You are on page 1of 231

Derecho Civil II (2011) Profesor Ramón H.

Domínguez Águila 07/03/2011

LAS OBLIGACIONES
Las materias que se estudiarán en este curso son las siguientes:
- CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES. - EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES. - MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. - TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO. - ALGUNOS CONTRATOS EN PARTICULAR. - RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL.
GENERALIDADES. IDEA DE OBLIGACIÓN.
DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES .

Ya conocemos la distinción que existe entre los Derechos Reales y los Derechos Personales. En efecto, el art. 578 del Código Civil señala que “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.” Pues bien, el Código Civil habla del derecho personal, pero la obligación es la contrapartida del derecho; mejor dicho, el derecho personal tiene dos caras, al igual que una moneda, la cual tiene cara y sello: por un lado, la cara del acreedor, para quien la obligación constituye un derecho personal, el derecho a reclamar la prestación; y por otro lado, la cara del deudor, obligado a la prestación, el que necesariamente tiene que hacer la prestación que resulta de la obligación. Pero obligación y derecho personal es lo mismo, visto del ángulo del acreedor o visto del ángulo del deudor.
LAS NOCIONES DE DERECHO PERSONAL O CRÉDITO Y OBLIGACIÓN SON CORRELATIVAS.

Estas obligaciones (o derechos personales) son infinitas o ilimitadas (“número apertus”), a diferencia de los derechos reales que son limitados, sólo los que la ley establece y enumera taxativamente (“número clausus”). Así pues, los derechos personales derivan de las fuentes de las obligaciones. La obligación, entonces, tiene algunos elementos: por un lado, está el elemento personal de la obligación, que es el acreedor, quien tiene derecho a la prestación y, por otra parte, la cara del deudor, que es el obligado a la prestación; y hay un objeto, el objeto de la prestación, que son las cosas que se tratan de dar, hacer o no hacer. De manera que por obligación vamos a entender el vínculo jurídico entre dos o más personas, por medio del cual una de ellas, el acreedor, tiene derecho a exigir de otra de ellas, el deudor, una prestación que puede consistir en dar, hacer o no hacer. De tal modo que si el deudor no cumple con su prestación, el acreedor podrá forzarlo a este cumplimiento. Entonces, el acreedor tendrá medios para forzar al deudor, para obligarlo a hacer la prestación; medios que significan forzar la prestación en el patrimonio del deudor. Todo el patrimonio del deudor va a quedar sujeto al cumplimiento de las obligaciones que el deudor
CONCEPTO DE OBLIGACIÓN.

1

haya contraído. Efectivamente, esto es lo que se denomina el Derecho de Prenda General, contenido en el art. 2465 del Código Civil. Art. 2465. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618. De manera que cuando se contrae una obligación, de inmediato todos los bienes del deudor, salvo los bienes inembargables, quedan afectos al cumplimiento de esa prestación. Por eso, si el deudor no paga, el acreedor va a poder exigir que cualquiera de los bienes del deudor le sean embargados, para que con el producto de la enajenación de este bien se satisfaga la prestación del acreedor. Por otro lado, podemos decir que la obligación tiene sujetos y un objeto.
PARA QUE EXISTA OBLIGACIÓN, ¿DEBE LA PRESTACIÓN TENER CONTENIDO PATRIMONIAL (PECUNIARIO)? Se ha discutido, en doctrina, si la prestación debía tener contenido patrimonial. Una

gruesa parte de la doctrina señaló originariamente que la obligación tiene que tener un contenido patrimonial, que no pueden haber obligaciones sin un contenido patrimonial, porque justamente la obligación trata de poder apremiar al deudor para el cumplimiento y esto supone, entonces, que la prestación tiene un contenido económico. Hoy en día, sin embargo, está claro que el interés en la prestación no necesariamente tiene que ser patrimonial y, en consecuencia, pueden haber intereses no patrimoniales que formen parte del contenido de la obligación, sin perjuicio de que a la larga la obligación siempre se va a transformar en una prestación económica, porque la única manera de poder hacerla cumplir es mediante una prestación económica. Pero pueden haber envueltos intereses no económicos en la obligación. Esto es lo que va a justificar, por ejemplo, de que por infracción de un contrato pueda demandarse el pago de una indemnización por los daños morales que causa el incumplimiento del contrato.
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN NUESTRA LEGISLACIÓN.

¿De dónde surgen las obligaciones? Las obligaciones surgen de las fuentes de las obligaciones. Tradicionalmente, en esta materia, las legislaciones contienen las fuentes que vienen de la vieja concepción del derecho romano. El Código Civil chileno contiene varias disposiciones que se refieren a las fuentes de las obligaciones; así, el art. 578 dice que las obligaciones son prestaciones que pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas. En efecto, el artículo nos estaría que señalando que existen dos fuentes de las obligaciones: el hecho del deudor y la ley.
CLASIFICACIÓN FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

Pero más concretamente, el art. 2284 del Código Civil señala como fuente de las obligaciones al contrato, al cuasicontrato, al delito, al cuasidelito; y nosotros le vamos a agregar la ley. Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
2

Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito. En este título se trata solamente de los cuasicontratos. También el art. 1437 del Código Civil alude las fuentes de las obligaciones: Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad. Así que tenemos cinco fuentes de las obligaciones: los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley. a) El Contrato. Es un acuerdo de voluntades de dos o más partes destinado a generar obligaciones. b) El Cuasicontrato. Al respecto, no existe un concepto claro de lo que sea el cuasicontrato; el cuasicontrato es una figura discutida aún en doctrina, y bajo el nombre cuasicontrato se agrupan diversas situaciones o instituciones del más diverso carácter y, a la larga, no hay un concepto claro de lo que sea el cuasicontrato. Así, se sostiene que es “un hecho voluntario del que nacen obligaciones”. Pero con eso no se dice nada. La ley señala algunos cuasicontratos, como por ejemplo: el cuasicontrato del pago de lo no debido, el cuasicontrato de comunidad. c) El Delito. Según el art. 2284 del Código Civil, es un hecho voluntario de una persona destinado a causar daño a otra. Entonces, es un hecho voluntario doloso; la voluntad estaba dirigida a dañar a otra persona. De manera que genera la obligación de indemnizar a otro el perjuicio causado. d) El Cuasidelito. Es un hecho culposo que causa daño a otro. En consecuencia, es un hecho voluntario de una persona que con culpa (negligencia) causa daño a otro. Desde el punto de vista civil, hay una diferencia entre el delito y el cuasidelito en cuanto a que el delito se origina en el dolo y el cuasidelito en culpa; pero en cuanto a los efectos, el delito y el cuasidelito no tienen gran diferencia, porque en ambos se genera una obligación que es la de indemnizar los perjuicios causados a la otra parte, el acreedor. En definitiva, los delitos y los cuasidelitos forman parte de lo que se denomina responsabilidad civil extracontractual. e) La ley. También la ley puede ser fuente de obligaciones. Hay muchas obligaciones que nacen en la disposición de la ley; el Código Civil señala un ejemplo en el art. 1437, sobre las obligaciones entre el padre y el hijo de familia, o las obligaciones del marido y la mujer dentro del matrimonio; obligaciones que tienen su fuente en la ley. Esas son las fuentes clásicas de las obligaciones. Ha habido una larga discusión sobre la posibilidad de que también fuera fuente de las obligaciones la voluntad unilateral, de manera que una persona pudiera resultar obligada por su sola declaración de voluntad (doctrina que surgió en Alemania).
LA VOLUNTAD UNILATERAL COMO FUENTE DE LA OBLIGACIÓN.

3

La cuestión ha sido extremadamente discutida, de si puede haber una obligación que surja de la voluntad unilateral del deudor y, en realidad, desde el punto de vista positivo, sólo se puede señalar el caso que establece el art. 632 inciso 2° del Código Civil. Art. 632 inciso 2°. Si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida. Es el caso de una persona que promete recompensa al que denuncie el hallazgo de una especie, al parecer, perdida. Por ejemplo, se recompensará a quien encuentre a una perra llamada blanca, extraviada en Víctor Lamas. ¿De dónde surge la obligación de pagar la recompensa? Se dice de la voluntad unilateral de la persona que ofrece la recompensa. También sería así el caso del art. 99 del Código de Comercio: Art. 99 C. de Com. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer el objeto de contrato, si no después de desechada o transcurrido determinado plazo. El arrepentimiento no se presume. Esto alude al oferente que se obliga a no disponer de la cosa sino pasado cierto tiempo o una vez desechada la oferta. ¿De dónde surge la obligación del oferente de no disponer de la cosa? La obligación tendría origen solamente en la voluntad unilateral del oferente. Eso no es un contrato, no es un cuasicontrato, ni un delito, ni un cuasidelito; entonces, ahí existiría la posibilidad de que la voluntad unilateral fuera fuente de las obligaciones. Fuera de estos dos casos, la verdad es que no se encuentra en la legislación chilena otras situaciones en las que la voluntad unilateral sea fuente de las obligaciones. De ahí que, para algunos, la voluntad unilateral no sea fuente de las obligaciones, porque que sería sólo fuente en aquellos casos en los que la ley así lo establece y, por lo tanto, la fuente de las obligaciones sería la ley y no la voluntad unilateral; sin embargo, hay legislaciones como la alemana, donde la voluntad unilateral es fuente de las obligaciones. Entre nosotros, ha habido una discusión doctrinaria importante sobre si la voluntad unilateral es o no fuente de las obligaciones. Para algunos sí lo es, ya que el art. 1437 del Código Civil dice que es fuente de las obligaciones el hecho voluntario de las personas como en los contratos y convenciones, o sea, no está descartando la posibilidad de que la voluntad unilateral pudiera ser fuente de las obligaciones. Ahora, lo cierto es que el Código Civil chileno, en materia de obligaciones, siguió a Pothier, y este descartaba la posibilidad de que la voluntad unilateral fuera fuente de las obligaciones. *Otras fuentes doctrinarias: Enriquecimiento sin causa, la protección de la apariencia, el respeto a la buena fe.
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

Las obligaciones admiten diversas clasificaciones. Así:
4

1.- Atendiendo a su eficacia, las obligaciones pueden ser: a) Civiles. b) Naturales. 2.- En cuanto al objeto o prestación, las obligaciones pueden ser: a) Según la forma: Positivas y Negativas. b) Según la determinación del objeto: de especie o cuerpo cierto y de género. c) Según el contenido de la prestación: de dar (que contiene la de entregar), de hacer y no hacer. d) Obligaciones de dinero y obligaciones de valor. e) Según el número de cosas que integran la prestación: - De objeto singular. - De objeto plural.  que, a su vez, pueden ser: a) De simple objeto múltiple. b) Alternativas. c) Facultativas. 3.- Atendiendo al sujeto: a) De unidad de sujetos (De sujeto único). b) De pluralidad de sujetos  que, a su vez, pueden ser: a) Simplemente conjuntas o mancomunadas. (De sujeto múltiple) b) Solidarias. c) Indivisibles. 4. Atendiendo a sus efectos: a) Puras y simples. b) Sujetas a modalidad.  que, a su vez, pueden ser: a) Condicionales. c) De ejecución instantánea. b) A plazo. d) De tracto sucesivo. c) Modales. 5.- Atendiendo a la forma de existir: a) Principales. b) Accesorias.
NUEVAS CATEGORÍAS DE OBLIGACIONES.

- Obligaciones de medio y Obligaciones de resultado (serán analizadas cuando se estudie lo relativo a la responsabilidad extracontractual). - Obligaciones reales, propter rem o ambulatorias: En ellas, el sujeto pasivo es ambulatorio, porque éste va a ser el titular de una determinada cosa, de manera de que el que sea dueño o poseedor de cierta cosa, ese va a ser el deudor de la prestación. Los casos más típicos, en nuestra legislación, son: el de los gastos comunes en la copropiedad, pues el deudor de los gastos comunes es el titular de la unidad respectiva sobre la que recae la obligación. Por ello, resulta importante, al momento de comprar o arrendar un departamento, fijarse si es que están pagados los gastos comunes anteriores, porque de no ser precavido se puede encontrar con una desagradable sorpresa y, en adición, tendrá que pagar, además del departamento, los gastos comunes adeudados. Lo mismo sucede con la deuda de contribución de un bien raíz, ya que esta pesa sobre el dueño del respectivo inmueble, cualquiera sea el origen de la deuda.
OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES.

La primera gran clasificación es la que distingue entre las obligaciones civiles y naturales. En realidad, no tiene gran importancia práctica esta clasificación. El Código Civil trata de ellas en el art. 1470.
CONCEPTO, DEFINICIONES.

5

Art. 1470. Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. (…) La obligación civil es la obligación perfecta, da derecho para exigir su cumplimiento. Si el deudor no paga, el acreedor va a tener derecho para obtener el cumplimiento, aún por vía forzada (embargo). Pero hay otras obligaciones en las que el acreedor está desprovisto de acción, el acreedor no puede exigir el cumplimiento de una obligación, pero como hay una obligación, si el deudor la cumple voluntariamente, no puede pedir restitución de lo que pagó. Esto mismo justifica la escasa importancia que tiene esta clasificación en la práctica, porque si ya es difícil que las personas cumplan con sus obligaciones civiles, ¿quién va a pagar voluntariamente una obligación natural si nadie lo va a forzar? Vamos a ver los casos que indica el Código Civil en materia de obligaciones naturales. Por ejemplo, una obligación civil extinguida por la prescripción; la ley dice que se convierte en una obligación natural. Por tanto, si el deudor, después de transcurrida la prescripción, la paga, no puede pedir restitución de lo pagado. El fundamento de la obligación natural, para algunos, sería puramente ético, serían deberes morales a los que la ley presta reconocimiento; es aquella que pesa en el fuero de honor y en la conciencia de la persona. Por ende, el fundamento de la obligación natural dice relación con verdaderos deberes morales reconocidos por la ley. Para otros (una teoría más reciente), toda obligación tiene una doble vertiente: una ética (obligación natural) y la parte civil de la obligación.
ORIGEN Y FUNDAMENTO DE LAS OBLIGACIONES NATURALES.

Hay casos en que desaparece el aspecto legal (parte civil) y queda vigente el aspecto ético de la obligación. Con todo, las obligaciones naturales siempre serían deberes de conciencia a los que la ley presta fundamento jurídico. Cabe mencionar que la mayor parte de los códigos las aceptan. En todo caso, las obligaciones naturales son verdaderas obligaciones. La prueba está en que pagadas, no se puede pedir la restitución de lo pagado; de manera que el que cumple la obligación está pagando lo que debe. Por lo tanto, no son deberes puramente morales, también hay un deber jurídico, pero privado de acción.
NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN NATURAL.

La primera dificultad que enfrentan estas obligaciones es saber cuáles son. En efecto, el art. 1470 del Código Civil, después de la primera parte, dice “Tales son” y menciona cuatro situaciones. Entonces, la primera cuestión es saber si solamente son esos cuatro casos los únicos en que hay una obligación natural. En otros términos, ¿el art. 1470 es una disposición taxativa o podrían haber otros casos de obligaciones naturales fuera de este artículo?
LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL DERECHO CHILENO.

Algunos dicen que la disposición no es taxativa, porque cada vez que estemos en presencia de un deber en que el deudor pague voluntariamente
LAS OBLIGACIONES NATURALES, ¿SON TAXATIVAS EN CHILE?

6

al acreedor y que el acreedor tenga derecho a conservar lo pagado, estaríamos en presencia de una obligación natural y así, diseminados en el Código, habrían otros casos de obligaciones naturales. Por ejemplo, ¿qué otros casos de obligaciones naturales podrían existir fuera de esta regla? El caso más típico que se señala, fuera del art. 1470, es el del art. 99 del Código Civil, sobre la multa en materia de esponsales. El Código Civil señala que los esponsales o desposorios (en jerga común, ponerse de novios) no constituyen ninguna obligación frente a la ley civil, y no produce ningún efecto civil salvo uno: que si se hubiere estipulado una multa para el caso de no cumplirse, no se puede exigir el cumplimiento de esa multa; pero si ya se hubiere pagado, no podrá pedirse su devolución. Art. 99. Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución. Por ejemplo, dos personas celebran una promesa de matrimonio. Esto, ante la ley civil, no tiene ningún efecto obligatorio. Incluso, si una de las personas hubiere prometido a la otra una multa en caso de incumplimiento, no se podrá pedir el cumplimiento de la multa, para que el matrimonio sea verdaderamente libre y no obligado. Pero si prometió una multa y hubiere pagado voluntariamente, no podrá pedirse la restitución de la multa. Entonces, esta regla calza perfectamente con lo dispuesto en el art. 1470, en relación a la definición de obligación natural. El fin de esta disposición es que el hecho de casarse no sea obligatorio para las partes, sino una decisión voluntaria, aunque con la salvedad de que si se pagare una multa no existe derecho de restitución al que pagó. Ahora bien, en este caso se ha discutido si es que hay una obligación natural o no, pero la mayoría de la doctrina dice que no, ya que esta es una mera norma legal. Sin embargo, lo cierto es que se ajusta a la idea de obligación natural. También existe otro caso parecido en el art. 1468 del Código Civil: Art. 1468. No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. Verbi gratia, el negocio jurídico recaía sobre un objeto ilícito y, no obstante, el deudor cumplió la prestación. Después él no puede pedir la devolución so pretexto de que había nulidad por objeto ilícito. Este caso también calza con lo descrito en el art. 1470, pero otros autores dicen que aquí no hay una obligación natural, aquí lo único que hay es una sanción inspirada en el principio nemo auditur. Otro caso en que habría obligación natural es el del art. 1247 del Código Civil, en materia de beneficio de inventario, el que consiste en poner un límite a la obligación del heredero. Art. 1247. El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado. El límite está en el monto de lo que percibe como heredero. ¿Qué sucede si el heredero paga voluntariamente más allá del límite establecido? La ley dice que no se puede pedir repetición de aquello,
7

a que habría una obligación natural, según algunos. Para otros, no hay una obligación natural, porque lo que habría es una renuncia al beneficio. Lo mismo acaece en el beneficio de competencia, contenido en el art. 1625 del Código Civil. Art. 1625. Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna. El beneficio de competencia consiste en que el deudor no pague más allá de lo que buenamente pueda pagar. No obstante eso, paga más allá, y no puede pedir repetición de lo que haya pagado. Con esto se genera un debate sobre si el art. 1470 del Código Civil es o no taxativo. Para algunos autores es taxativo, puesto que dice “tales son” las obligaciones naturales. Para otros, no sería taxativo, puesto que habría otros casos de obligaciones naturales fuera de este artículo. 08/03/2011 Se discute si el art. 1470 es o no taxativo. Algunos dicen que lo sería, porque dice “tales son”, indicando solamente las que están ahí. Otros dicen que no, porque habría otras situaciones que también se asemejarían a una obligación natural en otras disposiciones del Código Civil.
OBLIGACIONES NATURALES CONTEMPLADAS EN EL ARTÍCULO 1470.
OBLIGACIONES NULAS Y RESCINDIBLES (ARTÍCULO 1470 N°s. 1° y 3°)

CASO DEL ARTÍCULO 1470 N° 1.

Art. 1470. (…) Tales son: Nº 1. Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos. Entonces, esta regla se refiere a los incapaces relativos, no a los incapaces absolutos. Recordemos que, para los incapaces absolutos, el art. 1447 del Código Civil señala que sus obligaciones no producen ni aun obligaciones naturales. De manera que se refiere aquí a que los actos realizados por los incapaces relativos son nulos relativamente, pero se convierten en obligaciones naturales.

La primera cuestión que surge de esta regla es a qué incapaces relativos se refiere, porque dice “como los menores adultos”. En realidad, hoy en Chile no hay más incapaces relativos que dos: los menores adultos y los disipadores bajo interdicción de administrar lo suyo. Entonces, la regla se aplicaría a ambos. Sin embargo, no todos están de acuerdo en que la regla se aplique a los disipadores, porque el artículo dice “las personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento”, y hay quienes sostienen que los disipadores no estarían entre las personas que tienen suficiente juicio y discernimiento, por algo los
8

declaran interdictos. Así, Vodanovic; Abeliuk; Hugo Tapia A. y Arturo Alessandri. Pero otro sector doctrinario señala que el artículo dice “como los menores adultos”, por lo que se entiende que se extiende a otros que no son los menores adultos, y entre ellos estarían los disipadores bajo interdicción. ¿Y desde cuándo la obligación es natural? De nuevo hay controversia. Para algunos, la obligación sería natural desde que se declara la nulidad. O sea, la obligación vive como civil y se convierte en natural con la declaración de nulidad. El argumento sería que la nulidad, mientras no se haya pronunciado o se encuentre ejecutoriada, no produce efectos legales. Y si no produce efectos legales, quiere decir que la obligación todavía es civil; sería civil hasta que se declara la nulidad. Declarada la nulidad, de ahí se convierte en natural. Así, Alessandri; Fueyo y Stitchkin. Pero otros dicen no, el artículo dice “las contraídas por personas”, o sea, desde el momento mismo en que una obligación se contrae por un incapaz, ya sería una obligación natural. En este sentido, Abeliuk; Claro Solar; Vodanovic y algunos antiguos fallos.
CASO DEL ARTÍCULO 1470 N° 3.

Acabamos de ver el Nº 1 y ahora vamos a pasar al Nº 3. ¿Por qué no vemos el Nº 2? Porque tanto Nº 1 como el Nº 3 se refieren a obligaciones civiles imperfectas (nacen como naturales, según algunos). Art. 1470. (…) Tales son: Nº 3. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida. Recordemos que la solemnidad es un requisito de existencia del acto. Sin la solemnidad, el acto no produce un efecto válido. Entonces, si a la obligación le falta una solemnidad, se convierte en una obligación natural. El primer problema que surge de esta regla es a qué actos se refiere, porque el artículo dice “las que proceden de actos a que faltan las solemnidades”. ¿Por qué hay problema? Porque, normalmente, cuando en el Código Civil se habla de actos, se hace referencia al acto unilateral. Cuando el Código quiere referirse a los actos unilaterales y a los bilaterales, dice generalmente actos y contratos. Entonces, según algunos autores, esta regla se refiere sólo a los actos unilaterales a los que le faltan solemnidades, no a los bilaterales, y el ejemplo parecería así decirlo, pues se refiere a pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida. En seguida, tenemos el mismo problema que en el Nº 1, el de saber desde cuándo una obligación es natural: si desde el origen o desde que se declara la nulidad. Para algunos, desde que se declara la nulidad, porque antes la obligación sería civil, y la nulidad sólo produce sus efectos una vez declarada. Para otros, la obligación sería natural desde el inicio, porque dice las que proceden de actos. Por lo tanto, el acto, desde que se celebra, ya daría lugar a una obligación natural.
OBLIGACIONES NATURALES DESVIRTUADAS. PROVENIENTES DE OBLIGACIONES CIVILES DEGENERADAS O

9

Veamos, ahora, las obligaciones civiles degeneradas, contenidas en el art. 1470 Nº 2 y Nº 4. Éstas son llamadas así porque siendo civiles, degeneran en naturales.
OBLIGACIONES CIVILES EXTINGUIDAS POR PRESCRIPCIÓN. (ARTÍCULO 1470 N° 2)

Art. 1470. (…) Tales son: Nº 2. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción; Era obligación civil, y vivía como obligación civil, pero no se cobró oportunamente y sucede, entonces, la prescripción. ¿Qué problemas genera esta regla? ¿Desde cuándo la obligación pasa a ser natural? ¿Desde que se declara la prescripción o desde que se cumple el plazo de prescripción? Algunos dicen desde que se declara la prescripción, porque mientras ésta no se declare, aunque haya trascurrido el plazo de prescripción, la obligación sería civil. Para que la prescripción opere, se requiere una sentencia judicial, de manera que el deudor, quien paga una obligación respecto de la cual ya transcurrió el plazo de prescripción, pero que no se ha declarado todavía, estaría pagando una obligación civil, renunciando a la prescripción (recordar que ésta puede renunciarse, tanto extintiva como adquisitiva, pero sólo después de cumplida). De manera que para que haya obligación natural tendría que haber sido declarada la prescripción. Por ejemplo, transcurrido el plazo de prescripción, se demandó la prescripción o se pidió que se declarara y el juez lo hizo, y declarada, se paga la obligación por el deudor voluntariamente (algo torpe el deudor; ahora sí estaría pagando una obligación natural). Para otros, la obligación es natural desde que se cumple el plazo de prescripción, porque la ley dice que la prescripción extintiva no requiere más que el lapso de tiempo.
OBLIGACIONES CIVILES QUE NO HAN SIDO RECONOCIDAS EN JUICIO POR FALTA DE PRUEBAS (ARTÍCULO 1470 N° 4)

Art. 1470. (…) Tales son: Nº 4. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba. Se demandó el incumplimiento de la obligación y el acreedor perdió el juicio, ganó el deudor. Pero, ¿por qué razón el acreedor perdió el juicio? El acreedor perdió el juicio por falta de prueba de que existiera la obligación, no logró acreditar que existiera la obligación. Si el acreedor perdió el juicio sólo por falta de prueba, y el deudor paga, no obstante, más adelante la deuda, estaríamos en presencia del pago de una obligación natural. Esas serían, entonces, las obligaciones naturales que reconoce el Código Civil.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES.

1) El primer gran efecto de las obligaciones naturales es que pagadas, dan derecho para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ellas. Esto se encuentra en la definición entregada por el Código Civil.
10

Art. 1470 inciso 3°. Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. Por lo tanto, el primer efecto es que si se cumplen, el acreedor puede retener y no está obligado a devolver lo que se haya pagado en función de ella, pero para que así sea, el pago tiene que ser voluntario. Art. 1470 inciso final. Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes. Luego, para que el pago sea válido, se requiere, primero, que sea hecho por una persona capaz, que tenga la libre administración de sus bienes, y, segundo, que haya sido hecho voluntariamente. Ahora bien, ¿qué entendemos por un pago hecho voluntariamente en esta materia? Para algunos autores, el pago es hecho voluntariamente si está libre de vicios, particularmente si no ha habido fuerza; se hizo espontáneamente por el deudor, sin mediar ningún vicio de la voluntad. Pero para otros, que el pago sea voluntario en este caso, en la obligación natural, se exige que el deudor haya hecho el pago a sabiendas de que está pagando una obligación natural. 2) El segundo efecto de las obligaciones naturales es que pueden ser novadas, se puede producir novación respecto a una obligación natural, el cambio de una obligación. Esto, porque de acuerdo al art. 1630 del Código Civil, para que se produzca la novación es necesario que la obligación sea, a lo menos, una obligación natural. Art. 1630. Para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos, a lo menos naturalmente. 3) El tercer efecto es que pueden ser caucionadas, puede otorgarse una caución (garantía) por una obligación natural, se pueden garantizar las obligaciones naturales. Pero para que la garantía tenga eficacia, tendrá que ser otorgada por un tercero, no por el deudor, porque si la garantía la otorgara el deudor no tendría ninguna eficacia, porque si el deudor es deudor de una obligación natural que no le puede ser exigida, y otorga una caución, tampoco la caución le puede ser exigida, porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Entonces, para que la caución o garantía tenga eficacia, el art. 1472 del Código Civil señala que debe ser otorgada por un tercero. (Es torpe el tercero) Art. 1472. Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán. Ahora, el acreedor puede dirigirse contra la caución, porque el tercero no está afecto al principio de la accesoriedad. 4) Otro efecto de las obligaciones naturales es que no pueden ser compensadas, no puede haber compensación. La compensación es un modo de extinguir las obligaciones de dos personas que son recíprocamente acreedoras y deudoras.
11

Por ejemplo, yo le debo a usted $1000, y usted me debe a mí $500, la ley dice que mejor las compensamos hasta $500. Pero para que se produzca la compensación, la ley exige que ambas obligaciones recíprocas sean exigibles. En efecto, así lo establece el art. 1656 N° 3 del Código Civil, pero aquí la obligación natural no es exigible, por eso es que no puede ser compensada. Art. 1656 Nº 3. Que ambas sean actualmente exigibles. 5) En seguida, las obligaciones naturales no producen excepción de cosa juzgada. (Art. 1471 del Código Civil) Art. 1471. La sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la obligación natural. Por ejemplo, se demandó al deudor, y el deudor dijo: “no pago, porque estamos en presencia de una obligación natural, que no da acción para exigir su cumplimiento”, y después así lo reconoce y declara que no procede la demanda por tratarse de una obligación natural. La ley lo acepta, pero esa sentencia no extingue la obligación natural, no deja por eso de subsistir la obligación.
OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS.

La obligación con pluralidad de sujetos es aquella obligación en que hay varios acreedores, o varios deudores, o varios acreedores y deudores a la vez. No necesariamente siempre es uno el deudor, pueden ser varios deudores frente a un solo acreedor; o varios acreedores frente a un deudor. Así, estas obligaciones con pluralidad de sujetos pueden ser de tres tipos o especies:
CONCEPTO.

a) Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas. b) Obligaciones solidarias. c) Obligaciones indivisibles.
a) OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O MANCOMUNADAS.

Son aquellas en que hay varios acreedores o varios deudores, o varios acreedores y deudores a la vez, que recaen sobre cosa divisible, y en las que cada acreedor puede exigir su cuota y cada deudor puede ser obligado a pagar su cuota. Por ejemplo: Juan, Pedro y Antonio compran un bien inmueble, en conjunto, por el precio de $90.000.000, pagadero a un año de plazo. Aquí tenemos tres deudores (Juan, Pedro y Antonio) frente a al acreedor.
CONCEPTO. CARACTERÍSTÍCAS DE LAS OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS.

La cosa es divisible, y tiene que serlo, porque si la cosa fuera indivisible, estaríamos en presencia de una obligación indivisible. Por consiguiente, es regla de las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas que el objeto de la prestación sea divisible.
12

Verbi gratia, hay varios deudores frente a un acreedor (este es el caso de la mancomunidad pasiva). Esta es la regla general en nuestro derecho, en el caso de pluralidad de sujetos. Ver art. 1511 del Código Civil. Art. 1511. En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, solo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito. Entonces, esta es la regla general cuando hay pluralidad de sujetos. A su vez, el inciso primero del art. 1526 del Código Civil vuelve a repetir la misma regla. Art. 1526 inciso 1º. Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede solo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. En consecuencia, que quede claro: si hay pluralidad de sujetos, la regla general es que la obligación sea simplemente conjunta o mancomunada. A vía de ejemplo, hay varios deudores frente a un acreedor: Juan, Pedro y Antonio deben $90.000.000 al acreedor. ¿Qué va a suceder en esta situación? La ley dice que la deuda se divide en cuotas y cada deudor es obligado sólo a pagar su cuota. Opera, entonces, la obligación como si hubiera tres obligaciones individuales, una por cada deudor, de tal manera que la cuota del deudor insolvente no grava a los otros. Supongamos que el precio era de $90.000.000, existen tres deudores y estamos frente a una obligación simplemente conjunta. Quiere decir que el acreedor le puede exigir a cada deudor los $30.000.000. Ahora, ¿qué pasa si uno de los deudores no puede pagar los $30.000.000? Perdió el acreedor, porque esa cuota no pasa a los demás codeudores. Cada uno debe sólo $30.000.000. Alumno: ¿Qué sucede, en el mismo caso de los $90.000.000, en que por ejemplo, uno de los deudores deba $40.000.000 y no 30.000.000? Profesor: En principio, se divide por igual. Pero que quede claro, que funciona la obligación como si existieran tantas deudas cuantos deudores haya. Por eso se dice aquí que se aplica el principio concurso partes fiunt (El concurso lo hacen las partes). La primera regla, entonces, es que cada codeudor debe su cuota. A la inversa, veamos ahora si hubiera pluralidad activa: hay varios acreedores y un solo deudor. Por ejemplo, hay tres acreedores frente a un deudor. Este deudor le debe una cuota a cada acreedor, y cada acreedor puede sólo demandar su cuota. Si se debían $90.000.000, el deudor le debe $30.000.000 a cada uno de los acreedores, y ningún acreedor puede exigir la cuota del otro acreedor. En efecto, la deuda se divide como si existieran, en realidad, tres obligaciones. De manera que esta es la primera regla de las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas: cada codeudor debe su cuota, y cada acreedor puede sólo cobrar su cuota. Hay, en suma, una pluralidad de prestaciones, como si se tratara de distintas obligaciones. ¿Cómo se divide la deuda? La regla general es que se divida por partes iguales o viriles, a menos que
13

las partes establezcan otra forma de división (a menos que las partes hayan establecido una cuota distinta, o que la ley lo establezca de manera distinta). A veces, la ley establece cuotas distintas, por ejemplo, en el caso de los herederos. Si hay varios herederos, la ley, en el art. 2307 inciso 2° del Código Civil, en el caso de la comunidad, dice que cada comunero debe una cuota que es igual al derecho que él tiene en la comunidad. Art. 2307. A las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino el comunero que las contrajo; el cual tendrá acción contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella. Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda. Entonces, por regla general, cuotas iguales. Pero el Código Civil, en el art. 1354, establece una forma distinta a la división por partes iguales, en el caso de los herederos. Art. 1354. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias. Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda. Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1356 y 1526. Los herederos pueden tener cuotas distintas. De hecho, a modo de ejemplo, si concurren en una herencia la madre y sus hijos, la madre tiene más derechos que los hijos en la herencia; ella tiene un mínimo de un cuarto de la herencia, pues ella paga también más que los hijos de las deudas, porque tiene una obligación que está en función del monto de la cuota que tiene en la herencia. Salvo este caso, en los demás la división de las deudas simplemente conjuntas o mancomunadas se hace por cuotas viriles, por partes iguales, a menos que las partes establecieran cosa distinta.

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS.

1) Ya vimos el primer efecto: Cada acreedor puede cobrar sólo su cuota; cada deudor sólo se obliga a la suya (a pagar su cuota). 2) La extinción de la deuda respecto de uno de los deudores no produce extinción respecto de los otros deudores. Por ejemplo, si un deudor pagó su cuota, no por eso se entienden pagadas las demás cuotas. Cada cuota se extingue de manera independiente.
14

3) La cuota del deudor insolvente no grava a los otros codeudores. (Lo indica el art. 1526 inciso 1°, parte final del Código Civil). Art. 1526 inciso 1º. Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes: (…) Es decir, si uno de los tres deudores es insolvente y no puede pagar su cuota, no quiere decir que vamos a recargar la cuota de los otros, porque se mira como un acuerdo independiente. Quien pierde, en este caso, es el acreedor, pero no se grava a los otros codeudores. Cada cuota puede, entonces, extinguirse independientemente. 4) En materia de prescripción, la interrupción de la prescripción que opera en favor de uno de los acreedores, o en contra de uno de los subdeudores, no favorece a los otros acreedores ni perjudica a los otros codeudores. Por ejemplo, el acreedor, viendo que se iba a transcurrir un plazo de prescripción, demanda a un codeudor. Esa demanda interrumpe la prescripción de ese codeudor, pero no interrumpe la prescripción de los otros deudores, de manera que la interrupción de la prescripción se produce de manera distinta para cada uno de los codeudores. Esta es la regla del art. 2519 del Código Civil. Art. 2519. La interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del artículo 1516. 5) La nulidad declarada en favor de uno de los codeudores no aprovecha a los otros, porque la nulidad es esencialmente de efectos relativos. Ver art. 1690 del Código Civil. Art. 1690. Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras. 6) La mora de uno de los codeudores no pone en mora a los otros codeudores. 7) Si uno de los codeudores incumple su obligación y causa daños por ello al acreedor, él es exclusivamente responsable del perjuicio al acreedor, y no los otros codeudores que no han dejado de cumplir. Lo dice el art. 1526 Nº 3 del Código Civil. Art. 1526 Nº 3. Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor. Cada codeudor responde de su propio incumplimiento y no todos en conjunto. 8) Cada codeudor puede oponer al acreedor las excepciones reales, las que se refieren a la deuda misma, y sus propias excepciones personales, pero no puede oponer las excepciones personales de otro de los codeudores.
15

Por ejemplo, si uno de los codeudores fuera incapaz relativo, sólo éste puede alegar su falta de capacidad, pero otro codeudor, basándose en dicha incapacidad, no podría alegar la nulidad de la obligación. En suma, cada uno alega sus propias excepciones personales. 9) En materia procesal, la prórroga de jurisdicción operada por uno de los codeudores o por uno de los coacreedores no perjudica a los otros. Por ejemplo, era competente el tribunal de Santiago y las partes deciden, no obstante, que el juicio se lleve en Concepción. Se prorroga la competencia relativa. 10) ¿Puede alguno de los codeudores o coacreedores pedir por sí solo la resolución del contrato? Por ejemplo, hay tres coacreedores y no le cumplen la deuda, ¿puede uno de ellos pedir la resolución del contrato? Vamos a ver más adelante que, en caso de incumplimiento, opera la condición resolutoria tácita y, en este caso, el acreedor tiene derecho a pedir la resolución del contrato. Sin embargo, se ha sostenido que, en este caso, la resolución tiene que ser pedida por todos los acreedores juntos. No podría uno solo pedir la resolución, y que el contrato quede resulto para uno y no para los otros. Sería el único caso en el cual no operaría la idea de que cada uno opera de manera individual. Pero esta es una opinión; hay otros que sostienen que sí puede pedirlo individualmente. Cabe recalcar que las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas constituyen la regla general en nuestra legislación, cuando hay pluralidad de sujetos. Ahora, la excepción son las obligaciones solidarias y las obligaciones indivisibles.

09/03/2011
b) LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS O IN SÓLIDUM.

Se llaman obligaciones solidarias aquellas en las que hay una pluralidad de acreedores o varios deudores o varios acreedores y deudores a la vez, y que recaen sobre un objeto divisible; en las cuales cada acreedor puede exigir la totalidad de la prestación y cada deudor puede ser obligado a pagar el todo, de modo que cumplida la obligación por cualquiera de ellos o a cualquiera de ellos, se extingue la obligación con respecto al acreedor. (Ver art. 1511 del Código Civil)
CONCEPTO.

Hay, entonces, una pluralidad de acreedores o una pluralidad de deudores, varios acreedores o varios deudores.

16

El objeto es divisible; cada acreedor puede exigir el total de la deuda y cada deudor puede ser obligado al cumplimiento de toda la obligación; y si un deudor paga toda la obligación, se extingue la deuda respecto del acreedor. El art. 1511 inciso 1° del Código Civil trata del concepto de esta obligación: Art. 1511 inciso 1°. En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.
LA SOLIDARIDAD ES EXCEPCIONAL Y NO SE PRESUME.

Digamos, primero que todo, que la solidaridad es excepcional con respecto a las obligaciones con pluralidad de sujetos; señalamos que la regla general es la obligación simplemente conjunta o mancomunada, la solidaridad es excepcional. A continuación se mencionarán las consecuencias que emanan del hecho de que la solidaridad sea excepcional: 1.- Requiere, entonces, de una fuente específica que declare que la obligación es solidaria. Como es excepcional, tiene que haber una fuente de la solidaridad. ¿Cuáles son las fuentes de la solidaridad? Las fuentes de la solidaridad son la convención, el testamento o la ley. Art. 1511 incisos 2° y 3°. Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley. Así, la solidaridad puede convenirse, o establecerse en un pacto entre las partes que la obligación va a ser solidaria. También, en un testamento, el causante puede imponer que la obligación sea pagada solidariamente; o la ley puede, excepcionalmente, establecer la solidaridad. La ley no contiene casos de solidaridad activa; la ley sólo contiene casos de solidaridad pasiva. Los casos en que la ley establece la solidaridad la establece como solidaridad pasiva, o sea, casos en que hay varios deudores frente a un acreedor. En efecto, los casos de solidaridad legal más conocidos son dos: 1.- El del art. 2317 del Código Civil, según el cual cuando un delito o cuasidelito ha sido cometido por varias personas, todas son solidariamente responsables frente a la ley. Art. 2317. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.
17

2.- El del art. 169 de la Ley del Tránsito (N° 18.290), según el cual el dueño del vehículo es solidariamente responsable con el conductor de todos los daños causados con el vehículo por el conductor. Por ejemplo, quien va manejando un auto que no es suyo y choca, son solidariamente responsables de los daños que se causen a las víctimas el conductor del auto con el dueño del vehículo. Artículo 169. De las infracciones a los preceptos del tránsito será responsable el conductor del vehículo. El conductor, el propietario del vehículo y el tenedor del mismo a cualquier título, a menos que estos últimos acrediten que el vehículo fue usado contra su voluntad, son solidariamente responsables de los daños o perjuicios que se ocasionen con su uso, sin perjuicio de la responsabilidad de terceros de conformidad a la legislación vigente. Cabe destacar que el juez tampoco puede establecerla, porque la solidaridad sólo puede emanar de las fuentes que hemos señalado. (No cabe que se declare la solidaridad por sentencia judicial) 2.- No se presume la solidaridad. 3.- En seguida, la solidaridad es de derecho estricto y de interpretación restringida; no puede interpretarse una norma en sentido amplio para entender que la solidaridad existe, si no está expresamente señalada por la ley. 4.- Quien alegue la solidaridad debe probarla.
CLASES DE SOLIDARIDAD.

Al respecto, existen tres clases de solidaridad: a) La solidaridad activa, como el caso en que hay varios acreedores frente a un deudor. b) La solidaridad pasiva, en que hay varios deudores frente a un acreedor. c) Y podría, eventualmente, haber una solidaridad mixta, en que hayan varios acreedores y varios deudores a la vez. De estas tres clases de solidaridad, la más común, con mucha diferencia, es la solidaridad pasiva, o sea, aquel caso en que hay varios deudores frente a un acreedor. Y es la más frecuente, porque la solidaridad pasiva es una excelente caución personal, una garantía personal. Por ejemplo, hay tres deudores que le piden plata al banco, pero el banco va a exigir que los tres sean codeudores solidarios, no que cada uno pague su cuota, sino que el banco pueda exigirle a cualquiera el total, porque es la mejor garantía que puede tener el banco: en lugar de tener un patrimonio responsable de la deuda, va a tener tres patrimonios y a cualquiera le puede cobrar el total de la deuda; sin perjuicio que una vez pagada la deuda, entre los codeudores tengan que producirse las contraprestaciones respectivas (“yo pagué toda la deuda”, va a decir uno de ellos, “devuélvanme Uds. la cuota” le va a decir a los otros. Pero frente al acreedor, son todos responsables del total de la deuda. Entonces, es una gran caución personal. No ocurre así con la solidaridad activa, que es muy rara. La única utilidad que tiene es favorecer al deudor, porque el deudor extingue la deuda a cualquiera a quien le pague.
18

Por ejemplo, el deudor se enfrenta a varios acreedores, tiene tres acreedores; en lugar de andar persiguiendo a cada acreedor para pagarle su cuota, le paga toda la obligación a uno solo y se desentiende de la prestación. Esta es la única ventaja que podría tener la solidaridad activa. Por su parte, la solidaridad mixta es más rara todavía.
ELEMENTOS DE LA SOLIDARIDAD.

¿Qué elementos tiene la obligación solidaria? 1. Pluralidad de sujetos, sea pluralidad de acreedores (solidaridad activa), sea pluralidad de deudores (solidaridad pasiva), sea pluralidad de acreedores y deudores a la vez (solidaridad mixta). 2. La cosa debida (lo que se debe) debe ser una cosa divisible, porque si fuera indivisible, la obligación sería indivisible, no sería solidaria. 3. Y la cosa debida tiene que ser la misma, para todos los deudores. Art. 1512. La cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o a plazo respecto de otros. Al decir la ley “aunque se deba de diversos modos”, quiere señalar que puede ser que haya modalidades distintas; puede ser que uno la deba pura y simplemente y otro la deba bajo condición o plazo; puede ser que entre los tres deudores haya plazo para uno y no haya plazo para los otros. ¿Puede ser? Sí, puede ser; puede no haber modalidades distintas. Pero lo importante es que haya una sola cosa debida para que estemos en presencia de la solidaridad. 4. Fuente de la solidaridad. (Art. 1511 inciso 2° del Código Civil)

La solidaridad debe tener una unidad de prestación y una pluralidad de vínculo (Art. 1512 del Código Civil, acabamos de decirlo). Una sola cosa debida aunque puede deberse de distintos modos; la causa de la obligación puede ser distinta; los plazos para pagar pueden ser distintos entre todos los deudores. Por ejemplo, de tres deudores, uno tiene plazo para pagar y los otros no, pero debe una misma cosa. Por lo cual, la prescripción puede ser distinta para cada uno de ellos; puede uno deber la deuda, por ejemplo, a base de un título ejecutivo, y no existir título ejecutivo para los otros; puede que uno tenga privilegios y no tengan privilegios los otros, no importa. Pero una sola cosa es la debida.
UNIDAD DE PRESTACIÓN Y PLURALIDAD DE VÍNCULOS. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOLIDARIDAD.

En definitiva, ¿cuál es el fundamento o la explicación de la solidaridad? Sobre este punto de vista, existen dos grandes teorías o sistemas: a) La teoría romana, y b) La teoría francesa.
19

a) Teoría romana. En el derecho romano se entendía que cada deudor era deudor de toda la deuda, y que cada acreedor era dueño de toda la obligación. Así que, si había tres deudores, ¿por qué cada deudor estaba obligado a pagar el todo? Porque cada deudor debe toda la deuda. ¿Por qué un acreedor puede exigir el total? Porque cada acreedor es el dueño de toda la deuda. Esa es la explicación de la solidaridad. b) Teoría francesa. En la teoría francesa, por el contrario, se entiende que hay un mandato tácito y recíproco entre los acreedores y deudores. Así, entre los distintos deudores hay un mandato tácito y recíproco. ¿Por qué un deudor puede ser obligado a pagar el total? Porque él tiene un mandato tácito y recíproco de los otros codeudores. ¿Por qué un acreedor puede exigir el total? Porque él tiene un mandato tácito y recíproco de los otros coacreedores. Todo esto teniendo en cuenta que el mandato se dice que es para beneficiar a los otros, no para cargarles la deuda.
TEORÍA SEGUIDA EN CHILE. POSICIONES DOCTRINARIAS.

¿Cuál es la teoría seguida por nuestro Código Civil en materia de solidaridad? Sobre esta materia, ha habido discordancia doctrinaria, que se debe a una nota que Andrés Bello insertó en el artículo pertinente del proyecto de 1853, y otra nota en el proyecto inédito. En estas notas, Bello explica la diferencia, y dice que en estas materias hay una diferencia entre los romanos y los franceses, y en el artículo pertinente que corresponde al actual art. 1513, dice: “El proyecto se separa aquí del código francés y sigue al Derecho Romano”. Entonces, algunos autores dijeron que como Bello dice que el proyecto se separa aquí, estamos hablando de la solidaridad. Por lo tanto, significaría que, en materia de solidaridad, se sigue la teoría romana y no la teoría francesa. Sin embargo, otro sector de la doctrina, en particular, encabezado por don Manuel Somarriva, dicen que no; hay que diferenciar la solidaridad activa de la solidaridad pasiva. Cuando la nota de Bello, en el proyecto inédito, dice: “el proyecto se separa aquí”, esta nota está colocada al margen del actual art. 1513, y el art. 1513 se refiere a la solidaridad activa. Por lo tanto, lo que indica esta nota histórica es que Bello habría seguido, en materia de solidaridad activa, al Derecho Romano, pero en materia de solidaridad pasiva, al Derecho Francés. Otros autores, por su parte, entienden que siempre se siguió la teoría francesa. Ahora bien, ¿tiene alguna relevancia práctica esta discusión doctrinaria? Alguna relevancia práctica puede tener seguir las distintas doctrinas en los efectos propios de la solidaridad, que lo vamos a ver más adelante. De manera que cómo funciona el mecanismo, puede haber alguna relevancia práctica.
LA SOLIDARIDAD ACTIVA.

Ya mencionamos que la solidaridad activa es muy rara. Hay solidaridad activa cuando varios acreedores de una misma cosa divisible se enfrentan a un solo deudor. En ella, hay varios acreedores y un solo deudor; hay pluralidad de acreedores.
20

En este caso, cualquiera de los acreedores puede recibir el total de la deuda. El deudor puede pagarle a cualquiera de los acreedores; y si le paga a uno de los acreedores, se extingue la deuda respecto de todos. Ver art. 1513 inciso 1° del Código Civil. Art. 1513 inciso 1°. El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces deberá hacer el pago al demandante. De este modo, el deudor puede escoger y pagarle toda la deuda a cualquiera de los acreedores. Y si le paga a un acreedor, se extingue la deuda respecto de todos. Pero si uno de los acreedores ya lo demandó a él por el total de la deuda, él le tiene que pagar a ese acreedor, y también se extingue la deuda si le paga a él. Y todo lo que se diga del pago, se dice de los otros modos de extinguir las obligaciones. De manera que cualquier otro modo de extinguir las obligaciones que intervenga entre acreedores y deudor, extingue la deuda. En efecto, esto lo dice el art. 1513 inciso 2° del Código Civil: Art. 1513 inciso 2°. La condonación de la deuda (NOTA: el perdón de la deuda), la compensación, la novación que intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros, de la misma manera que el pago lo haría; con tal que uno de éstos no haya demandado ya al deudor. Así, si uno de los acreedores demandó al deudor, el deudor debe pagarle a él, según lo vimos. Pero todo lo que extinga la deuda respecto de uno de los acreedores, la extingue respecto a los demás. Empero, hay que distinguir dos aspectos en la obligación. Estos aspectos son: 1. La relación entre acreedores y deudor. 2. Las relaciones entre los acreedores. Así pues, es en la relación entre acreedores y deudor que se dan estos efectos que señalamos. En esta relación, el deudor puede pagarle toda la deuda a cualquiera de los acreedores, y lo mismo ocurre con el pago con los otros modos de extinguir las obligaciones. Pero una vez extinguida la obligación respecto de uno de los acreedores, esa extinción se produce con respecto al deudor; pero ahora vienen después las relaciones entre los coacreedores. A modo de ejemplo: Tenemos tres acreedores, y estos tres acreedores eran acreedores de $900.000 frente al deudor. El deudor le pagó a uno de los acreedores los $900.000. Se extinguió la obligación con respecto al deudor. Pero ahora, entre los coacreedores tienen que dividirse lo que se recibió. Los otros dos coacreedores le dirán al coacreedor que recibió “repartamos lo recibido” y ahora deuda dejó de ser solidaria y cada acreedor va a recibir su cuota. El acreedor que recibió el todo tendrá que entregarle su cuota a cada uno de los coacreedores. Cuota que, en principio, será igual, a menos que se haya pactado cosa distinta en el título del que emana la solidaridad. Estas son las relaciones que se producen de la obligación. (La solidaridad activa, como todo lo que ocurra entre los acreedores y el deudor pesa sobre todos, también sucede que la interrupción de la prescripción que opera entre uno de los acreedores y el deudor, interrumpe la prescripción en favor de todos los otros acreedores. Por ejemplo, un acreedor demandó al
21

deudor. Con eso ya interrumpió la prescripción, y queda también interrumpida la prescripción con respecto de los otros coacreedores. Esta es la regla del art. 2519 del Código Civil, que la interrupción, en materia de solidaridad, se produce para todos.)
LA SOLIDARIDAD PASIVA.

La solidaridad pasiva es la que más nos interesa, puesto que es la más corriente, la más común. No hay banco, por ejemplo, que prestando dinero no lo preste en base a una solidaridad pasiva. A vía de ejemplo, el banco le va a prestar plata a una sociedad de personas; la sociedad le va a pedir plata al banco y el banco le va a exigir que concurran como codeudores solidarios los socios de la sociedad. Entonces, la obligación va a ser solidaria, y va a parecer que los deudores, frente al banco, son la sociedad y cada uno de los socios de la sociedad. ¿Por qué? Porque así el banco tiene más garantía, le puede cobrar a cualquiera y tiene varios patrimonios que van a responder de la obligación. Se trata de una caución personal muy importante. Es una garantía para todos ellos, una eficaz garantía personal.
EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD PASIVA.

Ya sabemos que son varios deudores frente a un acreedor de una cosa divisible; una sola prestación frente al acreedor. Respecto de esto, para el funcionamiento de la solidaridad pasiva tenemos que distinguir dos aspectos: a) La obligación a la deuda, o sea, la relación entre el acreedor y los codeudores. Esta relación la vamos llamar la obligación a la deuda. b) Y una vez extinguida la obligación, con respecto al acreedor, vendrá el problema entre los codeudores; esto lo vamos a llamar la contribución a la deuda.
RELACIONES EXTERNAS (OBLIGACIÓN A LA DEUDA)

La obligación a la deuda mira a las relaciones entre el acreedor y los codeudores. ¿Qué sucede entre el acreedor y los codeudores? 1) Art. 1514 del Código Civil. Art. 1514. El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división. Así, si la relación es entre acreedor y deudores, el acreedor elige; o los demanda a todos por el total, tenía, por ejemplo, tres codeudores de una obligación de $900.000, los demanda a los tres por los $900.000; o demanda a cualquiera de los codeudores que elija por el total, demanda a uno de ellos por los $900.000. Eso es lo que él puede hacer. O los demanda a todos por el total, o demanda a uno por el total. De tal manera que será el acreedor el que va a elegir cómo persigue la obligación. Demandado uno, sin embargo, eso no significa que los otros no puedan ser demandados; si no obtiene el pago de unos de los deudores, puede demandar a cualquiera de los otros. Los puede demandar, entonces, por cuerdas separadas. Esa es la primera obligación.
22

Evidentemente que si el acreedor sigue un juicio en contra de uno, no puede embargar en ese juicio los bienes de otro de los codeudores, porque el embargo tiene que ser personal. Si demanda a uno de los codeudores, le va a embargar bienes de ese codeudor, no de los otros codeudores. En buenas cuentas, el hecho que demande a uno no significa que renuncie al derecho de demandar a los otros. Puede, pues, eventualmente demandar en otro juicio a los otros. Podría también demandar en juicios separados a todos: demandar a uno en este juicio, en otro juicio a este otro, por el total a cada uno, de manera que el primero que pague extingue toda la obligación. 2) Ahora bien, si el deudor demandado paga la deuda, la deuda se extingue con respecto a los otros codeudores. Si el deudor demandado paga el total de la obligación, extingue la deuda respecto de todos los otros codeudores solidarios, y todo lo que implique pago, todo lo que implique extinción onerosa de la obligación, se aplica la misma regla. (Ver art. 1519 del Código Civil, en materia de novación) Art. 1519. La novación entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que éstos accedan a la obligación nuevamente constituida. El pago, la novación, significan pagos onerosos y, por lo tanto, lo que ocurra con respecto de un codeudor ocurre también respecto de los otros codeudores. 3) En seguida, la sentencia dictada contra un codeudor produce cosa juzgada con respecto a los otros codeudores. 4) La prescripción interrumpida respecto de uno de los codeudores se interrumpe respecto a los otros codeudores. (Ver art. 2519 del Código Civil). Art. 2519. La interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del artículo 1516. Verbi gratia, situémonos en el caso que hayan tres codeudores y el acreedor demanda a uno de los codeudores. Ese hecho de demandar a un codeudor produce la interrupción de la prescripción no sólo respecto de ese codeudor, sino también respecto de los otros codeudores (queda interrumpida la prescripción), y el acreedor no necesita demandar a cada uno para que se interrumpa la prescripción. Esa es la regla especial en materia de solidaridad, a diferencia de la obligación simplemente conjunta o mancomunada. 5) ¿Qué sucede con la pérdida de la especie o cuerpo cierto? ¿Qué pasa si se pierde la especie o cuerpo cierto por culpa de uno de los deudores solidarios? Por ejemplo, se debía una cosa, se debían 1000 quintales de trigo y por culpa de uno de los codeudores se queman los quintales de trigo. Pérdida de la cosa. ¿Se extingue la obligación? No. (Ver art. 1521 del Código Civil)
23

Art. 1521. Si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio (NOTA: al precio de la cosa, el precio de la cosa va a sustituir la cosa que se perdió: eran 1000 quintales de trigo los que se debían, se quemaron los 1000 quintales de trigo. Entonces los deudores van a ser obligados, ahora, en lugar de entregar los quintales de trigo, van a ser obligados a pagar el precio de la cosa. Son solidariamente obligados a pagar el precio) , salva la acción de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios (NOTA: el acreedor puede demandar el precio y la indemnización de perjuicios, los daños que le cause el incendio; la indemnización de perjuicios se demanda al deudor culpable. No hay solidaridad respecto de la obligación de pagar los daños) a que diere lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso. ¿Y qué ocurre? La indemnización de perjuicios la paga sólo el culpable. ¿Y si fueran dos o más los culpables? Bueno, ahí cada cual pagará su cuota en los perjuicios que correspondan, aun cuando Somarriva dice que se pagarían solidariamente los perjuicios. Pero no hay ninguna regla que lo indique así. Ahora, si la cosa perece por caso fortuito, no se debe nada (esto lo veremos en los efectos de las obligaciones). Sin embargo, si perece por culpa de varios, también está la regla del art. 2317 del Código Civil, que dice que si un delito o cuasidelito ha sido cometido por varios, todos son solidariamente responsables.

Art. 2317. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso. Otros efectos. 6) La prórroga de jurisdicción hecha por un deudor afecta a los otros. Si uno de los deudores prorroga la jurisdicción, por ejemplo, la deuda debía ser demandada en Santiago, pero uno de los deudores acepta con el acreedor que lo demanden en Concepción, se prorrogó la jurisdicción. La prórroga de jurisdicción hecha por uno de los codeudores, ha dicho la jurisprudencia, afecta a los demás.
EXCEPCIONES QUE PUEDE OPONER EL DEUDOR DEMANDADO.

El deudor demandado puede oponer tres tipos de excepciones: 1) Las excepciones reales. 2) Las excepciones personales, y 3) Las excepciones mixtas. Así, cualquiera de los deudores que sea demandado puede oponer las excepciones reales.
24

¿Cuáles son las excepciones reales? Las excepciones reales son las que resultan de la naturaleza misma de la obligación. (Ver art. 1520 inciso 1° del Código Civil) Art. 1520 inciso 1°. El deudor solidario demandado puede oponer a la demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación, y además todas las personales suyas. Por ejemplo, la nulidad absoluta por objeto ilícito. En efecto, esta es una excepción que afecta a toda la obligación y la puede oponer cualquiera de los codeudores. En cuanto a las excepciones personales, sólo las puede oponer el respectivo deudor a quien pertenece la excepción. Por ejemplo, la incapacidad relativa; de los tres codeudores, uno era incapaz relativo. Tenemos el deudor 1, el deudor 2 y el deudor 3. El deudor 1 es incapaz relativo. Se demanda al deudor 2. ¿Puede el deudor 2 suponer la incapacidad relativa del deudor 1? No puede, porque no es una excepción real, es una excepción personal, el único que la puede oponer es el deudor 1. (Ver art. 1520 inciso 1°) Cabe recalcar que la norma señala “y además todas las personales suyas”, todas las que son de él. Ahora, ¿qué acontece con las excepciones mixtas? Por ejemplo, es una excepción mixta la compensación. (Ver art. 1520 inciso 2° del Código Civil) Art. 1520 inciso 2°. Pero no puede oponer por vía de compensación el crédito de un codeudor solidario contra el demandante, si el codeudor solidario no le ha cedido su derecho. Así, de tres codeudores, uno de estos codeudores tenía, a su vez, un crédito contra el acreedor. A vía de ejemplo, la deuda era por $900.000 y existían 3 codeudores. Pero uno de los codeudores, el codeudor 2, era acreedor, a su vez, de $300.000 frente al acreedor. En este caso, se produce una compensación, la deuda se extingue con respecto a ese monto. ¿Pero el codeudor 1 puede decirle al acreedor, cuando lo demande por $900.000: “le opongo yo la compensación de la deuda que Ud. tiene para con el codeudor 2? No puede, a menos que el codeudor 2 le ceda la excepción. Si el codeudor 2 se la cede, la puede oponer. Pero si el codeudor 2 le opone al acreedor la compensación, el acreedor no puede demandar a los otros sino con rebaja de su crédito. Por consiguiente, esto es lo que llamamos excepción mixta, porque tiene los caracteres de reales y de personales. El único que puede oponer la compensación, ¿quién es? Es el codeudor que, a su vez, es acreedor. Pero una vez que él la oponga, de la deuda hay que rebajar esa cuota. En el ejemplo, el acreedor va y demanda por $900.000 al codeudor 1; el codeudor 1, ¿qué le va a decir? “No Sr., Ud. me puede demandar sólo por $600.000, no por $900.000, porque Ud. ya compensó la cuota del deudor 2 con el crédito que este tenía, y a mí me rebajan esa cuota. Pero eso es sólo una vez que ya se ha producido la compensación. Antes de que la compensación se produzca, el codeudor 1 no puede oponer la compensación sino el codeudor 2 le ceda la compensación. (Art. 1520 inciso 2° del Código Civil, en excepciones personales)
¿ENTABLADO UN JUICIO EN CONTRA DE UNO DE LOS CODEUDORES SOLIDARIOS, PODRÍA OTRO INTERVENIR EN ESTE JUICIO?

25

Ahora, si el acreedor demanda a uno de los codeudores en el juicio, ¿podrían los otros codeudores intervenir en ese juicio para ayudar a su compañero codeudor? La jurisprudencia ha dicho que no hay ningún inconveniente, porque ellos también son interesados y pueden comparecer como terceros coadyuvantes de acuerdo al art. 23 del Código de Procedimiento Civil. Pueden, entonces, intervenir como terceros coadyuvantes. Eso es, entonces, la manera como funciona la relación entre el acreedor y los codeudores, es decir, como funciona la obligación a la deuda.
RELACIONES INTERNAS ENTRE LOS CODEUDORES (CONTRIBUCIÓN A LA DEUDA)

(Alumno: Si para uno de los codeudores se extingue la deuda por prescripción y el plazo era distinto, ¿se extingue para todos? Profesor: No, la prescripción es independiente para cada uno; si se extinguió para uno por prescripción y el plazo era distinto, cada prescripción corre separadamente.) Pues bien, se extinguió la deuda por uno de los codeudores. Pagó. Me demandaron por el pago y pagué. ¿Significa con eso que se acabó nuestro problema? No, porque ahora viene el problema de las relaciones internas entre los codeudores, lo que llamamos la contribución a la deuda (cómo contribuyen todos los codeudores a la deuda). En este caso, la cuestión va a ser distinta. Ahora, el codeudor que pagó se va a poder dirigir en contra de sus codeudores. Por ejemplo, yo pagué el todo, pero yo no era el deudor del todo. ¿Por qué tuve yo que pagar el todo? Porque la obligación era solidaria, pero, ¿yo debo el todo? No, yo no debo el todo, lo debemos los tres, pues los tres somos codeudores. Por lo tanto, si yo pagué el todo, ahora ustedes tienen que devolverme cada uno su cuota. (Alumna: Usted denante dijo que el acreedor puede demandar en varios juicios a cada uno de los codeudores. ¿Puede alegarse la litis pendencia? Profesor: No, porque él escoge. Los puede demandar a uno o a todos. No, no puede alegarse litis pendencia, porque son personas distintas. Puede demandar a los 5 codeudores al mismo tiempo, claro está que el primero que pague, extingue la deuda para todos los demás.) Entonces, una vez extinguida la obligación respecto del acreedor por el pago o por algún modo equivalente al pago, queda extinguida la obligación respecto del acreedor, pero vienen las relaciones internas entre los codeudores. En principio, el deudor que pagó queda subrogado en los derechos del acreedor frente a sus codeudores. El deudor que pagó queda subrogado, o sea, pasa él ahora a ser acreedor y toma todos los derechos que tenía el acreedor frente a los otros codeudores. Él queda colocado en el lugar del acreedor. Por eso se dice que queda subrogado, se subroga a los derechos del acreedor frente a sus codeudores y, por lo tanto, todos los derechos que tenía el acreedor pasan a él.
26

Si el acreedor tenía hipoteca, por ejemplo, también este codeudor va a tener una hipoteca frente a sus otros codeudores para que le paguen las cuotas respectivas. En lo único en lo que no se subroga es en la solidaridad, porque esta ya se extinguió. Para que quede claro: la obligación era por $900. Uno de los codeudores (codeudor 1) pagó los $900. Pasa, ahora, él ahora a ser acreedor frente a sus otros dos codeudores. ¿Por cuánto? Por $300 contra cada uno de ellos si es que la división era en cuotas iguales. $300 a este, más $300 a este otro, más $300 que le tocaban a él, completamos los $900. No se subroga la solidaridad, la deuda deja de ser solidaria, pasa a ser simplemente conjunta o mancomunada, pero se subroga en los derechos del acreedor. Eso es, en principio, lo que va a ocurrir con respecto a los derechos. Pero esto tenemos que verlo, ahora, más en detalle, porque hay distintas situaciones que pueden producirse respecto de esta relación entre acreedor y sus codeudores. (Alumno: Profesor, en este caso, ¿podría después pactarse, o antes del mismo contrato, que la subrogación de la deuda en que el deudor (que ahora es acreedor) haya pactado la solidaridad para esta relación? Profesor: Sí, también podría ser.) Pero lo más importante es que, en esta relación interna entre los codeudores, vamos a tener que distinguir si todos los codeudores tenían interés en la deuda, o si sólo alguno de ellos tenía interés en la deuda. (Si todos tenían interés, o sólo alguno tenía interés en la deuda) En efecto, lo que se ha mencionado ocurre cuando todos los codeudores tienen interés en la deuda. Por ejemplo, los tres eran deudores. Pero, ¿qué puede ocurrir? Puede ocurrir que no todos tengan interés en la deuda. ¿Cuándo no todos tienen interés en la deuda? Imaginemos que yo voy a pedirle un préstamo al banco; yo, Ramón Domínguez, le pido dinero al banco; necesito dinero y le pido un préstamo al banco. El banco me dice: “Bien, yo le presto dinero, pero usted me tiene que dar garantía, me tiene que dar una caución”. Y yo le digo: “Sí, yo le llevo una caución, yo tengo dos amigos que van a comparecer como codeudores solidarios”. Yo consigo que dos amigos se hagan codeudores solidarios de mi deuda frente al banco. Frente al banco, entonces, somos los tres deudores. Pero, ¿somos los tres interesados en la deuda? No, el único interesado soy yo. De esta manera, tenemos que distinguir aquellas situaciones en que todos son interesados, de aquellas en que sólo alguno o algunos son interesados. Si todos son interesados, sucede lo que ya se mencionó. Si un codeudor pagó, éste se subroga en los derechos del acreedor frente a sus otros codeudores. (Ver art. 1522 inciso 1° del Código Civil) Art. 1522 inciso 1°. El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción de acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda. 10/03/2011 Problema de la contribución a la deuda en la solidaridad pasiva.
27

Contribución a la deuda. ¿Qué quiere decir esto? Quiere decir cómo se reparte la obligación entre los codeudores una vez extinguida la obligación frente al acreedor. Desde este punto de vista, hay que distinguir entre el caso en que todos los codeudores tengan interés en la deuda y aquel caso en que sólo alguno de los codeudores tenga interés. ¿Qué significa que tengan interés o que no todos tengan interés? No siempre todos los deudores tienen interés en la deuda. Ya se señaló, a modo de ejemplo, si una persona da como simple caución del préstamo de un amigo al banco, o imaginen que una sociedad pide un préstamo en el banco y los socios de la sociedad se obligan solidariamente a devolver el préstamo. Así, éstos no tienen interés en la deuda, el préstamo no es para ellos. Entonces, hay que distinguir si todos los codeudores tienen interés o si sólo algunos tienen interés en la deuda.

1) SI TODOS LOS CODEUDORES TIENEN INTERÉS EN LA DEUDA.

Todos los codeudores tienen interés en la deuda, a todos les interesa la obligación. En este caso, hay que subdistinguir la extinción onerosa de la extinción no onerosa. Las obligaciones no siempre se extinguen de manera onerosa. En efecto, se extinguen de manera onerosa, por ejemplo, si hay que pagarla (el pago y la compensación son extinciones onerosas). Pero puede haber una extinción no onerosa, por ejemplo, la prescripción. Si la obligación se extingue por prescripción, el deudor no sacó nada de su bolsillo, no le significó desembolso patrimonial.
A) EXTINCIÓN ONEROSA.

Entonces, todos tienen interés en la deuda y la extinción fue onerosa, es decir, uno de los codeudores pagó la deuda o la extinguió de manera onerosa frente al acreedor. En este caso, el codeudor que pagó se subroga al acreedor en la deuda con todos los derechos, con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a su cuota. Art. 1522 inciso 1°. El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción de acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda. Por ejemplo, de tres codeudores, uno pagó. Pagó una deuda de $900.000. Él queda, ahora, subrogado al acreedor, es decir, él pasa a ser acreedor de sus antiguos codeudores. Reemplaza al acreedor, se pone en el lugar del acreedor con todos los privilegios y seguridades que éste tenía. O sea, si la obligación tenía hipoteca, él también pasa a ser acreedor hipotecario, es decir, queda igual que el acreedor frente a los codeudores que no han pagado. Pero si se extingue la solidaridad y, por lo tanto, él le va a poder cobrar a sus codeudores la cuota que a cada uno le corresponde en la deuda. La obligación se transforma en simplemente conjunta y el que pagó $900.000, $300.000 le correspondían a él, $300.000 al otro y
28

$300.000 al otro, entonces le va a cobrar a cada uno de los codeudores la cuota que le correspondía en la deuda. En eso consiste la subrogación; subrogación significa reemplazo, ponerse en el lugar del acreedor. En principio, la división de la deuda es en cuotas iguales. ¿En qué proporción se divide la deuda? En proporciones iguales, porque es simplemente conjunta, a menos que el título dijera otra cosa. ¿Qué pasa si uno de los codeudores no paga, es insolvente? Vale decir, este que pagó le va a cobrar a sus codeudores y el otro codeudor no tiene con qué pagar. (Ver art. 1522 inciso 3° del Código Civil) Art. 1522 inciso 3°. La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad. La cuota del deudor insolvente se reparte entre los otros. De los tres codeudores, uno no tiene con qué devolver. Quiere decir que la cuota de él se reparte entre los otros. Hay que cargársela a los otros en porcentajes igualitarios para cada uno de ellos. Esto es, entonces, lo que ocurre si todos los codeudores tienen interés en la deuda. Pero, además, la doctrina ha entendido que no sólo el codeudor tiene la ACCIÓN SUBROGATORIA, no sólo se subroga el derecho del acreedor, sino que también tiene la ACCIÓN PROPIA DEL MANDATO. En efecto, con anterioridad señalamos que una de las explicaciones de la solidaridad es la teoría francesa del mandato tácito y recíproco. Alguien preguntó si esto tenía un efecto práctico; bueno, aquí está el efecto práctico. Si entendemos que la explicación de la obligación solidaria es el mandato tácito y recíproco, quiere decir que ese que pagó la totalidad de la deuda lo miramos como que era un mandatario de los demás y, por lo tanto, tiene los mismos derechos que un mandatario que paga. Cuando un mandatario paga, tiene derecho a que el mandante, el que le dio el encargo, le devuelva lo que pagó por él y se lo devuelva con intereses, corrientes incluso, de manera que habría interés en ejercitar la acción propia del mandato, porque ahora puede cobrar intereses, mientras que con la acción subrogatoria no puede cobrar intereses si la deuda no los tenía. (Ver art. 2158 N° 4 del Código Civil) Art. 2158. El mandante es obligado, (…) 4. A pagarle (al mandatario) las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes; Entonces, entendemos que el codeudor que pagó hizo una anticipación en dinero a los otros codeudores que son sus mandantes y él tiene derecho a pedir que le devuelvan esto con sus intereses corrientes.
B) EXTINCIÓN NO ONEROSA.

