelión. El ritualismo y la apatía son formas de retracción respecto del sistema cultural de la sociedad, de negativa o incapacidad para participar en la lucha para alcanzar las metas culturales como, por ejemplo, el éxito económico; si bien en el caso de la adaptación ritual el sujeto todavía

114 persevera en el cumplimiento de las normas institucionales, mientras que el sujeto apático niega su conformidad a las normas, rechazando tanto los metas culturales como los medios institucionales. En la columna de los medios institucionales el signo «menos» indica, por tanto, que el tipo de adaptación apática reacciona a la presión anómica con la infracción de las normas. Los ejemplos de esta clase de individuos ofrecidos por MERTON (psicópatas, autistas, parias, vagabundos, alcohólicos crónicos y drogadictos) revelan que el sociólogo criminalista no debe menospreciar ese tipo de adaptación.
Al igual que los otros tipos de adaptación, también el ritualismo y la apatía, en los casos en los que aparecen masivamente y con gran intensidad, pueden amenazar específicamente a la sociedad anómica. Del ritualismo es de temer la paralización del cambio social y de la apatía nihilista la desintegración social.

115 metas y elija otros medios. La proximidad de la teorización de este tipo a las teorías de las subculturas es fácilmente apreciable. En estas tres clases de adaptación individual a una sociedad anómica (innovación, conformidad, rebelión) se encuentran completamente elaborados tres tipos de posibilidades básicas que tienen los individuos de relacionarse con el sistema social. Junto al supuesto de aceptación normal de la estructura cultural y social, existen las alternativas del alejamiento crítico y (productivo) respecto de los mecanismos sociales y las de la negación del orden social en interés de la prosecución de metas individuales. La conformidad, como señala el mismo MERTON, será la forma normal de adaptación, pues, de otro modo, la estabilidad y la continuidad de la sociedad no podría mantenerse. De producirse un decrecimiento del fenómeno de adaptación conformista —no necesariamente a favor de la rebelión— se desestabilizarían seriamente las estructuras sociales y culturales de la sociedad. La violación de las normas, producto de la innovación, es entendida como reacción frente a la ruptura existente entre la estructura cultural y la social, que si bien establece para todos metas iguales —castigando incluso su no obtención, particularmente en los EE.UU. de los años treinta— no proporciona, sin embargo, medios suficientes a todos para poderlas alcanzar realmente. Este mecanismo explica para MERTON el índice más elevado de criminalidad que reflejan las estadísticas en las capas sociales más bajas de la sociedad. La forma rebelde de adaptación representa lo que el propio MERTON, como cultivador de las ciencias sociales, había obtenido: el distanciamiento crítico de la sociedad anómica.
A pesar de la acabada elaboración de su tipología, la .teoría de la anomia ha supuesto en el seno de la Criminología más un estímulo para plantear problemas, que una respuesta a los mismos. Ha dejado tantas cuestiones abiertas y suscitado tan numerosos objetos de investigación que no puede decirse en absoluto que la teoría de la anomia esté hoy formulada por completo y que haya superado todas las comprobaciones. Sin embargo, ya antes de pasar a su valoración y a exponer otras teorías basadas o derivadas de ella, hay que decir que la tesis de MERTON ha sido una de las que más impacto han causado no sólo en el desenvolvimiento de la Sociología, sino en el de la Criminología y que,
i i

)

La innovación es la forma de «adaptación» que comporta en mayor medida los presupuestos de la desviación delictiva. En el cuadro anterior se ve mejor que en los propios conceptos de la teoría de la anomia que el innovador está adaptado culturalmente y afirma y persigue las metas vigentes. Sin embargo, para su consecución emplea medios ilegales, no encontrándose en armonía con las normas dominantes. El tipo del conformista es el único que se acomoda con la forma de expresión y valoración del predicado «adaptación». Mientras que todos los demás tipos adoptan alguna forma de desviación, el tipo de adaptación conformista se acomoda tanto a las metas culturales como a la elección socialmente establecida de los medios legítimos para alcanzar esas metas. Por último, el tipo rebelde rompe con los moldes existentes hasta ahora para valorar los comportamientos en el sistema social. Este tipo de «adaptación» abandona el sistema en tanto que critica tanto la estructura social como la cultural. Sucumbe ante el sistema social con menor intensidad, pues le resulta posible, a fin de cuentas, proponerse y perseguir alternativas al mismo. De ahí que no sólo mantenga actitudes negativas (-) frente a las metas culturales y los medios institucionales, sino que también, y a diferencia de lo que sucede con el apático, busque otras

¿ •-;

116
con su método aparentemente descriptivo de la realidad social, ha generado más conciencia crítica sobre los fallos estructurales de la misma que otras muchas que han ido directamente a la crítica sin precisar claramente el modelo teórico del que parten.

117
intentan ser más objetivos y buscan una solución que dé las mismas oportunidades a todos de salvarse o de morir. Aunque el ejemplo es extremo, las mismas actitudes se pueden observar en la vida ordinaria cuando se trata de conseguir una meta u objetivo valioso; afortunadamente, no son el «codazo» o la «zancadilla» los únicos métodos que emplean los aspirantes a la meta, pero no cabe duda de que la distinta personalidad, inteligencia, constitución física, etc., de los aspirantes condicionan también diversas actitudes entre los mismos.

3. Críticas y correcciones a la teoría de la anomia: desigualdad de oportunidades y resignación social Una de las preguntas que queda sin respuesta en la teoría de la anomia parte de la constatación del hecho de que, a pesar de la presión anómica a favor de la desviación que incide en los amplios sectores de la población que no tienen a su disposición medios legítimos suficientes para obtener las metas sociales, sólo unos pocos reaccionan «innovadoramente», mientras que la mayoría se comporta de un modo conformista, es decir, respetan las leyes y luchan por el ascenso social. Desde las tesis básicas de la teoría de la anomia, el resultado que cabría esperar sería exactamente el contrario, un inconformismo masivo. Este hecho ha dado lugar a algunas críticas débiles y poco sistemáticas, pero también a nuevas investigaciones y progresos de la teoría de la anomia que perfilan con mayor agudeza sus puntos de vista originarios. De poco sistemática se puede tachar la crítica que argumenta que la elección del tipo de adaptación, como reacción a la presión anómica, es el resultado de disposiciones individuales del sujeto: unos reaccionan apáticamente, por carecer de toda capacidad de resistencia; otros se mantienen dentro de las normas, estabilizando así su posición social; un tercer grupo de personas, que disponen de valor y energías suficientes, se decide por vulnerar las normas; y, por último, el cuarto grupo reacciona de modo conformista ante las situaciones anómicas porque, por su educación o por cualquier otra circunstancia de su vida, tiene mayor disposición a conformarse con la situación que a romper con ella.
Así, por ejemplo, es evidente que en el caso de los náufragos que pusimos en el capítulo I las formas de reacción de cada uno de ellos viene determinada por distintos rasgos de su personalidad, que les hace a unos ser más egoístas o menos solidarios con los demás que a otros. Hay quien sólo quiere salvarse a toda costa, incluso engañando o atacando a los demás, y otros que

Sin embargo, esta crítica no afecta sustancialmente al valor explicativo de la teoría de la anomia, porque sólo hace referencia a factores casuales e individuales que desde el punto de vista sociológico no explican nada. Efectivamente, la teoría de la anomia deja sin respuesta la pregunta acerca del por qué el sujeto tiene o no condiciones de resistencia o valor, pero es que lo que a la teoría de la anomia le preocupa son aquellos indicadores que no encuentran su fundamento último en disposiciones individuales, sino en las leyes sociales que rigen tales disposiciones. En el fondo, la teoría de la anomia trabaja con estereotipos, no con personas de carne y hueso. Esto puede afectar a la validez de la misma en el caso individual, pero no a su validez como teoría social.
Por eso, no se debe incurrir en el error de apreciar en argumentaciones explicativas como la expuesta una suerte de «exculpación» general del individuo delincuente. A pesar de que tal error se comete a menudo con una intención, ya sea crítica, ya legitimadora, tal posición deriva de una ingenua confusión. «Culpa» y «exculpación» son topoi o criterios que adquieren sentido tan sólo con relación a comportamientos individuales, no sociales; si se confunden ambos niveles se llega a peligrosos malos entendidos. Esto se pone enseguida de manifiesto cuando se intenta conectar los resultados del análisis socioestructural con las concepciones de culpabilidad y exculpación. Así, por ejemplo, se habría de aceptar que una ampliación del desfase entre la estructura social y cultural del sistema social habría de llevar a una exculpación masiva de las conductas delictivas y viceversa, lo que resultaría absurdo. Desde el análisis de la estructura social sólo se pueden explicar fenómenos sociales, como, por ejemplo, el desarrollo de los índices de la delincuencia, pero no se pueden fundamentar fenómenos individuales, como, por ejemplo, la constatación o negación de si en el caso concreto el individuo pudo o no comportarse de otra manera. Y por las mismas razones, también debe rechazarse la tendencia, cada vez más perceptible en la Dogmática juridíco-penal

118
de corte funcionalista (especialmente en la del penalista alemán Günther JAKOBS), a excluir la responsabilidad hasta el punto de prescindir de conocimientos subjetivos especiales sobre, por ejemplo, la toxicidad de un producto cuando el individuo no tiene por su rol o por la posición objetiva que ocupa en ese momento ningún deber (por ejemplo, estudiante de biología que trabaja como camarero) o a fundamentarla objetivamente por la participación en contactos relativamente anónimos (tráfico automoviIfstico), o por el efecto acumulativo que provoca la conducta junto con la de otros muchos que realizan la misma acción, aunque el sujeto no tenga conciencia del daño global o la acción aisladamente considerada no sea peligrosa (polución medioambiental). Pues la responsabilidad penal sigue siendo, también en las sociedades modernas y en relación con este tipo de criminalidad, una responsabilidad individual, presidida por el principio de culpabilidad o de responsabilidad subjetiva, en la que, en mayor o menor grado, se tienen en cuenta las circunstancias personales, los conocimientos especiales, la mayor o menor intencionalidad del hecho, etc. Una cosa son las previsiones objetivas sobre el número de accidentes de tráfico que puede haber un fin de semana veraniego, y otra las responsabilidades individuales de carácter penal en que pueden incurrir, generalmente por imprudencia, los conductores que hayan provocado esos accidentes (cfr., sin embargo, JAKOBS, La Ciencia del Derecho penal, pp. 121 ss.).

119
por ejemplo, el de la interrelación entre anomia e innovación en el desarrollo de una sociedad. Tales postulados se apoyan en procesos estadísticamente fundamentados, particularmente en la sociedad norteamericana de los años 30. Por esta razón MERTON se ocupó con extremo cuidado del argumento de la cifra negra. Pero en la medida en que se trasplantan a otro tipo de sociedades o a otros tiempos, se ve que las conclusiones pueden ser distintas y que, en todo caso, el valor informativo de las estadísticas es relativo y que es arriesgado formular afirmaciones generales a partir de las mismas sin incurrir en falacias que cuestionan el valor de las teorías basadas en ellas.

También desde un punto de vista asistemático se h a formulado una crítica que afecta a una de las tesis básicas de la teoría que nos ocupa. La crítica reza así: en realidad, no es cierto que la mayoría de los sujetos sometidos a la presión anémica se comporten de acuerdo con las normas; ésta es una impresión falsa que proviene de un análisis estadístico que refleja desfiguradamente la delincuencia (innovación) realmente existente y que deja en la oscuridad la mayor parte de la misma. Si se llegara a esclarecer la zona oscura del delito seguramente se pondría en evidencia que la presión anómica da lugar a una infracción masiva de las normas.
Esta idea podría resultar certera, y la teoría de la anomia no se encuentra en condiciones de responder a tales críticas. Como se pondrá de manifiesto más adelante (infra capítulo VI), al analizar sistemáticamente el problema de la cifra negra, la de la anomia y otras muchas teorías pecan de una excesiva credulidad en el valor declarativo de las estadísticas criminales. Una tesis que critique el valor indicativo de las mismas ha de rechazar también los postulados básicos de la teoría de la anomia, como,

Los planteamientos de la teoría de la anomia sólo son aceptables, consecuentemente, si se opera en los niveles de la explicación sociológica y no se pone en cuestión radicalmente el valor informativo de las estadísticas criminales. En estas coordenadas se han elaborado diversas teorías que desarrollan la de la anomia mediante una depuración de la observación sociológica. Su punto de referencia común son las diferencias socioestructurales que distribuyen oportunidades diferentes de adaptación a los individuos socializados. MERTON se contentó sustancialmente con estudiar las diferencias y desigualdades socioestructurales en el acceso a los medios legítimos para la obtención de las metas culturales. Este análisis fue suficientemente agudo como para captar las diferencias en la presión anómica sobre las capas medias y sobre las bajas. Para estas últimas, el acceso a los medios legítimos resulta parcialmente obstruido. Pero a este tipo de análisis no le resultaba posible captar las diferencias dentro de las propias capas sociales desfavorecidas, resultando inexplicable que en su seno se dé el fenómeno de la conformidad. P a r a evitar estos inconvenientes de la teoría de MERTON se h a n formulado en la Criminología norteamericana algunas matizaciones a la misma que, si bien no cuestionan la teoría en sí misma, sí ofrecen algunos argumentos que ayudan a superar alguno de sus más evidentes fallos (sobre ellos, puede verse la crítica que le hacen TAYLOR/ WALTON/ YOUNG, La nueva criminología, pp. 122 ss.; también BERGALLI, en BERGALLI/ BUSTOS/ MIRALLES, El pensamiento criminológico I, pp. 137 ss., recogiendo las críticas del criminólogo italiano PAVARINI).

120 a) La tesis de CLOWARDI OHLIN: la desigualdad dades de oportuni-

121 los adolescentes de clases bajas tienen las mismas oportunidades de alcanzar sus metas. Esta desigualdad de oportunidades determina una desigual respuesta también ante la misma presión anómica, lo que lleva a unos a la realización de actos delictivos, a otros simplemente a la conducta conflictiva, y a otros finalmente al retraimiento, al pasotismo o a las d r o g a s , formando así t r e s d i f e r e n t e s tipos de subculturas en el sentido ya expuesto por COHÉN (cfr. supra capítulo IV). En definitiva, que delincuente, según esta teoría, sería no ya sólo el que quiere y tiene vedado el acceso a las metas del triunfo social por medios legítimos, sino también el que puede o tiene oportunidad de llegar a serlo. La teoría de CLOWARD/ OHLIN supone, pues, como indican CID MOLINÉ y LARRAURI PIJOÁN (Teorías criminológicas, p. 134), la integración de las dos teorías criminológicas más importantes que habían existido hasta los años sesenta: la teoría de la anomia de MERTON y la teoría de los contactos diferenciales de SUTHERLAND, a la que añadiríamos también, como indica GARCÍA-PABLOS D E MOLINA (Tratado, 2- ed., pp. 719 ss.), la de las subculturas de COHÉN (véase también sobre estas teorías, HOOD/ SPARKS, Problemas, pp. 84 ss.). b) La tesis de HYMAN y MIRZUCHI: la resignación social

Fue Richard A. CLOWARD (American Sociological Review 1959) el primero en dar un paso adelante al investigar las diferencias y desigualdades socioestructurales que tienen los jóvenes para acceder a los medios legítimos que pueden procurarles la consecución de sus fines. Este dato permitió dar una respuesta al hecho, que se había utilizado para criticar la tesis de MERTON, de que ante una misma presión anómica se dieran formas distintas de adaptación. Ya antes, la teoría de los contactos diferenciales de SUTHERLAND, a la que hemos hecho referencia en el capítulo anterior, había implícitamente puesto de manifiesto que no todos (los que están sometidos a presión anómica, podríamos decir ahora) tienen las mismas oportunidades de resultar socializados prematura o intensivamente, a través del ambiente de aprendizaje delictivo, en las técnicas y en la subversión valorativa de la innovación. Una simple lectura del Código penal de cualquier país civilizado muestra que el Ordenamiento jurídico-penal, aunque debe regir igual para todos, en delitos como la evasión de impuestos, el secuestro de aeronaves o la falsificación de moneda, establece previsiones socialmente diferenciadas, pues evidentemente no todo el mundo está en posición de mejorar su situación cometiendo esos delitos. Posteriormente CLOWARD, junto con OHLIN (Delinquency) investigaron de forma sistemática los presupuestos sociales bajo los cuales los individuos tienen oportunidades de acceso a la innovación delictiva, llegando a la conclusión de que no sólo son socialmente escasas las posibilidades de recurrir a medios legítimos, sino también las de recurrir a medios ilegítimos, es decir, que una carrera criminal exige presupuestos tan específicos que la mayoría de quienes sufren la presión anómica no están en condiciones de cumplirlos. Cada vez se observa con mayor claridad que hay tipos de criminalidad (empresarial, medioambiental, económica) que sólo unos pocos en la sociedad, y desde luego no los más jóvenes, están en condiciones de poder cometer. Pero lo que CLOWARD y OHLIN vinieron a decir es que ni siquiera todos

En la misma dirección que la teoría de la anomia, pero con algunas matizaciones que gozan de elevada aceptación, otros autores han perfeccionado su instrumental y la h a n corregido explicando algunos de los aspectos de la misma que no quedaban claros en los planteamientos originarios de MERTON. ASÍ, por ejemplo, HYMAN (The valué system of different classes) y MIRZUCHI (Success and opportunity) investigaron las razones socioestructurales por las que grupos a los que resulta difícil el acceso a los medios legítimos sorprendentemente muestran un elevado de grado de conformidad. Los resultados a que llegaron afectan a uno de los postulados básicos de la teoría de la anomia: el desfase existente entre las metas culturalmente establecidas y la escasez de los medios socialmente legitimados para su obtención. Este hecho fundamentaba para MERTON precisamente el carácter anémico de una sociedad. Pero ahora HYMAN y

122
MIRZUCHI establecen una diferenciación en la investigación y tratan de determinar hasta qué punto el desajuste entre la estructura social y la cultural pesa de forma fatídica sobre todos los integrantes de la sociedad o si, por el contrario, existen mecanismos sociales que tienden a aminorar tal desfase. La experiencia cotidiana enseña que, incluso en las sociedades en las que la estructura cultural ejerce una presión considerable y las metas culturales son relativamente incontestadas, las diversas capas sociales adecúan resignadamente los contenidos de las metas culturales al reducido caudal de medios legítimos de que disponen. Así, el «éxito económico», ejemplo básico de MERTON, resulta una meta cultural ubicua, vigente en todas las capas sociales. Sin embargo, el contenido de esa meta se presenta de un modo segmentario, pues la adquisición de un automóvil medio, la construcción de un chalet, las vacaciones en Benidorm o en Portugal no constituyen ni histórica ni sociológicamente indicadores idénticos del éxito económico. Lo que hasta tiempos recientes indicaba éxito económico, y así se tenía en cuenta socialmente, puede haberse convertido en signo de lo contrario. Lo que para capas sociales de ingresos bajos representa el alcanzar las metas culturales, supone para otras el más rotundo fracaso. HYMAN y MIRZUCHI han apreciado la existencia de un fenómeno de resignación social en aquellas personas y grupos cuyos medios legítimos no son válidos para obtener las metas culturales generales. Esta resignación no es producto de una decisión individual «voluntaria», sino de una pauta de conducta internalizada profundamente desde la infancia en el proceso de socialización. Así, por ejemplo, estudiar es infravalorado en las capas sociales desfavorecidas, cuya orientación cultural se caracteriza por una suerte de «reducción general de las pretensiones». De este modo se aminora —ideológicamente— el desajuste entre el sistema social y el cultural y las pautas conformistas de conducta resultan más comprensibles entre aquéllos que disponen de un reducido acceso a los medios legítimos para alcanzar las metas culturales. Sin embargo, a pesar de este proceso de adaptación, persiste el carácter anémico de la estructura de la

123 sociedad, aunque no como un condicionamiento fatal y determinante de la criminalidad.
Una tesis también derivada de la teoría de MERTON es la llamada teoría de la tensión o de la frustración de R. AGNEW, que establece una relación entre las causas que provocan tensiones entre las personas y la realización de comportamientos delictivos. Para Robert AGNEW, creador de esta teoría, esta tensión no se generaría sólo por la discrepancia existente entre los objetivos sociales y los medios disponibles para alcanzarlos, sino también por la imposibilidad de alcanzar objetivos sociales positivos, por la privación de aquellas gratificaciones que un individuo ya posee o espera poseer, o porque la persona se encuentra en una situación negativa o aversiva de la que no puede escapar (véase la
exposición de esta teoría en CID MOLINÉ/ LARRAURI PIJOAN, Teorías criminológicas, pp. 143 ss.; y en GARRIDO/ STANGELAND/ REDONDO, Prin-

cipios, pp. 245 ss.). La teoría de la tensión es, sin embargo, más una mezcla del planteamiento mertoniano con criterios psicológicos individuales (predisposición, impulsos, alivio de la tensión) que nada tiene que ver con la teoría de la anomia.

4. Valor explicativo de los análisis socioestructurales A un nivel general resulta perceptible que la teoría de la anomia lo que hace es describir el desajuste entre el sistema social y el cultural específico del capitalismo americano. Este desajuste viene producido porque el sistema social no permite una corrección de las metas culturales, adaptándolas a la escasez de medios legítimos. A diferencia de lo que ocurre con la estructura social, la cultural aparece como no modificable. Sin embargo, esto no es históricamente tan inevitable como lo es la escasez de medios legítimos. Así, por ejemplo, una sociedad basada en castas o en roles estrictamente fijados puede impedir la condición anémica mediante la elaboración de metas culturales específicas para cada casta o cada rol determinado, de tal modo que dichas metas se adecúen al nivel de medios legítimos que realmente tienen a su disposición. Es decir, la anomia no sólo puede aminorarse incrementando la disponibilidad de medios legítimos sino, también, diferenciando las metas culturales específicamente para cada capa social. Esto se ha visto con claridad en los sistemas de los países socialistas, en los que las metas, por lo menos en su época de apogeo antes de la

124 caída del Muro de Berlín y del desmoronamiento de los regímenes socialistas del Este de Europa, fueron otras que el éxito social, profesional o económico. Pero, como la teoría de la anomia pone de manifiesto, a la sociedad por ella investigada, es decir, la americana de los años cuarenta y cincuenta, le resulta posible sólo el primero y no el segundo de los caminos mencionados, pues la igualdad de oportunidades constituye un postulado básico de la idea que de sí misma tiene la sociedad americana y, eso sí, sin que la turbe lo más mínimo el hecho de que la desigualdad de oportunidades venga determinada por su propia estructura social. Anomia, presión anómica y reacción delictiva son el resultado de todo ello. Son el precio que hay que pagar por la movilidad social, por el culto al progreso, por la ideología de la igualdad y por la orientación cultural al beneficio y al ascenso económico. Con lo expuesto se plantea la cuestión del valor explicativo de la teoría de la anomia aplicada a contextos socioculturales distintos de aquél en el que fue elaborada. Dicho valor depende de la intensidad del carácter anómico de una sociedad, es decir, del grado de desajuste entre las metas culturales y los medios legítimos para alcanzarlas. En la actualidad, la condición anómica de la sociedad es algo que se constata con mayor dificultad o por lo menos de manera distinta que en la sociedad americana de mediados del siglo XX, pues, como los propios desarrollos de la teoría de la anomia han puesto de manifiesto, existe una amplia gama de posibilidades individuales y sociales para ocultar o incluso aminorar la presión anómica existente, desde la aparición de subculturas alternativas a la dominante (también contraculturas) y formas colectivas de «escape», hasta la creación de concepciones valorativas de carácter religioso, ético o estético que contradicen el modo de determinación de las metas culturales en el sentido expuesto por la teoría de la anomia. Esta teoría resulta, por tanto, fácilmente rebatible cuando se aplica a otros modelos sociales incluso democráticos capitalistas, como son los europeos occidentales de finales del siglo XX. En general, las sociedades modernas están cambiando con tal rapidez que se hace difícil en general

125 aplicar modelos explicativos capaces de dar respuesta satisfactoria a los problemas sociales que están planteando la globalización, la inmigración ilegal, el tráfico y el consumo de drogas o, en algunos países, el terrorismo. Sí resulta correcto su empleo, sin embargo, como instrumento conceptual con el que descubrir en el sistema social (en el de cada país o grupo de países económica y socialmente afines) las exigencias y pretensiones contrarias entre sí que derivan de la estructura social y de la estructura cultural, y analizar comparativamente los resultados obtenidos de ello y la evolución del conjunto de la criminalidad. El mismo problema reaparece, más allá del plano estructural, al analizar las formas de adaptación individual. Es evidente que el tipo de adaptación «innovadora» describe, en todo caso de modo directo, solamente una forma posible de delincuencia entre otras varias: la de la reacción delictiva a la anomia. El delincuente anómico parece que actúa de un modo extremadamente racional y sus delitos parecen contraerse a los delitos económicos o contra el patrimonio. Dado que no le son suficientes los medios legítimos para alcanzar las metas culturales (y MERTON concibe a éstas fundamentalmente con un carácter económico), el sujeto se hace con los medios para alcanzar el éxito económico en el terreno de lo prohibido. En tal comportamiento no reside ninguna actitud de protesta contra la estructura anómica de la sociedad que le lleva a la acción (esto constituiría el tipo de adaptación «rebelde»), lo único que hay es un elemento de cálculo personal. Ello se ve muy claramente en los delincuentes de «cuello blanco», que, como ya puso de relieve SUTHERLAND, pretenden las metas que el sistema señala actuando dentro del propio sistema e incluso sirviéndose de él. Por otra parte, la teoría de la anomia no ofrece conocimientos específicos sobre el autor del delito. Quien espere encontrar en ella datos directos sobre el autor del delito quedará defraudado. En ese sentido, se puede hablar de una despersonalización o dessubjetivización de la conducta desviada. Esto constituye un elemento característico de la teoría sistémica o funcionalista. Esta teoría analiza la realidad social como una realidad distinta de la de los indivi-

126 dúos que la componen. Cualesquiera que sean los deseos, metas o intenciones del sujeto actuante, la teoría sistémicafuncionalista lo analiza como parte del sistema social y en función de éste.
A la teoría de la anomia no le interesan para nada el drama personal de Willi Lonnan, los problemas que tiene con sus hijos o con la empresa, su angustia al verse abocado a los sesenta años, tras más de cuarenta de trabajo, al despido. Willi Lonnan es uno más de los miles, millones, que no consiguen alcanzar las metas fijadas, porque muchos son los que luchan por ellas y pocos los que realmente las consiguen. Constatar este dato es lo único que interesa a la teoría de la anomia; lo demás cae fuera de su ámbito.

127 y agresivo, en contradicción pues con los propios ejemplos de MERTON. Pero obviamente también puede discutirse que se pueda hacer una interpretación de estos fenómenos sociales contraculturales o subculturales desde el punto de vista de la teoría de la anomia. Más útil puede ser la teoría de la anomia para explicar científicamente el origen del terrorismo o de la violencia social revolucionaria. Así, por ejemplo, se habla de una «deprivación relativa», queriendo expresar con ello una discrepancia entre necesidades sociales y satisfacción de dichas necesidades. Esta discrepancia puede conducir a la insatisfacción, el desasosiego y la rebelión, según el grado de intensidad objetiva y de impresión subjetiva que llegue a tener en la experiencia de los individuos. Así, por ejemplo, podría crecer el grado de desviación con las expectativas que se dirigen a la justicia, humanidad y progreso de una sociedad —sobre todo cuando la sociedad no se modifica en este sentido—. Esta explicación está ya, sin embargo, en los límites entre la innovación y la rebelión. Se ve que la consideración teórica de la anomia puede ser fructífera, pero también que su conceptualismo teórico puede ser estrecho y anticuado.
En el expediente de Michael S., que transcribimos en el capítulo IV podría constatarse alguna de las formas de adaptación anómica transcritas en el cuadro de las formas individuales de adaptación propuesto por MERTON, pero también aquí debe hacerse una llamada de advertencia frente a una aplicación no muy cuidadosa del aparato conceptual de la teoría de la anomia. En efecto, podríamos inclinarnos a ver en el hurto de automóviles que realiza Michael, como tantos otros jóvenes, una plasmación del comportamiento innovador, sobre todo si nos representamos que se trata aquí de un antiguo aprendiz de mecánico que sólo podía conducir y utilizar esos objetos simbólicos del bienestar en los terrenos del taller, queriendo aparecer así como alguien; que ha alcanzado las metas culturales. Otros indicadores de la forma de agrupamiento subcultural y de agresividad frente a los representantes de la cultura dominante podrían interpretarse en el mismo sentido del texto precedente. Ahora bien, sin un previo y cuidadoso análisis de la estructura anómica en la que Michael S. haya o no podido actuar, todas esas interpretaciones resultarían, cuando menos, precipitadas. En el fondo, la teoría de la anomia, igual que las variantes de la misma que hemos expuesto, adolece de un exceso de abstracción que le da en ese plano un gran atractivo intelectual, pero que en la práctica apenas sirve

Lo mismo sucede con los conocimientos relativos a la presión anémica genérica. La teoría de la anomia sólo proporciona los conocimientos sobre el autor del delito en la medida en que confirman sus presupuestos; es decir, en la medida en que son consecuencia de la presencia real de situaciones o elementos anémicos, que, como ya se ha indicado, no resultan fácilmente identificables. Todo ello determina que, en la investigación de los tipos individuales de adaptación, las respuestas sólo resultan provisional y parcialmente fiables. Ahora bien, en ocasiones una aplicación cuidadosa del instrumental conceptual de la teoría de la anomia puede ofrecer más conocimientos sobre el autor aún cuando no se trate de un adaptado culturalmente, ni de alguien que utilice medios ilegales para obtener el éxito económico. La delincuencia de los rockers y similares bandas juveniles, que aparece a primera vista como un vandalismo irracional, también se hace comprensible con cierta plausibilidad con un análisis propio de la teoría de la anomia. Puede verse en ellas un brote de agresividad subcultural frente a la cultura firmemente asentada de la clase media, es decir, un ataque contra el sistema general de las metas culturales que los jóvenes no reconocen como válidos para sí mismos. Con una interpretación de este tipo se sobrepasaría, sin embargo, la frontera entre la innovación y la apatía (pues también son contestadas las metas culturales), y el tipo de adaptación «apático» resultaría concebido de un modo activo

128
para resolver los problemas concretos que plantea la criminalidad, salvo que situemos el hecho mismo de la anomia en un contexto valorativo ideológico que permita adoptar actitudes de cambio de las estructuras sociales que provocan la anomia. Algo que precisamente estaría en contradicción con el planteamiento sistémico funcionalista de dicha teoría.

129 manifiesto la falta de preparación de una Criminología que no adquiere conocimientos sobre el autor y las condiciones de actuar más que sobre la base de investigaciones empíricas superficiales o, incluso, de meros congresos de especialistas. La realidad de una delincuencia violenta, inspirada o movida por ideas políticas que como tales pueden ser plenamente suscribibles (y son suscritas por muchos que no emplean para nada la violencia), dejan siempre fuera de juego a las teorías de la socialización y suponen un reto para otras que ven en el sistema mismo las causas de esta forma de criminalidad, pero que no ofrecen soluciones alternativas mejores al margen de la siempre bienvenida, pero poco efectiva, crítica del sistema mismo.
En este sentido se pone de manifiesto con claridad que los ensayos basados en el marxismo y los ensayos plurifactoriales son más una renuncia a la explicación teórica de la delincuencia concreta que teorías potencialmente explicativas. Los primeros, porque al atribuir globalmente al «sistema capitalista» el fenómeno de la criminalidad se limitan a denunciarla en vez de explicarla. Los segundos, por su parte, porque incluso a pesar de su aspiración a poner en contacto cada uno de los niveles de análisis, se limitan a juntar unos elementos con otros, en vez de elaborar un marco teórico de todo ello.

Resumen y conclusiones: valor e insuficiencias de la criminalidad

de las teorías

El recorrido efectuado a través de las teorías de la criminalidad ha perseguido el objetivo de encontrar u n a respuesta al problema del autor como sujeto implicado en el caso penal. Resulta sorprendente lo numeroso de las respuestas y la variedad de los niveles que éstas han ofrecido. Se extienden desde las amplias consideraciones de la teoría de la anomia acerca de situaciones históricas de una sociedad, hasta los concretos descubrimientos de técnicas normativas de los grupos criminales. Con la amplitud de las respuestas al problema del autor se desplazan también las posibilidades de su refutación y de su conversión en actuar práctico. Esas oportunidades aumentan cuando las teorías se limitan a análisis más precisos, siempre y cuando no traten de investigar datos cuya naturaleza hace inviable u n a intervención sobre los mismos, como es el caso de las teorías biológicas. El resultado de todo ello es una suerte de tapiz multicolor, formado por pequeños retales mal unidos con sobrantes y huecos. Los conocimientos sobre las estructuras sociales y sobre las condiciones de interacción de la delincuencia no han sido aún sistematizados teóricamente; y sobre el conjunto de relaciones anómicas y de la desorganización familiar no se pueden ofrecer más que conjeturas. Por otra parte, muchas de estas teorías se refieren sólo a determinados tipos de criminalidad, especialmente juvenil, e ignoran completamente otras manifestaciones criminales más graves. Sobre los delincuentes por conflicto, como el homicida por celos, o sobre el delincuente por tendencia, como el ladrón habitual, no poseemos más que conocimientos fragmentarios. Por su parte, el fenómeno del terrorismo pone de

Por todo lo expuesto, la Criminología está lejos todavía de poder ofrecer un conocimiento fiable sobre el autor, que no esté solamente afianzado empíricamente sino también teóricamente conceptualizado. El hecho de que en los últimos tiempos se haya acuñado el término «ensayo» para denominar a las teorías de la criminalidad no es algo que se deba a u n a actitud de modestia exagerada de los científicos sino algo que debe tomarse al pie de la letra. Pero todavía hay algo más grave. A pesar de la disparidad de las teorías sobre el ¿autor expuestas hasta el momento, hay algo en común a todas ellas: se apoyan en conocimientos empíricos sobre la delincuencia y los delincuentes, presuponen diferencias entre conducta normal y anormal, considerando a la primera como frecuente y a la segunda como excepcional. Las teorías biológicas han radiografiado un delincuente habitual y aislado de su medio; el «broke home» se constituyó en modelo de la familia criminógena; las teorías del aprendizaje han estu-

130 diado los fracasos de los procesos de socialización y persiguieron sus resultados hasta en los centros penitenciarios; las teorías socioestructurales han atribuido las formas delictivas de adaptación a las carencias sociales. Pues bien, para todas ellas resultaba algo evidente la existencia de una frontera entre la población delincuente y la no delincuente y, además, que tal frontera —aun admitiendo algunos problemas de delimitación— se puede llegar a determinar en términos generales con claridad. Pero si en el fondo tal frontera no existe o no es susceptible de determinación, los resultados de todas las teorías expuestas tendrían que derrumbarse, pues en tal caso es muy posible que no se hayan concentrado los esfuerzos seriamente en el análisis de las conductas criminales (y se las haya comparado con pautas de conducta conformes a las normas), sino que se haya medido con el mismo rasero a justos y a pecadores. Quien no puede distinguir nítidamente la población criminal de la no criminal tampoco puede averiguar nada sobre las características específicas de la población delincuente. Para las teorías sobre el delincuente, la determinación de una frontera visible entre delincuentes y no delincuentes es de importancia vital; si ello no fuera posible, muchas de sus explicaciones caen por su base.

Capítulo VI

Teorías que critican el modo tradicional de la investigación y elaboración conceptual de la delincuencia
A. El punto de partida: la cifra oscura como dato informativo de la realidad criminal. El relativo valor informativo de las estadísticas criminales B. El punto de partida ideológico. Excurso: MARX y la nueva Criminología C. La teoría del etiquetamiento D. Presente y futuro de la teoría del etiquetamiento E. Nuevas tendencias F. Resumen y conclusiones: la Criminología en una sociedad democrática respetuosa con los derechos humanos y el Estado de Derecho

Las teorías criminológicas que se han expuesto en los capítulos anteriores han dominado alternativa o conjuntamente el panorama científico criminológico desde sus inicios, a finales del siglo XIX, hasta los años sesenta del pasado siglo. Todavía hoy siguen siendo dominantes, si bien con diversas matizaciones y complementos que se les han ido añadiendo en estos últimos años al hilo de la evolución sufrida también por las ciencias que nutren el arsenal criminológico, la Psicología y la Sociología principalmente, pero también de la del propio Derecho penal. No obstante, todas las teorías criminológicas analizadas hasta ese momento tienen en común que fijan la atención en la criminalidad misma como problema y objeto de preocupación, en

132 sus causas y posibles soluciones, pero dentro de un sistema y un modelo de sociedad que no se cuestiona o que parece inmodificable y que, por tanto, hay que aceptar, procurando limar sus principales asperezas (una de ellas es, sin duda, la criminalidad) y solucionar, en la medida de lo posible, las causas que las condicionan. Sin embargo, hay muchas razones para pensar que la criminalidad es más bien una construcción artificial, que la propia sociedad fabrica y define para así confirmar mejor un sistema de dominio, de intereses y de poder, que es, en definitiva, el que decide qué tipo de conductas deben ser selectivamente criminalizadas, independientemente de su dañosidad social, y a qué tipo de personas debe adjudicárseles la etiqueta de delincuentes. Esta tesis, sin duda producto de un cierto radicalismo político y social, no se interesa tanto por las causas de la criminalidad, sino por el proceso de criminalización mismo, es decir, por las causas de por qué unas conductas y unas personas, independientemente de la dañosidad social objetiva de sus acciones, son estigmatizadas con la etiqueta de delincuentes, mientras que otras, que incluso producen más daño social, quedan exentos de cualquier etiquetamiento criminal y pasan por ser sujetos honestos, poderosos y por encima de toda sospecha. El dato principal en el que se apoyan las tesis que critican el modo tradicional de la investigación y elaboración conceptual de la criminalidad es la evidencia de que, a pesar de la ubicuidad del delito, la ley no castiga por igual todas las conductas dañosas socialmente, independientemente del estatus y de la posición social del que las realiza. Las sanciones penales siempre recaen sobre los mismos, que son también los que sufren persecución por los órganos encargados de la Administración de Justicia (Policía, Jueces y Fiscales) que ejercen más control y vigilancia de este tipo de personas, de sus actividades, de las zonas donde habitan, cerrando así un círculo que desemboca en un proceso de criminalización y en un control social, formal e informal, mucho más fuerte que el que se ejerce sobre otros grupos de personas generalmente libres de la mácula y del etiquetamiento de ser criminales. Cuando se observa el modo de funcionamiento de los órganos encargados de la Administra-

133 ción de Justicia en la realidad, de los Parlamentos o Gobiernos encargados de elaborar las leyes penales y de otras instituciones de control social formal o informal, se constata inmediatamente que la etiqueta de criminal es muchas veces arbitraria, que no se basa en la dañosidad social del comportamiento, sino en la pertenencia de su autor a determinadas clases sociales, generalmente las más deterioradas económica y culturalmente, que no han sido integradas en el sistema creado por los poderosos y que, por tanto, tampoco participan de sus valores y metas culturales. Este dato no fue tenido en cuenta por MERTON, por más que éste ya advertía del desajuste (anomia) que se da en u n a sociedad que no ofrece a todos sus miembros por igual los medios necesarios p a r a que puedan alcanzar legítimamente las metas culturales que esa misma sociedad considera los valores ideales a los que todos deben aspirar. La constatación del carácter anémico de la sociedad norteamericana de su época (y de la de otras muchas sociedades occidentales democráticas de ahora) no le llevó, sin embargo, a formular u n a crítica directa del modelo social, sino simplemente a describir, ejemplarmente eso sí y de forma brillante e intelectualmente valiosa, su existencia y su modo de funcionar. Pero con ello la crítica estaba servida. Si son los defectos estructurales de la sociedad los que producen, entre otras formas de adaptación individual, la criminalidad, hay que investigar también las causas de esos defectos estructurales y proponer alguna solución a los mismos, y no simplemente describir la situación y abstenerse de cualquier crítica o comentario, dejando tranquilamente que esos mismos defectos estructurales recaigan inexorablemente sobre los más débiles o sobre los que no tienen otra forma de eludirlos que no sea la comisión de delitos. Todas estas críticas a las teorías criminológicas tradicionales, incluyendo también a la de la anomia de MERTON, tuvieron su campo de cultivo en la Criminología norteamericana de los años sesenta (LEMERT, ERICKSON, SCHUR, BECKER) y también en algunos sociólogos y criminólogos europeos (como, por ejemplo, TAYLOR, WALTON y YOUNG, en Inglaterra; SACK, en Alemania; BARATTA, en Italia; BERGALLI, en España), influenciados sin duda por el espíritu revolucionario

134 estudiantil que cuajó en las revueltas de mayo de 1968 en París y en otras muchas ciudades europeas, y en un cierto renacimiento de las ideas revolucionarias, algunas de origen marxista, otras simplemente contraculturales o críticas con el sistema capitalista de producción dominante en Estados Unidos y en la mayoría de los países occidentales europeos. También en América Latina un grupo de criminólogas, sobre todo venezolanas, entre las que destacan Rosa DEL OLMO y Lola ANIYAR, influenciadas además sin duda por las injusticias sociales más patentes en dicha zona, formularon críticas contra las teorías criminológicas tradicionales, proponiendo en su lugar una «Criminología de la reacción social» e incluso una llamada «Criminología de la liberación». Sería un error, sin embargo, considerar que estas nuevas teorías son meras consecuencias de las circunstancias sociales extremas en las que viven muchos países del Tercer Mundo, o de movimientos ideológicos revolucionarios o contestatarios marcados por el signo de la época, sin mayor repercusión en la Política criminal una vez que fueron superados como tales o absorbidos dentro del sistema. La crítica al mito del Derecho penal como derecho igualitario y a la Criminología como una simple recopilación de teorías sobre las causas de la criminalidad (paradigma etiológico) no ha quedado en absoluto anticuada o superada, sino que ha sido, cuando menos, un aldabonazo a la conciencia crítica de las clases dirigentes y de la opinión pública, señalando con claridad cuál es el verdadero ámbito de aplicación del Derecho penal, que, en cambio, brilla por su ausencia en otros ámbitos de la criminalidad característicos de las clases poderosas como son la delincuencia económica de algunos grupos financieros, la medioambiental de algunas grandes empresas industriales, o la corrupción política y administrativa, verdadero cáncer que corroe el sistema político democrático, por sólo citar algunos ejemplos de delitos que en la época en la que surgieron y se desarrollaron las grandes teorías criminológicas ni siquiera se consideraban como tales o no eran objeto de preocupación y estudio por parte de ellas. La crítica al sistema social y a los procesos de criminalización que hace surgir dicho sistema no es, por tanto, como algunos creen o dicen (probablemente con áni-

135 mo de desacreditarla), ociosa o un simple panfleto político de revolucionarios y descontentos; es algo más profundo que ha puesto de relieve que, en base a los datos empíricos actualmente existentes aportados por las diversas teorías criminológicas, la actual forma de definir y sancionar algunas formas de criminalidad no es más que el reflejo de las propias injusticias sociales del sistema que produce y elabora la criminalidad como una forma de control y de perpetuación de las actuales estructuras sociales. Naturalmente, tampoco estas tesis pueden pretender una validez absoluta y aplicarse por igual a todo tipo de criminalidad e independientemente del sistema político, social y económico de cada país, pero no cabe duda de que incluso en los más democráticos y avanzados social, cultural y económicamente existen algunas formas de criminalidad (las más frecuentemente castigadas, las que llenan las cárceles y prisiones de todo el mundo), que reflejan las injusticias del propio sistema que afectan a los sectores más débiles y desprotegidos de la población (marginales sociales, drogadictos, desempleados, inmigrantes ilegales, etc.), que el propio sistema no sabe cómo controlar o que lo hace más fácilmente a través de la represión penal tanto a nivel legislativo, como policial, judicial o penitenciario. Pero también existen en las sociedades modernas sectores de la criminalidad de los poderosos que siguen al margen del Derecho penal, bien porque aún no existen instrumentos legislativos adecuados para enfrentarse a ella, bien porque no hay una conciencia en los órganos encargados de su persecución de que constituyan realmente hechos delictivos que deban ser sancionados penalmente; valgan de ejemplo algunos supuestos de criminalidad económico-financiera, medioambiental, de fabricación de productos defectuosos, o de corrupción política, financiación ilegal de partidos políticos, etc. No se trata ahora de reclamar una intervención omnicomprensiva del Derecho penal en todos estos sectores, que también son objeto de regulación y control por otras ramas del Ordenamiento jurídico, sino de constatar la realidad de que hoy por hoy el Derecho penal se ocupa menos de ellos y sigue, en cambio, sancionando más los comportamientos característicos de las clases subalternas,

136 contribuyendo así aún más a su estigmatizaron como criminales. La modificación de esta situación no va a venir desde luego por el lado de la Criminología o del Derecho penal, pero no cabe duda de que las tesis que fijan su atención en los procesos de criminalización y formulan una crítica a los mismos han puesto de manifiesto una realidad que ninguna de las teorías criminológicas anteriores habían percibido o querido percibir: la realidad de que la criminalidad no es una entidad ontológica preexistente a cualquier tipo de valoración o de sistema social, sino que son las mismas instituciones y factores sociales que luego se encargan de sancionarla, las que la producen y condicionan. La constatación de este dato no puede dejar de tener consecuencias para el propio Derecho penal y para la Criminología, y por eso nos ocuparemos en este capítulo de las teorías que critican el modo tradicional de la investigación y elaboración conceptual de la delincuencia, como colofón de la exposición de las más importantes teorías criminológicas que se han dado hasta la fecha.

137 actividades científicas empíricas la delimitación de su objeto no ofrece especiales problemas, no sucede lo mismo con la Criminología, donde más bien hay que contar con lo contrario: con que hay buen número de delitos y de delincuentes que no llegan a ser descubiertos o condenados. Es lo que constituye la llamada cifra negra, o zona oscura de la criminalidad. Por una parte, se sabe de errores judiciales en perjuicio del condenado, lo que hace que muchas veces sean los inocentes quienes ingresen en las prisiones. Y, por otra, las policiales, los fiscales y los jueces no están en condiciones de descubrir, acusar y condenar a todos los que han cometido un delito, lo que lleva a desfigurar la imagen de la población no delincuente, que sirve como elemento de comparación. La constatación de que existe efectivamente una cifra oscura de la criminalidad bastante elevada no reflejada estadísticamente puede ser fatal para la Criminología, pues ya no se podría confiar en unas teorías que, al basarse en Estadísticas carentes de realidad, desconocen su objeto, elaborándose en el vacío. En el fondo lo que se está expresando es que no hay forma de distinguir los criminales de los que no lo son, que la criminalidad es un elemento de la vida cotidiana, que los muros de la prisión separan dos mundos que de hecho no se pueden separar y que no hay ninguna particularidad o característica que diferencie a los delincuentes de los que no lo son. Y si esto es así, la labor de las teorías criminológicas no sólo es ociosa, sino también inmoral, pues la cifra oscura destruye, además de la dignidad científica de las teorías sobre el autor, la propia ética científica, amenazando con ello la legitimación del Derecho penal. Si no existe una frontera visible entre delincuentes y no delincuentes, las teorías que atribuyen características específicas a los autores de delitos resultan éticamente insoportables. Los resultados a que las mismas llegan no serían ya verdaderos conocimientos científicos sobre los autores de los delitos, sino meras imputaciones que se hacen a los mismos. En realidad, habría que decir que los criminales «no existen», sino que se hacen. De este modo, las teorías empíricas sobre el autor del delito, al tomar parte en la operación de trazar

A. EL PUNTO DE PARTIDA: LA CIFRA OSCURA COMO DATO INFORMAIWO DE LA REALIDAD CRIMINAL. EL R E L A I W O VALOR INFORMATIVO DE LAS ESTADÍSTICAS CRIMINALES
Y se ve a los que están en la luz; a los que están en la sombra no se les ve. (La ópera de los tres peniques, 1928, texto de B. Brecht; música de Kurt Weil).

Ya desde sus comienzos, la Criminología había mostrado su inquietud al tener la sensación de que había algo que no cuadraba en el objeto de su observación, de que la frontera entre delincuentes y no delincuentes en modo alguno estaba trazada con tanta claridad como habría de suponerse para una investigación empírica. Mientras que en otro tipo de

138 esa arbitraria frontera entre delincuentes y no delincuentes, cooperarían en el proceso mismo de criminalización. Y tampoco el Derecho penal apoyaría sus condenas en un substrato real. En pocas palabras: si la frontera mencionada sólo es aparente y si la criminalidad es normal y se extiende por igual entre todas las capas de la población, la gente que es condenada y que se encuentra, por ejemplo, en las instituciones penitenciarias no lo estaría por su condición real de delincuentes, sino simplemente como consecuencia de una definición; es decir, porque, por diversas razones, se les ha imputado dicha condición.
Valor relativo de las estadísticas oficiales. A la vista de las consecuencias que se pueden derivar de la existencia de la cifra oscura, la Criminología siempre ha tenido mucho cuidado en la elaboración e interpretación de las estadísticas criminales. En la mayoría de los países se publican oficialmente los datos estadísticos de las respectivas instituciones encargadas de la persecución y castigo de los delitos. Así, por ejemplo, en España se publican las Estadísticas judiciales (elaboradas por el Ministerio de Justicia), las policiales (elaboradas por el Ministerio de Interior) y las de la Fiscalía General del Estado (recogidas en la Memoria anual que presenta el Fiscal General del Estado). Una información sobre las mismas se encuentra en las obras de GARRIDO/ STANGELAND/
REDONDO, Principios, pp. 131 ss.; y GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Trata-

139
y obligada por el Tratado de Versalles a pagar importantes indemnizaciones a las potencias vencedoras, tuvo una importante crisis económica, la moneda se devaluó, la cifra de desempleados sobrepasó los seis millones de trabajadores, etc. (por esta causa la cifra de condenados pasó de 555.527 en 1913 a 813.902 en 1923). Una estadística importante, porque refleja la reacción legal más relevante a la criminalidad es la estadística penitenciaria, sobre ellos infra Segunda Parte.

do, 2a ed., pp. 1069 ss. (también tiene un apartado sobre estadísticas la Revista de Derecho penal y Criminología, editada por la UNED, del que se ocupa Serrano Maíllo). Dichas estadísticas no suelen coincidir porque se refieren a diversos aspectos de la realidad criminal, y su interpretación es también, por diversas razones, problemática; no sólo por la falta de rigor metodológico con las que se llevan a cabo, sino también por cuestiones de muy diversa índole como son la escasa credibilidad que tienen a veces tanto las personas que las realizan, como las autoridades que las presentan, la posibilidad de su manipulación interesada, etc.; pero son el punto de partida obligado de cualquier investigación empírica sobre la realidad de la criminalidad en un país y no debe despreciarse su valor informativo, por lo menos como reflejo de los cambios en el control estatal de la criminalidad, como muestra de la incidencia de algunos problemas sociales (como desempleo, subida de los precios de algunos productos, guerras, etc.) en la evolución de la criminalidad, etc. Así, por ejemplo, basta con comparar las estadísticas criminales alemanas antes de la Primera Guerra Mundial en pleno período de prosperidad económica, pleno empleo, sistema político autoritario (Imperio prusiano regido por Bismarck, el Canciller de Hierro), con las de después de la guerra, cuando Alemania resultó derrotada

Ya desde los tiempos de QUETELET (cfr. supra capítulo IV, 1), se hicieron valoraciones de los datos estadísticos sobre la criminalidad registrada oficialmente. Pero dichas valoraciones tropezaron siempre con el inconveniente de que las estadísticas no reflejan con exactitud las cifras de la criminalidad real, quedando fuera de su consideración, por razones que analizaremos más adelante, una buena parte de la misma. A esta parte de la criminalidad no registrada se le llama «cifra oculta» o «zona oscura» y, según los cálculos más prudentes, su extensión, aunque no de una forma uniforme y generalizada para todos los tipos de delitos, duplica la de la criminalidad estadísticamente reflejada. Ello cuestiona gravemente la validez de las tesis criminológicas que se apoyan en las estadísticas oficiales. Para evitar estos inconvenientes y llegar a conocer las cifras reales de la criminalidad se han arbitrado varios procedimientos e incluso se ha pretendido, a pesar de su inexactitud, darle un valor informativo a las estadísticas oficiales acerca de la cifra real de la criminalidad. Así, por ejemplo, se ha defendido la tesis de que existe una diferencia constante entre la delincuencia real y la que llega a ser conocida, con lo que la criminalidad real y la conocida se encontrarían siempre en la misma proporción una respecto de la otra. Esta tesis admite, por tanto, la existencia de la cifra oscura,' pero considera que ello no tiene por qué inquietar a la Criminología, pues las relaciones y estimaciones básicas resultarían correctas, incluso aunque la delincuencia conocida fuera cuantitativamente menor que la realmente existente. Pero esta tesis es, sin embargo, falsa, pues o bien desconoce el fenómeno del cambio social, o bien ignora que el cambio social influye sobre la criminalidad. Ambas supo-

140 -~*: siciones son absurdas. Las transformaciones en el mercado del trabajo, en la política para la juventud, en la política criminal legislativa y en la valoración de la delincuencia por la población no sólo determinan cambios cuantitativos en la delincuencia y en su esclarecimiento, sino que modifican también la relación entre delincuencia real y delincuencia conocida. Ha de tenerse en cuenta que la cifra oscura, tanto en su clase como en su cuantía, siguen al cambio social. Y que en determinadas épocas, debido a la presión de los medios de comunicación y a u n a mayor sensibilización social, algunos delitos (actualmente, por ejemplo, los abusos sexuales en menores o los malos tratos en el ámbito familiar) son perseguidos con mayor intensidad que en otras, sin que ello indique necesariamente que se cometen con mayor frecuencia. La realidad es que, como señalan HOOD y SPARK (Problemas, p. 43), haciendo balance de los datos que reflejan las encuestas sobre víctimas, «no poseemos ningún dato preciso sobre la cuestión crucial de hasta qué punto la denuncia de los delitos por parte de las víctimas o de otros testigos del crimen es una constante a través del tiempo». En suma, para conocer las verdaderas dimensiones de la criminalidad real es preciso esclarecer también la zona oscura. Es evidente que esta vía es difícil de seguir y que incluso puede conducir a errores, pues las fuentes de esclarecimiento de las zonas oscuras sólo pueden tener éxito en segmentos de la realidad y no permiten visualizar sus totales dimensiones y las relaciones de los diversos segmentos entre sí. A pesar de todo, se pueden utilizar varios procedimientos, incluso bastante elementales, de encuestas, entrevistas, etc., a través de los cuales se puede determinar el alcance de la cifra oscura, aunque ésta sea siempre difícil de cuantificar en sus reales dimensiones. Así, por ejemplo, en cualquier reunión o grupo numeroso de personas se pueden formular las siguientes preguntas a contestar de forma anónima: 1§) ¿ha cometido alguna vez algún delito en un determinado período de tiempo sin haber sido descubierto?; 29) ¿ha sido víctima de algún delito en un determinado período de tiempo y, por las razones que sean, no lo ha denunciado?; 3§) ¿ha tenido conocimiento de la comisión de

141 { algún delito en un determinado período de tiempo que hasta la fecha no haya denunciado? La primera pregunta nos puede dar la cifra oculta respecto a los autores; la segunda, la de las víctimas; la tercera, la de los denunciantes. Naturalmente, existen también encuestas de gran envergadura entre las que destacan en España las realizadas por el Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS) u otras de tipo regional o local, referidas fundamentalmente a la victimización, a las que nos referiremos cuando hablemos de este tema. A partir de encuestas de este tipo realizadas entre varios segmentos de la población (trabajadores de u n a fábrica, alumnos universitarios, amas de casa, soldados, etc.), se h a llegado a las siguientes conclusiones: -La criminalidad real es aproximadamente el doble de la registrada. -La cifra oscura diverge según el tipo de delito. -La cifra oscura es superior en el ámbito de la criminalidad menos grave que en el de la criminalidad más grave. -Las conductas delictivas son ubicuas y pueden darse en todas las capas sociales y realizarse por cualquier persona. -Las carreras criminales no son, sin embargo, ubicuas, es decir, no están distribuidas por igual entre todas las capas sociales y todas las personas, y dependen de la cuota sancionatoria. -En la delincuencia juvenil es donde se da un mayor porcentaje de delincuencia con una relativamente menor cuota sancionatoria. -Las posibilidades de quedar en la cifra oscura dependen de la clase social a que pertenezca el delincuente. A pesar de las objeciones metodológicas que pueden hacerse a tales encuestas (hay buenas razones para pensar que las respuestas no se corresponden exactamente con la realidad, tanto por exceso como por defecto, así como que no hay un concepto vulgar inequívoco de delito), los resultados a que llegan pueden considerarse válidos a los efectos de poder ofrecer una estimación aproximada de la cifra oscura. Por una parte, es cierto que no existe una frontera neta entre delincuentes y no delincuentes, pero, por otra parte, no es menos cierto que, en su caso, dicha frontera no se traza ni arbitrariamente ni por casualidad, sino que en ella

^| ^5;

142 inciden factores, unos de tipo fáctico, otros de carácter jurídico, que operan sistemáticamente como filtros que van reduciendo progresivamente el número de hechos delictivos que finalmente llegan a ser condenados por sentencia firme. Entre estos filtros o factores que inciden en la formación de la cifra oculta de la criminalidad se cuentan los siguientes: a) Problemas de percepción. No todos los delitos que se cometen resultan perceptibles. Esto sucede particularmente con aquellas conductas que no se dirigen (directamente) contra una víctima concreta, sino que afectan a intereses colectivos o institucionales, como el fraude tributario, el blanqueo de capitales, los delitos contra el medio ambiente o el tráfico de estupefacientes. Tales delitos tienen grandes oportunidades de permanecer en la zona oscura de la criminalidad, pues no se producen frente a una víctima que pudiera ser capaz o estar dispuesta a poner en marcha el proceso del control del delito (son los llamados delitos sin víctima). Piénsese, por ejemplo, en las enormes bolsas de fraude fiscal que todavía existen en muchos países, en las cantidades de «dinero negro» procedente de actividades delictivas muy lucrativas como el tráfico de drogas que diariamente se blanquean en instituciones financieras o bancarias, etc., a través de operaciones que formalmente son delictivas, pero que difícilmente llegan a ser conocidas o descubiertas. Un caso especial de cifra negra lo da el aborto en aquellos países en los que oficialmente no está permitido o sólo lo está en casos extremos (sistema de indicaciones). Lo cierto es que, de hecho, incluso los que se realizan fuera de los casos permitidos por la ley, no suelen perseguirse penalmente, y que lo que teóricamente sería una «cifra negra», no es, en el fondo, más que la prueba de su práctica irrelevancia penal.
Es también cierto que a veces algunos delitos con victima pueden pasar desapercibidos. Así, por ejemplo, sucede con los hurtos en los grandes almacenes, donde una parte de las sustracciones permanecen sin descubrirse o se contabilizan como meras «diferencias inventaríales»; pero esto ocurre sólo en situaciones determinadas difícilmente controlables por la víctima.

143 des. Este factor viene determinado especialmente por la conducta de la víctima o de terceros a la hora de presentar una denuncia. Aproximadamente un 95% de los delitos registrados llegan a conocimiento de la autoridad por denuncias de ciudadanos; pero se calcula que aproximadamente la mitad de los delitos percibidos no son denunciados. Aquí la tendencia a denunciar oscila considerablemente en atención a la clase de delito y a las circunstancias del mismo. Para que se produzca la denuncia son relevantes singularmente el grado del perjuicio producido, la confianza en la eficacia de la persecución penal, la relación personal entre el autor y la víctima (determinados delitos cometidos en el ámbito familiar no suelen denunciarse), el miedo de la víctima a nuevos perjuicios derivados de un proceso penal (como sucede a veces en el delito de violación), etc. También la existencia de una práctica formalizada de denuncia por parte de la víctima (formularios de denuncias en los grandes almacenes) o las soluciones privadas de tales conflictos («Justicia de empresa») inciden en el volumen de delitos denunciados, c) Problemas de esclarecimiento. No todo delito conocido por las autoridades resulta esclarecido por la Policía. Existen unas estadísticas policiales que registran los delitos que han sido denunciados ante las Comisarías de Policía y otras instituciones administrativas habilitadas para recibir denuncias. En España, estas estadísticas son publicadas por la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior, en la Revista de Documentación, y en ellas se recogen, entre otros datos, el número de delitos denunciados, las llamadas tasas de inseguridad (número de delitos conocidos por cada mil habitantes), víctimas, detenidos, etc. ,' Pero en las estadísticas policiales se reflejan también las tasas de esclarecimiento obtenidas en los delitos investigados por la Policía. Este índice es ya de por sí otro filtro de la criminalidad real, pues de ésta sólo puede ser sancionada penalmente la que se averigua, quedando en la oscuridad la que no es esclarecida, que constituye también una buena porción de delitos que se acumula a aquellos otros que tam-

I

a
>

b) Problemas de denuncia. No todo delito que ha sido percibido por alguien llega a conocimiento de las autorida-

144 bien quedan en la oscuridad por las razones ya dichas en los dos apartados anteriores.
Así, por ejemplo, en Alemania la cuota de delitos esclarecidos por la Policía es casi de un 45%; en España es de poco más del 20%, quedando el resto en el ámbito de la cifra oscura. Una imagen más precisa del modo de operar de este filtro se obtiene cuando se analizan las cuotas de esclarecimiento policial de los diversos grupos de delitos, y se comprende con ello también mejor el funcionamiento de los dos filtros anteriores, el de la percepción (a) y el del conocimiento de los delitos (b). Así, del total de delitos conocidos, aproximadamente un tercio son robos y hurtos agravados, pero menos de un 20% de los mismos llegan a ser esclarecidos. Sin embargo, los robos con intimidación en Bancos tienen una cuota de esclarecimiento superior al 60%. En asesinatos y homicidios el porcentaje es superior al 90% y las violaciones lo son en más de un 70%, aunque probablemente en éstas el porcentaje de delitos no denunciados debe ser alto (cfr.
GARRIDO/ STANGELAND/ REDONDO, Principios, p. 133; GARCÍA-PABLOS DE

145

í
praxis muy extendida, por ejemplo, en Alemania en el caso de los hurtos en grandes almacenes, a la Policía no sólo se le da conocimiento del hecho sino que se le presenta al propio sospechoso sorprendido por los servicios privados de seguridad, el porcentaje de esclarecimiento se acerca al cien por cien: el 96% frente al 40% del total de los delitos de hurto que se esclarecen en otros casos. Junto a los dos factores examinados, percepción y conocimiento del delito, también otras condiciones propias de la organización interna de la Policía intervienen en la determinación de los límites de la zona oscura. Así, por ejemplo, el nivel de esclarecimiento depende, en primer lugar, de la posibilidad de disponer de técnicas criminalísticas adecuadas para la investigación del delito, como el análisis de sangre, laboratorio de documentoscopia, estudio comparativo de voces, laboratorio de balística, etc. En segundo lugar, hay que tener en cuenta los mecanismos que llevan a la Policía a seleccionar la aplicación de sus limitados efectivos a la investigación de determinadas clases de delitos, concentrándose, por ejemplo, en la investigación de asesinatos, homicidios, secuestros y actos terroristas, y limitándose en otros, como en los hurtos de vehículos, más a una labor administrativa que de auténtica persecución. Por último, deben tenerse en cuenta también otros factores como las expectativas profesionales del funcionario encargado del caso, sus particulares prejuicios, que pueden inducirle a ver a un sospechoso con más facilidad en un vagabundo que en un jefe de estación, la rutina, etc.; elementos todos ellos que son, sin duda, funcionales e inevitables, pero que evidentemente determinan una selectividad en el reparto de oportunidades de caer dentro o fuera de la zona oscura.
i

MOLINA, Tratado, 2a ed., p. 1119).

Lo que en mayor medida condiciona el grado de esclarecimiento policial de los delitos es precisamente el grado en que los delitos son percibidos y conocidos. Esto puede parecer paradójico, pero no lo es. El porcentaje de delitos esclarecidos por la Policía es tanto más elevado cuanto menor sea el número de estos delitos que llegan a su conocimiento. La explicación de por qué esto es así es fácil: los delitos que realmente se producen pero no llegan a conocimiento de la Policía no son incluidos, lógicamente, en su estadística. Sólo así se explica que sea muy elevada, por ejemplo, la cuota de esclarecimiento de los delitos de narcotráfico (sobre el 95%) y singularmente baja la de los delitos de hurto. La Policía no tiene, efectivamente, conocimiento de la inmensa mayoría de los delitos de tráfico de drogas, y su actuación se produce generalmente por iniciativa propia, cuando ya tiene datos o pruebas suficientes para detener a alguien relacionado con este tipo de delito; mientras que en el caso de los hurtos la víctima suele denunciar su comisión, pero ello lo hace más porque así lo exigen las compañías de seguros para pagar las indemnizaciones en los casos de hurtos de vehículos o robos en viviendas, que porque realmente crea que la Policía va a hacer algo por esclarecer el delito y detener a sus autores. Pero cuando, como sucede en una

¿¡ ~

d) Problemas relacionados con el ejercicio de la acusación y la instrucción del sumario. Al esclarecimiento policial de un delito no sigue siempre la presentación de una querella criminal por parte del Ministerio Fiscal. Cuando concluye la instrucción del sumario —que en unos países, como Alemania, corresponde al Ministerio Fiscal, y en otros, como España, corresponde al Juez de Instrucción, aunque que en la práctica se lleva a cabo a través de la actuación policial—,
; i r 1

146
el Fiscal se encuentra ante la disyuntiva de formular la acusación y solicitar la apertura del juicio oral, o acordar el sobreseimiento. Si se decide por lo ú l t i m o , el delito quedará por lo común en la zona oscura. Este filtro es también importante, pues la mayoría de las instrucciones sumariales no concluyen en una acusación, sino con el sobreseimiento.
Al sobreseimiento se puede llegar por razones diversas: por inexistencia del hecho, cuando el hecho no sea constitutivo de delito, por falta de indicios de responsabilidad criminal (cfr. art. 637 LECrim). En algunos Ordenamientos jurídicos, el Fiscal, además, puede solicitar el sobreseimiento, libre o provisional, por consideraciones de Justicia o de utilidad, con o sin el consentimiento del Tribunal o del acusado, con o sin adopción de medidas paralelas. También existe la institución de la conformidad que, de hecho, es el resultado de una negociación entre la acusación y la defensa y que permite que el acusado acepte la responsabilidad por un delito menor o por un delito determinado, a cambio de que no se le castigue por otros. Esta posibilidad, que en algunos países se limita a los delitos menos graves, puede utilizarse en otros, como en los Estados Unidos de América, incluso en caso de delitos graves. En el sistema procesal español, la víctima puede ejercer también la acusación particular y cualquier ciudadano puede ejercitar la acción penal (art. 101 LECrim), lo que puede determinar una situación paradójica, pues puede suceder que el Ministerio Fiscal decida no ejercer la acusación y que, sin embargo, la mantenga el acusador particular, con lo que el juicio oral tiene que celebrarse. Pero también puede ocurrir, sobre todo en algunos delitos patrimoniales, que el Ministerio Fiscal a la vista de la falta de interés de la acusación particular en perseguir el hecho, entre otras cosas porque la víctima ha llegado a un acuerdo con el acusado, decida finalmente no acusar tampoco.

147 no encuentra indicios suficientes de criminalidad o sobreseer el procedimiento por razones de oportunidad, ya provisional, ya definitivamente. También hay otros obstáculos de carácter procesal o jurídico material, como la prescripción del delito o de la pena o la muerte del acusado, que igualmente, muchas veces impiden llegar a abrir el juicio oral y, por tanto, a u n a condena. f) Problemas relacionados con la condena. Aun cuando se llegue al juicio oral y se constate el delito, no siempre el acusado resulta condenado. Sólo puede hablarse de esclarecimiento del delito cuando el acusado resulta condenado o, en su caso, absuelto por no resultar delictiva su conducta. No se obtiene tal esclarecimiento cuando el acusado resulta absuelto porque su autoría no pudo esclarecerse fuera de toda duda razonable. Pero incluso en el caso de una sentencia condenatoria del acusado, la cifra negra tiene oportunidad todavía de verse incrementada como consecuencia de un recurso de apelación o de casación (o, en su caso, de amparo constitucional) contra la misma, que suele alargar la decisión definitiva del caso, y si determina la absolución, también incide en la estadística final de delitos condenados. Si se observan todas las fases a través de las que el delito es enjuiciado, desde la comisión del mismo hasta la sentencia firme, se ponen de manifiesto las oportunidades considerables que existen de que, en el transcurso del proceso, el autor del delito se pierda de vista o desaparezca. En el proceso penal, principios como el de presunción de inocencia o el in dubio pro reo impiden además que pueda haber una condena cuando las pruebas utilizadas para descubrir la verdad han sido ilegalmente obtenidas y no pueden ser valoradas como tales, o cuando existen dudas razonables sobre la participación del acusado en el delito. Todo esto demuestra que no sólo una pequeña fracción de los delitos llega a reflejarse en la estadística de delitos condenados, sino que también las propias impurezas del proceso penal, el cumplimiento de determinados plazos, el respeto de los derechos del acusado, la presunción de inocencia, etc., determinan que las perspectivas de resultar identificado y condenado como autor de un delito sean sumamente diferentes en cada caso.

e) Problemas relacionados con la existencia de óbices procesales. No todo delito por el que el Ministerio Fiscal haya formulado querella pasa a juicio oral y termina en sentencia. En la denominada fase intermedia, entre la conclusión del sumario y la apertura del juicio oral, la zona oscura encuentra una nueva oportunidad. El órgano jurisdiccional competente tiene que decidir aquí sobre la apertura del juicio oral (auto de apertura). En esta fase intermedia al Tribunal competente le quedan tres vías para ahorrar al acusado el juicio oral y paralizar el proceso antes de un esclarecimiento definitivo del hecho: puede rechazar la apertura del juicio oral y dictar auto de sobreseimiento si

(

148 Lo expuesto en este apartado respecto a la cifra oculta de la criminalidad puede resumirse en las siguientes conclusiones: -No todos los delitos cometidos llegan a ser conocidos. -No todos los delitos conocidos llegan a ser denunciados. -No todos los delitos denunciados llegan a ser esclarecidos. -No todos los delitos esclarecidos llegan a ser condenados. A la vista de estas conclusiones, no cabe duda de que los fundamentos de las teorías sobre la criminalidad no pueden por menos que conmoverse. Realmente, nadie puede decir ahora con seguridad si estas teorías sirven para descubrir los factores criminógenos, los factores que empujan hacia el delito, o si tan sólo lo que hacen o pueden hacer es poner de manifiesto aquellos factores que hacen más socialmente llamativa la conducta de un delincuente que la de los demás, aquellos factores, en suma, que elevan el índice de probabilidades de verse extraído de la zona oscura. De un modo efectista podría decirse que lo que hacen las teorías del delincuente no es describir a los criminales, sino tan sólo a los que han sido descubiertos, pues lo que distingue a los otros criminales de los que realmente son descubiertos es efectivamente un punto muy importante: los primeros han conseguido permanecer ocultos en la zona oscura.

