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2012 - 1ºed.

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REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DA UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
1 Ano 1 • Agosto – Dezembro de 2012
Fundadores e Diretores Eduardo Manuel Val Siddharta Legale Ferreira

Conselho Editorial

Revista de Direito da Administração Pública da Universidade Federal Fluminense Ano 1. V. 1. – Niterói, 2012 134 p. ISSN xxxx-xxxx

1. Direito – Periódicos. I. Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense.

Publicação semestral de artigos, estudos de casos e outros assuntos de Direito. Todos os direitos reservados.

ÍNDICE EDITORIAL
Eduardo Manuel Val e Siddharta Legale Ferreira

ARTIGOS 1. DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO
Lei de iniciativa popular: o cidadão em cena Autora: Naira Gomes Guaranho de Senna Aspectos processuais do Mandado de Injunção e a sua ausência de regulamentação: análise crítica dos projetos de lei existentes Autor: Eric Baracho Dore Fernandes 2. DIREITO ADMINISTRATIVO Ação Direito de Inconstitucionalidade nº 1923 e o debate sobre a constitucionalidade das organizações sociais Autor: Alexandre Veronese A necessidade de licitação pelo sistema “S” Autor: Lucas Pessôa Moreira 3. DIREITO ADMINISTRATIVO INTERDISCIPLINAR Aplicação do Fator Acidentário de Prevenção: entre a intervenção estatal e a livre concorrência e iniciativa Autor: Raquel Almeida 4. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO Imunidade tributária recíproca: aplicabilidade quanto aos impostos diretos e indiretos Autor: André Luiz Gonçalves Vieira Nunes Da incidência do IPTU sobre os bens imóveis utilizados na concessão de serviço público Autor: Camilla Messias Teixeira

5. OBSERVATÓRIO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
Termo de ajustamento de gestão nas concessões Autor: Flávio de Araújo Willeman Análise de Impacto regulatório: o novo capítulo das agências reguladoras Autor: José Vicente Santos de Mendonça 6. OBSERVATÓRIO DE JURISPRUDÊNCIA Da competência correicional do Conselho Nacional de Justiça Autor: Lucas Pessôa Moreira ADI 4103:Breve estudo da constitucionalidade da Lei Federal nº11.705/08(Lei seca) Autora: Clarisse Corrêa de Mattos

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seguindo mais ou menos os grupos de disciplinas que compõem a espinha dorsal do CEDAP-UFF. dedicada a temas como a constitucionalização do direito administrativo. Com uma experiência vasta. São elas: (i) Direito constitucional administrativo. Para concluir o curso. sirva ao debate público e ao aprimoramento das habilidades necessárias a um exercício profissional de excelência. fundamentais para o mercado e a academia. A revista será semestral e contará com 6 seções. como dito acima. bem como uma monografia com cerca de 50 páginas. serão estimulados que autores externos publiquem agregando conhecimento à especialização. constitucional e tributário. MEMÓRIA DO CURSO.EDITORIAL O lançamento da REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA integra uma iniciativa da nova coordenação do Curso de Direito da Administração Pública da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense (CEDAP-UFF). (iii) direito administrativo que se volta para temas clássicos como licitação e contratos administrativos ou improbidade administrativa. o que justifica a criação de um periódico como este. As oportunidades e características conduziram a um ponto inevitável que precisam ultrapassar a sala de aula e os arquivos do curso para alcançar o livre mercado de ideias. APRIMORAMENTO DA PRODUÇÃO TÉCNICA E ACADÊMICA. a um só tempo. iii . Essa edição e as seguintes têm um duplo objetivo: criar um canal que seja a memória acadêmica de uma especialização lato sensu que já conta com mais de 20 anos. Nada melhor do que uma Revista eletrônica para atingir tal finalidade e ir além: motivar os alunos a produzir numa linha teórica consistente que. que objetiva registrar trabalhos sobre questões previdenciárias. Nosso corpo discente é interessado e atua na Administração Pública ou na Advocacia. mas que ainda precisam ter o devido registro de sua memória técnica e acadêmica. Tais trabalhos versam sobre temas relevantes para a prática da Administração Pública. ESTRUTURAÇÃO DAS SEÇÕES E LINHA EDITORIAL. Temos uma experiência acumulada e motivação. os estudantes e profissionais cursam disciplinas de metodologia e didática para desenvolver habilidades de escrita e expressão oral. os princípios da Administração. Sem prejuízo desses objetivos. (ii) direito administrativo interdisciplinar. o Poder Executivo e a governança. reconhecidamente qualificado. Temos um corpo docente. os alunos devem apresentar artigos específicos para as disciplinas de direito administrativo. o Curso de Especialização em Direito da Administração Pública possui um corpo docente altamente qualificado com uma produção acadêmica e técnica respeitada. bem como estimular a confecção de trabalhos de qualidade ainda maior dotados de uma expertise técnica do nosso corpo docente e discente. Além de tudo.

seja como guia da conduta dos agentes públicos. e (iv) Administração Pública. processuais públicas e da Fazenda Pública em Juízo. tributação e orçamento. Com objetivo de dedicar especial atenção a dois temas. que se dedicará tanto aos elementos teóricos do direito regulatório. A primeira. quanto a estudos práticos das condutas contemporâneas das agências reguladoras. que são de grande interesse dos atuais ou futuros profissionais da Administração Pública que compõem o nosso corpo docente e discente. bem como dos tribunais internacionais. EDUARDO MANUEL VAL SIDDHARTA LEGALE FERREIRA CONSELHO EDITORIAL DA REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DA UFF iv . especialmente no Brasil. intitulada “Observatório das Agências Reguladoras”. dedica-se ao estudo de casos concretos e comentários críticos à jurisprudência de tribunais nacionais ou estrangeiros. foram criadas duas seções.EDITORIAL urbanísticas. A segunda seção. “Observatório de Jurisprudência”. SEÇÕES ESPECIAIS. tendo em conta o papel de relevo que a jurisprudência assumiu no direito atual seja para provas e concursos.

DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO ADMINISTRATIV O .

3. Todavia. por isso. Paulo. Introdução A lei é (ou deveria ser) expressão da vontade popular. 3. 2 Mestranda em direito pela PUC-RJ. Em âmbito federal. A representação popular passa a ser uma peça central para a democracia moderna. O Poder Legislativo. 4. é aquele que a transforma” –Teatro Legislativo – Exercício Pleno da Cidadania e Processo Legislativo. 5.1. Coimbra: Almedina. p. Aspectos gerais a respeito da iniciativa de proposição de leis. Aspectos atuais. não existe Estado Democrático de Direito. A satisfação decorre da perseguição do atendimento do bem comum e da utilidade pública. Parte Prática – estudo de casos.2. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO Iniciativa popular de lei: o cidadão em cena 1 Naira Gomes Guaranho de Senna2 Sumário: 1. Iniciativa popular de lei: o cidadão e o palco legislativo. A democracia em crise e os obstáculos para o pleno exercício da cidadania. 4. constitui o Poder estatal mais próximo à concretização da vontade do povo. exercida pelo poder do povo e para o povo.1. Aspectos procedimentais na Constituição de 1988 e na legislação específica. Legalidade e administração Pública. Cf. Conclusão. Já a limitação é uma forma de garantir a liberdade contra a atuação da Administração. 4. é uma abstração que se concretiza na atividade legislativa. 45 e ss. Em âmbito estadual.3. Aspectos históricos.3.2. Ed. Bacharel em direito pela Faculdade de direito da Universidade Federal Fluminense (UFF). 1. 2. 3. 3. Advogada. 3. Em âmbito municipal. compatibilizar liberdade de uns contra a de outros e evitar que a vontade geral se converta em caprichos individuais 3. Sem representação popular. 1. fundamentada no princípio majoritário. 6. que procura satisfazêla e limitá-la. 6 . Referencias Bibliográficas. 4. 3 Sobre o princípio da legalidade e as contradições da filosofia liberal que o explica. 2007. cujo tema era “Cidadão não é aquele que vive em sociedade.4.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Introdução. OTERO. o Legislativo é uma instituição composta por 1 O presente trabalho foi premiado pela Seção do Estado do Rio de Janeiro da Ordem dos Advogados Do Brasil no 38º Prêmio Jurídico em homenagem a Augusto Boal. A democracia.

exercida por meio de representantes eleitos ou diretamente. Cidadania “é um status ligado ao regime político”. Nesse último modelo. por caminhos mais igualitários e justos. entretanto. A cidadania efetiva significa aperfeiçoamento da soberania popular e a condução do Estado por nós mesmos. (ii) questões técnicas. A cidadania. “Nacionalidade é o conceito mais amplo do que 7 . constitui um conceito mais amplo (e difícil). com o afastamento desproporcional daquilo que espera a vontade popular.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. relativas ao procedimento e os limites para a aprovação de leis de iniciativa popular no Brasil. O sistema representativo está sujeito a crises. A democracia em crise e os obstáculos para o pleno exercício da cidadania. a lei da ficha limpa. É nesse momento que o Estado Democrático de Direito deve ser compreendido como a vontade do povo. por fim. As leis oriundas de projetos de iniciativa popular denotam a vontade do povo por ele mesmo. a democracia participativa. temos que entrar em cena. As imperfeições e desconfianças que recaem nas instituições públicas em geral e. em particular no Legislativo. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO homens e o legislador está sujeito a falhas. exercida por meio de instrumentos previstos na constituição e nas leis. sendo titular dos direitos políticos. conduzem à necessidade de repensar ou reinventar a representatividade. no palco legislativo. ou direta. foi traçado o seguinte roteiro: (i) fundamentos teóricos sobre a democracia e cidadania como conceitos estreitamente relacionados à iniciativa popular. que não se resume à dimensão 4 Nacionalidade e cidadania são institutos díspares. destaca-se nessas linhas a iniciativa popular de lei. significa fortalecimento da democracia e aproximação da verdadeira vontade popular. Com intuito de estudar esse tema central para uma democracia representativa que abra um espaço efetivo para a realização da vontade popular. deve feita também pelo cidadão ou por grupos de cidadãos. e (iii) questões práticas com ênfase na realidade brasileira que conta com tímidas três leis de iniciativa popular uma sobre a lei de crimes hediondos. enquanto as leis aprovadas regularmente pelo Parlamento revelam a vontade popular por outrem: o grupo de representantes eleitos pelo próprio povo e em seu nome. A condução da sociedade. 1. Se quisermos uma sociedade diferente. 2. Dentre esses instrumentos. Chama-se cidadão4 quem participa da vida do Estado. Ed. outra sobre a captação ilícita de sufrágio e. Nacionalidade “é vínculo ao território estatal por nascimento ou naturalização”.

2005). principalmente entre os políticos e os sociais: “a participação permitiu a eleição de operários e a criação do Partido Trabalhista..MARSHALL. p. A lei inglesa de 1918 adotou o sufrágio universal na Inglaterra. os direitos sociais. Cidadão não é apenas um participante. 63. p. p. Ob.. Thomas Marshall (1967. LOBO TORRES. 1967. BARBOSA. por exemplo. Thomas Humphrey. p. 9 “Foi (. uma vez que só o titular da cidadania pode ser cidadão”.. à trajetória da consolidação da cidadania na Inglaterra: os direitos civis surgiram em primeiro lugar no século XVIII. MARSHALL. por completo na herança social e levar a vida de um ser civilizado e de acordo com os padrões que prevalecem na sociedade”.MARSHALL. Após reformas da lei eleitoral e a adoção do sufrágio universal “transferiu-se da base dos direitos políticos do substrato econômico para o status pessoal”9. Ed. estavam ao alcance de poucos grupos econômicos na Inglaterra do século XIX. Na verdade. em sua obra. José Afonso da. 345.. São Paulo: Malheiros. 70. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO política. 5 “O elemento civil é composto dos direitos necessários à liberdade individual – liberdade de ir e vir. desdobra a cidadania em três partes: (i) a cidadania civil5 que remete ao exercício dos direitos individuais. Ob. (ii) a cidadania política significa o exercício dos direitos políticos6 e a (iii) cidadania social7 consiste nos direitos sociais conferidos pelo Estado em direção a igualdade substancial entre os cidadãos. como veremos mais a frente. Foi um longo caminho. Os estudiosos incluem na cidadania também toda uma gama de direitos fundamentais (BOBBIO. 243 e ss). 8 Os direitos fundamentais para T. pensamento e fé. cidadania. liberdade de imprensa. Thomas Humphrey. 62 e ss. 2010. Marshall são elementos formadores do conceito de cidadania. 2001. Os direitos políticos. p. 1967. cit..) próprio da sociedade capitalista do século XIX tratar os direitos políticos como um produto secundário dos direitos civis. p. Thomas Humphrey. Marshall afirma que mesmo no século XIX pode ser visto algum avanço no campo dos direitos sociais. 11). porém. cit. A abrangência desses direitos. como membro de um organismo investido da autoridade política ou como um eleitor dos membros de tal organismo”. 2004.. 6 “Por elemento político deve-se entender o direito de participar no exercício do político. classe social e status. Thomas Humphrey.cit. Foi igualmente próprio do século XX abandonar essa posição e associar os direitos políticos direta e independentemente da cidadania como tal”. 1.H. Marshall destaca o entrelaçamento entre os direitos. SILVA. Ob. mas quem possui meios de intervir efetivamente no processo político. WELTER. Seu exercício era um privilégio. 7 “O elemento social se refere a tudo o que vai desde o direito a um mínimo de bem -estar econômico e segurança ao direito de participar. p. 2007. 63. CARVALHO. Dessa forma. 88. mas se consolidaram nestes. MARSHALL. e é pressuposto desta.cit. 63. 2006. 2006. Cidadania. p. Ob. não foi ampla no início de cada período: a conquista plena foi gradativa. p. os direitos políticos tornaram-se um dos elementos da cidadania. O autor remonta. que foram os responsáveis pela introdução dos direitos sociais”(CARVALHO. do qual apenas homens de certa classe econômica participavam. o direito à propriedade e de concluir contratos válidos e o direito à justiça”. por fim.. Thomas Humphrey. os direitos não surgiram nestes séculos.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. no século XX 8. Rio de Janeiro: Zahar Editores. 8 . em seguida vieram os direitos políticos no século XIX e. MARSHALL. MARSHALL. Curso de Direito Constitucional. sociólogo britânico.

Direito Público (Porto Alegre). 12 Sua origem é a Grécia antiga. p. Norberto. Significaria assim. p. A democracia direta pura tornou-se uma reminiscência do passado12. Alguns mecanismos de participação política direta são previstos na Constituição de 1988: iniciativa popular de lei (art. Quanto aos direitos civis ainda hoje “continuam inacessíveis à maioria da população” (CARVALHO. É importante lembrar-se da divisão entre democracia em direta e indireta. Além do exemplo das sociedades antigas gregas. São Paulo: CD Editora. p.220). 2007. 2000. 55.. desacreditava na democracia representativa. ver: LEGALE FERREIRA. XV). Seu momento principal foi na Era Vargas. Ed.. 1. reside a soberania popular e não a de um grupo apenas. 61. 5º LXXIII) (AZUMA. no século XII. Os direitos políticos também possuem histórico complexo. políticos e sociais antes de 193010. O caminho “torto” tomado pelo Brasil não significa que a cidadania não será consolidada. 10ª Ed.) a mudança mais espetacular verificou-se no avanço dos direitos sociais”. A inviabilidade de seu exercício é clara devido à complexidade da sociedade atual. Rousseau. p. BOBBIO. referendo popular (art. mas que praticamente já foram substituídos por instituição de representação. §2º). 2003. 14. III e art. Jean Jacques. 18. ação popular (art. 2006. Em seu núcleo. Jean-Jacques Rousseau. (ii) os Landsgemeinde (cantões suíços). cit. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO A transplantação dessa trajetória ao Brasil. A democracia direta foi defendida por Rousseau na modernidade como forma legítima de governo. podem ser citados: (i) as town meetings na Nova Inglaterra. 11 Foi. 14. “conclamado a participar da manhã à noite para exercer os seus deveres” 13. São Paulo: Terra e Paz. O conceito de cidadania apenas possui sentido no âmbito de um Estado Democrático. Democracia Direta vs. Significa a participação direta de todos os cidadãos nas deliberações e decisões coletivas. Para esse autor. Do contrato social: Princípios do direito político. Para uma melhor análise do tema. 14. 9 . Siddharta. é criticada pelo sociólogo brasileiro José Murilo de Carvalho. O futuro da democracia. como ocorre em Estados oligárquicos. na verdade. José Murilo de Carvalho. inclusive pela Brasileira de 1988. 13 “O cidadão total nada mais é que a outra face igualmente ameaçadora do Estado total”. 10 “O ano de 1930 foi um divisor de água na história do país. I). houve aceleração das mudanças sociais e política. feita por alguns autores.. uma “estadania”. uma cidadania tutelada pelo Estado para o cidadão – veio de cima para baixo. não se pode falar em exercício dos direitos civis. na verdade. É a preferência do Estado ao cidadão. “a redução de todos os interesses humanos ao interesse da polis (. etc. A partir dessa data. A democracia é o regime político adotado pela grande parte das Constituições no mundo. Representativa: uma Dicotomia Inconciliável com Algumas Reinvenções.)”.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. 2009). Norberto Bobbio afirma que a democracia direta sonhada por Jean Jacques Rousseau na modernidade poderia levar a uma democracia totalitária. eliminado de sua esfera privada. despóticos. 49. sobretudo.. Foram os direitos sociais os primeiros providos na ditadura de Getúlio Vargas. 87. nas deliberações públicas das ágoras. II e art. que eram reuniões para decidir assuntos locais. Ocorreu uma inversão da seqüência dos direitos da cidadania11. num sentido paternalista. em detrimento a representação democrática. 113-143. tendo em vista os dois períodos ditatoriais. Carvalho.. (. através da legislação trabalhista. pois ela pressupõe o cidadão total. plebiscito (art. v. Ob. através de legislação trabalhista e com forte noção paternalista.

que as deliberações coletivas não são tomadas diretamente pelos cidadãos eleitores. p. seguir as regras elaboradas pelos representantes revela um princípio de equidade (DWORKIN. Leonardo. 200. Corrupção eleitoral: ensaios e críticas. A democracia indireta ou representativa consolida-se no Estado democrático moderno onde o poder público é formado por pessoas do povo escolhidas por um eleitorado o mais universalizado possível. (ii) “Instancia global de distribuição de legitimidade” (p. em vários Estados que a adotam.: AVRITZER. como uma forma de afastar a presença popular no governo. 2005. a verdadeira democracia – a direta – não existiria nunca. São Paulo: Juarez de Oliveira. p.26) e (iii) o povo é o destinatário das normas por ele mesmo produzido. no sentido jurídico. ela teria sido pensada. Democracia participativa no município. pois. Porém. 373. A baixa participação do povo no processo democrático –restrita ao momento do voto – e a perda da legitimidade dos órgãos eleitos são os seus principais ingredientes. p. firmou-se como sua pedra angular”. 10 . Segundo Dworkin. 25-28. 99). povo no sentido político significa participação e consiste no corpo de eleitores. justas e periódicas – e que incluam a todo o eleitorado adulto – passou a ser algo que. A democracia representativa passa por uma crise de legitimidade.. Ed. A democracia representativa significa. 56).). pode-se discordar da tese de que a representação foi uma boa alternativa para a democracia direta nas sociedades complexas. 123-140). Uma delas é a da falência do Estado do Bem estar social: o descumprimento das demandas prometidas nos programas eleitorais para a efetivação dos direitos sociais pelo Legislativo e 14 Faz-se mister analisar o conceito de povo. “Povo pode ser entendido sob três sentidos: (i) “o povo -ativo é aquele que atua como sujeito de dominação. 1. 2003. p. significa cidadania e no sentido sociológico. p. 15 ““A escolha de um corpo de representantes em eleições livres.In.. Não se pode imaginar que o povo fique continuamente reunido para cuidar dos negócios públicos (ROUSSEAU. Marco Antonio Queiroz. Para ele. nação formada por um conjunto de elementos éticos e culturais”. 2005. MOREIRA. Então. desde o início. p. promove a formação do ordenamento jurídico” (p. jamais existiu verdadeira democracia. devido a impossibilidade de que todos decidam sobre tudo (BOBBIO. 2003. 54) (democracia direta) e ao fim do Estado monárquico absolutista ou despótico15. [et al. sem esgotar a noção contemporânea de democracia. Belo Horizonte: Editora UFMG. de fato. A representação foi a alternativa para o exercício do poder estatal. mas pelos os eleitos para tal mister (BOBBIO. p. são dois os sujeitos da representação democrática: o representante e o representado. Formam-se algumas teorias para explicá-la. Corrupção: ensaios e críticas. de modo simplificado. É contrário à ordem natural que o grande número governe e que o pequeno (a minoria) seja governado. Se se tomar o termo a rigor da acepção. na medida em que por meio da participação indireta ou direta. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO pois o povo14 não poderia ser representado.25). 30). reservando este apenas para uma elite que possui os meios de se eleger (MIGUEL. 2000.] (org. Carlos Ranulfo. 2008. e jamais existirá. Na doutrina de Paulo Bonavides.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. MELO.

. em 1932. p. estaria o sentimento democrático plenamente consolidado no seio da sociedade? Os cidadãos se enxergam como capazes de participar ativamente e de alterar os rumos 16 “A corrupção eleitoral ou a reiterada incidência de fenômenos capazes de desvirtuar o processo de constituição de um corpo de representantes sempre significou um problema para a democracia”. Algumas reformas eleitorais foram necessárias: o voto adquiriu caracteres democráticos. criou-se a Justiça Eleitoral. Diversos fatores agravam a perda da legitimidade nos órgãos representativos. BRANDÃO. O autoritarismo histórico das instituições públicas não é o único obstáculo a ser ultrapassado. p. entre outras. Ed. seja pela captura das agências. seja pelo percentual irrisório colocado para deliberação. se que é que existe alguma. ou seja. 11 . p.2008. 123-140). p. na ausência de propostas concretas e viáveis para sua substituição (HIRST. Reinventar esse espaço de representatividade e deliberação será sempre necessário. Mas as instituições públicas brasileiras são herméticas e concedem pouco espaço para a participação cidadã “cuja influência na condução dos negócios públicos é quase nula. Porém. Carlos Ranulfo de . MELO.30). nº70.a da lei 9. poucos discutem a democracia representativa como regime e o seu questionamento é uma tarefa não muito popular. cit. 2003. a efetiva participação da sociedade. Um recurso muito vantajoso para o fortalecimento da democracia como regime político consiste na participação ativa da sociedade e do recrudescimento dos mecanismos de democracia direta como forma de controle político. se admitimos a existência da crise. São condutas difundidas desde o Brasil Império e até os dias de hoje são combatidas. Em suma. Ob. O art./dez. 2006.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. 41-53). 17 A compra de votos e a fraude às eleições são as principais condutas caracterizadoras da corrupção eleitoral. a urna eletrônica foi introduzida. A corrupção eleitoral16 é conduta difundida desde o Brasil Império e combatida até hoje. Marcus Vinícius Mascarenhas. sempre envolvidos em escândalos políticos ou criminais (LIMA. Outra explicação da crise da legitimidade é o descompasso das decisões tomadas com o interesse geral da sociedade que prestigiam apenas de determinados grupos ou setores sociais mais influentes. 1.373. 41.A da Lei Eleitoral. Paraná Eleitoral.1992. 55-72. a influência popular é praticamente simbólica. O combate à captação ilícita do voto está estampado no recente art. Aliás. 41 . através de mecanismos protetores da liberdade de escolha dos eleitores e da lisura do processo de escolha dos representantes17. É preciso um movimento de baixo para cima. out. p. Quando há alguma capilaridade democrática. de que as promessas da democracia representativa não são realizadas” (MIGUEL. como é o caso das audiências públicas nas agências reguladoras ou do orçamento participativo.504/97 e sua importância como um dos mecanismos de busca do fortalecimento da democracia. A crise de representatividade é ainda uma crise de moralidade que assola os órgãos eleitos. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO Executivo. o passo seguinte é o de pensar soluções para superá-la. A despeito da crise.

cit. 1. cit. 2000. mas no de toda a sociedade. os Landsgemeinden. segundo o autor. 14. a participação popular faz parte do cotidiano do processo legislativo seja ordinário seja de reforma constitucional. p. no art. “É o único instituto de democracia direta de concreta aplicabilidade e de efetiva aplicação na maior parte dos Estados de democracia avançada”.. Em suas palavras: Um sistema democrático caracterizado pela existência de representantes revogáveis é. Ao mesmo tempo. da Constituição. Nas relações sociais ou em outros espaços. sem ter que adotá-la de maneira geral. Bobbio o encara como extraordinário. por exemplo. Ed. O cidadão brasileiro estaria absolutamente em seu jardim e nem ao menos conhece a praça. p. Em relação ao referendum. 12 . É um representante de interesses particulares. 19 Bobbio ainda cita dois mecanismos inerentes da democracia direta: a assembléia de cidadãos e o referendo. 2000. Norberto. é exercida certa democracia direta. No sistema democrático suíço.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. de categorias profissionais. se tornam representantes de interesses gerais. primeiro. A primeira é a democracia direta vivida em Atenas e sonhada por Rousseau. Ele não age mais no interesse específico de seus eleitores. uma forma de democracia representativa. Por outro lado. a semelhança das extintas ágoras da antiguidade clássica. Esse instituto seria adequado se o mandato fosse do tipo imperativo18. seria um instituto de recall que possibilitaria a revogação do mandato eletivo. 64)-19. Um desses aportes. O referendo está previsto na Constituição da República Brasileira. após as vitórias eleitorais. A tradição democrática deita raízes nas assembléias populares. que persistem em cantões menos populosos. 66. 68). segundo o autor. Na maioria das democracias representativas. O advento da democracia social fortalece a legitimidade da democracia política estatal (BOBBIO. onde imperava a burocracia ou a hierárquica. Ob. Ob. BOBBIO. O aprendizado do exercício democrático se dá. pois os representantes. mas aproxima-se da democracia direta na medida em que admite que estes representantes sejam revogáveis”(BOBBIO. no espaço privado e depois no espaço público. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO das decisões públicas? A primeira vista parece que não há difusão de uma cultura democráticoparticipativa. total ou parcial. é a passagem da democracia política para a democracia social. Bobbio. II. A passagem da democracia representativa pura para uma democracia semi-direta ou participativa pressupõe um processo de democratização. p. o mandato imperativo é próprio de representantes que representam determinadas classes. Norberto. há um sistema de referendos de 18 Segundo Norberto Bobbio. Não podemos falar em democracia participativa sem mencionar a Suíça. ocorre a substituição por mecanismos democráticos. Nessas assembléias. A adoção de aportes da democracia direta para o resgate da crise da democracia é defendida por Norberto Bobbio. Outro processo de democratização que ocorre na Itália. Os suíços ainda dispõem de ampla iniciativa popular ao processo legislativo que pode mesmo resultar em alteração. “ningu ém pode imaginar um Estado capaz de ser governado através do continuo apelo ao povo”. na medida em que se prevê representantes. regem-se pela proibição do mandato imperativo.

18. pelo simples fato de não poderem part icipar politicamente das atividades do Estado. Direito Público (Porto Alegre).Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. A formação de grupos de interesses. LEGALE FERREIRA. O resgate da importância da participação popular na tomada de decisões é essencial para a democracia. A cidadania estaria ao alcance de todos ou uma parcela social está destituída de uma cidadania material e plena?21 De início uma questão de justiça distributiva (ou redistributiva).245-282. o processo de democratização só será concreto ao mesmo tempo da organização social efetiva. democracia é o governo do povo. p. a organização de 20 Em tom mais crítico diverso. Assim. Essas pessoas não se sentem suficientemente integrados à sociedade para defender suas demandas específicas. Cidadania e participação popular. Nesse ponto.) muitos indivíduos livres e autônomos não são cidadãos. Da Redistribuição ao Reconhecimento? Dilemas da Justiça na Era PósSocialista.) A cidadania não pode ser entendida somente como direito ao voto”. Sem bens materiais mínimos. Todos terão condições de atuar como verdadeiros cidadãos com voz efetiva na deliberação pública – e no que aqui estamos tratando. Ela consiste em um instrumento de democracia participativa direta pouco explorada pela sociedade brasileira. em direção à integração de todos os grupos sociais e de provimento do mínimo existencial. n. FRASER. Existem outros tipos de marginalização que não a econômica. 2004. Nancy. Além da questão da justiça substantiva. 113-143. podemos citar o caso dos índios23. 2001. seja em razão dificuldade em seu manejo ou em razão da descrença em que mecanismos desse tipo possam efetivamente alterar os rumos das decisões estatais. 13 . A garantia de tais institutos em textos normativos não é apenas formalista. (. outros obstáculos impedem a participação social efetiva no processo de deliberação pública. Para que todos tenham voz no exercício democrático direto. Doutrina Adcoas.22. nov. é importante discutir uma questão anterior: se diante da possibilidade da manifestação popular direta nos rumos do Estado. In. pp. p.. As minorias no Brasil geralmente são maiorias historicamente desorganizadas. 2007. Afinal. como renda. Weverson.. Democracia Hoje: novos desafios para a teoria democrática contemporânea. VIEGAS. não haverá real intervenção no processo decisório. Em segundo lugar. Siddharta. Ed.: SOUZA. mas cultural – grupos que foram historicamente hostilizados e sofreram com preconceitos22. Democracia Direta vs. pois a participação popular é constante e efetiva20. No Brasil. 21 “(. 22 Sobre o tema. 23 Ou mesmo o de negros e alguns nordestinos que migram para estados e que não são efetivamente excluídos nesses. Representativa: uma Dicotomia Inconciliável com Algumas Reinvenções. escolaridade e saúde.. v. 1.. é indispensável que haja um movimento de “democratização da democracia”. uma questão de reconhecimento. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO leis muito utilizado pelo Legislativo. Jessé (Org. As próximas linhas passam do pressuposto ao objeto do texto propriamente: serão dedicadas ao estudo da iniciativa popular de Lei no Estado Brasileiro. em mecanismos de democracia participativa. 438. para além da ausência de uma cultura democrático-participativa. Brasília: EdUnB. V. todos os cidadãos estariam igualmente aptos a deliberar em pé de igualdade. são indispensáveis condições materiais mínimas garantidas.).

No plebiscito. Belo Horizonte: Mandamentos. Aspectos históricos A iniciativa popular de lei pode ser entendida como um dos instrumentos de concretização da democracia participativa. FERREIRA FILHO. 14. jornais. Deve entrar em cena. em um agente capaz de opinar. durante a vigência da Constituição de 1946 sobre o sistema de governo.46. 6ªed. Iniciativa Popular de Lei: o cidadão e o palco legislativo. José Luiz Quadros de [et al. 14 . 38. 25 BOAL. art. A sua previsão na Constituição significa maturidade democrática do Estado ao permitir a contribuição popular direta no processo de elaboração legislativa. no âmbito privado. p. In. que significa uma consulta popular sobre assuntos relevantes. São Paulo: Saraiva: 2007. ONGs. Já o referendo há uma confirmação popular sobre um assunto já disciplinado. O cidadão não deve ser apenas mero espectador do Teatro da feitura das leis25. O Brasil conheceu o instituto na Constituição de 1988. 2006.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Duas leis federais sobre reforma política foram editadas por meio de iniciativa popular de lei: uma sobre a compra de votos e a outra a respeito da inelegibilidade de candidatos ficha suja. 26 Além da iniciativa popular de lei. 24 É importante conservar o diálogo entre os grupos de interesse para evitar conflitos. José Luiz de Quadros. Do processo legislativo. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira. 3. etc. Ed. vários projetos de lei foram aprovados em beneficio da população local.1. V. Apesar da apatia da sociedade de participar mais ativamente da democracia. comunidades de bairro. cujos resultados são reivindicações mais fortes e amplas diante das instâncias de poder24. rádios. conhecer reivindicações comuns e cultivar a tolerância.] (coord. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO grupos minoritários e o recrudescimento de movimentos sociais sérios são parte do exercício da cidadania. A reivindicação coletiva é muito mais efetiva do que a individual. “O núcleo local é o principal na transformação de valores e de realização da justiça social e econômica. podemos citar como institutos tradicionais de participação democrática o referendo. O objeto das próximas linhas é estudar a iniciativa popular de lei como um instrumento de democracia participativa no âmbito legislativo. Seu exercício ocorre de diferentes maneiras e evoluiu de modo peculiar em cada Estado. no Brasil. MAGALHAES. municípios. A Intenção do teatro era transformar o espectador. O recall é a manifestação da população sobre a cassação de mandato de um parlamentar. 1. p. o cidadão. Através de apresentações populares conduzia o público para dentro da atividade legislativa municipal. O município e a constituição da democracia . alguns casos podem representar um prenúncio otimista de mudança. O movimento “teatro Legislativo” encabeçado por Augusto Boal concretiza um processo educativo de democracia. 3. 1996. O mais antigo exercício de plebiscito ocorreu. Mesmo outros mecanismos 26 de democracia participativa não possuem uma tradição consistente história constitucional brasileira. Os dois primeiros estão inseridos na Constituição de 1988. discutir no processo de tomada de decisão popular. televisões comunitárias. o plebiscito e o recall. Manuel Gonçalves. Com a candidatura de Boal a vereador do Rio de Janeiro. Teatro Legislativo – versão beta. Simultaneamente.) de todo o mundo”. este núcleo local deve estar em comunicação permanente com outros núcleos (organizações socais. Augusto.: MAGALHAES.

. Após a apresentação do projeto. ele fica inativo por um prazo no qual o debate social é promovido para provocar. José. a iniciativa popular de lei recebeu status de direito fundamental político. 97. por exemplo. 1. o ante-projeto de Constituição elaborado por Fabio Konder Comparato previa a iniciativa popular para a elaboração de leis e de emendas à Constituição (DUARTE NETO. Saindo da história nacional. Ob. do Regimento Interno da Assembléia Constituinte27. ou não. 27 “Exigia-se que fosse subscrita por trinta mil ou mais eleitores brasileiros. de acordo com o art. cit.) Não podiam os eleitores subscrever mais do que três emendas diferentes.95).Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. 14. Algumas emendas foram apresentadas sobre o tema da participação popular no processo legislativo. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO Porém. com peculiaridades variadas. ou seja. como é o caso do Estado de Massachusetts. cita-se a Constituição Italiana de 1948 que estabelece a participação popular na elaboração legislativa infraconstitucional. 15 . e que estariam responsáveis ela idoneidade das firmas lançadas. há a possibilidade de revisão constitucional por meio de iniciativa popular. v. Nesse último. Direito Público (Porto Alegre). após o fim da ditadura militar e com a redemocratização do Estado. o desenvolvimento de mecanismos de participação democrática direta guarda sua origem em países da Europa e nos Estados Unidos. o processo de revisão não passa pelo Poder Legislativo. 24. p. DUARTE NETO. legalmente constituídas.. Representativa: uma Dicotomia Inconciliável com Algumas Reinvenções. Em alguns deles. 113-143. a proposta deve ser endereçada a uma Casa Legislativa e o Parlamento pode LEGALE FERREIRA. inserido no título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais mais precisamente. Siddharta. em listas organizadas por não menos de três entidades associativas. VIII)”. 2007. no sentido de estendê-la para a reforma constitucional. 2005. O Estado de Dakota do Sul. p. Democracia Direta vs. seguido por outros tantos. Na Europa Continental.. Embora esteja restrito para a edição de leis infraconstitucionais. Além da iniciativa popular constitucional. vislumbrou-se o primeiro exercício de iniciativa popular através da possibilidade de apresentação de emendas populares ao Projeto de Constituição. III da Constituição Federal. na verdade) também estabelecem a iniciativa popular legislativa ordinária. há a necessidade de referendo obrigatório sobre a alteração. (. mas várias das Constituições Estaduais o fizeram. a Constituição não dispôs sobre a iniciativa popular de lei. Durante a fase constituinte. alguns dos Estados (em maior número. 18. a verdadeira adesão popular em torno dele. Como o federalismo norte-americano dispensa boa parte das competências legislativas para o nível estadual. p. mas não obtiveram sucesso. adotou a iniciativa popular e o referendo em 1896. Em grande parte dos estados norte-americanos. Nesse país. o instituto pode influenciar sobremaneira os rumos do Estado-membro. devendo cada qual guardar um assunto somente (art. Posteriormente. Ed. a iniciativa é indireta. 24. no art.

passa-se ao recolhimento das assinaturas durante o prazo de seis meses. Algumas ressalvas cabem quanto a esse procedimento: (i) em caso de empate. No caso da reforma total. dada a exigência 500 (quinhentos) mil assinaturas para a formalização do pedido. mas como meio de pressão sobre o Parlamento. por sua vez. por meio de subscrição popular. 1.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012.. novos membros serão eleitos para uma assembléia especial que modificará as normas constitucionais no teor da proposta. Este projeto também será enviado a consulta dos eleitores e dos Cantões – divisões administrativas do país. for admitida. Ed. Caso o aprove. No que tange a reforma parcial dessa Constituição. ao invés de rejeitá-lo. A reforma parcial formulada. poderá ser simples ou formulada. O Poder Legislativo (Assembléia Federal). A reforma popular da Constituição será total ou parcial. A Constituição Espanhola de 1978 permite projeto popular de lei a ser endereçado ao Poder Legislativo. 2005. por sua vez.) a coleta popular de assinaturas e. Destaque deve ser dado à Suíça quando se trata de mecanismos de participação direta nos rumos do Estado. p. por exemplo. A primeira consiste na apresentação de uma idéia apresentada ao Poder Legislativo que pode ser rejeitada ou aprovada. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO rejeitar ou aprovar o projeto. consiste na apresentação de um projeto de alteração escrito aos representantes eleitos. (ii) só haverá 16 . aquelas que se refiram ao desenvolvimento de direitos fundamentais e liberdades públicas e aquelas que aprovem os Estatutos de Autonomia e o Regime Eleitoral geral. e a atribuição para a concessão de graça. Caso seja rejeitada. será levada à consulta popular na qual o povo será chamado a se manifestar em definitivo. A Constituição desse Estado pode ser emendada por meio de iniciativa popular. que é exclusiva do rei (DUARTE NETO. A constituição ainda permite que uma parcela do eleitorado provoque a realização de um referendo para a revogação total ou parcial de uma lei.81). Segundo Manuel Gonçalves Ferreira Filho. em toda a história da constituição italiana o parlamento apenas aprovou uma lei. (. poderá apresentar um projeto contrário em oposição para que a população e os Cantões escolham entre eles. muitas vezes iniciada. como. Algumas são excluídas do seu alcance. a sua proposta será encaminhada à consulta popular e se. visto que serve para provocar sempre movimentação da opinião pública. não haverá modificação.. Igualmente excluídas se encontram as leis tributárias e os tratados internacionais. sob pena de perda do projeto. As matérias passíveis dessa iniciativa são restritas.

2006. a mídia. O processo Legislativo pode ser conceituado sobre primas diferentes. a previu para a elaboração de normas constitucionais e infraconstitucionais. para que o povo participasse ativamente das decisões governamentais. e outros tantos fatores que circundam a elaboração das leis (TAVARES. p. 3. Ed. São Paulo: Atlas.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. 2006. As assembleias populares – landsgemeinden – funcionam em alguns cantões. consiste no conjunto coordenado de disposições que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelos órgãos competentes na produção de leis e atos normativos que derivam diretamente da própria constituição.29 28 Geralmente tratam de: “revisão da Constituição Cantonal. Celso Ribeiro de Bastos: “Entende-se por processo legislativo o conjunto de atos de disposições constitucionais que regula o 17 . A iniciativa popular de lei vincula-se ao estudo do processo legislativo. Além da iniciativa popular. os ajustes político-partidários. Direito constitucional. Eles se desenvolveram ao longo da história de seus Cantões. Mesmo assim. (iii) as propostas de reforma só podem se ater a apenas uma matéria específica e (iv) não podem contrariar normas de direito internacional. em sessões ao ar livre. Alexandre de Moraes assevera: Juridicamente. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO modificação com a aprovação em referendo obrigatório. outros mecanismos de participação direta são exercidos constantemente pelos cidadãos suíços. as troca de favores do Governo com os parlamentares. aprovação e discussão de projetos legislativos. 1. o processo de elaboração de leis volta-se para o estudo de identificação e análise das diversas ocorrências presentes no decorrer da formação das leis. A Colômbia inova no trato do instituto ao permitir que uma pessoa indicada pelos cidadãos proponentes tenha direito de voz em todas as etapas do trâmite do projeto no Parlamento – conferindo maior garantia da manutenção inicial da intenção popular na aprovação do projeto. os grupos de pressão. por ex. Aspectos gerais a respeito da iniciativa de proposição de leis. Nesse sentido. 29 MOARES. Sociologicamente. enquanto sociologicamente podemos defini-lo como o conjunto de fatores reais que impulsionam e direcionam os legisladores a exercitarem sua tarefa. onde os cidadãos votam sobre questões públicas28.. Alexandre. concessão de cidadania e autorização dos decretos do Conselho Executivo Cant onal que comportem certas despesas”. O sentido jurídico do processo legislativo é o conjunto de normas que disciplina a criação das espécies legislativas previstas na Constituição da República. como a pressão popular. A América Latina enfrentou longas ditaduras e possui passado (e o presente) marcado pelo autoritarismo estatal. 578. p. No mesmo sentido. 1068).2. alguns Estados estabeleceram a iniciativa popular. A Constituição do Uruguai.

mas sim o ato que o desencadeia. portanto. O art.§1º. não haverá processo legislativo sem proponente. Um exemplo é a iniciativa reservada ao Presidente da República pelos incisos do art.§ 1º. cit.. 18 . Quanto a natureza da iniciativa legislativa. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO Um dos pressupostos do processo legislativo é a existência de uma proposta legislativa válida que deflagrará as demais fases do processo legislativo. Em verdade. das medidas provisórias. A iniciativa poderá ser concorrente quando conferida a mais de um legitimado. pedido de consentimento para tomar certas medidas. O exemplo é a concorrência de iniciativa legislativa entre o Presidente da República e o Procurador-Geral da República. na formação dos atos legislativos. depois esse poder ou direito foi estendido para a outros órgãos. 2007. Distrito Federal e dos Territórios (CF. 49. SILVA.. ou seja.. Formação constitucional de Formação das leis. Curso de direito constitucional. p. José Afonso.(FERREIRA procedimento a ser obedecido pelos órgãos competentes. há quem afirme que “a iniciativa não é propriamente uma fase do processo legislativo. 944). Segundo José Afonso: Historicamente foi o governo que começou a apresentar. 1999. art. p. Celso Ribeiro de. sobretudo de caráter financeiro.) a iniciativa legislativa PE um ato fundamental para ativar o processo de formação das leis” Poderíamos imitar dizendo: Nemo legifer. São Paulo: Malheiros. no caso de elaboração de lei complementar. Dentro desse sistema de iniciativas. destinada a organizar o Ministério Público da União. a iniciativa é o ato por que se propõe a adoção de direito novo”. das emendas constitucionais e o art. na produção dos atos normativos que derivam diretamente da própria Constituição. d c/c o art. José Afonso da.366 30 “Segundo pressuposto do processo legislativo é a proposição legislativa. O proponente é. Os decretos Legislativos e as resoluções são espécies legislativas próprias da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. 61. 60. 61. Ed. p.” SILVA. devidamente fundamentada por justificação escrita ou oral. Ob. 128 §5º) (BULOS. 2007. e como deve participar.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. sine proponente”. 1.. às Câmaras. Ele é titular do poder de proposição ou iniciativa do início do processo de formação de leis. É dizer que regula a produção. O processo legislativo estabelece quem participa. O art. 31 “(. II. Numa situação análoga ao processo judicial.) uma conquista posterior. segundo as normas estabelecidas pela Constituição da República. o direito de iniciativa dos membros da Câmara é (. criação ou revogação de normas gerais. O proponente deve possuir legitimidade constitucional para indicar determinado projeto de lei. 2007. deve ser o real titular do poder de iniciativa. poderíamos dizer que não há legislação sem proponente no regime de representação popular. 62.. 61 da Constituição da República estabelecesse a iniciativa de leis complementares e ordinárias. figura essencial do processo legislativo30-31. juridicamente. resultando num diploma legal. São Paulo: Saraiva.” BASTOS. destaca-se aquelas que são exclusivas (ou reservadas ou privativas) de um determinado órgão que detêm o monopólio da apresentação de projeto de lei sobre determinada matéria.