Uno de los codeudores extinguió la deuda, pero de una manera no onerosa. Logró, por ejemplo, que la deuda se declarara prescrita o el acreedor condonó la deuda a todos. En este caso, se extinguió la obligación y no hay problema de contribución a la deuda; no hay nada que pedir devolución, si la deuda se extinguió de manera no onerosa.
29

2) SI SÓLO ALGUNO O ALGUNOS DE LOS CODEUDORES TENÍAN INTERÉS EN LA DEUDA Y OTROS NO. En efecto, ya mencionamos que puede ser que no todos tengan interés. Por ejemplo, no tiene interés aquel codeudor que concurrió a la obligación como garantía de la deuda de su amigo. Un amigo fue a pedir un préstamo al banco y consiguió que este otro amigo se convirtiera en codeudor solidario suyo frente al banco. ¿Qué ocurre en este caso? Depende quien sea el que haya extinguido la deuda. ¿Quién extinguió la deuda? a) La extinguió el que tenía interés. La deuda, frente al acreedor, la pagó el que tenía interés. Si la pagó el que tenía interés, él no tiene acción de reembolso en contra de los que no tienen interés, porque éstos sólo eran garantes suyos. b) Pagó el que no tenía interés. El banco se dirigió contra este amigo que fue de codeudor solidario. En este caso, la ley lo mira como un fiador de los codeudores que tenía interés. (Ver art. 1522 inciso 2°) Art. 1522 inciso 2°. Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí, según las partes o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores. Por lo tanto, ¿qué ocurre si pago la deuda el que no tenía interés? La ley mira como que él era fiador de los que tenían interés y, por lo tanto, el que pagó (este que no tenía interés, pero que pagó) tendrá para la devolución de lo pagado la ACCIÓN PROPIA DE LA FIANZA y, en consecuencia, de acuerdo a los artículos 2370 y 2372 del Código Civil, tiene derecho a repetir contra aquellos codeudores que sí tienen interés en forma solidaria. Art. 2372. Si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos podrá demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los términos del artículo 2370; (…) pero el fiador particular de uno de ellos sólo contra él podrá repetir por el todo; y no tendrá contra los otros sino las acciones que le correspondan como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado. Por ejemplo, hay tres codeudores (Codeudor 1, codeudor 2 y codeudor 3). El codeudor 3 no tiene interés en la deuda. Obligación por $900.000. Pagó los $900.000 al acreedor el codeudor 3. La ley lo considera como el fiador de los codeudores 1 y 2 y dice que, en este caso, va a tener la acción de la fianza, y como fiador que era, puede cobrarle ahora a cualquiera de los otros el total de la deuda, pero la obligación sigue siendo solidaria respecto a él y él, para recobrar lo que pagó, puede cobrar solidariamente a los codeudores 1 y 2 el total de la obligación que él pagó. Se usa también, a veces, la expresión de que hay un deudor que es fiador y codeudor solidario de una deuda frente al acreedor; hay un deudor que pide un préstamo al banco y lleva a un amigo que se constituye en fiador y codeudor solidario. ¿Qué significa FIADOR y CODEUDOR SOLIDARIO? En el fondo, esta es una expresión que, en la práctica, se emplea para dejar en claro que el concurre a la obligación no tiene interés en la deuda. Él es considerado, entonces, frente al acreedor como un codeudor; pero frente a los codeudores es considerado fiador, por eso es fiador y codeudor solidario. Es fiador, afianza a sus codeudores; frente al acreedor es
30

un codeudor solidario, pero una vez que paga, si él llega a pagar, es considerado un fiador frente a los demás codeudores. Eso es, entonces, lo que ocurre con las relaciones internas entre los codeudores. Como vemos, hay que hacer una cantidad de distinciones. Pagó. Todos tenían interés en la deuda. Si todos tenían interés en la deuda, el que pagó se subroga en los derechos del acreedor si la extinción es onerosa, pero sólo por la cuota que a cada uno le corresponda en la deuda. Puede, a su vez, usar la acción del mandato. Si la extinción fue no onerosa, se acaba la solidaridad y se acaba la deuda; no hay problema de contribución a la deuda. Si no todos tenían interés, hay que subdistinguir. Pagó el que tenía interés: No hay derecho a repetición contra los que no tenían interés. Pagó el que no tenía interés: La ley lo considera como fiador de los otros codeudores y puede perseguir la deuda, incluso, solidariamente respecto de sus codeudores.
EXTINCIÓN DE LA SOLIDARIDAD.

¿Cómo se extingue la solidaridad? La solidaridad se puede extinguir por vía consecuencial, cuando se extingue la deuda. Si la deuda se extingue frente al acreedor, si se paga la deuda, por ejemplo, frente al acreedor o se declara prescrita la obligación, se extingue la solidaridad, a menos que el pago lo haya hecho un codeudor no interesado, porque en ese caso acabamos de ver de que él puede repetir por el total contra los otros codeudores; pero porque se extinguió la deuda, se va a extinguir la solidaridad. También se puede extinguir por la renuncia a la solidaridad; el acreedor a quien favorece la solidaridad, puede renunciar a ella. (Ver art. 1516 del Código Civil)
RENUNCIA DE LA SOLIDARIDAD.

Art. 1516. El acreedor puede renunciar expresa o tácitamente la solidaridad respecto de uno de los deudores solidarios o respecto de todos. La renuncia tácitamente en favor de uno de ellos, cuando le ha exigido o reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda, expresándolo así en la demanda o en la carta de pago sin la reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva general de sus derechos. Pero esta renuncia expresa o tácita no extingue la acción solidaria del acreedor contra los otros deudores, por toda la parte del crédito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunció la solidaridad. Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor consiente en la división de la deuda. Puede renunciar la solidaridad respecto de uno o respecto de todos. Y puede hacerlo de manera expresa o de manera tácita. Si renuncia la solidaridad respecto de uno de los codeudores, quiere decir que a ese codeudor sólo le va a cobrar su cuota, pero eso no significa que haya renunciado respecto de los otros codeudores. De manera que a los otros codeudores les puede cobrar el total de la deuda, deducida la cuota respecto del que haya renunciado a la obligación.
31

Se renuncia tácitamente cuando el acreedor exige o reconoce el pago de la cuota. La renuncia puede ser expresa, por ejemplo, “renuncio a la solidaridad”, pero puede ser también tácita. ¿Cuándo es tácita? Cuando ejecute un acto contrario a la solidaridad, ¿y cuál es el acto contrario a la solidaridad? Cobrarle a cada uno su cuota; si él le cobra a cada uno su cuota o recibe de cada uno una cuota. Por ejemplo, tenía tres codeudores y recibió de uno la cuota, pues uno le quería pagar y la recibe, hay una renuncia tácita de la solidaridad. La renuncia tácitamente en favor de uno de ellos cuando le ha exigido o reconocido el pago de su parte o cuota en la deuda, expresándolo así en la demanda o en la carta de pago sin la reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva general de sus derechos. Cobró la cuota o recibió la cuota y no hizo ninguna cuestión respecto a la solidaridad, ninguna reserva sobre su derecho. Porque él pudo haber dicho: “Ya, recibo esta parte, pero dejando constancia de que me reservo el derecho de seguir cobrando la deuda solidariamente.” Pero esta renuncia solidaria expresa o tácita no extingue la acción solidaria del acreedor contra los otros deudores, por toda la parte del crédito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se ha renunciado la solidaridad. Si él renunció respecto de uno y recibió de ese la cuota, contra los otros va a cobrar, ¿qué va a cobrar? Lo que queda. De tres codeudores, de uno recibió $300.000, la deuda era por $900.000. ¿Qué le va a cobrar a los otros? $600.000, el total de la deuda menos la cuota que recibió del que renunció, le queda la acción solidaria por el saldo de la deuda contra los otros codeudores. ¿Cuándo se renuncia tácitamente a toda la solidaridad respecto de todos? Si consciente en que todos le debían la deuda, consciente en que cada uno le pague su cuota; hay una renuncia tácita a la solidaridad. El Código Civil trata también el caso de la renuncia a la solidaridad a una pensión periódica. Supongamos que la deuda sea una pensión periódica, y la deuda consistía en pagar una pensión al acreedor de $900.000 mensuales. El acreedor renuncia a la solidaridad respecto de los pagos ya devengados, renuncia a la solidaridad respecto de la deuda que existía, eso no significa que renuncie respecto de los pagos futuros. Por ejemplo, le debían dos meses y recibió por cuotas los dos meses; eso significa que renunció para lo pasado, pero no significa que para los pagos futuros renuncie a la solidaridad, a menos que así lo exprese, evidentemente. (Ver art. 1517 del Código Civil) Art. 1517. La renuncia expresa o tácita de la solidaridad de una pensión periódica se limita a los pagos devengados, y solo se extiende a los futuros cuando el acreedor lo expresa. Por último, también se extingue la solidaridad por la muerte de un codeudor solidario. (Ver art. 1523 del Código Civil). Pero esto requiere una explicación más detenida. ¿Qué pasa si muere uno de los codeudores solidarios?
MUERTE DEL DEUDOR SOLIDARIO.

Art. 1523. Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero será solamente responsable de aquella cuota de la deuda que
32

corresponda a su porción hereditaria. La ley dice que si muere uno de los codeudores solidarios, los herederos del que murió son, entre todos, obligados al total de la deuda, pero cada heredero responde solamente de su cuota que le corresponda de acuerdo a la porción hereditaria. Por ejemplo, teníamos tres codeudores, codeudor 1, 2 y 3. La obligación era por $900.000. Muere el codeudor 1 y deja dos herederos. Quiere decir que el acreedor le puede cobrar a estos dos herederos el total de la deuda ($900.000 a los dos coherederos), pero a cada uno de los coherederos sólo le puede cobrar los $900.000 dividido de acuerdo a la cuota que le corresponda a este heredero en la herencia. ¿Cuánto les corresponde a estos herederos en la herencia? La mitad a cada uno. Esto quiere decir, entonces, que le puede cobrar a cada uno de los herederos $450.000, porque la deuda total es $900.000 y a cada uno le puede cobrar solamente la cuota que le corresponda en la herencia, de acuerdo a la proporción en que cada heredero sea heredero en la herencia, eso es lo que dice el art. 1523 del Código Civil. Vuelvo a repetir, los herederos de cada uno de los codeudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda. ¿Cuál es el total de la deuda? $900.000, pero cada heredero será solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria. ¿Cuál es la porción hereditaria de cada heredero? La mitad; luego, cada heredero responde de esta deuda de $900.000, $450.000 para cada uno. Esta es la regla del art. 1523, y esto por una razón muy simple, porque el Código Civil establece en el art.1354 lo siguiente: Art. 1354. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Cuando muere una persona, de inmediato sus deudas se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas; cada uno responde de la cuota respectiva que le corresponde en la herencia, se divide de inmediato la obligación. (Alumno: En el caso que usted señaló, si los tres codeudores tenían interés en la deuda, ¿por cuánto se va a dirigir el coheredero que pagó su cuota contra el otro coheredero? Profesor: Por $300.000. Alumno: Porque uno de los coherederos pagó $450.000… Profesor: Claro, uno pagó $450.000. Él se va a dirigir contra los otros codeudores. Hay que dividir la obligación: la deuda era de $900.000, a cada codeudor le corresponden $300.000. Luego, a los coherederos, ¿cuánto le correspondía en realidad pagar? La mitad de $300.000, o sea, $150.000. Luego, él pagó $450.000 y le correspondía $150.000, por la diferencia, por $150.000 contra los otros codeudores.) $900.000 A $900.000 B C
33

$300.000

$300.000 $150.000 +$150.000

$300.000 $150.000 +$150.000

A1

A2

$450.000 $450.000 -$150.000 -$150.000 $300.000 $300.000 Esquema: Vamos a poner A, B y C. Obligación por $900.000, En principio, el acreedor le puede cobrar a cada codeudor el total. Luego, en principio, le puede cobrar a A los $900.000. Si A pagó los $900.000, él tiene que pedir la devolución a sus codeudores de $300.000 y él se queda con los $300.000 que pagó; o sea, se le devuelven a él A $600.000. Ahora bien, muere A antes de pagar y dejó de herederos a A1 y A2. El acreedor le puede cobrar a los dos $900.000, pero a cada uno sólo su cuota, esto es, $450.000. A1 pagó los $450.000, ¿cuánto le correspondía pagar a su causante? A su causante le correspondía pagar $300.000 y como es el heredero en la mitad, ¿cuánto le corresponde pagar a él? Le corresponde $150.000, y resulta que él pagó $450.000; entonces, la diferencia, $300.000, esta diferencia es la que él puede cobrarle a cada uno de los otros codeudores. A este le va cobrar $300.000 y al otro $300.000. Y el otro coheredero, ¿qué va hacer? Lo mismo, debe pagar. En suma, ¿se fijan que es lo mismo que si hubiere pagado el padre? Cabe recalcar que las obligaciones solidarias son de gran interés práctico. Es muy común la solidaridad pasiva frente a las obligaciones bancarias, por ejemplo, donde el banco siempre va a exigir, si hay varios deudores, que sean todos solidarios. Por lo demás, a veces, la ley también establece una solidaridad pasiva, por ejemplo, entre los distintos obligados en un pagaré también puede haber una solidaridad. (Alumno: ¿Una obligación solidaria puede tener por objeto una cosa no susceptible de estimación pecuniaria? Profesor: No, para que se pueda dividir tiene que ser susceptible de apreciación pecuniaria.)
c) OBLIGACIONES INDIVISIBLES.

Art. 1524 inciso 1°. La obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota. La obligación es indivisible si el objeto de la prestación es indivisible (debe cumplirse por el todo y no por partes), sea física, sea intelectual o de cuota.
LA INDIVISIBILIDAD, PROBLEMA COMPREJO.

¿Cuándo el objeto es divisible? ¿Qué tipos de división
34

existen? Jurídicamente, hay varios tipos de división. Esta cuestión es compleja, no es clara, nunca ha quedado claro este problema de la divisibilidad o indivisibilidad desde el punto de vista del derecho. Siempre, en los textos, se recuerda a un jurista francés anterior al Código Civil de Napoleón de 1804, Dumolin -conocido como “el príncipe de los jurisconsultos-, que escribió una obra intitulada en latín llamada “Desenredo del laberinto de lo divisible y de lo indivisible ” (1562), donde señalaba una serie de claves y de fórmulas para distinguir lo divisible de lo indivisible. La verdad es que la obra no se recuerda, hoy, sólo por el mérito de aclarar la el tema, porque deja la cuestión más compleja de lo que es. Primero, señalemos que este problema de la divisibilidad o de la indivisibilidad, desde el punto de vista de las obligaciones, sólo tiene interés si la deuda es de sujeto múltiple, si hay varios sujetos, si hay varios deudores o varios acreedores, porque si la deuda es entre un acreedor y un deudor, no tiene ninguna importancia el saber si el objeto de la prestación es divisible o indivisible, porque de acuerdo al art. 1591 del Código Civil el pago es siempre indivisible. Art. 1591 inciso 1°. El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales. ¿Qué importa si el objeto es divisible o indivisible si hay un solo deudor, cuando él lo que tiene que hacer es pagar toda la obligación? ¿Cuándo tiene importancia este problema de la divisibilidad o de la indivisibilidad? Cuando hay varios codeudores y el objeto de la obligación es indivisible. ¿Cómo hacemos para cumplir una obligación en que el objeto no se puede dividir y hay varios deudores, cada uno de los cuales debe su cuota? Primero, digamos que la divisibilidad o indivisibilidad puede ser de varias especies. Jurídicamente, se concibe este tema desde varios ángulos. Así, el Código Civil dice sea FÍSICAMENTE indivisible, una indivisibilidad física o material; es decir, físicamente una cosa es indivisible si no puede separarse en partes sin perder su individualidad o utilidad, si no puede dividirse en porciones. Por ejemplo, varios deudores deben al acreedor un buey o tantas cabezas de ganado. Éstos son indivisibles físicamente, porque un buey no se puede entregar por partes; si se divide, se muere. Físicamente es indivisible, a menos que lo vendiéramos como carne, pero para prestar servicios vivos, se requiere que sea entregado completo. Pero también existe la indivisibilidad jurídica INTELECTUAL o DE CUOTA. Desde este punto de vista, la regla general es que todas las cosas sean divisibles. Puede haber varios titulares de una misma cosa. Por ejemplo, Juan, Pedro y Antonio, entre los tres, pueden ser dueños de un bien inmueble. Cada cual es dueño de un tercio del inmueble, tiene una cuota sobre la cosa. Juan, Pedro y Antonio pueden ser dueños de un auto. Lo compraron juntos, quiere decir que cada uno es dueño de un tercio del derecho de
35

dominio sobre la totalidad de la cosa. Desde este punto de vista jurídico, todas las cosas son divisibles, salvo aquellas cosas que la ley declara indivisibles, como los derechos de servidumbre. De acuerdo a los artículos 826 y 827 del Código Civil, la servidumbre es indivisible. ¿Por qué es indivisible? Porque si dividimos el bien inmueble sobre el que pesa la servidumbre, la servidumbre no la vamos a fraccionar, sigue existiendo sobre el todo. Por ejemplo, teníamos dos predios de aquí a la calle y había una servidumbre de tránsito. Este predio tenía derecho a pasar por aquí. ¿Por qué es esta servidumbre es indivisible? Porque si con posterioridad dividimos el predio sirviente, de todos modos la servidumbre seguirá subsistiendo tal cual estaba antes, no la podemos dividir en cuotas. Siempre va a ser igual la servidumbre. He ahí una cosa que la ley declara indivisible, como también declara indivisible, por ejemplo, la propiedad fiduciaria, según el art. 1317 del Código Civil. Hay también, desde otro ángulo, una indivisibilidad NATURAL, que puede ser absoluta o necesaria. Por ejemplo, la misma servidumbre de tránsito es indivisible naturalmente en su ejercicio, porque se pasa o no se pasa, pero no se puede pasar por partes. O puede la indivisibilidad natural ser ya no absoluta, sino relativa, que quiere decir que se ejecuta por partes, pero se considera como un todo indivisible. Por ejemplo, la obligación de construir una casa. Si yo convengo con un constructor que me construya una casa, evidentemente él la va a hacer por partes, pero desde el punto de vista jurídico la obligación es indivisible, él la cumple una vez que haya construido toda la casa y él no puede decir, “sabe que yo cumplí con la mitad de la deuda”, dejando la casa en tal estado. No, la obligación de usted es construírmela toda. De manera que hay varias maneras de concebir la indivisibilidad o divisibilidad, en su caso. Pues bien, que el Código Civil dice que “la obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota. Así la obligación de conceder una servidumbre de tránsito o la de hacer construir una casa son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible”. (Art. 1524) ¿Por qué la obligación de pagar una suma de dinero es divisible? Porque no hay nada más divisible que el dinero. $1.000.000 se puede dividir en 1.000.000 monedas de peso, se puede dividir en 10 fracciones de $100.000 y cada $100.000 se puede dividir en 10 billetes de $10.000. El dinero es perfectamente divisible. Pero la obligación de constituir una servidumbre de tránsito no es divisible, se constituye o no, pero no se puede constituir por partes.
EXCEPCIONES A LA DIVISIBILIDAD.

Antes de tratar de las obligaciones indivisibles propiamente tales, el Código Civil trata de las llamadas indivisibilidades de pago o excepciones a la divisibilidad . Se trata, aquí, de obligaciones que, en principio, son divisibles, pero que para el efecto de su cumplimiento, de su pago, la ley las considera indivisibles. No porque el objeto de la prestación sea divisible o indivisible, no interesa; lo que interesa es que la ley, para los efectos del pago, hace que estas obligaciones sean indivisibles. Por eso se
36

les llama también excepciones a la divisibilidad. Trata de ello el art. 1526 del Código Civil, el cual empieza señalándonos la regla general (en el inciso primero), que ya conocemos. Art. 1526 inciso 1°. Si la obligación no es solidaria ni indivisible (NOTA: quiere decir que la obligación es simplemente conjunta o mancomunada), cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes: (…) Si la deuda no es solidaria ni indivisible, quiere decir que es simplemente conjunta o mancomunada. Y, en ese caso, cada deudor debe pagar su cuota y cada acreedor sólo puede exigir su cuota; y si hay un deudor insolvente, la cuota del deudor insolvente no grava a los otros codeudores, a diferencia de la solidaridad, donde vimos que la cuota del deudor insolvente se reparte entre los otros codeudores. Además, la norma dice “Exceptúanse los casos siguientes”, o sea, dentro de la regla general de que la obligación es simplemente conjunta o mancomunada, hay algunas excepciones, en que no obstante que el objeto es divisible, el pago tiene que hacerse de manera indivisible. 14/03/2011
DE LA INDIVISIBILIDAD DE PAGO. EXCEPCIONES A LA DIVISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES.

Se trata de obligaciones divisibles, pero en que el pago tiene que hacerse de manera indivisible. En efecto, esta situación se encuentra tratada en el art. 1526 del Código Civil, el cual señala, en su primera parte, la regla general, esto es, la divisibilidad (obligación simplemente conjunta o mancomunada): “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes:” (Art. 1526 inciso primero del C.C.)
CASOS DEL ARTÍCULO 1526.

Luego, los casos a que se refiere el citado artículo tratan de las obligaciones que, no obstante siendo divisibles, el pago va a tener que hacerse de manera indivisible; y son los siguientes:
ARTÍCULO 1526 N° 1°. LA ACCIÓN HIPOTECARIA O PRENDARIA.

“1º. La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada. El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.” Desde luego, la prenda y la hipoteca son cauciones, y estas cauciones son indivisibles. En primer lugar, podemos señalar que la hipoteca (y lo mismo de la hipoteca se extiende a la prenda) es indivisible, porque responde entera del todo de la obligación. Así, si se ha constituido una hipoteca sobre un bien inmueble para garantizar una deuda de $10.000.000, quiere decir que la hipoteca subsiste
37

por entero hasta que se satisfaga toda la deuda; mientras haya una parte de la deuda insatisfecha, la hipoteca se mantiene. Por ejemplo, imaginemos que existen varios deudores que constituyeron la hipoteca para garantizar a todos una obligación, y un codeudor no saca nada con pagar su cuota, pues la hipoteca no va a disminuir; la hipoteca subsiste entera sobre todo el bien inmueble hasta que se cancele totalmente la deuda. En suma, la hipoteca no puede cancelarse si no se satisface toda la obligación. Entonces, este es un aspecto de la indivisibilidad de la hipoteca: la hipoteca garantiza el todo, el total de una deuda principal, hasta que sea enteramente satisfecha. En segundo lugar, la hipoteca también es indivisible en cuanto a que la acción hipotecaria (la acción que tiene el acreedor para dirigirse sobre la hipoteca) se dirige no contra todos los codeudores (si hay varios codeudores), sino sólo contra aquél codeudor que posee en todo o parte la cosa hipotecada o empeñada. Así pues, puede haber varios deudores personales, pero si hay uno solo que posee la cosa hipotecada o empeñada, contra él se dirige la acción hipotecaria. Ahora bien, si la cosa es poseída por varios, contra todos se ejerce la acción hipotecaria. En tercer lugar, la hipoteca es invisible en el sentido de que si el bien inmueble hipotecado se divide, la hipoteca subsiste sobre cada parte en que se divide, subsiste sobre todo el inmueble ( Art. 2408 del Código Civil). De modo que por el lado que miremos, la hipoteca es siempre indivisible.
ARTÍCULO 1526 N° 2°. DEUDA DE UNA ESPECIE O CUERPO CIERTO.

“2º. Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo.” En este caso, estamos frente a una obligación que consiste en la entrega de una especie o cuerpo cierto. Por ejemplo, la obligación consistía en entregar un automóvil marca Toyota, modelo Corolla, año 2010, patente BFDL36. Luego, la obligación que consiste en la entrega de la especie o cuerpo cierto corresponde a quien posee este automóvil, puesto que la cosa es indivisible. Así, como la cosa es indivisible, no se puede quedar con parte. De esta manera, el que tiene que entregar la cosa debe ser quien la posea en todo o parte. Por cierto, cabe agregar que otros dicen que, en realidad, no se trata de indivisibilidad de pago, sino que estaríamos en presencia de una obligación propiamente indivisible.
ARTÍCULO 1526 N° 3°. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO DE UN CODEUDOR. LA ACCIÓN DE PERJUICIOS.

“3º. Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor.” En esta situación hay varios deudores y la obligación no se cumple por culpa de uno; ese es exclusivamente responsable de los daños al acreedor. Por ende, los otros codeudores que no han participado en la producción del daño no son responsables. Así, del daño sólo responde aquel que lo causó.

38

Ahora bien, esta disposición emplea la expresión “exclusiva y solidariamente responsable”. ¿Qué quiere decir la ley? ¿Por qué habla de solidariamente responsable si es uno solo? Según Somarriva, la regla haría referencia al caso en que haya dos o más deudores responsables de los perjuicios y, en tal situación, serían solidariamente responsables de los perjuicios. Pero la mayoría estima que es una manera de decir de la ley para graficar que el único que paga los perjuicios es aquel que causó los daños.
ARTÍCULO 1526 N° 4°. PAGO TOTAL DE UNA DEUDA IMPUESTA A UN HEREDERO; E INDIVISIBILIDAD ESTIPULADA POR EL CAUSANTE.

“4º. Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por la partición de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de una deuda, el acreedor podrá dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata. Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de éstos podrá ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento. Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.” Entonces, aquí se trata de la situación de las deudas hereditarias. Por ejemplo, situémonos en el caso de que había una persona que era codeudora de una obligación (de cierto monto), muere y deja varios herederos. ¿Qué ocurre con la obligación? En principio, se aplica el art. 1354 del Código Civil, según el cual las obligaciones se dividen de pleno derecho entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Efectivamente, la obligación se divide; los herederos son obligados a pagarla cada uno según su cuota, según la proporción que a cada uno le corresponda en la herencia. De manera que la regla es la división de la deuda a partir de la muerte del causante. Sin embargo, la ley trata de una situación en que por una convención entre los herederos, o por un testamento, se impuso a uno de los herederos a pagar toda la deuda. Por ejemplo, en el testamento el causante señaló lo siguiente: “La deuda que tengo para con Juan Pérez, que la pague entera mi heredero Pedro” (no obstante de que existían varios herederos); o bien, los herederos, en conjunto, por convención, señalaron: “Que la deuda la pague el heredero Pedro, nosotros le pagaremos después”. ¿Qué ocurre ante estas circunstancias? El acreedor no es parte de este acuerdo. Por lo tanto, dicho acuerdo le es inoponible y él verá lo que hace: o se dirige contra todos los herederos según su cuota (o sea, de acuerdo a la regla del art. 1354 del C.C.); o bien, le cobra a aquel heredero que se le impuso por convención el pago de toda la deuda. En definitiva, él elegirá de acuerdo a su conveniencia entre respetar el pacto, o bien, recurrir a la regla general del art. 1354 del Código Civil. Ahora, también puede suceder que se haya pactado entre el acreedor y el causante. Verbi gratia, un banco le presta dinero a Juan y ellos pactan que, en caso de muerte de Juan y existiendo varios herederos, la deuda será indivisible. En este caso, ¿qué ocurre? (Ver N° 4°, inciso segundo del art. 1526)

39

En efecto, cuando la ley emplea la expresión “o a pagarla él mismo”, se refiere a que el acreedor se va a dirigir contra uno de los herederos y dirá, por ejemplo: “Señor, págueme toda la deuda”; o bien, se va a dirigir contra él y le dirá: “Le doy plazo para que usted se entienda con sus coherederos y me paguen toda la deuda”. Estas son las dos opciones. Si el heredero paga toda la deuda, tiene acción de saneamiento contra los otros herederos (para que le paguen después), para que le reembolsen la cuota que le corresponde en la herencia. Con todo, la obligación se pactó como indivisible para con los herederos. Ahora bien, ¿qué ocurre con los herederos de los acreedores? (Pues hasta ahora sólo hemos visto que muere el deudor) ¿Qué sucede si muere el acreedor de un crédito y deja varios herederos? ¿Cómo se cobra la deuda? Respecto a esta materia, según el inciso final del N° 4° del art. 1526, los herederos del acreedor tienen que ponerse de acuerdo y demandar en conjunto toda la deuda; si no lo hacen así, cada uno podrá sino demandar su parte (cuota) en la obligación. Sin embargo, este inciso ha planteado un problema sobre si es divisible de pleno derecho el crédito, pues como vimos, el art. 1354 del Código Civil señala que a la muerte del causante, la deuda se divide de pleno derecho entre los herederos del deudor. ¿Qué acontece si muere el acreedor? ¿También se divide de pleno derecho el crédito? Según el art. 1344 del Código Civil, que trata del efecto retroactivo de la partición, si se muere el causante, los créditos no se dividen y hay que esperar lo que ocurra en la partición. Así, si en la partición este crédito se adjudica a uno de los herederos del acreedor, ese pasa a ser dueño exclusivo del crédito. Por este motivo es que hay que esperar y ver qué ocurre en la partición (qué es lo que se hace con el crédito), y allí se verá qué es lo que acaece. Pero esta regla se opone a la del art. 1526 N° 4° inciso final del Código Civil, pues da a entender que el crédito se divide tan pronto muere el causante y cada acreedor puede cobrar su cuota. Entonces, hay una oposición entre ambas normas. Algunos autores, como don Arturo Alessandri, sostienen que prevalece el art. 1344 del Código Civil y que, por consiguiente, antes de la partición ningún heredero del acreedor puede demandar su cuota. En definitiva, la única manera de cobrar el crédito era que todos se pongan de acuerdo y la cobren en conjunto, pero el crédito no se divide. Pero otros autores, como Luis Claro Solar, Gonzalo Barriga y Manuel Somarriva, sostienen que estas dos reglas son conciliables; lo que ocurre es que ambas reglas rigen situaciones distintas. De este modo, el art. 1526 N° 4° inciso final del Código Civil rige las relaciones entre los herederos del acreedor y el deudor, de manera que tan pronto se muera el causante, la deuda se divide y cada heredero del acreedor puede cobrar su cuota; mientras que el art. 1344 del Código Civil rige las relaciones entre los coherederos, lo cual significa, por ejemplo, que si muere el causante que era acreedor de otra persona (tenía un crédito contra otro), a quien le debían $50.000.000 en virtud de una compraventa de un bien inmueble y dejó dos herederos, valdría decir que apenas muere el causante, cualquiera de los herederos puede cobrar su cuota del crédito ($25.000.000 cada uno), pues la regla del art. 1526 N° 4° inciso final del Código Civil así lo establece (“ sino a prorrata de sus cuotas”). Pero una vez que cobra su cuota, hay que esperar qué es lo que sucederá en la partición. En efecto, si en la partición a un heredero no le adjudican el crédito, quiere decir que tiene que devolver al otro heredero la parte del crédito, porque el crédito se le adjudicó al otro heredero y no cobró lo que le había tocado.

40

-

ARTÍCULO 1526 N° 5°. PAGO DE UNA COSA INDETERMINADA.

“5º. Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla él mismo, salva su acción para ser indemnizado por los otros. Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera sino intentando conjuntamente su acción.” Esta regla se refiere al pago de una cosa corporal; hay que pagar, hay que entregar una parte indeterminada de un terreno. En realidad, la regla no es muy clara, puesto que no se ve cómo se puede deber indeterminadamente un terreno (un terreno siempre se debe determinadamente). En este caso, la ley dice que el acreedor puede demandar a cualquiera de los deudores para que ese deudor se entienda con sus otros codeudores y la paguen juntos; o sino, para que la pague el solo, y si lo paga el solo, después se entenderá con sus codeudores para que le devuelvan cada uno la cuota que corresponde, pero el acreedor puede exigir el pago total a uno solo de los deudores. Efectivamente, ahí se manifiesta la indivisibilidad; el deudor no puede decir “yo sólo debo mi cuota”, ya que debe pagar la deuda entera al acreedor y después se arreglará con los codeudores.
ARTÍCULO 1526 N° 6°. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS.

“6º. Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos éstos.” Primero que todo, debemos precisar qué entendemos por obligaciones alternativas. De acuerdo al art. 1499 del Código Civil, “Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas, exonera de la ejecución de las otras .” Por ejemplo, el deudor debe entregar un auto o $5.000.000; si paga una de ellas, se extingue la obligación. El problema es quién elige con qué se paga. Así, si la elección es de los acreedores, por ejemplo: Pedro le debe a Juan y a Antonio un auto o $5.000.000 a elección de los acreedores. Ante esta situación, todos los acreedores eligen de consuno con qué se va a pagar (o todos escogen el auto, o todos eligen los $5.000.000; de lo contrario, no se podría pagar la deuda). Y si la elección es de los deudores (deben un auto o $5.000.000), también deben hacerla de consuno todos los deudores. Por último, cabe agregar que no existen más casos de indivisibilidad de pago que estos que acabamos de analizar.
OBLIGACIONES INDIVISIBLES PROPIAMENTE TALES

Hasta ahora hemos visto obligaciones indivisibles sólo en cuanto al pago (para el cumplimiento del pago). En esta ocasión veremos las obligaciones que recaen sobre una cosa indivisible. Por ejemplo, me deben dos caballos, o un determinado automóvil. Naturalmente, esa obligación es indivisible. ¿Qué ocurre con la obligación? ¿Cómo se cumple?
41

En principio, se aplica el art. 1527 del Código Civil. Art. 1527. Cada uno de los que han contraído unidamente una obligación indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se haya estipulado solidaridad, y cada uno de los acreedores de una obligación indivisible tiene igualmente derecho a exigir el total. La obligación es indivisible, no es solidaria (el ser solidaria no le da el carácter de indivisible; art. 1525 del Código Civil). Por ejemplo, me deben un automóvil determinado; cada uno de los que ha contraído la deuda (son varios los deudores y el objeto es indivisible), cada uno de los deudores es obligado a satisfacerla en el todo y el acreedor puede demandar la deuda a cualquiera de los deudores y tiene que pagarla íntegramente. A la inversa, si hay varios acreedores, cada uno de los acreedores tiene derecho a exigir el total, pues no puede exigir su cuota porque la cosa es indivisible, tiene que entregarla entera. Así, el acreedor puede exigir a cualquiera de los deudores, como asimismo, cualquiera de los acreedores puede exigir el pago del total de la obligación. Pero si el acreedor demanda a uno de los deudores (por ejemplo, demandado uno de los deudores para que pague toda la deuda y existiendo en total tres deudores), este deudor puede pedir un plazo para entenderse con sus otros codeudores a fin de cumplir entre todos la deuda. En efecto, puede oponer al acreedor una excepción dilatoria (esto es, decirle: “Señor, me da plazo, para ver cómo se puede cumplir entre todos la obligación”), a menos que se trate de una obligación que sólo él pueda cumplir. Ver art. 1530 del Código Civil. Art. 1530. Demandado uno de los deudores de la obligación indivisible, podrá pedir un plazo para entenderse con los demás deudores a fin de cumplirla entre todos; a menos que la obligación sea de tal naturaleza que él solo pueda cumplirla, pues en tal caso podrá ser condenado, desde luego, al total cumplimiento, quedándole a salvo su acción contra los demás deudores para la indemnización que le deban. Si ese deudor tuvo que pagar toda la deuda, se justifica en el sentido de que la cosa es indivisible, pero él no es deudor de todo, sólo es deudor de su cuota, pero tiene que pagarla entera puesto que la cosa es indivisible. Entonces, una vez pagada la deuda, tiene derecho a que los otros codeudores le reembolsen lo que le correspondería a ellos en la deuda. ¿Qué ocurre si fallece el acreedor o si fallece el deudor en una obligación indivisible, dejando varios herederos? Lo que sucede, ante esta situación, es que la obligación sigue siendo indivisible. Luego, cada uno de los herederos del deudor es obligado a pagarla entera, y cada uno de los herederos del acreedor puede cobrarla entera; es como si la deuda hubiese sido originalmente contraída por todos. Ver art. 1528 del Código Civil. Art. 1528. Cada uno de los herederos del que ha contraído una obligación indivisible es obligado a satisfacerla en el todo, y cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su ejecución total. ¿Qué ocurre con la interrupción de la prescripción en materia de obligaciones indivisibles? Por ejemplo, hay varios codeudores y el acreedor demanda a uno de los codeudores. En este caso, interrumpió la prescripción respecto de ese codeudor, pero también, al demandar a uno, interrumpe la prescripción de todos los codeudores. Ver art. 1529 del Código Civil.
42

Art. 1529. La prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligación indivisible, lo es igualmente respecto de los otros. Así que basta con demandar a uno para que la prescripción quede interrumpida respecto de los otros, lo cual constituye una excepción a la regla general del art. 2519 del Código Civil, el cual dice que la interrupción que perjudica a un deudor no perjudica a los otros, salvo si la obligación es solidaria o si la obligación es indivisible (Art. 1529 del C.C.). Art. 2519. La interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del artículo 1516. Ahora, ¿qué ocurre con el cumplimiento de la obligación? Si la obligación es indivisible y se cumple por uno de los deudores, queda extinguida respecto de los demás deudores. Ver art. 1531 del Código Civil. Art. 1531. El cumplimiento de la obligación indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue respecto de todos. Si uno lo cumplió, queda cumplida para todos, pues es indivisible (ya se entregó el objeto que se debía entregar, la cosa única respecto de la cual recaía la obligación) Indivisibilidad respecto de los acreedores. En este caso, estamos frente a un deudor y varios acreedores y la obligación es indivisible. En efecto, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros, recibir el pago de la deuda ni remitir (perdonar) la deuda. Ver art. 1532 del Código Civil. Art. 1532. Siendo dos o más los acreedores de la obligación indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si alguno de los acreedores remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus coacreedores podrán todavía demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa. Como señala la norma, ninguno de los acreedores puede remitir o perdonar la deuda ni recibir el precio de la cosa debida sin el consentimiento de los demás, porque la obligación es indivisible. Si de hecho un acreedor perdonare la deuda, o recibiere el precio (a pesar de la prohibición), los coacreedores quedan libres para demandar la cosa misma, devolviéndole al deudor la cuota del acreedor que recibió el total de la deuda o que la remitió. Por ejemplo, había tres coacreedores y uno de ellos recibió el precio de toda la cosa. La cosa valía $900 y este acreedor recibió la cosa; no debía haberlo hecho, pero lo hizo. La ley señala que los otros dos coacreedores pueden exigir que le pague al deudor toda la cosa, se le devuelve la cuota para que le pague a los coacreedores el total de la obligación. ¿Qué ocurre con los perjuicios en materia de obligaciones indivisibles? (Porque no se cumplió la deuda, no se cumplió la obligación) ¿Quién paga los daños? Corresponde pagar los daños a aquel que causó los daños. Respecto de los perjuicios, la obligación deja de ser indivisible. Los perjuicios no se deben de manera indivisible, sino que cada uno responde del daño que causó. Ver art. 1533 del Código Civil.
43

Art. 1533. Es divisible la acción de perjuicios que resulta de no haberse cumplido o de haberse retardado la obligación indivisible: ninguno de los acreedores puede intentarla y ninguno de los deudores está sujeto a ella, sino en la parte que le quepa. Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligación indivisible se ha hecho imposible el cumplimiento de ella, ése sólo será responsable de todos los perjuicios. Entonces, cada deudor es obligado a pagar los perjuicios en la parte que le corresponda; y cada acreedor sólo puede demandar su cuota en los perjuicios. Adicionalmente, si es uno solo el causante de los daños, ese responde de todos los perjuicios, y no los otros, los que no lo hayan causado. Por último, respecto de los perjuicios, el art. 1534 del Código Civil agrega lo siguiente: Art. 1534. Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en común, el uno está pronto a cumplirlo, y el otro lo rehúsa o retarda, éste sólo será responsable de los perjuicios que de la inejecución o retardo del hecho resultaren al acreedor. Consiguientemente, la acción de perjuicios sólo recae sobre aquel que causó los daños y, si de dos codeudores, uno dice que quiere cumplir y otro dice que no quiere cumplir, causará perjuicios aquel que dice que no va a cumplir o aquel que retarda el cumplimiento y, por ende, sólo a él le cobrarán los perjuicios. En definitiva, en materia de perjuicios siempre la acción se divide y sólo recae sobre aquel que es culpable de los perjuicios que se haya causado, tanto en materia de solidaridad (como ya lo vimos) como en materia de obligaciones indivisibles, según las reglas de los artículos 1533 y 1534. Con esto terminamos todas las obligaciones indivisibles, o sea, todas las obligaciones con pluralidad de sujetos. Ya hemos visto: - Las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas. - Las obligaciones solidarias y - Las obligaciones indivisibles; (y mañana veremos las obligaciones sujetas a modalidad) 15/03/2011
OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES O SUJETAS A MODALIDAD.

Recordemos que los actos jurídicos pueden estar sujetos a modalidad. La modalidad implica una alteración de los efectos normales del acto en virtud de una estipulación inserta por las partes en el negocio. De esta manera, podemos decir que las modalidades clásicas son la condición, el plazo y el modo. Así pues, nos corresponde ver las obligaciones condicionales y las obligaciones a plazo. No vamos a ver las obligaciones modales, puesto que forma parte del estudio del Derecho Sucesoral.
1) LAS OBLIGACIONES CONDICIONALES.

Art. 1473. Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no.
CONCEPTO.

Y, el art. 1070 del Código Civil, en materia de asignaciones testamentarias condicionales, dice que:

44

Art. 1070 inciso 2° Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo. Así, en virtud de estas disposiciones, la doctrina ha formulado un concepto de condición, señalando que es un hecho o acontecimiento futuro e incierto del que depende el nacimiento o la extinción de una obligación.
LUGAR EN QUE ESTÁN REGULADAS LAS CONDICIONES EN EL CÓDIGO CIVIL.

El Código Civil trata de la condición, fundamentalmente, en dos partes: a) En el Libro IV, tratando de las obligaciones condicionales, artículos 1473 y siguientes; b) En el Libro III, tratándose de las asignaciones testamentarias condicionales, artículos 1070 y siguientes. Interesa esto, porque en el Código hay una concepción unitaria de la condición, esto es, que es el mismo concepto, la misma teoría que se aplica tanto en el testamento como en los contratos. En efecto, la prueba está en que el art. 1493, en materia de obligaciones condicionales (en los contratos), dispone: Art. 1493. Las disposiciones del Título IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artículos precedentes. Entonces, está diciendo que esta es la regla que rige a las obligaciones condicionales, pero a esta regla se les aplican también las reglas del Libro III del Código Civil en materia de asignaciones testamentarias condicionales, en lo que no haya contradicción. A su vez, el art. 1070, en materia de asignaciones testamentarias condicionales, dice, en su inciso final: Art. 1070 inciso 3°. Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título De las obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse. O sea, está diciendo que en materia de testamento, se aplican también las reglas de las obligaciones condicionales; entonces, en ambos casos se suplen unas reglas con las del otro, por eso decimos que hay una teoría unitaria de la condición. Ahora, ¿qué es la condición? La condición puede ser definida como un hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o la extinción de una obligación.
ELEMENTOS DE LA CONDICIÓN.

a) Es un HECHO FUTURO, es decir, tiene que verificarse después de la celebración de un acto. La ley insiste, en esta materia, de lo que es “futuro”; dice el art. 1071: Art. 1071. La condición que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposición. Si existe o ha existido, se mira como no escrita: si no existe o no ha existido, no vale la disposición.
45

Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de testar, a menos que se exprese otra cosa. ¿Qué está diciendo la regla? Efectivamente, puede ser que una persona desconozca un hecho pasado, pero eso no lo convierte en condición. Si decimos, por ejemplo: “Te doy $1.000.000 si España ganó el mundial de fútbol”, no es condición, por mucho que la persona ignore si España ganó o no; este hecho no sirve como condición, pues es un hecho pasado y la condición tiene que ser un hecho futuro. De manera que si se colocara como condición un hecho presente o pasado, el art. 1071 dice que hay que distinguir si el hecho existió o no existió. Si existió, en el ejemplo, España fue campeón del mundo, entonces se tiene la condición como no escrita, vale decir, que la obligación pasa a ser pura y simple; y si el hecho no existió, por ejemplo, si dijéramos: “Te doy $1.000.000 si Brasil ganó el campeonato mundial de fútbol”, como no lo ganó, no vale la disposición, no hay obligación alguna en esta materia que pueda tomarse en consideración. b) Es un HECHO INCIERTO, es decir, que puede acontecer o no, que no se sabe si va a suceder, está sujeto a la incertidumbre. Esto es lo que diferencia a la condición del plazo, porque en el plazo, el día es cierto, se sabe que va a llegar. Puede que no se sepa cuándo va a suceder, pero se sabe que sí va a suceder, será siempre un plazo. Por ejemplo: “El día que se muera fulano de tal”, no sabemos cuándo va a morir, pero sabemos que sí va a morir. Este plazo es indeterminado. Pero “el día en que fulano se reciba de abogado” es condición, porque es un hecho incierto, no sabemos si se va a recibir o no de abogado, pueden suceder muchas circunstancias que determinen que no se pueda recibir. Se trata, en seguida, de una incertidumbre OBJETIVA, una incertidumbre ABSOLUTA, es decir, nadie sabe si va a acontecer ese hecho, para todo el mundo es incierto el hecho respectivo. Cuando hablamos de un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de una obligación, estamos aludiendo aquí a la principal clasificación de las condiciones: Condición Suspensiva y Condición Resolutoria. (Ver art. 1479 del Código Civil) Art. 1479. La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho. 1. CONDICIÓN SUSPENSIVA: Es la que suspende la ADQUISICIÓN de un derecho, o sea, mientras no se cumple, no se adquiere el derecho respectivo. Por ejemplo: “Te vendo mi casa si me gano el Kino”; es suspensivo, porque mientras no se cumpla la condición, no se genera obligación alguna. No se adquiere el derecho mientras no se cumpla la condición. 2. CONDICIÓN RESOLUTORIA: Acaece cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.

46

Por ejemplo: “Te vendo mi casa, pero si se presenta un precio mejor, se resolverá el contrato”. La obligación nace como pura y simple, pero la resolución (la terminación) es la que está sujeta a condición. Veamos de nuevo la definición de condición: es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento (condición suspensiva) o la extinción (condición resolutoria) de una obligación.
CLASIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES.

La condición admite varias clasificaciones: 1) EXPRESA y TÁCITA. 1.1. Condición Expresa: Es la que se formula en términos formales y explícitos. 1.2. Condición Tácita: Es la que se subentiende en una obligación. Por ejemplo, la condición del art. 1489 inciso 1° del Código Civil (Condición Resolutoria Tácita). Art. 1489 inciso 1°. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Es decir, los contratos bilaterales llevan en sí, tácitamente, sin necesidad de expresión de las partes, una condición, que es la condición resolutoria. 2) SUSPENSIVA y RESOLUTORIA. (Acabamos de verlas, art. 1479 del Código Civil) 3) POSIBLE e IMPOSIBLE, LÍCITA E ILÍCITA. (Arts. 1475, 1476 y 1480 del Código Civil) Desde un punto de vista físico, puede ser vista como físicamente posible o físicamente imposible. Desde el punto de vista moral, lícita e ilícita. Varias de las disposiciones del Código Civil tratan esta de esta clasificación. Así, el art.1475. Art. 1475. La condición positiva debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público. Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles. Contraria a las leyes de la naturaleza física, por ejemplo: “Te vendo mi casa si corres cien metros en cinco segundos”; nadie puede correr cien metros en cinco segundos, es físicamente imposible. Moralmente imposible, por ejemplo: “Te doy mi casa si matas a fulano de tal”. Se mirarán también como imposibles, aunque no lo son, pero físicamente se mirarán como imposibles las concebidas en términos ininteligibles, es decir, las condiciones que no se saben en qué consisten, porque no se sabe qué fueron lo que quisieron decir las partes.
47

El Art. 1476 agrega: Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación es pura y simple, si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición. Por ejemplo: “Te doy $1.000.000 si NO corres cien metros en cinco segundos”, es negativa de una cosa físicamente imposible; la ley dice que, en este caso, la obligación es pura y simple, se mira como si no hubiera condición, se puso una condición negativa imposible que se realice. Y si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición, no hay disposición. Verbi gratia: “Te doy $1.000.000 si no matas a fulano de tal”; la ley dice que, en este caso, vicia la disposición. 4) POSITIVAS y NEGATIVAS. (Art. 1474 del Código Civil) Art. 1474. La condición es positiva o negativa. La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no acontezca. 4.1. Condición Positiva: Consiste en que acontezca una cosa, consiste en acaecer una cosa. Por ejemplo: “Si vas a Santiago”. 4.2. Condición Negativa: Consiste en que NO acontezca una cosa. Por Ejemplo: “Si no vas a Santiago”. Luego, el Código Civil combina estas dos (como ya vimos), las positivas y negativas, con las posibles e imposibles para sacar distintas consecuencias en los artículos 1475 y 1476. 5) POTESTATIVAS, CASUALES y MIXTAS. (Art. 1477 del Código Civil) 5.1. Condición Potestativa: Es la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor. Por ejemplo: “Te doy tal cantidad de dinero si vas Santiago”. 5.2. Condición Casual: Es la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso. Por ejemplo: “Te doy $1.000.000 si Juan va a Santiago” o “Te doy $1.000.000 si hay un terremoto”. (“Si hay eclipse de luna”, no sirve, se sabe cuándo va a acaecer) 5.3. Condición Mixta: Es la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o un acaso. Por ejemplo: “Si vas a Santiago y hay un terremoto” De toda esta clasificación, interesa una regla especial, la regla del art. 1478. Art. 1478. Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga. Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá. ¿Qué quiere decir esta regla, donde parecería haber una contradicción entre los dos incisos?

48

Esta regla está, en el fondo, subclasificando las condiciones potestativas (las que dependen de la voluntad del deudor o del acreedor). La ley dice que estas condiciones se subclasifican en:
SUBCLASIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES POTESTATIVAS.

a) Simplemente potestativas y b) Meramente potestativas. ¿Cuáles son las que son NULAS? Es nula la condición meramente potestativa que dependa de la voluntad del deudor, de la persona que se obliga (Art. 1478). Esta es una condición meramente potestativa, porque depende exclusivamente de la voluntad del deudor, y, ¿por qué no vale la obligación? Porque, en el fondo, para que haya vínculo obligatorio, no puede depender de la pura voluntad del deudor; si depende de la voluntad del deudor, no hay obligación, ya que la obligación es un vínculo jurídico por el cual una persona se encuentra constreñida a realizar algo. Entonces, si yo digo “te doy $1.000.000 si quiero”, no tengo ninguna obligación, no surge ninguna obligación, pues depende de mi exclusiva voluntad, o sea, es meramente potestativa. El Código Civil dice que son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa. La mayoría de la doctrina señala que se está refiriendo a las condiciones suspensivas, es una condición suspensiva meramente potestativa y esas son las que no valen. Pero si dependen de un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá, o sea, valdrán las condiciones simplemente potestativas que son las que también dependen de la voluntad de las partes, pero no enteramente, porque puede haber un hecho ajeno que haga cumplir el hecho respectivo. Veamos un ejemplo tomado de un caso jurisprudencial. Hay una cláusula de un contrato que dice así: “La deudora, respecto del saldo insoluto, esto es, la suma de $105.000.000, se compromete en este acto a pagar un total de $1.000 netos por cada tonelada de carbonato de calcio, cal agrícola, cal desactivado en sus derivados vendidas a sus potenciales clientes”. Una de las partes sostiene que esta es una condición meramente potestativa que depende de la voluntad del deudor, porque el precio se pagará con el producto de la venta; bueno y ¿cuándo se va a vender? Cuando quiera el deudor, cuando él venda; pero el Tribunal dijo que no es meramente potestativa, porque es verdad que depende de la voluntad del deudor vender, pero no enteramente de su voluntad, porque por circunstancias ajenas puede verse obligado a vender, si se encuentra, por ejemplo, en una situación de malos negocios, se ve forzado a vender. Luego, la diferencia entre la condición meramente potestativa y la condición simplemente potestativa está en que la primera depende enteramente del puro arbitrio del deudor: “Si quiero”. Mientras que la segunda también depende de la voluntad el deudor, “si vendo”, pero esto pero no depende sólo de su voluntad, pueden suceder hechos ajenos a esa voluntad que determinen algo distinto. Volvamos a la regla Art. 1478: “Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga”. La mayoría de la doctrina entiende que lo que está diciendo la regla es que son nulas las obligaciones (no la condición) contraídas bajo una condición suspensiva meramente potestativa, que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga, esas son nulas.

49

Por ejemplo: “Te doy $1.000.000 si quiero”; aquí no hay obligación alguna, pues no se ha asumido ningún deber o gravamen, pues el “si quiero” deja al arbitrio su cumplimiento. Distinto es si digo “si vendo mi casa”; aquí la ley dice que es simplemente potestativa, pues depende de la voluntad de cualquiera de las partes, pero por circunstancias ajenas puede verse obligado a vender. Por lo tanto, en este caso, vale la condición. 6) DETERMINADA e INDETERMINADA. La condición consiste en un hecho futuro e incierto. Pero, ¿cuánto tiempo hay que esperar para que el hecho se verifique? Si digo: “Te doy $1.000.000 si vas a Santiago”, bueno, y, ¿cuánto tiempo voy a esperar de que se vaya a Santiago para saber si hay o no hay obligación? Esto es lo que determina la clasificación en determinadas e indeterminadas. Entonces, hay obligaciones que tienen determinado el tiempo en que se tienen que cumplir, se sabe cuándo deben cumplirse si es que se cumplen. Lo que no se sabe es si el hecho va a suceder. Por ejemplo: “Te voy a dar $1.000 si este año voy a Santiago”, esta es una condición determinada, porque se sabe que tiene que suceder este hecho dentro de este año. No se sabe si va a suceder o no, pero se sabe que si va a suceder, tiene que ser dentro de este año, hay un plazo para ello. Pero una condición indeterminada, por ejemplo: “Te vendo el departamento tan pronto la Dirección de Obras Municipales reciba el departamento”. Bueno, y ¿cuándo lo va a recibir? ¿Este año? ¿El próximo año? ¿En cinco años más? No se sabe cuándo se va a recibir. En Chile, el problema que se ha producido es saber cuánto hay que esperar en las condiciones indeterminadas; cuánto tiempo tenemos que esperar para saber si el hecho sucede o no sucede. Sobre este punto, hay varias controversias. 16/03/2011 La condición es DETERMINADA cuando se ha previsto el tiempo que haya que esperar para saber si la condición se cumple o no, para que se produzca el hecho que la constituye. Por ejemplo, si decimos que el contrato de compraventa se celebrará tan pronto la Dirección de Obras Municipales autorice la división del inmueble, lo que deberá ocurrir dentro del plazo de 3 meses, contados desde esta fecha. Al respecto, la condición es que la Dirección de Obras Municipales respectiva autorice la división del inmueble, y es determinada, porque la condición tiene que cumplirse dentro de los próximos 3 meses. Así, sabemos perfectamente que si en los 3 meses no se revisa la autorización, falló la condición. La condición es INDETERMINADA, por el contrario, si no se fija tiempo para la realización del hecho previsto. Para ilustrar, siguiendo el ejemplo anterior: “el contrato se celebrará tan pronto la Dirección de Obras Municipales autorice la división”. ¿Cuánto tiempo tenemos que esperar para ver si se autoriza o no se autoriza? ¿Cuánto tiempo tenemos que esperar para saber si se cumplió o no la condición? ¿1 año, 2 años, 3 años, 5 años, 10 años? No hay nada establecido en ese caso. (Alumno: ¿Para que sea determinada el plazo tiene que estar señalado expresamente? Profesor: Sí, tiene que estar señalado expresamente el tiempo en el cual se cumplirá la condición.)
50

El problema que se ha presentado es que si tratándose de las condiciones indeterminadas hay o no un plazo. En efecto, es el problema de la caducidad de la condición (es decir, hay un plazo para que se cumplan las condiciones, o bien, para que no se cumplan).
LÍMITE EN EL TIEMPO DE LA CONDICIÓN INDETERMINADA.

Hasta hace algún tiempo, hubo una época en que el problema se decidía acudiendo a lo que dice el mensaje del Código Civil. Así, el mensaje indica, en una parte, que: “Es una regla fundamental en este proyecto la que prohíbe dos o más usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulación (NOTA: la libre circulación de los bienes) y entibian el espíritu de conservación y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra (regla) que tiende al mismo fin es la que limita la duración de las condiciones suspensivas y resolutorias, que en general se reputan fallidas si tardan más de treinta años en cumplirse”. Ahora, el problema es que si uno busca en el Código Civil esa regla, no se encontrará ninguna regla general que diga que la condición se reputa fallida si tarda más de 30 años. Lo único que existía era la regla del art. 739, en materia de fideicomiso. Art. 739. Toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución. Estos cinco años se contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria. Al respecto, la regla primitiva decía “que tarde más de 30 años”. Con esto, los autores decían que esta era la regla que señalaba el Código Civil para la caducidad de las condiciones, o sea, a esta regla se le daba un carácter general. Sin embargo, con posterioridad se modificaron los plazos y quedó en 15 años (plazo de prescripción), que coincidía con el plazo más largo de prescripción. Sin embargo, el problema se complicó con la ley N° 16.952 de 1968, porque esta ley, que redujo todos los plazos de prescripción, rebajó el plazo del art. 739 a 5 años y 5 años no es el plazo más largo de prescripción, sino que es de 10 años. Pues bien, ahora se presenta el problema de saber si esta regla del art. 739 adquiere o no el carácter general, o bien, si dejó de tenerlo. Hay que advertir que cuando se modificó por última vez el plazo de prescripción, la comisión del Senado dejó expresa constancia de que la reducción del plazo se entiende exclusivamente a la condición de que pende la restitución de un fideicomiso. Por lo tanto, dejó constancia expresamente que no tenía carácter general. Entonces, si ahora carecemos de la regla del art. 739, ¿no hay plazo para que se cumplan las condiciones? Hay quienes sostienen que no hay plazo. Pero la mayoría de la doctrina y la poca jurisprudencia que ha existido en estos casos señalan que, en realidad, el plazo no puede ser otro más que el del plazo más largo de prescripción, que es el de 10 años, y que, por lo tanto, las condiciones indeterminadas no duran más allá de 10 años. Así, si a los 10 años no se ha cumplido, quiere decir que falló la condición. En conclusión, las condiciones indeterminadas caducan a los 10 años (problema de la caducidad del plazo de la condición).
ESTADOS EN QUE PUEDE ENCONTRARSE LA CONDICIÓN.

51

¿En qué etapas o situaciones puede encontrarse la condición? La condición puede encontrarse en la etapa de pendiente, cumplida y fallida. 1.- Condición Cumplida. La condición está cumplida cuando tratándose de la condición positiva, se verifica el hecho que la constituye. Por ejemplo, si viajo a Europa. ¿Cuándo estará cumplida esta condición? Esta condición estará cumplida cuando viaje a Europa. También se entiende cumplida la condición que es negativa cuando ha llegado a ser cierto que no se verificará el hecho positivo contrario. Por ejemplo, si la condición fuera que alguien no vaya a Santiago esta semana. Así, la condición estaría cumplida cuando pasa la semana y no ha ido a Santiago. 2.- Condición Fallida. La condición está fallida cuando siendo positiva, no se verifica el hecho previsto. Por ejemplo, si viajas a Europa dentro de este mes. Si no fue a Europa, falló la condición, no se cumplió, porque era positiva. Y en las condiciones negativas, la condición se entiende fallida cuando se verifica el hecho positivo contrario. Por ejemplo, si no vas a Europa este mes y la persona va a Europa, entonces está fallida la condición. 3.- Condición Pendiente. La condición está pendiente cuando todavía no se sabe si la condición se va a cumplir o no (antes de que el hecho se verifique).
FORMA COMO DEBEN CUMPLIRSE LAS CONDICIONES.

El Código Civil contiene dos disposiciones en esta materia, de interpretación de las condiciones. El art. 1483, por una parte, y el art. 1484, por otra. En efecto, estas reglas, aparentemente, parecerían ser contradictorias. Art. 1483. La condición debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes. Cuando, por ejemplo, la condición consiste en pagar una suma de dinero a una persona que está bajo tutela o curaduría, no se tendrá por cumplida la condición, si se entrega a la misma persona, y ésta lo disipa. Art. 1484. Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida. Entonces, ¿las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida, o hay que estarse a la intención de las partes? ¿Cuál es la regla? Al respecto, parecería haber oposición entre estas dos disposiciones, porque una manda a estarse a la intención de las partes y la otra que nos atengamos a literalmente cómo está prevista la condición. La doctrina, en Chile, ha solucionado este problema planteando que, en realidad, no hay oposición entre estas dos reglas, porque en el fondo lo único que hacen es repetir las normas de interpretación de
52

los contratos y, en las normas de interpretación de los contratos, nos encontramos con el art. 1560 del Código Civil. Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. O sea, ¿qué prevalece en la inteligencia de una regla contractual? Lo que prevalece es la verdadera intención de las partes, por sobre el tenor literal. Entonces, si hay oposición entre lo que resulta del tenor literal y la real intención de las partes, ha de prevalecer la real intención de las partes y eso es lo que dice el art. 1483, que lo que debe prevalecer en la inteligencia de una condición es la real intención de las partes, y nos señala un ejemplo en el inciso segundo: La condición consiste en entregarle una suma de dinero a una persona sujeta bajo tutela o curaduría (un incapaz), pero si le entregamos una suma de dinero, éste la va a disipar, la va a mal gastar; luego, no podemos entender que esa ha sido la intención de las partes, sino que la intención de las partes habrá sido que se la entreguemos al incapaz por medio de su representante legal. Prevalece, entonces, la intención de las partes por sobre el tenor literal. Pero una vez precisada la intención de las partes, la condición debe cumplirse tal cual como las partes lo han entendido. (Regla del art. 1483 del Código Civil) De esta manera, no hay oposición entre estas dos reglas que tratan de la inteligencia de la condición en Chile.
CUMPLIMIENTO FICTO DE LA CONDICIÓN.

Se trata de una verdadera sanción que la ley ha dispuesto en ciertos casos para aquel que, de mala fe, no quiere que la condición se cumpla. Entonces, la ley la tiene por cumplida ficticiamente. Art. 1481. La regla del artículo precedente inciso 1º se aplica aun a las disposiciones testamentarias. Así, cuando la condición es un hecho que depende de la voluntad del asignatario, y de la voluntad de otra persona, y deja de cumplirse por algún accidente que la hace imposible, o porque la otra persona de cuya voluntad depende no puede o no quiere cumplirla, se tendrá por fallida, sin embargo de que el asignatario haya estado por su parte dispuesto a cumplirla. Con todo, si la persona que debe prestar la asignación se vale de medios ilícitos para que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por cumplida. En efecto, es una sanción a aquel que quiere entorpecer el cumplimiento de la condición; se vale de medios ilícitos para que la condición no se cumpla (no quiere que la condición se cumpla), sea para que no pueda cumplirse porque depende de un acaso, sea para que no pueda cumplirse porque depende de otra persona y él interviene ante esa otra persona para que no cumpla la condición. Entonces, si así sucede, la ley dice que lo vamos a sancionar teniendo a la condición por cumplida (aunque no quería que la condición se cumpla). El único problema que plantea esta regla es que se refiere a las disposiciones testamentarias. Entonces, hay algunos que sostienen que esta regla se aplica sólo en materia testamentaria; pero la
53

mayoría de la doctrina entiende que esta regla es de carácter general, puesto que está inserta entre las reglas de las obligaciones condicionales.
RETROACTIVIDAD DE LAS CONDICIÓN CUMPLIDA.

Una vez que la condición se cumple, se ha entendido siempre que el cumplimiento de la condición se produce con efecto retroactivo. La condición se cumple tal día, pero vamos a entender que desde siempre la obligación ha sido pura y simple. Por ejemplo: “Te doy tanto si vas a Santiago”. Va a Santiago, pero tengo que dar con la condición que se cumple con efecto retroactivo; miramos al acto como si nunca hubiese tenido condición (como si siempre se hubiere cumplido la condición). Este es el efecto retroactivo de la condición. Lo mismo sucede en la condición resolutoria, ya que si se resuelve el contrato por la existencia de una condición resolutoria, por ejemplo, el vendedor no cumplió con la entrega de la cosa, y se resuelve el contrato por la condición resolutoria tácita, quiere decir que volvemos a las partes al estado anterior a la celebración del contrato como si este nunca hubiese sido celebrado. Esto es lo que se llama el efecto retroactivo de la condición. La mayoría de la doctrina sostiene que, en Chile, la condición opera con efecto retroactivo, a pesar que el Código Civil no lo dice en ninguna parte. Esto es muy notable, porque en todas estas materias el Código siguió muy de cerca al Código Francés y en éste si hay una regla especial que dice que la condición opera con efecto retroactivo, pero en el nuestro no hay ninguna regla que lo diga. Sin embargo, todos los autores dicen que sí, que la condición se entiende cumplida con efecto retroactivo, salvo aquellos casos en que expresamente la ley no acepta el efecto retroactivo. ¿De dónde resulta este efecto retroactivo? De que hay varias reglas que hablan del efecto retroactivo. Por lo tanto, sería un principio general que emanaría de diversas disposiciones. En particular, por ejemplo, el art. 1487 del Código Civil, tratándose de la condición resolutoria ordinaria.
CASOS EN QUE SE ACEPTA EL EFECTO RETROACTIVO.

Art. 1487. Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta a favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere. Cumplida la condición resolutoria, quiere decir que se resuelve el contrato. Ahora, ¿por qué hay que devolver lo que se había recibido? Porque miramos al contrato como si nunca hubiere existido. Por ejemplo, yo vendí mi auto, entregué mi auto, y acontece que se cumple la condición resolutoria ordinaria. Así, esto quiere decir que el contrato desaparece y, por lo tanto, me tienen que devolver el automóvil. También el efecto retroactivo de la condición aparece en los artículos 1490 y 1491 del Código Civil, que estudiaremos más adelante. Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe . (Pero existe derecho a reivindicarla contra de terceros poseedores de mala fe)
54

Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública. Aquí tenemos, claramente, tres reglas que hablan del efecto retroactivo de la condición. Entonces, de aquí se dice que si hay reglas que establecen el efecto retroactivo, quiere decir que este es un principio general aplicable a la condición, salvo aquellos casos específicos establecidos a lo largo de la legislación en los que se paraliza el efecto retroactivo. Por ejemplo, en el caso del art. 1488 del Código Civil, que no acepta el efecto retroactivo en materia de frutos.
CASOS EN QUE SE RECHAZA EL EFECTO RETROACTIVO.

Art. 1488. Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario. Veamos la situación con un ejemplo: Se trata de una compraventa de un predio sujeta a una condición resolutoria, de manera que, por ejemplo, la condición resolutoria tácita, si no se cumple el contrato, se resuelve el contrato. Se celebra el contrato hoy y resulta que un año más tarde no se cumplen las obligaciones que estaban pendientes, y un año más tarde se resuelve el contrato. Si se resuelve el contrato, quiere decir que operamos con efecto retroactivo, habría entonces que devolver la cosa que se había comprado y habrá que devolver el precio que se había recibido por ella por parte del vendedor (el vendedor devuelve el precio y el comprador devuelve la cosa, así opera el efecto retroactivo). Pero también habría que devolver los frutos que la cosa produce, puesto que si se devuelve la cosa, habrá que devolver los frutos que la cosa había producido en el tiempo intermedio. Se resolvió el contrato; luego, ese comprador que aparecía como dueño ya no lo es, y con efecto retroactivo lo miramos como si nunca hubiese sido dueño. Luego, debería devolver los frutos. Sin embargo, el art 1488 dice: “Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio…”, de manera que el comprador devuelve la cosa, pero no los frutos que ha percibido, a menos que la ley, el testador, el donante o contratantes, según los varios casos, hubieren dispuesto lo contrario. Ahí tenemos, entonces, una clara regla que establece una limitación al efecto retroactivo de la condición, regla que, en materia de testamento, se repite en el art. 1078 inciso 3° del Código Civil. Art. 1078 inciso 3°. Cumplida la condición, no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido. También hay una limitación al efecto retroactivo en el art. 758 del Código Civil, en materia de fideicomiso, porque esta norma autoriza al propietario fiduciario para mudar la forma de la propiedad fiduciaria. Si existiera el efecto retroactivo, esto no podría suceder. Además, los mismos artículos 1490 y 1491, a los que acabamos de aludir, como que sí reconocen el efecto retroactivo, también contienen una limitación al efecto retroactivo (por una parte lo reconocen, pero por otra parte lo limitan). Vamos a ver más adelante estas dos disposiciones frente al tercero que ha adquirido la cosa del titular que la tenía bajo condición resolutoria.
55

EFECTOS DE LAS CONDICIONES.

Primero, vamos a referirnos a la condición suspensiva, y claro está que dentro de esta vamos a distinguir si la condición está pendiente, cumplida o fallida.
EFECTOS DE LA CONDICIÓN SUSPENSIVA, PENDIENTE.

Mientras la condición suspensiva está todavía pendiente, o sea, no se sabe si se va a cumplir o no la condición. Por ejemplo, me obligo a vender mi casa si la Dirección de Obras Municipales autoriza la división del inmueble. La Dirección todavía no ha autorizado la división del inmueble. Luego, yo no vendo la casa. En primer lugar, el primer efecto que produce la condición suspensiva pendiente es que no puede exigirse el cumplimiento de la obligación sino una vez verificada la condición totalmente, porque todavía no hay ninguna obligación. Recordemos que la condición suspensiva es aquella que suspende el nacimiento de un derecho y su correlativa obligación; mientras no se cumple la condición, no nace la obligación, no existe, y, por lo tanto, si no hay obligación, no se puede exigir que se cumpla, porque en eso consiste la modalidad suspensiva; y si se hubiere cumplido la obligación, está sujeto a repetición del cumplimiento efectuado. Art. 1485 inciso 2°. Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido. Se podrá repetir lo que se hubiere pagado, se podrá pedir devolución de lo que se hubiere pagado, porque todavía no existía obligación alguna. Puede pedirse, entonces, la restitución de lo que se hubiere pagado anticipadamente. No hay obligación actualmente exigible. Por ello, tampoco empieza a correr la prescripción, no hay prescripción que pueda correr. La prescripción (extintiva) corre, según el art. 2514 inciso 2°, desde que la obligación se haya hecho exigible, de ahí para adelante; mientras no hay obligación (está pendiente la condición por ello mismo), no hay posibilidad de que corra la prescripción. Pero si bien no hay obligación, el contrato existe. Por lo tanto, tienen que reunirse ya todos los elementos propios del contrato. No puede el deudor retractarse so pretexto que no ha nacido la obligación, porque el contrato, el vinculo jurídico, ya existe. Ahora, ¿qué tiene el acreedor? ¿Cuál es la situación del acreedor en el tiempo intermedio (todavía no se cumple la condición)? Al respecto, esto ha preocupado a los autores. Por ejemplo, me obligo o te vendo mi casa si la Dirección de Obras Municipales autoriza la división del inmueble. ¿Qué situación adquiere el posible comprador de la casa? ¿En qué situación se encuentra? Pues bien, la mayoría de los autores dice que aquí lo que hay es una simple expectativa de derecho, pero fíjense que esta expectativa de derecho es bien curiosa, porque el art. 1492 del Código Civil (en particular, inciso final) señala lo siguiente:
EL ACREEDOR TIENE UNA SIMPLE EXPECTATIVA DE DERECHO.

Art. 1492. El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condición, se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la obligación del deudor.
56

Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos. El acreedor podrá impetrar durante dicho intervalo las providencias conservativas necesarias. De manera que si esta persona a quien yo le he prometido vender mi casa si se cumple tal condición, si esta persona a quien yo le he prometido, promitente comprador, fallece antes que se cumpla la condición, transmite su derecho a los herederos. ¿Qué es lo que le está transmitiendo a los herederos? La expectativa de que se cumpla la condición, le transmite a los herederos su expectativa; esta mera expectativa de derecho se transmite a los herederos del acreedor y la expectativa de obligación se transmite también a los herederos del deudor, de manera que si el que fallece es el promitente vendedor, también la obligación de cumplir el contrato se va a transmitir a sus herederos y si el acreedor fallece en el tiempo intermedio, serán los herederos los que tomen su lugar; lo mismo pasa si fallece el deudor. Además, la ley dice que el acreedor puede impetrar (pedir) medidas conservativas durante este tiempo intermedio. ¿Cuál tiempo intermedio? El que va desde que se suscribe el contrato hasta que se cumple la condición. En el ejemplo: “Prometo vender mi casa si la Dirección de Obras Municipales autoriza la división del inmueble”; quiere decir que mientras no autorice la división del inmueble, no hay todavía obligación, no obstante el acreedor, aquel a quien yo prometí vender, puede pedir al juez que durante el tiempo intermedio se le den medidas conservativas, por ejemplo, que yo no pueda enajenar la casa mientras tenga la condición o que se haya una persona que cuide la casa o que no se produzcan deterioros para ella, porque a él le interesa la conservación de la cosa hasta que se cumpla la condición, o sea, puede impetrar medidas conservativas. Otros autores dicen que no, es que aquí lo que hay es un germen de derecho, una expectativa de derecho; no hay en realidad un derecho, pero la situación del acreedor no se puede definir exactamente, pero lo interesante es que si se transmite a los herederos y, además, puede impetrarse las medidas conservativas del caso.
EFECTOS DE LA CONDICIÓN SUSPENSIVA FALLIDA.

Si falla la condición, quiere decir que nunca va a nacer el derecho, al orden público, desapareciendo incluso la expectativa que tenía el acreedor; si había medidas conservativas, éstas quedan sin efecto. Por ejemplo: “Te vendo mi casa si la Dirección de Obras autoriza la división”, y la Dirección de Obras Municipales no autorizó la división, dijo que no era procedente dividir el inmueble; falló la condición, ya no se va a poder cumplir el contrato, ya no nace la obligación. La obligación que estaba sujeta a condición suspensiva no va a nacer, no hay ninguna expectativa que exista. Por lo tanto, si el acreedor había obtenido medidas conservativas, éstas tienen que quedar sin efecto. Desaparece, entonces, todo vínculo jurídico entre las partes, es como si ellas nunca hubiesen estado vinculadas, desaparece toda relación jurídica entre ellas.
EFECTOS DE LA CONDICIÓN SUSPENSIVA CUMPLIDA.