149 otras partes del mundo, como China, Corea del Norte, Vietnam o Cuba. Aunque prácticamente la caída del Muro de Berlín (noviembre 1989), símbolo de la Guerra Fría entre los dos bloques ideológicamente enfrentados tras la Segunda Guerra Mundial, el capitalista y el comunista, ha supuesto en buena parte el derrumbamiento en la mayor parte de estos países del sistema político inspirado en la ideología marxista, las ideas mismas de Karl MARX, y su colaborador Friedrich ENGELS, h a n servido y sirven como crítica y alternativa al modelo económico social del capitalismo y de denuncia de sus principales lacras y defectos. E n todo caso, e independientemente de los enormes fallos (exceso de burocracia, rigidez y esclerosis del sistema, limitación excesiva de derechos individuales fundamentales) que tuvieron estos sistemas políticos, las ideas que los inspiraron siguen teniendo en buena parte vigencia y, desde luego, sirvieron para renovar el panorama de las teorías criminológicas tradicionales y llamar la atención de las mismas hacia otros factores y problemas de la criminalidad que hasta entonces habían pasado desapercibidos. Sin embargo, inmediatamente hay que advertir que la renovación de las teorías criminológicas que se produjo de la mano de las ideas marxistas no tienen su origen en la teoría del propio MARX. E S ya un lugar común decir que Karl MARX apenas se refirió en sus escritos al tema del delito y del control social. Probablemente tampoco era ello objeto importante de su interés. En la obra de MARX las referencias al delito y al control social se encuentran diluidas en los temas generales del modo de producción, la lucha de clases, el Estado, la ideología, etc., y apenas fueron objeto de tratamiento autónomo. Es más, estas referencias al delito o a la criminalidad en general, aisladamente consideradas y analizadas fuera del contexto del resto de su obra, pueden incluso sugerir que la postura de MARX al respecto estaba más imbuida por los prejuicios burgueses ante la delincuencia que por la aplicación consecuente de sus propias ideas. Valga de ejemplo la consideración en el Manifiesto del Partido Comunista (cfr. MARX/ ENGELS, Manifest der kommunistischen Partei, p. 57) de lo que él llama «lumpenproletariado», «como un producto pasivo de la pu-

B . E L P U N T O D E P A R T I D A I D E O L Ó G I C O . EXCURSO: MARX Y LA NUEVA CRIMINOLOGÍA Muchos de los postulados de las nuevas orientaciones criminológicas y teorías acerca de la criminalidad que surgen en el último cuarto del siglo XX tienen su origen ideológico en las ideas del filósofo alemán del siglo XIX, Karl MARX, que ya en el siglo XX inspiraron revoluciones y cambios en el modelo capitalista y cuajaron en la Revolución Rusa de 1917 y en la construcción de un sistema político que ha dominado, sobre todo tras la Segunda Guerra Mundial, los países del Este de Europa y buena parte de los de

150 trefacción de las capas más bajas de la vieja sociedad... dispuesto a venderse a las fuerzas reaccionarias».
Ello ha llevado a algún autor, como por ejemplo Lola ANIYAR (Criminología, p. 158), a decir que «la escasa criminología que hizo Marx era antimarxista. En efecto, su pasión por la organización de la clase obrera que estaba llamada a cumplir la profética revolución le hace incluir al delincuente dentro del lumpenproletariat: siendo un desclasado, pues no vende su fuerza de trabajo por un salario y, por el contrario, siendo un parásito social que explota también al trabajador, es alguien que se vuelve contra sus compañeros de clase, que está negado para el proceso revolucionario y que es, en cambio, susceptible de aliarse con la burguesía, no hay esperanzas de recuperación, no tiene misión histórica que cumplir. Pero es antimarxista, Marx, cuando no obstante afirmar que «el delito es la lucha del individuo aislado contra las condiciones prevalentes» (...) desconoce al delincuente su posibilidad de participar en un proceso destinado a hacer tabla rasa con el sistema que mantiene esas condiciones prevalentes». De otro modo opina HIRST (Marx y Engels, pp. 269 y s.), para quien (p. 272): «el lenguaje duro y la enérgica oposición de Marx y Engels a las clases criminales y a la gente de mala vida, lejos de expresar un moralismo temperamental, arrancan de un punto de partida teórico político perfectamente definido». Sobre esto, críticamente, PEARCE, LOS crímenes, pp. 92 y s.

151
Cfr. sobre todo TAYLOR/ WALTON/ YOUNG, La nueva Criminología;

también de los mismos, Criminología crítica (con aportaciones de
estos y otros autores como PLATT, SCHWENDINGER, PEARSON, CHAMBLIS, QUINNEY y YIRST); GREENBERG (edit), Crime (donde se contienen los

principales textos de MARX y ENGELS sobre el delito y la pena, con
aportaciones y comentarios de LINEBAUGH, PEARSON, GREENBERG, PEARCE, NARNET, SCHWENDINGER, etc.); ANIYAR, C r i m i n o l o g í a ; BARATTA, Criminología crítica, 2a ed.; y BERGALLI, en BERGALLI/ BUSTOS/ MIRALLES,

El pensamiento criminológico I, pp. 181 ss.

Pero si en MARX no se encuentra ese «corpus» teórico elaborado sobre el delito y el control social e incluso se puede expurgar en su obra alguna contradicción o lugar común sobre tales temas, no por ello puede negarse la posibilidad de que otros deduzcan a partir de sus planteamientos teóricos generales una nueva teoría capaz de abordar estos temas con el arsenal que le suministra el bloque teórico general contenido en su obra. Un intento de este tipo ya lo hubo a principios del siglo XX, cuando el holandés Willen BONGER publicó un libro (Criminality), en el que empleó algunos conceptos formales del marxismo para exponer una «teoría socialista del delito». Y a mediados de los años 70 surgió una corriente teórica en el seno de la Criminología, la nueva Criminología o Criminología crítica, que propugna un entendimiento distinto de los temas tradicionales de la criminología (delito y control social) aplicando el marxismo como método.

Dos son las principales aportaciones de esta tendencia al nuevo enfoque criminológico: -Por un lado, siguiendo a MARX, se destaca la relación que existe entre el delito y el modo de producción capitalista. La delincuencia no era, en efecto, para MARX algo ahistórico o un comportamiento ontológico preexistente a cualquier sistema de control social o jurídico, sino un producto del propio sistema. Él mismo dice, en el prólogo a su Contribución a la crítica de la economía política, que es «el modo de producción de la vida material lo que condiciona el proceso de vida social, política e intelectual en general» y, en consecuencia, ello también debe ser lo que condiciona el nacimiento de la delincuencia. La consecuencia inmediata de esta tesis para la nueva Criminología fue situar la delincuencia y la desviación social en un contexto más amplio, en relación con las estructuras sociales y con el desarrollo de las relaciones de producción y distribución. El giro que esto ha producido frente a la vieja criminología es evidente: ha trasladado el centro de atención del delito a las condiciones objetivas materiales que son su origen, y en lugar de en el delincuente ha centrado su interés en los mecanismos sociales e institucionales que definen, crean y sancionan la delincuencia. También para la Política criminal tiene importancia este nuevo /planteamiento, pues el mismo no exige ya una mayor eficacia del instrumento punitivo, sino «una política de grandes reformas sociales e institucionales para el desarrollo de la igualdad, de la democracia, de las formas de vida comunitaria y civiles alternativas y más humanas, y del contrapoder proletario, en vista de la transformación radical y de la superación de las relaciones sociales de producción capita-

152 lista» (BARATTA). La meta final no sería, por tanto, la desaparición total del control social, entendido como defensa, preventiva y represiva de los intereses básicos de la sociedad —algo probablemente inherente a la vida social misma—, sino un control social democrático en el que desaparezcan la estigmatización y marginación de los delincuentes y en el que la defensa de los intereses de todos sustituya a la utilización de los medios represivos institucionales en la defensa de los intereses de unos pocos (así, YOUNG, Prólogo a PEARCE, Los crímenes, p. 22). -Una segunda aportación fundamental de MARX al tema del delito y el control social, que recoge la nueva Criminología, fue la critica que formuló al mito del Derecho penal como derecho igualitario. Esta crítica está contenida ya implícitamente en los artículos que MARX publicó en su juventud en la «Gaceta Renana» sobre la Ley contra el hurto de leña:
Era costumbre antigua en Renania que los campesinos fueran a los bosques privados para recoger leña de los árboles caídos. Naturalmente, nadie pagaba ni estaba obligado a pagar nada por ello. Sin embargo, al subir el valor de la leña, los propietarios de los bosques quisieron prohibir su recogida de los árboles caídos, considerando que esa leña era también propiedad suya. Y para proteger sus intereses se aprobó un proyecto de Ley en la Sexta Legislatura del Parlamento renano, por el que se consideraba hurto dicha recogida y se castigaba con graves penas, incluidos los trabajos forzados, cuyo producto se empleaba para indemnizar a los propietarios. El abuso jurídico no podía ser más patente. La voz del «joven Marx» se alza poderosa contra esta injusticia. El Estado, dice, en lugar de asumir la defensa de los intereses públicos y de la sociedad en general, «se rebaja hasta el punto de actuar al servicio de la propiedad privada. La pena como tal, en cuanto restauración de derecho (...) deja de ser pena pública para convertirse en composición privada (...). Pasando por la era del Derecho público, hemos llegado a la era del Derecho patronal, redoblado y potenciado. Los propietarios explotan la marcha del tiempo, que es la negación de sus pretensiones, para usurpar a la vez la pena privada de la concepción bárbara y la pena pública de la concepción moderna». Y finalmente llega a decir: «Si toda ofensa a la propiedad, sin distinción, sin especificación es hurto, ¿por qué no llamar hurto a la propiedad privada? ¿Acaso no excluyo con mi propiedad privada a todos los demás de esa propiedad? ¿No lesiono así su derecho de propiedad?».

153 Pocas veces se ha puesto tan patente como en este artículo el absurdo que supone castigar los delitos contra la propiedad cometidos por los que no tienen propiedad. Para el «joven Marx», el Estado legislador no es todavía un Estado al servicio de la clase dominante, sino un Estado que debe velar por los intereses de todos. Lo que MARX pretende con este texto es simplemente criticar la perversión del Estado y del Derecho por «una ley que tiene la función de imponer los intereses político-económicos de la clase dominante frente a los intereses de la capa socialmente inferior de un modo desproporcionado y, al mismo tiempo, formalmente legítimo» (Paul WOLF, Sistema, p. 77). Pero en épocas posteriores MARX ya no participa, sin embargo, de esa creencia ingenua en la imparcialidad del Estado. «La idea de que los individuos, libre y deliberadamente, celebran contratos con el Estado y que esos contratos constituyen el Derecho no tiene en cuenta las bases materiales del poder. Cuando las condiciones materiales se expresan como relaciones de desigualdad y explotación, como sucede en el capitalismo, la idea de que la ley guarda algo más que una relación muy indirecta con la voluntad es utópica... Sólo los visionarios que ven en el Derecho y en la ley el imperio de una voluntad general dotada de propia existencia y sustantividad pueden ver en el delito simplemente la infracción del Derecho y de la ley» (MARX/ ENGELS, La ideología alemana, p. 287). La crítica a la imagen roussoniana del contrato social como legitimación del Estado y del Derecho burgués no puede ser, por tanto, más demoledora. El Derecho no se basa ya en un consenso general de voluntades, sino que es la expresión más clara y manifiesta del modo de producción capitalista, y con ello una forma de protección de los intereses de la clase dominante. Para la nueva Criminología esto significa la negación radical del mito del Derecho penal como Derecho igualitario. La nueva Criminología, sobre estas premisas, puso de relieve, a partir de la realización de diversas investigaciones empíricas sobre los mecanismos de control social y los procesos de criminalización, que el Derecho penal no protege por igual todos los bienes respecto a los cuales tienen igual

154 interés todos los ciudadanos y que la ley penal no es igual para todos, aplicándose el «estatus» de criminal de modo desigual a los sujetos independientemente de la dañosidad social y de la gravedad de las infracciones a la ley penal por ellos realizadas (así, por ej., BARATTA, Criminología crítica, 2- ed., p. 213). En todo caso, el mito del Derecho penal como derecho igualitario será siempre insostenible en una sociedad desigual, basada en la explotación del hombre por el hombre. El gran hallazgo de MARX consiste precisamente en haber demostrado la contradicción existente entre un Derecho (penal) presuntamente igualitario y u n a sociedad profundamente desigual. Si quisiéramos resumir en forma de conclusiones las consideraciones precedentes, la aportación de MARX a una teoría científica sobre el delito y el control social podría reducirse a tres tesis fundamentales que constituyen, a su vez, las bases de las corrientes criminológicas que desde el último cuarto del siglo XX se conoce con el nombre de nueva Criminología o Criminología crítica: Ia. Dependencia del Derecho y de los demás sistemas de control social de los modos de producción. 2a. Crítica al mito del Derecho penal como Derecho igualitario. 3a: Elaboración de una teoría científica y, por tanto, crítica capaz de desmitificar el carácter ideológico y superestructural de los diversos sistemas de control social y, concretamente, del Derecho penal.
Algunas de estas conclusiones pueden ser discutidas por su falta de aplicación práctica inmediata en un modelo social que, en los actuales momentos, se ha mostrado puede ser objeto de reformas, que atenúen sus principales defectos, pero no de modificación radical de las bases económicas que lo sustentan (la llamada economía de mercado). Sin embargo, a pesar del fracaso de los modelos alternativos implantados en los países del Este de Europa tras la Segunda Guerra Mundial, la crítica marxista a las injusticias sociales del sistema capitalista que, entre otras causas, condicionan la delincuencia, sigue estando vigente; del mismo modo que difícilmente se puede rechazar la crítica al carácter clasista y desigual del Derecho penal que hace la nueva Criminología. No obstante, el principal fallo de este planteamiento crítico es precisamente la descalificación global que hace de todo el Derecho penal como una especie de «brazo armado de la clase dominante», desatendiendo la función garantista y, por tanto,

155
limitadora del poder punitivo del Estado que éste tiene, poniendo al mismo nivel el Derecho penal del Estado democrático de Derecho que el Derecho penal de un Estado totalitario, fascista, negador de los derechos humanos fundamentales, y rechazando de antemano las posibilidades que ofrece para sancionar también los comportamientos criminales de los poderosos (delincuencia de «cuello blanco», corrupción política, excesos policiales, etc.). Todo ello ha motivado que actualmente un gran número de criminólogos críticos hayan vuelto a reivindicar no sólo la función garantista y protectora de derechos fundamentales que en el Estado democrático de Derecho debe ejercer el Derecho penal, sino también la utilización del mismo en sectores tradicionalmente excluidos de su ámbito de aplicación, como la criminalidad medioambiental, el tráfico ilegal de emigrantes, la manipulación genética, el empleo de nuevas tecnologías (informática, Internet) para la realización de graves delitos, los malos tratos familiares, etc. Esta revalorización del Derecho penal, o de algunos aspectos positivos del mismo también para las clases más desfavorecidas, ha dado un nuevo sesgo a la Criminología crítica e incluso ha provocado el renacimiento de la teorías etiológicas (sobre esta evolución, véase infra E y LARRAURI PIJOAN, La herencia, pp. 143 s.).

C. L A T E O R Í A D E L E T I Q U E T A M I E N T O Aunque no directamente derivada de la concepción marxista, la teoría o enfoque del etiquetamiento (traducción del término inglés labelling approach, con el que también se la conoce), surgida en los años sesenta en el ámbito de la Criminología norteamericana (GOFFMAN, LEMERT, BECKER), llegó a conclusiones que, en parte, coinciden con las de la nueva Criminología. Su tesis central reza así: la criminalidad no es una cualidad de una determinada conducta, sino el resultado de un proceso a través del cual se atribuye dicha cualidad, es decir, de un proceso de estigmatización. Según u n a versión radical de esta teoría, la criminalidad es simplemente una etiqueta que se aplica por los policías, los fiscales y los tribunales penales, es decir, por las instancias formales de control social. Otros representantes de la misma, menos radicales, reconocen, en cambio, que los mecanismos del etiquetamiento no se encuentran sólo en el ámbito del control social formal, sino también en el infor-

156 mal, donde se dan procesos de interacción simbólica en los que ya tempranamente la familia define quién es la oveja negra entre los hermanos, o los maestros y los escolares al estudiante difícil o marginal. De este modo, las personas así definidas quedan estigmatizadas con el signo social del fracaso («el pedagogo bien sabe cuáles serán los destinos que la vida endosará a tan opuestos chiquillos»). Posteriormente, esta estigmatización o etiquetamiento será remachado y profundizado por otras instancias de control social, que terminarán por hacer que el estigmatizado asuma por sí mismo, como parte de su propia historia vital, ese papel impuesto y acuñado desde fuera.
Algunas de las tesis del ¡nteraccionismo fueron anticipadas por la teoría de la «profecía de la autorrealización» {selffullfillingprophecy), según la cual por determinados signos externos, como el nivel cultural y económico de los padres, profesión, etc., se puede deducir cuál va a ser el comportamiento y la forma de ser de una persona. Pero el ¡nteraccionismo simbólico acentúa más los aspectos negativos de estos factores que conducen a la marginación. Impresionante en este sentido es el texto con el que GOFFMAN comienza su libro Estigma: Estimada señorita Corazones Solitarios: Tengo dieciséis años y estoy muy desorientada; le agradecería que me aconsejara. Cuando pequeña estaba acostumbrada a que los chicos que vivían en la cuadra se burlaran de mí y no era tan terrible, pero ahora me gustaría tener amigos con quienes salir los sábados por la noche como las demás chicas, pero ningún muchacho me va a invitar, porque aunque bailo muy bien, tengo una linda figura y mi padre me compra lindos vestidos, nací sin nariz. Me siento y me observo todo el día y lloro. Tengo un gran agujero en medio de la cara que asusta a la gente y también a mí; por eso no puedo culpar a los muchachos de que no quieran invitarme a salir con ellos. Mi madre me quiere pero se pone a llorar desconsoladamente cuando me mira. ¿Qué hice yo para merecer esta terrible desgracia? Aunque hubiera hecho algo malo, nada malo hice antes de cumplir un año, y sin embargo nací así. Le pregunté a mí papá; me dijo que no sabía, pero que tal vez algo hice en el otro mundo antes de nacer, o quizá me castigaron por sus pecados. Eso no lo puedo creer porque él es un hombre muy bueno. ¿Debo suicidarme? La saluda atentamente, Desesperada

157
También hay elementos del carácter estigmatizador de las instituciones oficialmente encargadas de los menores delincuentes en el expediente de Michael S. con el que comenzábamos el capítulo IV de este libro. En él se observa claramente cómo dichas instituciones, desde la que acoge a los hijos de emigrantes hasta el Tribunal penal, no hacen sino agudizar los déficits de socialización y la personalidad conflictiva de Michael, marcándole un camino que inexorablemente le lleva a la delincuencia. Esta misma función estigmatizadora fue observada en los años sesenta por
la llamada Antipsiquiatría (SASZ, LAING, BASAGLIA) respecto a los

centros de internamiento de los enfermos mentales. Respecto al control punitivo de la criminalidad, como veremos más adelante en la Segunda Parte de esta obra, la cárcel se sigue considerando, a pesar de su finalidad teóricamente rehabilitadora, uno de los factores que más influye en la estigmatización y etiquetamiento criminal.

La dirección moderada del interaccionismo simbólico admite que la justicia penal se integra en la mecánica del control social general de la conducta desviada. Esto no constituye exculpación del hecho de la definición selectiva de la criminalidad, pero comporta el reconocimiento de que el sistema penal no lleva a cabo el proceso de estigmatización al margen o incluso en contra de los procesos generales de control social. Por el contrario, la dirección radical hace una crítica mucho más devastadora de la propia Administración de Justicia, manteniendo que es el Derecho penal el que hace al delincuente, sin respeto alguno además por el principio de igualdad, pues recae más fuertemente sobre las capas sociales más bajas que sobre las demás. Esta crítica se apoya en diversos argumentos de naturaleza jurídica y no jurídica. Un argumento no jurídico es el de la cifra oscura, que ya hemos visto, según el cual ni existe una frontera visible entre delincuentes y no delincuentes, ni se conoce la dimensión real de la criminalidad y sus formas de aparición. Pero la teoría del etiquetamiento se asienta especialmente en dos argumentos jurídicos que son el resultado de una reflexión sobre la realidad concreta del Derecho que apenas ha sido rebatida. Uno de estos argumentos se apoya en el papel que tiene el Juez como creador del Derecho; el otro se basa en el carácter invisible de la «esfera interna» del delito. Veámoslos por separado:

158 -Cuando se habla del papel del Juez como creador del Derecho se expresa la idea de que, incluso en una materia tan impregnada por el principio de legalidad como es el Derecho penal, la ley por sí sola no puede asegurar por completo y con toda claridad su propia aplicación. Sólo cuando es interpretada y aplicada por el Juez adquiere sus precisos contornos. En cierto modo el Juez es, pues, un complemento necesario de la propia ley. Para la teoría del etiquetamiento, el verdadero contenido de la ley lo determinan los órganos encargados de su aplicación, Policía, Fiscales y Tribunales, que, en teoría, han de atenerse a la ley en sus respectivas tareas de investigación, acusación y sentencia, pero que, en realidad, operan con ella de un modo dispositivo, pues no toman (ni pueden tomar) la etiqueta de «delincuente» de esa ley independiente de ellos, sino que la toman de sus particulares concepciones acerca de la frontera entre la conducta delictiva y la no delictiva. Si la ley habla sólo en y por la palabra del Juez, y éste no es en verdad, como pretendía Montesquieu, únicamente la boca que pronuncia las palabras de la ley, sino su verdadero artífice, quien en realidad habla entonces es el propio Juez, el «agente» del control social formal, y no la norma legal abstracta.
En realidad, es un hecho ya más que conocido que el Juez, tanto en la determinación de los hechos como en el enjuiciamiento jurídico de los mismos, introduce, de forma más o menos consciente, elementos o criterios valorativos subjetivos que no coinciden exactamente con los legales, o que la propia ley le permite, cuando le deja un margen de apreciación bastante amplio. Esto es a veces inevitable, porque, como veremos seguidamente, la ley utiliza conceptos de difícil prueba, como son los elementos subjetivos del delito, o porque la propia ambigüedad del lenguaje legal permite diversas interpretaciones. Pero es en la constatación o prueba de los hechos donde un Juez puede tener un mayor margen de discrecionalidad, o puede ser más influido por prejuicios personales. La jurisprudencia y la doctrina se han preocupado mucho de vincular al Juez a la ley, porque en ello reside la esencia del Estado de Derecho y del principio de separación de poderes que le subyace, pero no tanto, quizá porque es de más difícil teorización y está más vinculado a las particularidades del caso concreto, de la vinculación del Juez a los hechos (véase, al respecto, MUÑOZ CONDE, Revista de Derecho y Proceso Penal 1999).

159 -El otro argumento de carácter jurídico se basa en la invisibilidad de la esfera interna del delito, es decir, en la dificultad que tiene el Juez para acceder a la subjetividad del autor del delito, a sus motivaciones, intenciones o tendencias en el momento en que cometió el delito. Ello constituye una específica dificultad del procedimiento jurídico y, singularmente, del proceso penal. Normalmente, en el proceso penal se trata de probar cuestiones tales como el grado de conciencia y la voluntad del acusado cuando realizó el hecho delictivo, es decir, si actuó «dolosa» o «imprudentemente», o si su declaración o la de un testigo resultan creíbles, etc. Este lado interno del sujeto no resulta observable, como el arma del delito o la pared pintada con la expresión injuriosa. Los elementos anímicos sólo se pueden deducir de algunos «indicadores» objetivos u objetivables, como la naturaleza del arma empleada en la agresión o las relaciones previas entre agresor o agredido, en los casos en los que se trata de esclarecer si el sujeto quería matar o no; signos inequívocos de contactos corporales con significado sexual, como tocamientos de los genitales, besos, etc., en las agresiones sexuales; entrada de noche en casa no habitada, ser sorprendido en el momento en que se está intentando entrar en esa casa, como prueba del ánimo de apoderamiento en el delito de robo, etc. Para la teoría del etiquetamiento esto significa que, cuando se trata de la interioridad de las personas, a los agentes del control social no les queda otra posibilidad que atribuir cualidades o intenciones determinadas deduciéndolas de determinados hechos o datos no siempre inequívocos. Así, por ejemplo, si en un control en la carretera un conductor dirige el vehículo contra el policía que le manda parar, y éste sólo gracias a un rápido salto puede evitar ser arrollado, el Juez tiene que decidir si el conductor perdió el control del vehículo porque iba conduciendo a mucha velocidad o si tenía realmente intención de matar al policía, y para ello va a hacer preguntas al acusado y va a buscar datos que luego intentará interpretar con ayuda de fórmulas ya acuñadas doctrinal y jurisprudencialmente, que incluso usará para fundamentar su decisión sobre si hubo o no dolo en la conducta del sujeto; es decir, se planteará si

160 el sujeto «aceptaba la posibilidad del resultado de su muerte», «contaba con ella», etc., que son las fórmulas que la doctrina y la jurisprudencia manejan habitualmente para distinguir la imprudencia del dolo (eventual). Y no cabe duda de que estará más inclinado a creer que su intención fue la de arrollar al agente si el sujeto portaba en el coche droga, tenía antecedentes penales por delitos graves o acababa de escaparse de un centro penitenciario, que si se trataba de un padre de familia que regresaba de una excursión y en el coche iban también su mujer y sus hijos pequeños. Del mismo modo que creerá más fácilmente la excusa de una persona adinerada de que se llevó por error del guardarropa un abrigo de piel, confundiéndolo con el suyo, que la de la limpiadora del teatro si hace la misma alegación. En estos casos, el Juez es inevitablemente portador de una serie de prejuicios y experiencias previas que condicionan su valoración y, por tanto, la atribución de un elemento subjetivo que sólo puede deducir o conjeturar, pero nunca probar con la certeza y seguridad con la que puede probar un elemento objetivo. Y ello, no cabe duda, contribuye también al proceso de etiquetamiento y a aumentar las posibilidades de que llegue a ser etiquetado como delincuente el marginal social, el emigrante ilegal, el que ya tiene antecedentes penales, etc., antes que el que, por su nivel económico, cultural o social, está por encima de toda sospecha. Al destacar todos estos factores como los verdaderos artífices de los procesos de criminalización, los teóricos del etiquetamiento provocaron en la Criminología tradicional un auténtico cambio de paradigma; lo que, en verdad, no es del todo muy exagerado, si por cambio de paradigma se entiende un cambio de todos los elementos que caracterizan a una ciencia establecida: cambios en las metas de la investigación, en los instrumentos de la misma, en los criterios acerca de la corrección de las preguntas y de las respuestas, en las exigencias lingüísticas, en la racionalidad y progreso científico, en los intereses científicos y sociopolíticos. Desde este punto de vista, los cambios que ha provocado en la Criminología la teoría del etiquetamiento son realmente fundamentales. Así, por ejemplo, las teorías tradicionales sobre el delincuente son calificadas como «teorías etiológicas»

161 y se contraponen a la teoría de la definición o etiquetamiento, que en lugar del paradigma causal utiliza el paradigma del control, expresión esta última que pone de manifiesto el cambio que comporta una y otra visión de la delincuencia. A partir de la teoría del etiquetamiento, el delincuente ya no puede seguir siendo el objeto de investigación de las teorías criminológicas. En su lugar aparecen las instancias de control social, consideradas en cierto modo como «delincuentes», como las recién descubiertas fuentes de la criminalidad. El interés de la investigación se desplaza desde el desviado y su medio hacia los que lo definen como desviado, y se analizan los procesos de control y la génesis de las normas en vez de los déficits de socialización. Las carencias no se buscan en los controlados sino en los controladores. En vez de explicar la criminalidad, de lo que se trata es de explicar la criminalización, y el «autor» del delito pasa a ser la «víctima» de los procesos de definición.

D. PRESENTE Y FUTURO DE LA TEORÍA DEL ETIQUETAMIENTO La teoría del etiquetamiento, que gozó de un gran predicamento hasta los años ochenta, tiene ahora un futuro incierto y hasta cierto punto ha sido abandonada, superada o matizada por muchos de los que la patrocinaron en las décadas anteriores. En los últimos tiempos parece que la discusión en el seno de sus partidarios se agudiza, sin que se gane en la clarificación de los temas objeto de investigación. A ello se añade su incapacidad para proponer directrices de Política criminal que vayan más allá de la simple crítica de las otras teorías. No obstante, para una valoración objetiva de esta teoría, deben tenerse en cuenta en el momento presente las consideraciones siguientes: a) Aciertos Como uno de los grandes aciertos de la teoría del etiquetamiento debe valorarse el que definitivamente haya superado la consideración de «los» delincuentes como una

162 especie de categoría separada del resto de los ciudadanos. El que una persona se convierta en autor de un delito no es algo que dependa sólo de sus condiciones de vida personales o de su situación social, sino también de las instancias formales de control social. El que un interés se convierta en bien jurídico al atribuírsele la tutela penal frente a determinados tipos de ataques, la clase de consecuencia jurídica con la que debe ser sancionado dicho ataque y el grado de intensidad o gravedad de la misma, son cuestiones sobre las que el legislador no decide con total autonomía, sino condicionado por otras instancias económicas, sociales, ideológicas o políticas. La existencia de grupos de presión («lobbies») y de acuerdos, pactos y concesiones mutuas entre los grupos políticos es una realidad que condiciona las decisiones legislativas y gubernativas en cualquier país democrático. Pero también la Policía, el Ministerio Fiscal y los Tribunales actúan en el seno de marcos de decisión, que pueden (y tienen que) concretarse en soluciones alternativas que unas veces conducen a la impunidad y otras se resuelven en la decisión de criminalizar una conducta. Por ello, los procesos de criminalización y la forma en que se generan las normas jurídicas son también un significativo tema de investigación para la Criminología. La teoría de la definición insiste, con razón, en que la frontera entre los delincuentes y los no delincuentes es oscilante, que la criminalización es un proceso, un hecho interactivo, que la delincuencia es algo que se «crea». El sistema penal, cuando tiene que elegir las diferentes respuestas posibles al problema de la delincuencia, no parte de la seguridad, sino de la incertidumbre. Si lo delictivo fuese algo evidente, una característica visible y captable del comportamiento humano, buena parte del Derecho penal material y del procesal carecerían de sentido. Sólo quien rechaza científicamente la idea de que existe una línea fija y visible que delimita a los delincuentes de los que no lo son puede pretender con fundamento que se supriman, o cuando menos se aminoren, las barreras sociales frente a los condenados.
b) Desaciertos

163

Pero la teoría del etiquetamiento también presenta problemas de fundamentación. En primer lugar, porque si la delincuencia es el resultado de una definición, lo primero que habría que conocer es bajo qué presupuestos se define a alguien como delincuente. Ciertamente, contra las teorías etiológicas («teoría de los factores») y contra la Administración de Justicia es arma suficiente la tesis del carácter definitorio de la criminalidad. Con su ayuda se puede criticar a las teorías de los factores su objeto de investigación y cuestionar la legitimidad de la Administración de Justicia. Pero esto no es suficiente. Si no queremos limitarnos a una concepción que entienda las definiciones de criminalidad como algo espontáneo o casual, es preciso continuar la búsqueda de los factores que determinan que las instancias de control social formal unas veces se inclinen en su definición en un sentido o en otro o, incluso, en ninguno. La teoría del etiquetamiento ha ido demasiado lejos en su lucha contra los «factores» de las teorías causales tradicionales.
Lo cual no carece de consecuencias, pues mientras que las teorías etiológicas del delito ofrecían una variada gama de respuestas ante la pregunta de qué hacer para evitar el delito (mejora de la política sobre la familia y la juventud, terapia social y preventiva en los campos de desviación, terapia individual, etc.), las teorías del etiquetamiento enmudecen cuando se les pregunta cuáles son sus propuestas de carácter político-criminal y social. No tienen otra cosa que ofrecer que el poco realista consejo de que hay que acabar con el etiquetamiento. (La propuesta de que debería distribuirse la etiqueta de «criminal» de forma más igualitaria y justa, aplicándose también a los política y socialmente «poderosos», supone en todo caso que existe un concepto acerca de lo que se entiende por delincuencia mecedora de pena, pero, como inmediatamente se indicará —infra F—, esto sólo es posible desde los conocimientos que ofrecen las teorías de la criminalidad, no desde los que ofrecen las teorías de la criminalización). Si se admite que, aunque las instancias de control social formal dejaran de hacer definiciones, habría que seguir contando con graves lesiones de intereses humanos, será preciso reconocer también que detrás de esas definiciones se encuentran factores que, de algún modo, influyen en las mismas. Por esta razón la Política criminal no puede ocuparse solamente de las definiciones, sino también, y en primer lugar, de los factores que las determinan. Una concepción sociológico-criminal, que esté a la altura de la investigación sociológica, no puede tomar en

164
consideración de forma aislada a las instancias de control social formal, sino que debe estudiarlas en el marco del proceso global del control social.

165 lo son las relaciones homosexuales entre hombres o mujeres adultos. El abandono del estudio de los factores causales de la criminalidad ha resultado, pues, precipitado. La teoría del etiquetamiento introdujo ciertamente en las teorías del delincuente el análisis de los elementos procesales y comunicacionales y la idea de la criminalización, pero no puede pretender con ello arrumbar a las restantes teorías de la criminalidad, ni detener la investigación criminológica de las causas y factores de la criminalidad y de la criminalización. Así las cosas, el futuro de las teorías de la definición no radica en un cambio, sino en una corrección y reelaboración de su paradigma científico. Lo que está claro es que a partir de ella se podrá seguir hablando del delincuente y del delito, pero lo que ya no se puede creer ingenuamente es que estas etiquetas pueden imponerse al margen de procesos de comunicación humana.

En segundo lugar, la teoría del etiquetamiento adolece de falta de conexión con la realidad, malinterpretando las condiciones de actuación de la Administración de Justicia penal. La tesis que fundamenta la atribución del carácter criminal en el papel del Juez como creador del derecho y en la no observabilidad de los aspectos internos del delito lleva al absurdo la discusión teórica y las conclusiones a las que se han llegado en la Teoría del Derecho. Cuando la teoría del etiquetamiento reprocha al sistema penal que actúa de un modo selectivo a la hora de determinar quién ha de ser extraído de la zona oscura, están ya ofreciendo un argumento que debe ser rechazado, ya que este reproche presupone necesariamente que de algún modo se sabe cuáles son las conductas que están en la zona oscura y cuáles no. Si la delincuencia fuese tan sólo el resultado de una definición, la zona oscura no podría darse: la condición de delincuente es algo que se atribuye exteriormente al sujeto y si no se produce tal atribución no existe el delincuente, tertiur non datur. En realidad, la crítica construida sobre la idea de la zona oscura presupone unos conocimientos sobre la criminalidad y los delincuentes que la teoría del etiquetamiento no puede tener: que en la zona oscura se encuentran las conductas no criminalizadas que «en puridad» deberían ser criminalizadas. Y cabe preguntarse que de dónde se va a conocer que una conducta debe estar criminalizada si no es de normas de la clase que sea o de otros indicadores distintos de las definiciones fácticas de las instancias de control. Este conocimiento, al que no se refiere la teoría del etiquetamiento, se obtiene de las normas del Derecho constitucional y del Derecho penal que, a pesar de su vaguedad, proporcionan tanta información para el Juez penal y para los penalistas que es precisamente a partir de ellas como estos operadores técnicos de la Justicia penal terminan por poder decidir con claridad que, por ejemplo, la contaminación de un río es una conducta punible y, en cambio, que no

E. NUEVAS TENDENCIAS Las críticas formuladas a la teoría del etiquetamiento y la propia evolución social habida en el cambio de siglo y de milenio han hecho que poco a poco las aguas del panorama criminológico, tan turbulentamente agitadas por esa teoría y por los planteamientos más radicales de la nueva Criminología, hayan vuelto a su cauce y que de nuevo haya pasado a ocupar un lugar destacado en la Criminología el problema de la determinación de los factores y causas de los procesos definitorios de la criminalidad. Pero también las teorías etiológicas han aprendido algo de la teoría, del etiquetamiento y se han sensibilizado con la compresión del proceso a través del cual se define una conducta como criminal. Actualmente, la teoría del etiquetamiento ocupa un lugar destacado en la enseñanza de la Criminología, e incluso se menciona en la enseñanza del Derecho penal, pero en los últimos años se ha producido en su seno una evolución que ha determinado la aparición de nuevas tendencias

166 que son incluso contradictorias con el planteamiento original. Los principales representantes de la teoría del etiquetamiento se pueden dar en parte por satisfechos con el reconocimiento que en los ámbitos criminológicos más respetables se ha hecho de su aportación al estudio de la criminalidad. Pero también muchos de ellos h a n mostrado su desagrado porque en el fondo h a n tenido que admitir, como la teoría tradicional, u n a cierta legitimidad del Derecho penal en la solución del algunos problemas sociales. Así, por ejemplo, ya fue observado por algunos criminólogos críticos (véase, por ejemplo PEARCE, LOS crímenes) que en un ámbito tan poco criminalizado como es el de la «criminalidad de los poderosos» —un sector en el que existen además procesos de definición inconsistentes e injustos— se hace cada vez más patente la necesidad de u n a mayor y más enérgica intervención del Derecho penal, y precisamente la denuncia que cabe hacer aquí del Derecho penal es su no aplicación o su escasa aplicación. Aun así, todavía hay algunos criminólogos críticos que consideran que la demanda social de «más Derecho penal» puede servir para dar nuevos impulsos a la legitimación del Derecho penal y a la lógica de la exclusión social, que en el planteamiento originario de la teoría del etiquetamiento era la que tenía que ser precisamente debilitada como principio estructural social y estatal. Desde luego, quien reclama una mayor intervención del Derecho penal es porque cree que, de algún modo, éste puede ejercer, aunque sea sólo en algunos casos, u n a función positiva, con lo que de hecho está admitiendo su legitimidad. Pero la crisis de la Criminología crítica y de la teoría del etiquetamiento en los últimos años se ha debido sobre todo a la repercusión que han tenido en su seno los «nuevos movimientos sociales» y el llamado «realismo de izquierda»: -Los «nuevos movimientos sociales» son aquellos movimientos característicos de las sociedades de los países económica y culturalmente avanzados de finales del milenio, que se muestran, por ejemplo, a favor de la incriminación penal más enérgica de los delitos medioambientales, la pornografía o la violencia contra las mujeres, y h a n descubierto que el Derecho penal puede ser un medio eficaz para fo-

167 mentar una política progresista o, por lo menos, una forma de conseguir una mayor sensibilización social frente a estos importantes problemas. En este cambio de mentalidad no cabe duda de que h a n tenido una gran influencia las campañas desplegadas en muchos medios de comunicación a favor de una más enérgica intervención del Derecho penal en sectores como la polución medioambiental, la corrupción política, los malos tratos a mujeres, los abusos sexuales a menores; pero también ello se debe a una mayor sensibilización de la sociedad ante algunos de estos problemas que existían también anteriormente, pero que no se consideraban tan graves como se consideran hoy. Valga como caso paradigmático la mayor sensibilidad respecto a los delitos en los que la mujer es víctima, como los malos tratos o incluso homicidios en el ámbito familiar o de pareja, las agresiones o el acoso sexual. La llamada «Criminología feminista» ha intentado reformular algunas tesis básicas de la Criminología desde el punto de vista de la mujer y ha considerado necesaria una más enérgica aplicación del Derecho penal en delitos, como la violación o el acoso sexual, que hasta la fecha se han venido interpretando en «clave machista» (sobre ello, véase LARRAURI PIJOÁN, Mujeres). Pero también la preocupación por la víctima de delito en general ha generado, como veremos en el siguiente capítulo, u n a nueva fuente de legitimación del Derecho penal y una frecuente invocación al mismo en la opinión pública como forma eficaz de protección o de prevención frente a la criminalidad. Otro «movimiento social» muy influyente en este cambio de actitud frente al Derecho penal es el «movimiento ecologista», que ha reivindicado la necesidad de una más enérgica intervención del Derecho penal en la protección del medio ambiente. E igualmente existen movimientos sociales muy fuertes en contra de la pornografía, el abuso sexual de menores, la prostitución, etc. En algunos países, el miedo ante la reaparición del «neonazismo», de actitudes «racistas y xenófobas» está generando también una actitud a favor de una mayor criminalización de estos hechos, incluyendo la motivación racista como agravante, castigando la apología de ideologías afines al nazismo o al racismo, etc. Lo mismo

168 sucede en otros países, y concretamente en España, con el problema del terrorismo. Lógicamente, estos movimientos han sido aprovechados por los partidos políticos, tanto por los de izquierda como por los de derecha, para promover, a veces por razones más electoralistas que producto de una meditada Política criminal, reformas tendentes cada vez más a aumentar la intervención del Derecho penal en sectores incluso tradicionalmente alejados del mismo, o en los que es dudosa su eficacia, dando lugar a manifestaciones de un «Derecho penal simbólico» que es u n a de las principales características de lo que se ha dado en llamar el «moderno» Derecho penal; y también a una expansión del Derecho penal que no siempre es respetuosa con los principios básicos del Derecho penal del Estado de Derecho. Pero la tendencia parece inevitable y los criminólogos, incluso los que proceden de las tendencias más críticas contra el Derecho penal, parecen verla con agrado e incluso suministran datos y teorías a favor de ello, como son las teorías de la «tolerancia cero» y otras de las que nos ocuparemos en la Segunda Parte de este libro (críticamente al respecto, HASSEMER/ MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto; y HASSEMER, Persona). - P o r otro lado, algunos criminólogos ingleses, que se habían caracterizado por haber criticado duramente el Derecho penal como un instrumento de justicia clasista, invocan ahora un «realismo de izquierda» (left realism) y reprochan a sus opositores haber quedado anclados en posiciones «idealistas», haber minusvalorado la criminalidad dentro de los propios estratos inferiores de la población y haber fomentado con ello la política conservadora de «law and order» patrocinada por la derecha. En este sentido, es curiosa la evolución que ha tenido uno de los principales criminólogos críticos de los años setenta, Jock YOUNG, que en un libro escrito en 1984 con John LEA (What's to be done; también MATTHEWS/ YOUNG —edit.—, Confronting crime) propugna que la izquierda debe desarrollar conceptos para luchar contra la criminalidad, utilizando el Derecho penal como medio de contención legítima de la misma, aceptando que la delincuencia común no sólo es un gran problema para toda la sociedad, sino especialmente para la clase obrera, que es donde están la mayoría de sus víctimas.

169
i

Y ahora parece de pronto que la criminalidad «existe». Se h a n olvidado las sutilezas acerca del carácter constitutivo de la definición de la conducta criminal, se ha desinflado la actitud amistosa frente al delincuente (que ya no es el «Robin Hood» o el «Luis Candelas» que robaba a los ricos para darle dinero a los pobres, sino un individuo peligroso que lesiona los intereses de los más débiles), h a n desaparecido las reservas frente a los instrumentos represivos del Derecho penal, e incluso para muchos sectores de la criminalidad, nuevos o tradicionales, se pide mayor represión, más Derecho penal, «more of the same» (sobre esta «contrarreforma» de la Criminología crítica, véase LARRAURI, La herencia, pp. 143 ss.). Este cambio, que se ha producido en nombre de una sociedad y u n a Política criminal progresista, sólo se puede entender como consecuencia del desconocimiento que t e n í a la crítica originaria de los p l a n t e a m i e n t o s definicionistas al Derecho penal. Lo que hemos llamado «condiciones de actuación de la Administración de Justicia penal» no ha sido tenido en cuenta por la teoría del etiquetamiento, y esto ha hecho que el análisis crítico del Derecho penal que ha realizado sea arbitrario y que dependa según del lado del que se mire o del uso que quiera dársele. Desde el punto de vista político-criminal, la única consecuencia de la teoría del etiquetamiento que todavía nos queda por discutir son las consecuencias que de la misma se derivan para la elección de la forma de reacción frente al delito, entre ellas el llamado abolicionismo, es decir, la posibilidad de conseguir u n a solución más eficaz a los nuevos problemas sociales sin tener que recurrir al castigo, sino a través de alternativas al mismo. Pero de ello hablaremos más adelante, en la Parte dedicada a la Criminplogía de la reacción social, en la que expondremos también algunas teorías criminológicas que se refieran principalmente a este problema. Ahora lo único que podemos decir es que la teoría del etiquetamiento tampoco ha conseguido dar una respuesta global al problema de la criminalidad, pues si bien es cierto que ésta es el resultado de un proceso de criminalización, es también la consecuencia de una serie de factores, individuales y sociales, cuya importancia en la

170 génesis de la criminalidad no puede ser ignorada o menospreciada, como ha hecho la teoría del etiquetamiento. El problema común, tanto a las teorías criminológicas etiológicas como a las más o menos radicales de la nueva Criminología y del etiquetamiento, es la diversidad de modelos sociales en los que la criminalidad y los procesos de criminalización se producen, y la diversidad de manifestaciones de los mismos. Es desde luego muy difícil, por no decir imposible, formular teorías sobre la criminalidad y los procesos de criminalización sin tener en cuenta los factores que intervienen en los mismos, el modelo de sociedad con el que se opera y el distinto nivel político, económico, social y cultural que condiciona la aplicación del Derecho penal. Una teoría criminológica que no tenga en cuenta todos estos factores es una teoría abstracta, puro artificio intelectual vacío de contenido; en el fondo, no es una verdadera teoría.

171 el mérito que tuvieron en el nacimiento de la Criminología como ciencia empírica; y, por supuesto, tampoco se les puede negar el valor explicativo que pueden dar sobre el comportamiento humano individual en algún caso concreto. -Las teorías de la socialización deficiente hacen recaer el acento sobre determinados problemas de socialización (broken home, contactos diferenciales, subculturas, técnicas de neutralización), que, sin duda, condicionan el comportamiento del individuo y, con ello, la posibilidad de que se convierta en delincuente, pero no explican por sí mismas por qué en las mismas condiciones de socialización deficiente unos sujetos delinquen y otros no. -La teoría de la anomia destaca el carácter criminógeno de una sociedad que predica unas metas culturales y luego no da los medios suficientes para que todos tengan las mismas oportunidades para alcanzarlas; pero tampoco explica por qué no todos los miembros de los grupos sociales afectados por la anomia reaccionan por igual cometiendo delitos. -Y, finalmente, la teoría del etiquetamiento, y en general todas las de carácter crítico con los procesos de criminalización, señalan el hecho de que la criminalidad es producto de una atribución, de una definición o etiquetamiento que hacen los órganos encargados del control formal de la delincuencia, y que ésta no se distribuye por igual entre todas las capas sociales, a pesar de su carácter ubicuo, que el estatus de criminal se atribuye desigualmente a las personas procedentes de los estratos económicamente más débiles de la sociedad; pero desatienden otros factores causales de la criminalidad y no ofrecen alternativas político-criminales para reducir o combatir el problema de la delincuencia común. i En el fondo, cada una de estas teorías tiene parte de razón, según el sector o ámbito de la criminalidad al que se refieran. Así, por ejemplo, no cabe duda de que una personalidad anómala, condicionada por algún tipo de defecto, genético o hereditario, puede tener más proclividad a un delito violento que otra que no tiene este defecto. Como también es más fácil prever la proclividad a cometer un delito contra la propiedad de quien vive en un barrio mar-

F. RESUMEN Y CONCLUSIONES: LA CRIMINOLOGÍA EN UNA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA RESPETUOSA CON LOS DERECHOS HUMANOS Y EL ESTADO DE DERECHO Tras este rápido recorrido por las teorías criminológicas expuestas en este y en los anteriores capítulos acerca de la criminalidad, sus causas y posibles remedios, apenas se puede decir nada sobre estos problemas que no haya sido ya dicho anteriormente por alguna de ellas. En este momento, el lector de este libro o de cualquier otro de Criminología podrá estar más de acuerdo con unas que con otras teorías, pero, en todo caso, difícilmente podrá negar totalmente el valor informativo, siquiera parcial, que cada una de ellas ofrece sobre la criminalidad y, al mismo tiempo, verá en ellas deficiencias explicativas que impiden la aceptación total de sus planteamientos. Así, por ejemplo, puede pensar: -Las teorías que hacen recaer el acento en defectos individuales, físicos o psíquicos, del autor del delito son ciertamente demasiado unilaterales, pero no se les puede negar

172 ginal y en unas condiciones materiales deficientes o se integra en un grupo con otros jóvenes que viven en condiciones parecidas. Y, por supuesto, una sociedad profundamente anémica genera más criminalidad que otra con menos disociación entre las metas culturales y los medios legales existentes para lograrlas. Y de lo que no cabe ninguna duda es de que en una sociedad basada en la moral del éxito y la riqueza, en la que los más ricos son también los más poderosos, las oportunidades de ser definido en general como criminal recaen más sobre los más pobres y desfavorecidos por la fortuna. En realidad, el valor explicativo de las distintas teorías depende del contexto en el que las analicemos y del nivel de abstracción en el que nos movamos. Las teorías etiológicas individuales son más útiles mientras más nos vinculemos al caso concreto; las teorías macrosociales, estructurales o definicionistas son más asumibles como explicación genérica de la criminalidad, pero son poco aprovechables para solucionar casos concretos e individuales. Ante este panorama parece que no hay más remedio que adoptar una posición ecléctica que combine todos los puntos de vista posibles en el análisis de la criminalidad, como problema individual y como fenómeno social. Pero esta postura de resignación científica encierra el peligro del conformismo ideológico y la aceptación aerifica de un modelo social de referencia que no se puede (¿ni se debe?) modificar lo más mínimo. Es evidente que existen determinadas anomalías, psíquicas, genéticas, etc., que predisponen a la comisión de ciertos delitos. Como también es cierto que algunos defectos en la socialización favorecen ciertas formas de criminalidad. Pero esto no justifica que la imagen de la criminalidad que aparece casi siempre en los libros y obras generales, Tratados y Manuales de Criminología, sea una y mil veces la que realizan los sujetos patológicos o los marginados sociales. En los Manuales de Criminología se habla mucho de psicópatas, de asesinos en serie o de violadores de niñas; de pandillas de jóvenes que alteran el orden público en los estadios de fútbol, que cometen actos de vandalismo, que consumen o trafican con drogas o roban en los supermerca-

173 dos; pero poco, por no decir nada, se habla en ellos de la criminalidad de los poderosos; de la personalidad egoísta e insensible social y humanamente del empresario o de los miembros de un Consejo de Administración que deciden no pagar un sueldo digno o no hacer determinadas inversiones sociales en beneficio de los trabajadores, que cometen fraude fiscal, que provocan una insolvencia fraudulenta de la empresa dejando en la calle a miles de trabajadores, que no adoptan medidas que eviten la polución del medio ambiente o la fabricación de productos defectuosos; como tampoco se habla del banquero frío, calculador y ambicioso que administra especulativamente los ahorros ajenos, que crea sociedades de fachada en paraísos fiscales, que presta a intereses muy elevados, que blanquea capitales procedentes de actividades ilegales; o de los políticos corruptos, de los intermediarios entre éstos y los empresarios ambiciosos que esperan conseguir subvenciones y concesiones de sustanciosas obras públicas; de la financiación ilegal de los partidos políticos; de los grandes capos de la mafia y del narcotráfico, de sus asesores jurídicos... ¿Es que esto no es criminalidad? ¿Es que no produce una estafa financiera de gran volumen más daño social que todos los hurtos y robos que se cometen en una década en un país? Quizá pueda parecer exagerado o demagógico, pero a la vista de la clase de criminalidad que es diariamente juzgada en los Tribunales de Justicia, y de la criminalidad, que también lo es, que raramente es objeto de sanción penal, muchas veces se viene a la mente la cáustica e irónica frase de Bertolt Brecht: ¿Qué es más grave, asaltar un Banco o fundar uno; qué es más peligroso: una lima o una acción bancaria? Pero si los Códigos penales de prácticamente todo el mundo cada vez muestran más interés en la criminalidad de los poderosos; si, a diferencia de lo que sucedía en los Códigos y leyes penales de la época en que surgió la Criminología a finales del siglo XIX, ahora existe una regulación específica, a veces excesivamente compleja y minuciosa, que castiga expresamente estas conductas, ¿por qué entonces no se castigan de hecho? ¿qué hace la Criminología para explicar este fenómeno? ¿se debe criticar también la intervención del Derecho penal en estas materias, o se debe

174 simplemente denunciar su «carácter simbólico», o que se utilice como pretexto en algún caso concreto para cubrir el deficitario funcionamiento de otros instrumentos de prevención y control de carácter no penal? ¿debe seguir el Derecho penal ocupándose sólo de los delitos contra la vida, la libertad, la libertad sexual o el patrimonio, y la Criminología reducir su objeto de estudio empírico a estas formas de criminalidad, o deben tanto uno como otra también ampliar su interés a otras formas de criminalidad más características de las modernas sociedades, como la polución medioambiental, los fraudes económicos, la responsabilidad por el producto, o directamente a las políticas genocidas, xenófobas o racistas, a la represión brutal de los derechos humanos más elementales, tanto si se dan en una dictadura, como en una democracia? Parece claro que la Criminología del siglo XXI no puede limitarse sólo al estudio empírico de las formas tradicionales de la criminalidad, como tampoco puede trabajar con un arsenal teórico basado en un modelo de sociedad que ya no es el que era hace unos años y mucho menos hace un siglo. La caída del Muro de Berlín y de los regímenes comunistas en la mayor parte del mundo a fines del siglo XX, por su propia inoperancia y su descrédito como sistemas alternativos de regulación de la convivencia, ha supuesto también un duro golpe para el sector de la Criminología que se apoyaba en las ideas marxistas y criticaba el sistema capitalista como principal factor de producción de la criminalidad. Efectivamente, el sistema capitalista sigue cumpliendo esa función, pero la alternativa política al mismo ha fracasado y no sólo en el plano político y económico, sino también en el análisis y prevención de la criminalidad, a la que para justificar su represión se la disfrazaba muchas veces de simple inadaptación social o se le calificaba de secuela del sistema burgués capitalista. El problema social de la criminalidad sigue pues, con una u otra explicación, existiendo, y por muchos análisis empíricos, individuales, cuantitativos o estadísticos, macrosociales estructurales o políticos que se hagan, no acaba de encontrarse una explicación satisfactoria, ni una solución global al mismo. En primer lugar, porque la criminalidad

175 está muy ligada a la realidad social, política, cultural y económica de cada país; y, en segundo lugar, porque, precisamente por lo anterior, no existe ni puede existir un consenso universal sobre qué es lo que debe entenderse de forma general como delincuencia. Desde luego no es lo mismo, ni tiene las mismas causas, salvo que nos situemos en un plano de abstracción tal que prescindamos completamente de la realidad, la criminalidad en Suecia que en Colombia, en Japón que en México, en Nigeria que en Suiza, en Brasil que en Dinamarca, en Estados Unidos que en España. El problema de la criminalidad es, pues, ante todo un problema social y viene condicionado por el modelo de sociedad. Sería ilusorio, por tanto, analizar la criminalidad desde un punto de vista natural, ontológico o puramente abstracto desconectado de la realidad social en la que surge. Y tampoco se puede, por eso, considerar que la Criminología sólo tiene como misión el estudio empírico, puramente descriptivo y neutro, de la criminalidad. Una actividad intelectual que se dedica al estudio de una realidad tan compleja y cambiante, pero al mismo tiempo tan politizada y condicionada ideológicamente como es la criminalidad, no puede desarrollarse al margen de un modelo social determinado que sirva de referencia a la investigación criminológica y de sustento y apoyo ideológico a la labor del criminólogo. En estos momentos, ese marco no puede ser otro que el de una sociedad estructurada democráticamente, respetuosa con los derechos humanos y con los principios del Estado de Derecho. Éste es, sin duda, un marco demasiado genérico, demasiado amplio o demasiado teórico, pero en los momentos actuales no hay otro más preciso y más umversalmente aceptado en los países con un mayor nivel de justicia social, de respeto por las libertades y por los derechos humanos. A él se refieren las Declaraciones sobre Derechos humanos de la ONU, o del Consejo de Europa, ratificadas por todos los Estados miembros de dichas instituciones, a las que España y Alemania pertenecen, y que continuamente se invocan para justificar cualquier condena o incluso intervención en países cuyos regímenes políticos no respetan este marco; y en ellas se fundamentan también, entre otras, las condenas de los dictadores y su posible castigo por un Tribunal Penal

176 Internacional. Pero este marco también vincula, como es lógico, a los Estados en su legislación interna, y no sólo en la que se refiere a los principios constitucionales del Derecho penal y a las garantías de derechos del imputado en el proceso penal, sino a otros muchos sectores jurídicos y sociales que afectan a los derechos humanos. Es verdad que no todo lo que se hace en nombre de la democracia y los derechos humanos en o por los Estados más poderosos del mundo es loable y digno de apoyo, pero también es verdad que en general se acepta la bondad del marco en sí, independientemente del uso partidista que luego se haga de él. Es sobre este marco en el que hay que situar la investigación y la teoría criminológica, y no sólo a la hora de estudiar las causas de la criminalidad y los procesos de criminalización, sino también otros aspectos íntimamente relacionados con ello, como la reacción social (véase infra Segunda Parte) y la necesaria consideración de los intereses de la víctima. Justamente en el siguiente capítulo nos referiremos a la otra parte del conflicto penal, la víctima, cuyo papel de perdedor no sólo es consecuencia del delito que contra ella se ha cometido, sino del propio sistema penal, que muchas veces acentúa el daño que se le ha causado, mstrumentalizándola como mero testigo o como simple motivo para el castigo del delincuente. Una teoría criminológica que quiera ser coherente con el marco social de un Estado democrático de Derecho debe ocuparse, por tanto, no sólo del delincuente individual y de la criminalidad como fenómeno social, sino también de los intereses de las víctimas.

Capítulo Vil

La víctima
A. Consideraciones previas B. El interés criminológico por la víctima del delito 1. Las encuestas de victimización 2. Las mujeres maltratadas C. El marco jurídico: la neutralización de la víctima D. Tendencias político-criminales en relación con la víctima E. La concepción ideológica del Derecho penal y su repercusión en la consideración de la víctima Excurso 1: Los «delitos sin víctima» Excurso 2: La «Victimodogmática» F. Resumen y conclusiones

A. CONSIDERACIONES PREVIAS Las teorías de la criminalidad y de la criminalización que se han expuesto en los capítulos anteriores, muestran un elevado nivel de riqueza informativa, de fundamentación científica y de sistematización. Este juicio es, en todo caso, válido si se compara con lo que ocurre con el otro protagonista del conflicto penal: la víctima. Prácticamente, hasta principio de los años 70, la Criminología ha centrado todos sus esfuerzos de elaboración científica, tiempo, dinero* hipótesis e investigaciones exclusivamente en el delincuente, sin preocuparse apenas por las víctimas del delito. Y en los casos en que los conocimientos criminológicos han sido acogidos por el Derecho penal, se ha tratado de conocimientos sobre el delincuente y han sido usados bien para prevenir su recaída en el delito, bien para dilucidar cuestiones sobre su imputabilidad, posibilidades de resocialización, tratamiento,

178 etc. Este fenómeno no se debe sólo a que la Criminología hasta hace pocas fechas apenas ha dicho nada relevante sobre la víctima, sino también a que el Derecho penal tampoco se ha preocupado mucho de la misma. Tanto la Criminología, como el Derecho penal han mostrado tradicionalmente poco interés por el problema de la víctima. En cualquier caso, el Derecho penal, como veremos seguidamente, ha estado hasta hace poco unilateralmente orientado hacia el autor del delito y ello por importantes razones que de entrada dificultan que en el Derecho penal se pueda prestar a la víctima la atención que merece, lo que, de todos modos, no es obstáculo para que sí pueda ser objeto de atención y ayuda en otras ramas del Derecho. Precisamente, como veremos más adelante, el que se haya olvidado esto es una de las causas que mayor peso ha tenido en la actual manipulación del Derecho penal como un instrumento exclusivo de protección de la víctima y no como un medio jurídico formalizado de reacción frente al delito.
En ninguno de los casos que hemos expuesto en los capítulos anteriores hemos hecho referencia al problema de la víctima. Así, por ejemplo, en el expediente de Michael S., que transcribíamos en su casi totalidad en el capítulo IV, las víctimas quedan en un muy segundo y diluido plano. No se informa en absoluto, por ejemplo, sobre si Michael conocía antes o con posterioridad a los propietarios del velomotor o del coche sustraídos respectivamente en 1971 y 1972. Los jóvenes contra los que profirió amenazas en noviembre de 1971 aparecen allí como meros objetos de la conducta agresiva, pero no como personas con sus problemas e intereses. Y así, el hombre que fue apaleado en la primavera de 1973 viene caracterizado tal y como si su conducta anterior hubiese sido el motivo de la riña. Las víctimas son tomadas en cuenta tan sólo desde el punto de vista del autor del delito, como meros puntos de referencia de la intervención estatal y de la exigencia de responsabilidad penal frente a Michael S. Pero tampoco en los casos que hemos expuesto en el capítulo sobre el delincuente como individuo deficiente tienen las víctimas especial protagonismo; se trata de sujetos pasivos de acciones brutales, cuyo desencadenamiento queda, por así decir, fuera de su control o de su propio comportamiento. Sólo en el caso de Judy Norman, expuesto en el capítulo II, se puede hablar de un comportamiento relevante de la víctima, el marido, en la producción del luctuoso suceso, porque en verdad, salvo en el desenlace final, la verdadera víctima durante años fue la esposa maltratada. Sobre ello volveremos más adelante.

179 De todos modos, no cabe duda de que la tradicional desconsideración que el Derecho penal ha tenido hacia la víctima no puede por menos que provocar asombro. La víctima es un partícipe necesario en las constelaciones del delito más clásicas: hurto, robo, estafa, lesiones, homicidio, secuestros, amenazas o injurias. Estos delitos son inimaginables si no hay un ataque, por lo menos intentado, a una víctima. Y si no existe una víctima, o por lo menos la posibilidad de que exista, no hay delito. La perspectiva de la víctima es, además, una importante variable político-criminal que en tiempos de miedo exacerbado a la delincuencia, es decir, en tiempos en los que la gente es propensa a verse como futura víctima de robos, asaltos o secuestros, presiona sobre el legislador penal. Y, por otra parte, la Criminología cada vez dispone de más conocimientos sobre la víctima y, desde luego, muchos de los conocimientos empíricos ya existentes están teniendo una enorme repercusión en las más recientes reformas del Derecho penal, hasta el punto de que éste ha modificado, expresa o tácitamente, algunos de sus principios informadores más importantes para adaptarlos mejor a una mayor consideración de los intereses de la víctima. Y ello, como tendremos ocasión de ver en este capítulo, está trayendo también una nueva visión tanto criminológica, como jurídico-penal, de algunas formas tradicionales de la criminalidad y un mayor protagonismo de la víctima, lo que no siempre tiene efectos positivos, sino también negativos en la valoración global del problema de la criminalidad y la reacción social a la misma. Pero antes de exponer las consecuencias que tanto para la Criminología, como para el Derecho penal y la Política criminal tiene el creciente interés por la víctima del delito, conviene hacer algunas precisiones terminológicas. Lo primero que hay que señalar es que el concepto de «víctima» es en el uso del lenguaje mucho más amplio que el que tiene en el Derecho penal y en la Criminología. Desde el punto de vista del lenguaje cotidiano, víctima es también quien padece una desgracia, muere de un mal incurable o en un accidente. Así, por ejemplo, se dice que en el terremoto de la India hubo más de 30.000 víctimas, que Juan murió víctima de un cáncer o que en la pasada Semana

180 Santa hubo más de 100 víctimas en accidentes de tráfico. En este sentido, víctima es quien padece un mal muy grave y probablemente inesperado, aunque sea fortuito y puramente natural. Pero la expresión «víctima» se emplea siempre en Criminología y en Derecho penal siempre para denominar a quien ha sufrido un mal causado de forma injusta por otra persona; es decir, para quien ha sido «víctima de un delito». Los conceptos de «víctima» y «delito» están, pues, íntimamente entrelazados, aunque no necesariamente unidos. En Derecho penal también hay «delitos sin víctimas» o con víctimas diluidas en toda la sociedad, que es, en última instancia, la que, como un todo, sufre las consecuencias negativas del delito. En principio, por tanto, cuando aquí hablamos de víctima lo hacemos en el sentido de persona que sufre directamente los efectos de la acción delictiva. Desde este punto de vista, el concepto de víctima es sólo relevante o importante en los delitos contra la vida, la integridad moral y física, honor, intimidad, libertad, libertad sexual, patrimonio, y algunos más en los que indirectamente se producen daños colaterales concretos a personas individuales, como son los delitos contra la salud pública, los medioambientales y algunos delitos socioeconómicos. Éste es también aproximadamente el concepto de víctima que utiliza la Criminología, aunque con algunas matizaciones y diferencias propias de las distintas esferas y cometidos que tiene encomendados. Seguidamente exponemos algunos casos en los que se ve mejor el concepto de víctima que aquí manejamos y las manifestaciones del mismo en distintos ámbitos del Derecho penal: 1. En una de las frecuentes disputas y altercados que durante casi cuarenta años de matrimonio habían mantenido, José, tras golpear a su mujer, Ana, la llevó a rastras hasta el patio exterior de la casa, donde siguió golpeándola hasta dejarla inconsciente. Luego la ató a una silla, la roció con gasolina y le prendió fuego. Cuando los vecinos acudieron, descubrieron el cadáver de Ana ya calcinado («caso Ana Orantes», sucedido en diciembre de 1997 en un pueblo de la provincia de Granada).

181 2. Para realizar un atentado, un comando de ETA se dirige a una ciudad del Sur de España, y una vez establecido all, realiza labores de seguimiento y vigilancia de un concejal del Ayuntamiento, al que una noche, cuando regresa a su casa, asesinan junto con su esposa que lo acompañaba. El matrimonio deja huérfanos dos hijos de corta edad (atentado contra el matrimonio Jiménez Becerril, sucedido en Sevilla en enero de 1997). 3. El 3 de marzo de 1991, en la ciudad de Los Angeles (USA), un grupo de más de veinte policías intenta detener a un individuo de raza negra, sospechoso de estar vendiendo droga, y cuando el individuo está ya tendido en el suelo, le dan una brutal paliza con porras, patadas, etc., que es grabada en su integridad por un video-aficionado que casualmente pasaba por allí («caso Rodney King», citado por FLETCHER, Las víctimas, p. 65). 4. A partir de mayo de 1980, en algunos pueblos de las proximidades de Madrid aparecen en muchas personas los síntomas de una extraña enfermedad que, según informes periciales posteriores, se debe a una intoxicación por consumo de un aceite de colza desnaturalizado destinado a uso industrial, pero reintroducido en el mercado para consumo humano tras diversas manipulaciones ilegales llevadas a cabo por algunos industriales del sector. El balance final de víctimas es de más de quince mil afectados, con una cifra de fallecidos que en los años siguientes llegó a ser superior a trescientas. Tras diversos avatares judiciales, en los que llegaron a ser condenados los principales encausados, las víctimas siguen sin recibir las indemnizaciones acordadas por el Tribunal («caso de la colza», cfr. STS 23 abril 1992). 5. En Chile, tras el golpe de Estado de septiembre de 1973, encabezado por el General Pinochet contra el gobierno democrático legítimo de Salvador Allende, hubo miles de personas detenidas y torturadas, muchas de las cuales fueron luego asesinadas o «desaparecieron» como consecuencia de acciones de los milita-

182 res golpistas. Tristemente famosa fue la llamada «caravana de la muerte», formada por un grupo de militares que, por lo menos con conocimiento y aprobación tácita del General Pinochet, recorrieron varias ciudades del país, torturando y mutilando salvajemente a centenares de personas, a las que luego asesinaron (hechos históricamente comprobados; en ellos se basó la petición de extradición que hizo el Juez español Baltasar Garzón en octubre de 1998, cuando Pinochet se encontraba de visita privada en Inglaterra; y también el auto de procesamiento contra el citado general que dictó el Juez chileno Jaime Guzmán en enero de 2001, una vez que Pinochet regresó a Chile tras estar más de un año en detención preventiva en Inglaterra en espera de su extradición a España).
Los casos que se acaban de exponer son sólo una pequeña, aunque representativa muestra de los miles de ataques que diariamente se producen en todo el mundo contra la vida o a la integridad física de las personas. Además de los ataques contra estos importantes bienes jurídicos, también se puede hablar, por supuesto, de víctimas de otro tipo de ataques delictivos a la libertad (secuestros, a menudo vinculados con el posterior asesinato de la persona secuestrada), la libertad e indemnidad sexuales (violación, abusos sexuales de menores), la propiedad (hurtos, robos), patrimonio (estafa), etc. E incluso en algunos casos se puede hablar del autor del delito, a su vez, como víctima de delitos que anteriormente cometió el que finalmente resultó afectado por el delito por él cometido. Así, por ejemplo, en el caso de Judy Norman, con el que comenzábamos el capítulo II, se hace difícil distinguir quién es el autor y quién es la víctima, lo que obviamente tiene repercusión en la interpretación de algunas cuestiones jurídicas, por ejemplo, la legítima defensa. También se puede hablar del delincuente como víctima de sus propios condicionamientos patológicos, sociales o económicos, y de la victimización (en el sentido de la teoría del etiquetamiento) de que es objeto a través sobre todo de la estigmatización social que supone una condena penal y la propia estancia en una cárcel (de la «otra victimización» habla, LANDROVE, La moderna victimología, pp. 191 ss.), pero en este caso el concepto de víctima tiene un significado distinto al que se le da aquí.

183 las víctimas personales y, la vida y la referencias a de los delitos dolosos contra bienes jurídicos dentro de ellos, sobre todo a los delitos contra integridad física, aunque también se h a r á n otros tipos de delitos y de víctimas.

Un concepto similar de víctima ofrece la Decisión marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo del 2001, que en su art. 1,a) define a la víctima como «la persona física que haya sufrido un perjuicio, en especial lesiones físicas o mentales, daños emocionales o un perjuicio económico, directamente causado por un acto u omisión que infrinja la legislación penal de un Estado miembro».

Dicho esto, empecemos por las consideraciones criminológicas.

B. E L I N T E R É S CRIMINOLÓGICO P O R LA VÍCTIMA D E L DELITO El creciente interés de la Criminología por la víctima del delito ha dado lugar al nacimiento de una nueva rama dentro de la misma, que incluso se pretende que sea una ciencia autónoma: la Victimología. Frente a la Criminología, concebida como conjunto de las teorías criminológicas sobre el a u t o r del delito, el delito m i s m o y los procesos de criminalización, la Victimología sería la ciencia que se ocupa de agrupar y sistematizar el saber empírico sobre la víctima del delito. Esta nueva orientación ha venido elaborándose sistemáticamente tras la Segunda Guerra Mundial, a partir de los trabajos de VON HENTIG y MENDELSON. NOS hemos referido parcialmente a ella cuando examinábamos el papel que desempeña la víctima en el esclarecimiento de la zona oscura, a través de las encuestas de victimización. También en relación con las nuevas tendencias en la Criminología hemos visto la repercusión que h a tenido el interés por la víctima en la revalorización del papel del Derecho p e n a l por p a r t e de a l g u n o s s e c t o r e s de la Criminología crítica. En un principio, la Victimología desarrolló u n a serie de tipologías de víctimas siguiendo un paralelismo con las teo-

En principio, nuestras consideraciones criminológicas, jurídico-penales y político-criminales van a referirse sólo a

184 rías criminológicas ya existentes, es decir, con las teorías biológicas, interaccionistas o socioestructurales sobre el delincuente, ofreciendo conocimientos especialmente sobre las siguientes cuestiones: aptitud y propensión de los sujetos para convertirse en víctimas del delito; relaciones entre el delincuente y su víctima; daños y su reparación; profilaxis criminal por parte de la víctima; influencias sociales en el proceso de victimización y supuestos específicos de víctimas, como, por ejemplo, en los abusos sobre menores, violación, robo, delitos violentos motivados políticamente, genocidio, etc. Pero en u n a segunda fase, ya más avanzada, la Victimología, siguiendo un paralelismo con la teoría del etiquetamiento, se ocupó de los procesos de victimización, es decir, de las razones por las que unos individuos tenían más posibilidades de llegar a ser víctimas de delitos que otros, como consecuencia de la actuación de los órganos de la Administración de Justicia penal y de la respuesta desigual que éstos daban a las víctimas según la procedencia social y demás circunstancias de las mismas. También se ha estudiado la llamada «victimización secundaria», es decir, el propio efecto victimizador que tienen los órganos encargados de la Administración de Justicia cuando en sus investigaciones y actuaciones policiales o procesales exponen a la víctima a nuevos daños o a molestias, unas veces innecesarias, pero otras inevitables, para la investigación del delito y castigo del delincuente.
La bibliografía y estudios estadísticos y de campo sobre este tema se ha incrementado notablemente en los últimos años, no sólo respecto a la victimología en general, sino respecto a grupos específicos de víctimas, como las mujeres maltratadas, las víctimas del terrorismo, etc. Entre los primeros cabe señalar los
trabajos de LANDROVE DÍAZ, Victimología; EL MISMO, La moderna
victimología; BUSTOS RAMÍREZ/ LARRAURI PIJOAN, Victimología; BERISTAIN,

185
víctimas específicos. Muchas de las teorías existentes sobre por qué se llega a ser víctima se encuentran en las explicaciones que se dan en los estudios criminológicos sobre los malos tratos en el ámbito familiar. Así, existen explicaciones psicopatológicas de la mujer víctima de los malos tratos conyugales, considerando que muchas veces se trata de una personalidad masoquista que disfruta con que le peguen y que, para ello, provoca a su pareja. Siguiendo esta línea, algunos han defendido la teoría de la provocación previa por parte de la víctima como causa principal de muchos delitos (sobre la repercusión de la conducta de la víctima en la responsabilidad del que le causa el daño, véanse infra, al final de este capítulo, las consideraciones sobre la llamada «Victimodogmática»). Otros se fyan en la propia idiosincrasia de la institución familiar como fuente de estos conflictos, o en la configuración patriarcal y machista de ésta, o en la transmisión intergeneracional de la violencia a través del aprendizaje en el seno familiar, etc. Las estadísticas ponen también de relieve la existencia de una gran «cifra oculta» de este problema que tiene raíces que van más allá de las particularidades anecdóticas del caso concreto. También hay un buen número de trabajos sobre ayuda y asistencia a estas víctimas y sobre determinados aspectos psicológicos y sociales de las mismas.