Distinção entre controle social do poder e participação popular. 14.mcc. Uma crítica possível quanto a emendas a projeto de lei de iniciativa popular é a desnaturação da demanda original dos cidadãos. restando muito diferente do projeto original proposto pelo MCC (Movimento de Combate à Corrupção). 19 .. analisa-se o processo legislativo no momento de sua deflagração por meio de um projeto de iniciativa popular de lei. não cona com recurso algum para impor a seus representantes a obrigatoriedade de acolher anteprojeto por ele feito”. Na doutrina lusitana. O Brasil forma um Estado Democrático de Direito o que significa que a produção normativa se dá pelo povo. A Lei da ficha limpa. www. diretamente ou representado. o processo corre como um projeto de lei comum. que veda a candidatura a condenados por um colegiado de juízes.Op. conforme assevera José Afonso da Silva. Como um projeto de lei qualquer nessas fases. Aspectos procedimentais na Constituição de 1988 e na legislação específica. da CF/1988. 119.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. No projeto popular residirá a escolha em relação aos interesses a serem tutelados pela lei.. Segundo Marcelo Caetano.) teríamos que aos cidadãos é dado dispor sobre o impulso legislativo. Ed.116). a iniciativa popular de lei consiste na fase deflagradora do processo legislativo de leis ordinárias ou complementares. 2007. Pelo menos nos termos da legislação pátria. que. BRITTO. Nessa Casa. interno com a concretização de sua primeira fase (DUARTE NETO. Carlos Ayres de. p. poder político é o “poder de definir e gerir os interesses gerais”. “cuida-se de autoridade da coletividade sobre cada um dos seus membros. segundo Carlos Ayres de Brito. A iniciativa popular vista como participação popular é exercício do poder político.org.br. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO FILHO. 3.3. a crítica se agrava. Jorge Miranda distingue dois momentos: o primeiro externo ao processo legislativo. José. 116. ela pertenceria a um campo político anterior ao processo legislativo. Seu exercício se concretiza com a apresentação de um projeto de lei à Câmara Legislativa. p. jul/set 1992.. 189. tem de se submeter”. rejeitado ou mesmo alterado33-34. Como os cidadãos não terão direito de voz e voto nas demais fases do processo legislativo.: Revista de Direito Administrativo. 34 A alteração do projeto de lei por meio de emendas parlamentares pode desvirtuar o espírito da mobilização social em torno do projeto. foi alterada pelo Congresso Nacional. diferentemente de outras. sendo-lhes alheios os destinos da iniciativa. o texto original poderá ser aprovado. p. de discussão social e preparo para a deflagração do processo legislativo e o segundo. 33 “(.206) Assim. Prevista no art. p. V. Neste ponto. DUART E NETO. que assim é que se desempenha o poder político”32. Afinal. passando pelas fases de discussão e votação com a posterior revisão pelo Senado Federal. temos o exercício direto do poder político – poder máximo dentro do Estado. 2005. In. 32 Segundo o autor. “É igual a dizer: com a pessoa privada influindo constitutivamente na vontade normativa do Estado. 1. Quando o povo quem participa por si próprio. traduzida pela imposição e um direito comum a que todos. cit. quer queiram quer não. n.

o titular pretende exatamente isso: que a matéria e os interesses configurados no projeto apresentado recebam regulamentação legislativa na forma específica indicada na proposta. Manoel Gonçalves. 1998. Dessa forma. Quanto à possibilidade de projeto de iniciativa popular para emenda a constituição. 59. João. para a deflagração do processo legislativo. 35 “Sendo rigorosas essas exigências. No mesmo sentido: DUARTE NETO. mas a dificuldade em seu manejo. ao estabelecer que a proposta deve estar subscrita por “no mínimo.§2º. 2007. As demais espécies – leis delegadas.. O pouco uso da iniciativa popular. José. com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles”. 455). 2010. previsto no art. 128 e CRETELLA JUNIOR. O segundo limite é qualitativo. o (ii) qualitativo e (iii) em razão da matéria. da CRFB/1988. Por outro lado. se promulgue uma lei. 188) A diferença dos projetos iniciativa popular para projetos apresentados pelos demais competentes. não será fácil que sejam apresentados projetos de lei de iniciati va popular. São Paulo: Revista dos Tribunais. Ed. Elementos de Direito Constitucional. tratase de instituto meramente decorativo”. p. A iniciativa popular apenas pode originar leis ordinárias ou leis complementares (LENZA. enfim. decretos legislativos e resoluções – por suas próprias naturezas e pela disciplina constitucional não comportam a iniciativa popular de lei. p. hercúlea.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Os limites constitucionais são (i) quantitativo ou numérico. a rigidez do instituto pode significar a cautela do constituinte com o consenso social e ainda com sua banalização futura. 1. As espécies legislativas foram estabelecidas nos incisos do art. Tendo em vista da amplitude do corpo de eleitores brasileiros e da extensão territorial do país.(SILVA. p. existe controvérsia doutrinária. o exercício desse direito fundamental de participação democrática é restringido por outras normas constitucionais e infraconstitucionais. medidas provisórias. em âmbito federal – cujo histórico é de quatro projetos aprovados – não confirma a inviabilidade. Entretanto. 20 . Do processo legislativo. Muitos criticam o rigor da restrição imposta pelo constituinte que teria transformado o instituto democrático-participativo em um enfeite inútil35. conseguir a quantidade de assinaturas exigidas é uma tarefa exaustiva ou mesmo. 2007. regulando aquela dada matéria e os interesses ligados a ela na forma pretendida e contida na proposição. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO ao exercer o poder de iniciativa.p. Refere-se às espécies legislativas passíveis de proposta de lei popular. Analisamos cada uma. O primeiro limite é quantitativo. apenas um posicionamento fortemente compartilhado por uma parcela considerável da sociedade poderá alcançar sucesso através do processo legislativo deflagrado por iniciativa popular. 62. FERREIRA FILHO. encontra-se apenas nessa fase inicial. Ob. um por cento do eleitorado nacional. que.208. 6ª ed. São Paulo Saraiva. 2ª ed. distribuído pelo menos por cinco Estados. cit.

60. 310. 60. Cit. II e III do art.709/199837. a tese é explicitamente defendida por Fábio Konder Comparato. 14 da CF tivesse disposto nesse sentido”. DUARTE NETO. supressora da omissão do constituinte originário. I. até certo ponto: se a soberania popular foi exercida através da iniciativa popular e ela é expressão do poder constituinte originário. p. logo. secreto. for entendida como uma cláusula pétrea. 453). Ed. Rodrigo. cit. Sobre o tema.§4º. democracia e cláusulas pétreas. II e III do art. 2003. 2010. Ob. Direitos fundamentais. antes da entrada em vigor da Lei n. A despeito do uso da interpretação constitucional.. os direitos e garantias individuais. Processo constitucional de formação das leis. A extensão da legitimidade para deflagrar o processo de emenda constitucional (entendida como limite procedimental de restrição do Poder Reformador) seria a otimização do principio democrático. 2ª ed. O que foi vedado pelo constituinte originário é a restrição que atinja o núcleo da clausula pétrea e não a sua otimização. afirma que não será objeto de deliberação a proposta de emenda “tendente a abolir”: a forma federativa de Estado. o voto direto. Tal evento não atingiria algum limite pétreo de reforma. p. se a capacidade para a propositura de emenda constitucional. Já a elaboração da proposta de emenda constitucional é conferida pelos incisos I.. 9. a separação dos Poderes. Sua tese compreende como normas de estatura constitucional aquelas originadas por projeto de iniciativa popular de lei(CANOTILHO. José Afonso da Silva36. desde que se aumentasse o quorum de subscrição dos eleitores para 5% (cinco por cento).p. Isso demonstra que pode haver modificação para otimizar os princípios constitucionais ou mesmo para restringi-los sem a abolição de seu núcleo essencial. 1. 2008. não há 36 37 Nesse mesmo sentido. 39 O art. Gomes Canotilho.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. advogava pela viabilidade de projeto popular de emenda constitucional. uma forma mais segura e defensável de legitimar a iniciativa popular para a propositura de emenda à Constituição seria a edição de uma emenda constitucional anterior. cuja titularidade pertence ao povo. do art. 60. Já Mauricio Antonio Ribeiro Lopes afirma ser possível. LENZA. Pela leitura do referido artigo e do art. V. José. A legitimação popular não foi prevista. “A iniciativa popular [para proposta de emenda] seria possível se a lei que regulou os incs.295. São Paulo: Malheiros. Rio de Janeiro: Renovar. pelo contrário a alteração será para aumentar o rol de legitimados e não para diminuí-lo39. Caso fosse exigido apenas 1% (um por cento) do eleitorado. 2007. 455. 61. a interpretação mais literal confirma a impossibilidade de alteração da Constituição por meio de projeto de emenda de iniciativa popular. I. Esse percentual seria equivalente a representação de um terço dos Deputados Federais – o qual possui legitimidade para deflagrar processo de emenda constitucional no art. não terá sido atingida em seu núcleo fundamental. Aproximando-se de uma interpretação sistemática e teleológica. isso corresponderia a apenas cinco deputados.J. 60.§2º. 38 Segundo João Duarte Neto. 119. universal e periódico. LENZA. Pedro. SILVA. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO A legitimidade para emendar a Constituição pertence ao Poder Constituinte derivado através da manifestação de três quintos dos votos dos respectivos membros do Congresso Nacional. V. 21 . II e III. BRANDÃO. previstas nos incisos I. por sua vez. Um posicionamento mais radical é encontrado na doutrina portuguesa de J. A conclusão do autor é lógica. porque. José Afonso. concedendo esse poder a uma parcela do eleitorado38. p. Ob.

por ex. II. Aspectos Atuais 22 .I. Ed. nega iniciativa popular a capacidade de invadir matérias reservadas (SILVA. O procedimento estabelecido pelo constituinte também envolve uma escolha democrática que limita o exercício desse direito fundamental. 252. nos casos do art. p. 1. O tema fora discutido pela Comissão de Constituição e Justiça. mas o Congresso Nacional negou tal afirmação e o STF não teve oportunidade para se pronunciar sobre o tema(LENZA. proveniente de um projeto de iniciativa popular. Um terceiro limite à deflagração do processo legislativo por meio de projeto iniciativa popular decorre em razão da matéria. que estabelece a iniciativa exclusiva do Presidente da República. 13§1º). p. CF/1988.). Além das restrições constitucionais. pode ter invadido a competência reservada do art.D. traz outras regras estritamente procedimentais. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO ninguém mais legitimado do que o próprio constituinte originário (“povo”) para modificar a Constituição. 133).. §1º. mas apenas de um único tema (art. 2010. O R. bem como o Regimento Interno da Câmara dos Deputados (R. Podemos dar destaque à norma do art. 61. 161. A Lei n. O exercício incorreto da iniciativa popular de lei pode levar a sua inconstitucionalidade por vício formal.709/1998 traz outras restrições. etc. ao disciplinar. que o projeto não trate de assuntos diversos.D. Essa regra traz duas facilidades: a melhor apreciação e compreensão pelos eleitores do projeto e a aplicação correta da norma pelo intérprete (DUARTE NETO. em primeiro lugar. As matérias reservadas às espécies normativas vedadas.§1º.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. AGUIAR. 9. a coleta de assinaturas e o procedimento de destinação do projeto ao órgão da Câmara. CRFB/1988. por exemplo. Um caso concreto pôs em dúvida a impossibilidade de tratamento de matérias reservadas. p.C. a Lei n.4. como.IX. como o caso das resoluções. A referida Lei não trouxe grandes novidades à disciplina constitucional.C. 2009. Igualmente não é possível que a iniciativa popular deflagre o processo legislativo de matérias reservadas de outros legitimados. 61. Na doutrina José Afonso da Silva. por isso. p. 11. Determinou.C.. 3.124/2005. 456). 2007. a iniciativa popular deve se manter dentro das restrições constitucionais e legais estabelecidas. R. estão fora da esfera do alcance da iniciativa popular. Não é qualquer tema passível de ser disciplinado por projeto de iniciativa popular.I. “a” e “e”. 133).I. que proíbe a rejeição de emenda por vícios de linguagens e de técnica legislativas que deverão ser corrigidos pela Comissão de Constituição e Justiça e de Redação. 2005.D.

br/internet/deputado/Dep_Detalhe. de malversação e desvio de recursos públicos.camara. A Iniciativa popular de lei é uma forma de 40 41 Cf. 14-A à Carta Constitucional que instituirá a possibilidade de iniciativa popular de lei para a (i) revogação de leis ordinárias.146). http://www. (iii) afirmação da constitucionalidade do experimentalismo da iniciativa popular em âmbito estadual e municipal. no exercício da função pública. http://www. visa acrescentar a permissão de subscrição de projetos de lei de iniciativa popular de lei. mas o uso da internet facilitaria a coleta de assinatura e. ético e transparente da função pública e contrários aos princípios constitucionais republicanos40.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=472552 Cf. O aperfeiçoamento do instituto da iniciativa popular de lei servirá ao ideal democrático “de autogoverno [que] exige que a iniciativa seja estendida.asp?id=523094 23 . complementares. pois como veremos algumas leis em âmbito federal já foram aprovadas. na medida de seu interesse e capacidade. no prazo máximo de 8 (oito) anos a contar de sua publicação.gov. pois como vimos a democracia direta é inviável. 477/10) para acrescentar o art. senador e governador que tenha praticado. O projeto de Lei n. por fim. O instituto pode ser aprimorado através de aportes das Constituições alienígenas. incompatíveis com o exercício responsável. O percentual de eleitores continuaria o mesmo. igualmente em trâmite na Câmara dos deputados. p. (ii) decretação de perda de mandato de prefeito. 4805/2009. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO A dificuldade do uso do instituto não gera a sua inutilidade. Porque não criar outras formas do exercício da democracia direta por meio do aperfeiçoamento e da ampliação do instituto da iniciativa cidadã? O constituinte originário teria encerrado o tema? Segundo Carlos Ayres de Britto. por meio eletrônico. o uso da iniciativa popular de lei41. 1. São sugestões de aperfeiçoamento: (i) o acompanhamento da sociedade nas demais faces do processo deflagração como ocorre na constituição da Colômbia. emendas constitucionais e decretos do Poder Executivo. via internet. colaborar na gestão da coisa pública” (FERREIRA FILHO. para que todos possam. ato de improbidade administrativa. Na Câmara dos Deputados tramita um projeto de emenda constitucional (PEC n. (ii) a consulta popular através do referendo. Ed.gov. Mas a necessidade de se repensar o processo legislativo da iniciativa popular para facilitar o seu uso e regatá-lo da crítica que o relega a um “instituto decorativo” pode ser uma demanda moderna de autodeterminação da cidadania. a participação popular como exercício do poder político de tomada de decisões legislativas não significa a quebra do monopólio da produção do direito.camara. delegadas. caso o projeto popular tiver sido substancialmente alterado pelas Casas do Congresso nacional. 2007.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012.

Lei do Sistema financeiro de habitação 24 . cabe aqui um adendo. mas estar presente onde as decisões políticas são tomadas. A democracia participativa deve ser exercida igualmente nos demais poderes do Estado (HÄBERLE. como no direito a moradia. A maioria revela demandas sociais urgentes em campos diversos. Em âmbito federal. 2009). Além disso. etc. e podemos perceber uma maior deferência em relação a permanência das leis populares no ordenamento pela Corte. KRAMER. Ed. 1993. conferindo espaço para a sociedade como interprete das normas. 121-122). por exemplo.1. o casamento entre pessoas do mesmo sexo. mas também no momento de sua aplicação pela Administração ou pelo Judiciário. sobre suas constitucionalidades. mas por juízes e administradores que também estão sujeitos a falhas. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO parceria entre os cidadãos e o Estado. A interpretação do direito não é feita por máquinas. a cidadania também deve ser exercida no momento da interpretação do direito. algumas dessas leis foram questionadas perante o Supremo Tribunal Federal. entre outros. A parte prática dessa monografia se propõe a analisar alguns casos de lei de iniciativa popular na esfera federal. 4. 4. p. Essa ressalva é ainda mais importante no âmbito de “judicialização da política”. analisa-se a iniciativa popular nos âmbitos Estadual e Municipal. sobre a legalização do aborto. na qual o ativismo judicial assume a última palavra em casos controversos para a sociedade. Em âmbito Federal.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. 1. Parte Prática – estudo de casos. igualitária e justa (BRITTO. A participação popular na criação do direito deve ser praticada. Essa parceria pode ser o caminho para uma sociedade mais democrática. Num sentido mais amplo. a permissão de pesquisas com células-tronco. a participação popular não deve ficar restrita a seara legislativa. direito políticos. no Estado democrático-participativo. não apenas no momento de criação das normas. STAMATO. Por isso. 2009. Antes de finalizarmos o tópico.

como a individualização da pena e no exagero da elevação da pena. surgida na década de setenta e com ampla ressonância até mais da metade da década de oitenta”. Alberto Silva. quanto a impossibilidade de progressão do regime na condenação desses crimes44. pela lei de iniciativa popular. d. Marco Aurélio. não houve discussão no Tribunal Superior. HC 82959-7.: Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal. ainda. v. 11. o Movimento da Lei e da Ordem é uma “corrente político -criminal. 78 e 82. Ob. A constitucionalidade da Lei de crimes hediondos foi debatida no STF. 1. 571/1993. 75-103. O pano de fundo para a mobilização popular foi o Movimento da Lei e da Ordem43. GOMES.930 em meio a grande comoção social devido a onda de violência42 disseminada principalmente na cidade do Rio de Janeiro. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO A Lei que institui o fundo nacional de habitação de interesse social foi a oriunda do primeiro exercício de iniciativa popular. A iniciativa da Lei n. controle social e transparência dos procedimentos decisórios” (art. 8. 44 STF. Tal objetivo poderia ser alcançado com a edição de leis punitivas mais severas. A sociedade e os meios de comunicação se mobilizaram em campanha contra a violência urbana. 25 . O projeto de iniciativa popular colheu mais de 1 (um) milhão de assinaturas em 1991. 11. Luiz Flávio. Ed. mas o projeto foi subscrito pelo Presidente da República. Mas quanto a inserção dos tipos penas. A lei também institui mecanismos de participação democrática na gestão do fundo. apesar 42 A onda criminosa começou com a chacina da candelária e de vigário geral no Rio de Janeiro e teve como ápice o homicídio cruel da atriz Daniela Perez. cit. n. V. p. GOMES. 43 Segundo Alberto Silva Franco. Essa corrente políticocriminal defende que a única maneira para a pacificação social é a eliminação da criminalidade. FRANCO. DJU 23 fev. que “o Movimento da Lei e da Ordem compreende o crime como o lado patológico do convívio social. 2000).2006. Rel. do crime e do criminoso. In. Lei de alteração aos Crimes Hediondos A Lei de crimes hediondos – Lei n. 8. Tribunal Pleno.124/2005 foi editada após 13 (treze) anos de discussão no Congresso Nacional. tendo sido encaminhado ao Congresso por meio da Mensagem n. Legislação Penal Emergencial e seus Limites constitucionais. tendo como um de seus princípios “democratização.072/1990 – foi alterada em 1994 pela Lei n.. descentralização. A Lei n. sobretudo quando o referido movimento defende leis violadoras de garantias penais constitucionais. Muitos autores criticam as premissas e os objetivos desse movimento. 4º. 2000. p. abr/mai 2000. I. Lei n. O diploma Legislativo tem como objetivo o direito fundamental à moradia de família de baixa renda. Afirma. Min. 24/005).Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. 8. a criminalidade como uma doença infecciosa e o criminoso como um ser daninho”.1. tendo como bandeira o fortalecimento da punição da lei de crimes hediondos e a inserção de novos tipos penais (FRANCO.1. Porto Alegre: Síntese.930/1994 foi popular.

2006. LEGALE FERREIRA. apregoa. Rogério. conforme dispõe o art. o candidato incidente na conduta de “doar. em decorrência de sua importância.840. Lei nº 9. Deste modo. Lei da compra de Votos A Lei da compra de votos ou da captação ilícita de sufrágio. 45 Um desses defensores é Rogério Greco que defende um direito penal equilibrado e proporcional na aplicação das sanções: “Na concepção que podemos chamar de ‘equilibrada’ situa -se o Direito Penal Mínimo. ao eleitor. da LC 64/90. 257. p. O problema é que a decisão dessa ação só produz efeitos após o trânsito em julgado. Niterói: Impetus. Acesso em: 29/10/2010. Com a exigência do esgotamento de todos os recursos cabíveis (e a sabida demora na prestação da tutela jurisdicional) o candidato podia concorrer ao mandato e. ou entregar. incidindo a regra geral do art. Aqueles bens que. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO de uma parte da doutrina defensora de um direito penal mínimo desaprovar o recrudescimento de tipos penais45. não poderão ser somente protegidos pelos demais ramos do ordenamento jurídico”.br/rdm. em síntese. GRECO. A modificação legislativa partiu do seio da sociedade. oferecer.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Tal dispositivo consiste num reforço a corrupção eleitoral e a compra de votos. Esta última demanda o trânsito em julgado da ação judicial eleitoral para retirar o candidato da disputa46. 9. DJU 02 fev 2007. com a realidade social. outros mecanismos podiam ser utilizados a fim de afastar o candidato corrupto do pleito eleitoral.504/1997). do Código Eleitoral. 15.1. permissa vênia. muitas vezes. 1. Gilmar Mendes. mas a cassação do registro do candidato. Suspensão de efeitos pelo Senado: mutação constitucional ou mecanismo obsoleto? In. com introdução do art. Lei Complementar 64/90. 41-A. 46 Antes do advento da figura da captação ilícita de sufrágio com a respectiva sanção de cassação do registro de candidatura. V. STF. prometer. atingido a liberdade de escolha do eleitorado num dos momentos mais importantes da participação política nos rumos do Estado. Estes são males que enfraquecem a democracia brasileira. segundo a qual os recursos eleitorais não possuem efeito suspensivo”. obtinha sucesso nas urnas. como a sanção não é a inelegibilidade.uff. A captação ilícita de sufrágio tornou-se um instrumento célere para a Justiça Eleitoral afastar o candidato do pleito. O seu discurso. com o fim de obter-lhe o voto. pois a iniciativa da lei foi popular. 41-A) tem seu registro cassado e desde já está impedido de concorrer ao pleito eleitoral. ADI 3592/DF. Sua sanção específica é a cassação de registro de candidatura e não a inelegibilidade do candidato. alterou a Lei das Eleições (Lei n. sua execução é imediata. Já “no caso da captação Ilícita de sufrágio. para recursos eleitorais. 2008. não incide o art. Disponível em: www. de 28 de setembro de 1999. mais coerente. bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza” (art. Tribunal Pleno.:Revista de Direito dos Monitores n. ou seja.30. Siddharta e GALVÃO. Ed. ser a finalidade do Direito Penal a proteção tãosomente dos bens necessários e vitais ao convício em sociedade. 26 . João Marcos de Oliveira. Min. Rel. Direito penal do equilíbrio: uma visão minimalista do direito penal . Uma das ações usadas era a de impugnação de registro de candidatura. 15. O movimento de coleta de assinaturas e elaboração do projeto foi encabeçado pela Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) e por sindicatos de trabalhadores. Cf.

135/2010. 27 . ao se referir ao minimalismo decisório (“ decisional minimalism”) que envolve o uso constitutivo do silêncio pelos juízes. (ii) ampliar o rol de crimes que ensejam essa restrição ao exercício da candidatura. assim. 48 O termo é de Cass Sunstein. DJU 24 nov 2006. configurando uma postura ativa adotada que se coadunou com o sentimento da sociedade de repudiar esse tipo de prática. Rel. não configura. Percebe-se que o esforço interpretativo dos Tribunais para salvar a constitucionalidade do art. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO A referida lei popular foi questionada.§9º. ADI 3305/DF. a Corte. da Constituição. A Lei da ficha limpa foi fruto da organização dos mesmos movimentos que elaboraram o projeto da lei popular da captação compra de votos. SUNSTEIN. trouxe modificações a Lei Complementar n. prevendo os casos de inelegibilidade. por reconhecer a legitimidade democrática dos órgãos eleitos na definição das questões profundas e controversas no seio da sociedade. 14. p.§9º. Este último foi a principal demanda dos movimentos sociais engajados na alteração legislativa. 41-A. seguindo a jurisprudência do TSE.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. devem vir disciplinadas em Lei complementar – art. No mesmo sentido: TSE. One case at a time: judicial minimalism on the supreme court . Tribunal Pleno. Essa é uma das possíveis interpretações. 5. 64/1990. quanto a sua constitucionalidade. As principais alterações foram: (i) aumentar o período da inelegibilidade para 8 (oito) anos. A postura minimalista é de auto-contenção frente às decisões democráticas. Tribunal Pleno. perante o Supremo Tribunal Federal47. Min. Cass. Lei da ficha limpa A Lei Complementar de iniciativa popular n. As inelegibilidades. uma inelegibilidade. ADI 3592/DF. e (iii) prever a inelegibilidade dos que forem condenados. As alterações promovidas significaram uma reação popular contra o minimalismo judicial48 adotado pelo TSE e STF. consolidou o entendimento de que a sanção de cassação de registro ou diploma é uma sanção específica. Ed. Porém. Isso porque a tentativa 47 STF. Harvard University Press. segundo a Constituição Federal. Eros Grau. nos crimes previstos pela Lei. Rel Min Gilmar Mendes. A tese da inconstitucionalidade considerou a captação ilícita de sufrágio como norma de inelegibilidade. em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado. conferindo um reforço a vontade do eleitor com a celeridade necessária para a retirada do candidato da disputa eleitoral no caso da compra de votos. Este diploma disciplina o art. seria inconstitucional. Como a lei tramitou como lei ordinária. 1999. que ficou conhecida como “ficha limpa”. DJU 02 fev 2007. 1. 14.

Em âmbito estadual 49 Os candidatos “ficha suja” são os que possuem no mínimo uma condenação criminal ou de improbidade administrativa com o trânsito em definitivo da sentença ou.d) e. conforme dispõe o art. ao menos. conseqüentemente. 2. Espera-se a deferência da Corte quanto à constitucionalidade da lei que encerrou uma demanda urgente da lisura do pleito eleitoral. e da dúvida de sua incidência à casos de candidatos com condenações no passado ou apenas às futuras condenações aplicação a casos passados.§9º. A referida Lei é alvo de discussões recente quanto sua constitucionalidade. os Tribunais referidos se manifestaram contra essa interpretação ao afirmar que apenas o legislador possui competência para estabelecer normas sobre elegibilidade. 14. Porém. e). não apenas a Corte. 4. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO de impedir que candidatos “ficha suja”49 concorressem ao pleito vinha sendo feita por juízes eleitorais. 64/1990. CF. 1. em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político” (art. 14. mas antes da condenação definitiva. dignifica preservar os princípios da probidade administrativa. CF. Afinal. Os casos de inelegibilidade por “ficha suja” estão estabelecidos na LC n. em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado. Assim. uma condenação por órgão colegiado. modificada pela lei de iniciativa popular. à inelegibilidade. previstos no art. 1º. com esteio na aplicabilidade imediata do art. I. 16. 15. o objetivo de barrar a candidatura daqueles que obtiveram uma condenação por órgão colegiado. ainda. Essas restrições podem ser entendidas como um pequeno passo em direção à moralização do exercício do mandato eletivo. eleitorais ou de improbidade administrativa. I. mas também e principalmente o povo é o interprete da Constituição. CRFB/1988). CF. diante do princípio da anualidade eleitoral (art. da moralidade para exercício de mandato e da normalidade e legitimidade das eleições.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado” por diversos crimes previstos na lei (art.§9º. São exemplos: “os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral. a grande quantidade de recursos processuais somada a morosidade da tutela judicial facilita o acesso de candidatos que por anos respondem a processos criminais. Ed. Os principais discussões quanto a sua constitucionalidade referem-se à aplicação da norma as eleições do ano de sua edição. III. O transito em julgado da sentença conduz o candidato à perda ou à suspensão dos diretos políticos e. porém. 1º. 28 . “os que forem condenados.

a violação da autonomia do Estado-membro. Ao analisarmos algumas das constituições estaduais. o art. com base na construção do princípio da simetria. Pernambuco. 27. Em âmbito Municipal 50 Seguindo Pinto Ferreira. caso haja adversário da proposta. por exemplo. ainda.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Espírito Santo. p.§3º prevê a convocação de referendo popular sobre os projetos de lei populares quando rejeitados pela Assembleia Legislativa. Em Sergipe. visto que os Estados federados têm capacidade de auto-organização. Santa Catarina e Sergipe. pronunciamento a respeito da constitucionalidade das peculiaridades estaduais sobre a iniciativa popular. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO A Constituição de 1988 estabelece a possibilidade de iniciativa popular no processo legislativo Estadual. As Constituições Sergipana e Paulista também inovam ao permitirem que um dos subscritores do projeto possa defendê-lo perante as Comissões da Assembleia Estadual. 68. José Duarte Neto afirma q ue a lei que deverá disciplinar a iniciativa popular “é a lei estadual (e não a federal). A maioria dos Estadosmembros abraçou a iniciativa popular. Alagoas. Pará. Na a Carta Gaúcha. Bahia. emenda a projeto de lei orçamentária. com características variadas. Goiás.§4º). DUARTE NETO. esse também terá direito a voz no Plenário. Amapá. Amazonas. A interpretação mais formalista da Corte impede o constituinte estadual de se distanciar da equivalência das normas federais – o que pode levar. Roraima.. 144. em alguns casos extremos. O resultado do referendo será promulgado pelo Presidente da Assembléia Legislativa (art. A inclusão da iniciativa popular para a deflagração do processo de emendas à Constituição Estadual é realizada em outros Estados. cit. a iniciativa popular pode ser exercida para apresentação de projeto de lei. No Estado do Rio Grande do Sul. desde que respeitem os princípios previstos na lei fundamental do País”. A tendência do Supremo Tribunal Federal é declarar a inconstitucionalidade do experimentalismo estadual quanto ao processo legislativo. 29 . de proposta de emenda à Constituição Estadual e.3. de lei de diretrizes orçamentárias e de lei de plano plurianual. são eles: Acre. Ed. percebe-se um experimentalismo na disciplina do instituto que não se limita a uma mera cópia do texto constitucional federal. sendo o seu exercício regulado por lei50 – art. Ainda não houve. José. 1. 68.§4º. Op. 4. se 10 (dez)% do eleitorado o requerer.

e desde que seja do interesse do local dos municípios. A Constituição Federal a previu no art. da cidade. 51). diante de projeto assinado por. se há quem o faça por ele? O cidadão é mero espectador ou deve entrar em cena? 30 . 29.257/2001 – garante participação na elaboração do orçamento municipal como uma ferramenta de planejamento e. p. MAGALHÃES. A lei municipal já foi entendida como lei de menor importância ou apenas como lei material (AGUIAR. a redução do número de cidadãos que integram município resulta num maior poder de intervenção nas decisões políticos desse âmbito. Ed. Mas diante da divisão de competências constitucionais. 1. audiência. Embora o federalismo brasileiro tenha uma tendência centralizadora. 2006). 5. Segundo Joaquim Castro Aguiar. ainda. Um exemplo atinente à participação popular municipal na gestão da administração pública é o orçamento participativo (VIEGAS. 133. conferindo destaque para as competências da união. o Estado-membro e o município possuem o seu campo de atuação. p. Os problemas locais são os que mais atingem o cotidiano da população e os poderes municipais são os que tomam as decisões mais próximas da comunidade. O projeto de lei será submetido à Câmara dos Vereadores. 2008.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. 1973 p. 437-441). a iniciativa popular municipal não será aplicável às matérias objetos de reservadas. XIII. Além disso. pelo menos cinco por cento do eleitorado do município. para tramitar respeitando as regras do processo legislativo municipal. No âmbito Legislativo. a participação popular no município tem como instrumento a iniciativa popular de lei. Conclusão Para que serve a Iniciativa Popular de Lei se os representantes eleitos tomam as decisões políticas em nome do povo? Por que o cidadão deve atuar no espaço público e no espaço estatal. as leis estaduais e federais não podem invadir a atribuição legislativa municipal. como das resoluções e as iniciativas privativas do prefeito – que guardam equivalência com a disciplina da Constituição Federal (AGUIAR. sob pena de inconstitucionalidade. 10. O Estatuto da Cidade – Lei n. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO O município é o melhor âmbito para o exercício efetivo da cidadania e da democracia participativa. consulta e debates públicos obrigatória para aprovação. dos bairros. 2004.

1996. 2009 ____________________. democracia e cláusulas pétreas. O futuro da democracia. Teatro Legislativo – versão beta. Coimbra: Almedina. se não houver controle social e. Carlos Ayres de.68. José Murilo de Carvalho. BARBOSA. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo: Terra e Paz. In. BOBBIO. A Fundamentação do conceito de cidadania e sua aplicação no espaço público brasileiro. O art. Augusto. BULOS. José. João Carlos. 2008./dez. 2000. 1998 31 . Direitos fundamentais. CARVALHO./set. jul/set 1992.a da lei 9. Referências Bibliográficas AGUIAR. Marcus Vinícius Mascarenhas.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012.Paraná Eleitoral. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Forense. Uadi Lammêgo. nov/dez 2005. Rio de Janeiro: Forense. BASTOS. participação direta nos rumos da sociedade. Ana Paula. 2004. Rio de Janeiro: Elsevier. Nada garante que a representação será bem exercida. Rodrigo.504/97 e sua importância como um dos mecanismos de busca do fortalecimento da democracia. 8º ed. 1. Curso de direito constitucional. Curso de direito constitucional. 41 . Rio de janeiro: IBAM. Entrar em cena significa uma demanda moderna da democracia rumo a uma sociedade mais justa. BRANDÃO. São Paulo: Saraiva. BRITTO. p. v.2008. 2006. 2ª ed. 382. Distinção entre controle social do poder e participação popular.: Revista de Direito Administrativo. O município e o processo legislativo. 2005. principalmente. Norberto. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO Democracia não significa apenas representação. Processo legislativo municipal. 17 . José Joaquim Gomes. 7ªed. out. 1999. 189. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira. 1973 AZUMA. mas também participação. n. 2007. 86-110. BOAL. 2003. Democracia Participativa: uma dimensão interpretativa concretizadora. ou seja. Revista Forense. n. Celso Ribeiro de. 6. 2009. nº. jul. Elementos de Direito Constitucional. concretizar a cidadania. Cidadania no Brasil: O longo Caminho. São Paulo: Saraiva. CANOTILHO. _______________. Ed. Joaquim Castro. São Paulo: Revista dos Tribunais. A era dos Direitos. BRANDÃO.114-122. Teoria da constituição e Direito Constitucional.p. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira. nº70. CRETELLA JUNIOR. Rio de Janeiro: Renovar. Prover os cidadãos dos instrumentos necessários e efetivos para o exercício desse poder.

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Cass. 437-441. José Afonso da.22. Ed. nº61. MOARES.18. In.Luis Felipe. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO MIGUEL. Marco Antonio Queiroz. Bianca. n. pp. Daniel (coord). (Des)velamento da cidadania na democracia constitucional. Belmiro Pedro.Curso de Direito Constitucional.51. Ano 15.RevistaBrasileiraCi. Disponível em :Acesso em: 03/11/2010. vol. 2003. Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea. Jean Jacques. out/dez2007. Representação política em 3-d: elementos para uma teoria ampliada da representação política. 2009 SUNSTEIN. Alexandre. ISSN 0102-6909. Direito constitucional.Revista de Direito Constitucional e Internacional. n. 123-140. 33 . Curso de direito constitucional. André Ramos.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. São Paulo: CD Editora. One case at a time: judicial minimalism on the supreme court. 2007. São Paulo: Saraiva. Doutrina Adcoas. p. SILVA. 2006. 2010. Soc. 1. “Constitucionalismo Popular” – o povo contra a suprema Corte? Uma abordagem crítica sobre o libelo acusatório ao judicial review norte-americano. 2006. ROUSSEAU. 1999. São Paulo: Atlas. [online]. 2003.: Sarmento. nov. Cidadania e participação popular. Do contrato social: Princípios do direito político. São Paulo: Malheiros. MOREIRA. Formação constitucional de Formação das leis. STAMATO. TAVARES. São Paulo: Juarez de Oliveira. VIEGAS. São Paulo: Malheiros. Weverson. WELTER. 2004. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Harvard University Press. Democracia participativa no município. 2005. __________________.

34 . Análise e crítica dos projetos de lei. II. a new institute introduced by Brazil´s Constitution of 1988 to deal with the unconstitutional omissions regarding fundamental rights. observa-se que o instituto não foi regulamentado de forma mais precisa pelo Legislativo quanto aos seus aspectos processuais. there aren´t enough researches about the existing law projects regarding the writ of injunction. 52 Mestrando pelo Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional da Universidade Federal Fluminense (PPGDC-UFF). As lacunas nesse aspecto vêm sendo preenchidas pela jurisprudência. The gaps on this subject are usually dealt with by the jurisprudence. That´s what we intend to introduce on this paper. Keywords: Judicial Review.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Introdução. Conclusões. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO ASPECTOS PROCESSUAIS DO MANDADO DE INJUNÇÃO E A AUSÊNCIA DE SUA REGULAMENTAÇÃO: ANÁLISE CRÍTICA DOS PROJETOS DE LEI EXISTENTES51 Eric Baracho Dore Fernandes52 Sumário: I. motivo pelo qual não se têm desenvolvido pesquisas mais aprofundadas quanto aos projetos de lei existentes sobre o tema. 51 A pesquisa em questão foi apresentada em 2011 no III Seminário do LAFEP – Laboratório Fluminense de Estudos Processuais da UFF. A construção jurisprudencial do mandado de injunção III. Mandado de Injunção. E-mail: <ericbdfernandes@gmail. the procedural aspects of the writ of injunction still aren´t properly regulated by law. after more than 20 years. Abstract: This paper broaches the writ of injunction. because of that. e que vêm sofrendo intensas reconstruções pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de garantir maior concretude aos direitos por ele tutelados.com>. V. 1. passados mais de 20 anos após a promulgação da Constituição. Writ of Injunction. Resumo: O objeto deste trabalho é o mandado de injunção. É o que se pretende realizar neste artigo. and. remédio inovador introduzido pela Constituição Federal de 1988 com o intuito de combater a inefetividade das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais. IV. Entretanto. However. Pós-graduando pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ). Ed. Pósgraduando pela Universidade Cândido Mendes (UCAM). Palavras-chave: Controle de Constitucionalidade. Referências bibliográficas. and has passed through numerous transformations under the jurisprudence of Brazil´s Supreme Federal Court. Unconstitutional Omissions. Omissões Inconstitucionais.

Introdução. atribuindo-lhe feições capazes de dar maior concretude aos direitos fundamentais por ele tutelados53. VII da Constituição. o STF consagrou uma teoria concretista geral no julgamento dos mandados de injunção nº 670. 708 e 71254. Cf. 2011. em decisão com efeitos erga omnes. BRASIL. Mandado de Injunção nº 708. J. Eros Grau. 25/10/2007. Gilmar Mendes. 2009. é ver-se diante de um direito constitucionalmente reconhecido. São Paulo: Atlas. Min. observa-se que a jurisprudência do STF tem. Ed. 35 . 25/10/2007. nos últimos anos. Min. STF. garantindo-se aos funcionários públicos as condições para o exercício do direito de greve previsto pelo art. 25/10/2007. BRASIL. conseqüentemente. J. reavivado a importância deste remédio. Cf. Tão grave quanto à violação da Constituição por ação. Rel. Rel. observa-se que. 186192.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. em especial. embora se possam tecer críticas do ponto de vista democrático e da separação de poderes. STF. Justamente por isso. STF. mesmo após 20 anos de vigência da Constituição Federal. 1. de que a validade das demais normas está condicionada à compatibilidade vertical com a Lei Maior. p. Superando a tradicional posição não concretista. A máxima realização da força normativa (HESSE. 2009). Informativo nº 485 do STF. Direito constitucional. diversos aspectos processuais do mandado de injunção encontram-se sem uma regulamentação apropriada à natureza do instituto. Tal posição certamente privilegia a efetividade dos direitos fundamentais. Rel. A despeito da intensa reconstrução jurisprudencial ao redor do instituto em relação aos seus efeitos. Alexandre de. 54 Vide: BRASIL. Mandado de Injunção nº 712. MORAES. 27ª edição. 123-146) da Constituição não depende apenas do reconhecimento de sua posição hierarquicamente superior no sistema e. porém incapaz de ser exercido devido à omissão do poder público em cumprir o comando constitucional de regulamentá-lo e torná-lo aplicável em sua máxima extensão. sendo aplicadas as normas relativas ao 53 Essa classificação foi proposta por Alexandre de Moraes. com base em classificação feita pelo Ministro Néri da Silveira. Mandado de Injunção nº 670. J. p. 37. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO I. Em relação ao mandado de injunção. Gilmar Mendes. A falta de determinação política em dar concretude ao projeto constitucional também constitui uma das mais graves disfunções do direito constitucional contemporâneo: a síndrome da inefetividade das normas constitucionais (BARROSO. a Constituição de 1988 inovou ao instituir dois instrumentos capazes de lhe garantir efetividade e plena aplicabilidade: a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção. Min.

.. mas normalmente não se aprofundam em relação aos projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional.) Parágrafo único . Um exemplo diz respeito ao deferimento de tutela de urgência. 56 Típico exemplo: “Mandado de injunção. 24 (. A proposta. aqui. nos restringiremos a destacar os aspectos mais relevantes de cada projeto e como estes se comparam entre si e com o posicionamento que hoje predomina em jurisprudência e doutrina. 24. esgotando todos os aspectos processuais disciplinados por cada projeto de lei. parágrafo único da Lei 8.ja se firmou a jurisprudência desta corte no sentido de que não e cabivel agravo regimental contra despacho que indefere liminar requerida em mandado de injunção. por expressa disposição do art. 36 . Destaque-se que nossa proposta não será a de empreender uma análise exaustiva. Min. 31/10/1991. 24. Lei nº 12. da Lei 8.533/51. as normas do mandado de segurança. p. ao tempo de sua entrada em vigor a lei que disciplinava o procedimento do mandado de segurança era a de nº 1. enquanto não editada legislação específica sobre o tema. segundo a posição que predomina no Supremo 56. Por esse motivo. parágrafo único. 2011. 218). os estudos relativos ao mandado de injunção são normalmente focados na jurisprudência do STF. Com o advento da nova legislação regente do mandado de segurança. . 1. DJ 06/12/1991. Agravo Regimental no Mandado de Injunção nº 342. J. Ed. serão observadas. prevista para o mandado de segurança. Sendo a Lei nº 8.016/2009. Um sobrevôo geral em relação aos projetos de lei concernentes aos aspectos processuais do mandado de injunção.” BRASIL. existem peculiaridades do mandado de injunção que tornam necessária a existência de um procedimento próprio. mas que não tem sido aplicado ao de injunção (MAZZEI. No procedimento atual do mandado de injunção serão observadas as normas do mandado de segurança.038 do ano de 1990. STF. 55 Art.No mandado de injunção e no habeas data. no que couber.038. Rel. Moreira Alves. Por exigência do espaço. Agravo regimental interposto contra despacho que indeferiu pedido de liminar. II.038/90 55. sem nos furtarmos de oferecer uma visão crítica quando esta se fizer necessária. esta deverá disciplinar também o procedimento do mandado de injunção. Entretanto. será justamente essa. agravo regimental não conhecido. A construção jurisprudencial do mandado de injunção. enquanto não editada legislação específica.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. SEÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO mandado de segurança pela vaga disposição do art.