Si se cumple la condición suspensiva, por ejemplo, autorizó la Dirección de Obras Municipales la división del inmueble, se cumplió la condición; quiere decir que: a) Nace la obligación para el deudor y nace el derecho correlativo a exigirla por parte del acreedor. b) El acreedor puede exigir su cumplimiento. c) Si el deudor paga, el pago es válido (ahora está obligado). Por lo tanto, no puede repetirse (Art. 1485 inciso 2° del Código Civil).
57

d) Según la mayoría de la doctrina, este cumplimiento sería con efecto retroactivo, como ya vimos; dijimos que la condición se cumple retroactivamente, aunque pudiera discutirse esta idea según otros autores. e) El deudor debe entregar la cosa en el estado en que ella se encuentre (Art. 1486 inciso 2° del Código Civil). Art. 1486 inciso 2°. Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar más por ella, y sufriendo su deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio; salvo que el deterioro o disminución proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se rescinda el contrato o que se le entregue la cosa, y además de lo uno o lo otro tendrá derecho a indemnización de perjuicios. Entonces, la cosa existía durante el periodo en que la condición estaba pendiente. La cosa sufrió modificaciones: era una casa, por ejemplo, pero en el tiempo intermedio el dueño de la casa le hizo mejoras; se cumple la condición, ahora hay que entregar la casa. ¿Cómo la entrega el vendedor? Con las mejoras que haya hecho y estas mejoras favorecen al comprador sin tener que pagar más por ellas, porque la cosa se le entrega en el estado en que la cosa se encuentre. Por el contrario, se deterioró la casa, sufrió deterioros durante el tiempo intermedio, por ejemplo, a raíz del terremoto que ocurrió, sufrió bastantes deterioros. ¿Cómo se entrega? En el estado en que esté, con los deterioros, y el comprador sufrirá los deterioros, porque tendrá que pagar lo mismo por ella no obstante que hubo deterioros que la desmejoraron. (Alumno: ¿Dicha regla es sin importar si los deterioros son imputables al deudor? Profesor: No pues, si lo dice, dice la regla: “salvo que el deterioro o disminución proceda de culpa del deudor”. Claro, si el deudor la deterioró por su culpa, en este caso, el acreedor tiene dos derechos optativos: o pedir que se rescinda el contrato, que se resuelva debería decir en realidad la ley, no que se rescinda, porque rescinda diría que se anule, es mal empleado el termino por el Código; en realidad, debería decir que el acreedor tiene derecho a que se resuelva el contrato, o que se cumpla entregándole la cosa más la indemnización de perjuicios en uno y otro caso.) Y, ¿qué ocurre si la cosa perece en el tiempo intermedio, sin culpa del deudor? Por ejemplo, la casa de que hablábamos en el tiempo intermedio, entre que se cumplía la condición, se incendió, sin culpa del deudor. En este caso, dice el art. 1486 inciso 1° del Código Civil: “ se extingue la obligación”, y si se pierde por culpa del deudor, el deudor la quemó, el deudor es obligado a pagar el precio de la cosa y a la indemnización de perjuicios. Art. 1486 inciso 1°. Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación; y por culpa del deudor, el deudor es obligado al precio, y a la indemnización de perjuicios. Esta es, entonces, la regla en el caso de extinción en que la cosa sufre deterioros. La ley nos agrega en el inciso tercero del art. 1486: Art. 1486 inciso 3°. Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la cosa.
58

O sea, la cosa no sólo se entiende destruida porque se desaparece, si materialmente se destruye, sino también porque desaparece la aptitud de la cosa para servir al fin aquel que por su naturaleza está destinado. En la clase próxima vamos a ver qué ocurre con la condición resolutoria, que es la que más nos interesa. 21/03/2011
CONDICIÓN RESOLUTORIA.
ORDINARIA

CONDICIÓN RESOLUTORIA

TÁCITA

En la compraventa por no pago del precio. Simple
PACTO COMISORIO

En la compraventa por otras obligaciones y en otros contratos.

Calificado

En la compraventa por no pago del precio. En la compraventa por otras obligaciones y en otros contratos.

Hay tres tipos de condición resolutoria, es decir, la condición resolutoria adopta tres alternativas: 1) La condición resolutoria ordinaria. 2) La condición resolutoria tácita (art. 1489 del Código Civil). 3) El pacto comisorio.
1) CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA.

Ya sabemos que la condición resolutoria es aquella por la cual se extingue un derecho. Con todo, la condición resolutoria ordinaria es aquella condición resolutoria que no debe consistir en la infracción o inejecución del contrato. Es una condición resolutoria en la que el contrato se resolverá si se da un determinado acontecimiento que no consista en la infracción o inejecución del contrato.

59

¿Qué sucede con esta condición en los distintos estados en que puede encontrarse? Los efectos se deben estudiar en los tres estados en que se puede encontrar la condición, vale decir, la condición resolutoria ordinaria puede estar:
EFECTOS DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA.

a) Pendiente. b) Cumplida. c) Fallida.
a) CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA PENDIENTE.

Si está pendiente, quiere decir que el contrato funciona como si fuera puro y simple; se pueden exigir las prestaciones. El deudor tiene la obligación de cumplir, porque lo que está sujeto a condición es la resolución, es decir, la extinción del contrato. Por lo tanto, mientras la condición está pendiente, opera como si el contrato no tuviera ninguna condición. Existe, entonces, la obligación del deudor de conservar la cosa como buen padre de familia, por si hubiere restitución. Así resulta de las reglas del art. 1486 del Código Civil y del art. 758 inciso 2° del mismo cuerpo legal, en materia de fideicomiso. Art. 1486. Si antes del cumplimiento de la condición, la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación; y por culpa del deudor, el deudor es obligado al precio, y a la indemnización de perjuicios. Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar más por ella, y sufriendo su deterioro o disminución, sin derecho alguna a que se le rebaje el precio, salvo que el deterioro o disminución proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se rescinda el contrato o que se le entregue la cosa, y además de lo uno o lo otro tendrá derecho a indemnización de perjuicios. Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la cosa. Art. 758 inciso 2°. Será responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa. Por su parte, el acreedor condicional puede impetrar medidas conservativas mientras tanto (arts. 1492 inciso final y 761 inciso 2° del Código Civil). Art. 1492 inciso final. El acreedor podrá impetrar durante dicho intervalo (NOTA: o sea, durante el intervalo que va entre el contrato y el cumplimiento de la condición) las providencias conservativas necesarias. Lo mencionado en el precepto legal citado es por si sucede la condición resolutoria, porque si después se cumple el acontecimiento previsto, se va a resolver el contrato. Entonces, él, para que se conserve la cosa en estado de servir, puede impetrar medidas conservativas.
b) CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA CUMPLIDA.

60

Si se cumple la condición, o sea, sucede el acontecimiento previsto. Quiere decir que se resuelve el contrato y se extinguen los derechos adquiridos. Opera la condición resolutoria como una forma o causal de extinción de la obligación. El art. 1567 Nº 9 del Código Civil, al enumerar los modos de extinguir las obligaciones, se refiere a la condición resolutoria ordinaria. Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: Nº 9. Por el evento de la condición resolutoria. Operó la condición resolutoria; se extinguió, entonces, el contrato. Esta forma de operar de la condición es de pleno derecho, es decir, que cumplido el acontecimiento previsto, se resuelve el contrato, sin necesidad de tener que pedir una declaración judicial al juez, para que el juez lo declare extinguido. El contrato se extingue por el solo cumplimiento del hecho previsto como condición.
FORMA DE OPERAR LA CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA.

Por lo tanto, surge para el acreedor una ACCIÓN RESTITUTORIA, porque al cumplirse la condición se resuelve el contrato. Luego, las cosas vuelven al estado anterior a la celebración del contrato, como si éste nunca se hubiera celebrado y, en consecuencia, todo lo que el deudor dio o pagó durante el contrato, hay que devolvérselo. Por ende, para el deudor va a surgir la acción restitutoria: “Devuélvame lo que yo le pagué, porque el contrato se resolvió”. Ver art. 1487 del Código Civil. Art. 1487. Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente en cuyo caso podrá éste si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere. “Cumplida la condición resolutoria deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición ”. Por lo tanto, ¿qué acción surge de la condición resolutoria ordinaria? La acción restitutoria, la acción de restitución; no la acción de resolución. ¿Por qué no la acción de resolución? Porque no se necesita de declaración judicial; la condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, por el solo hecho de cumplirse la condición, el contrato se resuelve. Lo único que no se restituye son los frutos (art. 1488 del Código Civil). Art. 1488. Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario. Entonces, la regla es que no se restituyen los frutos, salvo los casos en que la ley obligara a restituirlos. Por ejemplo, en el caso de una donación (art. 1426 inciso 2° del Código Civil).
61

Art. 1426 inciso 2°. En este segundo caso será considerado el donatario como poseedor de mala fe, para la restitución de las cosas donadas y los frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligación impuesta. En este caso, sí que hay que devolver los frutos. Es el caso de una donación con carga, en la que se impuso al donatario una carga y él no cumplió con esta carga; será considerado, para estos efectos, como un poseedor de mala fe para la restitución de las cosas donadas y los frutos. Sin embargo, salvo este caso y otros que se encuentran dispersos en la legislación, no se devuelven los frutos. La condición opera con efecto retroactivo. Hay que devolver lo que se hubiere recibido por el acreedor. Imaginemos, por ejemplo, una compraventa con una condición resolutoria ordinaria: Se vende tal inmueble, pero si el comprador inicia la construcción de un hotel, se resolverá el contrato. No quiere el comprador que se construya un hotel ahí, porque él tiene otro hotel al lado; por lo que si se construye un hotel, se resolverá el contrato. Entonces, ¿qué quiere decir que había condición resolutoria? Que el contrato se cumplió; el vendedor entregó la cosa y el comprador pagó el precio, pero se infringe esta obligación por parte del comprador y comienza a construir un hotel. Se resuelve el contrato de pleno derecho y, por lo tanto, la cosa que se había entregado hay que devolverla, el precio que se había recibido hay que devolverlo y el bien que se había entregado por la compraventa del vendedor al comprador hay que restituirlo, pero no se restituyen los frutos que haya producido la cosa, porque durante el tiempo intermedio los percibió el comprador como si hubiera sido dueño, ya que el contrato operó como si fuera puro y simple.
c) CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA FALLIDA.

Si falló la condición, quiere decir que ya no se va a resolver el contrato, ya no habrá resolución; ya no será posible que se produzca en el futuro la resolución. Por lo tanto, se consolidan los derechos de las partes y el contrato permanecerá firme, dado que falló la condición resolutoria (no se va a poder producir la resolución del contrato).
2) CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA.

Es la más importante y está prevista en el art. 1489 del Código Civil. Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso (NOTA: en el caso de cumplirse la condición) podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios. Esta norma significa que todos los contratos bilaterales están sujetos a una condición resolutoria, que si uno de los contratantes no cumple lo pactado, el otro podrá exigir la resolución del contrato. Entonces, en los contratos bilaterales no es necesario pactar la condición resolutoria tácita. Por el solo hecho de que el contrato sea bilateral, lleva incorporada una condición resolutoria tácita. ¿Y cuál es esa condición resolutoria? La condición resolutoria es que, si una de las partes no cumple con lo que se pactó, es decir, si deja de cumplir el contrato, la otra parte podrá pedir a su arbitrio o la resolución del contrato o el cumplimiento del contrato, y en ambos casos con indemnización de perjuicios.
62

¿Cuál es el fundamento de esta condición resolutoria? ¿Por qué en los contratos bilaterales va envuelta esta condición?
FUNDAMENTO DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA.

Desde este punto de vista, se han dado varias explicaciones acerca de cuál sería el fundamento de la condición resolutoria tácita. a) Para algunos, el fundamento estaría en la Teoría de la Causa, porque recordemos que en los contratos bilaterales la causa de la obligación de una de las partes está en la obligación de la otra parte. Por lo tanto, si una de las partes no cumple, quiere decir que quedaría sin causa la obligación de la contraparte y por eso se produciría la resolución del contrato. Sin embargo, esta tesis ha sido controvertida por algunos autores que dicen que no puede ser la teoría de la causa, porque la causa se ubica al momento de la formación del contrato y aquí estamos hablando del momento de la ejecución del contrato. b) Para otro sector de la doctrina, el fundamento de la condición resolutoria tácita estaría en la equidad y la justicia. No resulta justo de que a una de las partes se le obligue a cumplir si la otra parte no ha cumplido con su parte; habría, entonces, una razón de justicia y de equidad en la condición resolutoria tácita. c) Para otros, el fundamento estaría en la interdependencia que existe en las obligaciones recíprocas de un contrato bilateral. En el contrato bilateral hay una interdependencia de las obligaciones; es bilateral, porque ambas partes resultan obligadas de forma recíproca. Por ejemplo, en la compraventa, el comprador se obliga a pagar el precio. ¿Por qué se obliga a pagar el precio? Porque está la obligación de la otra parte de entregar la cosa. En el caso del arrendamiento, es similar el razonamiento.

REQUISITOS DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA O CIRCUNSTANCIAS PARA QUE OPERE.

a) QUE SE TRATE DE UN CONTRATO BILATERAL. Art. 1489 inciso 1°. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. ¿Qué sucede en los contratos unilaterales, en los que sólo hay obligación para una de las partes? Allí no habría condición resolutoria tácita. El único autor chileno que ha estimado lo contrario, entre nosotros, es Claro Solar, quien señala que también en los contratos unilaterales va envuelta la condición resolutoria tácita; la prueba está que en el comodato, que es un contrato unilateral, el art. 2177 inciso 2° del Código Civil establece una regla al respecto. Art. 2177 inciso 2°. En el caso de contravención, podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo. Es decir, está hablando de una condición resolutoria para el comodato, y el comodato es un contrato unilateral, por lo que esto justifica la postura de Claro Solar.
63

En la prenda (art. 2396 del Código Civil) también se habría previsto la condición resolutoria tácita para un contrato unilateral. Art. 2396. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia. Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, será oído. Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada. No obstante, esta es una tesis minoritaria. La inmensa mayoría de los autores nacionales señala que tiene que tratarse de un contrato bilateral. Ahora bien, nada impide que las partes lo pacten en un contrato unilateral, pero en este caso ya no sería una condición resolutoria tácita, sino que sería un pacto comisorio. ¿Qué ocurre con los contratos de tracto sucesivo? Por ejemplo, con un arrendamiento. En el arrendamiento también va envuelta la condición resolutoria tácita; si el arrendatario no paga la renta, se resolverá el contrato, pero en realidad no decimos “se resolverá”, sino que diremos “se terminará el contrato”, porque en los contratos de tracto sucesivo la terminación se produce para lo futuro, por una razón muy simple. Imaginemos un arrendamiento: El arrendatario ocupó la cosa, ha vivido en el departamento y deja de pagar después de un mes de renta, se resuelve el contrato; pero si se resolviere el contrato, tendrían que volver las partes al estado inicial, devolverse las rentas pagadas, y él, ¿cómo devuelve el uso de la cosa? Es imposible hacerlo. Entonces, en los contratos de tracto sucesivo, la condición opera como una causal de terminación del contrato. De ahí para adelante termina, no con efecto retroactivo. b) QUE HAYA INCUMPLIMIENTO CULPABLE DE UNA DE LAS PARTES . Lo dice indirectamente la ley en el art. 1557 del Código Civil.
LA RESOLUCIÓN EN LOS CONTRATOS DE TRACTO SUCESIVO.

Art. 1557. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención. La mora supone la culpa; la mora es el retardo culpable en el cumplimiento de una obligación. Por lo tanto, para que opere la condición resolutoria tácita se requiere un incumplimiento, pero no cualquier incumplimiento, sino que un incumplimiento culpable, que haya sido puesto en mora el contratante y, en consecuencia, quiere decir que éste por su culpa o dolo ha dejado de cumplir el contrato. En materia de compraventa, por ejemplo, lo dice de manera más clara el Código Civil (art. 1826 inciso 2°). Art. 1826 inciso 2°. Si el vendedor por hecho (NOTA: hecho significa dolo) o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales. De manera que se refiere a la condición resolutoria en la compraventa para los efectos de infracción de la obligación por el vendedor y dice que por su hecho o culpa.
64

Lo mismo ocurre para el comprador (art. 1873 del Código Civil). Art. 1873. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios. Si una de las partes deja de cumplir, pero no por culpa suya, sino que por un caso por fortuito, por ejemplo, no habrá derecho a la resolución del contrato. Ver art. 1558 inciso 2° del Código Civil. Art. 1558 inciso 2°. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios. (NOTA: y la Acción Resolutoria da derecho a la indemnización de perjuicios). Debe tratarse del incumplimiento de una de las partes a su obligación, por culpa. Pero lo que se ha preguntado, ahora, es: ¿Cualquier incumplimiento produce la resolución del contrato? ¿Cualquier incumplimiento es suficiente para demandar la resolución? ¿Incluso de una obligación secundaria?
PROCEDE LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTOS DE POCA MONTA.

Esta cuestión se discutió durante largo tiempo en la jurisprudencia, pero hoy en día ya no admite discusión el hecho de que cuando se habla de incumplimiento de una de las obligaciones, ha de tratarse de un incumplimiento de una de las obligaciones principales, no de las obligaciones accesorias; de un incumplimiento importante, grave. Un incumplimiento de menor entidad, un incumplimiento de una obligación accesoria, un incumplimiento no grave, no produce la resolución del contrato, ha dicho la jurisprudencia. En este sentido se ha uniformado la jurisprudencia. Por ejemplo, imaginemos que el arrendatario debía pagar la renta hoy y la paga mañana. Incumplió el contrato, sí, pero esto no es un incumplimiento grave. No vamos a dar lugar a la terminación del contrato por un incumplimiento de esa envergadura; tiene que ser un incumplimiento grave, importante, como dejar de pagar, por ejemplo. O de la obligación de entregar: entregó el automóvil, pero quedó pendiente la obligación de entregar un accesorio del automóvil que todavía no había llegado, por ejemplo. No hay infracción grave a la obligación de entregar, no habrá lugar a la resolución. Si no se entregara el automóvil, claro que sí da lugar a la resolución, pero si no se entregara el accesorio no habrá lugar a la resolución. Poco importa que el incumplimiento sea total o parcial. Si es parcial y afecta a una de las obligaciones principales, de todos modos habrá resolución.
¿PROCEDE LA RESOLUCIÓN SI EL INCUMPLIMIENTO ES PARCIAL? INCUMPLIMIENTO RECÍPROCO DE LOS CONTRATANTES. CONTRATANTES INCUMPLEN? Otra cuestión que se ha planteado ¿QUÉ PASA CUANDO AMBOS

en doctrina y en jurisprudencia es la situación que se produce si ambas partes incumplen. ¿Qué ocurre si ambos contratantes incumplieron el contrato? Por ejemplo, una de las partes no entregó la cosa vendida y la otra parte no pagó el precio. ¿Podrá obtenerse la resolución del contrato? En realidad, no debería poderse pedir la resolución del contrato, porque el art. 1489 del Código Civil dice que si una de las partes incumple, la otra es la que puede pedir la resolución o el cumplimiento.
65

Si ambas partes incumplen, no debería dar lugar a la resolución. Sin embargo, la jurisprudencia, en varias ocasiones enfrentada ante esta situación, ha dicho que si ambas partes incumplen, quiere decir que no hay ninguna voluntad de las partes de perseverar en el contrato y, por lo tanto, por razones de equidad, hay que resolver el contrato. Si ninguno de los dos quiso cumplir, es que en el fondo ambos se han desistido del contrato y, en consecuencia, no hay ninguna razón para hacer permanecer el contrato en esa situación. c)
QUE LA PARTE QUE LA INVOCA HAYA CUMPLIDO O ESTÉ LLANA A CUMPLIR SU PROPIA OBLIGACIÓN.

El art. 1489 del Código Civil dice que si se produce la condición resolutoria, si se cumple la condición, o sea, si una de las partes incumple, la otra parte (la parte que ha cumplido con su obligación) podrá pedir la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios. Por lo tanto, para que pueda operar la condición resolutoria se requiere que una parte incumpla y la otra parte, por su lado, haya cumplido. En efecto, si una de las partes ha dejado de cumplir y la otra parte le demanda la resolución y ella, por su lado, tampoco ha cumplido, surge para el demandado la denominada exceptio non adimpleti contractus o excepción del contrato no cumplido. Ver art. 1552 del Código Civil. Art 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. En los contratos bilaterales ninguna de las partes está en mora. Así, yo no estoy atrasado en cumplir una obligación si la otra parte tampoco ha cumplido con su obligación o está llana a cumplir. Por lo tanto, para que se pueda producir la resolución del contrato, es menester que una de las partes haya cumplido y la otra haya incumplido, y sea el contratante cumplidor el que demanda la resolución del contrato o el cumplimiento del contrato. ¿Qué sucede si se produce la demanda de resolución o de cumplimiento? Acaece que el demandado puede oponerle al demandante la excepción del contrato no cumplido. Por ejemplo, usted me demanda a mí de resolución, porque yo he incumplido; le opongo la excepción del contrato no cumplido de que usted tampoco ha cumplido con su obligación, y si usted tampoco ha cumplido, quiere decir que yo no en mora, porque así lo señala el art. 1552 del Código Civil. La interdependencia de las obligaciones en el contrato bilateral lleva también como fundamento de esta excepción del contrato no cumplido. Yo no estoy en mora si usted tampoco ha cumplido; para que yo esté en mora, yo debo no cumplir pero usted tiene que haber cumplido. Si usted no ha cumplido, no puede demandar el incumplimiento y se le puede oponer a la demanda la excepción del contrato no cumplido (art. 1552 del Código Civil). Si se dan todas estas circunstancias, vale decir, si una de las partes en un contrato bilateral incumple el contrato y la otra parte ha cumplido o está llana a cumplir (no es necesario que haya cumplido; estar llano a cumplir, estar dispuesto a cumplir, demostrándolo), entonces se produce la resolución del contrato. No obstante, aquí, a diferencia de la condición resolutoria ordinaria, la resolución no se produce de pleno derecho, o sea, por el hecho del incumplimiento no se resuelve ipso facto el contrato, puesto que el inciso 2° dice “Pero en tal caso”, es decir, en el caso de no cumplirse por un contratante lo
66

pactado, surge para la otra parte una opción de acción; él tiene que elegir entre las acciones que se le ofrecen. Él puede demandar o la resolución o el cumplimiento, y en ambos casos con indemnización de perjuicios. De esta manera, surge para el contratante cumplidor una elección de acción; el contratante cumplidor verá cuál elige: o elige demandar el cumplimiento del contrato: “Usted no ha cumplido, señor. Cúmplame”; o: “Usted no ha cumplido, que se resuelva el contrato”. Y si él tiene que demandar la resolución del contrato, es porque la resolución no se produce de pleno derecho, sino que en virtud de declaración judicial. Entonces, ¿cuándo se va a resolver el contrato? Cuando el juez declare que demandada la resolución, se han reunido los requisitos del caso y procede, entonces, a que el contrato se resuelva. Esto significa que la resolución no se produce de pleno derecho, sino que requiere de declaración judicial. En suma, surge para el contratante cumplidor una elección de acción; él elige cuál acción demanda: o el cumplimiento del contrato o la resolución del contrato. En ambos casos puede agregarle a esas acciones la acción de indemnización de perjuicios, puede pedir indemnización de perjuicios.
LA ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS ES ACCESORIA A LA DE RESOLUCIÓN O CUMPLIMIENTO. De aquí, entonces, la jurisprudencia ha concluido que la indemnización de perjuicios

no puede pedirse directamente. Si una de las partes no cumplió, no puede la otra pedir directamente la indemnización de perjuicios, porque la indemnización de perjuicios es accesoria al cumplimiento o a la resolución, es accesoria a una de las otras dos acciones (acción de cumplimiento o acción de resolución), salvo en el caso de las obligaciones de hacer, porque tratándose de las obligaciones de hacer, el art. 1553 del Código Civil señala: Art. 1553. Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora (NOTA: o sea, si el deudor no cumple), podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: 1º. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido; 2º. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; 3º. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato (NOTA: a esta se refiere la explicación). Salvo en esas obligaciones en que puede demandarse directamente la indemnización de perjuicios. No me cumplieron el contrato y la obligación era de hacer. Por ejemplo: “Usted no me construyó el edificio en el tiempo debido, no hizo la construcción; yo demando, entonces, la indemnización de perjuicios”. ¿Puedo hacerlo? Sí, puedo hacerlo. Pero en otro contrato en que la obligación sea de dar, ¿puedo demandar directamente la indemnización de perjuicios? No, no puedo, porque la indemnización de perjuicios es accesoria o a la acción de cumplimiento o a la acción de resolución. Lo que puedo demandar, entonces, es el cumplimiento con indemnización perjuicios o resolución con indemnización de perjuicios.
67

El juicio va a versar, por ende, o sobre el cumplimiento o sobre la resolución; y el juez, si da lugar a la acción deducida, condenará al demandado a indemnizar, además, los perjuicios del contrato. Condenará a cumplir, condenará a que se paguen los perjuicios o condenará a que se resuelva el contrato más indemnización de perjuicios. Pero no es necesario que se discuta sobre la cantidad de perjuicios, porque el art. 173 del Código de Procedimiento Civil le permite al demandante reservar el derecho a discutir sobre la naturaleza y monto de los perjuicios a la etapa de cumplimiento del fallo, o en otro juicio diverso. De manera de que si él se reserva este derecho, el juicio va a ser solamente sobre el cumplimiento o sobre la resolución; van a condenar a perjuicios al demandado, pero en cuántos perjuicios van a pagarse, eso se va a discutir más tarde en la ejecución del fallo o en un juicio diverso, si es que ha existido la reserva del art. 173 del Código de Procedimiento Civil. Art. 173. Cuando una de las partes haya de ser condenada a la devolución de frutos o a la indemnización de perjuicios, y se ha litigado sobre su especie y monto, la sentencia determinará la cantidad líquida que por esta causa deba abonarse o declarará sin lugar el pago, si no resultan probados la especie y el monto de lo que se cobra, o por lo menos, las bases que deban servir para su liquidación al ejecutarse la sentencia. En tal caso de que no se haya litigado sobre la especie y el monto de los frutos o perjuicios, el tribunal reservará a las partes el derecho de discutir esta cuestión en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso.
LAS ACCIONES DE CUMPLIMIENTO Y DE RESOLUCIÓN SON INCOMPATIBLES, PERO PUEDEN INTERPONERSE SUCESIVAMENTE. Recapitulando: se concede al contratante cumplidor la elección de

acción: o cumplimiento o resolución; o es una o es otra. No pueden deducirse las dos juntas; no puede el demandante demandar resolución y cumplimiento, porque serían acciones incompatibles y en un mismo juicio no pueden deducirse dos acciones incompatibles en conjunto, a menos que se deduzca una en subsidio de la otra. Demandar en lo principal, cumplimiento; y en subsidio (si no hay lugar al cumplimiento), resolución. Además, deducida una, la de cumplimiento, no significa que por eso se ha renunciado a la otra (la de resolución); si no resulta la de cumplimiento, después podrá demandarse la de resolución sin ningún problema. 22/03/2011 La clase anterior estábamos analizando la condición resolutoria. Señalamos que la condición resolutoria da origen a la acción resolutoria, la cual no opera de pleno derecho, de manera que el demandante, la parte que ha cumplido el contrato, tiene derecho a demandar o el cumplimiento o la resolución.
¿ES CIERTO QUE DEMANDADA LA RESOLUCIÓN, EL DEUDOR PUEDE ENERVAR LA ACCIÓN, PAGANDO? Demandado una de las dos cosas, sea el cumplimiento, sea la resolución, el deudor puede

enervar la acción pagando, mientras no se haya declarado la resolución del contrato, porque mientras no se haya declarado la resolución, el contrato todavía está vivo, todavía subsiste y, por lo tanto, nada impide que durante el juicio el demandado pueda pagar enervando la acción del demandante. Así resulta del art. 310 del Código de Procedimiento Civil, que permite oponer en la contestación de la demanda y durante todo el juicio hasta antes de la citación para oír sentencia o de la vista de la causa en segunda instancia, la excepción de pago, y si se puede oponer la excepción de pago durante todo el juicio, es
68

porque puede pagar el demandado; el demandado es demandado de resolución del contrato, entonces me demandan de resolución, yo pago y enervo la acción y alego la excepción de pago. Art. 310 CPC. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito, podrán oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirán si no se alegan por escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda. Si se formulan en primera instancia, después de recibida la causa a prueba, se tramitarán como incidentes, que pueden recibirse a prueba, si el tribunal lo estima necesario, y se reservará su resolución para definitiva. Si se deducen en segunda, se seguirá igual procedimiento, pero en tal caso el tribunal de alzada se pronunciará sobre ellas en única instancia. No obstante, hay algunos autores que sostienen que esto no es así, que el deudor no puede enervar la acción, porque la ley le permite al acreedor (al que pagó, al que cumplió verdaderamente su obligación) elegir entre el cumplimiento o la resolución, y no al deudor, sino resultaría que aquí el que estaría eligiendo, a la larga, sería el deudor, porque él elige si cumple o no cumple. La verdad, sin embargo, es que la cuestión quedó resuelta con la Ley N° 7.825 de 30 de agosto de 1944, sobre pago por consignación, ya que el art. 1600 Nº 7 del Código Civil permite, efectivamente, consignar en este tipo de situación. Art. 1600 Nº 7. Que el acta de la oferta exprese la respuesta del acreedor o su representante, y si el uno o el otro la ha firmado, rehusado firmarla, o declarado no poder firmar. Consta en la historia fidedigna del establecimiento de la Ley N° 7825 de 1944, sobre pago por consignación, que, en realidad, se entiende de que demandado el deudor por el acreedor, sea de cumplimiento o de resolución, puede enervar la acción mediante el pago.
3) PACTO COMISORIO.

¿Qué es el Pacto Comisorio? El Pacto Comisorio se encuentra definido en la ley a propósito de la compraventa y de la obligación del pago del precio. Ver art. 1877 del Código Civil. Art. 1877. Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta. Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse. Si se atiende bien a la definición, está diciendo que en la compraventa va envuelta la Condición Resolutoria Tácita de no pagarse el precio. Cuando se estipula, cuando en lugar de tácita las partes la incluyen expresamente en el contrato, se llama Pacto Comisorio. Pacto Comisorio es la estipulación por la cual expresamente las partes han previsto que si no se paga el precio, se resolverá el contrato. En suma, es la Condición Resolutoria Tácita expresada, convenida.
CONCEPTO.

69

EL PACTO COMISORIO PROCEDE EN CUALQUIER CONTRATO Y POR EL INCUMPLIMIENTO DE CUALQUIERA OBLIGACIÓN. Cabe destacar que está previsto sólo para la obligación de pago del precio.

Pero, en realidad, si la ley lo ha previsto sólo para la compraventa y sólo para la obligación de pago del precio, por el Principio de la Autonomía de la Voluntad (porque las partes son autónomas de regular sus contratos), nada impide que esta misma estipulación se haga en la compraventa para otras obligaciones o en otros contratos; en cualquier otro contrato se puede poner una cláusula que signifique la estipulación expresa de la Condición Resolutoria Tácita. Pues bien, eso es el Pacto Comisorio: estipular expresamente la Condición Resolutoria Tácita.
CLASIFICACIÓN.

Hay que distinguir dos tipos de Pacto Comisorio: - Pacto Comisorio Simple. - Pacto Comisorio Calificado.

Pacto Comisorio Simple. Es la estipulación de la Condición Resolutoria Tácita, expresamente. Pacto Comisorio Calificado. Implica que las partes le agregan alguna expresión que implique la resolución inmediata del contrato. Está definido para la compraventa y para la obligación de pago del precio en el art. 1879 del Código Civil. Art. 1879. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda. Entonces, en el Pacto Comisorio Calificado las partes estipulan que el contrato se resolverá ipso facto, o inmediatamente, o de pleno derecho, o como cualquier estipulación semejante que implique la voluntad de las partes de que tan pronto se produzca el incumplimiento, se resuelva el contrato.
EFECTOS DEL PACTO COMISORIO.

Al respecto, hay que hacer una serie de distinciones.

a) Efecto del Pacto Comisorio Simple, en el contrato de compraventa por no pago del precio. ¿Qué efecto produce? Ver art. 1878 del Código Civil. Art. 1878. Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el artículo 1873. ¿Cuáles son las acciones que confiere el art. 1873 del Código Civil? La acción de cumplimiento del contrato (el derecho a exigir el precio) o de la resolución de la venta, con indemnización de perjuicios. Entonces, ¿qué efecto produce el Pacto Comisorio Simple en la compraventa por no pagarse el precio? El Pacto Comisorio Simple produce los mismos efectos que la Condición Resolutoria Tácita. En el fondo, entonces, no tiene gran importancia la estipulación de este pacto, porque con el pacto o sin el pacto igualmente el vendedor tiene la acción de cumplimiento o la acción de resolución, con indemnización de perjuicios, y se van a producir todos los efectos que hemos visto para la Condición Resolutoria Tácita. b) Efecto del Pacto Comisorio Simple en el contrato de compraventa, por el incumplimiento de otra obligación (una obligación distinta a la de pagar el precio; ejemplo, la obligación del
70

vendedor de entregar la cosa vendida), o en otros contratos (en los demás contratos por incumplimiento de cualquiera obligación). Tiene los mismos efectos que la Condición Resolutoria Tácita, es decir, la elección de acción para la parte cumplidora, puede pedir el cumplimiento o la resolución, lo cual significa que la resolución no se produce de pleno derecho, sino que debe haber una demanda judicial de la parte cumplidora. c) Efectos del Pacto Comisorio Calificado en el contrato de compraventa por no pago del precio. Se pacta y si el comprador no paga el precio en el tiempo convenido, se resolverá ipso facto el contrato. A pesar de lo terminante (pues se resolverá el contrato ipso facto, o de inmediato, o de pleno derecho), la verdad es que no se resuelve de pleno derecho, de acuerdo a lo que señala el art. 1879 del Código Civil. Art. 1879. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda. Entonces, ¿cuál es el efecto que produce? El efecto que produce es acortar el plazo que se da al demandado, al comprador, en este caso, para pagar el precio. Vimos que tratándose de la Condición Resolutoria Tácita, el demandado puede enervar la acción pagando hasta antes de la citación para oír sentencia en primera instancia o hasta antes de la vista de la causa en segunda instancia. Pero cuando hay Pacto Comisorio Calificado en la compraventa por no pago del precio, ese plazo para pagar se reduce a las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda. De manera que lo demandan de resolución y él tiene 24 horas, si quiere hacer subsistir el contrato, para pagar. Primero, vamos a notar que se trata de un plazo de horas; no dispone de un día, dispone de 24 horas. Es distinto un plazo de un día a un plazo de 24 horas, pues el plazo de horas se empieza a contar de inmediato; se empezó a contar a las 8:00 am y termina a las 8 am del otro día, no como el plazo de un día, que se empieza a contar a la medianoche. En seguida, el plazo es para poder pagar y enervar la acción. Por lo tanto, esto significa que el Pacto Comisorio no produce efectos de pleno derecho, no se resuelve el contrato de pleno derecho por el no pago del precio; el vendedor tiene que ejercer alguna acción: la acción resolutoria o la acción de cumplimiento. No se le priva de la elección de acciones, dice el art. 1878 del Código Civil; demanda el cumplimiento o la resolución, y en ambos casos con indemnización de perjuicios, si él lo quiere así. ¿Cuándo se produce la resolución del contrato? Para algunos autores, la resolución se produce desde que termina el plazo de las 24 horas. Si a las 24 horas no pagó, entonces se resuelve el contrato. Para otros, la resolución se produce con la sentencia judicial que así lo declara.
CONDICIONES QUE DEBE REUNIR EL PAGO PARA ENERVAR LA ACCIÓN DE RESOLUCIÓN.

Para que

este pago pueda enervar la acción de resolución, debe cumplir los siguientes requisitos:
71

a.- Debe pagarse dentro de las 24 horas desde que se notifica la demanda; b.- El pago debe íntegro, es decir, debe ser total. Como todo pago para extinguir la obligación, debe ser total, debe pagarse todo lo que al momento de la notificación de la demanda sea actualmente exigible; y c.- Debe cumplir los requisitos generales del pago. d) Efectos del Pacto Comisorio Calificado en el contrato de compraventa por el incumplimiento de una obligación distinta a la de pagar el precio, o en otros contratos (en los demás casos, por incumplimiento de cualquiera obligación). Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento, ¿puede pactarse el Pacto Comisorio en un arrendamiento? No hay duda de que puede pactarse un Pacto Comisorio Calificado en un contrato de arrendamiento; es una estipulación usual en los contratos de arrendamiento. ¿Qué dirá el contrato de arrendamiento? Dirá, por ejemplo: “Si el arrendatario no cumple con sus obligaciones, el contrato se resolverá de inmediato, o de pleno derecho o ipso facto”. O en la compraventa se dirá, por ejemplo: “Si el vendedor no entrega oportunamente el bien vendido, se resolverá el contrato ipso facto”. ¿Qué sucede en estos casos? La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia determinan que, en este caso, el Pacto Comisorio opera de pleno derecho y se aplica el art. 1487 del Código Civil, es decir, se asimila a una Condición Resolutoria Ordinaria. Por lo tanto, si se da el evento previsto, por ejemplo, el arrendatario no pagó la renta del mes de marzo oportunamente, por el solo hecho del no pago de la renta, se resuelve el contrato, sin necesidad de declaración judicial, porque opera de pleno derecho y, en consecuencia, para el arrendador nace no una acción de terminación del contrato, sino una acción de restitución. Por consiguiente, si en el contrato de arrendamiento estaba previsto el Pacto Comisario Calificado y el arrendatario no pagó la renta, lo que deberá hacer el arrendador es demandarlo de restitución; a vía ejemplar: “Señor, el contrato terminó, devuélvamelo. Lo demando de restitución de la cosa”. No lo demandará de resolución o de terminación, como se dice en este caso, porque el contrato ya terminó al operar el Pacto Comisorio Calificado. Esto es lo que la mayoría de la doctrina entiende, porque este Pacto Comisorio no es el regulado por el art. 1879 del Código Civil. Está sujeto a la autonomía privada de las partes; las partes pueden pactarlo, porque así son libres de hacerlo. Y la mayoría de la doctrina, como don Víctor Santa Cruz Serrano, don Fernando Alessandri, entre otros autores, opinan que así opera. Cabe insistir que da lugar a una acción restitutoria y no a una acción resolutoria o de terminación. Tratándose del contrato de arrendamiento, algunas sentencias habían sostenido que, siendo irrenunciables los derechos del arrendatario, según la Ley de Arrendamiento, no podría operar el Pacto Comisorio Calificado, porque operaría la regla de la terminación del contrato, según el art. 1977 del Código Civil. Art. 1977. La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días.
72

No obstante, hoy en día está uniformada la jurisprudencia en el sentido que nada obsta a que en el contrato de arrendamiento se ponga un Pacto Comisorio Calificado, porque no hay infracción de ninguna regla de orden público porque así sea. Respecto de la prescripción del pacto comisorio, hay que distinguir entre el Pacto Comisorio en la compraventa por no pagarse el precio y el Pacto Comisorio en otros contratos, o en la misma compraventa pero por otras obligaciones.
PRESCRIPCIÓN DEL PACTO COMISORIO.

1) Pacto Comisorio en la compraventa por no pago el precio. Art. 1880 del Código Civil. Art. 1880. El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno. Esta regla tiene algunas particularidades que deben ser comentadas: a) ¿En cuánto plazo prescribe el Pacto Comisorio? El Pacto Comisorio prescribe en el plazo prefijado por las partes. Son las partes las que podrán determinar en cuánto plazo debe operar el Pacto Comisorio. La ley les pone una sola limitación y es que el plazo no puede pasar de 4 años, contado desde la fecha del contrato. Esto es una curiosidad, porque lo normal es que la prescripción esté fijada por la ley y las partes no puedan alterar los plazos de prescripción previstos en la ley. Pero, para este caso, la ley establece de manera especial que el Pacto Comisorio prescribe en el plazo que las partes se den, siempre que no pase de 4 años contados desde la fecha del contrato. b) Otra particularidad que tiene esta regla es que el plazo de prescripción se cuenta desde la fecha del contrato, de manera que hay que tener cuidado al poner el Pacto Comisorio, porque si se puso Pacto Comisorio y el plazo para pagar el precio es de más de 4 años, entonces va a quedar sin derechos el vendedor si no le pagan. Imaginemos que se pactó en una compraventa un Pacto Comisorio y se establece que el precio de la compraventa se pagará en 5 años, contados desde la compraventa. Resulta que a los 4 años desde la celebración del contrato prescribe la acción por Pacto Comisorio. Luego, quiere decir que si no le pagan al vendedor, no le queda ninguna acción (porque prescribió el Pacto Comisorio). Y, ¿qué acciones tenía él? La de cumplimiento o la de resolución, y resulta que prescribieron en el plazo de 4 años, o incluso en el plazo inferior que las partes hayan fijado. Por eso habrá que tener en cuenta, habrá que tener cuidado de que se fije un plazo para pagar el precio que sea inferior al plazo de prescripción fijado para el Pacto Comisorio. Algunos autores, algunas doctrinas minoritarias y algunas sentencias minoritarias han sostenido que después de prescrita la acción resolutoria del Pacto Comisorio en la compraventa por no pago del precio, todavía le quedaría al vendedor la acción resolutoria ordinaria de la Condición Resolutoria Tácita. No obstante, esta es una doctrina minoritaria que no tiene ningún sentido; entonces, ¿para qué se pacta el Pacto Comisorio si, en definitiva, aunque ésta prescriba, quedaría la acción ordinaria?

73

2) ¿Qué acaece con el Pacto Comisorio en otros contratos, por ejemplo, el de arrendamiento, o en la misma compraventa pero por una obligación distinta a la del pago del precio? Ya no hay plazo de prescripción señalado en la ley y no queda más que aplicarle el plazo de prescripción común del art. 2514 del Código Civil: 5 años contados desde que la obligación se hizo exigible; contados no desde la fecha del contrato, sino contados desde que la obligación se hizo exigible. Art. 2514. La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.

LA ACCIÓN RESOLUTORIA.

¿Cuándo hay Acción Resolutoria? La Acción Resolutoria emana de la Condición Resolutoria Tácita, del Pacto Comisorio Simple (cualquiera que sea la obligación por la que se establezca y en cualquier contrato), y del Pacto Comisorio Calificado en la compraventa por no pago del precio. En todas esas situaciones, vimos que el acreedor tiene la acción de cumplimiento o de resolución; tiene, por tanto, la Acción Resolutoria. Entonces, no hay Acción Resolutoria cuando estamos en presencia de la Condición Resolutoria Ordinaria, porque esa opera de pleno derecho y da lugar a la Acción Restitutoria. Tampoco hay Acción Resolutoria en el Pacto Comisorio Calificado en la compraventa por otras obligaciones que el precio, o en otros contratos que la compraventa, porque también el Pacto Comisorio, como vimos, opera de pleno derecho y, por tanto, no requiere de declaración judicial. En todos los demás casos, hay Acción Resolutoria.
CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN RESOLUTORIA.

a) La Acción Resolutoria es una acción PERSONAL, lo que significa que sólo puede deducirse por las partes del contrato y en contra de todas las partes del contrato. No se deduce la Acción Resolutoria contra terceros; sólo por las partes del contrato y en contra de las partes del contrato, pero jamás en contra de terceros. b) Es una acción PATRIMONIAL y, por ende, es una acción renunciable, expresa o tácitamente, pero recordemos que el que se demande el cumplimiento, no significa renuncia de la acción resolutoria. Asimismo, como es patrimonial, es una acción transmisible y transferible. Se puede trasmitir por causa de muerte a los herederos, y se puede transferir por el acreedor a un tercero. Se ha discutido, sin embargo, si cedido un crédito se entiende por este solo hecho cedida la acción resolutoria. Hay quienes entienden que por la sola cesión de un crédito se entiende también cedida la acción resolutoria que da derecho. Otros que entienden que no es así. Por lo tanto, lo mejor es convenir la cesión expresamente, para evitar conflictos.
74

c) Es PRESCRIPTIBLE, prescribe en 5 años desde que la obligación se ha hecho exigible, salvo en el Pacto Comisorio en la compraventa por la obligación de pago del precio, porque, entonces, prescribe de acuerdo al art. 1880 del Código Civil (que ya se comentó), o sea, en el plazo prefijado por las partes que no pasare de 4 años. d) Es una acción MUEBLE o INMUEBLE, según la cosa sobre la que recaiga, de acuerdo al art. 580 del Código Civil. Art 580. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. e) Es una acción INDIVISIBLE subjetivamente, porque si son varios los acreedores, deben ejercerla todos, y si son varios los deudores, debe ejercerse contra todos ellos, conforme a lo dispuesto en el art. 1526 Nº 6 del Código Civil. Art 1526 Nº 6. Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos éstos. Aquí hay una obligación alternativa, porque se escoge o resolución o cumplimiento. También es INDIVISIBLE objetivamente, porque no puede demandarse en parte el cumplimiento y en parte la resolución. O se demanda el cumplimiento o se demanda la resolución, pero no puede dividirse la acción. 23/03/2011
EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN.

Una vez declarada por el tribunal la resolución del contrato, ¿qué efectos produce esta declaración? A este respecto, debe distinguirse entre el efecto de la resolución entre las partes y el efecto de la resolución respecto de terceros. a) EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN ENTRE LAS PARTES. Declarada la resolución, se produce un efecto retroactivo y vuelven las partes al estado anterior a la celebración del acto. Por ello, deben restituirse las cosas que se hubieren dado o pagado en virtud del contrato. Esta es la regla del art. 1487 del Código Civil. Art. 1487. Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere. Deberá restituirse todo lo que se hubiere recibido. Por ejemplo, si se trata de resolver una compraventa que ya se había cumplido, entonces el vendedor tiene que restituir el precio y el comprador restituir la cosa a la otra parte; lo que único que no se restituyen son los frutos, según lo señala el art. 1488 del Código Civil.

75

Art. 1488. Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario. No se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio. Además, en el tiempo intermedio la cosa puede haber sufrido aumentos o deterioros, o puede, incluso, haberse perdido la cosa vendida. Imaginemos que se trata de un contrato de compraventa de un automóvil, sujeto a condición resolutoria y el auto se destruyó en el tiempo intermedio. ¿Qué ocurre en este caso? El art. 1486 del Código Civil entrega la respuesta a esta cuestión. Art. 1486. Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, (Ejemplo) se extingue la obligación; y por culpa del deudor, el deudor es obligado al precio, y a la indemnización de perjuicios. Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar más por ella, y sufriendo su deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio; salvo que el deterioro o disminución proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se rescinda el contrato o que se le entregue la cosa, y además de lo uno o lo otro tendrá derecho a indemnización de perjuicios. Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la cosa. Ejemplo: lo chocaron por culpa de un tercero; el comprador, entonces, perdió el auto y se extingue la obligación. Y si fuera por culpa del deudor, debe el precio y la indemnización de perjuicios. La cosa, al tiempo de cumplirse la condición, agrega el art. 1486 del Código Civil, se debe en el estado en que está al tiempo de cumplirse la condición; con sus aumentos, aprovechándose de los aumentos el acreedor, o con sus deterioros, perjudicándole al acreedor los deterioros que la cosa hubiera sufrido. (Ver inciso 2° del precepto legal citado) Esa es la regla en el caso de los deterioros. A vía ejemplar: El vendedor entregó la cosa bajo condición resolutoria y el comprador la mejoró; imaginemos que construyó en un predio y ahora se resuelve el contrato. Tiene que devolver la cosa con las construcciones que haya adentro y el vendedor no va a devolver más precio que el que recibió. O si se deterioró la cosa, por ejemplo, le entregaron un automóvil que está deteriorado, lo entrega en el estado en que está sin que haya que pagar más por ese automóvil. Esa es la regla del art. 1486 del Código Civil. b) EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN RESPECTO DE TERCEROS. Por ejemplo: Una persona le vende a otra un bien (un automóvil) sujeto a condición resolutoria y pendiente la condición (todavía no se había cumplido), el comprador del automóvil lo vende, a su vez, a un tercero. Se resuelve el contrato entre el comprador y el vendedor primitivo. Hay que devolver la cosa, pero la cosa está en manos de un tercero. ¿Tendrá este tercero que devolver la cosa o no? Para regular esta situación, el Código Civil distingue entre cosas muebles e inmuebles, según si hay que devolver una cosa mueble o según si hay que devolver una cosa inmueble.
76

b.1. Si hay que devolver una cosa mueble. Art. 1490 del Código Civil. Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe. Digamos, primero, que la regla no está redactada muy correctamente. Dice: “si el que debe una cosa mueble a plazo”. En realidad, no se debe la cosa mueble a plazo; si se tiene a plazo, se posee la cosa a plazo. También dice: “…o bajo condición suspensiva”, pero no puede ser bajo condición suspensiva, nadie puede tener, porque todavía no ha nacido la obligación. En adición, la norma dice: “ o resolutoria”; ahí sí está bien empleada la expresión. Así pues, si el que posee una cosa bajo condición resolutoria, la enajena, ¿qué sucede con tercero si se produce la resolución? No hay derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe, esto es, terceros que no sabían de la existencia de condición resolutoria. En otros términos, si el tercero adquirió la cosa de buena fe, es decir, sin saber que había condición resolutoria, no hay derecho a reivindicarla. Por ejemplo: A le vendió a B su automóvil y B se lo vende C. C compró el automóvil sin saber que en el contrato entre A y B había condición resolutoria (estaba de buena fe), lo cual quiere decir que él no lo devuelve; contra él no hay acción reivindicatoria, sigue siendo dueño de la cosa y a él no le afecta la condición resolutoria (respecto del tercero). Si él estuviera de mala fe, entonces sí le va afectar la resolución en cuanto a que la resolución va a darle al primitivo acreedor una acción reivindicatoria contra el tercero, para que el tercero le restituya la cosa (esto es lo que señala el art. 1490). Así, procede acción reivindicatoria contra el tercero de mala fe, es decir, el que sabía, al adquirir la cosa, que en el contrato anterior había una condición resolutoria. Desde luego que la buena fe se presume, por la regla general del art. 707 del Código Civil, de manera tal que el que reivindica el bien es el que tiene que probar la mala fe del demandado. Esta regla rige aunque la cosa se haya adquirido en un remate público o en una subasta ordenada por el juez (venta forzosa), la ley no distingue; en todo tipo de forma que se haya adquirido. Art. 707. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse. b.2. Si hay que devolver una cosa inmueble. Por ejemplo: A le vende a B un inmueble y aquí hay una condición resolutoria. B se la vende a C. ¿Qué acontece con C? Al resolverse el contrato entre A y B, ¿C tendrá que devolverlo? Ver art. 1491 del Código Civil. Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública. Comentario a esta regla. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o sea, pierde el dominio, se lo pasa a un tercero, transfiere su dominio. A vende a B y B trasfiere su dominio a C; o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, pues no sólo se aplica la regla a la enajenación, sino también
77

al gravamen. Entonces, A vende a B y B constituye hipoteca a favor de C, o censo o servidumbre a favor de C. También puede ser otro tipo de gravamen, pues la regla no parece ser taxativa, por ejemplo, constituye un usufructo o un uso. Luego, al darse lugar a la resolución entre A y B, no se va resolver el gravamen o la enajenación que se hizo a C, a menos que la condición resolutoria constara en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública. El título primitivo (en nuestro ejemplo, el título entre A y B); si en el título entre A y B constaba la condición resolutoria, C lo adquirió a sabiendas de que existía condición resolutoria. Por lo tanto, a él lo va a alcanzar y se va a resolver su enajenación o gravamen y habrá también acción reivindicatoria en su contra.
¿CUÁL ES EL TÍTULO RESPECTIVO?

Se ha discutido si la condición resolutoria tácita consta. La respuesta es que sí consta. Por ejemplo: Si A celebra una compraventa con B y se establece allí que el precio debía pagarse a plazo, en cinco cuotas, no cabe duda que este contrato está sujeto a condición resolutoria. ¿Cuál es? La condición resolutoria de no cumplirse por el comprador con las cuotas del pago del precio. ¿Dice el contrato que hay condición resolutoria? No, no lo dice, porque es tácita, pero basta con leerlo para darse cuenta que hay una condición resolutoria tácita; basta saber que hay una obligación pendiente para darse cuenta que hay una condición resolutoria tácita. Por lo tanto, la condición resolutoria tácita consta, porque basta con que el contrato deje constancia de una obligación pendiente para que se sepa que hay condición resolutoria tácita. Entonces, esto determina que cuando se examinan los títulos de una propiedad, por ejemplo, cuando alguien va a comprar un inmueble y se ofrece un inmueble en venta, la mínima diligencia de parte del comprador determina que éste examine los títulos de la propiedad, y entre otras cosas, los examine para verificar que no haya en las compraventas anteriores alguna condición resolutoria. Veamos otra situación: mi vecino me vende su casa y yo le pido los títulos, y veo que mi vecino adquirió la casa hace dos años atrás y que está debiendo un saldo de precio, yo no debo comprársela, porque si él no paga el saldo de precio, va a haber condición resolutoria, y le van a resolver el contrato, y me van aplicar el art. 1491 del Código Civil y yo voy a perder la casa. Entonces, ¿qué tendré que exigirle a mi vecino? Tendré que exigirle que cumpla, primero, con su obligación pendiente, o me deje constancia de alguna manera de que la obligación pendiente se cumplió para que yo pueda adquirir de forma segura el inmueble en esas condiciones. El art. 1491 del Código Civil señala, además, que para que la regla se aplique, la condición debe constar en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública. ¿Por qué la norma dice “ inscrito u otorgado por escritura pública”? En realidad, debería decir “inscrito y otorgado por escritura pública”. ¿Por qué “y”, no “u”? Porque son los dos requisitos los que se exigen; se exige que el título primitivo esté inscrito en el registro y sólo se inscriben los títulos que constan de escritura pública. ¿Por qué el Código Civil señala “inscrito u otorgado por escritura pública”? La explicación que se ha dado es que la regla fue redactada cuando aún no existía el Registro Conservatorio de Bienes Raíces y se suponía que iba dictarse el reglamento respectivo, pero no se había dictado. Con todo, nosotros,
78

ahora, diremos “inscrito y otorgado por escritura pública”, o mejor dicho, en el título respectivo otorgado por escritura pública e inscrito. También esta regla rige aunque se trate de una subasta pública ordenada por el juez (aunque la cosa se haya adquirido en un remate público ordenado por el juez), y se aplica a todos los inmuebles, corporales e incorporales. De manera que para alcanzar al tercero con la condición resolutoria, necesitamos que la condición constara en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública. De lo contrario, no podemos alcanzar con la resolución al tercero. No obstante, aquí hay una diferencia con el art. 1490 del Código Civil. En materia de cosas muebles, el art. 1490 daba acción reivindicatoria contra el tercero que estuviera de mala fe. En cambio, en el art. 1491 del Código Civil no se habla ni de buena ni de mala fe, basta con que la condición conste en el título respectivo para que se otorgue acción reivindicatoria; aquí no se atiende a la buena o mala fe, la buena o mala fe va a tener importancia en otros aspectos, como para ver qué es lo que hay que devolver en las prestaciones mutuas, como sucede en materia de reivindicación; pero no para la procedencia de la acción reivindicatoria (no interesa si hay buena o mala fe). *Hemos visto: Obligaciones Civiles y Naturales; Obligaciones Simplemente Conjuntas o Mancomunadas; Obligaciones Solidarias; Obligaciones Indivisibles; Obligaciones Sujetas a Modalidad (Obligaciones Condicionales).
2) OBLIGACIONES A PLAZO.

Son aquellas obligaciones en que el cumplimiento está sujeto a un plazo. El plazo se acostumbra definir como el acontecimiento futuro y cierto que suspende la exigibilidad del derecho o la extinción del mismo.
CONCEPTO DE PLAZO.

La definición se parece a la de condición, pero con notables diferencias: tanto el plazo como la condición son acontecimientos futuros. Sin embargo, el plazo es cierto, mientras que la condición es incierta; el plazo se sabe que va acontecer, que va a llegar, no se sabe cuándo, pero sí se sabe que va a llegar y suspende no el nacimiento del derecho como la condición, sino que la exigibilidad del derecho o la extinción del derecho. En principio, toda obligación puede estar sujeta a plazo. Podrían señalarse como excepciones, entre otras, los arts. 1192 y 1723 del Código Civil.
TODA OBLIGACIÓN PUEDE ESTAR SOMETIDA A UN PLAZO. REGLAMENTACIÓN DEL PLAZO EN EL CÓDIGO CIVIL.

El Código Civil trata del plazo en forma

inorgánica. Así: a) Los artículos 1494 y siguientes (Libro IV, Título V: “De las obligaciones a plazo”). b) También tratan del plazo, en materia de asignaciones testamentarias, los artículos 1080 y siguientes (Párrafo 3°: “De las asignaciones testamentarias a día”, Título IV, Libro III).
79

c) Y de nuevo, igual como ocurre en la condición, hay un tratamiento unitario del plazo, porque en materia de obligaciones a plazo, el art. 1498 del Código Civil dice que lo dispuesto en el Libro III sobre asignaciones testamentarias a plazo, se aplica también a las a las obligaciones a plazo. d) Los artículos 48 al 50, que dan normas sobre la forma de computar los plazos (Título Preliminar). Y en el art. 1080, en materia de asignaciones testamentarias a plazo, dice que éstas también se rigen por lo dispuesto en los artículos 1494 y siguientes en materia de obligaciones a plazo. De manera que ambos grupos de estipulaciones se complementan unos con otros.
ELEMENTOS DEL PLAZO.

1) Es un hecho futuro, que está por suceder. 2) Es un hecho cierto, que va a suceder.
CLASIFICACIÓN DE LOS PLAZOS.

1) Plazo DETERMINADO e INDETERMINADO. 1.1. Plazo Determinado: Cuando se sabe que el hecho va a ocurrir (se sabe cuándo el hecho va a ocurrir). Por ejemplo, el 10 de abril próximo es un plazo determinado, porque es futuro, es cierto, o sea, se sabe que va a ocurrir y se sabe cuándo va ocurrir. 1.2. Plazo Indeterminado: Un hecho futuro y cierto, pero no se sabe qué día va ocurrir (se sabe que va a ocurrir, pero no qué día). Por ejemplo, “el día que muera Juan” es un hecho futuro, es un hecho cierto, pero no sabemos cuándo va a suceder. 2) Plazo FATAL y Plazo NO FATAL. Ver art. 49 del Código Civil Art. 49. Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el último día del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos no nacen o expiran sino después de la medianoche en que termine el último día de dicho espacio de tiempo. 2.1. Plazo Fatal: Es aquel que debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo. ¿Qué significa que sea fatal? Significa que el hecho necesariamente tiene que ocurrir dentro del plazo. Si no ocurre dentro del plazo, caduca. De manera que el solo transcurso del plazo hace caducar el derecho. 2.2. Plazo No Fatal: Los demás plazos, los que no digan “en o dentro de”, son plazos no fatales, es decir, el derecho no se extingue por el solo transcurso del tiempo. 3) Plazo EXPRESO y Plazo TÁCITO. Art. 1494 del Código Civil. Art. 1494. El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, y puede ser expreso o tácito. Es tácito el indispensable para cumplirlo.
80

3.1. Plazo Expreso: Es el que estipulan las partes. 3.2. Plazo Tácito: Es el indispensable para cumplirlo. Por ejemplo, cuando la cosa tiene que entregarse en un determinado lugar, se supone que el deudor necesita para ello el plazo necesario para llevar la cosa a ese lugar. *Importancia de esta clasificación: efectos de constituir en mora al deudor. 4) Plazo LEGAL, CONVENCIONAL y JUDICIAL. 4.1. Plazo Legal: Hay muchos plazos legales. Por ejemplo, todos los plazos de prescripción están establecidos por la ley. Otro ejemplo lo encontramos en el Pacto Comisorio Calificado en el contrato de compraventa por no pagar el precio, en que el art. 1874 del Código Civil señala que el comprador puede cumplir dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda (plazo legal). 4.2. Plazos Judiciales: Son excepcionales. Ver el art. 1494 inciso 2° del Código Civil. Art. 1494 inciso 2°. No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación: sólo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes. Es decir, el juez no puede señalar plazos, a menos que la ley se lo autorice. Así, hay casos en que la ley autoriza al juez a fijar un plazo. Por ejemplo, el art. 378 inciso 2° del Código Civil y el art. 904 del mismo cuerpo legal. Art. 378. El tutor o curador es obligado a inventariar los bienes del pupilo en los noventa días subsiguientes al discernimiento, y antes de tomar parte alguna en la administración, sino en cuanto fuere absolutamente necesario. El juez, según las circunstancias, podrá restringir o ampliar este plazo. Art. 904. Si es vencido el poseedor, restituirá la cosa en el plazo que el juez señalare; y si la cosa fue secuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos de custodia y conservación, y tendrá derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse. Otros ejemplos: Art. 2201 del Código Civil, donde la ley habla que el juez señalará un plazo. Pero son excepcionales, el juez no puede fijar un plazo sino cuando la ley lo autoriza a hacerlo. 4.3. Plazos Convencionales: Aquellos que las partes quieran establecer en un contrato. 5) Plazo CONTINUO o DISCONTINUO. Según si se suspende o no en los días feriados. 5.1. Plazo Continuo: Aquel que corre incluso en los días feriados. No se suspenden nunca. Ellos son lo normal, la regla general. Por ejemplo, el art. 50 del Código Civil. Art. 50. En los plazos que se señalaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la República, o de los tribunales o juzgados, se comprenderán aun los días feriados; a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán los feriados.

81

5.2. Plazos Discontinuos: Son aquellos que se suspenden en los días feriados. Por ejemplo, los plazos de días contemplados en el Código de Procedimiento Civil, son de días hábiles, puesto que así lo establece el art. 66 de dicho cuerpo legal. *No hay horas inhábiles. Art. 66. Los términos de días que establece el presente Código, se entenderán suspendidos durante los feriados, salvo que el tribunal, por motivos justificados, haya dispuesto expresamente lo contrario. Lo anterior no regirá con los asuntos indicados en el inciso 2 del artículo 314 del Código Orgánico de Tribunales respecto del feriado de vacaciones. Es decir, se descuentan los feriados. Los plazos de horas no se suspenden en las horas inhábiles. 6) Plazo SUSPENSIVO o EXTINTIVO. 6.1. Plazo Suspensivo: Se suspende el ejercicio de un derecho (no el nacimiento de un derecho). Por ejemplo, yo compro una cosa y la pagaré dentro de un mes, es decir, el vendedor ya adquirió el derecho al precio, pero no me lo puede exigir, todavía no es exigible la obligación. 6.2. Plazo Extintivo: Es el que suspende la extinción del derecho. Por ejemplo, un arrendamiento que se pactó por un año, quiere decir que está en suspenso la extinción del contrato y al término del año se extingue el contrato. 28/03/2011 EFECTOS DEL PLAZO. Es necesario distinguir entre plazo suspensivo y extintivo. A) PLAZO SUSPENSIVO.
EFECTOS DEL PLAZO SUSPENSIVO PENDIENTE.

Mientras el plazo suspensivo está PENDIENTE, quiere decir que el derecho ya existe (se adquirió el derecho), pero no puede exigirse su cumplimiento, no es actualmente exigible la obligación. Por lo tanto, todavía no puede cobrarse la obligación. Por ejemplo, no podría demandarse ejecutivamente (juicio ejecutivo), porque no es actualmente exigible la obligación. Tampoco corre la prescripción contra el deudor, porque la prescripción empieza a correr desde que la obligación sea exigible, de acuerdo al art. 2514 inciso 2° del Código Civil. Art. 2514 inciso 2°. Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible. Tampoco opera la compensación legal, ya que ésta exige que ambas obligaciones sean actualmente exigibles, según el art 1656 N° 3 del Código Civil. Pero, si se paga por el deudor antes del vencimiento del plazo, habría una renuncia del plazo y el deudor no puede repetir lo que haya pagado. Ver art. 1495 del Código Civil. Art. 1495. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a restitución. Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones.

82

De acuerdo al inciso 1° del precepto legal citado, lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a restitución, puesto que implica una renuncia del plazo. Esta regla no se aplica a los plazos que tienen valor de condiciones, porque en la condición suspensiva todavía no nace la obligación. El acreedor puede impetrar medidas conservativas. Y, el derecho y la obligación a plazo se transmiten a los herederos del deudor y del acreedor, según el art. 1084 del Código Civil, en materia de asignaciones testamentarias a plazo.
EFECTOS DEL PLAZO SUSPENSIVO VENCIDO.

Una vez vencido el plazo, la obligación se hace exigible (ocurre todo lo contrario a lo señalado anteriormente). Puede, entonces, el acreedor, demandarla. Comienza a correr la prescripción; y, si el plazo es convencional y el deudor no cumple dentro del plazo, queda por ese solo hecho en mora, de acuerdo a la regla del art. 1551 N° 1 del Código Civil: Art. 1551. El deudor está en mora, 1°. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora. Pero la regla general es que vencido el plazo convencional, el deudor queda en mora si no cumple con su obligación. B) PLAZO EXTINTIVO. Por ejemplo, se celebra un contrato de arrendamiento hasta el 31 de diciembre. ¿Qué ocurre en este caso?
EFECTOS DEL PLAZO EXTINTIVO.

Pendiente el plazo extintivo. Antes del 31 de diciembre, no pasa nada. El acto opera como si fuera puro y simple, como que no hubiera ninguna modalidad, porque lo que está en suspenso es la extinción del derecho, no el nacimiento ni la exigibilidad del derecho. Luego, se puede pedir el cumplimiento de la obligación y todo opera como si fuere pura y simple. Cumplido el plazo extintivo. Llegó el 31 de diciembre; se extingue el derecho por la sola llegada del plazo, pero sin efecto retroactivo. Por ejemplo, en materia de arrendamiento, el art. 1950 N° 3 del Código Civil señala que el arrendamiento termina por la llegada del plazo. Art. 1950. El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y especialmente: 3°. Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se expresarán. Lo mismo sucede en materia de mandato. Ver art. 2163 N° 2 del Código Civil. Art. 2163. El mandato termina: 2°. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato.

83

El plazo, por regla general, puede renunciarse por aquel en cuyo beneficio está puesto. Normalmente es el deudor, de ahí que el art. 1497 inciso 1° del Código Civil señale:
EXTINCIÓN POR RENUNCIA.

Art. 1497 inciso 1°. El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar. El deudor puede renunciar al plazo, a menos que se haya convenido lo contrario o que esto le cause un perjuicio al acreedor, y se agrega en el inciso final de este art. 1497 que: Art. 1497 inciso 2°. En el contrato de mutuo a interés se observará lo dispuesto en el artículo 2204. Art. 2204. Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses. El deudor del mutuo puede pagar antes de la llegada del plazo, puede renunciar al plazo, salvo que se haya estipulado intereses, porque si se ha estipulado intereses, el plazo también redunda en beneficio del acreedor que va recibiendo los intereses del préstamo. Por eso mismo, la ley no permite que el deudor sólo renuncie al plazo sin la participación de la voluntad del acreedor. Esta regla del art. 2204 del Código Civil, en materia de mutuo, está algo alterada cuando se trata de operaciones de crédito de dinero de acuerdo a la Ley N° 18.010, porque en las operaciones de crédito de dinero el deudor siempre puede pagar antes del plazo, pero corriendo los intereses hasta el plazo primitivo pactado (en realidad, no se ve qué ventaja va a obtener el deudor de pagar antes del plazo, si tiene que pagar la suma prestada más los intereses hasta el vencimiento del plazo primitivo). Por ejemplo, se hizo un préstamo bancario hasta el 31 de diciembre; según la Ley N° 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero, el deudor puede pagar antes de que se cumpla el plazo (antes del 31 de diciembre; v.gr: 28 de marzo), pero siempre que los intereses corran hasta el plazo primitivo pactado, vale decir, el 31 de diciembre. Lo mismo se aplica para las letras de cambio, según el art. 55 de la Ley N° 18.092, sobre letra de cambio y pagaré. La caducidad del plazo implica un vencimiento o término del plazo anticipadamente, porque ocurre alguna de las causales establecidas en la ley. Trata de la caducidad del plazo el art. 1496 del Código Civil.
CADUCIDAD DEL PLAZO.

a) Art. 1496. El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es: (NOTA: o sea, se puede exigir antes de la llegada del plazo) 1°. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia. Si durante el curso del plazo el deudor cae en quiebra o se hace notoriamente insolvente, de inmediato se hacen exigibles todas sus obligaciones; y aunque hubiere plazo pendiente, éste caduca. ¿Qué es la notoria insolvencia? Insolvencia implica, para algunos, que el deudor no pueda pagar sus obligaciones; para otros, la insolvencia es la situación en que el deudor tiene más pasivo que activo. Si el deudor cae en notoria insolvencia (evidente insolvencia), también caducan los plazos de las obligaciones que estuvieren sujetos a esa modalidad.
84

El segundo caso de caducidad del plazo lo trata el N° 2 del art. 1496 del mismo Código. b) Art. 1496. El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es: 2°. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones. Se trata de un deudor de una obligación a plazo. Este deudor había constituido cauciones o garantías para la obligación. Por ejemplo, había constituido hipoteca para garantizar la obligación y, por un hecho o culpa suya, esta caución se extingue o disminuye considerablemente de valor. Verbi gratia, por culpa del deudor se incendió el inmueble sobre el cual recaía la hipoteca. Entonces, la ley dice que, en este caso, caduca el plazo; le puede exigir de inmediato la obligación, se extingue el plazo. El acreedor no debe esperar el vencimiento del plazo para exigir el cumplimiento de la obligación, a menos que el deudor, frente a esta situación, consienta en mejorar la caución o constituya una nueva caución que garantice suficientemente al acreedor. Existe también una caducidad convencional que, en la práctica de los negocios, suele llamarse CLÁUSULA DE ACELERACIÓN; ella es muy común en las operaciones con los bancos. Por ejemplo, una persona pidió un préstamo al banco y éste le da el préstamo, a devolverse en 20 cuotas mensuales (entonces, hay plazo). En la cláusula de aceleración, se pacta que si el deudor no cumple con el pago de alguna de las cuotas, se hará exigible el total de la obligación como si fuere de plazo vencido. Imaginemos que el deudor tenía 20 meses para pagar la deuda y, en el mes 5, no paga esa cuota. Entonces, quiere decir que se hace exigible toda la deuda, como si toda la deuda venciera en ese día y pierde el beneficio del plazo (caduca el plazo).
CADUCIDAD CONVENCIONAL.

Esta cláusula de aceleración ha ocasionado una cantidad considerable de problemas prácticos, sobre todo en la práctica jurisprudencial. Por ejemplo, en materia de prescripción, ¿cuándo empieza a correr la prescripción en este caso? La mayoría de la jurisprudencia dice que depende de cómo esté convenida la cláusula de aceleración. Así, habrían dos tipos de cláusula de aceleración: la cláusula de aceleración automática y la cláusula de aceleración facultativa. En la primera, se pacta que el no pago de una cuota producirá la caducidad del plazo o hará exigible, de inmediato, toda la deuda, en términos categóricos. En cambio, en la cláusula de aceleración facultativa se dice que el no pago de las cuotas facultará al acreedor para exigir la deuda; lo deja, entonces, a criterio del acreedor el hacer uso o no de esta cláusula. Entonces, la jurisprudencia ha dicho que, en materia de prescripción, el plazo inicial de la prescripción se cuenta, en la cláusula obligatoria (automática), desde el vencimiento de la cuota respectiva, porque ahí se hace exigible toda la deuda, automáticamente. Mientras que, en la cláusula de aceleración facultativa, el plazo se cuenta desde que el acreedor manifiesta su voluntad de poner término al plazo. En otros términos, se requiere de una manifestación de voluntad del acreedor desde que él hace efectiva la cláusula de aceleración, de modo que el acreedor demanda al deudor porque ha vencido el plazo debido a que dejó de pagar una de las cuotas. De manera que, según la jurisprudencia más corriente –jurisprudencia constante−, desde ahí correría la prescripción. Cabe recalcar que esta es una cuestión extremadamente discutida en la jurisprudencia.
85

A vía ejemplar, existe jurisprudencia que señala que todas las cláusulas de aceleración son obligatorias y que no existen las cláusulas facultativas; otros, por su parte, sostienen que siempre están puestas en beneficio del acreedor (desde que el acreedor las hace exigibles). *Con esto terminamos las obligaciones a plazo, las cuales se encuadran dentro de las obligaciones sujetas a modalidad. No veremos obligaciones modales, pues son propias del Derecho Sucesoral.
OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y OBLIGACIONES DE GÉNERO.

Si la obligación es de dar, éstas pueden recaer sobre una especie identificable, única y distinta de todas las demás de su misma especie. Por ejemplo, vendo mi automóvil Ford, modelo Explorer, del año 2007, patente X. Esta es una obligación de especie o cuerpo cierto, porque de todos los vehículos que obedecen a la especie, estoy vendiendo uno determinado que es el único que hay y ese es el que forma parte del objeto de la prestación. Por lo tanto, la obligación de especie o cuerpo cierto recae sobre un individuo perfectamente determinado de una especie, también determinada. Sin embargo, la obligación también puede recaer sobre una cantidad determinada de un género en que la especie no está identificada, sino sólo una cantidad del género. Por ejemplo, vendo 100 quintales de trigo, lo cual es distinto a decir: “Vendo tal automóvil, de tal modelo, de tal año, tal patente”. La diferencia que hay entre ambas es que determina una serie de consecuencias que son también distintas, según si se trata de una obligación de especie o cuerpo cierto o de una de género.
IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN.

a) Por ejemplo, si la obligación es de especie o cuerpo cierto, se cumple con la cosa que está envuelta en la obligación y el acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa distinta (art. 1569 inciso 2° del Código Civil). Art. 1569 inciso 2°. El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida. En cambio, en las obligaciones de género rige el art. 1509 del Código Civil. Art. 1509. En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana. A vía ejemplar, si yo me obligué a vender 100 quintales de trigo, no podría indicarme el comprador cuáles quintales de trigo debo venderle, no puede exigir esos quintales de trigo determinados, porque el deudor se libera de la obligación entregando la cantidad del género determinado con tal que sea de una calidad, a lo menos, mediana (el deudor elegirá con cuáles paga, siempre que sean de una calidad acorde a lo pactado). b) En la obligación de especie o cuerpo cierto, como lo único que se puede entregar es la especie que está prevista en la obligación, el Código Civil prescribe, en el art. 1548, que:

86

Art. 1548. La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir. En definitiva, en la obligación de especie o cuerpo cierto el deudor tiene la obligación de guardar o conservar la cosa hasta la entrega, bajo pena de que si la cosa se pierde por falta de cuidado del deudor, éste tenga que pagar los perjuicios. Así que, si me obligué a vender o a entregar un auto de tal marca, tal año y tal patente, no sólo tengo que entregar ese automóvil, sino que hasta que la entrega se verifique tengo que cuidarlo para que no se deteriore, porque si le ocurre algo por mi culpa o falta de cuidado, yo seré el responsable de los perjuicios que ello ocasione al acreedor. Esto no ocurre en las obligaciones de género, porque en ellas existe el principio de que el género no perece. Verbi gratia, yo vendí 100 quintales de trigo y pensaba pagar con los quintales que se encontraban en mi bodega. Sin embargo, mi bodega se incendia y pierdo los 100 quintales de trigo que me disponía a entregar. ¿Con ello se acaba mi obligación? No, no se acaba mi obligación, porque como siempre hay trigo, me conseguiré otros 100 quintales de trigo para cumplir con mi obligación, y esa es la regla del art. 1510 del Código Civil. Art. 1510. La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe. Ejemplo: Tengo 100 quintales de trigo en la bodega, se los vendí a Juan, pero antes se los vendo a otra persona. ¿Puede Juan oponerse a que disponga de los 100 quintales de trigo? No, porque el género no perece y veré con qué otros quintales cumplo con la obligación. Es menester enfatizar que la obligación es de especie o cuerpo cierto según la mayor o menor determinación de la cosa, porque si vendo a Juan los 100 quintales de trigo que tengo guardados en tal bodega, esa no es una obligación de género, sino una de especie o cuerpo cierto, puesto que he individualizado la cosa con la que voy a cumplir la obligación. c) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto rige la Teoría de los Riesgos, el riesgo de la especie o cuerpo cierto que se deba. Mientras que en las obligaciones de género no existe la Teoría de los Riesgos. d) Por último, ¿qué ocurre si se pierde la especie? Si se trata de una obligación de especie o cuerpo cierto, se extingue esta obligación por la pérdida de la cosa, si ésta es fortuita. Ver art. 1567 N° 7 del Código Civil. Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 7°. Por la pérdida de la cosa que se debe.
87

Siempre que la pérdida sea fortuita, porque si la pérdida fuere culpable (se perdió por culpa del deudor), en este caso, el deudor, según el art. 1672 inciso 1° del Código Civil: Art. 1672. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.
OBLIGACIONES DE DAR, HACER O NO HACER.