Victimología, y algunas obras colectivas como BERISTAIN/ DE LA CUESTA, Victimología; o la editada por el Instituto de Estudios Jurídicos de la Generalitat de Cataluña en Papers d'Estudis i Formació 1992, con contribuciones de diversos autores. También en Alemania hay obras generales sobre victimología, entre otras
las de SCHNEIDER, Das Opfer; HASSEMER/ MATUSSEK, Das Opfer; HASSEMER/

Son muchos los datos que la llamada Victimología ha suministrado en los últimos años al conocimiento de esta otra parcela del caso o conflicto penal: el conocimiento de la interacción entre delincuente y víctima, a la etiología o génesis del delito, a la prevención del delito y a la reacción social frente al mismo. Pero lo que la preocupación por la víctima ha aportado, sobre todo a la moderna Criminología, es un aparato metodológico instrumental imprescindible hoy en día para conocer la auténtica dimensión de la criminalidad (o por lo menos de algunos aspectos de la misma más tradicionales): las «encuestas de victimización». A ellas dedicaremos un primer apartado (infra a). El otro apartado (infra b) lo dedicaremos al estudio de uno de los fenómenos de victimización.'más frecuentes y actuales y de mayor relevancia social: los malos tratos a las mujeres en el ámbito doméstico o familiar.

1. Las encuestas de victimización Se suele indicar que los antecedentes de estas encuestas se encuentran en una que se hizo en la ciudad danesa de

REENTSMA, Verbrechensopfer;

SCHÜNEMANN/ DUBBER, Die Stellung des

Opfers. Y en lengua inglesa WRIGHT, Justice; FLETCHER, Las víctimas). Pero donde hay mayor bibliografía es en relación con grupos de

186 Aarhus, en 1730, por encargo del Ayuntamiento de dicha ciudad para conocer el alcance exacto de las quejas de los vecinos que eran víctimas de delitos de robo principalmente. Las estadísticas elaboradas a partir de este tipo de encuesta revelaron pronto el dato, ya señalado en el capítulo VI, de que la cifra de los delitos percibidos era casi el doble que la de los delitos denunciados. En 1972 se llevó a cabo en Estados Unidos de Norteamérica una Encuesta Nacional sobre Victimización delictiva, sobre u n a muestra originaria de 33.000 personas que luego, en encuestas posteriores, se elevó a 90.000 (véase GARRIDO/ STANGELAND/ REDONDO, Principios). Posteriormente se han llevado a cabo encuestas similares de victimización en otros países, como en España, en donde existen encuestas a nivel nacional, como las encuestas del Centro de Investigaciones Sociales (CIS) entre 1978 y 1996, u otras de carácter regional como las de DIEZ RIPOLLÉS/ GIRÓN/ STANGELAND/ CEREZO en la provincia de Málaga, en 1996, e incluso a nivel internacional o comparado, como la que hizo en 1989 el Ministerio de Interior español. Aunque los resultados divergen bastante entre sí, en algunos aspectos hay coincidencias que se pueden resumir así: -Existen muchos delitos que las víctimas, por diversas razones, no denuncian; lo que a veces revela una falta de confianza en el funcionamiento de los aparatos policiales o en la Administración de Justicia. -La denuncia no siempre se hace para conseguir el castigo del delincuente, sino por ejemplo para poder cobrar la indemnización del seguro (frecuente en el caso de robo de coches). -Hay determinados factores relacionados con el «estilo de vida» de las víctimas que inciden en la posibilidades de que éstas lleguen a serlo (salir de noche, ir a lugares de esparcimiento). -Es más probable que el agresor pertenezca al círculo de conocidos de la víctima (sobre todo en delitos de violencia familiar y abusos sexuales de menores). -Existe más riesgo de ser víctima entre los sectores económicos más débiles que entre los poderosos (entre otras cosas, porque éstos se protegen mejor).

187 -Existen determinados grupos de riesgo de ser víctima, así los homosexuales suelen ser más vulnerables a estos efectos que los heterosexuales (como resultado de la homofobia); los jóvenes suelen estar más expuestos a ser víctimas que los adultos; las mujeres más que los hombres; las prostitutas más que las mujeres que no se dedican a ejercer la prostitución; los inmigrantes más que los nacionales; los pertenecientes a minorías étnicas más que los que no lo son. -También el lugar donde se vive o por donde se transita ocasionalmente suele ser factor de riesgo de victimización. Es más probable ser víctima de un atraco o de un «tirón» en una zona urbana que en una rural, y dentro de aquélla, en determinados barrios o lugares especialmente idóneos para ello (que no siempre coinciden con las zonas de procedencia de los delincuentes a que alude la Escuela ecológica de Chicago, cfr. supra capítulo IV). Las aglomeraciones urbanas, centros turísticos y de esparcimiento son los lugares donde más frecuentemente se cometen este tipo de hechos. Pero como casi siempre sucede con los conocimientos que se derivan de algunos datos empíricos sobre la criminalidad (en este caso, sobre la victimización), las afirmaciones que se acaban de hacer deben ser relativizadas y situadas en un determinado contexto. Algunas conclusiones de esas encuestas, aún siendo similares, son más válidas para explicar los riesgos de victimización en algunos países y modelos de sociedad que en otros. Basta con comparar las encuestas de victimización en, por ejemplo, Ciudad de México con las de cualquier ciudad europea occidental, para darse cuenta de las diferencias (cfr., al respecto, TEUTLI, Héctor, Iter Criminis, Revista de Derecho y Ciencias penales 2000, pp. 166 ss.). Así, por ejemplo, en Ciudad de México se recomienda en las recepciones de los Hoteles (e incluso se avisa por escrito) a los clientes que no tomen un taxi en la calle; y en otras muchas ciudades, que no transiten por determinados sitios a determinadas horas de la noche. Desde luego en estos momentos los niveles de inseguridad ciudadana en las grandes urbes de todo el mundo, especialmente en determinadas zonas, durante la noche, etc., son muy altos, pero a pesar de esta casi «globalización» de la inseguridad ciudadana, en unas son muchos más altos que en otras; en Moscú o Bogo-

188 tá son, por ejemplo, superiores que en Tokio o Estocolmo, lo que puede experimentar cualquiera que pase unos días en una de estas ciudades. Las razones de ello no se reflejan en las encuestas, pero deben ser tenidas obviamente en cuenta para su valoración.
Así, en Colombia, la cifra de secuestros ha sido algunos años superior a 10.000 y la de homicidio, a 25.000, pero dadas las circunstancias excepcionales de violencia y de clima de casi guerra civil que vive este país, no es posible una extrapolación de estos datos a otros países. No obstante, cifras relativamente similares de secuestros y homicidios arrojan las estadísticas de otros países de la zona con graves problemas económicos y sociales, como Guatemala o El Salvador. Pero el nivel más elevado de homicidios por delitos comunes lo ofrecen algunas ciudades norteamericanas, como Washington, Detroit, Nueva Orleáns o Los Ángeles (Fuente: National Instituí of Justice, A study of homicide in eigth U.S cities, 1997). Y el más bajo Seúl, y Tokio. Es imposible valorar estos datos y darles alguna relevancia criminológica si no se tienen en cuenta los distintos factores socioculturales, económicos y políticos de cada uno de estos lugares.

189 sociales que sobrevaloran algunas formas de criminalidad (por ejemplo, las más características y frecuentes que generan inseguridad ciudadana, como el robo) y subestiman otras, que incluso no se consideran delictivas o no se perciben como tales por muchas personas (como son los delitos de cuello blanco o los delitos medioambientales, o simplemente una crisis fraudulenta de una empresa por la que quedan en la calle miles de trabajadores, que obviamente también son víctimas). Tampoco, a pesar del carácter confidencial de muchas de estas encuestas, se puede estar seguro de que los encuestados digan la verdad o confiesen haber sido víctimas de delitos que consideran pertenecen a su intimidad o que ni siquiera en este ámbito puramente demoscópico se atreven a denunciar (abusos sexuales por parte de padres o personas del entorno familiar); y muchas veces ni siquiera hay una valoración coincidente entre lo que unos consideran delito y otros no, sobre todo cuando se refiere a conductas que en determinados ámbitos se consideran normales o por lo menos no delictivas (malos tratos familiares, pequeños hurtos, actos de gamberrismo, vandalismo en parques públicos, etc.). No obstante, la encuestas de victimización son hoy en día un elemento imprescindible no sólo para el conocimiento real de la criminalidad, sino también para comprobar el grado de eficacia del sistema penal y la confianza en el mismo de los ciudadanos. También es verdad que suelen reflejar, a veces, estados de alarma e inseguridad y un miedo a la delincuencia infundado, o por lo menos exagerado, respecto a las posibilidades de llegar a ser víctima de un delito, lo que genera luego tendencias político-criminales represivas y determinados excesos punitivos que se justifican por asegurar una mayor protección a las víctimas. Pero, un mejor conocimiento de la realidad de la victimización no tiene por qué conducir necesariamente a un aumento de la represión penal de determinados comportamientos, sino a la adopción de medidas preventivas más eficaces, aunque también ello ha provocado un «boom» de las empresas de seguridad privada y la presencia de vigilantes privados armados en casi todos los comercios y zonas comerciales de muchas ciudades, principalmente en Latinoamérica, lo que a veces

Igualmente, en determinadas circunstancias el género, la raza, o la edad son factores de riesgo de victimización, pero dependen también del contexto y del tipo de delito. Así, por ejemplo, las mujeres son más frecuentemente víctimas de agresiones sexuales y malos tratos familiares que los hombres. En Estados Unidos de Norteamérica, las personas de raza negra, sobre todo jóvenes, son más probables víctimas de los excesos de la violencia policial que los de raza blanca, lo que está más relacionado con las deficientes condiciones económicas y culturales en que suele vivir este sector de la población en dicho país que con prejuicios racistas. Sin embargo en otros países, como por ejemplo sucede en la actualidad (2001) en algunas partes de la antigua República Democrática de Alemania, los ataques a minorías étnicas, emigrantes o simplemente extranjeros pueden tener más connotaciones políticas o ideológicas que sociales o económicas (violencia «neonazi»). Todo este tipo de datos y particularidades dificultan un análisis global y comparativo de las encuestas de victimización. Si algo hay en común a todas ellas, es que están basadas en determinadas percepciones y prejuicios

190 genera mayor alarma que la que se pretende evitar. En realidad, nos encontramos aquí ante un típico «círculo vicioso», en el que a la inseguridad se responde con medidas puramente defensivas que desplazan la misma a otros lugares o generan aún mayor inseguridad.
Un buen resumen del estado de la cuestión y de las repercusiones de las encuestas de victimización en la Política criminal
ofrece GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, en VARIOS, Papers d'Estudis i Formació 1992, pp. 246 ss.; véanse también BUSTOS RAMÍREZ/ LARRAURI

191 mente), la parte perjudicada en los conflictos de la vida en pareja ha sido tradicionalmente la mujer. Y esto no sólo ya por el propio condicionamiento biológico de la mujer en la función reproductora («parirás los hijos con dolor»), sino por la distribución de los roles y derechos que siempre ha beneficiado al hombre y perjudicado a la mujer. Desde la incapacidad para administrar personalmente sus bienes hasta la preterición a favor del varón en la sucesión de la Corona (todavía vigente en la Constitución española), pasando por otra serie de obstáculos sociales y jurídicos que le han impedido ejercer determinadas profesiones, tener derecho al voto, etc., la mujer ha tenido (y tiene todavía) que afrontar una serie de limitaciones que la han convertido históricamente en un ciudadano de «segunda categoría», siempre supeditada a los intereses de los ciudadanos de «primera», que son los hombres. Esta imagen de subordinación social y jurídica de la mujer al hombre ha sido corroborada e incluso celebrada por ilustres pensadores («cuando vayas a ver la mujer, llévate el látigo», decía Nieztsche; «las mujeres son infantiles, bobas y de cortos alcances... una especie de escalón intermedio entre el niño y el hombre, el cual es la persona humana propiamente dicha», «la mujer... ese ser de cabellos largos, ideas cortas», decía Schopenhauer). También en la tradición y en el refranero popular se encuentran «perlas» de este jaez: «la mujer con la pata quebrada y en casa». Y todavía en algunos «cómics» e historietas, algunas de ellas tan populares como la serie televisiva de dibujos animados «Los Picapiedra», se representa al hombre primitivo con el hacha de piedra al hombro y tirando del pelo a la mujer a la que arrastra por el suelo. Estas ideas se han traducido incluso en decisiones jurisprudenciales que, guiadas por un espíritu proteccionista más propio de una actitud paternalista-machista qu'e de una auténtica comprensión de la situación de la mujer, justificaban la condena del varón por un delito de estupro fraudulento, basándose en que la mujer es «un ser frágil, quebradizo, débil, inexperto, inmaduro e irreflexivo» (STS 31 mayo 1974). Son, sin duda, estereotipos, «clichés» no del todo superados, que en todo caso han servido de pretexto y justificación de muchos abusos, malos tratos, violaciones e

PIJOAN, Victimologfa, pp. 81 ss.; TORRENTE, Desviación y delito, pp. 154 ss.; cfr. también infra 4).

2. Las mujeres maltratadas Entre los grupos de víctimas que más están representadas en las actuales encuestas de victimización y que han sido objeto de especiales estudios e investigaciones se encuentran las mujeres maltratadas en el ámbito familiar por su pareja o cónyuge. Probablemente ninguna relación de convivencia humana es tan conflictiva y productora de violencia como la familia, y dentro de ella la conyugal o de pareja. Las diferencias de género y roles en una función, por lo demás tan indispensable para la supervivencia de la especie, como es la reproducción, es ya de por sí una fuente de conflictos que se manifiestan y exteriorizan en muchos ámbitos. Sin embargo, la misma necesidad existencial de la pareja como fuente de vida y núcleo de otras formas de convivencia más complejas impone la presencia de unas normas que aseguren la coexistencia pacífica entre sus miembros. Pero como casi siempre sucede en toda regulación y ordenación de conflictos humanos, siempre hay una parte del conflicto que recibe peor trato o que resulta perjudicada en la solución final que se adopta. Ello no debería ser así y mucho menos en los conflictos entre seres iguales o de igual derecho como son los miembros de una pareja; pero, salvo en alguna época muy lejana o en algún caso o situación muy concreta y, por eso, anecdótica, es un hecho incontrovertible que, por lo menos en nuestra tradición cultural y jurídica occidental (probablemente en otras aún más clara-

192 incluso asesinatos de mujeres que se h a n venido perpetrando a lo largo y ancho de la Historia de la Humanidad hasta nuestros días. Esta situación está, al menos en teoría, cambiando; y este cambio se debe fundamentalmente a la concienciación de su situación que las mujeres h a n experimentado en los últimos años. En pocos sectores de la sociedad se ha producido una concienciación crítica de su situación tan grande como entre las mujeres. La «concienciación de clase» de la que hablaba MARX, como forma de superación de la alienación de la clase trabajadora, ha sido, en parte, sustituida por una «concienciación de género», a través de la cual las mujeres han adoptado posturas reivindicativas y h a n conseguido liberarse de la otra parte de la Humanidad a la que h a n estado tradicionalmente sometidas. El (o los) movimiento(s) feminista(s) ha(n) conseguido, por lo menos en buena parte de los países del hemisferio occidental, conquistas que hasta hace pocos años eran inimaginables. Tanto política, como jurídicamente las mujeres h a n conseguido, al menos en teoría, la igualdad y la plena equiparación en derechos con los hombres, y los están ejerciendo, compitiendo y ganando, en terrenos que hasta hace poco tenían completamente vedados. Pocos son ya los obstáculos que puedan oponerse a esta tendencia a la liberación de la mujer, por lo menos en la mayoría de los países del área de cultura occidental, no así en otros muchos en los que todavía predominan tanto jurídica, como socialmente actitudes machistas-paternalistas, cuando no brutalmente represivas de la mujer, como en Afganistán o en algunos países africanos. Pero, en todo caso y en todos los países, el más grave e insalvable de todos los obstáculos al libre desarrollo de su personalidad sigue siendo todavía la violencia, el maltrato, la fuerza bruta que el hombre, generalmente más fuerte físicamente, puede ejercer para humillar y aplastar a la mujer y el derecho de la misma a ser t r a t a d a como un igual y a ser respetada como mujer. Desde el primer momento hay que advertir que esta violencia no es privativa de la relación entre hombre y mujer, sino que desgraciadamente es un ingrediente habitual en todas las relaciones humanas, pero la violencia que ejerce el

193 hombre sobre la mujer tiene unas connotaciones específicas que merecen un estudio pormenorizado. En la literatura criminológica española más reciente hay dos estudios sobre el tema, sendas tesis doctorales, sobre el tema que merece la pena destacar. Uno es el trabajo de Ana Isabel CEREZO DOMÍNGUEZ, El homicidio en la pareja: tratamiento criminológico; el otro es el trabajo de Juanjo MEDINA ARIZA, Violencia contra la mujer en la pareja. En ambos se analizan con rigurosa metodología los datos y la problemática de este hecho, de lo que seguidamente se da sucinta información. - S i g u i e n d o u n a distinción b a s t a n t e frecuente en la Criminología contemporánea entre teorías de la criminalidad y teorías del delito (cfr., por ejemplo, FELSON, Marcus, Crime, 2- ed.), MEDINA ARIZA diferencia entre la violencia en la pareja como fenómeno social y esa misma violencia como evento, es decir, como acto particularizado entre protagonistas concretos. Esta distinción es útil en este ámbito, porque mientras el «retrato robot» de la mujer maltratada se suele basar en datos sociodemográficos obtenidos de las mujeres que acuden a las casas de acogida (edad media, 32,5 años; setenta por ciento, casadas; con u n a media de convivencia con el compañero maltratador de diez años; una media de 7,5 años de sufrimiento de malos tratos, dos hijos y bajo nivel educativo), la violencia en la pareja como evento concreto tiene componentes situacionales e interactivos que no sólo deben ser tenidos en cuenta para el análisis e incluso valoración jurídico-penal del caso concreto (por ejemplo, para la interpretación del concepto de «habitualidad» en el delito de malos tratos tipificado en el art. 153 del Código penal español), sino para la propia «prevención situacional», a la que MEDINA ARIZA ha dedicado también varios trabajos: (cfr., por ejemplo, Revista de Derecho Penal y Criminología 1998, pp. 281 ss.). Dicha prevención situacional se caracteriza por t r a t a r de modificar y reducir las oportunidades para la comisión de delitos, en lugar de incidir sobre las causas últimas de la delincuencia. Entre los factores de riesgo situacional que fomentan la violencia contra la mujer en la pareja se encuentra, en su opinión, el consumo de alcohol por parte del hombre y la existencia de armas en el hogar.

194 Pero también cita la presencia de terceros, como parientes que conviven con la pareja, vecinos, amigos, hijos comunes o de uno de los miembros de la pareja, que muchas veces más que como mediadores actúan como verdaderos provocadores (inocentes o no) del conflicto. De todos modos, MEDINA ARIZA advierte de las limitaciones que presenta la prevención situacional entre íntimos y de las críticas que la misma ha despertado en algunos ámbitos de la criminología, pues desplaza la responsabilidad sobre la prevención del delito a las víctimas, perpetuando la discriminación de las mismas. En otro capítulo destaca MEDINA ARIZA los factores evolutivos en la relación de pareja, la edad, la relación entre embarazo y malos tratos, el aprendizaje y la transmisión intergeneracional de la violencia. También estudia la ecología y geografía social de la violencia social, muy en la línea de la Escuela Ecológica de Chicago (cfr. supra capítulo IV), todavía dominante en Estados Unidos. Tal como demuestran las numerosas encuestas y estadísticas realizadas tanto en Estados Unidos, como en otros países y concretamente en España la Encuesta sobre Seguridad Personal de la Mujer en la España Urbana (1999), la violencia contra la mujer en la pareja no tiene una distribución espacial aleatoria, sino que tiende a concentrarse en determinados espacios geográficos, generalmente los barrios marginales más pobres de las grandes ciudades, en los que incluso se considera una conducta normal. —De casos de «homicidio en la pareja» se ocupa Ana Isabel CEREZO DOMÍNGUEZ. Esta autora, basándose sobre todo en encuestas realizadas personalmente en centros de acogida de mujeres maltratadas en Málaga y su provincia y comparándolas con otras encuestas e investigaciones similares, destaca las características situacionales de los homicidios en la pareja (relación autor víctima, zona geográfica, lugar de comisión, épocas del año, arma empleada) y los factores de riesgo (sexo, edad, estado civil, nivel socioeconómico, consumo de alcohol y/o drogas, trastornos de la personalidad y los propios malos tratos) llegando a conclusiones similares a las de MEDINA ARIZA. Especial atención dedica a los móviles o causas de los homicidios en la pareja, entre

195 los que destaca sobre todo los motivos que llevan al hombre a cometer un conyugicidio: celos, abandono, violencia, falta de atenciones por parte de la esposa, insultos o enfermedad mental, dedicándole también un apartado a los conyugicidios cometidos por la mujer y las causas de los mismos. Uno de estos factores es sin duda, el adulterio, que en el caso de que sea de la mujer ha motivado tradicionalmente las acciones más violentas por parte del marido engañado, que durante mucho tiempo ha gozado incluso de impunidad legal (basta recordar aquí el art. 428 del anterior Código penal en su redacción previa a la reforma de 1963), que aunque suprimida ya hace tiempo de la mayoría de los Códigos penales (no de todos), está presente en la mentalidad atávica de muchos sectores de la sociedad que ven todavía con buenos ojos este tipo de reacciones. Pero también los celos, infundados o no, o los afectos posesivos, desencadenan, más en el hombre que en la mujer, reacciones violentas que llevan incluso al homicidio o asesinato pasional («la maté porque era mía»). Es imposible siquiera hacer un recuento de los muchos factores, de carácter social o individual, situacional o coyuntural, que pueden, en mayor o menor medida, determinar la violencia contra la mujer en la pareja, de los que, en todo caso, tanto MEDINA ARIZA como CEREZO DOMÍNGUEZ informan exhaustivamente en sus libros. Pero, como ellos mismos reconocen, la concienciación social de este problema no hubiera sido posible sin la aportación fundamental de la literatura feminista, que, a través de la crítica al patriarcado y las «masculinidades», ha demostrado claramente la relación existente entre género y este tipo de violencia. El problema consiste ahora en saber cómo controlar la situación y reducir los costos económicos, morales, políticos y sociales de la violencia doméstica. A tal efecto, ambos autores' proponen diversas medidas y estrategias de actuación frente a la violencia en la pareja, de las que aquí no nos podemos ocupar. Basta mencionar que el II Plan integral contra la Violencia Doméstica, aprobado por el Consejo de Ministros del Gobierno español el 11 de mayo del 2001, aparte de un aumento sensible del presupuesto dedicado a este tema (13.072 millones de pesetas, casi mil millones de euros),

196 prevé una serie de medidas de carácter preventivo, legislativo, asistencial e investigador, que, independientemente de la eficacia que tengan, ponen de relieve la importancia social y política que ha adquirido este problema. La principal medida sancionatoria o cautelar que se prevé para estos casos, el alejamiento del maltratador del hogar o la prohibición de aproximación a la víctima (cfr., por ej, art. 57 del Código penal), resuelve, en cierto modo aunque de forma insuficiente, el problema más acuciante, pues, como demuestran tanto MEDINA ARIZA, como CEREZO DOMÍNGUEZ, el principal factor de riesgo para la mujer es el momento previo o inmediatamente posterior a la ruptura de la convivencia. Pero, en todo caso, esta medida viene, por fin, a romper el mito del «síndrome de la mujer maltratada», que de tanto predicamento gozó en Estados Unidos en los años 80 a raíz del caso de Judith Norman, en el que se trató de demostrar, con una más que cuestionable analogía, que igual que el «perro maltratado» no abandonaba al amo que al mismo tiempo que lo maltrataba lo alimentaba, la mujer maltratada tenía una dependencia casi masoquista del hombre maltratador (cfr. información al respecto en FLETCHER, Las víctimas, pp. 189 y 192 s.). Ahora se sabe que el peligro no ya de ser maltratada, sino de ser asesinada, aumenta precisamente en el momento de la ruptura. La mujer también lo sabe, o lo intuye, y aguanta, hasta que no puede más, hasta que un día termina como Ana Orantes, golpeada, atada a una silla, rociada con gasolina y quemada por su marido hasta su muerte (cfr. supra en este mismo capítulo, caso 1), o como Judy Norman (cfr. caso citado en capítulo II) o como Teresa M.M., popularmente conocida como «Tani», que un día, harta ya de los malos tratos de su compañero, con el que tenía seis hijos, le disparó «a cañón tocante» un tiro en la cabeza que le entró por la región temporal derecha y le salió por la región parietal izquierda, matándolo (cfr. sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 mayo 1999, que la condenó a catorce años, ocho meses y un día de reclusión, y el Decreto de Indulto que le concedió el Gobierno, BOE de 13 de diciembre de 2000; y LORENTE ACOSTA, Mi marido me pega lo normal, con apéndice de es-

197 tadísticas del Instituto de la Mujer publicadas por el Ministerio del Interior). Quizá no esté lejano el día en que estos casos estarán en el Museo de la Historia, como la rueca y el hacha de piedra, y en que la violencia, desgraciadamente inherente a la propia convivencia social, quede reducida en el ámbito de la pareja al hecho mismo, ya de por sí siempre doloroso y traumático, de la ruptura de la relación de convivencia, cuando dos seres humanos constatan que, por las razones que sea, el proyecto de vida en común ya no es posible y cada uno tiene que irse por su lado. Pero mientras no llegue este día, habrá que buscar soluciones que siendo compatibles con los principios del Estado de Derecho, reduzcan estos conflictos a límites más soportables.
Ciertamente el problema de la violencia contra la mujer no se reduce al ámbito de la pareja o el matrimonio. Frecuentemente son objeto de malos tratos grupos específicos de mujeres, como las prostitutas, a manos de sus clientes o protectores, o de sádicos que llegan a asesinarlas. Incluso en algunos lugares de África monjas jóvenes han sido violadas por misioneros. También en situaciones de guerras civiles y «limpiezas étnicas», como las habidas en la antigua Yugoslavia o en Ruanda, y en general en todas las guerras, ha sido la mujer objeto especial de vejaciones brutales, peladas a rape, violadas reiteradas veces por decenas de soldados para dejarlas embarazadas y contagiarles el SIDA, y, por supuesto, asesinadas, dejando en pañales los malos tratos de las que son víctimas en la vida en pareja. Sin embargo, estos casos, aunque desgraciadamente frecuentes, quedan localizados en situaciones extremas que no son las habituales en la vida cotidiana y merecen un tratamiento criminológico específico. Un estudio victimológico especial merece también el maltrato infantil, muy relacionado con el de la mujer, ya que el maltrato de ésta tiene lugar muchas veces delante de los propios hijos, cuando no son éstos directamente el objeto de los malos tratos en una proporción que probablemente supere a la de la mujer, o es la condición de mujer y niña la que determina maltratos y abusos específicos, como la violación y el abuso sexual,' o la ablación del clítoris entre algunos pueblos del África subsahariana y entre algunas familias de inmigrantes procedentes de esa región, actualmente residentes en países europeos. Pero el estudio de ese problema debe quedar reservado para trabajos más amplios que el que aquí se realiza.

198 C. EL MARCO JURÍDICO: LA NEUTRALIZACIÓN DE LA VÍCTIMA El Derecho penal es una parte del Derecho público y, por tanto, no puede ser objeto de disposición por las personas afectadas por su aplicación. Ni el delincuente ni la víctima pueden decidir su ámbito de aplicación, ni modificar su contenido a su antojo. Esto, que parece evidente respecto al autor del delito, no lo es tanto respecto a la víctima. Dejando ahora a un lado la discusión de los historiadores del Derecho acerca de si algunos Ordenamientos jurídicos históricos, como el Derecho penal germánico, tuvieron una concepción distinta del Derecho penal y dejaban la sanción del delito en manos de la víctima o sus herederos, en forma de autocomposición, venganza privada, etc., lo que en cualquier caso está claro es que, en la actualidad, el Derecho penal de los países civilizados no depende, salvo en algunos casos de delitos sólo perseguibles a instancia de parte, de la voluntad de la víctima. En este sentido se puede decir, por tanto, que el Derecho penal moderno surge precisamente con la neutralización de la víctima.
La venganza privada y la faída como respuesta al crimen no fueron, por lo menos en la concepción germánica del Derecho, un instrumento de todo el pueblo para realizar la Justicia, sino tan sólo una forma de reacción del ofendido o, en su caso, de la familia (sippé) o tribu a la que pertenecía para lavar la afrenta recibida. La comunidad sólo intervenía indirectamente autorizando o incluso reglamentando la reacción de la víctima frente al autor del delito, pero sin implicarse directamente en ella, dejando en manos de la víctima o sus allegados la sanción del que había lesionado sus intereses (recuérdese la reacción de los capitanes del Cid ante la afrenta a sus hjjas que cometieron los Infantes de Carrión; o las luchas entre Capuletos y Mónteseos en la obra de Shakespeare «Romeo y Julieta»). Algunas prácticas de este tipo como el «duelo», los «ajustes de cuentas» entre familias rivales, grupos mafiosos, etc., han sobrevivido hasta épocas muy recientes y aún hoy suelen darse en ámbitos subculturales como una forma privada de dirimir conflictos. Pero independientemente de estos datos históricos o actuales más o menos anecdóticos, el Derecho penal actual no sólo no permite este tipo de solución a los conflictos constitutivos de delitos, sino que eleva a la categoría de delito, salvo supuestos excepcionales de legítima defensa o ejercicio legítimo de un derecho, el tomarse la justicia por la mano o la venganza como forma de satisfacción

199
de los derechos de la víctima. El paso de un sistema a otro se hizo lentamente y de forma escalonada. Así, por ejemplo, la venganza de la víctima y su sippe en la vida e integridad del autor del delito, como respuesta a éste, fue siendo sustituida progresivamente por la imposición de prestaciones expiativas y de multas que indemnizaban al ofendido, lo que determinó que se desarrollara un sistema de composición con una auténtica «lista de precios» por cada tipo de delito. El Derecho penal estatal se estableció, definitivamente, cuando se llegó a constreñir a la víctima en el sistema de composición a su papel de mero receptor de la indemnización. También respecto a los delitos más graves, la pena de muerte y algunas penas corporales, como los azotes, tuvieron una función de satisfacción de la víctima. Otras veces se recurría para la solución del conflicto a instituciones como la paz divina o la paz pública. De algún modo la satisfacción de la víctima constituía la retribución del ilícito realizado contra ella.

A partir de un determinado momento histórico, pues, el control del delito y la sanción del delincuente dejaron de ser una tarea, socialmente tolerada, de la víctima, para pasar a ser competencia del Estado. Es a éste a quien corresponde ahora en exclusiva la reacción penal frente al delito, asumiendo el interés de la víctima, a la que, a su vez, le prohibe, con la conminación de una pena, castigar por sí misma la lesión de sus intereses. Ciertamente, en alguna institución como la legítima defensa se puede observar todavía una cierta supervivencia del antiguo sistema de autocomposición: la víctima atacada antijurídicamente puede efectivamente defenderse y lesionar, a su vez, al agresor, pero la ley sólo permite esta reacción defensiva excepcionalmente y siempre que se observen los límites de la inevitabilidad y necesidad de la defensa, y en la medida en que se mantenga la conducta agresora, el agresor no huya, etc. (cfr., por ej., art. 20,4- del Código penal español). Si la víctima traspasa dichos límites infringe la ley, y lo más que puede pretender es que, excepcionalmente, su comportamiento sea exculpado si actuó impulsada por el miedo o bajo los efectos perturbadores de la emoción, pero en ningún caso justificado. La víctima puede también detener al delincuente, pero si no quiere incurrir en responsabilidad penal, debe observar las condiciones que la ley establece respecto a la relación temporal y espacial con el delito y entregar el detenido inmediatamente al juez (cfr., por ej., arts. 490 y 491 LECrim).

200

201
cho a la vida como derecho por encima de cualquier manifestación u opinión política, solicitar el diálogo y la paz como único medio de solución de cualquier conflicto social o político (cfr.
BERISTAIN IPIÑA, Victimología, pp. 134 ss.).

La neutralización de la víctima y la generalización de su interés no constituyen sólo una característica exclusiva del Derecho penal estatal, sino también una conquista de la civilización, que es tanto como decir de la formalización y la racionalización del control social de la desviación. Tanto la venganza y la faída en la Historia del Derecho, como las reacciones sociales de miedo a la delincuencia que llegan hasta el linchamiento y el hacerse justicia por sí mismo, muestran que la excesiva consideración de los intereses de la víctima puede llegar a convertirse en una amenaza para la regulación ordenada y pacífica de la convivencia humana, no sólo porque se corre el peligro de que la víctima misma se convierta en delincuente, respondiendo a la violencia con violencia, al delito con el delito; sino también por el hecho de que, al generalizarse su interés, se cree el peligro de que grupos sociales, ligados directamente a la víctima, o que al menos lo sienten así, actúen por venganza o ejerzan actividades de «prevención» frente a los delincuentes o frente a quienes tienen por tales («ángeles del barrio», «grupos de autodefensa», etc.).
En el libro de George FLETCHER, Las víctimas, se describe muy bien cómo en los Estados Unidos la pertenencia de la víctima a grupos específicos de población religiosos (judíos), étnicos (negros), sociales (homosexuales), de género (mujeres), etc., determina una reacción de solidaridad con ella de los miembros de dichos grupos, lo que dificulta un enjuiciamiento objetivo de los delitos cometidos contra ellas, sobre todo cuando los miembros de esos grupos forman parte del Jurado que ha de enjuiciarlos. También las manifestaciones de largas columnas de automóviles y la exigencia de reintroducción de la pena de muerte que suelen seguir, por ejemplo, a la comisión del asesinato de un taxista, son un ejemplo de interés de la víctima socializado. No sólo los colegas de la víctima, que se encuentran igualmente en una situación víctimógena, sino también muchos otros que se sienten en una situación de amenaza criminal similar a la de los taxistas, exigen una directa e inmediata reacción frente al delito y una Política criminal de «mano dura» con los atracadores que muchas veces es más emocional que racional. Una reacción parecida de socialización del interés de la víctima se da también en las reacciones sociales a los crímenes terroristas, aunque muchas veces, por lo menos en España en los últimos años frente a los atentados de ETA, las manifestaciones convocadas por grupos de ciudadanos y asociaciones ante este tipo de hechos pretenden mostrar también solidaridad con las víctimas, reivindicar el dere-

Estas reacciones, comprensibles e incluso legítimas, se convierten muchas veces, de hecho, en un factor políticamente significativo y, como veremos más adelante, hacen surgir el peligro de que se adopten decisiones político-criminales meramente simbólicas, desconectadas del objetivo que oficialmente persiguen, sólo para satisfacer los sentimientos irracionales de dolor, rabia e impotencia de las personas afectadas por el delito. Se solicita así la creación de nuevos tipos penales, a pesar de que los ya existentes son suficientes para sancionar adecuadamente los hechos; se pide que se eleven las penas al máximo, a pesar de que todos saben que esto generalmente no comporta efecto intimidatorio especial alguno para los futuros asesinos (sobre todo si se trata de terroristas); se promulgan leyes de urgencia que recortan de un modo general los derechos de los detenidos y procesados, a pesar de que, en principio, dichos recortes sólo deberían afectar a un reducido número de sospechosos; se introducen leyes especiales para los terroristas y medidas penitenciarias especiales que ofrecen serios reparos de constitucionalidad, etc. Este tipo de reacciones, en tiempos de especial temor generalizado a la delincuencia, es muy capaz de echar por tierra a corto plazo los esfuerzos de muchas décadas por conseguir un Derecho penal equilibrado y reducirlo a una mera función simbólica, en la que las normas y las conminaciones penales transmiten una apariencia de efectividad que, de algún modo, tranquiliza el sentimiento de temor y angustia de los ciudadanos, sin que realmente-tengan la menor incidencia en la reducción de las tasas de criminalidad. El resultado de todo ello puede ser la creación de una especie de «Derecho penal de enemigos» (en expresión de JAKOBS, La Ciencia del Derecho penal, quien, por lo demás, parece asumirlo como inevitable), en el que el deseo de acabar a toda costa con la criminalidad, por lo menos la más violenta, y de asegurar a los ciudadanos una «seguri-

202

203

dad cognitiva» tire por tierra los principios básicos y las garantías propias del Estado de Derecho que deben aplicarse también en la represión de este tipo de hechos (para más detalles sobre esta tendencia, véase MUÑOZ CONDE, Edmund Mezger, 2- ed.). A pesar de la creciente influencia de estas tendencias (cfr. in.fra D), el Derecho penal moderno sigue estando orientado hacia el delincuente. Prácticamente desde mediados del siglo XX, en Alemania y en otros muchos países europeos, en España a partir sobre todo de la transición democrática tras la desaparición de la dictadura franquista, las reformas penales han estado orientadas al interés del autor del delito. Así, por ejemplo, en el Código penal español de 1995 se ha reducido la aplicación de la prisión por sus efectos desocializadores, bien eliminado la pena de prisión inferior a seis meses o limitando su duración, en principio, a veinte años (art. 36), bien proponiendo alternativas a la misma, como la pena de multa o el arresto de fin de semana; se ha ampliado y perfeccionado el sistema de las medidas de seguridad, limitando su duración e introduciendo el sistema vicarial (arts. 6 y 105 ss.); se le ha dado mayor amplitud a los supuestos de exculpación en caso de drogadicción y síndromes de abstinencia (art. 20,2S), etc. Y ya desde el art. 25,2 de la Constitución de 1978 se considera como «fin primordial de las penas y medidas de seguridad privativas de libertad» la reinserción social del condenado (cfr. también art. 1 Ley General Penitenciaria de 1979). Sin embargo, poco a poco las reformas penales operadas durante los últimos años han comenzado a favorecer especialmente también la situación de las víctimas en el sistema penal, asumiendo con ello unas tendencias político-criminales que pueden, incluso a corto plazo, modificar la imagen tradicional del Derecho penal como un Derecho orientado hacía el delincuente antes que a la víctima. Seguidamente pasamos a exponer dichas tendencias.

D. T E N D E N C I A S P O L Í T I C O - C R I M I N A L E S RELACIÓN CON LA VÍCTIMA

EN

Como ya se dijo anteriormente en el capítulo VT, las nuevas tendencias en la moderna Criminología son, en parte, consecuencia de «movimientos sociales a favor de la víctima» o, por lo menos, de algunos grupos de víctimas (especialmente de los grupos feministas), que solicitan una intervención más enérgica y eficaz del Derecho penal en la represión (y prevención) de los delitos que más les afectan. Y estas demandas, basadas en el conocimiento empírico cada vez más extendido y acreditado de la desprotección en que se encuentran las víctimas integradas en estos grupos, se han traducido en una determinada Política criminal que está dando una nueva imagen del Derecho penal en estos ámbitos; y han provocado una serie de reformas legales que, hasta cierto punto, afectan a la idea de «neutralización de la víctima», que, como anteriormente hemos visto, ha servido de base a la construcción del Derecho penal moderno. Las tendencias político-criminales que actualmente se manifiestan a favor de la víctima se reflejan en cuatro ámbitos diferenciados que dan una imagen poco clara e incluso contradictoria de qué es exactamente lo que se pretende decir cuando se está a favor de la víctima y se piden soluciones a los problemas que le ha provocado un delito. Veamos en qué consisten. -Por un lado, la ampliación de la protección de la víctima se busca a costa de una restricción de las garantías y derechos del imputado en el proceso penal, considerando válidas, por ejemplo, pruebas obtenidas ilegalmente, dando a toda costa mayor valor probatorio en los delitos en los que la mujer ha sido víctima a la declaración de la mujer1 que a la del hombre, o condenando sólo en base a la declaración de aquélla, sin más requerimiento de otras pruebas: «in dubio pro mullere» (por ejemplo, en el delito de violación); dando mayores facilidades para la adopción de medidas cautelares como la prisión preventiva; rechazando y criticando en los medios de comunicación sentencias judiciales que no se ajusten a los prejuicios más extendidos en la opinión pública sobre la punibilidad del hecho, diciendo, por

204

205
tración» o en la jurisprudencia norteamericana en la llamada «declaración de impacto de la victima». Con ella se pretende que el Juez, en la fase de determinación de la pena (sentencing), o incluso el Jurado en los casos de aplicación de la pena de muerte, tenga en cuenta también el daño moral o el dolor que el delito ha causado a la víctima y allegados. Así, por ejemplo, en el caso Payne vs.Tennesse, el acusado fue condenado a la pena de muerte por el asesinato brutal de una madre y su hija en presencia de otro hijo, Nicholas, de tres años. El Fiscal, para fundamentar su petición de pena de muerte a la que el sujeto fue condenado, alegó: «En el futuro, el pequeño Nicholas crecerá y querrá saber lo ocurrido, y sabrá lo que le que ocurrió a su hermana y a su madre. Querrá saber qué tipo de Justicia se impartió, qué sentencia se aplicó. Con vuestro veredicto, le daréis la respuesta» (véase FLETCHER, Las victimas, pp. 269 y ss., quien considera que este proceder jurisprudencial es inconstitucional, por infracción del principio de culpabilidad).

ejemplo, que el Tribunal «atenuó la pena porque el marido no tenía intención de matar», en vez de decir que tras la valoración de las pruebas (el marido no apuñaló a la mujer, a pesar de que tenía esa oportunidad) simplemente el Tribunal no consideró que existiera una tentativa de asesinato, sino una mera falta de lesiones, cosa que por lo demás sucede con frecuencia en casos de este tipo; etc., etc. -También en el ámbito de aplicación y ejecución de las penas (principalmente la prisión) se insiste en la prevención general intimidatoria, dejando a un lado la finalidad de reinserción social del delincuente, solicitando la prisión perpetua (o incluso la pena de muerte) para el delincuente violador, terrorista, narcotraficante o asesino en serie, o, por lo menos, que éste cumpla íntegramente las penas de prisión impuestas sin reducción de su duración o atenuación de su régimen de cumplimiento, eliminando instituciones como los beneficios penitenciarios, el régimen abierto, o la libertad condicional. Paralelamente, en los medios de comunicación se desencadenan campañas de «law and order» y se solicita una mayor dureza en la actuación policial y una «tolerancia cero» incluso con delitos de escasa gravedad. En casos de delitos de abusos sexuales a menores y malos tratos a mujeres no sólo se solicita el aumento de la gravedad de las penas, sino la equiparación del violador o maltratador con el terrorista, aplicándole las medidas excepcionales, y a veces dudosamente constitucionales, de la legislación antiterrorista, y la publicación en los medios de comunicación de los nombres de los sujetos condenados por malos tratos. Se amplían los tipos delictivos tradicionales a conductas periféricas o anteriores a la ejecución, como, por ejemplo, el castigo de la tenencia de material pornográfico en relación con la corrupción de menores, y se llega a criminalizar incluso al cliente de la prostituta, calificando como delito el pago de favores sexuales prestados voluntariamente por personas adultas; o se consideran como acoso sexual punible las proposiciones sexuales en una relación entre iguales en el ámbito laboral, etc.
Un ejemplo de hasta dónde puede llegar la consideración de los sentimientos de la víctima en la determinación de la gravedad de la pena se ve en eslóganes como «contra violación, cas-

-Otra consecuencia de la mayor preocupación por la víctima es el creciente protagonismo que se le da tanto en el ejercicio de la acción penal (algo que por lo demás siempre ha existido en el Derecho procesal penal español que, junto con el ejercicio de la acción penal pública por parte del Ministerio Fiscal, admite la de cualquier ciudadano y por supuesto la ejercitada por la víctima o sus familiares, cfr. arts. 101 ss. LECrim), como en la renuncia a la misma a través de acuerdos con el acusado, sancionados judicialmente (cfr. arts. 791,3 y 793,3 LECrim; e infra). Una excepción a este principio de intervención de la víctima en el proceso penal como acusador particular lo constituye la española Ley reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, que ha prescindido de esta figura de tanta raigambre en el proceso penal español, acentuando así la orientación preventiva especial de dicha Ley, que atiende sobre todo a la reinserción social o reeducación del menor (lo que la propia Ley denomina el «interés del menor», véase la Exposición de Motivos de dicha Ley; II, 6, 7, 8). -Y una última tendencia es la de fomentar la ayuda y atención a la víctima por parte de las instituciones públicas (por ejemplo, a través de las oficinas de atención a las víctimas de malos tratos), la indemnización y el resarcimiento del daño que le ha causado el delito, no ya sólo por parte

206

207

£»

del condenado, sino, en caso de insolvencia de éste, con cargo al Erario público, etc. Cada una de estas tendencias se va materializando poco a poco en preceptos del Derecho penal positivo de buena parte de los países de nuestra área de cultura y, por supuesto, también en Alemania y España, pero no todas merecen una misma valoración positiva; algunas de ellas pueden ser consideradas incluso abiertamente contrarias a la idea del Derecho penal de un Estado de Derecho. Por eso conviene hacer alguna matización y distinguir lo que decididamente debe ser apoyado de lo que, por el contrario, debe ser mirado con reservas o incluso abiertamente rechazado, por lo menos si se quieren mantener los parámetros del Derecho penal de un Estado de Derecho. Nada hay que objetar, en principio, contra la tendencia a fomentar la ayuda y asistencia material y psicológica a la víctima, así como la indemnización de los daños y perjuicios que le haya ocasionado la comisión de un delito. Más bien hay que insistir aquí en que esa ayuda no sea sólo una consecuencia de la responsabilidad civil derivada del delito, que en el Derecho penal español puede ser acordada en la sentencia condenatoria, tanto si el acusado es condenado penalmente, como si por alguna causa de exclusión de la culpabilidad es absuelto (por ejemplo, porque es inimputable), pero el hecho es antijurídico y genera responsabilidad civil (cfr. arts. 109 ss. Código penal), sino una especie de tercera vía sancionatoria, en el sentido propuesto por ROXIN (La reparación; críticamente GARCÍA ARAN, en MUÑOZ CONDE/ GARCÍA ARAN, Parte General, 4- ed., pp. 686 ss.). La indemnización a la víctima también debe ser una obligación del Estado para con las víctimas de los delitos más graves, como son los violentos y los de terrorismo (cfr. supra casos 2 y 5); o en los casos de delitos con pluralidad de víctimas, cuya indemnización prácticamente no puede ser cubierta por el patrimonio del condenado (por ejemplo, «caso de la colza», citado supra 4), debiéndose crear, en consecuencia, mecanismos jurídicos que concedan a la víctima el derecho a solicitar del Estado y de los entes públicos la ayuda para superar los problemas que le haya ocasionado el delito. En este sentido, son ejemplares las Leyes españolas de Ayuda y

Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual, Ley 35/1995, de 11 de diciembre, y de solidaridad con las víctimas del terrorismo de 8 de octubre de 1999, o la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, aunque generalmente, salvo en los delitos con cierta relevancia política (como el terrorismo), aún estamos lejos de que los Estados asuman esta obligación como una tarea social ineludible.
De todos modos, a veces estas leyes de indemnización pueden ser excesivamente generales y conceder indemnizaciones a víctimas que sólo lo son en sentido formal. Paradigmático de esta excesiva generalización ha sido en España la indemnización en enero del 2001 a la familia del Comisario M.: primera víctima de ETA en plena dictadura franquista. Dicho Comisario había sido famoso por su dura actuación contra los opositores al régimen franquista, a los que sometía, cuando estaban detenidos en la Comisaría, a malos tratos, torturas, etc. Obviamente ello no justifica su asesinato, ni entonces ni ahora, pero sí por lo menos pone en cuestión el sistema de indemnización indiscriminada que establece la ley de 1999. Un caso similar, poco conocido, se dio en Alemania con la viuda de Roland Freisler, tristemente famoso Presidente del Volksgericht que condenó a muerte a muchas personas por el hecho de ser judíos u opositores al régimen nazi, y que se caracterizó sobre todo por el brutal trato y vejaciones a que sometió a los acusados del intento de Golpe de Estado contra Hitler en junio de 1944. Freisler murió en febrero de 1945 durante un bombardeo en plena celebración de uno de los j u i cios que presidía. Su viuda e hijos, que incluso habían cambiado su apellido, consiguieron en 1985 una indemnización acogiéndose a una ley de indemnización de víctimas de guerra (cfr. Süddeutsche Zeitung, 13 febrero 1985). Las víctimas de Freisler, juzgadas, condenadas y ejecutadas conforme al sistema jurídico formalmente vigente entonces, no obtuvieron ninguna compensación.

Nada hay que objetar tampoco contra la participación de la víctima en el proceso penal, siempre que ello sea 'para reforzar la protección y defensa de sus derechos y excitar el celo del Ministerio Fiscal e incluso suplir su apatía o falta de interés en perseguir el delito. Pero más reservas hay que hacer cuando esa intervención puede condicionar el propio resultado del proceso penal y enervar la acción penal (que, salvo que se trate de un delito sólo perseguible a instancia de parte, es una acción publica), mediante acuerdos con el

208

209

acusado tendentes solamente a la satisfacción de sus derechos económicos. Una funcionalización de este tipo del proceso penal para la satisfacción de intereses privados no sólo pervierte la propia esencia de éste como única solución institucional pública de un conflicto penal, sino que lo convierte en una especie de mercado de transacciones, completamente ajeno a los fines del proceso penal. De todos modos hay que reconocer que, por razones de economía procesal y por el propio interés de la víctima, esta tendencia parece en algunos casos razonable e inevitable, y ha sido acogida en numerosos Ordenamientos jurídicos, por lo menos en lo que se refiere al enjuiciamiento de delitos menos graves o en los que se ventilan cuestiones meramente económicas o patrimoniales, a través de instituciones como, en el Derecho procesal español, la «conformidad» del condenado con la pena (generalmente atenuada) que solicita la acusación o, en el Derecho procesal alemán, la «Absprache» o acuerdo. También instituciones como la «conciliación entre delincuente y víctima» y la reparación del daño causado en la Ley de responsabilidad penal de los menores buscan una alternativa al proceso en los casos de delitos no graves, sin violencia o intimidación, que en ese caso tiene una finalidad primordialmente preventiva especial, condicionando su aplicación a que el menor reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima, y a que ésta acepte sus disculpas (cfr. art. 19,2). Por supuesto, ningún inconveniente hay para conceder relevancia como causa de extinción de la responsabilidad penal al perdón de la víctima en los delitos que sólo pueden perseguirse previa denuncia de ésta, como son los delitos contra la intimidad o el honor (cfr., por ej., arts. 201,3; 215,3, en relación con el art. 130,4 del Código penal español), ya que en estos casos no hay, más allá de la propia voluntad de la víctima, ningún interés publico en su castigo. Pero donde hay que hacer las mayores reservas es respecto a la tendencia citada en primer lugar, sobre todo en lo que se refiera a la restricción de las garantías y de los derechos fundamentales del imputado y a la eliminación de las posibilidades resocializadoras que pueda tener si llega a ser condenado. Tanto una como otra dimensión del proceso

penal y del Derecho penal material son derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente (cfr. arts. 24 y 25 CE) y, por tanto, irrenunciables en el Derecho penal del Estado de Derecho. La satisfacción de los derechos de las víctimas no puede, en consecuencia, suponer ninguna limitación a estos derechos del imputado, primero, y del condenado, por ejemplo, a una pena privativa de libertad, después. Tampoco debe conducir un excesivo interés en proteger los derechos de las víctimas a una ampliación desmesurada del Derecho penal, penalizando actos en estadios aún muy alejados de la lesión del bien jurídico, o no muy bien definidos o difícilmente definibles, o imponer penas draconianas o desproporcionadas, buscando por esta vía una disuasión intimidatoria que es más bien de carácter vindicativo simbólico que una auténtica solución al problema de la víctima. Es desde luego más fácil (y más barato) elevar las penas en algunos delitos que ayudar económicamente a las víctimas; o simplemente utilizar el argumento de la protección de las víctimas para incrementar el nivel represivo del Derecho penal. Es evidente que un aumento en la dureza de la sanción punitiva satisface, en cierto modo, los deseos de venganza y los sentimientos de frustración e impotencia que despiertan en la víctima y en la sociedad en general la comisión de un delito, y que a corto plazo puede resultar políticamente rentable, pero el incremento de la dureza en las sanciones en sí misma no resuelve en nada el problema ocasionado a la víctima con el delito y sí puede, en cambio, conculcar principios elementales de proporcionalidad o tener un efecto puramente simbólico, sin mayor eficacia en la contención de algunas formas de criminalidad. En todo caso, la tendencia a reforzar la protección de la víctima no puede servir de pretexto sólo para endurecer la ya de por sí dura represión punitiva del delincuente y desencadenar campañas de «ley y orden» en pro de la pena de muerte, de una mayor dureza en la actuación policial y de «tolerancia cero» para infracciones de escasa gravedad. Ello supone el abandono o la destrucción, en definitiva, de los principios que dieron origen al Derecho penal del Estado de Derecho, un derecho protector de bienes jurídicos, pero también garantista y respetuoso con los derechos humanos consagrados consti-

210 tucionalmente en muchos países y en las declaraciones y convenciones internacionales. Por eso, el Derecho penal no puede ser el único ni tampoco el principal instrumento para conseguir una mejor y más eficaz protección de los derechos de las víctimas, sino siempre un último recurso inspirado por el principio de intervención mínima al que el Estado debe recurrir sólo cuando se trata de evitar o sancionar comportamientos muy graves que atacan a bienes jurídicos fundamentales, y sólo en la medida en que no sean suficientes otros instrumentos protectores menos lesivos y limitadores de los derechos humanos que los puramente positivos. Por otra parte, tampoco debe olvidarse que la intervención de la víctima en el proceso penal es ya de por sí una victimización más, no sólo porque se le obliga a declarar muchas veces sobre cuestiones relativas a su intimidad, sino porque, sobre todo cuando ha sido víctima de un delito sexual, tiene que someterse a pruebas de reconocimiento corporal, cooperar con la Administración de Justicia en calidad de testigo y comparecer en una audiencia pública, identificar al violador, etc. La investigación misma de la autoría de un homicidio o un asesinato supone ya de entrada una violación de la intimidad corporal de la propia víctima, a la que se le practica la autopsia, se investigan sus órganos, se analiza su sangre, lo que comió antes de ser asesinada, sus relaciones amorosas o familiares, sus movimientos los días anteriores, el estado de su cuenta corriente, etc. Y todo ello no se hace para favorecerla (en el caso de delito contra la vida, porque eso ya es imposible), sino para conseguir pruebas que sirvan para castigar al autor del delito y restablecer así la vigencia de las normas jurídicas conculcadas y la confianza de los ciudadanos en el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia. Por supuesto que los efectos negativos de esta «victimización secundaria» deben ser reducidos al máximo, y en este sentido la consideración hacia la víctima ha determinado la creación en los cuerpos policiales de secciones especiales para atender, por ejemplo, a las mujeres víctimas de delitos sexuales o de malos tratos, o incluso de Juzgados especiales y órganos dentro de la Administración de Justicia que

211 minimizen el efecto victimizador de estas instituciones. También se han adoptado medidas para evitar el contacto visual directo entre la víctima y el autor del delito, permitiendo, por ejemplo, que aquélla declare tras un biombo o, en el caso de niños, ante el Tribunal constituido de manera informal en un despacho sin vestir sus miembros la toga, preservación de la identidad del testigo, a través de videoconferencias, etc. (véase también la Ley Orgánica de 23 de diciembre de 1994, de protección a testigos y peritos en causas criminales, y las interesantes consideraciones al respecto de LANDROVE, La moderna victimología, pp. 129 ss.).

E. LA CONCEPCIÓN IDEOLÓGICA DEL DERECHO P E N A L Y S U R E P E R C U S I Ó N E N LA CONSIDERACIÓN DE LA VÍCTIMA El papel más o menos relevante de la víctima en el sistema penal depende, en cierto modo, de la concepción, retributiva o preventiva, que se tenga del Derecho penal. Un sistema penal basado en la retribución del mal cometido debe tomar en consideración a la víctima en la medida en que en ella se ha realizado el hecho injusto que se trata de retribuir. La cuantía del daño, la intensidad del dolor, el perjuicio para el futuro de la víctima o de sus parientes son todos criterios importantes para un Derecho penal basado en la retribución del delito, a los efectos de establecer las conminaciones penales y de determinar la pena a imponer en el proceso penal. Un Derecho penal de la retribución mira al pasado y, por tanto, valora la lesión del interés de la víctima y argumenta en el plano moral en la medida en que se propone compensar el mal del delito con el mal de la pena.
Una peculiaridad interesante presenta la valoración de los intereses de las víctimas de violencia política, en períodos turbulentos de guerras civiles, golpes de Estado etc. Con el procesamiento y, en su caso, condena del General Pinochet por los graves atentados cometidos en Chile contra los derechos humanos (asesinatos, torturas, desapariciones) a raíz del Golpe de Estado que encabezó en septiembre de 1973 (cfr. supra A, caso 5), se pre-

212
tende ante todo dar satisfacción a los sentimientos de Justicia de las víctimas y sus allegados, por más que la condena en estos momentos de un anciano sea puramente simbólica y carente de valor práctico, salvo que se considere que dicha condena tiene también una función preventiva general de intimidación contra futuros genocidas y dictadores, cosa por lo demás bastante dudosa. En estos casos, FLETCHER (Conceptos básicos, p. 72) ve la pena como una oportunidad para expresar «solidaridad con la víctima» y compensar la desigualdad producida por el delito. También el mismo en SHÜNEMANN/ DUBBER, Die Stellung des Opfers, p. 75 (críticamente, MOORE, lug. cit., pp. 85 ss.). Y el sociólogo alemán Jean Philipp REEMTSMA, que fue víctima de un secuestro perpetrado por delincuentes comunes del que fue liberado tras el pago de una importante suma de dinero, habla incluso del «derecho de la víctima a exigir el castigo del delincuente» (cfr. REEMTSMA, En el zulo). Pero cuando se trata de hechos colectivos, como guerras civiles y situaciones similares, es muy difícil determinar a priori si el mejor tratamiento de los excesos y violaciones de derechos humanos, como asesinatos, desapariciones, etc., cometidos en uno y otro bando es el castigo de sus autores o una especie de «ley de punto final» o amnistía general, a partir de la cual se establezcan comisiones de conciliación para el reconocimiento y reparación de los daños ocasionados a las víctimas. En los últimos años ha habido varios ejemplos de esta llamada «Justicia de la Transición» {Transitional Justice), en la que con más o menos éxito se han ensayado diferentes modelos, desde el castigo de los responsables hasta el perdón y el olvido y a veces incluso su mantenimiento en los mismos puestos desde los que cometieron los delitos. Casos como la condena de los ex dirigentes de la antigua República Democrática Alemana por la orden de disparar en el Muro de Berlín a los que intentaban escapar a la República Federal Alemana, la petición de extradición de Pinochet o de algunos generales de la Junta Argentina, a pesar de la existencia en este país de una Ley de Punto Final, son un ejemplo del modelo de solución a través del Derecho penal; la transición a la democracia en otros países con acuerdos tácitos o expresos de correr un tupido velo sobre el pasado de los responsables de los crímenes de la etapa anterior, es el otro modelo. Parece, en todo caso, que este segundo modelo no debería ser utilizado cuando suponga la impunidad de gravísimos delitos como el genocidio. Pero el enjuiciamiento de estos hechos debería quedar reservado a un Tribunal Penal Internacional, que, por encima de coyunturas políticas, debería juzgar los crímenes contra la Humanidad que no han sido juzgados o no han podido serlo de forma objetiva e imparcial en los propios Estados donde se cometieron. Hasta ahora, aparte de los precedentes de los Juicios de Nuremberg y Tokio tras la Segunda Guerra Mundial, sólo están funcionando los Tribunales Penales creados para juzgar el genocidio y las «limpiezas étnicas» llevadas a cabo

213
en los últimos años en Ruanda y la antigua Yugoslavia. Sería un ejercicio interesante (e incluso altamente recomendable) para el lector que meditase sobre cuál de estos modelos es preferible, no de una forma abstracta, sino en relación con las particularidades históricas, políticas y culturales de cada país en un momento histórico determinado, para juzgar los numerosos crímenes que se han cometido en estos últimos años en tantas guerras que han asolado a muchos países del planeta y han ocasionado miles y miles de víctimas entre la población civil.

Un Derecho penal orientado a la prevención se ocupa, en cambio, de la víctima sólo de forma tangencial. Su meta es prevenir el futuro y se interroga sobre las posibilidades de mejorar al autor del delito, de disuadir a futuros delincuentes y de reforzar el sentido social de respeto por las normas. No puede argumentar con consideraciones morales, sino empíricamente. La lesión del interés de la víctima ya no constituye el fundamento de la consecuencia jurídico-penal, sino un mero indicador en orden a valorar la probabilidad de comisión de futuros delitos por parte de ese u otros autores. Un Derecho penal preventivo toma en cuenta a la víctima desde el punto de vista de la profilaxis y se limita por ello a poner sobre aviso a los grupos de hipotéticas víctimas más expuestos al peligro (ancianos, niños, agencias bancarias, políticos, amas de casa, etc.), y, en su caso, a protegerlos activamente. El principio de retribución y de satisfacción de la víctima es sustituido en un Derecho penal preventivo por la idea de aseguramiento y ayuda social. En este sentido, las Leyes de indemnización a las víctimas de delitos violentos o contra la libertad sexual o de delitos terroristas son un primer paso en la dirección apuntada, discutiéndose en la actualidad sobre la conveniencia de introducir un sistema general de aseguramiento para las- víctimas de delitos, es decir, de socialización de los ¿años producidos por la desviación social delictiva. Actualmente no puede decirse en absoluto que exista un sistema penal preventivo puro, y es probable que no exista jamás. Lo que, sin embargo, es seguro es que el interés por la prevención y por el autor del delito plantea un conflicto político-criminal específico con el interés de la víctima. Quien propugne la revisión de esta Política criminal se apoyará

214 consecuentemente sobre todo en la víctima, cuya modesta posición actual está llamada a cambiar y tener cada vez mayor protagonismo en el Derecho penal moderno. La unidad criminológica con que aparecen el autor y la víctima, la vinculación entre una y otra, el hecho de que la víctima sea coprotagonista del delito, obligarán también en el futuro a tomarla en consideración, sea cual sea la Política criminal que impere, aunque los signos de los tiempos no sean propicios a una vuelta a la concepción retribucionista, sino más bien a continuar y profundizar en la profilaxis y el aseguramiento como formas de tutela y compensación de la víctima (la bibliografía española al respecto h a aumentado considerablemente en los últimos años, cfr. TAMARIT SUMALLA, La reparación a la víctima; ALASTUEY DOBÓN, La reparación a la víctima; y ROIG TORRES, La reparación del daño; para una exposición resumida del problema, véase GARCÍA ARAN, en MUÑOZ CONDE/ GARCÍA ARAN, Parte General, 4- ed., pp. 686 ss.).
EXCURSO V. Los «delitos sin víctima» Pero en la futura evolución del papel de la víctima también deberá tenerse en cuenta que el cambio social y la intervención del Derecho penal en nuevos sectores o ámbitos, como el medio ambiente, salud pública, responsabilidad por el producto, etc., están llevando claramente a una política de criminalización de conductas dañosas sin víctima o, en su caso, con una víctima diluida en el seno de la sociedad, o, con otra terminología, de víctima difusa. El delito fiscal, los delitos económicos, contra el medio ambiente y todo el ámbito de la delincuencia de «cuello blanco» son infracciones en las que la víctima no resulta visible. El interés de la víctima aparece aquí ya generalizado a partir de la propia modalidad de la figura delictiva, lo que obviamente determina una imagen de la «víctima» distinta a la tradicional. La Criminología todavía no ha captado suficientemente esta tendencia. La criminalización fáctica de infracciones con víctima difusa o sin víctima no sólo exige de la Criminología el cambio de su actitud hacia un nuevo tipo de delincuente, que ya no es sólo el procedente de los estratos sociales económicamente débiles, sino también el de «cuello blanco», es decir, el perteneciente a las clases poderosas; también pone de manifiesto que la moderna Política criminal tiende a desvincular cada vez más al delincuente de la víctima y a convertir la protección abstracta de ésta en un mero pretexto para criminalizar acciones que no van referidas a personas singulares. EXCURSO 2: La «Victimodogmática»

215

Una cierta repercusión, aunque de otro signo, ha tenido también la consideración de la víctima en la Dogmática jurídico-penal. Ello ha dado lugar al surgimiento de la llamada «Victimodogmática». Con ella se pretende una interpretación restrictiva de los tipos penales y, en consecuencia, una exclusión o por lo menos atenuación de la responsabilidad del autor, cuando al desencadenamiento del hecho ha contribuido la propia víctima con su conducta provocando o facilitando la comisión del delito. Así, por ejemplo, se entiende que no deben ser considerados estafas los casos en los que la víctima del engaño ha sido movida por su propia ambición, o por al afán de hacer un negocio muy rentable a costa de la inexperiencia de otro que normalmente es el autor del engaño. Sucede esto en el llamado timo de la «estampita» en el que un sujeto, aparentemente tonto, vende como «estampitas» billetes de mil «euros» o dólares que luego resultan falsos; o en el del décimo de lotería que se cree premiado y se compra a alguien que lo vende por la mitad de su importe ante la urgente necesidad que tiene de marcharse a su pueblo; o en el del sujeto que compra una máquina para falsificar moneda y luego denuncia al vendedor ante la Policía porque la máquina no funciona. Pero ciertamente este criterio, que puede servir para restringir la punibilidad de la estafa a casos de verdadera importancia del engaño, no debe hacer olvidar que la esencia de este delito consiste precisamente en aprovecharse de la ingenuidad de algunas personas, y que a veces éstas actúan de buena fe y no por motivaciones tan fraudulentas como las del propio autor del engaño. También en el ámbito de las causas de justificación, y sobre todo en la legítima defensa, se niega que ésta pueda ser ejercida por quien provocó la agresión, dando por ejemplo una pesada broma o haciendo objeto de burla al agresor. Pero cuando se trata de un «homicidio en pareja» en el que la mujer mata al marido maltratador cuando éste está dormido o de espaldas, se considera que la mujer actúa en legítima defensa, y no meramente en situación de trastorno mental provocado por el «síndrome de la mujer maltratada», entendiendo que el maltrato es una especie de agresión continuada e inminente (véase el caso de Judy Norman mencionado en el capítulo II y las interesantes consideraciones que hace sobre este caso FLETCHER, Las víctimas, pp. 184 ss.). En la misma línea se ha producido una reinterpretación de la agravante de alevosía para evitar apreciarla cuando la mujer mata por la espalda al hombre, entendiendo que es la única forma en que la mujer, por su inferioridad física, puede defenderse del hombre (véase por ejemplo LARRAURI/ VARONA, Violencia doméstica). No lejos de estas consideraciones está el indulto que se concedió en diciembre del 2000 a una mujer que había sido condenada por haber matado a su marido de un

216
tiro en el transcurso de una disputa a la pena de quince años de prisión, de los que apenas cumplió un mes (BOE 13 diciembre 2000). Estas restricciones del ámbito de protección jurídica de la víctima no deben, sin embargo, generalizarse hasta el punto de que, por ejemplo, la autopuesta en peligro imprudente legitime lesiones dolosas llevadas a cabo por terceros. Así, por ejemplo, difícilmente se puede admitir como excusa de un robo a mano armada que la víctima iba paseando en ese momento de noche por una zona de mucha inseguridad ciudadana, llevando además mucho dinero encima; o en un delito de violación que la mujer llevaba una minifalda, iba vestida de forma provocativa o subió con el hombre a la habitación de un Hotel (como sucedió en el «caso Tysson», en el que un famoso boxeador fue condenado por violación de una mujer que subió con él a la habitación del hotel y luego, por las razones que fueran, no quiso tener la relación sexual a la que él la forzó; sobre ello, cfr. FLETCHER, Las víctimas, pp. 169 ss.). No obstante, en algunos casos la forma en que fue obtenido ilícitamente el consentimiento de la víctima puede determinar la existencia de un tipo delictivo distinto (agresión sexual o abuso sexual; hurto en lugar de apropiación indebida o estafa, etc.); o la existencia del consentimiento serio y expreso de la víctima puede determinar una atenuación de la pena (cfr. art. 155 del Código penal: consentimiento del lesionado) o la existencia de un delito distinto (ayuda al suicidio en lugar de asesinato, cfr. arts. 143 y 138 del Código penal español), o simplemente la justificación o atipicidad del comportamiento de terceros. Todo ello provoca interesantes problemas dogmáticos que no pueden ser analizados aquí. Baste decir que, de todos modos, la función protectora del Derecho penal despliega también su eficacia muchas veces en contra de la voluntad del titular del bien jurídico afectado, cuando éste, en principio, no es disponible (por ej. la vida, venta de órganos) o el sujeto carece de capacidad para consentir (la bibliografía española al respecto ha aumentado en los últimos años, véanse, por
ejemplo, SILVA SÁNCHEZ, en Homenaje a Beristain; TAMARIT SUMALLA, La víctima; CANCIO MEUA, Conducta de la víctima; GARCÍA ÁLVAREZ,

217 -La consideración de los intereses de la víctima es hoy un efecto beneficioso de las corrientes victimológicas y una exigencia ineludible del respeto a sus derechos. Pero ello no debe redundar en una lesión o restricción de los derechos fundamentales del imputado en el proceso penal, ni conducir a una Política criminal puramente represiva que infrinja principios elementales de legalidad e intervención mínima del Derecho penal. -Tampoco se debe fomentar una actitud puramente vindicativa o justiciera de los derechos de las víctimas que convierta a éstas, a su vez, en verdugos de sus antiguos victimarios, desencadenando una dialéctica de acción-reacción que conduce más a una política de enfrentamiento que de apaciguamiento entre los protagonistas del conflicto penal. -En todo caso, como una tarea fundamental del Estado social y democrático de Derecho debe brindarse a la víctima la máxima ayuda y asistencia posible, pero ésta no tiene por qué conseguirse necesariamente a través del Derecho penal; no es ya, por tanto, un problema político-criminal, sino uno sobre todo de política social, que no puede ser resuelto por el Derecho penal, ni tiene directamente nada que ver con las tareas que a él se le asignan en el Estado de Derecho.

La puesta en peligro; y BONET ESTEVA, La víctima. Véase también STS de 26 de febrero de 2000 y los comentarios a ésta de
BACIGALUPO, BONET ESTEVA, CANCIO MELLA, GARCÍA ÁLVAREZ y TAMARIT

SUMALLA, Revista Derecho y Proceso Penal 2000).

F. R E S U M E N Y C O N C L U S I O N E S A modo de resumen y como conclusiones fundamentales de todo lo dicho en este capítulo se puede decir lo siguiente:

SEGUNDA PARTE

Criminología de la reacción social
«I A . .