§ 4º da Constituição. Contudo. HC nº 74. os estrangeiros residentes no País têm jus aos direitos e garantias fundamentais. aqui. em regra. A legitimidade ativa para impetração do writ é. Maurício Corrêa. à modificação de seus limites territoriais com outro município”.” BRASIL. Min. Marco Aurélio. as quais obviamente estão excluídas da esfera de fundamentalidade dos estrangeiros em trânsito. bem como dos remédios que os asseguram. deve-se observar que o objeto do writ inclui também prerrogativas relativas à nacionalidade e cidadania. É pertinente lembrar. tendo por fundamento a falta de norma constitucional para exercer direitos fundamentais dos quais seja titular. O relator. . J. 18. O relator. entendeu que não se poderia ampliar o conceito de direitos fundamentais ao ponto de considerar como seus titulares pessoas jurídicas de direito público. do entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da titularidade dos direitos fundamentais previstos no art. peremptoriamente. em face da União e dos Estados. 18/06/1996. neste caso em específico. Porém. 5º da CF. o que inclui o mandado de injunção. podendo este ser impetrado pelo titular do direito fundamental cujo exercício é inviabilizado em razão de omissão normativa. 5º1. Rel. sim. de natureza ordinária. questiona-se a possibilidade de pessoa jurídica de direito público impetrar mandado de injunção em nome próprio. 1 Exemplo. Esse entendimento parece ter sido parcialmente superado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do mandado de injunção nº 725. Gilmar Mendes. Defendeu que “pessoas jurídicas de direito público podem.A despeito disso. Ainda quanto à legitimação ativa ordinária. DJ de 20/09/1996. Em um primeiro momento. ser titulares de direitos fundamentais”. o STF não admitiu a legitimação ativa da pessoa jurídica de direito público para impetração do writ. A despeito de uma interpretação semântica do caput do dispositivo em questão conduzir ao entendimento de que somente os brasileiros e os estrangeiros residentes no país são titulares de direitos fundamentais. Min. o STF já entendeu que aos estrangeiros em trânsito também são titulares de direitos e garantias fundamentais. não seria possível vislumbrar um “direito ou prerrogativa fundamental do Município. Há poucos precedentes sobre o tema. “A teor do disposto na cabeça do art. Min. O precedente é o MI 537. STF. a jurisprudência dominante no STF tem apresentado soluções para a maioria dos aspectos processuais do remédio em análise. a titularidade de direitos fundamentais e a eventual possibilidade de impetração das ações constitucionais cabíveis para sua proteção”. Da leitura do inteiro teor dos debates travados depreendese que os Ministros entenderam que a decisão não deveria ser considerada um precedente. Tratava-se de demanda na qual o município impetrante alegava não poder exercer um direito subjetivo relativo ao art.051. destacou que “não se deve negar aos Municípios.

parcela de autoridade pública . Ed. a menos que exercite. Jamais um particular. em virtude de lei ou de ato ou contrato administrativos. A legitimidade extraordinária é. entretanto. No pólo passivo da relação processual residirá. Já no plano infraconstitucional.br/paginadorpub/paginador. São Paulo: Revista dos Tribunais. Seção de Direito Constitucional administrativo pois existiria a possibilidade de. sempre. mandado de injunção. 2ª edição revista. Acesso em: 10/02/2012. DJ 21/09/2007... Mandado de Injunção nº 20. aparentemente majoritária e capitaneada pelo professor Clemerson Merlin Clêve7. a legitimidade atribuída por lei a quem não é sujeito da relação de direito material deduzida em juízo. BRASIL. o Supremo Tribunal Federal reconhece a legitimidade extraordinária para propositura do mandado de injunção.stf. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública. 6 Cf. Inexistente lei dispondo sobre o assunto. de 2009). responsável pela regulamentação do direito constitucional plasmado em norma inexeqüível por si mesma. à soberania e à cidadania. 4 LC 75/93: Art.) 5 LC 80/94: Art. 373-374. Rel. STF. mesmo não existindo previsão constitucional para tanto3. STF. Gilmar Mendes. J. algumas normas preveem a legitimidade ativa extraordinário de instituições como Ministério Público (como a Lei Complementar nº 75/934) e Defensoria (Lei Complementar nº 80/945).promover outras ações. Min. na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal predomina entendimento no sentido de que a legitimidade passiva do mandado de injunção é exclusivamente da autoridade ou órgão responsável pela expedição da norma regulamentadora. 10/05/2007. (. 31/10/1991. 7 Segundo o professor Clemerson Merlin Clêve: “Consentiu. p. o Supremo Tribunal Federal. BRASIL.jsp?docTP=AC&docID=487886>. Inteiro teor disponível em: <http://redir. Min. DJ 14-02-1992. quando difusos os interesses a serem protegidos. a despeito de não existir nenhum diploma legislativo que busque listar de forma exaustiva o rol de legitimados. não admitindo litisconsórcio passivo entre tais autoridades e os órgãos ou particulares que vierem a ser obrigados ao cumprimento da norma regulamentadora6.. reconhecer-se a legitimidade ativa de pessoas jurídicas de direito público para impetrar o remédio2. 3 Cf. em regra. Rel.. Há também a possibilidade de legitimação ativa extraordinária para a impetração do MI.) VIII . Clemerson Merlin. 6º Compete ao Ministério Público da União: (. atualizada e ampliada. J. 38 . habeas data e mandado de segurança ou qualquer outra ação em defesa das funções institucionais e prerrogativas de seus órgãos de execução. uma pessoa. 1. STF. A primeira corrente. em outros casos. BRASIL.) IX – impetrar habeas corpus. considera correta a posição do Supremo. 2ª tiragem. Contudo.jus.. 2000. deixou de adimplir a obrigação. A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro . dentre outras: (. e esta igualmente é a posição do Superior Tribunal de Justiça. Rel.” CLEVE. J. A despeito da posição já sedimentada pelo Supremo. este entendimento parece ser o mais acertado. Celso de Mello.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Moreira Alves. (Redação dada pela Lei Complementar nº 132. que o mandado de injunção deve ser impetrado contra o órgão público ou autoridade que. DJ 22/11/1996. nelas incluído o mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade. 19/05/1994.. A respeito da legitimidade passiva. Filia-se também a esta corrente o professor 2 Cf. a doutrina diverge em três correntes. Min. Agravo Regimental no Mandado de Injunção nº 323 . órgão ou entidade de natureza pública. Mandado de Injunção nº 725.

firmou jurisprudência no sentido de que a legitimação passiva recai somente sobre a autoridade ou órgão omisso. O então relator. 541. 2008. São Paulo: Saraiva. em litisconsórcio passivo necessário. g. é interessante notar que o MI possui competências originárias de julgamento previstas tanto na Constituição Federal quanto nas Constituições Estaduais. não regulamentada pelo Congresso Nacional. para o acórdão Min. é a parte privada (ou não) devedora da obrigação prevista na norma constitucional que deverá figurar no pólo passivo. haveria uma decisão condenatória contra o ente federativo. Carlos Velloso. naturalmente. São Paulo: Saraiva. seja pública ou privada. de direito público ou privado. Seção de Direito Constitucional administrativo Pedro Lenza (LENZA. entende que a legitimação passiva recairá tanto sobre a autoridade omissa quanto sobre a pessoa que suportará os ônus de eventual julgamento favorável.) § 3º . coerentemente ele deve recair sobre a pessoa física ou jurídica. 11 Art. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro . na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição. e. 2011. autores como Dirley da Cunha Junior8 e Luís Roberto Barroso9 se posicionam no sentido e que e a legitimidade passiva no mandado de injunção deve incidir sobre a pessoa física ou jurídica. J. 2011). Ellen Gracie. A competência será originária do STF quando “a elaboração da 8 Segundo Dirley da Cunha Junior: “Efetivamente. afastando-se das duas correntes acima.. DJ 20/06/2003.. 5ª edição revisada e atualizada. p. pouco importando qual a autoridade ou o órgão público responsável pela elaboração da norma regulamentadora. p. que é o competente para a elaboração da norma regulamentadora em causa . 20/02/2003. atividade profissional específica. Para Rodrigo Mazzei. Luís Roberto. ele impetra o writ em face de seu empregador e não em face do Congresso Nacional. A terceira corrente. 8º. vinculando tão somente as partes do processo. tendo em vista que se o pedido do impetrante fosse julgado procedente. Rel. 10 BRASIL.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. v. determinou que fosse providenciada a citação da União Federal.” BARROSO. 1. Em relação à competência para julgamento. Ed. Marco Aurélio. Esse entendimento.Aos cidadãos que foram impedidos de exercer. se o mandado de injunção destina-se a tornar viável o exercício de um direito fundamental. sem incluir a parte privada ou pública devedora da prestação. de 19 de junho de 1964. que pode ser apontada como intermediária entre as duas anteriores. Ora.” CUNHA JÚNIOR. Tratava-se na hipótese de mandado de injunção com o intuito de exercer a pretensão indenizatória a que se refere o art. a decisão não terá caráter mandamental . 2011. não podemos concordar com essa posição da Excelsa Corte. por sua vez. e nº S-285-GM5 será concedida reparação de natureza econômica. 218). na vida civil. Min. 39 . a análise de qual corrente deva ser adotada deve depender diretamente da teoria adotada quanto aos efeitos da decisão de mérito no mandado de injunção (MAZZEI. § 3º do ADCT11. 9 Segundo o professor Barroso: “O Supremo Tribunal Federal. Min. Identificamos um precedente interessante nesse sentido. Assim. quanto a ela. no sentido de que o objeto do mandado de injunção é o suprimento da norma faltante na solução do caso concreto. no entanto. STF. Por tal ponto de vista. não é compatível com aquele que aqui se está afirmando. se o empregado quer reclamar um aviso prévio proporcional ao tempo de serviço maior do que o mínimo de 30 dias. encarregada de atuar para tornar exercitável tal direito. Na segunda corrente. que virá a suportar os ônus da decisão. em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica nº S-50-GM5. Mandado de Injunção nº 562. o mandado de injunção nº 56210. Controle judicial das omissões do poder público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da constituição . Dirley da. Rel. 8º (.

sendo estes o Mato Grosso. os casos de competência do Tribunal. Mandado de injunção e ausência de disciplina legislativa: análise e crítica dos projetos de lei e modelos estaduais. das Mesas de uma dessas Casas Legislativas. 186-192) elaborou uma classificação sobre as diversas correntes adotadas pelo Supremo Tribunal Federal ao longo de sua história quanto aos efeitos de tais decisões. comunicando-se à pessoa jurídica que ela deverá apresentar defesa. figurará no polo passivo a pessoa jurídica de direito público responsável pela elaboração da norma omissa. 2011. da Justiça Eleitoral. o relator mandará comunicar a autoridade omissa para que apresente informações no prazo previsto em lei. classificação da qual nos valeremos no presente trabalho. Mimeo. 2012. de um dos Tribunais Superiores. será prolatada decisão de mérito. o professor Alexandre de Moraes (MORAES. da administração direta ou indireta. Nesse caso. Ed. conforme o entendimento já pacificado pelo Supremo. do Senado Federal. alguns poucos Estados apenas previram genericamente a competência do TJ (Acre. 40 . Similarmente. Rio de Janeiro e o Acre. subdividindo-se esta última hipótese em (iii) geral (efeitos erga omnes) e (iv) individual (efeitos inter partes). Por fim. excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar. Após a impetração. verificamos que todos os Estados e o DF possuem previsão de competência originária do TJ local para o julgamento do MI. Mato Grosso. enquanto outros preveem tanto para autoridades municipais quanto para estaduais. 1. do Tribunal de Contas da União. O procedimento é. Na redação dos artigos que preveem a competência dos Tribunais de Justiça. As Constituições Estaduais também podem prever modelos próprios de competência para o julgamento do MI12. São elas: (i) não concretista (decisão de caráter meramente mandamental). do Congresso Nacional. Algumas Constituições Estaduais preveem competência originária do TJ para julgamento do writ apenas em face de autoridades estaduais. entidade ou autoridade federal. da Câmara dos Deputados. será recursal ordinária do STF nos casos de “Mandados de Injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal. Após. ou do próprio Supremo Tribunal Federal”. Paraná. A competência para julgamento de mandados de injunção será originária do STJ quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão. também. alguns poucos estados preveem. similar ao do mandado de segurança. esta podendo ser (v) direta (efeitos imediatos) ou intermediária (é 12 Após pesquisa exauriente nas Constituições dos Estados.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. e (ii) concretista (a decisão viabiliza parâmetros concretos do direito fundamental). será intimado o Ministério Público para que intervenha como fiscal da lei. enquanto os demais procuram descrever. Seção de Direito Constitucional administrativo norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República. como já dito. exaustivamente. p. Eric Baracho. Vide DORE FERNANDES. São Paulo). se denegatória a decisão”. a prioridade na tramitação do MI. Quanto aos efeitos da decisão de mérito proferida no julgamento mandado de injunção. Além disso.

Projeto de Lei nº 3153/2000.gov. 21 Art. 16 BRASIL. a despeito da existência de projetos arquivados (como o PL 1469/199614). Câmara dos Deputados.br/sileg/MostrarIntegra. Hoje a tendência do Supremo é adotar decisões de natureza concretista. Atualmente na Comissão de Constituição. caso este não o faça. o PL 6128 parece um dos projetos mais completos e melhor elaborados do ponto de vista técnico. II – por partido político com representação no Congresso Nacional.gov.br/atividade/materia/detalhes. identificamos o PLS nº 76 de 1988. 14 BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 6839/2006. nº 76 de 1988. Câmara dos Deputados. PL 4679/199018.asp?id=192525>.br/sileg/MostrarIntegra. Acesso em: 10/04/2011. de forma mais detida. Projeto de Lei nº 1469/1996.gov. Disponível em: <http://www. Câmara dos Deputados.camara. Acesso em: 10/04/2011. liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária. Seção de Direito Constitucional administrativo estabelecido prazo para que o responsável pela omissão saia da inércia e. III. PL nº 998/1988. Acesso em: 10/04/2011. quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica.asp?id=21268>.camara. que se encontra arquivado em definitivo desde 12/02/200713. Inteiro teor disponível em: <http://imagem. entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há. Não identificamos outros projetos sobre o tema. Câmara dos Deputados. regulamentando. 12 O mandado de injunção coletivo pode ser promovido: I – pelo Ministério Público. Inteiro teor disponível em: <http://www. Justiça e Cidadania. 17 BRASIL. excepcionalmente. dentre os quais destacamos os seguintes: PL 6128/200915.asp?p_cod_mate=1255>.asp?CodTeor=15900>. no art. 15 BRASIL. Analisemos. 13 BRASIL.gov. a legitimidade ativa extraordinária para impetração do remédio.gov. para assegurar o exercício de direitos.asp?CodTeor=26401>.gov. Ed. PL nº 4679/1990. Na Câmara dos Deputados. identificamos um número maior de projetos em tramitação. PL 6002/199019 e PL 998/198820. dentre outros aspectos. Ao pesquisar os projetos em tramitação nas casas legislativas é possível identificar algumas tentativas de regulamentar a disciplina processual do instituto. 1221. 18 BRASIL. Inteiro teor disponível em: <http://www.Projeto de Lei do Senado.br/sileg/Prop_Detalhe.gov. pelo menos.br/sileg/Prop_Detalhe. do regime democrático e dos interesses sociais ou individuais indisponíveis. PLS .camara. com maior frequência a de natureza individual e.br/sileg/MostrarIntegra.asp?selCodColecaoCsv=D&Datain=14/10/1988&txpagina=3553&altura=6 50&largura=800>.asp?CodTeor=697234>.camara.br/dc_20. PL 6839/200616. cada um destes. Acesso em: 10/04/2011. Projeto de Lei nº 6128/2009. PL 3153/200017.asp?CodTeor=384540>.camara. Acesso em: 10/04/2011. Disponível em: <http://www.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. PL nº 6002/1990. Câmara dos Deputados. Câmara dos Deputados. Análise e crítica dos projetos de lei. Acesso em: 10/04/2011. liberdades e prerrogativas em 41 . o direito poderá ser exercitado nos termos da decisão de mérito). geral. 1 (um) ano. 19 BRASIL. Inteiro teor disponível em: <http://www.gov.br/sileg/MostrarIntegra. No Senado. Disponível em: <http://www.camara. III – por organização sindical. para assegurar o exercício de direitos. Senado Federal.senado. 20 BRASIL. Acesso em: 10/04/2011.camara. 1. Inteiro teor disponível em: <http://www. e a possibilidade de efeitos erga omnes das decisões de procedência.

13 No mandado de injunção coletivo. um dos primeiros precedentes: “(. 9º24. a sentença fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade. É também a posição de autores como Gilmar Ferreira Mendes (MENDES. quando for indispensável para o exercício do direito objeto da impetração. 42 . na qual o Judiciário suprirá a lacuna em abstrato até a superveniência de ato normativo que discipline o tema. classe ou categoria. Os direitos. do mandado de injunção coletivo. Mandado de Injunção nº 20.. dos seus membros ou associados. Dirley da Cunha Júnior (CUNHA JUNIOR. na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades. autorização especial. 540) e Luís Roberto Barroso (BARROSO. para tanto. em favor dos membros ou associados dessas instituições. 171. Min. Rel. 2011. o exercício de direitos assegurados pela Constituição. encontrando também ampla aceitação doutrinária. Seção de Direito Constitucional administrativo A legitimidade ativa extraordinária para propositura do MI já é amplamente admitida pela jurisprudência do STF22. mas a) apenas em caráter excepcional. p. a possibilidade do mandado de injunção coletivo encontra previsão implícita no art.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Comentário Contextual à Constituição. Parágrafo único. 9º A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora. Permite-se aqui que o Judiciário supra as lacunas com eficácia erga omnes. 1257-1273). pois se omite em relação à possibilidade de MI coletivo ou favor da totalidade. 2009. o §1º permite que excepcionalmente se atribua efeitos erga omnes para as decisões. 408-413). 8º. Há também o PL nº 6839/2006. p. §2º Transitada em julgado a decisão. quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito. e b) com a legitimidade democrática concedida pelo devido processo legislativo. p. §1º Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão. a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo. Contudo. Parece-nos haver aqui uma boa saída para conciliar a eterna tensão entre a necessidade de concretização da força normativa da Constituição e o princípio da separação de poderes. que adota como regra a chamada “posição concretista individual”. a teoria concretista geral. 2011. por exemplo. liberdades e prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes. dispensada. p. J. 23 SILVA. na qual o Judiciário suprirá a omissão ou lacuna inconstitucional com efeitos inter partes. 9º. 1. liberdade ou prerrogativa objeto da impetração. excepcionalmente. mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante que não requerer a desistência da demanda individual no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração coletiva.) MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO: A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de admitir a utilização. Celso de Mello. 24 Art. Para o professor José Afonso da Silva23. STF. grupo. O mandado de injunção coletivo não induz litispendência em relação aos individuais. 22 Cf. Parágrafo único. DJ 22/11/1996. Ed. indistintamente. Precedentes e doutrina. COELHO e BRANCO. José Afonso da.” BRASIL. III da Constituição Federal. a previsão é do art. os seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator. Quanto à possibilidade de efeitos erga omnes das decisões. São Paulo: Malheiros. p. classe ou categoria substituídos pelo impetrante. 2011. adotando-se. 156158). 19/05/1994. ou de parte.. que infelizmente não nos parece um projeto tão bem elaborado quanto o anterior. Paulo Hamilton Siqueira Jr (JUNIOR. Art. com a finalidade de viabilizar. pelos organismos sindicais e pelas entidades de classe. 2010. sem prejuízo do disposto nos §§ 1º e 2º do art.

conforme o caso. 27 Art. faculta ao magistrado afastar a autoridade responsável pela omissão e nomear. O PL 4679/1990. inova ao prever a possibilidade de impetração em face de ato omissivo de autoridade particular. Seção de Direito Constitucional administrativo efeitos erga omnes das decisões. salvo. em caráter temporário. é 25 26 “É gratuita a ação do mandado de injunção. ou afastá-lo e designar outra pessoa que desempenhe suas funções durante o tempo necessário à execução. Constituição Federal. Destaque-se que a única hipótese remotamente similar no direito brasileiro é a intervenção federal.” 29 Art. 5º da Constituição passa a vigorar com a seguinte redação: (. possibilitando que o Judiciário aponte um substituto que exercerá a função legislativa ou administrativa no lugar dos representantes democraticamente eleitos do Legislativo e Executivo. por sua vez. Disponível em: <http://www.. BRASIL. em relação aos quais há previsão constitucional expressa26. os atos necessários ao exercício da cidadania.. Proposta de Emenda à Constituição nº 84/2007. Acesso em: 10/04/2011.br/atividade/materia/detalhes.) Parágrafo único. Há. Dentre todos os projetos de lei.. mandado de segurança e mandado de injunção. uma vez que. sendo também submetida a requisitos extremamente rígidos. É importante salientar que o mandado de injunção não é gratuito.asp?p_cod_mate=82301>. e as ações de habeas corpus. A idéia nos parece boa.senado. 3º (. em caso de má-fé.... Não prevê a legitimidade extraordinária para impetração do MI.são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data". 2º da Constituição Federal. observadas as seguintes 43 . 28 “Parágrafo único – À falta de cumprimento do mandamento judicial que não envolva prestação de natureza pecuniária. II – ao Ministério Público. 5º (. nos casos de descumprimento da decisão. e.. no que concerne a essas duas últimas ações. Senado Federal. Quando o direito ao mandado de injunção pertencer indistintamente a todos e a qualquer um dos membros de uma coletividade e o bem constitucionalmente tutelado for indivisível entre eles. e também prevê efeitos questionáveis do ponto de vista da separação de poderes. Ed. no art. na forma da lei.) LXXVII . mas responderá o autor pelos ônus se litigante de má -fé. há no Senado Federal Proposta de Emenda à Constituição Federal com o intuito de estender o benefício ao mandado de injunção e mandado de segurança27. um substituto28. 1º O inciso LXXVII do art. poderá suprir o ato administrativo necessário à execução. na forma da lei. Um mérito apontável no projeto é prever que a impetração do MI será gratuita 25. III – à pessoa jurídica que inclua entre os seus fins a defesa da coletividade interessada. o juiz. flagrante violação do art. seja para permitir ou vedar de forma expressa. o PL 3153/2000 não nos parece um bom projeto. Passível de muitas críticas.. Há previsão também do mandado de injunção coletivo. Curiosamente. afastar simplesmente o responsável pela sua prática.) LXXVII – são gratuitos os atos necessários ao exercício da cidadania.gov. não parecendo razoável exigir do jurisdicionado que arque com os custos de um processo judicial para exercer um direito constitucionalmente previsto.” Art. habeas data. se comparado aos dois anteriores. o seu exercício competirá: I – ao titular do direito ao mandado de injunção.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. o que deve ser analisado com cuidado. (. 1. mas impossível de ser exercido única e exclusivamente devido a inércia do Poder Público. a nosso ver. 3º29. e mesmo esta encontra assento constitucional como norma originária. ao contrário do procedimento do habeas corpus e do habeas data.)BRASIL.

No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá. O Congresso Nacional. notadamente na Amazônia Legal e em áreas pendentes de solução. Será criada. dentro de noventa dias da promulgação da Constituição. entidade ou autoridade municipal. contado da promulgação da Constituição Federal. 11 e parágrafo único31. Promulgada a Constituição do Estado. serem apreciados nos doze meses subseqüentes. Comissão de Estudos Territoriais. em dois turnos de discussão e votação. BRASIL. antes do qual não se poderá reconhecer uma eventual omissão inconstitucional. 30 Art. da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal. conveniências administrativas e comodidade das populações limítrofes. b) que a deliberação de impetrar o mandado de injunção tenha sido aprovada em assembléia geral por. respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual. na Constituição de 1988 estão presentes diversas hipóteses de prazo certo para a regulamentação de norma constitucional. de 1992). do Tribunal de Contas. no prazo de um ano. (Vide emenda Constitucional nº 2. do Tribunal de Contas da União. no prazo de seis meses. votar a Lei Orgânica respectiva. BRASIL. BRASIL. com a finalidade de apresentar estudos sobre o território nacional e anteprojetos relativos a novas unidades territoriais. a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País. 4833. quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República. 2º A competência para o processo e julgamento do mandado de injunção é: I – do Supremo Tribunal Federal. § 2º . entidade ou autoridade federal. 31 Art. 34 Art. 44 . promover. entidade ou autoridade estadual ou distrital. com dez membros indicados pelo Congresso Nacional e cinco pelo Poder Executivo. a demarcação de suas linhas divisórias atualmente litigiosas. Constituição Federal.Os Estados e os Municípios deverão. do Senado Federal.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. caberá à Câmara Municipal. III – do Tribunal de Justiça dos estados e do Distrito Federal. comprovados pela subscrição da ata da assembléia. da administração direta ou indireta. Ed. de Assembléia Legislativa. no prazo de três anos. através de plebiscito. excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar. 32 Art. da Câmara de vereadores. de um dos Tribunais Superiores. critérios históricos. com poderes constituintes. dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição. 12. 2º. 33 Art. obedecidos os princípios desta. de Tribunal de Contas local. a Comissão submeterá ao Congresso Nacional os resultados de seus estudos para.No prazo de um ano. etc. §§ 1º e 2º32. da Câmara dos Deputados. IV – da Justiça estadual de primeira instância. II – do Superior Tribunal de Justiça. 12. BRASIL. Parágrafo único. da administração direta ou indireta. quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do prefeito. Outro aspecto interessante é que há previsão expressa de improcedência nos casos em que o prazo para que o legislador regulamente a norma constitucional ainda esteja em curso. Constituição Federal. do Congresso Nacional. órgão. ou do próprio Supremo Tribunal Federal. 1. de órgão. De fato. do próprio Tribunal de Justiça. nos termos da Constituição. podendo para isso fazer alterações e compensações de área que atendam aos acidentes naturais. pelo menos. dois terços dos titulares do direito de voto. 48 (ADCT). da Justiça Eleitoral. 11. Cada Assembléia Legislativa. elaborará a Constituição do Estado. § 1º . Constituição Federal. Tome-se como exemplo os seguintes artigos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias: 2º30. O PL 6002/1990 é um dos projetos que prevê uma divisão mais precisa de competências para julgamento do mandado de injunção em nível estadual e municipal34 normas: a) que esteja constituída há mais de um ano e congregue um expressivo número de membros da coletividade interessada. Constituição Federal. Seção de Direito Constitucional administrativo aquele que disciplina de forma mais minuciosa um sistema de recursos específicos aplicáveis às decisões de mérito no mandado de injunção. da administração direta ou indireta. bem como considerações mais profundas sobre os efeitos da mesma. a contar da promulgação da Constituição. de tribunais estaduais inferiores. das Mesas de uma dessas Casas Legislativas. elaborará código de defesa do consumidor. mediante acordo ou arbitramento. em decisão que terá eficácia vinculante. extinguindo-se logo após. quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de Governador. quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão.

da Mesa da Câmara Municipal da capital. bem como na defesa dos direitos e interesses das populações indígenas. bem como a determinação dos atos a serem cumpridos ou omitidos pelo impetrado. contra decisão dos tribunais de alçada e dos juízes de Direito.. Por fim. contudo. determinar a amplitude dos efeitos37.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. ou mediante acórdão ou sentença final. do Tribunal de Contas do Estado. incluindo a competência para julgamento. Todas as Constituições Estaduais já dispuseram sobre mandado de injunção tendo por objeto o exercício de um direito previsto nas mesmas. sem. O projeto em questão também prevê a legitimidade ativa extraordinária. O Mandado de Injunção. de modo que hoje todos os Estados já possuem previsão a esse respeito. em benefício dos carentes de recursos. 35 Art. em defesa dos interesses de seus membros associados. em nível federal e estadual. 5º Os estados disporão. para a proteção do patrimônio público e social. o que esperamos ter a oportunidade de realizar em um trabalho futuro. c) pelo Ministério Público. do prefeito da capital. É que diferentemente do PL 6002. 15 prevê que a decisão final deverá conter todos os elementos necessários ao efetivo exercício dos direitos fundamentais. o art.) Parágrafo único. Quanto aos efeitos da decisão. 2º (. da Assembléia Legislativa. e dos juízes de Direito. da Mesa da Assembléia Legislativa. analisemos o PL 998/1988. quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do governador do estado. 15. Art. 6º Até a entrada em vigor das normas previstas no artigo anterior. no art. devendose observar as disposições do projeto somente até que todos os Estados regulamentem tal competência36. do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Em relação à competência para julgamento do writ. entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano. predomina o entendimento de que tal possibilidade está incluída dentro da capacidade de auto-organização dos Estados. 1. há uma diferença em relação ao PL anterior. Contudo. b) em recurso ordinário. Em doutrina. datando de 1988. do procuradorgeral da justiça. Seria preciso realizar uma discussão mais profunda a respeito do possível conflito.. 2º. Ed. 45 . d) pela Defensoria Pública. b) Por organização sindical. o PL 998 estabelece que a competência para julgamento do MI relativo à Constituição Estadual será estabelecida pelas mesmas. em relação a essa última. II – aos juízes de Direito. 36 Art. IV. compete processar e julgar mandado de injunção: I – aos Tribunais de Justiça: originariamente. O PL 998 é muito antigo. nos demais casos. Seção de Direito Constitucional administrativo (ainda que se omita em relação à Justiça Especializada). conterá todos os elementos necessários ao efetivo exercício dos direitos. concedido liminarmente. nas respectivas Constituições e leis de organização judiciária. a competência seria regulamentada de acordo com o que dispõem as Constituições dos Estados. sobre a competência para processar e julgar mandado de injunção. surge aqui um problema. há tanto previsão quanto a Justiça Comum quanto Especializada. dos secretários de estado. do tribunal de alçada. Contudo. O mandado de injunção coletivo pode ser impetrado: a) por partido político com representação no Congresso Nacional. liberdades ou prerrogativas constitucionais reclamados. da Câmara Municipal da capital. 37 Art. Conclusões. Por conseguinte. parágrafo único 35.

a utilização de processos coletivos pode servir como instrumento de ampliação da efetividade da tutela jurisdicional. legitimidade passiva e outros elementos essenciais. diferindo tão somente quanto à amplitude dos efeitos das decisões. 1. por exemplo. e tem boas razões para sê-lo. esperamos que o panorama apresentado possa servir ao menos de pontapé inicial para promover o debate sobre as atuais propostas de regulamentação processual do mandado de injunção. Seção de Direito Constitucional administrativo Conforme já destacado na introdução. percebemos que somente dois projetos tentem regulamentar o tema: PL 6002/1990 e PL 998/1998. (iv) Quanto à competência para julgamento do mandado de injunção. Dentre eles. que não pode ser exercido devido à inércia do Legislador em lhe atribuir plena aplicabilidade. é muito improvável que haja vontade política no sentido de aprovar um dispositivo do gênero. não nos detivemos. pois regulamenta a competência da Justiça Especializada e não suscita conflitos em face da competência prevista pelas Constituições Estaduais. Nesse sentido. o PL 6128 nos parece um bom modelo. sobre a questão probatória. (v) Em relação aos efeitos das decisões. nos parece uma tendência freqüente nos projetos melhor elaborados e em consonância tanto com a jurisprudência do STF quanto com a doutrina predominante. eis algumas das conclusões que podemos extrair da análise conjunta dos projetos de lei estudados: (i) Em relação à previsão legitimidade ativa extraordinária para a propositura do mandado de injunção. representando a possibilidade de uma ingerência inconstitucional do Judiciário sobre os demais poderes. percebemos que praticamente todos os projetos que disciplinam este aspecto se preocupam em dar alguma concretude aos direitos fundamentais. tendo sido a opção escolhida por este trabalho a de tratar dos aspectos principais de cada projeto de lei. Em síntese. nos parece ser uma idéia isolada do PL 3153/2000. Pela exigüidade do espaço. (iii) Em relação à possibilidade de se afastar a autoridade omissa com a nomeação um substituto temporário. A despeito disso. entendemos tratar-se de um aspecto positivo e que deveria ser considerado pelos demais. adotando-se como regra o efeito somente 46 . Sem dúvida. Não parece razoável que o jurisdicionado precise arcar com os custos de um processo judicial para o exercício de um direito fundamental constitucionalmente previsto. a análise empreendida não foi exaustiva. percebemos que somente um PL trata do tema (6839/2006). Contudo. Ed. nos parece que o segundo é mais apropriado.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. (ii) Em relação à gratuidade para propositura do writ. Felizmente.

São Paulo: Saraiva. CUNHA JÚNIOR. Direito Constitucional Esquematizado. HESSE. 5ª edição revisada e atualizada. Mandado de injunção e ausência de disciplina legislativa: análise e crítica dos projetos de lei e modelos estaduais. Gilmar Ferreira Mendes). In: Temas fundamentais do direito constitucional/ Konrad Hesse.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Referências bibliográficas. 9ª Ed. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Gilmar Ferreira Mendes. 2011. 2008. Limites e possibilidades da Constituição Brasileira. A força normativa da Constituição (trad. 15ª edição. V. atualizada e ampliada. 1. DORE FERNANDES. Rio de Janeiro: Renovar. CLEVE. Seção de Direito Constitucional administrativo entre as partes e como exceção os efeitos erga omnes. 2011. ______. legitimando esse tipo de decisão com o batismo do devido processo legislativo. restringindo os efeitos erga omnes a hipóteses excepcionais e com previsão legal. 2ª edição revista. Eric Baracho. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2009. São Paulo: Saraiva. Pedro. Dirley da. textos selecionados e traduzidos por Carlos dos Santos Almeida. São Paulo: Saraiva. 2012. 2ª tiragem. 47 . Controle judicial das omissões do poder público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da constituição. 2009. São Paulo: Saraiva. A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. Inocêncio Mártires Coelho. A opção legislativa em questão parece promover uma coexistência mais harmônica entre a necessidade de concretização dos direitos fundamentais e os princípios democrático e da separação de poderes. LENZA. BARROSO. Konrad. Clemerson Merlin. Mimeo. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 2000. Ed. Luís Roberto.

ano 3. Câmara dos Deputados. 10/04/2011.camara. 5ª edição. 4a Ed. Revisada e Atualizada. Fredie. São Paulo: Atlas. BRASIL.asp?p_cod_mate=82301>. Acesso em: 10/04/2011. Inteiro teor disponível em: <http://imagem. MORAES. 2009/2010. Ações Constitucionais. BRASIL. Observatório de Jurisdição Constitucional. Seção de Direito Constitucional administrativo MAZZEI.senado.br/atividade/materia/detalhes. 2011.br/sileg/MostrarIntegra. Inteiro teor disponível em: <http://www. Alexandre de. Salvador: Jus Podium. BRASIL.asp?id=21268>. Acesso em: 10/04/2011.gov.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012.gov. Proposta de Emenda à Constituição nº 84/2007.camara.br/dc_20. Câmara dos Deputados. Rodrigo.asp?CodTeor=15900>. Gilmar Ferreira. ______. Acesso em: 10/04/2011.asp?selCodColecaoCsv=D&Datain=14/10/1988&txpagi na=3553&altura=650&largura=800>. 2009.gov. São Paulo: Malheiros. 2010 Legislação citada: BRASIL. José Afonso da. O mandado de injunção e a necessidade de sua regulação legislativa.camara. PL nº 4679/1990. Disponível em: <http://www. Senado Federal. Curso de Direito Constitucional. Ed. Brasília: IDP. Acesso em: 48 . MENDES.. 27ª edição. Inocêncio Mártires. Câmara dos Deputados. Direito constitucional. In: DIDIER JR. Disponível em: <http://www. PL nº 998/1988.gov. 2011. COELHO. São Paulo: Saraiva. Comentário Contextual à Constituição. Mandado de Injunção. Paulo Gustavo Gonet.br/sileg/Prop_Detalhe. BRANCO. 1. PL nº 6002/1990. SILVA.

STF. Decisões citadas: BRASIL.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.. 10/04/2011. Rel.asp?CodTeor=26401>. nº 76 de 1988. BRASIL.br/sileg/MostrarIntegra. 25/10/2007. Câmara dos Deputados.asp?id=192525>. Acesso em: BRASIL.camara. Min.camara.asp?CodTeor=384540>. Gilmar Mendes. Rel. DJ 06/12/1991. Mandado de Injunção nº 708. PLS . Câmara dos Deputados. Eros Grau. Câmara dos Deputados. 10/04/2011. BRASIL. Inteiro teor disponível em: <http://www. Senado Federal. Acesso em: 10/04/2011.senado. STF. Projeto de Lei nº 1469/1996.gov. 1. Min.br/sileg/MostrarIntegra. Moreira Alves. Rel. 25/10/2007. Disponível em: <http://www. Ed.gov. BRASIL. Seção de Direito Constitucional administrativo BRASIL.Projeto de Lei do Senado.br/sileg/MostrarIntegra. J. Disponível em: <http://www. BRASIL. Projeto de Lei nº 3153/2000.asp?p_cod_mate=1255>. Rel. 10/04/2011. Projeto de Lei nº 6128/2009. Câmara dos Deputados.gov. J. STF.br/atividade/materia/detalhes. Inteiro teor disponível em: <http://www. Min.asp?CodTeor=697234>. J. 31/10/1991. Acesso em: BRASIL.camara. 25/10/2007. Mandado de Injunção nº 670. Inteiro teor disponível em: <http://www. Mandado de Injunção nº 712. Agravo Regimental no Mandado de Injunção nº 342.camara. STF. Acesso em: BRASIL. Min. 49 . Gilmar Mendes.gov. Projeto de Lei nº 6839/2006. J.

    ADMINISTRATIVO DIREITO .

sobre o tema das organizações sociais: REFORMA DO ESTADO E ORGANIZAÇÕES SOCIAIS: a experiência de sua implantação no Ministério da Ciência e Tecnologia (Editora Fórum. A idéia era borrar as fronteiras entre as duas áreas. por dois fatos. Ela é fruto de um projeto educacional – o mestrado em sociologia e direito da Universidade Federal Fluminense – que tinha como horizonte possibilitar a produção de pesquisas sobre o mundo jurídico no marco das ciências sociais. 2.). O debate no plenário. O segundo é que acaba de ser lançada no formato de livro. 51 . ainda que fraca. 4. Introdução. Os dois fatos não são objetivamente relacionados. para mim.923/DF E O DEBATE SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. em especial da sociologia. 1. O primeiro foi a retomada do julgamento da ADI proposta pelo PT e pelo PDT postulando a completa inconstitucionalidade da Lei n. O Paralelo. 2. O livro. Porém. Doutor em Sociologia pelo Instituto de Estudos Sociais e Políticos da Univ.637/98. 2011. Seção de Direito Administrativo  A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. em Sociologia e Direito. Tampouco formar juristas com viés sociológico. A dissertação constitui certamente um trabalho diferenciado em relação ao que – em grande escala – tem sido produzido pelos programas de pós-graduação em direito no país. geram a obrigação de construir uma correlação. do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Fluminense (UFF). O livro. 9. Ambas são fortemente 1 Professor da Faculdade de Direito da Univ. Mestre em Sociologia e Direito (UFF). Introdução O ano de 2011 representou certo sentimento de repeteco cognitivo. Assessor de Ministro no Superior Tribunal de Justiça (STJ). 3. Alexandre Veronese1 Sumário: 1.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. 1. 1. O objetivo não era formar sociólogos com interesse científico no direito. 230 p. Ed. a minha dissertação de mestrado. Fed.

de 1995. rejeitado – pelos demais ministérios.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012.958/94. Ed. O objetivo central da pesquisa foi analisar as divergências existentes na construção do modelo das organizações sociais para além da doutrina jurídica. muito na esteira do conceito de regime jurídico-administrativo de Celso Antonio Bandeira de Mello. Todavia. apesar dos evidentes avanços. do modelo. ainda. No fundo. Os pesquisadores defendem a existência delas para poder gerenciar verbas estatais e privadas de forma flexível. aliás. sobre sua juridicidade em contraste aos manuais de direito administrativo. 9. Era sabido que alguns juristas consideravam o modelo discrepante e inviável na tradição brasileira. Ele foi – e talvez ainda seja – uma solução adequada para os produtores de ciência e tecnologia e seus gestores. várias dissertações seguiram os moldes postulados pelo projeto e realizaram – com moderado sucesso – a proposta interdisciplinaridade. A explicação para o “sucesso” do modelo federal das OS na área de ciência e tecnologia é deslindado. como ainda é o modelo brasileiro de organização da ciência. de que o modelo tradicional de Administração Pública precisava de atualização em seus conceitos e. Outros – usualmente novatos – abraçaram a explicação gerencial. basta visualizar o debate realizado pelos sindicatos da educação superior contra as fundações de apoio das universidades. porém pouco praticada. Ou. Muito falada em documentos do MEC e das agências de fomento. As OS foram criadas e operam na área de ciência e tecnologia sem grandes sobressaltos. seriam necessárias ao futuro desenvolvimento do país. O programa de pós-graduação teve sucesso parcial na sua concretização. 1. a preocupação esposada não foi coletar opiniões de juristas sobre a constitucionalidade. todos absorveram e opinaram a partir de um conjunto de princípios externos ao direito. Os sindicatos consideram que tais entidades deveriam ser extirpadas do horizonte das IFES. migrado para o campo jurídico. O exemplo das universidades federais e do Ministério da Educação é enfático e relatado na dissertação.637/98 foi aplicado na área de ciência e tecnologia. A coleta de dados para a pesquisa se baseou em entrevistas e documentos para demonstrar como o modelo da Lei n. replicando o embate que ocorreu na política. portanto. Logo. as linhas do Plano Diretor para Reforma do Aparelho do Estado. Seção de Direito Administrativo  disciplinares e radicalmente corporativas. ao passo em que foi ignorado – ou. cujo modelo é definido pela Lei n. Para ter uma idéia atual do problema de gestão na produção da ciência e tecnologia. São tão poucas. Pode-se dizer que houve uma juridificação das tipologias do debate da Administração e da Economia. que podem ser facilmente listadas: IMPA (Instituto Nacional de 52 . 8. mas isso é outra história. ou não.

nem tampouco uma evidente e gritante inconstitucionalidade. Em relação aos atos administrativos já realizados – inclusive de qualificação de entidades e de 53 . 1. as OS poderiam operar desta forma. Ministro Carlos Ayres Brito. a sua decretação de inconstitucionalidade focaliza fortemente os artigos 18 até 22 como contrários à ordem constitucional. Ed. Ele consignou que não existe óbice ao – impropriamente denominado – contrato de gestão. escolhidas por licitação e submetidas a todos os controles estatais típicos. em si mesmos. Ele considerou – em síntese – que um plano nacional e sistemático de publicização. Bio-Amazônia e Rede Nacional de Ensino e Pesquisa (RNP). para a prestação de serviços sociais. Logo. que houvesse a urgência de uma tutela suspensiva em relação à alegada inconstitucionalidade da Lei n. o voto do relator. Estado. o Ministro foi um pouco mais moderado. Em relação à definição do modelo e dos critérios de qualificação. ele localizou a inconstitucionalidade parcial da Lei. o que fica é outra coisa em qualidade que já não é o Estado”. Centro de Gestão e Estudos Estratégicos (CGEE). refez a análise tradicional do direito administrativo para apreciar a constitucionalidade da Lei n. 9. que somente começou a ocorrer em 2011. Em suas palavras: “A verdadeira questão é de que ele. entre entidades privadas e o Estado. o tema ficou aguardando a manifestação dos ministros sobre o mérito. Não foi evidenciado. desde que fossem entidades privadas. Instituto de Desenvolvimento Sustentável Mamirauá (IDSM). Se retirar do Estado os serviços públicos. A Ação Direta de Inconstitucionalidade n. Seção de Direito Administrativo  Matemática Pura e Aplicada). Recentemente.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. ABTLuS).923/DF possuía um pedido de liminar – em medida cautelar inominada – que foi rapidamente indeferido. para novos organismos. 9.637/98. entendido como convênio. Pode-se dizer que ele considerou inconstitucional qualquer tentativa de extinção de entidades estatais. 1. de aplicação do modelo pela extinção de órgãos e entidades estatais. seria inconstitucional. Após a deliberação pelo plenário do Supremo.637/98. Elas são apenas seis! 3. Logo. O debate no plenário. ou seja. naquele momento. para que suas atividades sejam atribuídas a entidades privadas. LNLS (Laboratório Nacional de Luz Síncroton. Desta forma. ficou autorizado a abdicar da prestação de serviços de que constitucionalmente não pode se demitir.

Ed. a depender da corrente do enunciador. se manifestou. As intervenções das entidades que atuaram como “amicus curiae” não tiveram o condão de trazer argumentos de grande monta. Em síntese. O parecer do Procurador-Geral anterior havia sido feito no sentido da inconstitucionalidade parcial. O problema do argumento é que a educação e a saúde. mas não deveria ser. o Ministro considerou a necessidade de modular os efeitos da inconstitucionalidade parcial. Logo. a minoria em assembléias do gênero é titubeante. tudo estava meio parado. Uma nota adicional. porque é um argumento axiológico puro. Antes do voto do relator. qualquer modelagem que visasse inovar tal conjunto de princípios – na sua leitura – seria prejudicial à efetivação dos direitos dos cidadãos. com base na universalidade abstrata. foi interrompida no meio. Eu já estava quase dormindo e achando o debate chato. sem grandes sobressaltos. Como usual. Pode ser que eu conheça com muitos detalhes o discurso contra o modelo e. os reconhecendo como legais e legítimos. ela considerou que há um modelo de Estado previsto no art. Logo. 37 e seguintes da Carta Republicana de 1988 que deve ser implantado de forma total e irrestrita. a Vice Procuradora-Geral da República. Assim. Mas houve uma fala em contrário pela voz dos “amici” em prol do modelo. Em mirada rápida. É quase uma defesa protocolar. O problema é que a realidade – sempre ela – diverge. quase moral. acanhada. Falas e falas no mesmo sentido com variações no grau de radicalismo. no modelo clássico. Todavia. outro caminho é inconstitucional”. Decidir que o modelo das OS é inconstitucional pelo que devia ser e não é exige indicar que a ação privada – na educação há fomento às IES privadas por meio de desonerações e até por transferências diretas – em tais setores é ilegítima. a sua opinião trouxe uma reiteração da visão tradicional que educação e saúde devem ser prestadas pelo Estado e que o modelo de prestação deve ter os moldes tradicionais dos serviços públicos. a intervenção da Sociedade Brasileira pelo Progresso da Ciência (SBCP). Afinal. E ponto final. estão radicalmente privatizadas na prática. assim é. Ela inda indicou o risco grave aos serviços de saúde e educação no Brasil. Repetiram a guerra “modelo tradicional” versus “modelo gerencial”. em conjunto com a Academia Brasileira de Ciências (ABC). a defesa vai um pouco além da análise jurídica.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Deborah Duprat. no Brasil. Em síntese. o argumento é tipicamente jurídico: “deveria ser tudo estatal. 1. a representante do Ministério Público Federal junto ao Pleno opinou pela inconstitucionalidade total da Lei sob análise. Eu me sentia numa assembléia de uma das nossas universidades federais. Seção de Direito Administrativo  extinção de outras –. portanto. por falta de controle do 54 .

Ed. Como indicarei no parágrafo posterior. isso será 55 . Na Internet já surgem críticas contra o voto “neoliberal”. ao ler no voto-vista do Ministro que “a atuação da Corte Constitucional não pode traduzir forma de engessamento e de cristalização de um determinado modelo pré-concebido de Estado”. Afinal. desde a gênese. especialmente sobre controles e licitação. Curiosamente. talvez com argumentos robustecidos por outros ministros.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. na qual as matrículas nas IES privadas em muito ultrapassam as públicas. Só mais uma nota que coaduna com a dissertação. A única voz dissonante – até aquele momento – sequer conseguiu completar o raciocínio. A aplicação do modelo parou no próprio governo Fernando Henrique. Por outro lado. Aliás. posso considerar que o debate ficou mais animado e pode melhorar nas próximas sessões. De plano. como vem sendo a prática até no Ministério da Ciência e Tecnologia. Não pude deixar de lembrar em Roberto Mangabeira Unger. O curioso é que o argumento bate com a realidade da área de educação superior. nada mudará. acho que a tendência é ficar com a opinião do relator. Nada mais será extinto para ser absorvido por OS. com um pedido de vista do Ministro Luiz Fux. A conclusão é de que deve haver interpretação conforme em alguns tópicos da lei. Mas houve fato novo. O voto do Ministro fortaleceu os argumentos em prol da inovação institucional e renovou o discurso em prol da constitucionalidade do modelo. bem como a apropriação das OS na área federal de ciência e tecnologia. Mas. inconstitucionalidade não foi indicada. Se o modelo for declarado parcialmente inconstitucional. Seção de Direito Administrativo  tempo. eu não tenho – nunca tive – uma posição radical em prol ou contra o modelo. Afinal. a trava foi enfática. a prevalecer o ponto de vista do Ministro Ayres Brito. o texto trata da convergência dos dois fatos: o julgamento e a minha pesquisa. rebateu o argumento de que os serviços sociais são – e devem ser – precipuamente prestados por um modelo estatal clássico. se o governo federal quiser criar entidades estatais para absorver as seis organizações sociais da área de ciência e tecnologia. se prevalecer o voto-vista do Ministro Luiz Fux. A probabilidade do plenário em seguir a opinião oral da PGR é diminuta. nos moldes do voto do relator. o que demonstra que o clima de final do campeonato é um vezo inexpugnável do raciocínio jurídico arraigado. em paralelo ao seu desprezo nos outros setores da administração. o que já foi extinto e transformado em OS continuará como está. Foi um voto poderoso do ponto de vista cognitivo. também. Sempre fui curioso em entender a polêmica. De volta ao julgamento. 1. No governo Lula.

o caso do CGEE. o Estado não é um monólito e as entidades – por mais que partilhem um regime jurídico “único” – são plurais e usam as regras de forma diversa no seu cotidiano. é construído e operado por convênios internacionais. muito objetada em algumas manifestações. adaptação e torção das 56 . o marco constitucional existe e permite isso. Realiza estudos. ou seja. A dissertação mostra isso. O mesmo ocorre com grandes telescópios. o modelo das OS não foi algo generalizável para toda a administração federal pelas dificuldades de lidar com os vários conjuntos de entidades estatais e de servidores públicos. Basta editar leis para realizar a transição. O paralelo.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. é caro demais para um país somente. A Rede Nacional de Ensino e Pesquisa tem a mesma característica. não geral. O que não vai mudar é a radical ação da iniciativa privada na área de educação e de saúde. o debate judiciário e. obviamente. onde os cientistas possuem uma atuação bem eficaz junto à administração central e abraçaram o modelo. Além da reedição do debate parlamentar. Mas. o voto do relator reforçou a hipótese analisada na dissertação. as mudanças judiciais são assim mesmo. por exemplo. para o planejamento superior prospectivo. o único do gênero na América do Sul. O caso do LNLS é paradigmático. que é uma plataforma de pesquisa. ainda. Em síntese. Ou. Normalmente. que deve ser partilhado por diversos grupos de variadas instituições para se justificar do ponto de vista científico. Em linha de conclusão. Ele era uma incipiente infra-estrutura de pesquisa e desenvolvimento científico e tecnológico. Um acelerador de partículas de grande porte.637/98. Por ser grande e complexo. 9. 4. pois como diria o gato-pardo: “é preciso mudar para se manter como está”. 1. especialmente dos fundos setoriais. A radicalização da prestação estatal não advirá da decretação da inconstitucionalidade da Lei n. O modelo das organizações sociais só foi aplicado na Administração Pública Federal em meio à ciência e tecnologia porque resolvia problemas bem peculiares deste setor. A jornada de trabalho e os limites da subordinação hierárquica – nos vários órgãos e entidades – configuram dois exemplos evidentes de uso. por meio de contratos com pesquisadores. especialmente. Seção de Direito Administrativo  possível. Ed. Problemas especiais foram resolvidos com uma solução especial. para balizar a alocação de verbas federais. também. ele tinha a forma de um equipamento multiusuário.