Esta clasificación aparece implícita en el propio Código Civil. Así, el art. 1438 y el art. 1460. Art. 1438. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. El objeto de la prestación puede ser el dar, el hacer o el no hacer alguna cosa. Art. 1460. Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración. Entonces, ¿en que puede consistir la prestación del deudor? En dar, en hacer o en no hacer. Desde un punto de vista exclusivamente técnico, la obligación de dar es aquella en que el deudor se obliga a transferir el dominio o a constituir un derecho real sobre la cosa.
OBLIGACIÓN DE DAR.

Por lo tanto, legítimamente las obligaciones de dar se cumplen mediante la tradición de la cosa. Pero sucede que existe otro tipo de obligaciones que se parecen a las de dar. En efecto, el art. 1548 del Código Civil afirma que “la obligación de dar contiene la de entregar (…)”. Sin embargo, desde un punto de vista técnico, no es lo mismo dar que entregar. Cuando la obligación es de entregar, el deudor no se está desprendiendo del dominio, está haciendo un paso meramente material de la cosa, pero conservando el dominio de la misma. Por ejemplo, en el contrato de depósito, yo quiero que me guarden mi automóvil; se lo entrego, entonces, al depositario, para que lo cuide, pero no se lo doy. Así, yo sigo siendo el dueño. Por lo tanto, la obligación de entregar es el mero paso material de la cosa sin que ella sea tradición. Sin embargo, para el Código Civil esto es indiferente y hace sinónima la obligación de dar y la obligación de entregar, y no es muy exacto el Código Civil, a veces, al emplear la terminología. Por ejemplo, el art. 2212 menciona que “ El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario” (en materia de depósito: el depósito se perfecciona por la entrega de la cosa; dice bien); el art. 2197, a su vez, en materia de mutuo, señala que “ no se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio” (es decir, se perfecciona mediante el dar la cosa y, por tanto, están bien empleados los términos.

Por ejemplo, si yo le presto a alguien $1.000.000, este contrato se perfecciona mediante la tradición de $1.000.000, el mutuario se hace dueño de los billetes, pues para poderlos usar tiene ser dueño de
88

ellos); el art. 2174, por su parte, en materia de comodato, prescribe, en su inciso segundo, que “ este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”, y, en realidad, no está bien, puesto que el comodato es un préstamo de uso. Así, si yo le presto a alguien una bicicleta, se la presto para que la use, pero no le estoy transfiriendo el dominio. Con todo, esta distinción entre el dar −transferir el dominio− y el entregar –el solo paso material de la cosa− no tiene una importancia práctica, pues a las obligaciones de dar y a las obligaciones de entregar se aplican las mismas reglas. Cuando se discutió el Código de Procedimiento Civil, a propósito del Juicio Ejecutivo de las Obligaciones de Dar, quedó constancia en la historia del establecimiento del Código de Procedimiento Civil (en la Comisión Redactora) que, como la obligación de dar contiene la de entregar, se aplicarían las mismas reglas a ambas obligaciones. En las obligaciones de dar se aplica el modo de extinguir pérdida de la cosa debida. Si no se cumple con la obligación de dar, el acreedor podrá pedir el cumplimiento forzoso de la obligación, utilizando el Juicio Ejecutivo de las Obligaciones de Dar (si se tiene título ejecutivo). En las obligaciones de hacer, el deudor se obliga a realizar un hecho que no sea la entrega material de una cosa. Por ejemplo, la obligación de construir un edificio; la obligación de transportar una cosa o persona. Estas obligaciones son siempre muebles, pues el art. 581 del Código Civil establece que “los hechos que se deben se reputan muebles (…)”, aunque lo que se tenga que hacer sea un inmueble.
OBLIGACIONES DE HACER.

Hay dos tipos de obligaciones de hacer: algunas en que el único que puede hacer la obra prometida es ese deudor y no otro; por ejemplo, si yo encargo una pintura a un determinado pintor o si celebro un contrato para que un determinado artista realice un concierto (si contrato a U2 no es lo mismo que venga Patricia Maldonado). Pero la generalidad de las obligaciones de hacer no son así; por ejemplo, la construcción de un edificio encargada a una determinada empresa, si esa empresa no lo hace, lo puede hacer otra empresa, pues la construcción de un edificio no requiere de habilidades personales. Ahora bien, si no se cumple con la obligación de hacer, rige el art. 1553 del Código Civil. Art. 1553. Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: 1ª. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido; 2ª. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; 3ª. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato. - Ejemplo del art. 1553 N° 1: De acuerdo a las normas del Código de Procedimiento Civil, que se le arreste hasta por 15 días.

- Ejemplo del art. 1553 N° 2: Debía construir un edificio y no lo hizo. Le puedo pedir al juez que autorice para encargar la obra a otro contratista por cuenta del primitivo deudor. En otra situación, si se trata de la obligación de hacer que consista en suscribir un contrato de promesa y no lo hace la parte directamente, se puede pedir que el juez la suscriba en representación del deudor.
89

- Ejemplo del art. 1553 N° 3: Lo importante de esta regla es que, en este caso, la obligación de indemnizar los perjuicios se puede pedir directamente. Recordemos que, en materia de obligaciones condicionales (art. 1489 del Código Civil), se pide o el cumplimiento con indemnización de perjuicios, o la resolución con indemnización de perjuicios, pero no se puede pedir directamente indemnización de perjuicios, salvo que se trate de una obligación de hacer y el deudor la contraviene, porque en ese caso la ley pone tres opciones y habrá que elegir. A estas obligaciones de hacer se les puede aplicar un modo especial de extinguir que no rige para las otras obligaciones, el cual está tratado en el art. 534 del Código de Procedimiento Civil, y que es la imposibilidad absoluta para la ejecución actual de cosa debida. En las obligaciones de no hacer, el deudor se obliga a abstenerse de realizar algo. En este caso, la mora del deudor se produce por la sola abstención, por la sola contravención de la obligación. ¿Qué ocurre si el deudor contraviene? ¿Cómo contraviene el deudor la obligación de no hacer? El deudor contraviene la obligación si hace lo que no debería hacer. Por ejemplo, si el deudor se obligó a no construir un determinado muro en determinado inmueble, pues se había llegado a un acuerdo por el cual el vecino se obligaba a no construir un muro de separación, pero lo contraviene y construye dicho muro. En este caso, el art. 1555 del Código Civil determina qué puede hacer el acreedor.
OBLIGACIONES DE NO HACER.

Art 1555. Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlo. El acreedor quedará de todos modos indemne. ¿Qué puede hacer el acreedor frente a la contravención? Depende. En principio, lo que el acreedor debería poder hacer es obtener que se destruya lo que el deudor hizo en contravención a la obligación, pero al Código Civil no le gusta que se destruyan las cosas. Entonces, se va a ver si pudiera cumplirse la obligación por otro medio que no signifique la destrucción de lo hecho y será oído el deudor si presta esa forma de cumplir la obligación. Pero si la única forma de cumplir la obligación es deshaciendo lo hecho, habrá que destruirlo a costa del deudor; si no puede deshacerse lo hecho, la obligación se cambia en la de pagar los perjuicios. Todo esto con tal que el acreedor quede siempre indemne, o sea, que el acreedor quede con su obligación cumplida.

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS.

Obligación alternativa. Art. 1499 del Código Civil.

90

Art. 1499. Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas, exonera de la ejecución de las otras. Por ejemplo, me obligo a vender este auto, o este auto, o este auto (cualquiera de los tres). Basta con que haya vendido uno para cumplir la obligación. Obligación facultativa. Art. 1505 del Código Civil. Art. 1505. Obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa. Por ejemplo, me venden ese auto y, de lo contrario, me puede pagar con otra cosa. 29/03/2011
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES.

Tradicionalmente se dice que son los derechos que la ley acuerda al acreedor para exigir del deudor el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la prestación . Sin embargo, la doctrina actual contradice un poco esta idea. No es que éstos no sean los efectos de las obligaciones, pero este es un efecto excepcional de la obligación (el que el deudor no cumpla), porque lo normal es que el deudor cumpla. Por lo tanto, el principal efecto de las obligaciones sería el cumplimiento (pago) de la obligación por parte del deudor.
CONCEPTO.

Pero en Chile, nosotros seguimos el concepto tradicional. De esta manera, por efectos de las obligaciones entendemos los derechos que tiene el acreedor en caso de incumplimiento del deudor. Así lo establece el Código Civil que, en el Título XII del Libro IV, trata “Del efecto de las obligaciones”. Sin embargo, en este título hay mezcladas disposiciones que tratan, algunas, del efecto de los contratos y, otras, del efecto de las obligaciones; y no es lo mismo el efecto del contrato que el efecto de la obligación, ya que el efecto del contrato es generar obligaciones y, por su parte, el efecto de la obligación son los derechos que la ley acuerda al acreedor para obtener el cumplimiento de la obligación. Por algo el contrato es fuente de la obligación. Por ende, su efecto es crear obligaciones.
EFECTOS DEL CONTRATO Y EFECTOS DE LA OBLIGACIÓN.

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES (PARA EL CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL DEUDOR).

Si el deudor

no cumple voluntariamente, la ley le confiere al acreedor: 1.- El derecho de ejecutar forzadamente al deudor; o sea, el primer efecto de la obligación es el cumplimiento forzado de la obligación. 2.- Si no logra el cumplimiento forzado o este es imposible, la ley le da al acreedor el derecho a obtener la indemnización de perjuicios, que es una especie de derecho secundario. A esto es lo que denominamos LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL, aunque hoy en día esté en debate esta idea. 3.- Además del cumplimiento forzado de la obligación y de la indemnización de perjuicios, la ley le da al acreedor una serie de derechos auxiliares para mantener su derecho y que le permita conservar el patrimonio del deudor, a fin de pagarse en él. Por ejemplo, la ley le da al acreedor el beneficio de separación, la acción subrogatoria, la acción pauliana y las medidas conservativas.
91

I)

CUMPLIMIENTO FORZADO DE LA OBLIGACIÓN.

La ley le da al acreedor lo que se ha de llamar DERECHO DE PRENDA GENERAL. El derecho de prenda general sobre todo el patrimonio del deudor, de que trata el art. 2465 del Código Civil, señala: Art. 2465. Toda obligación personal le da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618. No es, en realidad, una prenda en el sentido de garantía, sino una manera de expresar el derecho que el acreedor tiene sobre todo el patrimonio del deudor. Para hacer cumplir la obligación, el acreedor dispone de un derecho que afecta a todo el patrimonio del deudor, que recae sobre cualquier bien del deudor que pueda ser afectado para el cumplimiento de la obligación, salvo los bienes no embargables de que trata el art. 1618 del Código Civil. Así, hay bienes que la ley deja fuera de la posibilidad de ser perseguidos por el acreedor, ya que de alguna manera al deudor hay que dejarle algunos bienes para que pueda sobrevivir. En efecto, el precepto legal citado dice que no son embargables las dos terceras partes del salario de los empleados en servicio público, el lecho del deudor y su cónyuge (hay que dejarle, por lo menos, la cama para que duerma), entre otros. (Ver art. 1618 del C.C) Art. 1618. La cesión comprenderá todos los bienes, derechos y acciones del deudor, excepto los no embargables. No son embargables. 1º. Las dos terceras partes del salario de los empleados en servicio público, siempre que ellas no excedan de noventa centésimos de escudo; si exceden, no serán embargables los dos tercios de esta suma, ni la mitad del exceso. La misma regla se aplica a los montepíos, a todas las pensiones remuneratorias del Estado, y a las pensiones alimenticias forzosas; 2º. El lecho del deudor, el de su cónyuge, los de los hijos que viven con él y a sus expensas, y la ropa necesaria para el abrigo de todas estas personas. 3º. Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de veinte centésimos de escudo y a elección del mismo deudor; 4º. Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte hasta dicho valor y sujetos a la misma elección; 5º. Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado; 6º. Los utensilios del deudor artesano o trabajador del campo, necesarios para su trabajo individual; 7º. Los artículos de alimento y combustible que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes; 8º. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente; 9º. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación; 10º. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquirieren. Pero sobre todos los demás bienes del deudor, el acreedor tiene un derecho para obtener que la obligación se ejecute sobre los bienes del deudor.
92

CUMPLIMIENTO FORZADO EN LOS DISTINTOS TIPOS DE OBLIGACIÓN.

Ahora bien, el cumplimiento forzado

va a depender de la naturaleza de la obligación: a.- En las obligaciones de dar o de entregar, la ejecución forzada del deudor va a requerir: a.1. En primer lugar, de título ejecutivo.
TÍTULO EJECUTIVO es un título que da constancia indubitada de la existencia de la deuda y, entre nosotros, la mayor parte de los títulos ejecutivos están mencionados en el art. 434 del Código de Procedimiento Civil. Sólo la ley puede crear títulos de esta naturaleza, la voluntad de las partes no puede crear títulos ejecutivos. Son instrumentos a los que la ley les da tal carácter. Entonces, se requiere que la obligación conste en un título ejecutivo.

a.2. En segundo lugar, que la obligación sea ACTUALMENTE EXIGIBLE, es decir, que no esté sujeta a modalidad suspensiva, que no haya un plazo o una condición que suspenda el ejercicio del derecho del acreedor. Recordemos que si la obligación emana de un contrato bilateral, para que una de las partes pueda pedir la ejecución forzada de la obligación, se requiere que esa parte, por su lado, cumpla o haya cumplido con su obligación, porque de lo contrario se le podrá oponer por parte del demandado la excepción del contrato no cumplido del art. 1552 del Código Civil. Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. Se ha discutido, en el caso de la excepción del contrato no cumplido, a quién corresponde el peso de la prueba. Por ejemplo, en un contrato bilateral, un vendedor demanda al comprador para que éste le pague el precio. El vendedor tiene que cumplir o haber cumplido con su obligación, y si el demandado le opone la excepción del contrato no cumplido, ¿a quién le corresponde probar? Según la mayoría de la doctrina, le corresponde al demandante (al que demanda el cumplimiento le corresponde probar que él ha cumplido, por su parte, la obligación que le compete). Hay, sin embargo, opiniones contrarias que establecen que aquí se sigue la regla general, que el que opone la excepción es el que debe probar, pero son opiniones minoritarias. a.3. En tercer lugar, además de título ejecutivo y obligación actualmente exigible, se requiere que la obligación sea líquida o liquidable. Que la obligación sea líquida o liquidable significa que sea con simples operaciones aritméticas que emanen de los datos que suministra el título mismo, o sea, que se sepa a cuánto asciende la obligación numerariamente. Si no es líquida, se exige al menos que sea liquidable, es decir, que a lo menos sea posible hacer la liquidación con los datos que suministra el propio título ejecutivo; así dice el art. 438 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil. a.4. Por último, se requiere que la obligación no esté prescrita. Este requisito lo veremos cuando tratemos la prescripción de las obligaciones.

93

Reunidos estos requisitos (Título ejecutivo, obligación actualmente exigible, obligación liquida o liquidable y no prescrita), el acreedor puede ejecutar forzosamente al deudor en un juicio ejecutivo y embargar, en este juicio (juicio ejecutivo de obligaciones de dar), bienes suficientes del deudor para hacerse cumplido el pago de la deuda. ¿Qué sucede si el acreedor no dispone de título ejecutivo? Si no dispone de título ejecutivo, no le queda más que iniciar un juicio ordinario declarativo para ejecutar la sentencia que, en este juicio, se dicta. b.- Ahora bien, ¿qué ocurre en las obligaciones de hacer? ¿Cuál es el derecho que tiene el acreedor para obtener el cumplimiento forzado de la obligación? Ya lo vimos, es el art. 1553 del Código Civil el que señala cuáles son los derechos de que dispone el acreedor. Art. 1553. Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: 1ª. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido; 2ª. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; 3ª. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato. Recordemos que, en este caso, se puede pedir directamente indemnización de perjuicios sin pasar por el cumplimiento o la resolución. ¿Cuáles son los derechos que la ley le confiere al acreedor? - 1.a. El apremio puede consistir en el arresto del deudor, según lo establecido en el art. 543 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, existe un procedimiento ejecutivo especial para las obligaciones de hacer. Alumno: Profesor, ¿hay alguna relación de este artículo con el Pacto de San José de Costa Rica, ya que este prohíbe el apremio por deuda? Profesor: No es muy compatible, pero en esta legislación aún está contemplado así. En ciertas situaciones, está claro el apremio por deuda, por ejemplo, en los juicios de alimentos. Eso no contemplaría el Pacto San José de Costa Rica, porque es excepción en los casos de prestación alimenticia. Hay un procedimiento ejecutivo especial para las obligaciones de hacer. *Intervención del compañero no permitió que el profesor desarrollara esta idea. c.- Y, en las obligaciones de no hacer, también hay un procedimiento ejecutivo especial del Título II del Libro III del Código de Procedimiento Civil. Ya sabemos que, en las obligaciones de no hacer, la regla que determina los derechos del acreedor es el art. 1555 del Código Civil: Art. 1555. Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
94

Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlo. El acreedor quedará de todos modos indemne. Pero, si no se puede obtener el cumplimiento forzado, no le va quedar otra cosa al acreedor que recurrir a la indemnización de perjuicios o también denominada cumplimiento por equivalencia.
II) INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.

También se denomina CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENCIA, porque el acreedor no va a obtener la misma prestación que había sido convenida en la obligación. Va a obtener una prestación equivalente en dinero, que va a representar el valor de aquello que el deudor debía cumplir. Entonces, se llama cumplimiento por equivalencia porque no se obtiene la misma prestación debida. Ahora, esta indemnización de perjuicios o cumplimiento por equivalencia se va a obtener en dinero (siempre es pagada en dinero) y es, generalmente, accesoria al cumplimiento o a la resolución del contrato. Recordemos el art. 1489 del Código Civil: Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios. De manera que, por regla general, la acción de perjuicios es una acción accesoria, salvo en las obligaciones de hacer, porque en ellas se puede demandar directamente la indemnización de perjuicios. Ahora, el juicio de indemnización de perjuicios va a requerir siempre de un procedimiento ordinario, no en un juicio ejecutivo. ¿Qué perjuicios se van a poder indemnizar? ¿Qué indemnizaciones se van a poder perseguir? Tradicionalmente se habla de LA INDEMNIZACIÓN COMPENSATORIA y de LA INDEMNIZACIÓN MORATORIA.
CLASES DE INDEMNIZACIÓN.

El incumplimiento del deudor puede provocar en el acreedor dos tipos de perjuicios, mejor dicho, los daños pueden surgir por dos órdenes de consideración. 1.- Por el retardo. El deudor cumple pero de manera atrasada, en forma retardada. En este caso, el acreedor sufre perjuicios por el retardo, y al retardo llamaremos mora. Sufre, entonces, los perjuicios moratorios. Por ejemplo, en lugar de pagar la renta de arrendamiento el primero del mes, se vino a pagar la renta en un mes más tarde; el acreedor sufrió un perjuicio por este pago retrasado. Por lo que LA INDEMNIZACIÓN MORATORIA compensa los daños por el retardo. 2.- Por otro lado, está LA INDEMNIZACIÓN COMPENSATORIA, que indemniza la falta de cumplimiento de la obligación. Por ejemplo, se había vendido un automóvil y el acreedor no lo entregó; vamos a condenar al vendedor a pagar una indemnización compensatoria, una suma de dinero que represente el valor del automóvil.
95

Estas dos indemnizaciones son acumulables, vale decir, si hay retardo e incumplimiento, el acreedor puede pedir que el deudor sea condenado a pagarle la indemnización compensatoria más la indemnización moratoria. Lo que no se puede acumular es el cumplimiento forzado de la obligación con la indemnización compensatoria, porque sería obtener dos veces la misma prestación. En efecto, la indemnización compensatoria reemplaza la prestación. Luego, se pide: o la prestación o el cumplimiento forzado o la indemnización de perjuicios compensatoria. Pero sí se puede pedir el cumplimiento de la obligación más la indemnización moratoria, porque ésta sólo indemniza el retardo del cumplimiento de la obligación. El Código Civil trata esta cuestión, por ejemplo, en el art. 1537, a propósito de la cláusula penal. Art. 1537. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal.
REQUISITOS DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.

Para que el acreedor pueda demandar la indemnización de perjuicios, se requieren reunir ciertos requisitos: a) En primer lugar, se requiere el incumplimiento del deudor. El deudor incumplió la obligación y por eso es que se demanda en su lugar la compensación. b) En segundo lugar, se va a requerir el daño o perjuicio del acreedor. c) En tercer lugar, una relación de causalidad entre el incumplimiento y el perjuicio , vale decir, que el perjuicio derive del incumplimiento (que sea la consecuencia del incumplimiento). d) En cuarto lugar, también se va a requerir dolo o culpa del deudor. Es lo que se llama normalmente imputabilidad del deudor, que le podamos imputar o atribuir esos perjuicios. e) En quinto lugar, que no haya una causal de exoneración de responsabilidad . Si hay causal de exoneración, el deudor no responde de los perjuicios. f) Por último, se va requerir un elemento propio de la responsabilidad contractual, que es la mora del deudor. En efecto, partimos de la base de que estamos tratando de un contrato, o sea, del incumplimiento de un contrato. Las reglas que vamos a ver son de la responsabilidad contractual. Por lo tanto, tiene que haber un contrato válido que haya sido incumplido. Más adelante, cuando tratemos la responsabilidad extracontractual, veremos cuáles son las reglas generales en esta materia. Por ahora, en materia contractual, para que haya responsabilidad contractual, se requiere de la existencia de un contrato válido que estemos tratando de ejecutar.
EL DEUDOR DEBE INCUMPLIR UNA OBLIGACIÓN DERIVADA DE UN CONTRATO.

96

También vamos a requerir un perjuicio del acreedor. Se habla de perjuicio o de daño. Hay quienes dicen que es lo mismo el perjuicio y el daño. Normalmente, se hacen sinónimos estos términos, pero hay una corriente doctrinaria actual que dice que no es lo mismo el perjuicio y el daño.
PERJUICIO DEL ACREEDOR.

Al respecto, se dice que el daño es la lesión experimentada, mientras que el perjuicio es la consecuencia del daño experimentado. Pero, entre nosotros, se acostumbra utilizar estas expresiones como equivalentes. ¿Qué es el perjuicio? No hay una definición muy precisa de lo que es el daño o perjuicio. Se han dado diversas definiciones o conceptos. Pero digamos que nuestra legislación, el Derecho Chileno, es uno de los que adopta un concepto más amplio de lo que es el daño. Pues bien, el daño es la alteración de toda situación jurídica lícita, cualquiera que ella sea, y no consiste sólo en la pérdida de un derecho. En materia contractual, rige el art. 173 del Código de Procedimiento Civil, respecto a los perjuicios. Art. 173 (196). Cuando una de las partes haya de ser condenada a la devolución de frutos o a la indemnización de perjuicios, y se ha litigado sobre su especie y monto, la sentencia determinará la cantidad líquida que por esta causa deba abonarse, o declarará sin lugar el pago, si no resultan probados la especie y el monto de lo que se cobra, o, por lo menos, las bases que deban servir para su liquidación al ejecutarse la sentencia. En el caso de que no se haya litigado sobre la especie y el monto de los frutos o perjuicios, el tribunal reservará a las partes el derecho de discutir esta cuestión en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso.

Esta regla es bien interesante, porque tratándose de la indemnización de perjuicios contractual (la jurisprudencia está muy clara de que esta regla se aplica, hoy en día, sólo a la responsabilidad contractual), el art. 173 del Código de Procedimiento Civil establece que se puede optar por una de estas dos vías para obtener la condena de los perjuicios, o bien, el acreedor demanda el cumplimiento o la resolución del contrato y la indemnización de perjuicios y, en ese mismo juicio, se discute sobre los perjuicios (se discute sobre la especie y monto de los perjuicios). En ese caso, el juez, en su sentencia, establecerá el monto de los perjuicios si es que procede la condena y dirá, a vía de ejemplo, que se condena al demandado a pagar a título de perjuicio la suma de $10.000.000. O bien, el acreedor puede optar por demandar el cumplimiento de la obligación, y reservarse el derecho a discutir la especie y monto de los perjuicios para la etapa de cumplimiento del fallo o para un juicio distinto. En ese caso, si el acreedor se reservó el derecho a discutir la naturaleza y monto de los daños, en su sentencia, el juez condenará al demandado a pagar una indemnización de perjuicios, pero no fijará la suma a la que condena al demandado, porque todavía queda por discutir a cuánto ascienden los daños y en qué consisten, y eso se va a discutir en la etapa de cumplimiento de la sentencia (momento de
97

ejecución del fallo) o en un juicio distinto. De manera que la ley le deja al acreedor la elección por una de estas dos alternativas.
CLASES DE PERJUICIOS.

La categoría más amplia de perjuicios distingue entre

EL DAÑO PATRIMONIAL O

ECONÓMICO y EL DAÑO MORAL. EL DAÑO PATRIMONIAL es la pérdida de todo valor económico transable que sufre el acreedor por culpa del deudor. El daño patrimonial puede ser DAÑO EMERGENTE o LUCRO CESANTE. El art. 1556 del Código Civil trata de esta diferencia.

Art. 1556. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúense los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente. Se llama DAÑO EMERGENTE la pérdida patrimonial producida, o sea, un bien económico perdido. Mientras que EL LUCRO CESANTE es la pérdida de una ganancia futura y cierta esperada . (Esta discusión viene de los tiempos de Pothier) Por su parte, sobre EL DAÑO MORAL hay bibliotecas completas escritas sobre esta materia, pero podemos decir que consiste en la pérdida o en la afectación de todo interés no patrimonial de la persona. Por ejemplo, afectar los derechos de la personalidad, como el derecho al nombre, al honor, al prestigio, a la integridad corporal, a la integridad física y psíquica de la persona, etc. Durante largo tiempo, en la doctrina chilena se discutió si en materia contractual era indemnizable o no el daño moral. La mayoría de la doctrina, siguiendo fundamentalmente al profesor Alessandri, sostenía que no era indemnizable el daño moral en materia contractual, porque el propio art. 1556, ya visto, reduce la indemnización al daño patrimonial. Efectivamente, el art. 1556 señala que la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, y ya vimos que son categorías del daño patrimonial. Luego, quiere decir que sólo comprende a un daño patrimonial y no al daño moral, de manera que en materia contractual no había modo de indemnizar el daño moral. Sin embargo, esta situación, en la práctica, era inadmisible, porque en materia extracontractual, materia que vamos a ver más adelante, se indemniza sin lugar a dudas y de manera amplia el daño moral. Por lo tanto, resultaba una diferencia inadmisible entre la responsabilidad contractual y la extracontractual en materia de indemnización de perjuicios. Entonces, a veces, en situaciones muy semejantes, el mismo daño era indemnizable o no según si había o no contrato. Por ejemplo, si una persona fallecía en un accidente automovilístico, había que distinguir si iba dentro del bus o fuera del bus, porque si iba dentro del bus, no se le pagaba ningún daño moral, porque iba dentro del bus en virtud de un contrato de transporte y, en materia contractual, no es indemnizable el daño moral; pero si iba fuera del bus, sí había indemnización de daño moral, porque era responsabilidad extracontractual. Hoy en día, esta cuestión ya no admite discusión a partir de una serie de fallos dictados por la Corte Suprema en los últimos años (después del año 2000), en los cuales unifica su doctrina en el sentido de que también, en materia contractual, es indemnizable el daño moral. Las razones que se han dado van desde un argumento constitucional, sosteniendo que la indemnización del daño moral tiene fundamento constitucional, puesto que la Carta Fundamental, en el art. 19 Nº 1, garantiza a las personas la integridad
98

física y psíquica. Entonces, la Corte Suprema señala la existencia de una norma constitucional que fecunda la posibilidad que exista indemnización de perjuicios aún frente a una relación contractual (indemnización del daño moral). Debido a esto, no es posible que el Código Civil restrinja un derecho consagrado en una norma constitucional. Por otra parte, no hay razones de texto para negar la posibilidad de indemnización por daño moral, porque el art. 1556 hay que leerlo bien, dice la jurisprudencia actual, pues si bien la indemnización comprende al daño emergente y al lucro cesante, no dice que no comprenda otro tipo de daño. La indemnización comprende al daño emergente y al lucro cesante, pero eso no significa que no comprenda la indemnización de otros daños, entre los cuales puede estar el daño moral. De manera que, hoy en día, en materia contractual sin duda alguna se indemniza el daño moral Con todo, el problema es saber cuándo se indemniza el daño moral en materia contractual, porque el solo incumplimiento de un contrato no puede significar un daño moral. Así, se ha pretendido distinguir según cual sea el interés perseguido por el contrato. Hay contratos en los que se persigue un interés no patrimonial, o mejor dicho, contratos que aún teniendo contenido patrimonial, llevan envuelto un interés no patrimonial. Por ejemplo, la compra de una casa puede tener un puro contenido patrimonial, pero también puede tener un contenido no patrimonial. No es lo mismo comprar una casa para inversión que aquella persona que compra una casa para habitarla con su familia, donde se ha hecho un enorme esfuerzo de inversión para cumplir esta necesidad de habitación; si no se cumple con la entrega de la casa, el que la compró para inversión no sufre ningún daño no patrimonial, mientras que el que la compró para habitarla con su familia sí sufre un daño no patrimonial, porque justamente el derecho a vivir en una vivienda es un interés no patrimonial que las leyes defienden. Otro ejemplo que se ha dado en el derecho norteamericano tiene relación con que no es lo mismo enviar a reparar un reloj cualquiera que uno que se ha transmitido de generación en generación, pues existe un interés afectivo familiar distinto al de una joya común y corriente. En estos casos, en materia contractual, sí se indemniza el daño moral, o hay razón para indemnizar el daño moral. No es que el solo incumplimiento del contrato vaya a generar daño moral. (Alumno: Esta situación se puede prestar para abusos, ya que cada vez que se incumpla un contrato, el acreedor podrá alegar que él lo hacía con un fin no patrimonial, por lo cual es admisible la indemnización por daño moral. Profesor: Sí, pero se requiere probarlo. Además, esto emana de la naturaleza misma del contrato, por lo cual no es tan fácil eludirlo.) Lo interesante aquí es que el solo incumplimiento, aunque genera molestia o desagrado al acreedor, no constituye por sí un daño moral. Tenemos otra categoría de daños, que son el daño directo y daño el indirecto. Llamamos DAÑOS o PERJUICIOS DIRECTOS a los que tienen una relación de causalidad con el incumplimiento. Por su parte, EL DAÑO INDIRECTO o REMOTO es aquel que no guarda relación de causalidad con el incumplimiento. En materia contractual, la regla es que sólo se indemnizan los daños directos, nunca los daños indirectos. 30/03/2011 Habíamos visto que la indemnización de perjuicios requería de:
DIRECTOS

99

-

Incumplimiento del deudor. Perjuicio al acreedor, y Daño moral, en materia de responsabilidad contractual.

PRUEBA DE LOS PERJUICIOS. En

cuanto a la prueba de los perjuicios, es el demandante el que debe probar los perjuicios. Sin embargo, hay dos situaciones en las que no parece necesaria la prueba de los perjuicios. a) Uno es el caso de la cláusula penal, porque si se ha pactado la cláusula penal, el art. 1542 dice: Art. 1542. Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio. Si hay, entonces, una cláusula penal pactada, basta con que se haya pactado la cláusula penal para que pueda cobrarse, sin necesidad de probar los perjuicios. b) Algo parecido ocurre con la indemnización moratoria. Vimos que hay indemnización compensatoria e indemnización moratoria, y la indemnización moratoria es la indemnización por el retardo. De acuerdo al art. 1559 N° 2 del Código Civil: “ El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses”; vale decir, tratándose de indemnización moratoria, los perjuicios van a consistir en los intereses que debería producir la suma cobrada, y si sólo se cobra intereses, no hay necesidad de probar perjuicios, los intereses se sabe a cuanto ascienden, tienen una tasa fijada, de manera que no es necesario probarlos. En materia de perjuicios, existe el principio de reparación integral. De acuerdo a este principio, el acreedor debe quedar indemne, debe recibir a título de indemnización todo el perjuicio producido, pero nada más que el perjuicio. De manera que la indemnización de perjuicios no puede ser objeto de ganancia; se paga todo el daño producido pero no más que el daño, con una sola excepción: si sólo hay culpa del deudor en materia contractual, de acuerdo al art. 1558, el deudor no paga todos los daños producidos, sino que sólo paga los daños directos previstos al tiempo del contrato. El tercer elemento para que haya lugar a la prueba de perjuicios es la relación de causalidad. No vamos a ver, ahora, la relación causal, porque vamos a hablar de ella cuando veamos la responsabilidad extracontractual.
RELACIÓN DE CAUSALIDAD (NEXO CAUSAL) ENTRE EL INCUMPLIMIENTO Y LOS PERJUICIOS.

La imputabilidad consiste en la atribución del incumplimiento al deudor por haber obrado culpa o dolo de su parte.
IMPUTABILIDAD DEL DEUDOR (DOLO O CULPA DEL DEUDOR).

Dolo Contractual. Ya sabemos lo que es el dolo. El concepto de dolo que es igual para todo el derecho (concepto general), “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.
100

Pero acá, el dolo tiene una particularidad, o tiene una concreción especial. Se trata, acá, del deudor que conscientemente no cumple para causar perjuicio al acreedor; aunque hay autores que incluyen dentro del concepto del dolo al llamado dolo eventual, es el caso, por ejemplo, del profesor Pablo Rodríguez, quien sostiene que también hay dolo cuando el deudor acepta la acción aunque sólo sea una probabilidad de que cause daño, pero acepta la acción no obstante la probabilidad de causar daño. No quiere causar daño, pero acepta la probabilidad. El problema que tiene este dolo eventual es la dificultad para diferenciarlo de la culpa grave que el Código admite en materia contractual. El concepto de dolo es unitario y, para algunos, por ejemplo, para don Tomás Chadwick, el dolo tendría siempre una naturaleza delictual, siempre sería constitutivo de un delito civil, tomando como argumento el art. 2317 del Código Civil, que vamos a ver en su oportunidad en la responsabilidad extracontractual. El dolo siempre tendría un carácter extracontractual delictual. El dolo no se presume y hay que probarlo (Art. 1459 del Código Civil). Esta es una regla general: el dolo no se presume y hay que probarlo, salvo que la ley especialmente estableciera la presunción. Por ejemplo, en el art. 2261 del Código Civil, en materia contractual.
PRUEBA DEL DOLO.

Art. 2261. Hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata. Ahí hay una verdadera presunción de dolo legal. Pero salvo el caso de presunción de dolo legal, el dolo no se presume y hay que probarlo. El dolo hay que probarlo concretamente, se aprecia en concreto, vale decir, se determina si esa persona, si ese deudor actuó dolosamente o no, si tuvo la intención de causar perjuicios o no. EFECTOS DEL DOLO EN EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES. ¿Qué efectos tiene el dolo en materia contractual, en materia de ejecución del contrato?
EL DOLO SE APRECIA EN CONCRETO, NO EN ABSTRACTO, COMO LA CULPA.

El efecto del dolo es agravar la responsabilidad del deudor. De acuerdo al art. 1558 del Código Civil, si el deudor ha actuado dolosamente, es responsable de todos los perjuicios directos, todos los perjuicios que fueran una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse retardado su cumplimiento, o sea, tanto los perjuicios directos previstos como de los imprevistos. De todos los perjuicios directos, porque el perjuicio directo es el que tiene relación de causalidad con el incumplimiento. No hay un concepto genérico de culpa en el Código Civil, pero de los distintos conceptos que da el art. 44 del Código, podemos deducir que la culpa equivale a la falta de cuidado, a la falta de diligencia.
DE LA CULPA CONTRACTUAL.

Nuestro Código Civil adopta una teoría subjetiva de la responsabilidad contractual. El deudor debe reparar los perjuicios causados por el incumplimiento de la prestación, porque ellos son consecuencia del incumplimiento culpable del deudor.
101

GRADUACIÓN DE LA CULPA.

Pero la culpa adquiere un carácter tripartito, se acepta la teoría tripartita de la

culpa. En esta materia, don Andrés Bello siguió a Pothier en su tratado de las obligaciones y en el apéndice del tratado de las obligaciones que se llama de la prestación de las culpas. Según Pothier, y es la teoría que adopta el Código, en materia contractual se distingue la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima. (Tres grados de culpa: culpa grave, leve y levísima) Y el art. 44 del Código Civil define lo que es cada uno de estos grados de culpa, y dice: “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”. (Inciso 2° del art. 44) La culpa grave, entonces, es, como su nombre lo indica, el grado más extremo de la culpa, es la culpa más grosera, la más grave de todas, porque consiste en no actuar, ni siquiera, como lo haría un hombre negligente. Aún una persona negligente y de poca prudencia, aún esa tiene cierto grado de diligencia, cierto cuidado. No emplear ni siquiera el cuidado de esa persona equivale a actuar con culpa grave. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa”. (Incisos 3° y 4° del art. 44) Culpa leve, entonces, consiste en no actuar como lo haría el hombre mediano de un grupo social en el que se está. La culpa leve consiste en no actuar como lo haría una persona corriente, una persona común, es un estándar de conducta que la ley califica como lo haría un buen padre de familia. En eso consiste la culpa leve, en no actuar con esa diligencia. “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado”. (Inciso 5° del art. 44) La culpa levísima, entonces, consiste en no actuar con la máxima diligencia que emplea una persona en la administración de sus propios negocios importantes. ¿Cómo funcionan estos tres grados de culpa dentro de la responsabilidad contractual? Depende del tipo de contrato. El art. 1547 del Código Civil nos señala cómo funciona la culpa en base al tipo de contrato y, de nuevo, hay tres tipos de contratos para los cuales hay un tipo especial de culpa. Art. 1547. “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza
102

sólo son útiles al acreedor (…)” Si el contrato beneficia sólo al acreedor, el deudor sólo responde de la culpa grave, sólo responde de no haber empleado el cuidado de un hombre falto de diligencia. ¿Qué contratos sólo favorecen al acreedor? Por ejemplo, un contrato de depósito. El contrato de depósito sólo favorece al acreedor, el acreedor es el que tiene derecho a recuperar la cosa y, en el depósito, el único favorecido es el acreedor; el deudor no tiene ningún beneficio, por el contrario, tiene la carga de cuidar la cosa. “(…) Es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes (…)”, esto es, en los contratos en que ambas partes tienen beneficios. Por ejemplo, en una compraventa o en un arrendamiento, el deudor responde de la culpa leve, o sea, es responsable si no empleó la diligencia de un buen padre de familia. “(…) Y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio (…)”, es decir, en los contratos que sólo son útiles al deudor, será responsable de la culpa levísima; en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. Así, hay contratos en que el deudor es el único que reporta beneficios. Por ejemplo, en el préstamo de uso, el deudor debe devolver la cosa. ¿Quién es el único que obtiene beneficio con el préstamo? El deudor, por lo que él debe cuidar la cosa ajena con la máxima diligencia que la ley permite. Esta es la Teoría de la Culpa del Código Civil. La culpa debe probarla. Dice, el art. 1547, el que ha debido emplearla. Art. 1547 inciso 3°. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. La culpa se presume, vale decir, si ha habido incumplimiento, presumimos que ese incumplimiento se debió a la culpa del deudor, a menos que el deudor pruebe que empleó la diligencia que le correspondía. El deudor debe probar que el incumplimiento no se debió a su culpa, que él usó de la diligencia que la ley le ordena emplear según el tipo de contrato de que se trate. A él le cabe el peso de la prueba.
LA CULPA CONTRACTUAL SE PRESUME.

En adición, la culpa se aprecia en abstracto, a diferencia del dolo, que se aprecia en concreto; acabamos de decir que el dolo se aprecia en el deudor, qué hizo el deudor. La culpa se aprecia en abstracto. ¿Qué quiere decir que se aprecie en abstracto? Quiere decir que, para saber si el deudor obró con culpa, no vamos a examinar la intencionalidad del deudor, sino que vamos a comparar su conducta con la del estándar de conducta del grado respectivo. Vamos a comparar, por ejemplo, si el deudor debía haber empleado la diligencia de un buen padre de familia, vamos a comparar qué hizo el deudor con lo que habría hecho, en ese caso, un buen padre de familia. ¿Qué habría hecho, en ese caso, un buen padre de familia? ¿Qué habría hecho, en ese caso, un hombre diligente? “Habría hecho tal cosa” y, ¿qué hizo el deudor? Si no hizo aquello, si se apartó de esa
103

conducta, hay culpa. Si observó esa conducta, no hay culpa. La culpa se aprecia, entonces, siempre en abstracto. El deudor debía responder de la culpa levísima. Vamos a ver qué habría hecho un hombre extremadamente cuidadoso en ese caso. ¿Hizo eso el deudor? No, no lo hizo. Entonces, hay culpa. La culpa se aprecia en abstracto. Esa es la teoría tripartita de la culpa en nuestro Código Civil. Agrega el Código que la culpa grave se equipara al dolo, lo dice en el art. 44, que la culpa grave equivale o se equipara al dolo. Eso no significa que la culpa grave sea igual al dolo, sino que produce los mismos efectos que el dolo. ¿Qué significa que produzca los mismos efectos que el dolo? De acuerdo al art. 1558 del Código Civil, si sólo hay culpa, el deudor responde de los perjuicios directos previstos al tiempo del contrato, no de los perjuicios imprevistos; de los que al tiempo de celebrarse el contrato pudieron preverse que ocurrirían si el deudor no cumplía. Pero si hay dolo, se responde de los perjuicios directos previstos y de los perjuicios directos imprevistos; se agrava la responsabilidad. Pues bien, que la culpa equivale al dolo significa que también si ha habido culpa grave, el deudor responde de los perjuicios directos previstos y de los perjuicios directos imprevistos, igual que si hubiera existido dolo, porque la culpa grave se equivale al dolo, lo cual no significa que alteremos el peso de la prueba, la culpa grave también la vamos a presumir, vamos a aplicarle la misma regla que da el art. 1547; no hay que probar la culpa grave. Sin embargo, la culpa ha sido profundamente modificada por la jurisprudencia. A poco andar, la culpa, a medida que han existido más juicios en esta materia, ha sufrido una variación en la jurisprudencia. Digamos, en primer término, que la culpa es una falta de diligencia. Es no actuar como era dable de esperar del deudor, es la falta de prudencia. Guarda, entonces, una íntima relación con la falta de predicibilidad. Obrar sin diligencia, obrar con culpa es tanto como actuar sin previsión de lo que puede acontecer. Dice una sentencia: “El demandado obró con culpa o negligencia toda vez que debió prever, siendo ello previsible, que al obrar como lo hizo podía causar un daño”. Es una aseveración constante de las sentencias que la culpa equivale a una falta de predicibilidad. Pero, el problema es que en algunas materias el concepto de culpa se ha ido transformando para objetivarse. De manera entonces que se ha ido borrando de a poco el concepto de culpa en la práctica. La jurisprudencia ha ido haciendo cada vez más estricta la aplicación de la idea de culpa. Así, por ejemplo, ha creado nuevos deberes en materia contractual, más allá del simple contenido o lo pactado. Ha ido creando nuevas obligaciones contractuales que imponen mayores deberes al deudor y que, por lo mismo, acrecientan la diligencia de emplearse para cumplir con la obligación. Por ejemplo, en los contratos de trabajo se ha ido introduciendo la idea de obligación de seguridad: que el empleador tiene una obligación de seguridad para con sus empleados, y si no se cumple la obligación de seguridad, hay culpa. Pero resulta que, para cumplir con la obligación de seguridad, hay que extremar la diligencia. Hay que tener, por ejemplo, un reglamento de seguridad dentro de la empresa, hay que cuidar de que los trabajadores conozcan el reglamento de seguridad, hay que cuidar
104

que cumplan con el reglamento de seguridad, hay que tener los medios de control de la conducta en los trabajadores para que cumplan con el reglamento de seguridad. De esta manera, la jurisprudencia ha ido transformando la culpa de tal manera de hacerla casi desparecer, porque si son tales las obligaciones que tiene que cumplir, ya no tiene ningún sentido hablar de culpa; más bien, estamos pasando a una idea de responsabilidad objetiva o sin culpa, en que basta el incumplimiento para que por ello exista culpa. También son constantes las sentencias que, por ejemplo, han ido agravando el grado de culpa, en materia laboral. El profesor insiste en el contrato de trabajo; no obstante de ser un contrato que tiene beneficios para ambas partes, la jurisprudencia ha dicho que en el contrato de trabajo se responde de hasta la culpa levísima, no de la culpa leve, en consideración al interés envuelto en que está la vida y seguridad del trabajador. De manera entonces que hay una transformación de la idea de culpa. Además, tenemos, por ejemplo, la imposición de una obligación de seguridad en los contratos tratándose en la situación de los establecimientos comerciales, los malls, o las tiendas grandes, los supermercados, donde se ha ido introduciendo la idea de una obligación de seguridad, de manera que si allí un consumidor sufre algún daño, el almacén o la tienda será responsable del daño causado a la persona. ¿Por qué? Porque se dice que se tiene una obligación de seguridad para los que van a comprar productos a su establecimiento. Si se roban un auto, por ejemplo, del estacionamiento del supermercado, la jurisprudencia ha ido diciendo que responde el dueño del establecimiento. ¿Por qué? Porque se tiene una obligación de seguridad para con los clientes. De ese modo, va agravando la responsabilidad del deudor en esta materia (todo esto por vía jurisprudencial). En seguida, también la culpa ha ido sufriendo transformación en la medida en que la apreciación de la culpa se ha ido haciendo más estricta. El estándar de conductas se ha ido haciendo más estricto. En otros sistemas de derecho, en otros países, el problema de la presunción de la culpa no se trata como nosotros. No hay una regla como la del art. 1547 que determine que la culpa se presume. Por ejemplo, en el derecho francés, el modelo del cual el Código Civil tomó la regla, no existe esa presunción de culpa. ¿Cómo se ha resuelto el problema de la prueba de la culpa en materia contractual? En esos otros derechos, el problema de la prueba de la culpa se ha resuelto mediante la distinción entre OBLIGACIONES DE MEDIO y OBLIGACIONES DE RESULTADO. En algunos contratos, se dice en esos países, el deudor se obliga a obtener un resultado para con el acreedor (un resultado concreto). Por ejemplo, en el contrato de transporte, ¿a qué se obliga el deudor (el transportista)? El transportista se obliga a llevar sano y salvo al pasajero a su destino. Se obligó a una prestación concreta y, por lo tanto, si esta prestación concreta no se obtiene, se presume la culpa del deudor; el deudor se presume culpable por no haber obtenido esa prestación concreta. Pero hay otros contratos en que el contenido de la obligación no es una prestación concreta, sino que el deudor se obliga sólo a emplear una cierta diligencia, a emplear un cierto cuidado para con el acreedor, pero no le garantiza el resultado. Por ejemplo, la obligación de un médico. Un médico, en un
105

contrato de prestación de servicios médicos, no se obliga a sanar al paciente, es imposible que el médico asumiera la obligación de curar al paciente, porque la curación del paciente no depende sólo del médico, de su conducta; depende de muchos factores. ¿A qué se obliga el médico? El médico se obliga solamente a emplear todos los cuidados que la ciencia médica determina para ese caso; a emplear una cierta diligencia, una cierta conducta. De la misma manera un abogado. Un abogado no se obliga a ganar un juicio; ganar un juicio no depende de él, depende del juez, depende de la prueba, depende de un montón de circunstancias. ¿A qué se obliga el abogado con su cliente? A emplear con su cliente la diligencia, a emplear los conocimientos debidos para que, en lo posible, alcance el resultado previsto. En cuanto a las obligaciones de medio y de resultado, ésta fue una distinción que creó un gran jurista francés, un civilista que se llamaba René Demogue. Pues bien, si en una obligación de medio no se obtiene el resultado, no vamos a presumir la culpa, sino que va a tener que ser el acreedor el que pruebe que el resultado no se obtuvo por no haber empleado la conducta debida el deudor. Entonces, fíjense que se altera el peso de la prueba en las obligaciones de medio y las de resultado. Son opuestas. (Alumno: ¿Cuál ha sido su impresión con los abogados de otras tantas universidades, que ahora son cientos de abogados, miles, y que puede suceder que en muchos casos por su falta de conocimientos o falta de preparación de otras universidades se dé una responsabilidad extracontractual por culpa de éstos? Y es muy probable que nos toque defender en algún momento un caso así... Profesor: En materia profesional de abogados, todavía no se ha producido la proliferación de juicios por negligencia profesional, ha habido uno que otro, pero sí donde ha habido una proliferación extraordinaria es en materia médica. En materia médica sí que es posible contestar lo que usted señala, porque hay una cantidad considerable de juicios de negligencia profesional.) La doctrina chilena se ha negado, en general, a aceptar la distinción entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado. Pero, en general, sí se entiende que el médico no garantiza el resultado, así como el abogado no autoriza el resultado, a menos que se le pruebe que el resultado no se obtuvo por su falta de diligencia. Y eso teniendo en cuenta una disposición especial del Código Civil que altera el sistema probatorio de la culpa en materia de responsabilidad profesional. Esa regla es el art. 2118 del Código Civil (vamos a verlo en su oportunidad). Art. 2118. Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato. Señala la norma que “se sujetan a las reglas del mandato”. No dice que sea un mandato. El cliente no le entrega un mandato al médico para que lo sane, no; es un contrato de prestación de servicios profesionales. Pero el Código lo sujeta a las reglas del mandato. Al igual que el abogado; el abogado no es que le den un mandato necesariamente, pero se sujeta a las reglas del mandato. Pues bien, entre las reglas del mandato encontramos el art. 2158 del Código Civil. Art. 2158. El mandante es obligado, 1º. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato; 2º. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato; 3º. A pagarle la remuneración estipulada o usual; 4º. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;
106

5º. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato. No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa. De manera que por la vía de estas dos disposiciones, del artículo 2118 y del artículo 2158, resulta que, en materia de responsabilidad profesional, la doctrina más admitida sostiene que, en ese caso, se hace excepción a la regla de que la culpa se presume y de que, en realidad, lo que hay que hacer es probarle al profesional de que él ha obrado con culpa y que por eso no se obtuvo el resultado. Lo equivale, en buenas cuentas, al mismo sistema que el derecho francés, que distingue entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado. Sin embargo, debo señalar que de a poco hay ámbitos de la responsabilidad profesional médica en que se sostiene que el médico tendría una obligación de resultado. Hay determinados ámbitos en que se le ha aplicado al médico la obligación más grave de resultado. O sea, si el paciente no obtiene lo que quería, se presume la culpa del médico. Estos ámbitos son aquellos en los que la ciencia médica, hoy día, determina que se debe obtener un resultado siempre. Por ejemplo, en los exámenes de laboratorio no puede decir el médico: “Ah, yo me obligué sólo a emplear determinado medio”. En los exámenes de laboratorio la obligación de ellos es dar un resultado preciso de lo que se llevó a examen. Si se equivocan en ese examen, debemos presumir la culpa del laboratorio. En el empleo de artefactos, de prótesis también; si falla la prótesis, se entiende que es por culpa del respectivo profesional, del que fabrica estas prótesis. También en ciertos ámbitos en que la medicina ha adquirido certeza o casi certeza, por ejemplo, en operaciones tan comunes que, hoy en día, no muere nadie en ellas, a menos que haya una negligencia médica, como en una operación de apendicitis; hoy en día, nadie se muere en una operación de apendicitis. En más de un 90% las operaciones tienen éxito. Pero fuera de esos ámbitos específicos, en los demás, la idea es que en la responsabilidad profesional no rige la regla de la presunción de culpa del profesional y que se haría abstracción, entonces, de la regla del art. 1547 del Código Civil, que dice que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, y la prueba del caso fortuito al que lo alega. Esa sería, entonces, una alteración. Ver un artículo que el profesor escribió hace no tanto tiempo acerca de la culpa en el Derecho Civil Chileno, aspectos generales de la culpa, que está en la Revista Anales de Derecho de la Universidad Católica de Santiago, donde viene todo un examen extra acerca de la evolución de la teoría de la culpa en el derecho actual, cómo ha ido cambiando el concepto de culpa y, particularmente, en materia de accidentes del trabajo. En materia de accidentes del trabajo es muy notable la variación que ha tenido el concepto de culpa. Casi se ha transformado en una responsabilidad objetiva, sin culpa, porque para que el empleador sea liberado de responsabilidad, prácticamente el empleador debe probar que el accidente se debe a culpa del trabajador o de un caso fortuito. Y el empleador no puede probar de que él empleó la debida diligencia, porque son tales los deberes que se le imponen que eso se hace imposible. A vía ejemplar, para que se entienda la idea: Si yo, en mi casa, meto el dedo en el enchufe, y me da la electricidad y me daño, no podría demandar a la compañía de electricidad y decir: “Oiga, me dio la electricidad”, porque, ¿qué me responderían?: “La culpa es suya, por torpe, cómo se le ocurrió meter los
107

dedos en el enchufe”. Pero si yo, aquí, siendo profesor de la Universidad, meto el dedo en el enchufe, la jurisprudencia va a decir: “El empleador tiene que probar que él empleó la máxima diligencia para estos casos. ¿Había un reglamento de seguridad en la Universidad? ¿Se dio a conocer el reglamento de seguridad a los trabajadores? ¿Se hizo charlas de seguridad? ¿Había un supervisor en el momento en que Ramón Domínguez metió el dedo en el enchufe que cuidara de que se cumpliera las normas de seguridad? ¿Disponía de los elementos de seguridad para ejercer su profesión dentro de ella? Y se le ponen tales cargas al empleador que, en definitiva, la responsabilidad resulta sin culpa. Al empleador lo único que le queda es probar que el hecho se debió a pura culpa del trabajador, o culpa exclusiva del trabajador que él no pudo evitar, o por caso fortuito. De ese modo, en materia de accidentes del trabajo, en materia de responsabilidad contractual, la culpa no dice nada. La idea de culpa no tiene ningún sentido. Decir que un empleador actuó con culpa es no decir nada, porque a la larga basta que haya habido un accidente para que presumamos que se debió a culpa del empleador. También, de alguna manera, se ha ido imponiendo nuevas creaciones de deberes en otros ámbitos, por ejemplo, en materia del derecho del consumidor. Verbi gratia, si yo voy y dejo mi auto estacionado en el estacionamiento del mall, y después resulta que me lo roban, el mall no me puede decir: “Ah, señor, usted estacionó aquí a su riesgo”. Yo le voy a decir: “No, señor, hay un contrato implícito entre el mall y yo. Usted pone estos estacionamientos a mi disposición, yo acepto estacionando mi auto, porque es uno de los elementos atractivos del mall para que yo vaya y me lo robaron y es por culpa suya, porque no me cuidó el auto”. El mall tiene una obligación de seguridad, de garantizar la seguridad a todos aquellos que concurren al mall. O se cae alguien dentro del mal, por ejemplo, porque está el piso mojado, pasaría lo mismo. Si alguien queda herido en las escaleras mecánicas, pasaría lo mismo por la obligación de seguridad del mall. Entonces, allí la culpa se ha ido agravando, y todo esto modifica la teoría tripartita del Código Civil. Por otra parte, la teoría tripartita del Código Civil ha sido extremadamente criticada, y las críticas son ya clásicas, de criticar la teoría tripartita del Código, porque la teoría tripartita del Código es muy rígida. “A los contratos en los que sólo tiene interés el acreedor, el deudor responde de la culpa lata; a los contratos en que sólo son útiles al deudor, éste responde de la culpa levísima; y si son útiles a ambas partes, de la culpa leve; y sólo son útiles al acreedor de la culpa grave”. Es muy rígida. Sólo son tres grados de culpa. Y, en realidad, la culpa de la que responde el deudor, o mejor dicho, la conducta que debe emplear el deudor depende del contenido del contrato y, a su vez, el contenido del contrato es variable. A modo de ejemplo, de acuerdo a la Teoría del Código, en el contrato de transporte ambas partes obtienen beneficios. El transportista obtiene el beneficio, porque le van a pagar el transporte; y el que encarga el transporte, porque le llevan la cosa hasta el lugar de destino que él esperaba. Por lo tanto, ¿cuál es la responsabilidad o cuál es el grado de culpa de que debería de responder el deudor? De la culpa leve. Esa es la Teoría del Código. Debería de emplear la diligencia del buen padre de familia, pero no más que eso. No se le obliga a más diligencia que esa. Pero: ¿será igual la diligencia que debe emplear el deudor si transporta ladrillos a si transporta nitroglicerina? Supongamos que yo encargo a una empresa que transporte tal cantidad de nitroglicerina
108

hasta Santiago. ¿Será la misma diligencia que debería de emplear si yo encargo transportar un cargamento de ladrillos? Evidentemente que no, porque los ladrillos no tienen gran riesgo. Luego, basta que maneje bien el chofer que lleva los ladrillos, pero la nitroglicerina se sabe que es extremadamente peligrosa y explosiva. Por lo tanto, el cuidado que habrá que tener, la velocidad de los vehículos, la suavidad de la conducción tendrá que ser mucho mayo; y el Código Civil, sin embargo, dice que para ambos casos se responde de la culpa leve, cuando la lógica nos dice que no puede ser igual la responsabilidad, que debe de haber mucho mayor la diligencia en el caso de transportar una cosa que la otra. Y no es lo mismo transportar personas que transportar cosas. De manera que la diligencia que debe emplear el deudor debe estar en relación al contenido del contrato, de qué se trata, qué es lo que tiene que hacer, en qué consiste la prestación, y para obtener esa prestación hay que tener una diligencia adecuada. En definitiva, la respuesta que debería darse a la pregunta: ¿de qué culpa responde el deudor? Es que el deudor responde de no haber empleado la diligencia adecuada para obtener el fin esperado por el contrato. Y ese fin depende del contenido del contrato, depende de cada contrato en particular. Esa era la tesis que, por ejemplo, admitía Domat, no la que admitía Pothier. Pero el Código Civil Chileno prefirió seguir la teoría de Pothier y no la de Domat y tenemos esta teoría tripartita de la culpa que no admite en ninguna parte del mundo, hoy en día. (En el artículo del profesor está analizado todo este tema. Leer el artículo, puesto que está en más en detalle el problema de la culpa). Resumen: Debe haber una imputabilidad del deudor. Para que sea responsable de los perjuicios, el deudor debe ser imputable. ¿Cuándo hay responsabilidad del deudor? Cuando éste ha obrado con dolo o cuando ha obrado con culpa. Si obró con dolo, ¿cuál es la consecuencia? La consecuencia es que vamos a agravar la responsabilidad, porque ahora no sólo va a responder de todos los perjuicios directos previstos, sino que también de los imprevistos. Si obró con culpa, responderá sólo de los perjuicios directos previstos. ¿Qué es esto de los perjuicios directos previstos o imprevistos? Se trata de la previsión de las partes al momento de la celebración del contrato. Al tiempo en que las partes celebraron el contrato, ellas han debido prever qué ocurrirá si el deudor no cumple con su obligación. Al momento en que el contrato se celebra, hay una cierta realidad que determina que es posible prever qué ocurrirá si el deudor no cumple. Por lo tanto, el deudor será responsable de pagar todos los perjuicios que, al tiempo de celebrarse el contrato, se previó que se causarían si el deudor no cumplía. Pero puede ser que no sólo se produzcan esos daños, sino incluso daños imprevistos, daños que no se habían previsto que se podían producir y que se produjeron igual. Entonces, si hay dolo se responde de todos los perjuicios, de los directos previstos como de los directos imprevistos. Si hay culpa, sólo se responde de los perjuicios directos previstos por ambas partes al tiempo de la celebración del contrato. Observen como la idea de previsión o de imprevisión adquiere una importancia extraordinaria en la
109

responsabilidad contractual, porque la idea de previsión o la predicibilidad está al momento del contrato para determinar los perjuicios que se van a responder y también del grado de diligencia que el deudor ha debido emplear para la ejecución del contrato. 31/03/2011
CULPA DEL DEUDOR POR EL HECHO DE PERSONAS QUE DEPENDEN DE ÉL.

Se trata de la responsabilidad por el hecho ajeno. En materia extracontractual, existe toda una reglamentación sobre la responsabilidad por el hecho ajeno, no así en materia contractual. Sin embargo, la ley alude a esta responsabilidad. Así, art. 1679 del Código Civil. Art. 1679. En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable. De manera que, cuando vamos a apreciar la culpa del deudor, se considerará también como acto culpable la culpa de las personas por quienes él responde. La misma regla resulta del art. 1590 inciso 1° del Código Civil.

Art. 1590. Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes éste es responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido después que el deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor. También el art. 2003 regla 3ª del Código Civil contiene una alusión a esta posibilidad de responder por hecho ajeno. En efecto, se refiere a los contratos para la construcción de edificios. “3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artículo 2000, inciso final.” De manera que también, en materia contractual, se comprende dentro de la culpa del deudor el hecho de las personas por las que éste responde, de las que éste se haya valido para el cumplimiento de la obligación, por sus empleados, por sus dependientes, etc.
CLÁUSULAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD. (CLÁUSULAS PARA ALTERAR LA RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES).

¿Puede modificarse la responsabilidad establecida por la ley? Ya hemos visto de qué culpa responde el deudor. Pero, ¿puede hacerse una modificación convencional a esta regla? La respuesta es sí. En principio, nada impide que, en virtud del principio de autonomía de la voluntad de las partes, éstas modifiquen las reglas de responsabilidad establecidas por el Código Civil.
110

a) Así, las partes pueden hacer responder al deudor de un grado diferente de culpa al que resulta del art. 1547 del Código Civil. A vía ejemplar, hacer responder al deudor de la culpa levísima, allí donde sólo respondía de la culpa leve. ¿Puede hacerse? Sí, puede hacerse: agravar la responsabilidad del deudor o disminuir la responsabilidad del deudor. b) También se puede hacer responder al deudor del caso fortuito o de algún caso fortuito en especial; de algún hecho en especial que sea caso fortuito, también es posible. c) Se puede también limitar el monto de la responsabilidad. Las partes pueden convenir que el deudor responda hasta tal monto de perjuicios y no más que eso. d) También se puede hacer responsable al deudor de todos los perjuicios directos cuando hay culpa. Ya hemos visto que, cuando hay culpa, se responde sólo de los perjuicios directos previstos; pero las partes podrían agravar la responsabilidad y decir: “Va a responder de todos los perjuicios directos, sean previstos o imprevistos”. De lo que no pueden las partes exonerar al deudor es del dolo. Recordemos que, de acuerdo al art. 1465 del Código Civil, el pacto por el cual se condona el dolo futuro adolece de objeto ilícito. Por lo mismo, tampoco podría exonerarlo de la culpa grave, ya que la culpa grave equivale, en materia civil, al dolo, según vimos con anterioridad.
QUE NO CONCURRA CAUSAL DE EXONERACIÓN.

En los elementos de la indemnización de perjuicios, dijimos que tenía que haber culpa y que no concurra alguna causal de exoneración. ¿Qué causal de exoneración podría ocurrir que libere al deudor de responsabilidad? El deudor no cumplió, pero a pesar de no haber cumplido, no va a responder de los perjuicios, porque ha concurrido alguna causal de exoneración de responsabilidad. El Código Civil trata, en especial, de la fuerza mayor o del caso fortuito. Recordemos que el art. 45 de dicho Código define la fuerza mayor o el caso fortuito.
FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO.

Art. 45. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. Y, a su vez, el art. 1547 inciso 2°, la regla que hemos mencionado tantas veces, señala: Art. 1547 inciso 2°. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. En principio, no es responsable del caso fortuito. Caso fortuito, entonces, es un imprevisto, dice la ley, al que no es posible resistir. Se equipara la noción de caso fortuito a la de fuerza mayor; fuerza mayor o caso fortuito es lo mismo, son sinónimos. Efectivamente, la ley los hace sinónimos, a pesar de
111

que en doctrina, la fuerza mayor se reserva a los hechos de la naturaleza y el caso fortuito a los hechos del hombre, pero esa distinción no tiene ninguna importancia, porque la ley los hace equivalentes. De manera que el incumplimiento se debió a fuerza mayor o caso fortuito. Por ejemplo, el deudor debía transportar una cierta mercadería y, a raíz de un fuerte temporal imprevisto, se incendió la mercadería; no es responsable el deudor del caso fortuito.
ELEMENTOS O REQUISITOS QUE NECESITA UN HECHO PARA SER CASO FORTUITO.

1°. Ser imprevisto. Una imprevisiblidad absoluta, es decir, que nadie haya podido prever que el hecho iba a ocurrir, que nadie podía suponer que tal día podía ocurrir tal hecho. 2°. Que sea irresistible, vale decir, que nadie puede evitar las consecuencias del hecho, el hecho no es resistible; es irresistible también absolutamente. Nadie, en las mismas condiciones, habría podido resistir el mismo hecho. 3°. Se dice también que el hecho tiene que ser inimputable, o sea, que no se deba a culpa o dolo del deudor. En realidad, esta exigencia es redundante, porque si hay culpa o dolo no hay caso fortuito, pero se acostumbre a decir también que el caso fortuito no debe emanar de culpa o dolo. El art. 45 del Código Civil indica algunos ejemplos, tales como el naufragio, el apresamiento de enemigos, un terremoto. Respecto del terremoto, ¿es caso fortuito? Esta cuestión ha sido objeto de bastante discusión en los últimos meses. Algunos dicen que un terremoto no es caso fortuito, porque en Chile no es imprevisible el que exista un terremoto, es una situación normal, es común que dentro nuestra naturaleza de vez en cuando existan movimientos telúricos de cierta intensidad. Sin embargo, otros dicen que lo que es previsible es que haya temblores de cierta intensidad, pero lo que es imprevisible es que haya uno de excepcional gravedad como para convertirse en terremoto, como fue el que tuvimos el año 2010. Desde luego, el terremoto es un hecho irresistible. Entonces, evidentemente que ese hecho se constituye en fuerza mayor o caso fortuito. Empero, la respuesta no es tan clara, todo depende para qué vamos a considerar el terremoto como un caso fortuito. Por ejemplo, para los efectos de las construcciones, ¿será caso fortuito el terremoto? Parece que no, porque la ley obliga a los constructores a tomar las providencias para que la construcción responda o tolere ciertos grados de sismicidad. Si el sismo es particularmente fuerte, evidentemente que allí el terremoto no sería caso fortuito. Por eso es que hay reglas de construcción que determinan cuáles son los niveles de sismicidad que el edificio debe estar hecho para resistir al terremoto.
EFECTOS DEL CASO FORTUITO.

Véase art. 1547 inciso 2° del Código Civil.

El caso fortuito libera de responsabilidad al deudor, el deudor no es responsable del incumplimiento que se debe a caso fortuito, a menos que el caso fortuito ocurra durante la mora del deudor, porque si sucede durante la mora del deudor, éste va a ser responsable del caso fortuito, aunque haya caso fortuito, va a ser responsable de él. Con una nueva contra excepción: salvo que el caso fortuito habría igualmente dañado la cosa aunque se hubiere entregado al tiempo al acreedor. Si el caso fortuito, igualmente,
112

hubiere dañado la cosa objeto del contrato estando en manos del acreedor, aunque haya mora el deudor no responde del caso fortuito. En el mismo sentido, encontramos el art. 1672 y el art. 1590 inciso 1°. Las tres disposiciones mencionadas tienen la misma regla. También quedará responsable el deudor del caso fortuito si hay una estipulación del contrato que lo haga responsable por el caso fortuito. Ya vimos, entre las cláusulas modificatorias de responsabilidad, que nada impide que las partes pacten anticipadamente que el deudor responderá del caso fortuito o de cierto caso fortuito en particular. Las partes pueden pactarlo sin ningún inconveniente. Y también el deudor responde del caso fortuito si la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor. Por ejemplo, el art. 1676 señala:

Art. 1676. Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le será permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habrían producido la destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder del acreedor. Sería absurdo de que el que ha hurtado o robado una cosa le sea permitido alegar que no la puede devolver por caso fortuito. La ley dice: “No, señor, usted siempre va a responder del caso fortuito, porque usted hurtó o robó la cosa.” Igualmente, también el art. 1590 del Código Civil comprende otra situación en que la ley hace responsable al deudor del caso fortuito. ¿Quién prueba el caso fortuito? ¿Quién debe probar que se reunieron las circunstancias de imprevisiblidad e irresistiblidad del hecho?
PRUEBA DEL CASO FORTUITO.

Debe probar el caso fortuito, evidentemente, el que lo alega, el que alega que el incumplimiento se produjo por caso fortuito, salvo en materia de seguros, pues el art. 539 del Código de Comercio dice que en materia de seguros, el siniestro se presume que fue por caso fortuito y, por lo tanto, es el asegurador el que tendrá que probar que el siniestro no se debió a caso fortuito. Porque esto es lo que se asegura, es por esto que la ley invierte la regla de responsabilidad. Yo me aseguro que no me va a pasar nada evidentemente es contra un caso fortuito; entonces, la compañía aseguradora es la que tiene que probar que la pérdida de la cosa no se debió a caso fortuito sino a un hecho imputable al asegurado. Recapitulemos: Estamos viendo los elementos de la indemnización de perjuicios. Culpa. Que no haya causal de exoneración. Y, como primera causal de exoneración, vimos el caso fortuito. También se ha sostenido, por algunos (esta no es una teoría uniforme), que sería causal de exoneración el estado de necesidad.
ESTADO DE NECESIDAD.

En materia penal, el estado de necesidad es una clara causal de exoneración prevista en el Código penal, pero en el Código Civil no se habla nada del estado de necesidad. ¿Qué es el estado de necesidad?
113

El que realiza un mal para evitar otro mal mayor . Por ejemplo, en derecho penal, se dice estado de necesidad “el que roba para poder comer, porque está en tal estado de pobreza que siente tal hambre que se ve forzado a robar algo, a hurtar comida”; hay estado necesidad en ese caso. En materia civil, sería que no se cumple la obligación para evitar un mal mayor. ¿Cabe el estado de necesidad en materia civil? Aquí ha habido un amplio debate que subsiste hasta hoy. La mayoría de la doctrina, en Chile, sostiene que no existe consideración particular para el estado de necesidad, que el deudor no puede exonerarse por estado de necesidad, a menos que pruebe que ese estado de necesidad equivale al caso fortuito. Tendría que probar que reúne los caracteres del caso fortuito. Hay, sin embargo, una minoría que entiende que el estado de necesidad es una causal distinta a la fuerza mayor o el caso fortuito. HECHO O CULPA DEL ACREEDOR. La tercera causal de exoneración es el hecho o culpa del acreedor, el hecho o culpa de la víctima. ¿Quién es la victima? Es la que sufre los perjuicios. ¿Quién es el que sufre los perjuicios? El acreedor. Pero el acreedor no puede quejarse de los perjuicios que ha sufrido si éstos se deben a su propio hecho; aquí, más que causal de exoneración, lo que habría es una ausencia del vínculo causal, el perjuicio no tiene por causa el hecho o culpa del deudor, sino el hecho o culpa del acreedor. El Código Civil no se refiere expresamente al hecho o culpa del acreedor, pero habla indirectamente de ello al referirse a la mora del acreedor. Así, en el art. 1548 del Código Civil se habla de la mora del acreedor de recibir so pena de pagar los perjuicios el acreedor que no se ha constituido en mora de recibir. Art. 1548. La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir. Ahí, indirectamente, está diciendo que el acreedor se constituyó en mora de recibir, el acreedor no quiso recibir lo que tenían que pagarle. En este caso, entonces, se libera de responsabilidad al deudor. Lo mismo en el art. 1680 del Código Civil, que también contiene otra regla sobre mora del acreedor. Art. 1680. La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo. El acreedor se puso en condiciones de no recibir la cosa que le ofrecen; por ejemplo, tenían que pagarle o entregarle un auto, se lo iban a entregar y él no quiere recibir, se pone en mora de recibir; si ocurre algún perjuicio, la culpa es de él, no del deudor. Regla semejante existe en materia de compraventa, en el art. 1827 del Código Civil, también existe la mora de recibir. Entonces, si concurre en mora del acreedor, no hay responsabilidad para el deudor.
114

El último requisito de la indemnización de perjuicios es la mora. Para que el deudor sea responsable de los perjuicios, tiene que estar en mora.
MORA DEL DEUDOR.