Introducción Si la criminalidad, cualquiera que sea la causa y origen de la misma, es inevitable y hasta cierto punto se puede considerar como algo normal en la sociedad por civilizada y evolucionada que ésta sea, e incluso, como indicaba DURKHEIM, como una saludable prueba de un cierto grado de inconformidad del individuo con el sistema social en el que vive, la reacción social frente a la misma no puede ser la de su total eliminación, porque ello se ha mostrado además a lo largo de la Historia como algo imposible, sino la de su reducción a unos límites soportables para la convivencia. La cuestión que inmediatamente surge es, sin embargo, cómo se puede conseguir esa reducción o contención de la criminalidad, indispensable para una convivencia pacífica organizada, a unos niveles aceptables, manteniendo unos espacios de libertad que también son indispensables para el desarrollo individual. Cuando se habla de reacción social frente a la criminalidad, se olvida muchas veces que la libertad es un elemento tan indispensable para el desarrollo de los individuos que integran la sociedad, como lo es la seguridad que deben tener esos mismos individuos (y, en consecuencia, la sociedad también) de que no van a ser expuestos continuamente a peligros y ataques provenientes de otros individuos. Pero del mismo modo que no hay una libertad absoluta, tampoco puede pretenderse una seguridad absoluta y a cualquier precio que, aunque ciertamente acabaría con la criminalidad, convertiría la paz social en la paz de los cementerios y terminaría por eliminar todo vestigio de libertad en el ser humano. Por eso, bajo el lema de libertad toda la que sea posible, represión sólo la que sea estrictamente necesaria, las modernas sociedades, inspiradas en principios democráticos y entre ellos por las reglas del Estado de Derecho, deben desarrollar programas de reacción frente al delito que

222

223

mantengan lo mejor posible el difícil equilibrio entre libertad y seguridad, consiguiendo, al mismo tiempo, unos niveles de eficacia aceptables en la reducción o contención del problema de la criminalidad. Precisamente esta última función, la comprobación empírica de la eficacia del sistema de reacción frente al delito, es el objeto principal de lo que aquí llamamos Criminología de la reacción social. Si en el ámbito del Derecho penal todavía se discute, y se discutirá hasta el fin de los tiempos, si la pena debe servir a la retribución del delito cometido o a la prevención del que se pueda cometer en el futuro, la Criminología debe estudiar sobre todo cuál es el grado de eficacia de la pena en la contención y reducción de la criminalidad, y, en todo caso, cuál es la respuesta más idónea para conseguir esta meta. Una cosa deben tener en cuenta, sin embargo, tanto los penalistas juristas, como los criminólogos: los límites normativos que en ningún caso pueden ser transgredidos en aras de una mayor eficacia de la reacción social contra la criminalidad. El marco del Estado de Derecho y del respeto a los derechos humanos no es sólo vinculante para los juristas, sino también para el criminólogo, que no puede prescindir de él para reaccionar más eficazmente contra la criminalidad. Así, por ejemplo, no puede permitirse la tortura por más que ésta en algún caso pudiera ser eficaz, y así se pudiera demostrar empíricamente, para obtener pruebas o averiguar la comisión de un delito, o como forma de castigo del delincuente una vez que éste ha sido declarado culpable y condenado, aparte de por razones éticas y humanitarias que parecen evidentes en nuestra actual sensibilidad, por ir contra la Convención Internacional contra la Tortura, ratificada por la mayoría de los países de la comunidad internacional. Por las mismas razones no pueden aplicarse penas corporales, como los azotes o la mutilación de órganos, independientemente de la eficacia empíricamente comprobada que pudieran tener en la prevención de la criminalidad, por ir igualmente contra elementales principios éticos y humanitarios que constituyen el núcleo básico de la racionalidad y la cultura jurídicas de cualquier moderna sociedad civilizada. Más discutible es la conceptuación como pena

contraria a estos principios de la pena de muerte, que si bien ha sido proscrita, con razón, del catálogo de penas de la mayoría de los países más avanzados y civilizados del mundo, sigue existiendo y aplicándose, con más o menos frecuencia, en otros muchos que incluso se cuentan entre los más poderosos del mundo (Estados Unidos, Japón, China). En este caso, la investigación empírica puede, sin embargo, ayudar a demostrar que la pena de muerte, además de injusta, cruel e inhumana, es ineficaz desde el punto de vista preventivo; pero justamente aquí se demuestra cuan lejos está todavía la Criminología de suministrar un conocimiento empírico contundente sobre el grado de eficacia preventiva de las penas. El conflicto entre lo fáctico y lo normativo es en esta materia mayor y más dramático que en otros ámbitos de la Criminología. Pero es evidente que, salvo las sanciones que infrinjan ese marco jurídico normativo impuesto por la idea de humanidad y los Convenios internacionales sobre derechos humanos fundamentales, todas las demás que pueden ser compatibles con este marco deben ser ulteriormente analizadas desde el punto de vista de su eficacia. Cuando hablamos de eficacia, lo hacemos en el sentido de «efecto» o «consecuencia»; es decir, queremos saber cuál es el resultado que tiene la sanción que se impone en el caso concreto y las que se imponen globalmente cada día a los autores de delitos que resultan condenados. Naturalmente, estos resultados varían según el tipo de delito de que se trate y según la clase de pena que se aplique. La idea de proporcionalidad, que también es un principio normativo, aunque difícil de mensurar dada la heterogeneidad de los objetos a comparar, también impone determinados límites a la reacción social frente al delito. En ba¿e a esta idea, ni el asesinato puede ser castigado con una pena de multa, ni un simple hurto con una pena de prisión de treinta años. También aquí la idea de eficacia tiene que ser atemperada con valores que no son disponibles, sencillamente porque se han convertido en valores fundamentales de los sistemas jurídicos democráticos que no pueden ser sacrificados.

224

Pero aun respetando estos principios normativos, al criminólogo le quedan todavía muchos temas que investigar empíricamente. Entre los más importantes cabe señalar estos tres: -La primera tarea que debe plantearse la Criminología en esta materia es si el actual sistema penal, las penas y medidas de seguridad en general, es la mejor manera o la más adecuada para luchar contra la criminalidad. Esto nos obliga a enfrentarnos con las distintas teorías de la pena que, como solución al problema de la criminalidad, se han dado a través de la Historia. -En segundo lugar, incluso aceptando que, a pesar de las insuficiencias del sistema en su conjunto, no hay de momento una «solución» mejor al problema de la criminalidad que imponer una sanción a los que cometen algún delito, habrá que investigar, en todo caso, si algunas sanciones son más cuestionables que otras, desde el punto de vista de lo que se haya entendido como solución más correcta de la criminalidad, dedicando un especial apartado al estudio de una pena todavía tan importante en el actual Derecho penal como es la pena de prisión. -Y, finalmente, aunque no en último lugar, habrá que estudiar si el actual sistema de reacción social frente al delito, consistente en su mayor parte en un sistema penal represivo o punitivo, debe ser completado o sustituido por otros sistemas de carácter terapéutico o reparador, como son las medidas de seguridad, la responsabilidad civil o la conciliación delincuente-víctima. También aquí deben estudiarse otras formas de reacción social o «soluciones» no oficiales al delito, y la posibilidad del abolicionismo penal.

Capitulo

VIII

Los diversos modelos de reacción social a la criminalidad: teorías de la pena
A. El marco teórico: retribución versus prevención

«Ninguna persona razonable castiga por el pecado cometido, sino para que no se peque» (SÉNECA). 2 «Si los miembros de una sociedad decidieran disolverse; si, por ejemplo, el pueblo que habita una isla decide abandonarla y dispersarse por todo el mundo, antes de llevar a cabo esa decisión, debería ser ejecutado el último asesino que quedara en prisión, para que todo el mundo supiera el valor que merecen sus hechos y para que el crimen de homicidio no recaiga colectivamente sobre todo un pueblo por descuidar su castigo; porque de lo contrario podría ser considerado partícipe de esta injusticia» (KANT, Introducción a la metafísica de las costumbres).

1

Desde hace siglos, no sólo el Derecho penal, sino la Filosofía, la Sociología e incluso la Moral y la Ética se han ocupado de cuál es la respuesta que debe darse a la persona que ha cometido un delito y de si el delito en general puede ser prevenido de algún modo, y si no evitar totalmente su comisión, sí por lo menos reducirla a límites soportables. En el fondo de todas las elucubraciones que se han realizado hasta la fecha, late la cuestión de si el problema de la criminalidad puede ser solucionado de una forma satisfactoria y compatible con el nivel cultural de las respectivas sociedades. Las respuestas que se han dado a estas cuestio-

226

227

nes han sido diversas, sin que se haya llegado todavía a una concluyente y definitiva. A través de los siglos se han ido dando en el Derecho penal respuestas diferentes a la cuestión de cómo solucionar el problema de la criminalidad. En unas épocas han sido favorecidas determinadas concepciones que en otras han sido reprimidas y consideradas como falsas, no habiéndose llegado todavía a una solución plenamente satisfactoria para todos. Las diversas soluciones propuestas a lo largo de la Historia se denominan teorías de la pena, es decir, opiniones científicas sobre la pena, que es la principal forma de reacción frente al delito. Estas teorías, en última instancia, constituyen también una teoría del Derecho penal, que prescribe las metas y tareas del Derecho penal en su conjunto (incluyendo las metas y tareas de la pena). Pero inmediatamente veremos que, junto a las teorías que oficial y legalmente dominan el panorama del Derecho penal, existen otras formas de reacción social a la criminalidad no oficiales, pero a veces más eficaces que las oficiales propiamente dichas, de forma que, igual que sucede con el concepto de criminalidad, el concepto de reacción social frente a la misma excede, por lo menos en la Criminología, del plano estrictamente legal para incluirse en un marco más amplio de control social, en el que lo que no se ve (o no se dice) es quizás lo que más importa.
La discusión teórica sobre los fines de la pena puede plantearse, por tanto, igualmente en relación con cualquier otro tipo de reacción sancionatoria ante una infracción normativa, incumplimiento de deberes, de cualquier tipo de prestaciones, etc. Así, por ejemplo, también pueden discutirse, con los mismos argumentos que se utilizan en la polémica sobre la teoría de los fines de la pena, las sanciones en el tráfico automovilístico, las de carácter disciplinario, o incluso el sentido del «suspenso» en una asignatura en los exámenes universitarios.

respuestas legales que se han dado a la criminalidad. De ahí que expongamos, en primer lugar, las teorías oficiales que sirven de modelo de referencia a las distintas formas de reacción legal frente a la criminalidad y que luego pasemos a explicar otras formas de elaboración de la misma.

A. EL MARCO TEÓRICO: RETRIBUCIÓN VERSUS PREVENCIÓN Parece que fue SÉNECA, a principios de la Era Cristiana, quien, según GROTIUS, tomó de PROTÁGORAS una teoría de la pena que actualmente se califica como «moderna» y que algunos atribuyen también al filósofo griego PLATÓN: «Ninguna persona razonable castiga por el pecado cometido, sino para que no se peque». Esta frase, con la que comenzábamos este capítulo, se remonta a los orígenes de la Filosofía práctica y se utiliza hoy para denominar las llamadas «teorías preventivas de la pena», es decir, aquellas teorías que atribuyen a la pena la capacidad y la misión de evitar que en el futuro se cometan delitos. Estas teorías tienen a su vez una doble variante: -Una, «preventiva especial», que dirige su atención al delincuente concreto castigado con una pena, esperando que la pena tenga en él un efecto «resocializador», o por lo menos de «aseguramiento». -Otra, «preventiva general», que se dirige a la generalidad de los ciudadanos, esperando que la amenaza de una pena y, en su caso, la imposición y ejecución de la misma sirvan, por un lado, para intimidar a los delincuentes potenciales (concepción estricta o negativa de la prevención general), y, por otro, para robustecer la conciencia jurídica de los ciudadanos y su confianza y fe en el Derecho (concepción amplia o positiva de la prevención general). Pero en la cita de SÉNECA se refleja también otra teoría de la pena que considera que ésta se agota en la idea de la pura retribución, y que no tiene más fin que la reacción punitiva en sí misma, es decir, responder al mal constitutivo del delito con otro mal o padecimiento que se impone

No obstante, igual que dijimos sobre el concepto de delito en el capítulo I, también aquí, en el estudio criminológico de la reacción social frente al mismo, se debe partir de un concepto legal de reacción o de consecuencia jurídica del delito y de las teorías que a través de los siglos han servido de modelo de referencia o de inspiración a las distintas

228

229 realización con una determinada clase de pena, se puede pretender desencadenar ante todo un efecto preventivo general, esperando con ello que, a la vista de la amenaza penal, los ciudadanos destinatarios de esa conminación penal se abstengan de realizar la conducta prohibida. Y el mismo efecto cabe esperar cuando en la fase sumarial de la investigación e instrucción del proceso penal se inicia la investigación de un delito y se dirige la acusación contra una determinada persona, se adoptan medidas cautelares, como la prisión preventiva, y se pone en marcha un mecanismo que no sólo incide en la persona o personas directamente implicadas, inculpadas o acusadas de la comisión del delito, sino en la generalidad de los ciudadanos que ven cómo se pone en movimiento la pesada y a veces terrible máquina de la Justicia. En cambio, cuando, una vez terminado el juicio oral, el acusado es considerado culpable y se le impone una pena, la magnitud de ésta debe ser, ante todo, la retribución de la culpabilidad y de la gravedad del delito que han quedado demostradas en el juicio. Finalmente, durante la ejecución de la pena, principalmente si ésta es privativa de libertad, aparecen en un primer plano las tareas resocializadoras de tipo preventivo especial, es decir, la configuración de la pena de manera que ésta pueda también servir para reinsertar socialmente al condenado y evitar que vuelva a delinquir en el futuro. Naturalmente, el cumplimiento de la pena demuestra en todo caso que la conminación penal prevista legalmente no era ninguna broma y permite que los ciudadanos, al ver la realidad de la misma, se abstengan de cometer delitos en el futuro y confíen en la vigencia y superioridad de las normas jurídicas. Este planteamiento dialéctico o gradual de las distintas teorías de la pena también puede aplicarse para explicar las distintas formas de reacción punitiva según la gravedad y clase del delito cometido. Así, por ejemplo, en el castigo de los delitos dolosos violentos (violación, asesinato, genocidio) la pena debe ser, sobre todo, la justa retribución del delito cometido y de la culpabilidad del autor del mismo y debe ser impuesta aunque haya pasado mucho tiempo desde la comisión del delito, e incluso los más graves, como el genocidio, ni siquiera deben de prescribir, pudiendo ser

al autor del delito quia peccatum est, sólo porque ha delinquido. Mientras que las teorías preventivas miran al futuro, la retributiva lo hace al pasado. Objetivamente, la teoría retributiva sólo pretende que el acto injusto cometido por un sujeto, culpable del mismo, sea retribuido a través del mal que constituye la pena. Existe también una variante subjetiva de la teoría retributiva que considera que la pena debe ser también para el autor del delito una forma de expiación, entendida como una especie de penitencia que debe cumplir el condenado para purgar (expiar) su acto injusto y su culpabilidad por el mismo. Aunque la teoría retributiva parece «de ayer» y suena como una «antigualla jurídica» que hoy apenas puede imponerse, ya veremos que no sólo ha tenido buena acogida en algunos Estados autoritarios de la primera mitad del siglo XX, sino que ha vuelto al panorama criminológico de los últimos años, hasta el punto de que se puede considerar hoy, por lo menos entre los que no creen mucho en la eficacia preventiva, general o especial de la pena, como una teoría en cierto modo dominante en los más recientes planteamientos criminológicos. Desde luego no le faltan ilustres partidarios, que propugnaron una concepción puramente retribucionista de la pena y con ella del Derecho penal en su conjunto. Así, por ejemplo, grandes filósofos como KANT y HEGEL propugnaron una teoría retribucionista y criticaron agudamente los planteamientos preventivos, porque, en su opinión, rebajan la dignidad del ser humano y lo convierten en un medio para conseguir unos fines y no en un fin en sí mismo (cfr. infra). Ante la dificultad de combinar ambos posicionamientos teóricos surgieron, ya en la primera mitad del siglo XX, las llamadas «teorías de la unión», que, por un lado, postulan que la pena debe servir para retribuir la culpabilidad, sin dejar por ello de tener, por otro lado, un saludable efecto preventivo tanto en la generalidad, como en el delincuente condenado. Una variante de estas teorías de la unión atiende a los distintos estadios de realización del Derecho penal material y del proceso penal. Así, por ejemplo, en el ámbito de la conminación penal, es decir, cuando el legislador tipifica en las leyes penales un hecho como delito y amenaza su

230

231 un fin real, se agota en sí misma y no se preocupa lo más mínimo de las consecuencias que la pena pueda tener tanto para el condenado, como para los demás ciudadanos (éxito de la resocialización, efectiva intimidación, confirmación de la confianza de los ciudadanos en la vigencia del Derecho). Estos efectos no caen dentro de sus horizontes teóricos, ni siquiera se los plantea.
Así, por ejemplo, decía KANT, en su famoso ejemplo de la isla (recogido al principio de este capítulo), que si una sociedad tuviera que disolverse y sus miembros debieran esparcirse por el mundo, antes de llevar a cabo dicha decisión el último asesino que se encontrara en prisión debería ser ejecutado (téngase en cuenta que KANT no cuestionaba la pena de muerte), para que así todo el mundo supiera el valor que merecían sus hechos y se hiciera Justicia, por más que obviamente si una sociedad está a punto de perecer carezca de utilidad el hecho de que todavía se ejecute al último asesino que quedara en sus cárceles. Pocas veces se ha hecho valer en la historia del pensamiento la Idee contenida en la frase latina «fíat iustitia, pereat mundus» («hágase la Justicia, aunque perezca el mundo») de forma tan gráfica y contundente como en este ejemplo kantiano de la isla. También para HEGEL la pena era «la negación de la negación del Derecho» y, por tanto, la retribución del delito. Pero lo que para KANT era un «imperativo categórico», para HEGEL era un imperativo lógico, la consecuencia necesaria de un silogismo que comenzaba con. la «voluntad especial» del delincuente, que con su hecho injusto negaba la «voluntad general» del Ordenamiento jurídico, y terminaba con la pena que «anulaba» a su vez la voluntad del delincuente, restableciendo a su costa la vigencia del Ordenamiento jurídico quebrantada por él. Pero el principal argumento que esgrimían estos autores a favor de la teoría absoluta o retributiva que defendían era su respeto por la dignidad del delincuente. Según KANT, las teorías preventivas consideran al condenado como un objeto del Derecho de cosas, convirtiéndolo en objeto de estrategias de mejoras en pro del bienestar común. Para HEGEL, las teorías relativas no respetan ni el honor, ni la dignidad del delincuente, sino que lo tratan como a un perro al que se amenaza con un palo!

perseguidos mientras su autor o autores no hayan muerto. Por el contrario, en el castigo de los delitos dolosos no violentos contra el patrimonio (hurtos, estafas) o de carácter económico (grandes fraudes financieros o empresariales) la prevención general debe ser la finalidad principal, para evitar que la generalidad crea que su comisión es una forma fácil de enriquecerse a costa de los demás. Obviamente, ello no excluye que, en la fase de ejecución, la pena, fundamentalmente la pena privativa de libertad, tenga también una finalidad rehabilitadora del delincuente y de reinserción social del mismo, aunque ésta muchas veces no será precisa si el delincuente está ya de antemano plenamente reinsertado, como sucede muchas veces con el delincuente ocasional, o con los autores de delitos imprudentes, a los que precisamente por eso no se les imponen casi nunca penas privativas de libertad o éstas son sustituidas por otras, o su cumplimiento es suspendido condicionalmente (cfr. infra). No vamos a tratar ahora de hasta qué punto estas diversas teorías pueden ofrecer una explicación satisfactoria, o incluso una justificación, de las distintas formas de reacción a la delincuencia que oficialmente dominan el panorama de las leyes y códigos penales en casi todos los países civilizados a principios del siglo XXI. En todo caso, las teorías de la unión muestran que, aunque entre las distintas teorías de la pena existe un abismo y contradicciones a veces insalvables, se pueden, a pesar de todo, construir puentes que permitan un diálogo entre las diversas formas de entender cómo debe la sociedad reaccionar frente a la criminalidad, procurando controlar la misma y reducirla (ya que es imposible e incluso indeseable su total desaparición) a un nivel soportable para una convivencia pacífica y justamente organizada. Hay, sin embargo, una diferencia fundamental entre la teoría retribucionista y las teorías preventivas que aquí interesa resaltar: sólo las teorías preventivas de la pena admiten la idea de que el Derecho penal se tiene que ocupar sistemática y conscientemente de dar una solución eficaz al problema de la criminalidad. Por el contrario, la teoría retributiva —también llamada «absoluta»— no pretende

Como puede verse, la teoría retribucionista de la pena, a pesar de todas las posturas conciliadoras de las teorías de la unión, viene de un mundo completamente distinto al de las teorías relativas. Para la teoría retribucionista, el sentido de la pena se desarrolla a partir de la plenitud de la teoría; para las teorías preventivas, el sentido de la pena se

232

233

desarrolla a partir de la imperfección de la realidad: por eso se denominan teorías relativas, por oposición al carácter absoluto que tiene la teoría retribucionista. Para la teoría retribucionista, como teoría absoluta, la exigencia de pena se deriva de la idea de Justicia o de una voluntad general situada en un plano moral superior; para las teorías preventivas, la pena, en su vertiente preventiva general, se basa en la necesidad de inhibir la inclinación del hombre a atacar los derechos de sus semejantes y, en su vertiente preventiva especial, en que ello se debe muchas veces a un defecto individual o de socialización que debe ser corregido a través de la resocialización. La teoría retribucionista no se ocupa propiamente de la realidad; sólo la valora y le atribuye un sentido. Las teorías relativas siempre tienen en cuenta la realidad, no pueden prescindir de la cuestión de si la pena incide o no, con eficacia preventiva especial o general, en la realidad de una comunidad imperfecta como es la sociedad humana. De todo lo dicho parece desprenderse que, para una consideración criminológica que busca ante todo verificar empíricamente los efectos de la pena, la teoría retribucionista carece de interés y no debería preocupar más que como punto de partida de una realidad legal que atiende preponderantemente a la gravedad del delito cometido y a la culpabilidad de su autor para imponer y determinar la pena aplicable. A partir de ahí, el objeto de la Criminología en esta materia debería ser comprobar los efectos preventivos, generales y especiales, de las sanciones penales, sin preocuparse de si éstas son o no la respuesta justa al delito cometido. No obstante, como inmediatamente veremos, la teoría retribucionista, si bien con otros nombres y a veces disfrazada con otro tipo de argumentos, no sólo no ha desaparecido completamente de la escena criminológica, sino que ha regresado con renovados bríos, hasta el punto de poderse considerar dominante en muchos ámbitos de la Criminología, principalmente norteamericana y, por influencia de ésta, en la de otros muchos países y ámbitos criminológicos. Llegados a este punto de nuestras reflexiones, se observa que las teorías de la pena se sitúan y se enraizan en una

cultura y no sólo en una cultura jurídica determinada, sino en un determinado contexto social y económico, que es lo que, en definitiva, determina que se acentúen más o menos sus aspectos retributivos o preventivos, y dentro de éstos unas veces más los preventivo-generales y otras los preventivo-especiales. Aunque los esquemas culturales que favorecen una determinada teoría de la pena pueden cambiar rápidamente y dependen de muchas variables, desde el tipo de delito hasta la dirección política progresista o conservadora del Gobierno de turno, la decisión a favor de una pura teoría retributiva supone, de hecho, renunciar a una justificación de la pena desde el punto de vista de sus efectos prácticos (tanto frente al delincuente individual, como frente al resto de los ciudadanos), y prácticamente deja sin sentido a la investigación criminológica sobre la reacción oficial frente a la criminalidad. Pero ni la Criminología, ni el Derecho penal pueden renunciar a conocer los efectos preventivos de las sanciones penales. La justificación por las consecuencias deseadas es una parte de nuestra racionalidad y cultura jurídicas y no debe, por tanto, renunciarse a saber para qué sirven las sanciones, si es que sirven para algo; y si no sirven o incluso tienen efectos negativos o contraproducentes para la solución del problema de la criminalidad, debe decirse abiertamente, abriendo la puerta a otro tipo de soluciones menos radicales o costosas o, por lo menos, más útiles que las que actualmente tenemos. Naturalmente, no se puede predecir hasta cuándo y hasta qué punto esta concepción preponderantemente preventiva de las sanciones penales va a seguir manteniéndose en el futuro. Un aumento de la criminalidad que más inquieta a la opinión pública, y no sólo de la más grave y amenazante (terrorismo, abusos sexuales de menores, tráfico de drogas y personas), sino también de las molestias cotidianas que provocan la pequeña delincuencia e incluso los comportamientos incívicos o molestos socialmente (como la mendicidad, la drogadicción o la prostitución callejera), y el fracaso estrepitoso del concepto de resocialización en las cárceles (con el consiguiente aumento de las cuotas de criminalidad y de reincidencia a pesar de la creación de establecimientos penitenciarios caros y bien dotados a costa del bolsillo del

234

235

contribuyente) provocan un sentimiento generalizado de impotencia y un recurso desesperado al aumento de la represión punitiva o a que ésta se aplique de un modo ciego, sin tener para nada en cuenta sus efectos, o sin saber siquiera cuáles son éstos y si realmente constituyen algún tipo de solución para el problema de la criminalidad. Desgraciadamente, como seguidamente vamos a ver, los conocimientos empíricos de la eficacia preventiva de las sanciones penales son ciertamente limitados. En realidad, sabemos muy poco sobre la incidencia de las sanciones penales oficiales en la contención de la criminalidad. Y lo poco que sabemos constituye un conocimiento parcial y sesgado, condicionado por innumerables factores, que no se puede elevar a la categoría general. No obstante, la eficacia preventiva de las sanciones penales es una buena hipótesis de trabajo que es susceptible de verificarse empíricamente o, en todo caso, una hipótesis que, por lo menos en teoría, permite el análisis y la crítica de las consecuencias de las sanciones penales; mientras que la concepción retribucionista se agota en sí misma, no permite, por definición, o no se interesa por la verificación empírica de las consecuencias y conduce al dogmatismo y a la legitimación metafísica de las sanciones penales. En una consideración criminológica y, por tanto, empírica, no cabe, pues, otro análisis de la reacción social a la criminalidad que el que ofrecen las teorías preventivas. Pero tampoco éstas pueden pretender una validez absoluta, que sería contraria al relativismo que es su principal característica. En ningún caso se puede aceptar acríticamente la eficacia preventiva de una sanción penal, cualquiera que ésta sea (por ejemplo, la pena de muerte), sin una valoración de los efectos que produce tanto en la sociedad, como en el individuo condenado. Como tampoco se puede dar por probada la relación existente entre el aumento o disminución de las tasas de criminalidad y la reducción o el aumento de la gravedad de las sanciones penales para esa misma criminalidad, dando por supuesto precisamente aquello que hay que demostrar: que la mayor o menor gravedad de las sanciones penales coopera productivamente en la disminución o aumento de la criminalidad. Es ridículo pensar que la gente

se abstiene de matar o de robar simplemente porque el homicidio o el robo sean castigados en el Código penal; o que una atenuación de la pena en determinados sectores de la criminalidad (delitos patrimoniales no violentos, tráfico de drogas blandas) produce inmediatamente un aumento de la misma. Naturalmente, tampoco cabe excluir que ello sea así en algunos casos. Pero lo que aquí interesa destacar es que en la contención, aumento o disminución de la criminalidad también cooperan, e incluso más decisivamente, otras instancias de control social y factores económicos y sociales que están más allá (o detrás) de las puras sanciones penales, completándolas o incluso devaluándolas y dando otro tipo de respuesta al problema planteado. Muchas veces, cuando se establece esa ciega relación entre aumento o disminución de las tasas de criminalidad y disminución o aumento de la dureza de las sanciones penales, se busca, con fines oscuros, crear un sentimiento de angustia y de miedo a la libertad en los ciudadanos, bloqueando cualquier intento liberalizador o simplemente humanizador del sistema penal. Sucede esto generalmente en épocas de crisis, en las que grandes masas de población afectadas por la misma se muestran más proclives a quebrantar las normas jurídicas y a cometer delitos de escasa entidad como hurtos, tráfico de drogas a pequeña escala, o a veces a llevar a cabo comportamientos que ni siquiera son delictivos, como la emigración ilegal, la mendicidad o la prostitución. La sanción penal de estos comportamientos, incluso con privación de libertad, que preconizan modernas teorías como la de la «tolerancia cero», constituye una forma de disciplinamiento y de contención de los sectores más desfavorecidos económicamente, y no una verdadera solución al problema social que condiciona estos comportamientos. El Estado social se transforma así en un Estado penal que, a través del Derecho penal, pretende el control de la mano de obra no cualificada que no puede absorber el mercado de trabajo o que no quiere asumir el trabajo discontinuo y mal retribuido que se le ofrece. El resultado de esta actitud puede ser la vuelta a (o el mantenimiento de) un sistema penal puramente retributivo, basado en la presunta igualdad de oportunidades de todos

236

los miembros de la sociedad y en la capacidad teórica que todos tienen para elegir entre obedecer las leyes y cometer el delito, renunciando de antemano a solucionar las causas reales de muchas formas de delincuencia que tienen su origen en los propios fallos estructurales de la sociedad. Una reacción social de este tipo frente a la criminalidad, e incluso frente a conductas que apenas llegan a la categoría de delito, no sería más que el reflejo de la impotencia de los actuales sistemas económicos para resolver adecuadamente los problemas sociales que está provocando la «globalización económica», y la expresión de un «pensamiento único» que, para afianzar la globalización o universalización del modelo económico, pretende imponer paralelamente modelos de control social de los sectores de la población que no se integran o no caben en el nuevo sistema económico. ¿Hasta qué punto es ello inevitable y cómo pueden todavía las teorías preventivas ofrecer una «solución» al problema de la criminalidad que sea compatible con los principios básicos del Estado social y democrático de Derecho? Para responder a esta pregunta, conviene que analicemos ahora, desde el punto de vista criminológico, las ventajas e inconvenientes, los conocimientos y los déficits empíricos que tienen las diversas teorías preventivas acerca de las sanciones penales.

Capítulo IX

La prevención especial: la prisión como problema
A. La resocialización del delincuente como fin principal de la pena de prisión 1. Las críticas al concepto de «resocialización» EXCURSO: Reincidencia y resocialización B. La «terapia social emancipadora» como alternativa al concepto de resocialización C. La «antinomia de los fines de la pena» y su repercusión en el ámbito penitenciario

A. LA R E S O C I A L I Z A C I O N D E L D E L I N C U E N T E COMO F I N P R I N C I P A L DE LA P E N A DE PRISIÓN La teoría de la prevención especial o individual viene a decir, en su vertiente positiva, que la finalidad última de las sanciones penales, bien en su forma de penas propiamente dichas, bien en la de medidas de seguridad y rehabilitación, debe ser la reinserción social o resocializacion del delincuente, evitando de esta forma que una vez que cumpla su pena vuelva a delinquir. También hay una versión puramente negativa de esta teoría según la cual la pena debe pretender la inocuización (incapacitation) del delincuente, pero de ella nos ocuparemos más adelante (véase infra, Excurso). La teoría de la prevención especial, entendida como resocialización del delincuente, ha tenido y tiene aún una

238

239 La resocialización está estrechamente vinculada a la ejecución de las penas privativas de libertad. Y obviamente es incompatible con la pena de muerte y con las penas corporales, así como con una concepción puramente retributiva de la pena. Para ésta, castigar al delincuente es hacer Justicia; no es preciso verlo más o, en todo caso, se le verá a partir de la condena como un estigmatizado, como alguien que tiene ya una mancha sobre sí. Sin embargo, aun admitiendo una concepción retribucionista de esta clase, el delincuente que ha sido condenado a una pena privativa de libertad tiene que pasar normalmente un largo período de tiempo recluido en un centro penitenciario. Su tiempo está disponible y este tiempo está vacío. Los que le mantienen encerrado tienen que hacer algo razonable con ese tiempo y durante ese tiempo; algo más que simplemente mantenerlo a pan y agua, atado a una cadena de hierro a cuyo extremo hay una bola de hierro, como todavía suele describirse gráficamente al recluso en los cómics y viñetas humorísticas; porque ello, además de inhumano, es costoso e inútil para el delincuente y para la sociedad.
La forma más primitiva de ocupación del tiempo del recluso está en los orígenes de lo que después se ha llamado «régimen penitenciario». En un principio, la privación de libertad no se entendió como pena, sino como una forma de constreñimiento al pago para los deudores morosos («prisión por deudas»), o como una medida cautelar para asegurar que el acusado no se sustrajera al juicio en el que, si era condenado, normalmente lo era a la pena de muerte, a una pena corporal (azotes, mutilación) o a cualquier otra pena más grave que la privación de libertad misma. Poco a poco fue introduciéndose la privación de libertad también como pena. Economía y humillación fueron las pautas rectoras de las penas de galeras y del llamado arresto en fortaleza. Con ellas no sólo se ahorraban costos y mano de obra en la navegación marítima y en la guerra, sino que también se castigaba a los reclusos con duros trabajos, a los que/pocos sobrevivían. El régimen de ejecución de las penas privativas de libertad en instituciones cerradas comenzó a mediados del siglo XVI en Inglaterra y luego en Holanda, con la creación de las House of correction, de la Rasphuis para hombres y de la Spinhuis para mujeres, lo que después se extendió en Alemania en el siglo XVII con el nombre de Zuchthaus. Originariamente, como indica RADBRUCH, fue una reacción a la «criminalidad de masas proletarias», que, como consecuencia del desempleo y la pobreza desencadenadas por la Guerra de los Treinta Años, llenó la Europa

enorme influencia no sólo en el pensamiento penal, en el que destacó la llamada «Escuela correccionalista» española (Concepción ARENAL, SILVELA, DORADO MONTERO), sino también en la configuración legal del sistema de reacción a la criminalidad a través de la pena privativa de libertad, tal como se refleja en el art. 25,2 de la Constitución española («Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados») y en el art. 1 de la Ley General Penitenciaria española («Las Instituciones penitenciarias reguladas en la presente Ley tienen como fin primordial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad, así como la retención y custodia de detenidos, presos y penados») y en el parágrafo 2, pfo. 1 de la Ley Penitenciaria alemana («En la ejecución de la pena privativa de libertad debe capacitarse al recluso para llevar en el futuro con responsabilidad social una vida sin delitos»). Ello parece lógico. Lo más razonable que se puede ofrecer al delincuente en una sociedad orientada output, interesada en conocer las consecuencias de sus instituciones, es ayuda para su (re)inserción en la misma y para llevar en el futuro una vida sin delitos. Esto, además de justo y humano, es útil para las dos partes. Es útil para la sociedad, que puede reducir así la tasa de reincidencia y con ello la de criminalidad a largo y medio plazo. Y es útil para el delincuente, que puede volver a vivir en libertad sin que el delito cometido y la pena que acaba de cumplir lo aparten definitivamente de una convivencia social normal en condiciones de igualdad con los demás ciudadanos. En esta meta pueden coincidir idealmente todos los críticos de las otras teorías de la pena y del Derecho penal: el éxito en la socialización es la mejor seguridad para la sociedad frente al que ha delinquido; a través del régimen penitenciario resocializador, costoso tanto personal como económicamente, la sociedad salda una parte de la culpa que tiene por la deficiente socialización de la persona que ha delinquido y que, como ya hemos visto en la Primera Parte, es casi siempre, en parte, la causa de la criminalidad.

240
central de delincuentes, soldados errabundos, vagos y mendigos. Sin embargo, desde el primer momento este movimiento estuvo acompañado por un ethos de tipo preventivo individual, característico de la moral calvinista del trabajo, que pretendía hacer de los recluidos en dichos establecimientos, a través de la corrección, la oración y el trabajo, ciudadanos decentes. Una evolución similar tiene también la historia de la pena de prisión en España
(véanse ROLDAN BARBERO, Historia de la prisión; RIVERA BEIRAS, en La

241 formulado contra esta idea en los últimos tiempos (véanse, por ejemplo, MUÑOZ CONDE, Cuadernos de Política Criminal 1979; y E L MISMO, Derecho penal y control social), la praxis siga oficialmente aferrada a este concepto como único que puede dar u n sentido positivo a la pena privativa de libertad. Veámoslo, pues, con más detenimiento.

cárcel en el sistema penal; GARCÍA VALDÉS —dir.—, Historia de la prisión).

1. Las críticas al c o n c e p t o d e «resocialización» En los tiempo actuales, el régimen penitenciario y los métodos de tratamiento de los reclusos h a n cambiado notablemente. Los instrumentos técnicos h a n sustituido a los viejos métodos de vigilancia y control, y las viejas moles arquitectónicas de antiguas fortalezas y castillos h a n sido sustituidas por otros tipos de edificios m á s habitables y funcionales. El status jurídico del preso se h a modificado completamente en relación con épocas anteriores. E n el trasfondo teórico de las instituciones penitenciarias se le da gran importancia a la idea de resocialización del delincuente. Cualquier Ley General Penitenciaria moderna contiene una serie de preceptos que vinculan el sistema penitenciario con esta meta, desde la configuración del régimen penitenciario, hasta los preceptos relativos al tamaño y capacidad de los establecimientos penitenciarios y la creación de las J u n t a s de régimen, pasando por el tratamiento y la participación del preso en su tratamiento y la configuración de u n plan para la reinserción social (cfr. los arts. 3. g , 1° y ss. y 59 y ss. de la Ley General Penitenciaria española de 1979). El moderno sistema penitenciario no prescinde, por lo menos en teoría y salvo algunas excepciones que veremos después, de la idea de resocialización. Y ello se debe no sólo a que la simple custodia de las personas se opone a nuestros conceptos de humanidad y proporcionalidad, sino también a que la creación fáctica de u n sistema de ejecución de las penas privativas de libertad exige, por lo menos, u n a teoría sobre el sentido que debe darse al tiempo que el recluso debe estar en prisión. Quizá sea precisamente esta falta de alternativa a la idea de resocialización en los sistemas penitenciarios que la acogen expresamente como meta lo que hace que, a pesar de las duras críticas que se h a n a) Los problemas del concepto de resocialización comienzan con la falta de acuerdo sobre la meta de la misma. De los preceptos del Derecho penal material que regulan la reincidencia como circunstancia agravante (art. 22,8- del Código penal español; parágrafo 48 del Código penal alemán) y que hacen depender de ella o de la habitualidad el que se conceda la suspensión condicional de la pena de prisión (cfr. arts. 81 y 87 Cp español; parágrafo 56,f Cp alemán) o que ésta pueda ser sustituida por otra pena (cfr. arts. 88 y 94 Cp español) se desprende que lo que le interesa al legislador es que el delincuente no vuelva a delinquir, es decir, que u n a vez que cumpla la pena no reincida, porque, si lo hace, lo castigará con u n a pena más grave y ya no le concederá la posibilidad de no cumplir la pena privativa de libertad a la que sea condenado o de sustituirla por otra menos gravosa. Al Derecho penal no le interesan, por tanto, las causas por las que el delincuente no vuelve a delinquir, ni tampoco su «curación» o «cambio». Tampoco la Ley General Penitenciaria se plantea esta cuestión, o, en todo caso, no lo hace explícitamente. Las fórmulas adoptadas en numerosos preceptos que se refieren al tratamiento en el régimen penitenciario aluden, sin embargo, a que se espera algo m á s que el simple abstenerse de cometer delitos. «Responsabilidad social» y «reinserción (social)» son criterios que atienden a cualidades y estados que están situados en un estadio previo al del simple comportamiento legal sin volver a delinquir. Con mayor nitidez se ve el problema si se analizan las posibilidades de regulación del sistema penitenciario. E n este punto las leyes penitenciarias son equiparables a las leyes

242 243

procesales. Como en éstas, las leyes penitenciarias lo único que pueden hacer es ofrecer y asegurar el escenario en el que se han de desarrollar los procesos esperados (en las leyes procesales, la compresión escénica; en las penitenciarias, la resocialización). Naturalmente, el Derecho penitenciario quiere conseguir más que la simple legalidad externa; pretende la curación y el cambio de la actitud que llevó al sujeto a delinquir. Pero sólo puede asegurar las condiciones de posibilidad bajo las que probablemente pueda conseguirse la curación y garantizar al necesitado de tratamiento que no va a ser sometido a intervenciones desproporcionadas. De todo esto se deduce, al mismo tiempo, que difícilmente se puede ofrecer un conocimiento fiable sobre el éxito de la resocialización. Pero un concepto de resocialización tan escasamente ambicioso no puede satisfacer plenamente la idea preventiva especial. Si tras su estancia en la cárcel, el condenado no cambia realmente la actitud que lo llevó a delinquir, lo más probable es que cuando vuelva a la vida en libertad y se encuentre en las mismas condiciones vuelva a delinquir.
EXCURSO: Reincidencia y resocialización Las cifras de reincidencia, que se dan generalmente en un porcentaje que varía según el tipo de delito y de autor, pero que al cabo de los cinco años de la excarcelación se da en más de la mitad de los que ya han cumplido una pena privativa de
libertad (véanse REDONDO/ FUNES/ LUQUE, Justicia Penal; REDONDO/ LUQUE,

en Estudios de Criminología II), desautorizan, en parte, el concepto de resocialización, entendido como el simple no volver a delinquir. Pues habrá que reconocer que si una buena parte de los que ya han cumplido una pena privativa de libertad y, por ello, deberían estar ya resocializados, en el fondo no lo estaban y, por eso, vuelven a delinquir, ello se debe a que la pena de prisión no ha conseguido finalmente sus objetivos resocializadores. De todas formas, este argumento no es un argumento definitivo contra la idea de resocialización. Por una parte, porque, como ya hemos visto en el capítulo donde nos ocupábamos del valor de las estadísticas criminales, lo único que a través de estas estadísticas se conoce es la criminalidad registrada oficialmente y condenada. Pero la cifra negra sigue siendo una incógnita; sobre la criminalidad real sólo se pueden hacer suposiciones. Por otra parte, el experimento y la comprobación de si la reincidencia se debe verdaderamente a un fracaso del sistema penitenciario como

instrumento de resocialización tropiezan siempre con un problema fundamental: no se pueden aislar todas las variantes intervinientes en el proceso de resocialización o de no resocialización; no se puede saber, por ejemplo, qué hubiera ocurrido si en lugar de la prisión se hubiera intentado la corrección del delincuente con otro tipo de sanción penal no privativa de libertad; pero incluso cuando se sustituye, en determinados casos, la pena privativa de libertad por otro tipo de reacción, hay todavía muchos factores que pueden cooperar productivamente a que el condenado no vuelva a delinquir. En todo caso, una cosa es segura: las cifras de reincidencia son menores en los que han sido condenados a una pena privativa de libertad inferior a uno o dos años y obtuvieron el beneficio de la suspensión de la misma, que entre los que tuvieron que cumplirla efectivamente. Claro que ello también se puede deber a otros factores distintos a los efectos que en el condenado haya podido tener el cumplimiento efectivo de la privación de libertad (véase infra), pero habrá que convenir, de todos modos, en que las cifras de reincidencia de los ex(reclusos no demuestran precisamente las excelencias resocializadoras del sistema penitenciario (véase al respecto BERGALLI, La recaída en el delito). A pesar de ello, las modernas tendencias apuestan por un incremento de la pena de prisión para los reincidentes, buscando más su «inocuización» o «incapacitation» que su resocialización (véase infra, Excurso). En realidad, en el expediente del caso Michael S. (cfr. supra, capítulo IV) y en el de otras muchas personas que antes de pasar a una institución penitenciaria han sido ya objeto de otro tipo de intervención penal no privativa de libertad, se puede observar que el escaso resultado o b t e n i d o con los esfuerzos resocializadores desplegados no es siempre achacable al sistema penitenciario. Así, por ejemplo, de Michael se ocuparon de forma privada la señora O y quizá también la señora T, la asistenta social, un funcionario de la Oficina Municipal para la Juventud, la Asociación para la Protección de Aprendices y probablemente también otras personas, que en el expediente sólo marginalmente son citadas o no lo son en absoluto. Sobre el resultado obtenido con dichos esfuerzos apenas se puede decir nada. No sólo porque se realizaron descoordinadamente y porque se llevaron a cabo en parte por personas no cualificadas y mal orientadas*, sino también, sobre todo, porque no se puede hacer la experiencia contraria (¿qué hubiera ocurrido si no se hubiesen producido esas intervenciones?) y porque se ignoran dos cosas importantes: qué efecto tuvieron esas intervenciones en Michael y qué relación tuvieron con su comportamiento posterior.

En todo caso, es evidente que sobre el concepto de resocialización gravita pesadamente el hecho de no poder aportar resultados mensurables sobre el efecto resocializador

244

245

de las penas privativas de libertad, o que los que aporta demuestran precisamente el fracaso de la misma. En una cultura jurídica orientada output queda muy malparada una institución que, precisamente, utiliza como lema los efectos comprobables empíricamente (en este caso los efectos resocializadores de la prisión), y que, luego, no puede justificar con limpieza metódica estos efectos. En Derecho penal la situación se agudiza, ya que la necesidad de buscar una justificación aumenta con las graves cargas que el fin de la pena impone al condenado para conseguir los efectos por ella propagados. También esta falta de base empírica segura dificulta la polémica sobre el concepto de tratamiento, su consistencia y las posibilidades de relacionar entre sí las concretas aportaciones a esta discusión. Actualmente se ofrece la siguiente imagen: la crítica al Derecho penal comienza precisamente con la crítica a la idea de resocialización, contra la que actualmente se dirigen ataques que apenas se pueden contestar. Los partidarios de un Derecho penal resocializador se retiran a un segundo plano; comprensiblemente, no insisten tanto en los efectos terapéuticos de la pena privativa de libertad, como en el hecho de que el concepto de resocialización está sometido a unos límites, o que, en lugar de como una carga para el recluso, debe y puede desarrollarse como una especie de «terapia social emancipadora» (cfr. infra), que no sólo le ayude a llevar una vida sin delitos cuando vuelva a estar en libertad, sino también a revolver los problemas que lo llevaron a delinquir. Generalmente, existe unanimidad en que deben buscarse alternativas a las penas privativas de libertad, y ello fundamentalmente porque casi todo el mundo está de acuerdo en que las penas privativas de libertad, incluso las ejecutadas con todas las g a r a n t í a s de los mejores programas resocializadores, estigmatizan y desocializan. No sólo sirven para encerrar al recluso en un espacio determinado, sino también para aislarlo socialmente. Es, desde luego, muy difícil educar para la libertad a través de la privación de libertad. Al recluso, al que se le priva prácticamente durante el tiempo de cumplimiento de la pena de los contactos íntimos y sociales, se le coloca en un ambiente que le man-

tiene separado de los problemas en los que ha fracasado fuera del establecimiento penitenciario (creándole además nuevos problemas); olvida las técnicas sociales de relación y de afirmación ante los demás (y aprende otras distintas). Es lo que el penitenciarista CLEMMER (The prison community) respecto a la forma de vida en prisión llamó prisonización, y el sociólogo GOFFMAN (Internados) respecto a las formas de vida en los manicomios y en otros centros totales de convivencia obligatoria y similar limitación de libertad llamó enculturación; es decir, el proceso de adaptación a las formas de vida, usos y costumbres vigentes en el centro de internamiento donde se convive obligatoriamente en condiciones de privación de libertad. Así, por ejemplo, en el sistema penitenciario el recluso adopta durante su estancia en prisión un nuevo lenguaje (argot o jerga carcelaria), desarrolla nuevos hábitos en el comer, vestir y dormir, acepta un papel secundario o, por el contrario, se convierte en el líder de los demás reclusos, establece nuevas amistades y determinadas formas de relación, distintas según se trate de relacionarse con los otros reclusos o con los funcionarios. Este aprendizaje de una nueva vida es más o menos rápido, más o menos efectivo, según el tiempo que el sujeto esté en la cárcel, el tipo de actividad que realice en ella, su personalidad y sus relaciones con el mundo exterior, pero, en todo caso, se puede decir de un modo general que es contraproducente para preparar al recluso para la vida en libertad. Tampoco las condiciones materiales de vida en la prisión son las más idóneas para que el recluso se sienta como un ser humano. El hacinamiento en las cárceles ha sido siempre una de sus peores lacras y ahora es además la lógica consecuencia del aumento en la aplicación de la pena de prisión. Según las estadísticas, en España la cuota de ocupación es de 130, es decir, de 30 reclusos más que la cifra de referencia, 100; una de las cifras más altas de Europa. Claro que todavía es mucho peor la situación en otros países, como Brasil o Venezuela, en los que el hacinamiento provoca continuas protestas y revueltas entre los reclusos. Ello produce además, como es lógico, problemas de salud, de higiene, de falta de intimidad, promiscuidad homosexual,

246

247

etc. El número de seroportadores del SIDA es notoriamente superior al existente en la sociedad en libertad. También la cuota de suicidios, autolesiones y consumo de drogas es superior al que se da en la vida en libertad. La alimentación, las áreas de esparcimiento, las condiciones climáticas de las celdas, etc., tampoco ofrecen las condiciones mínimas de bienestar. Y todo esto produce malestar, incomodidad y, en general, un ambiente poco propicio para la resocialización. En la cárcel, el interno generalmente no sólo no aprende a vivir como requiere la vida social en libertad, sino que, por el contrario, aprende una forma de vida distinta, y muchas veces prosigue y aun perfecciona su carrera criminal a través del contacto y del aprendizaje con otros reclusos. Es verdad que la cárcel cambia al delincuente, pero generalmente lo hace para peor. No le enseña valores positivos, sino negativos para la vida en libertad. Por eso, no es extraño que al final de su estancia en la cárcel salga de ella muchas veces peor que cuando entró, desocializado y estigmatizado, incapaz de llevar en libertad una vida sin delitos; en un mundo que, fuera de los muros de la prisión, ha seguido evolucionando conforme a sus propias leyes y que, en lugar de abrirle los brazos y darle una oportunidad para rehacer su vida, mira al ex-recluso con recelo, cuando no con clara desconfianza respecto a lo que vaya a hacer en el futuro. Ciertamente, las leyes penitenciarias más avanzadas y la praxis de los concretos centros penitenciarios procuran de diversas formas facilitar el paso a la libertad, potenciando la paulatina vuelta a la misma con los permisos penitenciarios y el régimen de semilibertad de los sistemas abiertos antes de conceder la libertad condicional y posteriormente, la definitiva, pero evidentemente esto no es suficiente para conseguir la plena reinserción social del que acaba de salir de un centro penitenciario después de haberse pasado en él un buen número de años. b) A todos estos problemas inherentes a la pena de prisión, y en cierto modo por eso mismo inevitables, hay que añadir los problemas ideológicos que plantea el hecho de

resocializar al delincuente, es decir, de integrarlo en una sociedad en sí misma criminógena, sin modificar las causas exógenas que lo llevaron al delito. La resocialización supone un proceso de interacción y comunicación entre el individuo y la sociedad que no puede ser determinado unilateralmente, ni por el individuo, ni por la sociedad. El individuo no puede, en efecto, determinar unilateralmente un proceso de interacción social, porque por la propia naturaleza de sus condicionamientos sociales está obligado al intercambio y a la comunicación con sus semejantes, es decir, a la convivencia. Pero tampoco las normas sociales pueden determinar unilateralmente el proceso interactivo sin contar con la voluntad del individuo afectado por este proceso, porque las normas sociales no son algo inmutable y permanente, sino el resultado de una correlación de fuerzas sometidas a influencias mutables. En otras palabras: resocializar al delincuente, sin cuestionar al mismo tiempo el conjunto social normativo al que se le pretende incorporar, significa pura y simplemente aceptar como perfecto el orden social vigente, sin cuestionar ninguna de sus estructuras, ni siquiera aquéllas más directamente relacionadas con el delito cometido. Pero en toda sociedad, por hermética y monolítica que sea, coexisten diversos conjuntos normativos, distintos sistemas de valores y distintas concepciones del mundo. Y esta diversidad, aún más evidente en una sociedad pluralista y democrática, produce inevitablemente conflictos cuando se contraponen los distintos sistemas. La tarea democrática consiste precisamente en conseguir un sistema de convivencia en el que se dé una cierta identidad entre los que crean las normas y sus destinatarios. La resocialización perfecta o ideal, entendida no sólo como abstención de cometer delitos en el futuro, sino como asunción de las normas fundamentales que regulan la convivencia, sólo es posible cuando el individuo a resocializar y el encargado de resocializarlo tienen o aceptan el mismo fundamento moral que la norma social de referencia. Una resocialización sin esa coincidencia básica es puro sometimiento, dominio de unos sobre otros y una grave lesión de la autonomía individual (MUÑOZ CONDE, Cuadernos de Política Criminal 1979).

248

249 B. LA « T E R A P I A S O C I A L E M A N C I P A D O R A » COMO ALTERNATIVA AL C O N C E P T O D E RESOCIALIZACIÓN Las críticas a la idea de resocialización no se dirigen sólo contra la resocialización como tal, sino también contra el medio empleado para conseguirla: el tratamiento penitenciario. El art. 59 de la Ley General Penitenciaria española define el tratamiento como «el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados». Casi todas las leyes penitenciarias modernas, y no sólo la española o la alemana, participan de una creencia casi mítica en la idea de tratamiento del recluso durante su estancia en prisión. Sin embargo, contra ella también se han dirigido severas críticas que deben ser tenidas en cuenta para entender mejor la actual problemática del sistema penitenciario. A las razones ya anteriormente señaladas de las difíciles condiciones de vida en una prisión, el hacinamiento y los efectos negativos de la prisonización, se añaden las objeciones ideológicas de que el tratamiento puede constituir una manipulación del recluso, que se le trate como a un «conejillo de Indias» o se le apliquen medidas terapéuticas que vayan contra su dignidad y, lo que es peor, que se le impongan obligatoriamente, aunque sea de forma encubierta, al prometérsele determinados beneficios, incluso la liberación si se somete al tratamiento, y lo contrario si no se somete a él.
Imagínese a un delincuente sexual al que se le ofrece la puesta en libertad anticipada a cambio de que se someta a una esterilización o castración química; o que se considere como una medida de tratamiento que asista a los servicios de una determinada religión o colabore con los funcionarios delatando a los compañeros que han participado en un motín. La posibilidad de convertir al recluso a través del tratamiento en una «naranja mecánica» es algo más que el título de la conocida novela de A. Burgess.

c) Si a todos estos datos se añade que el sistema penitenciario sólo puede cambiar cuestiones marginales de la vida o actitudes de la personalidad del recluso, pero no la estructura social, ni los problemas de socialización que lo han llevado a delinquir, la crítica al mismo, como institución que más que prevenir o solucionar la criminalidad la provoca, produciendo nuevos conflictos (o los antiguos nuevamente), parece incontestable. Para esta teoría crítica, defendida por los partidarios del abolicionismo y por los más destacados representantes de la Criminología crítica (véase supra, capítulo VI), toda sociedad dividida en estratos o clases — es decir, cualquier sociedad moderna— tiene que distribuir en la jerarquía social las posiciones inferiores y mantener y controlar a los que están situados en esas posiciones inferiores. El sistema penitenciario es la institución que se utiliza para llevar a cabo esta tarea: aisla al recluso del mundo exterior y lo neutraliza social (y políticamente). El sistema penitenciario es, como decía FOUCAULT (Vigilar y castigar), un sistema de control y vigilancia total que garantiza, además, que la población marginal de los reclusos sea numéricamente pequeña, confirmando prácticamente a las mismas personas en su actitud criminal y vinculándolas entre sí, separándolas del resto que no delinque. Esta última aportación del sistema penitenciario vendría, además, completada por la actividad selectiva de las instancias de control social formal que, como ya señalábamos en el capítulo VT como principal aportación de la tesis del labelling approach, del gran número de delincuentes existente, sólo filtra aquéllos que pertenecen a los grupos marginados, a los trabajadores no cualificados, a los emigrantes ilegales y a los parados, a buen número de los cuales envía a la cárcel, como forma de control y de estabilización del mercado de trabajo.
Esta tesis fue ya mantenida por RUSCHE y KIRCHEIMER, en su trabajo de los años 30, Punishment and Social Structure, y seguida más recientemente por MELOSSI/ PAVARINI en su obra Carcere e fabrica (versión española con el título Cárcel y fábrica) y WACQUANT, Las cárceles de la miseria; sobre estas tesis y la tesis de FOUCAULT, véase GARLAND, David, Punishment and modern society, pp. 83 ss.; cfr. también infra, Excurso: Incapacitaron.

La mayoría de los penitenciaristas intentan evitar estas objeciones contestando que el tratamiento en ningún caso debe ser obligatorio, sino voluntario, y que precisamente en ello radica la base de su éxito. Y efectivamente la Ley

250 General Penitenciaria española no habla del tratamiento como un deber, y todo lo más llega a decir en los arts. 4,2 y 61,1 que se procurará fomentar la colaboración del recluso en el tratamiento; pero, como dice BERGALLI (Readaptación social, p. 67) «si el término voluntario se define con referencia a derechos fundamentales, el asentimiento debe ser totalmente espontáneo, ya que una simple aceptación no es suficiente... Es prácticamente muy difícil fijar el límite exacto entre una coacción clara y una coerción ilícita de la voluntad». A pesar de estas objeciones, hay quienes creen todavía que se puede dar un sentido positivo a la pena de prisión si se utilizan medios adecuados de tratamiento del recluso. Esta es la opinión mantenida por algunos autores en la doctrina alemana (HAFFKE, STRATENWERTH) a mediados de los años setenta, que intentaron impulsar el concepto de tratamiento combinándolo con la idea de un sistema penitenciario humanitario. Es lo que se ha dado en llamar «terapia social emancipadora». Este concepto tropieza, sin embargo, con una extendida actitud de escepticismo y reserva, y ello es comprensible, ya que, frente a las tareas puramente de custodia del sistema penitenciario y al tradicional convencimiento de que el sistema penitenciario en primera línea constituye un mal y un sometimiento a un poder, opone conceptos como emancipación, autonomía, utopía concreta y habla de la pretensión que en un Estado social tiene el delincuente de que se le preste ayuda para mitigar una situación vital opresora. Todavía es pronto para predecir el futuro de tal concepto. Este futuro depende de muchas variables sociales y políticas y con el transcurso del tiempo quizá se atenúen los sentimientos de rechazo que han mostrado hacia tales ideas algunos penalistas y criminólogos. Pero, ya en el momento actual y desde el prisma de la prevención individual y de sus posibilidades, se puede reconocer que el concepto de «terapia social emancipadora» es, desde luego, la consecuente continuación de las concepciones terapéuticas de tipo preventivo individual, pero liberado de sus amarras tradicionales. No supone tanto un tratamiento penitenciario propiamente dicho, como un tratamiento de los problemas arrai-

251 gados durante toda la vida que llevaron al recluso a delinquir, y siempre contando para ello con su participación en libertad, en autonomía. E n el actual sistema penitenciario generalmente sólo se puede esperar en las sesiones de tratamiento (psicoterapéutico o pedagógico) la presencia física; la cooperación activa o la participación autónoma del sometido a tratamiento son raras excepciones. Tampoco las condiciones externas del trabajo terapéutico penitenciario son adecuadas. El concepto de «terapia social emancipadora» insiste, sobre todo, en la autonomía del sometido a tratamiento, es decir, en su libre decisión para aceptar, continuar y conformar la terapia, pues, de no darse estas condiciones, estarían fundadas las clásicas objeciones que ya formularon los partidarios de la teoría retribucionista de la pena: que el tratamiento es más bien condicionamiento de la conducta, más un amaestramiento que u n a ayuda para los problemas humanos. Esta es la objeción ética que siempre se ha formulado contra el tratamiento en situación de no libertad y sometimiento. La objeción práctica se basa en que el tratamiento se aplica desde fuera, permanece en la superficie e inmediatamente desaparece, apenas el mundo circundante del ex-recluso produce de nuevo los mismos esquemas de conducta que le fueron modificados en el clima neutralizado del sistema penitenciario. Los argumentos esgrimidos por los partidarios de la «terapia social emancipadora» pueden ser también utilizados por los críticos del concepto de tratamiento y llevar a u n a contrarreforma; pues, en el fondo, vienen a demostrar que un concepto de tratamiento en el sistema penitenciario no sólo tiene unos límites, sino que precisamente por eso puede llegar a ser peligroso. Pero el concepto de «terapia social emancipadora», corrrectamente entendido, no quiere renunciar al concepto de tratamiento. La denuncia de falta de autonomía del sometido a tratamiento penitenciario y de ausencia de situaciones terapéuticas emancipadoras no debe llevar a renunciar al concepto de tratamiento, sino a producir más autonomía y emancipación del recluso; no a retroceder a un sistema penitenciario que no necesita de esa autonomía emancipadora, porque ésta no pertenece a su horizonte, sino a avanzar en un entendimiento preventivo

252

253

individual de la pena, que busca la prevención del delito haciendo que el que lo cometió, cuando salga de la prisión después de cumplir su condena, no vuelva a delinquir. En los momentos actuales, de aumento vertiginoso de la pena de prisión y de absoluta crisis del concepto de resocialización como meta de la misma, se puede decir que la «terapia social emancipadora» en el sistema penitenciario no es más que una «utopía concreta», en el sentido en que emplea esta expresión el filósofo Ernst BLOCH; es decir, una utopía que sirve para inspirar e iluminar la meta ideal de todos los intentos reformistas y sobre la que se pueda discutir si los pasos concretos que se den en pro de esa reforma van encaminados correctamente. Su realización supondría cambios fundamentales en el actual sistema penitenciario y, al mismo tiempo, también un cambio fundamental en la actitud de la sociedad hacia los delincuentes. Con un concepto de tratamiento concebido como terapia social emancipadora, la función puramente custodial del sistema penitenciario, a la que le dedicaremos infra un Excurso en el capítulo siguiente, debería, por lo menos, pasar a un segundo plano y dejar sitio a los fines terapéuticos; la pena debería perder progresivamente su carácter de mal y aparecer como ayuda e incluso como oportunidad para el recluso; el recluso, una vez que entra en prisión, independientemente del delito que haya cometido, debe ser considerado sobre todo como una especie de paciente que debe consentir también en el curso y continuación del tratamiento, mientras que el terapeuta, por su parte, debe estimular su inteligencia y participación. No se puede decir que estas ideas (en sentido abstracto) sean utópicas, que estén más en la mente de los defensores del tratamiento penitenciario que en el corazón de la gente que elige al legislador que hace las leyes penitenciarias, pero debe reconocerse, desde luego, que están muy lejos de la actual realidad penitenciaria y de determinadas tendencias que dominan en estos momentos el panorama científico penitenciario (véase infra capítulo siguiente, Excurso). Por otra parte, tampoco se puede llevar el concepto de «terapia social emancipadora» a un extremo absurdo, extendiéndolo a todo el sistema penitenciario y creyendo que debe aplicar-

se por igual a todo tipo de reclusos y en todo tipo de situaciones. Lo que la praxis penitenciaria debe hacer es experimentar selectivamente, es decir, recoger, en algunos pocos casos o situaciones seleccionadas, experiencias que luego hagan posible la discusión sobre su ampliación a otros supuestos. El sistema penitenciario debería ser un sector en el que se practicaran nuevos modelos y se investigara su capacidad para ser generalizados, porque precisamente es en el sistema penitenciario donde, por haber un mayor componente humano que en otras instituciones penales, se pueden y se deben lograr mayores espacios de humanidad y racionalidad. Aunque el Derecho penal está más próximo al profano que, por ejemplo, el Derecho administrativo o el Derecho mercantil, la política que lo inspira sigue siendo para la mayoría de los ciudadanos algo oscuro y difícilmente controlable. Y en lo que se refiere a los directamente afectados por el Derecho penal, es decir, los condenados, éstos no tienen «capacidad política». A diferencia de lo que sucede con el trabajador en el Derecho del trabajo, o con el arrendatario en materia de arrendamientos o incluso con los participantes en el tráfico automovilístico, los condenados penalmente a una pena de prisión no consiguen hacer prevalecer sus intereses en la discusión pública, e incluso cuando lo hacen o lo intentan hacer, sus manifestaciones de protestas, motines, huelgas de hambre, etc., son reprimidas o, en todo caso, tienen un tratamiento, jurídico y mediático, distinto al que tienen las mismas manifestaciones en otros ámbitos de la vida y del Derecho. La parcela política del Derecho penal está dominada, mucho más claramente que otros sectores jurídicos, por tres tipos de fuerza: por los burócratas, por los juristas y por los moralistas, es decir, por una casta relativamente homogénea de funcionarios (por ejemplo, burocracia ministerial); por unos profesionales que, por sus conocimientos y reputación social, pueden influir en la legislación (por ejemplo, los profesores de Derecho penal); y por instituciones o grupos que, a través del Derecho penal, intentan asegurar determinadas normas que pertenecen a su propia autoconciencia y a su propio rango social (por ejemplo, las Iglesias y las confesiones o grupos religiosos). Es difícil que el concepto de

254

255

terapia social emancipadora como finalidad principal del sistema penitenciario se imponga si estas tres instituciones o grupos no se ponen de acuerdo o no están de acuerdo con él. La ciencia política y la teoría de la democracia tienen que analizar este fenómeno críticamente y procurar modificarlo. De todos modos, la «terapia social emancipadora» presenta más oportunidades que peligros. El hecho de que la parcela política del Derecho penal sea todavía en buena parte socialmente una parcela oscura hace posible que los expertos puedan impulsar con prudencia, relativamente libres de la zozobra moralista de la opinión pública, la humanización del sistema penitenciario; pero ello sólo es posible en la medida en que los políticos, presionados por sus electores y la opinión pública, y la prensa sensacionalista (en materia penal casi toda merece este calificativo) no lleven a cabo entre tanto, como sucede casi siempre que se produce un caso criminal brutal (secuestro, violación y asesinato de niños, atentados terroristas, etc.), su particular política penal, contraria a cualquier intento reformador mínimamente humanitario del sistema penitenciario, denunciando las puestas en libertad anticipadas o la reducción de la duración de las penas que en su día fueron impuestas, o los, en su opinión, excesivos permisos penitenciarios de salida de fin de semana, o calificando los establecimientos penitenciarios más avanzados en técnicas y experiencias resocializadoras como «hoteles de cinco estrellas para asesinos», que no deben pagarse con el dinero de los contribuyentes. Hoy por hoy éste es el principal obstáculo para una configuración resocializadora de la principal reacción social, cualitativa y cuantitativamente hablando, que existe en los sistemas penales modernos, la prisión.
Sobre otras posibles concepciones de la resocialización y del tratamiento penitenciario, véase GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Tratado, 2a ed., pp. 940 ss. y 955 ss. Sobre el tratamiento a través de las medidas de seguridad, cfr. infra capítulo siguiente.

C. LA «ANTINOMIA D E L O S F I N E S D E LA PENA» Y SU REPERCUSIÓN EN EL ÁMBITO PENITENCIARIO En todo caso, aun admitiendo que en el sistema penitenciario se pueda conseguir la resocialización y/o llevar a cabo algún programa de tratamiento del tipo que sea, ello constitucionalmente sólo será posible dentro de límites estrictamente marcados, en principio, por el legislador en la correspondiente conminación penal del tipo delictivo de que se trate y finalmente determinados por el Tribunal o el Juez en el momento de la medición de la pena; fuera de estos límites hay que aceptar, por tanto, el riesgo de que fracase este fin de la pena. En este argumento se apoya la llamada «antinomia de los fines de la pena», expresión con la que se quiere expresar que los diferentes fines de la pena no sólo persiguen cosas distintas e incluso contradictorias, sino que también proceden de mundos distintos y descansan en presupuestos diversos; lo que, en definitiva, plantea conflictos en el sistema penitenciario prácticamente insolubles. Por «antinomia de los fines de la pena» se pueden entender diversas cosas. Así, por ejemplo, ante un mismo hecho, un crimen pasional (A, tras estrangular a su esposa en un ataque de celos, se entrega a la policía), la respuesta o reacción punitiva, con un mismo marco penal, digamos de diez a quince años de prisión, puede depender, por lo menos en teoría, de la concepción ideológica que se tenga del Derecho penal, retributiva o preventiva, y dentro de ésta, preventiva general o preventiva especial. Con una concepción puramente retributiva y preventiva general (cfr. infra capítulo XI), pero sobre todo atendiendo a la importancia del bien jurídico conculcado (la vida de un ser humano) ,y la actual actitud de rechazo que provocan estos hechos de violencia contra la mujer en la pareja (véase supra capítulo VII), es probable que la pena no sea inferior a seis u ocho años, aun apreciando el estado de perturbación emocional que pudo tener el autor del crimen en el momento de su comisión. Sin embargo, es probable también que ese hecho sea un hecho aislado en la vida del sujeto y que éste, aun quedando en libertad al poco tiempo, no vuelva a cometerlo;

256

257

su comportamiento en prisión será irreprochable, sus posibilidades de resocialización, por tanto, muy grandes. ¿Cuánto tiempo de esos seis u ocho años a los que ha sido condenado debe estar en prisión? En este caso vemos con claridad lo que se quiere decir cuando se habla de antinomia de la teoría de los fines de la pena y lo difícil que es llegar a un punto de equilibrio o de encuentro entre ellos cuando las soluciones a las que puede llegarse varían según se analice el caso desde el punto de vista de una u otra concepción de la teoría de la pena. El problema actual del Derecho penal se encuentra en el conflicto existente en su seno entre prevención general y prevención especial. Este conflicto se refleja en todas sus instituciones, pero donde se revela de un modo particularmente grave es en el sistema penitenciario. En este ámbito, las penas impuestas legal y judicialmente conforme a esquemas primordialmente preventivos generales y retributivos pueden ser, desde el punto de vista preventivo especial, o demasiado cortas (a), o demasiado largas (b). a) La duración de la pena puede ser para un tratamiento del recluso desproporcionadamente corta. Sucede esto, por ejemplo, con los «delincuentes habituales» de delitos de escasa gravedad, como hurtos o pequeñas estafas, con problemas de adaptación social, drogadicción, etc. En estos casos, por regla general el tiempo de duración de la pena, exigido por la retribución y limitado por el principio de proporcionalidad, no es suficiente para llevar a cabo un tratamiento que reinserte socialmente al sujeto. b) También puede ocurrir que la duración de la pena sea demasiado larga desde el punto de vista del tratamiento y la reinserción social del recluso. Esto puede deberse a que los límites mínimos del marco penal del respectivo delito impidan que el Juez pueda imponer una pena inferior, aunque el delincuente no necesite ser resocializado o pueda ser tratado en el ámbito penitenciario en menos tiempo del que tiene que durar la pena que se le ha impuesto. El sistema penitenciario, orientado hacia el tratamiento, se perturba si el recluso tiene que estar en la cárcel perdiendo

el tiempo (o una parte de ese tiempo), una vez que está ya plenamente reinsertado. Es evidente que estas circunstancias por lo menos pueden poner gravemente en peligro el éxito del tratamiento. Como ya hemos dicho en relación con la proporcionalidad de las consecuencias jurídico-penales (supra, introducción a esta Segunda Parte), está fuera de discusión que el interés resocializador no puede ir más allá de lo que permite el límite máximo del marco penal; y ello no sólo en lo que se refiere a las penas propiamente dichas, sino también en relación con las medidas de seguridad, que conforme a lo que dispone expresamente el art. 6,2 del Código penal español «no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido». Si se admitiera lo contrario, y se permitiera que sólo en aras del tratamiento y la resocialización del delincuente se pudiera mantener a éste el tiempo que fuese necesario para ello, se llegaría a un Derecho penal totalitario, que absorbería toda la vida del delincuente para aplicarle técnicas profesionales de adaptación, lo que sería contrario a los más elementales derechos fundamentales. Por eso, el Juez tiene que oponer firmemente la idea de proporción a cualquier intervención o ensayo de carácter científico que, con el pretexto de ayudar al delincuente, aumente, incluso por poco tiempo, el tiempo de duración de la pena. Si el delincuente se quiere someter voluntariamente a un tratamiento, puede hacerlo, pero ésta es una tarea que corresponde al Derecho social. La misión del Derecho penal es, desde el punto de vista preventivo-general, ante todo, proteger a la sociedad, y desde el punto de vista preventivo especial, la reinserción social del delincuente; pero, en todo caso, conforme a los parámetros del Estado de Derecho y de una concepción democrática del mismo, también lo es limitar el poder 'punitivo del Estado y no permitir excesivas intromisiones en los derechos del condenado, aunque éstas se realicen con la mejor intención terapéutica. Pero las antinomias entre la proporcionalidad de la intervención y el interés resocializador no sólo pueden darse por razones temporales, sino también por discrepancias respecto a la intensidad de la intervención. Así, por ejemplo,

258

259 Una cosa es, en todo caso, segura: los límites, máximo y mínimo, de la pena de prisión, fijados legal y judicialmente, pueden ser contrarios al concepto de resocialización. Sus bases son la retribución del hecho y la prevención general y, por tanto, una mayor gravedad del acto injusto y una mayor irritación de la conciencia normativa general requerirán siempre, independientemente de los criterios de prevención especial, una pena grave, una reacción especialmente enérgica del Estado. Esto se ve claramente en los marcos penales fijados con antelación por el legislador en los tipos penales, donde se establecen unos límites mínimos y máximos de duración de la pena que reflejan, en principio, el valor que el legislador penal concede al bien jurídico conculcado en ese delito. Así, por ejemplo, cuando en el art. 138 del Código penal español se dice que el homicidio tiene una pena de diez a quince años de prisión, se está tasando penalmente el valor que tiene el bien jurídico vida humana independiente frente a los ataques dolosos al mismo. A partir de ahí se utilizan luego otros criterios para rellenar esos marcos, tanto en el delito de daños como en el asesinato, que hacen depender la gravedad de la reacción penal sobre todo del grado de participación subjetiva del autor en el hecho objetivo (dolo e imprudencia), el grado de realización que haya alcanzado el delito (tentativa, consumación), etc. Pero difícilmente pueden considerarse en esta fase de determinación legal criterios de prevención especial de carácter resocializador. c) El límite mínimo de la pena como expresión de la «necesidad de castigo». ¿A qué tipo de «derecho» o, en su caso, de «interés» se pueden referir los límites mínimos del marco penal cuando constituyen un obstáculo para la resocialización del recluso? Quien no pueda exigir un concepto retributivo absoluto, conforme al cual cada uno debe saber el valor que merecen sus hechos, se verá en una auténtica contradicción: en la fundamentación tiene que referirse a un hecho que él mismo considera ilegítimo, a la necesidad de castigo y de retribución que tiene la sociedad. Sin esas necesidades retributivas de castigo (o sin su supuesta existencia), no se podría

puede suceder que el recluso que no puede permanecer en prisión más tiempo del que sea proporcional, pueda, sin embargo, ser sometido a un tratamiento desproporcionado y excesivamente radical que le cambie su personalidad. Precisamente en este punto se encierran los más difíciles problemas prácticos que plantea el tratamiento penitenciario. Un sistema penitenciario concebido de un modo puramente retributivo es, para la racionalidad de nuestra cultura jurídica, absurdo e inhumano, porque el recluso tiene que entregar su tiempo sin recibir del Estado que lo castiga una respuesta concreta a su hecho, sintiendo la pena sólo como un «mal» y no como una «ayuda». Esto es cierto. Pero también hay que reconocer que un sistema penitenciario de este tipo incomoda menos al recluso que el que a toda costa pretende su tratamiento. Mientras que el sistema penitenciario retributivo, strictu sensu, sólo incide en el cuerpo del recluso, el sistema penitenciario abocado al tratamiento busca, siguiendo la expresión de FOUCAULT (Vigilar y castigar), incidir también en su alma. El tratamiento penitenciario completa el tiempo vacío del recluso con técnicas de adaptación normativa, pretende cambiar su personalidad. Desde el punto de vista del principio de proporcionalidad, esto es problemático y tiene que someterse en concreto a límites jurídicos. Precisamente el hecho de que el concepto de tratamiento apenas puede afirmar éxitos mensurables, exige precaución y reserva ante las técnicas de intervención. En realidad, hoy por hoy no se puede decir que este problema esté resuelto en el Derecho penitenciario. Por un lado, porque el concepto de tratamiento es todavía demasiado reciente y durante mucho tiempo ha sido excesivamente mitificado. Por otro, porque no se puede admitir como tratamiento sin más cualquier medida terapéutica, incluso aquéllas que lesionan derechos fundamentales, como pueden ser la castración, la experimentación farmacológica y similares. En este apartado es preciso que se desarrollen, paralelamente a las técnicas profesionales, los límites y las dudas jurídicas para proteger al recluso ante intervenciones excesivas, por bienintencionadas que éstas sean.