O exemplo. 57 . continua válido. o bom foi ver que o trabalho de pesquisa mantém sua atualidade porque demonstra – de forma límpida – que é inviável entender tais processos administrativos com olhar de guerra de torcida. cujos pilotos foram implantados e. abandonados. principalmente. depois.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. como isso ocorre. enfim. 1. Seção de Direito Administrativo  regras gerais. Em relação ao debate no STF. A falta de aplicação geral deste modelo da Reforma Administrativa de 1995 configurou um fenômeno que também ocorreu com as agências executivas. das OS na ciência e tecnologia. É necessário examinar o cotidiano e os atores sociais para entender porque determinados conjuntos de regras são apropriados nas práticas administrativas e. Ed.

58 . Como Terceiro Setor. 4. 113). podemos dizer que o “Terceiro Setor” engloba a sociedade civil. como Maria Sylvia Zanella Di Pietro.A posição do Tribunal de Contas da União. Essa expressão surge e ganha força no Brasil principalmente com a reforma administrativa. Seção de Direito Administrativo  A NECESSIDADE DE LICITAÇÃO PELAS ENTIDADES DO SISTEMA “S” Lucas Pessôa Moreira2 RESUMO: O artigo estudará a obrigatoriedade de realização de licitação pelas entidades componentes do denominado “sistema S” à luz da doutrina e jurisprudência. O terceiro setor. a Administração Pública direta e indireta.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012.A necessidade de licitação pelo Sistema “S”. O Sistema “S”. Ela não inseriu esse termo na CRFB. Ainda que não exista um conceito absoluto. De fato. 2009. em especial do Tribunal de Contas da União. 1. 5. Conclusão. o mercado. alguns autores. Ed. p. buscando uma união de esforços entre o poder público e a coletividade na solução dos problemas de interesse comum (JUNGSTEDT. nos trazem uma divisão por três setores responsáveis. O Segundo Setor. Sistema S. 1. Licitação. PALAVRAS-CHAVE: Terceiro Setor. Bresser Pereira trouxe a expressão para o direito brasileiro. 2 Aluno do Curso de Especialização em Direito da Administração Pública da Universidade Federal Fluminense. a parceria do Estado com a sociedade civil sem fins lucrativos. é composto pelos particulares que têm o intuito de lucro e que atendem ao interesse público porque prestam atividade delegada (concessionários e permissionários). 2. 6. Referências bibliográficas. O Primeiro Setor é o Estado. mas. 3. com a emenda constitucional 19/98. Para tratar do atendimento ao interesse público. objeto deste estudo. O Terceiro Setor. SUMÁRIO:1. no plano diretor de reforma do Estado. que deu origem à emenda. não há uma uniformidade absoluta em relação à expressão Terceiro Setor.

1.(MEIRELLES.br/ccivil_03/Constituicao/Constituição. 240. com a administração e patrimônios próprios revestindo a forma de instituições particulares convencionais (fundações. sociedades civis ou associações) ou peculiares ao desempenho de suas incumbências estatutárias”. Disponível em: 59 . Constituição da República Federativa <http://www. O legislador de cada ente federado tem autonomia para criar. cooperando nos setores. 240.planalto. O sistema “S” O fundamento do sistema “S” na Constituição da República Federativa do Brasil está no art. Serviços Sociais Autônomos são “Todos aqueles instituídos por lei. para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais. novos rótulos jurídicos.gov. destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários. Tradicionalmente. São entes paraestatais.htm>. a doutrina destaca três “rótulos” de entidades que compõem o Terceiro Setor e possuem leis próprias: 123“OS” – organizações sociais “OSCIP” – organizações da sociedade civil de interesse público\ Sistema “S” – serviços sociais autônomos Em nosso trabalho vamos dar destaque ao Sistema “S”. 2008. sem fins lucrativos. atividades e serviços que lhe são atribuídos. p. mas trabalham ao lado do estado. de cooperação com o Poder Público. 3 BRASIL. com personalidade de Direito Privado. sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. 2. por meio de lei. nos seguintes termos: Art.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. mas essa criação deverá ter autorização legal do Poder Público. Ficam ressalvadas do disposto no art. Tais entidades não integram a Administração direta nem a indireta.3 Segundo o professor Hely Lopes Meirelles. do Brasil. Ed. por serem considerados de interesse específico de determinados beneficiários. sob seu amparo. Seção de Direito Administrativo  Não há um elenco exaustivo de todas as entidades que integram o Terceiro Setor. 386) As entidades do Sistema ”S” serão criadas por particulares.

2010. existe grande divergência doutrina e jurisprudencial.(DI PIETRO. pelo fato de administrarem valores públicos e gozarem de um série de privilégios próprios dos entes públicos. como prevê o art. SENAI. XXI da Constituição Federal. com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento. seus valores devem ser considerados como recursos públicos. Geralmente as contribuições sociais possuem natureza jurídica de tributo. que prevê o princípio da licitação obrigatória: Art. A Licitação é o procedimento administrativo que se destina a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. No entanto. as entidades integrantes do Sistema “S” defendem a idéia de que estas contribuições não possuem natureza tributária. inclusive.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. A necessidade de licitação pelas entidades do “Sistema S”. na sua manutenção. compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes. SESC. SENAR e SEBRAE. se sujeitando. Maria Sylvia Zanella Di Pietro resume que “trata-se de atividade privada de interesse público que o Estado resolveu incentivar e subvencionar”. à todas as conseqüências que isso acarreta. serviços.493) Como exemplos de entidades que compõem o chamado “Sistema S” temos o SESI. 37. 60 . portanto. XXI. a arrecadação de contribuições parafiscais. 3. são incentivadas pelo poder público pela via de autorização legal para utilizarem. Embora essas entidades não sejam integrantes da Administração Indireta. Muito se discute sobre a natureza jurídica dos recursos administrados pelas entidades do chamado “Sistema S”. Seção de Direito Administrativo  Essas entidades não prestam serviço público delegado pelo Estado. SEST. Nesse sentido. SENAC. mas atividade privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado) e desse modo. A necessidade de licitação somente poderá ser afastada quando expressamente indicado por lei. isso quando não são subsidiadas diretamente por recursos orçamentários da entidade que as criou. Ressalvados os casos especificados na legislação. p. estão sujeitas a normas semelhantes às da Administração Pública. No que diz respeito à exigência de observância dos princípios licitatórios. e assim são consideradas pelo direito tributário. e não de prestação de serviço público. inclusive à necessidade de licitação. Ed. 1. 37. A atuação estatal é de fomento. as obras.

no entanto. A doutrina apresenta duas principais correntes para esclarecer se o Sistema S está ou não obrigado a licitar. Surge. 119 da Lei nº 8. não estariam vinculadas ao princípio licitatório. Ao finalizar sua idéia. então. o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. que veio substituir o referido Decreto-Lei. ensina que basta a lei obrigar. ou não. a Lei nº 8.666/93.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior editarão regulamentos próprios devidamente publicados. deveriam submeter-se inteiramente às regras do Estatuto. p. A posição do tribunal de contas da união. instituindo normas para licitações e contratos da administração pública. Com o advento da Lei nº 8. não estariam desobrigadas a licitar.300/86 durante toda sua vigência. tal entendimento foi mantido. no sentido de exigir das entidades do “sistema S” submissão ao Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos. constitucionalmente falando não há nenhuma imposição. Como é sabido. 4. ficando sujeitas às disposições desta Lei. Em seu art. Distrito Federal e Municípios. 37. e sendo assim. O Tribunal de Contas da União manteve o entendimento de que os serviços sociais autônomos estavam sujeitos a vigência do Decreto-Lei nº 2. mediante adequação dos regulamentos 61 . 119. 1. Art. Ed. a dúvida sobre a subordinação. das entidades do Sistema “S” ao regime de contratação da Lei nº 8. XXI da Constituição Federal. As sociedades de economia mista. (MOREIRA NETO. explica inclusive que não havendo a edição de regulamentos. a referida lei estabelece que subordinam-se ao seu regime “as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União.666/93. Entende o Professor Carvalho Filho artigo citado flexibilizou os parâmetros alinhados na lei.666/93. O Professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto diz que não há na Constituição Federal qualquer dispositivo que obrigue as entidades do Sistema S a licitar.”.666/93 regulamenta o art. 1º. e isso acontece no art. que apesar de saber que constitucionalmente falando não há nenhuma imposição. parágrafo único. Seção de Direito Administrativo  mantidas as condições efetivas da proposta. ou seja. Estados. 303) O entendimento contrário é do Professor José dos Santos Carvalho Filho. 2010. nos termos da lei. permitindo que tais entidades pudessem editar regulamentos internos simplificados.

e sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados. Ed. qualquer que seja a entidade. que o seja através de nova lei federal. (CARVALHO FILHO.666/93. obrigatória é a observância aos princípios peculiares à sua 62 . Por fim. E que. e não por interpretação dissonante do texto legal vigente. não havendo a edição de regulamentos. deveriam submeter-se inteiramente às regras do Estatuto Geral das Licitações. consubstanciados nos princípios gerais do processo licitatório. p. criando seus regulamentos internos com verdadeiros procedimentos licitatórios para realizarem seus gastos. no sentido de que as entidades do chamado Sistema “S” não precisam cumprir as regras da lei geral de licitações e contratações. mas ao menos respeitar a impessoalidade em suas contratações. Conclusão. tendo em vista a Decisão Plenária/TCU nº 907/97. manifesta entendimento incisivo: Para deixar bem clara a nossa posição. além de não ofender a Constituição. 2010. Apenas estamos interpretando os dizeres da lei para entender que o texto legal. Seção de Direito Administrativo  próprios. a solução adotada pelo Tribunal de Contas vem sendo aplicada na prática. essas entidades não precisam cumprir as regras da lei geral de licitações e contratações.584) Apesar das posições discordantes. mas não estão desobrigadas a licitar. Diante de tal decisão. diante das razões expostas pelo Relator. Em suma. prolatada na Sessão de 11/12/97. mencionadas no item 4 supra. parece-nos que a melhor interpretação era aquela que o Colendo TCU dispensava à matéria anteriormente. se mudança tiver que acontecer.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Entretanto. Ante todo o exposto. destacamos a necessidade de que. mas devem ao menos respeitar a impessoalidade em suas contratações. que concluiu que os Serviços Sociais Autônomos não estão sujeitos à observância aos estritos procedimentos estabelecidos na Lei nº 8. Ocorre que tal posicionamento foi alterado pela Decisão nº 907/97. posição que não foi adotada pelo Tribunal de Contas da União e que portanto não vigora atualmente. confirmada pela Decisão nº 461/98 – TCU – Plenário. o Professor Carvalho Filho. 5. quando utilizados recursos públicos. ousamos nos posicionar no sentido de que as entidades do Sistema “S” podem editar regulamentos internos simplificados. Segundo o tribunal. onde ficou estabelecido: O Tribunal Pleno. inclui realmente as pessoas de cooperação governamental. 1. queremos deixar registrado que não estamos questionando se é conveniente ou não que o Estatuto as alcance. DECIDE: 1 receber a presente minuta de Regulamento de Licitações e Contratos das entidades integrantes do Sistema "S".

2009. Luiz Oliveira Castro. São Paulo: Atlas. José dos Santos. especialmente com relação aos princípios constitucionais da impessoalidade e moralidade administrativa. JUNGSTEDT. 1 ed. Ed. 23. Hely Lopes.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. MOREIRA NETO. Rio de Janeiro:Gen/Forense. Maria Sylvia Zanella. 2008. 63 . Direito Administrativo – Parte 1 – Estado Gerencial Brasileiro. 2010.. 1.. 2010. 2010. MEIRELLES. 23 Ed. Diogo de Figueiredo. 15. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros. ed. 6. 34 Ed. Seção de Direito Administrativo  utilização. Referências bibliográficas CARVALHO FILHO. Manual de Direito Administrativo. Curso de Direito Administrativo. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris. DI PIETRO. ed.

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DIREITO ADMINISTRATIVO INTERDISCIPLINAR

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APLICAÇÃO DO FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO: ENTRE A INTERVENÇÃO ESTATAL E A LIVRE CONCORRÊNCIA E INICIATIVA1

Raquel Almeida2

Sumário: Introdução. 2. Questão entre o Direito Tributário e Previdenciário: Fonte de Custeio e Instituição do Fator Acidentário de Prevenção (atualmente RAT. 3. Sobre isonomia, o devido processo legal e a extrafiscalidade tributária. 4. Proteção ao Trabalho: o papel da tributação no desenvolvimento humano sustentável. 5. Considerações Finais. 6. Referências Bibliográficas. RESUMO: Este trabalho propôs uma reflexão inicial sobre a aplicação do FAP, fator multiplicador do SAT (atual RAT), que objetiva a prevenção de acidentes no meio ambiente de trabalho, e os desdobramentos tributários no tocante ao princípio da legalidade tributária e extrafiscalidade. Optamos, assim, pela pesquisa de estudo de casos, leitura de informes jurídicos e análise das correntes pró e contra a aplicação desse índice, tendo em vista a relevância dessa discussão tão recente, tanto do ponto de vista da arrecadação da Previdência Social, quanto da contabilidade das empresas, a fim de termos uma visão holística do assunto nessa primeira e breve abordagem. Concluímos, assim, que o conteúdo e a proposta de formação de uma cultura de prevenção pelo mecanismo do FAP é válida, desejável e justa, contudo, no que diz respeito ao cálculo e procedimento administrativo levado a cabo pelo INSS, vislumbra-se a necessidade de observância aos preceitos e garantias constitucionais da publicidade, transparência, isonomia, devido processo legal e segurança jurídica.

1. Introdução

O presente artigo abordará as questões relativas à aplicação do Fator Acidentário de Prevenção, instrumento da política previdenciária nacional, instituído desde 2003, que guarda
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O presente é uma versão reduzida e aprimorada do trabalho de conclusão do Curso de Especialização em Direito da Administração Pública de 2010, sob a orientação da prof. Bianca Xavier. 2 Pós-graduada pelo Curso de Especialização em Direito da Administração Pública (CEDAP-UFF). Mestranda pelo Programa de Pós-graduação em Direito Constitucional da Universidade Federal Fluminense (PPGDC-UFF).
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estreita relação com o direito tributário, visto ser instituto dosador de alíquota de contribuição SAT (de caráter tributário) relacionada ao custeio do benefício de Seguro Acidente do Trabalho. Dado o ritmo de vida moderna e as necessidades prementes e crescentes da maior produtividade, celeridade e repetição das atividades rotineiras nas frentes de trabalho, o número de acidentes, lesões e danos provocados pelo excesso no exercício de atividade e/ou diminuição dos intervalos intrajornada, tem crescido em progressão vertiginosa. Daí a necessidade de redução dos fatores de riscos no local de trabalho através da aplicação do FAP, que pode majorar ou minorar a carga do SAT às empresas em virtude do maior ou menor número de acidentes de trabalho registrados em suas instalações. A controvérsia orbita, sobretudo, no que diz respeito à validade/possibilidade do detalhamento e critérios de cálculo do FAP por meio do decreto e regulamentos do Executivo e não exaurimento da matéria pela via de lei em sentido formal e material. Desta feita, no que tange à implantação do fator multiplicador averigua-se que tal intervenção estatal, como política pública de prevenção de doenças e acidentes no meio ambiente do trabalho, por outro lado, impacta de forma reflexa a livre iniciativa no ponto de vista acerca da competitividade, tendo em vista a exação exacerbada que pode causar a algumas empresas e não a outras, já que os meios de cômputo e aferição dos percentuais multiplicadores são anti-isonômicos e flagrantemente irrazoáveis. Destaca-se que tanto o princípio de proteção ao trabalhador quanto da livre iniciativa e concorrência, sem qualquer intervenção estatal ou direcionamento injustificado e arbitrário do Estado (a não ser nos casos exaustivamente previstos no texto Constitucional, amparados no relevante interesse público e segurança nacional), são igualmente albergados em nossa Magna Carta, sendo este último expresso tanto no art.3º quanto no art.173 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Chama-se a atenção para a dicotomia clássica do Direito Público e Privado, que atualmente, como é cediço, encontra-se em mutação, sendo mais tênue e fluída tal divisão. Contudo, remanesce a divisão como existente e necessária. O Direito pátrio, em consonância com o Direito praticado no contexto jurídico Ocidental, tem se desenvolvido no sentido de prestigiar a dignidade da pessoa humana, não da pessoa em sentido formal, mas substancial, inserida em todas as suas relações jurídicas e sociais, e garantir a efetividade de direitos fundamentais, sejam eles individuais, sociais ou, em maior plenitude, humanos.

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a crítica quanto aos critérios eleitos de cálculo. tal dosador varia em um intervalo fechado de 0. o Direito Tributário é um ramo do Direito de justaposição. Após tais considerações preliminares. tem ainda. Cabe esclarecer que o FAP é encarado como um “dosador tributário” da alíquota do risco de 1% a 3% do SAT. da legalidade tributária em sentido estrito. na medida em que estas podem se compatibilizar e concretizar.SAT. substancialmente identificar o Estado como garantidor da liberdade e igualdade. Recentemente quanto ao FAP. Seção de Direito Administrativo Interdisciplinar Tudo isso.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. garantindo essencialmente a liberdade que deve estar presente no Estado que se preze democrático. ataca-se a constitucionalidade do FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO – FAP. tem inter-relações com outros ramos da Ciência Jurídica. Assim. no entendimento contemporâneo com algumas variações. Dizer ser “democrático” significa. observa-se a existência de um elevado número de ações ajuizadas frente aos Tribunais objetivando a declaração de invalidade/ inconstitucionalidade da lei instituidora deste. sob a alegação de que feriria as garantias tributárias constitucionais (pró-contribuinte) da não-surpresa. ou seja. 1. este tema que inicialmente interessa ao Direito Previdenciário e também do Trabalho. ante o detalhamento do FAP via decreto.5 a 2. adentra-se à celeuma ocasionada pela aplicação (ou não) do FAP. da manutenção de certos espaços para a manifestação e desenvolvimento da autonomia privada do cidadão e indivíduo em seus negócios jurídicos e assuntos privados. simultaneamente repercussões na seara Tributária. acatando-se a vontade majoritária e protegendo também os direitos da(s) minoria(s) no universo plural. sem olvidar-se. Questão entre o Direito Tributário e Previdenciário: Fonte de Custeio e Instituição do Fator Acidentário de Prevenção (atualmente RAT) Sabe-se que. Ed. dentre outras questões. com posições bem divididas e tenazes pró e contra o instituto. como ajustador da progressividade da alíquota de contribuição para o benefício. ou assim deve ser. e sua incidência reflexa sobre o Seguro de Acidente de Trabalho . Possibilitando a livre manifestação dos indivíduos e a participação no processo de escolhas do Estado. 67 . 2. Por isso.

aproximando-se da idéia do princípio do poluidor-pagador do Direito Ambiental. mas sim. tanto para demonstrar que é proporcional e razoável na exigência do dever de cuidado. para alguns. revistas e outras publicações. nova discussão acerca da possibilidade de se aumentar. interfere sensivelmente no mercado econômico altamente competitivo e volátil.666/2003.º 6.º 6.957/2009.º 3. dentro de seu próprio setor.º 10. Há quem diga que a exigência de exação maior da empresa com intuito de diminuir o risco que pode acarretar. exceto roupas íntimas e as confeccionadas sob medida. levando em conta os índices de freqüência de gravidade e custo dos acidentes ocorridos na empresa. ou seja. arrecadatório.048/1999 – Regulamento da Previdência Social. extrafiscal.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Existiriam ainda. a princípio.202. quanto para defender a segurança jurídica e estabilidade financeira às empresas que não podem se encontrar reféns da manobra via decreto de majoração tributária. (incidência de alíquota de 3%) (CURVELO. ou seja. suscitam-se e faz-se uso de conceitos como valor do trabalho. área da atividade econômica de atuação. fala-se também da incidência da Resolução do Conselho Nacional da Previdência Social – CNPS e o Decreto n. Ed. incongruências na imposição de alíquotas máximas e mínimas quanto ao correspondente grau de risco. O objetivo não seria fiscal. inserindo o art. considerando-se atividades como: confecção de peças de vestuário. 2010 ) 68 . Seção de Direito Administrativo Interdisciplinar O fator acidentário de prevenção busca. Objetiva estimular as empresas a investirem na melhoria do seu meio ambiente de trabalho. portanto. exceto assistenciais. Frisamos que existem posições variadas quanto à problemática. Dessa forma. de forma mais célere e dinâmica. visto que procura a maior e melhor prevenção. majorar tributo via decreto. No que diz respeito ao tema. tomando por base o Anexo V do Decreto n. categoria. representantes comerciais e agentes do comércio de jornais. que alterou o regulamento aprovado pelo Decreto n. Surge. comércio sob consignação de veículos automotores. A Lei que ampara o FAP é o diploma legal n.A no RPS).042/2007 (que alterou o regime geral de previdência social. albergues. a dignidade da pessoa humana e a própria função social da empresa. individualizar o risco que uma empresa acarreta. 1. ante a necessidade de atendimento ao princípio da legalidade e da não surpresa. fabricação de meias.

que a LER/DORT. reduzido pela metade. que guarda em si uma presunção iuris tantum (relativa). Seção de Direito Administrativo Interdisciplinar Acrescentando-se que a diferenciação desarrazoada mostra-se quanto às atividades de manutenção e reparação de embarcações e estruturas flutuantes foram enquadradas na alíquota de 3%. Atacou-se também a metodologia da Resolução que prevê o aumento ou detalhamento do FAP. 3. Nos termos da Resolução 1308/2009.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. independente da sua gravidade então. enquanto as de manutenção e reparação de embarcações para esporte e lazer na de 2%. portanto. o devido processo legal e a extrafiscalidade tributária 69 . ou em no que se trata das atividades similares de edição de jornais e de edição de revistas. o FAP deve ser igual a 0. ser assim BONUS. enquadradas respectivamente em 2% e 3%.5.” Vale destacar o conceito amplo de acidente de trabalho que é toda perturbação que ocorra com o trabalhador no meio ambiente do trabalho que resulte em incapacidade para o trabalho (OPITZ e OPITZ. Ed. 1988) Com o Decreto n. o FAP foi instituído com o objetivo de “incentivar a melhoria das condições de trabalho e da saúde do trabalhador estimulando as empresas a implementarem políticas mais efetivas de saúde e segurança no trabalho para reduzir a acidentalidade. O elemento freqüência de acidentes recebeu um peso maior na média ponderada entre freqüência. gravidade (aferida pelo tempo de afastamento) e custo. Se não ocorreu qualquer acidente na empresa. enquanto o comércio a varejo de motocicletas e motoneta na de 3%. atuando para um SAT menor. Questionando-se a possibilidade/legitmidade de se fazer o detalhamento por lei ou decreto da matéria. doença ou acidente não ocorreu por conta do trabalho. A empresa é que tem o ônus de provar. do CNPS (Conselho Nacional de Previdência Social).º 6042/2007 houve também alteração no RPS e no seu Nexo Técnico Epidemiológico (acidente de trabalho presumido). Sobre isonomia. 1. ou mesmo no que se refere ao comércio por atacado de motocicletas e motonetas foi enquadrado na de 2%.

Seção Judiciária do Rio de Janeiro. DJU 01 out. os eventos verificados em cada uma. ao menos sempre quando vazadas em critérios comparativos. com precisão. b. Justiça Federal.796. sendo lhe vedada a edição de medida provisória (art. que significa dizer ser uma doença que é estatisticamente mais freqüente em uma determinada categoria profissional.212 e 8. Essa fórmula de delegação parece da seguinte forma para alguns: tanto mais confusa quanto contrária à lei quando se antevê toda uma sorte de resultados aleatórios que tais estatísticas administrativas podem produzir. sendo questão de relevância. Seção de Direito Administrativo Interdisciplinar É por meio da CAT (Comunicação de Acidente de Trabalho) que normalmente o INSS concede o benefício acidentário relacionado a acidente de trabalho3 e também que se afere o número e tipo de acidentes de trabalho ocorridos em uma empresa. 70 . Relatora Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso.4. sem explicar o método usado para chegar ao cálculo. de 11. no caso de ficar demonstrado o nexo técnico epidemiológico.2010.2006 (convertida na Lei n. tais questões se deram por sanadas.4 Em 2010. concedeu liminar5 em favor da empresa Logos Engenharia S/A. tocante a processo civil.2010. e alterou as Leis n. No entanto. tudo comprometendo a lisura técnica da tributação pretendida. além de matéria.51. Quanto à validade da MP à época. carecer de lei ordinária. igualmente a 8ª Turma do Tribunal Federal da 1ª Região. são considerados os acidentes informados pela empresa no ano anterior.003595-6. O procedimento é como um lançamento por homologação. Após a conversão em lei. DJU 27 out. 1.2010. CRFB/88). 14ª Vara. a fim de comprovar que o caso específico não tem origem ocupacional. sabendo-se da dificuldade em concreto de se apurar. sendo “peculiar” aquele grupo de trabalhadores.8. já que compete ao próprio empregador declarar. de 5 de maio de 1999) o INSS pode conceder o benefício em questão sem emissão de CAT.62. a Previdência divulga em seu sítio oficial apenas o índice do FAP e lista alguns eventos de acidentes registrados em nome da empresa.º 11. etc.2006. comunicar à Previdência.01. se imputáveis à culpa da empresa ou à força maior. 8. em Brasília.213. MS 2010. a empresa questionou a constitucionalidade do fator por vilipêndio aos princípios da isonomia. e 9. 5 BRASIL.430. suas causas.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Ed. Na ocasião. publicidade e legalidade. 3 Desde edição da MP 316.01. que geraram o pagamento de benefícios previdenciários aos empregados acidentados como anteriormente mencionado. o universo de empresas que atuam na mesma atividade. §1º. 8ª Turma. I.8.4. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Para definir o FAP. apontou-se a carência de seu pressuposto constitucional de urgência. determinando a suspensão da aplicação do FAP.0000/DF (Processo Original 0000022-29. ambas de 24 de julho de 1991.2010. Ocorre então a inversão do ônus da prova para o empregador. 4 BRASIL. de 26 de dezembro de 2006.01. publicada no DOU de 11. Juiz Federal Adriano Saldanha Gomes de Oliveira. AgRI 0014118-64.3400).

Hugo de Brito. STJ. para afirmar que a legislação complementar estabeleceu um procedimento legitimante para a adoção de bases de cálculo presumidas6: "A fixação de valores a serem considerados em regime de substituição tributária progressiva. Ed. Curso de Direito Tributário.Tampouco se pode dizer que a Lei n.que a criação de tributo encerra o estabelecimento de todos os seus elementos essenciais. inconstitucional. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. DJU 27abr. sob a ótica da chamada legalidade estrita tributária ou tipicidade fechada. em seu art. desponta que a validade da remessa da tarefa de fixar a alíquota efetiva do tributo a ato do Executivo dependeria imprescindivelmente de tal previsão excepcional no bojo da Constituição. em especial no que concerne o princípio da legalidade. tomando por base o entendimento de Hugo de Brito Machado8.º 2009. dá-se por um comparativo.. visto que a aplicação ou não do fator multiplicador SAT sobre o primeiro. DJU 04 fev. 10 da Lei n.342/CE. não teria editado dispositivo que explicitasse sua ressalva.de fixar-se por lei formal uma alíquota básica e a partir dela permitir ao Executivo operar (ou disciplinar a operação de) acréscimos ou decréscimos limitados aos patamares da lei .012209-7/SC. 10.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. 1. Juiz Federal Gustavo Dias de Barcellos. 82/88 71 . Min. precisamente como faz seu art. nos moldes atuais. do Superior Tribunal de Justiça. assim a lei de criação da exação para ser bastante e suficiente deve dispor de todos os elementos necessários a fim de que “se possa identificar a situação de fato capaz de criar a obrigação tributária e. Por óbvio. poder determinar o valor do tributo 6 7 BRASIL. relatora da demanda supracitada. Rel.” 8 MACHADO. Neste foi exarado acerca do princípio da estrita legalidade tributária. ed. p. Nesse contexto. foi bastante em cumprir a missão da necessária veiculação da alíquota do tributo por meio da mera estipulação de balizas máxima e mínima dentro das quais há de vaguear o percentual efetivo .157.00. Eliana Calmon. 153. ante as declarações das próprias empresas da categoria. se o constituinte cresse que tal conduta delegatória respeita a legalidade tributária. 2010 BRASIL.666/06 . Traçam-se por meio dessas declarações. diferentemente. é previsto na legislação complementar à Constituição Federal e traz balizas objetivas e razoáveis para a eleição criteriosa da base de cálculo a ser considerada na operação futura. diante de tal situação. REsp 1. 10.foi necessário que a Constituição expressamente excepcionasse os respectivos casos.666/06. 10. reportou-se a julgamento da Ministra Eliana Calmon.72. § 1º. para ser autorizada a exata mesma prática em que incide o art. Trazemos à colação julgado da Justiça Federal da 4ª Região 7 que reputa o cálculo do FAP.ficando este ao sabor dos critérios porventura adotados pelo administrador. 29. O rigor do princípio constitucional da legalidade estrita em Direito Tributário é tal que. segundo preconiza o art. Seção de Direito Administrativo Interdisciplinar A Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso.2010.” Assim um dos problemas do FAP é a questão relacionada à isonomia ou falta dela na prática.97 do CTN. Tal circunstância demonstra de modo inequívoco que o simples estabelecimento de limites de flutuação da alíquota por lei ordinária não é suficiente para atender a tipicidade fechada exigida pela ordem constitucional vigente. Ação Ordinária n. as empresas de maiores e menores ocorrências no número de acidentes de trabalho. Assim profere: “Imperioso observar que a contribuição social em trato não figura dentre tais exceções a que se permite a atenuação à exigência de lei para definição da alíquota.

.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. em seu Direito Tributário Brasileiro.] Conforme tal princípio então a lei não pode deixar para o regulamento ou para qualquer ato normativo inferior a indicação de qualquer dos elementos necessários à determinação. enquanto ao Executivo cabe precipuamente a execução tão-somente na forma da lei. É ao Legislativo que compete a disposição. É mister que a lei defina in abstracto todos os aspectos relevantes para que. ou para o estabelecimento dos meios e formas de cumprimento das disposições das leis. Sendo assim. Ed. ou que montante estará obrigado a recolher. os dados necessários à identificação do fato gerador da obrigação tributária e à quantificação do tributo. não deixando espaço para dúvidas ou obscuridades. p. como preceito geral e abstrato.p. a alíquota.. em caráter meramente instrumental. de modo taxativo (numerus clausus) e completo [... 1. A lei deve esgotar. em matéria tributária só teria utilidade para a explicitação de textos legais. No mesmo sentido assevera Luciano Amaro. 8. O núcleo do fato gerador do tributo..] os critérios de quantificação (medida) do tributo. a quem. certo é que todos os elementos essenciais na formação da relação jurídica tributária devem estar na lei e nenhum pode ser posto.. [.. acrescentado ou modificado pelo regulamento. [. Todos os elementos essenciais da relação jurídica tributária devem ser indicados pela lei. 112-113 e ensina Leandro Paulsen (in Direito Tributário. ou seja. determinar se "A" irá ou não pagar tributo.. 72 . a base de cálculo. sem que restem à autoridade poderes para. quanto. do que já restou estabelecido. elementos estranhos aos contidos no tipo legal.).] Deve o legislador. 12.] À vista da impossibilidade de serem invocados.[. Subsidiariamente a regra advinda de decreto ou de regulamento.. respectivamente: ‘O conteúdo do princípio da legalidade tributária vai além da simples autorização doLegislativo para que o Estado cobre tal ou qual tributo. para a valorização dos fatos. se possa determinar quem terá de pagar.. prescrição e estabelecimento de tributos. ed.] Por isso não tem a autoridade administrativa o poder de decidir. devem figurar na lei e não no juízo de conveniência ou oportunidade do administrador público. no caso concreto. in concreto.. definir. de sorte que o brocardo nullum tributum sine lege traduz "o imperativo de que todos os elementos necessários à tributação do caso concreto contenham e apenas se contenham na lei". Seção de Direito Administrativo Interdisciplinar correspondente (.. [. o contribuinte. 194). discricionariamente. se o tributo é devido e quanto é devido.. tudo deve estar na própria lei”. ao formular a lei. a tipicidade tributária costuma qualificar-se de fechada ou cerrada. em face de determinada situação.ed. à vista de que fatos ou circunstâncias. Os critérios que definirão se "A" deve ou não contribuir.

causando a majoração excessiva do ônus do índice. tampouco para que integre a norma tributária impositiva. tendo em vista que o Direito e o mundo econômico dialogam e se influenciam constantemente. de modo excepcional. impossibilitando ao contribuinte a verificação da adequação do índice que lhe foi imposto. em certas condições e dentro dos limites estabelecidos em lei. Os críticos ao instituto e os empregadores apontam como irregularidades relacionadas à metodologia de cálculo de incidência do FAP na cobrança do SAT as seguintes:    inclusão de eventos no cálculo do FAP que não se relacionariam com as condições de trabalho. distorcendo o escopo do instituto e tornando ilegítima a sua cobrança. Importa que se tenha a possibilidade de determinar. Alega-se que. além da legalidade (para os defensores da tipicidade fechada).’ Vale destacar que ocorre mitigação ao princípio da legalidade tributária assim expresso no que diz respeito tão-somente aos impostos de importação e exportação. 1. na forma dos arts. "b". quando e em que momento que tal se dá. a segurança jurídica e a isonomia? A falta de transparência que pode acometer o universo competitivo de empresas similares quanto a declaração de acidentes. fará com umas sejam mais sobretaxadas que outras. Tais tributos podem. § 1º. ter suas alíquotas modificadas por ato normativo infralegal. ressalvadas apenas as atenuações através das quais a própria Constituição. § 4º. 155. IOF e ICMS e CIDE sobre combustíveis. autoriza a graduação de alíquotas pelo Executivo. da Constituição.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. fixação de um único FAP para estabelecimentos da empresa que realizam atividades diferentes. Ed. Seção de Direito Administrativo Interdisciplinar ‘Não há possibilidade de delegação da competência legislativa ao Executivo para que institua tributo. 153. I. § 4º. IPI. falta de divulgação de dados para verificação do número de ordem do contribuinte no ‘ranking’ de empresas da mesma subclasse. com suporte direto na lei. IV. independentemente de complementação de cunho normativo por parte do Executivo. ainda que a título de regulamentos intra legem. o SAT e conseqüentemente o FAP poderiam servir indevidamente como instrumento de disputa concorrencial. vez que são aferidos por dados repassados por empresas concorrentes. tais como os acidentes de trajeto. Argüi-se então como ficam. quais as situações que implicam o surgimento da obrigação tributária. 73 . Esta é uma controvérsia a ser enfrentada. qualquer que seja. mesmo para estabelecimentos que não se sujeitam ao risco laboral. quais os sujeitos da relação tributária e como calcular o montante devido. e 177.

são tidos como paraestatais. 1. não pertencendo ao núcleo da administração do Estado. Antes de adentrarmos na discussão acerca da função pretendida ao FAP. a expressão ‘parafiscalidade’ (DE SANTI e CANADO. CR/88. O inventário incluiu.). o ingresso de receita pública. 2008. mas também. que devem ser consubstanciadas. Segundo os autores Eurico Marcos Diniz de Santi e Vanessa Rahal Canado. criando obrigações por meio de resoluções e decretos. tanto pode haver diferenciação para capitação de riqueza. a própria fiscalidade (mais comumente manejada) e a parafiscalidade. Seção de Direito Administrativo Interdisciplinar  seria eivada de inconstitucionalidade da forma como foi criada a metodologia de cálculo do FAP. a extrafiscalidade. como os 74 . remetemo-nos ao que estatui o art. Deve-se verificar a imposição tributária com base na extrafiscalidade pelo crivo da razoabilidade interna e externa. em 1946. por delegação do Estado. quando o certo seria por meio de Lei. a saber. p. que levantou e classificou os encargos assumidos por entidades autônomas e depositárias de poder tributário. de Comércio. Fundo Nacional de Habitat etc. diz Ricardo Lobo Torres. de justiça social. do contrário. Não somente se arrecada tributos para garantir precipuamente receitas ao Estado. como encargos de natureza parafiscal. como as taxas arrecadadas pelas administrações fiscais para certas repartições e estabelecimentos públicos financeiramente autônomos (Câmaras de Agricultura. bem como delegando ao Poder Executivo função precípua do Poder Legislativo. legitimadas pela CR/88. haveria distinção ilegítima. introduz-se uma novo debate. inciso II. Ed. não só os encargos sociais. privilégio odioso. compete procedermos à distinção entre três fenômenos relativos à tributação. Com a Constituição de 1988 chega-se a um impasse quanto a mantença do modelo Estado Fiscal. 632): se consagrou a partir do inventário Schumann.150. que também se relaciona com o princípio da capacidade contributiva. aos quais se incumbe a tarefa da prestação de serviços paralelos (como de fiscalização profissional). realizado na França.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. frisamos que. por exemplo. inclusive seguros sociais e acidentes de trabalho. que seriam órgãos que. I da Constituição Federal. ferindo o disposto no artigo 150. passa-se a tributar com fins de destinar tais recursos ao chamado PARAFISCO. No Direito Tributário. capacidade contributiva ou/e para atender a uma das funções extrafiscais. Reportando-nos ao conceito do princípio da isonomia no Direito Tributário. Ambos os conceitos são trabalhados à luz do critério da razoabilidade. como parafiscais.

que consiste em si na atividade financeira do Estado. p. Assim se deu o que muitos chamam de uma “diluição” da p arafiscalidade na própria fiscalidade. Pela doutrina italiana e francesa. Seção de Direito Administrativo Interdisciplinar profissionais (Associação Francesa Interprofissionais e órgãos de classe). Ed. fiscal e ainda extrafiscal no que tange ao induzimento ou desestímulo a certo comportamento considerado desejável ou danoso. Sí pone en crisis esta imagen. A função extrafiscal é. ainda que tal atuação não seja tencionada.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. la observación con la que he 75 . Esta foi uma opção a partir de 1988. há um só tempo. en cambio. sobre o tema da extrafiscalidade. instrumento da política parafiscal do Estado. de Padronização. Conforme o jurista Norberto Bobbio versa. O FAP constitui. como conhecida. 1. há que se ter em mente a idéia de que hoje ocorrem freqüentemente no ordenamento jurídico as chamadas sanções “premiais”. as prestações parafiscais foram consideradas igualmente tributos. como forma de simples financiamento do Estado. como a de outros países como Espanha e Argentina. o que influenciou também nossa doutrina.375-376): La importancia dada al vertiginoso aumento de las normas de organización que caracteriza al Estado contemporáneo no pone en crisis necesariamente la imagen tradicional del Derecho como ordenamiento protector-represivo. Associações Haveria então um documento paralelo ou “paraorçamentário” ao qual se encaminhariam os recursos arrecadados por tais entidades. sem se levar em consideração sua atuação extrafiscal. e não como regra à tributação. dirigida à indução de condutas consideradas convenientes e desejadas no curso do desenvolvimento econômico. 1980. permitida como uma exceção. existem tais repercussões. objetivando a ampliação do papel do Estado Providencial ou Providência. Nenhum tributo pode ser pensado isoladamente. assim o efeito extrafiscal é sempre produzido. que tem como escopo a função promocional de alguma conduta ou desestímulo de comportamento não albergado pela Constituição do respectivo Estado (BOBBIO. visto ser o conjunto de ações do Estado para a obtenção de receita e a realização dos gastos. despesas públicas para atendimento e satisfação das necessidades públicas.

os atos desviantes por excesso. mas sob outro aspecto. um controle ativo. en el modo de realizar el control social. atribuindo-se certas conseqüências. En cuanto a los actos desviantes. los atos desviantes por exceso. p. Apenas se empieza a advertir el uso de estas técnicas. que se preocupa mais em desfavorecer as ações nocivas que em favorecer as ações vantajosas. a técnica de incentivo não apenas tende a proteger. 10 Portanto. Junto a ella toma forma una nueva imagen: la del ordenamiento jurídico como ordenamiento con función promocional. que se preocupa más de desfavorecer las acciones nocivas que de favorecer las acciones ventajosas. não sendo apenas a aplicação de sanções em caráter repressiva e a posteriori.9 Avançando sobre o tema. toma en consideración. Ed.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Quanto aos atos desviantes. atribuyéndoles determinadas consecuencias.protetor. se está obligado a abandonar la imagen tradicional del Derecho como ordenamiento protector-represivo. se estará obrigado a abandonar a imagem tradicional do Direito como ordenamento repressivo-protetor. ou seja. a un control activo que se preocupa de favorecer las acciones ventajosas más que de desfavorecer las acciones nocivas. desequilibrando a possibilidade (faculdade) de se agir ou não agir diante de atos permitidos. a conformidade. mientras se vuelve cada vez más tolerante hacia ciertos actos desviantes por defecto. ordinários (simples). haciendo particularmente atractivos los atos obrigatorios y particularmente repugnantes los prohibidos. 1. os proibidos. de outro. los atos superconformes. Valencia: Fernando Torres. Seção de Direito Administrativo Interdisciplinar comenzado: en el Estado contemporáneo se hace cada vez más frecuente el uso de las técnicas de alentamiento. leva-se em consideração. BOBBIO distingue de maneira nítida e clara o conceito de ordenamento repressivo e o de ordenamento promocional com respeito aos seus objetivos.377): Por el contrario. pode-se ir além da simples coerção. (Assim) Tão logo se comece a perceber o uso dessas técnicas. sob seus aspectos teleológicos (BOBBIO. tal técnica de manejo da funcionalidade normativa pauta-se na principiologia constante na Constituição Federal e se orienta pelos objetivos perseguidos pela Carta Magna. Paralelamente. Sem colocar em crise esta imagem. observa-se que: no Estado contemporâneo se tem cada vez mais freqüente o uso de técnicas de estímulo. mas também a provocar o exercício de atos em conformidade com este incentivo. traça-se de um lado um controle passivo. que se preocupa em favorecer as ações vantajosas mais que em desfavorecer as ações deletérias. la técnica del alentamiento tiende no sólo a tutelar sino también a provocar el ejercicio de los atos conformes. tornando particularmente atraentes os atos obrigatórios e particularmente inaceitáveis. de modo a realizar o controle social. incentivo. “A importância dada ao vertiginoso aumento das normas de organização que caracterizam o Estado contemporâneo não colocam em crise necessariamente a imagem tradicional do Direito como ordenamento repressivo. forma-se uma nova figura: a do ordenamento jurídico como ordenamento de função promocional. no entanto. atingindo-se a função de incentivo ou inibição de 9 Tradução do original por Alfonso Ruiz Miguel. A introdução da técnica de incentivo reflete uma verdadeira mudança na função do sistema normativo em seu todo. es decir. os atos que extrapolam em muito o desejável. La introdución de la técnica del alentamiento refleja un verdadero cambio en la función del sistema normativo en su conjunto. enquanto se volta com mais tolerância a certos atos desviantes comuns. desequilibrando la possibilidad de hacer frente a la de no hacer en el caso de actos permitidos.” (tradução não literal para o português da tradução em espanhol) 10 “Em contrapartida.” (Traduções não literais) 76 . traza el paso de un control pasivo. 1980.

acerca da probabilidade da adoção de determinada conduta. em face de um certo conflito em face de terceiros. subdividindo-se assim tal critério em razoabilidade interna e razoabilidade externa. teremos caracterizada a extrafiscalidade. Ed. A natureza do custo ou do benefício depende das circunstâncias e o que o sujeito sempre pretende é obter a maior vantagem possível a partir das escolhas realizadas. Ricardo Kleine de. MARIA SOBRINHO. 2002. por sua vez. entre 19 a 21 de setembro de 2007. com base na idéia de sanção premial (JUSTEN FILHO. destacamos sobre o mesmo. como o são as normas tributárias. Marçal Justen Filho assinala que.12 Quando essa manipulação pela via tributária for intencional. a teoria dos jogos reconhece que a conduta a ser adotada por um sujeito. é fortemente influenciada pelas expectativas relacionadas à conduta alheia. como qualquer outro técnica possível de ser aplicada à fase pré-legislativa. ajudando a formulação de regras indutoras. advinda da seara econômica. tal como os possíveis resultados que poderão ser obtidos a partir da conjugação desses fatores. como salienta Ricardo Kleine de Maria Sobrinho em artigo onde inclusive cita o entendimento de Justen Filho. que permeia a teoria. que influem no comportamento humano. temos que “O princípio da razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para 11 12 que se reporta a análises estatísticas. A teoria dos jogos alicerça-se na concepção de que a decisão adotada individualmente é produto de uma avaliação racional acerca da obtenção da melhor relação custo-benefício possível – o que não significa assumir que se trata de uma estimativa puramente econômica. Quanto ao princípio da razoabilidade que deve estar sempre presente quando se fala em tributação e principalmente em seus aspectos extra arrecadatórios. p. desempenha papel de auxiliar na produção do conteúdo normativo.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. punição) quanto à de positivação (premiação). é verdade. constantemente invocado. Notas sobre a Extrafiscalidade Tributária. artigo apresentado no II Encontro de Estudos Tributários – ENET. Seção de Direito Administrativo Interdisciplinar comportamentos _ enxergando-se na sanção tanto a possibilidade de negativação (repressão. influenciado pela doutrina americana do “Due Process of Law”. e a sistemática produzida sobre o tema na Alemanha. 77 . Sendo hipótese de ocorrência de normas de conteúdo econômico.48): Na essência. Uma pessoa adota suas decisões não apenas como uma solução puramente pessoal. como verificamos no tocante à aplicação do FAP sobre o SAT. elas podem atuar — embora. Toma em vista o conjunto de ações e reações pessoais e do outro. 1. a teoria dos jogos11. Instituto de Direito Tributário de Londrina. nem sempre o façam — pela manipulação dos custos econômicos. Nas palavras de Barroso. tanto seu aspecto interno e quanto externo.