La mora es una institución difícil de explicar y de entender, de acuerdo a un artículo una Revista de Louisiana sobre los misterios de la puesta en mora. La mora se define, normalmente, como el retardo culpable en el cumplimento de la obligación, después de la interpelación del acreedor.
CONCEPTO DE MORA.

La mora no es lo mismo que retardo; el solo hecho que el deudor retarde el cumplimiento de la obligación, normalmente no queda por ello en mora. Para que haya mora, se requiere retardo y, además, que haya sido interpelado el deudor por el acreedor. Entonces, la mora es la situación en que se pone el deudor al dejar de cumplir retardadamente después de haber sido interpelado por el acreedor. En efecto, la mora es exigida para indemnizar los perjuicios por la ley. Ver art. 1557 del Código Civil. Art. 1557. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención. Es decir, esta norma nos está señalando que, lo normal, para que el deudor responda de los perjuicios, es que esté constituido en mora, salvo en las obligaciones de no hacer, en que basta el hecho de la contravención; basta, en las obligaciones de no hacer, que el deudor contravenga para que de ese modo deba responder a los perjuicios. Algunos dicen que basta con que haya contravención para que haya mora. En definitiva, que el deudor esté constituido en mora. El art. 1538 del Código Civil, en materia de cláusula penal, y la cláusula penal es una forma de avaluar los perjuicios, menciona lo mismo: Art. 1538. Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva. Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse. Es necesario, en suma, que el deudor esté constituido en mora, y esto para indemnizar los perjuicios, ya sean compensatorios o moratorios. Para toda indemnización de perjuicios, se va a requerir, en materia contractual, que el deudor esté constituido en mora.
REQUISITOS DE LA MORA.

1°. Que haya retardo en el cumplimiento, que no se haya cumplido en tiempo (pero no basta el retardo). 2°. Se requiere, además, que este retardo se deba a culpa o dolo del deudor, o sea, que le sea imputable al deudor, puesto que si se debe el retardo a caso fortuito, no hay mora (art. 1558 del Código Civil).
115

3°. Que haya una interpelación del acreedor. 4°. Por último, tratándose de los contratos bilaterales, para que el deudor esté en mora, es menester que el acreedor cumpla o haya cumplido, por su parte, con la obligación. Por ejemplo, en una compraventa, para que el vendedor esté en mora de entregar, es menester que el comprador haya pagado el precio por su parte, porque si así no sucede, se aplicará la regla del art. 1552 del Código Civil, que ya hemos visto reiteradamente: la regla de que en todo contrato bilateral no hay mora de una de las partes si la otra parte no cumple, a su vez, con su obligación. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple, por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. En la interdependencia de obligaciones que hay en el contrato bilateral, determina, entonces, que para que haya mora de una de las partes del contrato bilateral, el otro tenga que haber cumplido o estar llano a cumplir, por su parte, la obligación; estar dispuesto a cumplirla, estar pronto para cumplirlo, de lo contrario, no hay mora, porque la mora de uno purga la mora del otro, los dos estarían en mora y, entonces, no habría mora de ninguno de los dos. De estos requisitos que hemos visto de la mora, está la interpelación del acreedor. ¿Cómo se coloca al deudor en mora? ¿De qué manera el acreedor puede colocar en mora al deudor? Trata de esta materia el art. 1551 del Código Civil.
INTERPELACIÓN DEL ACREEDOR. INTERPELACIÓN CONTRACTUAL EXPRESA (ARTÍCULO 1551 N° 1).

Art. 1551. El deudor está en mora, 1°. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora; ¿Cuando está en mora el deudor? Primera regla: Interpelación expresa. Cuando hay un plazo convencional fijado y el deudor no cumple dentro de ese plazo, por el solo hecho de dejar pasar el plazo estipulado sin cumplir, queda el deudor en mora. Por ejemplo, se pactó que el vendedor entregaría la cosa vendida dentro de un mes; si pasa el mes y no cumple, basta el hecho de que pase el plazo convenido para que el deudor quede en mora. Hay una interpelación expresa de las partes al fijar el plazo convencional. De manera que, por el solo hecho de que transcurra el plazo, habría mora, salvo el caso de que la ley, a pesar de haber plazo, exija una reconvención al arrendatario. O sea, salvo aquellos casos excepcionales en que, no obstante que se fijó un plazo por las partes, la ley exija que, a pesar del plazo, haya una reconvención. El caso más evidente es en materia de arrendamiento, en el art. 1977 del Código Civil. Art. 1977. La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador,
116

después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días. En materia de arrendamiento, no basta con que se haya fijado plazo para que el deudor pague la renta. Normalmente, en todo arrendamiento hay un plazo para que el deudor pague la renta. El deudor deberá pagar, por ejemplo, dentro de los cinco primeros días de cada mes. No pagó el quinto día, ¿hay mora por ese solo hecho? No, no hay mora por ese solo hecho; la ley exige, en este caso, que haya dos reconvenciones de parte del acreedor y, después de dos reconvenciones, entonces, el arrendatario queda en mora. Pero ese es un caso excepcional; lo normal es que, si hay un plazo convenido, baste ese solo hecho para que haya mora. Al respecto, la ley dice: “cuando no se cumplió la obligación dentro del término estipulado”, es decir, tiene que tratarse de un plazo estipulado, de un plazo convencional, no de un plazo legal, no de un plazo judicial, sino de un plazo convencional que las partes han fijado para el cumplimiento de la obligación.
INTERPELACIÓN CONTRACTUAL TÁCITA (ARTÍCULO 1551 N° 2)

Art. 1551. El deudor está en mora, 2°. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; Aquí, en realidad, hay un verdadero plazo tácito; no se fijó un plazo, pero hay un plazo tácito en que, por la naturaleza de la obligación, se entiende que el deudor tiene que cumplirlo dentro de cierta época, de lo contrario, no tiene sentido que cumpla. En todos los libros se indica el mismo ejemplo: la obligación que tiene el modisto o la modista de entregar el traje a la novia. Evidentemente que no hay un plazo fijado, pero hay uno tácito y es que sea antes del matrimonio, pues si lo entrega después, ¿de qué sirve el vestido de novia? Hay un plazo tácito estipulado en ese ejemplo. En ese caso, si se deja pasar ese plazo, el deudor está en mora. INTERPELACIÓN JUDICIAL (ARTÍCULO 1551 N° 3). Es

la REGLA GENERAL.

Art. 1551. El deudor está en mora, 3°. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.” ¿Cuándo se encuentra en mora el deudor? Cuando ha sido judicialmente demandado por el acreedor, cuando hay una demanda del acreedor. La ley dice que tiene que ser una interpelación judicial, y se entiende que es por una demanda destinada a obtener el cumplimento o la resolución o la indemnización de perjuicios del caso. En otros términos, una demanda en que el acreedor exija el cumplimiento de la obligación; sea directamente, sea por equivalencia. Una demanda de cumplimento, en que demanda el acreedor al deudor: “Mire, usted no me cumplió con entregarme la cosa, lo demando para que me la entregue”; esa sería una demanda que pone en mora al deudor, o lo demando yo porque no me cumplió o lo demando de indemnización de perjuicios.
117

Con la notificación de la demanda, queda el deudor reconvenido. ¿En qué momento preciso queda en mora el deudor? Cuando se le notifica la demanda. Ahí queda reconvenido; hay algunos que han dicho que con la contestación de la demanda, pero esa opinión no ha prosperado. La mayoría ha sostenido que la mora se produce con la notificación de la demanda, porque evidentemente no puede quedar entregado a la voluntad del propio deudor quedar en mora. La mora se produce cuando le notifican al deudor la demanda en que se le fija la resolución o el cumplimento de la obligación o la indemnización de perjuicios. Ahora bien, ¿qué pasa si demanda ante tribunal incompetente? Se equivocó el acreedor, demandó ante tribunal incompetente. La jurisprudencia ha dicho que, en este caso, no hay mora, no hay interpelación, porque la interpelación tiene que ser dirigida ante un tribunal competente. Pero esta opinión, aunque sea muy jurisprudencial, es dudosa, porque aún dirigida ante un tribunal incompetente está la voluntad del acreedor de interpelar al deudor. Entonces, ¿cuándo el deudor está en mora? En los tres casos o hipótesis del art. 1551 del Código Civil. *Para esta materia, basta aprenderse las disposiciones legales.
EFECTOS DE LA MORA.

¿Qué efectos produce la mora? ¿Qué pasa una vez que el deudor queda

constituido en mora? a) Primero, el acreedor puede pedir o demandar los perjuicios, sean los compensatorios, sean los moratorios. b) Segundo, el deudor pasa a ser responsable de los perjuicios, de acuerdo al art. 1547 inciso 2° del Código Civil. El deudor se hace responsable del caso fortuito o fuerza mayor. Vimos que el deudor no responde si hay caso fortuito o fuerza mayor, pero también dijimos que si el caso fortuito o la fuerza mayor suceden durante la mora del deudor, entonces éste responde de los perjuicios, a menos −contra excepción− que el caso fortuito sea de aquellos en que la cosa igual se hubiera dañado de estar la cosa en manos del acreedor. Está todo esto en el art. 1547 inciso 2°; también en el art. 1672 y también en el art. 1590. Ejemplo de la contra excepción. Imaginemos que el deudor estaba obligado a entregar un automóvil, y no lo entrega estando constituido en mora, y el automóvil se destruye por un terremoto. Le cayó una pared encima y destruyó. En este caso, aunque la destrucción sea por un caso fortuito, el deudor responde, porque estaba constituido en mora. Pero si el caso fortuito es de aquellos en que, aunque la cosa se hubiera entregado oportunamente igual se hubiera dañado, el deudor no responde. En este mismo ejemplo: el deudor entregó oportunamente el automóvil. El acreedor lo dejó en su garaje que también se cayó. El automóvil, aunque el deudor lo hubiere entregado a tiempo, igual se hubiera destruido, porque al acreedor se le cayó el garaje. En ese caso, el deudor no responde aunque hubiere estado en mora de entregar la cosa.
118

¿Puede haber mora del acreedor? Sí, ya lo vimos. La ley se refiere a la mora del acreedor en varias disposiciones, las cuales ya analizamos.
MORA DEL ACREEDOR.

¿Desde cuándo hay mora del acreedor? La ley no ha fijado un plazo o un hecho que constituya en mora al acreedor. Por ende, se ha estimado que hay mora del acreedor desde que el deudor le haya ofrecido de cualquiera manera la cosa, incluso extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación.
¿DESDE CUÁNDO ESTÁ EN MORA EL ACREEDOR?

Por ejemplo, el deudor fue donde el acreedor a entregarle el automóvil y el acreedor no quiso recibirla (mora del acreedor). La ley no exige aquí un requerimiento. El acreedor no quiere que le cumplan. El efecto será que se disminuye la responsabilidad del deudor. El deudor sólo pasa a ser responsable si ha habido culpa grave o dolo en el cuidado de la cosa (art. 1680 y art. 1827, en materia de compraventa).
EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR.

En seguida, el acreedor debe indemnizar al deudor de todos los perjuicios que el deudor sufra para cuidar la cosa, debido a la no recepción de ella por parte del acreedor. El art. 1827 lo establece, en materia de compraventa, y esta regla puede ser extendida fuera del contrato de compraventa. Si hay pago por consignación (que lo veremos más adelante), el acreedor que está en mora de recibir tiene que pagar los gastos del pago por consignación, según el art. 1604 del Código Civil, todo lo que al deudor le haya significado tener que pagar por consignación. Con esto terminamos todos los requisitos para la indemnización de perjuicios.
DE LA AVALUACIÓN DE LOS PERJUICIOS.

¿Cómo se avalúan los perjuicios? ¿Cuánto es lo que le van a mandar pagar al acreedor? ¿Qué perjuicios son los que se ordenan pagar? Al respecto, existen tres formas de avaluación de los perjuicios: a) La Avaluación Judicial. b) La Avaluación Legal, y c) La Avaluación Convencional. La avaluación convencional es la cláusula penal, de manera que vamos a ver las obligaciones con cláusula penal con motivo de la avaluación convencional. Además, está la avaluación judicial, que es la que hace el juez, y la legal, que es la que hace ley. Lo normal viene a ser la avaluación judicial, pues la legal sólo procede respecto de las obligaciones de dinero; y la convencional supone un acuerdo de las partes, lo cual no siempre se da. 04/04/2011 ¿Cómo se fija el monto de los perjuicios a pagar? Recordemos que hay tres formas de avaluar los perjuicios: a) La Avaluación Judicial.
119

b) La Avaluación Legal, y c) La Avaluación Convencional. A)
AVALUACIÓN JUDICIAL DE LOS PERJUICIOS.

La avaluación judicial es la que hace el juez en base a las pruebas producidas, situándose para determinar el monto de los perjuicios, según la jurisprudencia constante, para: a) Los Perjuicios Materiales, en el momento de la producción del daño (en el momento en que se causó el daño, allí lo va a avaluar, en su monto), cualquiera que sea lo que haya ocurrido después de la producción del daño (los cambios que hayan ocurrido), no se considerarán con posterioridad. b) Los Perjuicios Morales (Daño Moral). Cuando se trata del daño moral, por el contrario, la jurisprudencia es constante en el sentido de que ésta se avalúa al momento de la sentencia que dicta el juez. La ley le da al juez algunos elementos para determinar los perjuicios en los artículos 1556 y 1558 del Código Civil, que ya los hemos visto en varias ocasiones. Art. 1556. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente. Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas. Primero que todo, la indemnización comprende dos rubros: el Daño Emergente y el Lucro Cesante. En seguida, cuando sólo hay culpa en el deudor, éste responde de los Perjuicios Directos Previstos, los que se previeron como posibles al tiempo de celebrarse el contrato. Y si hay dolo, el deudor será responsable de todos los Perjuicios Directos, sean Previstos o Imprevistos, o sea, el dolo constituye una agravación de indemnización, en este caso. Lo que se dice del dolo, se dice también de la culpa grave, ya que en esta materia, son equivalentes. Así pues, éstas son las reglas de indemnización dadas al juez. Ahora bien, si las partes han litigado sobre la especie y monto de los daños, se aplica el art. 173 del Código de Procedimiento Civil. Art. 173 CPC. Cuando una de las partes haya de ser condenada a la devolución de frutos o a la indemnización de perjuicios, y se ha litigado sobre su especie y monto, la sentencia determinará la cantidad jurídica que por esta causa deba abonarse, o declarará sin lugar el pago, si no resultan probados la especie y el monto de lo que se cobra, o, por lo menos, las bases que deban servir para su liquidación al ejecutarse la sentencia.
120

En el caso de que no se haya litigado sobre la especie y el monto de los frutos o perjuicios, el tribunal reservará a las partes el derecho de discutir esta cuestión en la ejecución del fallo en otro juicio diverso.

Entonces, si las partes han litigado sobre la especie y monto de los daños, el juez fijará en su sentencia la suma que manda a pagar, si es que manda a pagar alguna; y si las partes no han litigado sobre la especie y monto de los perjuicios, se reservará al demandante el derecho a discutir la especie y monto de los daños en la etapa de ejecución de la sentencia o en un juicio diverso. B)
AVALUACIÓN LEGAL DE LOS PERJUICIOS.

Tiene algunas particularidades.

En efecto, sólo se refiere a obligaciones de dinero y, por lo tanto, sólo se va a referir a la Indemnización Moratoria. Pero, ¿por qué no a la compensatoria? Porque no tiene sentido hablar de Indemnización Compensatoria tratándose de obligaciones de dinero, ya que la Indemnización Compensatoria se confundiría acá con la ejecución de la obligación. Por ejemplo, si la obligación consiste en entregar un auto y éste se destruyó, ahí podemos hablar de indemnización compensatoria, porque con una suma de dinero se compensa la no entrega del automóvil. Pero si lo que yo debo son $10.000.000, no tiene sentido de hablar de indemnización compensatoria, que sería de $10.000.000, pues el dinero es siempre igual al dinero. Entonces, la indemnización se va a referir acá sólo a los perjuicios causados por el retardo en el cumplimiento de la obligación, o sea, a la indemnización moratoria. La indemnización va a consistir siempre en el pago de intereses. En efecto, los intereses son los frutos civiles del dinero (es el precio del dinero), es lo que cuesta el dinero en el mercado. Sin embargo, para la avaluación legal de los perjuicios tendremos que distinguir entre dos tipos de obligaciones de dinero: 1) Las Operaciones de Crédito de Dinero, y 2) Las Obligaciones Simplemente de Dinero. Hacemos esta distinción debido a que las operaciones de crédito de dinero se rigen por las reglas de la Ley N° 18.010, que establece normas para las operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero, mientras que para las obligaciones simplemente de dinero rige el art. 1559 del Código Civil. 1) Reglas del art. 1559, respecto de las Obligaciones Simplemente de Dinero. Art. 1559. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1ª. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. 2ª. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo.
121

3ª. Los intereses atrasados no producen interés. 4ª. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas. “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes”. Empero, ¿a qué obligaciones se refiere? Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, (NOTA: le agregamos nosotros) siempre que no sea una operación de crédito de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: Regla primera del art. 1559. “Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos”.

La ley distingue o distinguía tres tipos de intereses: el Interés Legal, el Interés Corriente y el Interés Convencional. - El Interés Legal. Como su nombre lo indica, está fijado por la ley. - El Interés Corriente. Es el que se paga en el mercado por el dinero en un momento determinado. - El Interés Convencional. Es el que fijan las partes por su mutuo acuerdo. Entonces, ¿qué dice la regla? Si las partes pactaron un interés convencional superior al interés legal, y el deudor está en mora de cumplir con su obligación, a título de intereses moratorios tendrá que seguir pagando los intereses convencionales (que eran superiores al legal). Pero si no se ha fijado ningún interés convencional o el pactado es inferior al legal, entonces se siguen debiendo ya no intereses convencionales, sino intereses legales. Por ejemplo, el deudor debía pagar con su obligación al 31 de marzo del año 2011 y no pagó la cantidad de dinero que debía. Entonces, a partir del 31 de marzo vamos a ver: ¿Había interés convencional superior al legal fijado? Sí. Entonces, sigue debiendo el interés convencional. En caso contrario, si no se había pactado interés convencional o el interés pactado era inferior al legal, entonces se empieza a deber, a título de indemnización moratoria, el interés legal. “(…) Quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos”. Pues bien, esta regla está profundamente modificada hoy en día, por la razón de que la Ley N° 18.010, que establece normas para las operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero, en el art. 19, dice: “Se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario”. De manera que esta ley ha venido a suprimir, en definitiva, el interés legal, porque lo ha reemplazado por el interés corriente. Para la ley, ¿qué es el interés corriente? Art. 6º. Interés corriente es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país, con exclusión de las comprendidas en el artículo 5º. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar las tasas de interés corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional, reajustables o no
122

reajustables, en una o más monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas o reajustables según el valor de ellas, como asimismo, por el monto de los créditos, no pudiendo establecerse más de dos límites para este efecto, o según los plazos a que se hayan pactado tales operaciones. Por lo tanto, ¿cuál es la primera regla del art. 1559 del Código Civil después de la Ley N° 18.010, que establece normas para las operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero? La primera regla es que si el deudor está en mora de pagar la cantidad de dinero que debía, empiezan a deberse los intereses corrientes si no se ha fijado un interés convencional superior. Si se ha fijado un Interés Convencional superior al Interés Corriente, se sigue debiendo el Interés Convencional. No obstante, si no se ha fijado ninguno, o si el Interés Convencional es inferior al Interés Corriente, empieza a deberse el Interés Corriente y se acaba la alusión al Interés Legal, porque hoy en día no existe la fijación del Interés Legal; está reemplazado por el interés Corriente. Y, ¿qué es Interés Corriente? Interés Corriente es el interés promedio cobrado por los bancos en un período determinado y lo fija la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Regla segunda del art. 1559. “El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo”.

Hemos visto que los perjuicios, cuando se cobra indemnización de perjuicios, tiene que probarlos el que lo sufre; no basta con decir “demando perjuicio”, hay que probarlo mediante todos los medios de prueba que la ley admite y establecer la prueba de los perjuicios. Sin embargo, si se cobra dinero, si la obligación es de dinero, la ley dice que no se necesita justificar perjuicios si sólo cobra intereses, porque los perjuicios están constituidos por los intereses. ¿Cuál es el daño que me causan por no pagarme el dinero que me deben? El daño es el que yo no pueda obtener interés de esta cantidad y, por lo tanto, los perjuicios son los intereses y no necesito probar los perjuicios si sólo cobro intereses. Pues bien, esta regla dio lugar a un amplio debate hace ya muchos años, pero que fue determinante para una cuestión que se señalará a continuación. En Chile, en materia de obligaciones de dinero, durante largo tiempo se aplicaba una teoría nominalista del dinero, vale decir, “cien equivale a cien”; si yo debo $100, se paga con $100. Pero el problema es que Chile había sido un país de eterna inflación, de 20, 25 y hasta 30% por año, lo que significaba que si a comienzo de año una moneda valía $100, esa misma moneda valía 25% menos al final de año (de acuerdo al porcentaje de inflación). Entonces, el eterno problema de nuestro país era cómo defendernos de la inflación. Luego, el problema era que, tratándose de obligaciones de dinero, la teoría era nominalista. Entonces, si yo había suscrito un contrato de acuerdo al cual me debían $100 a dos años plazo, al cabo del plazo me van a pagar $100; pero resulta que los $100 de dos años después valían la mitad de lo que valían originalmente, en poder de compra. O sea, lo que yo podía comprar con esos $100 era nada. Este era un drama, que se traducía en el sistema de crédito bancario; los bancos sólo podían prestar determinadas cantidades de dinero a intereses irrisorios que ni siquiera compensaban la infracción, lo cual significaba que detrás de los préstamos de los bancos había todo un problema político (había que recurrir a diputados para gestionar préstamos). Esta era la teoría nominalista. Sin embargo, esto no se pudo defender por tanto tiempo, porque la inflación era una realidad evidente (gobierno de Salvador Allende, inflación llegaba a 300% anual). De manera que empezó el problema, en la jurisprudencia, de cómo obtener que cuando se tratara de cobrar una indemnización de perjuicios por obligaciones de dinero, esa indemnización de perjuicios me compensara también la pérdida del valor
123

adquisitivo de la moneda; y claro, con la teoría nominalista del dinero no se podía, y esa teoría tenía su asiento en esta regla (art. 1559 N° 2 del Código Civil). Entonces, se decía que lo único que puede cobrarse son intereses, y los intereses eran los intereses legales fijados por el Estado y los intereses convencionales estaban también fijados. No obstante, la jurisprudencia comenzó a leer esta norma de otra manera. Una misma frase se puede leer de maneras distintas, y la lectura que se empezó a hacer fue la siguiente, allá por los años setenta: “El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses ”; pero, ¿qué sucede si cobra otros daños que no sean los intereses? La norma señala que no es necesario justificar los perjuicios cuando sólo se cobra intereses; pero si cobro otros daños, ¿puedo cobrarlos? Sí, puedo cobrarlos, siempre que los pruebe. La norma dice que no tengo la necesidad de probarlos si sólo cobro intereses, pero si cobro otros daños que no sean los intereses, esos los tengo que probar. ¿Qué daños podría cobrar que no sean los puros intereses? Ahí la respuesta, entre otras, fue la de cobrar la depreciación monetaria. Entonces, se introdujo en Chile, de a poco, una concepción valorista del dinero, que es la concepción que tenemos hoy en Chile. ¿Qué es la Concepción Valorista del Dinero? Es que el dinero equivale a un cierto poder de compra, de manera que cuando yo debo o percibo una cantidad de dinero, lo que estoy percibiendo no es sólo una cantidad nominal de dinero, sino que estoy percibiendo un poder de compra, y lo que debo devolver es el mismo poder de compra. De manera que si me prestaron $100, y ha habido una inflación del 20%, quiere decir que voy a devolver $120, para poder devolver el mismo poder de compra, el mismo poder adquisitivo. Así se entendió la regla. Por lo tanto, hoy en día esta regla se lee de la siguiente forma: “ Si el acreedor sólo cobra intereses, no necesita probar perjuicios, pero puede cobrar otros daños que no sean los puros intereses, y en ese caso los otros daños tiene que justificarlos, probarlos, acreditarlos, si es que la falta de pago de dinero él pretende que le ha causado otros daños distintos al puro interés del dinero ”. Regla tercera del art. 1559. “Los intereses atrasados no producen interés”.

Entonces, el art. 1559 del Código Civil prohíbe lo que se llama el ANATOCISMO, que consiste en capitalizar los intereses, que los intereses atrasados produzcan interés. Por ejemplo, si me debían 100, más los intereses del año (por ejemplo, de 20%) son 120. Al otro año, me va a pagar intereses ya no sobre los 100, sino que sobre los 100 más los intereses del año anterior (120), y así, entonces, vamos capitalizando los intereses y los nuevos intereses se van produciendo sobre el capital más los interés reajustados. Esto lo prohíbe la regla del art. 1559, prohíbe el anatocismo. Esta prohibición del anatocismo es antiquísima, viene desde la Edad Media, bajo las viejas concepciones de la moral cristiana de que es inmoral el cobro; todo lo que hay detrás del dinero resulta una inmoralidad. Lo único que tiene valor es el trabajo y, por lo tanto, que el dinero tenga un valor y haya que pagar por él ya es inmoral, y si todavía hay que capitalizar lo que se debe sería más inmoral aún. Esta regla la traduce el art. 1559, diciendo: “Los intereses atrasados no producen interés”. Vale decir, el deudor debía $1.000.000, más los interés del 10%, querría decir que debe $1.100.000 de lo que debe por un año. Al segundo año, debe $1.000.000 más intereses del 10%, $100.000 más de carga, pero no vamos a calcular los intereses sobre el capital más los intereses.
124

El anatocismo sería, en el primer año: se me debe $1.000.000 más $100.000, son $1.100.000; y al segundo año me debería un 10% más, pero aplicado no sobre $1.000.000 sino sobre $1.100.000, y así sucesivamente, esto lo prohíbe la regla mencionada (art. 1559 del Código Civil). Regla cuarta del art. 1559. “La regla anterior (NOTA: la prohibición de anatocismo) se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas”.

Por ejemplo, las rentas de arrendamiento. 2) Operaciones de Crédito de Dinero. Una de las medidas económicas tomadas bajo el gobierno militar, por la transformación económica que se hizo, fue la de liberalizar la circulación de dinero, en particular, todo el mercado bancario, que antes estaba todo sujeto a control estatal (que era un desastre). Para ello, se creó todo un mecanismo para las operaciones que realizan los bancos; a ellos está destinada fundamentalmente la Ley N° 18.010, heredera del Decreto Ley N° 455 de 1974, y se refiere a las operaciones de crédito de dinero. ¿Qué es una operación de crédito de dinero? Ver art. 1° de la Ley N° 18.010. Art. 1° inciso 1° de la Ley N° 18.010. Son operaciones de crédito de dinero aquéllas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención. Las operaciones de crédito de dinero son aquellas en que una parte entrega o se obliga a entregar dinero y la otra parte se obliga a devolver este mismo dinero en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención. En la operación de crédito de dinero, lo que hay, entonces, es dinero por dinero, cambio de dinero por dinero. Por consiguiente, ¿dónde habrá una operación de crédito de dinero? Por ejemplo, en el mutuo, en el préstamo de dinero; si yo voy al banco a pedirle dinero, el banco me pasa dinero y yo me obligo a devolverle esta suma de dinero en un tiempo posterior a la recepción del mismo. Pero si yo vendo un automóvil, el comprador se obliga a pagarme dinero, pero no es una operación de crédito de dinero, porque este pago que él me hace tiene como causa la entrega que yo le hice del automóvil, de una especie o mueble; no hay cambio de dinero por dinero, hay un pago de una suma de dinero a cambio de una cosa. El pago de una renta de arrendamiento tampoco es una operación de crédito de dinero, porque el pago de dinero tiene como causa el uso y disfrute de una cosa. De manera que sólo habrá operación de crédito de dinero en las operaciones que signifiquen, de alguna manera, un mutuo, cambio de dinero por dinero. Art 1° inciso 2° de la Ley N° 18.010. Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. El descuento. Por ejemplo, me van a pagar un pagaré en tres meses más, pero yo necesito el dinero de inmediato. Entonces, voy al banco para que me lo descuente, para que el banco me adelante el dinero. La ley dice que también se entiende como una operación de crédito de dinero.
125

Por ende, operación de crédito de dinero son todas las operaciones bancarias, en sus distintas medidas, sea dinero por dinero, sea avances en cuenta corriente, descuento de documentos, líneas de crédito, o todas aquellas en que me van a pasar dinero a cambio de devolver dinero. Ahora bien, la ley distingue varios tipos o especies de operaciones de crédito de dinero. Hay operaciones de crédito de dinero: 1) REAJUSTABLES y NO REAJUSTABLES. 1.a) Operaciones de Crédito de Dinero Reajustables: Son aquellas en las que se devuelve la cantidad originariamente prestada, pero reajustada, vale decir, con un valor diverso que comprenda la depreciación monetaria. Para las operaciones efectuadas por los bancos, este reajuste se verifica mediante una unidad de valor que se llama Unidad de Fomento (UF). Los bancos prestan, cuando se trata de monedas reajustables, en Unidades de Fomento. 1.b) Operaciones de Crédito de Dinero No Reajustables: En este caso, si me prestan $1.000.000, yo tengo que devolver $1.000.000 más los intereses, sin reajuste. En consecuencia, esto significará que habrá intereses para las operaciones reajustables e intereses para las operaciones no reajustables. Los intereses que pagan los bancos por depósitos reajustables es distinto del interés de los depósitos no reajustables. Por ejemplo, si yo pongo en el banco mediante un depósito, para ganar intereses, $1.000.000 no reajustables, el banco me va a pagar un interés que numerariamente es superior al interés de la operación reajustable. Yo pongo $1.000.000 reajustables en UF, el banco me va a pagar un interés del 0,5%, mientras que si lo pongo en no reajustable, el banco me va a pagar un interés del 1%; paga más en uno que en el otro, porque en el reajustable, además del interés, me paga el reajuste, y puede ser más conveniente un interés no reajustable que uno reajustable aunque numéricamente sea mayor uno que el otro. Todo depende de la depreciación monetaria que haya tenido el dinero durante el curso del año. 2) EN MONEDA NACIONAL y EN MONEDA EXTRANJERA. 2.a) Operaciones de Crédito de Dinero en Moneda Nacional: En peso chileno. 2.b) Operaciones de Crédito de Dinero en Moneda Extranjera: En dólares o euros. A su vez, distingue: 2.b.1. Operaciones de Crédito de Dinero en Moneda Extranjera Propiamente tal. (Dólares). 2.b.2. Operaciones de Crédito de Dinero Expresadas en Moneda Extranjera: Se expresa, por ejemplo: “Se me debe el valor de mil dólares”, que me los va a pagar en pesos chilenos, pero en su equivalente a mil dólares. No se pagan en dólares, sino que en pesos chilenos. 07/04/2011 De acuerdo al art. 1° inciso 1° de la Ley N° 18.010, “ son operaciones de crédito de dinero aquéllas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a
126

pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención”. En efecto, esta definición contiene un aspecto interesante. Normalmente, el Código Civil ha tratado el mutuo, esto es, prestar dinero, como un contrato real, el cual se perfecciona mediante la entrega de dinero. La Ley N° 18.010, que establece normas para las operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero, califica a las operaciones de crédito de dinero a aquellas en que una persona se obliga a entregar dinero; entonces, en lugar de una operación real lo convierte en una operación bilateral. Por ejemplo, el banco se obliga a prestar una cantidad de dinero y yo me obligo a devolver esa cantidad de dinero. Según el inciso 2° del art. 1° de la Ley N° 18.010, “ constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente”. Por ejemplo, el descuento de un pagaré o de una letra de cambio, o sea, que me anticipen el dinero a título de préstamo también constituye operación de crédito de dinero. Estas operaciones de crédito de dinero se clasifican en operaciones de crédito de dinero en moneda nacional y operaciones de crédito de dinero en moneda extranjera. Las que son en moneda nacional son reajustables y no reajustables. En cambio, las operaciones de crédito de dinero en moneda extranjera son pagaderas en moneda extranjera, o son las pactadas en moneda extranjera, pero para pagarse en moneda nacional. Particularidades de las normas sobre operaciones de crédito de dinero sobre las que hemos visto en materia de obligaciones de dinero. En materia de obligaciones de dinero, vimos el art. 1559 del Código Civil. Art. 1559. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1ª. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. 2ª. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo. 3ª. Los intereses atrasados no producen interés. 4ª. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas. Ahora bien, ¿qué alteraciones hay en la Ley N° 18.010, que establece normas para las operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero? Primero, en la Ley N° 18.010, que establece normas para las operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero, hay una definición de interés, según si se trata de una operación reajustable o de una operación no reajustable. Tratándose de las operaciones de crédito de dinero reajustables , entendemos por interés “toda
127

suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado ” (inciso 2° del art. 2° de la Ley N° 18.010). En otros términos, el interés es todo lo que paga el deudor por sobre el capital reajustable. El capital se reajusta y, lo que pague más allá del reajuste, constituye interés. En cambio, respecto de las operaciones de crédito de dinero no reajustables , interés es “toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital” (inciso 1° del art. 2° de la Ley N° 18.010). En buenas cuentas, interés es todo lo que se paga más allá del capital. Por ejemplo, en una operación reajustable de 10 UF, ¿cuánto es interés? Interés es lo que se pague más allá de las 10 UF a su valor actual. En seguida, existen límites al interés; hay dos tipos de interés en estas operaciones de crédito de dinero: 1) El interés corriente, y 2) El interés convencional. es el definido por la ley como tal. El art. 6° inciso 1° de la Ley N° 18.010 lo define como “el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país, con exclusión de las comprendidas en el artículo 5º . Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar las tasas de interés corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional, reajustables o no reajustables, en una o más monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas o reajustables según el valor de ellas, como asimismo, por el monto de los créditos, no pudiendo establecerse más de dos límites para este efecto, o según los plazos a que se hayan pactado tales operaciones”.
EL INTERÉS CORRIENTE

En efecto, es la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras la que determina cuál es el interés corriente, y se puede distinguir entre interés corriente para operaciones de crédito de dinero reajustables e interés corriente para operaciones de crédito de dinero no reajustables. Vamos a dejar de lado las operaciones en moneda extranjera, puesto que son excepcionales. Es menester subrayar que, en moneda nacional, el interés puede ser para operaciones reajustables y para operaciones no reajustables. Evidentemente que, en número, es normalmente mayor el interés para operaciones no reajustables. Por ejemplo, una operación no reajustable puede tener un interés del 1%; en cambio, una operación reajustable puede tener un interés del 0,3%. ¿Por qué es mayor el interés en las operaciones reajustables que en las no reajustables? Porque en las no reajustables, dentro del interés, hay que comprender la depreciación del dinero, mientras que en las reajustables la depreciación se paga por el reajuste que tiene ella misma.

El interés convencional es el que pactan las partes y es distinto al interés corriente. Este interés convencional tiene un límite en las operaciones de crédito de dinero, ya que en conformidad al art.6° inciso 4° de la Ley N° 18.010, “no puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al corriente que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo convencional”.
INTERÉS CONVENCIONAL.

128

En efecto, las partes son libres de pactar un interés superior al corriente, siempre que no exceda al Interés Máximo Convencional. ¿Cuál es el Interés Máximo Convencional? El Interés Máximo Convencional es un interés que no supere en 50% al corriente. Por ejemplo, si un interés corriente es de un 1%, el Interés Máximo Convencional que se puede estipular es de 1,5%. Cabe mencionar que, en materia penal, existe una sanción penal para el que cobre intereses superiores al Interés Máximo Convencional, esto es, el delito de usura. En seguida, ¿qué ocurre si se pacta un interés superior al Interés Máximo Convencional? Si se pacta un interés superior al Interés Máximo Convencional, la ley establece una sanción en el art. 8° de la Ley N° 18.010. Justamente, se tiene por no escrito el pacto de intereses que exceda al máximo convencional y los intereses se reducen al corriente que rija al momento de la convención, y habrá que devolver, entonces, el interés excesivo. En definitiva, la sanción es rebajar los intereses al interés corriente.
SANCIÓN SI SE PACTA UN INTERÉS SUPERIOR AL MÁXIMO PERMITIDO.

Art. 8°. Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención. En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse en la forma señalada en el artículo 3°, inciso primero. Los intereses se devengan día por día (art.11 inciso 2°) y el interés sólo se puede estipular en dinero. Para esta ley, los meses son de 30 días y los plazos de años de 360 días; es decir, si se presta dinero por un año, quiere decir que se está prestando por un plazo que no exceda los 360 días. De manera que, si uno pone dinero a interés en el banco, por un mes, a los 30 días vence este interés. En consecuencia, los plazos de meses no necesariamente calzan con el mes calendario. Art. 11. En las obligaciones regidas por esta ley sólo pueden estipularse intereses en dinero. Los intereses se devengan día por día. Para los efectos de esta ley, los plazos de meses son de 30 días, y los de años, de 360 días. Cabe añadir que puede haber anatocismo. Se puede pactar intereses sobre intereses, a diferencia del art. 1559 del Código Civil, en donde no vale el anatocismo. Así pues, en las operaciones de crédito de dinero se puede estipular el pago de intereses sobre intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o renovación; se permite la capitalización de intereses, siempre que se haga, a lo menos, por 30 días (ver art. 9° de la Ley N° 18.010).
ANATOCISMO.

Art. 9°. Podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o renovación. En ningún caso la capitalización podrá hacerse por períodos inferiores a treinta días. Los intereses capitalizados con infracción de lo dispuesto en el inciso anterior se consideran interés para todos los efectos legales y especialmente para la aplicación del artículo precedente. Los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario.
129

Además, si se trata de una operación vencida y en la que no se han pagado los intereses, automáticamente los intereses se capitalizan. Por esto es que hay personas que se extrañan cuando piden al banco una determinada suma de dinero y, posteriormente, se debe una cantidad enorme de dinero. En este caso, el banco no está robando, sino que se aplican estas reglas. Por ejemplo, una persona debe $1.000.000 al banco, se atrasó y le capitalizan los intereses, porque no ha pagado a tiempo y se vuelven a cobrar intereses sobre el capital, con los intereses reajustados, y así sucesivamente. Puede pagarse antes del vencimiento, pero pagando en las operaciones no reajustables los intereses pactados hasta la fecha de pago efectivo (pero no se saca nada con pagar anticipadamente). En efecto, pagar anticipadamente, según la ley, es un derecho que se confiere al deudor, pero no es muy útil, por lo demás, porque tiene que pagar el capital debido entonces más los intereses que se debían o que se habrían debido hasta el vencimiento de la operación. Por ejemplo, el banco le presta a una persona $1.000.000, a un año plazo. Esta persona puede pagar $1.000.000 a los 3 meses al banco, pero habrá que agregar los intereses. Para el profesor, no resulta muy útil pagar antes de plazo. En las operaciones reajustables, se tiene que pagar el capital reajustado más los intereses pactados hasta la fecha del pago efectivo y la comisión de prepago. Cabe destacar que, además, hay una comisión de prepago. En suma, esto es para las operaciones de crédito de dinero que no superen las 5.000 UF. ¿Cómo se calcula el reajuste? Tratándose de operaciones con los bancos, el reajuste se calcula de acuerdo a la variación de la unidad de fomento (UF). No se presume la gratuidad, de manera que toda operación de crédito de dinero devenga interés, a menos que se haya pactado expresamente lo contrario (art. 12). Art. 12. La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso. Es decir, si no se ha pactado ningún interés, devenga en el interés corriente. Para que no haya intereses, ¿qué se tiene que hacer? Tiene que existir un pacto escrito que exonere el pago de los intereses. En otros términos, todo pacto por intereses debe hacerse por escrito (art. 14), sea que establezca intereses, sea que libere del pago de intereses; y si no se pacta por escrito, será ineficaz en juicio. Art. 14. En las operaciones de crédito de dinero la estipulación de intereses o la que exonera de su pago debe constar por escrito. Sin esta circunstancia, será ineficaz en juicio. También podemos señalar que si se otorga recibo por el capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste en su caso (art. 17). Del mismo modo, el recibo por los intereses de 3 períodos consecutivos de pago hace presumir que están pagados los meses anteriores (art. 18). Art. 17. Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste en
130

su caso. Art. 18. El recibo por los intereses correspondientes a tres períodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos. Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los recibos por el capital cuando éste se deba pagar en cuotas. Por ejemplo, si el banco me da un recibo que he pagado los intereses por los últimos tres meses, se presume que tengo pagado los intereses de los meses anteriores. Por último, interesa lo establecido en el art. 26 de la Ley en estudio: Art. 26. Lo dispuesto en los artículos 2° (NOTA: definición de interés), 8° (NOTA: la limitación del IMC) y 10 (NOTA: la anticipación en el pago) será también aplicable a las obligaciones de dinero constituidas por saldos de precio de compraventa de bienes muebles o inmuebles. Esto es interesante, ya que el saldo de precio de una compraventa de un bien mueble o inmueble no es operación de crédito de dinero, sino que es una obligación de dinero, porque la obligación de pagar dinero tiene su causa en la entrega de una cosa y no en la entrega de dinero. Sin embargo, no obstante que no se trata de operaciones de crédito de dinero, a los saldos de precio de compraventa se les aplica estas tres disposiciones. De esta manera, en una compraventa puede estipularse el precio a plazo más un interés, pero ese interés no puede superar el Interés Máximo Convencional que establece la Ley N° 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero. C)
AVALUACIÓN CONVENCIONAL DE LOS PERJUICIOS (CLÁUSULA PENAL).

Las partes pueden, en uso de su autonomía de la voluntad, pactar anticipadamente los daños que hubiere de pagar el deudor si no cumple con su obligación. Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento, se establece que éste durará un año y que, al término del año, el arrendatario deberá restituir la propiedad arrendada y se puede agregar la siguiente estipulación: “Si no restituye oportunamente, pagará a título de cláusula penal 10 UF por vía de atraso”. En este caso, las partes están avaluando anticipadamente los perjuicios que puede ocasionarle la falta de cumplimiento de la obligación. Podemos señalar otro ejemplo: En una promesa de compraventa se establece que se celebrará el contrato prometido el 30 de marzo, y que si no se celebrare el 30 de marzo, la parte incumplidora pagará a la otra, a título de pena, $10.000.000. Esta avaluación anticipada de los perjuicios se establece mediante una cláusula penal. La cláusula penal, según el art. 1535 del Código Civil, “es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal”. (Definición legal)
CONCEPTO. FUNCIONES QUE CUMPLE LA CLÁUSULA PENAL.

La cláusula penal tiene varias finalidades, cumple varios

roles. a) CONSTITUYE UNA CAUCIÓN. Uno de los roles que cumple es el de servir de caución, de garantía personal, porque el deudor se obliga a pagar una cierta cantidad de dinero si no cumple. Por lo tanto,
131

mediante esta amenaza de que le van a cobrar la cláusula penal, indirectamente se está garantizando la obligación principal. Precisamente la ley trata a la cláusula penal como caución personal. b) LA CLÁUSULA PENAL CONSTITUYE UNA FORMA DE AVALUAR PERJUICIOS. La cláusula penal no sólo sirve para asegurar el cumplimiento de una obligación, sino que también sirve de avaluación convencional y anticipada de los perjuicios. Por consiguiente, la cláusula penal tiene una gran ventaja si se pacta como avaluación anticipada de los perjuicios, porque si se incumple por el deudor, no hay que probar los perjuicios, basta cobrar la pena; incluso pudiera no haber perjuicios, igual el deudor debe pagar la pena (art. 1542 del Código Civil). Art. 1542. Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio. Entonces, la ventaja que tiene es que, pactada la cláusula penal, si no hay cumplimiento, se cobra la cláusula penal y no hay que estar debatiendo sobre el monto los perjuicios o la existencia de los perjuicios, porque se cobra lo pactado como pena, haya o no perjuicios. En suma, es una liquidación convencional y anticipada de los perjuicios que pudo ocasionar el incumplimiento o el retardo del cumplimiento de la obligación, esto le da un carácter indemnizatorio. c) LA CLÁUSULA PENAL CONSTITUYE UNA PENA CIVIL. La cláusula penal es una pena convencional o pena privada para el deudor que no cumple con su obligación. Todas estas funciones pueden cumplirse simultáneamente. Por ejemplo, para el arrendatario que no se va, una pena de 10 UF diarias de atraso. Esto significa que se está fijando cuáles van a ser los perjuicios que podría cobrar el acreedor y, además, sirve de pena (sanción) para el que no cumple y de garantía de que va a cumplir. 11/04/2011 Recordemos que la cláusula penal es una caución personal, tiene una verdadera calidad de garantía; es también una pena convencional o privada. Todas estas funciones las puede cumplir simultáneamente. Además, tiene características como contrato; no cabe duda que la cláusula penal es una escrituración convencional, su fuente es la convención de las partes. Pothier, por ejemplo, a quien siguió el Código Civil, remarcaba este carácter y decía que la cláusula penal nace en una cláusula puesta en una convención, en virtud de la cual, a fin de caucionar la obligación, una persona se sujeta a una pena. No hay más fuente que la convención. No hay, por ejemplo, penas judiciales que puedan catalogarse como cláusulas penales. En algunas disposiciones del Código Civil existen facultades del juez para apremiar al deudor, pero esas facultades de apremio no constituyen cláusulas penales.
CARACTERÍSTICAS.

1) Es una estipulación convencional y su fuente es el contrato. Supone el consentimiento del acreedor y del deudor de la obligación principal, pero nada se opone a que la cláusula sea convenida por un
132

tercero. Lo normal es que la cláusula se convenga entre el acreedor y el deudor de la obligación. Por ejemplo, entre el arrendador y el arrendatario. El arrendatario dice: “Si yo no entrego la propiedad al término del contrato en tal plazo, pagaré tal cantidad de dinero”. Eso es lo normal, que sea entre acreedor y deudor. Pero nada impide que la pacte un tercero que no es deudor de la obligación garantizada. Esto es evidente si estamos en presencia de una obligación natural. Cuando se trata de una obligación natural, vimos que las cauciones constituidas a favor ésta valen siempre que sean constituidas por terceros, de acuerdo al art. 1472 del Código Civil. Art. 1472. Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán. Puede ser estipulada en beneficio del acreedor, que será lo normal, pero también podrá estipularse en beneficio de un tercero: “Pagará a fulano de tal, que no es el acreedor, cierta cantidad de dinero”. Sería ésta una estipulación a favor de un tercero, conforme al art. 1449 del Código Civil. Art. 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero solo ésta persona podrá demandar lo estipulado, y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato. 2) El objeto de la cláusula penal consiste en dar o hacer algo. Ver art. 1535 del Código Civil. Sin embargo, la doctrina está de acuerdo en que nada impide que se pudiera pactar una obligación negativa como cláusula penal, que consista en no hacer algo. 3) Es una estipulación consensual. La ley no la ha sujetado a ninguna solemnidad particular, de manera que pudiera estipularse consensualmente con las limitaciones que tiene para la prueba testimonial toda estipulación consensual. No obstante, no siempre la estipulación va a ser consensual, pues ello depende del objeto de la cláusula penal. Por ejemplo, si su objeto consiste en entregar un inmueble, evidentemente que tiene que ser estipulada por escritura pública. 4) Es unilateral. Sólo se obliga al deudor o a la persona respecto de la cual se estipula la pena. 5) Es gratuito. Sólo es en beneficio del acreedor o de un tercero y no en beneficio del deudor. 6) Es accesoria. El carácter accesorio de la cláusula penal aparece claro en el art. 1536 del Código Civil. Art. 1536 inciso 1°. La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal. 6.a) En efecto, esta norma nos está diciendo que si la obligación principal es nula, como consecuencia de ser la pena un accesorio, también se produce la nulidad de la pena. A la inversa no es igual: si hay nulidad de la pena, como es accesoria, no por ello va a haber nulidad de la obligación principal.
133

Al ser accesoria, supone que todo lo que le suceda a la obligación principal le va a pasar también a la cláusula penal. Por ejemplo, si hay modalidades que suspenda la exigibilidad o el nacimiento de la obligación principal (es decir, si la de la acción principal está sujeta a una condición o un plazo), esto también le afectará a la cláusula penal. De acuerdo al art. 1906 del Código Civil, si se cede el crédito, se entiende también cedido lo accesorio, que es la cláusula penal, en este caso. Art. 1906. La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas, pero no traspasa las excepciones personales del cedente. Si la obligación principal es indivisible, la indivisibilidad se traspasa también a la pena. 6.b) La prescripción de la pena se guía por la prescripción de la obligación principal, según el art. 2516 del Código Civil. Art. 2516. La acción hipotecaria y las demás que proceden, de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden. Según este artículo, la prescripción de las obligaciones accesorias depende de prescripción de la obligación principal; y la extinción de la pena, en cierta medida, va a depender de la extinción de la obligación principal. Es decir, la pena puede extinguirse en forma consecuencial, porque si se extingue la obligación principal, se va a extinguir la pena. Sin embargo, el art. 1536 del Código Civil parecería establecer dos excepciones a este carácter accesorio en sus incisos 2° y 3°. Pero estas excepciones son más bien aparentes que reales. En efecto, se refiere a dos figuras especiales que son las promesas de hecho ajeno y la estipulación a favor de otro.

a) CLÁUSULA PENAL EN LA PROMESA DE HECHO AJENO. Ver art. 1536 inciso 2° del Código Civil. Art. 1536 inciso 2°. Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona. La promesa de hecho ajeno, que veremos más adelante, es una estipulación particular mediante la cual una persona que no es representante de otra se obliga a que la persona de que no es representante realice un hecho.

134

Por ejemplo, yo me obligo a que voy a traer a Rafael * a cantar a Concepción y estipulo esto con el Casino de Concepción. Aquí estoy prometiendo un hecho ajeno, de este tercero que es Rafael. Él no adquiere obligación alguna, no está obligado, porque no ha participado de la operación. Pero yo podría sujetarme a una pena para el caso de que no venga, yo voy a pagar yo una multa. De esa situación trata el art. 1536 inciso 2° del Código de Bello. Si el tercero no consciente, valdrá la pena. Aquí no hay ninguna excepción al carácter accesorio de la pena, puesto que la pena se pactó justamente para el caso de que no se obtuviera que el tercero viniera a cumplir lo que se había prometido por quien no era su representante. b) CLÁUSULA PENAL EN LA ESTIPULACIÓN A FAVOR DE OTRO. Ver art. 1536 inciso 3° del Código Civil. Art. 1536 inciso 3°. Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido. Por ejemplo, yo le compro a Juan para Antonio. Le compro a Juan y él se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido. Acá no habría ninguna excepción, pues justamente para el caso de que Juan no cumpliera se pactó la pena. En conclusión, se trata de aparentes excepciones.
LA CLÁUSULA PENAL COMO LIQUIDACIÓN ANTICIPADA DE LOS PERJUICIOS.

Una de las funciones que cumple la cláusula penal es servir de liquidación anticipada de los perjuicios. Desde este punto de vista, va a tener bastante ventaja el que las partes anticipadamente en el contrato pacten cuántos serán los perjuicios que pagará el deudor si no cumple. Si deudor no cumple, pagará a título de perjuicio cierta cantidad de dinero. Por ejemplo, se celebra un contrato de promesa de compraventa y fulano de tal le promete vender su casa a otro, y para el caso de que alguna de las partes se desistiera del contrato, pagará la otra a título de pena la cantidad de $10.000.000. Aquí se están fijando anticipadamente cuántos van a hacer los perjuicios que hay que pagar para el caso de incumplimiento. Como liquidación anticipada de los perjuicios, la cláusula penal puede ser compensatoria o moratoria, al igual que la indemnización de perjuicios. Por eso es que el art. 1535 del Código Civil, al definirla, dice: “(…) se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal”.
LA CLÁUSULA PENAL PUEDE SER COMPENSATORIA O MORATORIA.

Es COMPENSATORIA, si se pacta para el caso de no cumplirse lo estipulado. Por ejemplo: “Si no me vende, me pagará a título de multa $10.000.000”. Es MORATORIA en el caso de que se retrase el cumplimiento. Por ejemplo: “Si no me vende dentro de tal plazo, me pagará tal multa”; o: “Si no me devuelve la propiedad, me pagará tal multa diaria”.

*

Cuando los cantantes ya están en decadencia, empiezan a recorrer las provincias y hacen conciertos en festivales de última categoría, como en Pichilemu, qué se yo... Por ejemplo, Rafael, que toda mi vida me ha reventado, anda cantando en Temuco…ya está de capa caída.

135

Tiene importancia el distinguir si es compensatoria o moratoria, porque si es compensatoria, no es acumulable al cumplimiento de la obligación principal, vale decir, nadie podría demandar el cumplimiento y el pago de la pena, porque estaría pidiendo dos veces lo mismo. No se puede acumular la pena con el cumplimiento de la obligación principal. Pero, si es moratoria, sí se puede. Por ejemplo: “Usted me cumple y me paga, además, por el retraso”, porque la moratoria sólo es por el retraso. Tampoco es acumulable la compensatoria con la indemnización de perjuicios (art. 1543 del Código Civil) Art. 1543. No podrá pedirse a la vez la pena (compensatoria) y la indemnización de perjuicios (compensatoria), a menos de haberse estipulado así expresamente, pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena. O sea, la ley le quiere decir: “Si usted no me cumplió el contrato y había pactado una pena compensatoria, usted acreedor elige qué es lo que demanda: o que le indemnicen los perjuicios o que le paguen la pena; pero no puede pedir la pena y que, además, le indemnicen los perjuicios, porque estaría pidiendo dos veces la indemnización de perjuicios, a menos de haberse pactado que por el cumplimiento de la obligación no se entienda extinguida la pena, a menos de no haberse pactado que pudieran exigirse las dos cosas a la vez. En ese caso, la pena no está adquiriendo el carácter de indemnización de perjuicios, sino que el carácter de una verdadera sanción civil privada, el carácter de una pena privada. Pero, si es moratoria, sí se puede acumular a la indemnización de perjuicios, porque la indemnización de perjuicios reemplaza al cumplimiento, más los perjuicios causados por el retraso. Sin embargo, pudiera ser que la pena se acumule a los perjuicios cuando ésta se ha pactado para ciertos perjuicios y se producen, además, otros. Ahí puede pedirse indemnización de perjuicios por los otros perjuicios más la pena; o para una causa determinada, si se producen perjuicios por otra causa. La regla general es que la indemnización sea compensatoria. ¿De dónde viene esta regla? Ver art. 1537 del Código Civil. Art. 1537. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora puede el acreedor pedir a un tiempo, el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal. Esta regla dice que lo normal es que la pena sea compensatoria, a menos que aparezca haberse estipulado por el simple retardo, a menos que se haya pactado que la pena sea solamente moratoria. Para que la pena sea moratoria, tiene que haber sido estipulado para el caso del retardo del cumplimiento de la obligación principal. Pero la ley no requiere de ninguna fórmula sacramental, de manera que todo se reduce a un problema de interpretación de la voluntad de las partes: ¿qué fue lo que
136

las partes quisieron decir? ¿Quisieron que la pena fuera compensatoria o quisieron que fuera moratoria? Si nada han dicho, la pena será compensatoria. Para que sea moratoria tendrán que haber dado algún índice de que para ellas la pena se pactó por el simple retardo.
REQUISITOS PARA QUE EL ACREEDOR PUEDA COBRAR LA PENA.

1) El incumplimiento de la obligación principal o su retardo, según el tipo de pena. El incumplimiento de la obligación principal, para el caso de la pena compensatoria; o el retardo en el cumplimiento, para el caso de la indemnización moratoria. Esta exigencia del incumplimiento está en la definición del art. 1535 del Código Civil, para el caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal. 2) Para que el incumplimiento dé lugar a la indemnización de perjuicios, tiene que tratarse de un incumplimiento imputable al deudor, proveniente de culpa o de dolo. Si fuera por caso fortuito, no habría exigibilidad de la pena, porque se extingue la obligación; no hay imputabilidad para el deudor. El caso fortuito extingue el cumplimiento de la obligación. 3) Constitución en mora del deudor. Así resulta del art. 1537 del Código Civil. Art. 1537. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora puede el acreedor pedir a un tiempo, el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal. Luego, para demandar la pena, el deudor debe estar en mora. ¿Cómo se constituye en mora el deudor? Le aplicamos la regla del art. 1551 del Código Civil.

Art. 1551. El deudor está en mora, 1º. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora; 2º. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar, sin darla o ejecutarla. 3º. En los demás casos, cuando el deudor ha sido, judicialmente reconvenido por el acreedor. Se ha sostenido, por algunos, que el art. 1551 no es aplicable cabalmente a esta situación, porque recordemos que este artículo contiene varias maneras de poner al deudor en mora. La primera manera de poner al deudor en mora es con un plazo pactado. Cuando se ha estipulado un plazo, por el solo transcurso de éste, el deudor quedaría en mora. Pero hay quienes sostienen que, tratándose de la cláusula penal, esta regla no regiría y aunque haya un plazo pactado, de todos modos habría que requerir judicialmente al deudor, a menos que aparezca estipulado que por el pago de la pena no quede extinguida la obligación principal. Ver art. 1538 del Código Civil.
137

Art. 1538. Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse, la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva, si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta, el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse. “Háyase o no estipulado un término (…)” De esta manera, algunos interpretan que aunque haya un plazo estipulado, el solo transcurso del plazo no deja al deudor en mora, sino que habría que requerirlo judicialmente. No obstante, la mayoría de la doctrina estima equivocada esta interpretación. Lo que el art. 1558 dice es que para cobrar la pena, el deudor debe estar en mora. ¿Cuándo está en mora el deudor? Le aplicamos el art. 1551: las tres formas de colocar en mora que ahí aparecen para el deudor. 4) En cuarto lugar, deberíamos decir perjuicios, puesto que es una indemnización de perjuicios que se paga. Sin embargo, no es así. En efecto, ésta es la gran ventaja de la cláusula penal. Ver art. 1542 del Código Civil. Art. 1542. Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio. Vale decir, si se pactó una pena, no es necesario acreditar la existencia de los perjuicios. Basta el hecho de que se haya constituido una pena, y el deudor no podría alegar: “Usted, señor, no ha sufrido daño alguno”. “Así será, pero nosotros pactamos una pena para el caso de incumplimiento” Luego, al incumplimiento yo cobro mi pena solamente y usted no puede alegar que no ha habido perjuicio o que, incluso, yo he tenido beneficio. Ésta es la gran ventaja de la cláusula penal. Así, la ventaja consiste en que no es necesario probar o acreditar la existencia de perjuicios para cobrar la cláusula penal, por eso es que es frecuente que se establezca una pena. A vía ejemplar: “Si usted no me entrega algo, me pagará tal cantidad de dinero”, y yo no tengo que probar que la falta de entrega me produjo tal o tales daños; basta con que se haya pactado la pena. Cobro la pena y se termina el problema. Esto es lo que establece el art. 1542 del Código Civil. Sin embargo, lo que no puede hacerse es acumular la pena con la indemnización de perjuicios. La ley no lo permite; o pide los perjuicios o pide la pena. Ver art. 1543 del Código Civil Art. 1543. No podrá pedirse la pena y a la vez la indemnización de perjuicios a menos de haberse estipulado así expresamente, pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena. Lo que le convenga. ¿Qué le conviene más, pedir la indemnización o la pena? Si pide la pena, le pagan la pena y no puede cobrar perjuicios. Si pide los perjuicios, le pagan los perjuicios y no puede cobrar la pena, pero tiene que probar los perjuicios en ese caso; mientras que si cobra la pena, no prueba los perjuicios. Sin embargo, hay un caso de una regla legal en que se permite acumular la indemnización de perjuicios y la pena. En efecto, se trata del caso de la transacción en el art. 2463 del Código Civil.
138

Art. 2463. Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes. O sea, si además se está pidiendo que se siguiera la transacción en todas sus partes, es que se está acumulando el cumplimiento con la pena.
DIVISIBILIDAD O INDIVISIBILIDAD DE LA PENA.

Trata de esta regla el art. 1540 del Código Civil.

Art. 1540. Cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligación principal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene a la obligación, incurre pues en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna contra los coherederos que no han contravenido a la obligación. Exceptúase el caso en que habiéndose puesto la cláusula penal con la intención expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago; uno de los herederos ha impedido el pago total: podrá entonces exigirse a este heredero toda la pena, o a cada uno su respectiva cuota, quedándole a salvo su recurso contra el heredero infractor. Lo mismo se observará cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa indivisible. - Cobro de la cláusula penal cuando la obligación principal es de cosa divisible y hay pluralidad de acreedores o de deudores. Si la cláusula penal recae sobre cosas divisibles y hay varios deudores, la pena, del mismo modo que la obligación principal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. Por ejemplo, si hay un deudor que murió, dejó varios herederos y había cláusula penal sobre cosa divisible, la pena se divide conforme a la cuota hereditaria que a cada heredero le corresponde. “El heredero que contraviene a la obligación, incurre pues en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna contra los coherederos que no han contravenido a la obligación”. (Art. 1540 inciso 1° segunda parte del Código Civil) Imaginemos que, de los tres coherederos, uno contravino la obligación. A él le cobramos su cuota en la pena y a los que no han contravenido no les podemos cobrar la pena, porque la pena era divisible; a menos que se haya pactado lo contrario. Evidentemente, si se pactó indivisibilidad de pago, en ese caso el acreedor puede exigirle al heredero que es responsable toda la deuda, o a cada uno su respectiva cuota, dice el inciso 2° del art. 1540, quedándole a salvo (a éstos que pagaron) su recurso contra el heredero infractor. - Cobro de la cláusula penal cuando la obligación principal es de cosa indivisible o cuando se ha puesto la cláusula penal con la intención expresa de que el pago no pueda fraccionarse. Lo mismo se observará cuando la obligación contraída en cláusula penal es de cosa indivisible. En este caso, se le va a exigir, evidentemente, de manera indivisible, pero los que pagaron sus cuotas van a tener derecho al reembolso de parte del culpable del incumplimiento de la obligación preexistente. ¿Qué ocurre si el deudor incumple parcialmente su obligación? El acreedor le aceptó el pago parcial, pero el deudor ha dejado de cumplir el resto de la obligación.
EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL CUANDO EL INCUMPLIMIENTO ES PARCIAL.

139

En ese caso, el deudor que había pactado la pena tiene derecho para que se le rebaje proporcionalmente la pena por falta de cumplimiento de la obligación principal. Por ejemplo, yo pacté una pena de $10.000.000 si dejaba de cumplir la obligación, pero yo cumplí la mitad de la obligación y el acreedor me aceptó el pago parcial, entonces me rebajan de la pena la parte que yo he cumplido, proporcionalmente. Ver art. 1539 del Código Civil. Art. 1539. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esa parte, tendrá derecho para que se rebaje, proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligación principal (Alumno: ¿Existe alguna limitación respecto de lo gravoso que puede resultar esta cláusula penal? Profesor: La pena excesiva o cláusula penal enorme.)
CLÁUSULA PENAL ENORME.

La cláusula penal es una obligación accesoria y, por el hecho de ser accesoria, en alguna medida, la dimensión de la pena (el cuántum o la cantidad de la pena) queda determinada también por la cantidad a que asciende la obligación principal. La ley no quiere que la pena pueda ser excesiva o desproporcional, y por eso el art. 1544 del Código Civil trata de la cláusula penal enorme, esto es, una cláusula que supera una cierta proporcionalidad que al Código le parece racional.

Art. 1544. Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda (NOTA: o sea, de la pena) todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él. La disposición anterior no se aplica al mutuo, ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias, pareciere enorme. Aquí hay un límite para la pena: la regla dice que ésta no puede superar al doble de la obligación principal. No obstante, la regla tiene una redacción un tanto obscura, porque si la obligación principal consiste en pagar una cantidad determinada y la pena también consiste en pagar una cantidad determinada, la pena no puede superar al doble de la obligación principal. Cabe destacar que agrega la regla “incluyéndose ésta en él”. Si hubiera dicho: “Podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda el duplo de la primera”, está claro, pero, ¿qué quiere decir “incluyéndose ésta en él”? ¿Incluyéndose la pena en el duplo? ¿Cuánto es, entonces, a lo que puede
140

ascender la pena: al doble de la obligación principal incluyéndose en el doble la pena, o al doble de la obligación principal más la pena? Si fuera el doble de la obligación principal incluyéndose en el doble la pena, sería el triple: el doble más la pena. ¿Cuánto es, en definitiva? No está clara la regla. La conclusión más evidente podría ser que, en realidad, esto del duplo, “incluyéndose ésta en él”, está de más, y que la ley ha querido decir que la pena no puede exceder el doble de la obligación garantizada; la obligación garantizada una vez, la obligación garantizada dos veces, ese es el máximo al que podría ascender la pena. La disposición anterior no se aplica al mutuo, porque en el mutuo recordemos que hay una tasa máxima de interés penal, y éste no puede exceder a una cierta cantidad que la ley misma ha precisado. De manera que ahí no se aplica esta regla, porque está por ley determinada la tasa máxima de interés posible a pactar. En el caso del mutuo, se puede rebajar la pena en lo que exceda al máximo del interés que está permitido estipular (ya sabemos que el interés máximo que está permitido estipular es el interés corriente más un 50%, lo vimos en las operaciones de créditos de dinero). Luego, no se podrá pedir que se rebaje la pena en todo lo que exceda a ese máximo interés. Tampoco se aplica a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. No puedo aplicarse la regla del duplo, porque el duplo parte de la base que se sabe cuánto es el valor de la obligación principal. En el caso de las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado, se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendida las circunstancias pareciera enorme. De esta manera, el juez podrá rebajar la pena si le parece excesiva. (Alumno: En el caso de la cláusula penal, cuando la obligación principal es indivisible, ¿qué pasaría si existe una pluralidad de acreedores? Profesor: Bueno, aplicamos las reglas de las obligaciones indivisibles; cualquiera de ellos puede demandar el total de la obligación y después se harán los reembolsos entre ellos).
EXTINCIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL.

Existen dos formas de extinguir la cláusula penal en razón de su

carácter accesorio. a) Por vía consecuencial: Cuando se extingue la obligación principal, todo lo que extingue la obligación principal extingue la pena; lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Ver art. 1536 inciso 1° del Código Civil. Art. 1536 inciso 1°. La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal. Esta norma dice que la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, o sea, la nulidad de la obligación principal produce también la nulidad de la cláusula penal (nulidad consecuencial). No es que la cláusula penal se extinga solamente, sino que si es nula la obligación principal, también es nula la pena, porque le falta el elemento principal de soporte que es la obligación principal.
141

Si se paga la obligación principal, queda extinguida la pena; si se compensa, si hay una novación, etc., cualquier modo de extinguir las obligaciones que le ocurra a la obligación principal, le sucede también a la pena por vía consecuencial. b) Por vía principal: Dice relación con la extinción de la cláusula penal sin extinguir la obligación principal. Por ejemplo, en el art. 1536, si es nula la cláusula penal, no por ello va a ser nula la obligación principal. La nulidad puede afectar sólo a la cláusula penal. O puede que el acreedor condone la pena, remita la pena, la perdone. En este caso, la cláusula penal será extinguida y no la obligación principal.
PRESCRIPCIÓN DE LA PENA.

Se sigue por las mismas reglas de prescripción de la obligación principal, conforme al art. 2516 del Código Civil, según el cual la prescripción de las obligaciones accesorias se extingue junto con la de la obligación principal. Art. 2516. Las acciones hipotecarias y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden.

12/04/2011
DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR.

La ley le da al acreedor ciertos derechos para garantizar el pago de la obligación. Entre estos derechos auxiliares del acreedor, se encuentran:
1.- LAS MEDIDAS CONSERVATIVAS.

Las medidas conservativas tienen como finalidad evitar que se disminuya el patrimonio del deudor. Entre estas medidas conservativas, las más usadas o más comunes son las Medidas Precautorias que establecen los artículos 290 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; también el Código Civil trata de la Guarda y Aposición de Sellos , en materia sucesoria, en el art. 1222; la Confección de Inventario Solemne. En efecto, hay varias disposiciones del Código Civil que ordenan hacer inventario solemne; por ejemplo, los artículos 124, 374, 1255 del Código Civil tratan del inventario solemne, que se hace con las formalidades previstas en el Código de Procedimiento Civil. Esas son algunas de las medidas conservativas que establece la legislación en general.
2.- EL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN.

Este derecho consiste en que el acreedor pueda retener una cosa del deudor (pueda retener la tenencia de una cosa), hasta que se cumpla la obligación o se le asegure su cumplimiento.
142

Hay varias disposiciones que se refieren a este derecho. Por ejemplo, en materia de arrendamiento, el art. 1937 del Código Civil trata del derecho legal de retención. Art. 1937 inciso 1°. En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá éste ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador. O sea, el arrendatario puede retener y no devolver la cosa que se le ha dado en arrendamiento hasta que no se le asegure el pago de lo que el arrendador le debe al arrendatario. Por ejemplo, el arrendador puede deberle dinero al arrendatario por mejoras que ha hecho en la cosa. Lo mismo acontece en el art. 2162 del Código Civil, que también trata del derecho legal de retención. Art. 2162. Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte. El mandatario puede retener las cosas que le hubiere entregado el mandante para asegurarse que el mandante le va a cumplir las obligaciones que éste, por su parte, tiene para con el mandatario. El art. 2234 del Código Civil, de igual modo, trata de un derecho legal de retención. Art. 2234. El depositario no podrá sin el consentimiento del depositante retener la cosa depositada, a título de compensación, o en seguridad de lo que el depositante le deba; sino sólo en razón de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente artículo. También el depositario podría, en razón del pago que debe hacer el depositante, retener la cosa depositada. Si el derecho legal de retención se refiere a bienes inmuebles, será evidente que habrá que inscribirlo en el Registro de Hipotecas, de acuerdo a lo que se dispone en el art. 546 del Código de Procedimiento Civil.
3.- LA ACCIÓN OBLICUA O SUBROGATORIA.

En Chile, no existe ninguna acción general oblicua o subrogatoria. En otros derechos existe una acción general oblicua o subrogatoria, pero entre nosotros no la hay. En virtud de esta acción, los acreedores podrían ejercer derechos del deudor que éste no quiere ejecutar para no incrementar su patrimonio. El deudor no quiere realizar un acto, un acto que le beneficia, para no aumentar su patrimonio y de este modo dejarle más garantía a los acreedores. Entonces, para perjudicar a los acreedores, no realiza un determinado acto. Empero, en virtud de la acción subrogatoria, los acreedores podrían ejercitar el derecho por el deudor para verle incrementado justamente su patrimonio. No obstante, no existe en Chile una acción general oblicua o subrogatoria; el único caso en que parecería que la hay es en el art. 2466 inciso 2° del Código Civil.
143

Art. 2466 inciso 2°. Podrán asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto en los artículos 1965 y 1968. Los acreedores pueden subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario. El deudor tenía derechos como arrendatario; los acreedores pueden subrogarse en los derechos de él para la seguridad de sus créditos. Ese sería el único caso o uno de los pocos casos donde hay una acción subrogatoria. Habría también una acción subrogatoria en el art. 1977 del Código Civil, aunque no es una situación muy clara. Art. 1977. La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días. En realidad, aquí no hay una verdadera acción subrogatoria. Otro caso es el de la aceptación de una herencia, en el art. 1238 del Código Civil, aunque ésta, más bien, es una acción compleja, compuesta de dos acciones, pero podría ser una acción subrogatoria. Art. 1238. Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste. El deudor era heredero y, para perjudicar a los acreedores, renuncia a la herencia. Entonces, los acreedores del que repudia en perjuicio sus derechos, pueden pedirle al juez que los autorice para aceptar la herencia por el deudor, y aquí se estarían subrogando en el deudor para aceptar la herencia.
4.- LA ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA.