260

261 mente. Al margen de las razones que puedan alegarse en pro de la existencia de necesidades retributivas, si se investigan con detenimiento se verá que, en todo caso, tales necesidades provocan siempre una lesión. Pero del mismo modo que no puede ignorarse que el comportamiento del delincuente constituye una lesión de intereses humanos comprobable empíricamente, y que de lo que se trata cuando se prohibe y se castiga es de impedir del modo más viable posible tales lesiones, tampoco puede ignorarse que la necesidad de castigo de la comunidad constituye también una lesión o limitación en los intereses del delincuente. Por eso, el Derecho penal no puede asumirla como algo inevitable, sino que debe canalizarla, procurando neutralizarla o, por lo menos, reducirla hasta los límites en los que aparezca el peligro de que se separe de la sociedad a la que sirve, porque, en todo caso, lo que no puede hacer el Derecho penal es, con el afán de conseguir a toda costa una praxis penal humana y racional, alejarse demasiado de la sociedad, dejando que sean otros factores de control social, coyunturales y escasamente formalizados, los que asuman la tarea de satisfacer esa necesidad de castigo que, aunque confusa y poco delimitable, existe sin duda en muchos sectores de la sociedad frente a determinados comportamientos delictivos. Si trasladamos estas reflexiones a la praxis, lo más que podemos deducir de ellas es que el legislador, en materia de sanciones y especialmente en lo que se refiere a sanciones gravemente limitadoras de los derechos humanos como es la prisión, lo más que puede hacer son experimentos controlados siempre que ellos redunden en favor del condenado. Los límites mínimos de los marcos penales de la pena de prisión prevista en los delitos más graves deben ser, por tanto, revisados en función de si su arraigo en las necesidades de estabilización de nuestra sociedad es todavía tan fuerte corrió para constituir un obstáculo a la resocialización del condenado. El problema sigue, pues, siendo efectivamente si alguien, cualquiera que sea el delito cometido, que realmente ofrezca las mayores garantías de que no va a cometer delitos en el futuro, porque se encuentra ya plenamente resocializado, debe, a pesar de ello, cumplir la pena impues-

comprender, en un Derecho penal orientado hacia las consecuencias, que la reinserción social o el tratamiento del delincuente pudiera ser obstaculizado por los límites mínimos de la pena, o que tenga que estar más tiempo en prisión una persona que ya ha sido o está resocializada. Pero tampoco podemos decir que las necesidades de castigo sean ilegítimas. Hasta el momento, lo que las Ciencias humanas y sociales han aportado en este sentido es ampliar su interés, que sólo había recaído en el delincuente y en el estigmatizado, hacia los detentadores del poder punitivo y estigmatizador. Si se quiere realmente comprender y explicar científicamente el proceso de criminalización como un «proceso», hay que dirigir el interés y la comprensión científicas a ambas partes del proceso y no sólo al lado del delincuente. Lo poco que sabemos al respecto es que las «necesidades de retribución», aun faltando la posibilidad y la necesidad de resocialización, son instrumentos de estabilización tanto para el individuo como para la sociedad punitiva. Desde el punto de vista de las Ciencias humanas se puede interpretar el delito como un ataque a la interpretación humana de la realidad, al equilibrio intrapsíquico o a las (necesarias) expectativas normativas; y, consecuentemente, la reacción penal al mismo, como un intento de restablecer el equilibrio y la normalidad que fue conturbada con su comisión. Desde el punto de vista de las Ciencias sociales se puede decir también que la sociedad necesita la estigmatización de los desviados para su automantenimiento, y que toda infracción normativa y su consiguiente sanción confirman y robustecen las normas básicas para la continuidad del grupo o de la sociedad. Todo esto no son, sin embargo, más que simples hipótesis que ni siquiera están exentas de objeciones y que, por lo tanto, deben ser reelaboradas a fondo. En todo caso hay dos cosas que son evidentes: las «necesidades retributivas» o de castigo que se exteriorizan en la comunidad cuando se comete un delito son un dato que ni el Derecho penal, ni sus críticos pueden ignorar. Pero el sistema del Derecho penal tampoco puede asumir sin más estas necesidades, acogiéndolas acríticamente, sino que debe elaborarlas estratégica-

262

263
internamiento en centro cerrado para menores de dieciocho y mayores de dieciséis años hasta un máximo de diez años, completada, en su caso, por otra medida de libertad vigilada hasta un máximo de cinco, para los casos más graves de terrorismo (asesinatos, incendios, secuestros), además de la inhabilitación absoluta entre cuatro y quince años; en la elección de la medida adecuada, según el art. 7,2 de la Ley reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, «se deberá atender de modo flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor». Igualmente, en dicha Ley hay posibilidades de evitar la imposición de una medida de internamiento y de resolver el conflicto mediante sistemas de diversión, como la conciliación autor-víctima (cfr. arts. 7 y 19).

ta. A pesar de las muchas reformas habidas en el ámbito de las consecuencias jurídicas, el legislador no se atreve a enfrentarse con la cuestión de los límites mínimos de los marcos penales, y cuando ve, por ejemplo en el delito de hurto, que si no lo castiga con una pena de prisión la prevención general puede debilitarse mucho, pone el límite mínimo de la pena de este delito en una pena de prisión de seis meses, por más que en muchos casos de este tipo de delito dicha pena puede ser contraproducente para la resocialización (cfr. art. 234 Cp).
No obstante lo dicho, seguidamente veremos, en el capítulo siguiente, que el legislador, en los casos en los que ha previsto para el delito en cuestión una pena de prisión no superior a uno o dos años, está dispuesto a suspender su cumplimiento o a sustituirla por otra, cuando el pronóstico de reinserción social del condenado es favorable. El problema de la «necesidad de castigo», entendido como «necesidad de pena de prisión» de cumplimiento efectivo, comienza, por tanto, de hecho cuando el delito se castiga con una pena de prisión superior a dos años (o inferior a dos años, pero que tiene que cumplirse) y cuando, por muy contraproducente e innecesaria que pueda ser para la resocialización del condenado el cumplimiento efectivo de esta pena, el legislador ya no permite suspenderla, ni sustituirla, sino todo lo más reducir su duración en un cuarto o en un tercio, en los supuestos de libertad condicional. En última instancia, cabe también la posibilidad del indulto, total o parcial, de la pena de prisión que tenga que ser o que esté siendo cumplida, cuando éste sea motivado por una finalidad resocializadora, para evitar que el cumplimiento de la pena pueda perjudicar esa resocialización (cfr. art. 4,4 del Código penal español), pero su carácter excepcional y su concesión discrecional por el Gobierno hacen de él una medida poco apta para alcanzar las metas resocializadoras y además expuesta a que se la manipule con criterios fundamentalmente políticos, difícilmente controlables por el Poder Judicial (cfr., por ejemplo, los más de 700 indultos concedidos por el Gobierno español en diciembre del 2000, entre ellos el del Juez Gómez de Liaño, condenado por un delito de prevaricación a quince años de inhabilitación, y el de la mujer conocida popularmente como «Tani», condenada a catorce años de prisión por haber matado a su marido, y sitúense en el contexto social y político en el que se dieron). El único lugar donde los criterios preventivos especiales tienen un carácter prioritario en la determinación de la consecuencia jurídica aplicable al autor del delito es en el Derecho penal de menores («el interés del menor»). Aquí, aunque la reforma de 22 de diciembre de 2000 ha incrementado la medida de

Capítulo X

La pena de prisión
A. La crisis de la pena de prisión 1. La abolición de la pena de prisión de corta duración 2. La reducción de la pena de prisión demasiado larga. La pena de prisión perpetua y el cumplimiento íntegro de la pena de prisión B. Alternativas a la pena de prisión 1. Multa 2. Suspensión condicional de la pena Excurso: Incapacitation: la pena de prisión como simple aseguramiento o inocuización del condenado 1. El tratamiento de los reincidentes y de los delincuentes habituales 2. El tratamiento de los delincuentes reincidentes o habituales en delitos graves

A. LA CRISIS DE LA PENA DE PRISIÓN
De las críticas al concepto de resocialización se deduce que muchas de ellas, más que contra dicho concepto se dirigen contra la pena de prisión misma. Por las razones ya dichas, la cárcel, que en su origen pudo tener un sentido progresista y hasta humanitario frente al brutal sistema de penas corporales existente en el momento de su aparición, y, en todo caso, siempre preferible como alternativa a la pena de muerte, tiene tales inconvenientes, que son muchos los que defienden, si no su completa abolición, cosa que en los momentos actuales no parece posible, sí por lo menos la reducción de su aplicación a los delitos más graves y su eliminación para los de mediana y escasa gravedad, ofreciendo otras alternativas sancionatorias menos desocialiIfcü!

266

267

zadoras y cuestionables. Pero también en los casos en los que no haya más remedio que aplicarla, debe configurarse de forma que deje abierta la esperanza de que el sujeto condenado pueda regresar algún día a la vida en libertad, minimizando los efectos negativos y desocializadores que la vida en prisión tiene, reduciendo su duración a la vista de las posibilidades de reinserción social del sujeto, etc. La puesta en marcha de estas ideas, que han sido en buena parte recogidas en las legislaciones penales y penitenciarias de la mayoría de los países civilizados, suscita una serie de cuestiones que seguidamente se exponen. 1. La abolición de la pena de prisión de corta duración De todos los argumentos críticos que se han formulado contra la pena de prisión quizás el más convincente y generalmente aceptado es el del efecto desocializador y, por tanto, criminógeno —es decir, productor de delincuencia— de las penas privativas de libertad de corta duración. Las penas privativas de libertad de hasta seis meses de duración no son, por lo general, lo suficientemente largas como para permitir un tratamiento con éxito y sí, en cambio, para introducir al recluso en la subcultura de la prisión, es decir, en un sistema diferenciado de control social y jerarquía estructurado por normas, e iniciarlo en las actitudes y técnicas criminales o confirmarlo en ellas. A la vista de ello, son muchos los Códigos penales actuales que las han reducido o eliminado completamente de su catálogo de penas, ofreciendo en su lugar otras menos cuestionables desde el punto de vista preventivo especial. Así, por ejemplo, el parágrafo 47 del Código penal alemán prescribe que esta clase de penas privativas de libertad pueden imponerse sólo en casos excepcionales. Todavía más lejos ha ido el Código penal español de 1995, que en su art. 36 ha suprimido totalmente la pena de prisión inferior a seis meses. Algunos criminólogos y penitenciaristas han defendido, sin embargo, el mantenimiento de este tipo de penas para algunos delitos y algunos tipos de delincuentes, como los

cometidos en el tráfico automovilístico y en general en los delitos contra la vida o la salud cometidos por imprudencia grave, por el efecto de schock y admonición que puede tener para los autores de este tipo de delitos, generalmente sujetos de buen nivel económico y social, que actúan con precipitación y poca consideración hacia los demás. Pero los inconvenientes de tipo preventivo especial y el temido efecto desocializador que tiene la vida en prisión, aunque sea por poco tiempo, han pesado más que los argumentos en su favor. Sin embargo, esta tajante decisión de eliminar por completo las penas de prisión inferiores a seis meses ha motivado que, por ejemplo, en el Código penal español de 1995 algunos delitos, como el simple hurto, la estafa o la apropiación indebida de poca gravedad, que antes podían castigarse con una pena de prisión inferior a seis meses, ahora estén castigados con una pena de prisión superior a dicho tiempo, lo que de hecho ha supuesto un aumento de la gravedad de las penas con que se castigan (cfr. arts. 234, 249 y 252). En todo caso, en la eliminación de la pena de prisión de duración inferior a seis meses han pesado también argumentos de tipo práctico penitenciario y el principio de intervención mínima, ya que el mismo efecto preventivo puede conseguirse con otras penas que se presentan como alternativas a la prisión de corta duración (véase infra B).
La prisión preventiva. No obstante, la pena de prisión de corta duración sigue existiendo como sustitutiva en caso de impago de la pena de multa, si bien en el Código penal español puede cumplirse en forma de arresto de fin de semana, una pena de privación de libertad que procura evitar los inconvenientes de la prisión, o de trabajos en beneficio de la comunidad (cfr. art. 53,1; cfr. infra, B.1). Pero la privación de libertad durante un cierto tiempo puede ser también consecuencia de la adopción por parte del Juez Instructor de una medida cautelar de prisión preventiva para impedir que el acusado, presunto autor del delito, se sustraiga a la acción de la justicia o destruya pruebas. El abuso de esta medida cautelar, que debería ser aplicada sólo excepcionalmente, y su excesiva prolongación en el tiempo, debida muchas veces a causas no imputables al acusado, sino al deficiente y lento funcionamiento de la Administración de Justicia, ha hecho que una buena parte de la población reclusa esté compuesta actualmente por presos preventivos, que oficialmente son ¡nocentes, mientras no sean condenados, y que, por lo tanto, no pueden ser sometidos a ninguna medida de resocialización o tratamien-

268
to. Actualmente, el número de presos preventivos en España, tras una serie de reformas producidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la etapa democrática en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el art. 17,4 CE, es de un 30%, lo que coincide con la media europea y alemana situada aproximadamente en un 25%, pero aun así es un lastre para la configuración resocializadora de la pena de prisión. Mucho peor era naturalmente la situación de los presos preventivos en España antes de las reformas antes aludidas, pues en algunos momentos de finales de los años setenta la cifra llegó a ser del 60% del total de la población reclusa; y aún peor es la situación en muchos países del Tercer Mundo, donde la situación de preventivo se puede prolongar durante años y la cifra de los presos preventivos puede ser superior a la de los ya condenados (sobre la prisión preventiva en España durante la época de la transición
democrática —1975/1978—, véase MUÑOZ CONDE/ MORENO CATENA, en

269 No obstante, como ya hemos dicho, la pena de prisión de larga duración puede provocar tal estado de desocialización y deterioro en la personalidad del recluso, que son los propios penitenciaristas los que consideran que debe recortarse su duración, dándosele al recluso la posibilidad de que, por su buen comportamiento en prisión y por su voluntad de reinserción, seguimiento de programas de tratamiento, etc., pueda conseguir una liberación anticipada o algún tipo de atenuación del rigor penitenciario, obteniendo permisos de salida de fin de semana, la clasificación en tercer grado, el traslado a un centro de régimen abierto, etc. Naturalmente, también hay quienes consideran que tales reducciones o atenuaciones del cumplimiento de una pena de prisión de larga duración suponen un debilitamiento de la eficacia preventiva general intimidatoria que deben tener las penas, tanto más cuando, como sería en este caso, se trata de penas graves porque graves son también los delitos que las han provocado, pero ello no ha sido óbice para que, de un modo general, se admita que incluso la pena de prisión perpetua sea, de hecho, una pena de duración temporal en la que también quepa la liberación anticipada después de haberse cumplido por lo menos los primeros quince años de cumplimiento.
La prisión perpetua y el cumplimiento Integro de la pena de prisión. Tras la abolición de la pena de muerte, e incluso coetáneamente con ella en los países donde ésta aún subsiste, la prisión perpetua, constituye hoy en muchos Ordenamientos jurídicos la reacción social punitiva más grave que legalmente se puede imponer al autor de un delito. De hecho constituye una muerte en vida y puede producir el mismo o mayor grado de aflictividad que la pena de muerte. Normalmente, está reservada sólo para los delitos más graves (asesinato, genocidio). Su principal inconveniente para el sistema penitenciario es que es incompatible con la resocialización y, por tanto, hace innecesaria cualquier intervención o tratamiento del condenado, pues, en principio, haga éste lo que haga, muestre o no señales de arrepentimiento por el delito por el que fue condenado, modifique o no su conducta y su sistema de valores, seguirá encerrado hasta que muera. Ello obviamente, además de inútil, es inhumano, pues niega de entrada que la persona, con el transcurso del tiempo y a través de sus propias reflexiones, de la interrelación con otros reclusos, con los funcionarios, con sus familiares y amigos que lo visiten, pueda cambiar, y sobre todo niega la única cualidad

La reforma penal y penitenciaria; también MUÑOZ CONDE, Derecho penal y control social, pp.111 ss., donde se informa de las primeras reformas democráticas de esa institución, y EL MISMO, en BARBERO SANTOS —edit.—, Prisión provisional, respecto a la reforma de 22 de mayo de1995).

2. La reducción de la pena de prisión demasiado larga. La pena de prisión perpetua y el cumplimiento íntegro de la pena de prisión A pesar de las numerosas críticas que ha recibido la pena de prisión, ésta sigue ocupando a comienzos del siglo XXI un lugar preeminente en el catálogo de penas de cualquier país civilizado. Históricamente se consideró, como ya hemos visto, como un progreso frente a otro tipo de penas más radicales, como las corporales y la de muerte, y, al mismo tiempo, tiene la ventaja de ser graduable en su duración y poder determinarse de acuerdo con la gravedad del delito y la culpabilidad de su autor. Los inconvenientes e incomodidades que su cumplimiento produce en el condenado, en su vida, en su entorno familiar o profesional, los efectos desocializadores que la misma tiene, no se consideran por muchos como un defecto, sino como un efecto inevitable que asegura su carácter intimidatorio frente a la generalidad, que, como después veremos, es otra de las finalidades preventivas que se asignan a todas las penas en general.

270
verdaderamente humana que distingue al hombre de los animales, la esperanza, la creencia en que quizás alguna vez las cosas puedan cambiar, que pueda vivir en libertad, aunque sea en un plazo muy lejano que nunca sabe si algún día llegará. Esto convierte al condenado a esta pena muchas veces en un recluso incómodo, conflictivo, con un comportamiento agresivo contra sí (proclividad al suicidio más que en otros reclusos) y contra los demás, porque sabe que, haga lo que haga, no va a mejorar su situación, que es un mero objeto de referencia de la sanción, y no un sujeto de la misma, que lo degrada al nivel de una cosa, de un mero ser viviente que hay que guardar y vigilar, pero nada más. Desde el punto de vista jurídico, la prisión perpetua no permite tampoco ninguna graduación y posibilidad de adaptación a la gravedad del delito y a las circunstancias personales del delincuente en el momento de la determinación judicial de la pena, sobre todo cuando, como sucede en Alemania, se prevé como pena única, indivisible, para el delito de asesinato. La única diferencia con la pena de muerte es que permite corregir el error judicial, pero en lo demás es tan negativa como ella o más. De ahí que en Alemania se planteara su posible inconstitucionalidad, lo que el Tribunal Constitucional rechazó, permitiendo, sin embargo, que se pueda conceder la libertad condicional a partir de los quince años de cumplimiento, y que para preparar la libertad condicional se traslade al condenado a un establecimiento abierto, se le concedan permisos de salida, etc. (cfr. parágrafo 57.a del Código penal alemán, redactado conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal, BverfG 45, 187, de 1977; véase infra, Excurso, caso 1). En otros países, en los que se mantiene también dicha pena, se regula expresamente que no puede durar más de treinta años (Francia); y, en general, mediante indultos y diversas medidas se la convierte de hecho en una prisión temporal, aunque obviamente muchas veces el recluso llegue a morir antes de ser liberado. En realidad, la antinomia de los fines de la pena se da en esta pena más claramente que en la de duración temporal, pero teniendo en cuenta que existen, cuando existen, algunas posibilidades legales de evitar que su duración sea efectivamente perpetua y de que el condenado pueda contribuir a su hipotética liberación dando pruebas de que puede volver a una vida en libertad sin delitos y mostrando voluntad de reinsertarse, la finalidad resocializadora no está teóricamente excluida y puede atenuar de algún modo el rigor retributivo y preventivo-general que, en principio, inspira la existencia de esta pena. Por supuesto que cabe también que la pena sea efectivamente perpetua y que sólo termine con la muerte del condenado, treinta, cuarenta, cincuenta años después de su condena, pero, igual que sucede con la pena de muerte, ello es producto de una concepción de la pena como simple eliminación, exterminio, inocuización o incapacitación total del condenado, que no es compatible con el marco normativo de las

271
Declaraciones Internacionales de Derechos Humanos, en las que el respeto a la dignidad del ser humano, también del delincuente, es el eje principal en torno al que debe girar también la regulación legal del sistema de reacción punitiva frente al delito. Como veremos más adelante (infra, Excurso: Incapacitation), existe hoy una tendencia a configurar la prisión como una institución que, por lo menos respecto a los condenados por los delitos más graves, tiene funciones puramente de custodia y no resocializadoras, pero todavía no se ha conseguido aportar pruebas de que con ello se haya conseguido reducir las cuotas de criminalidad violenta y sí, en cambio, se ha conseguido en los últimos años un aumento del índice de población penitenciaria y una mayor conflictividad en los centros penitenciarios. A la prisión perpetua equivalen algunas condenas a penas de prisión de tan larga duración (treinta, cuarenta años) que, de hecho, se transforman en una duración a perpetuidad. También producen el mismo efecto la acumulación de diversas penas aunque no sean de muy larga duración, en los casos de concurso de varios delitos (falsedades-estafas con múltiples perjudicados, robos, violaciones, etc.). Para evitar este efecto acumulativo, se establecen en los Códigos penales generalmente unas reglas que establecen unos límites máximos en la duración de la pena total a cumplir (sistema europeo). En otros Ordenamientos jurídicos se imponen todas las penas cumulativamente, pero el Juez, en la determinación de la pena (sentencing), establece un límite mínimo de duración y luego deja en manos de una comisión mixta del centro penitenciario {parole board) la decisión de cuándo procede la libertad condicional (sistema norteamericano). Pero últimamente se viene extendiendo, sobre todo en Estados Unidos, la teoría de la true in sentencing, es decir, el cumplimiento íntegro de la pena de prisión impuesta nominalmente por el Juez, sin ningún tipo de reducción de su duración por buena conducta, buenas perspectivas resocializadoras, etc. La idea es la misma que preside el mantenimiento de la prisión perpetua y naturalmente excluye cualquier posibilidad de reinserción en la ejecución de estas penas. El art. 78 del Código penal español se hace eco de este movimiento, al establecer que en los casos de concurso real de delitos, si «la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el Juez o Tribunal, atendida la peligrosidad criminal del penado, podrá acordar motivadamente que los beneficios penitenciarios y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de ¡as penas impuestas en las sentencias, sin perjuicio de lo que, a la vista del tratamiento, pueda resultar procedente». Se trata con ello de evitar que, en casos de varios asesinatos, delitos de terrorismo, etc., el límite temporal máximo de cumplimiento de la pena de prisión, que en el Código penal español no puede ser, en principio, de más de veinte, y en algunos delitos y en caso de concurso entre ellos, de veinticinco o treinta años, se

272
pueda ver reducido por beneficios penitenciarios o por la concesión de la libertad condicional, que en este caso se refieren a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias y no al límite máximo de cumplimiento legal determinado. El precepto sería difícilmente compatible con la finalidad de reinserción social establecida en el art. 25,2 de la Constitución, de ahí que tanto el inciso último de este primer párrafo del art. 78, como su párrafo segundo dejen abierta la posibilidad de que «valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo, la evolución del tratamiento reeducador y el pronóstico de reinserción social», se pueda aplicar el régimen general de cumplimiento.

273

B. ALTERNATIVAS A LA P E N A DE PRISIÓN Incluso aunque la resocialización del delincuente fuera posible, hasta los más decididos defensores de las posibilidades resocializadoras de la pena de prisión están de acuerdo en que hay que seguir buscando alternativas a la misma, que, sin merma de la necesaria eficacia preventivo-general (cfr. infra) que deben tener las sanciones penales, eviten los efectos negativos desocializadores y criminógenos que todo el mundo reconoce tiene la prisión. Al ser la pena privativa de libertad una grave intervención en los derechos del condenado, las alternativas que se ofrecen para sustituirla no tienen por qué prometer una mayor capacidad para solucionar los problemas. Basta simplemente con que su eficacia preventivo-general sea prácticamente la misma y el efecto en el delincuente, salvo en lo que se refiere a la privación de libertad, sea también lo suficientemente fuerte como para hacerle sentir el carácter aflictivo de la sanción y la desaprobación y reacción social negativa que su hecho ha provocado. Lo que en ningún caso puede ser la alternativa a la pena de prisión, es más negativa y aflictiva para el condenado que la pena de prisión misma, como sucedería si en lugar de la pena de prisión se le aplicaran pena corporales, azotes, mutilaciones, destierros de por vida, inhabilitaciones a perpetuidad, etc. Este límite a la sustitución de la pena de prisión es una consecuencia del principio de proporcionalidad, que, como antes decíamos (cfr. supra, Introducción a esta Segunda Parte), es un principio normativo que debe

estar presente siempre a la hora de elegir o determinar la sanción aplicable al autor de un delito. Pero una vez dicho esto, está claro que las alternativas a la pena de prisión sólo pueden venir en consideración respecto a aquellas penas de prisión que no sean demasiado largas, es decir, que incluso sobrepasando el límite mínimo de los seis meses que prevé el Código penal español (art. 36), no sean superiores a uno o dos años. Y ello porque, por encima de este tiempo, es difícil que una pena que no sea privativa de libertad tenga el mismo efecto preventivo-general que la prisión. Hay, por tanto, que admitir que las alternativas a la pena de prisión sólo pueden venir en consideración en los delitos de poca o mediana gravedad, cometidos por delincuentes primarios u ocasionales, jóvenes o adultos, con pronóstico favorable respecto a una vida futura sin delitos. Para todos los demás delitos de mayor gravedad, o de la misma gravedad pero con autores reincidentes o habituales, o con pronóstico resocializador desfavorable, la pena de prisión ocupa el lugar principal, sin más posibilidades alternativas que la de recortar su duración en los casos en los que proceda la libertad condicional (cfr. supra, A.2). De acuerdo con esta idea, el Derecho penal moderno prevé diversas alternativas a la pena privativa de libertad que, desde hace tiempo, se han ido introduciendo tanto en la legislación, como en la praxis judicial, desempeñando un importante papel dentro del sistema de las consecuencias jurídicas previstas para el delito. Entre las penas que en el Derecho penal vigente en la mayoría de los países se utilizan como alternativas a la pena de prisión está, sobre todo, la multa, ya directamente prevista como pena principal en un buen número de delitos para los que el legislador desde el primer momento ha prescindido de imponer una pena de prisión, ya como sustitutiva de la misma en determinadas situaciones, que veremos a continuación. En el Derecho penal español figura además como pena privativa de libertad, pero con unas condiciones de cumplimiento distintas a las de la prisión, el arresto de fin de semana. En algunos Ordenamientos jurídicos se utiliza también el trabajo en beneficio de la comunidad. En el Código penal español de 1995, estas dos clases de pena, junto con la multa, pueden ser utiliza-

274

275

das también en algunos casos como sustitutivas de la pena de prisión inferior a uno o dos años. También de un modo general se permite que el Tribunal sentenciador, bajo determinadas condiciones, suspenda condicionalmente el cumplimiento de la pena de prisión inferior a dos años (y excepcionalmente, como luego veremos, inferior a tres años).
El estudio de las particularidades de la regulación legal y de la interpretación jurídica de estas instituciones corresponde a los libros de Derecho penal, por lo que aquí nos limitaremos a exponer sólo algunos aspectos criminológicos o político-criminales de las más importantes, la multa y la suspensión condicional de la pena. La bibliografía sobre estas y otras alternativas a la pena de prisión es inabarcable; por lo que respecta al Derecho penal español antes del Código penal de 1995, puede consultarse
DE SOLA DUEÑAS/ GARCÍA ARAN/ HORMAZÁBAL MALARÉE, Alternativas a la

prisión; y después de la entrada en vigor de este Código, CID/ LARRAURI (coord.), Penas alternativas a la prisión, donde se estudian también otras posibles alternativas como la reparación, los monitores electrónicos o la conciliación entre autor y víctima, que aquí no pueden ser analizadas. Téngase en cuenta que algunas instituciones como la conformidad con la pena del acusado, no sólo se basan en razones de economía procesal, sino también en que generalmente el acusado, al mostrarse de acuerdo con la pena solicitada por la acusación (y previamente negociada con ella por su abogado defensor), lo hace para evitar una pena de prisión, o el cumplimiento de la misma, aceptando una pena de una duración que puede ser suspendida o sustituida por otra. Pero también pueden darse acuerdos o arreglos extraprocesales entre el autor y la víctima que determinan además que el delito no llegue ni siquiera a ser denunciado, o cuando lo es, que la víctima se retracte y no mantenga la acusación, con lo que el delito pasa a la «cifra oscura» de los que no llegan a ser objeto de una sanción (cfr. supra, capítulo VI). Esto permite plantearse hasta qué punto la criminalidad o algunas manifestaciones de la misma tienen o deben tener siempre una respuesta judicial punitiva, y si determinadas formas de nonintervention e incluso de evitación del Derecho penal pueden representar una «solución» más efectiva que la penal propiamente dicha (véase infra, capítulo XII: Abolicionismo y Nonintervention).

1. Multa La privación coactiva de dinero, que es tanto como decir de bienestar y poder económico, es una forma de castigo

que se ha utilizado a través de la Historia, y no sólo en Derecho penal. La responsabilidad civil extracontractual, con la que a veces se confunde y se ha confundido, es también una forma de sanción por la realización de algún acto ilícito, pero, a diferencia de la multa, el pago de una indemnización pecuniaria se impone en beneficio de las víctimas o perjudicados por el delito, e incluso aunque también se propone que se configure como una especie de «tercera sanción» (al lado de la pena y de las medidas de seguridad; así ROXIN, cfr. supra, capítulo VII), la diferencia fundamental es que la exigencia de la multa corresponde al Estado y, por supuesto, no es condonable, ni compensable con otro tipo de sanciones u obligaciones pecuniarias, como sí lo son, en cambio, las de carácter civil. Además, como veremos seguidamente, en caso de impago la multa, como sanción penal, puede transformarse en un arresto sustitutorio, lo que en ningún caso puede suceder en caso de impago de las obligaciones civiles (proscripción de la «prisión por deudas»). Pero tampoco puede serlo la multa de carácter administrativo, que en lo demás tiene un contenido muy parecido a la multa penal y que incluso, en algunos casos, puede cuantitativamente ser superior a la multa penal. La multa penal es, pues, una de las consecuencias jurídicas del delito prevista y regulada legalmente en la mayoría de los Códigos penales de todo el mundo. Tiene, por tanto, que ser impuesta, cuando esté prevista legalmente como pena de un determinado delito, al autor del mismo declarado culpable tras el correspondiente juicio penal por el Juez o Tribunal competente. En los orígenes de la Codificación penal europea, a comienzos y mediados del siglo XIX, la pena de multa no tuvo mucha importancia, dada la que en aquella época tenía la prisión, pero en los últipos años ha aumentado su significado y prácticamente ha sustituido a la pena privativa de libertad en el ámbito de algunos delitos de escasa o mediana gravedad, muchas veces cometidos por personas de buen nivel económico o cultural que no precisan ser resocializadas y respecto a las cuales la prisión puede tener un efecto muy negativo. En el catálogo de penas ha pasado a ser la segunda pena en importancia, tras la pena de prisión, pero en la práctica es ya en muchos

276

277

países, sobre todo en los más avanzados económica y socialmente, la primera en cuanto a su frecuencia en la aplicación. Así, por ejemplo, en Alemania constituye el ochenta por ciento del total de las condenas. Con la introducción del llamado sistema de los díasmulta (en 1969 en el Código penal alemán, en el Código penal portugués de 1985, en el Código penal español de 1995), procedente de los países escandinavos, la pena de multa se ha renovado profundamente y ha conseguido superar algunos de sus principales inconvenientes. Este sistema permite adaptar la cuantía concreta de la multa a la capacidad económica del condenado, lo que garantiza una mayor igualdad y justicia. Para ello, el Juez tiene que pasar por varias fases que le suministran diversos criterios. En primer lugar se determina, en función de la gravedad del hecho y de la culpabilidad del autor, el número de cuotas (calculado normalmente en meses), dentro de los límites previstos legalmente para el delito en cuestión (por ejemplo, en una multa con un marco de seis a dieciocho meses, se impone una multa de doce meses). Su extensión en el Código penal español va de los cinco días, como mínimo, a los dos años como máximo. Pero luego se determina el importe que corresponde a cada cuota «teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo» (cfr. art. 50 Código penal español; parágrafo 40,1 y II Código penal alemán), que multiplicado por el número de días constituye la suma total a pagar. En una tercera fase de su decisión, el Juez determina cómo se puede pagar, pudiendo conceder facilidades para el pago o, en caso de impago, decidir que se transforme en privación de libertad (véase infra). De este modo, la multa se ha convertido en un equivalente a la pena privativa de libertad, ya que también puede adaptarse a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, y prolongar su efecto durante un cierto tiempo, sin tener los efectos desocializadores que provoca la prisión. Además, tiene la ventaja de que no requiere ningún tipo de institución especial para su ejecución, y supone un buen ingreso para el Erario público. Sin embargo, a pesar de sus

notorias ventajas no es previsible que a corto plazo pueda sustituir a la prisión por completo. Por un lado, ni retributiva, ni preventivamente tiene la misma eficacia y, en todo caso, ésta varía según se aplique a los pobres o a los ricos. A pesar de los esfuerzos llevados a cabo en los últimos años para nivelar estas diferencias con ayuda del sistema de los díasmulta, no han podido ser plenamente superadas y tampoco es previsible que se superen, y mucho menos en una estructura social en la que, como consecuencia de la globalización económica, el abismo entre pobres y ricos tiende a ser cada vez mayor. Para los que tienen dinero, el problema de la multa consiste en que se paga con facilidad no sólo por el propio condenado, sino a veces, aunque sea de forma extraoficial, por un tercero que puede ser la empresa o alguien que está detrás del condenado (lo que puede ser frecuente en el caso de los delitos económicos). Con ello la multa pierde buena parte de su eficacia preventiva. El legislador ha procurado evitar en parte este riesgo, al prever que la multa pueda llegar a alcanzar elevadas sumas dinerarias, pero el límite máximo de la cuota diaria (50.000 pts., en el Código penal español) puede ser irrisorio para muchas personas. Este defecto sólo es corregido con el sistema de la multa proporcional, pero sólo en aquellos delitos en los que el importe de la multa se determina en función del valor de la droga (cfr. arts. 368 ss. Código penal español) o de los beneficios obtenidos con el delito cometido (blanqueo de capitales, cohecho). Para los pobres, el problema que plantea es insoluble. Quien no puede ahorrar diariamente ni siquiera la cuota mínima de doscientas pesetas o dos marcos (aproximadamente, un euro), y tampoco puede procurárselos con su trabajo, porque no tiene (desempleado, emigrante ilegal), difícilmente va a poder pagar la multa, por muchas facilidades que se le den. Y aquí es donde viene el problema, porque en su lugar aparece el terrible fantasma de la pena de prisión de corta duración que precisamente se quería sustituir con la multa, a razón de un día de arresto por cada dos cuotas diarias impagadas, es decir, un máximo de un año de prisión. El arresto sustitutorio es el gran fracaso de la pena de

278

279
L a suspensión condicional de la pena es una prueba de que el legislador mismo tiene reservas respecto a l a pena privativa de libertad, y recomienda que, cuando ello sea posible, se suspenda la ejecución de la pena y en su lugar se impongan otras cargas y obligaciones como alternativas.
El oficial de prueba. Una de las características principales de la suspensión condicional de la pena es que el condenado al que se le concede dicha suspensión queda sometido durante un cierto tiempo (uno a tres años, por ejemplo) a un período de prueba y debe cumplir con determinadas obligaciones y tareas que aseguren su voluntad reinsertadora. Entre éstas se encuentran la prohibición de acudir a determinados lugares, comparecer cada cierto tiempo ante el Juzgado, participar en programas informativos, etc. (cfr. art.83 Código penal español). Ello requiere que existan personas e instituciones que se ocupen del control y de la ayuda a los sometidos a prueba. La suspensión condicional de la pena y su creciente importancia en la praxis jurídico-penal han creado, u obligan a crear, una nueva profesión, especialmente idónea para los criminólogos: la de encargado de ayudar al condenado condicionalmente durante el período de prueba. El art. 83,2 del Código penal español dispone que «los servicios correspondientes de la Administración competente informarán al Juez o Tribunal sentenciador, al menos cada tres meses, sobre la observancia de las reglas de conducta impuestas». Una función similar prevé el art. 105 para controlar el cumplimiento de las medidas de seguridad no privativas de libertad (sometimiento a tratamiento ambulatorio, prohibición u obligación de residir en determinados lugares, custodia familiar, etc.). Esto supone que en dichos servicios existan personas con conocimientos especializados que puedan realmente ejercer dicha actividad. En Estados Unidos existe, desde hace tiempo, la institución del probation officer, persona encargada específicamente de cumplir con esta tarea. Esta profesión está teniendo para el sistema jurídico-penal cada vez mayor importancia, y no sólo como controlador o vigilante del cumplimiento de las tareas y obligaciones impuestas al probando, sino también como mediador entre la burocracia j u dicial y el delincuente, y como persona que puede ofrecer a éste soluciones informales en situaciones conflictivas en las que una intervención judicial traería más perjuicios que beneficios; además, esta profesión permite que alguien se encargue de representar profesionalmente los intereses del inculpado en el procedimiento y que se puedan eliminar para el condenado las barreras sociales, especialmente frente a los empresarios, arrendadores y autoridades públicas. Con cada vez mayor experiencia profesional, los encargados de ayudar durante el período de prueba contribuyen también a la elaboración de teorías sobre la importancia del período de prueba y de las actividades que durante el mismo tiene que llevar a cabo el condenado (probando) para

multa, si bien hay que decir que en los actuales momentos apenas llega a imponerse en un 5 % de los casos y que incluso en éstos sólo parcialmente se cumple, ya que, por ejemplo, el Código penal español prevé que, en su lugar, se imponga una pena de arresto de fin de semana que, en este caso, no puede ser superior a veinticuatro, o de trabajo en beneficio de la comunidad a razón de una jornada de trabajo por cada día de privación de libertad. Desde luego, de un modo u otro, si la multa no puede pagarse se convierte en una espada mellada y queda sin substrato. Pero el peor de todos sus defectos es la reintroducción, en caso de impago, de la pena privativa de libertad como arma sustitutoria, lo que evidentemente aumenta su eficacia preventivo-general a cambio de perjudicar la preventivo-especial. El arresto sustitutorio en caso de impago voluntario o de incapacidad de pago, que en algunos países (por ejemplo, Italia) ha sido declarado inconstitucional, es una institución que reclama un cierto control experimental por parte del legislador. Podría suceder incluso que su abolición no afectara en nada a la funcionalidad de la regulación de la multa y, en todo caso, significaría para el sistema de la multa la desaparición de una importante contradicción, hoy por hoy prácticamente insalvable.

2. Suspensión condicional de la pena Otra importante alternativa a la pena privativa de libertad es la «suspensión condicional de la pena». Con este instrumento el legislador viene ofreciendo, desde 1953 en Alemania, desde 1907 en España, la posibilidad de que, a cambio de que el sujeto se someta durante un cierto tiempo a un período de prueba durante el cual no delinca (probation), el Juez suspenda la ejecución de la pena de prisión que ha impuesto. En el Derecho comparado hay diversos sistemas; así, por ejemplo, en algunos países no llega a pronunciarse la condena; en otros se pronuncia, pero no se ejecuta; en unos se pueden suspender otras penas; en otros, sólo la pena de prisión, etc. Pero en casi todos las características principales son similares.

280
asegurar su reinserción definitiva, sobre la función que ejercen frente al condenado y frente a la sociedad, así como sobre el sentido y el efecto de la pena, aportando datos que luego los teóricos del Derecho penal deben elaborar. El problema que frecuentemente tienen estos profesionales es —además del exceso de trabajo— el conflicto de roles que la propia regulación legal les plantea: por un lado, controladores; por otro, consejeros del probando. Los teóricos de esta profesión parecen inclinarse más hacia esta segunda función, pero ello en buena parte depende más del carácter y de la ética profesional de estos funcionarios. En Japón, dicha función la llevan a cabo volonteers, es decir, particulares, generalmente jubilados, amas de casa, etc., que, voluntariamente, de forma gratuita y altruista, se ocupan de ayudar al probando, buscarle trabajo, vivienda, etc., con eficacia y competencia. Pero ello se debe también a la cohesión social de la sociedad japonesa y a que la mayoría de las personas a las que se les concede la probation son jóvenes con muy buen pronóstico de resocialización.

281 El Código penal alemán permite denegar la suspensión cuando ello ponga en peligro la «defensa del Orden jurídico», un concepto que con razón ha sido criticado por un sector de la doctrina alemana. En todo caso, tanto si se concede la suspensión como si no, nunca será fácil saber hasta qué punto la prognosis respecto al comportamiento futuro del sujeto puede ser correcta. Evidentemente, también cae dentro de lo posible que la prognosis falle; pero la prognosis en sí misma debe basarse en criterios extraídos exclusivamente de la personalidad, ambiente social y familiar, etc., del condenado, no de consideraciones preventivas generales (alarma social, defensa del Orden jurídico), incompatibles con la finalidad preventivo-especial de la institución. El tercer punto importante es la revocación de la suspensión condicional cuando se comprueba que las expectativas puestas en la suspensión de la ejecución de la pena no se realizan. La revocación es a la suspensión condicional lo que el arresto sustitutorio a la pena de multa: con ella se marcan los límites hasta los que el legislador considera admisibles las alternativas a la pena privativa de libertad y a p a r t i r de los cuales tiene que recurrir a ella sustitutivamente. Pero, a diferencia de lo que sucede con el arresto sustitutorio, la revocación de la suspensión condicional constituye un elemento irremplazable de esta institución jurídica, ya que el problema práctico preventivo individual que plantea la pena suspendida no es una alternativa a la privación de libertad, sino una renuncia a ella. Será necesario que el juez, a la hora de pronunciar la sentencia, y el propio defensor hagan comprender al condenado que durante largo tiempo va a quedar «sometido a prueba».
Aspectos negativos de la suspensión condicional de la pena. La suspensión condicional de la pena de prisión, cuando'está basada en un pronóstico favorable respecto al comportamiento futuro del sujeto y se imponen a éste las tareas u obligaciones que, dentro de las previstas legalmente, parecen más convenientes para evitar la recaída en el delito, debe cumplir las expectativas preventivo-especiales que se le asignan, sin merma del necesario efecto preventivo-general. Pero el engañoso sentimiento de sentirse libre que despierta inevitablemente en el sujeto al que se le concede (después de todo no va tener que ir a la cárcel, que es lo que ha estado temiendo durante toda la tra-

Pero la suspensión condicional de la pena tiene también sus limitaciones. Por un lado, sólo las penas de prisión de hasta uno o dos años pueden ser suspendidas condicionalmente (en el art. 87 del Código penal español se permite también que los que han cometido el delito como consecuencia de su grave dependencia a las drogas puedan obtener la suspensión de una pena de prisión de hasta tres años, a cambio de someterse a un tratamiento); por otro, salvo en el caso de drogodependientes, no puede aplicarse en caso de reincidencia, aunque en este caso el Código penal español permite todavía la posibilidad de la sustitución de la prisión por multa, arresto de fin de semana o trabajo en beneficio de la comunidad (art. 88). Estas limitaciones no tienen otro fundamento que la prevención general (cfr. infra, capítulo siguiente). Realmente, esta rigidez de los presupuestos debería poder ser de algún modo obviada, si se le diera más importancia al pronóstico favorable respecto al sujeto de que éste no va a volver a delinquir y de que, por el contrario, la ejecución de la pena de prisión puede ser contraproducente desde este punto de vista. El art. 80,1 del Código penal español atiende fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, es decir, que si la probabilidad de que éste vuelva a delinquir es elevada, no debe de concedérsele el beneficio, aunque se den los requisitos legales para ello.

282
mitación y celebración del juicio) puede ser contraproducente para su reinserción definitiva y convertirse incluso en un factor criminógeno. Sin embargo, este sentimiento de liberación puede ser compensado si se imponen al sujeto determinadas obligaciones y tareas (idóneas desde el punto de vista preventivo individual) y se le ayuda durante el período de prueba (y esta ayuda no se convierte en puro formulismo, bien por exceso de trabajo de la persona encargada de prestarla, bien porque realmente no se disponen de medios o personal capacitado para llevar a cabo esa ayuda, que no sólo puede ser material, sino psicológica, educativa, etc.). Pero si se concede de forma puramente automática y sin ningún tipo de control o seguimiento durante el período de prueba, éste se convierte realmente en-un tiempo vacío, cuyo efecto preventivo individual sólo está en la amenaza abstracta que representa la revocación, lo que obviamente no ayuda a solucionar los problemas que pudieron llevarlo a delinquir. A largo plazo, las posibilidades que ofrece la suspensión condicional, como alternativa a la pena privativa de libertad, sólo podrán alcanzarse si el legislador, con imaginación y dinero, mejora el sistema de las tareas y obligaciones que puede imponer el Juez durante el período de prueba y la ayuda que, durante ese periodo, se puede prestar al probando, y si el Juez utiliza esta institución no como un acto de gracia, sino como instrumento de ayuda de tipo preventivo individual. La revocación de la suspensión condicional de la pena plantea otro peligro para el sistema de la pena privativa de libertad. También el Juez, no sólo el condenado, puede malinterpretar la suspensión condicional como un acto de gracia, si la renuncia a la ejecución se considera simplemente como una forma de quitarse de encima el problema que el caso plantea y ver como «solución» que al condenado de hecho «no se le hace nada». Pero, por la puerta falsa de la revocación, puede reintroducirse en el sistema penal la pena privativa de libertad de corta duración, que era precisamente lo que se pretendía evitar con su concesión. Este peligro sólo se puede reducir si su concesión se basa en un buen pronóstico, fundado en la opinión de expertos, y no en un mero acto intuitivo o arbitrario del juzgador. La suspensión condicional de la pena es una alternativa a la pena privativa de libertad, y no un mero acto de gracia o de magnanimidad del juzgador. En el Código penal español, la revocación de la suspensión condicional se supedita a que el sujeto vuelva a cometer un delito, mientras que si lo que incumple son sólo las obligaciones o deberes impuestos por el Juez, éste podrá sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta, prorrogar el plazo de suspensión o, en caso de reiteración, revocar la suspensión (art. 85). En el expediente Michael S. se ve también el mecanismo de la suspensión condicional de la pena y sus consecuencias en caso

283
de mal comportamiento durante el período de prueba. La sentencia del Tribunal competente de 28.6.1973 considera como circunstancia agravante el hecho de que Michael haya frustrado de modo patente las expectativas puestas en la suspensión condicional que le fue anteriormente concedida. Esta consideración en la medición de la pena es clara y plausible: la suspensión condicional de la pena descansa en una expectativa que puede ser frustrada y que aquí probablemente se ha frustrado. Pero, viéndolo a través de un prisma más amplio, se hace evidente que este intercambio entre expectativa y frustración conduce a la ejecución de un importante número de penas privativas de libertad.

E X C U R S O : INCAPACITATION: LA P E N A D E PRISIÓN COMO SIMPLE ASEGURAMIENTO O INOCUIZACIÓN DEL CONDENADO La pena de prisión no cumple, ni siquiera en teoría, sólo hipotéticas funciones resocializadoras, sino reales funciones de custodia y control del recluso. Este segundo aspecto de la prisión ha sido revalorizado en los últimos años, hasta el punto de considerarlo prioritario y verdadero fundamento de su imposición, ya que a través de ella se neutraliza al delincuente y se impide que delinca durante el tiempo que pase allí, el máximo a ser posible, sobre todo cuando se trate de delincuentes peligrosos difícilmente corregibles o resocializables y muy proclives, por tanto, a la reincidencia. A esta revalorizada función de la prisión se le llama en la moderna teoría penitenciarista americana «incapacitation». Para entenderla mejor conviene diferenciar dos grupos de autores de delitos.

1. El tratamiento de los reincidentes y de los delincuentes habituales Ya a finales del siglo XIX, el famoso penalista y criminólogo alemán Franz VON LISZT, decidido defensor de la función preventiva especial de la pena de prisión, asignaba a ésta una triple función:

284 a) Corrección de los delincuentes que necesiten corrección y sean capaces de ella. b) Simple intimidación de los que no precisen de esa corrección. c) Inocuización de los delincuentes no susceptibles de corrección.
Esta triple función de la pena, que se correspondía también con una clasificación de los delincuentes en susceptibles de corrección, ocasionales no necesitados de corrección e incorregibles, la formuló VON LISZT en su Programa de la Universidad de Marburgo en 1882, publicado como artículo en la revista Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtswissenschaft, tomo III, bajo el título Der Zweckgedanke im Strafrecht (La ¡dea del fin en el Derecho penal) y luego recogido en sus Strafrechtliche Vortráge und Aufsátze, tomo I, Berlín 1905 (reimpresión de 1970), pp.126 ss. (hay traducción al español).

285

naban las causas de dicho problema. El asocial y el delincuente habitual eran los «diferentes», molestos socialmente, no susceptibles de mejora o corrección, a los que había que controlar, eliminar o, por lo menos, «inocuizar» durante el resto de sus días. De resocialización, de corrección, ni siquiera se hablaba, porque se partía, con unos métodos de constatación muy rudimentarios basados fundamentalmente en la reincidencia, de que se trataba de sujetos «incorregibles», irrecuperables para la vida social normal. La única salida para proteger la sociedad, el orden social, de estos sujetos era su «inocuización» (Unschádlichmachung), la «incapacitation» que se propone ahora por algunos criminólogos americanos y de la que hablaremos más tarde. Así describía VON LISZT la forma en que, en su opinión, debería procederse contra tales sujetos:
«La pena se cumplirá en comunidad en establecimientos especiales (casas de trabajo o de disciplina), en régimen de "esclavitud penal" (...), con trabajos forzados y con el máximo aprovechamiento posible de dichos trabajos; como sanción disciplinaria apenas podría prescindirse de la pena de azotes (...), y, por supuesto, para señalar el carácter deshonroso de la pena habría que privarles sin condiciones de forma obligatoria y permanente de sus derechos civiles honoríficos. El aislamiento en celda individual sólo debería aplicarse como sanción disciplinaria juntamente con el arresto en celda oscura y en estricto ayuno» (Strafrechtliche Votráge und Aufsátze, p. 170).

Ni que decir tiene que la principal preocupación de VON LISZT, como la de muchos penalistas de aquella época, especialmente de los influidos por el positivismo criminológico lombrosiano (cfr. supra, capítulo III), era el delincuente incorregible. A este respecto decía lo siguiente:
«La lucha contra la delincuencia habitual supone un exacto conocimiento de la misma. Hoy no disponemos de él. Se trata sólo de un eslabón, ciertamente del más importante y peligroso, de esa cadena de patologías sociales, que solemos denominar con el nombre genérico de proletariado. Mendigos y vagabundos, prostituidos de ambos géneros, alcohólicos, maleantes y gente del submundo en el sentido más amplio, degenerados anímica y corporalmente - Todos ellos constituyen el ejército de enemigos principales del orden social, entre los que los delincuentes habituales constituyen el Estado mayor» (Strafrechtliche Vortráge und Aufsátze, p. 167).

Esta preocupación por los vagos y maleantes, por los peligrosos sociales, por los asocíales en general, y mucho más por los que habitualmente cometen delitos, era típica de un penalista que vivía en la disciplinada y próspera sociedad alemana de finales del siglo XLX, en plena expansión económica y política del Estado prusiano, en una Alemania por primera vez convertida en una sola nación bajo tal nombre. Lógicamente, conforme a la mentalidad reinante en la época, y no sólo en Alemania, la preocupación era fundamentalmente represiva y prácticamente no se cuestio-

La preocupación por el delincuente habitual aumentó naturalmente en Alemania tras su derrota en la Primera Guerra Mundial, en plena crisis económica durante la República de Weimar (1918-1933), y motivó la introducción en el Proyecto de Código penal, redactado por el Ministro de Justicia, penalista y filósofo del Derecho, Gustav RADBRUCH, de la medida de «custodia de seguridad» (Sicherungsverwahrung), que permitiría mantener al delincuente habitual, una vez cumplida su pena, en un centro de trabajo por tiempo indeterminado. Esta medida fue finalmente introducida en el Código penal alemán en 1933, ya en la época nacionalsocialista, con una Ley sobre el delincuente habitual peligroso, que entre 1934 y 1944 se aplicó a más de 17.000 personas, que fueron internadas en campos de concentración de los que nunca más volvieron a salir con vida

286 (véanse FROMMEL, Estudios Penales y Criminológicos 1993; MUÑOZ CONDE, DOXA 1994). Todavía en la época nacionalsocialista (1933-1945), se preparaba un Proyecto de Ley sobre «Gemeinschaftsfremde» («extraños a la comunidad», «community aliens» en terminología inglesa), que con medidas específicas de castración y esterilización pretendía la inocuización de los que conforme a la ideología nazi se consideraban sujetos extraños a la comunidad, asocíales, vagos, homosexuales, o simplemente fracasados (véase el texto de la Fundamentación de este Proyecto en MUÑOZ CONDE, Edmund Mezger, 2- ed.). Aunque la forma brutal y descarnada con la que se proponía la «inocuización» de estos sujetos, no sólo en Alemania, sino también en otros países antes de la Segunda Guerra Mundial (recuérdese sólo la Ley española de Vagos y Maleantes, de 1933, y su sucesora la Ley de Peligrosidad Social, que formalmente ha estado vigente hasta el Código penal de 1995), nos parezca hoy demasiado inhumana y contraria a los principios más elementales del Estado de Derecho, es evidente que la preocupación por este problema en la moderna Criminología y en el actual Derecho penal no ha desaparecido y que, aunque de una forma menos radical, existen propuestas criminológicas y regulaciones legales que buscan sobre todo proteger a la sociedad de este tipo de personas utilizando para ello la privación de libertad, en forma de pena de prisión o de medida de seguridad principalmente imaginada con una finalidad puramente custodial o de seguridad. En la configuración del sistema penitenciario encargado de organizar las sanciones privativas de libertad, el binomio «resocializacón-seguridad» se ha desequilibrado claramente en relación con este tipo de personas a favor de esta última idea y de la inocuización, aseguramiento o incapacitación del delincuente que, bajo ciertos presupuestos y condiciones fijadas más o menos estrictamente en la ley, puede ser sometido a prolongadas privaciones de libertad que pueden durar toda la vida. Estas son las tendencias que, bajo el nombre de incapacitation, dominan ahora también, aunque de forma menos brutal y descarnada que en la Alemania nacionalsocialista, el panorama penitenciarista norteamericano. Así,

287

por ejemplo, autores como ZIMRING/ HAWKINS (Incapacitation) o IRWIN/ AUSTIN (It's about time, 2- ed.) defienden esta función puramente custodial de la prisión, sin ninguna mezcla de medidas resocializadoras. Desde luego, a diferencia de lo que sucede con los otros efectos de la pena de prisión (la intimidación, la resocialización del delincuente), el efecto de custodia o aseguramiento no tiene siquiera que ser demostrado, porque es evidente y consustancial a la propia privación de libertad. Por eso, los partidarios de esta concepción consideran que para determinados tipos de delincuentes, especialmente los peligrosos, la privación de libertad se agota en una función puramente custodial y en la consiguiente seguridad para la sociedad que durante el tiempo de la reclusión (que puede ser indefinida) nada tiene que temer de ellos. La idea, igual que la que fundamenta la pena de muerte, tiene el éxito asegurado en una sociedad que vive con miedo a la criminalidad y que pretende que el Derecho penal le brinde la máxima seguridad posible ante los graves delitos que pueden cometer cierto tipo de personas. La prisión se convierte así en un mero «campo de concentración», en un «depósito de seres humanos» que, en el mejor de los casos, pueden contar con que van a ser tratados como tales mientras dure su encierro, a veces hasta que finalmente mueran, pero que no van a ser objeto de ninguna medida de tratamiento o de resocialización que procure recuperarlos para una futura vida en libertad sin delitos. Para estas personas, la cárcel será su sepultura o el agujero negro del que difícilmente podrán salir, y en cuyo frontispicio en lugar de las hermosas palabras de la penitenciarista española Concepción ARENAL «Odia el delito, pero compadece al delincuente», habría que poner, como en las puertas del Infierno en la Divina Comedia de Dante, «Abandonad toda esperanza». ¿Hasta qué punto es esto compatible con las exigencias normativas que pretenden hacer de la prisión un centro de rehabilitación y reinserción social? En primer lugar, el presupuesto de esta «incapacitación» sería el pronóstico de una peligrosidad criminal, es decir, la probabilidad de que el sujeto condenado pueda volver a cometer delitos en el futuro. Este pronóstico se basa normalmente en que el sujeto sea reincidente y haya cometido

288 algún delito grave. A veces, se utilizan también estudios de personalidad, ambiente social, familiar, etc., aplicando sobre todo las teorías criminológicas ya estudiadas en la Primera Parte de este libro (cfr. supra, sobre todo capítulos III y IV). Pero, dado el escaso valor predictivo que ofrecen estos criterios, en la mayoría de los países se determinan legislativamente, por razones de seguridad jurídica, los requisitos que deben tenerse en cuenta para adoptar medidas de incapacitación o inocuización por prolongación de la duración de la privación de libertad, independientemente de que en el centro penitenciario se haga después un seguimiento o un estudio de su personalidad que determine el camino a seguir. El criterio básico que se utiliza para prolongar la duración de la pena de prisión es la constatación de la reincidencia, bien considerándola como circunstancia agravante que obliga a incrementar o imponer en su grado máximo la pena legalmente prevista para el delito o delitos cometidos, bien utilizándola como presupuesto de otro tipo de reacciones, sea la aplicación de una medida de retención o «custodia de seguridad» que prolongue, a veces incluso indefinidamente, la pena de prisión una vez cumplida, sea la negación de libertad condicional o de cualquier otra reducción de la duración de la pena a la que el sujeto fue judicialmente condenado (true in sentencing; cumplimiento íntegro; cfr. supra). Una forma de reacción mucho más dura frente a los reincidentes se encuentra en la legislación penal introducida en el Estado de California en los años setenta, que luego se ha extendido a otros Estados de los Estados Unidos de América. Conforme a la regla three strikes and you are out (expresión utilizada en el baseball para indicar que el jugador que comete tres faltas debe ser expulsado del terreno de juego), el sujeto que vuelve a cometer un tercer delito, aunque sea de escasa relevancia (por ejemplo, un hurto), después de haber cometido anteriormente dos graves (no necesariamente violentos, por ejemplo un robo en casa habitada), debe ser castigado con una pena de prisión perpetua o de veinticinco años como mínimo, sin posibilidades de reducción. Dicha regla ha motivado un aumento impresio-

289 nante de la población carcelaria que, por supuesto, igual que ocurre con las condenas a la pena de muerte, procede de los estratos económicamente más bajos de la sociedad norteamericana, especialmente de las minorías negra e hispana. La aplicación de dicha política ha provocado un aumento de la conflictividad en las cárceles y de los gastos de mantenimiento de las mismas, así como una mayor necesidad de policías, jueces, funcionarios, etc. No obstante, las cifras de delincuencia registradas en los Estados Unidos tras la aplicación de esta política con los reincidentes, globalmente consideradas, y especialmente las de la delincuencia violenta, no sólo no han disminuido, sino que han aumentado en una proporción mayor, sin que hasta hoy se hayan podido comprobar los frutos de esta política en la reducción de las tasas de criminalidad (cfr. SHICHOR/ SECHREST —edit.—, Three strikes and you're out).
Una solución menos radical se ha pretendido arbitrar por la vía de la aplicación de la medida de seguridad llamada «internamiento en centro de terapia social». Con ella se pretende una intervención terapéutica intensiva y sistemática en la personalidad y actitudes del delincuente habitual, internándolo en centros especialmente configurados para llevar a cabo esta tarea. Algunos de estos centros existen en Holanda (van der HoevenKlinik, en Utrecht) e Inglaterra (Haxwell-Jones-Clinic, en Londres; cfr. KAUFMANN, Hilde, Ejecución penal y terapia social). En Alemania se crearon algunos centros (Berlin-Tegel) y en 1969 se previo que de un modo general se introdujeran en el sistema penitenciario, pero finalmente, en 1985, se renunció a ello por su excesivo costo y por no tener personal capacitado suficiente y un modelo terapéutico claro sobre cómo llevar a cabo dicha terapia social. Finalmente se optó por aplicar en estos casos la medida de internamiento en «custodia de seguridad» (Sicherungsverwahrung) que, como su nombre indica, sólo tiene como objeto funciones puramente custodíales de duración indeterminada (parágrafo 66 Código penal alemán; al respecto, JESCHECK, Tratado II, pp. 116 ss.). ¡ También hay en la doctrina propuestas de aplicación de penas o medidas de duración indeterminadas o por tiempo prolongado a supuestos de peligrosidad predelictual o meramente social, incluyendo en este ámbito también a marginados sociales, asocíales, etc., al modo en que ya lo hicieron en España la Ley de Vagos y Maleantes de 1933 y la de Peligrosidad social de 1970. Y a veces, para evitar la objeción de que muchos de estos asocíales no han cometido delito alguno y que, por tanto, no deben ser sancionados penalmente, se elevan a la categoría de

290
delito algunos hechos o comportamientos característicos de este tipo de sujetos, como la posesión de drogas aunque sea para el propio consumo, practicar la mendicidad, ejercer la prostitución en la vía pública y otros comportamientos similares no directamente delictivos. El fundamento teórico que se le da a dicha forma de reacción penal frente a comportamientos no delictivos o también de escasa gravedad delictiva (pequeños hurtos, «grafitti» en los vagones del metro) es la idea, de la que más adelante nos ocuparemos (véase infra, capítulo XI), de la «tolerancia cero», es decir, que hay que proceder enérgicamente con sanciones penales contra hechos que en sí no son muy graves o importantes, pero que producen gran alarma social y en los que sus autores, si no son sancionados penalmente, terminan cometiendo hechos más graves.

291 cometer esos mismos hechos u otros aún más graves. Ya antes, al t r a t a r de la pena de prisión perpetua, hemos visto que u n a privación de libertad que se prolongue por más de quince años tiene efectos, devastadores sobre la personalidad del recluso y, por tanto, es completamente contraria a la finalidad resocializadora del mismo. Pero también sabemos, y lo experimentamos frecuentemente, el miedo que recorre la sociedad cuando un «serial killer», un violador, están en libertad, bien porque no hayan podido ser detenidos, bien porque, por el cumplimiento de la pena, deben ser puestos en libertad. La razón de ello no es tanto la desaprobación del hecho (o hechos) que ya cometieron, sino el miedo a que vuelvan a realizarlo. ¿Hasta qué punto los conocimientos criminológicos de que disponemos pueden justificar ese miedo y dar lugar a privaciones de libertad, incapacitaciones, prolongadas por más tiempo o perpetuas, y hasta qué punto ellas serían compatibles con las exigencias normativas, que tienen en España incluso carácter constitucional (art. 25,2), de reinserción social del recluso? Veamos, antes de pronunciarnos, algunos casos: 1. En Alemania, en 1974, Dieter Zurwehme fue condenado por robo con homicidio y dos delitos de violación a prisión perpetua. Conforme a la regulación que tiene dicha pena en Alemania y de acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional de dicho país en 1977 (cfr. supra), en 1988 comenzaron a concedérsele algunos permisos de salida para preparar su futura puesta en libertad. En 1990, en el transcurso de uno de esos permisos, amenazó a una mujer con una pistola de gas, por lo que se le suspendieron dichos permisos. A pesar de ello, Zurwehme siguió participando en los cursos de formación y comportándose como un preso modélico, por lo que los informes sobre el pronóstico de su comportamiento de la Junta de Tratamiento del centro penitenciario eran muy favorables a su paulatina excarcelación; no obstante, el Tribunal que lo condenó consideró que tenía que cumplir por lo menos veinticuatro años de la condena que se le impuso antes de volver a plantear dicha posibilidad. En 1995 se le trasladó a un centro abierto, del que salía todos los

Lo menos que se puede decir de todas estas propuestas, algunas de ellas llevadas a la legislación y a la praxis judicial y p e n i t e n c i a r i a , es, d e s d e el p u n t o de v i s t a criminológico, que adoptan una política criminal y penitenciaria puramente negativa, de separación o de segregación, a veces brutal e inhumana, del reincidente, sin preocuparse prácticamente de su posible y deseable reinserción social. Se ahorra así en ayuda social lo que se gasta en medios represivos, policiales y penitenciarios. Pero se olvida también el principio normativo de la proporcionalidad, pues se reacciona con excesiva dureza frente a hechos no muy graves, por más que sean reiterados. Por lo demás, los resultados en la disminución de este tipo de delitos no h a n sido demasiado positivos. La reincidencia, auténtico «pan nuestro de cada día» de los Tribunales y centros penitenciarios, tiene unas causas sociales profundas, a veces enraizadas t a m b i é n en defectos de la p e r s o n a l i d a d , difícilmente erradicables con medidas puramente represivas.

2. El t r a t a m i e n t o de los d e l i n c u e n t e s r e i n c i d e n t e s o h a b i t u a l e s e n delitos g r a v e s Pero la idea de «incapacitacion», que se ha extendido últimamente entre algunos penitenciaristas, se refiere sobre todo a delincuentes reincidentes, autores de graves hechos delictivos contra la vida o la libertad sexual, y de los que es de temer que tras el cumplimiento de la pena vuelvan a

292 días para trabajar como cocinero en un restaurante, comportándose en todo momento correctamente, a pesar de lo cual el Tribunal volvió a rechazar su libertad condicional. A la vista de ello, en 1998 Zurwehme decidió no volver al centro penitenciario. Estando en busca y captura, un día fue descubierto en el granero de una granja, donde se había guarecido, por el propietario de la misma, un hombre de 71 años al que mató a palos. Posteriormente se dirigió a la granja, donde mató a la mujer del granjero y a dos amigas más que estaban con ella en ese momento. Todo ello lo hizo, según confesó más tarde, porque temía ser denunciado y tener que volver a la cárcel, de donde sabía que no volvería a salir. Poco tiempo después Zurwehme fue detenido por la Policía. 2. En Barcelona, en noviembre de 1988, un peligroso delincuente condenado a treinta años de prisión por un delito de robo con toma de rehenes (en mayo de 1981 asaltó un Banco y mantuvo a varias personas secuestradas durante varias horas), mató a dos policías cuando iban a detanerlo, después de no haber regresado a prisión tras haber disfrutado de un permiso de siete días. 3. El pasado miércoles fue puesto en libertad Francisco L.M., el violador del Ensanche, tras cumplir 13 de los 20 años a que fue condenado por violar a 26 mujeres en Barcelona. La libertad de L.M., que se ha beneficiado de la reducción de penas pese a haberse negado a recibir tratamiento psiquiátrico de rehabilitación, y la posibilidad de que vuelva a actuar, ha vuelto a poner de manifiesto la tensión entre el derecho del delincuente a reinsertarse y de la sociedad a protegerse (EL PAÍS, 18 de octubre de 1998). Son casos de este tipo los que realmente conmueven a la opinión pública y crean un sentimiento de inseguridad y alarma social que se utiliza por los partidarios de la pena de muerte y, cuando ésta no se aplica o no se puede aplicar por razones normativas (porque el Ordenamiento jurídico del país no lo permite, no porque la opinión pública o la

293 mayoría de la población no la reclame), por los que consideran que la prisión a perpetuidad o por largo tiempo es la única forma de asegurar a la sociedad frente a este tipo de autores. La alarma social que se crea cada vez que se pone en libertad a una persona como el «violador del Ensanche» (supra, caso 3), se conceden permisos penitenciarios de salida a reclusos condenados a largas penas de prisión por graves delitos (supra, caso 2), o se produce una fuga de la cárcel de los mismos (supra, caso 1), se pone de manifiesto que las «antinomias de los fines de la pena» a las que ya hemos hecho referencia, no son un problema meramente teórico, sino un espejo que refleja la eterna tensión existente entre el derecho del delincuente a ser tratado como persona y a reinsertarse en la sociedad una vez cumplida su condena, y el derecho de la sociedad a protegerse. El miedo a que el delincuente, una vez liberado, vuelva a cometer el mismo u otros delitos no es, desde luego, infundado. El peligro de reincidencia es especialmente elevado en el caso de delincuentes sexuales, en los que la estancia en la cárcel durante varios años deteriora aún más su ya muy deteriorada sexualidad. Y lo mismo puede decirse de delincuentes que han atentado ya varias veces contra la vida humana, que se h a n criado en medios especialmente violentos (como guerras) y que se muestran totalmente insensibles ante el sufrimiento ajeno, siendo capaces de m a t a r por motivos fútiles, o por dinero, todas las veces que haga falta, sobre todo si obtienen de ello algún beneficio personal o económico. E n el Derecho comparado se h a n arbitrado diversas medidas que van desde las más radicales como la castración para los delincuentes sexuales violentos y pederastas, hasta las más refinadas técnicas neuroquirúrgicas, estereotaxias, conductistas, electroschocks, etc., que más que la resocialización pretenden simplemente la absoluta eliminación de defectos, supuestamente situados en alguna parte del cuerpo humano, en los delincuentes que, según la clasificación lombrosiana expuesta en el capítulo III, serían «delincuentes natos» o en todo caso bastante primitivos, insensibles y violentos. El problema principal de todas estas medidas es su difícil compatibilidad con los derechos fundamentales. De

294 nuevo surgen aquí las limitaciones normativas a las que de entrada nos hemos referido al comienzo de esta Segunda Parte. No en todos los Ordenamientos jurídicos es admisible, por ejemplo, la castración de un delincuente psicópata sexual violento, aunque se llevara a cabo con el consentimiento del delincuente, y éste no estuviera viciado, es decir, fuera auténticamente libre. Pero ¿se puede afirmar esa libertad cuando la alternativa que se ofrece al sujeto, si se niega a someterse a este tipo de tratamiento, es la de pasarse muchos años más o toda la vida en la cárcel? Una vez más hay que insistir aquí en que lo que parece inocuo o perfectamente admisible en condiciones de libertad, puede ser extremadamente peligroso en condiciones de no libertad, en un establecimiento penitenciario. Del tratamiento químico, psicofarmacólogico o psicoquirúrgico al cobayismo, a la experimentación humana y al aventurerismo científico sólo hay un paso que en cualquier momento se puede dar y que ya se ha dado muchas veces en los tiempos más oscuros del nacionalsocialismo, con sus programas de esterilización y castración y aun de exterminio de deficientes mentales y psicópatas sexuales. El tratamiento psicológico, conductista o psicodinámico, parece más compatible con los derechos fundamentales del condenado, pero siempre, claro está, que éste lo acepte voluntariamente. Un tratamiento impuesto no es tratamiento, es una coacción y una limitación de los derechos del condenado; un tratamiento aceptado voluntariamente es, como ya hemos señalado en el capítulo anterior, una simple oferta que la Administración penitenciaria debe hacer al recluso para que éste la acepte si le interesa, no haciendo depender ninguna consecuencia favorable o desfavorable de su aceptación o rechazo. Otras soluciones menos comprometidas ideológicamente, como la ya expuesta en el anterior capítulo de la «terapia social emancipadora», el ofrecimiento de diversas posibilidades para elegir, los acuerdos entre el violador y sus víctimas, etc., no se han mostrado hasta la fecha como muy eficaces para este tipo de delincuentes. Como tampoco lo han sido las llamadas «medidas de seguridad», de las que el nuevo Código penal ofrece una amplia regulación, entre otras

295 razones porque su aplicación depende de que el sujeto sea declarado inimputable o por lo menos se le aprecie una eximente incompleta por enfermedad mental, que no suele ser apreciada en este tipo de delincuentes, generalmente considerados personalidades psicopáticas plenamente imputables (cfr. infra, capítulo siguiente). Finalmente, una prolongación del internamiento, mediante la retención del delincuente por más tiempo o por tiempo indeterminado en tanto exista peligro de reincidencia, lesionaría el derecho a la seguridad y certeza jurídica y a la reinserción social que reconoce el art. 25 de la Constitución y convertiría la pena o la medida en una especie de sanción de duración indeterminada, o en una prisión perpetua encubierta. No queda, pues, otra solución que aceptar el riesgo de que este tipo de delincuentes, como tantos otros, puedan volver a delinquir una vez que salen en libertad. «Educar para la libertad en condiciones de no libertad» sigue siendo, pues, una contradicción difícilmente salvable, y vivir en libertad, democráticamente, un riesgo para todos; para ellos también. Pero no por ello se debe renunciar, al menos como principio, a que esa libertad, por lejana que sea, pueda recuperarla algún día; y a una política penitenciaria que permita la ayuda reinsertadora a todo tipo de delincuentes, aunque para algunos de ellos las posibilidades de reinserción social sean escasas o a muy largo plazo. Como ya puso de manifiesto la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán de 1977, hasta los condenados a prisión perpetua deben contar con la posibilidad de que a partir de un largo período de cumplimiento puedan obtener la libertad condicional, o puedan comenzar a gozar de algunos beneficios penitenciarios, permisos, clasificación en régimen abierto, etc., preparatorios de la vuelta a la libertad. En realidad, si se miran las cifras de permisos penitenciarios, el número de fracasos, es decir, de reclusos que no regresan al centro penitenciario después de haber gozado de ellos, no llega al uno por ciento de los 100.000 que se dan anualmente en España, en una población reclusa superior a 40.000, aproximadamente unos 100 por cada 100.000 habitantes. Pero esto

296 supone reconocer que aproximadamente unos 1.000 reclusos por año no regresan al final de su permisos, y es probable que algunos de ellos sean autores de delitos graves. ¿Qué hacer? Renunciar en estos momentos a los permisos de salida y al régimen abierto supone renunciar a los únicos instrumentos capaces de humanizar todavía hasta cierto punto el sistema penitenciario y de acercarlo al modelo resocializador que teóricamente le sirve de base. Pero una cierta dosis de escándalo y de alarma en la opinión pública ante algunos de estos permisos o de sus fracasos es inevitable. Como también parece inevitable seguir concediéndolos, siempre que ello sea posible y aconsejable según la opinión de los expertos del centro penitenciario, fomentando una política de «liberación progresiva», de «preparación para la vida en libertad», si es que se quiere mantener un mínimo de credibilidad en los propósitos resocializadores del sistema penitenciario. Sólo los «casos límite», que son los que producen conmoción en la opinión pública y los que más cuestionan las «bondades» del sistema, son los que producen la alarma social, y es cuando la opinión pública exige la vuelta al «pan y agua», a la celda oscura y al aislamiento de las viejas cárceles inquisitoriales. Dar la razón «a priori» a una de las partes del conflicto (al individuo, que quiere seguir, o en todo caso sigue siendo parte de la sociedad, y volver a recuperar su libertad lo antes posible; o a la sociedad, que tiene una evidente preocupación por que sus mandatos fundamentales no sean vulnerados impunemente), parece una tarea vana e insoluble, cuando no un auténtico «círculo vicioso», en el que siempre se regresa al mismo punto sin haber logrado solucionar ninguno de los problemas existentes. Sin embargo, por más que la existencia del conflicto entre ambas formas de entender la pena de prisión sea inevitable e incluso inmanente al propio sistema debe buscarse algún tipo de compromiso entre ellas. Ésta es la tarea que debe cumplir especialmente la Criminología penitenciaria. Punto de partida debe ser el abandono de una concepción puramente cautelar o custodial de la prisión. El aspecto custodial de la pena de prisión es inmanente a esta pena,

297 pero no el único. La incidencia sobre el comportamiento del propio recluso dentro de la propia prisión, al objeto de preparar su vuelta a la libertad, es otro de los elementos esenciales y característicos de la pena de prisión. Es más, un sistema orientado realmente hacia una meta humanitaria de ayuda a la reinserción social del recluso no debe ser incompatible con las ideas de seguridad y de necesaria protección de la sociedad, que obviamente no pueden ignorarse. Una vez que se mantenga la seguridad dentro de los límites que aconsejan la experiencia y los conocimientos profesionales del staff penitenciario, debe fomentarse todo lo posible la idea del menor daño posible al recluso, favoreciendo, con las medidas adecuadas, su futura, por lejana que sea, reinserción en la sociedad, procurando sobre todo evitar su desocialización y desesperación. Probablemente este programa normativo no tenga mejores efectos en la prevención de la reincidencia que el programa de la pura «incapacitation», pero deberá reconocerse que, a igualdad de efectos, ofrece más garantías y respeto por la dignidad humana del recluso que el que simplemente lo considera como objeto a vigilar y castigar, como una fiera que debe ser encerrada en su jaula el mayor tiempo posible.