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aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça.” Assim é razoável o que seja conforme à razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia, acrescenta-se, o que não seja arbitrário ou caprichoso (BARROSO, 2010). E ainda arremata Barroso que a razoabilidade deve ser aferida, primeiramente, dentro da lei, é o que denomina razoabilidade interna,que tem a ver com a existência de uma relação racional e proporcional entre seus motivos, meios e fins, onde se inclui a razoabilidade técnica da medida. Quanto à dita razoabilidade externa da norma, vale apontar que significa: a sua adequação aos meios e fins admitidos e preconizados pelo texto constitucional, de forma explícita e implícita. Sendo que para a perfeita adequação ao conceito de razoabilidade, cumulativamente devem ser atendidas as exigências da razoabilidade interna e externa. Nessa linha caminhou o Tribunal Constitucional Federal, em decisão de 1971 ao frisar que, como exemplifica Barroso discorrendo detalhadamente sobre o tema, ‘O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigível, para que seja atingido o fim almejado. O meio é adequado quando, com o seu auxílio, se pode promover o resultado desejado; ele é exigível quando o legislador não poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio não-prejudicial ou portador de uma limitação menos perceptível a direito fundamental.” Ou seja, há aí uma relação de custo-benefício, ou preferivelmente tratado custo-efetividade, que se opera pela ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos, entre o ônus da exação e o benefício que se refletiria aos cidadãos e à mantença de seus direitos, deve haver uma justificativa sólida no que tange ao aspecto da “benesse” de contrapartida. Não se pode permitir, por desvio e corrupção da finalidade de tributo para Seguridade, o implemento na prática de um privilégio odioso, tornando o que é legalmente estabelecido em verdadeiro mecanismo de manipulação do mercado, ameaçando a livre e adequada concorrência. Por outro lado, a despeito da má versação do instituto, que demonstra a necessidade de aperfeiçoamento do sistema, o instituto jurídico em si é mais do que válido e constitucionalmente bem-vindo em nosso ordenamento.

4. Proteção ao Trabalho: o papel da tributação no desenvolvimento humano sustentável

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Passemos à análise da trajetória constitucional quanto ao direito do trabalhador e a estrutura de proteção tecida quanto ao acidente de trabalho ao longo dos anos. Já em 1934, a Constituição vigente, preconizava como direito do trabalhador, assistência médica e sanitária em seu art.121,§ 1º, h:

Art.121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País. §1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador: h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte;

Por meio da Constituição de 1937 impunha-se à legislação trabalhista a observância e regulação da assistência médica e higiênica a ser concedida ao trabalhador (art.137, l).
Art.137 – A legislação do trabalho observará, além de outros, os seguintes preceitos: I) assistência médica e higiênica ao trabalhador e à gestante, assegurado a esta, sem prejuízo do salário, um período de repouso antes e depois do parto;

A Carta Magna de 1946 também previa como direito dos trabalhadores a segurança e higiene do trabalho (art.157,VIII), o que também foi repetido com a Constituição de 1967 (art.158, IX).

Art.157- A legislação do trabalho e da previdência social obedecerão nos seguintes preceitos, além de outros que visem a melhoria da condição dos trabalhadores: VIII - higiene e segurança do trabalho; Art.158- A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos termos da lei, visem à melhoria, de sua condição social: IX - higiene e segurança do trabalho;

Apenas com a Constituição de 1988, também chamada de Constituição Cidadã, modificou-se a orientação anterior, trazendo em sua redação expressamente que o trabalhador

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tem direito “à redução dos riscos, inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, hi giene e segurança.” (art.7º, XXII)

Art.7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

Frisa-se a expressão direito à redução dos riscos inerentes ao trabalho, que nada mais é que a prevenção dos males oriundos do trabalho, quando executado de forma incorreta ou extremada. Nesse ponto, verifica-se a evolução da CR/88 no tocante a tal proteção e a inovação trazida pela mesma frente às disposições constitucionais anteriores, que apenas continham a perspectiva da reparação, mas não da prevenção. Essa idéia de prevenção atualmente é perpassa diversos ramos do direito, como o próprio direito civil, no que se consagrou dizer “dever de cuidado” haja vista a sociedade de risco que integramos, ou mesmo no direito ambiental quando nos deparamos com o princípio da prevenção, que prioriza a atuação preventiva, através da adoção de medidas que evitem os danos. O ordenamento jurídico atualmente aponta para a necessidade de uma atuação, nos mais diversos setores de atividade humana, que se mostre adequada, exigível, em momento que antecede a consumação do dano. Não tão-somente se exigir a reparação quando comprovado o prejuízo e o nexo, mas antes de tudo, exigir-se atuação tendente a evitar dano que se mostre irreparável ou de difícil reparação. O valor tutelado perpassa qualquer manifestação econômica e não pode ser reduzido a esta, sendo incalculável os danos e seus reflexos no que diz respeito ao caso particular de moléstia laborativa, cujo tratamento pode ser demorado, fisioterápico, medicamentoso e até mesmo envolver intervenções cirúrgicas, que configuram de fato um novo tipo risco a saúde do trabalhador. Neste diapasão, a proteção em tela se coaduna com os objetivos esposados pela Declaração da OIT sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho13, com o fito de

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Confira-se a Declaração da OIT sobre a Justiça Social para uma Globalização Equitativa, 2008 disponível: <http://www.oit.org.br/topic/oit/doc/declaração_oit_globalização_65.pdf> Acesso em 16 de janeiro de 2011.

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conjugando os conceitos de razoabilidade.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. com vistas ao desenvolvimento econômico e social sustentável de ampla base – o que se traduz na possibilidade de reivindicar livremente e em igualdade de oportunidades na participação justa na riqueza para cuja criação se tem contribuído.666 e 202-A do Decreto 3. os artigos 10 da Lei 10. através da promoção de políticas sociais e fortalecimento das instituições democráticas. A OIT entende que frente ao progresso e crescimento econômico. já que o estabelecimento de Normas Internacionais do Trabalho é expressão do constitucionalismo contemporâneo. sob a presidência de Jean-Jacques Oechslin e tendo como Diretor Geral da Oficina Internacional do Trabalho Michel Hansenne ficou consignado que todos os Estadosmembros da OIT e signatários devem atuar em seus esforços por criar um meio ambiente favorável de desenvolvimento econômico e social.309/09 do CNPS. progresso social e a erradicação da pobreza. e a manutenção do mínimo existencial. 1. parece-nos ir ao encontro do anseio social do nosso Estado Democrático de Direito a instituição do mecanismo de adequação do SAT. que não pode ser confundido como o mínimo para vida. o FAP. no caso do obreiro. com a redação dada pelo Decreto n. Seção de Direito Administrativo Interdisciplinar desenvolver plenamente o potencial humano. 6. a saber. Por todo o exposto. a saúde física e mental. DJe. 1. para muitos.308 e 1. deve atuar para assegurar equidade. A criação da OIT é emanada e se orienta pela convicção de que a justiça social é essencial à garantia de uma (possível) paz universal e permanente. contudo atestadoramente insuficiente.957/09.157.05. em discussão relacionada ao ICMS (REsp. tendo em vista além do que o princípio da solidariedade social. Ed. Dessa feita. Basta atentarmos que toda essa construção jurídica se destina precipuamente ao atendimento da dignidade da pessoa humana. a proteção assegurada pela Carta Constitucional ao trabalho e trabalhador. Na Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho durante a Octogésima sexta reunião. e as Resoluções n. realizada em Genebra e cujo encerramento foi declarado em 18 de junho de 1998. 1. De 11.048/99.2010) e a delegação ao Executivo 81 . A Ministra do Superior Tribunal de Justiça Eliana Calmon asseverou.342/CE. tem-se tão-somente uma aparente inconstitucionalidade dos dispositivos relacionados ao cálculo do FAP. Tem assim predominado a posição pela constitucionalidade da aplicação do FAP.

destacou que o que não se coaduna com o princípio da legalidade (art. devendo obediência aos ditames da legislação complementar. No julgado. questão sensível e que se transpõe também. mas não se deve exigir que ela estipule os percentuais de valor agregado de cada operação comercial. com prova pericial [ quanto à revisão dos critérios de cálculo adotados pelo FAP]. reporta-se à LC 87/96.) Seria necessária a dilação probatória. haja vista as inúmeras operações comerciais sobre as quais incide o ICMS. visto que a Portaria é “norma que se dirige indistinta e genericamente a todas as empresas cujas atividades envolvem risco de acidente do trabalho. São fixadas unilateralmente pelo Fisco sem previsão de controle por parte do contribuinte. com a adequada publicidade e transparência para com o contribuinte (pagador) a fim de que se confira legitimidade ao procedimento. (nosso grifo) Tal qual ocorre no ICMS.º 457/2007. sem embasamento e justificação nos ditames de lei complementar que autorize.150. Seção de Direito Administrativo Interdisciplinar de legislar sobre matéria de cálculo por meio de regulamento. 13443/DF e 13438/DF).Embora ampla não é irrestrita. Não há como a lei formal prever com a rapidez necessária valores que sejam condizentes com a realidade de mercado .” 82 . o que é incabível na via eleita.que estabeleceu um procedimento legitimante para adoção de bases de cálculo presumidas. proporcionalidade e devido processo legal. Os processos são extintos sem resolução de mérito (Mandados de Segurança: 13445/DF. Tem sido comum a impetração de Mandados de Segurança perante o STJ contra os critérios de cálculo do fator previdenciário e a Portaria do Ministro de Estado da Previdência Social n. à metodologia de cálculo do FAP: Pelo dispositivos retrotranscrito percebe-se que é ampla a competência normativa deferida ao legislador estadual para fixar as regras da substituição tributária..Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. mutatis mutantes. no caso do ICMS. Por outro lado. I da CR/88 e 97 do CTN) é a fixação da base de cálculo do ICMS por regulamento através de pauta fiscal (baseado na fixação de tabelas de valores). (. A lei formal deve enunciar os critérios pelos quais se obtém a margem do valor agregado. tem sido normalmente denegada a segurança em razão de a via mandamental não ser a adequada para atacar “lei em tese” (Súmula 266/STJ).) A pauta fiscal é instrumento de fiscalização que distorce a base de cálculo do tributo porque desconsidera o efetivo valor da operação.. Ed.. através de procedimento que se lhe assegure o devido processo. (. 13439/DF. a delegação ao Executivo no que tange à fixação e cálculo do FAP deve submeter-se ao crivo da razoabilidade.. 1.

14 BUENO. senão em virtude da lei’ e ainda o artigo 37. A metodologia apresenta equívocos na operação do tributo. 83 . Diz-se que parece ter sido feito o procedimento exatamente no intuito de não ser compreendido. segundo o qual ‘ ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. o incentivo será negado. praticamente inviabilizando a percepção de qualquer bônus. Paradoxalmente. de acordo com a crítica doutrinária. na qual se alegou em petição inicial que: (. repleta de travas”. TODOS AS CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (. Revista Consultor Jurídico. Rodrigo.º 10. não14. é retaliação fiscal. da Lei Maior. ao invés de trazer segurança jurídica. prevista no artigo 5]. caput. segundo Rodrigo Bueno. mas que não geram custos ao Estado. ela mesma. Ed. e uma grave distorção no conceito de extrafiscalidade. E DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.. inciso II da Constituição Federal. a fim de criar justamente confusão. Ora.. de 08 de maio de 2003. O cálculo oficial. A existência de diversas e engendradas metodologias empregadas pelo INSS concomitantemente faz com que. ou havendo muitas demissões (como ocorre em períodos de reestruturação). 1. que exige da Administração Pública a rigorosa observância dos ditames legais. veio. isso não e incentivo. concebida para destravar os incentivos fiscais. determinariam “majoração flagrantemente inconstitucional da alíquota da contribuição do Seguro contra Acidentes do Trabalho em até 06 (seis) vezes através de simples Decreto. entrarão no fapímetro.) as disposições do artigo 10 da Lei n. O cálculo oficial. em artigo intitulado O conceito do FAP é justo. O conceito do FAP é justo. empresários se sintam a mercê de contradições e constantes mudanças quanto aos parâmetros adotados em cada caso. Continua o citado artigo com o seguinte destaque: “Acontecendo um único acidente grave na empresa. não. como reflexo do eventual efeito bônus que teria o FAP. proposta pela Confederação Nacional do Comércio de Bens. Na prática ocorre maior taxação que viabilização de incentivos fiscais. Seção de Direito Administrativo Interdisciplinar Consta ainda pendente de julgamento a ADIN 4397/DF. DO CAPUT DO ARTIGO 37. publicado em 21 de fevereiro de 2010. os acidentes leves. o FAP está mais para um Fator Arrecadatório Previdenciário”..com. Serviços e Turismo. Disponível em: <http://www.conjur.br/2010-fev-21/conceito-fap-justo-calculooficial-nao> Acesso em: 04 mar 2011. AO ARREPIO DO INCISO I DO ARTIGO 150.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012.666.) afronta-se também o princípio da legalidade genérica. Nesses moldes. Não há um consenso administrativo para sua aplicação do que seja um padrão metodológico para o cálculo..” “A metodologia.

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Assim sendo, deve atentar à necessidade de submissão dos regulamentos do Executivo às leis formais autorizadoras dos mesmos, as quais cabem anunciar critérios, balizas objetivas e razoáveis para a eleição criteriosa da base de cálculo. Nesse aspecto, o contrário significa ferir a legalidade que se exige no Estado Democrático de Direito, que busca ser um Estado que concretiza direitos e garantias individuais e sociais sob a égide da Lei, assegurando-se assim isonomia e equilíbrio poderes e interesses, evitando-se a arbitrariedade política. Assevera-se que, muito embora o conteúdo do instituto que é a proteção da pessoa humana do trabalhador seja válido e justo, o procedimento de cômputo mostra-se deficiente e lacunoso. Salienta-se ainda que no cenário de tendente constitucionalização das relações privadas, vale pontuar e lembrar que a criação do negócio jurídico decorre da liberdade do Homem que não depende do Estado.O perigo da publicização sem limites significa a morte da autonomia privada. Como ressalta Konrad Hesse em A Força Normativa da Constituição (HESSE, 1991, p.29) reportando-se às observações anteriormente feitas por W. Kägi:
O observador crítico não poderá negar a impressão de que nem sempre predomina, nos dias atuais, a tendência de sacrificar interesses particulares com vistas à preservação de um postulado constitucional; a tendência parece encaminhar-se para o malbaratamento no varejo do capital que existe no fortalecimento do respeito à Constituição. Evidentemente, essa tendência afigura-se tanto mais perigosa se se considera que a Lei Fundamental não está plenamente consolidada na consciência geral, contando apenas com um apoio condicional.

5. Considerações Finais

A legalidade em matéria tributária tende à rigidez como regra, a fim de garantir segurança ao contribuinte, contudo, pode ser ponderada como princípio frente às necessidades concretas e realidades complexas do mundo da vida que demandam maior celeridade, tecnicidade, moderações e temperamentos. Tal linha de entendimento deve ser adotada para que sejam abrangidas por dispositivo tributário (seja lei ou seus regulamentos) o maior número possível e devido de situações.

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Até porque o Direito Tributário não busca somente a satisfação da necessidade de arrecadação pelo Estado, mas também se direciona ao atendimento de questões da parafiscalidade, tendo como norte o interesse público. Verifica-se notadamente tal objetivo no que se refere à aplicação do FAP e ao seu detalhamento mais adequado pelo Poder Executivo, na figura do Conselho Nacional da Previdência Social. Deve-se ter em vista as formas ou técnicas de praticidade, a fim de se alcançar o telos do regramento: a justiça, sem contudo, se olvidar dos ditames legais (devido processo), visto serem as normas regulamentadoras e de estipulação de valores subordinadas e com dotadas de validade somente quando confirmadas pelas leis que lhes autorizem. Tais regulamentos e critérios de cálculos e cômputos de alíquota devem ser condizentes com a realidade, atendendo à razoabilidade e racionalidade, quando se afirma tratarem-se de mecanismos de política extra fiscal, meios de intervenção do Estado na ordem econômica e produtiva com o intuito de torná-las mais justas e satisfazer o interesse coletivo. Deve-se levar em consideração que o interesse coletivo, apesar de não significar a simples soma de vários interesses individuais, leva em conta a opinião pública, e como destaca Locke “Espaço privado e espaço público não são de modo algum excludentes. Ao contrário, o espaço público emana do espaço privado.” Ora, é interesse coletivo assegurar as liberdades individuais, o respeito ao interesse particular no Estado Democrático de Direito. É cediço que, assim como todo indivíduo deve cumprir sua função social como membro da sociedade, em observância à chamada solidariedade social ou interdependência social, cumpre igualmente à empresa atingir seu fim, função social, zelando pela vida de seus empregados, reduzindo o perigo ou riscos físicos e psíquicos ao mínimo aceitável ou tolerável. Sob a mesma lógica, cabe ao Estado perseguir seu fim social, sua função esperada socialmente de atingir o interesse público e o bem-estar coletivo, regendo-se por normas e princípios limitadores e diretrizes, tais como a obrigatoriedade do tratamento dispensado de forma isonômica aos membros de uma mesma categoria (no caso, ao setor produtivo e empresarial). Ao fim, uma das críticas mais pungentes à metodologia de aplicação do FAP tem sido a falta de critérios razoáveis e isonômicos, tendo em vista a igualdade material, bem como a ausência de transparência e publicidade, remetendo-nos a períodos arcaicos de concessão de

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benesses ou punições a bel-prazer do que exercia e levava a cabo investigações inquisitoriais, totalmente obscuras e sem qualquer possibilidade real de defesa, em que pese o que preconiza o art.5º, LV, da CRFB/88. Assim enfatiza-se neste trabalho, apesar de considerarmos amplamente legítima a atuação do nosso legislador no sentido de criar mecanismos de proteção e segurança do trabalhador em seu ambiente de trabalho no escopo de legislações de países civilizados e na esteira da própria Organização Internacional do Trabalho, a necessidade premente de um procedimento constitucionalmente adequado para cálculo e fixação de índices. A Constituição deve ser respeitada e confirmada em cada ato das pessoas administrativas, pois dela mesma emana a legitimação para a estrutura estatal tal como há, não é apenas uma carta política, mas efetivamente a norma orientadora do Estado, em e a que todos os procedimentos administrativos e os seus pormenores devem se pautar e referir.

6. Referências bibliográficas.

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TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO .ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

De importância ímpar para a manutenção do pacto federativo. VI. constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos (. Distrito Federal e Municípios”112. 2. 359 e 360): “A sistematização dos tributos no federalismo fiscal tem. Art1. Outro mecanismo para a distribuição de recursos é a partilha de receitas dos tributos.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. inviabiliza a realização das atividades pela dependência de recursos que podem ser incertos. prevista no art. A falta de autonomia financeira. CRFB.1 – impostos diretos e indiretos. a Constituição também se preocupa com a sua delimitação. Estados. 1. Referências Bibliográficas 1. 7. 150. quanto aos impostos diretos e indiretos. A imunidade tributária nos impostos diretos: análise da incidência do IPTU. o auto governo e a autonomia financeira. recorremos à lição de Ricardo Lobo Torres. Introdução. o poder tributário já nasce rigidamente limitado pela Constituição. “a”. Ed. isto é. 3. Conclusão. CRFB: “Art. por outro lado. sem a necessidade de depender de outro ente para a obtenção de recursos. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. todos autônomos entre si. Introdução O presente estudo tem o objetivo de aferir a ocorrência e aplicabilidade da imunidade tributária recíproca. A imunidade tributária reduz o espaço da competência para instituir tributos na medida em que retira parcela da competência atribuída. 4. Imunidade tributária recíproca. TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO Imunidade tributária recíproca: aplicabilidade quanto aos impostos diretos e indiretos André Luiz Gonçalves Vieira Nunes111 Sumário:1.)” 112 90 . que assim apresenta o seu pensamento (TORRES. o objetivo de proceder à separação e à pulverização do poder tributário. Traduzindo a importância desses mecanismos. A imunidade tributária nos impostos indiretos: análise da incidência do ICMS. A autonomia dos entes que compõe a Federação abrange a auto-organização. 2009. 1 Aluno do Curso de Especialização em direito da Administração Pública. do ponto de vis ta jurídico. a autonomia financeira pressupõe a obtenção de receitas de forma independente.. Além de distribuir a competência. 6. “A República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel da União. SEÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1º A República Federativa do Brasil. Classificação dos impostos 3. pp. que se apresenta como importante instrumento para o federalismo fiscal. Em face de sua extraordinária aptidão para destruir a liberdade. 5.

além da Constituição distribuir a competência ela também a limita. Como não pode deixar de ser analisado. 2010. A imunidade impede a entidade tributante de exercer sua competência sobre a situação prevista como imune. renda ou serviços. Luciano Amaro assim a define (AMARO. uns dos outros. em razão de norma constitucional que. TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO sendo a partilha da receita um dos instrumentos mais eficientes para a garantia dos direitos fundamentais. uns dos outros. 1. Imunidade tributária recíproca Num primeiro momento temos que aferir o que significa a imunidade tributária. VI.” O art. a qualidade da situação que não pode ser atingida pelo tributo. 2. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte. onde há imunidade tributária não há competência para a instituição de tributo. o presente trabalho verificará natureza jurídica da imunidade tributária recíproca. pode ter o seu ônus repassado à pessoa estranha àquela definida como contribuinte pela legislação tributária. Dessa forma. 150.” De acordo com o dispositivo citado é vedado aos entes federativos instituir impostos sobre o patrimônio. bens e serviços. deixou-a fora do campo sobre que é autorizada a instituição do tributo.instituir impostos sobre: a) patrimônio. “a”. ao Distrito Federal e aos Municípios: VI . assim. que retira competência. Questão controvertida diz respeito à aplicabilidade da referida imunidade para o caso do tributo que. é vedado à União. aos Estados. traremos as decisões dos tribunais superiores relacionadas ao tema. Trata-se da incidência ou não da imunidade tributária em relação aos tributos indiretos. SEÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. além da análise concreta de incidência da imunidade nos dois casos. 91 . à vista de alguma especificidade pessoal ou material dessa situação.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. a classificação do impostos como diretos e indiretos. p. 174): A imunidade tributária é. por sua natureza. Como já mencionado. 150. da CRFB dispõe sobre a imunidade recíproca entre os entes da Federação nos seguintes termos: “Art. O critério material da competência tributária adotado para a sua destinação sofre a interferência da imunidade. Ed. Como subsídio para esse fim.

Logo. 290): (. Como objeto do presente estudo. vale a pena trazer sua previsão constitucional: “Art. aos Estados.instituir impostos sobre: a) patrimônio. em relação aos impostos. SEÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO Diversas são as espécies de imunidade prevista na CRFB113. in verbis: “EMENTA(. Diante do entendimento de nossa Corte Maior de que são cinco as espécies tributárias.. renda ou serviços. as taxas e as contribuições de melhoria).” Prevista no art. 1. a imunidade tributária recíproca afasta a possibilidade de cobrança de impostos entre os entes da Federação. A advertência se justifica pelo fato de ser plenamente possível a cobrança de outro tributo que não seja a dos impostos. os arts. 148 e 149 aludem a duas outras modalidades tributárias.) De fato. assim como é possível que o inverso ocorra no caso da União praticar fato gerador de uma taxa estadual ou municipal. Uma primeira observação que decorre da literalidade do dispositivo supracitado é que a referida imunidade só irá alcançar os impostos de competência dos entes.. 145.)no plano da cauística. empréstimos compulsórios e as contribuições. o Distrito Federal e os Municípios. apenas uma delas estaria abrangida pela imunidade em questão. de longa data. pode ser observado no julgamento do RE 1467339/SP. é vedado à União. imunidade de imprensa. 150. ao Distrito Federal e aos Municípios: VI . 150. inclusive as de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas. a que se refere o art. Tal entendimento. Mais uma vez.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Na lição dada pelo professor Eduardo Sabbag (SABBAG. será perfeitamente crível que sobre a propriedade dos templos não incida o IPTU. VI. 2011. dentre outras previstas na CRFB 92 . Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte.” De acordo com a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao sistema tributário nacional. poderá a União cobrar taxa de um Estado ou Município. para cuja a instituição só a União é competente: o empréstimo compulsório e as contribuições sociais. contribuição de melhoria. a par das três modalidades de tributos (os impostos.. são tributos: os impostos. os Estados. p. uns dos outros. do qual extraímos parte do voto do então Ministro Moreira Alves. para declarar que são competentes para instituí-los a União.. a. taxas. mas que haja normal incidência de uma taxa de coleta de lixo. Disso resulta que não se pode admitir que a imunidade recíproca venha 113 Dentre elas podemos citar: imunidade dos templos religiosos. Ed. da CRFB. trataremos apenas da imunidade recíproca destinada aos entes federados impedindo que um tribute o outro.

vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. 2. RE n.03. "a". Relator o Ministro CARLOS VELLOSO. no que se refere ao patrimônio.07). 232. 29 DO STF. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE.2.09. ALÍNEA “A”.856. Plenário. Agravo regimental não provido. RE n. nem 93 . 2ª Turma. As taxas que. DJe de 13. ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. CONSTITUCIONALIDADE.403-ED. ARTIGO 145. 29 do STF). Relator o Ministro EROS GRAU. alínea “a”.287/RS: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.321-QO. Plenário. da Constituição Federal) só faz alusão expressa a imposto.10) 4.4. TAXAS. 3. e AI n. II E § 2º. Relator o Ministro CEZAR PELUSO. 253.4. TAXA DE COLETA DE LIXO DOMICILIAR.6. INCISO VI. 458.393. SERVIÇOS ESPECÍFICOS E DIVISÍVEIS.04. desde que não se verifique identidade integral entre uma base e outra são constitucionais (Súmula Vinculante n. à renda e aos serviços. DJ de 11.394. DJe de 9.227. 1ª Turma. porquanto o preceito constitucional (artigo 150. SEÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1ª Turma. 1. DJ de 10.09. ARTIGO 150. desde que dissociadas da cobrança de outros serviços públicos de limpeza são constitucionais (RE n. é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público.577-EDv.09).02.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Ed. 1. remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis. DJ de 20. Relator o Ministro Ricardo Lewandowski. e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio. As taxas cobradas em razão dos serviços públicos de coleta. inciso VI. adotem um ou mais elementos que compõem a base de cálculo própria de determinado imposto. 150 que a imunidade recíproca se estende às pessoas de direito público da administração indireta das pessoas federativas (autarquias e fundações públicas) e exclui a imunidade para as pessoas jurídicas que explorem atividade econômica regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados. Não é outro o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Prevê os§§ 2º e 3º do art. como podemos observar no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 613. TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO vedar os Municípios de instituírem taxas pelos serviços de coleta de lixo da União e dos Estados. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. Relator o Ministro ILMAR GALVÃO. 576. na apuração do montante devido.As vedações do inciso VI. 1ª Turma. A imunidade tributária recíproca não engloba o conceito de taxa.A vedação do inciso VI. § 3º . (Precedentes: RE n.4. ELEMENTOS DA BASE DE CÁLCULO PRÓPRIA DE IMPOSTOS. Relator o Ministro CARLOS VELLOSO. SÚMULA VINCULANTE N. IMUNIDADE RECÍPROCA. ou quando haja o pagamento de contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. DJe de 9. "a". Eis o teor dos dispositivos: § 2º .4. INEXISTÊNCIA. DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.10. 550. 2ª Turma. IPTU. DJ 5. DJe de 26. à renda e aos serviços. RE n. Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA. e RE n. 524.9. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 232.045-AgR. (Precedentes: RE n. DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. 424. relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados. Relator o Ministro CEZAR PELUSO.

bem como os REs 212. 21.OPÇÃO CONSTITUCIONALMENTE LEGÍTIMA CODESP COMO INSTRUMENTALIDADE ADMINISTRATIVA DA UNIÃO FEDERAL. A imunidade tributária recíproca dos entes políticos. Outra situação em que o STF assegura a imunidade recíproca é no caso da atividade prestada pela estatal for um típico serviço público exercido de forma exclusiva. Caso em que entendimento diverso do adotado pelo aresto impugnado demandaria o reexame dos fatos e provas constantes dos autos. julgado do STF: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. e 220. não cobrar preço ou tarifa pela realização de seu mister. “a”) . Quanto à extensão da imunidade. à renda e aos serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes". IMUNIDADE. da relatoria do ministro Moreira Alves. Aplicação das súmulas 279 e 724 do STF. ART. XII. Eis o teor do julgamento do RE 265. NESSA CONDIÇÃO INSTITUCIONAL. 1. A ESSA EMPRESA GOVERNAMENTAL. no entanto. DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL FUNDADA NA GARANTIA DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA (CF.CONSEQÜENTE EXTENSÃO. da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence. prevista na alínea "a" do inciso VI do art. A UMA EMPRESA GOVERNAMENTAL. elas devem cumprir suas finalidades essenciais ou qualquer delas decorrentes. da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence. "é extensiva às autarquias. SEÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DESTA NOSSA CORTE. Providência vedada na instância extraordinária. no que se refere ao patrimônio. EM FUNÇÃO DE SUA ESPECÍFICA DESTINAÇÃO INSTITUCIONAL. 150 da Constituição Republicana. SEM QUE ESTE PERCA O ATRIBUTO DE ESTATALIDADE QUE LHE É PRÓPRIO . 2. prestadas sob o regime da concorrência. TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. 4.SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA INCUMBIDA DE EXECUTAR. ART. Não vamos adentrar nesses requisitos.O ALTO 94 . ALÍNEA "A" DO INCISO VI DO ART. PRECEDENTES. VI. Podemos observar que a Constituição impõe condicionantes para que a autarquia e a fundação pública obtenha a imunidade. Para que essas entidades possuam a imunidade prevista no art. Ed. 150. INCUMBIDA.370-AgR. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTENSÃO ÀS AUTARQUIAS. a da CRFB. “f”) POSSIBILIDADE DE A UNIÃO FEDERAL OUTORGAR.MATÉRIA SOB RESERVA CONSTITUCIONAL DE MONOPÓLIO ESTATAL (CF. VI. pois foge a presente proposta.201. Precedentes: AI 495.749 – SP: E M E N T A: CODESP . 3. IPTU. 150.774-AgR. SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO DE PORTO MARÍTIMO . 1. DE EXECUTAR TÍPICO SERVIÇO PÚBLICO . Agravo regimental desprovido. 150 DA MAGNA CARTA DE 1988.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. COMO ATIVIDADE-FIM. O EXERCÍCIO DESSE ENCARGO. vale a pena a sua identificação. deve ser instituída e mantida pelo poder público. SÚMULA 724 do STF. e não podem entrar no âmbito das atividades privadas. EM MATÉRIA DE IMPOSTOS.

TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO SIGNIFICADO POLÍTICO-JURÍDICO DESSA GARANTIA CONSTITUCIONAL. como entidade delegatária dos serviços públicos a que se refere o art. . VI. QUANTO ÀS ATIVIDADES EXECUTADAS NO DESEMPENHO DO ENCARGO. ressalvadas as hipóteses previstas no art.PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . inciso XII. basta que se observe.JURISPRUDÊNCIA .A CODESP. da Lei Fundamental. para tal fim. . . 1. em razão de sua específica destinação institucional. que conste. de lapso superior a 48 horas. Plena regularidade do julgamento assim realizado. não sendo necessário. FOI DEFERIDO. por parte do Município tributante. À UNIÃO FEDERAL . “a”). Isso quer dizer que não terá competência para cobrá-lo sob o argumento de o sujeito ter praticado o fato gerador. em regime de monopólio. 3. do RISTF. em matéria de impostos.IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DA CODESP.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012.reais e pessoais . executa. art. À título exemplificativo.EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 83. extrafiscal e parafiscal .vinculados e não vinculados . alínea “f”. do IPTU referente às atividades executadas pela CODESP na prestação dos serviços públicos de administração de porto marítimo e daquelas necessárias à realização dessa atividade-fim. serviços de administração de porto marítimo constitucionalmente outorgados à União Federal. CONSTITUCIONALMENTE.DOUTRINA . Precedentes.fiscal. A imunidade “recorta” a competência do ente tributante. o interstício temporal mínimo de 48 horas entre a data da publicação da pauta e a da realização da sessão de julgamento. apresentamos a seguinte classificação: . § 1º. inclusive o dos Municípios. Observância. QUE. Concluindo. por efeito da imunidade tributária recíproca (CF. A ELA OUTORGADO. 150. onde houver imunidade tributária a pessoa jurídica competente para instituir o tributo não poderá fazê-lo. Ed. da pauta. o dia em que se procederá à apreciação do litígio. que é sociedade de economia mista. qualificando-se. 21. o que exclui essa empresa governamental.Consequente inexigibilidade. como atividade-fim.diretos e indiretos 95 . QUE TRADUZ UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DO POSTULADO DA FEDERAÇÃO . SEÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. do poder de tributar dos entes políticos em geral. no caso. EM FACE DO IPTU. excluindo-a de seu domínio.Para que o julgamento se mostre legítimo. Classificação dos impostos Diversas são as classificações oferecidas pelos estudiosos do direito tributário sobre os tributos.

desde já. que é a pessoa que paga. podemos citar o IPTU (imposto predial e territorial urbano) que é classificado como imposto direto. TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO Sem nos deter muito às outras classificações. Ed. 373) A partir dos conceitos apresentados. 408) Ricardo Lobo Torres. p. Ao contrário. por exemplo. Vale dizer. o locatário. ITBI.1 – Impostos diretos e indiretos É necessário. pessoa que pratica o fato gerador. são instantâneos e o seu lançamento opera por homologação. o seu ônus seja repassado para o locatário num contrato de aluguel. incumbindo ao próprio contribuinte de direito adiantar o seu pagamento. Na situação acima o indivíduo determinado pela lei tributária como contribuinte de direito. IPVA. por aquele que deu ensejo ao fato imponível (ex: IR. SEÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. uma vez que a carga econômica é suportada pelo contribuinte. 1. (SABBAG. 2009. ou seja. 96 . p. Assim. por declaração ou avaliação. IPTU. 3. da mesma forma que o inverso também pode ocorrer. não irá suportar a carga tributária que é repassada para o denominado contribuinte de fato. Por outro lado. no âmbito do imposto indireto. vamos delimitar o nosso estudo na classificação dos tributos em diretos e indiretos. caso.” (TORRES. podemos concluir que nos impostos diretos não existe entre o fato gerador da obrigação tributária e o dever de pagar a exação a intercalação de sujeitos.). não se onerando o contribuinte de direito (exemplos: ICMS e IPI). o imposto indireto é aquele cujo ônus tributário repercute em terceira pessoa. um imposto classificado como direto pode se apresentar em determinadas situações como indireto. são permanentes ou periódicos e a própria administração efetua o lançamento. De acordo com Eduardo Sabbag “o imposto direto é aquele que não repercute. transfere-se o ônus para o contribuinte de fato. Como exemplo.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. ITCMD etc. ao classificar os impostos em diretos e indiretos. A classificação dos impostos em diretos e indiretos leva em consideração a preponderância de sua característica. não sendo assumido pelo realizador do fato gerador. de modo que o a pessoa legalmente responsável pelo ônus repassa esse encargo para um terceiro com quem mantém relação econômica. 2011. que pode se apresentar como indireto. a advertência de que a presente classificação não possui uma rígida regra de definição. Os impostos indiretos repercutem economicamente sobre terceira pessoa (contribuinte de fato). diz que: “aqueles incidem sobre o solvens. nos impostos indiretos há a intercalação de sujeitos.

assim. Ed. Art. 150. da CRFB. a. Pode-se identificar como contribuinte de direito e de fato nesse caso a pessoa federativa. como visto. 156. 150) possua a propriedade de um imóvel localizado em qualquer Município. I. estados. no caso o locatário. tomaremos para análise da repercussão da imunidade tributária recíproca o ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias e serviços) e o IPTU (imposto predial territorial urbano). respectivamente. TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO Adentrando no objeto do nosso trabalho. da CRFB.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Nesse caso. Distrito Federal e Municípios)114 estarão ou não “protegidas” pela imunidade e não irão suportar o ônus tributário. renda ou serviços uns dos outros. CRFB115 é imposto de competência dos Municípios. 4. Passemos a analisar a incidência desses dois impostos nas relações em que estão presentes as pessoas indicadas no art. CRFB: “Art.propriedade predial e territorial urbana. caso o Estado ou a União. 150. já que ela é ofertada indistintamente em relação à todos os impostos. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I . incluindo suas autarquias e fundações públicas (par 2º. do art. 156. Além disso. imposto indireto e direto. a perda da característica que predomina na classificação desse imposto. as entidades da administração indireta. A proposta é analisar os casos em que as pessoas federativas (união. nos termos do § 2º do art. de acordo com o art. I. deve-se ter em mente que a possibilidade do contribuinte de fato poder repassar o encargo financeiro ao locador não significa. SEÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. incide diretamente nessa hipótese. 150. O IPTI. Ao conceituar os impostos em diretos e indiretos e alertar para falta de rigidez da classificação foi apresentado a possibilidade do IPTU ser repassado a uma terceira pessoa. as convenções particulares relativas à 114 115 E. 156.” 97 . não poderá ser cobrada o imposto referente a esse imóvel. 1. CRFB. Conforme apresentado no item referente à imunidade recíproca a vedação que a Constituição traz sobre a instituição de impostos sobre o patrimônio. A imunidade tributária nos impostos diretos: análise da incidência do IPTU Em relação à imunidade recíproca nos casos dos impostos diretos não há muito problema quanto à incidência do art. VI. A imunidade recíproca afasta essa possibilidade de cobrança. como informamos. o que retira a possibilidade de ser cobrada a exação.

relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3. É comum que o agente econômico. 5.. O ICMS (Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços) está previsto no art. CTN. Salvo disposições de lei em contrário. que acabou por decidir pela inaplicabilidade da imunidade tributária recíproca nesses casos. por sua própria natureza. repassando o encargo para o adquirente que com ele negocia. Com isso. queriam ver a incidência do ICMS afastada.050/SC 116 Art 123. CTN: “Art. O problema que foi suscitado perante os tribunais pátrios é no caso do adquirente da mercadoria ou do serviço ser alcançado pela imunidade tributária prevista na Constituição. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3. o referido imposto é classificado como imposto indireto. II. caso a Fazenda Pública cobre pela inadimplência do imposto. Vejamos os julgados do STF: 1) Agravo regimental no agravo de instrumento nº 634. inclua o valor do imposto na mercadoria. CRFB: “Art. de vários Municípios que. Assim. SEÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. de 1993)” 98 . ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. nos termos do art.” 117 Art 155. II. II . para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. CRFB117 como de competência dos Estados e do Distrito Federal. 155.. de 1993). 123.116 No caso da previsão no contrato de aluguel de que será o locador responsável pelo pagamento do IPTU. alegar a cláusula contratual em face do ente público.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. A imunidade tributária nos impostos indiretos: análise da incidência do ICMS Diferente é a situação da incidência da imunidade no caso dos impostos indiretos. 1. 123. Ed. Tamanha foi a discussão que o caso chegou ao Supremo Tribunal Federal. o repasse do encargo financeiro a um terceiro não indicado pela legislação tributária como responsável. não podem ser opostas à Fazenda Pública. não pode o locatário. Foi o caso. Já foi exposto que o imposto indireto é aquele que admite. por exemplo. as convenções particulares. TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO responsabilidade pelo pagamento de tributos não podem ser opostas à Fazenda Pública.operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. é possível que a pessoa realizadora do fato gerador repasse esse valor dentro da cadeia de produção do bem economicamente apreciável. ao adquirir energia elétrica. ao realizar o fato gerador.

Contribui bastante para o equilíbrio de contas dos entes federados. Pretensão do município de exonerar as operações de compra de mercadorias e prestação de serviços do pagamento de ICMS realizadas em território nacional.O acórdão recorrido decidiu a questão com base na legislação ordinária e na jurisprudência do STJ. TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO EMENTA: CONSTITUCIONAL. CONSTITUCIONAL. IV . VI. A jurisprudência do Supremo firmou-se no sentido de que a imunidade de que trata o artigo 150.A imunidade de que trata o art. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. patrimônio ou renda do próprio Município. o recurso extraordinário.ECT não se aplicam ao contribuinte de fato. Incabível. o Município não é beneficiário da imunidade prevista no art. Agravo regimental a que se nega provimento. 3) Agravo regimental no agravo de instrumento nº 518325/ RS EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO IMPROVIDO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA PARA ILUMINAÇÃO PÚBLICA. a. INAPLICÁVEL. III Como não é contribuinte de direito do ICMS relativo a serviços de energia elétrica e telefonia. MUNICÍPIO. A DA CONSTITUIÇÃO. da Constituição somente se aplica ao imposto incidente sobre serviço. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que o município não é contribuinte de direito do ICMS. da CB/88. A ofensa à Constituição. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. Precedentes. IMPOSSIBILIDADE. a imunidade tributária é um importante instituto de manutenção do nosso pacto federativo. 3. INAPLICABLIDADE. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. IMUNIDADE INVOCADA PELO MUNICÍPIO. patrimônio ou renda. somente se aplica a imposto incidente sobre serviço. Ed. SEÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Conclusão De acordo com o que expusemos. CONTRIBUINTE DE FATO. A referida imunidade alcança apenas as situações em que o ente figura como contribuinte de direito da obrigação. IMUNIDADE RECÍPROCA. a. VI. TRIBUTÁRIO.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. TRIBUTÁRIO. descabendo confundi-lo com a figura do contribuinte de fato e a imunidade recíproca não beneficia o contribuinte de fato. CONTRIBUINTE DE FATO. II . TRIBUTÁRIO. por equipará-las à "importação doméstica".412/SP EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. portanto. VI.Agravo regimental improvido. 6. A imunidade tributária recíproca não se aplica ao ente público quando este é simples adquirente de produto. da Constituição. ART. se ocorrente. I . 150. AGRAVO REGIMENTAL. seria indireta. Podemos afirmar que trata-se de jurisprudência reiterada sobre o tema não havendo o que se indagar quanto à hipótese. 2) Agravo regimental no agravo de instrumento nº 671. ICMS. Em suas decisões o STF deixa claro que a imunidade tributária recíproca não se aplica quando o ente beneficiário da imunidade estiver na condição de contribuinte de fato. a. 150. 99 . Agravo regimental ao qual se nega provimento. 150. serviço ou operação onerosa realizada com intuito lucrativo ("contribuinte de fato"). 1. 2. afastando a cobrança de impostos uns dos outros. Os precedentes firmados em relação à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos . VI.

de 25 de Outubro de 1966. de 5 de Outubro de 1988. o contribuinte de direito e de fato é a mesma “pessoa”. AI 671. afete o pacto federativo e a sua distribuição de riquezas para os entes. Eduardo. Ricardo Lobo. Não parece que a inaplicabilidade. DF. tal como decidida pelo Supremo. BRASIL. Brasília. STF. Quanto aos impostos indiretos. STF.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Ed.172. 100 . Direito tributário brasileiro – 16ª edição – São Paulo: Saraiva. AI 634050 AgR / SC . DOU de 5 de Outubro de 1988. tendo em vista o tratamento diferenciado que recebem.412 AgR/ SP – SÃO PAULO. DF. BRASIL. São Paulo: Saraiva. SEÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. BRASIL. p. Referências Bibliográficas AMARO. TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO No que tange à sua incidência. TORRES. 1. STF. 2010. foi bastante questionada a extensão ou não da imunidade. É natural que o imposto indireto seja repassado na operação econômica devendo a imunidade ser afastada na hipótese pelo fato do ente imune se apresentar apenas como contribuinte de fato. Sem maiores problemas é a situação da incidência da imunidade recíproca em relação aos impostos diretos. DOU de 27 de Outubro de 1966. BRASIL. SABBAG. Manual de direito tributário – 3ª edição.SANTA CATARINA. 2011. acabando por decidir o Supremo Tribunal Federal pela inaplicabilidade nesse caso. imperiosa a distinção entre impostos diretos e indiretos. AI 518325AgR/ RS – RIO GRANDE DO SUL. Lei nº 5. 2009. 7. Luciano. Constituição da República Federativa do Brasil. pois. Curso de direito financeiro e tributário – 16ª edição – Rio de Janeiro: Editora Renovar. 1 (ANEXO). BRASIL.