Trata de ella el art. 2468 del Código Civil. En realidad, en nuestra legislación hay dos acciones paulianas: la del Código Civil y la acción pauliana concursal de que se trata en la Ley de Quiebras (se estudia en Derecho Mercantil). Nosotros vamos a ver la acción pauliana del Código Civil. Se llama acción pauliana, porque el pretor Paulo la había establecido en el Derecho Romano. Se refiere a los actos ejecutados antes de la quiebra por el deudor. El deudor estaba en mala situación y cayó en quiebra. Con anterioridad a la quiebra, realizó ciertos actos en perjuicio de los acreedores; se desprendió de bienes, por ejemplo, o contrajo deudas, o hizo donaciones. Todo ello perjudica a los acreedores, porque ahora ellos ven disminuido el patrimonio y este deudor cae en insolvencia. Entonces, mediante la acción pauliana o revocatoria, los acreedores pueden obtener que se dejen sin efecto los actos del deudor que disminuyen su patrimonio causando, provocando o agravando su insolvencia. La Acción Pauliana o Revocatoria es aquella que tiene por objeto dejar sin efecto actos del deudor que disminuyen su patrimonio causando o agravando su insolvencia.
144

Art. 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso (NOTA: el concurso es la quiebra), se observarán las disposiciones siguientes: 1ª. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero. 2ª. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. 3ª. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha del acto o contrato. Efectivamente, distingue la disposición entre actos a título oneroso y las hipotecas, prendas y anticresis; es curiosa la disposición, porque no se atreve a calificar a la hipoteca y anticresis de acto oneroso. Entonces, por un lado están los actos onerosos, las hipotecas, prendas y anticresis; y por otro lado, los actos gratuitos. En cuanto a los actos onerosos, se trata del deudor que vende un bien suyo. Entonces, los acreedores podrían obtener dejar sin efecto esa compraventa para restituir el bien al patrimonio del deudor, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1º. Que el deudor haya actuado de mala fe, o sea, con fraude pauliano. 2º. Que el tercero que contrató con el deudor también haya actuado con fraude pauliano. 3º. Que haya perjuicio para el acreedor. ¿En qué va a consistir el fraude pauliano? La ley aquí lo define y dice que consiste en conocer el mal estado de los negocios del deudor. Así, el deudor obró a sabiendas de que sus negocios están en muy mal estado y, no obstante, vende su casa. El tercero que se la compra sabe también que los negocios del deudor están en mal estado y, no obstante, se la compra. El perjuicio para los acreedores, ¿en qué va a consistir? En que con este acto, el deudor provoca o agrava su insolvencia; ahora sí que el deudor es insolvente, ya no tiene bienes suficientes para responder de los créditos. Los acreedores, en consecuencia, tienen derecho a atacar ese acto y pedir que se rescinda esa compraventa, a fin de que se puedan satisfacer sus créditos. En cuanto a los actos a título gratuito, ¿qué requisitos se necesitan? Los negocios del deudor están en mal estado y provoca o agrava su insolvencia mediante una donación; se puso a hacer donación de sus bienes. En este caso, se requiere sólo mala fe de parte del deudor y no mala fe del tercero, porque el tercero, por la nulidad del acto, no se le está causando a él perjuicio, porque era una donación lo que le estaban haciendo. De manera que la diferencia entre los actos onerosos y los actos gratuitos es que en los actos onerosos se requiere mala fe del deudor y del tercero, mientras que en los actos gratuitos basta la mala fe del deudor. En ambos casos, tendrá que haber perjuicio del acreedor, perjuicio consistente en que, con el acto, se produce o se agrave la insolvencia del deudor. La acción pauliana es una acción que va a deducir el acreedor en su propio nombre y en su carácter personal; es una acción personal y, por lo tanto, deberá ejercitarla en contra del deudor y en contra del tercero adquirente.
145

Esta acción puede también renunciarse y, como dice el Nº 3 del art. 2468, “prescribe en un año contado desde la fecha del acto o contrato” ; expiran en un año contado desde la fecha del acto o contrato. ¿Qué efectos produce esta acción, una vez que haya sido acogida por el juez? Queda sin efecto el acto celebrado con el tercero y hasta el monto del crédito del acreedor.
EFECTOS DE LA ACCIÓN PAULIANA.

Por ejemplo, el acreedor tenía un crédito por $10.000.000 y, debido a esa compraventa, no le puede ser satisfecho o solamente le puede ser satisfecho en $2.000.000; queda sin efecto el acto hecho por el acreedor con el tercero, reingresa el bien enajenado al patrimonio del deudor, hasta la concurrencia, hasta que se pueda pagar, hasta el monto necesario para pagar al acreedor que ejercitó la acción pauliana. Ahora bien, el artículo plantea un problema que ha sido clásico, sobre: ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la acción pauliana? ¿Qué es esta acción?
NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN PAULIANA.

El artículo dice que los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los actos onerosos, de aquí que algunos autores, como Alessandri, sostienen que se trata de una acción de nulidad relativa; la rescisión del acto es la nulidad relativa, pero no parece que sea una acción de nulidad relativa, porque el acto en sí mismo no es inválido, no hay ningún defecto en el acto. Lo que ocurre es que se celebró el acto en perjuicio de los acreedores. De ahí que se haya estimado que, más bien, es una acción de inoponibilidad. Así, los actos de enajenación y actos gratuitos hechos por el deudor en fraude y en perjuicio de los acreedores serían inoponibles por fraude al acreedor. Esa sería la naturaleza más clara de la acción pauliana (Inoponibilidad por fraude). 5.- BENEFICIO DE SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS. El último derecho auxiliar que se confiere al acreedor y que podemos mencionar es la SEPARACIÓN DE PATRIMONIO, pero no la vamos a tratar, porque la veremos en Derecho Sucesorio.
MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES.

El Código Civil trata de los modos de extinguir las obligaciones en los artículos 1567 y siguientes. El art. 1567 del aludido cuerpo legal enumera estos modos, pero esta enumeración no es taxativa, pues hay otras formas o modos de extinguir las obligaciones que no están mencionados en el art. 1567.
CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

Por ejemplo, no menciona la revocación que existe en algunos contratos (la revocación del mandato) o la renuncia, también en el mandato. El mandato termina por revocación del mandante al mandatario o por la renuncia del mandatario. Tampoco aparece el plazo extintivo, que extingue la obligación (por ejemplo, en un arrendamiento, el plazo extintivo extingue el contrato). No se trata tampoco el desahucio, que es propio del contrato de arrendamiento como un modo de extinguir las obligaciones.
146

No aparece mencionado la muerte de alguna de las partes , del acreedor o del deudor, no obstante que en los contratos intuito persona, por la muerte de alguna de las parte termina el contrato, como en el contrato de sociedad, donde la muerte de alguno de los socios, por regla general, pone término al contrato de sociedad. Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1º. Por la solución o pago efectivo; 2º. Por la novación; 3º. Por la transacción; 4º. Por la remisión; 5º. Por la compensación; 6º. Por la confusión; 7º. Por la pérdida de la cosa que se debe; 8º. Por la declaración de nulidad o por la rescisión; 9º. Por el evento de la condición resolutoria; 10º. Por la prescripción. De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este Libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el título De las obligaciones condicionales. LA RESCILIACIÓN O MUTUO DISENSO. (Inciso 1° del art. 1567 del Código Civil) “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula ”. Entonces, toda obligación puede ser extinguida por un acuerdo entre acreedor y deudor que consientan en dejarla sin efecto. El Código Civil dice “consientan en darla por nula” y se ha criticado esta expresión, porque, ¿cómo las partes van a declarar nulo un acto? El acto es nulo cuando tiene un vicio inicial y aquí el acto no tiene ningún vicio inicial, son las partes las que deciden dejar sin efecto el acto. Pero es una manera de decir de la ley, “consientan en darlo por nulo”; es como decir consientan en que el acto no produzca efecto, consientan en dejarla sin efecto. Esto se llama rescilación o mutuo disenso, cuyo fundamento está en la autonomía de la voluntad. Así como las partes pueden contratar, nada impide que dejen sin efecto el contrato que han celebrado. Es una convención, no es un contrato, porque no se generan obligaciones, sino que se extinguen mediante ella las obligaciones.
LA RESCILIACIÓN ES UNA CONVENCIÓN, NO ES UN CONTRATO.

Se ha discutido como se perfecciona esta convención y hay dos posiciones en esta materia: a) Para algunos, si la ley no ha previsto solemnidades especiales, entonces no tiene formas especiales y puede ser, incluso, consensual. b) Para otros, todo depende de cuál sea la forma del acto que se rescilia. Si el acto resciliado era solemne, la resciliación tendría que cumplir con la misma solemnidad. Por ejemplo, si se trata de
147

resciliar (dejar sin efecto) una compraventa sobre bienes raíces, la manera de resciliarlo sería mediante escritura pública, porque la compraventa de bienes raíces se pacta por escritura pública. Algunos dicen que la ley no ha previsto formas y, si la ley no ha previsto formas, ¿para qué le vamos a exigir formas? La verdad es que si el acto que se rescilia es solemne, no se ve cómo podría dejarse sin efecto sin la respectiva solemnidad. Pero hay dos posiciones que nos limitamos a mencionar. Requiere de capacidad plena de disposición. No basta cualquier capacidad; las partes deben ser capaces de disponer libremente de lo suyo. Por lo tanto, los incapaces no pueden celebrar por sí solos una rescilación, tienen que ser sus representantes legales quienes lo realicen en su nombre; se requiere autorización. Se ha dicho, por ejemplo, que el marido casado en régimen de sociedad conyugal que quiera resciliar un acto que afecta un bien raíz social, no puede hacerlo sin la autorización de su mujer, porque el art. 1749 del Código Civil establece que para disponer de bienes raíces sociales se requiere autorización de la mujer.
CAPACIDAD PARA RESCILIAR.

Para que pueda resciliarse un contrato, se requiere que existan obligaciones pendientes. ¿Hasta cuándo se puede resciliar una compraventa? Mientras existan obligaciones pendientes, porque si ya se cumplieron todas las obligaciones, el acto se extinguió por el cumplimiento, y un acto extinguido por el cumplimiento no puede volver a extinguirse, las cosas se extinguen una sola vez, así como las personas mueren una sola vez. Por eso es que se requiere que haya obligaciones pendientes para que se pueda resciliar una compraventa ya celebrada. ¿Qué pasa si ya se celebró la compraventa y ahora queremos dejarla sin efecto? No se puede; si el vendedor le entregó la cosa al comprador y éste pagó el precio, ya no podemos resciliar la compraventa, la única manera sería volver a hacer una compraventa en sentido contrario, pero no una rescilación.
PARA QUE HAYA RESCILIACIÓN, TIENE QUE EXISTIR UNA OBLIGACIÓN PENDIENTE.

*Cuando recae sobre bienes raíces, la resciliación se sub-inscribe, se anota al margen la inscripción que se cancela.
EFECTOS DE LA RESCILIACIÓN.

a) Efectos de la resciliación entre las partes. El acto queda sin efecto, incluso con carácter retroactivo. b) Efectos de la resciliación respecto de terceros. Frente a terceros, la situación cambia. El acto queda sin efecto para lo futuro, pero las enajenaciones ya realizadas antes de la rescilación no quedan sin efecto, no se ven afectadas por la resciliación. Por ejemplo, Juan le vende a Pedro su casa y el precio queda pagado a plazo. Mientras Pedro recibió la casa, la da en hipoteca a Antonio. Ahora, Juan y Pedro acuerdan dejar sin efecto la compraventa, resciliarla; entre ellos queda sin efecto, pero con respecto a Antonio la hipoteca sigue vigente, porque él la celebró mientras existía la compraventa y, por lo tanto, él no se ve afectado por la resciliación, tendrían que ponerse de acuerdo con él para dejar sin efecto la hipoteca. En la práctica, cuando las partes quieren resciliar un acto que ya se cumplió, lo que hacen es inventar obligaciones pendientes: que todavía le faltaba la entrega de tal cosa; compraron un automóvil, se entregó y se pagó el precio, pero quieren resciliarlo. Entonces, dicen que todavía le faltaba la entrega de
148

una cantidad de repuestos y, en consecuencia, no estaba cabalmente cumplida la obligación y por eso puede resciliarse. Es corriente que las partes celebren un negocio y lo empiecen a ejecutar, y se dan cuenta que no les conviene, y acuerdan dejarlo sin efecto. (*) No confundir resolución, rescilación y rescisión; se parecen, pero son distintas. Rescisión es nulidad relativa; rescilación es el acto que estamos hablando, y resolución es el efecto de la condición resolutoria.
EL PAGO COMO MODO DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. Ver art. 1568 del Código Civil.

Art. 1568. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. En el lenguaje corriente, el pago se entiende como la entrega de dinero: el que tenía una obligación de dinero y le entrega dinero, ese es el pago. No obstante, para el Código Civil, la palabra “pago” equivale a “cumplimiento” de la obligación; pago es ejecutar aquello que debía ejecutarse, hacer aquello que debía hacerse, no hacer aquello que no debía hacerse. El pago es, entonces, el cumplimiento de la obligación. Por lo tanto, puede consistir en entregar dinero, pero también puede consistir en entregar una casa, en confeccionar una obra material, todo depende de cuál era la obligación. NATURALEZA JURÍDICA DEL PAGO. Se ha discutido sobre cuál es la naturaleza jurídica del pago. En Francia, hay una célebre obra del profesor Catalá que se llama “La naturaleza jurídica del pago”. ¿Qué es el pago? Para la mayoría de la doctrina clásica y para el Código, el pago es una convención, porque es el acuerdo entre acreedor y deudor para poner término a una obligación. Pero hay quienes dicen que no es una convención, ni siquiera es un acto jurídico, porque hay situaciones en las que no va a intervenir la voluntad de las partes. Por ejemplo, en el pago por consignación, que vamos a ver más adelante, el único que cumple es el deudor, el acreedor se ha negado a que le paguen y por eso le están pagando por consignación. Luego, ahí no hay voluntad de ambas partes. Por eso, para algunos, el pago sería un hecho jurídico, no un acto jurídico. Por otro lado, otros autores le niegan al pago el carácter de modo de extinguir las obligaciones, porque en realidad no es que se extingan las obligaciones por el pago, lo que ocurre es que se cumple la obligación. El pago es nada más que lo normal, es el cumplimiento de la obligación. De ahí que, hoy en día, muchos autores no tratan del pago entre los modos de extinguir las obligaciones, sino que tratan del pago como el primer efecto normal de la obligación, que es el cumplimiento. No obstante, en el Código Civil no cabe la menor duda de que el pago es una convención, porque exige para el pago, en principio, para su validez, la existencia del consentimiento de las partes y de la capacidad de ellas. Pero, en realidad, si es convención, sería una convención muy particular, porque no hay una libertad plena de las partes; no se trata aquí de la misma libertad de que si yo quiero vender mi automóvil, yo decidiré si lo vendo o no, es un acto que emana de mi propio querer. Mientras que en el pago, el deudor se ve compelido al pago, se ve forzado a pagarlo. Es verdad que lo va hacer con su voluntad, pero porque tiene la obligación de hacerlo. Lo mismo para el acreedor; él tiene la obligación
149

de declararse satisfecho, que el pago se hizo en conformidad a lo convenido y con eso poner término a la obligación.
CARACTERÍSTICAS DEL PAGO.

1) El pago debe corresponder a lo pactado. Ver art. 1569 del Código Civil. Art. 1569 inciso 1°. El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes. El pago se hace conforme al tenor de la obligación; tiene que haber, entonces, una identidad entre lo debido y lo entregado mediante el pago. El pago debe corresponder a lo pactado, tanto así que no podemos obligar al acreedor a recibir una cosa distinta a la debida. Art. 1569 inciso 2°. El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida.

2) Debe ser COMPLETO, o sea, pagarse todo íntegramente y de una sola vez. Lo normal es que el pago sea íntegro. Ver art. 1591 del Código Civil. Art. 1591. El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales. El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban. 3) Debe ser, además, oportuno, en el momento en que debe pagarse, en el momento pactado en la convención. Por eso decimos que el pago debe ser exacto, íntegro y oportuno. 4) Además, el pago es INDIVISIBLE, en el sentido que le da el art. 1591, de que el acreedor no puede ser obligado a recibirlo por partes; el deudor no puede parcializar el pago, tiene que pagar todo, a menos que haya una convención contraria en que las partes acepten un pago parcializado. Por eso que es indivisible, las partes pueden pactar su división. También, en ciertos casos, la ley ha establecido la división del pago. Por ejemplo, en una obligación simplemente conjunta o mancomunada, vimos que el pago se divide en proporción a las cuotas de cada deudor. Luego, si se debe una cosa y la obligación es simplemente conjunta o mancomunada, cada deudor paga su cuota. También entre los herederos del deudor, conforme a la regla general del art. 1354 del Código Civil, se dividen las deudas de pleno derecho entre los herederos del acreedor. De manera que si el pago era indivisible frente al acreedor, muerto el deudor, el pago pasa a dividirse entre los herederos a prorrata de las cuotas que cada uno tiene en la herencia.
POR QUIÉN DEBE HACERSE EL PAGO. ¿Cuáles

son las partes del pago?
150

Tiene dos partes: el que paga y el que recibe el pago. El que recibe el pago lo vamos a llamar acreedor, y el que paga, ¿quién es el que paga? Aquí no se va a decir que es el deudor, porque no sólo el deudor puede pagar. En efecto, el Código Civil empieza por tratar sobre quién puede hacer el pago, ¿quién puede pagar? Desde luego, el deudor, no cabe la menor duda, es el primero que debe pagar; no sólo es el que puede pagar, sino que debe pagar. Con todo, por deudor entendemos no sólo la persona física del deudor, sino que también por deudor vamos a entender sus representantes legales o convencionales (su mandatario, por ejemplo) y también sus herederos, porque éstos representan la persona del causante para sucederlo en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles, en conformidad a lo establecido en el art. 1097 del Código Civil. Hay determinadas situaciones en que el único que puede pagar es el deudor. Esto ocurre cuando hay una obligación de hacer y para la obra de que se trata se han tomado condiciones particulares del deudor. Ver art. 1572 inciso 2° del Código Civil. Art. 1572 inciso 2°. Pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor. Por ejemplo, si la obra consistía en pintar un cuadro por tal pintor, el único que puede satisfacer al acreedor es ese pintor. En este caso, la obligación no puede ser cumplida por un representante legal; no voy a mandar a mi mandatario para que pinte en mi nombre, porque es una obligación de intuito personae, el único que la puede realizar es la persona del deudor. El primero que puede pagar es el deudor en sentido amplio, pero también puede pagar un tercero por el deudor. Ver art. 1572 inciso 1° del Código Civil Art. 1572 inciso 1°. Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor. Cualquiera puede. ¿Por qué? ¿Por qué podría pagar un tercero y no se exige que sea el deudor? Porque a la ley lo que le interesa es que la obligación sea extinguida, al acreedor lo que le interesa es recibir la prestación. ¿Quién se la hace? No importa quien la haga, lo que le importa es recibir la prestación. Si le deben $10.000, ¿qué importa quién se los va a dar? Lo que importa es que se los den para cumplir la obligación. Por eso, es que un tercero puede pagar, pero vamos a distinguir entre qué terceros lo hagan: 1.- Pago hecho por un tercero interesado en extinguir la obligación . Hay terceros que son interesados en pagar por el deudor. ¿Qué terceros están interesados en pagar por el deudor? Por ejemplo, a un codeudor solidario le interesa extinguir la obligación. Luego, él puede pagarla toda. Un fiador, que es el garante que va a pagar si no paga el deudor principal. Al fiador le puede interesar adelantar su pagaré. Un tercer poseedor de la finca hipotecada: yo tengo un inmueble sobre el cual hay una hipoteca para garantizar al Banco de Chile, yo no constituí la hipoteca, estaba constituida cuando compré el bien, a él le va a interesar levantar la hipoteca pagándole al Banco.
151

En todos estos casos, sin embargo, la deuda no se va a extinguir plenamente si paga un tercero interesado, porque la deuda se extingue frente al acreedor, pero subsiste el derecho de reembolso entre el verdadero deudor y el que pagó por él. Por ejemplo, en las obligaciones solidarias, paga un codeudor solidario, la obligación se extingue frente al acreedor, pero la obligación subsiste entre los codeudores que tienen que repartirse el pago y, por lo tanto, hay una acción subrogatoria en virtud de la cual el que pagó puede cobrarle a sus codeudores. Lo mismo sucede con el fiador; si pagó el fiador, después puede dirigirse contra el deudor. Lo mismo acontece con el tercer poseedor de la finca hipotecada. 2.- Pago hecho por un tercero extraño a la obligación. Éste no tiene ninguna relación y va a pagar. Ahora vamos a subdistinguir varias situaciones: a) Paga un tercero extraño con el consentimiento del deudor, sea expreso o tácito. En este caso, se extingue la obligación para con el acreedor, pero el que pagó por el deudor se subroga legalmente en los derechos del acreedor para que el que deudor le restituya lo que pagó. Ver art. 1610 N° 5 del C.C. Art. 1610 Nº 5. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio, 5º. Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor. Pero también el que paga con el consentimiento del deudor, debemos verlo como un verdadero diputado para el mago (un mandatario) y, desde ese punto de vista, tiene para recuperar lo que pagó la acción propia del mandato, que le permitiría cobrar intereses, conforme al art. 2158 Nº 4 del Código Civil. Art. 2158 Nº 4. El mandante es obligado, 4º. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes; De manera que el que paga con el consentimiento expreso o tácito del deudor tiene dos acciones: o la acción subrogatoria, o sea, pasa a colocarse él en la situación del acreedor, o la acción propia del mandato. Ambas acciones tienen sus ventajas e inconvenientes. Puede que le convenga más la primera, porque si se subroga queda en la misma situación del acreedor y, por lo tanto, si el crédito tenía garantía, esa garantía subsiste para que le devuelva el deudor lo pagado, pero no puede cobrar intereses, si la obligación no tenía intereses; mientras que si ejercita la acción del mandato, va a poder pedir restitución de lo que pagó con intereses, aunque en ese caso no puede valerse de las mismas cauciones que tenía la obligación, porque no ha habido subrogación. b) Paga un tercero sin el consentimiento del deudor. Tiene sólo una acción de reembolso, pero no una acción subrogatoria. Ver art. 1573 del Código Civil. Art. 1573. El que paga sin el conocimiento del deudor no tendrá acción sino para que éste le reembolse lo pagado; y no se entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que le subrogue. 13/04/2011 Estábamos viendo quién podía pagar y, particularmente, si un tercero podía pagar.

152

Si el tercero extraño lo hizo con el consentimiento del deudor, sea expreso o tácito, vimos que rige el art. 1610 N° 5 del Código Civil.
PAGO HECHO CON EL CONSENTIMIENTO EXPRESO O TÁCITO DEL DEUDOR.

Art. 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio, 5°. Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor. En efecto, de acuerdo a esta norma, se subroga en los derechos del acreedor, vale decir, éste que pagó remplaza al acreedor para cobrarle al deudor. Se extingue la obligación frente al acreedor, pero subsiste frente al deudor para que le reembolse el tercero que pagó con el consentimiento expreso o tácito de él. Pero también se entiende que existiría un mandato; que el tercero que paga con el consentimiento del deudor (le va a pagar al acreedor) tiene un verdadero mandato del deudor. Por lo tanto, tendría las acciones propias del mandato; entre ellas, la que le permite cobrar con intereses, si es necesario, la suma que él ha adelantado al deudor, de acuerdo a la regla del art. 2158 N° 4 del Código Civil. Art. 2158. El mandante es obligado, 4°. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes; Ahora, paga un tercero extraño sin el consentimiento del deudor. Éste sólo tiene la acción de rembolso, no tiene la acción subrogatoria; sólo le va a corresponder la acción de reembolso de lo pagado, pero no una acción subrogatoria.
PAGO HECHO SIN EL CONSENTIMIENTO DEL DEUDOR.

Por último, si un tercero paga contra la voluntad del deudor. Por ejemplo, el deudor le prohibió al tercero pagar la obligación, pero este tercero va y paga; aquí hay dos disposiciones que tratan sobre esta materia: ver arts. 1574 y 2291 del Código Civil.
PAGO HECHO CONTRA LA VOLUNTAD DEL DEUDOR.

Art. 1574. El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción. No tiene derecho para que el deudor le rembolse, porque se pagó contra el consentimiento de él. Pero también, en materia de cuasicontrato de agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, el art. 2291 del Código Civil contiene una regla que es distinta. Art. 2291. El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado. El juez, sin embargo, concederá en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de la demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo. De manera que este precepto legal señala que hay que distinguir si la gestión fue útil o no al deudor. Si fue útil al deudor, el tercero que pagó tendría derecho a que le reembolsen hasta el monto de la utilidad.
153

¿Cómo hay que solucionar este asunto si hay dos disposiciones diversas? Hay quienes hacen prevalecer el art. 2291 del Código Civil; pero otros autores, en una opinión más ajustada a juicio del profesor R. Domínguez, sostienen que hay que distinguir si se trata de una gestión única, en donde se aplica el art. 1574 del Código Civil; pero si trata de la administración de un negocio (de una gestión constante de administración), se aplica el art. 2291 del Código Civil.
FORMAS DE RESOLVER LA CONTRADICCIÓN ENTRE LOS ARTÍCULOS 1574 Y 2291.

Por último, Claro Solar señala que el art. 2291 del Código Civil se aplica si hay utilidad para el deudor, mientras que se aplica el art. 1574 del Código Civil si no hubiera utilidad para el deudor. En este sentido, también Stitchkin. Ahora bien, ¿quién puede pagar en el caso de la tradición? El art. 1575 del Código Civil se pone en el caso de que la deuda consista en trasferir la propiedad de una cosa.

Art. 1575. El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño. Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño, o no tuvo facultad de enajenar. En este caso, de acuerdo a esta disposición, el que debe pagar es el que es dueño de la cosa pagada; el pago no es válido sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o sea, tiene que tener poder de disposición o la paga con el consentimiento del dueño. Además, tiene que tener la facultad de enajenar o de transferir la propiedad. Por consiguiente, en esta situación, sólo ésa persona puede pagar efectivamente la obligación de transferir el dominio. *Según el profesor, basta con leer las disposiciones legales. Este tema es importante, pues para que la obligación se extinga, el pago debe ser hecho a la persona que corresponda; como señala un antiguo aforismo jurídico, “quien paga mal paga dos veces”, tiene que volver a pagar hasta que extinga la obligación.
A QUIÉN DEBE HACERSE EL PAGO.

Desde luego, a quien tengo que pagar es al acreedor; pero por el acreedor entendemos el acreedor mismo y todos los que le han sucedido en el crédito, como sus herederos o sus legatarios (quienes han sucedido en el legado del crédito), o sus cesionarios, o sus representantes legales o voluntarios. Esta es la regla del art. 1576 del Código Civil.
PAGO HECHO AL ACREEDOR.

Art. 1576. Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aun a título singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía.
154

La persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él son los representantes legales o los que hubieren sido nombrados por el tribunal, por ejemplo, un depositario de la deuda, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro, que es el que tiene un mandato para cobrar (un mandatario). También es válido el pago hecho a la persona que está en posesión del crédito, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía. La ley protege aquí la apariencia, pues se le va a pagar al que está en posesión del crédito, por cuanto es legítimo creer que si está en posesión del crédito, él es el acreedor aunque no lo fuere, de tal manera que el pago hecho de buena fe a esta persona es válido.
PAGO HECHO AL ACTUAL POSEEDOR DEL CRÉDITO.

Y si se hace a un tercero, desde luego, no va ser válido, a menos que el acreedor rectifique de un modo expreso o tácito el pago, pudiendo hacerlo legalmente. Ver art. 1577 del Código Civil. Art. 1577. El pago hecho a una persona diversa de las expresadas en el artículo precedente es válido, si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tácito, pudiendo legítimamente hacerlo; o si el que ha recibido el pago sucede en el crédito, como heredero del acreedor, o bajo otro título cualquiera. Cuando el pago hecho a persona incompetente es ratificado por el acreedor, se mirará como válido desde el principio. El pago se mirará válido desde el comienzo, si el acreedor lo ratifica. Hay ciertas situaciones en que la ley establece que el pago no debe hacerse al acreedor; son las hipótesis del art. 1578 del Código Civil.
EXCEPCIONES EN QUE EL ACREEDOR NO PUEDE RECIBIR EL PAGO.

Art. 1578. El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes: 1°. Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes; salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al artículo 1688; 2°. Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago; 3°. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso. En primer lugar, si el acreedor no tiene la administración de sus bienes, quiere decir que es incapaz y, en ese caso, el pago no debe hacerse al incapaz, sino que debe hacerse al representante del incapaz, a menos que tratándose de un incapaz relativo, el pago hubiere sido empleado en provecho del acreedor y en cuanto este provecho se justifique de acuerdo al art. 1688 del Código Civil, en materia de nulidad.
PAGO HECHO AL ACREEDOR QUE NO TIENE LA LIBRE ADMINISTRACIÓN DE SUS BIENES.

Art. 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz. Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
PAGO HECHO AL ACREEDOR CUYO CRÉDITO SE HA EMBARGADO U ORDENADO RETENER POR DECRETO JUDICIAL. En segundo lugar, tampoco puede hacerse el pago al acreedor si el juez ha embargado la

155

deuda o ha mandado a retener su pago (se decreta medida de retención del pago). En este caso, por mandato judicial, no es posible hacer el pago al acreedor. En tercer lugar, si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso. Esto porque una vez declarado una persona en quiebra (la ley parte de la base que el acreedor cayó en quiebra), se produce lo que se llama desasimiento, vale decir, el que cae en quiebra queda inhibido de poder administrar sus bienes. Entonces, si tiene un crédito, no hay que pagárselo al fallido (al que cayó en quiebra), pues habrá que pagárselo al síndico, que representa la masa de la quiebra.
PAGO HECHO AL ACREEDOR DECLARADO EN QUIEBRA (ARTÍCULO 1578 N° 3).

¿Quiénes pueden recibir por el acreedor? Ver art. 1579 del Código Civil. Art. 1579. Reciben legítimamente los tutores y curadores por sus respectivos representados; los albaceas que tuvieren este encargo especial o la tenencia de los bienes del difunto; los maridos por sus mujeres en cuanto tengan la administración de los bienes de éstas; los padres o madres que ejerzan la patria potestad por sus hijos, en iguales términos; los recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos públicos, por el Fisco o las respectivas comunidades o establecimientos; y las demás personas que por ley especial o decreto judicial están autorizadas para ello. Desde luego, de acuerdo a esta norma, sus representantes legales, es decir, los tutores o curadores por sus respectivos representados pueden recibir por legítimamente; también el albacea de la herencia que tenga la tenencia de los bienes de la herencia; los maridos por sus mujeres en la medida que administren los bienes de la mujer, es decir, en la medida que estén casados en régimen de sociedad conyugal; los padres o madres que ejerzan la patria potestad por sus hijos, porque el padre o la madre tienen la representación legal de sus hijos bajo su potestad; y agrega la ley los recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos públicos, por el Fisco o las respectivas comunidades o establecimientos; y las demás personas que por ley especial o decreto judicial están autorizadas para ello. En suma, los representes legales de las comunidades o establecimientos públicos, los que de acuerdo a los estatutos de estas personas jurídicas de Derecho Público, están autorizadas para percibir. También está autorizado a recibir por el deudor su mandatario convencional. En este caso, hay que distinguir entre el que tiene un mandato general de administración de bienes. De este modo, si el mandatario tiene un mandato general de administración de bienes, puede recibir por el deudor en la medida en que ese crédito esté dentro de los que el mandatario administra de acuerdo al giro administrativo ordinario del negocio. Pero también puede recibir por el acreedor el mandatario a quien especialmente se le ha dado la facultad de recibir. La ley lo llama un diputado para recibir el pago y, en este caso, esta diputación para recibir el pago puede conferirse por un mandato de libre administración de todos los negocios o del negocio a que se refiere el pago. Ver art. 1580 del Código Civil. Ello con la cláusula de libre administración.
PAGO HECHO AL DIPUTADO PARA RECIBIR EL PAGO (MANDATARIO).

156

Art. 1580. La diputación para recibir el pago puede conferirse por poder general para la libre administración de todos los negocios del acreedor, o por poder especial para la libre administración del negocio o negocios en que está comprendido el pago, o por un simple mandato comunicado al deudor. Pero el mandato para demandar en juicio no faculta para recibir el pago de la deuda (art. 1582 del Código Civil). Art. 1582. El poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta por sí solo para recibir el pago de la deuda. Esto está en concordancia con el art. 7° del Código de Procedimiento Civil, que establece que para que el mandatario judicial pueda percibir, se requiere de una facultad especial (art. 7° inciso 2° del Código de Procedimiento Civil). Si muere el mandatario, sus herederos no están autorizados para recibir (no hay sucesión en el mandato), porque el mandato se extingue por la muerte del mandatario. Ver art. 1583 del Código Civil. Art. 1583. La facultad de recibir por el acreedor no se transmite a los herederos o representantes de la persona diputada por él para este efecto, a menos que lo haya expresado así el acreedor. Ahora bien, si una persona ha recibido el encargo para cobrar del acreedor y del deudor. Por ejemplo, en un contrato se estableció que el precio se podía pagar a tal persona, mandato que le dan el comprador y el vendedor; es decir, ambas partes, acreedor y deudor, le dieron mandato a una persona para recibir el pago. Este mandato no se puede poner efecto por la voluntad de uno solo de los dos, tienen que ser ambos los que caduquen sus facultades, de acuerdo al art. 1584 del Código Civil. Art. 1584. La persona designada por ambos contratantes para recibir, no pierde esta facultad por la sola voluntad del acreedor; el cual, sin embargo, podrá ser autorizado por el juez para revocar este encargo, en todos los casos en que el deudor no tenga interés en oponerse a ello. También la ley vuelve a repetir, en esta materia, normas propias del mandato. Por ejemplo, si el mandatario para recibir se hace incapaz, cesa la facultad de percibir de acuerdo al art. 1586 del Código Civil. En efecto, si el mandatario se hace incapaz o cae en quiebra, ya no puede recibir por esa incapacidad. Art. 1586. La persona diputada para recibir se hace inhábil por la demencia o la interdicción, por haber hecho cesión de bienes o haberse trabado ejecución en todos ellos; y en general por todas las causas que hacen expirar un mandato. Las reglas acerca del lugar donde debe hacerse el pago tienen importancia para determinar la competencia del tribunal, en caso de litigio. El deudor no quiso pagar: ¿Dónde lo vamos a demandar? Lo vamos a demandar en el lugar donde debía haberse hecho el pago. Ahora, ¿cuál es el lugar donde debe pagar? Las reglas sobre el lugar en que debe hacerse el pago son las siguientes:
LUGAR DONDE DEBE HACERSE EL PAGO.

157

1.- Art. 1587. El pago debe hacerse en el lugar designado por la convención. En efecto, esta regla primera indica que la obligación hay que pagarla allí donde las partes convinieron que se pagara. Ahora bien, si no existiere convención entre las partes, el lugar donde debe hacerse el pago depende del objeto del pago: 2.- Art. 1588. Si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo cierto, se hará el pago en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación. Pero si se trata de otra cosa se hará el pago en el domicilio del deudor (NOTA: Regla General). Pero, ¿qué ocurre si el deudor hubiere cambiado de domicilio? Siempre tendremos como domicilio aquel que tenía al tiempo de la convención (donde estaba primitivamente el acreedor al tiempo de convenirse la obligación). Ver art. 1589 del Código Civil. Art. 1589. Si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin esa mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa. *Basta tomar nota de los artículos, pues en esta materia se repiten las normas legales. En otros términos, nos estamos refiriendo a “cómo debe hacerse el pago”. Ya vimos, en su oportunidad, que el pago hay que hacerlo íntegro. Ver art. 1591 del Código Civil.
CONTENIDO DEL PAGO.

Art. 1591. El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales. El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban. Por ejemplo, si la obligación era de pagar el precio de $10.000.000 y nada se ha dicho, hay que pagar los $10.000.000. Pero las partes pudieron haber convenido que el precio se pagara en varias cuotas y allí se estará a lo que las partes hayan previsto. Para que el pago de la deuda sea total debe comprender los intereses y las indemnizaciones que hubiere que pagar (art. 1591 inciso 2°). Si el pago se refiere a una especie o cuerpo cierto, como un automóvil de tal año, tal tipo, tal patente, el acreedor deberá recibirlo en el estado en que esté al momento del pago; a menos que se haya deteriorado entre que se contrajo la obligación y el pago, y ese deterioro se deba a hecho o culpa del deudor o a las personas de que él responde. En ese caso, los deterioros posteriores al deudor, después que se ha constituido en mora, serán de cargo de éste, a menos que provengan de un caso fortuito. ¿Qué ocurre si la cosa está deteriorada por culpa del deudor? En ese caso, el acreedor puede pedir la resolución del contrato y la indemnización de perjuicios o el cumplimiento con indemnización de perjuicios (la misma regla del art. 1489 del Código Civil). Ver art. 1590 inciso 2° del Código Civil. Art. 1590 inciso 2°. En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisión del contrato y la indemnización de perjuicios; pero si el acreedor prefiere llevarse la especie, o si el deterioro no pareciere de importancia, se concederá solamente la indemnización de perjuicios.
158

En realidad, esta norma debería emplear la expresión resolución del contrato, no la rescisión, pues no va a pedir la nulidad del contrato. Si la obligación es a plazo, dividida en cuotas, se presume que las cuotas son iguales; a menos de pactarse expresamente que las cuotas son desiguales. Ver art. 1593 del Código Civil. Art. 1593. Si la obligación es de pagar a plazos, se entenderá dividido el pago en partes iguales; a menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo. CASO EN QUE CONCURRAN VARIAS OBLIGACIONES ENTRE LAS MISMAS PARTES. ¿Qué sucede si hay varias obligaciones entre un mismo acreedor y deudor? Cada una de ellas se paga separadamente, de acuerdo al art. 1594 del Código Civil. Art. 1594. Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas podrá ser satisfecha separadamente; y por consiguiente el deudor de muchos años de una pensión, renta o canon podrá obligar al acreedor a recibir el pago de un año, aunque no le pague al mismo tiempo los otros. A propósito de la existencia de varias obligaciones entre un mismo acreedor y deudor se suscita el problema de la imputación del pago.
DE LA IMPUTACIÓN DEL PAGO.

Hay un acreedor y un deudor con varias obligaciones entre ellos. Por ejemplo, el deudor debe tres o cuatro obligaciones al acreedor. Es común que una persona haya recibido tres préstamos del banco y deba, por consiguiente, tres deudas distintas al banco. Y el deudor paga parte de estas tres deudas, no las paga todas. ¿Cuál deuda se estimará extinguida? Este es el problema de la imputación del pago: A cuál de las deudas vamos imputar lo que pague el deudor. La ley traza varias reglas sobre la imputación del pago, para saber a cuál obligación le vamos a imputar el dinero que pagó el deudor. A modo de ejemplo: Habían préstamos por $20.000.000, $10.000.000 y $5.000.000 que se debían al banco y el deudor paga $5.000.000. ¿A cuál le vamos a imputar el pago? ¿A los $20.000.000, $10.000.000 o $5.000.000? (En otros términos, cuál se considerará pagada). Si el deudor pagara todas, no tiene sentido hablar de la imputación del pago; el problema es que no pagó todo, sólo pagó una cantidad. Las reglas sobre esta materia se encuentran en el párrafo 6°, del Título XIV, del Libro IV del Código Civil, en los artículos 1595 al 1597. 1ª regla. Si se debe capital e intereses, la imputación se hará primero a los intereses; a menos que el acreedor consienta que se haga al capital. Por ejemplo, la deuda era de $10.000.000 con intereses, el deudor pagó $2.000.000 (con los cuales se pagan los intereses adeudados) y sólo después, o a menos que hubiere convención contraria, se entenderá pagado el capital. Pero si el acreedor otorga un recibo por el capital, se entienden pagados por ello los intereses, es una presunción de pago de los intereses. Ver art. 1595 del Código Civil.

159

Art. 1595. Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital. Si el acreedor otorga carta de pago (NOTA: Recibo) del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados. *Siempre se van a entender pagados los intereses primero (lo mismo ocurre con las cláusulas de aceleración), pues le conviene al acreedor, por cuanto el capital sigue produciendo nuevos intereses. 2ª regla. Luego, en el caso de que existan diferentes deudas, ¿a cuál vamos a imputar el pago? Depende; la ley traza varias reglas. Primero, hará la imputación el deudor. ¿Cuál deuda entendemos pagada? La que el deudor señale. El deudor puede imputar el pago a la deuda que él elija, pero sin el consentimiento del acreedor no puede preferir pagar la que no está vencida a la que está vencida; o sea, si hay una deuda vencida y una deuda no vencida, la imputación se hará a la vencida, no a la no vencida. 3ª regla. ¿Qué ocurre si el deudor no hace la imputación? El acreedor podrá hacer la imputación en el recibo o carta de pago que le da el deudor, y si éste no la acepta, no puede después reclamar nada. Art. 1596. Si hay diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a la que elija; pero sin el consentimiento del acreedor no podrá preferir la deuda no devengada a la que lo está; y si el deudor no imputa el pago a ninguna en particular, el acreedor podrá hacer la imputación en la carta de pago; y si el deudor la acepta, no le será lícito reclamar después. 4ª regla. ¿Qué sucede si ninguna de las partes imputa el pago? Es decir, el deudor pagó y el acreedor recibió, y no dijeron nada. Ver art. 1597 del Código Civil. Art. 1597. Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor eligiere. Así pues, se prefiere la deuda devengada a la no devengada; y si las dos están devengas (volvemos a la regla 1ª), a la que el deudor eligiere (el deudor elegirá cuál deuda se entiende pagada).
PAGO POR CONSIGNACIÓN.

Hasta ahora hemos visto que el pago es una convención; todas las reglas hablan de la voluntad del acreedor y del deudor y, en consecuencia, tenemos la voluntad de dos partes. Pero puede suceder, por varias circunstancias, que no tengamos la voluntad del acreedor, o que el deudor no quiera o no pueda recibir el pago, o no se le pueda pagar al acreedor. Por ejemplo, yo acepté un pagaré para un acreedor (suscribí un pagaré) y llega la fecha de pago del pagaré, pero no sé donde está el acreedor y mi obligación va a vencer; o bien, mi acreedor se niega a recibir el pago al
DEL PAGO POR CONSIGNACIÓN. CONCEPTO.

160

señalar que se debe mucho más. En consecuencia, de alguna manera habrá que pagar la obligación, al deudor le conviene pagar. Para estas hipótesis, la ley ha previsto el pago por consignación. Ver art. 1598 del Código Civil. Art. 1598. Para que el pago sea válido, no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es válido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignación. Entonces, ¿cuándo vamos a poder pagar por consignación? Ver art. 1599 del Código Civil. Art. 1599. La consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona. En conclusión, el pago por consignación es el depósito de la cosa debida en manos de una tercera persona, en virtud de que el acreedor se negó a recibir o no comparece a recibir, o hay incertidumbre sobre la persona del acreedor. En ese momento, la ley le da la posibilidad al deudor de pagar depositando la cosa en manos de una tercera persona y, si lo hace así, con las respectivas formalidades, la ley va a entender pagada la deuda aunque no se haya hecho el pago en la persona directa del acreedor. Para que haya pago por consignación, se requieren ciertas formalidades; es un procedimiento de pago que, por regla general, consta de tres etapas:
FASES DEL PAGO POR CONSIGNACIÓN.

1°. La oferta; 2°. La consignación propiamente tal, y 3°. La declaración de suficiencia del pago. Cabe agregar que hay excepciones en que no es necesario hacer la oferta.
1.- LA OFERTA.

¿Qué es la oferta? ¿A quién se hace la oferta? ¿Cómo se hace la oferta? Ver art. 1600 del

Código Civil. Art. 1600. La consignación debe ser precedida de oferta, y para que la oferta sea válida, reunirá las circunstancias que siguen: 1ª. Que sea hecha por una persona capaz de pagar; 2ª. Que sea hecha al acreedor, siendo éste capaz de recibir el pago, o a su legítimo representante; 3ª. Que si la obligación es a plazo o bajo condición suspensiva, haya expirado el plazo o se haya cumplido la condición (NOTA: Que la obligación sea exigible, es decir, que no haya modalidad que suspenda el pago). Con todo, si la obligación es a plazo, la oferta podrá también hacerse en los dos últimos días hábiles del plazo (NOTA: Si la obligación es a plazo, no es necesario esperar el último día del plazo; se puede hacer en los dos últimos días del plazo); 4ª. Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido (NOTA: En el lugar donde va a hacerse el pago, allí debe hacerse la oferta); 5ª. Que la oferta sea hecha por notario o por un receptor competente, sin previa orden del tribunal. Para este efecto el deudor pondrá en sus manos una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los demás cargos líquidos, comprendiendo en ella una descripción individual de la cosa ofrecida. Para la validez de la oferta, no será menester la presentación material de la cosa ofrecida. En
161

las comunas en que no haya notario, podrá hacer sus veces el oficial del Registro Civil del lugar en que deba hacerse el pago (NOTA: Esto responde a la pregunta: ¿quién va a hacer la oferta?); 6ª. Que el notario, el receptor o el oficial del Registro Civil, en su caso, extienda acta de la oferta, copiando en ella la antedicha minuta. 7ª. Que el acta de la oferta exprese la respuesta del acreedor o su representante, y si el uno o el otro la ha firmado, rehusado firmarla, o declarado no saber o no poder firmar. Sin embargo, si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación o deduce cualquiera otra acción que pueda enervarse mediante el pago de la deuda, bastará que la cosa debida con los intereses vencidos, si los hay, y demás cargos líquidos, se consigne a la orden del tribunal que conoce del proceso en alguna de las formas que señala el artículo 1601, sin necesidad de oferta previa. En este caso la suficiencia del pago será calificada por dicho tribunal en el mismo juicio. La oferta la hace un notario o un receptor competente, sin previa orden del tribunal. El deudor que quiere pagar se dirigirá donde un notario, o bien, donde un receptor competente, y señalará que le quiere pagar a una persona determinada lo que le debe, que el acreedor no quiere recibir y pedirá que se vaya a ofrecer el pago. Entonces, será un notario o un receptor competente, quienes a petición del deudor, harán la oferta al acreedor. Para que el notario o el receptor competente pueda hacer la oferta de pago, es necesario que el deudor le entregue una minuta de lo que se debe (un papel firmado que indique qué es lo que se debe), con los intereses vencidos si los hay y todos los demás cargos, comprendiendo la minuta una descripción individual de la cosa ofrecida si lo que hay que pagar es una cosa. Ahora bien, no es necesario que se exhiba la cosa, basta con que se describa la cosa en la minuta. Una vez que el notario, o el receptor competente, concurra a hacer la oferta al acreedor, se levantará un acta copiando en ella la minuta que entregó en deudor. Por ejemplo, el notario dirá: (Ejemplo N° 6) “En Concepción, a trece de abril del dos mil once. A petición de don……concurrí a la oficina de tal parte de don….., a quien le hice la oferta de pago de acuerdo a la siguiente minuta (e incluye la copia que entregó el deudor)”. Luego, el acta contendrá la respuesta que dio el acreedor. ¿Qué respuesta pudo haber dado el acreedor? Que está dispuesto a recibir el pago. Por ejemplo, si acepta el pago, habrá que entregar la cosa o pagar la cantidad que se le deba, y se extingue la obligación. Ahora bien, si el acreedor no acepta el pago o no es habido, se pasa a la segunda etapa, que es la consignación propiamente tal. *No es necesario probar que el acreedor no quiere recibir el pago. Basta con que se diga al notario que se haga la oferta a una persona determinada. Sin embargo, hay casos en que no es necesaria la oferta (excepciones). Esto se encuentra tratado en el art. 1600 inciso final del Código Civil.
NO SE REQUIERE OFERTA.

Art. 1600 inciso final. Sin embargo, si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación o deduce cualquiera otra acción que pueda enervarse mediante el pago de la deuda, bastará
162

que la cosa debida con los intereses vencidos, si los hay, y demás cargos líquidos, se consigne a la orden del tribunal que conoce del proceso en alguna de las formas que señala el artículo 1601, sin necesidad de oferta previa. En este caso la suficiencia del pago será calificada por dicho tribunal en el mismo juicio. Por ejemplo, el acreedor se adelantó a demandar al deudor, porque el deudor no le había pagado; lo demanda de cumplimiento de la obligación u otra acción que puede enervarse mediante el pago, como la resolución. *Recordar que, cuando se analizó la condición resolutoria, vimos que el acreedor puede demandar o el cumplimiento o la resolución; y que había algunos que decían que el deudor no podía pagar, porque la elección era del acreedor. Pero aquí está la confirmación que sí puede pagar el deudor, porque si demanda el acreedor el cumplimiento o la resolución, el deudor puede pagar en el juicio, no tiene que hacer una oferta previa de pago por consignación, sino que directamente hará la consignación. En ese caso, no es necesaria la oferta.
2.- LA CONSIGNACIÓN.

¿Qué es la consignación? ¿Dónde se hace la consignación?

La consignación es el depósito de la cosa en manos de un tercero. ¿A quién le vamos entregar lo debido si el acreedor no es habido o no quiere recibir si ya hemos hecho la oferta? Depende de qué cosa sea lo debido. La ley establece una cantidad de lugares donde puede hacerse la consignación. Ver art. 1601 del Código Civil. Art. 1601. Si el acreedor o su representante se niega a recibir la cosa ofrecida, el deudor podrá consignarla en la cuenta bancaria del tribunal competente, o en la tesorería comunal, o en un banco u oficina de la Caja Nacional de Ahorros, de la Caja de Crédito Agrario, feria, martillo o almacén general de depósito del lugar en que deba hacerse el pago, según sea la naturaleza de la cosa ofrecida. Podrá también efectuarse la consignación en poder de un depositario nombrado por el juez competente. No será necesario decreto judicial previo para efectuar la oferta ni para hacer la consignación. En el pago por consignación no se admitirá gestión ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a obstaculizar la oferta, o la consignación. Por consiguiente, no se dará curso a ninguna oposición o solicitud del acreedor. Cuando se trate del pago periódico de sumas de dinero provenientes de una misma obligación, las cuotas siguientes a la que se haya consignado se depositarán en la cuenta bancaria del tribunal sin necesidad de nuevas ofertas. Será juez competente para los efectos de este artículo el de Letras de Mayor Cuantía del lugar en que deba efectuarse el pago. Por ejemplo, si el deudor debía $10.000.000, el acreedor no quiso recibir e hicimos la oferta, el deudor la consigna (hace un depósito) en la cuenta corriente del tribunal competente. ¿Cuál es el tribunal competente? El tribunal competente es el del domicilio del acreedor donde debía hacerse el pago. Cabe destacar que, hoy en día, no existe la Caja Nacional de Ahorros; por ella debemos entender al Banco del Estado. La Caja Nacional de Ahorros existía antes de que se formara el Banco del Estado, pero bajo el segundo gobierno del Gral. Carlos Ibáñez del Campo se creó el Banco del Estado (1953;
163

DFL N° 126) –hoy Banco Estado−, con la unión de una serie instituciones de crédito que existían en manos del Estado, entre otros, la Caja de Crédito Agrario, la Caja de Crédito Hipotecario y el Instituto de Crédito Industrial. Podrá consignarse también en una feria, martillo (martillero) o almacén general de depósito (warrant). Por ejemplo, si debo depositar un automóvil que debo, lo depositaré en un almacén general de depósito o en un martillo; si es dinero, en la cuente corriente del tribunal o en el Banco Estado. También puedo pedirle al juez que va a conocer de la suficiencia de pago que se nombre un depositario, pero no es necesario ningún decreto judicial para efectuar la oferta ni para hacer la consignación. *Si se trata de un bien inmueble, puedo pedirle al tribunal un depositario. Hasta ahora, en toda esta gestión no intervine el acreedor. No se admite gestión ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a obstaculizar la oferta, o la consignación. Por consiguiente, en todo este trámite no se será oído el acreedor, no se le permite actuar. Si la deuda consiste en cuotas (está dividida en cuotas), basta que se haga la oferta y la consignación para la primera cuota; las siguientes cuotas no necesitan de oferta, la puede ir depositando directamente en el lugar donde se depositó la primera cuota. ¿Cuál es el juez competente? El juez competente es el de Letras de Mayor Cuantía del lugar en que deba efectuarse el pago. ¿Qué ocurre si no es habido el acreedor? ¿Cómo hacemos la oferta si no sabemos ni siquiera su domicilio? ¿Dónde se hará la oferta? En el evento en que no es habido el acreedor, la oferta se hace al tesorero comunal respectivo (art. 1602 del Código Civil). Art. 1602. Si el acreedor o su representante no tiene domicilio en el lugar en que deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor, tendrá lugar lo dispuesto en los números 1°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 1600. La oferta se hará en este caso al tesorero comunal respectivo, quien se limitará a tomar conocimiento de ella y el deudor podrá proceder a la consignación en la forma prevenida en el artículo precedente. Con todo, hay que tener cuidado, pues estas normas están en el Código Civil a partir de la Ley N° 7.825 de 1944, cuando se modificó el Código. En esa época existían los tesoreros comunales, pero hoy en día no hay tesoreros comunales, el gobierno militar los eliminó; por cierto, no hay que confundirlo con el tesorero de la municipalidad. Luego, si no hay tesorero comunal, ¿a quién se hace el depósito? El depósito se hace al tesorero regional (hoy en día sólo existen tesorerías en la capital de la región). En síntesis, primero teníamos la oferta; luego, como el acreedor no quiso recibir o no fue habido, hacemos la consignación, depositamos la cosa debida. Nos queda la tercera etapa, que es la declaración de suficiencia de pago.

164

14/04/2011
3.- DECLARACIÓN DE SUFICIENCIA DEL PAGO.

Esta declaración tendiente al pago es la tercera etapa o fase

del pago por consignación. Quedamos en la etapa en que el deudor había tomado la cosa debida y la había depositado, es decir, la había consignado en alguna de las instituciones que vimos en las que se puede hacer este depósito; por ejemplo, si era dinero, se depositó en la cuenta corriente del tribunal. Pues bien, hecha esta consignación, el deudor se va a dirigir al tribunal, ¿a cuál tribunal? Al juez competente, que es el de Letras de mayor cuantía del lugar donde deba hacerse el pago. Donde este juez va a concurrir el deudor y le va a pedir que ponga en conocimiento del acreedor, con intimación de destruir la cosa debida, la circunstancia de haber sido hecha la consignación. Por ejemplo: “Le debo tal suma a tal persona y la he consignado en la cuenta corriente de vuestra señoría y pido a Ud. que se sirva ordenar que se ponga en conocimiento del acreedor esta consignación con intimación de recibir la cosa consignada”. Ahí termina, entonces, en teoría, la gestión de pago por consignación. El tribunal ordenará que se ponga en conocimiento del acreedor y, si el acreedor lo ha oído, se le notificará de está consignación. ¿Dónde se va a calificar la suficiencia del pago? Ver art. 1603 inciso 2° del Código Civil. Art. 1603. Hecha la consignación, el deudor pedirá al juez indicado en el inciso final del artículo 1601 que ordene ponerla en conocimiento del acreedor, con intimación de recibir la cosa consignada. La suficiencia del pago por consignación será calificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal que sea competente según las reglas generales. Sin embargo, si el acreedor no prueba, dentro del plazo de treinta días hábiles contados desde la fecha en que haya sido notificado de la consignación, la circunstancia de existir juicio en el cual deba calificarse la suficiencia del pago, el juez que ordenó dicha notificación lo declarará suficiente, a petición del deudor, y ordenará alzar las cauciones, sin más trámite. Las resoluciones que se dicten en virtud de este inciso serán apelables sólo en el efecto devolutivo. No obstante, el juez podrá prorrogar hasta por treinta días el plazo establecido en el inciso anterior si por causas ajenas a la voluntad del acreedor no ha sido posible notificar al deudor. Se entenderá existir juicio desde el momento en que se haya notificado la demanda. En consecuencia, la suficiencia del pago se va a calificar en el juicio que corresponda; allá verá el acreedor si demanda el pago de la obligación o la resolución del contrato, y allá se resolverá si el pago hecho es insuficiente o no. Un juicio que inicia el propio deudor contra el acreedor para que se declare el pago que ha hecho por consignación. Sin embargo, si el acreedor no prueba dentro del plazo de 30 días hábiles contados desde la fecha en que le notificaron la consignación (plazo fatal), de que hay un juicio pendiente en que deba
165

calificarse el pago, el juez que ordenó la notificación lo declarará suficiente a petición del deudor y ordenará alzar las cauciones que correspondan. ¿Cómo es esto? Tenemos al deudor que hizo la consignación; le pidió al tribunal competente: “Póngase al acreedor en conocimiento de la consignación”, notifican al acreedor y ahí paga. Hay que esperar 30 días, ¿para qué? Porque si dentro de los 30 días el acreedor prueba en la gestión de pago por consignación que él ya inicio un juicio, entonces la suficiencia del pago se declarará en el juicio que inició el acreedor. Pero, si dentro de los 30 días de notificado la consignación él no prueba que ya inició un juicio, que hay un juicio pendiente, entonces será el mismo juez ante el cual se hizo la consignación el que declarará suficiente el pago consignado. A los 30 días se presentará el deudor, diciéndole al juez: “Su Señoría, no hay prueba alguna de que haya un juicio iniciado por el acreedor. Por tanto, pido a Usted que declare suficiente el pago”. Si así sucede, el juez ordenará suficiente el pago y ordenará alzar las cauciones que hay (hipotecas, prendas y otras garantías). Las resoluciones que se dicten en esta materia, según el art. 1603 inciso tercero del Código Civil, serán apelables sólo en el efecto devolutivo. A instancias del acreedor, el juez podría prorrogar el plazo de 30 días para hacer la prueba del juicio, si es que no ha sido posible notificar de la demanda al deudor. Agrega la ley: “Se entenderá existir juicio desde el momento en que se haya notificado la demanda ” (Tiene que probar que hay un juicio pendiente, y surge la cuestión que responde esta norma: ¿Desde cuándo se entiende que hay juicio pendiente?). Esta es una regla muy importante, porque en la historia fidedigna del establecimiento de la ley de pago por consignación (N° 7.825), quedó claro de que esta regla (¿desde cuándo se entiende que hay juicio pendiente?) tiene carácter general. De manera que, para toda la legislación chilena, y no sólo para los efectos del pago por consignación sino que para cualquier efecto, se entenderá que hay juicio desde que se haya notificado la demanda. Por lo tanto, también en materia procesal se entiende entablada la litis desde la notificación de la demanda en cualquier materia de que se trate. Todos los gastos que haya significado el pago por consignación son de cargo del acreedor; él obligó a que se hiciera un pago por consignación y, por lo tanto, él debe pagar todos los gastos.
GASTOS DE LA CONSIGNACIÓN.

¿Qué efectos tiene la gestión de pago por consignación? El efecto que tiene es extinguir la obligación; al extinguirse la obligación, dejan de correr los intereses. En efecto, el deudor deja de tener el riesgo de pérdida de la cosa debida, todo ello desde el día mismo de la consignación. Cabe destacar que la ley agrega una regla muy importante en el inciso final del art. 1605.
EFECTOS DEL PAGO POR CONSIGNACIÓN.

Art. 1605 inciso final. Sin embargo, si se trata de una obligación a plazo o bajo condición, aceptada la consignación por el acreedor, o declarado suficiente el pago por resolución ejecutoriada, la obligación se considerará cumplida en tiempo oportuno siempre que la oferta se haya efectuado a más tardar el día siguiente hábil al vencimiento de la obligación; pero el deudor quedará obligado en todo caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignación.

166

A vía ejemplar: Había un plazo para pagar la obligación. El plazo que tenía el arrendatario para pagar el arriendo era el día 30 de marzo. ¿Cuándo se entiende hecho el pago si se hizo por consignación? Se entiende hecho dentro de plazo si la oferta se hizo, a lo menos, al día siguiente hábil al vencimiento de la obligación. Es decir, si la oferta se hizo, a lo menos, el día 31 de marzo. Pero efectuada la oferta el 31 de marzo, sigue todo pendiente hasta que se haga la consignación. Por último, mientras la consignación no haya sido aceptada por el acreedor o declarado suficiente el pago por sentencia ejecutoriada, el deudor puede retirar la consignación.
RETIRO DE LA CONSIGNACIÓN.

Por ejemplo, el deudor podría decir: “Mire, mejor no voy a pagar y voy a retirar la consignación”. Incluso, si la obligación ha sido revocablemente extinguida, todavía se podría retirar la consignación si el acreedor consiente en ello. Pero, en este caso, se mira la obligación como nueva y los codeudores y fiadores se entienden liberados de la obligación.
PAGO CON SUBROGACIÓN.

En términos generales, la voz subrogación, o subrogarse, significa reemplazar una cosa por otra o una persona por otra. Así pues, el Derecho conoce dos formas de subrogación:
CONCEPTO DE SUBROGACIÓN.

a) La subrogación real, cuando una cosa reemplaza a otra cosa. b) La subrogación personal, cuando una persona toma el lugar de otra con sus mismos derechos y obligaciones. Cuando hablamos del pago con subrogación, nos estamos refiriendo a una subrogación personal, en que hay una persona (un tercero), que se sustituye al acreedor. Por tanto, en esta deuda que había entre acreedor y deudor, sale el antiguo acreedor y viene un nuevo acreedor, que lo reemplaza. Lo interesante del pago con subrogación es que el nuevo acreedor toma la obligación con todos los derechos, privilegios, garantías y cauciones que estaban en poder del antiguo acreedor. En el fondo, la deuda sigue igual, lo único que hacemos es reemplazar a la persona del acreedor. El art. 1608 del Código Civil señala que “ la subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga”.
DEFINICIÓN DE SUBROGACIÓN.

Algunos han discutido lo correcto que puede estar está definición, porque dicen la transmisión de los derechos no puede ser, porque la transmisión se produce en materia hereditaria, pero son críticas que no tienen gran importancia. La idea de la ley es decir que es el paso de los derechos del acreedor a un tercero que le paga. La subrogación se efectúa, entonces, porque había una obligación y un tercero le paga al acreedor. Vimos, en su oportunidad, que pagar lo puede hacer no solamente el deudor, sino que cualquier persona. Y si hay un tercero que le paga al acreedor, en principio, este tercero se va a subrogar al acreedor.
CLASES DE SUBROGACIÓN.

Hay dos formas de subrogación: la subrogación legal y la subrogación

convencional.
167

La subrogación legal se efectúa de manera automática (por el ministerio de la ley), de pleno derecho, porque la ley así lo ordena, sin necesidad de ningún trámite o actuación, en los casos del art. 1610 del Código Civil. Esta regla no es taxativa, puesto que la ley dice “ en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio” en ciertos casos. De manera que hay otros casos de subrogación, pero sólo estudiaremos los casos del precepto legal citado.
1.- SUBROGACIÓN LEGAL.

Art. 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio, 1°. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca; 2°. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado; 3°. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente; 4°. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia; 5°. Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor; 6°. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero. PRIMER CASO DE SUBROGACIÓN DEL ARTÍCULO 1610.

Art. 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio, 1°. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca. ¿De qué se trata esto? Por ejemplo, el deudor que tiene varios acreedores hipotecarios, hay varias hipotecas que gravan al deudor. Las hipotecas, como lo veremos al estudiar esta institución, se prefieren en el orden de sus fechas, la más antigua prefiere a la más nueva. Pero supongamos que haya tres hipotecas: al tercer acreedor hipotecario le puede interesar pagarle al primer acreedor hipotecario, ¿para qué razón o efecto? Para quedar en lugar del primero y mejorar su situación de preferencia, porque así, al primero que le van a pagar va a ser a él y defender, por tanto, la cosa dada en hipoteca. Esta es la situación del número 1°. En definitiva, el tercer acreedor que le pagó al primero se subroga en los derechos del primero, pasa él a ser el primer acreedor hipotecario. SEGUNDO CASO DE SUBROGACIÓN DEL ARTÍCULO 1610.

Art. 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio, 2°. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado. Por ejemplo, hay una persona compró un inmueble, pero resulta que este inmueble está hipotecado. Entonces, para liberar el inmueble, él se ve obligado a pagar al acreedor hipotecario. Así, la ley dice que éste individuo que compró el inmueble y que le pagó al acreedor hipotecario, se subroga en los derechos de este acreedor hipotecario. Y, ¿para qué le interesa subrogarse en los derechos del acreedor hipotecario? Que si hay otros acreedores posteriores, él le puede oponer su primer lugar y será pagado preferentemente. Él le pago al que tenía la hipoteca.
168

Luego, él se substituye al acreedor hipotecario y lo curioso es que va a tener una hipoteca sobre su propio predio. Él compró el inmueble, pero como le pagó al acreedor a quien estaba hipotecado el inmueble, él va a substituir al acreedor hipotecario, de manera que él va a ser dueño del inmueble con una hipoteca constituida a favor de éste, y él va a tener una hipoteca sobre su propio predio para defenderlo de terceros. En otros términos, podemos señalar como ejemplo que hay un inmueble que tiene una hipoteca a favor del acreedor 1, lo compra la persona 2 y, al comprarlo, se verá obligado a pagarle al acreedor hipotecario, porque de lo contrario va a perder el inmueble. Entonces, quiere decir que él se subroga en los derechos del acreedor hipotecario y pasa a ser acreedor hipotecario sobre el inmueble que él mismo compró y, por eso, se dice que pasa a tener una hipoteca en su propio favor, porque la casa que él compró queda gravada con una hipoteca y, por lo tanto, con esta hipoteca podrá defender el inmueble de terceros que tuvieran algún derecho sobre el inmueble (de otros acreedores hipotecarios, por ejemplo, de grado posterior, que quisieren ejecutar alguna garantía (hipoteca) sobre el bien inmueble). En suma, se subroga en los derechos del acreedor hipotecario.
TERCER CASO DE SUBROGACIÓN DEL ARTÍCULO 1610.

Art. 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio, 3°. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente. En las obligaciones solidarias vimos que había que distinguir entre el problema de la obligación a la deuda y el problema de la contribución a la deuda. En el problema de la obligación a la deuda, la dificultad era quien pagaba; cualquiera de los deudores puede ser conferido a pagar toda la deuda, pero él no debe toda la deuda, sino que él, en realidad, debe sólo su parte, pero tuvo que pagar el total al acreedor porque la obligación era solidaria. Una vez que le paga al acreedor, él se subroga en los derechos del acreedor contra sus codeudores para que le devuelvan la parte que le corresponde. Lo mismo ocurre en el caso de un fiador. En efecto, el fiador está destinado a pagar en lugar del deudor. Por ejemplo, el deudor principal no quiso pagarle a la tienda. La tienda se dirige contra el fiador, y el fiador paga. Una vez que le paga, se substituye contra el deudor los derechos de la tienda. El fiador o el codeudor solidario, en su caso, pasan a ocupar el lugar para el reembolso de lo que se pagó.
CUARTO CASO DE SUBROGACIÓN DEL ARTÍCULO 1610.

Art. 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio, 4°. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia. Se trata de un heredero que tenía en su favor beneficio de inventario, esto es, un favor especial concedido por la ley, según la cual él no paga más de aquello que recibió como herencia. Luego, el heredero responde de las deudas del causante (el heredero no sólo se lleva el activo, también se lleva el pasivo). Puede ocurrir que el pasivo de la herencia sea mayor que el activo, y el
169

heredero va a estar en una situación negativa, porque a pesar de recibir la herencia, va a tener que pagar una cantidad de deudas mayor a lo que ha recibido. Por ello, al heredero le interesa gozar de este beneficio de inventario y realizará todos los trámites necesarios para gozar de este beneficio. Esto significa que él no va a ser obligado a pagar más cantidad de deudas que aquello que recibió. Así, si como heredero recibe 100, como heredero no pagará deudas del causante más que 100. Ese es el heredero beneficiario, puesto que lo normal es que el heredero tenga que pagar todo, pero el heredero beneficiario pagará sólo hasta el monto que recibió. Pues bien, resulta que este heredero que tenía beneficio de inventario paga más allá y, con dineros propios de él, paga más deudas de las que le correspondían. Entonces, la ley señala que por el exceso se subroga en los derechos del acreedor en contra del resto de los acreedores para el reembolso de lo pagado.
QUINTO CASO DE SUBROGACIÓN DEL ARTÍCULO 1610.

Art. 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio, 5°. Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor. Esta situación la vimos con anterioridad. Se trata de un tercero que paga una deuda que no es de él, pero con el consentimiento expreso o tácito del deudor, la ley dice que se subroga en los derechos del acreedor. Por ejemplo, le pagó al acreedor una deuda que no era de él, sino de un tercero. Una vez que le paga al acreedor, se extingue la deuda, pero él pasa a reemplazar al acreedor en contra del deudor para la restitución de lo pagado. Recordemos que éste tiene también la acción del mandato, o la acción subrogatoria.
SEXTO CASO DE SUBROGACIÓN DEL ARTÍCULO 1610.

Art. 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio, 6°. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero. En efecto, aquí estamos en presencia de una subrogación que tiene carácter solemne. Así, se trata de un préstamo que hace una persona a otra y, en la escritura de préstamo, se deja constancia de que ese préstamo es para que el que recibe el préstamo pague una deuda determinada. Es necesario también que, en el recibo que le da el acreedor, conste que la deuda se pagó con el dinero que se recibió por el préstamo. Por ejemplo, la persona 1 (Juan) le presta dinero a la persona 2 (Pedro) y, en la escritura del préstamo, se deja constancia que se presta dinero a Pedro para que pague una deuda que hay con Antonio. Paga Pedro a Antonio y también es necesario que, en el recibo que le dé Antonio, diga que la deuda se pagó con el dinero que le prestó Juan. Si así ocurre, si se deja esta doble constancia, el que prestó el
170

dinero reemplaza al acreedor para la devolución del dinero, se subrogan los derechos del acreedor para la recuperación del dinero prestado. La subrogación convencional se da en otras hipótesis (o casos) que no son las del art. 1610 del Código Civil; por ejemplo, en el caso de que un tercero pague contra la voluntad del deudor, quien no quería que el tercero pagara la deuda, pero el tercero paga la deuda.
2.- SUBROGACIÓN CONVENCIONAL.

Empero, puede ser que haya una convención o acuerdo entre el acreedor que recibe el pago y el que le paga a él y, en este acuerdo, el acreedor consiente en recibir el pago y consiente, además, en subrogar al tercero que le paga en contra del deudor. Ver art. 1611 del Código Civil. Art. 1611. Se efectúa la subrogación en virtud de una convención del acreedor; cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor: la subrogación en este caso está sujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de pago. ¿Dónde se realiza esta subrogación convencional? La subrogación convencional se hace en el recibo que el acreedor da al tercero que le paga. Por ejemplo, viene el tercero y le paga al acreedor, el acreedor le dice: “Recibí de don fulano de tal la suma de tanto dinero en pago de la deuda de fulano de tal y le subrogo mi derecho”. De esta manera, en el recibo le consiento en subrogar y, además, hay que cumplir todos los requisitos que la ley señala para la cesión de derechos, por ejemplo, la entrega del título. Entonces, si así ocurre, el tercero que pagó queda puesto en lugar del acreedor, se subroga en los derechos del acreedor para el reembolso de lo que él pagó. Cabe destacar que pagó porque le interesaba recibir la deuda ajena pero él quiere que le devuelvan lo que pagó y no de puro gusto. Esto es en los casos no mencionados en el art. 1610 del Código Civil y, como el ejemplo, en el caso que paga contra la voluntad del deudor. Sea que la subrogación sea legal, sea que la subrogación sea convencional, los efectos son los mismos. Ver art. 1612 del Código Civil. ¿Cuáles son los efectos?
EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN.

Art. 1612. La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda. Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito. Esto nos indica que la relación jurídica queda igual con todos sus derechos, con todas sus acciones, con todos sus privilegios, etc., tal cual estaba; lo único que cambia es que el antiguo acreedor sale y entra un nuevo acreedor. Por tanto, frente al deudor, lo único que va a cambiar es que ahora tiene un nuevo acreedor, la deuda no se ha extinguido; y si había una hipoteca, la hipoteca subsiste, o si había una prenda, la prenda subsiste, y si había codeudores solidarios, éstos siguen estando obligados a la misma deuda. En
171

conclusión, la deuda queda igual, es como si no se hubiera alterado, sólo que cambiamos la persona del acreedor: sale el antiguo acreedor y entra el nuevo acreedor. Este es el efecto de la subrogación. Podemos ver que la subrogación es muy interesante e importante en sus efectos para el nuevo acreedor, puesto que el nuevo acreedor queda en una estupenda situación (queda en la misma situación que tenía el antiguo acreedor), defendido por los mismos derechos, defendido por las mismas acciones, privilegios, hipotecas y demás garantías; claro que si el acreedor fue pagado solamente en parte, no en toda la deuda, esta subrogación determina que el nuevo acreedor sólo puede ejercer sus derechos después que le paguen al acreedor el resto de la obligación. Ver art. 1612 inciso 2° del Código Civil. (Alumno: En el caso de hipoteca, cuando ocurre la subrogación, ¿no requiere la inscripción de aquella? Profesor: Basta con una anotación marginal. Si se hiciera una nueva inscripción, sería una nueva hipoteca. La ley dice que subsiste la antigua hipoteca. Entonces, basta que al margen de la hipoteca se diga: “Subrogado a tal fulano”. Alumno: ¿Qué utilidad existe al tener una hipoteca sobre un propio bien inmueble? Profesor: Este es el problema de la purga de la hipoteca, que veremos más adelante. Un inmueble puede tener o admitir varias hipotecas. Supongamos que en un inmueble hay tres hipotecas. ¿A quién le vamos a pagar primero? Primero, le vamos a pagar a la hipoteca N° 1. Así, si el deudor no paga, vamos a sacar a remate el inmueble y, con el producto del remate, le vamos a pagar al primer acreedor hipotecario; con lo que sobre, le pagamos al segundo y, con lo que sobre del segundo, le pagamos al tercero. De manera que mientras más abajo se esté en estos grados de hipoteca, menos chance se tiene de pagar. Sacamos a remate el inmueble, porque el primer acreedor hipotecario persiguió el pago de su deuda y logró que se rematara. Entonces, un tercero compra el inmueble en el remate, pero quedan aún dos hipotecas, ¿qué pasa si el segundo acreedor hipotecario dice que quiere a sacar a remate el inmueble para pagarse? Resulta que el tercero que compró el inmueble se encuentra con la situación de que compra el inmueble y se lo sacan a remate para pagarle al N° 2. Entonces, se entiende que el tercero subrogó el derecho del primer acreedor y le dirá al segundo acreedor que lo saque a remate, pero de la plata del remate la primera plata que salga es para pagarme a mí lo que yo pagué por el inmueble y, de lo que sobre, se le pagará al segundo. En definitiva, siempre queda garantizado el primero y, aunque se vuelva a sacar a remate, a él se le va a pagar primero. Alumno: En el caso 4° del art. 1610, ¿por qué el heredero va a subrogar al acreedor en sus derechos y los demás acreedores tendrán que pagarle a él? Profesor: Todo heredero responde de todo el pasivo del causante, aun cuando el pasivo sea 20 y el activo 10. En principio, el heredero recibe toda la herencia. Esto es lo normal. Sin embargo, el heredero beneficiario puede decir: “Acepto la herencia, pero con beneficio de inventario”. Esto quiere decir recibe 10 de activo y, de los 20 de pasivo (deuda), sólo podrá pagar 10 de los 20. Ahora, puede ser que este torpe, teniendo beneficio de inventario, pague, por ejemplo, 12. Entonces, la ley dice que por los 2 que pagó de más se subroga los derechos del acreedor, de manera que éste pasa a reemplazar al acreedor en cuanto a poder exigir a la masa hereditaria el pago de la deuda). Cabe hacer notar que son situaciones extremadamente raras, pues, ¿quién va a pagar más si tiene beneficio de inventario? Esto se debe a que el Código Civil está compuesto de una serie de normas que tienen una larga tradición jurídica, las cuales, a través de los siglos, se han ido formando, pero a medida que va transcurriendo el tiempo, las situaciones que se van produciendo son muy excepcionales.