T

Capitulo XI

La prevención general
A. Teoría de la coacción psicológica. La intimidación. Explicaciones psicoanalíticas y economicistas de la reacción punitiva a la criminalidad 1. El problema normativo 2. Los problemas empíricos a) El conocimiento de las normas penales b) La motivación por las normas penales c) La idoneidad de los medios preventivos generales y los límites normativos a los mismos B. Prevención general y control social: coincidencias y discrepancias C. La prevención general positiva. La pena como confirmación y aseguramiento de otros sistemas de control social D. Criminología de la vida cotidiana y prevención general: «Life styles crimes», «Broken Windows» y «tolerancia cero». La teoría de la prevención situacional

1. A principios de los años 70, un antiguo conocido del movimiento estudiantil me pidió un extraño favor, sobre cuyo fin no me informó. Poco después me vino a ver y me preguntó sobre mi posición respecto de la estrategia de la lucha armada. En esta ocasión mantuve los argumentos usuales en su contra: ciertamente, la Historia enseña que la clase dominante nunca ha dejado todavía el campo voluntariamente, pero sin el apoyo de las masas una tal estrategia, en el mejor de los casos, lleva a una prueba de valor individual; ciertamente no hay revolución exitosa sin... pero en el presente... —se trataba de los conocidos argumentos, ciertamente... Pero..., mientras mantenía esta contraargumentación, percibí claramente que no sólo combatía la decisión de mi

300 conocido, sino también una adhesión propia interna que aquellos argumentos racionales no parecían alcanzar. La oferta de aquel conocido tenía algo seductor y el único argumento serio que entonces pude oponerle surgía de una asociación. Me representé que, en caso de que yo siguiese el camino de ese conocido, nunca más me podría sentar con un vaso de vino blanco en la mesa de la sucia playa de Ostia, al calor del mediodía mirando al mar, sin tener que temer que las sombras que arrojaba un desconocido detrás de mí en la terraza, pertenecían a mi perseguidor. ¿Por qué debía voluntariamente sin ningún mandato definitivo «de las masas» llevar a cabo una renuncia tan definitiva? De todas las consideraciones políticas fue este esquema superficial hedonístico el que se mantuvo inmune. Aunque no se le podía asignar ninguna fuerza política probatoria, yo lo hice mío. (De la correspondencia del escritor alemán Peter Schneider con el miembro del grupo terrorista «Rote Armée Fraktion», Peter Book, condenado posteriormente a prisión perpetua; citado por HASSEMER, Poder y Control 1986, pp. 93 s.). 2. Yo quería salvar a mi pueblo. Salvar bien nacionalmente el problema que era nacional y como clase también yo iba... quería una independencia y un socialismo, una sociedad igualitaria, libertad (...). Creía que había que hacer un retén militar y que el desarrollo del frente militar llevaría a la creación de un ejército vasco. Y en una guerra prolongada que nos llevaría al triunfo, porque la razón la teníamos nosotros. (De una entrevista con un militante de ETA, apud REINARES, Patriotas de la muerte, p. 136). La lectura de estos textos demuestra hasta qué punto las razones que pueden mover a u n a persona a adoptar una decisión tan grave como la de participar en acciones terroristas y en los graves delitos que generalmente las mismas entrañan, no depende tanto de las posibles consecuencias penales que dichas acciones puedan acarrearles, como de motivos personales, más o menos altruistas, o simplemente egoístas o incluso banales, que nada o muy poco tienen que ver con las posibles sanciones penales que pueden acarrearles sus hechos delictivos. Sin embargo, cualquiera que lea las sucesivas reformas penales habidas en países europeos

301 azotados por el terrorismo, en los años setenta y ochenta del pasado siglo, como Italia, Alemania, Inglaterra, y todavía, a principios del siglo XXI, España, podría creer que es sólo el incremento de las medidas punitivas la única forma de luchar efectivamente contra este problema. Lo mismo podría pensarse si se leyeran las reformas penales habidas en los últimos años en prácticamente todos los países del mundo en materia de tráfico de drogas tóxicas o estupefacientes, caracterizadas por u n continuo aumento de la gravedad de las sanciones penales, que corre paralelamente con un aumento del mismo fenómeno que se pretende prevenir. Probablemente, en relación con otros delitos las razones que mueven a la gente a cometerlos o a no cometerlos estén más relacionadas con las conminaciones penales contenidas en las normas legales que sancionan esos delitos, pero en general no sería exagerado afirmar que no es ésta la razón principal por la que la gente se abstiene de delinquir. Y, sin embargo, ésta es la que oficialmente se ofrece, por lo menos por una buena parte de la actual doctrina penal, como fundamento, e incluso legitimación, de la pena y de la propia existencia del Derecho penal. A esta forma de prevenir, a través de la amenaza abstracta del castigo en las normas penales que tipifican los hechos delictivos, se le llama prevención general. El viejo principio conforme al cual una persona razonable castiga el hecho injusto cometido para evitar hechos similares en el futuro, comprende también, por tanto, u n a teoría preventivo-general de la pena. El delito futuro no sólo puede esperarse del que ya lo ha cometido alguna vez, al que hay, por eso, que resocializar o asegurar para evitar que vuelva a cometerlo (prevención especial), sino también de los demás, sobre los que hay igualmente que incidir para evitar que lleguen a cometerlo (prevención general). Estas otras personas constituyen el punto de referencia de las teorías de la prevención general. El problema de la prevención general es que, a diferencia de lo que sucede con la prevención especial, que de algún modo, más tarde o más pronto, tiene como objeto concreto de referencia al sujeto individual que ha cometido el delito, su sujeto de referencia es siempre la colectividad anónima de todos los ciudadanos que potencial-

302

303

mente pueden alguna vez llegar a cometer un delito. Pero esta referencia a un sujeto colectivo anónimo e indeterminado es una mera hipótesis, que, como todas las existentes sobre las razones que rigen el comportamiento de los grupos sociales, es de difícil verificación empírica. ¿Se abstiene realmente la mayoría de la población de cometer delitos por miedo a las consecuencias penales con que amenazan las leyes su comisión? ¿O hay por encima, o por debajo de ellas, otros factores más relevantes que previenen de un modo general más eficazmente la criminalidad? Contestar satisfactoriamente a estas preguntas es probablemente uno de los retos más difíciles de resolver que tienen ante sí tanto la Criminología como la política del Derecho penal, y, sin embargo, es fundamental aproximarse a este problema, porque de no poder darle una respuesta siquiera mínimamente satisfactoria, se vendría abajo todo el edificio de reacción legal frente a la criminalidad, o habría que admitir que éste sólo tiene una función puramente simbólica o confirmadora de otras instancias de control social que serían las que realmente ejercerían la función preventiva general que teóricamente se asignan a las sanciones penales. De todo ello y de la relación existente entre el Derecho penal y otros sistemas de control social, nos vamos a ocupar seguidamente.

ser cumplidas por todos y unas sanciones que deben aplicarse a los que incumplan esas reglas. A través de la convivencia y de los procesos de socialización, el hombre aprende las consecuencias que puede acarrearle el incumplimiento de su pacto, esperando con ello, naturalmente, que se abstenga de cometer el acto prohibido, que, probablemente, sin esta advertencia, cometería. En Derecho penal, fue Paul Anselm FEUERBACH, un penalista alemán de principios del siglo XIX, quien por primera vez formuló una teoría que aplicaba las ideas de la Ilustración sobre el modelo de hombre y sociedad, para explicar y fundamentar las razones por las que el Estado debía recurrir a la pena para imponer sus mandatos jurídicos. Así, por ejemplo, dice en su Tratado, parágrafo 13:
«Todas las contravenciones tienen su causa psicológica en la sensualidad, en la medida en que la concupiscencia del hombre es lo que lo impulsa, por placer, a cometer la acción. Este impulso sensual puede ser cancelado a condición de que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que será mayor que el disgusto emergente de la insatisfacción de su impulso al hecho».

A. TEORÍA DE LA COACCIÓN PSICOLÓGICA. LA INTIMIDACIÓN. EXPLICACIONES PSICOANALÍTICAS Y ECONOMICISTAS DE LA REACCIÓN PUNITD7A A LA CRIMINALIDAD Aunque existen otros precedentes de esta teoría, se la considera una hija de la Ilustración y del modelo ideal de sociedad que propugnaron los más ilustres pensadores del siglo XVIII (Rousseau, Montesquieu). La imagen del hombre de la que parten es la de un ser que actúa racional e incluso calculadamente. El modelo de sociedad es el del contrato social. Según este modelo, los hombres se ponen de acuerdo para vivir en paz, establecen unas reglas que deben

De acuerdo con esta tesis, conocida como teoría de la coacción psicológica, el Derecho penal soluciona el problema de la criminalidad, en tanto que, a través de la conminación penal, anuncia frente a qué tipo de acción injusta piensa reaccionar y, a través de la ejecución de la pena impuesta, en el caso de que ello sea necesario, dice con claridad que está dispuesto a cumplir dicha conminación. De este modo, el hombre racional y calculador se encuentra bajo una coacción, que no actúa físicamente, como una cadena a la que debería quedar atado para evitar con toda seguridad el delito, sino psíquicamente, haciéndole pensar que no merece lapena cometer el delito que se castiga.
Teorías psicoanalíticas y economicistas. Por más que pueda parecer hoy un poco anticuada en sus presupuestos, la teoría de FEUERBACH ha recibido nuevos impulsos con planteamientos derivados del psicoanálisis y concepciones economicistas sobre el comportamiento humano. En el fondo, todas ellas tratan de explicar las razones que rigen y explican el comportamiento humano. Para el fundador del psicoanálisis, Sigmund FREUD, en alguna parte de la psique humana se forma desde la niñez un órgano de control que vigila las propias emociones y rige la conducta del hombre

304
conforme a las exigencias del mundo circundante. A este órgano de control lo llamó después Superyo, y le asignaba la tarea de internalizar los mensajes provenientes del mundo exterior (autoridad paterna, mandatos jurídicos) y convertirlos en determinantes del comportamiento. Entre estos mensajes determinantes del comportamiento humano, que internaliza el Superyo, se encuentra, sin duda, el castigo; la pena tanto cuando es aplicada, como cuando constituye un mal hipotético con el que se amenaza para el caso de que se cometa un delito, es una forma de dirigir el comportamiento humano, tanto del delincuente, como de los que a través del castigo del delincuente aprenden a inhibir y controlar sus impulsos delictivos, para evitar ser también ellos castigados. La pena cumple así también para el psicoanálisis una función de coacción psicológica inhibidora de la comisión del delito. Y la misma función se le asigna también en las modernas teorías economicistas del Premio Nobel de Economía de 1992, Gary BECKER (véase sobre todo su ensayo, The economic approach), que pretende explicar el comportamiento criminal y la reacción frente al mismo como una «rational chotee», como una elección racional entre varios haceres posibles en la que el sujeto se deja llevar por aquélla que le produce mayores beneficios con el menor costo posible. En este proceso de decisión la pena actuaría como una forma de dirección del comportamiento humano, ya que a través de la intimidación y de la amenaza del castigo, se le hace sentir al sujeto que el delito no es rentable, que la comisión del mismo le produce más costos que beneficios (crime doesn't pay). Dicho en el lenguaje económico-financiero, I? pena supondría una especie de impuesto adicional que reduciría la oferta de criminalidad existente en el mercado del crimen, desalentando su comisión.

305

rías no permitirían, lo que plantea serias dudas éticas e incluso jurídico-constitucionales, es decir, problemas de compatibilidad con los límites normativos que tiene el poder punitivo estatal en el moderno Estado de Derecho. Empezamos por estas últimas. 1. El problema normativo La teoría de la coacción psicológica, tanto en su versión originaria, como en las más modernas, es una teoría tecnocrática y por eso está expuesta a graves objeciones éticas y constitucionales. Con esta teoría, el delincuente, cuando es castigado, se convierte en puro objeto de demostración, en un medio para inducir a otros al buen comportamiento. La pena así entendida tendría cierto sentido si realmente se diera el presupuesto del que se parte: que el sujeto ha podido elegir entre varios haceres posibles y que en su decisión ha pesado más el impulso al delito que el miedo a la pena; pero, ¿hasta qué punto puede el delincuente responder de esta decisión, del cálculo erróneo realizado? Para una teoría, según la cual el delincuente es más irracional que malo, la pena carece de sentido ético; es sólo un factor más a tener en cuenta en el balance de los costos y los beneficios del comportamiento. Es posible que en algunos casos la perspectiva de una pena pueda desalentar al futuro criminal, pero en otros muchos no será así y pesarán más otros factores, satisfacción de un impulso, deseos de venganza, etc., que le provocan más beneficios subjetivos que la perspectiva de quizás poder ser castigado (si es descubierto, si es condenado, etc.). Pero es que además, si la teoría preventiva individual puede justificar la pena diciendo que castiga en interés del delincuente (y con ello en interés de todos), la teoría preventiva general carece de esta justificación. Con esta teoría el delincuente individual no puede reconocer en la ejecución de la pena ningún sentido. Se sentirá utilizado como medio para conseguir un fin, y es esto, precisamente, lo que los partidarios de la teoría de la retribución habían considerado siempre como el pecado original de las teorías preventivas. Así, por ejemplo, para KANT y HEGEL (cfr. supra

Todas estas teorías son, sin duda, sugerentes y ofrecen una explicación razonable de la función preventiva general que puede tener la pena. El problema es que simplifican en demasía las razones por las que los individuos delinquen o incumplen las normas y, en consecuencia, falsifican también las razones por las que se reacciona punitivamente frente a esas infracciones. Por un lado, presentan problemas de verificación empírica en sus presupuestos, pues justamente dan por demostrado lo que hay que demostrar: que la conminación penal actúa como una coacción psicológica que sirve para prevenir la delincuencia en la mayoría de las personas; pero, por otra parte, al reducir la función de la pena a esta función preventiva general, sin ningún tipo de límites, permite excesos y extralimitaciones que otras teo-

306

307

capítulo VIII), la teoría preventiva general constituía una amenaza a la dignidad humana. Tampoco aporta nada, como se puede reconocer claramente, a la configuración material del sistema penitenciario, es decir, a la ejecución de la pena de prisión, de la que hemos hablado en los capítulos anteriores; pues igual que ocurre con la teoría retributiva, para la teoría preventiva general el tiempo de duración de la pena no es más que un mal, un tiempo vacío, aunque sea necesario para la intimidación de los demás. Igual que sucede con la meta resocializadora, también el fin intimidatorio corre el peligro de ser manipulado, incluso con la mejor de las intenciones, en contra del delincuente, sobre todo cuando a su consecución no se opone ningún tipo de límites. Así, por ejemplo, ninguna de las teorías preventivas de la pena recoge en sus formulaciones el principio de proporcionalidad de las consecuencias jurídico-penales. En todo caso, este principio cuando se asume, se asume como algo extraño a la propia teoría, como algo que viene dado desde fuera. Tampoco el principio de culpabilidad, o de responsabilidad subjetiva (que no hay pena sin dolo, ni imprudencia, que el sujeto debe ser mayor de una determinada edad, que debe conocer el carácter antijurídico de su hecho, etc.), cualquiera que sea el contenido o el fundamento que se asigne a este principio, es un principio consustancial a dichos fines. La cantidad o intensidad de pena necesaria para conseguir la intimidación (por ejemplo, de los traficantes de drogas, de los delincuentes terroristas violentos o de los que polucionan el medio ambiente) no guarda, pues, en principio, ninguna relación con la magnitud de la ilicitud del acto o de la culpabilidad de su autor. Desde el punto de vista del Estado de Derecho, una teoría preventiva general pura, sin referencia a la culpabilidad del autor, o sin las limitaciones que impone el principio de proporcionalidad, es, pues, insostenible.

el punto de vista de los presupuestos empíricos de su realización. A este respecto son tres las cuestiones que se plantean: 1.- ¿Están informados los destinatarios de las normas penales, es decir, todos los ciudadanos, de los factores de los que se espera tengan un efecto preventivo-general? 2.§ ¿Son motivados realmente esos ciudadanos, por esos factores, a observar una conducta determinada? 3.- ¿Puede utilizarse cualquier medio sancionatorio para desencadenar la prevención general y son siempre esos medios el instrumento idóneo para conseguirla? Estas tres cuestiones plantean a su vez tres problemas, cuya verificación empírica constituye el punto más débil de la teoría de la prevención general. Veámoslos seguidamente. a) El conocimiento de las normas penales La teoría de la prevención general parte del presupuesto de que los destinatarios de las normas penales conocen sus mandatos y prohibiciones, y la conminación penal y la posible ejecución de la pena si cometen un delito, y que éstos son, en consecuencia, los factores que desencadenan el efecto preventivo-general. La realidad es, sin embargo, otra. Es un hecho constatable por cualquier persona, por ejemplo, por el lector de este libro en este momento, que la mayoría de las veces los ciudadanos se comportan, nos comportamos, conforme a Derecho, en función de razones que no tienen directamente nada que ver con las prohibiciones penales, ni con las conminaciones penales y la posibilidad de imposición de una pena. Así, pues, en contra de lo que pudiera parecer a primera vista, esta condición de eficacia del Derecho penal preventivo-general solo incide en unas pocas personas y sólo en relación con determinados comportamientos, ni siquiera con todos los que son delictivos. Ello se debe, en parte, a que muchas de las normas que definen y castigan algunos delitos se dirigen, en realidad, sólo a un pequeño círculo de personas, principalmente profesionales, que son los únicos dentro de la sociedad que tienen el conocimiento de la conminación penal y de la vigencia norma-

2. Los problemas empíricos Menos fundamentales, pero igualmente importantes, son los problemas que presenta la teoría preventiva general desde

308

309
prohibidas, sino que, al contrario, en algunos casos son obligadas para no incurrir en una sanción social. En cambio, expresiones injuriosas o simplemente despreciativas respecto, por ejemplo, a determinadas cualidades o habilidades deportivas, pueden ser valoradas en tales grupos, sobre todo cuando proceden de los miembros de otros grupos, como una agresión intolerable que debe ser respondida violentamente, lo que probablemente carecería de trascendencia desde el punto de vista de las normas penales.

tiva, y que sólo frente a estas personas podrán tener, si la tienen, algún efecto preventivo. Así, por ejemplo, ocurre con los asesores en materia fiscal, subvenciones públicas, etc. En estos delitos, el conocimiento de la norma pertenece a la formación y a la praxis profesional de estas personas, y sólo ellas pueden motivarse directamente por el contenido de estas normas específicas. Otra cosa sucede en el ámbito del Derecho penal clásico. En este ámbito no cabe duda de que las prohibiciones penales son, aunque sea a grandes rasgos, conocidas por la mayoría de los ciudadanos, pero no exactamente, ni primariamente, como tales prohibiciones penales. Naturalmente, todo el mundo sabe que matar, robar y estafar está prohibido. Pero este conocimiento no se adquiere primariamente como norma jurídica, sino como norma social. Como ya destacó el psicólogo PIAGET, «la conciencia moral del niño» se forma sobre personas de referencia y en relación con determinadas situaciones; y lo mismo sucede con los adolescentes y los adultos, en relación con las nociones de moralidad y juricidad de la acciones. Estas normas de los grupos de referencia, las normas sociales, suelen coincidir en buena parte con las normas del Derecho penal, pero no son siempre un reflejo fiel de las mismas. En todo caso, coincidan o no, las normas sociales tienen una serie de particularidades que no tienen las normas jurídicas. Así, por ejemplo, las normas sociales no son ubicuas (es decir, no rigen por igual para todos los ciudadanos), sino segmentarias.
Precisamente en los grupos en los que las normas penales tienen que desencadenar su eficacia intimidatoria, su coacción psicológica, las normas sociales provenientes de los grupos de referencia dan muchas veces una imagen deformada del Derecho penal. Asi', por ejemplo, como ya hemos visto al exponer las teorías de la subcultura de COHÉN y las técnicas de neutralización de MATZA (supra capítulo IV), en algunos de estos grupos (como las bandas juveniles) se hace, por ejemplo, una importante diferenciación entre un hurto cometido frente a otro miembro del grupo y el cometido frente a un desconocido ajeno al grupo o en una cadena de supermercados; el Derecho penal desconoce, desde luego, estas diferencias. En estos grupos rige también, por ejemplo, la norma de que las lesiones corporales inferidas en un duelo o enfrentamiento entre bandas rivales, no sólo no están

Naturalmente, se puede y en el Estado de Derecho se debe asumir, al menos como presupuesto o punto de partida, que todo el mundo conoce la existencia de las normas penales y se comporta en relación con ellas, rechazándolas, evitándolas o aceptándolas. La norma jurídico-penal está también de algún modo siempre presente en los grupos; pero sólo mediatamente. También los medios de comunicación pueden dar a conocer el conjunto normativo del Derecho penal como tal; y la misma función cumplen el cine, el arte o la literatura y, por supuesto, los seriales radiofónicos y televisivos y las novelas policíacas. Pero, en todo caso, este conocimiento, que es fundamental para la teoría preventiva general, no es algo que se produzca directamente, sino a través de numerosas instancias mediadoras que reelaboran los factores preventivos generales conforme a sus propias leyes y, de este modo, los modifican necesariamente. La idea de que la norma penal influye en la actuación de los ciudadanos, tanto si cometen delitos, como si no, es, por consiguiente, falsa, o por lo menos requiere de alguna matiz ación adicional. b) La motivación por las normas penales El segundo presupuesto de la teoría de la prevención general es que los destinatarios del Derecho penal no sólo deben conocer la conminación penal y la posibilidad de ejecución de la pena, sino que además deben motivarse por estos factores en su comportamiento. El conocimiento por sí sólo no es suficiente. Para poder ser una solución del problema jurídico-penal, el conocimiento de la norma debe incidir en el comportamiento humano, motivándolo.

310 La capacidad motivadora de la conminación penal y de la ejecución de la pena tampoco está exenta de objeciones. Estas objeciones se derivan de la rigidez jurídica racionalista de la idea preventiva general, que desprecia soberanamente la «irracionalidad» fáctica con la que muchas veces se mueven las personas. La teoría de la prevención general, mucho más en su versión de las teorías economicistas, espera un homo oeconomicus, una persona racional que decide su comportamiento tras ponderar los costos y los beneficios. Supone que el delincuente potencial pondera los inconvenientes y ventajas de su hecho y que luego desiste de cometerlo porque el sistema jurídico-penal, con la conminación penal y con la posibilidad de ejecución de la pena, ha tenido cuidado de que no merezca la pena cometerlo.
Ésta es la razón de por qué la teoría de la prevención general es tan atractiva para una teoría que, como la dominante ahora en los Estados Unidos, introduce métodos de la economía en la Ciencia del Derecho penal, entendiendo el delito y el control social desde el punto de vista de los «costos». Pero, como ya hemos dicho, es, sin embargo, muy cuestionable que se puedan reducir a la economía los factores que condicionan la criminalidad y la pena, tal como pretende el llamado Análisis económico del Derecho (penal).

311 forma o procedimiento que no le suponga una responsabilidad profesional. Pero esta imagen del sujeto que primero conoce el alcance de la prohibición penal, y luego se motiva sólo en ella para abstenerse de realizar un comportamiento delictivo, no es la más frecuente, ni la que más eficacia preventiva general tiene. Incluso en estos casos, es probable que el funcionario finalmente no cometa el hecho por otras razones que no tienen que ver directamente nada con la conminación penal en sí misma (por ejemplo, por miedo a perder su puesto; por miedo al desprestigio social, etc.). Pero donde más claramente se demuestra que la eficacia motivadora de las normas penales es mucho menor en comparación con la de las normas sociales y éticas, es en otros grupos delitos más representativos del «núcleo duro» del Derecho penal. Así sucede, por ejemplo, con los delitos violentos. Cuando se deja de pegarle un puñetazo en la cara al vecino molesto, no se hace porque el Código penal lo prohiba; como tampoco se deja de matar a una persona porque el Código penal castigue el homicidio. En estos casos, o por lo menos en la mayoría de ellos, lo más probable es que nos abstengamos de cometer el delito, no porque lo prohiba y castigue el Derecho penal, sino porque no podemos superar los tabúes en los que se basan las normas jurídico-penales, cuyas raíces penetran profundamente en los mismos fundamentos de la vida y de la especie, a los que el Derecho penal no llega directamente. Tampoco es evidente la capacidad motivadora del Derecho penal en el ámbito de la criminalidad patrimonial de escasa y mediana gravedad. Como ya veíamos en el capítulo sobre la socialización deficiente como causa de la criminalidad, y especialmente con las tesis de SUTHERLAND sobre los «contactos diferenciales», quien habitualmente se dedica a robar, necesita habilidad profesional y generalmente también gente que le ayude, si pretende tener éxito. Un receptador necesita contactos, e igualmente los necesita un traficante de armas o de drogas; tampoco son muchas las personas que tienen posibilidades de cometer un delito de administración fraudulenta o de abuso de información privilegiada en el mercado de valores, y poco éxito puede tener una falsedad documental, por no decir nada de una falsificación de moneda, si no está bien

Esta construcción olvida una serie de datos empíricos que la contradicen contundentemente. Naturalmente, como sucede con la hipótesis del conocimiento de las normas, también respecto a la motivación, más o menos fuerte, que puedan ejercer las mismas en el comportamiento de los ciudadanos, hay que hacer algunas diferenciaciones respecto al tipo de delitos y de autores de los mismos. Así, por ejemplo, es probable que en el ámbito de algunos delitos que afectan a sectores profesionales muy vinculados con la interpretación y aplicación de las normas jurídicas (funcionarios y jueces, sobre todo), el conocimiento de las normas penales motive directamente el comportamiento de sus miembros. Un funcionario que, por ejemplo, sabe que dar una aplicación privada a bienes pertenecientes a la Administración constituye malversación de caudales públicos, no realiza esta conducta motivado principalmente por este conocimiento, o por lo menos tratará de buscar alguna

312 hecha. Todos estos delitos suponen una carrera criminal con aprendizaje, formación permanente y status social. Las carreras criminales no comienzan o continúan en función de lo que digan o dejen de decir las normas jurídico-penales; ante todo son un fenómeno personal y social, y luego uno jurídico-penal. La idea de que el delincuente se «decide» por u n a carrera criminal (sirviéndose para ello en su deliberación de las conminaciones penales como medios de decisión), no tiene mucho que ver con la realidad. Si se analiza esta realidad con más detalle, se comprobar á que las normas jurídico-penales no sólo inciden en situaciones personales y sociales, que ocupan ya el sitio en el que tales normas pretenden incidir, sino que además los afectados desarrollan estrategias, o están sometidos a ellas, para privar completamente de fuerza motivadora a las normas jurídico-penales. Estas estrategias neutralizadoras, a las que se refiere MATZA como causa de la criminalidad (cfr. capítulo IV) se dan tanto en el ámbito de la delincuencia de los grupos marginales, gangs, bandas juveniles, etc., como en el de la de white collar criminality (delincuencia de cuello blanco). Se t r a t a de técnicas sociales que las personas y grupos actuantes ponen en marcha para adaptar su conducta desviada a la orientación normativa del grupo al que pertenecen. Estas estrategias sólo pueden funcionar cuando tales grupos desarrollan normas propias que, como mínimo, equilibran las normas contrarias del Derecho penal o las normas generales de la sociedad, o cuando consiguen que, por lo menos, las normas generales queden neutralizadas. En la delincuencia de cuello blanco se encuentran, por ejemplo, frases como «coyuntura del mercado», «ingeniería financiera» y «psicología de la competencia», «dependencia de las normas del grupo» o «moral límite», con las que eufemísticamente se defienden las normas del grupo (bancario, financiero, empresarial, etc.), que oponen resistencia y son contrarias a las normas penales y que inciden en la formación de los motivos de los actores en estos ámbitos, más fuertemente que las normas penales propiamente dichas. Y en la delincuencia de los grupos y bandas juveniles se encuentran frases como «rechazo de la responsabilidad», «negación de la injusticia», «rechazo del sacrificio», «condena

313 a los que condenan», «invocación a instancias m á s altas — justificantes o disculpantes—», con las que se describen tópicos que neutralizan las normas generales. A todo ello se añade que la psicología del delincuente potencial sólo raras veces alcanza el grado de racionalidad que presupone la teoría de la prevención general. Como h a n demostrado especialmente las investigaciones sobre el efecto intimidatorio de la pena de muerte, el delincuente normalmente no se motiva por la amenaza de esta pena, sino por la idea de cuáles son las posibilidades de no ser descubierto; bastaría sólo con que se trasladara a otro Estado en el que no existiera la pena de muerte para, por ejemplo, m a t a r a su mujer y, sin embargo, es muy probable que lo haga en su casa, porque lo que le preocupa es no ser descubierto. En general, se puede decir que los motivos reales por los que se comete, o no se comete u n delito, son de diverso origen, dependen de la personalidad del sujeto, de las oportunidades de cometerlo, de la facilidad y de los medios de que se disponga, de la posibilidad de ser o no descubierto, y sólo muy en última instancia de la conminación penal y de la gravedad de la pena que tenga asignada el delito en cuestión. La teoría de la prevención general, en sus distintas variantes y fundamentaciones, si quiere penetrar profundamente en los mecanismos que hacen que las personas se abstengan de delinquir, debe tener en cuenta, por tanto, también las distintas situaciones de la acción, los diversos tipos de delitos y de personas, y otra serie de factores más o menos lejanos, que son los que, en última instancia, deciden si la intimidación desencadenada con la conminación penal impiden que las personas lleguen a cometer un delito. El homo oeconomicus quizá pueda encontrarse en la dirección de u n a empresa, en la que se pueden calcular las posibilidades de fraude fiscal, o de un delito ecológico, pero en vano se le buscará en las riñas entre jóvenes pandilleros, en el asesinato del amante, en el robo en una casa no habitada o en el secuestro terrorista de rehenes. Los autores de estos delitos, en tales situaciones, son motivados por muchos factores, pero sólo en muy pocos casos, o muy lejanamente, por las conminaciones penales. *

314
En los casos citados al comienzo de este capítulo se puede ver la escasa capacidad motivadora que tienen las normas penales en la prevención de delitos con una fuerte impregnación de convicciones ideológicas, como el terrorismo. Pero igualmente en otros muchos delitos de la vida cotidiana, son escasamente determinantes en su comisión las conminaciones contenidas en las normas penales. El expediente Michael S. es un buen ejemplo de la escasa eficacia preventiva general de las normas penales. Las situaciones en las que Michael llegó a cometer delitos se caracterizan todas por ser ocasiones criminógenas en las que actúa la mayoría de las veces espontáneamente y en base a una inducción mutua con sus amigos. En todo caso, la esperanza de que en tales situaciones se abstenga alguien de delinquir no se apoya en el recuerdo de la norma jurídico-penal, sino en' el miedo a ser detenido o en el rechazo, profundamente asentado, de la posibilidad de lesionar a otras personas. El miedo a ser detenido se neutraliza por el convencimiento orgulloso de que se es más listo que la policía, por la ¡dea de ser un hombre fuerte o por la euforia que da el actuar en grupo. Las inhibiciones ante la posibilidad de lesionar a otras personas se van formando en las diversas etapas de la vida y se sedimentan en los estratos de la personalidad a las que el Derecho penal sólo puede llegar a través de otras instancias mediadoras.

315 cuáles serían los medios más idóneos para prevenir la delincuencia, y sobre todo, si todos los medios valen, incluso aquéllos que fueran incompatibles con principios normativos derivados de los derechos más fundamentales del ser humano. El postulado esencial de la teoría preventiva general es que «la pena intimida», algo que en la vida cotidiana muy pocos ponen en duda. Sin embargo, aún aceptando este punto de partida (algo que, como ya hemos visto, tampoco está exento de objeciones), lo que ahora interesa poner de relieve es si, para conseguir esa intimidación, se puede utilizar, sin límites, cualquier medio sancionatorio. Como ya hemos dicho al comienzo de esta Segunda Parte, los efectos empíricos de la pena no pueden medirse sólo desde el punto de vista de su facticidad, sino también desde el de su compatibilidad con principios normativos. Es necesario, pues, conforme a este punto de partida, analizar también el efecto intimidatorio que puedan tener las conminaciones penales desde el punto de vista de un principio normativo esencial en el Estado de Derecho, derivado de la idea misma de Justicia, que es el principio de proporcionalidad. De acuerdo con este principio, el efecto intimidatorio se debe detener allí donde la conminación penal pone en cuestión, en abstracto, y posteriormente en el caso de su aplicación, en concreto, derechos que no pueden ser objeto de u n a sanción: la vida, la integridad física, las creencias religiosas o políticas, etc. En pocas palabras, lo que con este principio se quiere decir es que, aunque ello fuera efectivo desde el punto de vista preventivo, no se puede castigar, ni intimidar ilimitadamente, sin medida. En la praxis, cuando con el fin de ejercer una prevención general, se endurecen las penas — lo que no sólo hace el legislador, sino siempre que la ley lo permite, incluso los Tribunales («sentencias ejemplares») y la mayor parte de la opinión pública lo apoya, aunque sea con el criterio en contra de algunos teóricos—, domina esta teoría de la vida cotidiana; y en determinadas situaciones, con respecto a determinados delitos y delincuentes (terrorismo, violación, asesinatos en serie), se consideran legítimas las penas extremadamente rigurosas para asegurar el efecto intimidatorio. Y es ahí, donde aparecen las invocaciones

c) La idoneidad de los medios preventivos límites normativos a los mismos

generales y los

El tercer presupuesto empírico se refiere a la idoneidad de la conminación penal y de la ejecución de la pena como medios a través de los cuales se puede desencadenar una prevención general, y a la posibilidad de que los mismos se utilicen sin ningún tipo de límites para desencadenar los efectos preventivos. Incluso en los casos en los que los afectados conocen las normas y se motivan por ellas, queda todavía por responder la cuestión de si la conformidad a Derecho de los comportamientos se debe, precisa y concretamente, a la conminación penal y a la posibilidad de ser condenados a u n a pena que efectivamente se tenga que cumplir (principalmente u n a pena de prisión, pero también la multa, la inhabilitación profesional, etc.), y, caso de que esto sea así, si estas conminaciones deben estar limitadas en base a determinados valores y principios vinculantes. La teoría penal de la prevención general no se ha enfrentado todavía a esta cuestión correctamente, o por lo menos en su seno no se encuentran criterios que permitan decidir

316 a la pena de muerte, a la prisión perpetua, al cumplimiento íntegro de las penas de prisión, etc. Es cierto que las penas, cuando son conocidas e inciden en la motivación, intimidan a las personas para que se abstengan de realizar comportamientos amenazados con pena. Y consiguen este efecto siguiendo el mecanismo que ya describió HEGEL: amenazando al perro con un palo. Pero esto no quiere decir que la forma de prevenir la criminalidad sea imponer penas desproporcionadas, mientras más graves, mejor, independientemente de la gravedad del delito y la culpabilidad del autor, pues ello, además de injusto, puede ser contraproducente y provocar efectos contrarios a los que se pretende. Si, por ejemplo, un simple hurto se castigara con pena de muerte o con prisión perpetua, es probable que, al principio, se redujera la frecuencia de su comisión, pero a medio y a largo plazo provocaría un aumento de la criminalidad en otros sectores, principalmente en los delitos contra la vida; se haría tabla rasa con distinciones valorativas elementales que deben enseñarse a la sociedad a través de las diferencias de gravedad en las conminaciones penales. Por mucho que algunos se empeñen, ni el aborto puede ser equiparado al asesinato, ni el acoso sexual a una violación, ni el hurto a un atraco a mano armada, ni la amenaza a un secuestro; y, por supuesto, no todos pueden ser castigados con la misma pena, ni siempre es la pena de prisión la más adecuada para los delitos menos graves. Y ello no sólo porque desconocemos o, por lo menos, conocemos de modo insuficiente los mecanismos intimidatorios y su forma de funcionamiento, sino también, y sobre todo, porque además una forma de reacción a la criminalidad como la descrita, que haga tabla rasa de distinciones valorativas elementales, es normativamente insoportable. La idea que tiene la teoría de la prevención general acerca del efecto de la pena es, en su racionalidad mecanicista, una idea que desprecia a la persona. La conminación penal y la posibilidad de ejecución de la pena tampoco son los instrumentos que pueden exhortar a las distintas partes integrantes del contrato social a comportarse bien. La filosofía política de la Ilustración consideraba al ciudadano, en efecto, como un ser racional que no necesitaba el palo, sino el

317 conocimiento. La teoría preventiva general de la pena entendida, en su aspecto puramente intimidatorio, sin ningún criterio de racionalidad normativa, está, sin embargo, más cerca de la irracionalidad que de la Filosofía; ha abandonado la dimensión antropológica y normativa, que todavía caracterizaba a la teoría penal de la Ilustración y la ha sustituido por una visión mecanicista, más propia para explicar el comportamiento animal que el humano. En pocas palabras: la teoría de la intimidación, sin ningún tipo de límites normativos y sin adición de otros factores de control del comportamiento humano en sociedad, no sólo es cuestionable empíricamente, sino también normativamente. La consideración de la realidad no sólo enseña que la prevención intimidatoria generalmente no puede garantizar sus presupuestos empíricos; también enseña que con «intimidación» sola, no se pueden entender ni describir los efectos que el Derecho penal tiene en la comunidad. Estos efectos son mucho más complejos de lo que la teoría de la prevención general basada exclusivamente en el efecto intimidatorio o motivador de la pena da a entender.

B. P R E V E N C I Ó N GENERAL Y CONTROL SOCIAL: COINCIDENCIAS Y DISCREPANCIAS El defecto fundamental de la teoría de la prevención general, como intimidación a través de la pena, es que vincula ese efecto exclusivamente con el Derecho penal. Esta teoría —como también otras muchas teorías jurídico-penal es — ve la conminación penal y la ejecución de la pena como fenómenos aislados que tienen que asegurar el buen comportamiento jurídico por su propia competencia y su propia fuerza. Ya se ha demostrado que esta fuerza no es suficiente y que es permanentemente impedida o mediatizada por fenómenos sociales o individuales (normas sociales, tabúes, personalidad del delincuente, ambiente familiar, pertenencia a grupos, subculturas, contactos diferenciales, técnicas de neutralización, etc.). La insuficiencia de la teoría preventiva general intimidatoria de la pena descansa,

318 en última instancia, en que dirige su mirada exclusivamente al sistema jurídico-penal, a la conminación penal y a la ejecución de la pena. Pero, como ya hemos dicho cuando explicábamos las insuficiencias de la verificación empírica de los presupuestos de la teoría de la prevención general, ésta sólo se puede fundamentar si se dejan a un lado las claves jurídicas, o por lo menos, si se le añaden otras claves que son mucho más importantes y decisivas en el desencadenamiento del efecto preventivo-general. La conminación penal y la ejecución de la pena no son fenómenos aislados, sino que actúan en un campo en el que actúan también otros instrumentos y procesos, de los que dependen en su eficacia, bajo cuya influencia están y que igualmente las influyen. Estos instrumentos y procesos son los instrumentos y procesos de control social. Igual que sucede con lo ámbitos regulados por el Derecho penal, también la vida cotidiana está dominada por normas y también en ella se imponen sanciones en caso de desviación normativa. Estas normas y sanciones son las normas y sanciones sociales. Ejemplos de normas sociales: reglas en el vestir referidas a determinadas situaciones; prohibiciones de hablar muy alto o muy bajo, de reír o de escupir en el suelo; saludar al anfitrión, no molestarlo por mucho tiempo; reglas pragmáticas sobre el habla; mandatos de responder a determinadas ofensas; prohibición de pegar a los hijos. Ejemplos de sanciones sociales: ridículo; penoso silencio de los contertulios tras una palabra inadecuada; formas de privación de cariño por los padres; suspensos en el libro escolar de calificaciones; interrupción de los contactos sociales. Las sanciones sociales reciben su sentido de su referencia a las normas sociales. El mal que implican tiene un motivo y una razón: la desviación de la norma social, la infracción normativa. Si no existiera esa relación entre la desviación y la sanción, la sanción no sería más que una desgracia o una simple lesión, carecería de sentido para el que la recibe, y, sobre todo, lo que más importa desde el punto de vista preventivo-general, para los demás, que la percibirían como algo arbitrario, irracional. La sanción so-

319 cial se debe comprender como actuación final, dirigida a una meta, como actuación con sentido social. Y este sentido debe tenerlo también la norma; la sanción, al confirmar la norma, la estabiliza como expectativa de conducta contrafáctica, la delimita. Toda sanción lleva implícita la advertencia de que volverá a imponerse si se comete en el futuro otra desviación normativa. Aunque no seamos conscientes de ello, en la vida cotidiana toda sanción, toda conversación sobre una desviación, supone una norma social. Desviación es siempre desviación de una norma. Más tarde, en el momento de la sanción, se establece que el comportamiento sancionado infringe una norma que, con algún esfuerzo, también se puede formular. Estas normas son contrafácticas, es decir, siguen vigentes aunque en el caso concreto se infrinjan; la desviación ni las anula, ni las corrige, sino que, en la medida en que se sanciona su infracción, las refuerza. La desviación mantiene viva a la norma, protegiéndola de que quede obsoleta, es decir, de ser olvidada como superflua o sin objeto; pero, sobre todo, la sanción es la que expresa su vigencia; sólo que esta sanción sólo se impone cuando se infringe. Por eso, a veces, tenemos la impresión, cuando leemos normas en algunas leyes formalmente vigentes pero que han quedado obsoletas con el paso del tiempo, que realmente esas normas carecen de eficacia, son letra muerta a las que nadie les hace el menor caso; porque aunque formalmente se infrinjan, al no ser sancionada esa infracción, la norma fácticamente deja de estar vigente. Si se analiza con detenimiento, se observará que, junto a las normas y sanciones sociales, hay todavía una tercera categoría de control social: el proceso de control. No sólo los presupuestos bajo los cuales se puede hablar de una desviación y de su consecuencia, sino la forma en que se constata la infracción y se impone la sanción, forman parte del control social. Así, por ejemplo, en la familia tradicional la madre es la que presencia la desobediencia del hijo, pero el que lo castiga es el padre que regresa por la noche a casa (autoridad competente). A veces las sanciones sociales también dejan de imponerse tras el transcurso de determinado tiempo (prescripción, «el tiempo todo lo cura»). Normalmen-

320

321 previo aviso). La formalización del control social crece con la existencia y capacidad de diferenciación de rutinas de que se dispone para determinados casos de desviación; tanto de rutinas de la vida cotidiana (por ejemplo, las formas rituales de reacción y de proceder que se desarrollan en la familia ante el niño desobediente), como de rutinas profesionales (por ejemplo, las respuestas graduales del maestro, del claustro y de la administración escolar a la indisciplina de los alumnos). El Derecho penal es también una forma de control social, pero sólo una parte del mismo y probablemente, por lo menos respecto a determinados comportamientos, ni siquiera la más importante. La principal diferencia entre el Derecho penal y otros sistemas de control social es su alto nivel de formalización. Aquí es donde el Derecho penal, su sistema de definición de los comportamientos delictivos, los procesos a través de los cuales se imputa la responsabilidad a los autores de esos delitos, y las sanciones que se les aplican, aparecen con unas particularidades que no siempre son bien entendidas por los teóricos y los prácticos de los otros sistemas de control social. Ahora bien, también los penalistas juristas deben reconocer, que su análisis del Derecho penal está demasiado apegado al aspecto formalista normativo del Derecho penal, sin tener en cuenta los aspectos fácticos y empíricos de la realidad a la que aluden las normas penales. Un equilibrio entre los distintos sistemas de control social sólo puede conseguirse identificando primero los elementos que son comunes, y diferenciando aquéllos que son peculiares a cada uno. En este sentido, el Derecho penal, como otros sistemas de control social, tiene los mismos elementos estructurales: norma, sanción y proceso. La norma penal define el comportamiento desviado como criminal, la sanción es la reacción a la infracción de la norma y el'proceso es la forma en la que la norma y la sanción se imponen en la realidad. La norma penal, la sanción penal y el proceso penal coinciden, pues, estructuralmente, con las normas, sanciones y procesos que se dan en otros ámbitos del control social. El sistema de sanciones penales tiene que dar por supuesta la existencia de otros sistemas de control social, pero no puede resolver el problema de la criminali-

te, igual que ocurre con las sanciones penales, la decisión de imponer una sanción social se adopta tras haberse valorado, por los que tienen autoridad para imponerla, los pro y contras de la misma y haberse reflexionado sobre lo que más conviene (deliberación). Igualmente, se pregunta al infractor, antes de imponerle una sanción, qué tiene que alegar sobre su conducta (derecho a la defensa y a ser oído). Por supuesto, también se da en el ámbito de las sanciones sociales la posibilidad de recurso; así, el niño se queja al maestro del comportamiento sancionatorio que tiene el resto de la clase para con él, pretendiendo con ello que el maestro reaccione y desapruebe el comportamiento de los otros alumnos; o el hermano pequeño recurre al padre, cuando es molestado por sus hermanos mayores. Tampoco en el ámbito de las sanciones penales se puede castigar dos veces el mismo hecho (ne bis in idem), etc. Todos estos elementos, norma, sanción y proceso constituyen en su conjunto lo que llamamos «control social». El control social es una condición básica irrenunciable de la vida social. Con él asegura a todo grupo, a cualquier sociedad, las normas, las expectativas de conducta sin las que no podría seguir existiendo como grupo o sociedad. También el control social asegura los límites de la libertad humana en la rutina de la vida cotidiana y es un instrumento de aprendizaje cultural y de socialización de los miembros del grupo o de la sociedad. Las normas que se estabilizan con el control social, configuran la imagen del grupo o de la sociedad. No hay alternativas al control social. Sí hay, sin embargo, diversas formas alternativas de control social, que se diferencian sobre todo, no sólo en su gravedad y ámbito de aplicación, sino también por el grado de formalización con el que se imponen. En algunos casos, se da una reacción espontánea a la desviación que bajo otras condiciones no se hubiera dado (si, por ejemplo, el sancionador hubiere estado menos cansado); en otros, se da la reacción normalmente previsible a la desviación normativa (por ejemplo, cuando se descubre un hurto entre compañeros de trabajo); en otros, se da la reacción precisa que estaba concretamente fijada y que era previsible (cuando, por ejemplo, se dan los presupuestos del despido laboral sin

322

323

dad sin su ayuda. Necesita no sólo de profesionales que ayuden al legislador a convertir las normas sociales en normas penales, cuando ello sea preciso, sino también de ciudadanos, medios de comunicación e instituciones que transformen las normas penales en normas sociales y vivan de acuerdo con ellas; necesita procesos de control social que elaboren la conducta desviada antes y fuera del proceso penal; y necesita instancias socializadoras que reciban a los reclusos una vez liberados y culminen (o incluso lleven a cabo) lo que el tratamiento penitenciario no consiguió. Está claro, pues, que la función preventiva general de la norma penal sólo puede ser eficaz si va precedida o acompañada de la función motivadora de otras instancias de control social. El Derecho penal no crea un sistema de valores, sino todo lo más lo estabiliza o lo confirma. Pero, por eso mismo, tampoco la función motivadora de los otros sistemas de control social sería eficaz si no fuera confirmada y asegurada, por lo menos respecto a los valores fundamentales, por la función motivadora que emana de la norma penal y de la posibilidad de que a través de ella se pueda imponer una sanción penal. Los modelos de sociedad actualmente existentes no han podido renunciar todavía a esta última instancia del control social que es el Derecho penal, la sanción penal formalizada y aplicada conforme a un determinado procedimiento, una vez que se comprueben judicialmente determinados presupuestos legales. Como veremos más adelante, la renuncia al Derecho penal en las actuales sociedades, tal como proponen las tendencias abolicionistas no supondría, al menos respecto a algunos sectores de la criminalidad, ningún avance en orden a la consecución de una mayor libertad, sino más bien lo contrario; que las tareas reservadas al Derecho penal, en el Estado de Derecho, fueran asumidas por otras instancias de control social más difíciles de controlar y limitar, consiguiendo con ello, quizás, eliminar el Derecho penal, pero sustituyéndolo por otros sistemas de control social peores que el Derecho penal, sin sus garantías y controles jurídicos. Ello no quiere decir que exista una correspondencia total entre Derecho penal y los demás sistemas de control social, o que esa correspondencia sea incluso deseable. Es más,

puede suceder que una cierta tensión entre ellos sea a veces buena y saludable. Un ejemplo peculiar, por lo poco frecuente de la correspondencia y buena armonía entre la motivación emanada de las instancias de control social y la derivada de las normas penales, se da en Japón, en donde el paralelismo entre una y otra determina una escasa tasa de criminalidad y una escasa importancia práctica del Derecho penal en la solución de los conflictos que plantea la criminalidad de poca monta, pero a ello contribuye también un buen nivel de vida, el pleno empleo, y la disciplina y autocontrol que caracteriza a la cultura japonesa. El problema es que, del mismo modo que puede haber una anomia entre metas culturales y medios institucionales (cfr. supra capítulo V, teoría de la anomia de MERTON), también puede haber una cierta anomia o contradicción entre las normas del Derecho penal y las de otros sistemas de control social, y ello está en el fondo de muchos conflictos penales. A algunos de estos conflictos ya hemos hecho referencia. Se trata de los conflictos que surgen cuando el individuo tiene un sistema de valores propio de la subcultura a la que pertenece, que, por ejemplo, considera positivo robar coches, lo que, obviamente, constituye un delito castigado expresamente por las normas penales oficialmente vigentes. Las contradicciones que esto provoca, debilitan sin duda la eficacia preventiva general de las normas penales. El individuo se ve atrapado, por así decirlo, entre dos fuegos; o desgarrado, si se quiere expresarlo de otro modo, por dos fuerzas opuestas, cuyo enfrentamiento le llevan, por un lado, a cometer el delito, y, por otro, a asumir que la consecuencia de ello sea una pena. Esta contradicción repercute también negativamente en las posibilidades de reinserción social, pues, por un lado, en las sesiones de tratamiento en el centro penitenciario se le enseñará que debe respetar las leyes vigentes, pero, por otro, cuando vuelva a vivir en libertad, volverá al mundo o a la subcultura en la que se le dice precisamente lo contrario.
Son muchos los casos que se pueden citar de discrepancia entre la función preventiva general emanada de la norma penal y la función motivadora emanada de otras instancias de control social. Basta citar el caso del aborto para darse cuenta de ello. Pero también respecto al alcance de la prohibición, directa o

324
indirecta, del consumo de determinadas drogas, hay ya grandes discrepancias y distintos modelos alternativos. Justamente aquí tiene su origen una de las causas principales de la existencia de la cifra oscura de la criminalidad, a la que hacíamos referencia en el capítulo VI. Por supuesto, que esas discrepancias son mayores en los regímenes políticos autoritarios, en los que frecuentemente hay una moral oficial y otra real, y se criminaliza la discrepancia política, dando lugar al delincuente «por convicción»; pero también en los sistemas democráticos y, por eso mismo, pluralistas, se dan frecuentes discrepancias entre los mandatos normativos legales y los emanados de grupos religiosos (negativa a la transfusión de sangre de los Testigos de Jehová), pacifistas (rechazo del servicio militar y del servicio civil sustitutorio), ecologistas (rechazo de las centrales nucleares), económicos, etc., que neutralizan la eficacia motívadora de las normas penales que afectan a estos temas. Las diferencias en esta materia entre un sistema político autoritario y otro democrático es que en el sistema democrático se pueden ofrecer alternativas que eviten la penalización de estas discrepancias. No obstante, siempre habrá un núcleo duro, donde esas discrepancias tienen más difícil solución, como, por ejemplo, sucede con los atentados contra la vida (asesinatos) o la libertad (secuestros) motivados por ideas políticas, independentistas, etc. (terrorismo).

325

C. LA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA. LA P E N A COMO CONFIRMACIÓN Y ASEGURAMIENTO DE OTROS SISTEMAS DE CONTROL SOCIAL De todo lo dicho se deducen dos importantes consecuencias. Si se consideran la conminación penal y la ejecución de la pena como fenómenos jurídicos aislados, se ve pronto, apenas se les analice con más detenimiento, que son fenómenos demasiado débiles para garantizar la prevención general y demasiado cuestionables desde el punto de vista normativo, porque no son capaces de otra cosa que de intimidar a las personas amenazándolas. Si se las ve, en cambio, en relación con otros sectores del control social, la teoría de la prevención general adquiere unos matices muchos más en consonancia con la realidad de las razones y procesos que determinan el comportamiento humano.

Por supuesto que nadie discute que la norma, la sanción y el proceso penal inciden también en los procesos personales y sociales de enculturación y de socialización. La existencia y la cualidad del control social jurídico-penal («formal») son un importante factor en la configuración de las nociones del bien y el mal. Un Derecho penal terrorista embrutece también a los demás procesos de socialización (y a la inversa). Un sistema penal demasiado permisivo, que no imponga y afirme sus normas seriamente, desplaza la solución del problema a otros sistemas de control social, favoreciendo el surgimiento de instancias de control social privado, es decir, de una justicia particular que imponga sus propias normas, sanciones y procedimientos. Es verdad que el Derecho penal es un poco menos burdo que otros sistemas de control social y que la misma idea de formalización impide excesos y arbitrariedades que se dan con más frecuencia en los sistemas de control social no formalizados. Pero el Derecho penal no puede superar muchas veces la irracionalidad de los restantes sistemas de control social y, a veces, como sucede en muchos países en los que existe la pena de muerte, es un reflejo de esa irracionalidad; pero a medio y a largo plazo también puede influir en ellos, como una forma más civilizada para resolver algunos conflictos sociales, con pasos estratégicos ponderados, que modifiquen, atenúen o encaucen las reacciones espontáneas y coyunturales características de otras formas de reacción social (tomarse la justicia por su cuenta, venganzas, ajuste de cuentas, etc.). Las posibilidades que tiene el Derecho penal de alcanzar las metas preventivas generales residen, pues, en gran parte, en la relación que tiene con otros procesos y sectores del control social. Con mayor energía y con mayor publicidad que otras instancias de enculturación y socialización, el' sistema jurídico-penal, a través de la conminación penal y de la ejecución de la pena, afirma y asegura las normas que en cada sociedad respectiva se consideran indispensables. Pero estas normas no son del dominio exclusivo del Derecho penal. Lo que el Derecho penal hace es afirmarlas y asegurarlas de un modo especialmente enérgico. Estas normas constituyen la base de todos los demás procesos de control social,

326

327

aunque en ellos se impongan con otros medios y muchas veces se formulen de manera distinta. Desde este punto de vista, la meta preventiva general del Derecho penal no es ya la simple intimidación, sino la confirmación y aseguramiento de las normas básicas que regulan el comportamiento humano en sociedad. Esta concepción (positiva) de la prevención general tiene una importante consecuencia práctica en la cuestión de la idoneidad de los medios preventivos, a la que ya aludíamos anteriormente. Una teoría de la prevención general entendida negativamente, como pura intimidación, sólo puede ver tales medios como medios intimidadores, cuyo endurecimiento incrementa el efecto preventivo-general, lo que da una imagen de la persona humana verdaderamente deplorable, similar a la de un animal que sólo obedece al látigo y al castigo. En cambio, si la conminación y la ejecución de la pena corren paralelas con otros medios de control social, la imagen que se ofrece de los medios jurídico-penales es completamente diferente, y desde luego éstos pueden ser más idóneos desde el punto de vista preventivo-general. La conminación penal y la ejecución de la pena pueden seguir, por tanto, manteniendo su valor como medios de prevención general, siempre que corran paralelos o vayan en la misma dirección que otros sistemas de control social. Con ellas, el Derecho penal afirma (conminación penal) y asegura (ejecución de la pena) las normas básicas. En comparación con otras posibilidades de control social, los medios jurídico-penales son toscos y violentos, pero son los únicos instrumentos que le quedan a la sociedad, en última instancia; una vez que se ha demostrado que los demás sistemas de control social son incompetentes o han fracasado. Eso es también lo que se quiere decir cuando se afirma que el Derecho penal se rige por el principio de intervención mínima; que el Derecho penal sólo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes, y ello en la medida en que no sean suficientes otros sistemas de control social, formales o informales (sobre este principio y su formulación originaria, cfr. MUÑOZ CONDE, Introducción).

Pero los instrumentos propios del Derecho penal no deben emplearse con un fin intimidatorio, sino para asegurar las normas e influir así en otros procesos de control social menos públicos y enérgicos. Esto sólo puede ocurrir cuando los fines que persigue el Derecho penal coinciden con los que persiguen y defienden los otros sistemas de control social; es decir, cuando existe una coincidencia en los valores fundamentales que defienden los distintos sistemas de control social, formales e informales. El aseguramiento de las normas a través del Derecho penal se puede producir con la criminalización o la agravación de las sanciones ya existentes, pero también con la descriminalización o con la atenuación de las penas. Las normas se estabilizan en las personas y en los grupos por el convencimiento de que sen idóneas para mejorar la convivencia, y muy difícilmente sólo por la intimidación, por el miedo a la represión. Este convencimiento es perturbado cuando las normas son excesivamente gravosas y, en cambio, es reforzado cuando la conminación penal y la ejecución de la pena —a pesar de su tosquedad y violencia— se presentan como medios para garantizar los bienes jurídicos y posibilitar así la libertad. La teoría de la prevención general, entendida correctamente, encierra, pues, dentro de sí, sus propios límites. Sólo dentro de estos límites puede el sistema jurídico-penal ayudar a la estabilización de las normas sociales. El Derecho penal se presenta así como la culminación de todo un proceso de control social mucho más amplio; no es todo el control social, ni siquiera su parte más importante, sino sólo la superficie visible de un «iceberg», en el que lo que no se ve es quizás lo que realmente importa (véase MUÑOZ CONDE, Derecho penal y control social, p.17).
Resumen: Sólo si se entiende el Derecho penal como única Instancia motivadora y, por tanto, inhibidora del comportarfiiento humano referido al delito, se puede criticar la teoría preventiva general, pues es evidente que el sistema jurídico-penal ocupa un lugar secundario, puramente confirmador y asegurador de otras Instancias más sutiles y eficaces. La norma penal no crea, en efecto, nuevos valores, ni constituye un sistema autónomo de motivación del comportamiento humano en sociedad. Es inimaginable un Derecho penal completamente desconectado de las demás instancias de control social. Es más, el sistema jurídicopenal sólo puede tener eficacia motivadora si va precedido o

328
acompañado en la misma dirección de otras instancias de control social. Pero hay que tener en cuenta que dentro de la sociedad coexisten siempre una pluralidad de órdenes y, por tanto, de instancias de control social, que pueden diferir en cuanto a las metas o a la forma de conseguirlas. Ello plantea un conflicto entre las diversas instancias de control social, que unas veces se resuelve en favor del control jurídico-penal y otras no. El orden social en el que el Derecho penal vive no es un orden idílico, sino conflictivo, y el Derecho penal refleja las contradicciones de ese orden, reforzando algunas instancias de control social y reprimiendo o rechazando otras; sólo en el primer caso se puede hablar de confirmación y aseguramiento de normas sociales. Precisamente, como ya hemos indicado anteriormente, la falta de eficacia motivadora de algunas normas penales se debe al efecto oclusivo de otras instancias de control social, que desvían o incluso neutralizan los mandatos jurídico-penales. Es evidente, pues, que la eficacia motivadora del Derecho penal depende, en última instancia, de la representatividad de sus normas en relación con la correlación de fuerzas existentes, en un momento, determinado en la sociedad.

329 prevención general, se haya desarrollado otro entendimiento de la misma mucho más práctico y allegado a las necesidades concretas de la vida diaria. Ello ha dado lugar, sobre todo en Estados Unidos, a lo que se puede llamar «Criminología de la vida cotidiana»; un nombre bajo el que se pueden acoger una serie de teorías sobre la criminalidad y las formas de reacción a la misma, que se caracterizan, ante todo, por un gran pragmatismo desprovisto prácticamente de bagaje teórico, y por la preocupación de reducir las tasas de la criminalidad que más inquieta a los ciudadanos y, por tanto, más produce inseguridad ciudadana, como hurtos, robos, daños, agresiones, etc., o simplemente las de conductas molestas socialmente que ni siquiera llegan a la categoría de delitos o, en todo caso, serían delitos de escasa gravedad: consumo de drogas en público, «graffiti», viajar en el Metro sin pagar el billete, pequeños desperfectos en los vagones, pedir dinero por «cuidar» el coche a los que intentan aparcar en la vía pública, o simplemente mendigar, ejercer la prostitución en vía pública, dormir en los parques, vagabundear, etc. Estas teorías se han originado principalmente en Nueva York, ciudad que en los años 80 llegó a tener unos índices de criminalidad y de inseguridad ciudadana verdaderamente preocupantes. De ahí que, en las campañas para las elecciones a Alcalde a principios de los años 90, este problema ocupara un lugar importante, y que el alcalde elegido en 1993, Rudolph Giulini, se rodeara de un equipo de «expertos» criminólogos que elaboraron una serie de programas para erradicar estos problemas. Su punto de partida es que al ciudadano no le interesa tanto la eficacia preventiva general de las conminaciones penales, en abstracto y desvinculadas de los casos concretos, sino la forma de prevenir la comisión del delito, y de llegar a ser víctima del mismo. Y este sentimiento lo desarrolla sobre todo en relación con los delitos de más frecuente comisión y que más afectan a su modo de vida cotidiano {Ufe styles crimes). Aunque detrás de esta idea hay claras razones ideológicas conservadoras, es fácil entender por qué tuvo (y tiene todavía) tanto éxito no sólo en Nueva York, sino en la política de seguridad ciudadana de otras muchas grandes ciu-

D. CRIMINOLOGÍA DE LA VIDA COTIDIANA Y P R E V E N C I Ó N GENERAL: «LIFE STYLES CRIMES», «BROKEN WINDOWS» Y «TOLERANCIA CERO». LA TEORÍA DE LA PREVENCIÓN SITUACIONAL A) Llegados a este punto, el lector, que haya seguido las muchas cuestiones que suscita la reacción social al delito a través de la prevención general del mismo, podrá tener una opinión bastante escéptica al respecto. No en vano, como ya se advirtió, el principal problema de la teoría preventiva general es la dificultad de su verificación empírica, lo que permite casi todas las especulaciones teóricas, incluso las más descabelladas. Pero en el transcurso de nuestra exposición, hemos hecho hincapié muchas veces en que, en todo caso, el mejor efecto preventivo-general de las normas penales es el que se deriva de la rapidez y certeza en la aplicación de las sanciones penales; de la prontitud en el esclarecimiento de los delitos y el castigo de sus autores. De ahí que, por encima de las cuestiones teóricas que suscita la

330

331 drones que una casa que da una imagen de solidez y no tiene desperfectos.
Estas opiniones fueron lanzadas por primera vez en 1982, en un breve artículo, por WILSON y KELLING, Broken Windows, publicado en The Atlantic Monthly 1982, pp. 29-38; y ha sido luego desarrollada por ellos mismos y por William BRATTON, constituyendo un movimiento criminológico que algunos califican como «realismo de derechas» (así, por ejemplo, TORRENTE, Desviación y delito, p. 232).

dades del mundo, y no sólo en Estados Unidos y Latinoamérica, sino también Europa, a las que se ha extendido a finales de los años 90, hasta el punto de haber consagrado como grandes «popes» de la Criminología actual a sus principales defensores. Entre las causas de este éxito «político» está que su mensaje se dirige principalmente al tipo de ciudadano medio que nutre principalmente el cuerpo electoral (clase media, profesionales, trabajadores con empleo fijo, nivel económico aceptable, habitante de las grandes urbes) y que, como ya destacábamos en el capítulo dedicado a la víctima, en las «encuestas de victimización», se siente, en circunstancias de normalidad política y social, mucho más afectado por los delitos de que puede ser víctima en su vida cotidiana, que por otros, incluso más graves, que sólo ve en los noticiarios de la Televisión (genocidio, tráfico de armas, grandes fraudes económicos en el mercado de valores de Hong-Kong, o desastres ecológicos en la Antártida). Por otra parte, las grandes aglomeraciones urbanas, las nuevas formas de vida, han generado la necesidad no sólo de seguridad, sino de limpieza y comodidad en los espacios públicos, de ahí que el mensaje de estas teorías no se refiera tanto a la erradicación de los delitos de una cierta gravedad (como asaltos en los parques, atracos a bancos, etc.), como a la de los comportamientos simplemente molestos o de escasa relevancia penal, que inciden más directamente en la vida cotidiana de los ciudadanos. Para conseguirlo se propugna una «tolerancia cero» (Zero tolerance), es decir, una forma de prevención a través del castigo severo de infracciones de escasa relevancia, no dejando pasar, por así decirlo, ni una, atajando el mal en sus orígenes, antes de que éste llegue a manifestarse en hechos más graves y perniciosos para la comunidad. Así, por ejemplo, se propugna una reacción enérgica contra las pintadas («graffiti») en los vagones del metro, no porque ello sea en sí muy grave, sino porque si se dejan impunes, sus autores pasarán después a mayores, cometerán hechos muchos más graves y ya no habrá forma de atajarlos. La imagen que se emplea para describir esta teoría es la de las «ventanas rotas» (broken windows): si en una casa hay una ventana rota que da al exterior, ello induce más a entrar a los la-

Estas ideas no cabe duda de que chocan con los principios liberales del Derecho penal del Estado de Derecho, sobre todo con el principio de proporcionalidad y de intervención mínima, pues, aparte de lo discutible que puede ser el presupuesto del que parten: la idea de que castigando duramente las infracciones menores se evitan también las mayores, «matar mosquitos a cañonazos» ha sido siempre considerado como una reacción desproporcionada y un gasto inútil que, tanto a medio, como a largo plazo, produce más daño que beneficio. Por una parte, confunde dos planos que siempre han estado diferenciados en la respuesta del Derecho penal y en la reacción social en general a la criminalidad: la delincuencia grave, de gran repercusión en bienes jurídicos fundamentales del individuo y de la sociedad; y una delincuencia de menor gravedad, sin duda molesta, pero que no incide o, por lo menos no tan gravemente, en los bienes jurídicos fundamentales. Si se utiliza el Derecho penal, y todos los medios encargados de su aplicación (Policía, Jueces), con la misma intensidad para perseguir los delitos menores que los mayores, es muy probable que, al final, en las mallas de la red penal queden atrapados sólo los peces pequeños, dejando escapar a los grandes. Dicho con otras palabras y de un modo más claro: si se persiguen con toda la intensidad posible, lo hurtos, las pequeñas infracciones de tráfico, el consumo o el pequeño tráfico de drogas, es probable que las calles ganen en seguridad y limpieza, mientras otro tipo de autores de delitos muchos más graves (financieros, medioambientales, de corrupción política, narcotráfico a gran escala, blanqueo de capitales) campan por sus respetos, viviendo cómodamente en zonas residenciales seguras y limpias, comportándose como probos y honestos ciudadanos.

332
3* Hace poco tiempo, un famoso alcalde de una ciudad del Sur de España se vanagloriaba de que con la implantación de políticas de seguridad ciudadana similares a la «tolerancia cero», había convertido su ciudad en una de las más seguras de España; pero ahora tiene que reconocer que se han trasladado allí los principales «capos» de las mafias internacionales y que el nivel de homicidios y asesinatos con motivo de ajustes de cuentas entre ellos ha crecido notablemente.