1 . 3. SEÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Da possibilidade de cobrança do IPTU sobre os bens imóveis utilizados na concessão – distinção entre bem público e bem privado. Ed.Da possibilidade de se argüir a imunidade recíproca. mas que se sujeitam a um regime jurídico especial. ou seja. 118 Aluna do Curso de Especialização em Direito da Administração Pública. Introdução. Conclusão. 4. e. e (ii) bens privados. Do IPTU. A problemática ora sob discussão se refere à possibilidade de incidência ou não do Imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana (IPTU) sobre os bens imóveis aplicados na concessão pelas pessoas jurídicas de direito privado concessionárias de serviço público. cabe destacar as seguintes categorias: (i) bens públicos de propriedade da União Federal. Não obstante o Código Tributário Nacional (CTN) definir como contribuinte do imposto “o proprietário do imóvel. de propriedade das concessionárias de serviço público. 2. A distinção entre bens públicos e bens privados é essencial para a definição quanto à incidência ou não do IPTU. Introdução. 1. 101 .Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. aquela qualificada pelo animus domini. É o que passamos a analisar. sobre os quais as concessionárias de serviço público têm a posse precária (sem animus domini) ou detenção. apenas sobre estes incidirá o imposto. 5. deve-se interpretar que a posse prevista no CTN como tributável é a da pessoa que já é ou pode vir a ser proprietária do bem. TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO DA INCIDÊNCIA DO IPTU SOBRE OS BENS IMÓVEIS UTILIZADOS NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO Camila Messias Teixeira118 Sumário: 1. o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título”. 1. é importante analisar as hipóteses de incidência do IPTU. Ademais. Em um primeiro momento. vez que as concessionárias de serviço público só terão a propriedade dos bens privados. Dos Bens utilizados no desenvolvimento das concessões. 6. portanto. Referências Bibliográficas. é importante também fazer uma análise sobre a natureza dos bens utilizados na concessão. Em termos gerais e levando em consideração o objeto dessa exposição. 4. bem como a definição de seu sujeito passivo.

e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade. de domínio exclusivo ou na condição de co-proprietário). a sujeição passiva abrange aquele que detém qualquer direito de gozo relativamente ao bem imóvel. de competência dos municípios. domínio útil e posse. Ademais. 1. segundo o qual compete aos Municípios instituir impostos sobre propriedade predial e territorial urbana. o titular do seu domínio útil. ou o seu possuidor a qualquer título. seja pleno ou limitado.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. o titular do domínio útil (enfiteuta e usufrutuário) e o possuidor (aquela posse com a possibilidade de aquisição do domínio ou propriedade pelo usucapião). 156. a permissão é para tributar o direito de propriedade sobre imóveis localizados em zona urbana (os sítios em área rural sujeitam os seus proprietários ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR. diferem os conceitos de propriedade. da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88). Segundo o Código Civil. de competência da União). O imposto. localizado na zona urbana do Município.” Ou seja. A Constituição. o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física. Os titulares desses direitos. Ed. sobre os quais passamos a tecer breves considerações: “O caput do art. A questão de fundo refere-se ao conceito técnico-jurídico de propriedade. 1228 do Código Civil define que “o proprietário tem a faculdade de usar. O aspecto interno é também chamado de senhoria e abrange as faculdades de usar.” É possível decompor o conceito de propriedade em duas grandes áreas: o aspecto interno e o aspecto externo da propriedade. como sujeitos passivos do IPTU. o artigo 34 do CTN define que “contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel. ao dizer que o Município é competente para instituir imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana. O Código Tributário Nacional (CTN). por sua vez. são o proprietário (pleno. TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO 2. I. SEÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. O direito de usar abarca a possibilidade de diretamente servir-se 102 . gozar e dispor da coisa. enuncia um tributo sobre o direito de propriedade das coisas imóveis situadas na cidade. Vale dizer. fruir e dispor. como definido na lei civil. DO IPTU O Imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) tem previsão constitucional no art. trata o tributo em seu artigo 32: Art. 32.

seu titular é a pessoa que recebeu do proprietário o direito de usar. 103 . transmiti-lo por herança e deve conferir preferência ao enfiteuticador na venda ou dação. por fim. arcando com o laudêmio. gozar e dispor da propriedade. o enfiteuta tem todos os poderes e faculdades do proprietário: pode usar. consumi-lo. titular de direito real muito amplo. achando-se em relação de dependência para com outro. ainda incidem em um número significativo de imóveis. ou seja. O domínio útil do imóvel lhe pertence em caráter perpétuo. quem exterioriza ser o seu titular. No mais. de fato. conservando o domínio direto. possuidor é quem aparenta ter a propriedade. Já o aspecto externo é caracterizado pelo poder de reaver a coisa de quem indevidamente a possua ou detenha. Pode doá-lo. o primeiro praticamente não mais cobrado no setor privado. é adquirida com o registro do titulo que a constitui no Cartório de Registro de Imóveis. Com relação ao domínio útil.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. “O art. Salvo exceções previstas em lei. Ed. a não ser pelo ônus de pagar o foro e o laudêmio. a linha adotada pelo ordenamento jurídico nacional é claramente objetiva. como o usufruto. constituindo novos direitos reais sobre a coisa.198. mas sempre sem lhe alterar a substância. total ou parcialmente. regra geral. de algum dos poderes inerentes à propriedade”. 1198 do Código Civil: Art. Comparando-o ao proprietário pleno. 1227 e 1245 do Código Civil. pleno ou não. mantê-la sem uso ou utilizá-la. fruir e gravar livremente o bem. A teoria subjetiva defendida por Savigny caracteriza a existência da posse quando presentes o elemento subjetivo e o elemento objetivo. como o previsto no art. 1. Essa é a regra geral. ainda regidas pelo Código de 1916. É o caso do enfiteuta ou foreiro nos casos de constituição de enfiteuses. TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO da coisa. O poder de fato sobre a coisa é o elemento objetivo (corpus) e a intenção de ter a coisa como sua é o elemento subjetivo (animus). abandoná-lo. a posse sem o animus é a detenção. conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. a propriedade imobiliária. destruí-lo ou aliená-lo. 1196 do Código Civil conceitua o possuidor como “todo aquele que tem de fato o exercício. 1. O enfiteuta é. etc. a diferença é quase nenhuma. nos termos do art. O Código Civil de 2002 não admitiu novas enfiteuses. Considera-se detentor aquele que. mas as antigas. É o direito de seqüela aplicável à propriedade. mas há casos excepcionais. hipoteca. Entretanto. SEÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. e o segundo apenas incidente nas hipóteses de venda e dação em pagamento. empregá-la a seu grado. o direito de dispor implica a possibilidade de alterar o bem. A fruição designa o aproveitamento dos frutos e produtos da coisa e. Em tal perspectiva.

Do pedagógico voto da MinistraRelatora Eliana Calmon. em virtude de direito pessoal.489 – SP. pág. a diferença entre a posse e a detenção reside. como ensina o professor Odmir Fernandes (Código Tributário Nacional. situação em que assume o possuidor o ônus do proprietário. 1. temporariamente. nos efeitos jurídicos.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. 1. sem que se negue àquele que transitoriamente transferiu o bem a qualidade de também possuidor. 119 RECURSO ESPECIAL Nº 325. em relação ao bem e à outra pessoa. da oriunda de direito pessoal. No sistema objetivo. O certo é que somente contribui para o IPTU o possuidor que tenha animus domini. o comodato. por força de relação jurídica temporária. É a situação que poderia ser de posse. é importante ressaltar que a Constituição de 1988 afirma que o IPTU incide sobre a propriedade. quando detém esse título pela só existência de um contrato. acima de tudo. até que prove o contrário. 1197 do Código Civil: Art. pode-se extrair o seguinte: Examinando-se o art. por apontar o artigo como contribuinte o possuidor a qualquer título. Feitas as breves considerações sobre os institutos da propriedade. o que gerou algumas discussões sobre a constitucionalidade do referido artigo do CTN. TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO Parágrafo único. Ed. 97). 34 do CTN. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo. o STJ entende que somente é contribuinte do IPTU “o possuidor por direito real que exerce a posse com animus definitivo” (REsp 325. domínio útil e posse. Entretanto. ao passo que o artigo 32 do CTN. distingue-se a posse oriunda de direito real. etc. DJ 24/02/2003. mas que a lei diz que não é posse. nele incluiu o domínio útil e a posse. ou real.489119). de pessoa que tem a coisa em seu poder. ou retira a essência dos efeitos possessórios. A posse se divide em direta ou indireta. de quem aquela foi havida. Doutrinariamente. Algumas vezes. ao descrever o fato gerador do IPTU. não anula a indireta. pode-se ter uma errônea idéia. Assim. A detenção é a posse degradada pela lei. A posse direta.197. podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto. o poder físico imediato sobre um bem é transferido para outrem. SEÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Segunda Turma. 104 . tal como a locação. jamais poderá ser chamado como contribuinte do IPTU o locatário ou o comodatário. Relatora Ministra ELIANA CALMON. Editora Revista dos Tribunais. chamado de possuidor indireto. presume-se detentor. que se torna o possuidor direto. É o que se extrai do art.

A via pública é um bem público de uso comum do povo. veículos. TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO 3. concluída a obra e cumpridas as formalidades de fiscalização de sua correção. No tocante a um edifício público. ainda que ele não exercite poderes sobre a tal coisa como se proprietário fosse. sem solução de continuidade. Assim. Note-se que. Eles reverterão automaticamente ao poder concedente. se for o caso. 264) faz a ressalva com relação à suposta posse do concessionário sobre os bens utilizados no desenvolvimento da concessão: Parece problemático aludir. conforme a situação. a circunstância de o concessionário ser responsável pela manutenção e conservação de uma rodovia não pode significar que ele detenha sua posse. o concessionário poderia opor-se a qualquer interferência de um particular. quando encerrada a concessão. Os bens públicos relacionados com a concessão poderão apresentar diferentes características. Os veículos são bens dominicais. Esses bens são atribuídos à guarda do concessionário. Uma vez encerrada a concessão. relacionadas com a situação privada. Quanto a esses bens públicos. SEÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. em face de terceiros. passa a utilizá-la para fins de prestação do serviço público. 105 . transplantar o regime jurídico da posse para o campo da concessão importa inúmeras dificuldades. Assim. etc. MARÇAL JUSTEN FILHO (JUSTEM FILHO. A questão escapa. conservação e aperfeiçoamento. que os utiliza para a prestação do serviço público. a posse do concessionário. 1. incumbe ao particular promover sua manutenção. por sua dimensão. inclusive se valendo dos instrumentos de defesa da posse – cuja utilização lhe é deferida em vista de uma equiparação. mas a propriedade é pública. nesse ponto. construções para abrigas instalações. é equivalente a de um possuidor. p. uma concessão para conservação de rodovia envolve a via pública. O instituto da posse do Direito Civil não foi elaborado em face do vinculo entre concessionário e bens aplicados à concessão. aos limites desse trabalho. DOS BENS UTILIZADOS NO DESENVOLVIMENTO DA CONCESSÃO Os bens utilizados no desenvolvimento da concessão se enquadram em dois grandes grupos: o primeiro é constituído pelos bens públicos e o segundo pelos bens privados. Quando se trata de concessão precedida de obra pública. 2003. Os edifícios são bens de uso especial. transferida para novo concessionário. máquinas. ela se integra no domínio público. o particular a executa e.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. A asserção acima se funda em que o conceito de posse desenvolveu-se com peculiaridades especificas. Ed. após. A situação jurídica do concessionário. a posse ou detenção desses bens será retomada pela entidade concedente e. O concessionário permanece na posse ou detenção do bem. Logo.

não significa supor que os bens reverterão ao patrimônio público porque teriam deixado de integrá-lo. por isso. Nesse sentido. ainda que se trate de bens de propriedade original do concessionário. A essencialidade do bem à prestação do serviço produz sua submissão a esse regime jurídico próprio e inconfundível. são essenciais a tanto. se tais bens forem indispensáveis à manutenção da regularidade do serviço público. Não é possível. destinado a proteger o conjunto de bens enquanto instrumento da prestação do serviço público. Não são bens públicos porque não integram o domínio do poder concedente. esses bens não são penhoráveis nem podem ser objeto de desapossamento compulsório por dividas do concessionário. SEÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Todos os bens passam a ter um regime próprio de direito público. depois de verificada a viabilidade da continuidade do serviço público sem sua utilização. voltará a incidir o regime de direito privado. Logo. A afetação do bem à satisfação da necessidade coletiva impede a aplicação do regime de direito privado comum. não é possível cogitar da sua penhorabilidade ou alienabilidade. É necessário. por seu turno. o concessionário invocar seu domínio para dar ao bem o destino que bem lhe aprouver. Entretanto. São bens integrantes do patrimônio do próprio concessionário. Nem poderia pretender usar e fruir do bem como bem entendesse. 2003.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. sem a prévia desafetação – a qual se fará por ato formal do poder concedente. TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO Há também bens privados. denomina-se reversão. então. Outros. mas não são tão indispensáveis à referida prestação. é oportuno citar novamente a posição de MARÇAL JUSTEN FILHO (JUSTEN FILHO. Não obstante. A instrumentalidade dos bens à satisfação de interesses coletivos impede a incidência do regime jurídico usual e comum. mas sua afetação à prestação do serviço produz a aplicação do regime jurídico dos bens públicos. dotado de características e peculiaridades próprias. O instituto jurídico pelo qual se produz a integração do bem privado ao domínio público ao final do prazo da concessão. 106 . em virtude de sua instrumentalidade para a prestação do serviço público. Ed. mas que se sujeitam a um regime jurídico especial. 1. deverão ser integrados ao domínio público numa sistemática jurídica equivalente a uma forma de desapropriação. p. estabelecer uma diferenciação entre bens úteis e bens necessários à prestação do serviço público. aplicados à prestação do serviço público. Encerrada a concessão e verificando-se a desnecessidade dos bens para a continuidade do serviço público. aplicável aos bens isoladamente considerados. Portanto e ainda que se configurem bens privados. 330): Trata-se da existência de um regime jurídico próprio e peculiar. Há alguns que facilitam.

todos os bens utilizados na prestação do serviço público deverão ser integrados ao domínio público. ambos da Lei Federal nº 8. deverão ser indenizados. mas continuam públicos.. Art. 35 . Ed. Mais ainda. Os bens reversíveis são aqueles que deverão integrar-se ao domínio público. tais bens serão desafetados e o concessionário poderá promover o destino que bem lhe aprouver para eles.Extinta a concessão. omissis. ou ao seu final. A reversão não se faz gratuitamente. Os bens privados podem ser distinguidos em bens reversíveis e bens não reversíveis. por sua vez.A reversão do advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados e bens reversíveis. o que se fará ao longo do prazo da concessão (amortizando-se seu valor por meio das tarifas arrecadadas). Se essenciais à prestação do serviço público. extinto o contrato. Já os bens privados permanecem como tal durante o prazo da concessão...987. direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. que não se integram automaticamente ao domínio público. As tarifas são fixadas em valor que permita não apenas remunerar o concessionário pelo custo operacional do serviço. parágrafo 1º e 36. serão utilizados pelo concessionário enquanto durar a concessão e. Dispõem o seguinte os mencionados dispositivos: Art.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Em princípio. retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis. § 1º . SEÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. mas também por todas as despesas necessárias. Ao final da concessão. as tarifas deverão ser calculadas de modo a amortizar o valor dos bens empregados pelo 107 . 36 . mediante a reversão. . que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. sua gestão é recolocada nas mãos do Estado.. Os bens não reversíveis. deverão ter algum destino ao final da concessão. 1. de 13 de fevereiro de 1995. solução jurídica equivalente àquela reservada para a desapropriação.. ao final do contrato de concessão. Os bens do particular. o valor dos bens reversíveis é amortizado no curso do prazo da concessão. A reversão destes bens e o procedimento de sua realização estão disciplinados no artigo 35.. ainda que se sujeitem a regime jurídico de direito público. TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO Os bens públicos afetados ao serviço público são transferidos à gestão do particular. Como regra. ainda não amortizados ou depreciados..

da Constituição Federal. Contudo. Já na posse oriunda de direito pessoal. o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título. prévia indenização em dinheiro. encerrado o vínculo. Nesse caso. TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO particular e que serão ou consumidos na prestação do serviço público ou integrados ao domínio público no final do prazo. já que seu valor integral foi objeto de amortização. por exemplo. a interpretação desse dispositivo legal. a correta interpretação do referido artigo passa. não podendo ser considerado sujeito passivo do imposto.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. exigindo-se. e é a propriedade do bem imóvel o fato gerador do IPTU. as máquinas instaladas nos imóveis). Em caso de bens reversíveis ainda não amortizados ao final da concessão. assegura-se ao concessionário a indenização. basicamente. DA POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO IPTU SOBRE OS BENS IMÓVEIS UTILIZADOS NA CONCESSÃO – DISTINÇÃO ENTRE BEM PÚBLICO E BEM PRIVADO O artigo 34 do CTN define como contribuinte do IPTU o proprietário do imóvel. o antigo concessionário não terá qualquer direito sobre os bens aplicados na concessão. na posse fundada em direito real. De modo geral. 108 . Ed. SEÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. necessariamente. De fato. comportam inclusão na categoria dos bens de domínio particular. essa transferência compulsória de domínio de bens corresponde a uma modalidade de desapropriação. exteriorizando comportamento típico de proprietário. o possuidor a exerce ad usucapionem. não pode se distanciar do disposto no art. portanto. Já os bens móveis. A distinção entre bens reversíveis e não reversíveis abrange. sendo certo que somente no primeiro caso há a possibilidade de se considerar o possuidor como contribuinte do imposto. Apesar da fórmula genérica utilizada pelo legislador. pela distinção entre a posse oriunda de um direito real e a posse que tem por fundamento o direito pessoal. o possuidor atua destituído de qualquer exteriorização de domínio. 4. pode-se estimar que as acessões e benfeitorias realizadas nos bens imóveis tornam-se automaticamente integradas ao domínio público. Isso porque. ou seja. I. ainda que imobilizados (como. pois não há sentido em aludir ao problema quando o bem tem vida útil inferior ao período de duração da concessão. bens não consumíveis. 156. com animus de dono. 1. que dispõe que compete aos Municípios instituir impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana.

não estejam diretamente correlacionadas com a aquisição da propriedade. No mais. portanto. DJe 24/08/2011. o proprietário do imóvel. Não houve. 32 e 34 do CTN. embora envolvam direitos reais. firmou o entendimento de que. da Lei Maior. VI. 2. PROPRIEDADE DO ESTADO. alínea "a"." 120 Assim. não estão sujeitos a incidência do IPTU. opção pela tese constitucional ou pela tese infraconstitucional. 34 do CTN.como acontece no caso (serviço público portuário) -. só então. dos quais a concessionária de serviço público tem a posse ou detenção. tem-se caso de imunidade recíproca. AGRAVO REGIMENTAL. Primeira Turma. o sujeito passivo de tal exação é. 5. ao interpretar os arts. nos termos do art. Precedentes. Inicialmente. IPTU. os bens públicos aplicados na concessão. A única posse. por seu turno. quando possuidoras diretas de determinado bem sem animus domini . também. os seguintes precedentes do STJ: TRIBUTÁRIO. SEÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. na condição de titular de direito de relação pessoal. 3. Ed. 109 . que. ora apelante. TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO A jurisprudência do STJ.quanto. 150. na forma do art. inc. não são responsáveis pelo pagamento de IPTU. não será contribuinte do IPTU. Ou seja. também essa Corte Superior tem o dever de aplicar a Constituição da República. de maneira que. "somente no caso de a concessionária de serviço público for possuidora direta do bem imóvel sem animus domini. Ministro Arnaldo Esteves Lima. 6.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Dessa forma e sendo a proprietário do imóvel a União. 120 AgRg no REsp 1. a incidência do tributo deve ser afastada nos casos em que a posse é exercida precariamente. que disciplinam as hipóteses de incidência e a sujeição passiva do tributo. 4. a simples menção a dispositivo constitucional pelo Superior Tribunal de Justiça não confere natureza constitucional à controvérsia. POSSE DIRETA SEM INTENÇÃO DE DOMÍNIO DEFINITIVO. tal como todos os demais órgãos de jurisdição do país. bem como nas demais situações em que. exercendo posse precária. sendo a CODESP invariavelmente vencida nessa argumentação". é possível chamar os possuidores a arcar com o ônus tributário. Isso porque. em princípio. cabe a interposição tanto do recurso especial como do recurso extraordinário. 234): "Descabida. salvo nos casos em que a identificação do mesmo é impossível . como já observado. é entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça que as concessionárias de serviços públicos . 1. no ponto de irresignação da parte agravante. apta a gerar para o possuidor a obrigação tributária é aquela qualificada pelo animus domini. 1. adotou os seguintes fundamentos (fl. IMUNIDADE RECÍPROCA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO PORTUÁRIO. como se vê. já foi objeto de análise pelo Egrégio 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo por vezes incontáveis. para atacar tal fundamento. Rel. Nesse sentido.808/MG.207. pois. AUSÊNCIA DE SUJEIÇÃO PASSIVA. a linha de argumentação referente à existência de imunidade de que gozaria a embargante. O acórdão combatido pelo especial.

Ed." (REsp 389.CODESP-. IPTU. 4.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. CONCESSIONÁRIO DE SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE FERROVIÁRIO. "O IPTU é imposto que tem como contribuinte o proprietário ou o possuidor por direito real que exerce a posse com animus definitivo" (REsp 325. POSSUIDOR DIRETO. Min. Francisco Falcão. Primeiro agravo regimental a que se nega provimento. 1. I . Agravo regimental não provido. CIVIL E TRIBUTÁRIO. (Grifos nossos). TRIBUTÁRIO. Min. III . 2ª Turma.Recurso especial provido. IPTU. DJe 10/2/10). RECURSO ESPECIAL. RECURSO APRESENTADO EM DUPLICIDADE. Por fim. Rel. TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO 7. CONTRIBUINTE.526/SP. Eliana Calmon. DJ de 24. 1. DJ 24/10/05). A posse é direta e existe em função da delegação.2004) (Grifos nossos). Na hipótese dos autos. PRECLUSÃ CONSUMATIVA.489/SP.2003). Segundo agravo regimental não-conhecido. relativamente à exploração de área pertencente ao Porto de Santos. (AgRg no REsp 1. Segunda Turma. verifica-se a impossibilidade da exação pela falta de fixação do valor venal do imóvel. não dá à primeira a condição de contribuinte do IPTU. Precedentes. cuja propriedade é da União.961/MG.2.3. a celebração do contrato de arrendamento entre a empresa ora agravada e a Companhia Docas do Estado de São Paulo . Primeira Turma. SEÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO DE ARRENDAMENTO PORTUÁRIO. II . 2. MAURO CAMPBELL MARQUES. visto que não exerce a posse do referido imóvel com animus domini. 110 . V . é de se destacar que o Superior Tribunal de Justiça não tem a missão constitucional de interpretá-los.Precedentes. 5. DENISE ARRUDA. Primeira Turma. Rel. o segundo recurso não pode ser conhecido.229/SP.A concessão delegada pela UNIÃO não transfere ao concessionário os poderes inerentes à propriedade. DJ de 29. Min.É indevida a cobrança de IPTU ao concessionário de serviço público de transporte ferroviário. em relação à ofensa aos diversos dispositivos constitucionais elencados no regimental. porquanto este não exerce a posse com animus definitivo. estando o delegatário proibido de alienar ou ceder o uso da linha.096. Rel. (AgRg no Ag 664. cabendo tal dever ao Supremo Tribunal Federal. Min. Quando a parte opõe dois agravos regimentais objetivando impugnar a mesma decisão. 8. 3. em face da ocorrência da preclusão consumativa. IV .Ainda que fosse reconhecida a possibilidade da cobrança do IPTU ao possuidor direto. INEXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO EM RELAÇÃO AO ARRENDATÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Rel.

EXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO. Nesse sentido. em se tratando de bens imóveis privados utilizados na concessão. "somente no caso de a concessionária de serviço público for possuidora direta do bem imóvel sem animus domini . 2. IMÓVEL DE PROPRIEDADE DA CONCESSIONÁRIA. da CF). A possibilidade de os bens utilizados na prestação do serviço público. razão porque está ela sujeita à tributação. DJe12/11/2008. Rel. Se a concessionária é proprietária do bem imóvel. As alegações concernentes ao instituto da reversão não infirmam a responsabilidade tributária. Não é possível conhecer da alegação relativa à imunidade recíproca (art.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. DJe 21/08/2009. DISCUSSÃOINVIÁVEL NA INSTÂNCIA ESPECIAL. PRECEDENTES. passarem para o domínio do Poder Concedente não desnatura a propriedade privada até então exercida pela concessionária.093 – MG. Primeira Turma. Ministro Herman Benjamin. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA E SUJEIÇÃO PASSIVA EVIDENCIADAS.474/SP. entende-se que tais bens estarão sujeitos à incidência do IPTU. firmou o entendimento de que. DJe: 02/02/2012). 32 E 34 DO CTN. IMUNIDADE. A jurisprudência do STJ. (Grifos nossos). sem as amarras próprias da Administração Pública. 111 . ao interpretar os arts. na condição de titular de direito de relação pessoal. Na hipótese dos autos. exercendo posse precária. tendo inclusive justo título relativamente ao imóvel em questão (escritura e registro do mesmo). Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. No mesmo sentido: AgRg no REsp 1. Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES. Ministro Francisco Falcão. que disciplinam as hipóteses de incidência e a sujeição passiva do tributo. incidirá o IPTU normalmente. que dela pode dispor para melhor atender a estratégia empresarial traçada à consecução de seu mister.073. AgRg no REsp 1. DJe 24/08/2011). MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ao final do contrato de concessão. AgRg nos EDcl no REsp 744. SEÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TRIBUTÁRIO. DJe 10/02/2010. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. CONTRIBUINTE DO TRIBUTO.228. IMUNIDADE RECÍPROCA. 1. Primeira Turma.207. Segunda Turma. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1. (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1. o acórdão recorrido assentou que a concessionária é a proprietária do bem.096. 4. Rel. uma vez que o recurso especial não se presta para revisar interpretação acerca de matéria constitucional. Agravo regimental não provido. IPTU. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. 32 e 34 do CTN. Primeira Turma. VI. 150. Ed. PROPRIETÁRIA DE BEM IMÓVEL. IPTU. as seguintes decisões do STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.229/SP. Ministro Mauro Campbell Marques. 3.808/MG. Rel. Segunda Turma. não será contribuinte do IPTU" (AgRg no REsp 1.910/RJ. TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO Não obstante o acima exposto. ARTS.

Primeira Turma. uns dos outros. Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA. da Constituição de 1988. Distrito Federal e Municípios instituam impostos sobre patrimônio. de modo que nem emenda constitucional poderá tender a amesquinhar tal benefício. inciso VI. Cabe destacar que a forma federativa de Estado está amparada pela cláusula pétrea do inciso I do § 4º do art. não será contribuinte do IPTU. renda ou serviços. (AgRg no REsp 1207808 / MG. restringe-se apenas a impostos. 150.instituir impostos sobre: a) patrimônio. 112 . já que suas receitas servem para custear a realização dos respectivos encargos constitucionais. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça. como forma de garantir a isonomia entre as pessoas estatais. Referida imunidade visa a proteger a Federação. Importante notar que tal imunidade. 4. da Constituição de 1988.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. 60. uns dos outros: Art. 2. como demonstra a expressa disposição constitucional. exercendo posse precária. Justifica-se. Estado. que veda que União. a solidariedade e o respeito mútuo. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte. em regra. examinar a matéria. a imunidade recíproca pela falta de capacidade contributiva dos entes da Federação.. renda ou serviços. DJe 24/08/2011). razão por que. ao Distrito Federal e aos Municípios: (. somente no caso de a concessionária de serviço público for possuidora direta do bem imóvel sem animus domini. a prestação de serviços públicos e a realização de obras públicas.) VI .. Agravo regimental não provido. TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO 1. alínea a. de acordo com a sua competência. e a própria autonomia dos entes da Federação. Ed. é vedado ao Superior Tribunal de Justiça. A imunidade tributária tem assento constitucional. Não há mesmo sentido em um ente da Federação exigir imposto do outro. também.1 Da possibilidade de se argüir a imunidade recíproca O artigo 150. isto desfalcaria as condições de cada um prestar os serviços para a população. 1. sobretudo. SEÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 3. prevê a imunidade tributária recíproca ou intergovernamental. na condição de titular de direito de relação pessoal. em recurso especial. é vedado à União. aos Estados.

de qualquer forma. por exemplo. Ed. "a". ou delas decorrentes. é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público. desde que as correspondentes rendas dos aluguéis sejam utilizadas nas finalidades essenciais do ente autárquico. em benefício de suas finalidades essenciais. vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes”. a. se parte do patrimônio. assim estipulando: § 3º . Assim. e. No bojo da norma vem ordem segundo a qual as vedações previstas no inciso VI. 113 . relacionados com empreendimentos em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelos usuários. Assim. tributar aquilo que não está protegido pelo manto da imunidade. sendo o caso. são imunes em relação a impostos. ao dispor que a “vedação do inciso VI. imóveis de propriedade de uma autarquia. nem exoneram o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. Referido dispositivo. alugados a particulares. de modo que elas são merecedoras do benefício constitucional desde que o seu patrimônio. 150 da Constituição de 1988 restringe o alcance da imunidade recíproca em caso de desempenho de atividade econômica monopolizada ou em regime de competição por parte do ente público. a sua renda e os seus serviços sejam vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. no que se refere ao patrimônio.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO O § 2º do artigo 150 da Constituição Federal estende a imunidade recíproca para outras pessoas jurídicas de direito público da Administração indireta. A expressão “vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes” tem recebido uma interpretação extensiva por parte de nossa Corte Constitucional. a. através do devido processo legal.As vedações do inciso VI. compete à fiscalização averiguar isto. à renda e aos serviços. com a respectiva cobrança de tarifa ou preço público. 1. ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. SEÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. mesmo que para fins comerciais. ou no caso de prestação de serviço sob o regime de concessão ou permissão. rendas ou serviços. prevê requisitos para o gozo da imunidade por parte dessas entidades. da renda e dos serviços das autarquias e fundações públicas não forem utilizados. O § 3º do art. à renda e aos serviços relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados. e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio. a par de estender tal imunidade às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo poder público. não se dirigem ao patrimônio.

Estas. para distinguir a exploração de atividades econômicas por parte do Estado daquelas remuneradas por tarifa. no principio da capacidade contributiva e na função constitucional da tributação. em última analise. permissionário ou autorizado permite uma presunção jurídica de riqueza nova. 2009. que prestam serviço público por delegação de contrato. Ed. Aos serviços prestados pelas concessionárias. aqui. precedido de licitação. 465 a 466. com a finalidade de efetivamente auferir lucros. que. e a tributação dos serviços nela envolvidos. Marcelo Baptista121 assim opina: O Texto Constitucional é inequívoco ao afastar a regra de imunidade do cenário da prestação de serviços públicos remunerados por tarifas. Destarte. p. o usuário paga tarifa ou preço público.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. permissão ou autorização. Taxa. 121 BAPTISTA. e prestadoras de serviços públicos não por delegação. São Paulo: Quartier Latin. são os serviços públicos prestados por particulares em regime de concessão. ao contrário. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (DI PIETRO. reside. não pode ser dado às empresas privadas delegatárias de serviços públicos. 1. A Constituição refere-se claramente à tarifa em sentido técnico. ISS: do texto à norma. pp. 293) assim define a concessão de serviço público: Concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público.. mas por outorga legal. Tarifa. 2005. O critério constitucional para a não incidência da regra de imunidade recíproca. por ser cobrada pelo particular concessionário. e que atuam em seu próprio nome por sua conta e risco. assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço. desaguaria em inócua transferência interna de recursos estatais. . por um lado. exigindo em contrapartida tarifa dos usuários. integrantes da Administração indireta. Analisando o disposto no § 3º do artigo 150 da Constituição. por sua conta e risco. afora as questões relacionadas ao principio federativo da isonomia e autonomia das pessoas políticas e à autonomia municipal. SEÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 114 . para que o execute em seu próprio nome. não indica riqueza. por exclusão.. Defende-se. portanto. Marcelo Caron. conforme se disse. institutos do direito privado que nada tem a ver com o regime tributário. que a conclusão se alcança também pela análise da compostura própria da tarifa. TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO De fato. o mesmo tratamento fiscal conferido às empresas estatais. pelo que a incidência do ISS sobre a prestação de serviço correlato tem o condão de transferir ao Estado parcela do patrimônio privado. pelo ISS. revela que a prestação do serviço a ela correspondente é fato signo-presuntivo de riqueza. na medida em que emprega a distinção includente "ou".

aí. alíneas b e c. e sobre os quais as concessionárias de serviço público têm a posse precária (sem animus domini) ou detenção. VI. arts. o ônus tributário recai sobre o prestador particular e destinatário constitucional tributário cujo patrimônio é atingido pela tributação. de propriedade das concessionárias de serviço público e aplicados na atividade objeto da concessão. o patrimônio do Estado. caput. inciso VI. Quando. Por fim. 150. inc.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. quando contemplados por imunidades tributárias. sindicatos. Isto porque a única posse apta a gerar para o possuidor a obrigação de pagar o IPTU é aquela exercida ad usucapionem. geralmente. com a respectiva cobrança de tarifa ou preço público. não é aplicável a imunidade recíproca prevista no artigo 150. do ponto de vista jurídico. Quando prestados por particulares. alínea “a”. a tributação incide normalmente. tais serviços são imunes (CF. fundações de sindicatos. Nesse caso. TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO Também não se pode esquecer. do tomador do serviço ou de um eventual substituto tributário. vem se consolidando no STJ a tese da não incidência do IPTU sobre os bens imóveis públicos. tais serviços são prestados por pessoas jurídicas de direito privado. Ed. § 2o). não afetando. podem ser imunes. ou seja. 195. SEÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. com intuito de lucro. alínea a. uma vez que o § 3º deste mesmo artigo restringe o alcance da imunidade recíproca no caso de patrimônio relacionado com a prestação de serviço público sob o regime de concessão ou permissão. de propriedade da União Federal. sob forma de autarquias ou fundações públicas. 1. ao incidir ISS sobre prestação do serviço remunerado por tarifa. art. A possibilidade de uma futura desapropriação do imóvel bem como a previsão legal de reversão do mesmo. caput. inciso VI. CONCLUSÃO Diante do acima exposto. O fato de ostentar a propriedade da área em questão obriga a concessionária ao recolhimento do IPTU.CF. 150. § 7o). deve-se concluir que o IPTU incidirá apenas sobre os bens imóveis privados. instituições de educação e de assistência social. ou não tiverem fins lucrativos (instituições religiosas. Por outro lado. quando prestados pelo Estado. não descaracteriza o direito de propriedade de quem o detém nessas condições. art. da Constituição de 1988. no entanto. 5. pode-se concluir que. com animus de dono. 115 . não sendo o caso de imunidades. entidades beneficentes de assistência social .

São Paulo: Dialética. RECURSO ESPECIAL Nº 325. AgRg no REsp 1. Relatora Ministra ELIANA CALMON. 264. 6. 2003.808/MG. 116 . 2005. Ed. Rel.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. 465 a 466. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS JUSTEN FILHO. Segunda Turma. 1. tem-se caso de imunidade recíproca. p. 293. tampouco na aplicação do § 3º do citado artigo 150 da Constituição de 1988. São Paulo: Atlas. TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO Tendo em vista que os bens imóveis públicos são de propriedade da União Federal. São Paulo: Quartier Latin. Maria Sylvia Zanella. Marcelo Caron. cabendo a mesma a obrigação de recolhimento do imposto. STJ. DJ 24/02/2003. não havendo que se falar. MARÇAL. Ministro Arnaldo Esteves Lima. p. DJe 24/08/2011. DI PIETRO.489 – SP. Direito Administrativo – 22 ed. portanto.207. 2009. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. pp. Primeira Turma. STJ. BAPTISTA. ISS: do texto à norma. SEÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. em incidência de IPTU.

OBSERVATÓRIO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS 117 .

Ed. Sumário: 1. da Lei Federal nº 8. Conclusão. ambos editados pela Editora Lumen Juris. III)125. fato do príncipe e álea econômica extraordinária. Membro do Instituto de Direito Administrativo do Estado do Rio de Janeiro – IDAERJ.1. Professor dos cursos de pós-graduação da Fundação Getúlio Vargas. em que o risco do concessionário é mitigado. a execução de serviços públicos124. no Hotel Windsor Guanabara – Rio de Janeiro 123 Procurador do Estado do Rio de Janeiro (PGE-RJ) e Advogado. Possibilidade de realização de termo de ajustamento de gestão. no que couber. 125 “Art. 2.079/2004. Impossibilidade de celebração de TAG sem processo administrativo regulatório.ESAP e da Universidade Federal Fluminense (Curso de Especialização em Direito da Administração Pública – CEDAP-UFF). 3. Requisitos para celebração do TAG. Introdução.. força maior. de 13 de fevereiro de 1995. Requisitos para sua celebração. por meio do qual o Poder Público transfere para empresa ou consórcio de empresas.Introdução. Autor dos livros: “Responsabilidade Civil das Agências Reguladoras” e “Tópicos de Direito Administrativo”. 5. O Estado brasileiro consolidou nas três últimas décadas o instituto das concessões.) III – a repartição de riscos entre as partes. 122 Palestra proferida no VIII Fórum Brasileiro sobre as Agências Reguladoras – Regulação Econômica e Segurança Jurídica.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012.”. 1. Mestre em Direito pela Universidade Candido Mendes – UCAM-RJ.987/95. por sua conta e risco. 23 da Lei no 8.. Professor dos cursos de graduação e pós-graduação da Universidade Candido Mendes. 4. devendo também prever: (. senão partilhado com o Poder Público (artigo 5º. no dia 11-04-12. E aprimorou o sistema com o advento da Lei Federal nº 11. 124 Artigo 2º. que trouxe ao ordenamento jurídico as concessões patrocinadas e as concessões administrativas.987.122 Flávio de Araújo Willeman123. II. da Escola Superior de Advocacia Pública do Estado do Rio de Janeiro . 118 . 5o As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 3. Referências Bibliográficas. 1. Observatório das Agências Reguladoras TERMO DE AJUSTAMENTO DE GESTÃO NAS CONCESSÕES: Conversibilidade das Sanções Administrativas Pecuniárias em Investimentos. Ausência do dever vinculado de sancionar. inclusive os referentes a caso fortuito.

Estabelecida esta premissa. por certo. sem escapar à regulação estatal.987/95. Dito de outro modo.c) organizações com poucos níveis hierárquicos. trata-se de privatizar (no sentido deste trabalho. Apesar de a execução direta do serviço público ser delegada contratualmente a um concessionário. São Paulo: Dialética. nas quais as ideias de multiplicidade. ambas sob regulação estatal. p. de maneira resumida. cujo desenvolvimento. Trata-se de selecionar entre diversas alternativas – não apenas entre prestação do serviço pela própria Administração ou por delegação à iniciativa privada. da Lei Federal nº 8. 197. o que inclui não só a modelagem128 para a delegação do serviço. 1. incapaz de produzir o bem de todos com qualidade e a custos que possam ser cobertos com o sacrifício da sociedade.b) descentralização administrativa [desconcentração]. transferindo-se recursos e atribuições para os níveis políticos regionais e locais. transformados em gerentes cada vez mais autônomos. por esta segunda opção. ao modo de sua remuneração. Teoria geral das concessões de serviço público. Observatório das Agências Reguladoras A concessão é. mas também. 2002. 243 127 Sobre o surgimento do chamado Estado Regulador. As escolhas consagradas pelo poder concedente produzirão efeitos significativos no tocante aos efeitos não apenas jurídicos. ao prazo da outorga. e g) administração voltada para o atendimento ao cidadão. mas afetarão diretamente aos usuários e indiretamente inúmeras outras atividades. Existem inúmeras opções distintas a propósito da concessão. 1999. assim. operando-se uma transferência de titularidade (melhor diria ‘execução’) pública para a privada. um importante instrumento de transformação do Estado brasileiro. atribuindo esta competência às Agências Reguladoras. transferindo funções que podem ser desenvolvidas com maior eficiência pelos particulares.f) controle a posteriori. estudo e prática acabaram por contribuir para a implantação de um modelo de Administração Pública Gerencial126 e de um Estado Regulador127. as características principais do modelo gerencial de administração pública. Ed..” Cf.e) pressuposto da confiança limitada e não da desconfiança total.(. Direito Administrativo Regulatório. dos processos administrativos. mais especificamente se 126 Luiz Carlos Bresser Pereira e Peter Spink fornecem. passo a passo. O conceito de regulação abarca.. melhor seria usar ‘desestatizar’) atividades que não satisfazem necessidades primordiais. ao invés de piramidais. Esta função regulatória sancionatória pode competir ao Poder Concedente ou a uma pessoa jurídica equidistante das partes contratantes da concessão. 128 Marçal Justen Filho bem delimita o conceito de modelagem: “(. In Reformado Estado e Administração Pública Gerencial. tendo o direito brasileiro optado. Rio de Janeiro: Lumen Juris. in verbis: “a) descentralização do ponto de vista político.) tem de reco nhecer-se que a modelagem da concessão reflete uma opção de natureza regulatória. pp. através da delegação de Autoridade aos administradores públicos. valorosa é a contribuição de Marcos Juruena Villela Souto: “O surgimento do Estado-regulador decorreu de uma mudança na concepção do conteúdo do conceito de atividade administrativa em função do princípio da subsidiariedade e da crise do Estado bem-estar. mas também econômicos da delegação. 119 . ao Estado compete regular integralmente a estrutura negocial e contratual.. § 1º.” Cf. seja em regime de direito público (serviços públicos universais). ao invés do controle rígido.. 2003. 32-33. nas palavras de Gaspar Ariño Ortiz. ao invés de autoreferida”. o efetivo cumprimento do contrato pela empresa concessionária. sobretudo. o presente trabalho buscará lançar reflexões acerca da atividade sancionatória do Poder Público sobre concessionários de serviços públicos. as opções realizadas pelo poder concedente não serão economicamente neutras. p. seja em regime de livre iniciativa. obrigação prevista no artigo 6º.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Daí a descentralização de funções públicas para particulares.d) organizações flexíveis ao invés de unitárias e monolíticas. na imensa maioria dos casos.) O que se propõe. é que o Estado se concentre na execução daquilo que é essencial. de competição administrada e de conflito tenham lugar. que se relacionam à dimensão dos encargos impostos ao particular. em obediência ao princípio da subsidiariedade. e. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas. a competência do Poder Público para sancionar empresas concessionárias quando violarem o contrato de concessão ou quando não prestarem serviços públicos adequados.

a repressão da infração e restabelecer o atendimento do interesse público. Observatório das Agências Reguladoras esta atuação é vinculada ou. 2011. sem. em processo administrativo regulatório. contudo.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Ou. p. 391. mediante ponderação regulatória técnica. investimento extraordinário que dê causa a futuro reequilíbrio econômico e financeiro do contrato. não há falar-se em um dever vinculado do Poder Público que o obrigue a sancionar sempre que detectar um ato ilegal praticado pelo contratado. 169). sem que isto constitua. ponderados os custos e benefícios do caso concreto. por sua aplicação. bem como o bem-estar da sociedade em relação à atividade objeto da regulação. Possibilidade de realização de termo de ajustamento de gestão. ao final do processo regulatório. Ed. O ato regulatório de julgamento. pelo concessionário. do qual poderá resultar uma sanção pecuniária (multa). Crê-se haver um dever vinculado de a Administração Pública apurar. 2. da função judicante das agências reguladoras (WILLEMAN. Tem por finalidade “assegurar. 1. 2002. Tenho sustentado que a sanção administrativa aplicada a uma empresa concessionária decorre da atividade regulatória do Poder Público e. 120 . efetiva e obviamente. ou dissuadindo-o de iniciar ou de continuar a cometer uma transgressão administrativa” (MOREIRA NETO. Por isso. é uma atividade instrumentação do exercício do controle. que não seria possível a conversão do seu valor em investimento no serviço delegado.). poderá a sanção deixar de ser aplicada ou. se aplicada com o viés pecuniário. A sanção regulatória não é um fim em si mesmo. terá como objetivo principal o restabelecimento da normalidade no segmento regulado. sopesar. P. fatos supostamente irregulares dos quais tome conhecimento. Ausência do dever vinculado de sancionar. Isto implica dizer que nem sempre o resultado de um julgamento por uma agência reguladora culminará em decisão condenatória ou na aplicação de uma sanção à empresa que componha o segmento regulado. atualmente. deixar de ser executada para ser objeto de conversão em investimentos para aperfeiçoamento do serviço público delegado. imposta a sanção pecuniária. os benefícios que. poderá ser trazido efetivamente aos usuários e ao interesse público. compelindo o infrator à prática de ato corretivo.

a quem cabe o juízo de conveniência e oportunidade para sua celebração (não obstante isso.784/99). presumindo-se que sua propositura deva partir da Administração. 130 Sobre a aplicação do termo de compromisso de ajuste de conduta junto à Agência Nacional de Saúde Suplementar. no consenso. constata-se uma irregularidade formal ou material que. 213-215. assim como corrigir as irregularidades apontadas. ou seja.. mediante ponderação técnica fundamentada. ensejaria a aplicação de uma sanção ou um conjunto de sanções. 132 Confira-se. Rio de Janeiro: Lumen Juris. cabendo sempre à ANS a valoração quanto à sua celebração). da CR). p. sobretudo no diálogo compromissório de seus “parceiros”. para dela exigir compromissos de melhorias na prestação do serviço e a cessação da prática infracional que deu origem ao controle130. somente se admite o uso desse instrumento no processo administrativo sancionador. p. nada impede a estipulação do instrumento pela operadora.g.) é preciso esclarecer que o termo de compromisso de ajuste de conduta é uma exceção à regra de penalização e que só poderá ser utilizado junto àqueles processos administrativos para aplicação de sanções que tenham por base o auto de infração. a representação ou a denúncia positiva dos fatos irregulares. proporcional e razoavelmente aplicadas mas que. Termo de Ajustamento de Gestão (TAG): do sonho à realidade. 2010. 5º.” Cf. razão para se afastar. Op. expressamente. pela Medida Provisória nº 1. de 1998. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP. as lúcidas lições de FERRAZ.. com propriedade. 44-45: “A proposta deste ensaio é demonstrar que. a consensualidade é alternativa fundamental e necessária ao uso da imperatividade em matéria de controle público. caput. excepcionalmente. 29 para possibilitar. 1. out/dez. Ed. dando ensejo e fundamentação aos instrumentos de controle 121 . com vistas a garantir a qualidade e o atendimento aos beneficiários de planos de saúde. de imediato. que modificou a redação até então vigente do seu art. p.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. isto é. para seu aprimoramento. portanto. permite-se a harmonização dos interesses empresariais. em casos concretos. verbis: “O termo de compromisso de ajuste de conduta foi introduzido na Lei nº 9. ano 8. suspendendo-se aquele processo sancionador e adotando-se estas medidas alternativas.(. a constitucionalidade de o Poder Público transigir e celebrar acordos administrativos quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 253885. LIV e LV. de 23 de novembro de 2000. desde que o valor da multa seja revertido em benefício “do serviço delegado”. Mais: o TAG tem sido aventado para impedir a execução/cobrança de sanções pecuniárias aplicadas a empresas sob o jugo da regulação do Estado. Luciano. a suspensão da regular aplicação da penalidade em face de uma infração. nº 31. da CRFB/88. em razão das modernas formas de solução de conflitos e com o devido lastro legal.131 Termo de Ajuste de Gestão é. 129 Terminologia utilizada.976-33. respeitados a ampla defesa e o contraditório no devido processo legal (art. ou mesmo para desobrigá-lo a executar sanção anteriormente aplicada. Belo Horizonte. os serviços públicos a eles delegados. no artigo 2º da Lei Federal nº 9. instrumento válido para que o Estado se abstenha de sancionar empresas. importante e esclarecedora se mostra a doutrina de Paulo César Melo da Cunha. O fundamento para esta postura estatal encontra eco no princípio da finalidade administrativa (implícito no artigo 37. cit. que deve ser interpretado à luz de preceitos teóricos que dão sentido ao que se tem denominado de consensualidade 132 administrativa na busca do interesse público.656. 2003. a doutrina brasileira tem sustentado a possibilidade de celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) ou de Termo de Ajustamento de Gestão (TAG) 129 para possibilitar ao Poder Público deixar de sancionar uma empresa sujeita à sua regulação. A Regulação Jurídica da Saúde Suplementar no Brasil. 131 O Supremo Tribunal Federal admitiu. caso a operadora ou prestadora de serviço se comprometa perante a Diretoria Colegiada da ANS a assinar o mencionado instrumento com o fito de cessar a prática de atividade ou ato objeto da infração. mas explícito. alternativas para aprimorar as parcerias e. Luciano. Na prática.. Observatório das Agências Reguladoras Nesse contexto. eventualmente. 43-50. sobretudo concessionárias. na perspectiva de um Estado Democrático. a propósito. a atuação imperativa sancionatória do Estado para encontrar. por FERRAZ. v..