172

Hoy en día, cuesta que una persona pague las deudas que debe directamente y, con mayor razón, es absurdo que una persona que no debe pague. Con todo, la ley se coloca en el caso de: “¿Y si ocurre?”. Sin embargo, si revisamos la jurisprudencia, no existe aplicación práctica en que ello se haya producido. Por otro lado, sí se ha producido el caso de la hipoteca, es más común, pero no el caso del heredero beneficiario. Con esto, terminamos todo lo relativo al pago, sin perjuicio que faltan dos formas más de pago, las cuales son muy excepcionales hoy en día y han caído en desuso, por cual sólo veremos sus definiciones.
PAGO CON CESIÓN DE BIENES.

Art. 1614. La cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas. Se trata de un deudor que, a consecuencia de ciertas circunstancias económicas inevitables, no está en estado de pagar sus deudas. Frente a esta situación, la ley le permite llamar a los acreedores para que el deudor les ceda todos sus bienes para que se paguen de todas las deudas, aunque no alcancen los bienes. Sin embargo, esta institución ha quedado en desuso, porque hoy en día existe la quiebra, la cual es más expedita y segura.
PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA.

Es más inusual todavía. Art. 1625. Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna. Hay ciertas personas que, por la relación personal que tienen con el acreedor, la ley no los obliga a pagar toda la deuda si están cargados de deudas, sino que sólo a aquello que buenamente puedan. El acreedor es obligado a conceder este beneficio a sus ascendientes y descendientes, no habiéndoles otorgado, éstos, ofensa alguna de las calificadas que lo obligarían a pagar. ¿Cómo el padre le va a cobrar a sus hijos que están muy endeudados y exigir toda la deuda? La ley menciona que pagan lo que puedan, hasta que mejore su situación. Cabe destacar que es tan excepcional que no se conocen casos de jurisprudencia.

18/04/2011
LA DACIÓN EN PAGO.

Este es un modo de extinguir las obligaciones que no está tratado en el Código Civil, sino que solamente ha sido una creación de la práctica.
IDEAS GENERALES.

173

Mediante la dación en pago, se entrega, para pagar la deuda, una especie distinta a la debida, consintiéndolo ambas partes. Por ejemplo, es dinero y las partes convienen en que esa obligación de dinero se pagará mediante la entrega de una casa. Si quisiéramos encontrarle un fundamento legal, no es otro que la autonomía de la voluntad. Implícitamente está admitida por el art. 1569 inciso 2° del Código Civil. Art. 1569 inciso 2°. El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida. El acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, pero él puede aceptar, él puede convenir en que así sea y, si hay una convención entre las partes, entonces es perfectamente posible que se pague con una cosa distinta a aquella originalmente debida. Por esta misma observación, requiere fundamentalmente el consentimiento del acreedor.
LA DACIÓN EN PAGO ES UNA CONVENCIÓN, NO ES CONTRATO.

La dación en pago es una convención

mediante la cual se entrega una cosa distinta a la debida. Se ha discutido si esta convención es o no un título translaticio, cuando consiste en dar algo. Hay quienes dicen que es un título translaticio y otros dicen no, pues es ella misma la que transfiere el dominio. Como sea, lo importante es que mediante ella se puede realizar la transferencia del dominio sobre una cosa, sobre la cosa que se ha convenido que se entregue en lugar de la primitivamente debida. Para justificar la dación en pago, hay distintas teorías. Hay algunos que han querido asimilarla a una novación por cambio de objeto. Pero, en verdad, parece que esta teoría no es adecuada, porque en la novación subsiste una obligación. Se termina una obligación, pero nace otra obligación, mientras que en la dación en pago se extingue definitivamente la obligación (diferencia fundamental). Por ejemplo, se debía dinero, se entregó una casa; y con la entrega de la casa se extingue la obligación, no subsiste ninguna obligación.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA DACIÓN EN PAGO.

De ahí que parece más lógico sostener que la dación en pago es una simple modalidad del pago, es una alteración a los efectos del pago hecha por voluntad de las partes. No falta quienes sostienen que la dación en pago es una figura sui generis (cuando no se encuentra otra manera de explicar las cosas). En principio, la dación en pago es consensual. Esta convención de las partes para alterar el objeto con el que se paga es consensual, a menos que lo que se dé en pago sea un inmueble, pues para que se pueda transferir, se requiere de escritura pública inscrita. La dación en pago es muy frecuente en la práctica.
LA NOVACIÓN. Ver art. 1628 del Código Civil.

Art. 1628. La novación es la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida.
174

Había una obligación y ésta la cambiamos por otra obligación. Subsiste, entonces, una obligación, pero distinta a la obligación que teníamos. Por eso mismo es que la novación tiene un carácter doble: es, a la vez, una convención y un contrato. Es convención, en la medida que con ella se extingue la obligación primera, y es contrato, en la medida que con ella se crea (se hace surgir) una nueva obligación.
LA NOVACIÓN ES UNA FIGURA HÍBRIDA DE CONTRATO Y CONVENCIÓN. REQUISITOS DE LA NOVACIÓN.

1.- Una obligación anterior válida, a lo menos, naturalmente. Ver art. 1630 del Código Civil. Art. 1630. Para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos, a lo menos naturalmente. La ley llama contrato de novación a la nueva obligación. Cuando analizamos las obligaciones naturales, vimos que podían novarse y aquí está la explicación. Esta obligación no puede ser condicional, de acuerdo a lo que establece el art. 1633 del Código Civil. Art. 1633 inciso 1°. Si la antigua obligación es pura y la nueva pende de una condición suspensiva, o si, por el contrario, la antigua pende de una condición suspensiva y la nueva es pura, no hay novación, mientras está pendiente la condición; y si la condición llega a fallar, o si antes de su cumplimiento se extingue la obligación antigua, no habrá novación. 2.- Una obligación nueva que sustituye a la obligación precedente . Lo dice la misma definición de la novación, la cual se encuentra contenida en el art. 1628 del Código Civil. Esta nueva obligación también debe ser válida, a lo menos naturalmente, tanto la obligación primitiva como el contrato de novación, o sea, como la nueva obligación, según el art. 1630, y tampoco debe estar sujeta a condición suspensiva (art. 1633 inciso 1°), a menos que haya convención de las partes en contrario. Art. 1633 inciso 2°. Con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato (NOTA: o sea, la nueva obligación), convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condición pendiente, se estará a la voluntad de las partes. 3.- Una diferencia esencial entre ambas obligaciones. Ver art. 1631 del Código Civil. Art. 1631. La novación puede efectuarse de tres modos: 1°. Substituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor; 2°. Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor; 3°. Substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre. (…) O sea, la novación requiere una diferencia esencial entre ambas obligaciones. Esta diferencia puede radicar en que se cambia el objeto de la obligación, o se cambia la causa de la obligación, o se cambia el acreedor o el deudor. Esto es lo fundamental para que haya novación. Dicho esto por la ley, sigue una larga enumeración de casos en que no hay novación, en que hay un aparente cambio entre las obligaciones que la obligación no es igual a la anterior, pero que no hay novación. Así, por ejemplo, el art. 1646 del Código Civil.
175

Art. 1646. Cuando la segunda obligación consiste simplemente en añadir o quitar una especie, género o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrán ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen.
NO HAY NOVACIÓN SI LA NUEVA OBLIGACIÓN CONSISTE SIMPLEMENTE EN AÑADIR O QUITAR UNA ESPECIE, GÉNERO O CANTIDAD A LA PRIMERA. Lo que nos está diciendo es que el simple añadir o

quitar una especie, por ejemplo, agregarle intereses a una deuda, no es novación, porque no hay diferencia esencial entre ambas obligaciones; los codeudores siguen obligados a lo primitivo, pero no hay novación pues no hay cambio esencial de la obligación. La obligación sigue siendo la misma, ahora con el añadido de los intereses.
NO HAY NOVACIÓN SI LA NUEVA OBLIGACIÓN SE LIMITA A IMPONER UNA PENA O A ESTABLECER OTRA PARA EL CASO DE INCUMPLIMIENTO. Lo mismo sucede si las partes le agregan posteriormente

una cláusula penal a una obligación ya existente. Por ejemplo, teníamos una obligación sin cláusula penal y ahora las partes convienen agregarle una pena; no hay novación, pero los terceros que estaban obligados solamente lo serán hasta el monto de la primera obligación sin la pena.
NO HAY NOVACIÓN SI SÓLO SE CAMBIA EL LUGAR DEL PAGO.

Según el art. 1648 del Código Civil, si

se cambia el lugar del pago, no habrá novación. Art. 1648. La simple mutación de lugar para el pago dejará subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación, y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen. Los codeudores solidarios y subsidiarios siguen quedando obligados, porque no hay extinción de la primitiva obligación, no hay novación porque se haya cambiado el lugar del pago.
NO HAY NOVACIÓN POR LA SOLA AMPLIACIÓN DEL PLAZO.

O si se amplía el plazo, dice el art. 1649

del Código Civil. Art. 1649. La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación. Teníamos una obligación en que había codeudores solidarios o subsidiarios y esta obligación era hasta el 30 de diciembre, prorrogamos la deuda para el 31 de diciembre. No hay novación, porque no hay diferencia esencial entre ambas obligaciones, pues la obligación sigue siendo la misma, aunque con un plazo ampliado; pero los codeudores solidarios o subsidiarios no quedan obligados al nuevo plazo, ellos sólo quedan obligados hasta el plazo primitivo. Tampoco si se reduce el plazo habrá novación (art. 1650 del Código Civil), pero a los acreedores solidarios o subsidiarios no se les puede reconvenir antes del plazo, para ellos sigue rigiendo el plazo primitivo.
LA MERA REDUCCIÓN DEL PLAZO NO CONSTITUYE NOVACIÓN.

176

Art. 1650. Tampoco la mera reducción del plazo constituye novación; pero no podrá reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado.
NO PRODUCE NOVACIÓN EL GIRO, ACEPTACIÓN O TRANSFERENCIA DE UNA LETRA DE CAMBIO.

Tampoco hay novación en el giro, aceptación o transferencia de una letra o pagaré a la orden a menos de pacto expreso (art. 12 de la Ley N° 18.092, sobre letra de cambio y pagaré a la orden). Esto requiere explicación más detallada. Art. 12. El giro, aceptación o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurídicas que les dieron origen, no producen novación. El pago de una letra emitida, aceptada o endosada para facilitar el cobro de una obligación o para garantizarla, la extingue hasta la concurrencia de lo pagado. A vía ejemplar: Supongamos un contrato de compraventa en que se establece que el plazo para el pago del precio será de 6 meses y que, para facilitar el pago, el comprador, que está obligado a pagar el precio, acepta en favor del vendedor una letra de cambio por el monto del precio adeudado, o que suscriba un pagaré por el monto adeudado. Otro ejemplo: Una persona pide un préstamo en el banco y éste le exige que, para facilitar o garantizar el pago, suscriba un pagaré (que es un título de crédito). En este caso, no hay novación, porque tenemos la obligación primitiva que subsiste; en el primer ejemplo, la obligación primitiva es la de pagar el precio y, en el segundo ejemplo, es devolver el mutuo. Lo que pasa es que, para facilitar el pago, para que el cobro sea más fácil y eficiente, va a haber un título de crédito que es el pagaré o la letra de cambio, según el caso, a menos que las partes expresamente acordaren que la suscripción del título de crédito (pagaré o letra de cambio) produzca novación. Volviendo al ejemplo de la compraventa: el comprador debe un saldo de precio de $5.000.000, que se pagarán el 30 de junio y, entonces, le colocamos la siguiente cláusula a la compraventa: “Que el comprador, en este acto, suscribe un pagaré por $5.000.000, con vencimiento al 30 de junio, con ánimo de novar”. Las partes acuerdan de que este pagaré producirá novación de la obligación primitiva. ¿Qué quiere decir que suscribamos este pacto? Querría decir que, desde aquí en adelante, se extinguió la obligación de pagar el saldo de precio y subsiste solamente la obligación de pagar el pagaré. Si no se suscribe el pagaré con el ánimo de novar, la mera suscripción del pagaré no produciría novación. Ahora bien, ¿qué importa que haya novación o no? Supongamos que llega el 30 de junio y el comprador no paga. Si no hay novación, quiere decir que el comprador no ha pagado el precio y, si no ha pagado el precio, surgen los derechos de la condición resolutoria tácita, entre otros, poder pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios por incumplimiento de una obligación; que le devuelvan la cosa, pues no le han pagado. Pero si hay ánimo de novar, resulta que esa obligación, la de pagar el precio, se extinguió, ya no existe. Y, ¿qué pasa si el comprador no paga el pagaré? Ya no pueden pedirle resolución del contrato de compraventa, lo que pueden pedirle y demandarle es que pague el pagaré y que éste sirva de título ejecutivo para un juicio ejecutivo, pero ya no habrá acción resolutoria, porque ésta se extinguió por convención que las partes dijeron que, al suscribirse el pagaré, se produciría novación de la obligación primitiva. Esta figura es muy común en la práctica.
177

En suma, ¿le conviene al acreedor recibir un pagaré con ánimo de novar? No, no le conviene al acreedor, pues pierde todas las acciones relativas al contrato primitivo. Luego, lo que a él le conviene es que suscriba un pagaré y no se diga nada, porque en ese caso tiene dos títulos para cobrar: el contrato primitivo y el pagaré. Pero no deja de tener la acción resolutoria si se trata de un contrato bilateral, por ejemplo. Tampoco produce novación la entrega de un cheque que no es pagado. Mientras no se paga el cheque, no hay novación (art. 37 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. D.F.L. N° 707), a menos que se trate de un cheque al portador, porque si es así y no hay reserva de derechos, en ese caso sí hay novación.
NO PRODUCE NOVACIÓN LA ENTREGA DE UN CHEQUE O DOCUMENTOS QUE NO SE PAGAN.

Art. 37. El cheque girado en pago de obligaciones, no produce la novación de éstas cuando no es pagado. 4.- Capacidad de las partes para novar . Para que haya novación, tiene que haber una capacidad de las partes que es distinta para el acreedor que para el deudor. El acreedor requiere capacidad de disposición (poder de disposición), pues mediante la novación se está desprendiendo de un crédito primitivo y lo está cambiando por uno nuevo. Mientras que respecto del deudor, basta que tenga capacidad de obligarse. La novación puede también realizarse por medio de un mandatario, pero este mandatario tiene que tener facultad especial para ello. No basta un poder general, debe tener una facultad especial, el de novar o, a lo menos, el mandatario debe tener la libre administración de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda. Si el mandato tiene cláusula de libre administración, entonces con ella puede también novarse.* Ver art. 1629 del Código Civil.
LA NOVACIÓN PUEDE CELEBRARSE MEDIANTE MANDATARIOS. CAPACIDAD DEL MANDATARIO.

Art. 1629. El procurador o mandatario no puede novar si no tiene especial facultad para ello, o no tiene la libre administración de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda. 5.- Ánimo o intención de novar (ANIMUS NOVANDI). Ver art. 1634 del Código Civil. Art. 1634 inciso 1°. Para que haya novación, es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente, que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua. Se requiere animus novandi, pero éste no requiere ser expreso; puede también deducirse del tenor de la operación.

*

Cuando se estudie el mandato, se verá con mayor detalle la cláusula de libre administración. Entre otras cosas, permite novar una obligación.

178

Art. 1634 inciso 2°. Si no aparece la intención de novar se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera. No requiere, entonces, términos sacramentales. Sin embargo, cuando la novación se verifica por cambio de deudor, se requiere que el acreedor exprese su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. Ver art. 1635 del Código Civil. Art. 1635. La substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión, se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto.
CLASES DE NOVACIÓN.

La novación puede ser objetiva o subjetiva. contemplada en el art. 1631 del Código Civil y puede darse en dos casos:

a) NOVACIÓN OBJETIVA. Está

a. 1) Novación objetiva por cambio de objeto de la obligación. Por ejemplo, el deudor debía pagar el saldo del precio de la casa que compró ($10.000.000). Las partes convienen, ahora, en que en lugar de deber $10.000.000, deberá la entrega de un automóvil por ese valor. Aquí había una obligación (pagar un precio), pero se extingue esa obligación, porque surge ahora una nueva obligación, la de entregar un automóvil. Luego, la antigua obligación desaparece y queda pendiente una nueva obligación, que es entregar el auto en pago. Se parece a la dación en pago, pero no es igual. En la dación en pago, lo que se debía un saldo de $10.000.000 y, para pagarlos, se entrega un automóvil, se extingue la obligación con la entrega del automóvil. La diferencia está en que acá se debía un saldo de precio y extinguimos esta obligación generando una nueva obligación que queda pendiente (la de entregar el auto). Luego, la obligación no se extingue con la entrega del auto, pues no hay entrega todavía; se genera una nueva obligación, que es la de entregar un automóvil en el futuro. Le hemos cambiado a la obligación el objeto y, al cambiarle el objeto, se genera una nueva obligación. Había una antigua obligación que era pagar $10.000.000. Esa obligación queda extinguida, porque le alteramos el objeto; ya no va a ser $10.000.000 lo que se va a deber, sino que lo que se va a deber será la entrega del automóvil, por ejemplo, de aquí al 30 de junio. Entonces, la obligación que subsiste tiene un objeto distinto. a.2) Novación objetiva por cambio de causa. Se cambia la causa a la obligación. Por ejemplo, el comprador debía $10.000.000 de saldo de precio y las partes convienen en que el comprador extingue esa deuda mediante la aceptación de un pagaré con ánimo de novar por $10.000.000. ¿Por qué hay novación? La primitiva obligación era la de pagar los $10.000.000. ¿Cuál era la causa de pagar esos $10.000.000? La causa de la obligación era el hecho de que estábamos en presencia de una compraventa en que había la obligación de la otra parte de entregar la cosa. La causa de la obligación era el saldo de precio de una compraventa.

179

Ahora, el comprador seguirá debiendo los mismos $10.000.000, pero ya no por saldo de precio, sino que los deberá en virtud de un pagaré suscrito con el ánimo de novar. Por ende, la causa de la nueva obligación es la suscripción de ese pagaré. Se extinguió la primitiva obligación, ya no hay más compraventa, pero el deudor no ha quedado libre, pues sigue debiendo los mismos $10.000.000, pero con una causa distinta.
b) NOVACIÓN SUBJETIVA.

b.1) Novación subjetiva por cambio de acreedor. Por ejemplo, Pedro debía $10.000.000 a Juan por un préstamo que Juan le había hecho. Las partes convienen que los $10.000.000 se los deberá a Antonio. Cambiamos al acreedor. ¿Por qué cambiamos al acreedor? Pedro le debía a Juan, pero a lo mejor Juan le debía a Antonio; entonces, Juan conviene con Antonio que Pedro le pague los $10.000.000 a Antonio y, así, queda saldada la obligación de Juan. Pedro tenía como primitivo acreedor a Juan, pero desde el acuerdo de Juan con Antonio ahora tiene un nuevo acreedor (Antonio). La obligación es la misma, sólo cambiamos al acreedor. Art. 1631. La novación puede efectuarse de tres modos: (…) 2°. Contrayendo el deudor (Pedro) una nueva obligación respecto de un tercero (Antonio), y declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor (Juan). Esta novación requiere el consentimiento de todas las partes que intervienen: El del deudor, el del primitivo acreedor y el del nuevo acreedor (que consiente en recibir a este deudor). b.2) Novación subjetiva por cambio de deudor. Por ejemplo, Juan debe al Banco $10.000.000 por un préstamo. He aquí que Pedro sustituye a Juan en la deuda, y Pedro pasa a deberle al Banco los $10.000.000. ¿Por qué podría ser que Pedro consiente en hacerse cargo de una deuda ajena? Porque puede ser que a él le convenga. Por ejemplo (caso muy común), yo quiero comprar una casa, el dueño la vende a un valor de $100.000.000. Pero resulta que él le debe al Banco $10.000.000 por concepto de hipoteca. Luego, yo quiero comprar la casa, pero la quiero libre de hipotecas, y le planteo el siguiente negocio al dueño: le compro la casa en $100.000.000, de los cuales $90.000.000 se los pago al vendedor y me hago cargo de pagar los $10.000.000 al Banco. Entonces, yo sustituyo al primitivo deudor, y me constituyo en deudor del Banco y compro la casa sin ningún problema. Esta es una figura muy corriente en la práctica de los negocios. (Sustituyendo un nuevo deudor al antiguo deudor). En este caso, no se requiere voluntad del antiguo deudor frente al acreedor, pues basta con que el acreedor acepte al nuevo deudor. Ver art. 1635 del Código Civil. Art. 1635 primera parte. La substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. ¿Por qué requerimos consentimiento especial del acreedor? Porque al acreedor no le pueden cambiar al acreedor si él no quiere, él tiene un deudor y ése es su deudor. Por ejemplo, yo le di crédito a esa persona, y no a otra. Luego, para que haya nuevo deudor, el Banco tiene que aceptarlo. En cuanto al antiguo deudor, pudiéramos hacer esta figura sin su consentimiento. ¿Por qué? Porque yo voy al Banco y le manifiesto que me haré cargo de la deuda del antiguo deudor y éste acepta. ¿Por qué no requerimos del consentimiento del antiguo deudor? Por las reglas del pago: cualquiera puede
180

pagar por un tercero. Entonces, no se requiere la voluntad del antiguo deudor. Ver art. 1631 N° 3 del Código Civil. Art. 1631. La novación puede efectuarse de tres modos: (…) 3°. Substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre. Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se efectúa con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero. 19/04/2011 Estábamos viendo las clases de novación. La Novación objetiva, que podía ser por cambio de objeto o por cambio de causa. Y la Novación subjetiva, por cambio de acreedor o por cambio de deudor. En el caso de cambio de deudor, vimos que no requiere voluntad del antiguo deudor, de acuerdo al art. 1631 inciso final del Código Civil. Art. 1631 inciso final. Esta tercera especie de novación (NOTA: substituyéndose un nuevo deudor al antiguo) puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. (…) Lo único que se requiere es que concurra el acreedor, que el acreedor deje libre al antiguo deudor. Cuando se efectúa con el consentimiento del primer deudor, se llama delegación, y el segundo deudor se llama delegado del primero. Pero si no concurre el consentimiento del primitivo deudor, se le llama la expromisión. Entonces, la expromisión es una novación por cambio de deudor en que el primitivo deudor no concurrió a ella. Ahora bien, ¿qué ocurre si el acreedor acepta que le cambien el deudor? En este caso, él corre con el riesgo de insolvencia del nuevo deudor, según el art. 1637 del Código Civil. Art. 1637. El acreedor que ha dado por libre al deudor primitivo, no tiene después acción contra él, aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia; a menos que en el contrato de novación se haya reservado este caso expresamente, o que la insolvencia haya sido anterior, y pública o conocida del deudor primitivo. Sí él lo aceptó, por algo si aceptó al nuevo deudor; él corre con el riesgo de insolvencia del nuevo deudor; “a menos que en el contrato de novación se haya reservado este caso expresamente, o que la insolvencia haya sido anterior, y pública o conocida del deudor primitivo”. En ese caso, sí que responde el primitivo deudor por la insolvencia del nuevo deudor, porque la insolvencia era pública y él la conocía, y debió haberse abstenido de la novación.
EFECTOS DE LA NOVACIÓN.

¿Qué efectos produce la novación? El efecto propio de la novación es

doble: a) Extinguir la primitiva obligación (la obligación novada), y b) Generar una nueva obligación. Que quede claro: Se extingue una obligación y nace una nueva; por eso es que no hay que confundir una dación en pago con una novación por cambio de objeto.
181

En la dación en pago, yo pago con una cosa distinta, se extingue la obligación; mientras que en la novación por cambio de objeto, cambio la primitiva obligación por una nueva obligación con otro objeto, pero subsiste una obligación. Aquí se extingue una primitiva obligación y nace una nueva obligación. 1.- Como se extingue la primitiva obligación, se extingue ella con todos sus accesorios, con sus intereses, con sus cauciones, en conformidad al art. 1640 del Código Civil. Art. 1640. De cualquier modo que se haga la novación, quedan por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario. 2.- Art. 1645. La novación liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella. Los primitivos codeudores solidarios o subsidiarios, como la deuda se acaba, quedan también libres. 3.- Se terminan también las hipotecas, las prendas que se hayan constituido, las cauciones que se hayan constituido. 4.- También se terminan los privilegios de la primitiva obligación, según el art. 1641 del Código Civil. Art. 1641. Sea que la novación se opere por la substitución de un nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novación. O sea, se acaba totalmente la primitiva obligación, con todos sus accesorios. Esto puede ser bastante perjudicial para el acreedor, porque el acreedor tenía una obligación en que había ciertas garantías y éstas se extinguen por una nueva obligación. De allí que la ley permita que el acreedor conserve las hipotecas y cauciones de la primitiva obligación mediante una reserva, en virtud al art. 1642 del Código Civil.

Art. 1642. Aunque la novación se opere sin la substitución de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la obligación posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva. Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no vale cuando las cosas empeñadas o hipotecadas pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a la segunda obligación. Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no producía intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se extenderá a los intereses. O sea, las dos partes, acreedor y deudor, podrían convenir en que las cauciones de la primitiva obligación se extiendan a la nueva obligación, se haga una reserva de prenda o hipoteca.
LÍMITES A LA RESERVA DE PRENDAS E HIPOTECAS.

182

a) “Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no vale cuando las cosas empeñadas o hipotecadas pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a ella”. Claro, si las cosas pertenecen a terceros, no se saca nada con hacer reserva, se extinguió la prenda y la hipoteca y el tercero no se vio afectado, a él le es inoponible el pacto de reserva. Luego, el pacto de reserva sólo sirve cuando la hipoteca o la prenda estaban constituidos por el mismo deudor. Por ejemplo, el deudor había dado sus bienes en prenda por una obligación o en hipoteca por una obligación, se sustituye esta obligación y él con el acreedor consienten en que la prenda o la hipoteca pasen a la nueva obligación. Pero no si las cauciones fueron constituidas por terceros. b) “Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera ”. Las cauciones, si se hacen reserva de ellas, se extienden sólo hasta el monto de lo que era la primitiva deuda y no al de la segunda, si ésta es mayor que la primera. “ Si, por ejemplo, la primera deuda no producía intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se extenderá a los intereses ”. El Código da un ejemplo muy claro que no requiere mayor explicación. c) Tampoco si hay sustitución de nuevo deudor. La reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento expreso. Había una obligación con un deudor que tenía hipoteca, se sustituye al deudor, no podemos hacer reserva que recaiga sobre los bienes del nuevo deudor, porque éste no tenía hipoteca, ni aun con su consentimiento puede producirse lo que se llama “salto de la hipoteca”, que consiste en que la hipoteca pasa de una obligación a otra obligación. Esto según el art. 1643 inciso 1° del Código Civil. Art. 1643 inciso 1°. Si la novación se opera por la substitución de un nuevo deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento. d) Si la novación opera entre el acreedor y uno de varios deudores solidarios. Hay varios deudores solidarios y el acreedor conviene en una novación con uno de los deudores solidarios, la reserva sólo opera respecto del que hizo el cambio, no respecto de los otros codeudores solidarios, según el art. 1643 inciso 2° del Código Civil.

Art. 1643 inciso 2°. Y si la novación se opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a éste. Las prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda estipulación contraria; salvo que éstos accedan expresamente a la segunda obligación. La idea es que nunca el pacto de reserva perjudique a terceros que no concurren al pacto. Los terceros no se ven afectados, para ellos le son inoponibles los pactos de reserva de prenda e hipoteca.
LA COMPENSACIÓN COMO MODO DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES.

Art. 1655. Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse.
183

Por ejemplo, Juan es acreedor de Pedro por $10.000.000, pero Pedro es acreedor de Juan por $8.000.000. Ustedes comprenderán que en esa situación sería absurdo que uno le pase al otro $10.000.000 y el otro le devuelva $8.000.000. Sencillamente hagámoslo más corto, que uno le quede debiendo al otro $2.000.000 y extingamos las deudas recíprocas de esta manera. Esto es compensar, una deuda compensa a otra deuda. La compensación tiene por finalidad evitar un doble pago, ¿Para qué un doble pago? Si uno le debe a otro y éste le debe al primero, sencillamente extingamos las obligaciones recíprocas ¿Hasta cuánto? Si son iguales, por todo; si son distintas, hasta la concurrencia de la menor.
CLASES DE COMPENSACIÓN.

La compensación puede ser:

a) Legal, b) Convencional, y c) Judicial. a) La que interesa más es la compensación legal; ésta es la que define la ley y opera de pleno derecho. Basta que haya dos personas que sean recíprocamente acreedoras o deudoras, con las condiciones que vamos a ver a continuación, para que se opere la compensación legal. b) Pero nada impide, si no hay compensación legal, porque no se reunieron sus requisitos, las partes acuerden que en otras situaciones en las que no se dan los requisitos de la ley se opere también una compensación, por lo que estaríamos frente a una compensación convencional. c) La judicial es más rara aún. Una parte demanda cobrando un crédito, un acreedor demanda a un deudor cobrándole un crédito. Y el demandado, le reconviene cobrando uno suyo contra el actor. La sentencia se acoge a ambas demandas y se declarará que se halló compensación entre las obligaciones recíprocas. No opera entonces de pleno derecho, como tampoco lo hace la compensación convencional, ya que requiere una declaración judicial. Es bastante rara que se dé, la que se da normalmente es la compensación legal.

REQUISITOS DE LA COMPENSACIÓN LEGAL. Ver

art. 1656 del Código Civil.

Art. 1656. La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes: 1ª. Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad; 2ª. Que ambas deudas sean líquidas; 3ª. Que ambas sean actualmente exigibles. Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor.

184

Primero, para que haya compensación, para que una obligación extinga a la otra, tienen que ser equivalentes, de la misma naturaleza las dos obligaciones. Tienen que ser obligaciones recíprocas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad. En segundo lugar, vamos a requerir dos personas que sean recíprocamente acreedoras y deudoras, lo dice el art. 1565 al darnos un concepto de la compensación. Pero han de ser deudores principales y personales, en virtud del art. 1657 inciso 1° del Código. Art. 1657 inciso 1°. Para que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras. De aquí vienen algunas consecuencias: 1.- El deudor principal, dice el Art. 1657 inciso 2°, (…) no puede oponer a su acreedor por vía de compensación lo que el acreedor deba al fiador. Hay una deuda en que hay un fiador. Pedro es deudor de Juan, y Pedro tiene como fiador a Antonio. Juan le cobra a Pedro, este no puede decirle a Juan le opongo como compensación lo que usted le debe Antonio, porque este es un fiador y no un deudor principal. Art. 1657 inciso 3°. Ni requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador, puede oponerle por vía de compensación lo que el tutor o curador le deba a él. Hay una persona, que es curador de un pupilo, un incapaz. Él le debe a un tercero y el tercero lo demanda, este curador no puede decirle lo compenso con lo que usted le debe a mi pupilo, porque son personas distintas, no puede usar la deuda del pupilo para oponer la compensación. Art. 1657 inciso final. Ni requerido uno de varios deudores solidarios pueden compensar su deuda con los créditos de sus codeudores contra el mismo acreedor, salvo que éstos se los hayan cedido. Hay varios codeudores solidarios, uno es demandado por el acreedor, este no puede decirle si es que lo compenso con lo que usted le debe a mi codeudor. No puede usar el crédito del codeudor para compensar la obligación, ya que no puede utilizar un crédito que no es suyo. Para que haya compensación, tienen que haber dos personas recíprocamente acreedoras y deudoras principales, uno del otro, y usar sus deudas no las de un tercero. Podrían multiplicarse los casos, por ejemplo un socio no puede oponer por vía de compensación lo que se le deba a la sociedad, porque no es a él. Pero que curiosamente un mandatario puede oponer un crédito suyo al que demanda a su mandante. Un acreedor demanda a su deudor, pero no lo demanda directamente a él, sino al mandatario del deudor. “Señor, págueme usted lo que su mandante me debe a mí”, el mandatario puede decir, “Sí, pero usted me debe a mí, así que por consiguiente compensamos las obligaciones”. Él (el mandatario) puede utilizar un crédito suyo para oponerlo a quien demanda a su mandante. Pero no a la inversa, en virtud al art. 1658 del Código Civil.
185

Art. 1658. El mandatario puede oponer al acreedor del mandante no sólo los créditos de éste, sino sus propios créditos contra el mismo acreedor, prestando caución de que el mandante dará por firme la compensación. Pero no puede compensar con lo que el mismo mandatario debe a un tercero lo que éste debe al mandante, sino con voluntad del mandante. El mandatario no puede oponer a la demanda de un tercero lo que el tercero le daba a su mandante. Él puede beneficiar al mandante, pero no utilizar créditos de él para la compensación. 3.- Que las deudas sean líquidas, bajo al artículo 1656 n° 2 del Código Civil. Se entiende por líquida la que está determinada en su cantidad y que es cierta, cierta y determinada. Pero también es líquida, la que puede ser liquidable con simples operaciones matemáticas, con los datos que suministre el título mismo. Para que la deuda sea líquida no es necesario que diga “se deben 50 millones”, puede ser también que el título diga se deben un millón de pesos por cada mercadería vendida. O sea se tendría que hacer una multiplicación entre un millón y el número de mercaderías vendida, por lo cual también sería líquida una obligación en esas condiciones, digamos entonces líquida o liquidable, con simples operaciones matemáticas. 4.- Que ambas sean actualmente exigibles Art. artículo 1656 n° 3 del Código. Para que haya compensación, las dos obligaciones tienen que ser exigibles. Si una deuda es actualmente exigible y la otra es a plazo, mientras haya plazo no puede ser cobrada, por lo tanto no puede haber compensación. Para que haya compensación, para que una extinga a la otra, las dos tienen que ser inmediatamente exigibles. Y pagaderas en un mismo lugar, según dice el art. 1664 del Código Civil. Art. 1664. Cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la compensación, a menos que una y otra deuda sean de dinero, y que el que opone la compensación tome en cuenta los costos de la remesa. A menos que el que opone la compensación pague los costos de enviar el dinero de un lugar a otro. 5.- Que ambos créditos sean embargables, porque hay créditos que no permiten embargo y por lo tanto, no pueden cobrarse de esa manera. Por ejemplo, las deudas de alimentos, de acuerdo al art. 335 del Código Civil. Art. 335. El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el demandante le deba a él. No es embargable un crédito por alimentos, y por lo tanto, no puede utilizarse para una compensación. 6.- Que la compensación no perjudique a terceros. Ver art. 1661 del Código Civil. Art. 1661. La compensación no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de tercero. Así, embargado un crédito, no podrá el deudor compensarlo, en perjuicio del embargante, por ningún crédito suyo adquirido después del embargo.

186

Lo mismo si hay un deudor declarado en quiebra, no se pueden compensar los créditos adquiridos contra el fallido después de la quiebra. Los que tengan créditos, tendrán que verificarlos y pagarse junto a los otros acreedores conforme al procedimiento que señala la ley de quiebras, pero no puede oponer la compensación.
CASOS DE COMPESACIÓN PROHIBIDA.

Ver art. 1662 del Código Civil.

Art. 1662. No puede oponerse compensación a la demanda de restitución de una cosa de que su dueño ha sido injustamente despojado, ni a la demanda de restitución de un depósito, o de un comodato, aun cuando, perdida la cosa, sólo subsista la obligación de pagarla en dinero. Tampoco podrá oponerse compensación a la demanda de indemnización por un acto de violencia o fraude, ni a la demanda de alimentos no embargables. Hay una persona que fue injustamente despojada de una cosa y demanda la restitución, no puede el demandado oponerle compensación y decirle: “No se la devuelvo porque usted me debe a mí”. La ley dice que aquí no cabe la compensación. (…)Ni a la demanda de restitución de un depósito, o de un comodato, aun cuando, perdida la cosa, sólo subsista la obligación de pagarla en dinero. Ejemplo: Yo dejé mi auto en depósito en un garaje, lo voy a cobrar, “devuélvame mi auto, me lo quiero llevar”, “No, es que lo voy a oponer en compensación por lo que usted me debe a mí, así que yo me quedo con el auto”. Al depositario hay que devolverle lo que depositó, no se le puede oponer la compensación. Tampoco podrá oponerse compensación a la demanda de indemnización por un acto de violencia o fraude, ni a la demanda de alimentos no embargables. La mujer demanda al marido por alimentos, el marido no podría decir “No te pago los alimentos, porque tú me debes a mí tal cantidad”. Los alimentos no admiten compensación, según el artículo 335 como ya vimos y aquí, repite la regla el artículo 1662. ¿Qué efectos produce la compensación? La compensación opera de pleno derecho, lo dice el artículo 1656 del Código. Basta que se reúnan los requisitos que ya hemos visto, para que se extingan las deudas hasta la concurrencia de la menor, pero la compensación debe ser alegada, según el art. 1660 del Código Civil.
EFECTOS DE LA COMPENSACIÓN.

Art. 1660. Sin embargo de efectuarse la compensación por el ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad. Debe ser alegada, cuando le van a cobrar al deudor, éste ahí debe decir “sí, pero es que ya hubo compensación”, alegar la compensación. ¿Por qué tiene que alegarla? Porque la compensación se puede renunciar, expresa o tácitamente. Como puede ser renunciada, evidentemente hay que alegarla. Tácita es, sí demandando el deudor, él no opone la compensación, si no la opone, sencillamente hubo renuncia de la compensación. Por último, ¿qué sucede si hay varias deudas? El deudor le debe al acreedor, y este al primero, pero varias deudas recíprocas, ¿Cómo hacemos la compensación en ese caso? Aplicamos las reglas de la imputación al pago, que ya vimos en su oportunidad según el art. 1663 del Código Civil.
187

Art. 1663. Cuando hay muchas deudas compensables, deben seguirse para la compensación las mismas reglas que para la imputación del pago.
REMISIÓN COMO MODO DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES.

La remisión es el perdón de la deuda* que hace el acreedor en beneficio del deudor. La ley la trata y la llama condonación de la deuda. No la define, pero la trata. Esta remisión o condonación de la deuda puede ser por acto entre vivos o puede ser por causa de muerte. Sí es por causa de muerte, se rige por las reglas de las asignaciones por causa de muerte por los legados. Pero si es por acto entre vivos, se ha discutido como se hace la remisión. Algunos dicen que sería un acto unilateral, el perdón de la deuda unilateral, el acreedor condona la deuda. Pero entre nosotros no parece que sea así, y parece más bien que es una convención, porque el artículo 1653 dice que: “La remisión que procede de mera liberalidad, está en todo sujeta a las reglas de la donación entre vivos; (…) Y la donación entre vivos es un contrato, de manera que si está sujeta a las reglas de la donación, equivale a una donación. Le aplicamos las reglas de la donación y por lo tanto no es un acto unilateral del acreedor, sino una convención celebrada entre el acreedor y el deudor, donde el primero le perdona o condona la deuda al segundo, y éste la acepta. Además, requiere de capacidad de disposición dice el artículo 1652. Art. 1652. La remisión o condonación de una deuda no tiene valor, sino en cuanto el acreedor es hábil para disponer de la cosa que es objeto de ella. Y la remisión puede ser expresa o puede ser tácita. Cuando es expresa, requiere cumplir los trámites de una donación, entre ellos la insinuación si es necesario, según el Art. 1653 (…) y necesita de insinuación en los casos en que la donación entre vivos la necesita. Las donaciones requieren un trámite judicial previo que se llama insinuación. Por lo tanto, va a tener que ser solemne, o sea, cumplir con una serie de solemnidades. La tácita, ¿cómo se remite tácitamente una deuda? La respuesta está en el art. 1654 del Código Civil. Art. 1654. Hay remisión tácita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda. El acreedor es admitido a probar que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba, se entenderá que hubo ánimo de condonarla. La remisión de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisión de la deuda. Por ejemplo, cuando el acreedor le devuelve el documento en donde consta la obligación. Por ejemplo, alguien me debía un cheque, y yo le devuelvo el cheque o lo destruyo. Ahí hay una remisión tácita, con ánimo de extinguir la deuda.

*

La remisión es el perdón de la deuda. ¿Han visto estupidez más grande? (que alguien perdone una deuda) Si la gente ni paga las deudas y las van a estar perdonando.

188

La remisión de la deuda pone término a las cauciones que la hubieren constituido, porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero el acreedor pudo haber remitido la pura hipoteca. En este caso, no está remitiendo la deuda, porque lo principal no sigue la suerte de lo accesorio.
CONFUSIÓN COMO MODO DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES.

De la confusión, sólo vamos a dar el concepto, artículo 1665 del Código Civil Art. 1665. Cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago. Por ejemplo, Juan era deudor de Pedro. Muere Pedro y Juan pasa a ser heredero de Pedro. Se extingue la deuda por confusión, porque él era deudor y pasa a ser ahora también acreedor. Si era deudor, y pasa a ser acreedor de la misma deuda, se extingue por confusión, porque una persona no puede ser deudora de sí mismo. Se reúne en una misma persona la doble calidad de acreedor y deudor.
PÉRDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE.

Este es un modo de extinguir la obligación propio de una deuda de especie o cuerpo cierto. Si esta especie o cuerpo cierto perece, sea porque desaparece, sea porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio dice la ley, se extingue la obligación. Siempre y cuando que el cuerpo cierto perezca por caso fortuito o por hecho de terceros de que no responde el deudor, porque si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación subsiste, pero varía de objeto. El deudor es obligado, dice el art. 1672 del Código Civil, al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. Art. 1672. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora. Por ejemplo, yo debía entregar un automóvil, el día 27 de febrero del 2010, pero no lo entregué. Y el 28, viene el terremoto, se cae mi garaje y el auto se destruye. Si se lo hubiese entregado al deudor el día que habíamos acordado, lo habría guardado en su garaje que también se cayó. O sea si yo lo hubiera entregado, igual se hubiera destruido el automóvil, dice la ley si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido en el caso del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora. Ya habíamos visto esta regla, al ver las indemnizaciones de perjuicios. Se presume que el cuerpo cierto que perece en poder del deudor, lo ha sido por culpa o por hecho suyo. De manera que este modo de extinguir la obligación que es la pérdida de la cosa que se debe, debe ser probado por el deudor que la pérdida se produjo por caso fortuito, porque se presume que si el
189

cuerpo cierto perece, pereció por culpa del deudor, a menos de que éste pruebe de que pereció por caso fortuito. Y en el hecho del deudor, se comprende también el de las personas por quien él es responsable. 25/04/2011
PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA.

El Código Civil reglamenta conjuntamente la prescripción extintiva y la adquisitiva, definiéndolas en el art. 2492: “ La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”.
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Y EXTINTIVA.

A pesar de que el Código las reglamenta de forma conjunta, son dos figuras distintas. La prescripción adquisitiva o usucapión es un modo de adquirir el dominio, mientras que la prescripción extintiva es un modo de extinguir las obligaciones, de acuerdo al art. 1567 Nº 10 del Código Civil. Existe una diferencia de naturaleza jurídica y de finalidad con la prescripción adquisitiva, el que la alega pretende incorporar a su patrimonio un bien que hasta entonces era ajeno. Con la prescripción extintiva, el deudor busca hacer desaparecer la acción del acreedor que permitiría compelerle al deber de prestación. No hay ninguna adquisición, sino más bien una pérdida de acción. De aquí que se haya criticado por algunos autores la reglamentación de ambas prescripciones y se ha sostenido que debería reglamentarse de manera distinta, la prescripción adquisitiva entre los modos de adquirir el dominio y la prescripción extintiva en materia de obligaciones, en los modos de extinguir las obligaciones, pero la reglamentación del Código Civil chileno no es tan inadecuada como se ha podido sostener por algunos autores, ya que la prescripción, tanto adquisitiva como extintiva, tienen ciertas reglas comunes que se aplican a ambas prescripciones. Por lo tanto, al reglamentarlas de manera separada, obliga a tener que hacer referencias reiteradas de una a la otra.
CRÍTICAS A LA REGLAMENTACIÓN COMÚN.

Es curioso anotar que este tratamiento conjunto de las prescripciones la tomó el Código Civil chileno del Código Napoleón, pero en una reciente modificación del año 2006, el Código francés separó las dos prescripciones.
FUNDAMENTOS DE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA.

Es una institución de antiguos fundamentos y, desde este punto de vista, siempre se ha hecho notar lo importante que es la existencia de la prescripción, por algunos autores se ha sostenido, que es una institución insustituible para la paz social, se presenta siempre como una institución necesaria. Por otra parte, hay quienes ven en ella un modo reprochable de extinguir la obligación, se presenta envuelta en un complejo de culpabilidad o de mala conciencia como dice un autor, porque alegar la prescripción para no pagar se ve como impropio de una persona correcta, sin embargo estas críticas no son del todo aceptables, porque también el tiempo tiene que estabilizar las instituciones, y esta estabilidad jurídica es esencial para la paz social.
190

Para justificar la prescripción, se ha dado una tesis subjetiva por una parte. Para algunos, la prescripción se basa en la inactividad o falta de ejercicio del derecho por parte del titular que resultaría de una renuncia tácita o de una especie de abandono del derecho por parte del titular, sería una verdadera renuncia tácita a su derecho, que hace el acreedor. Hay una negligencia del acreedor que resulta sancionada por la extinción de su derecho a cobrar la obligación, supone siempre una inactividad, una omisión del titular del derecho. Hay otra tesis que critica a la anteriormente expuesta, dice por qué va a haber una sanción, el no ejercicio de un derecho no puede interpretarse como un abandono o renuncia, ninguna prueba hay en el sólo hecho que no se ejerza un derecho se renunciaría a él. Por lo demás, por qué van a sancionar al acreedor que no demanda su obligación, no hay una justificación para hacerlo, de aquí que se ha formulado una tesis objetiva, más que una tesis objetiva se trata de un conjunto de razones objetivas que, independiente de la voluntad de las partes, justifica la prescripción, así se pone acento en el carácter social y de orden público de la prescripción, porque su fundamento estaría en el interés de que se consoliden situaciones pendientes. Hay un interés general de orden económico y jurídico, el tráfico de bienes necesita seguridad jurídica y la prescripción se lo da, es para asegurar la estabilidad de los derechos que la prescripción existe. Hay un interés de resguardar la autoridad de la regla jurídica, consolidando una situación de hecho que hasta entonces tenía una mera apariencia, al no ejercerse el derecho hay una apariencia de que el derecho ha desaparecido, con la prescripción se impone la realidad de hacer desparecer el respectivo derecho. Entre estas dos teorías ha avanzado la doctrina y la jurisprudencia nacional. Debo advertirles que la jurisprudencia es extremadamente copiosa, hay permanentes cambios jurisprudenciales en materia de prescripción, está permanentemente variando.

Esta institución es la que da lugar a mayor cantidad de jurisprudencia en el Código, y la explicación personal que sostiene el profesor es porque por una parte, los jueces la ven como una institución necesaria, ya sea para la paz social o la seguridad de los derechos, pero por otro lado la ven con malos ojos, de que el deudor sea liberado porque el acreedor no quiso cobrarle, por eso entre estos dos criterios está siempre variando la opinión jurisprudencial. Podría plantearse también un problema de constitucionalidad en materia de prescripción. La Constitución Política de la República dice, en su art. 19 Nº 24: “ Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador”.
PROBLEMA DE CONSTITUCIONALIDAD.

La única manera de que le pueden privar a una persona de un derecho o bien es mediante una expropiación, y he aquí que con la prescripción se está privando del crédito al acreedor con el paso del tiempo.

191

Esto no pasó desapercibido para los redactores de la constitución, y se planteó por algunos de los redactores que, además de la expropiación, se hiciera una mención especial de la ley cono forma de extinguir algún derecho, para aludir a la prescripción, pero los redactores dijeron que más adelante tratarían de esa cuestión y en definitiva no se trató nunca. Y hay entonces allí pendiente una cuestión de constitucionalidad, si la prescripción pudiera ser un modo inconstitucional, pero en verdad, quienes se han pronunciado sobre la cuestión sostienen que no hay inconstitucionalidad, porque aquí no es un tercero el que está privando del derecho, sino que es el propio acreedor el que hace extinguir el derecho por su propia inactividad.
LA INDISPONIBILIDAD DE LAS REGLAS SOBRE PRESCRIPCIÓN.

Las normas sobre prescripción son de

orden público. La prescripción es toda de orden público y una de las consecuencias que tiene este carácter es que todas las normas sobre prescripción quedan fuera del ámbito de la disponibilidad de las partes, los particulares no pueden disponer de las reglas de prescripción. La cuestión se ha planteado fundamentalmente frente a la posibilidad de alterar los plazos de prescripción. Algunas legislaciones, como por ejemplo el Código italiano, establecen expresamente que las normas sobre prescripción son indisponibles por los particulares, que no pueden alterarlas. Así como el reciente Código de Brasil del año 2002, dice que los plazos de prescripción no pueden ser alterados por las partes. Pero la doctrina, en general, en el derecho comparado sostiene que habría que distinguir en esta materia entre los acuerdos de las partes que amplían los plazos de prescripción y los acuerdos de las partes que disminuyen los plazos de prescripción. Lo que sería inadmisible es que las partes aumenten los plazos de prescripción, porque al aumentar los plazos podrían llegar a derogar la institución estableciendo plazos extremadamente largos, pero no ocurría así con la disminución de los plazos de prescripción, porque acortarlos favorece justamente a quien se quiere proteger, que es el deudor. Sin embargo, esta cuestión no es tan evidente. En efecto, decir que se favorece al deudor, que es la parte más débil, al acortar los plazos de prescripción, no es enteramente exacto en derecho actual, en el derecho actual no es el deudor necesariamente la parte más débil de la relación, hay numerosas obligaciones en que la parte fuerte es el deudor, por ejemplo en el contrato de seguro, el deudor es la compañía aseguradora, la que tiene que pagar el seguro, no cabe duda que la compañía de seguros es la parte fuerte. Entonces, si permitiéramos acortar los plazos de prescripción, las compañías aseguradoras pondrían esta cláusula en todos los contratos de manera que el asegurado goce del menos tiempo posible para reclamar el seguro. De aquí que muchos dicen, ni acortar, ni alargar lo plazos de prescripción, las partes no pueden intervenir en los plazos de prescripción. Por otra parte, hay que establecer que hay algunas cláusulas en ciertos contratos que determinan que las partes hagan variar por su voluntad los plazos de prescripción. Por ejemplo, es muy común en los pagarés suscritos por los bancos que se contenga en ellos una cláusula según la cual el banco podrá prorrogar el pagaré a su propia voluntad y se hace dotar de un mandato del cliente para poder aceptar las prorrogas sobre el pagaré, esta cláusula implica a la larga que el banco dispone cuándo se da el plazo de
192

prescripción, “no ha prescrito porque yo lo prorrogué”, y así puede alargar el plazo de prescripción indefinidamente, sin embargo las veces en que la cuestión se planteó ante la Corte Suprema, ésta ha aceptado estas cláusulas.
EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA.

¿Qué es lo que se extingue por la prescripción? Es el crédito o la acción. El art. 2492 define la prescripción como modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, da a entender entonces que cuando transcurre la prescripción, lo que se extingue es el derecho, pero recordemos que uno de los casos de obligaciones naturales es aquél de la obligación prescrita, que la obligación prescrita como obligación civil pasa a ser obligación natural, de acuerdo al artículo 1470, “Tales son: 2º Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción.” Luego, después de prescrita la obligación se transforma en natural. Por lo cual resultaría que lo que se extingue no es el derecho sino sólo la acción para exigir el derecho, y por lo tanto, si el deudor paga la obligación después de declarada la prescripción, entonces resultaría que no está pagando una obligación indebida, está pagando una obligación natural y por lo mismo es que el acreedor puede retener lo que se le pague por esta situación. Lo que determina, entonces, que con la prescripción lo que se extinguiría no sería el derecho mismo sino sólo la acción para exigir el cumplimiento. Esto llevaría también a otra cuestión que ha sido muy discutida, el saber si con la prescripción se extinguen las acciones y excepciones o solo las acciones. Hay quienes sostienen que es temporal la acción y perpetua la excepción. Vale decir, por ejemplo, se demanda a un deudor una obligación nula y transcurrió el plazo de saneamiento de la nulidad, 15 años después de suscrito el contrato lo demanda de nulidad. Si nos atenemos a las normas del Código diríamos que ya no se puede alegar la nulidad, porque ésta tiene un plazo para ser alegada, 10 años como máximo la nulidad absoluta. Entonces, este deudor tendría que pagar no obstante que la obligación es nula, pero algunos dicen que no, porque lo que prescribe, lo que se extingue por los 10 años es la acción de nulidad, pero la excepción de nulidad depende de cuando se demande. Por lo tanto, si me demandan después de los 10 años todavía puedo oponer la excepción de nulidad. Lo que se extinguiría por vía del tiempo sería sólo la acción, no la excepción. Esta regla, sin embargo, es discutida y no es aceptada por toda la doctrina, y la mayoría de las legislaciones dicen que la prescripción extingue tanto la acción como la excepción. En materia de nulidad, entre nosotros, la cuestión no se plantearía, porque a los 10 años no queda prescrita la acción, sino que queda saneada la nulidad.
REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIÓN.

El Código Civil contiene reglas generales, que son comunes a toda prescripción. Estas reglas son tres. 1) 2) La prescripción debe ser alegada y el juez no puede declararla de oficio. La prescripción puede ser renunciada, pero sólo después de cumplida.
193

3) 1)

La prescripción corre a favor y en contra de toda persona. La prescripción debe ser alegada y el juez no puede declararla de oficio.

Art. 2493. El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio. Se prohíbe al juez alegar la prescripción extintiva. Y de aquí la jurisprudencia le ha dado una extensión considerable a esta norma, bajo la base de la imposibilidad del juez para declararla de oficio significa que el juez no puede completar, por ejemplo, la alegación de la prescripción, lo que determina que el que a lega la prescripción, debe hacerlo de forma completa. La alegación de la prescripción, debe colocar al juez en situación de poder establecer si la prescripción que se está alegando corrió o no corrió, pero no puede el juez completar la prescripción. Y por lo tanto el que alega la prescripción debe señalar, por ejemplo, la fecha en que se entiende que inicia la prescripción, porque el juez no puede completar el plazo de prescripción. Se dice que habría dos excepciones importantes en que el juez sí debe declarar de oficio la prescripción. Primero en materia penal, porque el art. 102 del Código Penal, establece que la prescripción de la pena y de la condena deben ser declaradas de oficio por el juez. La otra excepción se encuentra en materia de acción ejecutiva, pero no cualquier acción ejecutiva sino la acción ejecutiva de tres años del Código de Procedimiento Civil, no dice el código derechamente que el juez deba declararla de oficio, pero el artículo 442 obliga al tribunal a hacer un examen del título. Cuando hay un juicio ejecutivo y este se inicia, el art. 442 dice que el juez debe examinar el título y denegará la ejecución si la obligación tiene más de tres años. Nos dice de manera indirecta que no dará curso a la demanda ejecutiva si la acción tiene más de tres años y de ésta forma el juez declara de oficio la prescripción en materia ejecutiva. Cómo se alega la prescripción. La ley dice que la prescripción debe ser alegada. Recordemos que la prescripción adquisitiva se alega como acción, la prescripción extintiva no cabe duda que se alega como excepción por regla general, el Código de Procedimiento Civil la establece como una de las excepciones del juicio ejecutivo. Se ha discutido si puede ser alegada como acción. Es decir, que el deudor, una vez que ha constatado el transcurso del tiempo, se adelantara a demandar él la prescripción extintiva de su obligación. Lo normal es que sea como excepción, es decir, que si el acreedor lo demanda, el deudor le oponga la excepción de prescripción, pero también se ha admitido que el deudor pudiera adelantarse y alegarla él como acción, lo que tendría mucha importancia práctica, porque hay casos en que al deudor le conviene adelantarse a alegar la prescripción. Imaginemos un deudor hipotecario que quiere hacer desaparecer la hipoteca, cómo logra hacerlo, la única manera de que la hipoteca desaparezca es cancelándola, pero el acreedor no quiere cancelarla, la única alternativa que tendría el deudor sería demandar al acreedor de prescripción extintiva de la obligación y de ese modo, declarándose la prescripción extintiva de la
194

obligación cae la hipoteca sobre el bien que es del deudor, por tanto al deudor interesaría alegar la prescripción como acción. Esta ha sido una jurisprudencia constante en Chile y que no admite discusión, de manera que la prescripción extintiva se puede alegar como excepción que sería la regla general y se puede alegar también como acción. No se exigen términos formales o sacramentales para legar la prescripción, pero la alegación debe ser completa, con ello se quiere decir que el que alega la prescripción el que tiene que indicarle al juez cual es la prescripción que está invocando y cuál es la fecha en que él entiende en que se inicia el curso de la prescripción. Estos son extremos de debe él colocar en su alegación y no puede dejar que el juez complete la alegación. Ahora bien, alegada como excepción, la ley procesal ha establecido que ésta sea una de las excepciones especiales que se pueden alegar no sólo al contestar la demanda sino durante todo el curso del juicio ordinario, el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, establece que la excepción de prescripción se puede alegar, al contestar la demanda o en primera instancia, hasta la citación para oír sentencia y en segunda instancia hasta la vista de la causa. De manera que el deudor puede alegar la prescripción durante todo el curso del juicio, esto si se trata del juicio ordinario, evidentemente, porque se ha discutido si se aplica esta regla del art. 310 a otros juicios, como por ejemplo, el juicio sumario.

2)

La prescripción puede ser renunciada, pero sólo después de cumplida.

Art 2494. La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida. Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo. Es curioso que sea renunciable, porque como ya dijimos, son normas de orden público y éstas no pueden quedar sujetas a renuncias de los particulares. Sin embargo, aquí tenemos el caso especial, en que una institución de orden público como lo es la prescripción, y que la ley expresamente señala que puede ser renunciada. Y puede ser renunciada expresa o tácitamente, pero sólo después de cumplida, con esto se quiere decir que no cabe una renuncia anticipada de la prescripción, adolecería de objeto ilícito el pacto en que el deudor renunciara a la prescripción aún antes que esta empiece a correr. Qué ocurre si el deudor renuncia a la prescripción durante el curso de ella, no cumplido, miraríamos éste acto como una interrupción de la prescripción. En materia de Código de Procedimiento Civil, existe el reconocimiento de firma como gestión preparatoria de la vía ejecutiva; en qué consiste esta gestión, si el acreedor carece de título ejecutivo, puede llamar al deudor a reconocer la firma puesta en un documento, y una vez reconocida la firma
195

queda preparado el título ejecutivo y lo puede demandar ejecutivamente. La jurisprudencia ha establecido, si embargo, que esta gestión no puede implicar una renuncia a la prescripción. Imaginemos un pagaré, que prescriben en un año, el acreedor tienen el pagaré y se da cuenta que ya ha transcurrido el año, lo que podría hacer este acreedor para poder cobrar el pagaré ya prescrito: llamar al deudor a reconocer firma, el deudor reconoce la firma y queda preparada la ejecución, pero la Corte Suprema ha resuelto en reiteradísima jurisprudencia que si el pagaré prescribió, la gestión preparatoria de la vía ejecutiva no lo hace renacer. No renace la acción, de manera que el deudor todavía puede alegar la prescripción aunque haya reconocido la firma, esa es la opinión mayoritaria en la jurisprudencia. Quién puede renunciar a la prescripción. “No puede renunciar a la prescripción sino el que puede enajenar”, art. 2495 del Código Civil. Porque está disponiendo de un derecho, está renunciando a la prescripción. La renuncia puede ser expresa o tácita. La renuncia es una manifestación de voluntad unilateral. La renuncia expresa no tiene formas sacramentales, basta que se deduzca claramente del tenor del acto que el deudor renunció a la prescripción. En cuanto a la renuncia tácita, es una interpretación de la conducta del deudor, éste realiza un acto que se opone a la alegación de la prescripción, es ilimitada la cantidad de actos que pueden tener ese carácter, podemos señalar algunos ejemplos: El código señala algunos, el artículo 2494 Inc. 2 señala que “el que debe dinero paga intereses o pide plazo” . Una persona debe una cantidad de dinero y pasó el plazo de p para pagar la deuda, debía haber pagado la deuda en 5 años, y no la pagó, y en lugar de alegar la prescripción, le pide al creedor plazo para pagarla. El pedir plazo se opone a la alegación de la prescripción. Si pide plazo, la ley deduce de ello que esta renunciando a la prescripción, o si después de cumplida paga intereses. De manera que así sería una renuncia tácita, hay una cantidad enorme de actos que tienen ese carácter, por ejemplo, confesar la deuda después de cumplida la obligación. Pero las simples conversaciones entre acreedor y deudor para solucionar el problema, que tienen entre ellos no implica renuncia a la prescripción. Efectos de la renuncia. Una vez renunciada la prescripción, esta ya no puede alegarse y desaparece todo posible efecto extintivo. Pero desde que se renuncia la prescripción, empieza a correr una nueva prescripción, de manera que si vuelve a pasar el plazo de prescripción y el acreedor todavía no cobra, podrá volver a pedir la prescripción el deudor. Los efectos de la renuncia son relativos. Si hay varios deudores y uno de ellos renuncia a la prescripción, la renuncia de él no afecta a los otros deudores. Hay una relatividad de la renuncia. Lo mismo en materia de fianza, la renuncia a la prescripción por parte del deudor principal no perjudica al fiador, hay una obligación que tiene un fiador, renuncia el deudor principal a la obligación, no por ello se entiende renunciada por el fiador. El fiador todavía puede alegar la prescripción, incluso
196

en acciones solidarias, la renuncia hecha por uno de los codeudores no perjudica a los otros codeudores. La renuncia alcanza también a las obligaciones y la renuncia del deudor no afecta al codeudor solidario. Lo mismo con la renuncia hecha por el deudor principal, no afecta al deudor hipotecario, esto porque, volviendo a repetir, la renuncia es siempre personal, afecta sólo al que renuncia no a otros codeudores que puedan existir. 3) Contra quien se puede prescribir. Corre a favor y en contra de toda persona. Art. 2497. “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo.” Esta regla requiere una explicación histórica. Está aludiendo a la desaparición entre nosotros de viejas reglas del antiguo derecho, anteriores a la codificación francesa, según la cual existía a favor de las iglesias una prescripción centenaria, la iglesia gozaba de un beneficio y era que contra ella la prescripción era de cien años, o sea las acciones eran imprescriptibles. Con el tiempo esta regla se extendió al Estado. Cuando llegó la Revolución Francesa, sin embargo, desaparece esta situación y desaparecen los privilegios a favor de la iglesia y del estado, y por lo tanto se incorpora en el código civil francés una regla, que es la nuestra del 2497, según la cual la prescripción es la misma para cualquier persona, no hay instituciones favorecidas, la prescripción corre por igual a favor o en contra del Estado, municipalidades, etc. Esta regla que no tenía más que una vigencia de recuerdo histórico, ha tomado sin embargo una importancia práctica en los últimos años en Chile, para ciertas acciones del estado en materia de responsabilidad de derecho público. En efecto, las normas constitucionales y las normas de la Ley de bases de la administración del Estado, establecen la responsabilidad del Estado por falta de servicio, el Estado es responsable de los daños que cause en los particulares por falta de servicio, pero la ley no ha previsto ninguna prescripción, no dice que las acciones contra el Estado sean prescriptibles, algunos autores, como Eduardo Soto Kloss sostenían que si no hay regla que señale la prescripción, es que son imprescriptibles, la responsabilidad del Estado sería imprescriptible. Sin embargo, la Corte Suprema ha dicho que no, que prescribe la responsabilidad del Estado, y el fundamento estaría en esta regla del 2497, “las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado…” De manera que también en contra del Estado prescribe la responsabilidad, por lo tanto no se puede demandar al estado más allá de cierto plazo de prescripción y este plazo de prescripción sería el de la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 2332 del Código Civil, a ésta disposición se asimilaría la prescripción de derecho público, sería de cuatro años contados desde la ejecución del hecho que da lugar al daño, desde la perpetración del acto. Y, por lo tanto, las acciones de derecho público prescribirían también en virtud de esta regla general del 2497. De manera que hoy tiene importancia práctica, porque en esa regla se funda la jurisprudencia para darle carácter prescriptible a las acciones de responsabilidad del Estado por falta de servicio de derecho público, que no tienen señalada una prescripción en la ley. 26/04/2011
REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA.

197

1) Que estemos en presencia de acciones o derechos prescriptibles. La prescriptiblidad de la acción y el derecho. Nadie puede poner en duda que la regla general es que todos los derechos y las acciones sean prescriptibles, al menos en el ámbito patrimonial. En este ámbito son prescriptibles las acciones y los derechos. No ocurre así en materia matrimonial en que hay algunas acciones y derechos imprescriptibles como se verá en su oportunidad. Sin embargo, hay algunas excepciones de acciones y derechos imprescriptibles en el ámbito patrimonial. Por ejemplo: a) La acción de partición es imprescriptible. Art. 1317. “la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse (…)” Emplea el adverbio “siempre”, se indica entonces que no hay extinción por el transcurso del tiempo del derecho a pedir la partición. Nunca puede entenderse extinguido el derecho a pedir la partición y por más tiempo en que se haya arrastrado una comunidad y los indivisarios podrán pedir la partición en cualquier momento, cualquiera de ellas.

b) Las acciones de reclamaciones de estado civil son imprescriptibles. Art. 320. Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce (…) Vale decir, que siempre se podrá reclamar la verdadera filiación del hijo sea por el padre o la madre, sea por el hijo que pretende conocer quiénes son sus padres.† c) La acción de demarcación y la acción de cerramiento son imprescriptibles. No es que la ley así las declare, pero con éstas son emanaciones del derecho de dominio y como el dominio, no prescriben extintivamente. Estas acciones son imprescriptibles, a pesar de que las servidumbres son en general prescriptibles. d) Algunas acciones posesorias son imprescriptibles, como por ejemplo las del artículo 941 del Código Civil. Art. 941. El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas que puedan dañarla. Tiene asimismo derecho para impedir que se planten árboles a menos distancia que la de quince decímetros, ni hortalizas o flores a menos distancia que la de cinco decímetros. Si los árboles fueren de aquellos que extienden a gran distancia sus raíces, podrá el juez ordenar que se planten a la que convenga para que no dañen a los edificios vecinos: el máximum de la distancia señalada por el juez será de cinco metros.
198

Los derechos concedidos en este artículo subsistirán contra los árboles, flores u hortalizas plantadas, a menos que la plantación haya precedido a la construcción de las paredes. e) El derecho a obtener una jubilación es imprescriptible. Hay que distinguir entre el derecho a obtener una jubilación, y el reclamo de la jubilación ya obtenida. Si a alguien no le pagan la jubilación ya obtenida, esa es una acción prescriptible, pero se trata aquí del derecho a obtener una jubilación. La jurisprudencia ha sido casi unánime al señalar que en ese caso la acción sería imprescriptible, no así las pensiones mensuales ya devengadas. La acción para pedir reliquidación de la jubilación también sería imprescriptible, por ser imprescriptible el derecho a pedir la prescripción. Por ejemplo, si alguien cree que le han calculado mal de la jubilación y quiere pedir que se la recalculen, esa acción también sería imprescriptible. f) La acción para pedir alimentos es imprescriptible. Mientras se den las circunstancias o requisitos para pedir alimentos, se puede demandar de alimentos sin que prescriba la acción para ello. Algunos sostienen que serían imprescriptibles las excepciones. “Mientras la acción es temporal la excepción sería perpetua”, doctrina que no todos comparten pero, vuelvo a indicarlo, para algunos las excepciones serían imprescriptibles. g) Respecto de la acción y excepción de nulidad, en el derecho comparado son imprescriptibles pero en nuestro derecho la cuestión es distinta. Entre nosotros, la nulidad no prescribe, sino que se sanea por el tiempo. No es que prescriba la acción para pedir la nulidad sino que, pasado el tiempo de 10 años para la nulidad absoluta, o de 4 para la relativa, éstas se sanean, vale decir, ya no existe más el vicio, por mandato legal miramos al acto como libre de vicio. h) Son también imprescriptibles las acciones derivadas del derecho de dominio, las acciones propietarias. Esto porque el dominio es imprescriptible. Cuando se dice que el dominio es imprescriptible significa que por prescripción extintiva no prescribe el derecho de dominio, lo cual no significa que alguien no pueda adquirir una cosa con la prescripción adquisitiva. Por ejemplo, yo no pierdo el dominio de estos anteojos por su no ejercicio. Podría dejarlos botados en un cajón de mi casa y por eso no va a prescribir mi derecho de dominio. Art. 2517. Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho. No se pierde por el no ejercicio de la acción propietaria, sino que se pierde porque otra persona gana la cosa por prescripción. Nadie pierde el derecho de dominio por prescripción extintiva.
199

Pero para todos los derechos reales la cuestión no es igual. En efecto, las servidumbres sí se extinguen por prescripción extintiva: Art. 885 Nº 5. Las servidumbres se extinguen: (…) 5º Por haberse dejado de gozar durante tres años. i) En cuanto al derecho real de herencia, también es imprescriptible. Le pasa lo mismo que al dominio, el derecho real de herencia solo se pierde si otro lo adquiere por prescripción adquisitiva, pero no por prescripción extintiva. La acción que la ley concede para reclamar el derecho de dominio que es la acción de petición de herencia, sigue la misma regla, a pesar de que el artículo 1269 dice que la acción de petición de herencia expira en 10 años. Con ello podría entenderse que esta acción prescribe en 10 años, pero la ley cuando señala que expira en 10 años, nos está diciendo cuando otro adquiere el derecho por prescripción adquisitiva de 10 años se extingue por ella la acción de petición de herencia.