333

Por otra parte, la aplicación de una «tolerancia cero» en determinadas zonas o ciudades, no hace bajar el número total de delitos cometidos, sino simplemente desplaza el lugar de comisión de los mismos. Si se ponen, por ejemplo, muchos policías y se hacen frecuentes controles policiales con redadas, detenciones de los no identificados, etc., en determinadas zonas de la ciudad, es posible y casi seguro que en esas zonas baje la criminalidad que más característicamente produce la alarma y la inseguridad ciudadanas (el «tirón», la prostitución, la venta de drogas), pero eso ocurre porque simplemente la comisión de esos hechos se desplazan a otras zonas, verdaderos «ghettos», en los que ni siquiera se atreve a entrar la Policía, o a otras ciudades que son más «liberales» o tienen menos medios policiales. También cabe que el desplazamiento sea a la comisión de otro tipo de delitos, incluso más graves. Pero la «tolerancia cero» también es cuestionable desde el punto de vista jurídico normativo, no sólo porque infringe uno de los principios básicos del Derecho penal del Estado de Derecho, el principio de intervención mínima, y con él, como hemos visto, el de proporcionalidad, sino también porque cuestiona los principios de responsabilidad por el hecho y de culpabilidad. Así, por ejemplo, merodear por un parque a altas horas de la noche llevando una navaja en el bolsillo, o acercarse o estar por las cercanías de lugares donde se vende droga, pueden ser ya motivo suficiente para ser acusados de intento de robo o de tráfico de drogas (conspiración). El descuido y el daño imprudente con bienes de propiedad pública se equiparan con el daño doloso. Pero sobre todo desatiende el principio de lesividad material, puesto que la intervención se produce antes de que se llegue siquiera a poner en peligro un bien jurídico, en base al

peligro abstracto que conductas como la^ mendicidad o la prostitución callejera pueden representar para la seguridad o la tranquilidad ciudadana. La víctima individual apenas es tenida en cuenta y la relación delincuente-víctima es sustituida por la idea de que todos podemos ser víctimas y, por tanto, el motivo de intervención es la seguridad de todos en general, no la posible lesión de un bien jurídico en particular. Y todo esto, no sólo ya como un hecho aislado, o una reacción desproporcionada explicable, aunque no justificable, en función de circunstancias extremas, sino como una regla general, como una forma normal de proceder en todo caso y con buena conciencia. El concepto de «tolerancia cero», interpretado de esta manera, no puede, por tanto, tampoco ser admitido por importantes razones de carácter jurídico-constitucional (en este sentido, HASSEMER, La policía en el Estado de Derecho, en Persona, p. 282; con más detalles, EL MISMO, «Zero tolerance», pp. 793 ss.). Pero las principales objeciones contra la «tolerancia cero» provienen del propio ámbito criminológico, es decir, desde el punto de vista de su escasa eficacia en la prevención general de la delincuencia. Efectivamente, se ha demostrado que las políticas de «tolerancia cero», que se han implantado en muchas ciudades europeas, siguiendo el modelo de la de Nueva York a principios de los noventa, aunque momentáneamente parecían reducir algo las cifras de criminalidad generadora de inseguridad ciudadana (hurtos, robos, daños, etc.), analizadas a más largo plazo no han hecho bajar de forma relevante el número de delitos, ni siquiera el de los delitos menores, y sí, en cambio, han provocado un aumento impresionante del gasto policial, lo que, obviamente, conduce también a un aumento de la actividad judicial y del número de condena, con el consiguiente aumento de la población penitenciaria, ya que la mayoría de estos delincuentes son condenados a penas de prisión. Incluso este aumento de la dotación policial ha provocado también el aumento de las quejas de muchos sectores ciudadanos contra la violencia y excesos policiales, motivadas por las reacciones desproporcionadas con que a veces la Policía ha actuado en casos en los que no había ningún peligro de comisión de un delito. Así, por ejemplo, en Nueva York en enero de 1999,

334 una dotación de cuatro miembros de la u n i d a d de policía de «lucha contra los delitos callejeros», que buscaban a u n presunto violador, realizaron 4 1 disparos, de los que 19 dieron en el blanco, contra u n joven i n m i g r a n t e guineano de 22 años, que se encontraba t r a n q u i l a m e n t e en el vestíbulo de u n edificio, hiriéndolo mortalmente (caso Diallo). Y en marzo del 2001, en la ciudad de Filadelfia, dispararon cont r a u n joven conductor de raza negra que se saltó u n semáforo en rojo, porque al i r éste a identificarse pensaron que iba a sacar u n revolver de la guantera. Con motivo de este luctuoso suceso, que se añadía a otros muchos que se habían producido en el último año, se desencadenaron durante varios días diversos motines y revueltas en la población de raza negra de la ciudad, hasta el punto de tener que declararse el «estado de sitio» para restablecer el orden (véase también el caso Rodney K i n g , citado en el capítulo sobre la víct i m a , y las consecuencias que tuvo la absolución de los policías acusados de apalearlo, en el primer juicio, para todo la ciudad de Los Angeles, en FLETCHER, Las víctimas, pp. 63 ss.). El aumento de la población penitenciaria en Estados Unidos en los últimos diez años como consecuencia de esta política ha sido impresionante, se ha triplicado, pasando de setecientos cuarenta mil a casi dos millones. La cuota de reclusos por cada 100.000 habitantes era en 1997 de 646, seis veces superior a la media de la Unión Europea, que apenas pasa de 100 (la de España es de 113) (fuentes: Bureau of Justice Statistics, Prison and Jail Inmate ad Mid-Year 1988, Washington 1999; Council of Europe Annual Statistics, Strassbourg 1997). Pero es que, además, la mayoría de la población carcelaria está compuesta por pequeños delincuentes, particularmente toxicómanos, condenados aparte de por tráfico de drogas a pequeña escala, por robos, hurtos, desórdenes, etc., de los que la mayoría procede de los sectores económicos más bajos de la sociedad, desempleados, principalmente negros y latinos, en una proporción de 10 por cada condenado de raza blanca. Ante esta realidad, suena bastante cínico que el Presidente Reagan llegara a decir que «la principal causa del delito es, por supuesto, el delincuente», contra el que pedía toda la dureza de la ley, «no more excuses», nada de indulgencia (citado por WACQUANT, Las cárceles de la miseria, pp. 62 s.). El crecimiento desmesurado del sector penitenciario dentro de la Administración pública, no ha impedido, sin embargo, que se haya tenido que recurrir a la «prisión privada» o al sector empresarial para que organice el trabajo dentro de las prisiones, convirtiéndolo en un trabajo productivo y bastante ren-

335
table. Los efectos de todo ello en el sistema penitenciario ya los hemos visto en el capítulo anterior.

A la vista de todos estos datos, y de otros muchos similares que se han constatado en los lugares en los que se ha implantado la política de «tolerancia cero», se puede decir que lo que provoca esta política, en el fondo, es, desde el punto de vista de su eficacia preventiva, una irrelevante disminución de algunas formas de criminalidad escasamente relevante desde el punto de vista cualitativo a cambio de un aumento de la «criminalización de la pobreza». La globalización de la economía ha traído consigo en todo el mundo, incluso en los países de mayor nivel económico, un aumento de una población subproletaria, con gran número de desempleados, escasa cualificación laboral, emigración ilegal, etc., que lógicamente está abocada a la delincuencia, o por lo menos a un cierto tipo de delincuencia de supervivencia. Ciertamente, es muy difícil que ninguna sociedad admita que tres millones de parados puedan impunemente robar, pero el problema del desempleo no se soluciona con un aumento de la represión penal y policial, ni con la construcción de más cárceles, sino con una inteligente política social y económica, con una más justa redistribución de la riqueza, con mayor gasto en ayuda y obras sociales. Desgraciadamente, ello parece hoy estar lejos de los programas de la mayoría de los gobiernos, incluidos los de la izquierda, en los países de mayor nivel económico. La «globalización del modelo económico» está provocando una reducción del Estado social y un aumento del Estado policial, penal y penitenciario; y la idea de «tolerancia cero» no es más que la expresión de un pensamiento único sobre cómo proceder y prevenir la delincuencia, que se quiere extender como modelo a todo el mundo, independientemente de las diferencias económicas, culturales y sociales de cada país. Que ello sea algo más que una moda, dependerá de la evolución de la economía y de la sensibilidad social de los agentes políticos y económicos que hoy dominan el mundo; pero también del nivel de resistencia intelectual que puedan oponer los criminólogos y penalistas comprometidos con la prevención de la criminalidad dentro de las coordenadas del Esta-

336 do social y democrático de Derecho, y de la capacidad de respuesta política que puedan dar a través de sus organizaciones, sindicatos, etc., los sectores más perjudicados por la globalización y la «tolerancia cero». B) De un modo menos ideologizado y bastante más pragmático, se ha extendido también en los últimos años en algunos sectores de la Criminología norteamericana u n a forma de prevención de la criminalidad, o de los sectores de la criminalidad de la vida cotidiana que más preocupan a los habitantes de las grandes ciudades, que simplemente procura reducirla evitando las situaciones que son más proclives a la comisión de algunos delitos o reduciendo las oportunidades de su comisión. En esta línea se mueven las propuestas del criminólogo norteamericano Marcus FELSON y de otros que han fundado la llamada «teoría de la prevención situacional de la delincuencia» {Situational Crime Prevention; véase, por ejemplo, FELSON, Crime; 2- ed.; también COHÉN/ FELSON, American Sociological Review, 44, pp. 588-608). La idea que sirve de base a esta teoría se expresa muy bien en el refrán español: «Quien evita la ocasión, evita el pecado». Su punto de partida es que el delito es más producto de u n a decisión racional (rational choice) del sujeto que una consecuencia de una personalidad perturbada por déficits biológicos, psicológicos o sociales, como propugnan las teorías criminológicas tradicionales (véase supra Primera Parte). En consecuencia, en la medida en que los delincuentes actúan racionalmente, estarán más inclinados a cometer los delitos que son de más fácil comisión y que les supongan menos riesgos de ser detenidos o descubiertos. Así, por ejemplo, una teoría tradicional de la criminalidad podría explicar, todo lo más, por qué determinados sujetos están más inclinados que otros a robar coches, pero nunca podrá explicar por qué determinados vehículos de motor determinadas marcas o modelos, están más en riesgo que otros de ser robados. Sin embargo, las modernas teorías criminológicas del delito (véase, por ejemplo, GOTTFREDSON/ HIRSCHI, A General Theory of Crime) que se basan en que el delito es más producto de las oportunidades o facilidades

337 externas para su comisión (control externo) que de factores radicados en el interior del individuo (control interno o autocontrol), atienden sobre todo a factores externos, como son, por ejemplo, las condiciones de seguridad del propio vehículo (un Fiat Uno es mucho más fácil de abrir que un Mercedes), al lugar donde se encuentra aparcado (vía pública, garaje vigilado), a la hora en que se comete el hecho (de noche, de día), etc. En definitiva, para estas teorías son las oportunidades que ofrecen ciertos objetos (casas vacías mientras sus moradores están de vacaciones, o sin un buen sistema de alarma o de cerraduras, o de fácil acceso desde la calle), personas (ancianos, mujeres, gente distraída o descuidada, que lleva grandes cantidades de dinero sin observar las normas más elementales de prudencia cuando transitan por lugares solitarios, que dejan las puertas de sus domicilios o de sus coches abiertas), o espacios ambientales (zonas comerciales sin vigilancia privada, lugares poco iluminados), etc., lo que determina la mayor parte de los delitos que se cometen. Por lo tanto, la mejor forma de prevenirlos es evitar estas situaciones, disminuir las oportunidades y las facilidades que determinan su comisión (en este sentido, aunque con diversas matizaciones y haciendo recaer más o menos el acento en u n a u otra perspectiva situacional, se orientan las propuestas de, entre otros, FELSON, Crime, 2- ed.; CLARKE, Situational Crime Prevention, 2- ed.; BRATINGHAN/ BRATINGHAN, Enviromental Criminology. Un buen resumen y exposición de estas teorías en MEDINA ARIZA, Revista de Derecho Penal y Criminología 1998, pp. 281 ss.). De todo ello se deduce, para el concepto de prevención del delito, que los verdaderos agentes de la prevención no son las normas jurídicas, ni los agentes encargados de su aplicación (Policías, Jueces), sino los propios ciudadanos, empresas y organizaciones directamente afectadas por el delito, que son las que tienen el deber de adoptar las precauciones debidas, de carácter técnico o personal, para reducir los riesgos y oportunidades de su comisión. Las críticas que se h a n dirigido contra este planteamiento no se h a n hecho esperar. También aquí hay que distinguir entre las que son de carácter puramente criminológico

338

339 disparó contra unos jóvenes adolescentes de raza negra que le pidieron con cierta insolencia que les diera cinco dólares, cuando viajaban juntos en vagón del Metro de dicha ciudad; cfr. FLETCHER, En defensa propia). O que se recurra cada vez más a la seguridad privada, uno de los más pingües negocios en la actualidad, a los grupos de autodefensa, a toques de queda para jóvenes durante la noche, restricciones de acceso a lugares públicos, como parques, estaciones de metro, etc., a determinadas horas de la noche. No cabe duda de que algunos casos que han generado la aparición de la llamada Victimodogmática (cf. supra, capítulo VII) son casos en los que el delito se había cometido por despreocupación o descuido de la víctima, porque ésta se había puesto voluntariamente en peligro de ser estafada (exceso de credulidad), robada (llevar mucho dinero encima, sacar dinero de un cajero automático en lugar solitario y a altas horas de la noche), violada (mujer que pasea sola a altas horas de la noche por un parque o lugar solitario). Pero sería exagerado decir que en estos casos la responsabilidad se desplaza hacia la víctima que no adoptó las medidas necesarias de prevención situacional del delito y que el acusado pueda alegar en su defensa la autopuesta en peligro, más o menos imprudente, de esa víctima, desplazando su responsabilidad hacia ella (algo así como «la violé porque ella lo quiso»; o «a quien se le ocurre llevar tanto dinero encima», o «subir a la habitación de un hotel o montarse en el coche con un desconocido»). Naturalmente, los partidarios de la prevención situacional responden a estas críticas y consideran que la prevención situacional, si bien puede tener, exageradamente entendida o aplicada, estos efectos negativos, es, aplicada correcta y razonablemente, un excelente medio de prevención del delito, compatible con cualquier otra teoría preventiva o retributiva; que su efectividad en la prevención de muchos delitos (atracos de bancos, secuestro de aviones) está ya más que demostrada y que su aplicación es también una tarea que incumbe a las autoridades bien directamente, en la planificación urbana, iluminación de las vías públicas, etc., bien indirectamente, dictando normas de prevención situacional que deben observar obligatoriamente las entida-

y las que inciden también en cuestiones jurídico-normativas. Entre las primeras, se argumenta que la prevención situacional no reduce la criminalidad, sino que la desplaza hacia otros objetos, lugares u oportunidades, modificando incluso la conducta del delincuente, obligándolo a actuar más sofisticadamente o con medios técnicos más complejos, haciéndolo en definitiva más peligroso. Otra crítica se basa en que la prevención situacional sólo previene, si acaso, la comisión de delitos contra la propiedad de escasa consideración, principalmente hurtos en grandes almacenes, de vehículos de motor, y algunos robos, principalmente, en casas; pero prácticamente no incide en los delitos contra la vida, en las agresiones físicas, en los malos tratos familiares, en los crímenes pasionales, y, por supuesto, ninguna relevancia tiene en la prevención de la macrocriminalidad, los grandes delitos económicos, blanqueo de capitales, narcotráfico a gran escala, etc. Pero también se ha argumentado en contra de ella desde el punto de vista moral y jurídico. Desde este punto de vista, se dice, la teoría de la prevención situacional produce una restricción de derechos fundamentales y conduce a una sociedad orwelliana (véase al respecto MEDINA ARIZA, Revista de Derecho Penal y Criminología 1998, quien pondera adecuadamente los pros y contras de estas críticas). Desde luego, no cabe duda de que la proliferación de cámaras de videos en los lugares de trabajo o en la vía pública es más que cuestionable, y ya algunos Tribunales de Justicia ha rechazado pruebas basadas en estos procedimientos por lesionar el derecho estricto a la intimidad. También provoca que tareas que en el Estado de Derecho corresponden en exclusiva al Estado, como son la defensa del orden público y la paz y la seguridad ciudadana, se pongan en manos de los particulares que, para la prevención situacional del delito, pueden recurrir a medidas desproporcionadas, como las offendicula (es decir, defensas mediante descargas eléctricas o incluso armas que se disparan automáticamente adosadas a la pared de las casas), tener armas de fuego en casa, ir armados por la calle, fomentando el que la gente se tome la justicia por su propia mano de forma desproporcionada e irracional (recuérdese, por ejemplo, el famoso caso Goetz, el llamado «vengador del metro», que en Nueva York

340

341 sentido negativo (intimidatorio), como positivo (confirmación y aseguramiento de las normas jurídicas), refleja una sociedad desvertebrada, en la que falta la cohesión social mínima indispensable para una convivencia pacífica y libremente organizada. Las causas de ello pueden ser muy complejas y difícilmente solucionables con instrumentos puramente jurídicos. El Estado de Derecho, las sociedades democráticas, el respeto a los derechos humanos, descansan en unos presupuestos que no pueden ser creados por el propio Derecho, sino todo lo más protegidos o fomentados por él. «Un mundo de diablos sólo formalmente puede prescribir un Derecho protector de las libertades que, de todos modos, difícilmente podrá imponerse en la realidad» (HASSEMER, La policía en el Estado de Derecho, en Persona, p. 284). Igualmente, la eficacia preventiva de las normas penales descansa en unos presupuestos que, como ya hemos señalado anteriormente, van más allá de las propias normas penales. La prevención situacional es sólo un parche para reducir técnicamente, policial o criminalísucamente, de algún modo, algunas de las formas de criminalidad que más inciden en la vida cotidiana de los ciudadanos, pero da un mensaje ideológico negativo o al menos de escepticismo en cuanto a la posibilidad de resolver el fondo del problema. Resulta inadmisible, desde un punto de vista simplemente ético, que al final, el mensaje que se le da al ciudadano es que la mejor forma de prevenir la delincuencia es que tenga cuidado, que no lleve dinero encima, que deje la puerta de la casa bien cerrada, que ponga alarmas, y que asuma las consecuencias que inevitablemente se producirán si no adopta este tipo de precauciones situacionales. El Estado que propugne esta posición y que haga de ella su principal estrategia contra el delito, se comportaría como una Compañía de Seguros que advierte a los contratantes que no pagará la indemnización correspondiente si no adopta las precauciones necesarias para evitar el robo en la casa asegurada; o como aquel dirigente político que recomendaba a los ciudadanos que no se acostaran si no habían comido, porque él había prometido en su programa electoral que nadie se iría a la cama sin haber cenado; el problema (o el chiste) era que el pobre ciudadano no tenía nada que llevarse a la

des más expuestas a determinados delitos (bancos), o las constructoras de edificios y casas (obligatoriedad de poner rejas en las ventanas a baja altura, porteros automáticos y cierres electrónicos). Todo ello es verdad, y desde luego, observando las garantías y los derechos humanos fundamentales, la prevención situacional puede ser una eficaz forma de prevenir ciertos tipos de delitos, dentro de los parámetros normativos del Estado de Derecho. Pero su techo es demasiado bajo, y no pasa de ser una forma casi elemental de prevención. El recuerdo constante en los aeropuertos de que los pasajeros cuiden de sus equipajes; los consejos que se dan a los turistas en las recepciones de los hoteles para que no tomen taxis en la vía pública o eviten determinadas zonas de la ciudad, sobre todo a determinadas horas, que no vayan solos, que no lleven cámaras u objetos de valor a la vista, o las instrucciones que se da por la Policía a los amenazados por ETA sobre cómo mirar debajo del coche por si alguien ha puesto allí una bomba-lapa, pueden reducir quizás en algunos casos el número de los delitos de los que pueden ser víctimas, pero eso muchas veces no son más que consejos o recomendaciones que recuerdan mucho a las medidas y precauciones higiénicas que hay que adoptar también en algunos lugares (especialmente visitados por turistas) de no tomar agua del grifo, evitar tomar verdura fresca o fruta comprada en la calle, o simplemente vacunarse contra determinadas enfermedades infecciosas. Pero el riesgo de ser robado o de contraer una enfermedad infecciosa en esos lugares va más allá de la prevención situacional y plantea problemas ideológicos y teóricos de carácter estructural mucho más profundos. Evidentemente, el riesgo de ser atracado en la vía pública es mucho mayor en Río de Janeiro que en Estocolmo, y los niveles de prevención situacional del delito deben ser, por tanto, mayores en una ciudad que en otra, pero ello no excluye sino que confirma que el problema de la prevención general de la criminalidad es mucho más complejo y alarga sus raíces hasta los mismos fundamentos de la convivencia humana. La ausencia de eficacia preventiva de los instrumentos oficiales que, acompañados de otros instrumentos de control social, deben desencadenar la prevención general, tanto en

342
I

y

boca, debido, sobre todo, a la desastrosa política económica del dirigente.

Capítulo XII

Utilidad versus Justicia
A. Utilidad versus Justicia B. Las insuficiencias de las teorías preventivas 1. Las insuficiencias de la teoría preventiva especial 2. Las insuficiencias de la teoría de la prevención general C. La vuelta al retribucionismo: la teoría del merecimiento de VON HIRSCH y las teorías del control social de GOTTFREDSON/
HIRSCHI

D. Otras formas de reacción social a la criminalidad de carácter no punitivo 1. Abolicionismo 2. Nonintervention 3. Medidas de seguridad Excurso: El tratamiento de los delincuentes sexuales violentos. El regreso de la teoría de la inocuización o de la incapacitación 4. La reparación del daño E. Resumen y conclusiones: por un control social de la criminalidad formalizado y respetuoso con las garantías y principios del Estado de Derecho

A. UTILIDAD VERSUS

JUSTICIA

Si se analizan las teorías de la pena desde el punto de vista de su utilidad en la solución del problema de la criminalidad, la conclusión a la que podemos llegar, después de lo expuesto en los capítulos anteriores, es que ninguna de ellas convence plenamente desde un punto de vista puramente utilitario, y mucho menos constituye una solución definitiva a dicho problema. Pero la objeción principal contra las teorías preventivas no se deriva sólo de su ineficacia o inutilidad en la prevención de la delincuencia, bien a tra-

344

345

vés de su incidencia en el individuo delincuente, bien motivando a la generalidad de los ciudadanos para que se abstengan de cometer delitos, sino de que, aun pudiendo demostrar su eficacia en el caso concreto, esa eficacia tiene que ser compatible con determinados principios normativos de Justicia que son vinculantes por imperativo del Estado de Derecho y que constituyen, por tanto, un límite infranqueable a una finalidad puramente preventiva movida por puras razones de eficacia. De acuerdo con esto, el arsenal punitivo de que dispone oficialmente la sociedad para reaccionar frente la criminalidad tiene que pasar también este segundo filtro que puede ser contrario e incluso incompatible con determinadas políticas preventivas.
Así, por ejemplo, aunque pudiera demostrarse empíricamente que cortando una mano al ladrón se consigue prevenir de forma más eficaz, tanto especial como generalmente, la comisión de robos, habría que decir inmediatamente que la utilización de dicha pena viene prohibida por todas las Convenciones sobre derechos humanos y Constituciones de los países civilizados, que en general prohiben los tratos y penas inhumanos y degradantes. Lo mismo ocurre con la pena de muerte, respecto a la cual además ni siquiera se ha probado que su eficacia preventiva vaya más allá de la eliminación física del condenado, y contra la que, en todo caso, se oponen razones más de humanidad que de eficacia (cfr. art. 15 de la Constitución española; parágrafos 2,2 y 102 de la Ley Fundamental de Bonn). Estas mismas razones normativas de Justicia son las que impiden también en el proceso penal la utilización de pruebas obtenidas ¡legalmente, especialmente mediante torturas y violación de derechos fundamentales, como el derecho a la intimidad, por muy eficaces y útiles que puedan ser para la averiguación de la verdad.

pobres resultados que desde el punto de vista de su eficacia ofrecen las teorías preventivas, parece realmente una ventaja o por lo menos una solución justa al problema, al margen de la utilidad que pueda tener para el delincuente y para la sociedad. Ahora bien, el concepto de solución es tornasolado; es decir, su significado depende del tipo de problema que va a ser solucionado, del rol con el que uno se enfrenta con el problema y del nivel de las expectativas que se tengan en la solución. Y, desde luego, el concepto de solución de la teoría penal retributiva o absoluta no tiene nada que ver con los efectos fácticos de la pena; las teorías penales preventivas sí se preocupan, en cambio, de esos efectos; en sus planteamientos se expresa la esperanza de que el sistema de sanciones penales pueda de algún modo ofrecer una solución al problema de la criminalidad. Lo que para la primera es una solución, la retribución en sí misma, es para las segundas insuficiente; y lo que para éstas es una solución, es irrelevante o queda fuera de la consideración de la teoría absoluta. Veamos, pues, ahora de forma resumida las insuficiencias, ya señaladas en los capítulos anteriores, de las teorías preventivas, antes de pasar a exponer los modernos planteamientos neoretribucionistas que surgen precisamente de estas insuficiencias.

B. LAS INSUFICIENCIAS DE LAS TEORÍAS PREVENTIVAS 1. Las insuficiencias de la teoría preventiva especial La teoría de la prevención especial, que principalmente se ha desarrollado en torno a la ejecución de las penas privativas de libertad, considera que la mejor solución al problema de la criminalidad es el tratamiento corrector del delincuente individual y su reinserción social. Pero, aunque lo que espera es la curación del delincuente, lo más que puede asegurar legalmente son las condiciones externas de este proceso de curación. Por lo demás, el concepto de tratamiento provoca dudas

Naturalmente, esto es, ha sido y será siempre un argumento en contra de las teorías preventivas, y, por eso mismo, es la principal ventaja que aduce la teoría retribucionista, que afirma que la pena no tiene otra función que hacer Justicia, retribuyendo el acto injusto culpablemente cometido, de acuerdo con su magnitud y gravedad. La teoría retributiva de la pena da ciertamente la imagen de una pena inútil, pero justa; la posibilidad de poner un poco de orden en la confusión, la tranquilidad de saber que vivimos en un mundo que se rige por normas y valores, y no por razones puramente utilitaristas. Y ello, a la vista de los

346

347

y críticas, pues constituye una grave intervención en la vida del recluso, sin ofrecer grandes resultados. La ciencia y la praxis del Derecho penal han procurado en los últimos años reducir el ámbito de aplicación de la pena privativa de libertad; eliminando, por ejemplo, la pena privativa de libertad de corta duración no superior a seis meses o, en todo caso, dejando en suspenso su ejecución cuando no es superior a uno o dos años, sometiendo al condenado a un período de prueba, o sustituyéndola por otra de distinta naturaleza. Pero la prisión sigue siendo la principal respuesta a las más graves formas de la criminalidad y de ahí que, por lo menos frente a los incorregibles y a los autores de los delitos más graves contra la vida y la libertad sexual, algunos consideren que debe tener sólo una función puramente aseguradora del condenado, apartándolo definitivamente o por mucho tiempo de la sociedad y sometiéndolo a procedimientos de inocuización o incapacitación. También esto sería una «solución» al problema de la criminalidad, pero con esta visión de la pena de prisión se la convierte en una especie de sucedáneo de la pena de muerte, incompatible con la idea de resocialización y con la propia dignidad humana del condenado. Por otra parte, las antinomias de los fines de la pena plantean el problema de qué es lo que hay que hacer con las penas de prisión que desde el punto de vista de la resocialización pueden ser demasiado cortas o demasiado largas. Para estos casos, es necesario establecer un principio limitador de proporcionalidad que, por un lado, constituye una contención de los intereses resocializadores, al impedir que pueda prolongarse el tiempo de tratamiento y molestarse gravemente al recluso más allá de lo que permite la idea de proporcionalidad o la duración máxima de la pena privativa de libertad; y que, por otro lado, con los límites mínimos del marco penal asegura que de todos modos se cumpla el mínimo de pena que se considera necesario desde el punto de vista preventivo general o de necesidad social de pena. Una forma de salvar la posibilidad de tratamiento en un centro penitenciario es considerándolo como una especie de «terapia social emancipadora», que pretende más solucionar los problemas que han llevado al recluso a delinquir, que

incidir en su personalidad. Ello ofrece ciertamente un entendimiento del tratamiento penitenciario que garantiza la autonomía del recluso, pero, aparte de que no es un concepto plenamente asumido, en todo caso es difícilmente realizable en el ámbito de una institución penitenciaria. Tampoco las alternativas existentes a la pena privativa de libertad, o sus sustitutivos, principalmente la multa y la suspensión condicional, están exentas de inconvenientes: la multa, por la diferente incidencia que tiene en pobres y ricos; la suspensión condicional de la pena, por el fracaso de las expectativas de buen comportamiento durante el período de prueba y la escasa importancia que se le da en la praxis a la intervención sobre el probando durante ese período. Pero lo que realmente deja sin responder la teoría de la prevención especial es la cuestión de si ofrece soluciones realmente idóneas o de si coopera productivamente en la continua vuelta de la criminalidad, aumentando las cifras de reincidencia, al no poder llevar a cabo satisfactoriamente la tarea de reinserción social que tiene como objetivo. 2. Las insuficiencias de la teoría de la prevención general La teoría de la prevención general, como teoría de la coacción psicológica, es hija del espíritu de la Ilustración, entendiendo que la persona actúa racionalmente, ponderando los costos y beneficios de sus acciones. De acuerdo con este punto de partida, considera, en su variante intimidatoria, que la solución consiste en la amenaza abstracta de pena o conminación penal contenida en los tipos penales y, en su caso, en su ejecución, para que a la vista de ello los delincuentes potenciales se abstengan de cometer el delito. Sin embargo, su visión tecnocrática del ser humano tropieza con importantes objeciones tanto desde el punto de vista del Estado de Derecho, como desde el puramente empírico. Desde el punto de vista empírico, está más que demostrado que las reformas penales que continuamente se producen en las conminaciones penales aplicables a las formas más graves de criminalidad (terrorismo, narcotráfico a gran escala),

348 aumentando la gravedad de las penas, no producen el esperado efecto intimidatorio en los que intervienen en estos hechos. Y de un modo general está comprobado que los ciudadanos generalmente sólo conocen las conminaciones penales a través de su formulación en normas sociales. Es bastante improbable, por tanto, que, en amplios sectores de la criminalidad y a la vista de los conocimientos criminológicos existentes sobre el efecto neutralizador de las normas sociales emanadas de algunas subculturas en los delincuentes potenciales, las normas penales motiven a los ciudadanos para actuar conforme a Derecho, incluso aunque los ciudadanos las conozcan. Desde el punto de vista empírico, sólo de forma simplista puede afirmarse que la amenaza de una pena y su ejecución son medios idóneos para motivar el comportamiento de los ciudadanos. Sin embargo, si se contemplan la conminación penal y la ejecución de la pena, más allá del ámbito de lo estrictamente jurídico, como partes del control social, puede darse a la prevención general un sentido distinto, más positivo tanto de cara a la prevención de la criminalidad, como al restablecimiento de la confianza de los ciudadanos en las normas jurídicas y, por tanto, a la cohesión social. A diferencia de lo que sucede con otras instancias socializadoras, pero en relación con ellas, la conminación penal y la ejecución de la pena deben y pueden, abierta y públicamente, afirmar y asegurar las normas fundamentales de nuestra sociedad. Desde esta perspectiva, el Derecho penal puede cumplir una función preventiva general positiva; y no sólo cuando criminaliza o agrava las penas ya existentes, sino también cuando descriminaliza o las atenúa. El problema de esta concepción preventiva general es que esta función no puede cumplirse cuando hay un fuerte distanciamiento o incluso oposición entre las normas penales, que prevén la conminación y la ejecución de la pena para el caso de que se cometa un delito, y las normas emanadas de otras instancias de control social (familiares, profesionales, religiosas, ideológicas, políticas, culturales, económicas, etc.). La búsqueda de una solución por la vía de las teorías preventivas termina finalmente en la ignorancia. No sólo la teoría de la prevención individual deja sin responder la

349 cuestión sobre los efectos de la pena; tampoco la teoría general preventiva, ni siquiera en sus formulaciones más radicales («tolerancia cero») o pragmáticas (prevención situacional), puede demostrar con exactitud y en detalle hasta qué punto la amenaza de una pena y su ejecución, o un mayor control policial o cuidado por parte de las víctimas, son eficaces para prevenir la criminalidad. Las teorías preventivas no son más que esperanzas de solución. Lo que no es poco. Pero no constituyen una solución en sí mismas. En todo caso, las teorías preventivas describen un programa para enfrentarse racionalmente con el delito y el delincuente, y permiten discutirlo. Confrontan el Derecho penal con las consecuencias que produce y lo someten a una permanente crítica que ha estimulado poderosamente la política del Derecho penal. Permiten la formación de concretas utopías sobre el futuro del Derecho penal y del sistema penitenciario y dan a esas utopías un instrumental conceptual que ya hoy nos ilumina, permitiendo criticar lo actual y avanzar hacia el futuro. Sin embargo, las teorías preventivas de la pena no son capaces de describir correcta y completamente la misión del Derecho penal y de otras formas de reacción social a la criminalidad. Se hace preciso, por tanto, redescubrir la sabiduría implícita en la teoría absoluta y formularla nuevamente. Eso es lo que hacen algunos planteamientos neoretribucionistas que han surgido en los últimos años precisamente como reacción ante el fracaso o los excesos de las teorías preventivas. Seguidamente nos ocuparemos de ellos.

C. LA VUELTA AL RETRIBUCIONISMO: LA TEORÍA DEL MERECIMIENTO DE VON HIRSCH Y LAS TEORÍAS DEL CONTROL SOCIAL DE GOTTFREDSON/ HIRSCHI Del escepticismo generado por las insuficiencias de las teorías preventivas y ante las escasas posibilidades de solución que ofrecen al problema de la criminalidad, ha renacido con

350

351 cardinal; sobre la forma, un tanto complicada, en que se determina esta última forma de proporcionalidad, véase VON HIRSCH, Censurar y castigar, pp. 71 ss.).
La misma idea está también presente en la teoría del control
social de HIRSCHI (Causes of Delinquency) y de GOTTFREDSON/ HIRSCHI

especial brío en los últimos años, y no sólo en el ámbito del Derecho penal, sino en el de la Criminología, un planteamiento retribucionista que considera que la mejor forma de reaccionar frente a la criminalidad es a través de una pena justa o merecida (Just deserts), determinada de acuerdo con la gravedad del delito y la culpabilidad del autor desprovista de cualquier otra finalidad ulterior o trascendente.
Esta tesis fue lanzada por el penalista norteamericano, de origen alemán, Andrew VON HIRSCH a mediados de los años 70 en su libro «Doing Justice», donde, a la vista del fracaso de los programas de rehabilitación aplicados en las prisiones americanas y, sobre todo, de la enorme diversidad de las penas aplicadas por los Jueces americanos en el momento de la determinación de la pena (sentencing), que hacía que un mismo delito fuera condenado con penas de veinte años de prisión en un Estado y con una multa en otro, propuso unificar los criterios de determinación de la pena (sentencing guidelines) en función de la gravedad de delito y ateniéndose exclusivamente a criterios de proporcionalidad. Posteriormente ha revisado algunas de sus tesis, pero manteniendo en lo fundamental la ¡dea de proporcionalidad sigue un planteamiento retribucionista como única posibilidad de concebir un sistema penal humano y justo, «o al menos no demasiado inhumano e injusto» (véase también VON HIRSCH, Past or Future Crimes; EL MISMO, Censurar y castigar; sobre este libro, véase el comentario de CID MOLINÉ, Prevención de delitos y utilitarismo; en relación al debate entre utilidad y justicia de la pena, véase también CID MOLINÉ, ¿Pena justa o pena útil?). Sus ideas no sólo han tenido influencia en los Estados Unidos, sino también en Inglaterra, donde, según VON HIRSCH (Censurar y castigar, p. 23), han sido tenidas en cuenta en la Criminal Justice Act de 1991 (una tesis parecida mantiene también el penalista inglés ASHWORTH, Sentencing and Criminal Justice, coautor j u n t o con VON HIRSCH de algunos de los trabajos recogidos en Censurar y castigar).

Esta teoría se basa en dos elementos: por un lado, en la censura, el reproche que se hace al autor por el delito cometido; por otro, en la proporcionalidad de las sanciones de acuerdo, en primer lugar, con el grado de reproche que merece el delito cometido tanto en sí mismo como en relación con otros (proporcionalidad ordinal) y, en segundo lugar, en base a otros factores externos que evitarían que con el automatismo del anterior criterio se pudieran imponer penas excesivamente severas o excesivamente leves, marcando un límite máximo y otro mínimo (proporcionalidad

(A General Theory of Crime) y en los planteamientos economicistas, que se basan en los mismos fundamentos que la teoría de la prevención general de FEUERBACH, que ya hemos visto en el capítulo anterior, pero con la diferencia de que aquí la imagen del hombre racional que elige entre el bien y el mal, decidiéndose por lo que en ese momento cree más beneficioso o útil para él, se utiliza para fundamentar la pena como acto retributivo. Así, por ejemplo, para HIRSCHI, en su primer trabajo de 1969 (Causes of Delinquency), hay dos niveles de control del comportamiento humano. Uno es un control interno, en el que cuatro vínculos (de ahí el nombre con la que también se le conoce de «teoría de los vínculos») determinan la probabilidad de un comportamiento criminal: attachment o atracción emocional y afectiva que ejercen determinadas personas sobre el posible delincuente; commintment o grado de compromiso con el estatus o posición social que puede verse cuestionado por la realización del delito; involvement o grado de implicación con la profesión o grupo al que se pertenece; beliefs o creencias en valores y convenciones dominantes en la sociedad. Este autocontrol o control interno va acompañado por un control externo que se ejerce a través de la prevención y la sanción que ejercen las normas sociales y penales. En conclusión, indica HIRSCHI, tanto menor es el control propio tanto mayor debe ser el control externo. Posteriormente, en el libro con GOTTFREDSON (A General Theory of Crime), parten ambos autores de que el delincuente es el que pondera las oportunidades y obstáculos que tiene para realizar el delito y, tras una ponderación de las alternativas y de las consecuencias posibles, se decide por la realización de la conducta prohibida. Su punto de partida es, pues, muy similar al de las teorías economicistas (cfr. al respecto supra, capítulo anterior), pero a diferencia de lo que sucede en éstas, GOTTFREDSON y HIRSCHI consideran que la causa del delito no es sólo una cuestión de decisión racional o control interno del sujeto, sino de oportunidades objetivas, y que lo que realmente determina que en última instancia se cometa el delito son estas oportunidades, por lo que más que aumentar la pena o cualquier otra medida sancionatoria, lo más útil para prevenir la delincuencia es reducir las oportunidades, lo que emparenta esta teoría con la de la prevención situacional expuesta en el capítulo anterior. Pero lo que la relaciona con las teorías retribucionistas es su fundamento en el «menor control interno» que, frente al no delincuente, tiene el delincuente que sucumbe al delito en condiciones en las

352
que otros no sucumben. Lo que no explican esos autores es si ese menor control interno debe conducir a una menor responsabilidad, por disminución de la capacidad para actuar autónomamente.

353 una concepción clásica de la responsabilidad penal, la culpabilidad, entendida como reproche o censura que se hace al individuo que, siendo libre para elegir entre varios haceres posibles, elige el camino del delito en lugar de mantenerse fiel al Derecho. La idea en sí es aceptable como premisa conceptual, pero, como t a n t a s otras premisas normativas, falla en sus presupuestos sociológicos. La realidad social demuestra, en efecto, que los destinatarios de las normas penales son un conglomerado de personas de distinto nivel económico y cultural, con distintas visiones del mundo y de la realidad, con distintas capacidades para regir y controlar su conducta conforme a los mandatos normativos; por tanto, en el sentido de GOTTFREDSON/ HIRSCHI, gente con diferente «capacidad de control interno» que obviamente responden de manera diferente a las oportunidades de cometer un delito. Y como la experiencia demuestra (basta sólo con echar un vistazo a la procedencia social de la mayoría de los internos en un centro penitenciario), esa menor capacidad de control interno se da, al menos respecto a determinados delitos típicos de las clases subalternas, sobre todo en las personas de más bajo nivel económico, los desfavorecidos por la fortuna, con carencias materiales, sin un puesto de trabajo fijo, ni posibilidad de obtenerlo, sin ninguna cualificación profesional. Una teoría criminológica de la reacción social que no tenga en cuenta estas diferencias reales de los destinatarios de la norma es absolutamente ideológica y reaccionaria, en el sentido de que no cuestiona en absoluto el status quo, o el estado de las cosas, y parte de unas premisas que no se ajustan a la realidad. Esto lo plantea con especial crudeza VON HIRSCH, cuando (se) pregunta: «¿Cómo puede ser el castigo justo en una sociedad que es injusta?» (Censurar y castigar, p. 163). Y aunque da una respuesta en clave de posible consideración de la pena en sede de determinación de la pena, de «anclaje» como él la llama, reconoce que éste es uno de los puntos débiles de su teoría. Precisamente, una de las tareas de la Criminología consiste en cuestionar las premisas teóricas de las que parte el Derecho penal confrontándolas con

Contra estas teorías se pueden formular varias objeciones, tanto desde el punto de vista criminológico, como desde el punto de vista del presupuesto ideológico del que parten. Desde el punto de vista criminológico, u n a teoría retribucionista pura renuncia a uno de los elementos más característicos del objeto de estudio de la Criminología, la necesidad de saber los efectos, las consecuencias que producen las sanciones, y de valorarlas desde el punto de vista preventivo. La retribución es un concepto puramente normativo, que se sustrae a la verificación empírica. A diferencia de lo que sucede con el concepto de lo útil, el concepto de lo justo es valorable conforme a patrones normativos, pero no es mensurable en el plano empírico. Lo más que se puede establecer es la hipótesis de que haciendo o impartiendo Justicia («Doing Justice») se consigue un efecto beneficioso y, por tanto, útil en la regulación de la convivencia humana. Tampoco el concepto de proporcionalidad, fundamental en la tesis de VON HIRSCH, es susceptible de constatación empírica. A lo más que se puede llegar es a una proporcionalidad relativa, en el sentido de que de algún modo se puede determinar, en función de valoraciones relativamente constantes en la sociedad, que la pena de un homicidio doloso debe ser más grave que la pena de un hurto, basándose para ello en la evidente diferencia valorativa entre la vida h u m a n a y la propiedad privada; pero ello es más difícil de medir si a la importancia del bien jurídico lesionado por el delito hay que añadir otros datos como el grado de participación subjetiva (dolo o imprudencia) del autor, u otras circunstancias que inciden en la determinación de la pena, agravándola o atenuándola. Criticable es también el presupuesto del que parten las teorías neoretribucionistas. Este presupuesto coincide con el de culpabilidad, uno de los conceptos del Derecho penal más cuestionados por la Criminología. El fundamento material de los planteamientos neoretribucionistas es también

354 los datos empíricos, y no en asumir unas premisas que no tienen ninguna base científica y simplemente sirven para elevar a la categoría de dogma los prejuicios tradicionales sobre el sentido de la responsabilidad penal y de la pena. Sería, sin embargo, erróneo y precipitado negar importancia, también desde el punto de vista criminológico, a la teoría absoluta o retribucionista de la pena, tanto en su versión clásica, como en sus versiones más modernas. Hay, sin duda, muchos casos en los que la idea de que «quien la hace la paga» no sólo es el motor principal del Derecho penal, sino de otras muchas sanciones jurídicas, que se imponen cuando se han infringido, culpablemente o no, determinadas normas de comportamiento. En estos casos, la idea de sanción (pena, obligación de reparar el daño causado, etc.) es casi tautológica, de naturaleza puramente lógica: cumplido un determinado presupuesto debe aplicarse la consecuencia prevista, sin otra finalidad que el restablecimiento de la vigencia de la norma, confirmando su superioridad sobre la voluntad del infractor. El sentimiento de satisfacción generalizada que se produce cuando el autor de uno o varios delitos graves es condenado («al fin se hizo Justicia» será el titular de muchos medios de comunicación) traduce en cierto modo una necesidad de pena, que se puede entender como una necesidad de Justicia o de pena justa, que devuelve la tranquilidad a los ciudadanos que se sintieron alarmados e indignados por la comisión del delito. El peligro es que esa «necesidad de pena» (que ya hemos visto, supra capítulo IX, provoca antinomias con la prevención especial y lleva a imponer un límite mínimo de duración a la pena privativa de libertad, sea o no necesario desde el punto de vista de la reinserción social del condenado) exprese en realidad un «sentimiento de venganza» y que, en el fondo, no sea más que la proyección de deseos reprimidos sobre el delincuente, a quien se trata como un «chivo expiatorio» que paga con su pena las culpas de todos. Esto es lo que sucede cuando los autores de graves delitos de asesinatos en serie, terroristas, violadores o maltratadores de mujeres y niños «reciben su merecido», en el sentido de que son condenados con la severa pena que la gente esperaba y reclamaba, tras haber sido hallados culpables por el

355

Tribunal que los ha juzgado. Pues no cabe duda de que esa necesidad irracional de pena, cuya existencia no ha sido todavía suficientemente investigada ni constatada, también puede llevar a penas desproporcionadas o simplemente contrarias a la dignidad humana (como la pena de muerte, las penas corporales) que, por su propia naturaleza, son contrarias a la idea de retribución y expresarían más bien la idea de una prevención general puramente intimidatoria que puede convertir al Estado en un Estado «terrorista», que con penas draconianas y un Derecho penal ad hoc, pensado especialmente para los «enemigos», pretenda acabar a toda costa con la criminalidad más grave y preocupante. Pero de ahí al Estado totalitario que hace tabla rasa de todos los derechos humanos y garantías del Estado de Derecho no hay más que un paso, que en cualquier momento se puede dar en aras de un sentimiento irracional de Justicia y una necesidad ilimitada de acabar con los problemas que atenazan a una sociedad por la vía de la pena, lo más grave y dura posible. La idea de proporcionalidad sería, pues, el límite que debería frenar los sentimientos emocionales de Justicia, las necesidades irracionales de pena, y el mérito principal que aportarían las teorías retribucionistas a la reacción social frente a la criminalidad. Con ella se evitarían, sobre todo, los desbordamientos, los excesos punitivos en aras de una prevención que no siempre se consigue, o de un sentimiento irracional de venganza, que debe excluirse. El problema consiste en que no se sabe muy bien cómo se determina esa proporcionalidad. Los esfuerzos de VON HIRSCH por hallar criterios racionales para determinarla, son encomiables, pero poco convincentes. En el fondo, se trata de convenciones y valoraciones que se han ido sedimentando y modificando a través de los siglos, de acuerdo con patrones culturales e ideológicos cambiantes. Así, por ejemplo, hasta hace relativamente poco tiempo un simple hurto se podía castigar con la pena de muerte (véase, por ejemplo, en pleno «siglo de las Luces» la Pragmática al respecto dada por el rey español Felipe V en 1734), y hoy no se castigaría con más de unos meses de prisión o quizás con una pena no privativa de libertad o cualquier otra solución de carácter reparador.

356

357
el daño, ni a las que puedan sufrirlo en el futuro en un contexto y con unos protagonistas distintos. Pero incluso en los casos en los que el delito sólo provocó un daño económico, a la víctima del mismo le sabe a poco la condena del autor, si éste no repara el daño o le devuelve el dinero robado o estafado.

Y hechos como la herejía, la brujería, etc., que todavía se castigaban en el siglo XVIII con la muerte en la hoguera del hereje, son hoy absolutamente irrelevantes. Y, al contrario, hechos que antes no se castigaban, como la polución medioambiental, son castigados cada vez más enérgicamente en prácticamente todas las legislaciones del mundo. Esto no quiere decir que el principio de proporcionalidad no exista o sea de imposible realización, sino simplemente que es relativo e influenciable por criterios que no tienen nada que ver con la idea de proporcionalidad o con la gravedad del hecho o la culpabilidad del delincuente. Pero aun admitiendo que el sentimiento de Justicia o la necesidad de pena se traduzca sólo en una pena proporcional en su gravedad a la gravedad del delito, inmediatamente se tiene como un sentimiento de impotencia o de vacío cuando vemos que el daño provocado por el delito muchas veces no puede ya ser evitado, ni reparado, que por mucho que castiguemos al asesino, la víctima no volverá a vivir, que nada podemos hacer para borrar el sufrimiento ocasionado por la violación, las torturas o el secuestro. Y aunque con el castigo se satisfaga en algo la idea de Justicia viva en la sociedad, siempre queda la duda de si ha servido para algo.
Ese sentimiento de vacío se describe muy bien en el relato de los años sesenta A sangre fría, de Truman Capote, cuando el periodista, el propio Truman Capote, que ha acompañado durante todo el proceso y el período de espera en el «corredor de la muerte» a los autores del asesinato de una familia de granjeros (padres y varios hjjos adolescentes), va a visitar la tumba de las víctimas, tras la ejecución de sus asesinos (crítico contra el mensaje que se desprende de esta obra, JIMÉNEZ DE ASÚA, Anuario de Derecho Penal 1967). Naturalmente, en éste y otros casos similares (como el de Me Veight, antiguo héroe de la Guerra del Golfo que puso una bomba en un edificio ocasionando la muerte de más de 150 personas, entre ellas varios niños de una guardería, a cuya ejecución mediante «inyección letal» en junio de 2001, fueron invitados los familiares de las víctimas) se mezclan también el sentimiento de horror que, en el fondo, despierta la ejecución de una pena de muerte. La «solidaridad con las víctimas» de la que habla FLETCHER (Las víctimas), como una de las funciones de la pena, no deja de ser una bonita expresión, muchas veces vacía de contenido, cuando es sólo un gesto puramente simbólico que no ayuda ya a las víctimas que sufrieron

Ni siquiera en los casos de los castigos más justos podemos evitar preguntarnos por su utilidad. Una teoría de la pena, por lo menos desde el punto de vista criminológico, no sólo tiene que responder a la pregunta de «por qué», sino también a la de «para qué» se castiga. Así, por ejemplo, parece claro que un dictador debe ser condenado por los crímenes execrables que cometió o que hizo que otros cometieran (asesinatos, torturas, desapariciones); pero también hay quienes consideran que ello no tiene ningún sentido cuando el dictador tiene 85 años, va en una silla de ruedas o padece una enfermedad terminal o mental grave (caso del General Augusto Pinochet), o cuando los crímenes se cometieron hace ya más de cincuenta años (caso de muchos criminales nazis que todavía son juzgados y condenados por los crímenes cometidos hasta 1945). La Convención de la ONU de 1948, que creó el delito de genocidio y declaró que este delito en ningún caso prescribe parece, sin embargo, apuntar claramente a una concepción puramente retribucionista, al determinar la posibilidad de su persecución por encima del tiempo y del espacio. Pero cuando se ve la escasa y contradictoria praxis jurisprudencial habida hasta la fecha (los Juicios de Nüremberg y los Procesos de Tokio organizados por los vencedores en la Segunda Guerra Mundial, la frustrada extradición de Pinochet a España en 1998/1999, la forma anómala en que el ex-presidente serbio Milosevic ha sido puesto a disposición del Tribunal de la Haya en junio de 2001), y que la poca que hay se ha dejado llevar más por criterios de conveniencia u oportunidad política, nacional o internacional, que de Justicia, se pueden tener legítimas dudas sobre hasta qué punto en estos casos se castiga con un afán puramente de Justicia. Tampoco se puede ignorar que muchos países, entre ellos España, han resuelto el paso de un régimen dictatorial a uno democrático sin exigir responsabilidad penal por los crímenes ocurridos en la dictadura a los antiguos dirigen-

358 tes, que incluso han capitaneado la «transición a la democracia» o han muerto tranquilamente en sus camas en olor de multitudes, vitoreados como héroes por muchos que consideran que fueron salvadores de la patria y que hicieron muy bien haciendo lo que hicieron. Quizás la creación de un Tribunal Penal Internacional para juzgar estos hechos, por encima de la jurisdicción estatal, pueda evitar el coyunturalismo político que hasta la fecha han tenido; pero también entonces habrá que preguntarse si las condenas que pronuncie tendrán un carácter puramente retributivo, o deberán considerarse inevitablemente los efectos que las mismas pueden tener en el condenado y en la sociedad (en este caso, no sólo en la comunidad internacional, sino también en la nacional donde se cometieron los hechos), y hasta qué punto su creación misma tendrá un efecto de advertencia, e incluso de intimidación, para que en el futuro los gobernantes se abstengan de cometer desde el poder las mayores atrocidades y violaciones sistemáticas y continuadas de los derechos humanos. También es posible que la condena en estos casos sea más simbólica que efectiva, pero entonces habrá que preguntarse si un Derecho penal simbólico cumple una función positiva que debe igualmente ser comprobada (sobre las funciones del Derecho penal simbólico, véase DÍEZ RIPOLLÉS, Actualidad Penal 2001). La Criminología aún no se ha planteado los problemas que puede presentar desde el punto de vista criminológico esta forma de reaccionar frente a la criminalidad estatal y a las violaciones de los derechos humanos constitutivas de genocidio y de crímenes contra la Humanidad, pero no cabe duda de que algún día tendrá que hacerlo, y ese día deberá analizar también cuáles son sus efectos, negativos y positivos, empíricamente comprobables. La teoría de la retribución tiene, pues, para la Criminología el inconveniente de que se sustrae a la investigación empírica. Con más o menos dificultades podemos averiguar aproximadamente el efecto preventivo de la pena, en el individuo o en la sociedad, pero no si ésta constituye la justa retribución del delito cometido. No obstante, la Criminología también tiene una importante función para analizar los efectos de un Derecho penal retributivo. Pues,

359 como ya hemos dicho, aunque esos efectos no pertenezcan al concepto de retribución, cierto es que existen y deben ser por eso analizados, para en base a ellos revisar, criticar o confirmar la pena misma, la forma de su utilización o cualquier otro dato significativo sobre su aplicación real. De este modo, la Criminología, entendida como verificación o estudio empírico de los efectos que tiene la reacción social frente a la criminalidad, también ocupa un lugar importante para explicar y solucionar los problemas que plantea el hecho mismo de la pena, considerada como un acto puramente retributivo, aunque éste se base en unos presupuestos de proporcionalidad, culpabilidad, Justicia, libertad e igualdad que están más allá del radio de acción de la propia Criminología.

D. OTRAS FORMAS DE REACCIÓN SOCIAL A LA CRIMINALIDAD DE CARÁCTER NO PUNITIVO Tras este largo recorrido por las teorías de la pena se tiene la impresión de que, igual que sucede con las teorías de la criminalidad que hemos expuesto en la Primera Parte de este libro, ninguna de ellas está en condiciones de dar una respuesta definitiva a la cuestión que se les plantea, en este caso, por qué y para qué castigamos, qué sentido tiene la reacción social frente al delito. Probablemente, igual que sucede con las teorías de la criminalidad, cada una de las teorías de la pena tiene una parte de verdad y ofrece una explicación válida para algunas funciones que sin duda también cumplen la pena, en particular, y los demás sistemas de reacción social frente a la criminalidad. La prevención especial mira la pena desde el punto de vista del individuo condenado. La prevención general la mira desde el punto de vista de la generalidad de los ciudadanos. Y la teoría retributiva atiende sobre todo a los aspectos de proporcionalidad en relación con la gravedad del delito cometido. Pero la solución no consiste en una síntesis de todas ellas, al modo que preconizan las teorías de la unión, porque, como hemos

360

361 su huella más o menos claramente las distintas formas de entender la pena, no se consigue elaborar satisfactoriamente el problema de la criminalidad, ni una reducción efectiva de las tasas de la misma, y mucho menos su eliminación, e incluso se tiene la sospecha de que a veces tienen un efecto criminógeno, ¿por qué no recurrir a otros medios de reacción social de carácter no punitivo?, ¿por qué simplemente no se renuncia al castigo y se procura solucionar el problema de una forma distinta a la que se ha utilizado hasta la fecha? Plantear esta cuestión nos conduce inmediatamente a hablar del abolicionismo y también de otras formas de reacción social de carácter no punitivo, que seguidamente pasamos a exponer. 1. Abolicionismo
«De acuerdo con la ley, no tengo más remedio que castigarlo a seis meses de prisión, aunque yo bien sé que lo que usted necesita son seis meses en un sanatorio antituberculoso» (palabras que pronuncia un Juez de un relato de Chesterton, a la vista del mal aspecto que tiene el acusado de haber quitado una cartera en el metro de Londres).

visto, existen antinomias entre los fines de la pena que no pueden solucionarse si no es dando prioridad a una de ellas a costa de las otras. En todo caso, una cosa parece segura, ni desde el punto de vista jurídico, ni desde el criminológico pueden pretender estas teorías una validez absoluta: la teoría retribucionista tiene también efectos preventivos; las teorías preventivas tienen de algún modo que ser limitadas con criterios retributivos o de proporcionalidad. En el fondo, detrás de las teorías de la pena, a diferencia de lo que sucede con las teorías sobre la criminalidad, se esconde siempre un problema de Política criminal que incide en la configuración del sistema de respuestas o reacción social a la criminalidad. Mientras que el debate sobre las causas de la criminalidad se puede mantener en un plano teórico sin mayores consecuencias prácticas, el debate sobre la reacción social frente a la misma tiene inmediatas consecuencias prácticas, pues con él se trata de solucionar el problema de qué hacer y de cómo hacerlo. Y hoy por hoy no acaba de encontrarse una respuesta plenamente satisfactoria al eterno dilema entre utilidad y Justicia, y entre prevención especial y prevención general. Y probablemente no se encuentre nunca. Ello ha llevado a las teorías de la pena a un escepticismo resignado respecto a la posibilidad de alcanzar a una solución a través del debate. Las «luchas de Escuelas» que caracterizaron el Derecho penal de principios del siglo XX dieron paso a otro tipo de discusiones más vinculadas a cuestiones puramente dogmáticas o tecnicojurídicas. Tampoco en la Criminología, aunque el debate se haya renovado en los últimos años, se supera el bastión de la falta de resultados empíricamente comprobables y además se tropieza siempre con los límites normativos que el Estado de Derecho en cualquier país civilizado impone a una reacción social frente a la criminalidad demasiado pragmática y decidida a acabar con ella a cualquier precio. Sin embargo, queda todavía por responder una cuestión que inmediatamente surge de la comprobación de las insuficiencias, no sólo teóricas, sino prácticas, de las distintas teorías de la pena. Y esta cuestión es la siguiente: si con el sistema de penas actualmente existente, en el que han dejado

Existe un abolicionismo que en su versión más radical predica la abolición total del Derecho penal, de las instituciones que lo aplican y lo ponen en marcha, de los policías, de los jueces, de los funcionarios de prisiones. En cierto modo, ello es una consecuencia de las teorías del etiquetamiento y de los planteamientos de la Criminología crítica, que ya hemos visto en la Primera Parte de esta obra. Efectivamente, si el Derecho penal es arbitrario, no castiga por igual todas las infracciones delictivas, independientemente del estatus de sus autores, y casi siempre recae sobre la parte más débil y los estratos económicamente más desfavorecidos, probablemente lo mejor que se puede hacer es acabar de una vez por todas con este sistema de reacción social frente a la criminalidad, que tanto sufrimiento acarrea sin apenas producir ningún beneficio.
Una propuesta de este tipo se extendió en algunos medios
universitarios de Holanda (HULSMAN/ BERNAT DE CELIS, Peines perdues)

362
y Noruega (Nils CHRISTIE, Limits to pain) y ha gozado de alguna popularidad y predicamento en la Criminología de otros países. Paralelamente, se desencadenaron movimientos similares en la Psiquiatría, donde surgió la llamada Antipsiquiatría, con la que se criticaba sobre todo la institución manicomial (BASAGLIA, en Italia; LAING, en Inglaterra; SAZS, en Estados Unidos), y en el mundo penitenciario, en el que se proponía la abolición de los centros penitenciarios (MATTHIESEN). SU lema «salta la tapia» se ha equiparado al de «rompe las cadenas», en base al cual se abolió la esclavitud en el siglo XIX. Sin embargo, su importancia ha sido menor, aunque ha conducido a una toma de conciencia y a una revisión de los modelos punitivos tradicionales y, en cierto modo, a la eliminación en los países más civilizados de sus aspectos más inhumanos (sobre los movimientos abolicionistas, véanse SCHEERER, Kriminologisches Journal 1984, pp. 90 ss.; LARRAURI, Poder y Control 1987, pp. 95 ss.)

363

Las propuestas abolicionistas radicales suenan en los momentos actuales, por lo menos respecto al castigo de los delitos más graves y preocupantes para la sociedad, a música celestial y en el mejor de los casos parecen utópicas. Sin embargo, no se debe menospreciar su importancia como crítica a los sistemas de reacción a la criminalidad de carácter punitivo actualmente existentes y como revulsivo para su revisión y reforma. Sin duda sería mejor que los conflictos sociales se solucionaran de forma dialogada a través de negociaciones entre los implicados, libres de toda injerencia o coacción externa, o que las normas que regulan la convivencia se respetaran por todos voluntariamente sin necesidad de recurrir a la sanción en caso de que se infrinjan. Pero ello no parece posible en una sociedad en la que la convivencia en sí misma es conflictiva, y la única forma de solución del conflicto es la imposición de sanciones a quienes infrinjan las normas. El ejemplo de los «náufragos en la isla» (véase supra, capítulo I) pone de relieve la necesidad de establecer unas normas e incluso de imponerlas por la fuerza, si ello fuera preciso, para solucionar cualquier conflicto generado por la convivencia, a la que todos estamos obligados. Otra cosa es que esas normas sean justas y que todos los implicados en el conflicto las sientan igualmente vinculantes. Lo ideal sería un sistema en el que por lo menos no prevaleciera la fuerza bruta o la ley del más fuerte. Pero con un sistema u otro, la imposición coactiva o a través de

la amenaza de sanción de unas normas básicas que regulen la convivencia es, hoy por hoy, una condición indispensable para la existencia de la sociedad. «Poner la otra mejilla» no es, desde luego, la forma en que se solucionan los conflictos más graves en nuestras actuales sociedades. Y mucho menos cuando se trata de delitos que literalmente pisotean la dignidad del ser humano, se cometen desde posiciones de privilegio, desde el poder y por los más poderosos contra los más débiles o simplemente contra los que cuestionan su poder. Poner de acuerdo y conciliar a Pinochet con sus víctimas, a Videla con las «Madres de la Plaza de Mayo», al torturador con el torturado, al verdugo con sus víctimas, no parece desde luego la mejor manera de solucionar estos casos. Y si el Derecho penal tiene alguna vez razón de ser es precisamente para que estos hechos no queden impunes. Quizás el tiempo, que todo lo cura, pueda extender su manto de perdón, de reconciliación o de impunidad, pero nunca de olvido y mucho menos de aprobación, comprensión o incluso justificación de unos crímenes que deben calificarse como tales y cuyos autores deben ser castigados en la medida de lo posible, por encima de modas, ideologías y cambios políticos. Para estos casos el abolicionismo no sólo no da ninguna respuesta, sino que la que da suena ridicula y casi injuriosa para las víctimas. Pero aunque las propuestas abolicionistas radicales no pueden ser atendidas en su totalidad, sí hay muchos aspectos parciales de las mismas que son perfectamente atendibles y que, de hecho, lo están siendo ya, en mayor o menor medida, en muchos países, conduciendo a importantes reformas del sistema de reacción social. Aquí sólo podemos enumerar algunas de ellas. La primera a mencionar sería la abolición de la pena de muerte. Es cierto que esta pena sigue aplicándose todavía, con profusión, en la mitad de los países y en algunos de los más importantes (principalmente, en los Estados Unidos de América). Pero también es cierto que, sobre todo después de la Segunda Guerra Mundial, fue siendo abolida paulatinamente en la mayoría de los países europeos occidentales y que hoy en día es casi conditio sine qua non para pertenecer al círculo de los países más civilizados y respetuosos con

364

365

los derechos humanos. Lo más importante a destacar en pro de su abolición, aparte de los puntos de vista normativos contrarios a dicha pena, es su escasa incidencia en la prevención de la criminalidad; de hecho, en los países que la han abolido no se ha producido un aumento de la delincuencia común violenta, que sí, en cambio, ha aumentado, en los países que la mantienen. La segunda propuesta abolicionista se refiere a la pena de prisión. Aquí si bien no se ha producido su total abolición en prácticamente ningún país civilizado, sí se ha conseguido, sin embargo, su progresiva reducción para los casos de delitos de escasa o mediana gravedad, la posibilidad de aplicar penas alternativas o de reducir su duración o incluso la limitación temporal de la prisión perpetua. No obstante, aún queda un largo trayecto por recorrer y no parece que en los actuales momentos se vaya a renunciar a esta pena, por lo menos en los casos de criminalidad más grave. Pero quizás la propuesta más interesante del abolicionismo es la pretensión de que los conflictos penales sean resueltos o solucionados por sus protagonistas, la sociedad civil y los sujetos implicados en el conflicto, al margen de las instituciones estatales. Esto nos lleva a ocuparnos de la idea de Nonintervention.

2. Nonintervention La idea de mantener la solución al margen de las instituciones estatales, del Derecho y del proceso penal, es, por tanto, también una propuesta del movimiento abolicionista. Pero el fracaso de los ensayos preventivos especiales y la sensibilidad ante las molestias que estos ensayos suponen para el condenado, llevaron ya a algunos criminólogos americanos de los años 30 a proponer una variante radical a la pena privativa de libertad, conocida como «Nonintervention», sobre todo en el ámbito del Derecho penal de menores. Por tal se entiende la renuncia a la intervención jurídico-penal en amplios sectores de la criminalidad de escasa y mediana gravedad, y el ofrecimiento —fuera del proceso penal formal y de las instituciones penales oficiales— de posibilidades de

satisfacción a la víctima y de rehabilitación del delincuente que se consideran menos gravosas, a través de la llamada Diversión: terapia de grupo, terapia ocupacional, tratamiento psiquiátrico ambulatorio, búsqueda de vivienda y trabajo, convivencia en grupo o con una familia, cura de deshabituación, conciliación delincuente-víctima, indemnización de ésta y reparación de los daños, etc. Como ya hemos dicho en el capítulo X, es indudable que allí donde, desde el punto de vista preventivo individual, puede sustituirse la pena privativa de libertad, deben buscarse otras formas de solución del problema del delito. Esto se deduce ya del principio de proporcionalidad y de intervención mínima, y se apoya, además, en el dato de que un tratamiento puede tener más éxito y servir de ayuda, sobre todo cuando se ofrece de forma particular, al margen de las instituciones penales y de forma no coactiva. Esto no parece, en principio, incompatible con un Derecho penal orientado hacia el delincuente, es decir, con un Derecho penal que prima facie considera como tarea fundamental la reinserción social del condenado. Buscar fórmulas que faciliten la reinserción del delincuente, sin que ello conlleve necesariamente que éste tenga que entrar en un establecimiento penitenciario, sería, por tanto, desde este punto de vista, una tarea siempre encomiable y digna de apoyo. Sobre todo en el Derecho penal de menores, donde desde el principio se dice, por ejemplo, en el art. 7,3 de la Ley española reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, que, en la elección de la medida, tanto las partes como el Juez deben atender, entre otras circunstancias, al «interés del menor».
En el expediente Michael S. (véase supra, capítulo IV), se observan las oportunidades que se le dan al joven inmigrante para evitar que ingrese en prisión, a pesar de que desde el primer momento comete delitos que, no tratándose de un menoh probablemente hubieran sido castigados con dicha pena. En España la Ley reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores reserva las medidas de intemamiento en centro cerrado para los menores que hayan cometido delitos violentos (art. 9,2.a), siendo el resto prácticamente medidas de otra naturaleza (cfr. art. 7,1).

De todos modos, en el camino hacia esa meta se plantean algunos obstáculos que deben analizarse detenidamente antes de dar el próximo paso.

366

367

En primer lugar, la experiencia demuestra que la ayuda ofrecida como alternativa a la pena privativa de libertad no siempre es menos molesta o dañina para la personalidad del condenado que ésta. Aunque la cuestión no se puede responder de un modo general, sino caso por caso, debe tenerse en cuenta lo siguiente: una medida de ayuda, como por ejemplo el tratamiento psiquiátrico o una cura de deshabituación en el seno de una comunidad como «Alcohólicos anónimos», «granjas de rehabilitación para heroinómanos» o «sectas religiosas», puede incidir en el afectado más fuertemente e infligirle daños más profundos que la ejecución de la pena privativa de libertad. Un grupo que pretenda curar a uno de sus miembros puede intervenir en su vida social y psíquica con mayor fuerza que la pena estatal. Sobre ello se ha dado ya la voz de alarma en relación a la labor llevada a cabo por determinadas sectas y centros de terapia que someten a las personas que acuden a ellos, sobre todo a los más jóvenes, a auténticos «lavados de cerebro», con aplicación de técnicas de modificación de la personalidad y de su sistema de valores al que sustituyen por otros aún mas cuestionables y peligrosos. Esto quiere decir, expresado con mayor rigor conceptual, que no por abandonar simplemente la vía penal oficial se consiguen mayores éxitos desde el punto de vista de la prevención especial. La desformalización de la resocialización que proponen los partidarios de la Nonintervention implica el peligro de que se pueda ocasionar mayor daño al sometido al tratamiento, porque sería además un daño espontáneo y descontrolado. Una de las misiones que tiene el Derecho penal en el Estado de Derecho, tanto en sus aspectos materiales, como en los procesales y de ejecución de la pena, consiste en evitar que el autor de un delito sufra daños adicionales o superiores a los que permite la propia pena a la que fue condenado permite. Para ello es necesario arrancar al inculpado y al condenado de su entorno social y de sus grupos de referencia durante cierto tiempo, no sólo para poder actuar mejor sobre él, sino también para alejar a la persona y su hecho de las referencias sociales y posibilitar un mejor comienzo. El Derecho penal formalizado puede olvidar y hacer olvidar. Debe garantizarse que los procesos

terapéuticos informales no hagan de la estigmatización legal una estigmatización social o incluso personal. En segundo lugar, la Nonintervention requiere un refinamiento y perfeccionamiento de los saberes criminológicos y la existencia de profesionales realmente conocedores de estos saberes, como psicólogos o pedagogos, trabajadores sociales, para hacer que funcionen en la práctica las medidas de tipo preventivo individual que se propugnen en el caso concreto. Es previsible que estas alternativas a la ejecución de la pena privativa de libertad no puedan aplicarse a corto plazo para todo tipo de delitos y delincuentes, pero en la medida de lo posible lo que interesa ahora es recoger, con la mayor rapidez posible, experiencias seguras sobre formas de no intervención en determinados grupos de casos que pueden servir como grupos de referencia para extender las experiencias obtenidas con ellos a otros grupos de casos. El período de prueba en la suspensión condicional de la pena de prisión, con la imposición de deberes y tareas a cumplir por el sometido a prueba (cfr. art. 83 del Código penal español) bajo la ayuda y supervisión de las instituciones existentes para ello (probation officer), puede ser el lugar adecuado sistemáticamente dentro del Derecho penal para llevar a cabo en la praxis este tipo de experimentos controlados. Aquí pueden recogerse experiencias, dentro de la colaboración que debe darse entre los jueces y las instituciones terapéuticas controladas y dirigidas por científicos, y valorar sus resultados desde el punto de vista preventivo especial.
Un buen ejemplo de esta forma mixta de entender la Nonintervention, como una cooperación entre las instituciones oficiales y las particulares dedicadas exclusivamente al tratamiento y a la reinserción social, puede ser la alternativa terapéutica que, j u n t o con la suspensión condicional de la pena, se ofrece a los condenados a penas de prisión inferiores a tres años que cometieron el delito «a causa de su grave dependencia a las drogas» (cfr. art. 87 del Código penal español), aunque dicha posibilidad ha sido también criticada porque de algún modo condiciona la renuncia definitiva a la pena al éxito de un tratamiento que no es solicitado voluntariamente por el condenado, sino impuesto obligatoriamente, aunque sea de forma indirecta («o cárcel o tratamiento»). Otras posibilidades de Nonintervention en el ámbito de las medidas ofrecen las medidas no privativas de libertad (cfr. arts. 105 y 106 del Código penal español), que igualmente constituyen, para inimputables o semiimputables que

368
revelan una peligrosidad criminal, una fórmula intermedia entre el control oficial penal y la posibilidad de que la intervención se lleve a cabo por instituciones particulares dedicadas a estas tareas, principalmente a la oferta de programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, de educación sexual y otros similares. En estos casos no cabe duda, de que el saber profesional respectivo debe ir acompañado de unos conocimientos criminológicos que tienen en estos ámbitos las mejores perspectivas de aplicación y desarrollo. También puede considerarse una forma de Nonintervention, la conciliación o reparación entre el menor y la víctima que se prevé en el art. 19 de la Ley reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, para los supuestos de delitos menos graves o faltas, aunque condicionada a la aceptación de la víctima y al control del Ministerio Fiscal.

369 El Derecho penal no sólo es un medio de represión, sino también un medio de prevención y lucha contra la delincuencia. Si esta doble tarea se lleva a cabo solamente con la aplicación de la pena, se habla de un Derecho penal monista. Por el contrario, se habla de un Derecho penal dualista cuando, junto a la pena, se aplican otras sanciones de distinta naturaleza a las que se llaman medidas de seguridad. En el Derecho penal moderno junto a la pena, como principal consecuencia del delito, vienen también en consideración las medidas de seguridad, adoptándose así en la mayoría de los países un sistema dualista de las consecuencias jurídicas del delito. Originariamente los Códigos penales decimonónicos respondían a la idea de un Derecho penal monista y regulaban sólo una consecuencia del delito: la pena, que respondía fundamentalmente al pensamiento retributivo y en cierta medida también a la prevención general. Pero poco a poco fue destacándose la idea de la prevención especial, apareciendo en primer plano la persona del delincuente como sujeto que hay que corregir, rehabilitar o asegurar. Se hizo así precisa la introducción en los sistemas legales punitivos vigentes de determinadas medidas que pudiesen realizar más adecuadamente dicha idea.
En la Codificación penal decimonónica, igual que en el Código penal vigente, se arbitraron ya algunas formas de control del sujeto irresponsable penalmente, pero peligroso, aunque poco a poco fueron también introduciéndose para sujetos imputables o semiimputables peligrosos que requerían de un control específico de su peligrosidad.