O agente econômico ou o concessionário de serviço público. Tatiana Matiello. seja em natureza. Dito princípio tem fundamento constitucional no preâmbulo da Constituição da República que afirma estar o Estado Brasileiro comprometido na ordem interna e internacional com a solução pacífica das controvérsias. 51/68. 4º. buscar a solução para as questões jurídicas e conflitos que vivencia pela via do consenso. Firmada a possibilidade de o Poder Público celebrar Termo de Ajuste de Gestão com empresas concessionárias de serviços públicos. Observatório das Agências Reguladoras 3. VII. O mesmo não se pode dizer do Poder Público. no caso concreto.” 133 Ao que parece. onde a opção de celebração do TAG ou do acordo substitutivo de sanção se revele como opção ótima tecnicamente. sendo este o caminho natural para o ente estatal regulador emitir ato de julgamento motivado tecnicamente. seja ainda em volume (montante) . de alteração de comportamentos faltosos ou ainda de medidas compensatórias que tragam benefícios efetivos à coletividade. não pode prescindir de prévio processo administrativo regulatório 133. já que é direito subjetivo da sociedade conhecer as razões pelas quais o Estado. Belo Horizonte. Vista sob uma perspectiva mais instrumental. podem abrir mão da abertura do processo administrativo sancionatório para celebrar acordo substitutivo de sanção. da Constituição que impõe ao Estado Brasileiro. optou por não sancioná-lo e por celebrar com ele um TAG. (ii) o abandono da própria prerrogativa de punir em favor de providências mais efetivas para consecução do interesse público.” 122 . só é possível com a processualização da relação jurídica anteriormente referida. entendido como o iter estabelecido pela norma jurídica de apuração da verdade com vistas à aplicação de uma sanção.) Assim é que se propõe a existência de um princípio da consensualidade a impor à Administração Pública o dever de. sempre que possível. pessoas jurídicas de direito privado. Requisitos para sua celebração. consensual da Administração Pública. seja para abstenção da aplicação de sanção pecuniária. Cresce então a possibilidade e a prática de se atingir a mesma finalidade por meio do abandono do processo sancionador e da aplicação de uma sanção em prol de compromissos de reparação dos danos. em sentido contrário. a solução pacífica dos conflitos. Ed. creio. e CYMBALISTA. out/dez.. p. é a doutrina de MARQUES NETO. nº 31. Esses acordos substitutivos pressupõem (i) o abandono do procedimento sancionatório. ano 8. como princípio. para a tutela do interesse público. tenho que tal medida. Os acordos substitutivos do procedimento sancionatório e de sanção . (.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. seja para sua conversão em investimento no serviço delegado. a atividade sancionatória vem se despindo de seu caráter simbólico (a resposta necessária a um descumprimento da norma jurídica que representaria uma ameaça à própria autoridade regulatória) e adquirindo cada vez mais o papel único de meio para alcançar das pautas e finalidades de interesse coletivo. 2010: “Essa perspectiva mais negocial e plurilateral adotada pela nova regulação deixou suas pegadas inclusive no exercício do poder sancionador pelos órgãos autônomos. E isto. 1. diante de uma irregularidade cometida por um regulado. nas relações internacionais. Também no art. Floriano de Azevedo. Impossibilidade de celebração de TAG sem processo administrativo regulatório.. ou ainda (iii) a renúncia parcial à aplicação de uma sanção. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP.

1. atuará como verdadeiro mediador do conflito134. 2002. ao final de um processo administrativo. que decide pela celebração de um Termo de Ajuste de Gestão é eminentemente técnica. Conforme assertiva acima. 1. Em se tratando de regulação por uma agência reguladora.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. coordenar ações e despertar a motivação na busca dos ganhos mútuos na solução do conflito. a concessionária e o ente regulador que. Direito Administrativo Regulatório. 83). Marcos Juruena Villela. possível afirmar que não há direito subjetivo das empresas concessionárias à celebração de Termo de Ajustamento de Conduta. Todavia. 61: “(. Ed. que traz consigo o dever constitucional de motivação das decisões administrativas. 3. p. 134 Sobre a função regulatória judicante com fundamento na mediação. sempre viva. no 123 . de modo a reduzir a diferença de interesses e a inflação (psicológica) do problema pela via da reconciliação e da deflação. Deste modo. ainda que consensuais com as empresas concessionárias. o primeiro requisito para celebração de Termo de Ajustamento de Gestão nas concessões é a abertura do processo regulatório perante o ente regulador competente. creio ser indispensável que se estabeleça o devido processo legal. assim. objeto do sopesamento entre custos e benefícios ao interesse público expresso no objeto da regulação. neste caso. traduz a política pública traçada pela Entidade Política Central (WILLEMAN. p. penso ser possível falar em direito subjetivo do concessionário de solicitar a abertura de processo administrativo regulatório para que o ente regulador emita decisão acerca da proposta de TAG ou de conversão da sanção pecuniária em investimentos. O papel do mediador será. O recurso à mediação por agente neutro é fundamental. A decisão.. técnica. reafirme-se mais uma vez.). Rio de Janeiro: Lumen Juris. A indispensabilidade de o Termo de Ajuste de Conduta ser fruto de um processo administrativo regulatório decorre do princípio da publicidade. de SOUTO. de modo a que a decisão pela aplicação da sanção ou de sua conversão em investimentos decorra de entendimento consensual entre o Poder Concedente. sob a perspectiva da noção de consensualidade e de indisponibilidade do interesse público. bem assim a possibilidade de deflagração dos mais diversos tipos de controle previstos na Constituição da República. confira-se a doutrina. Observatório das Agências Reguladoras Creio ser importante reafirmar que a decisão regulatória. Requisitos para celebração do TAG. competirá ao ente regulador após ponderações de custos e benefícios para o interesse público primário (da sociedade) e não do interesse público secundário. que pode ser traduzido no anseio de arrecadação dos valores das multas pelos seus destinatários. 2011. o mediador intervém na pesquisa de soluções. que.. em verdade.

conforme se sustentou anteriormente. entende necessário ato normativo do ente ou órgão autônomo (Tribunal de Contas) em que se pretende realizar o Temo de Ajuste de Gestão. Em se tratando de celebração de Termo de Ajuste de Gestão para que se converta a sanção pecuniária em investimentos. é a posição de Luciano Ferraz (2010. assumindo. ainda que decorrente do artigo 84. A execução/cobrança da sanção pecuniária (multa) é. Revendo posição anterior (WILLEMAN. os princípios democrático e finalidade administrativa. isto não importa. Necessário destacar. a necessidade de previsão em lei para celebração do TAC. não constitui ato vinculado do Poder Público. pelo afastamento da sanção ou sua conversão em investimento na execução do serviço público delegado. uma vez aplicada a sanção administrativa pecuniária. 83). novamente. Observatório das Agências Reguladoras tendo por parâmetro orientar as partes envolvidas (concedente e concessionária) acerca das políticas públicas genéricas que emergem do marco regulatório do objeto regulado. como conseqüência. p. há. para que a “renúncia” seja considerada legítima ? Tentarei responder objetivamente as indagações aqui propostas. em caso inverso. bastaria normatização pela própria agência reguladora. sempre que. papel relevante: a observância das normas regulatórias (de caráter geral). no dia 11-04-12. entendo que não há que se condicionar a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta entre o Poder Público e a empresa concessionária (ou mesmo com particular em casos outros fora da concessão) à expressa e prévia previsão legal135. bem assim o dever de atuação consensual da Administração Pública legitimam a decisão motivada. 2011. ao que parece. em um dever vinculado de sua execução. VI da CRFB/88 (poder regulamentar da Administração Pública). melhor. a despeito de não exigir norma oriunda do Poder Legislativo. isto é. favorecimento de trocas construtivas. no caso concreto. Todavia. a saber: a) seria possível ao Poder Público renunciar o recebimento do valor da multa que já foi aplicada ? E se o valor da multa constituir receita própria do ente regulador e não do Poder Concedente ? b) esta “renúncia” viola da Lei de Responsabilidade Fiscal ? c) é necessária a edição de lei. estimulando as comunicações e no enquadramento das negociações. aqui. p. mas não o único. o caminho natural. 124 . algumas questões se apresentam como polêmicas. que a sanção administrativa não é um fim em si mesmo. Em palestra proferida no VIII Fórum Brasileiro sobre as Agências Reguladoras – Regulação Econômica e Segurança Jurídica. 47) que. 135 Em sentido contrário. isto se mostrar como algo que melhor prestigie o cidadão e o interesse público. Com efeito. consentimento do Poder Legislativo. como consequência imperativa e irrevogável. 1. no Hotel Windsor Guanabara – Rio de Janeiro. Ed. determinando e explicando as regras procedimentais. sem dúvidas. dentro de um processo regulatório. o Professor Carlos Ari Sundfeld sustentou que se as penalidades estiverem previstas em lei formal. Se existir previsão normativa.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012.

1. collettivi. não poderá a entidade reguladora se opor a tal “operação” com o único e exclusivo argumento de que tal valor lhe pertence como receita própria. Ed. também não se revela como renúncia de receita. confira-se a lição de ALESSI. de forma motivada e técnica. seja convertido para fim outro que não o de aprimoramento extraordinário (fora dos deveres de investimento previstos no contrato) do serviço concedido. estará sendo obrigado a investir valores extraordinários na modernização do serviço concedido. em verdade. que a celebração do TAG para conversão da multa em investimento no serviço público concedido não constitui perdão ou mesmo absolvição do concessionário faltoso. creio não ser óbice à conversão do valor da multa em investimento eventual disposição legal – muito comum. Com efeito. assim. dei quali l’amministrazione deve curare il soddisfacimento. sob pena de desvio de finalidade. che la sua funzione consiste nella realizzazione dell’interesse collettivo. non somo. em se tratando de concessão. sarebbe semplicemente uno degli interesse secondari che si fanno sentire in seno allá colletività. representado pela formal necessidade arrecadatória das agências reguladoras. mentre l’interesse dell’aparato. Partindo da premissa de que o Termo de Ajuste de Gestão será sempre fruto de uma decisão técnica que resultará de um processo administrativo regulatório. e che possono essere realizzati soltano in caso di coincidenza. sem que isto represente motivo para reequilíbrio econômico e financeiro do contrato. pubblico. representa a intangibilidade dos contratos e a imposição de prestação do serviço adequado aos usuários pela empresa concessionária. Note-se. Em se verificando que a conversão da multa para investimento atenderá o interesse público primário. mas aplicado diretamente na melhoria de prestação do serviço público. 125 . 1966. sibbene quello che è chiamato l’interesse collettivo primário. O concessionário. si noti bene. formato dal complesso degli interessi individuali prevalenti in uma determinata organizzazionegiuridicadella collettività.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. 200-201: “Questi interessi pubblici. com l’interesse collettivo primário. primario. A atuação das agências reguladoras se direciona a prestigiar e a defender o interesse público primário136 que. pp. Observatório das Agências Reguladoras Possível. Ora bem. Estar-se-ia subvertendo os fins da regulação para fazer com o que o interesse público secundário. semplicemente l’interesse dell’amministrazione intesa come aparato arganizzativo.”. pela conversão da multa em obrigação de fazer ou mesmo do seu conteúdo em investimento no segmento objeto da regulação. nas concessões. caso exista provocação fundamentada. justa e razoável do concessionário. prepondere sobre os direitos fundamentais dos 136 A respeito da distinção entre o interesse público primário e o interesse público secundário. que o valor da multa. na medida em que o valor será devido pelo concessionário. Giuffre. tenho que não é possível. Milano: A. e nei limiti di siffatta coincidenza. se può esse concepito um interesse dell’aparato unitariamente considerato. La peculiarità della posizione giuridica della publica amministrazione sta appunto in ciò. com a expressa modificação de postura tida por irregular pelo Poder Público. assim. Renato Principi di Diritto aministrativo. diga-se de passagem – que preveja ser o numerário receita originária dos entes reguladores. que o Poder Público decida.

no caso concreto. a propósito. a possibilidade de uma regra jurídica entrar em colisão com um princípio. instrumentalizada pelo postulado da proporcionalidade. A hipótese dos autos. 2009. Confira-se. com prevalência dos princípios. como afirma o Prof. quando a lei assim dispuser. assim. no caso concreto. creio ser possível argumentar que a expressa previsão de receita das multas aplicadas a concessionários para as agências reguladoras não pode impedir que. 1. e um possível direito arrecadatório das agências reguladoras previsto em lei (interesse público secundário)138. Luís Roberto. axiologicamente. Creio.” Informativo de Jurisprudência do STF nº 631. A meu sentir. ser direito subjetivo das agências reguladoras receberem o valor das multas. a superação de uma regra jurídica . porém. a técnica da ponderação. previstas no artigo 6º. Em síntese parcial. tende a caracterizar justamente a excepcionalidade capaz de autorizar o afastamento da regra da coisa julgada material. à luz do caso concreto. que os princípios que lhe são contrapostos superam. Confira-se. quando do julgamento Recurso Extraordinário nº 346180/DF (discussão sobre investigação de paternidade e coisa julgada). se a multa for exigível à luz do interesse público primário. Estado e Sociedade. 126 . no entanto. as regras não podem entrar em colisão com outras regras. a técnica da ponderação apenas poderá levar ao afastamento de uma regra jurídica quando restar demonstrado. da especialidade e da norma mais recente. a expressa disposição legal que. modernização e universalidade. sobretudo decorrente dos investimentos extraordinários que não serão objeto de “ressarcimento” pelo Poder Público em reequilíbrio econômico e financeiro do contrato. segurança. Ed. eventualmente.987/95. ou por meio da introdução de uma cláusula de exceção em uma das regras. Assim.” Princípios. quando um princípio constitucional colidir com regra infraconstitucional que. se revelará inaplicável face à necessidade técnica (objeto de decisão no processo regulatório) de se prestigiar o bem-estar da sociedade no recebimento de serviços adequados. no caso concreto. Luís Roberto Barroso especificamente quanto à tese da relativização da coisa julgada material (BARROSO. inserindo-se neste conceito as noções de atualidade. sendo a melhor opção a conversão da multa em investimento para garantir o fundamental direito do cidadão de receber serviço público adequado. a propósito. p. nº 37. da igualdade e da democracia.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. § 1º da Lei Federal nº 8. Tem se admitido tal interpretação jurídica de forma excepcional. p 152/180. cuida-se de excepcional hipótese de ponderação de valores137 entre o direito fundamental do cidadão de receber serviços públicos adequados (interesse público primário). 38. Creio que a regra deve ser interpretada para multas 137 É controvertida na doutrina a possibilidade de ponderação de valores entre princípios e regras jurídicas. afasta-se. Do contrário. In Revista Direito. tem de ser usada com cautela. o peso (i) da razão subjacente à própria regra e (ii) dos princípios institucionais da previsibilidade. já que os conflitos entre essas espécies de normas são solucionados ou com fundamento nos critérios clássicos da hierarquia. em prol dos direitos fundamentais à filiação e à assistência jurídica aos necessitados. de modo fundamentado. 226). a doutrina de Thomas Bustamante: “Como veremos a seguir. Essa circunstância não exclui. com prevalência dos princípios. se apresente para tutelar interesse jurídico de menor densidade para garantir direitos fundamentais. na hipótese. Quando isso acontece é que se pode admitir. Observatório das Agências Reguladoras cidadãos de receberem serviços públicos adequados. se afaste a execução/cobrança do quantum para possibilitar a conversão do numerário em investimento no serviço público concedido. jul/dez 2010 138 O Supremo Tribunal Federal. Deste modo. regras e conflitos normativos: uma nota sobre a superabilidade das regras jurídicas e as decisões contra legem. julgou ser possível a ponderação de valores entre regras e princípios constitucionais. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. já que a previsão da coisa julgada como uma regra “reduz a margem de flexibilidade do intérprete”. parte do voto-vista do Ministro Luiz Fux: “37. São Paulo: Saraiva.

estar acompanhada de medidas de compensação. crédito presumido. fato que viola princípio da separação de poderes. que trata das hipóteses de renúncia de receita. se afigura como subvenção ou incentivo financeiro ao concessionário. de alterar a destinação do valor da multa. § 2o Se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício de que trata o caput deste artigo decorrer da condição contida no inciso II. apenas. II . por meio do aumento de receita. sob pena de “interferência” indevida de um Poder sobre ou outro. atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições: I . proveniente da elevação de alíquotas. Entendo que a resposta é negativa. 127 . não se vislumbra a exigência formal de autorização legislativa para que. Isto porque.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. tampouco. Ed. ampliação da base de cálculo. como conclusão de um processo administrativo regulatório. para que uma multa aplicada ao concessionário seja convertida em investimento no serviço público delegado. mesmo que os valores das multas constituam receita das agências reguladoras ou do Poder Concedente. não viola os dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC. isto é. nº 101/2000). notadamente o artigo 14 139. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes. Creio que a operação de conversão de sanção pecuniária em investimento. Por fim. 12. Observatório das Agências Reguladoras aplicadas e executadas. e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias. e. mas nunca para impedir a melhoria na prestação do serviço concedido o que. a “operação” aqui alvitrada para ser objeto de um TAG não constitui receita tributária das agências reguladoras ou do Poder Concedente. alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições. § 1o A renúncia compreende anistia. subsídio. se permita a celebração de um Termo de Ajuste de 139 Art. Após cotejar todas as regras atinentes à Administração Pública (artigo 37 e seguintes) e das competências do Poder Legislativo (artigo 49 e seguintes) previstas na Constituição da República de 1988. em última análise. majoração ou criação de tributo ou contribuição. 1. constitui atuação administrativa que prestigia e confere eficácia ao direito fundamental do cidadão de receber serviços públicos adequados. A hipótese cuida. o benefício só entrará em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso. na forma do art. no período mencionado no caput. com a reversão da aplicação do dinheiro para uma atuação vinculada do concessionário em melhoria extraordinária (porque não prevista no contrato de concessão) do serviço prestado ao usuário. e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado. remissão. de modo a possibilitar. a meu sentir. 14. de consentimento do Poder Legislativo. resta saber sé há necessidade de expressa previsão legal. É de conhecimento convencional que as hipóteses de controle da Administração Pública pelo Poder Legislativo têm de estar expressamente previstas na Constituição da República.demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária. concessão de isenção em caráter não geral.

na medida em que se insere nas regulares atividades do Poder Executivo e é fruto da função regulatória judicante. decisão motivada e técnica em processo regulatório. alinho. Conclusão. não ingressando nos cofres públicos. 4. c) A conversão de multa em investimento no serviço público delegado. renúncia de receita. inconstitucional por contrariedade ao princípio da separação de poderes. mediado pelo ente regulador competente. Se assim é. não viola o artigo 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Ed. para sua validade. e (ii) não constitui. ser 128 . creio inexistir a necessidade de prévia autorização legislativa para a realização de TAG que permita a conversão de multa em investimento. afigurar-se-á violador do artigo 2º da CRFB/88 e. na medida em que a multa: (i) não se afigura receita tributária ou mesmo subvenção concedida ao concessionário. fruto de consenso entre o poder concedente e o concessionário. apenas sua destinação é que será diversa. as conclusões deste trabalho: a) A sanção pecuniária aplicada à concessionária necessita de prévio processo regulatório em que se garanta o contraditório e ampla defesa. se efetivamente constar expressamente de lei. vez que o valor da multa continuará será devido pelo concessionário. muito menos de tê-lo abordado de forma definitiva. d) Eventual regra que estabeleça a sanção pecuniária como receita das Agências Reguladoras pode. decorrente da celebração de um Termo de Ajuste de Gestão. b) O Termo de Ajuste de Gestão prescinde de prévia autorização legislativa para ser realizado. abaixo. Observatório das Agências Reguladoras Conduta ou de Gestão para que uma multa aplicada a um concessionário seja convertida em investimentos no serviço público concedido ao invés de ingressar nos cofres do Erário. o que. efetivamente. Sem a pretensão de ter esgotado o tema e. Do mesmo modo. a celebração de Termo de Ajuste de Gestão exige. de forma objetiva. sendo objeto de investimento extraordinário no concessão (que não possibilita o reequilíbrio econômico e financeiro do contrato). e efetivamente o é. no caso concreto. 1. em juízo de ponderação de valores. por isso.

Revista Brasileira de Direito Público – RBDP. Luiz Carlos. Referências Bibliográficas ALESSI. p. São Paulo: Dialética. p 152/180. e CYMBALISTA. 51/68. WILLEMAN. Rio de Janeiro: Lumen Juris. para fazer prevalecer o direito fundamental do cidadão de receber serviço público adequado a partir de aplicação. Belo Horizonte. 197. Tatiana Matiello. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP. Curso de Direito Administrativo. 1. 2010. Luciano. out/dez. 129 . nº 37. Flávio de Araújo. BUSTAMANTE. ano 8. Marçal. Diogo de Figueiredo. Observatório das Agências Reguladoras afastada. regras e conflitos normativos: uma nota sobre a superabilidade das regras jurídicas e as decisões contra legem. FERRAZ. 1966. 2003.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Trata-se de estabelecer a prevalência do interesse público primário (da sociedade) sobre o interesse público secundário (arrecadatório do ente regulador independente). Reformado Estado e Administração Pública Gerencial. p. nº 31. Estado e Sociedade. Paulo César Melo da. Thomas. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas. 1999. 2011. Peter. SPINK. SOUTO. JUSTEN FILHO. 5. p. 43-50. Floriano de Azevedo. Giuffre. Milano: A. jul/dez 2010 BRESSER PEREIRA. 2010 MOREIRA NETO. Rio de Janeiro: Forense. na concessão. nº 31. 2003. 2002. Renato Principi di Diritto aministrativo. CUNHA. Os acordos substitutivos do procedimento sancionatório e de sanção. Teoria geral das concessões de serviço público. Belo Horizonte. ano 8. Direito Administrativo Regulatório. Marcos Juruena Villela. do valor da multa que fora aplicada ao concessionário. 2002. A Regulação Jurídica da Saúde Suplementar no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Revista Direito. Ed. out/dez. 12ª ed. Princípios. 2ª Edição. MARQUES NETO. Responsabilidade Civil das Agências Reguladoras. Termo de Ajustamento de Gestão (TAG): do sonho à realidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris.

p. 5. Ed. Para isso. Professor permanente de Direito Regulatório do mestrado e do doutorado em Direito da Universidade Gama Filho (RJ). Im Juristichen Begriffschimmel. 5. 141 JHERING. Felizmente não é mais assim. Apud COHEN. José Vicente Santos de Mendonça140 Sumário: 1.1 .br).2 .vicente@terra. Certo dia. Procurador do Estado e advogado no Rio (jose. Observatório das Agências Reguladoras ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO: O NOVO CAPÍTULO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS.Tornar a discussão acessível aos profissionais do Direito. o jurista poderia finalmente se encontrar com a idéia primordial de "propriedade" ou de "posse".4 . pode-se dizer que vivemos uma virada pragmatista no Direito Público. distinções e categorizações só se fazem na medida em que auxiliem a operação prática do Direito. Junho. Sonhou que adentrava uma espécie de paraíso dos conceitos jurídicos: longe de toda influência terrena. 4.141 O sonho de Jhering foi uma torturante realidade de pesadelo até algum tempo no Direito Público brasileiro.Estabelecer um método consistente. Algumas sugestões para o futuro próximo. para a maioria dos juristas de seu tempo. 245. 6.". Transcendental nonsense and the functional approach. N. Felix. 5. Vol. 1. Jhering observava que. com o "direito subjetivo" e tantas outras categorias jurídicas. bastaria que o interessado bebesse das águas de um rio Letes que o faria esquecer toda vinculação com os negócios e afazeres práticos. mais 140 Doutor em Direito Público pela UERJ. 1912. salvo honrosas exceções.3 . 3. 11a ed. In: Scherz und Ernst in der Jurisprudenz. A discussão. riscos e possibilidades. XXXV. Professor convidado do Curso de Especialização em Direito da Administração Pública. 1935. Rudolf Von. 5. 130 . Encerramento. Seus métodos. 2."Legificá-la.5 Mostrá-la como politicamente neutra. beber de tais águas seria desnecessário.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012.com. Abandona-se o conceitualismo auto-justificado. p. centrava-se em pontos conceituais naturezas jurídicas e outros pastéis de vento -. O que é. 5. 809). 1. sem se importar muito com as conseqüências práticas do que se discutia. Eles nada teriam para esquecer. Sua tradução na gramática do Direito. 5.Criar estruturas institucionais especializadas. Hoje. 6. In: Columbia Law Review. A virada pragmatista do Direito Público brasileiro contemporâneo. 809-849 (aqui. E. o jurista alemão Rudolf Von Jhering teve um sonho curioso. A virada pragmatista do Direito Público brasileiro contemporâneo. Curiosamente. pp. Críticas.

parece vago. VERMEULE. mas se as agências reguladoras têm sido as mais bem adaptadas intérpretes e garantes da segurança jurídica dos mercados que regulam.fazenda.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. A 142 A respeito da virada pragmático-institucionalista do Direito. da teoria da administração e da ciência política. Já para o Centro Europeu de Políticas Públicas. Cambridge: Harvard University Press. Cass. v. duas ou três palavras merecem ser ditas a respeito do estado da arte do debate a respeito da regulação da economia.seae. ou em que nível o STF vem adotando o ideário do ativismo judicial. 1. VERMEULE. University of Chicago Public Law Research Paper n. na literatura internacional. a AIR é instrumento que provê informações sobre a necessidade e as conseqüências de uma regulação proposta. Mesmo que muita coisa ainda possa ser dita sobre tais assuntos. 2. 144 De acordo com o Escritório de Administração e Orçamento dos EUA. Adrian.144 Antes de propormos a nossa. SUNSTEIN. com o qual o autor obteve o IV Prêmio SEAE em 2009. Todas essas definições foram obtidas do excelente trabalho monográfico de Eduardo Bizzo de Pinho Borges. O Direito Público brasileiro do século XXI não busca saber a natureza jurídica do peixe ou da federação. e com os olhos postos nas possíveis conseqüências concretas desta ou daquela linha de ação. Este artigo apresenta as grandes linhas do tema a tal parcela de profissionais. Building an institutional framework for regulatory impact analysis.pdf/ 131 .. 2006.Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico: a AIR é "ferramenta política sistemática utilizada para examinar e medir os benefícios. mas já auxiliam em sua compreensão. Ed.º 28. Observatório das Agências Reguladoras importante. dentre todas as alternativas."143 Dito assim. se possuem base constitucional. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation . Trata-se de instrumento mais próximo ao discurso da economia. e como isso impacta sistemicamente a produção legislativa do Congresso. 143 OCDE.AIR. O que é. "Determinantes de Qualidade Regulatória: principais instrumentos e o caso brasileiro". Adrian. Passado um período inicial de institucionalização . O texto pode ser obtido na Internet no seguinte link: http://www. a sensação é de que o debate pertence à história recente.criação das agências e discussão a propósito das características que deveriam possuir no Brasil -. 142 É dentro dessa ambiência intelectual que se insere o debate a respeito da Análise de Impacto Regulatório .gov. mas que merece ser estudado por operadores institucionais do Direito. ingressamos num segundo estágio. se seu poder normativo é admissível. os custos e os efeitos prováveis de uma regulação nova ou já existente. Outras possíveis definições ainda não fecham o conceito. Análise de Impacto Regulatório é termo usado para se referir ao processo de avaliação de custos e benefícios de uma regulação nova ou existe. Não mais saber se as agências são ou não úteis. com o propósito de aumentar a qualidade da política regulatória. é a que maximiza os benefícios líquidos à sociedade. passa-se a analisar a interpretação jurídica a partir da aptidão dos intérpretes a realizála. Interpretation and Institutions. Os textos que tratam da Análise de Impacto Regulatório invariavelmente partem da definição proposta pela OCDE .br/conheca_seae/premioseae/iv-premio/estudantes/monografia-1o-lugar-eduardo-bizzo-de-pinho. verifica se os benefícios excedem os custos e se.

surgido em meados do século passado.. (SALGADO e BORGES. Eduardo Bizzo de Pinho . é crítico. havendo mais dúvidas do que certezas. servindo a avaliar uma regulação nova ou já existente. Estima-se que o próprio governo Obama venha a utilizá-la. 146 A análise econômica do Direito. devidamente adaptadas. em inglês. em especial na área do antitruste e da responsabilidade civil.dos atos regulatórios. uma descritiva – o Direito funcionaria com o propósito de aumentar a riqueza. apesar de sugestões interessantes quanto a algumas apropriações. No Direito Concorrencial. Law and Economics in Common-Law. em certas áreas (como no Direito Processual Civil). valores e serviços a quem mais os valorizasse –. Seja como for. mas a disseminação ocorreu nos anos noventa. Análise de Impacto Regulatório: uma abordagem exploratória. De modo genérico. as normas e práticas jurídicas pretenderiam facilitar a atribuição de bens. exercem cotidianamente seu mister e expedem atos normativos criadores de direitos e de obrigações. sua correção de rumo. há alguma dificuldade quanto à sua aceitação. a Análise de Impacto Regulatório é um conjunto de procedimentos administrativos que. agências reguladoras existem. (iii) a efetiva avaliação delas e (iv) a adoção ou rejeição do ato regulatório. O grande autor do Law and Economics é Richard Posner.146 Ela é o que o bom senso de um economista médio recomendaria fazer: coletar o máximo de dados. No Brasil. 2010. 7)145 Concorde-se ou não. em geral. ou.º 1. p. pressupõe que os indivíduos envolvidos com o Direito ajam como maximizadores racionais de suas satisfações.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. (ii) a adoção de um critério de valoração a respeito de tais conseqüências. A questão atual é saber se fazem isso direito. 1. prescritiva – o Direito deve funcionar assim. n. conhecida. POSNER. Pois bem: para que não se prodigalizem juízos inconseqüentes a respeito da qualidade da regulação. ou seja. é preciso técnica de avaliação. há notícia de seu uso desde os anos setenta. o tema que tem tudo para dar certo à conta de sua alta redundância cognitiva. como ocorre nos Estados Unidos. o movimento adquiriu bastante penetração. com sua pluralidade de fins. 2004. 132 . Ed. Texto para discussão n. e que as sociedades ocidentais contemporâneas perceberiam as funções públicas e de Governo de modo utilitarista. sopesá-los. A rigor. 145 SALGADO. Civil-Law. V.positivas e negativas . optar por uma linha de ação a partir dos resultados obtidos. BORGES. e o tom.Vol. é movimento que. É que a Análise de Impacto Regulatório não está re-inventando a roda. and developing nations. Lucia Helena. Richard. Ratio Juris. mesmo. nem na economia. o uso é mais difundido. Nos EUA. o assunto é recentíssimo. Simples assim. 7. 17. p. 1463. O movimento justifica tais assunções alegando que poucas pessoas se oporiam a isso. e que se mostra inteiramente compatível com uma teoria padrão da análise econômica do Direito. sendo certo que a maximização de riqueza seria uma forma de concretizar tal percepção. a Análise de Impacto Regulatório não fala nada de novo nem no Direito. No Brasil. nem no pensamento filosófico: ela é prática administrativa de raiz utilitarista. mas isso por características muito próprias da área. pelo termo Law and Economics. para uma apresentação do tema. IPEA. maximizar a riqueza seria noção simples que permitiria acordo quanto a uma única finalidade a ser buscada. Há duas assertivas básicas. buscar meios de quantificar custos e conseqüências. inclui (i) a qualificação e a coleta de dados a respeito das possíveis conseqüências . Oxford: Blackwell Publishing. usualmente empregada por economistas próximos a tal linha de pensamento. Observatório das Agências Reguladoras agenda dos próximos anos volta-se agora ao temário da qualidade da regulação e da governança regulatória. No mundo atual. 2010. outra. A AIR se propõe a sê-la. Na experiência internacional.

as agências podem e devem obter dados com outros órgãos e entidades públicas. não há nada de novo em se adiantar conseqüências prováveis e se avaliar ações com base nisso. Agora. ambientais. Depois que já se estabeleceu. Aqui. é para isso que deve ser transparente: os agentes reguladores devem declinar objetivamente o que estão considerando como resultados.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Como estamos lidando com fenômenos complexos. aberto e tendencialmente consensual. Muito se fala no papel legitimador das audiências públicas. ato seguinte. cuja seriedade impacta o resultado da AIR. filosofia de base do utilitarismo. de preservação de níveis ótimos de retorno do investimento. assim como o pragmatismo filosófico. e. atos regulatórios sejam racionais. (i) A qualificação daquilo que será tido como conseqüência da regulação é o primeiro passo. e. Todos estamos de acordo que a regulação deva ser de qualidade. é hora de (i') coletá-los. nem tão simples. é agir de má-fé e preparar a viagem redonda da auto-legitimação. Ed. Recomenda-se visão abrangente e tão distante quanto possível de qualquer viés. Seus métodos. 1. do qual já se falou que é novo nome para velhas formas de se pensar147. Mas. de fomento ao ingresso no mercado. ao lado dele.A New Name for some Old Ways of Thinking. Pragmatism . mais uma vez. 147 Referência ao clássico de Willam James. Observatório das Agências Reguladoras 3. riscos e possibilidades. Claro que. junto à adoção do critério de valoração. Na verdade. 133 . Além disso. a exigência de boa-fé vai recair sobre entidades reguladas e as associações. o que será tido como "dado". Críticas. e seletivamente obscurecer outros. Aliás. É. também. faz-se mister dialogar com o mercado e com entidades associativas e de interesse. O que interessa é reduzir a "solidão monológica": diálogos de si para si costumam apenas reforçar o que já se conhece. etapa das mais importantes. que. de modo transparente. de redução de preços. há o papel de redução da assimetria informacional da parte dos reguladores. claro que dentro de condições de preservação da inteligibilidade do próprio processo de avaliação. Mas como? Passemos em revista alguns aspectos esquemáticos dos métodos de AIR. O problema é avançar a partir das grandes afirmações: os romanos já diziam que "vasos vazios ressoam muito". Exigências de razão pública e de espírito republicano impõem a consideração do maior número de conseqüências possíveis. para tanto. carregar a mão em certos efeitos. devem se abrir à contribuição e à crítica dos regulados. Uma AIR que só considere efeitos de incremento da concorrência evidentemente não trará o mesmo resultado de uma que se abra a conseqüências sociais.

Etapa seguinte é (iii) a efetiva avaliação das conseqüências esperadas à luz do critério então adotado.e conseqüências negativas . Sua diferença para a Análise de Custo-Benefício está na pré-fixação do resultado: a Análise de Custo-Benefício se permite maior largueza. deixa de ser tentada ou é modificada. mas conseqüências positivas benefícios .associados à adoção (ou à rejeição) daquela regulação que se pretende implantar ou que se revisa. não mutuamente excludentes e compatíveis com a Constituição. o resultado é (iv) a adoção. A partir daí. só havíamos listado o que previsivelmente decorreria da adoção da linha de ação X ou Y. em que se impõe que os critérios sejam universalizáveis. Etapa complexa. e o que será visto como conseqüência negativa. 134 . já que o método é essencialmente o mesmo. grosso modo. A AIR. passa a receber críticas tanto dos anti-utilitaristas de todos os matizes. É por causa da ACB que a AIR se mostra muito próxima da análise econômica do Direito. e aí a análise se centra. ao esquema indicado. Nada impede que métodos mais amplos sejam completados por Análises Parciais. 1. uma vez que se centram sobre o aspecto do incremento da concorrência em determinado setor da economia. não teremos mais meras conseqüências. é possível indicar três espécies de método utilizadas na Análise de Impacto Regulatório: a Análise de Custo-Benefício (ACB).Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. É o momento de estabelecer parâmetros a propósito do que será considerado conseqüência positiva. Tudo isso é mais fácil de falar do que de fazer. Dando alguma substância ao esquema que acabamos de apresentar. e cuja base metódica é a Análise de Custo-Benefício. Já as Análises Parciais destacam custos e benefícios específicos sobre determinada comunidade ou setor social: os estudos do CADE são típicas Análises Parciais. Finalmente. ao passo que a Análise de Custo-Efetividade já parte de um resultado e só estuda os custos das opções regulatórias que levam até ele. como prática administrativa de linhagem utilitarista. Observatório das Agências Reguladoras A segunda etapa da Análise de Impacto Regulatório é a (ii) adoção de um critério de valoração para as conseqüências. Em outros termos: a mudança na política regulatória ocorre. será a menos custosa. daquelas capazes de obter aquele resultado determinado. apenas. Ed. em qual alternativa de regulação. a revisão ou a rejeição de uma linha de ação regulatória. A primeira é a mais comum e corresponde. a Análise de Custo-Efetividade e as Análises Parciais. Até aqui. A Análise de Custo-Efetividade é variação da ACB que se foca em hipóteses nas quais as metas finais já estão pré-determinadas.custos . compatível com a análise econômica do Direito.

na AIR. ao nível mais técnico. isto é. Por fim. arbitrar valores. Assim como ainda não se inventou calculadora científica que governasse uma polis. poder-se-ia afirmar que a idéia de eficiência não é. terminando nos críticos. são também políticas. Contra a análise econômica do Direito que lhe acode no plano jurídico. Sem qualquer intenção de rebater as críticas lançadas ao utilitarismo ou à análise econômica do Direito . ou mesmo deve. da Análise de Custo-Benefício. é possível defender a Análise de Impacto Regulatório. por vezes. uma taxa de desconto ao imponderável. que. que há sempre o risco de se esconder ou acrescentar dados irrelevantes com o propósito de forçar um resultado. que a análise econômica do Direito partiria de pressuposições contestáveis e simplificadoras (como a associação do comportamento humano à de um maximizador racional). visões de mundo. esperanças. finalmente.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. o risco de se contribuir para a 135 . ao tempo em que são comandos racionais destinados a surtirem efeitos. é importante mencionar seus riscos: o primeiro deles é que seja malfeita. está-se operando com políticas públicas. ainda. bastaria. ao torná-las realistas . decisões que expressam valores. listar as conseqüências. que é pouco atento a propósitos redistributivos. nas hipóteses em que componentes morais tornam monetizações ou aberrações ou ingenuidades.e por isso mesmo empoderar. algumas grandezas que ele opera são ontologicamente incomparáveis. As críticas lançadas contra a Análise de Custo-Benefício. em todos os casos. Observatório das Agências Reguladoras até os opositores da análise econômica do Direito. seu antídoto é o de toda captura: transparência. seu método por excelência. quanto ao problema da "captura econométrica". que. e aí se vai estar dando poderes ao erro. 1. faz-se mister incluir. é importante conter . Há. e. Num resumo não exaustivo.rios de tinta ainda correm nesses debates -. baixando suas pretensões: ao invés de. nem poderia ser. que a teoria não daria devida atenção a questões de justiça distributiva. Mas. abertura e aceitação de críticas. Ed. chegando a resultados pouco úteis. Melhor a humildade de apenas descrever conseqüências do que forçar a barra com quantificações fechadas. ainda. A simples explicitação vernacular já opera algum efeito de racionalização.as pretensões econométricas atuantes junto à regulação da economia. Quanto às variáveis inesperadas. explicitação de premissas. clareza. ser quantificado. que os cálculos e técnicas exigidos seriam complicados e estariam além da aptidão profissional ordinária de juízes e de advogados. o único fim do Direito. pode-se alegar. afirmam que nem tudo pode. Além do que. se AIR sobrevive às críticas. que ele é pouco claro em relação aos critérios que adota para a hierarquização das utilidades. e seu método de Análise de Custo-Benefício. que haveria um viés economicamente conservador por detrás de suas propostas. contra seu utilitarismo filosófico de base. que há variáveis inesperadas.

A Análise de Impacto Regulatório pode ser vista como (1) eficácia positiva do princípio da eficiência administrativa (art. Mas isso tudo é óbvio demais sequer para merecer comentários adicionais. o que pode ser bom ou ruim. Não é tema que. Além disso. A chave para que a AIR venha a se tornar prática consolidada na Administração Pública brasileira também passa por certa difusão de seu conteúdo junto aos profissionais do Direito. em si mesmas. mais um custo público. E. parece razoável que uma análise 136 . Há também os benefícios de se adotar algum grau de planejamento na ação pública . Nossa proposta intencionalmente se aproveita de lugares argumentativos bastante reconhecíveis pelo operador médio do Direito. serve para incrementar a adesão do mercado à política regulatória. dos legisladores e dos tomadores de decisão no Brasil. Sua tradução na gramática do Direito. caput. A primeira: se bem feita. apresentamos duas sugestões de tradução da Análise de Impacto Regulatório para a gramática do Direito. até agora. operadores institucionais do Direito se alienam muito facilmente com discursos um pouco distanciados de seu padrão de expectativas. 1. De fato. Observatório das Agências Reguladoras burocratização . compõe grande parte da burocracia especializada. decisionismos administrativos. haja verdadeiramente "acontecido" no mundo jurídico. em que pese grassar polêmica a respeito do conteúdo jurídico do princípio da eficiência. 4. o mais óbvio deles. Como dissemos. não chegariam a seu propósito de racionalização e ainda seriam. objeto de críticas -. há o incremento da credibilidade do regulador.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. CRFB-88). o debate a respeito da AIR se encontra restrito aos economistas. Ora. aos especialistas em gestão pública e a alguns advogados especialistas.corrente jurídica ainda pouco massificada.coisa excelente num país que sempre caminhou de improviso em improviso. não. Ed. categoria que. E a explicação para isso é que o debate se faz em termos econômicos. Há óbvias vantagens e possibilidades na adoção da AIR. Regulações com alto grau de qualidade estão aptas a efetivarem os objetivos constitucionais.há propostas legislativa de AIR que falam na criação de agências ou de órgãos públicos responsáveis pela qualidade da regulação. Nem tudo é crítica e perigo. ainda hoje. e. o de que as AIRs seja contaminadas e simplesmente não sejam para valer: vistas como burocracia preliminar à elaboração de regulações. Sem recorrer ao tema da análise econômica do Direito . dentre os que a conhecem. 37. o que significa redução de contestações administrativas e judiciais.

1. 5. ainda. é derivação indevida entre o mundo do Direito e o da economia.há hipóteses em que os custos não compensam -. hoje em dia. é importante que exista a previsão legal de sua realização. 1. Ed. 5. a técnica jurídica da ponderação. Atualmente até temos algo que se aproxima de uma norma de AIR . traduz-se na Análise de Custo-Benefício. 5. Algumas sugestões para o futuro próximo. um modo de pensar econômico. o que só se faz se os argumentos forem apresentados prontos à assimilação por sua lógica. portanto. em especial com sua terceira máxima parcial. Não é apenas uma regra de bom senso. "Legificá-la.o Decreto federal n. é preciso cuidado: a proporcionalidade não é a Análise de Impacto Regulatório. Observatório das Agências Reguladoras prospectiva de prós e contras na atuação regulatória faça parte de um conteúdo propositivo mínimo da referida norma constitucional. A tentativa que rascunhamos não esgota o ponto. encerramos o texto com cinco sugestões para a popularização das AIRs. a proporcionalidade em sentido estrito. Apresentadas as grandes linhas do assunto e indicadas algumas possibilidades de tradução do tema no universo do Direito. inteiramente (2) compatível com o dever de proporcionalidade. É apenas com ela compatível.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. é um topos específico da argumentação jurídica.2. No entanto. por excelência. e. O postulado da proporcionalidade é argumento jurídico com décadas de elaboração doutrinária e jurisprudencial." Ainda que a realização de AIRs não seja obrigatória em todos os procedimentos regulatórios . A AIR é. A chave para um debate acontecer no Direito é ele cair na agenda do dia de seus operadores institucionais. o que não significa que deva ficar restrito aos economistas ou aos especialistas em gestão pública. está muitíssimo refinado. Tornar a discussão acessível aos profissionais do Direito. 137 . Afirmar que a proporcionalidade em sentido estrito e. Basta que sejam compatíveis. A Análise de Impacto Regulatório é. na qual se analisam prós e contras da adoção da medida jurídica por intermédio da famosíssima técnica da ponderação.

Discussões sobre métodos são infindáveis. Numa área tão complexa e polêmica como a disciplina pública das atividades privadas ou dos serviços públicos. Ainda não temos nada próximo disso. A AIR deve ser vista como um instrumento pragmático. Se adequadamente estudada. 1. pode vir a ser o novo grande capítulo do Direito Regulatório. Mostrá-la como politicamente neutra.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. as atribuições institucionais são pouco claras.176/2002 -.3. O sucesso da Análise de Impacto Regulatório passa pela questão do método. Ou claramente alocar a feitura de AIRs a setores dentro das agências. 5. no que se incorporam preocupações metódicas. Elaborar um método em que possam constar variáveis sociais. 138 . simultaneamente. que tem se devotado ao tema. e não apenas financeiras ou econômicas em sentido estrito. a discussão será ainda mais complicada. as AIRs precisarão de algum consenso a respeito de métodos de avaliação de conseqüências e de qualificação e coleta de dados.5. 5. 5. Não é necessariamente positiva a criação de mais uma entidade pública. o PRO-REG -. por sua versatilidade. e suficientemente plástico para se adaptar às diferentes orientações políticas então vigentes. ainda que seja promissora a existência de um programa do Governo Federal . Criar estruturas institucionais especializadas. Hoje. Ela não pode ser vista como o triunfo tardio da tecnocracia ou como uma estratégia de despolitização seletiva. Estabelecer um método consistente.o Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gestão em Regulação. 6. ambientais. mas ainda é pouco. Mas. urbanísticas. Ed. A Análise de Impacto Regulatório é uma boa idéia que merece atenção da comunidade jurídica. para que existam e funcionem. e. mas é importante que as atribuições institucionais para a realização desse tipo de análise estejam claramente demarcadas. Precisamos de uma Lei Geral (ou de previsões legais específicas) da Análise de Impacto Regulatório. ajuda nisso. Observatório das Agências Reguladoras 4. Encerramento. útil. culturais.4.

Observatório das Agências Reguladoras Mas. Richard.Vol. nesse momento. Lucia Helena. VERMEULE. 1463. Eduardo Bizzo de Pinho. Ratio Juris. 2006. simultaneamente. Adrian. Análise de Impacto Regulatório: uma abordagem exploratória. <http://www.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Interpretation and Institutions. Texto para discussão n. Cass. é. BORGES. Oxford: Blackwell Publishing. 2010. Law and Economics in Common-Law.fazenda. Cambridge: Harvard University Press. é importante destacar que o debate. VERMEULE. 17. University of Chicago Public Law Research Paper n. a propósito da conquista de corações e mentes em favor de uma idéia.gov. n. Civil-Law. para tanto. and developing nations.º 28. se é. IPEA.seae.br/conheca_seae/premio-seae/iv-premio/estudantes/monografia-1o-lugareduardo-bizzo-de-pinho. 1.pdf/> 139 . Ed. SALGADO. POSNER. abertos à complexidade da sociedade brasileira contemporânea. 2004. Adrian.º 1. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation . 7. a respeito da elaboração de métodos analíticos convincentes. Referências Bibliográficas SUNSTEIN.

OBSERVATÓRIO DE JURISPRUDÊNCIA .

1. questionando a constitucionalidade da Resolução nº 135/2011.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. p. Conselho Nacional de Justiça. 2011. São Paulo: Saraiva. que dispõe sobre a uniformização de normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. p.com 149 Ricardo Cunha Chimenti apud LENZA. bem como a recente decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o tema na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4. Aluno do Curso de Especialização em Direito da Administração Pública da Universidade Federal Fluminense. O trabalho analisa o tema. órgão competente para controlar a atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e o cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. que passaram a ter competência exclusiva para processar e julgar seus Magistrados em caso de infração disciplinar. de 31 de dezembro de 2004. 148 Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense. Palavras-chave: Poder Judiciário. previsto na Constituição de 1967. pela Associação de Magistrados do Brasil em 16 de agosto de 2011. 141 . Ao abolir o Conselho Nacional de Magistratura. Direito Constitucional Esquematizado. 716. introduziu no ordenamento constitucional brasileiro o Conselho Nacional de Justiça – CNJ. (LENZA. Pedro. 15. Fiscalização. 716)149 A Emenda Constitucional nº 45. como órgão do poder judiciário com atribuição correicional dos ato praticados pelos Magistrados em geral. 2011. do Conselho Nacional de Justiça. E-mail: Lucasuff@hotmail. Ed. Observatório de Jurisprudência DA COMPETÊNCIA CORREICIONAL DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA Lucas Pessôa Moreira148 Resumo: A constitucionalidade da competência correicional concorrente do CNJ é tema de alta indagação. A alegação é que a matéria nela tratada não figura entre as competências constitucionais do Conselho.638. que logo assumiu o protagonismo da denominada Reforma do Judiciário. por sua vez. Ed. bem como diversos dispositivos individualmente considerados. a Constituição Cidadã de 1988 garantiu o autogoverno dos tribunais.

I.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012.) III . em síntese. a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas. De um lado. Compete privativamente: I . Art. o Supremo assentou a 150 BRASIL.receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário. dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos. Observatório de Jurisprudência As competências atribuídas ao CNJ pela Emenda Constitucional nº 45/2004. produzem inevitável tensão entre sua atuação e a autonomia dos Tribunais. que a existência do Conselho violava não só o princípio da separação dos poderes (artigo 2º da Constituição Federal). os artigos 96.367. De outro. De fato. Constituição da República Federativa do Brasil. o que inclui a capacidade para resolver.aos tribunais: a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos. da Constituição da República. Ao Poder Judiciário é assegurada autonomia administrativa e financeira.. A animosidade dos magistrados brasileiros ante a atuação do CNJ. “a”150 e 99151 da Carta Republicana asseguram aos Tribunais autonomia administrativa e financeira. em especial ao controle externo. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3. com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes. além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: (. podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção. 1. 99 e 168 da Constituição Federal). preceitua: § 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. a AMB contestou a própria existência do CNJ antes mesmo da publicação da Emenda Constitucional nº 45/2004 por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade afirmando. cujo acórdão foi publicado em 17 de março de 2006. Constituição da República Federativa do Brasil. o artigo 103-B. cabendo-lhe. 96. mas também o autogoverno da magistratura (artigos 96. 151 BRASIL. No julgamento da referida ação. qual seja. §4º. 99. inclusive contra seus serviços auxiliares. serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados.. bem como a competência privativa para elaborar os regimentos internos. de forma independente. Ed. assegurada ampla defesa. tendo em vista a grande quantidade de lides existente entre a Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB e o Conselho Nacional de Justiça – CNJ. 25 e 125 da Constituição Federal). sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais. se revela claramente da análise a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Art. 142 . inciso III. a estrutura e o funcionamento dos próprios órgãos jurisdicionais e administrativos. bem como o pacto federativo (artigos 18.

2. Inaplicabilidade ao caso. Condição. 1. Interpretação dos arts. Ação direta de inconstitucionalidade. 2º e 60. PODER JUDICIÁRIO. Subsistência do sentido normativo do texto residual aprovado e promulgado (art. Precedentes. Competência relativa apenas aos órgãos e juízes situados. considera-se presente o interesse processual. significado e alcance concreto do princípio. da CF. Expressão que. AÇÃO. instituem e disciplinam o Conselho Nacional de Justiça. § 2º. 4. Caracterização. Não ocorrência. Propositura antes da publicação oficial da Emenda Constitucional nº 45/2004. Falta de competência constitucional. Preliminar repelida. 102. Conselho Nacional de Justiça. Ofensa a cláusula constitucional imutável (cláusula pétrea). Controle administrativo. Devendo as condições da ação coexistir à data da sentença. antes do julgamento da causa. Atribuições de controle da atividade administrativa. Previsão em texto aprovado pela Câmara dos Deputados e constante do Projeto que resultou na Emenda Constitucional nº 45/2004. 267. ademais. I. Não precisa ser reapreciada pela Câmara dos 143 . financeiro e disciplinar. Subsistência do núcleo político do princípio. ou de agir. Carência da ação não configurada. Regime orgânico unitário. mediante preservação da função jurisdicional. Competência. PODER JUDICIÁRIO. financeira ou disciplinar da respectiva Justiça. Emenda Constitucional nº 45/2004. 60. do CPC. Conselho Nacional de Justiça. Argüição repelida. parte final. como órgão máximo do Poder Judiciário. Reapreciação pela Câmara. Magistrado vitalício. 5. § 4º. INCONSTITUCIONALIDADE.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Separação e independência dos Poderes. Cargo. abaixo do Supremo Tribunal Federal. Magistratura. VI. História. Desnecessidade. caput. a que aquele está sujeito. típica do Judiciário. financeiro e disciplinar da magistratura. Supressão pelo Senado Federal. 3. Os Estados membros carecem de competência constitucional para instituir. proferindo decisão assim ementada: 1. da CF. III. Ação direta. Caráter nacional. e das condições materiais do seu exercício imparcial e independente. I. Órgão interno de controle administrativo. da CF. no curso do processo. Suficiência. Criação por Estado membro. em ação direta de inconstitucionalidade de Emenda Constitucional que só foi publicada. rejeitando os argumentos da AMB. de 8 de dezembro de 2004. PODER JUDICIÁRIO. Constitucionalidade reconhecida. Inteligência do art. hierarquicamente. financeira e disciplinar da magistratura. cujos atos e decisões estão sujeitos a seu controle jurisdicional. Interesse processual. Conselho Nacional de Justiça. Precedentes e súmula 649. e § 4º. da CF. São constitucionais as normas que. Conselho de Justiça. ofenderia o disposto no art. oficialmente. Perda mediante decisão administrativa. Publicação superveniente. Órgão de natureza exclusivamente administrativa. Órgão interno ou externo. Poder Judiciário. mas antes da sentença. inc. 103-B. como órgão interno ou externo do Judiciário. introduzidas pela Emenda Constitucional nº 45. sendo esse o órgão máximo do Poder Judiciário nacional. Ed. Inadmissibilidade. § 4º. Inexistência. 95. Inteligência dos art. Natureza meramente administrativa. ou de agir. conselho destinado ao controle da atividade administrativa. Preeminência deste. Ofensa ao art. como órgão administrativo do Poder Judiciário nacional. Ação julgada improcedente. O Conselho Nacional de Justiça não tem nenhuma competência sobre o Supremo Tribunal Federal e seus ministros. Instituição e disciplina. sobre o Conselho. III). letra "r". Observatório de Jurisprudência constitucionalidade do Conselho. Votos vencidos.

na redação remanescente. Irrelevância. julgamento em 13.2005.asp?idConteudo=64581&caixaBusca=N> Acesso em: 25 fev.stf. ainda. Plenário.jus. não foi acolhida a impugnação referente à afronta ao princípio federativo. 1138).br/portal/cms/verNoticiaDetalhe. O ministro relator Cezar Peluso. Ed. § único. 2012 144 . que o conselho tem duas atribuições: controlar a atividade administrativa e financeira do Judiciário e fazer controle ético-disciplinar de seus membros. § 5º. Rel. tais como exercer outro cargo ou função. O relator ressaltou. Cezar Peluso. Membro. Min. Conselho Nacional de Justiça. nenhuma delas fere a autonomia do Judiciário. ainda. mediante acréscimo de § 8º ao art. após rebater os argumentos apresentados pela AMB.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012.09. Atividades incompatíveis com tal exercício. afirmando em seu voto. 152 Notícia do STF disponível em: <http://www. Improcedência. votou pela improcedência total da ADI. (MENDES. exercer atividades incompatíveis com essa condição.2006) (grifos nossos) Afigura-se inegável que o receio de haver fiscalização na magistratura nacional foi elemento determinante para a propositura da referida ação. da CF. Apontando que o CNJ recebeu uma alta função política de aprimoramento do Judiciário.367. durante o exercício do mandato. Pedido aditado. II. Exercício do mandato.04. que a ação demonstrava a legítima preocupação por parte dos magistrados brasileiros de que a criação do Conselho Nacional de Justiça representaria risco à independência do Poder Judiciário. Observatório de Jurisprudência Deputados expressão suprimida pelo Senado Federal em texto de projeto que. "Não se pode confundir autonomia e independência do Judiciário com o seu isolamento social". o ministro Cezar Peluso afirmou. DJ de 22. afirmou. no limite de suas responsabilidades constitucionais. 95. Não ocorrência. tecer críticas construtivas e elaborar programas que. Nenhum dos advogados ou cidadãos membros do Conselho Nacional de Justiça pode. Advogados e cidadãos. aprovada de ambas as Casas do Congresso. Pendência de projeto tendente a torná-la expressa. (ADI 3. COELHO e BRANCO. 103-B da CF. 1. PODER JUDICIÁRIO. e 127. Na avaliação do ministro. dedicar-se a atividade político-partidária e exercer a advocacia no território nacional. Ação direta de inconstitucionalidade. tendo em vista o perfil nacional do Poder Judiciário fortemente enraizado na versão original do texto constitucional de 1988. Ofensa ao princípio da isonomia.152 Da mesma forma. Proibição não constante das normas da Emenda Constitucional nº 45/2004. Impedimentos já previstos à conjugação dos arts. que "são antigos os anseios da sociedade pela instituição de um órgão superior. capaz de formular diagnósticos. não perdeu sentido normativo. 6. salvo uma de magistério. p.

alegou a impugnante que “no artigo 12 da Resolução n. 2012 145 .154 Na ação.638.asp?idConteudo=64581&caixaBusca=N> Acesso em: 25 fev. 1. Segue a redação do preceito impugnado em análise: Art. quando a Corregedora Nacional de Justiça. Para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei. é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o Magistrado. afirmou haver atualmente “bandidos de toga” no Judiciário.em oposição à competência 153 Notícia do STF disponível em: <http://www. será analisado individualmente somente o caput do art. do Conselho Nacional de Justiça. 135 tratou o CNJ de estabelecer uma competência "concorrencial" com os Tribunais para a apuração e julgamento de infrações disciplinares de magistrados -. questionando a constitucionalidade da Resolução nº 135/2011. sendo alegado que a matéria nela tratada não figura entre as competências constitucionais do Conselho. Observatório de Jurisprudência dêem respostas dinâmicas e eficazes aos múltiplos problemas comuns em que se desdobra a crise do Poder". por meio de um maior rigor na fiscalização do desempenho dos Magistrados. Ministra Eliana Calmon. 12. Para uma melhor delimitação do presente estudo.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe. ajuizada no Supremo Tribunal Federal pela Associação de Magistrados do Brasil em 16 de agosto de 2011. (grifos nossos) Sobre o ponto. que atribuiu ao Conselho Nacional de Justiça competência originária e concorrente com os Tribunais pátrios para deflagrar processos disciplinares contra juízes. que dispõe sobre a uniformização de normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. bem como diversos dispositivos individualmente considerados. 2012 154 Notícia do STF disponível em: <http://www.jus.jus.stf. Nesse contexto tramitou e foi julgada medida liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.stf. sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça. Ed. ao defender a instituição CNJ. se mostrando a favor do recrudescimento de suas funções.asp?idConteudo=186753&caixaBusca=N> Acesso em: 25 fev.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. 12. da Resolução 135/2011. a constitucionalidade da mencionada Resolução é questionada como um todo. em entrevista à Associação Paulista de Jornais.153 A discussão sobre os limites da atuação do Conselho Nacional de Justiça tomou maior proporção no final do ano de 2011.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.

Ophir Cavalcante. Salvo no período de recesso. Em relação ao caput do artigo 12. durante o julgamento do referendo à medida cautelar. assentando a competência subsidiária do CNJ em âmbito disciplinar.asp?idConteudo=196516&caixaBusca=N> Acesso em: 25 fev. após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado. ad referendum do Plenário ou da Turma. ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa. a medida cautelar em decisão monocrática foi levada ao referendo do Tribunal Pleno que concluiu o julgamento em questão no dia 08 de fevereiro de 2012. 146 . No entanto. por reconhecer a competência normativa do Conselho Nacional de Justiça. 2012 158 Notícia do STF disponível em: <http://redir.jus. São atribuições do Relator: (. de forma que o dispositivo deveria ser declarado inconstitucional por contrariedade à expressa previsão constitucional155.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Vale destacar que. o presidente da Ordem dos Advogados do Brasil.jus. em caso de urgência.asp?id=1381211&tipo=TP&descricao=ADI%2F4638> Acesso em: 25 fev.158Em observância ao art. Valendo-se da previsão do art. o advogado-geral da União. 2012 159 Art.”. a liminar foi deferida para conferir-lhe interpretação conforme. Ed.stf. as medidas do inciso anterior. 21. o Ministro Marco Aurélio deferiu monocraticamente. V – determinar. durante os períodos de recesso. reconhecida pela sempre ilustrada maioria. IV e V do Regimento Interno do STF159. caput. em parte. 21.stf. Luís 155 Notícia do STF disponível em: <http://www. 1. nos processos da competência respectiva.. admitiu a constitucionalidade da Resolução nº 145 como um todo.jsf?seqo bjetoincidente=4125637> Acesso em: 25 fev. pedido de liminar da AMB na ação em exame. 22.jus. observado o disposto no art. excetua a regra segundo a qual a medida liminar em ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal. medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação. que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe. da lei 9868/99156 que. É flagrante o descompasso com a Constituição da República.) IV – submeter ao Plenário ou à Turma.157 Sobre o poder para instituir normas relativas a todos os processos disciplinares apresentou o ministro sua posição pessoal contrária ao CNJ. 10. 2012 156 Art. entendendo haver “desrespeito à autonomia dos tribunais e em violação à reserva de lei complementar.. Observatório de Jurisprudência "subsidiária" prevista na Constituição”. 10.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.br/portal/geral/verPdfPaginado.stf. 157 Notícia do STF disponível em: <http://www. a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal.

o Plenário negou referendo à cautelar concedida pelo ministro Marco Aurélio. § 4º.) Desses poderes discricionários decorrem poderes administrativos “inerentes” ou “implícitos” (inherent powers. § 2º. do Conselho Nacional de Justiça. e o procurador-geral da República. caráter eminentemente administrativo.. Tal entendimento decorre tanto da interpretação do art.160 No mérito. assentando que o Conselho Nacional de Justiça possui competência originária e concorrente com os Tribunais em sua incumbência de zelar pela autonomia e pelo bom funcionamento do Poder Judiciário. de forma que não disporia de competência para. formalizados por magistrados ou tribunais do país. ao editá-la. Roberto Gurgel. autorizam expressamente a expedição de atos regulamentares pelo CNJ.. Com efeito. Nesse ponto. à primeira vista.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. da EC n. (.) Portanto. II. mas não seria órgão jurisdicional e não interviria na atividade judicante. §4º. Até que entre em vigor o novo Estatuto da Magistratura. No que tange à constitucionalidade da Resolução. 37 da Constituição Federal (art. implicitamente concede os poderes necessários para o exercício eficaz dessa competência. possuindo. no âmbito de sua atuação. a própria EC n.stf. da Constituição Federal. que: Os referidos dispositivos.. o ministro relator Gilmar Mendes asseverou. da Constituição. quanto dos poderes implícitos atribuídos ao CNJ pelo art. implied powers). estando entre as suas atribuições o dever de observância aos princípios e disposições contidas no art. 103-B. 1. 45/2004. (. em âmbito nacional. Ed. Observatório de Jurisprudência Inácio Adams. agiu dentro das competências conferidas a este órgão pelo art. Consignou-se que o Conselho integraria a estrutura do Poder Judiciário. 103-B. da CF/88). 103-B. quando a Constituição confere ao CNJ a competência de fiscalizar a atuação administrativa do Poder Judiciário e de fazer cumprir o art. mediante atuação colegiada ou monocrática. conforme se vê. § 4º. 45/2004 atribuiu ao CNJ o poder normativo quanto à sua atividade correcional e disciplinar da magistratura em âmbito nacional. 5º. reexaminar atos de conteúdo jurisdicional. É no âmbito do 160 Notícia do STF disponível em: <http://www. 37. 2012 147 . como já analisado. prevaleceu o entendimento segundo o qual o Conselho. das normas de organização e procedimento em matéria disciplinar e correcional..asp?idConteudo=198816&caixaBusca=N> Acesso em: 25 fev. defenderam a constitucionalidade da Resolução 135. referindo-se ao referido artigo constitucional.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe. o CNJ está constitucionalmente incumbido do dever de uniformização.

a questão quanto à existência de um poder normativo do CNJ apto à regulamentar a uniformização nacional de regras em matéria correcional e disciplinar. 2012. Luiz Fux e Celso de Mello. em: 148 . A justificação de sua atuação pelo CNJ. "Até as pedras sabem que as corregedorias não funcionam quando se cuida de investigar os próprios pares". afirmou o ministro Gilmar Mendes.stf.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012.stf. caput.161 Ultrapassada. Ed. Ricardo Lewandowski. Cármen Lúcia. por entender que o poder do CNJ de agir e investigar. da Resolução 135/2011 do CNJ. 164 Joaquim Barbosa. criando um órgão nacional. de 2011. No ponto. Segundo ele. se a liminar fosse referendada. portanto. quando detectadas situações anômalas nos tribunais. negou-se referendo à liminar e manteve a competência originária e concorrente do referido órgão para instaurar procedimentos administrativos disciplinares aplicáveis a magistrados. deveria ser sempre justificado. isso poderia inviabilizar boa parte da atuação do CNJ em termos administrativo-disciplinares. Disponível em: <http:www. resta apenas verificar a regularidade do exercício desse poder na análise individual do dispositivo da Resolução objetivo do presente trabalho. 2012 163 Marco Aurélio. de tribunais de justiça. Acesso em: 20 fev. a corrente majoritária164 entendeu que a competência outorgada pela Constituição da República ao Conselho é autoaplicável. Rosa Weber. 162 Informativo STF nº 653. Por sua vez. 161 Voto ministro Gilmar Mendes disponível <http://www. em caráter originário nos Tribunais. poderia resultar na ineficiência de sua atuação. por maioria. sobretudo em relação aos desembargadores e a de terminados juízes. Observatório de Jurisprudência exercício desse poder normativo que se encontra a Resolução n. como sustentado pelos ministros vencidos. teria como consequência a impugnação de tal ato e. 162 Nos votos dos ministros foram mencionados exemplos.pdf> Acesso em: 24 fev. lembrando que a Emenda Constitucional nº 45/2004 foi editada justamente para suprir essa e outras dificuldades. 135.jus. 1.br>. por conseguinte. cujas corregedorias teriam dificuldade para atuar disciplinarmente. Voltando-se à análise do art. Restaram vencidos os cinco ministros163 que referendaram a liminar concedida parcialmente em dezembro pelo ministro Marco Aurélio. sobretudo. isento.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/adi4638GM. 12. Cezar Peluso. Gilmar Mendes e Dias Toffoli. o ministro Gilmar Mendes advertiu para o risco de se criar insegurança jurídica. para zelar pelo Judiciário de uma forma uniforme em todo o país. Ayres Britto. do Conselho Nacional de Justiça.

165 Para o Min. Em segundo lugar.166 O Min. Aduziu não se conferir poder meramente subsidiário a órgão hierarquicamente superior. Joaquim Barbosa. Ao contrário. Informativo STF nº 653. conclui-se que o STF firmou posição clara no sentido de permitir que o CNJ receba. ao criar o CNJ. 2012 167 Informativo STF nº 653. Observatório de Jurisprudência Em seu voto.br>. após preciosa lição a respeito dos princípios da subsidiariedade e da leal colaboração. concomitantemente. a EC 45/2004. de maneira substantiva. conclui sua análise do art. atribuições exercidas com deficiência por outros órgãos. independentemente de atuação de outro órgão correicional. em primeiro lugar. em campo de atuação em princípio demarcado para a atividade de órgão inferior. o ministro Gilmar Mendes. implica uma via de mão dupla.jus. caput. Explicou que essa primazia decorreria. ao atribuir ao novo órgão posição de proeminência em relação aos demais. do fato de que a própria Constituição teria concedido ao CNJ extraordinário poder de avocar processos disciplinares em curso nas corregedorias dos tribunais. A referida emenda teria requalificado. deveriam ser tomadas por órgãos hierarquicamente inferiores. não se limitara a criar mais um órgão para exercer. Acesso em: 20 fev. Disponível em: <http:www. Disponível em: <http:www. 2012 149 . bem como decidir quais processos deveriam permanecer nos tribunais locais. significa dizer que deve agir o órgão que se encontrar em melhores condições de realizar o objetivo com eficiência.jus. uma dada função.br>. processe e julgue qualquer reclamação efetuada contra membros do Poder Judiciário. não se restringe ao entendimento de que o órgão central apenas está autorizado a agir após o esgotamento da via local. 12. dispondo que: É importante enfatizar isso para que fique claro que a minha compreensão do princípio da subsidiariedade. 1. que teria a prerrogativa de tomar para si decisões que. destacou que o aludido órgão superior teria o poder de agir de ofício. 165 166 Voto ministro Gilmar Mendes. Cit. ao contrário do que entenderam alguns a partir de um pronunciamento que fiz perante o Senado Federal. salvo sob mandamento normativo expresso. mas deveria trazer à luz da nação os casos mais relevantes. que lhe deve nortear a aplicação. em princípio.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. de modo que jamais se poderia entender que a competência daquele seria subsidiária. Ed.stf. Dias Toffoli sublinhou que o CNJ não teria sido criado para substituir as corregedorias. da Resolução 135. a meu ver a subsidiariedade.167 Ante o exposto.stf. Acesso em: 20 fev. Reforçou que a EC 45/2004 nunca aventara a hipótese da subalternidade da ação disciplinar do CNJ em relação às corregedorias. iluminada por esse subprincípio da leal colaboração.

Observatório de Jurisprudência A resolução em exame. denota a intenção do Conselho de conferir efetividade à atuação dos tribunais. 168 Declaração na matéria disponível em: <http://conexaoto. 5ª ed. na expectativa de uma maior moralidade no Judiciário brasileiro. Por fim. Aplacou-se. a opinião pública. 1. historicamente. exercendo seu controle administrativo e gerencial. 1138. Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira Mendes. ressaltando a importância do envolvimento povo brasileiro no embate até que o acórdão da decisão final seja proferido. uma atenuação da autonomia dos tribunais locais perante o próprio Judiciário. visto que o CNJ é órgão integrante da estrutura deste Poder. p. a fim de que o CNJ possa. que. especialmente porque.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. Ministra Eliana Calmon. ao uniformizar procedimentos a serem aplicados por todos os órgãos correcionais nacionais. dessa forma. 2012. O fato de o Conselho ser composto majoritariamente por membros de magistratura representa. Gilmar Ferreira.com. 150 . que se mostrou favorável à atuação do CNJ. Inocêncio Mártires Coelho. Paulo Gustavo Gonet Branco. as corregedorias dos tribunais não se mostram rigorosas na fiscalização dos magistrados brasileiros. manter sua atuação no aspecto correcional. São Paulo:Saraiva.br/2012/02/03/ministra-eliana-calmon-destacaque-decisao-do-stf-e-provisoria> Acesso em: 23 fev. principalmente em relação aqueles atuantes no segundo grau de jurisdição. embora feliz com o resultado do julgamento da Medida Cautelar na ADI nº 4638. destacamos a ressalva da Corregedora Nacional de Justiça. 2010. de fato. ressaltou que o resultado ainda é provisório. Ed.168 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS MENDES.

4.2 . em 04 de julho de 2008 – menos de um mês após a publicação da referida lei. desde motoristas e passageiros até pessoas que morem próximas às rodovias ou que trabalhem com a comercialização de bebidas alcoólicas naquelas regiões. Conclusão. Legitimidade democrática do judiciário. não em forma de lei. 6. 2.705/08. perante o Supremo Tribunal Federal.705/08 tomaram forma de Ação Direta de Inconstitucionalidade (nº 4103). em 21 de janeiro de 2008. que está em vigor até a data atual. a determinar. contrapondo os benefícios e os malefícios que tal norma pode trazer para diferentes grupos. Tal Medida Provisória tinha como objeto principal a proibição da comercialização de bebidas alcoólicas nas rodovias federais. Da alegação de violação do ART. a referida norma foi convertida na Lei nº 11. 151 . diversos ataques à constitucionalidade dessa lei têm sido trazidos à discussão. As principais críticas à Lei nº 11. Somente em 19 de junho do mesmo ano. Observatório de Jurisprudência ADI nº 4103: breve estudo da constitucionalidade da Lei Federal nº 11. A legitimidade democrática na ADI Nº 4103. 4. Introdução.1 . mas com o advento da Medida Provisória nº 415.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. 5. considerando principalmente o enorme grupo de pessoas atingidas pela vigência da “Lei Seca”. publicada em 16 de novembro de 2011.Da razoabilidade e da proporcionalidade.705/08 (“Lei Seca”) Clarisse Corrêa de Mattos169 Sumário: 1. com a finalidade tanto de fornecer à Corte informações 169 Aluna do Curso de Especialização em Direito da Administração Pública da UFF (CEDAP-UFF). 2º da Lei Nº 11. a “Lei Seca”.Da isonomia. Bibliografia 1. em decisão monocrática. a necessidade da realização de audiências públicas. ajuizada pela Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento – ABRASEL Nacional. 1. A complexidade do tema. na verdade. Ed. No entanto. 4. INTRODUÇÃO A “Lei Seca” – como é amplamente conhecida pelo país – nasceu. 3. levou o Ministro Luiz Fux. desde então. relator da ADI nº 4103.705/08 aos princípios constitucionais.

que tenham atuação de natureza. atribui tais poderes ao Judiciário. então. Ao aplicarem a Constituição e as leis. isto é. Cit. Ed. 11. 171 Op. Há discussões acerca da legitimidade democrática do Judiciário. tornam-se. Dessa forma. muitas vezes. 170 Disponível em: http://www. tendo em vista que juízes e tribunais não desempenham uma atividade puramente mecânica.direitofranca. há duas justificativas – uma de natureza normativa e outra de natureza filosófica – para legitimidade democrática do Judiciário. reserva uma parcela de poder político para ser exercida por agentes públicos não recrutados pela via eleitoral. fluidas e indeterminadas. Barroso171 lembra que o Brasil. desembargadores e ministros – não são eleitos pelo povo.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. quanto de proteger a legitimidade democrática do futuro pronunciamento judicial. atribuir sentido a expressões que não sejam autoexplicativas. p. uma vez que seus integrantes – juízes. predominantemente. deve ser aceita com temperamentos. No entanto. Observatório de Jurisprudência imprescindíveis para o deslinde do feito. estão concretizando decisões que foram tomadas pelo constituinte ou pelo legislador. técnica e imparcial. Na medida em que lhes cabe atribuir sentido a expressões vagas. p. magistrados não têm vontade política própria. pelos representantes do povo.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao. co-participantes do processo de criação do Direito. A questão da legitimidade democrática é das mais interessantes e merece um adendo neste trabalho. p. 10.pdf . na medida em que lhes cabe. é inegável que a função dos magistrados não é puramente mecânica. 2. Cit. estes dois poderes mais democráticos do que o Judiciário? Segundo entendimento de Luis Roberto Barroso170. Nas palavras de Barroso172: De acordo com o conhecimento tradicional. como poderiam invalidar atos do Legislativo e do Executivo. 172 Op. poderes estes que têm como membros agentes públicos eleitos? Não seriam. como dignidade da pessoa humana. A de natureza normativa estaria simplesmente relacionada ao fato de que a própria Constituição Federal. 152 . assim como a maioria dos Estados democráticos de direito. 11. direito de privacidade ou boa-fé objetiva. 1. em muitas situações. LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA DO JUDICIÁRIO. Essa afirmação. que reverencia a lógica da separação de Poderes.

Com exceção do que seja essencial para preservar a democracia e os direitos fundamentais. Juízes e tribunais não podem presumir demais de si próprios – 173 174 Op. Cit.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. uma observação final. o constitucionalismo traduz-se pelo poder limitado e pelo respeito aos direitos fundamentais. nem o papel do Legislativo. p. a vontade da maioria e o papel dos outros poderes. cedo ou tarde. Cit. Ed. Observatório de Jurisprudência Já a natureza filosófica pressupõe o conhecimento da diferenciação entre dois elementos formadores do Estado democrático de direito: o constitucionalismo e a democracia.. podem surgir situações de tensão e de conflitos aparentes. Nas palavras de Barroso175: (. 1. mesmo contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos174. Cit. Trata-se. tal punição não tem respaldo na Carta Magna de 1988 e. o governo da maioria. a idéia basilar que deve estar presente em qualquer argumento é a de que a democracia não deve se resumir ao princípio majoritário. em relação a tudo mais os protagonistas da vida política devem ser os que têm votos. Segundo definição de Barroso173. para não se tornar um risco. o STF deve ser deferente para com as deliberações do Congresso. A importância da Constituição – e do Judiciário como seu intérprete maior – não pode suprimir. votada pelo parlamento e sancionada pelo Presidente. o poder fundado na vontade da maioria. p. Caso contrário. assim como o conhecemos – estaria sentenciado ao fim. p. o constitucionalismo – lembre-se: um dos elementos fundadores do Estado democrático de direito. Naturalmente. poderia desejar a pena de morte a determinado criminoso. o governo do povo. Por exemplo.) a jurisdição constitucional bem exercida é antes uma garantia para a democracia do que um risco. não poderia ser legitimada. Assim. fazer as escolhas entre as diferentes visões alternativas que caracterizam as sociedades pluralistas. todavia. que. do Estado de direito como expressão da razão. Por essa razão. cabe à lei.. No entanto. Ainda que sendo a vontade da maioria. Já democracia significa a soberania popular. 11. a maioria do povo poderia desejar algo que confrontasse a Constituição. Op. na verdade. E a forma de fazê-lo é através da interpretação constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. 12. Observados os valores e fins constitucionais. entre democracia e constitucionalismo. Por óbvio. portanto. por evidente. mas deve também assegurar os valores e os direitos fundamentais. 175 Op. Excetuam-se apenas os casos em que o Judiciário se veja na função de preservar a democracia e os direitos fundamentais. a atuação do Judiciário não deve suprimir a política. a Constituição deve garantir não só o governo de todos e a participação política ampla. Impõe-se. na medida em que. 12 153 . A Constituição não pode ser ubíqua10. a política.

Não se aplica o disposto neste artigo em área urbana.A Lei no 9. Observatório de Jurisprudência como ninguém deve. na faixa de domínio de rodovia federal ou em terrenos contíguos à faixa de domínio com acesso direto à rodovia. da Lei nº 11.São vedados. pelo prazo de até 1 (um) ano. a Polícia Rodoviária Federal ou ente conveniado comunicará o fato ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes . e suspensa a autorização de acesso à rodovia. 2o e 3o desta Lei. à Agência Nacional de Transportes Terrestres .Em caso de reincidência. 2o e 3o desta Lei. 2º .503. dentro do prazo de 12 (doze) meses.A violação do disposto no caput deste artigo implica multa de R$ 1. § 1º . 276 passa a vigorar com a seguinte redação: 154 . 4º e 5º. § 3º .A União poderá firmar convênios com Estados. IV e VIII.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. com base na Constituição. a venda varejista ou o oferecimento de bebidas alcoólicas para consumo no local. de acordo com a delimitação dada pela legislação de cada município ou do Distrito Federal. nessa vida – impondo suas escolhas. Eis os dispositivos: Art. Art. 4º . 5º . Municípios e com o Distrito Federal.500. ajuizada pela ABRASEL NACIONAL.DNIT ou. aliás. quando sejam capazes de fundamentar racionalmente suas decisões. § 2º . de 23 de setembro de 1997. a multa será aplicada em dobro. suas preferências.Competem à Polícia Rodoviária Federal a fiscalização e a aplicação das multas previstas nos arts. Ed. A LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA NA ADI Nº 4103 A ADI nº 4301. (II) a incidência de multa para aqueles que descumprirem as normas estabelecidas pelos artigos 2º e 3º daquela lei e (III) alterações ao Código de Trânsito Brasileiro. § 2º . pleiteia a declaração da inconstitucionalidade dos artigos 2º.705/08 (Lei Seca). Art. legitimamente..o art. passa a vigorar com as seguintes modificações: (. § 1º . para a aplicação da penalidade de suspensão da autorização de acesso à rodovia.) III .ANTT.00 (um mil e quinhentos reais).. a fim de que estes também possam exercer a fiscalização e aplicar as multas de que tratam os arts. sua vontade. Tais dispositivos legais referem-se: (I) à proibição da comercialização varejista de bebidas alcoólicas às margens de rodovias federais. quando se tratar de rodovia concedida.Configurada a reincidência. 3. incisos III. Só atuam. 1.

... acerca dos notórios sinais de embriaguez. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas. comerciantes.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012... Observando isso.... visando não apenas colher material para fundamentar a decisão do STF....... 1... ......... Luiz Fux...... ou seja. 165 deste Código.....)......Órgão do Poder Executivo federal disciplinará as margens de tolerância para casos específicos.. (NR) IV ... 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. a defesa de todos aqueles atingidos pela Lei nº 11......... 306............ audiências públicas sobre vários dos temas controvertidos nos autos da ADI nº 4103... para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo... Observatório de Jurisprudência Art.... ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: .... 277.. 306 passa a vigorar com a seguinte alteração: Art. Parágrafo único ...... 276.. Em suas palavras: 155 ... Ed................ (NR) Sem dúvidas.. Parágrafo único. (NR) VIII .... a matéria levada à analise pelo STF é de natureza complexa e controvertida.. § 2º ... de outro.705/08... de um lado.. o Ministro do STF.. etc....Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. a busca pela redução dos acidentes em rodovias e.... no primeiro semestre de 2012.. determinou que sejam realizadas....... O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia.o art.....o art. mas também e principalmente para incrementar a legitimidade democrática do futuro pronunciamento judicial.. aqueles que não estejam dirigindo ou na iminência de conduzir um veículo (passageiros............... estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas.. que não contribuam diretamente para o aumento de acidentes..... moradores locais... na via pública... excitação ou torpor apresentados pelo condutor.... 277 passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art... Conduzir veículo automotor... na medida em que tem... § 3º ....A infração prevista no art.. Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art..

mas principalmente por ser um instrumento de busca pelo conhecimento.805/08 é quanto ao tratamento diferenciado que dá aos estabelecimentos comerciais que vendem bebidas alcoólicas dentro das cidades e nas rodovias federais. mas também na opinião das pessoas que serão afetadas pelo resultado do julgamento futuro. E isso não só por permitir a participação popular. naturalmente. Por tais razões. Contudo. sobremaneira. além do próprio impacto sobre os envolvidos. 2º DA LEI Nº 11. assim. Ed. 4. valiosa e necessária a realização de Audiências Públicas sobre diversos temas controvertidos nestes autos. Explico: os membros do STF são os maiores responsáveis pela interpretação da nossa Constituição. Observatório de Jurisprudência A temática versada nestes autos reclama apreciação que ultrapassa os limites do estritamente jurídico. também. DA ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART.jus. DA ISONOMIA A primeira crítica feita ao artigo 2º da Lei nº 11. não se pode pretender que todas as decisões sejam tomadas apenas com base em critérios técnicos.1. para que a legitimidade democrática do futuro pronunciamento judicial seja. como.asp?incidente=2628419 156 .Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. 176 Disponível em: http://www.176 As audiências públicas serão. incrementada. é louvável a intenção do Ministro relator da ADI nº 4103. o principal elemento legitimador da decisão que o Supremo Tribunal Federal vier a tomar. a repercussão e os efeitos de cada decisão. mormente quando o objetivo da norma é a redução de acidentes em rodovias. Reputa-se. É preciso considerar a opinião das pessoas. dessa forma. ao determinar a realização de audiências públicas para captar informações que possibilitem uma tomada de decisão fundamentada não apenas na doutrina. Há inúmeros estudos e pesquisas acerca dos efeitos da incidência de uma legislação mais rigorosa a quem conduz alcoolizado um veículo.705/08 AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: 4.br/portal/processo/verProcessoAndamento. espera-se.stf. não só para que esta Corte possa ser municiada de informação imprescindível para o deslinde do feito. que sejam capazes de fazê-lo de forma técnica e imparcial. porquanto demanda abordagem técnica e interdisciplinar da matéria. 1.

e não apenas sobre aqueles que se localizam às margens de rodovias federais. 1997) Assim. então a proibição deveria ser efetuada sobre todos os estabelecimentos que vendem bebidas alcoólicas. O contra-argumento a tal crítica está na célebre colocação de Rui Barbosa. Certamente. O mais são desvarios da inveja. desde que haja uma justificativa razoável para a diferenciação no tratamento dos estabelecimentos vendedores de bebidas alcoólicas.705/08 pode não estar sendo violado. tanto dentro dos limites urbanos quanto nas grandes rodovias. ou da loucura. seria desigualdade flagrante. requer maior atenção. A AGU. é que se acha a verdadeira lei da igualdade. nas rodovias. proporcionada à desigualdade natural. todos os argumentos deverão ser analisados cautelosamente pelo STF. Tratar com desigualdade a iguais. etc. não dar a cada um. que a velocidade máxima permitida em rodovias é superior à permitida nos perímetros urbanos. é possível destacar os pontos que mais chamam a atenção. mas atribuir o mesmo a todos. na razão do que vale. do orgulho. destacou os elementos justificativos. Observatório de Jurisprudência A principal alegação é de que. Afinal. Não se pode. cuidado e perícia. e não igualdade real. pretendendo. No entanto. Os 157 . 1. é muito superior do que nos centros urbanos. Ed. cobrar tributos de valores fixos. o princípio da isonomia. em que diz: A regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais. que a direção nas rodovias exige maior rapidez de reflexos do motorista. A ponderação de interesses e a melhor interpretação da Constituição ficam a cargo da Corte Suprema. no artigo 2º da Lei nº 11. de forma prévia. que a condução. Nesta desigualdade social. que a dificuldade de fiscalização quanto ao consumo de bebidas alcoólicas por motoristas é maior nas rodovias do que dentro das cidades. nas Informações AGU/STF nº02/2008. (BARBOSA. De fato. na medida em que se desigualam. por exemplo. dizendo que: o número de horas seguidas a que o motorista se expõe ao tráfego. em rodovias. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criação.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. o princípio da isonomia não deve pressupor um tratamento idêntico a pessoas (físicas ou jurídicas) distintas. se o objetivo da lei impugnada é evitar acidentes causados por condutores embriagados. como se todos se equivalessem. ou a desiguais com igualdade. acidentes causados por embriaguez podem se dar em qualquer lugar.

destacando que a lei se faz necessária justamente porque o Estado. A ABRASEL NACIONAL enfatiza o argumento de que o dispositivo impugnado é excessivo. Ed. Nesse sentido.2. a interpretação da existência. No entanto. ou não. Será que. não implica. necessariamente. neste ponto. 2º da “Lei Seca”. 1. a sua futura declaração de inconstitucionalidade. após a realização das audiências públicas. ou ao que gastaram. 4. há que se tomar cuidado com a real existência de elementos discriminadores entre eles. DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE Outra crítica sobre o art. Isso porque. a lei deve ser mais rígida para os motoristas que trafegam nas rodovias do país? Não é verdade que. uma vez que está a cargo do STF. Mais uma vez. A AGU rebate a afirmação. Observatório de Jurisprudência tributos têm alíquotas que viabilizam que cada pessoa os pague proporcionalmente ao que têm. 2º da Lei nº 11. Ao mencionar a maior dificuldade de fiscalização nas estradas em relação aos centros urbanos. o motorista tem os seus reflexos diminuídos e. à AGU.705/08. tenham faltado argumentos mais objetivos. já que leis com o intuito de punir os infratores já existem.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. mas. para proferir uma decisão acertada. ao beber. por que proibir a comercialização de bebidas alcoólicas apenas às margens das rodovias federais? Talvez. uma vez que atinge o inocente de forma descabida. A ausência de tais especificações traz certa inconsistência aos argumentos de quem é a favor da manutenção da Lei nº 11. não foi capaz de minimizar o número de acidentes e mortes nas estradas do país. pode ocasionar acidentes em qualquer lugar? Se assim o é. de violação ao princípio da isonomia pelo art.705/08 é a alegação de violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. poder-se-ia ter especificado tais dificuldades. com as leis preexistentes. será preciso que o STF se municie de informações consistentes acerca dos fatores que envolvem os acidentes nas rodovias federais. assim. será preciso se garantir de que a maior parte dos acidentes 158 . de fato. como os custos de tais fiscalizações e o quantitativo de servidores públicos que teriam que ser deslocados para regiões longínquas. não há óbices a um tratamento diferenciado entre estabelecimentos que apresentem situações distintas.

705/08. posto que os acidentes podem ser causados por outros motivos e que os condutores que quiserem beber e dirigir. neste caso. A falta de razoabilidade estaria. Observatório de Jurisprudência é causada pelos efeitos da ingestão de bebida alcoólica por motoristas. a Associação Brasileira de Restaurantes e Entretenimento (ABRASEL NACIONAL). De um lado. o artigo 2º propõe a proibição da comercialização de bebidas alcoólicas nas margens das rodovias federais e tem.705/08 pode ser considerado desproporcional. No caso. de fato. poderão fazê-lo de qualquer forma. tentando defender os interesses públicos. tanto por motoristas quanto por passageiros e por moradores locais. e o número de inocentes prejudicados pela mesma. 1. como efeitos concretos: a impossibilidade de comprar bebidas alcoólicas nas margens das rodovias. e a diminuição na arrecadação de impostos sobre as bebidas. É nesse sentido que o art. A proporcionalidade de uma lei é o resultado da medida entre o que ela dispõe e os efeitos que ela produz. a manutenção da vigência do dispositivo atacado será.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. alcançada pela lei. a conseqüente diminuição do número de empregos. a diminuição do lucro dos empresários que atuam em tais regiões. desarrazoada e desproporcional. 5. 2º da Lei nº 11. CONCLUSÃO Mais uma vez. já que a fiscalização continuará a ser mínima e que os motoristas poderão levar suas bebidas de casa ou até mesmo comprá-las a menos de cem metros de distância das rodovias federais. ou seja. o Supremo Tribunal Federal se vê diante de uma difícil decisão a tomar. como a má conservação das estradas e a falta de sinalização. e não por outros fatores. Ed. considerando a diminuição do número de vítimas. 2º da Lei nº 11. A proporcionalidade só pode ser configurada com a comprovação de que os prejuízos causados pela lei são menores do que os benefícios. o Estado. O efeito pretendido – a diminuição do número de acidentes das estradas – é o único efeito do qual não se tem certeza se será produzido. Caso contrário. intrinsecamente conectada à desproporcionalidade trazida pelo texto do art. de que o número de mortos e de acidentes nas rodovias federais realmente tem surtido um decréscimo significativo com a vigência da lei. simultaneamente ou logo após. 159 . De outro.

O STF tem o condão de não adotar a vontade da maioria. 1.direitofranca. caso entenda que esta fere direitos fundamentais. enaltecendo. Oração aos Moços. Sítio virtual: http://www. mas assegurando também os valores e os direitos fundamentais. Ou. a vontade da maioria e o papel dos outros poderes. Para que não represente um risco à sociedade. 1997.705/08. BIBLIOGRAFIA BARBOSA. a fim de conciliar os elementos do constitucionalismo e da democracia na decisão que manterá a eficácia da Lei nº 11.Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. o STF poderá suprimir a vontade da maioria.705/08 ou que a considerará inconstitucional. vem buscando colher informações importantes. a atuação do Judiciário não deve suprimir a política. Ed. Isso pode ser realizado não somente garantindo o governo de todos e a participação política ampla. a não ser nos casos em que o Judiciário se veja na função de preservar a democracia e os direitos fundamentais. O STF tem a responsabilidade de optar por aquilo que seja mais razoável. 6. Rio de Janeiro: Fundação Casa de Rui Barbosa. A ADI nº 4301 é um dos casos excepcionais em que o STF poderá suprimir a vontade do legislador. a democracia.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao. 5ª edição. sem que isso fira o Estado democrático de direito. Rui. assim. através de audiências públicas. ao contrário.pdf. se restar consignado que esta se opõe à vontade do povo. Por isso. Observatório de Jurisprudência representando os interesses não só dos comerciantes afetados pela incidência da Lei nº 11. como também os interesses dos cidadãos que se sentem prejudicados por ela. 160 . mesmo contra a vontade da maioria.

jus. Observatório de Jurisprudência Sítio virtual: http://www.asp?incidente=2628419 161 .Revista de Direito da Administração Pública ● Ano 2012. 1. Ed.stf.br/portal/processo/verProcessoAndamento.