De un modo general, se puede decir que la Nonintervention, como alternativa a la pena privativa de libertad, sólo puede tener éxito en estos momentos respecto a delitos no muy graves y especialmente en el ámbito de los menores delincuentes, y siempre que se cuente con la colaboración del propio condenado, de la víctima y de la sociedad para llevar a cabo los programas propuestos. La desformalización total de esta forma de reacción social a la criminalidad no es, sin embargo, posible por imperativo del principio de legalidad, ni deseable de un modo general, porque puede producir más daño en el afectado que la propia privación de libertad. Quien defienda la Nonintervention debe reflexionar no sólo sobre la resistencia que ofrecen muchos sujetos a las terapias alternativas o a otras formas de solucionar el conflicto contando con su participación, sino también sobre las dificultades y resistencias que a ella opone la propia sociedad, que muchas veces considera este tipo de alternativas como una impunidad encubierta que fomenta aún más la criminalidad en lugar de prevenirla.

3. Medidas de seguridad
«¿Para qué la pena de muerte, si ya tenemos las medidas de seguridad?» (Frase atribuida a un penalista alemán, pronunciada tras la introducción en el Código penal alemán en 1933 de las medidas de seguridad para los delincuentes habituales).

Al igual que la pena, la medida de seguridad se justifica por ser un medio de lucha contra el delito. La diferencia fundamental con aquélla radica en que, mientras que la pena atiende sobre todo al acto cometido y su base es la culpabilidad o responsabilidad del sujeto, en la medida de seguridad se atiende a la peligrosidad de éste. Por peligrosidad se entiende la probabilidad de que se produzca un resultado, en este caso la probabilidad de que una determinada persona cometa en el futuro un delito. El interés en evitar ese posible futuro delito es lo que justifica

370

371 los problemas que la pena no solucionaba satisfactoriamente, especialmente la corrección de los corregibles, pero sobre todo la inocuización o aseguramiento de los que no lo son. Propuesta por el suizo Cari STOSS a finales del siglo XIX como complemento de la pena, fue acogida con los brazos abiertos por el régimen nacionalsocialista en Alemania que, apenas llegó al poder en 1933, se apresuró a introducir en el Código penal una Ley sobre el Delincuente Habitual Peligroso, que preveía para este tipo de delincuentes su internamiento en casas de trabajo y campos de concentración que teóricamente perseguían su reeducación, pero que realmente se convirtieron en cementerios, de los que nunca volvieron a salir. Por si ello fuera poco, ya en 1944 se había ultimado un Proyecto de Ley sobre Tratamiento de Extraños a la Comunidad («Gemeinschaftsfremde») que claramente iba dirigido al exterminio con internamientos de duración indeterminada en campos de concentración de estos «extraños a la comunidad» que ni siquiera tenían que haber cometido un delito, sino que bastaba con que fueran «refractarios al trabajo», «de vida disoluta», «mendigos», «inútiles», etc. Se preveía además su esterilización «para evitar una descendencia indeseada» y para los homosexuales la castración, «porque la experiencia médica enseña que es una medida apropiada para tales sujetos» (así expresamente en la Fundamentación de este Proyecto, recogida en MUÑOZ CONDE, Edmund Mezger, 2- ed.). Dicha propuesta, que iba asesorada por ilustres penalistas (MEZGER) y criminólogos (EXNER) de la época, no fue sólo una peculiaridad del régimen nacionalsocialista, aunque éste pretendiera llevarla a cabo de una forma más radical y brutal. Esterilizaciones forzosas de deficientes mentales y personas portadoras de enfermedades hereditarias se llevaron a cabo también en algunos Estados de los Estados Unidos de América y Suecia, incluso después de la Segunda Guerra Mundial (cfr. MUÑOZ CONDE, Revista de Derecho y Genoma Humano 1995) y se proponen también actualmente para los delincuentes sexuales violentos (cfr. infra, Excurso). A la vista de tales posibilidades, se comprende la frase que al parecer dijo aquel penalista (de cuyo nombre es mejor no acordarse) respecto a la innecesariedad de la pena de

la medida de seguridad; pero como esa posibilidad se refiere a una persona determinada, la esencia de la medida de seguridad es de naturaleza preventivoespecial. El delincuente es objeto de la medida de seguridad, bien para reeducarlo y corregirlo, bien para apartarlo de la sociedad en el caso de que aquello no sea posible. Este juicio de peligrosidad se lleva a cabo a través de una «prognosis» de la vida del sujeto en el futuro. Una forma de hacer esa prognosis es analizar detenidamente la personalidad individual con ayuda de métodos psicológicos, tests, entrevistas personales, etc. Para ello deben tenerse en cuenta además datos como el género de vida del sujeto, su constitución psíquica, el ambiente en que vive, etc. Pero esta forma de constatación de la peligrosidad es lenta y muy costosa. Por eso, frecuentemente se utilizan cada vez más clasificaciones basadas en datos objetivos y determinados previamente en la ley, como el número de delitos cometidos, gravedad y naturaleza de los mismos, etc. De un modo u otro, la determinación de la peligrosidad de un sujeto, es decir, la posibilidad de que cometa un delito en el futuro, es muchas veces una especie de «acertijo» sobre el destino de un individuo, que no siempre se cumple; pero, en todo caso, que se cumpla o no dependerá más de factores exógenos con los que tendrá que enfrentarse el sujeto una vez que sale en libertad, que de su personalidad o de otros factores internos. Junto a la peligrosidad postdelictual, que es la probabilidad de delinquir en el futuro que muestra una persona que ha cometido ya un delito, existe también una peligrosidad predelictual que puede constatarse en una persona que aún no ha cometido un delito, pero de la que se pronostica, en base a determinados datos subjetivos y objetivos, que es probable que lo cometa. Sobre unas bases tan inseguras se pretende fundamentar una nueva forma de reacción frente a la criminalidad que puede tener una duración e intensidad superiores a las que puede tener la pena misma. Por eso se entiende que los partidarios de acabar a toda costa con la criminalidad, o por lo menos con determinadas formas de criminalidad, vieran en las medidas de seguridad la panacea capaz de solucionar

372

373

muerte (que de todas formas se siguió aplicando en el régimen nazi), una vez que se tenían las medidas de seguridad. Pocas veces unos conocimientos criminológicos, que por lo demás, como después se ha demostrado, carecen en absoluto de base científica, han tenido unos resultados tan nefastos y poco humanos. Quizás sea ésta una de las peores consecuencias de la Criminología positivista de corte biologicista que ya hemos expuesto en el capítulo III.
Esta concepción de la peligrosidad como presupuesto de una reacción cuasi penal a la criminalidad y a supuestos cercanos a la misma tuvo acogida en la legislación española que, primeramente con la Ley de Vagos y Maleantes de 1933 y luego con la que vino a sustituirla de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 1970, aplicaba indistintamente medidas de seguridad a casos de peligrosidad predelictual y de peligrosidad postdelictual, llevando así prácticamente a la equiparación de ambas. Es más, el centro de gravedad de dichas leyes era la peligrosidad predelictual, sin referencia a la previa comisión de un delito. Así, por ej., el hecho de ser vago habitual, ejercer la prostitución o realizar actos de homosexualidad, ser mendigo habitual o toxicómano eran presupuestos suficientes para, una vez demostrada su peligrosidad social (no necesariamente criminal), aplicar medidas de seguridad que en nada se diferenciaban de las medidas de seguridad postdelictuales o de las mismas penas (cfr. art. 2,1°, 4 o y 1° de la Ley de Peligrosidad de 1970). La Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social ha sido expresamente derogada por el Código penal de 1995 (Disposición derogatoria única, 1,c aunque, tras las SSTC de 14 de febrero de 1986 y de 19 de febrero de 1987, se estimaba que, de hecho, ya lo estaba).

o de omisiones que constituyen delito o falta, es decir de las conductas criminales.
Evidentemente, también algunas personas enfermas mentales drogadictos, que no han cometido delitos pueden requerir dé tratamiento; pero éste debe ser simplemente el resultado del deber de asistencia social y médica que el Estado debe prestar a todo el que lo necesita y en ningún caso puede imponerse de forma obligatoria. Sólo en casos excepcionales de peligrosidad comprobada para sí o para terceros de enfermos mentales, depresivos graves con fuerte tendencia al suicidio, puede decretarse el internamiento involuntario, pero éste sólo es posible dentro de los estrictos límites del proceso civil de incapacitación, bajo estricto control judicial y con revisión continua del estado y situación del paciente. La diferencia entre «internamiento penal» e «internamiento civil» no es sólo un mero «cambio de etiquetas», sino algo más profundo. También la asistencia social y médica para los marginados sociales debe estar desprovista de cualquier contenido punitivo o coactivo. Hacer tabla rasa de esta diferencia y prescindir de la exigencia de la comisión de un delito para la imposición de una medida de seguridad de carácter coactivo, equiparando al enfermo mental y al marginado social con un delincuente, supone prescindir de las garantías más elementales del Estado de Derecho y aproximarse peligrosamente a las tesis del régimen nacionalsocialista y de cualquier otro Estado totalitario negador de los derechos fundamentales y dispuesto siempre a acabar a toda costa con el disidente, con el marginado social, con el enfermo y con todo lo que suponga una carga social, que, por ello, no merece ni siquiera vivir. Si no hubieran muerto ya millones de personas por la aplicación de estas ideas, ni siquiera merecería la pena ocuparse más de ellas.

A la vista de tales excesos, nadie discute actualmente que el presupuesto de las medidas de seguridad jurídicopenales, es decir, impuestas coactivamente por el Tribunal o Juez penal competente, debe ser la peligrosidad postdelictual. Ello se deriva de la propia naturaleza y concepto del Derecho penal como un Derecho penal de acto y no meramente como un Derecho penal de autor. En efecto, el Derecho penal se ocupa del delito, al que vincula determinadas consecuencias jurídicas, penas o medidas de seguridad. Sólo el delito, la conducta criminal definida como tal en el Código penal, constituye el punto de partida y el presupuesto de toda reacción jurídicopenal. El mismo Código penal español dice en su art. 1 que se ocupa de acciones

Pero esto no quiere decir que las medidas de seguridad que se puedan imponer a sujetos peligrosos, imputables o no, que hayan cometido un delito no tengan, a diferencia de la pena, ningún límite, ni que pueda hacerse en este ámbito lo que no sería posible en el ámbito de las penas. Esta idea ha conducido a uno de los peores equívocos en los que ha incurrido la Ciencia del Derecho penal en los últimos cincuenta años. Por un lado, se insiste hasta la saciedad en que la pena requiere la culpabilidad y viene limitada por el principio de proporcionalidad, dentro de los límites del marco penal que tenga asignado el delito en cuestión en el respectivo Código penal. Pero, por otro lado, se admite que cuando el sujeto que ha cometido el delito es peligroso, sea o no culpable, debe ser sometido a una medida de seguridad que

374

375

tiene que durar el tiempo que sea necesario para eliminar la peligrosidad, dos, diez, veinte años, o toda la vida. La «ideología del tratamiento», por un lado, y la de la «inocuización» o «incapacitation», por otro, que ya hemos visto son los grandes peligros que acechan a la teoría de la prevención especial (véanse supra capítulos LX y X), se convierten en garantes de una reacción a la criminalidad que puede ser desproporcionada y gravemente lesiva del derecho fundamental del afectado a la seguridad jurídica. Y lo más curioso es que muchos partidarios acérrimos de la pena como retribución no tienen ningún inconveniente en aceptar este sistema dualista, en el que la medida de seguridad se convierte en una reacción mucho más grave que la pena misma o en una prolongación encubierta de ella. Para ver hasta qué punto ello es compatible con los principios del Derecho penal del Estado de Derecho y si tiene algún fundamento en conocimientos criminológicos comprobados, seguidamente nos vamos a ocupar de este problema en relación con un tema de gran interés jurídico y criminológico.

EXCURSO: El tratamiento de los delincuentes sexuales violentos. El regreso de la teoría de la inocuización o de la incapacitación La razón de por qué en muchos ámbitos de la moderna Criminología y de la doctrina penal se solicita que se proceda más enérgicamente con los delincuentes sexuales violentos y que se adopten contra ellos especiales medidas de seguridad se debe, en parte, a la alarma social que provoca la comisión de delitos sexuales violentos por sujetos que sufren graves patologías mentales, con el factor adicional de que, al tener el tratamiento psiquiátrico, que se le pueda prestar en la cárcel o en un centro adecuado para ello, pocas perspectivas de éxito, existe el peligro de que vuelvan a cometerlos. Se trata sobre todo de asesinos y violadores de niños, cuya realidad es innegable, aunque quizás no sea superior a la que ha habido en otras épocas. Pero de lo que no cabe duda es de que ahora, a través de los medios de comunicación, se le ha dado una dimensión superior a la

que antes tenía. Una aclaración es, desde luego, necesaria. Delitos sexuales, abusos sexuales de menores y deficientes, violaciones, ha habido y habrá siempre: son manifestaciones desviadas, conforme a patrones culturales y sociales que rigen el comportamiento sexual de las personas, del instinto sexual. En la actualidad prácticamente sólo la relación sexual obtenida con violencia o intimidación y la que involucra a menores, niños o adolescentes, es objeto de sanción penal. Esta sanción penal, normalmente una pena de varios años de prisión (de cinco, diez, quince años) por el delito sexual en sí mismo, puede ser incluso superior si además se cometen violencias físicas, lesiones graves o incluso se produce la muerte. En principio, la imposición de la pena prevista legalmente para estos hechos debería ser suficiente para satisfacer las exigencias preventivas, especiales y generales, y la idea de retribución, entendiendo que la pena aplicada es la proporcionada a la gravedad del delito y a la culpabilidad del autor. Sin embargo, no siempre es así. Unas veces porque el sujeto es inimputable o tiene una imputabilidad disminuida, otras veces porque se estima que la duración de la pena es insuficiente para precaver la peligrosidad del sujeto. ¿Qué hacer entonces? ¿Qué hacer cuando según el pronóstico de los expertos es probable que el sujeto pueda volver a cometer hechos similares o más graves cuando salga de la prisión una vez que ha cumplido la pena? Lo primero que hay que decir es que no está empíricamente demostrado que ese peligro de reincidencia sea superior al que se da en los autores de otros delitos. Muchos delincuentes sexuales, por ejemplo violadores, tras el cumplimiento de la pena pueden reconducir su instinto sexual a formas de manifestación no delictivas, bien por miedo a volver a la prisión, bien porque consigan controlarlo con el correspondiente tratamiento o con una normalización del ejercicio de su sexualidad (convivencia en pareja, relaciones sexuales frecuentes con personas que voluntariamente acceden a ello). Más difícil es el caso de los pederastas, que pueden tener alteraciones más profundas en el control de sus inclinaciones sexuales, pero que igualmente, por las razones señaladas, pueden abstenerse de relaciones que

376

377

puedan ser constitutivas de delito. En todo caso, lo que no se puede hacer es convertir a todos los exhibicionistas en los parques públicos en futuros violadores, ni a los que sin violencia abusan sexualmente de menores en las escuelas, en internados y campamentos juveniles o en el seno de la familia en potenciales asesinos. La mayoría de ellos no pasará en toda su vida de ese tipo de manifestaciones que cuando son descubiertas les llevan a la cárcel y a la vergüenza pública. La «cifra oscura» es, por lo demás, en estos casos bastante elevada y demuestra que la sociedad asume sin gran alarma este tipo de hechos cuando se realizan sin violencia, más de lo que en un principio se suele admitir. Si el pronóstico de peligrosidad que se detecta en el sujeto que ha sido condenado por uno de estos delitos es elevado, debe ser sometido a un tratamiento tanto si es considerado imputable (pena), como si no lo es, o lo es sólo parcialmente (medida de seguridad). El problema comienza cuando la peligrosidad persiste después de haber cumplido la pena o la medida. Es evidente que esta posibilidad puede darse, pero, de acuerdo con los principios de legalidad, proporcionalidad y culpabilidad, si se han cumplido los límites máximos de duración determinados en la sentencia, que pueden ser ya en estos casos bastante elevados (cfr., por ej., arts. 180, hasta quince años, y 182, hasta diez años, que pueden ser superiores en los casos de concurso de delitos), no hay ninguna razón para prolongar esa pena por razones de necesidad de aseguramiento o de mantenimiento de un tratamiento, que si no ha tenido éxito hasta ese momento difícilmente lo va a tener en el futuro. El riesgo de que se pueda volver a cometer el delito debe ser, por tanto, asumido, como debe serlo el del homicida, narcotraficante, estafador o ladrón que salen de la cárcel tras haber cumplido su pena y puede que, con mayor probabilidad que el del delincuente sexual, vuelvan a delinquir. El peligro de la reincidencia no es, pues, privativo de los delincuentes sexuales, aunque hay que reconocer que la reincidencia en ellos provoca más alarma social que en otros delincuentes. Pero obviamente la cosa cambia cuando el delito sexual va acompañado de graves actos de violencia y la víctima es

asesinada o gravemente lesionada. En esos casos, la pena de prisión puede ser ya muy elevada (cfr., por ejemplo, el caso 2 de los citados en el capítulo III): veinte o treinta años de prisión conforme al Código penal español, prisión perpetua en otros países, como Alemania (por no decir nada de los países en los que este tipo de hechos puede conducir a la pena de muerte). Entonces ¿por qué tanta alarma?, ¿por qué el deseo bastante extendido en la opinión pública y asumido por los políticos de cualquier ideología de dar un tratamiento penal especial a estos hechos? La razón principal puede deberse a que, cuando uno de estos hechos brutales salta a los medios de comunicación, el público ve en todos los delincuentes condenados por delitos sexuales potenciales asesinos y quiere que los gobernantes adopten medidas excepcionales que reduzcan el peligro de que hechos de este tipo se repitan. La gente no mira tanto al pasado, al hecho ya cometido, sino que tiene miedo de los que se puedan cometer en el futuro. Y quiere la máxima seguridad, y no ya tanto la aplicación de todo el peso de la ley contra el asesino juzgado y condenado (lo que se da ya por supuesto), sino que la ley adopte medidas que eviten hechos similares en el futuro. Y esta seguridad cognitiva se busca por la vía de una prolongación indefinida de la duración de la pena, o por la aplicación de una medida de seguridad adicional a cumplir después de la pena. La primera vía es propuesta por la doctrina americana de la selective incapacitation, según la cual prolongando la duración de la pena de aquellos pocos delincuentes de los que se sabe, por su historial, que son los más proclives a cometer graves delitos, se consigue una importante reducción de la tasa de criminalidad más relevante. Se trata sólo de identificar ese grupo de delincuentes peligrosos (selection) y de mantenerlos el mayor tiempo posible en prisión (incapacitation; cfr. GREENWOOD, Selective incapacitation; y supra capítulo X). La idea se ha llevado a cabo ya en muchos Estados de los Estados Unidos de América, en los que se permite una especie de retención adicional por tiempo indeterminado del delincuente sexual violento que ha cumplido ya su pena, pero se estima que sigue siendo peligroso (cfr. la «Sexually Violent Predators Act» del Estado de Washing-

378

379 mayor seguridad (véanse, por ejemplo, los casos citados en el Excurso del capítulo IX). Cuando en España, en septiembre de 1995, se descubrió el cadáver de una joven que había sido secuestrada y asesinada dos años atrás por unos sujetos, que durante ese tiempo estuvieron llamando a la familia pidiéndole dinero a cambio de su liberación diciendo que aún estaba viva, la opinión pública pedía que todo el peso de la ley cayera sobre los responsables de tan execrable hecho, e incluso el Fiscal que intervino posteriormente en el juicio llegó a decir que con el «Código penal de la democracia», que había entrado en vigor después de que sucedieran los hechos, los asesinos estarían en libertad en poco tiempo. Lo mismo ha pasado cuando se han producido otros casos de similar brutalidad, como el de «Ana Orantes» y otros ya expuestos en el capítulo VTI en relación con los asesinatos de mujeres maltratadas por sus maridos y parejas. Coincidiendo con la aprobación y entrada en vigor de la nueva Ley española reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (enero 2001), se han dado casos como el del «asesino de la katana» (un joven de diecisiete años que asesinó con una espada japonesa de samurai a sus padres y a una hermana más pequeña que padecía «Síndrome de Down»), o el del asesinato en San Fernando de la joven Clara (a manos de dos compañeras de Instituto), lo que obviamente produjo una enorme conmoción en una opinión pública, que todavía se sintió más conmocionada al saber que con la nueva Ley estos menores podrían estar en libertad dentro de, todo lo más, ocho años. Una conmoción similar provocó en Inglaterra la liberación, tras ocho años de internamiento en un centro cerrado, de los dos jóvenes que con apenas diez años mataron a sangre fría a un niño pequeño (junio de 2.001). Ante casos de este tipo, es muy difícil razonar con los familiares y con el público en general en conferencias, programas de televisión, foros públicos, etc., sobre la necesidad de dar una respuesta científicamente fundada y respetuosa con los parámetros del Estado de Derecho. Aquí es donde más se nota esa «necesidad de pena» que como un fantasma recorre toda la sociedad, conmoviendo sus fibras sentimentales más sensibles. Pero la reacción legal no puede depender de senti-

ton, de 1990). A ello se añade la posibilidad de otras medidas entre las que destacan la castración química o el tratamiento hormonal del delincuente, la inscripción en un registro especial, la información de su identidad a los miembros de la comunidad donde vive, publicación de sus nombres y datos de identificación en los medios de comunicación, Internet, etc. El modelo ha sido adoptado también, con más o menos modificaciones, en otros países como Inglaterra. En Alemania se ha creado en 1998 una Ley para la Lucha contra los Delitos Sexuales, que entre otras cosas prevé que se pueda imponer ya con la primera condena una medida de «internamiento en custodia de seguridad» (Sicherungsverwahrung; introducida en el Código penal en 1933 por el régimen nacionalsocialista), que puede ser de duración indeterminada en el caso de que exista peligro de violencia (parágrafo 66,111 del Código penal alemán). Esta medida puede ir acompañada de una vigilancia de conducta adicional, si el sujeto llega a ser liberado. La posibilidad que originariamente se había previsto en los años setenta de aplicar una medida de internamiento en «centro de terapia social», especialmente indicada para este tipo de delincuentes, fue abandonada por razones económicas en 1985 (cfr. supra capítulo LX, Excurso). Estas reformas legales se han producido en una situación de alarma exacerbada, como consecuencia de hechos luctuosos que no sólo se han producido en estos países (recuérdese el caso de las «Niñas de Alcacer» en España en 1995; o el de Dutreau, violador y asesino de varios niños, en Bélgica). Aun así no han conseguido aquietar los ánimos y la opinión pública sigue alarmada. Los gobernantes prometen más reformas para agravar las penas y medidas ya existentes {more of the same), sin que se sepa muy bien hasta dónde están dispuestos a llegar para acallar a la opinión pública (no para solucionar el problema, que tiene por esa vía poca solución). Pero este tipo de reacciones no se da sólo en relación con los delitos sexuales. Hechos tan monstruosos o más que los que provocan esta campaña se producen también de vez en cuando en otros ámbitos, y lógicamente producen alarma y despiertan en la opinión pública los mismos sentimientos irracionales de más pena, de venganza, de

380

381 carse cuando subsista la peligrosidad del sujeto, aunque exceda del límite temporal máximo de la pena abstractamente asignada al delito. Así que, según estos autores, si un cleptómano que caso de ser imputable, hubiera sido condenado por un delito de hurto a una pena de un año de prisión, o un pederasta, que hubiese sido condenado a la misma pena por unos abusos sexuales (tocamiento de los genitales) de un menor, si después del cumplimiento de ese año en un centro psiquiátrico siguen con su tendencia al robo o a realizar actos de pederastía, deberán seguir recluidos en tanto subsista esa peligrosidad de volver a robar o de abusar de los menores, e incluso, si fuera preciso, deberán permanecer encerrados el resto de sus vidas. La verdad es que no se entiende muy bien cómo esa idea puede ser compatible con el Estado de Derecho, salvo que con un mágico «cambio de etiquetas», medida en lugar de pena, se puedan infringir principios tan elementales como el de proporcionalidad, prohibición de excesos o límites máximos de la duración de las penas fijados legal y judicialmente. Por supuesto, la situación es más preocupante en los delitos graves. Pero hay que tener en cuenta que en estos delitos estamos ante marcos penales máximos de muchos años de prisión, de hasta treinta años en el Código penal español, o de prisión perpetua en el Código penal alemán, y entonces no se comprende muy bien cuál es el miedo que hay de que algún día muy lejano, casi hipotético, en el que sujeto salga tras haber cumplido el máximo de tiempo legalmente fijado, vuelva a delinquir. Porque esa hipótesis es poco probable, y porque mientras tanto habrá habido tiempo para darse cuenta de que el deterioro de la personalidad que sufre el que después de tantos años de internamiento sigue siendo peligroso, motivaría su incapacitación por vía civil y el mantenimiento de su situación de internamiento si fuera preciso. Pero en este caso no ya por razón del delito que cometió o de otros que pueda volver a cometer, sino porque, igual que otros muchos incapacitados civilmente, requiere de ese internamiento para evitar un mal para sí o para los demás, para su propio tratamiento, o por cualquier otra razón prevista en la legislación civil sobre incapacitación, que es la que procederá aplicar en estos casos. Y no se trata una vez más de un cambio de etiquetas, sino de

mientes emocionales por comprensibles que éstos sean. Hechos de este tipo, aislados y afortunadamente menos frecuentes de lo que pudiera pensarse, se han dado, se dan y se darán con un sistema legal o con otro. En toda sociedad, incluso en las más civilizadas, habrá siempre sujetos con algún tipo de alteración que puede llevarle a cometer este tipo de hechos. Prevenirlos es muy difícil. Lo que hay que hacer cuando se produce es aplicar las previsiones legales, por encima de la coyunturalidad y espontaneidad de las reacciones emocionales del momento, para a partir de ahí desarrollar un programa de tratamiento y de estudio individualizado que permita conocer más y mejor las estructuras profundas de la personalidad que pueden determinar que un ser humano pueda cometer estos hechos. Ahí es donde tiene el saber criminológico, con todo el arsenal de las teorías que hemos expuesto en la Primera Parte de esta obra, que desarrollar hipótesis y programas sobre la mejor forma de incidir en el comportamiento de estos sujetos, previniendo que vuelvan a cometer delitos en el futuro. Ello se puede llevar a cabo —o, en el caso de los inimputables, se debe— a través de medidas de seguridad, que directamente tienen como fin principal el tratamiento de estos sujetos. Pero tanto si se trata del tratamiento penitenciario como del tratamiento a través de medidas de seguridad, los datos que suministren los expertos deben pasar por el filtro normativo del Estado de Derecho. Principios como el de proporcionalidad deben impedir una intervención excesiva o prolongada en la personalidad del sujeto, más allá de lo que permita el marco penal asignado al delito o delitos cometidos. Este marco se fija con criterios de proporcionalidad (y también de prevención general) entre un mínimo y un máximo, y este último debe ser vinculante tanto si se trata de una pena, como de una medida de seguridad. La idea recogida en el art. 6,2 del Código penal español («Las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor») ha sido criticada por no adaptarse, según algunos, a la naturaleza de una medida de seguridad, que, según estos críticos, debe también apli-

382

383 para solucionar algunos tipos de problemas y sobre todo del costo que pueden suponer algunas de estas soluciones para los principios del Estado de Derecho. En la Alemania nazi se utilizó como pretexto para derogar en esa materia los principios del Derecho penal en el Estado de Derecho la lucha contra la delincuencia habitual, inspirada directamente por principios racistas o biologicistas; en Estados Unidos se utiliza ahora el mismo problema y la delincuencia sexual violenta para llevar a cabo una política de aumento ilimitado del nivel represivo. En otros países se puede invocar para ello el problema del terrorismo, que todos los años deja un reguero de sangre y muertos, de sufrimiento y lágrimas, superior al que dejan los delitos comunes, incluyendo los delitos sexuales violentos. Pero la única forma de abordar estos y otros problemas acuciantes del actual Derecho penal, y, por tanto, de la Criminología, es el respeto a los principios normativos que rigen el Estado de Derecho. Cualquier otra vía, aparte de que puede ser de dudosa eficacia, perforaría los principios sobre los que se asientan los derechos fundamentales, los del autor de un delito, los de sus víctimas y los de toda la sociedad. Naturalmente, dentro del Estado de Derecho caben otros modelos y sistemas para enfrentarse con este problema, que hasta la fecha no han mostrado mayor eficacia que el que aquí se propone. Pero, en todo caso, debe rechazarse, como una «estafa de etiquetas», que las medidas de seguridad, pensadas como alternativas menos represivas y humanas que las penas, puedan convertirse ahora en penas encubiertas o en sanciones más graves y radicales que las penas propiamente dichas, sin ningún tipo de límites y sin las garantías que, por imperativo del Estado de Derecho, hay que observar en la aplicación de una pena.

una cuestión más profunda. Se trata de distinguir entre la reacción penal impuesta coactivamente por razón de delito y el internamiento decretado por causa de una incapacitación que tiene su tratamiento y regulación completamente fuera del Derecho penal y con unas finalidades y presupuestos distintos a los penales. Por supuesto que también podría investigarse hasta qué punto el internamiento involuntario del enfermo mental incapacitado puede tener, en algún caso, algo de sanción encubierta o de control social más allá de la finalidad puramente terapéutica; pero las garantías jurídicas de las que también está rodeada su aplicación permiten pensar que en la mayoría de los casos se hará por las razones que rigen los procesos civiles de incapacitación y no por otras de carácter represivo o punitivo encubiertas. La prolongación de la duración del internamiento en un centro cerrado, tanto si es como prolongación de la pena, como si se lleva a cabo a través de una medida de seguridad, por más tiempo del que fue acordado en la sentencia judicial, en base a un pronóstico de peligrosidad más o menos criminológicamente fundado, infringe, pues, el principio de proporcionalidad y es cuestionable desde el punto de vista del Estado de Derecho. Su fundamento criminológico, el pronóstico de peligrosidad, es también discutible y se basa muchas veces más en criterios que en un verdadero estudio de la personalidad del condenado. El experto (o expertos) puede(n) dejarse llevar por la presión social y tener miedo de que si su pronóstico es favorable, pero el sujeto una vez liberado vuelve a delinquir, se le exijan responsabilidades o, en todo caso reciban críticas amargas. Es difícil que esta crítica a la posibilidad de que a través de una medida de seguridad se pueda prolongar indefinidamente el internamiento de un delincuente sexual, o de cualquier otro tipo de delincuente, goce de popularidad en la opinión pública, pero se trata de no engañarla con «recetas fáciles» que a corto plazo producen rentabilidad política, pero que desgastan los principios del Estado de Derecho sin resolver a medio o a largo plazo el problema que se quería resolver. Es lógico que, en momentos de crisis, los políticos echen mano del instrumento siempre espectacular del Derecho penal. Pero corresponde al experto advertir de las insuficiencias de éste

4. La reparación del daño
«Cuando hay dinero suficiente, hay un final conveniente». «Ist das nótige Geld vorhanden, ist das Ende meistens gut». (Bertold Brecht, La Ópera de los tres peniques, con música de Kurt Weill).

384

385

Como ya hemos señalado en el capítulo VII, la reparación del daño causado a la víctima es uno de los objetivos principales de la reacción social al delito, está en sus orígenes y hasta hace relativamente poco tiempo era incluso la principal consecuencia del delito, por lo menos de los delitos que afectaban a intereses particulares: si la víctima quedaba satisfecha con la reparación o indemnización que le ofrecía el autor del delito o sus familiares, el hecho quedaba suficientemente compensado. Pero con la monopolización por parte del Estado del Derecho penal, la víctima pasó a ser «neutralizada», es decir, pasó a ocupar un lugar secundario en el proceso de aplicación del Derecho penal y su interés en que se le reparase el daño ocasionado quedó fuera del proceso penal estrictamente considerado, en el que ni siquiera se le daba más participación que la de testigo. En el proceso penal español, si bien la víctima puede aparecer acusando junto con el Fiscal, e incluso en lugar de éste cuando el Fiscal no lo hace, y puede también ejercer la acción civil conjuntamente con la penal, salvo en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, su renuncia a la acción penal, el perdón o su voluntad de que el delincuente no sea condenado carecen por completo, como en la mayoría de los países, de relevancia. Sin embargo, en los últimos años se va imponiendo una tendencia, que en parte se debe a la mayor consideración de los intereses de las víctimas, pero en parte también al interés en brindar al delincuente la posibilidad de evitar una pena privativa de libertad, a sustituir la sanción penal por la reparación del daño ocasionado. Ello, como ya decíamos en el capítulo dedicado a la víctima, puede ser conveniente en aquellos delitos en los que el daño es reparable y el interés de la víctima queda satisfecho con la reparación (principalmente en los delitos patrimoniales no violentos). De hecho, en estos casos la reparación del daño hace que el hecho ni siquiera se denuncie, o que se sobresea, sin siquiera llegar al juicio, o que en éste el acusado se muestre conforme con una pena no privativa de libertad o con su suspensión o sustitución, una vez que la víctima ha conseguido ya la reparación. En el Derecho penal de menores, la conciliación autor-víctima como forma de sobresei-

miento del expediente supone normalmente la reparación del daño ocasionado a ésta (cfr. art. 19,2 de la Ley española reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores). Naturalmente, ello parece también conveniente desde el punto de vista del condenado. Pero no deben olvidarse algunas reservas contra esta forma de reacción social contra la criminalidad. Por un lado, el principio de que el Derecho penal es un Derecho público, cuya aplicación se rige por principios de legalidad y oficialidad, y no depende de la voluntad de los protagonistas del conflicto penal. Los casos en los que la reparación pueda utilizarse como una forma de reacción social a la criminalidad sustitutiva de las punitivas propiamente dichas, y especialmente de la prisión, deben venir determinados legalmente (cfr. por ejemplo el art. 81,3§) y fuera de ellos todo lo más pueden venir en consideración la atenuante genérica de reparación del daño (cfr. art. 21,5§ del Código penal español) o algunas atenuaciones específicas, como en los delitos urbanísticos y medioambientales (cfr. art. 340 del Código penal español). Con ello se evita una privatización del Derecho penal, que muchas veces no es más que una mercantilización de la responsabilidad penal («te pago tanto, si no me denuncias, si retiras la querella», o «cuánto me pagas si no te denuncio», etc.) que, junto con la desformalización, es decir, al margen del control de las instituciones oficiales, le haría perder sus principales características como forma de reacción social formalizada a la criminalidad pública. No obstante, la Criminología tiene aquí un importante campo de estudio y de experiencia, pues, a pesar de las reservas ya apuntadas, no cabe duda de que la propuesta de que determinadas formas de criminalidad se resuelvan con acuerdos entre sus protagonistas y con la reparación del daño causado es una de las tesis defendidas por los abolicionistas que más atención merece y que mayores perspectivas puede ofrecer de una solución no punitiva a los conflictos penales en el futuro.
De todo esto se deduce también que una buena forma de hacer realidad el principio de intervención mínima y de reducir la intervención del Derecho penal únicamente a los casos más graves es llevar a cabo una Política criminal descriminalizadora en aquellos ámbitos en los que caben otro tipo de soluciones al

386
conflicto que no sean de carácter punitivo. Las actuales tendencias no apuntan, sin embargo, en esa dirección, sino más bien en la contraria, provocándose una auténtica inflación penal en sectores que antes quedaban fuera del Derecho penal, como el medio ambiente o la salud pública. Esta tendencia criminalizadora, que caracteriza lo que se ha dado en llamar el «moderno Derecho penal» (véase HASSEMER/ MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por

387 Derecho, de legalidad, de intervención mínima y proporcionalidad, de presunción de inocencia, control jurisdiccional, etc., deben ser siempre tenidos en cuenta, igual que el respeto a los derechos humanos, también a los derechos del delincuente, porque esto es, por encima de todo, por encima de cualquier eficacia coyuntural de medidas extralegales, lo único que puede asegurar la continuidad de un modelo de convivencia democrático ordenado jurídicamente. Esto tiene importancia sobre todo para el Derecho procesal penal, cuya relevancia en la elaboración de la criminalidad y la reacción social a ella ha sido muchas veces minusvalorada. Pero tanto para la Criminología, que se ocupa de conocer cuáles son los efectos de la pena, como para la Policía científica, que busca sobre todo identificar a los autores del delito y recabar las pruebas en las que se basa la condena, es importante tener en cuenta que la imposición de una consecuencia jurídica al autor del delito debe basarse en el escrupuloso respeto a determinadas garantías y derechos del acusado, que constituyen derechos fundamentales del ser humano (el derecho a no declarar contra sí mismo, a no hacerlo si no es en presencia de un abogado, el derecho a la presunción de inocencia), que la búsqueda de la verdad tiene su límite en esos derechos y en la seguridad jurídica y que, en caso de insuficiencia de las pruebas o de que éstas se hayan obtenido de forma ilícita, con violación de derechos fundamentales, no puede imponerse una condena, por muy grave que sea el hecho que se esté juzgando y grande la alarma social que ese hecho haya producido. Esto supone naturalmente un filtro normativo, cuyo conocimiento es fundamental también para el criminólogo. Pero donde con mayor fuerza surge este tipo de conflictos es en el Derecho penal material, desde el momento en' que se afirma que el Derecho penal es un Derecho penal de acto y se impide con ello que se pueda ejercer a través del Derecho penal un control social de las creencias religiosas y opiniones políticas; cuando con el principio de legalidad de los delitos y las penas, se encadena la aplicación del Derecho penal en la práctica a la ley vigente; cuando por la Dogmática jurídico-penal se elaboran unas reglas de imputación de la responsabilidad que se materializan sobre todo en el

el producto), plantea, sin duda, y planteará aún más en el futuro nuevos retos a la Criminología que también debe investigar empíricamente estos ámbitos y los efectos, positivos y negativos, que produce en ellos la intervención del Derecho penal.

E. RESUMEN Y CONCLUSIONES: P O R U N CONTROL SOCIAL DE LA CRIMINALIDAD FORMALIZADO Y R E S P E T U O S O CON LAS GARANTÍAS Y PRINCIPIOS D E L ESTADO DE DERECHO La exposición de las diversas teorías y formas de entender la reacción social a la criminalidad ha mostrado frecuentemente, aunque a veces de forma encubierta, un conflicto que ya una vez describió el penalista y criminólogo alemán, Franz VON LISZT, a finales del siglo XIX, al calificar el Derecho penal como la barrera infranqueable de la Política criminal. En el fondo de este conflicto está el eterno conflicto entre progreso y tradición, entre Justicia y seguridad jurídica, entre modernismo y conservadurismo, entre movimiento e inmovilismo. En todo caso, una cosa nos ha enseñado, sin embargo, esta exposición: no hay, ni ha habido, ni habrá, por lo menos en un tiempo previsible, fórmulas mágicas para acabar con la criminalidad. La criminalidad, como la conducta desviada en general, es inherente a cualquier sistema de regulación de la convivencia humana y hay que acostumbrarse a vivir con ella, si bien reduciéndola dentro de lo posible a límites soportables para una convivencia pacífica y justamente organizada. En la elaboración de las estrategias de reacción social a la criminalidad hay que tener en cuenta además que «no todo vale», que no se puede pretender atajar la criminalidad a toda costa y a cualquier precio. Los principios elementales del Estado de

388 discurso jurídico del sistema de la Teoría del Delito; en definitiva, cuando se ritualiza la Política criminal frente al comportamiento desviado y se la somete al control de la legalidad y jurisdiccionalidad propio del Estado de Derecho. También los fines de la pena y el Derecho penitenciario, que depende de esos fines, reflejan un conflicto entre progreso y tradición, un conflicto que se caracteriza por la renuncia a los ensayos resocializadores cuando éstos chocan con el principio de proporcionalidad de la intervención; por el desarrollo de alternativas a la pena de prisión ante las crecientes dudas en las posibilidades terapéuticas de los establecimientos penitenciarios; por las objeciones éticas a la ideología de la intimidación; y por las reservas ante el concepto de prevención general a través de la pena cuando con otros instrumentos no penales y menos duros se pueden conseguir los mismos efectos. Este conflicto no sólo se da entre la prevención especial y la general, sino entre la prevención y la retribución como metas contrapuestas en las teorías de la pena. La teoría retributiva se niega a justificar la pena y el Derecho penal por sus efectos fácticos en el mundo. A la teoría retributiva le interesa sobre todo la seguridad jurídica, no el futuro, ni la fe en el progreso. Antes de que comenzaran a investigarse científicamente los efectos empíricos de la pena y del Derecho penal en el ámbito de la Criminología, la teoría de la retribución había constatado ya lo que hoy nos parece evidente: que no se sabe lo suficiente como para legitimar el Derecho penal y la pena por sus efectos. Es precisamente en este punto en el que la teoría retributiva sigue siendo imprescindible para una teoría moderna del Derecho penal y un punto de referencia obligado para la Criminología. Eso no quiere decir que haya que rechazar el concepto de consecuencia que han establecido las teorías preventivas de la pena y que es lo que justifica precisamente el estudio empírico que debe realizar la Criminología. Es más, actualmente sería imposible renunciar al estudio de los efectos empíricos de la pena y de los demás sistemas de reacción social a la criminalidad, aunque se quisiera. La orientación output de nuestra actual cultura jurídica es tan fundamental que constituiría un anacronismo volver simplemente al

389 concepto de retribución y aferrarse a él, como si nada ocurriera en el mundo cuando se impone una pena (o una medida, o cualquier otra forma de reacción a la criminalidad). Históricamente las aportaciones de las teorías preventivas (reformulación de modernos esquemas para operar racionalmente con el comportamiento criminal y con la persona del delincuente; introducción del concepto de consecuencia y fundamentación de una crítica estimulante al Derecho penal; favorecimiento de utopías concretas) son irreversibles. Pero esto también significa que la justificación del Derecho penal no se deduce de las teorías preventivas. Si el Derecho penal sólo tuviera una misión preventiva, sería, de acuerdo con el estado actual de nuestros conocimientos, ilegítimo. Ello podría cambiar si la Criminología pudiera ofrecer una información precisa sobre los efectos y las limitaciones que impone la pena en el delincuente y en la sociedad y estos efectos fueran admisibles desde el punto de vista de la proporcionalidad. Entonces el sistema de reacción legal a la criminalidad tendría otra imagen. Sería una institución en la que con conocimiento pleno se pondrían en marcha y se controlarían las intervenciones terapéuticas. Pero hoy por hoy —y todavía por mucho tiempo— lo único que tenemos son instituciones, legales, judiciales, administrativas, que, con un conocimiento parcial, imponen limitaciones de cuyo efecto preventivo especial y general sólo se conocen algunos retazos y de las que hay que temer que en importantes sectores tengan precisamente efectos contrarios a los pretendidos. Es ingenuo deducir de todo esto que el Derecho penal debe ser abolido, sobre todo si se tiene en cuenta el papel que desempeña en el contexto del control social en el que está situado. Con los elementos estructurales de todo sistema de control social —norma, sanción y proceso—, el sistema del Derecho penal elabora casos y experiencias que están profundamente enraizadas en nuestra vida cotidiana y en nuestra cultura como problemas específicos del Derecho penal. El control social a través del Derecho penal, por lo menos en relación con determinados ámbitos o parcelas de la criminalidad, no puede ser abolido; lo más que se puede

390 hacer es sustraerse personalmente a él, abandonando el grupo o la sociedad en la que se ejerce. Si ello no es posible, o simplemente no se quiere, entonces hay que contar con que las expectativas en el comportamiento de otros se frustren o puedan frustrarse, con que se reaccione formalmente a esas frustraciones sancionando a los que las han provocado, que ello implique necesariamente valoraciones sobre la bondad y la maldad del comportamiento humano que todo esto se lleve a cabo a través de un proceso en el que unos denuncian y acusan, y otros niegan los hechos, se justifican y/o se disculpan. Pero tampoco se puede desconectar el Derecho penal del conjunto de los sistemas de control social, porque entonces se corre el peligro de que esa exclusión sea puramente nominal, que se sustituyan las palabras, pero no la realidad, que sea sustituido por cualquier otra cosa que incluso sea todavía peor. «Ve y dile al obrero al que le han robado el coche, o a la mujer a la que acaban de violar que el delito no existe», decía un criminólogo del realismo de izquierdas anglosajón. Ve y dile además que el Derecho penal no existe y que de algún modo no reglado formalmente debe resolver su problema privadamente o con ayuda de algunos amigos o instituciones privadas, añadiríamos nosotros. El hecho de que el Derecho penal sea una parte del control social significa también que su existencia presupone la de otros sistemas de control social con sus particularidades históricas y que estos otros sistemas suponen también del mismo modo la existencia del sistema jurídico-penal. El desmembramiento de uno de estos sistemas parciales no derrumbaría todo el edificio del control social, sino que dejaría intacto el resto de los sectores que a su vez tendrían que ocuparse de los problemas de control social que quedaran por resolver. Dicho de una manera menos gráfica: el ámbito de las infracciones normativas que en el conjunto de los sistemas de control social corresponde al Derecho penal (robos, estafas, lesiones, homicidios, etc.) no quedaría sin control social y sin una reacción social, aunque el Derecho penal desapareciera. Quien pretenda abolir el Derecho penal, lo único que quiere es ahuyentar al diablo con Belcebú.

391 En todo caso, lo que en el sistema de control social viniera a ocupar el sitio del Derecho penal sería quizás algo peor que el Derecho penal mismo. De ahí surge la necesidad de justificar un sistema jurídico-penal cuyas diferencias con otros sectores de control social exigen una justificación especial. La principal particularidad del Derecho penal frente a los otros sistemas de control social es la formalización del control social. Vamos a tratar ahora de describirla y fundamentarla sistemáticamente. La formalización nos sirve como criterio diferenciador de otras formas de aparición del control social. El grado de formalización crece con la rutina cotidiana y profesional, alcanzando su máximo nivel en el sistema jurídico-penal. Lo que VON LISZT llamaba «Derecho penal» es la formalización del control social de la criminalidad y sólo esta formalización es la que fundamenta la pretensión de que el «Derecho penal» sea la infranqueable barrera de la «Política criminal», es decir, de la Criminología y de cualquier otro tipo de intento de elaboración de la criminalidad al margen de los criterios normativos que suministra el Derecho penal. Esto quiere decir en concreto lo siguiente: El control social de la vida cotidiana se caracteriza, tanto más cuanto menos formalizado esté, por definiciones espontáneas del comportamiento desviado, por sanciones, intercambiables en su clase e intensidad, de ese comportamiento y por secuencias desordenadas de ese control. Todo el mundo sabe que el grado de desviación que se puede permitir depende de muchas variables: por ejemplo, de la persona a la que incumbe la misión de controlar la desviación. También todo lo que, una vez definida la desviación, sigue como sanción y lo que una vez ésta impuesta se produce, es muy variable. ¡ En cambio, todos los principios normativos que se integran bajo el nombre de «Derecho penal», y que como tales mediatizan la elaboración no normativa de la criminalidad, se caracterizan porque su misión consiste en formalizar el control social jurídico-penal, liberándolo, dentro de lo posible, de la espontaneidad, de la sorpresa, del coyunturalismo y de la subjetividad de sus protagonistas, y poniendo en su lugar otras características como, por ejemplo, vinculación

392 del control social a reglas creadas previamente; publicidad y posibilidad de que exista un control del control (por la vía del recurso); que el control se lleve a cabo por la institución judicial competente; y que se garantice el respeto a los derechos humanos en el proceso de control. El control social jurídico-penal establece, por tanto, públicamente y por escrito, con toda la precisión posible y antes de que se haya cometido la infracción concreta, cuál es la conducta que califica de desviada, cuál es la sanción con la que sancionará dicha conducta, cuál es la forma en que la impondrá, qué autoridad será competente para imponerla y las garantías o, en su caso, los recursos que se conceden. El proceso a través del cual se imponga la sanción es público, pero también se le protege de las presiones que en él puede ejercer la opinión pública. El control social jurídico-penal restablece el orden jurídico perturbado, indemniza a las víctimas y, aunque no excluya definitivamente al autor del delito del grupo social, le impone una pena que, al mismo tiempo que un castigo, expresa una desaprobación del hecho que ha realizado. También establece un escenario en el que el acusado tiene la oportunidad de defenderse e intervenir, de participar en el discurso institucional y controlar si se respetan las normas establecidas para ello. Neutraliza, al mismo tiempo, la reacción de la víctima y de sus allegados. Construye muros de contención a sus propios fines políticos y acepta el riesgo de que estos fines no se alcancen cuando suponen un sacrificio excesivo de derechos que se consideran fundamentales. Finalmente, sitúa el control social en un plano en el que, lejos del odio y de la carga emocional que a veces despierta el comportamiento desviado, dominan el distanciamiento, la tranquilidad y el equilibrio. Naturalmente, no todo el control social de la criminalidad se lleva a cabo a través del control social jurídico-penal formalizado; es más, éste sólo puede tener eficacia si va acompañado y apoyado por otros sistemas de control social, y muchas veces el control social no jurídico-penal puede ser más importante que el penal propiamente dicho. Pero hay un sector de la criminalidad que no puede elaborarse sino a través del Derecho penal, entre otras cosas porque se

393 desconocen —y son de temer— los efectos que podrían tener otros sistemas de control social sobre los mismos. Dentro de lo posible, las garantías, el escenario que crea y los límites que el Derecho penal impone frente a los intereses motivados por el progreso y los conocimientos especializados tienen un alto grado de certeza, aunque con ello no se dé respuesta a la cuestión de los efectos preventivos del sistema jurídico-penal. En todo caso, el sistema jurídico-penal constituye un sistema de control social que permite vivir a los directa e indirectamente afectados por él con estas incertidumbres. El control social jurídico-penal formalizado es, por lo demás, una meta o un valor ideal, no una descripción de lo que ocurre actualmente. Durante todo el recorrido que hemos hecho por las distintas teorías criminológicas y por las distintas formas de concebir la reacción social a la criminalidad, hemos podido ver sus condicionamientos históricos, las influencias políticas que padece y las limitaciones de los conocimientos empíricos existentes. Pero, al ofrecer un avance de lo que puede ser un estado ideal, se puede ver cuál es la dirección que hay que tomar y los pasos que hay que dar para cambiar la situación actual. El control social de la criminalidad se mueve en estos momentos entre tendencias opuestas que aquí sólo se pueden enumerar, a algunas de las cuales ya hemos hecho referencia a través de esta obra: -Entre el expansionismo hacia nuevos sectores que tradicionalmente han estado fuera de la atención del Derecho penal y el reduccionismo de su ámbito de actuación a los sectores que más afectan a los intereses fundamentales del individuo; -Entre el maximalismo y la tendencia a incrementar el nivel y la dureza de sus instrumentos sanciónatenos, y el minimalismo de reducir el arsenal punitivo a las sanciones que menos pueden dañar la reinserción social del condenado; -Entre la prevención de la criminalidad como meta de las sanciones penales y la retribución como único fundamento y fin de las mismas;

394 -Entre la prevención especial, que pretende sobre todo la reinserción social, aunque a veces también el aseguramiento y la inocuización del delincuente, y la prevención general, que considera que el efecto preventivo de las penas se debe dirigir sobre todo principalmente a la generalidad anónima de los ciudadanos potenciales delincuentes; -Entre la formalización estricta de los presupuestos de la reacción a la criminalidad y de la reacción misma, y la desformalización de la reacción en beneficio de formas más abiertas de solución del problema. Estas tendencias o grupos de tendencias se entrecruzan entre sí y muestran diverso grado de intensidad según el tipo de delito, la época y el país de que se trate. La tendencia global se orienta a la expansión, al maximalismo, a la prevención general y a la desformalización. Pero en muchos sectores hay signos de lo contrario y no puede afirmarse en estos momentos qué orientación ganará la primacía en el Derecho penal y en la Criminología del futuro. Probablemente, ello dependerá de la evolución de la economía, de las relaciones de producción y del progreso en la lucha por los derechos humanos, y desde luego no se producirá de forma paralela y progresiva en todos los países. Así, por ejemplo, es posible que en los países tecnológica y económicamente avanzados se utilicen formas de elaboración social de la criminalidad que serán inimaginables en otros países en ese mismo momento. La tendencia a la globalización no debe hacernos olvidar el respeto al pluralismo de la Comunidad universal. No podemos partir de la pretendida superioridad del Primer Mundo, porque éste ha dado ya suficientes pruebas en el último siglo de la perversión y de las atrocidades a que puede llegar; pero tampoco podemos asumir sin más el bucolismo de sociedades primitivas ancladas en sistemas valorativos y políticos completamente contrarios al estadio evolutivo que ha alcanzado el ser humano en las sociedades avanzadas. Pero entre unas tendencias y otras siempre se puede encontrar un punto medio de encuentro que será más o menos aceptable en función de las coordenadas políticas y económicas del momento, el estadio cultural y de civilización que se haya alcanzado y la correlación de fuerzas sociales existentes en cada época.

395 De momento, poco más se puede decir respecto a la criminalidad y al control social de la misma; pero a modo de resumen y como conclusión de todo lo que se ha venido exponiendo a lo largo de esta obra, se pueden formular unas tesis básicas que, por su generalidad y abstracción, pueden constituir un buen punto de partida para u n a reflexión y discusión sobre esta materia.

Doce tesis criminológicas básicas

l.9

Hay tantas teorías de la criminalidad y de la conducta desviada como explicaciones pueden darse del comportamiento humano. Ninguna de ellas puede pretender una validez absoluta. La criminalidad y la conducta desviada son manifestaciones del comportamiento humano que sólo pueden ser entendidas, valoradas y explicadas en relación con un determinado sistema social de convivencia. No hay un concepto de criminalidad o de conducta desviada «ahistórico», ontológico o natural. Cada sistema social determina su propia criminalidad y la conducta desviada. No hay tampoco un concepto social único de criminalidad y de conducta desviada. Sólo los cambios del sistema social producen cambios en la criminalidad y en la conducta desviada. No es imaginable un sistema social sin conducta desviada y, por tanto, sin criminalidad. Tampoco es imaginable un sistema social sin control social. Ninguna sociedad renuncia al control 'de la conducta desviada y de la criminalidad. La gravedad de la reacción social frente a la criminalidad (y a la conducta desviada) depende del grado de rechazo social del comportamiento. Las sanciones penales que no reflejan el grado de rechazo social del comportamiento criminal o que no solucionan satisfactoriamente el conflicto penal tienden

2.-

3.4.-

5.6.§ 1.-

8.-

9.-

398 a ser sustituidas o superadas por otros sistemas de reacción social. 10.- La valoración de una conducta como criminal y la forma de reacción social a la misma tiene que realizarse dentro de un determinado sistema social y respetando el modelo y sistema de valores de la sociedad. l l . § El sistema de reacción social a la criminalidad que sirve de modelo a las sociedades actuales más avanzadas es el de la imputación de responsabilidad individual a través de un procedimiento y unas garantías que respeten los derechos humanos fundamentales. 12. § Debe brindarse a la víctima del delito la máxima ayuda y asistencia posible, pero ésta no tiene por qué conseguirse necesariamente a través del Derecho penal, ni redundar en perjuicio de los derechos y garantías fundamentales del autor del delito, tanto cuando es objeto de enjuiciamiento, como cuando, una vez condenado, tiene que cumplir la pena que le ha sido impuesta.

Bibliografía

ALASTUEY DOBÓN, ANIYAR,

La reparación a la víctima en el marco de las sanciones penales, Valencia 2000. Criminología de la reacción social, Maracaibo 1976. Sentencing and Criminal Justice, Londres 1992.

ASHWORTH,

BACIGALUPO/ BONET ESTEVA/ CANCIO MELIÁ/ GARCÍA ÁLVAREZ/ TAMARIT SUMALLA, Comentario a la Sentencia 270/2000, de 26 de febre-

ro, del Tribunal Supremo (RJ 2000, 1149), Revista Derecho y Proceso Penal 2000.
BANDURA, BARATTA, BECKER,

Lernen am Modell, Stuttgart 1976.

Criminología crítica y crítica del Derecho penal, 2a ed., editorial Siglo XXI 1989 (traducción de A. Bunster). The economic approach to human behaviour, Chicago 1976. ¿Readaptación social por medio de la ejecución penal?, Madrid 1976. - La recaída en el delito: modos de reaccionar contra ella: la perspectiva histórico-penal en la República Argentina y su análisis según el enfoque del etiquetamiento —labelling approach—, Barcelona 1980. El pensamiento criminológico /, un análisis crítico, Barcelona 1983. ' Victimología. Nueve palabras clave, Valencia 2000. Victimología, San Sebastián 1990.

BERGALLI,

BERGALLI/ BUSTOS/ MIRALLES, BERISTAIN IPIÑA,

BERISTAIN/ DE LA CUESTA,

Las palabras en cursiva se corresponden con la cita abreviada que se utiliza en el texto.

400
BONET ESTEVA,

401
DURKHEIM,

La víctima del delito (la autopuesta en epligro como causa de exclusión del tipo de injusto), Madrid 1999. Criminality and economic conditions, Boston 1916. Environmental Criminology, 2a ed.,1991.

El suicidio, 5a ed., Madrid 1998 (traducción de Le suicide, París 1897, con prólogo de Díaz Sánchez). M., Crime and everyday Life, 2a ed., 1998. Sociología Criminal, 2 vols., 2B ed., Madrid 1908 (traducción de Soto Hernández y prólogo del propio autor y de González del Alba). Tratado de Derecho penal común vigente en Alemania, Buenos Aires 1989 (traducción española de la 148 ed. alemana de 1847 de Zaffaroni y Hagemeier). En defensa propia, Valencia 1993 (traducción de Muñoz Conde y Rodríguez Marín). - Conceptos básicos de Derecho penal, Valencia 1997 (prólogo, traducción y notas de Muñoz Conde). - Las víctimas ante el jurado, Valencia 1998 (traducción de Muñoz Aunión y Medina Ariza). - Lealtad. Ensayo sobre la moralidad de las relaciones, Valencia 2001 (traducción de Zaibert). Vigilar y castigar: nacimiento de la prisión, 3 S ed., Madrid 1982 (traducción de Garzón del Camino). El malestar en la cultura, en Obras Completas, tomo III, 3- ed., Madrid 1973 (traducción de López-Ballesteros y de Torres).

BONGER,

FELSON, FERRI,

BRANTINGHAN/ BRANTINGHAN,

BUSTOS RAMÍREZ/ LARRAURI PIJOÁN,

Victimología: presente y futuro. Hacia un sistema penal de alternativas, Barcelona 1993.

CANCIO MELIÁ,

Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal: estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas, Barcelona 1998. El homicidio criminológico, Valencia 2000. en la pareja: tratamiento

FEUERBACH,

FLETCHER, CEREZO DOMÍNGUEZ,

CID MOLINÉ,

Prevención de delitos y utilitarismo: una confusión censurable (a propósito de «censurar y castigar» de A. von Hiesch), Jueces para la Democracia 1999. - ¿Pena justa o pena útil?: (el debate contemporáneo en la doctrina penal española), Madrid 1994. (coord.), Penas alternativas a la prisión, Barcelona 1997.

CID/ LARRAURI

FOUCAULT,

CID MOLINÉ/ LARRAURI PIJOÁN,

Teorías criminológicas: prevención de la delincuencia, Barcelona 2001.

explicación y

FREUD,

CLARKE,

Situational Crime Prevention. ed., Albany 1997. The prison community,

Succesful Case Studies, 2a

FROMMEL,

CLEMMER, CLOWARD,

1940.

La lucha contra la delincuencia en el Nacionalsocialismo, Estudios Penales y Criminológicos 1993 (traducción de Muñoz Conde). La puesta en peligro de la vida y/o integridad física asumida voluntariamente por su titular, Valencia 1999.

Illegitimate Means, Anomie and Deviant Behavior, American Sociological Review 1959. Delinquency and opportunity: a theory of delinquent gangs, Nueva York 1960. A., Delinquent 1955. Boys: The Culture of the Gang, Nueva York

GARCÍA ÁLVAREZ,

CLOWARD/ OHLIN,

GARCÍA VALDÉS (dir.), Historia de la prisión: teorías economicistas, crítica, Madrid 1997.
GARCÍA-PABLOS D E MOLINA,

COHÉN,

COHÉN/ FELSON,

Social Changes and Crime Rate Trends: A routine Activity Approach, American Sociological Review 1979. Nils, Limits to pain, 1982. Alternativas

Tratado de Criminología (Introducción, modelos teóricos explicativos de la criminalidad, prevención del delito, sistemas de respuesta al crimen), 2a ed., Valencia 1999. David, Punishment theory, Chicago 1990. cia 1999. and modern society: a study in social Principios de Criminología, Valen-

GARLAND,

CHRISTIE,

D E SOLA DUEÑAS/ GARCÍA ARAN/ HORMAZÁBAL MALARÉE,

GARRIDO/ STANGELAND/ REDONDO,

a la prisión,
DÍEZ RIPOLLÉS,

Barcelona 1986. El Derecho penal simbólico y los efectos de la pena, Penal 2001.

GLUECK/ GLUECK,

Actualidad

Jugendliche Rechtsbrecher, 2a ed., Stuttgart 1972 (versión alemana del original Unraveling Juvenile Delinquency, 3 S ed., 1957).

402
GOFFMAN,

403
JIMÉNEZ D E ASÚA,

Estigma: la identidad deteriorada, Buenos Aires 1970 (l 8 edición inglesa de 1963). - Internados: ensayos sobre la situación social de los enfermos mentales, 2- ed., Buenos Aires 1972. A General Theory of Crime, Stanford 1990.

A sangre fría, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales 1967. El tratamiento del delincuente enfermo mental en el Derecho japonés, Actualidad Penal 1994. Hilde, Ejecución penal y terapia social, Buenos Aires 1979 (traducción de Bustos Ramírez).

KATOH,

GOTTFREDSON/ HIRSCHI, GREENBERG

KAUFMANN,

(edit.), Crime and Capitalism: reading in marxist criminology, Palo Alto 1981. Selective incapacitation, Santa Mónica 1982.

GREENWOOD, HASSEMER,

Fundamentos del Derecho penal, Barcelona 1984 (traducción y notas de Arroyo Zapatero y Muñoz Conde). - Prevención en el Derecho penal, Poder y Control 1986 (traducción de Bustos Ramírez). - «Zero Tolerance» -ein neues Strafkonzept?, en Festschrift für Kaiser, Berlín 1998. - Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho penal, Valencia 1999.

KRETSCHMER, Kórperbau und c h a r a k t e r u n t e r s u c h u n g e n zum konstitutionsproblem und zur lehre von den temperamenten, Berlín 1921 (22B ed., 1955).
LANDROVE DÍAZ,

-

Victimología, Valencia 1990. La moderna victimología, Valencia 1998. Verbrechen ais Schicksal, 1929.

LANGE,

LARRAURI PIJOÁN,

Abolicionismo del Derecho penal y las propuestas del movimiento abolicionista, Poder y Control 1987. - La herencia de la criminología crítica, Madrid 1991. (comp.), Mujeres, Derecho penal y criminología, editorial Siglo XXI 1994. Violencia doméstica y legítima defensa, Barcelona 1995.

HASSEMER/ MATUSSEK,

Das Opfer ais Verfolger: Ermittlungen des Verlezten im Strafverfahren, Frankfurt 1996. La responsabilidad Derecho penal, Valencia 1995. Verbrechensopfer, 2001. por el producto en

LARRAURI PIJOÁN

HASSEMER/ MUÑOZ CONDE,

LARRAURI/ VARONA,

HASSEMER/ REENTSMA, HIRSCHI,

LEA/ YOUNG,

Causes of Delinquency,

Berkeley 1969. la moralidad, en critica, editorial

What's to be done about Law and Order? Crisis in the eighties, Harmondsworth (EEUU) 1984. L'Uomo delinquente: s t u d i a t o in r a p p o r t o a l i a antropología, alia medicina légale ed alie discipline carcerarie, l s ed., Milán 1876; 5 S ed. 1897. agresión a la

HIRST, Marx y Engels sobre la ley, el delito y TAYLOR/ WALTON/ YOUNG (edit), Criminología

LOMBROSO,

Siglo XXI 1977.
HOOD/ SPARKS,

Problemas

clave en Criminología, Madrid 1970. Peines perdues ley systéme penal en

LORENTE ACOSTA,

Mi marido me pega lo normal: mujer, realidades y mitos, Barcelona 2001.

HULSMANN/ BERNAT D E CELIS,

question, París 1982.
IRWIN/ AUSTIN,

It's about time. American's imprisonment binge, 2a

MARX, Contribución a la critica de la economía política, Madrid 1970.
MARX/ ENGELS,

ed., 1996.
JAKOBS,

-

La Ciencia del Derecho penal ante las exigencias del presente, Escuela de Verano del Poder Judicial, Galicia 1999, 20, Estudios de Derecho Judicial.

Manifest der kommunistischen Partei, Berlín 1968. La ideología alemana: crítica de la novísima filosofía alemana en las personas de sus representantes Feverbach, B. Bauer y Stirner y del socialismo alemán en las de sus diferentes profetas, 3- ed., Montevideo 1970. (edit.), Confronting crime, Londres 1986.

JESCHECK,

Tratado de Derecho penal, Parte General, vol. II, Barcelona 1981 (traducción y adiciones de Mir Puig y Muñoz Conde).

MATTHEWS/ YOUNG MEDINA ARIZA,

El control social del delito a través de la prevención situacional, Revista de Derecho Penal y Criminología 1998. - Violencia contra la mujer en la pareja, Valencia 2001.

404
MELOSSI/ PAVARINI,

405
PARK, American
PARK/ BURGESS, PARSONS,

Cárcel y fábrica. Los orígenes del sistema penitenciario (siglos XVI-XLX), 2 s ed., México 1985.

Journal

of Sociology 1915.

The City, Chicago 1925.

MERTON,

Social Structure and Anomie, American Sociological Review 1938. - Teoría y estructuras sociales, 2- ed., México 1980 (traducción de la 3- ed., revisada y aumentada, de Social Theory and Social Structure, 1967). Criminología, Muñoz). Madrid 1942 (traducción de Rodríguez

El sistema social, Madrid 1966 (traducción de Jiménez Blanco y Cazorla Pérez). crímenes de los poderosos el marxismo, el delito y la desviación, editorial Siglo XXI 1980 (traducción de Grab). Justicia Penal i Reincidencia, Barcelona de Criminología II, Universidad 1993.

PEARCE, LOS

MEZGER,

REDONDO/ FUNES/ LUQUE,

MIRALLES,

Métodos México 1982. 1964.

y técnicas de la investigación criminológica, A study of anomy, Nueva York

REDONDO/ LUQUE,

en Estudios Castilla-La Mancha 1999.

MIRZUCHI,

Succes and opportunity.

REEMTSMA,

En el zulo, memorias de u n secuestrado, Barcelona 1997 (traducción de Gala Fernández).

MUÑOZ CONDE, Introducción al Derecho penal, Barcelona 1975. - La resocialización del delincuente. Análisis y crítica de u n mito, Cuadernos de Política Criminal 1979. - Derecho penal y control social, Jerez 1985. - Dogmática jurídico-penal y Política criminal en la República de Weimar, DOXA, n s extraordinario dedicado al Profesor Elias Díaz, 1994. - La esterilización de deficientes psíquicos, Revista de Derecho y Genoma Humano 1995. - Cuestiones teóricas y problemas prácticos de la prisión provisional, en versas (edit.), Prisión provisional, detención preventiva y derechos fundamentales: Seiminario Internacional, Toledo, 2 a 5 de octubre de 1996, Cuenca 1997. - La búsqueda de la verdad en el proceso penal, Revista de Derecho y Proceso Penal 1999. - Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo, 2a ed., Valencia 2001.
MUÑOZ CONDE/ GARCÍA ARAN, Derecho penal, Parte General, 4a ed.,

REINARES,

Patriotas de la muerte. Quiénes h a n militado en ETA y por qué, 2001. La cárcel en el sistema penal. Un análisis estructural, 2- ed., Barcelona 1996. La reparación del daño causado por el delito (aspectos civiles y penales), Valencia 2000. Historia de la prisión en España, Barcelona 1988.

RIVERA BEIRAS Y OTROS,

ROIG TORRES,

ROLDAN BARBERO,

ROXIN, Política criminal y sistema del Derecho penal, Barcelona 1972 (traducción, introducción y notas de Muñoz Conde). - La reparación en el sistema jurídicopenal de sanciones, Cuadernos del Consejo del Poder Judicial, Madrid 1992.
RUSCHE/ KIRCHEIMER,

Punishment

and Social Structure, Nueva York

1939.
SACK, VOZ

«Familie», en KAISER/ SACK/ SCHELLHOSS (edit.), Kleines Kriminologisches Wórterbuch, Heidelberg 1974. Crime in the Making, Massachusetts 1993.

Valencia 2000.
MUÑOZ CONDE/ MORENO CATENA,

SAMPSON/ LAUB,

en La Reforma penal y penitenciaria: ponencias y comunicaciones presentadas en el coloquio sobre la Reforma Penal y Penitenciaria, celebrado en la Universidad de Santiago durante los días 10, 11 y 12 de abril de 1980), Santiago de Compostela 1980. Biología de la violencia, Barcelona 2000 (traducción de Colomer).

SANMARTÍN/ RAINE SCHEERER,

(edit.), Violencia y psicopatía, Barcelona 2000. Journal

Die abolitionische Perspektive, Kriminologisches

1984.
SCHICHOR/ SECHREST

(edit.), Three strikes and you're out. Vengeance as public policy, California 1996.

NIEHOFF,

SCHNEIDER, K., Die psychopathischen Persónlichkeiten, 9a ed., 1950 (hay traducción de Bartolomé Llopis, Madrid 1965).

406
Psicopatología clínica, Madrid 1997 (traducción de Sánchez Pascual de la 148 ed. alemana). Das Opfer und sein Táter, 1979. Die Stellung des Opfers in Strafrechtssystem,
VON LISZT,

407
Der Zweckgedanke im Strafrecht, en Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, tomo I, Berlín 1905 (reimpresión de 1970; hay dos traducciones al español: una de Aimone Gibson, revisada y prologada por Rivacoba, Chile 1984; y otra de Pérez del Valle, con introducción y nota biográfica de Zugaldía Espinar, Granada 1995). Las cárceles de la miseria, Madrid 2001.

SCHNEIDER,

SCHÜNEMANN/ DUBBER,

Colonia 2000.
SHAW/ MCKAY,

Juvenile Delinquency and urban Área, 1942 (hay segunda edición revisada, Chicago 1969).

WACQUANT,

WILSON/ KELLING,

SILVA SÁNCHEZ,

¿Consideraciones victimológicas en la teoría jurídica del delito? Introducción al debate sobre la victimodogmática, en Homenaje a Beristain, San Sebastián 1989. Theorie der differentiellen Kontakte, en SACK/ KÓNIG, Kriminalsoziologie, 2- ed., Frankfurt 1974 (versión alemana del original Principies of Criminology). Techniques of neutralization: a theory of delinquency, Sociological Review 1957.

Broken Windows: The Pólice and Neithgborhood Safety, The Atlantic Monthly 1982 (publicado también en KELLING/ COLES, Fixing Broken Windows, Restoring Order and Reducing Crimes in our Community, Nueva York 1996).

SUTHERLAND,

WOLF, ¿Existe la teoría marxista del Derecho?, Sistema: revista de ciencias sociales, 1979.
WRIGHT,

SYKES/ MATZA,

Justice for victims and offenders a restorative response to crime, Gran Bretaña 1991.

American

ZIMRING/ HAWKINS,

TAMARIT SUMALLA,

La reparación a la víctima en el Derecho penal: estudio y crítica de las nuevas tendencias político-criminales, Barcelona 1994. - La víctima en el Derecho penal, Pamplona 1998. La nueva criminología, Buenos Aires 1975 (versión española de The new Criminology: for a social theory of deviance, 1973). (edit), Criminología crítica, editorial Siglo

Incapacitation penal confinement and the restraint of crime, Nueva York 1995.

TAYLOR/ WALTON/ YOUNG,

TAYLOR/ WALTON/ YOUNG

XXI 1977.
TEUTLI,

Diez indicadores de la seguridad pública en la Ciudad de México, Iter Criminis, Revista de Derecho y Ciencias penales, México 2000. Desviación y delito, Madrid 2001. i Formado

TORRENTE, VARIOS,

El Derecho penal y la víctima, Papers d'Estudis 1992.

VON HIRSCH,

«Doing Justice», The Choice of Punishments, Nueva York 1976. - Past or Future Crimes, Deservedness and Dangerousness in the Sentencing of Crimináis, Manchester 1985. - Censurar y castigar, Madrid 1998 (traducción española de Larrauri del original Censure and sanctions, 1993).

Sign up to vote on this title
UsefulNot useful