2) Transcurso del Tiempo. ¿Por qué decimos “plazo señalado por la ley”? Porque sólo la ley fija los plazos de prescripción. Ya vimos en su oportunidad que las partes no pueden fijar el plazo, no pueden modificar siquiera los plazos de prescripción establecidos por la ley. Ahora, la fijación de plazos de la prescripción es una cuestión arbitraria para el legislador, pues éste señala el plazo que le parezca y es por ello que en nuestra legislación hay de los más variados plazos de prescripción, por ejemplo hay plazos de prescripción de 5 años, de 10 años, de 3 años, de 4 años, de 1 año, de 6 meses, y es así porque al legislador se le ha ocurrido, pues no existe una regla establecida para ello. ¿Desde cuándo empieza a correr el plazo de prescripción? El art. 2514 del Código Civil señala la regla. Art. 2514. La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible. El principio en el derecho comparado es que dada la acción, corre la prescripción, o sea, desde el momento en que al acreedor le nace la acción para demandar el cumplimiento de la obligación, empieza a correr la prescripción. Por lo tanto, mientras no se haga exigible la obligación, no se puede empezar a correr el plazo de prescripción porque que no sea exigible significa que el acreedor no puede demandarla. Mientras el acreedor no pueda demandar el cumplimiento de la obligación, no corre la prescripción. El problema es precisar cuándo es exigible la obligación. Evidentemente, si la obligación es pura y
200

simple es exigible desde el momento mismo en que se contrata, y desde ese mismo instante opera la prescripción extintiva. La fecha en que pueda hacerse exigible la obligación marca el inicio de la prescripción. Si la obligación está sujeta a condición suspensiva, la exigibilidad se produce desde el momento en que se cumple la condición de acuerdo al artículo 1479 del Código. Art. 1479. La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho. Y si la obligación está sujeta a plazo suspensivo lo obligación corre desde que se vence o cumpla el plazo, art. 1496 del Código, y desde ese momento empezará a regir la prescripción. Art. 1496. El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es: 1º Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia; 2º Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones. Sin embargo, hay casos especiales en que la ley determina cuándo exactamente empieza a correr la prescripción. Por ejemplo, en el caso de nulidad por fuerza en un acto jurídico, el cuadrienio para pedirla empieza a correr desde que la fuerza cesó. Art. 1691 inciso 2°. El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años. Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato. Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuadrienio desde el día en que haya cesado esta incapacidad. Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro plazo. La Ley de Matrimonio Civil señala exactamente cuándo empieza a correr la acción de nulidad del matrimonio. La acción redhibitoria en materia de compraventa, depende si estamos en presencia de muebles o inmuebles, según el art. 1866 del Código Civil (6 meses para los muebles y 1 año para los inmuebles contados desde la entrega real de la cosa). Art. 1866. La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas muebles y un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contará desde la entrega real. En el pacto comisorio, según el artículo 1880, en la compraventa por el no pago del precio el plazo de prescripción se cuenta desde la fecha del contrato. Art. 1880. El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más
201

largo o ninguno. En la Ley de Accidentes del Trabajo y de Enfermedades Profesionales, el plazo para demandar la indemnización respectiva corre desde la fecha en que se produjo el diagnóstico de la enfermedad, pero para los accidentes corre desde que ocurrió el accidente. Hay una cantidad enormes de reglas legales que van señalando el inicio del plazo de prescripción. Pero la regla general es que la prescripción corra desde que vence la obligación, desde que la obligación se haga exigible. En el caso de las obligaciones ilíquidas, la prescripción no corre sino desde que el crédito se liquide. Mención especial merece la prescripción en materia de delitos y cuasidelitos. El artículo 2332 cuenta el plazo de 4 años desde la perpetración del acto, no desde que aparezca el daño, no desde que el daño se produzca, que lo que debería ser lo lógico, sino desde que se perpetró el acto. Art. 2332. Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto.
OBLIGACIONES DIVIDIDAS EN CUOTAS Y LAS CLÁUSULAS DE ACELERACIÓN O DE EXIGIBILIDAD ANTICIPADA. Si una obligación está dividida en cuotas, por ejemplo se pactó que el precio de la

compraventa se pagaría en tres cuotas semestrales. Cada cuota se mira como una obligación separada, y por lo tanto la prescripción de cada cuota corre desde el vencimiento de cada una de las cuotas, por ejemplo, si una cuota vence el 30 de junio para esa cuota la prescripción corre desde el 30 de Junio, y si la próxima cuota vence el 30 de diciembre, a partir del 30 de Diciembre corre la prescripción para ésta. Pothier, a quien se siguió en la materia, decía que cuando se han fijado muchos términos o muchos plazos para satisfacer la deuda, “no hayo dificultad en afirmar que el tiempo empieza a correr desde el día en que existirá o el primer término con respecto a la paga que verse aquel día, y con respecto a las demás cuotas, desde el día en que finaliza cada uno de los plazos respectivos ”. Es lógico que sea así, porque acabamos de decir que la prescripción se da desde que la obligación vence, desde que el acreedor pueda exigirla, luego, si está dividido en cuotas, cada exigibilidad de cuota determina un plazo de prescripción distinta. Sin embargo, esto que parece muy claro y que además es muy que corriente (particularmente en materia de créditos bancarios) que se pacte la llamada cláusula de aceleración. A través de ella se pacta que, por el vencimiento o el no pago de una de las cuotas, hará exigible el total de la obligación como si ésta fuera de plazo vencido. Pactamos entonces que la obligación tiene cuotas, por ejemplo un préstamo que le otorga el banco con cuota mensual y da 24 mensualidades para pagar el crédito, entonces, todos los meses vence una cuota, pero se pacta que si el deudor no paga una de las cuotas, cualquiera que ella sea, se hace exigible el total de la obligación, que todavía no está vencido, como si hubiera vencido el plazo para todas ellas; es la cláusula de aceleración, se acelera el plazo, se pone término por una caducidad convencional al plazo que queda. ¿Cuándo empieza a correr la prescripción? La jurisprudencia ha sido extremadamente variable y voluble en esta materia. Hay una cantidad considerable de soluciones distintas jurisprudenciales en materia de cláusula de aceleración, pero se puede resumir cual “parece ser” la doctrina actualmente vigente en esta materia, ya que porque varía permanentemente.
202

La jurisprudencia tiende a distinguir entre cláusulas facultativas y cláusulas obligatorias: 1) En las Cláusulas Facultativas se dice que el no pago de una de las cuotas dará derecho al acreedor para hacer exigible el total de la obligación, o facultará al acreedor para exigir toda la obligación. 2) En las Cláusulas Obligatorias se dice que el no pago de una cuota producirá la exigibilidad de toda la obligación, o hará caducar el plazo, o producirá de inmediato ipso facto la exigibilidad de toda la obligación. La jurisprudencia ha dicho que en las cláusulas facultativas la prescripción empieza a correr desde que el acreedor hace exigible la obligación, desde que manifiesta su voluntad de hacer exigible toda la obligación. Por lo tanto, para que empiece a correr la prescripción se necesitaría una manifestación de voluntad del acreedor, mientras que en las cláusulas obligatorias, la cuestión sería distinta, en ella la prescripción empieza a correr desde el momento mismo en que el deudor deja de pagar una de las cuotas, porque por algo es obligatoria, desde ese momento preciso se hace exigible toda la obligación y por lo mismo corre desde ahí la prescripción de toda la obligación restante. Esta sería la jurisprudencia más común al respecto, sin prejuicio de que hay sentencias que han dicho que esta distinción no existe y que todas las cláusulas son obligatorias, pero esa opinión ha sido minoritaria. Es el otro requisito que necesitamos para que ocurra la prescripción. Ésta se da justamente porque el acreedor no ha iniciado ninguna gestión del cobro de la deuda, y porque el deudor tampoco ha empezado a pagar la obligación. Tiene que haber entonces una pasividad del acreedor y del deudor.
INACTIVIDAD DEL DEUDOR Y DEL DEUDOR. CLASIFICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.

Se clasifican en tres tipos:

1.- Prescripción Extintiva de Largo Tiempo. 2.- Prescripción de Corto Tiempo. 3.- Prescripción Especial. Las prescripciones de Corto Tiempo son sólo las que el Código Civil señala en los artículos 2521 a 2524. De ciertas acciones que prescriben en corto tiempo. Art. 2521. Prescriben en tres años las acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos. Prescriben en dos años los honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de médicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquiera profesión liberal.
203

Art. 2522. Prescribe en un año la acción de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos que despachan al menudeo. La de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan periódica o accidentalmente; como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc.” Art. 2523. Las prescripciones mencionadas en los dos artículos precedentes corren contra toda clase de personas, y no admiten suspensión alguna. Interrúmpanse: 1.º Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor; 2.º Desde que interviene requerimiento. En ambos casos sucede a la prescripción de corto tiempo la del artículo 2515. Art. 2524. Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla. Luego, prescripción de Corto Tiempo no es toda aquella que tenga un plazo inferior a las de Largo Tiempo, sino que son las que el Código Civil señala en los artículos 2521 a 2524. Las otras son prescripciones Especiales. Las Prescripciones de Largo Tiempo son, la prescripción de 5 años de la Acción Ordinaria, y de 3 años de la Acción Ejecutiva. Las Prescripciones de Corto tiempo son las que ya señalé, y pueden ser de 3 años ,2 años y 1 año. Por otro lado, están las Prescripciones Especiales que el Código Civil señala a lo largo de toda su reglamentación y legislación especial también señala en distintas disposiciones como vamos a ver más adelante.
PRESCRIPCIÓN DE LARGO TIEMPO.

1) Vamos a distinguir, para ver este tipo de prescripción, entre: 1.a) La Prescripción de las Acciones de Obligación Propiamente tal. 1.b) La Prescripción de las Acciones Accesorias o Reales de la Obligación. 1.c) La Prescripción de las Acciones Propietarias. 1.a) La Prescripción de las Acciones de Obligación Propiamente tal. Son los derechos personales. Prescriben, según el artículo 2515, en 5 años para las acciones ordinarias y 3 años para las acciones ejecutivas. Art. 2515. Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias. La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará solamente otros dos. De manera que si la ley no ha señalado otro plazo diverso, un plazo especial, toda obligación prescribe en 5 años la Acción Ordinaria y, en 3 años la Acción Ejecutiva. Pero, extinguida la Acción Ejecutiva, dice el artículo 2515, se convierte en Ordinaria y durará otros 2 años más. (Para completar los 5).
204

Que quede claro: La Acción Ordinaria prescribe en 5 años, la Ejecutiva en 3 años, pero prescrita la Acción Ejecutiva en 3 años, subiste la obligación por 2 años más como Ordinaria. Ahora, lo que prescribe en la Acción Ejecutiva no es propiamente la Obligación, sino el mérito Ejecutivo del título respectivo. Luego, pasado los 3 años, lo que no puede hacerse es demandar el cumplimiento ejecutivo de la obligación, no se puede usar el juicio ejecutivo para demandar la Obligación y tendrá que recurrirse a un procedimiento ordinario para ello. Este es el plazo general de prescripción. 1.b) La Prescripción de las Acciones Accesorias o Reales de la Obligación. Para ello hay una regla especial en el Código. Art. 2516. Art. 2516. La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden. Significa para estas acciones accesorias, por ejemplo la acción hipotecaria, la acción prendaria, una cláusula penal y todas las que emanan de una obligación accesoria, no tienen un plazo propio de prescripción, no prescriben independientemente, sino que su prescripción depende de cual sea la prescripción de la obligación garantizada. Si la obligación garantizada era una acción ordinaria, una obligación que prescribe de acuerdo a la regla ordinaria, la acción hipotecaria prescribirá junto con ella en 5 años. Pero si se trataba de una acción hipotecaria anexa a una obligación cambiaria, la hipoteca garantizaba el pago de un pagaré, por ejemplo, como el pagaré prescribe en 1 año, la acción hipotecaria prescribirá también en 1 año. Depende entonces de cuál sea el plazo de prescripción de la obligación garantizada, ese será el plazo de prescripción de la acción accesoria. La jurisprudencia ha dicho que esta regla determina que no hay un plazo de prescripción propio para la acción accesoria, sino que el plazo es el de la obligación principal. Pero la jurisprudencia ha ido más allá y ha dicho que en esta regla del artículo 2516 no puede haber prescripción independiente, separada de la acción hipotecaria o de las demás acciones accesorias. No pueden haber prescripción independiente, ¿Qué quiere decir esto? Tenemos una obligación garantizada con una hipoteca. No puede prescribir una hipoteca sola, sino que la hipoteca prescribe junto con la obligación garantizada. De aquí resulta la consecuencia de que el deudor hipotecario, si quiere obtener la prescripción de la hipoteca, no puede demandar que se declare su prescripción, sino que debe obtener que se declare la prescripción de la obligación garantizada, y como consecuencia de ello que prescriba la hipoteca. Que quede claro: él no va a poder pedir en una demanda que se declara prescrita su hipoteca, pues lo que tiene que demandar es que se declara prescrita la obligación principal y que como consecuencia de ello se entienda extinguida por prescripción la hipoteca. Además, de esta regla del art. 2516, la jurisprudencia ha determinado de que como no puede haber prescripción independiente de la hipoteca, todo lo que afecte a la obligación garantizada, afecta a la hipoteca. Así, la interrupción de prescripción de la obligación principal, interrumpe la prescripción de la acción hipotecaria. Por ejemplo, si el banco demandó al deudor principal el pago de la obligación, ese hecho interrumpe la prescripción de la obligación principal, y también interrumpe la prescripción de la acción hipotecaria, de manera que el deudor hipotecario no puede decir después que no lo han
205

demandado y por lo tanto cumplió la prescripción porque ya demandaron al deudor principal y esa demanda interrumpió amabas prescripciones. La jurisprudencia ha ido todavía más allá y ha dicho que en la inversa también es así; interrumpida la prescripción del deudor hipotecario, se entiende también interrumpida la prescripción de la obligación principal, de manera que si el banco demandó el deudor hipotecario, de hecho interrumpe tanto la prescripción de la hipoteca, cuanto la prescripción de la obligación garantizada, y eso porque de acuerdo al artículo 2516, según la interpretación jurisprudencial , no puede haber prescripción separada de la acción hipotecaria, prendaria o de cualquier otra acción accesoria, de la obligación principal. 1.c) La Prescripción de las Acciones Propietarias. Acción Reivindicatoria, Acción de Petición de Herencia. ¿En cuánto plazo prescriben? De acuerdo al artículo Art. 2517. Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho. Luego, la Acción Reivindicatoria no se extingue por prescripción, sino que se extingue cuando otro adquiera el dominio por prescripción adquisitiva. En otros términos, no se extingue por el transcurso del tiempo, sino que se extingue porque otro adquirió la cosa por prescripción adquisitiva, y lo mismo ocurre con la prescripción de la acción de petición de herencia, se sigue la misma regla.
INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LARGO TIEMPO.

Vimos que para que ocurra la prescripción tiene que haber una inactividad del acreedor o del deudor. Pero puede ocurrir que durante el curso del plazo de la prescripción, el acreedor salga de su inactividad y persiga el cumplimento de la obligación, o puede ser que durante el curso de la prescripción el deudor realice un acto que implique reconocimiento de la obligación. Si así ocurre, si se rompe este silencio de las partes, diremos que se ha interrumpido la prescripción. La Interrupción de la Prescripción entonces, implica un hecho que sucede durante el curso de la prescripción y que determina que el acreedor salga de su inactividad o que el deudor reconozca de algún modo la obligación. Para que una interrupción de la prescripción se produzca es necesario que el plazo de la prescripción este corriendo. Una vez terminado el plazo de prescripción ésta ya se puede interrumpir. Podrá haber una renuncia de la prescripción, pero no una interrupción de la prescripción, pues la interrupción ocurre cuando está corriendo el plazo. ¿Cómo se Interrumpe la Prescripción? Hay dos formas de interrupción, según el art. 2518 del Código Civil. 1) La Interrupción Civil. Se produce en virtud de demanda judicial. Así dice el artículo 2518 en su inciso 3. Pero la expresión “demanda judicial” no ha de ser entendida en los términos técnicos que le da el Código de Procedimiento Civil. No produce una interrupción civil una reclamación extrajudicial, por ejemplo, que el acreedor vaya a la casa de deudor a exigirle el pago, o que le mande una carta requiriendo en el pago. La interrupción tiene que ser mediante una acción judicial, o sea, una petición contenciosa con fines de ejercicio de la acción y en contra del deudor.
206

REQUISITOS.

1.- Demanda Judicial. 2.- Notificación Legal de la Demanda. 3.- Que no se haya producido el desistimiento de la demanda o el abandono del procedimiento. 4.- Que el demandado no haya obtenido Sentencia Absolutoria. Así resulta de los artículos 2518 y 2503 del Código Civil.

Art. 2518. La prescripción que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente. Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente. Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvo los casos enumerados en el artículo 2503. Art. 2503. Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor. Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes: 1º. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal; 2º. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia; 3º. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución. En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda. El art. 2503 está en materia de prescripción adquisitiva. El art. 2518 se remite al art. 2503. El art. 2503 habla de “abandono de la instancia”, ese fue un olvido cuando se modificó el Código de Procedimiento Civil, porque la institución se llama, hoy en día, Abandono de Procedimiento. ¿Qué vamos a entender por demanda judicial? Hay dos interpretaciones que se le han dado a esta frase del Código.
1.- DEMANDA JUDICIAL.

a) Hay una interpretación restringida, que entiende por demanda judicial a aquella definida en el art. 254 del Código de Procedimiento Civil, o sea, es aquella gestión mediante la cual se interpone una acción, iniciándose el curso del juicio. Luego la prescripción solo se interrumpiría, civilmente, si el deudor demanda judicialmente, de acuerdo al art. 254, el cumplimiento de la obligación. b) Interpretación amplia. Pero esta interpretación restringida no ha prevalecido. A la época del Código Civil, no ha podido referirse al Código de Procediendo Civil, puesto que éste aún no se había dictado. De manera que por expresión “demanda” se debe entender una cuestión más amplia, es decir, por “demanda judicial” no solo queda comprendida la demanda propiamente tal, sino que ha de entenderse como cualquier actuación judicial tendiente a obtener el cumplimiento de la obligación, cualquier actuación judicial que el deudor haga es la que resulte de estar poniendo en movimiento el derecho al cumplimiento de la obligación. Así, habría otras gestiones que sin ser demanda judicial propiamente tal también se entenderían dentro de este concepto y serían hábiles para interrumpir la prescripción.
207

¿Qué gestiones? Por ejemplo, no cabe duda que una medida prejudicial, que no es una demanda, sino que es una gestión con la que se prepara el juicio. Entonces, no obstante eso, se ha dicho por la jurisprudencia que interponer una medida prejudicial equivale a interponer una demanda en el sentido del art. 2518 y por ello ya se interrumpe la prescripción. Una gestión de preparación de la vía ejecutiva también, no es demanda, pero el acreedor manifiesta su derecho de poner en ejercicio su derecho y esto ya tendría la característica de una demanda en los términos del art. 2518. Una petición de quiebra también lo sería, y así hay varias otras gestiones que sin ser propiamente demandas los tribunales les han dado este carácter. No así con una querella criminal, la interposición de una querella criminal no es demanda, no basta para interrumpir la prescripción. 27/04/2011 Estábamos viendo la interrupción civil de la prescripción y habíamos visto que se interrumpe por demanda judicial y que el concepto de demanda que se ha utilizado en esta materia es bastante amplio, pues cubre toda reclamación judicial aunque no tenga el carácter mismo de demanda. Por ejemplo, las medidas prejudiciales, las medidas precautorias, las gestiones preparatorias de la acción ejecutiva, la petición de privilegio de pobreza, una solicitud de quiebra, se entienden como demanda para estos efectos. También se ha entendido que la demanda ante tribunal incompetente, a pesar de declararse incompetente el tribunal, interrumpe la prescripción, porque la demanda de todos modos, aunque sea un tribunal incompetente, significó una voluntad de poner en ejercicio la acción respectiva. Pero no interrumpe la prescripción, por ejemplo, un recurso de protección, porque éste tiene por objeto cautelar garantías constitucionales y no exigir el cumplimiento de la obligación. Un reclamo de ilegalidad contra la municipalidad, por ejemplo, podría también estimarse demanda para estos efectos. Este es el segundo requisito para que opere la interrupción civil de la prescripción. Así pues, no basta con que se haya interpuesto una demanda. La demanda tiene que ser también legalmente notificada. ¿Qué significa legalmente notificada? Significa que la notificación tiene que ser válida. Este requisito resulta del art. 2503 del Código Civil.
2.- NOTIFICACIÓN LEGAL DE LA DEMANDA.

Art. 2503. Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor. Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes: 1º. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal; 2º. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia; 3º. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución. En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda. Si la notificación de la demanda no ha sido válida, entonces no hay interrupción de la prescripción. En seguida, se estima por la mayoría de la jurisprudencia que la notificación de la demanda debe hacerse dentro del plazo de prescripción, vale decir, no sólo hay que presentar la demanda antes de que
208

venza el plazo de prescripción, sino que también antes de que venza el plazo de prescripción hay que haberla notificado. Cabe mencionar que hay algunos autores y hay jurisprudencia minoritaria que señala que lo que la ley exige es que la demanda esté notificada, aunque la notificación no se haya hecho dentro del plazo de prescripción, siempre que la demanda se haya presentado antes del plazo de prescripción. Por ejemplo, imaginemos que el plazo de prescripción de 5 años vence el 30 de abril; se presenta la demanda el 28 de abril y se notifica el 2 de mayo. Según esta doctrina minoritaria, aquí habría interrupción de la prescripción, porque la demanda se presentó antes de que venciera el plazo. Pero la mayoría de la doctrina y la mayoría de la jurisprudencia exige que la notificación y la demanda se hagan antes del 30 de abril, que las dos sean hechas antes de que venza el plazo de prescripción, y esto porque para la mayoría de la doctrina y de los fallos, la interrupción se produce en el momento de la notificación de la demanda, aunque hay opiniones contrarias. En este sentido, hay jurisprudencia que ha dicho que la interrupción se produce al momento de presentarse la demanda, pero la mayoría sostiene que la interrupción de la prescripción se produce al momento de la notificación de la demanda, y esto tanto en materia civil como en cualquier otra materia. Entonces, para que haya interrupción civil de la prescripción se requiere demanda judicial notificada dentro de plazo.
3.- QUE NO HAYA MEDIADO DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA O ABANDONO DE PROCEDIMIENTO.

Este es el tercer requisito para que opere la interrupción de la prescripción. En efecto, si el demandante desiste expresamente de la demanda, se entiende como que ésta jamás ha sido presentada y, por lo tanto, si hay desistimiento de la demanda significa que desaparece la demanda y, por lo mismo, no habría interrupción de la prescripción. El art. 2503 del Código Civil así lo dice, pero algunos dicen que habría bastado con el art. 150 del Código de Procedimiento Civil. Art. 150 (157). La sentencia que acepte el desistimiento, haya o no habido oposición, extinguirá las acciones a que él se refiera, con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone fin. Entonces, si se extingue la acción, quiere decir que no ha existido interrupción, aunque hubo demanda, pero se desistió de ella. Lo mismo ocurre si hubo abandono de procedimiento; la demanda deja de haber interrumpido la prescripción. En otros términos, se interrumpió la prescripción por la presentación de la demanda, pero por más de 6 meses no hubo gestiones en el juicio (se dejó sin moverse la demanda); entonces, el tribunal declara el abandono de procedimiento y, si se declara, quiere decir que todo el procedimiento obrado queda sin efecto y, por lo tanto, queda sin efecto también el efecto interruptivo que pudo haber tenido la demanda que oportunamente se presentó.
4.- QUE EL DEMANDADO NO HAYA OBTENIDO SENTENCIA ABSOLUTORIA.

Este es el cuarto requisito

para que opere la interrupción de la prescripción. Si el demandado obtiene sentencia absolutoria, también la demanda deja de producir efecto interruptivo. Ver art. 2503 Nº 3 del Código Civil; pero ni aún en este caso si el demandado ha obtenido sentencia absolutoria.
209

Dicho de otra manera, se interrumpió la prescripción con la presentación de la demanda, pero el juicio lo ganó el demandado; la ley borra el efecto interruptivo y es como si nunca hubiese existido interrupción de la prescripción. Pero aquí se presenta el problema de saber qué ha de entenderse por sentencia absolutoria. En esta materia, han existido dos teorías o maneras de entender la expresión sentencia absolutoria. Teoría restringida. En efecto, para una teoría restringida, sentencia absolutoria es aquella que resolvió el fondo del juicio dando lugar a la defensa del demandado; ganó el demandado, porque se resolvió el fondo de la cuestión, declarándose inexistente la obligación. Tesis amplia. Sin embargo, otra doctrina (una teoría amplia) sostiene que sentencia absolutoria es toda sentencia por la que gane el demandado, cualquiera que sea la razón, aún por razones formales. Como sabemos, un juicio se puede ganar por varias razones, por ejemplo, se gana en el fondo, porque el tribunal dice que ya no tiene derecho el demandante; pero también se puede ganar por otras razones, a vía ejemplar, la demanda formalmente no estaba interpuesta o cualquier otro problema de forma en que el juez haya decidido pronunciarse a favor del demandado. Por ende, la tesis amplia afirma que cualquier sentencia, aunque sea por razones de forma en que gane el demandado, tiene la virtud de hacer desaparecer el efecto interruptivo. En efecto, indican que la cuestión parecería ser resuelta así; veámoslo en un ejemplo: el demandante demandó el cobro de su prestación al demandando y el demandado ganó en el fondo, o sea, dijeron que no había obligación. Para que se pueda presentar la situación del art. 2503 Nº 3 del Código Civil, tendría que haber una nueva demanda en que el demandante insiste en volver a demandar y el demandado le va a oponer la prescripción (está prescrita la obligación). El demandante podría decir: “Es que la otra vez yo lo demandé y hubo interrupción”; pero el demandado dirá: “Sí, pero la demanda que usted me interpuso tuvo sentencia absolutoria a mi favor (gané el juicio) y, por lo tanto, no sirve para interrumpir la prescripción”. No obstante, si se tratara de una sentencia que declara que el demandado gana en el fondo, ¿para qué va a oponer el demandado la prescripción? Sencillamente, opondría la cosa juzgada. De allí que, para que tenga utilidad el art. 2503 del Código Civil, tiene que tratarse de situaciones en las que el demandado no pueda oponer la cosa juzgada, y eso sucede cuando, en realidad, ganó el juicio por razones de forma más que de fondo.
INTERRUPCIÓN NATURAL DE LA PRESCRIPCIÓN.

Ver inciso 2° del art. 2518 del Código Civil.

Art. 2518 inciso 2°. Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente. Podría el deudor haber reclamado la prescripción; pero en lugar de oponer la prescripción, reconoce la deuda, sea expresa, sea tácitamente. Esta es la interrupción por efecto de reconocimiento de la obligación.

210

Entonces, el reconocimiento puede ser de dos formas: expreso o tácito, pero siempre será un acto del deudor. Expreso. El reconocimiento expreso de la deuda no tiene mayor problema; reconoce expresamente la deuda. Por ejemplo, expresamente dijo que se entendía que él era deudor, reconocía su carácter de tal; sea verbal, sea escrito, con tal que se manifieste en términos formales y explícitos, de los que resulte en forma inequívoca que el deudor reconoce la existencia de la obligación. Cabe insistir que este reconocimiento expreso interrumpe la prescripción. Tácito. El reconocimiento tácito no está definido por el legislador, pero al tratar la renuncia de la prescripción, la ley señala algunos ejemplos en que tácitamente se entiende que hay renuncia, porque se reconoce la obligación y éstos se pueden aplicar acá también. Por ejemplo, el deudor pide plazo para pagar su obligación; si pide plazo para pagar la obligación, aunque no esté renunciando a ella expresamente, tácitamente si está renunciando, porque pudo alegar la prescripción y, en lugar de alegarla, reconoce la obligación pidiendo plazo o pagando intereses o pagando una parte de la deuda. Allí hay interrupción natural de la prescripción. Lo mismo ocurre con abonos hechos a la deuda, los que interrumpen naturalmente la prescripción. Actos que no importan interrupción natural . Pero los actos de reconocimiento deben ser tales, o de tal naturaleza, que de ellos emane claramente la intención de no aprovecharse de la prescripción. No sirve, por tanto, expresiones vagas o faltas de precisión; tiene que ser un acto que verdaderamente suponga que con él se reconoce la existencia de la obligación.
EFECTOS DE LA INTERRUPCIÓN.

¿Qué efectos produce la interrupción?

En principio, la interrupción de la prescripción es de efecto relativo, tanto subjetiva como objetivamente. La interrupción sólo afecta a aquel deudor respecto del cual se produjo la interrupción. Por ejemplo, el deudor que ha sido demandado o que ha reconocido la deuda. De manera que si hay varios codeudores y respecto de uno de ellos se interrumpió la prescripción, la prescripción no resulta interrumpida respecto de los otros. Lo mismo acaece si hay un deudor que tiene varias deudas respecto del mismo acreedor y respecto de una de las deudas se interrumpió la prescripción, eso no significa que se hayan interrumpido las otras prescripciones. Excepciones al efecto relativo de la interrupción . Sin embargo, el carácter personal y relativo de la interrupción tiene algunas excepciones. Las excepciones principales están en el art. 2519 del Código Civil. Art. 2519. La interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del artículo 1516. a) Obligaciones solidarias. En el caso de las obligaciones solidarias, la interrupción de la prescripción producida respecto de uno de los codeudores interrumpe la prescripción respecto de los otros codeudores; esto en virtud del mandato tácito y recíproco que tiene cada codeudor respecto de los
211

otros. Del mismo modo, la interrupción producida por uno de los coacreedores aprovecha a los otros coacreedores en el caso de las obligaciones solidarias. Lo mismo pasa también en el caso de las obligaciones indivisibles. b) Cauciones constituidas por terceros. También la interrupción de la prescripción hecha en contra del deudor principal afecta al codeudor hipotecario. Los fallos (jurisprudencia) han resuelto que, como el art. 2516 del Código Civil (que ya vimos) dice que la prescripción de las acciones accesorias prescriben junto con la obligación principal, esto quiere decir que también, si se interrumpe la prescripción respecto del deudor principal, queda interrumpida la prescripción respecto del deudor accesorio (del deudor hipotecario o del fiador, por ejemplo); y, del mismo modo, a la inversa: la prescripción interrumpida en contra del deudor hipotecario interrumpe la prescripción respecto del deudor principal, porque las dos prescripciones van juntas, unidas, no pueden separarse. De manera que, aunque haya cauciones respecto de terceros, también la prescripción, en ese caso, deja de producir este efecto relativo de la interrupción y se extiende a otro codeudor. Esto es muy importante, particularmente, cuando hay hipoteca. Hay jurisprudencia ya establecida en este sentido, por ejemplo: Se demandó al deudor que pidió el préstamo al banco, lo demandaron a él, y no demandaron al deudor hipotecario y, tiempo después, el acreedor dirige su acción contra el deudor hipotecario. El deudor hipotecario podría estar tentado a decir: “Opongo la prescripción”, porque desde el vencimiento de la deuda hasta que me demandan pasó el plazo de prescripción; pero el acreedor podrá decir: “Sí, pero es que yo demandé en tiempo al deudor principal y, por lo tanto, interrumpí la prescripción respecto del deudor principal. Interrumpido contra el deudor principal, queda también interrumpida la prescripción en contra de usted, codeudor hipotecario”. ¿Cuánto dura la interrupción? La interrupción depende de la naturaleza del acto interrumpido; si se trata de una demanda, si se trata de una interrupción civil por demanda, la interrupción dura mientras dura el procedimiento; pero si es natural, la interrupción se produce en el momento mismo del reconocimiento de la deuda y lo importante es que, interrumpida la prescripción, puede iniciarse una nueva prescripción. Por ejemplo, me la interrumpieron, pero puede iniciarse una nueva prescripción semejante a la prescripción anterior.
DURACIÓN DE LA INTERRUPCIÓN. LA SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.

Concepto. La suspensión de la prescripción es un beneficio que la ley contempla en favor de ciertas personas en virtud del cual cesa el curso del plazo de prescripción, dejando subsistente todo el lapso anteriormente transcurrido, si alguno hubo, y admitiendo que éste se reanude una vez aparecida o enervada las causas que originaron el intervalo no utilizado. Por ejemplo, había una prescripción que se inició contra Juan y alcanzó a correr un año, y Juan, al año, se hace incapaz. En este caso, se suspende la prescripción, se corta el curso de la prescripción. La incapacidad de Juan dura 3 años, durante esos 3 años no corre la prescripción. Cuando cesa la incapacidad, se reanuda el curso de la prescripción sin perder el tiempo anterior, o sea, un año anterior más los que ahora corren, pero durante el tiempo en que duró la suspensión no corre la prescripción; a diferencia de la interrupción: si se llevaba corrida la prescripción 3 años y se interrumpe, se pierde todo el plazo anterior de prescripción, es como si nunca hubiere habido interrupción. Fundamento. El fundamento de la suspensión es siempre una razón de equidad para personas que, por razones personales o morales o por otras circunstancias, no están en condiciones de interrumpir la prescripción y, por lo mismo, se justifica su inercia en el ejercicio del derecho.
212

Carácter taxativo de las causales de suspensión. El principio contra non valentem agere. Las reglas de la suspensión de la prescripción son establecidas solamente por la ley; es el carácter taxativo de las causales de suspensión. La suspensión está basada en el famoso adagio o antiguo brocardo contra non valentem agere, que era una frase más larga: “ contra non valentem agere non currit praescriptio ”, y significa que contra quien no puede hacerse valer por sí mismo no corre la prescripción. La consecuencia lógica de esta regla es, entonces, que la ley es la que establece las causales de suspensión. Entre nosotros, se ha entendido siempre que las causales de suspensión son taxativas y que no hay más causales de suspensión que las que se establecen en la ley. El art. 2509 del Código Civil establece cuáles son las causales de suspensión. Art. 2509. La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes: 1º. Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría; 2º. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta; 3º. La herencia yacente. No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que administra. La prescripción se suspende siempre entre cónyuges. Esta regla da lugar a varios comentarios. Primero, ¿cuáles son las causales de suspensión? Ahí están claramente mencionadas.
CASOS DE SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.

a) Los incapaces. La incapacidad. Se suspende a favor de los incapaces. La ley menciona todos los incapaces: los menores; los dementes (estén o no interdictos); los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente; y respecto de las personas sujetas a tutela o curaduría o potestad paterna también se suspende la prescripción, o sea, respecto de todos los incapaces está suspendida la prescripción. b) Las mujeres casadas en sociedad conyugal. Entre los cónyuges. También se suspende la prescripción, dice la ley, a favor de la mujer casada. Pero, ¿cuál mujer casada? La mujer casada en régimen de sociedad conyugal. En efecto, la mujer casada en sociedad conyugal no es incapaz, pero ella no tiene la administración de sus propios bienes, incluso sus propios bienes los administra el marido y el marido administra todos los bienes sociales. Por consiguiente, la mujer carece de potestad y, por lo tanto, si ella no puede administrar sus propios bienes, ¿cómo podría ella iniciar juicio si no puede interrumpir la prescripción? De ahí que la ley, aun cuando no sea incapaz, establece que la prescripción se suspende a favor de la mujer casada.

213

c) La herencia yacente. Se suspende también la prescripción a favor de la herencia yacente. Esta es una institución propia del Derecho Sucesorio. En efecto, se refiere a la herencia que no ha sido aceptada y que ha sido declarada yacente por resolución judicial. Respecto de las deudas que corren a favor de la herencia yacente, la prescripción se suspende a favor de ella. Nadie podría alegar prescripción contra los herederos de la herencia yacente, porque la prescripción queda suspendida. Pero la regla establece otra cuestión, al decir que “la prescripción se suspende siempre entre cónyuges”. Primero, nos dice que se suspende a favor de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal. Por lo tanto, no se suspende si la mujer no está casada en sociedad conyugal (casada bajo otro régimen). Así pues, no se suspende contra la mujer separada de bienes ni contra la mujer separada judicialmente de su marido. Estas dos instituciones que la ley establece le dan plena autonomía a la mujer, de manera que a favor de ellas no se suspende. Pero agrega la ley: “ se suspende siempre entre cónyuges”. ¿Qué significa esto? ¿Qué alcance tiene esta frase? La idea es que, tratándose de la prescripción, hay dos maneras de entenderla: algunos dicen que, entre los cónyuges (marido y mujer), la prescripción se suspende siempre, vale decir, cualquiera que sea el régimen de bienes que exista entre ellos, haya sociedad conyugal, haya separación de bienes, haya participación de los gananciales; entre los cónyuges, uno contra el otro, no pueden prescribir de ninguna manera (siempre se suspende la prescripción). Otros dicen que, con la frase “suspende siempre”, toda prescripción se suspende; resulta que el artículo dice que la suspensión de la prescripción opera normalmente sólo respecto de la prescripción ordinaria (prescripción de largo plazo) y siempre significaría que, entre cónyuges, cualquier tipo de prescripción se suspende. Con todo, ha prevalecido la idea de que sea cualquiera el régimen que exista entre los cónyuges. 28/04/2011
PRESCRIPCIONES DE CORTO TIEMPO.

Se contemplan en los artículos 2521 al 2524 del Código Civil (párrafo 4° del Título XLII del Libro IV). Las demás que se encuentran esparcidas en la legislación son prescripciones especiales. Prescripciones de 3 años. Son las llamadas prescripciones tributarias, y están consagradas en el art. 2521 del Código Civil. Art. 2521. Prescriben en tres años las acciones a favor o en contra del Fisco y de las municipalidades provenientes de toda clase de impuestos. Sin embargo, hoy en día esta disposición es casi inaplicable, pues aparece derogada en numerosos aspectos por las normas especiales sobre prescripción de tributos fiscales que se contienen en el Título VI del Código Tributario. Por lo tanto, la prescripción de los impuestos está hoy reglamentada por el Código Tributario y las reglas de éste se aplican y se apartan de las del Código Civil. También las normas de interrupción son especiales y están en el Código Tributario. De manera que este plazo del Código Civil, hoy en día, no tiene aplicación.

Prescripciones de 2 años.
214

Están contempladas en el inciso 2° del art. 2521 del Código Civil. Art. 2521 inciso 2°. Prescriben en dos años los honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de médicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquier profesión liberal. El Código Civil no ha definido o precisado lo que se entiende por profesión liberal. Por lo demás, habrá que tener en cuenta el sentido común y obvio de lo que es la idea de profesión liberal; así, son las profesiones que requieren de largos estudios y, por lo mismo, en las que predomina el trabajo intelectual. Los honorarios de dentistas, enfermeras, obstetras, arquitectos, ingenieros, son honorarios de profesiones liberales. También se comprende a los profesores por la enseñanza que den en forma particular, es decir, por lecciones, y no sujetos a contrato de trabajo. Respecto a la mención que se hace de los honorarios de jueces, cabe recordar que se trata de los jueces árbitros, que son, hoy en día, los únicos que están sujetos a honorarios, dado que los demás jueces están sujetos a sueldos en conformidad a la escala de funcionarios del Poder Judicial. También se refiere a los honorarios de los notarios y, además, se aplica a los peritos judiciales esta misma regla, según la jurisprudencia. Asimismo, se aplica a los procuradores, esto es, a quienes tienen un mandato judicial (son mandatarios judiciales), pero no se aplica esta regla a quienes ejecuten un mandato extrajudicial. Tratándose de los abogados, quedan sujetos a esta regla todos sus honorarios, sean los causados en juicio por su intervención, o aún los causados en actuaciones no contenciosas propias de su profesión. Sólo se aplica a los honorarios. Pero, no basta el ejercicio de una profesión liberal. Es preciso que la retribución sea por honorarios, de tal manera que, por ejemplo, si un abogado percibe un sueldo, este sueldo no se encuentra sujeto a esta prescripción (solamente por honorarios).
PROBLEMAS QUE HA PRESENTADO LA NORMA.

a) Se ha discutido sobre el origen que deben tener los honorarios . ¿Qué origen debe tener el honorario? Se ha fallado que no importa el origen del honorario y, en consecuencia, se aplica tanto a los que corresponden por ley o contractualmente (todos los honorarios). b) Momento en que se inicia el cómputo de la prescripción . ¿Desde cuándo se cuenta la prescripción? La prescripción se cuenta desde que la obligación se ha hecho exigible, pero la determinación de ese día es muy variable en materia de honorarios. Si se trata de servicios aislados, no hay mayor complejidad; se contará el plazo de prescripción una vez terminada la gestión, porque dice que se devengan los honorarios. Pero el problema se suscita cuando se trata de servicios que se prestan prolongadamente (por un abogado, por ejemplo). Entonces, la jurisprudencia ha dicho que si este servicio es continuo, desde la última prestación corre la prescripción, esto es, desde los últimos servicios que se hayan prestado.
215

Prescripción de 1 año. (Art. 2522 del Código Civil) Art. 2522. Prescribe en un año la acción de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos que despachen al menudeo. La de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan periódica o accidentalmente; como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc. Alcance de la disposición. La aplicación de esta norma también suscita algunas cuestiones. Así, se refiere a los “mercaderes”, expresión que evidentemente ha de quedar referida, en la terminología actual, a los comerciantes. Pero a los comerciantes por el despacho “al menudeo”, es decir, lo que hoy en día conocemos como el comercio “al por menor”, las ventas hechas directamente al no comerciante, al consumidor final, se les aplica esta regla; no se debe aplicar al comerciante que venda “al por mayor”, por ejemplo, cuando una empresa distribuidora vende bienes a un supermercado. En esta última situación, no se aplica esta regla, porque no es venta “al menudeo” (“al por menor”), es venta “al por mayor”. Según la jurisprudencia, el fundamento de estas prescripciones (de 3, de 2 y de 1 año) es una verdadera presunción de pago inmediato , ya que se refieren a deudas cuyo pago se hace, por lo general, tan pronto se presta el servicio respectivo, tan pronto se verifica el servicio, tan pronto se hace la venta. Por lo tanto, algunos las han llamado prescripciones presuntivas. Si no se ha pagado de inmediato, hay una presunción de pago. En definitiva, este fundamento se encuentra ratificado en numerosas sentencias y en la propia doctrina.
FUNDAMENTO DE ESTAS PRESCRIPCIONES.

A vía ejemplar, uno de los autores del Código Civil Francés, Bogot-Préameneuse, señalaba: “ Esta presunción resulta de la necesidad que tienen los acreedores de ser pagados prontamente, de la costumbre de los deudores de pagar estas deudas sin largo retardo y aun sin exigir recibos y, por último, de los ejemplos muy repetidos de deudores y sobre todo de sus herederos, obligados en tales casos a pagar varias veces”. Se trata de obligaciones que las más de las veces no constan de un título y comúnmente se pagan de inmediato. Por ello, se supone que si no está pagada, es que se pagó y, por lo tanto, la presunción se funda en que si no se pagó en 1 año, en 2 años, en 3 años, es que se presume que está pagada y, por lo tanto, por eso corre la prescripción. Estas prescripciones de corto tiempo tienen un carácter especial: no se suspenden (ver art. 2523 inciso 1° del Código Civil). Art. 2523 inciso 1°. Las prescripciones mencionadas en los dos artículos precedentes corren contra toda clase de personas, y no admiten suspensión alguna. En cuanto a la interrupción, de acuerdo al art. 2523 del Código Civil, estas prescripciones se interrumpen natural y civilmente.

216

El art. 2523 del Código Civil señala que la prescripción se interrumpe desde que interviene requerimiento.
INTERRUPCIÓN CIVIL DE LAS PRESCRIPCIONES DE LOS ARTÍCULOS 2521 Y 2522.

Art. 2523 inciso 2°. Interrúmpense: 1°. Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor; 2°. Desde que interviene requerimiento. En ambos casos sucede a la prescripción de corto tiempo la del artículo 2515. Pero la ley no ha precisado qué se entiende por requerimiento; de aquí que existen dos maneras de entender la disposición. Para un sector de la doctrina, se necesita un requerimiento judicial (una demanda judicial). No obstante, para otro sector, basta un requerimiento extrajudicial. De la misma manera, los tribunales se han mostrado vacilantes en cuanto si, habiendo requerimiento judicial, se requiere la notificación del requerimiento o no. Pero si se sostiene que es judicial, en realidad no se ve de qué otra manera pudiera haber requerimiento judicial sino a través de una notificación. Con todo, hay otros que afirman que basta un requerimiento extrajudicial: cualquier exigibilidad que haga el acreedor conminando al deudor a pagar sería un requerimiento suficiente para interrumpir la prescripción; por ejemplo, por cartas. En suma, podemos señalar que muchas doctrinas y sentencias se han inclinado por la idea que sea un requerimiento judicial, una verdadera notificación notificada al deudor que debe pagar. El art. 2523 N° 1 del Código Civil señala: “Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor”.
INTERRUPCIÓN NATURAL DE LAS PRESCRIPCIONES DE LOS ARTÍCULOS 2521 Y 2522.

Desde que interviene pagaré u obligación escrita . En el fondo, aquí no se trata de un pagaré en el sentido técnico de la palabra, esto es, documento firmado por el deudor en que se reconoce deudor de una obligación. En efecto, acá pagaré es cualquier escrito (un escrito) en que la persona que lo firma se confiesa deudora a otro de una cierta cantidad de dinero. En realidad, habría bastado la alusión “obligación escrita” (pagaré u obligación escrita). Desde que hay concesión de plazo por el acreedor . El otorgamiento de plazo. En este caso, la ley no exige que el otorgamiento de plazo conste por escrito, puede ser consensual. Pero como el acreedor es el que debe probar la interrupción, a él le va a corresponder probar que dio plazo y no lo puede acreditar con su sola palabra; de manera que deberá tener elementos probatorios, algún escrito en que aparezca que haya concedido plazo al deudor.
EFECTOS DE LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 2521 Y 2522. LA INTERVERSIÓN. ¿Qué efectos tiene la interrupción?

En las prescripciones de largo tiempo, vimos que la interrupción hace perder todo el tiempo anterior de prescripción. Acá el efecto es distinto (ver art. 2523 del Código Civil). De conformidad al art. 2523 del Código Civil, interrumpida la prescripción de corto tiempo, a ella le sucede la prescripción de largo tiempo, se convierte en una prescripción de largo tiempo. En efecto, es lo que los autores llaman la interversión de la prescripción. Por lo tanto, el efecto de la interversión es que, al interrumpirse la prescripción de corto tiempo, ella es remplazada por la prescripción del art. 2515
217

del Código Civil. En consecuencia, el efecto de la interrupción de la prescripción de corto tiempo es distinto al de la interrupción de las prescripciones de largo tiempo.
PRESCRIPCIONES ESPECIALES DE CORTO TIEMPO.

Las prescripciones especiales de corto tiempo están sembradas por la legislación; pero veamos algunas que interesan en particular.
ALGUNAS PRESCRIPCIONES ESPECIALES. 1.- LAS PRESCRIPCIONES POR HECHO ILÍCITO.

Ver art. 2332 del Código Civil.

Art. 2332. Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto. A modo de ejemplo, imaginemos un cuasidelito civil. Alguien chocó su automóvil con otro y produjo daño. La acción de la víctima prescribe en 4 años contados desde la ocurrencia o perpetración del acto. Sin embargo, el problema de esta prescripción dice relación con aquellos casos en los que el daño no se produce de inmediato por el acto. Por ejemplo, imaginemos una persona contagiada con VIH; entonces, una cosa es que se contagie y otra cosa es que se produzca la enfermedad, y pueden pasar varios años entre ambas (enfermedad y contagio). ¿Desde cuándo contamos la prescripción? Otra situación que puede ocurrir es una enfermedad profesional. Verbi gratia, una persona sufre un accidente el día de hoy y el daño se le empieza a provocar tiempo más tarde. ¿Desde cuándo se cuenta la prescripción? El artículo señala que se cuenta desde la perpetración del acto y de aquí que, en aquellos casos en los que haya una distancia o diferencia entre el momento en que se produce el hecho y la aparición del daño, la jurisprudencia ha dicho que la prescripción se cuenta desde la ocurrencia del acto productor y no desde que el daño ocurre. No obstante, esta regla, entendida en esa materia, puede dar lugar a situaciones bastante injustas y absurdas, porque la acción no le va a nacer a la víctima sino desde que aparece el daño; mientras no haya daño, ¿de qué se va a quejar? Y cuando aparece el daño, puede que la acción esté prescrita, porque pasaron más de 4 años desde el momento del hecho productor. Caso en que se discutió este tema: el “Caso Pisani” (Pisani con Fisco). Se trataba de una persona que había desaparecido en octubre de 1973, lo detuvieron los militares y no se supo jamás nada. Los familiares sabían que esta persona había desaparecido. ¿Podían los familiares demandar en ese momento indemnización? No, ninguna posibilidad tenían los familiares. ¿Daño de la muerte? No, porque no se sabía si estaba muerto o no; sólo supieron que lo detuvieron y desapareció. No se podía exigir indemnización, por ejemplo, por la muerte. Años más tarde, se comprueba que efectivamente esta persona había muerto por acción de los militares. Ahora sí que los familiares sabían que este individuo había fallecido y deducen, entonces, la
218

acción de indemnización en contra del Estado por acto ilícito y para que le indemnice los perjuicios causados. Luego, fue la Corte Suprema la que resolvió, en definitiva, que no cabía aquí la indemnización, porque cuando intentaron la acción, ésta estaba prescrita, dado que el art. 2332 del Código Civil señala que se cuenta desde la perpetración del acto, y el acto inicial (que se lo llevaron detenido) había sucedido en octubre de 1973, y cuando ellos vienen a conocer del daño (6, 8 años más tarde), ya estaba prescrita la acción. La regla, entendida de esa manera, puede conducir a graves injusticias. De allí que, casi la unanimidad de la doctrina, en Chile, entiende que cuando la regla habla de la perpetración del acto, se está refiriendo al acto dañoso. Por lo tanto, el daño integra el acto mismo, y la prescripción no se contaría sino desde la aparición del daño, porque allí es que el acto se transforma en acto ilícito. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido contraria a esta tesis y ha sostenido que el plazo de la prescripción se cuenta desde la perpetración del acto mismo, 4 años de la comisión del hecho ilícito, aunque el daño aparezca más tarde. Entonces, resulta que a veces la acción no se tiene porque puede estar prescrita.
2.- EL PACTO COMISORIO.

Ver art. 1880 del Código Civil.

Art. 1880. El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno. Observaciones a esta regla. (Ya fue analizada, en su oportunidad) Primero, esta regla sólo se aplica al pacto comisorio definido por el Código Civil, es decir, el pacto comisorio por infracción del comprador a la obligación de pagar el precio (en la compraventa). Segundo, sin perjuicio que no se admite que las partes intervengan en el plazo de prescripción, porque los plazos de prescripción son fijados por la ley, la ley admite a las partes, en este caso, establecer el plazo de prescripción, porque dice: “(…) prescribe al plazo prefijado por las partes , si no pasare de cuatro años (…)”. Es decir, la prescripción máxima es de cuatro años, pero admite a las partes a fijar una prescripción inferior a aquella de cuatros años para la acción resolutoria.

3.- LA ACCIÓN DE RETROVENTA. Ver

art. 1885 del Código Civil.

Art. 1885 inciso 1°. El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años contados desde la fecha del contrato.
4.- ACCIÓN DE NULIDAD RELATIVA.

219

En materia de nulidad: nulidad absoluta y nulidad relativa. El Código Civil establece que la nulidad absoluta se sanea por el plazo de 10 años, y la nulidad relativa se sanea por el plazo de 4 años. Entonces, en realidad se ha resuelto que éstos no son propiamente plazos de prescripción, sino plazos de saneamiento, al cabo de los cuales desaparece el vicio, el acto queda como que nunca hubiese tenido vicio de nulidad (no es que prescriba la acción de nulidad).
5.- ACCIÓN RESCISORIA POR LESIÓN ENORME.

Ver art. 1896 del Código Civil.

Art. 1896. La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados desde la fecha del contrato.
6.- ACCIÓN DE SANEAMIENTO POR EVICCIÓN.

Ver art. 1856 del Código Civil.

Art. 1856. La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años; mas por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas generales. Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si esta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa. En otros términos, la acción de saneamiento misma, por la evicción, para que se concurra a la defensa del demandado (lo veremos en el contrato de compraventa), prescribe en 4 años. Pero cuando se convierte en la obligación de restituir el precio, prescribe según las reglas generales, es decir, como acción ordinaria (en 5 años), en 3 años si es acción ejecutiva, contándose el tiempo desde la sentencia de evicción.
7.- ACCIÓN DE SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS.

Ver art. 1866 del Código Civil.

Art. 1866. La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas muebles y un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contará desde la entrega real. Es decir, seis meses respecto de los bienes muebles, un año respecto de los bienes raíces, salvo estipulación contractual, dado que la ley autoriza a las partes a ampliar o restringir el plazo.
8.- PRESCRIPCIONES ESPECIALES EN DERECHO DE FAMILIA.

En cuanto al Derecho de Familia, está sembrado de prescripciones especiales.

9.- LA PRESCRIPCIÓN EN EL DERECHO COMERCIAL. CHEQUES. TRANSPORTE. SEGURO.

En materia mercantil, la prescripción general del Código de Comercio para obligaciones mercantiles. Ver art. 822 del Código de Comercio. Art. 822. Las acciones que procedan de las obligaciones de que trata el presente Libro y que no tengan señalado un plazo especial de prescripción, durarán cuatro años. Las prescripciones establecidas en este Código corren contra toda clase de personas.
220

Es decir, la prescripción general del Código de Comercio es de cuatro años para los contratos y obligaciones mercantiles en general. Pero esta prescripción se aplica cuando la obligación es mercantil para ambas partes, ya que cuando se trata de un acto mixto (obligación civil para una parte, mercantil para la otra), en que para la parte que se trate de una obligación civil la prescripción se regirá por las reglas del Código Civil y no por las del Código de Comercio. En materia de cheques. La Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques (DFL N° 707 de 1982), en su art. 23, establece un plazo de caducidad de 60 días para presentar un cheque al cobro. Es un plazo de caducidad, no de prescripción.
10.- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CAMBIARIA.

En materia de acción cambiaria, ver art. 98 de la Ley N° 18.092. Art. 98. El plazo de prescripción de las acciones cambiarias del portador contra los obligados al pago es de un año, contado desde el día del vencimiento del documento. Pero, en materia de acción cambiaria, hay que hacer una precisión. La prescripción especial de 1 año es para la acción cambiaria, la que emana del carácter cambiario del título, vale decir, de la letra de cambio o del pagaré. La acción que emana del pagaré mismo prescribe en 1 año, pero resulta que detrás del pagaré hay una obligación causal. El pagaré se debe, por ejemplo, porque le prestaron dinero a una persona. La prescripción que rige para el contrato que yo dije en el pagaré no prescribe en 1 año, sino que es prescripción ordinaria del Código Civil, o del Código de Comercio, según corresponda.
11.- PRESCRIPCIÓN EN MATERIA LABORAL.

En materia laboral, también hay reglas especiales en materia de prescripción. Asimismo, existe una prescripción especial relacionada con los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, según la ley N° 16.744.

02/05/2011
LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS.

Puede suceder que una persona tenga numerosas deudas con diversos acreedores y que no pueda pagar a todos (pues no tiene bienes para pagar). La ley le da derecho a todos los acreedores para perseguir al deudor, conforme al llamado Derecho de Prenda General, que permite embargar todos los bienes del deudor, según el art. 2465 del Código Civil, salvo los bienes no embargables.
GENERALIDADES.

221

Art. 2465. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618. Pero los acreedores se van a encontrar con el problema de que los bienes del deudor no son suficientes. Entonces, la ley ha tenido que organizar un sistema o mecanismo para establecer de qué manera se va a pagar a cada uno de los acreedores. Entre diversas alternativas posibles, la ley ha escogido establecer un orden de prelación, es decir, un orden de preferencia, para el pago de las deudas. En principio, todos los acreedores son iguales, ninguno prefiere a los otros. Sin embargo, hay ciertas razones o justificaciones que permiten darle a ciertos acreedores una preferencia para pagarse antes que los demás. La ley establece, en el art. 2470 del Código Civil, que las causales de preferencia solamente son el privilegio y la hipoteca. Art. 2470. Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca. Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera. El privilegio es una facultad que la ley entrega a ciertos acreedores para ser pagados antes que los demás. En la hipoteca también se va a preferir antes que otros acreedores para ser pagados. Las causales de preferencia, cualquiera que ellas sean, según la ley (art. 2470), son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido. De manera que la preferencia está establecida a favor del crédito, no a favor de una persona determinada. En otros términos, es un favor que la ley le otorga a ciertos créditos. Por lo tanto, las preferencias pasan junto con el crédito (si es que el crédito se transfiere de un titular a otro) al nuevo titular, puesto que siguen al crédito.
CLASIFICACIÓN DE LAS PREFERENCIAS.

Ahora bien, estas causales de preferencia pueden ser de dos

tipos: generales o especiales. Las GENERALES son aquellas que se ejercen sobre todos los bienes del deudor. La ley le da una causal de preferencia a ciertos créditos y sobre todos los bienes del deudor. Hay otros casos en que la ley le da preferencia a ciertos acreedores para ser pagados sobre ciertos bienes del deudor (bienes determinados del deudor). Éstas son las llamadas preferencias ESPECIALES, porque no cubren todo el patrimonio del deudor, sino que recaen solamente sobre ciertos bienes determinados del deudor. Para los efectos de la prelación de créditos, la ley (el Código Civil) agrupa los créditos en cinco categorías: de primera clase, de segunda clase y de cuarta clase, que gozan de privilegio (art. 2471); de tercera clase, que son los créditos hipotecarios (art. 2477 inciso 1°) y de quinta clase, que son los créditos que no tienen preferencia de ninguna especie (art. 2489).
222

Art. 2489 inciso 1°. La quinta y última clase comprende los créditos que no gozan de preferencia. Así pues, la regla general se encuentra establecida en el inciso 1° del art. 2489 del Código Civil y consiste en que los créditos van a la quinta clase, pues la regla dice que “ comprende los créditos que no gozan de preferencia”. Art. 2489 inciso 2°. Los créditos de la quinta clase se cubrirán a prorrata (NOTA: a prorrata quiere decir en igualdad de condiciones) sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha. Es decir, los acreedores de quinta clase no gozan de preferencia alguna y se pagan a prorrata sobre lo que reste de los bienes del deudor, una vez cubiertas las otras categorías de acreedores. Es la regla general de los créditos.
DISTINTAS CATEGORÍAS DE CRÉDITOS.

Cabe advertir que las preferencias siempre son legales, sólo las establece la ley; no provienen de la voluntad de las partes, sino que la ley atribuye una ventaja a un crédito.
CRÉDITOS DE PRIMERA CLASE.

El art. 2472 del Código Civil indica los créditos de primera clase.

Art. 2472. La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran: 1. Las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores; 2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto; 3. Los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia; 4. Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los gastos de administración de la quiebra, de realización del activo y los préstamos contratados por el síndico para los efectos mencionados; 5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares; 6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los créditos del fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artículo 42 del decreto ley Nº 3.500, de 1980; 7. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los últimos tres meses; 8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los trabajadores, que estén devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses por cada trabajador con un límite de diez años. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarán valistas; 9. Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo.
ANÁLISIS DE LOS CRÉDITOS DE PRIMERA CLASE.

223

-

LAS COSTAS JUDICIALES QUE SE CAUSEN EN INTERÉS GENERAL DE LOS ACREEDORES (ARTÍCULO 2472 N° 1).

¿A quién vamos a pagar primero si hay cantidad de deudores y los bienes no alcanzan? Lo primero que vamos a pagar son las costas judiciales, es decir, los gastos judiciales (honorarios de abogados, impuestos, honorarios de receptores, entre otros) que se hayan causado en interés general de los acreedores. Las costas judiciales son las comprendidas dentro del concepto de costas que señala el Código de Procedimiento Civil (art. 139), vale decir, los honorarios de los abogados y los demás gastos que origina el proceso. Estas costas que se causan en interés general de los acreedores gozan de primer derecho para pagar, pero no cualquier costa, sino las que han beneficiado a todos los acreedores (las que se causen en interés general de los acreedores).
EXPENSAS FUNERALES NECESARIAS DEL DEUDOR DIFUNTO (ARTÍCULO 2472 N° 2).

Dentro de la primera categoría de créditos, y antes que cualquier crédito, se tienen que pagar las expensas funerales necesarias del deudor difunto. Así, por lo menos, hay que enterrar decentemente al deudor (razones sanitarias, sociales, humanitarias, etc.).
GASTOS DE ENFERMEDAD DEL DEUDOR (ARTÍCULO 2472 N° 3).

También tienen preferencia de primera clase. Agrega el inciso 2°: “ Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia”.
GASTOS GENERADOS EN LA QUIEBRA DEL DEUDOR (ARTÍCULO 2472 N° 4).

“Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa (NOTA: masa de acreedores) los bienes del fallido, los gastos de administración de la quiebra, de realización del activo y los préstamos contratados por el síndico para los efectos mencionados”. En esta situación, la ley parte de la base de que estamos en presencia de una quiebra. Entonces, en la quiebra hay que hacer gastos para recobrar los bienes del deudor (fallido) y ponerlos a disposición de los acreedores. Además, hay gastos de administración de la quiebra, como el síndico, mantener al contador. Para poder vender el activo, también hay que realizar gastos, como colocar avisos en los diarios o nombrar peritos. Lo mismo ocurre si el síndico encargado de la quiebra ha tenido que pedir algún préstamo para los gastos de la quiebra. En definitiva, todos estos gastos gozan de preferencia de primera clase, en cuarto lugar, para su pago.
LAS REMUNERACIONES DE LOS TRABAJADORES Y LAS ASIGNACIONES FAMILIARES (ARTÍCULO 2472 N° 5).

Esta regla está complementada con el art. 61 inciso 1° del Código del Trabajo. Art. 61 inciso 1°. Gozan del privilegio del artículo 2472 del Código Civil, las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones o cotizaciones y demás aportes que corresponda percibir a los organismos o entidades de previsión o de seguridad social, los
224

impuestos fiscales devengados de retención o recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que corresponda a los trabajadores; todo ello conforme al artículo 2473 y demás pertinentes del mismo Código. Gozan de privilegio todas las remuneraciones de los trabajadores y asignaciones familiares. Se trata de remuneraciones de toda especie que se deban a los trabajadores.
LAS COTIZACIONES PARA SEGURIDAD SOCIAL (ARTÍCULO 2472 N° 6).

Se trata de los gastos de previsión social, los descuentos de las imposiciones que deben hacerse a los trabajadores y que no se le han hecho, gozan también de preferencia para su pago. En efecto, son todas las cotizaciones adeudadas a organismos de seguridad social, entre los cuales comprenderemos a las AFP. Todos estos gastos también gozan de preferencia.
LOS ARTÍCULOS NECESARIOS DE SUBSISTENCIA SUMINISTRADOS AL DEUDOR Y SU FAMILIA DURANTE LOS ÚLTIMOS TRES MESES (ARTÍCULO 2472 N° 7)

Así, no porque el deudor esté en malas condiciones vamos a dejar que se muera de hambre; por lo menos, hay que gastar algo en la subsistencia de él y de su familia.
INDEMNIZACIONES LEGALES Y CONVENCIONALES DE ORIGEN LABORAL (ARTÍCULO 2472 N° 8).

Las indemnizaciones legales y convencionales que se dan a los trabajadores por años de servicio u otros motivos, gozan de preferencia en este lugar con el límite que establece la ley: tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses por cada trabajador con un límite máximo de diez años. ¿Qué ocurre si el trabajador tiene derecho a indemnizaciones mayores (más allá del límite)? La preferencia sólo es por lo que cae dentro de estos límites, por el exceso se va a quinta clase; pasa a ser acreedor valista, común, de la quinta categoría. (A los acreedores de la quinta categoría los llamamos acreedores comunes, valistas o quirografarios; que no gozan de preferencia).
LOS CRÉDITOS DEL FISCO POR LOS IMPUESTOS DE RETENCIÓN Y DE RECARGO (ARTÍCULO 2472 N° 9).

En esta situación, se trata de los créditos que el Fisco tenga contra el deudor por impuesto, pero no por cualquier impuesto, sino por los impuestos de retención y de recarga; son aquellos impuestos que el deudor tuvo que haber retenido e integrado a arca fiscal. Por ejemplo, el IVA es un impuesto de retención, pero no el impuesto a la renta. Esta es toda la lista de acreedores de primera clase, son los primeros que se pagan.
CARACTERÍSTICAS DE LOS CRÉDITOS DE PRIMERA CLASE.

1.- La preferencia es general, no es especial; afectan a todos los bienes del deudor (art. 2473 del Código Civil).
225

Art. 2473 inciso 1°, primera parte. Los créditos enumerados en el artículo precedente afectan todos los bienes del deudor (…). 2.- Prefieren en el orden de su numeración. ¿Qué ocurre si los bienes del deudor no son suficientes para pagar a todos? En este caso, prefieren unos a otros en el orden de su numeración. Por ejemplo, primero se paga al número 1; luego, al número 2; después, al número 3; etc. (A medida que va sobrando se va pagando a los otros) Art. 2473 inciso 1°, segunda parte. (…) y no habiendo lo necesario para cubrirlos íntegramente, preferirán unos a otros en el orden de su numeración, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada número concurrirán a prorrata. Cuando la norma dice “y los comprendidos en cada número concurrirán a prorrata ”, se refiere, por ejemplo, a que todas las costas judiciales se pagan en primer lugar y, si no alcanza, a prorrata (en porcentajes iguales). Entonces, primero se paga de acuerdo al orden de su numeración y, los del mismo número, se pagan a prorrata (en igualdad de porcentajes). 3.- No pasa el privilegio contra terceros poseedores (art. 2473 inciso 2° del Código Civil). Art. 2473 inciso 2°. Los créditos enumerados en el artículo precedente no pasarán en caso alguno contra terceros poseedores. 4.- Los créditos de primera clase de pagan con preferencia a los comprendidos en las otras clases. Sin embargo, respecto de los bienes dados en prenda o hipoteca, los acreedores prendarios e hipotecarios se pagan con preferencia sobre estos bienes, a menos que los demás bienes del deudor sean insuficientes, pues en tal supuesto, prefieren los acreedores de primera clase. (Ver arts. 2476 y 2478 del Código Civil) Reformulando la idea: ¿Vamos a pagar en primer lugar en realidad? La respuesta es sí y no, porque en realidad, lo primero que se paga, son los créditos de segunda y de tercera clase, que son especiales, sobre los bienes en que recaen los créditos de segunda y de tercera clase, a menos que los demás bienes del deudor no fueran suficientes para pagar a los de primera clase. Por ejemplo, el deudor tenía una casa dada en hipoteca, y tenía un auto, un departamento, acciones, y otros bienes; al primero que le vamos a pagar sobre la casa es al acreedor hipotecario, a menos que los otros bienes del deudor no alcancen para pagar a los de primera clase, porque, en ese caso, los de primera clase prefieren a los de segunda y de tercera clase. Eso ocurre si los demás bienes del deudor no son suficientes; la prueba de que no sean suficientes corresponde al acreedor que así lo alega.
CRÉDITOS DE SEGUNDA CLASE.

El art. 2474 del Código Civil indica los créditos de segunda clase.

Art. 2474. A la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que en seguida se enumeran: 1º. El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la posada, mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daños. 2º. El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daños; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor.
226

Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos introducidos por él en la posada, o acarreados de su cuenta. 3º. El acreedor prendario sobre la prenda.
CRÉDITO DEL POSADERO SOBRE LOS EFECTOS DEL DEUDOR INTRODUCIDO EN LA POSADA (ARTÍCULO 2474 N° 1).

Hoy en día, diríamos que es el hotelero, sobre los bienes que el deudor introdujo al hotel; por ejemplo, sobre el equipaje del deudor.
CRÉDITO DEL ACARREADOR O EMPRESARIO DE TRANSPORTE SOBRE LOS EFECTOS ACARREADOS (ARTÍCULO 2474 N° 2).

Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos introducidos por él en la posada.
CRÉDITO DEL ACREEDOR PRENDARIO SOBRE LA PRENDA (ARTÍCULO 2474 N° 3).

Este es el más importante. Esta segunda clase de créditos se diferencia de la primera en que se trata de créditos o preferencias especiales. En efecto, no recae sobre todos los bienes del deudor, sino sobre bienes determinados. El acreedor prendario sobre el bien dado en prenda; el hotelero sobre los bienes introducidos en el hotel; el acarreador o transportista sobre los bienes transportados que estén en su poder. En definitiva, no sobre todos los bienes del deudor, sino sólo sobre esos bienes. De manera que si ese bien no alcanza para cubrir todo el crédito por el exceso, el acreedor no goza de preferencia, y va a quinta clase. Por ejemplo, supongamos que el crédito era por $10.000.000 y la prenda valía $8.000.000; quiere decir que sobre el valor de la prenda ejerce la preferencia, y por los $2.000.000 que faltan se va a quinta clase, porque los créditos no son generales. Concurrencia entre acreedores de primera clase y de segunda clase. ¿Qué ocurre si un mismo deudor concurre con acreedores de primera clase y de segunda clase? (Art. 2476 del Código Civil) Art. 2476. Afectando a una misma especie créditos de la primera clase y créditos de la segunda, excluirán éstos a aquéllos (NOTA: los de la segunda prefieren sobre los de la primera) ; pero si fueren insuficientes los demás bienes para cubrir los créditos de la primera clase, tendrán éstos la preferencia en cuanto al déficit y concurrirán en dicha especie en el orden y forma que se expresan en el inciso 1º del artículo 2472. Es decir, primero vamos a tratar de pagar al acreedor prendario con la prenda y a los acreedores de primera clase con los demás bienes del deudor; pero si los demás bienes del deudor no alcanzan para pagar a todos los acreedores de primera clase, entonces los de primera clase afectarán también a la prenda y preferirán sobre los de segunda clase.
CRÉDITOS DE TERCERA CLASE. CRÉDITOS HIPOTECARIOS.

El art. 2477 del Código Civil indica los

créditos de tercera clase. Art. 2477. La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.

227

A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas. Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras en el orden de su inscripción. En este concurso se pagarán primeramente las costas judiciales causadas en él. Pero, puede ser que sobre un mismo bien haya varias hipotecas, pues un mismo inmueble puede estar gravado con varias hipotecas. ¿Cómo prefiere las hipotecas entre sí? El art. 2477 inciso 3° del Código Civil contiene la solución: “Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras en el orden de su inscripción”. En otras palabras, las de una misma fecha preferirán unas a otras en el orden de inscripción; de acuerdo al orden de sus fechas, la más antigua se paga primero; y si son de la misma fecha, según el orden material de su inscripción, es decir, la inscrita en primer lugar se paga antes que la inscrita en segundo lugar. En el evento del inciso 2° del art. 2477 del Código Civil, si hay un bien inmueble dado en hipoteca, el acreedor hipotecario de este inmueble puede pedir que desde ya se le pague a él primero con el producto de ese inmueble, a menos que los demás bienes del deudor no alcancen para pagar a los créditos de primera clase, porque, en ese caso, los de primera clase prefieren, incluso sobre los bienes dados en hipoteca, a los de tercera clase. Concurrencia entre acreedores de primera clase, de segunda clase y de tercera clase. En este caso, los acreedores de segunda clase se pagan sobre los bienes que se refieren a esos créditos; los de tercera clase se pagan sobre el bien respectivo. Los acreedores de primera clase se pagan sobre los demás bienes, pero si los demás bienes no alcanzan, entonces se toman, primero, los bienes dados en hipoteca y, después, los bienes dados en prenda. Ver art. 2478 del Código Civil. Art. 2478. Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor. El déficit se dividirá entonces entre las fincas hipotecadas a proporción de los valores de éstas, y lo que a cada una quepa se cubrirá con ella en el orden y forma que se expresan en el artículo 2472. Si hay varias hipotecas, proporcionalmente a cada hipoteca le sacamos algo para cubrir a los créditos de primera clase si los demás bienes no alcanzan para pagar. Los acreedores hipotecarios, sin embargo, no están obligados a esperar toda la quiebra, sino que ellos pueden pedir que se les pague inmediatamente sobre el bien dado en hipoteca, garantizando que si los demás bienes no alcanzan a pagar a los de primera clase, entonces serán afectados los bienes dados en hipoteca. Ver art. 2479 del Código Civil. Art. 2479. Los acreedores hipotecarios no estarán obligados a aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las respectivas fincas: bastará que consignen o afiancen una cantidad prudencial para el pago de los créditos de la primera clase en la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare después de cubiertas sus acciones.
228

También forman parte de la tercera clase de créditos aquellos créditos que gozan de un derecho legal de retención sobre inmuebles declarado judicialmente, de acuerdo al art. 546 del Código de Procedimiento Civil; y también los censos debidamente inscritos, según el art. 2480 del Código Civil.
CRÉDITOS DE CUARTA CLASE.

El art. 2481 del Código Civil indica los créditos de cuarta clase.

Art. 2481. La cuarta clase de créditos comprende: 1º. Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales; 2º. Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educación, y los de las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos; 3º. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales; 4º. Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos. 5º. Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o curadores; 6º. Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artículo 511. Los créditos de cuarta clase son preferencia general (igual que los de primera clase), no especial.
CRÉDITOS DEL FISCO CONTRA LOS RECAUDADORES Y ADMINISTRADORES DE BIENES FISCALES (ARTÍCULO 2481 N° 1).

Se trata de los créditos que el Fisco tenga en contra de quienes administran bienes fiscales.

-

CRÉDITO DE LOS ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS EN CONTRA DE SUS ADMINISTRADORES Y DE LOS RECAUDADORES DE SUS FONDOS (ARTÍCULO 2481 N° 2).

Por ejemplo, respecto de los que administran bienes de una municipalidad o de una iglesia, y que deben en razón de esa recaudación, se consideran que esos créditos están en la cuarta clase de créditos.
PRIVILEGIO DE LA MUJER CASADA, POR LOS BIENES DE SU PROPIEDAD QUE ADMINISTRA EL MARIDO (ARTÍCULO 2481 N° 3).

La mujer casada que tiene bienes propios (y que está casada en régimen de sociedad conyugal) los administra el marido y, en esa administración, el marido pudo haber generado deudas que la mujer tenga que ejercitar en contra del marido. Entonces, sobre esos créditos, la mujer goza de preferencia de cuarta clase sobre los bienes del marido. Lo mismo ocurre con las gananciales que a la mujer le correspondiere en la sociedad conyugal.
CRÉDITO PRIVILEGIADO DEL HIJO POR LOS BIENES ADMINISTRADOS POR SU PADRE O MADRE (ARTÍCULO 2481 N° 4).

Los bienes de los hijos, que están sujetos a patria potestad, los administra el padre; y sobre los créditos que tenga en contra del padre, en razón de esta administración, son de cuarta categoría
229

-

PRIVILEGIO DE LOS PUPILOS SOBRE LOS BIENES DE SUS GUARDADORES (ARTÍCULO 2481 N° 5).

Los incapaces, que están sujetos a tutela o curaduría, pueden llegar a tener un crédito en contra de su tutor o curador, porque este tutor o curador ha administrado los bienes y le debe al pupilo, pues estas deudas tienen preferencia de cuarta clase.
EL PRIVILEGIO CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 2481 N° 6 SE ENCUENTRA TÁCITAMENTE DEROGADO.

Al respecto, el art. 511 del Código Civil fue modificado por el artículo 1° de la Ley N° 5.521, de 19 de diciembre de 1934 y, con posterioridad, por el artículo 1° de la Ley N° 18.802, de 09 de junio de 1989. Por ende, este número está tácitamente derogado hoy en día
CARACTERÍSTICAS DE LOS CRÉDITOS DE CUARTA CLASE.

1.- Son generales. Se refieren a todos los bienes del deudor, no sobre bienes determinados (art. 2486 del Código Civil). Art. 2486. Las preferencias de los créditos de la cuarta clase afectan todos los bienes del deudor, pero no dan derecho contra terceros poseedores (…). 2.- Prefieren entre sí, indistintamente, según las fechas de sus respectivas causas. Así lo establece el art. 2482 del Código Civil (que menciona la fecha que debe considerarse para cada uno de estos créditos); los más antiguos prefieren a los más nuevos. Aquí no rige el orden de su numeración Art. 2482. Los créditos enumerados en el artículo precedente prefieren indistintamente unos a otros según las fechas de sus causas; es a saber: La fecha del nombramiento de administradores y recaudadores respecto de los créditos de los números 1º y 2º; La del respectivo matrimonio en los créditos de los números 3º y 6º; La del nacimiento del hijo en los del número 4º; La del discernimiento de la tutela o curatela en los del número 5º. 3.- Sólo tienen lugar (sólo se pagan los de cuarta clase) o se hacen efectivos después de cubiertos los créditos de las tres primeras clases, de cualquier fecha que sean (art. 2486 del Código Civil) Art. 2486. (…) y sólo tienen lugar después de cubiertos los créditos de las tres primeras clases, de cualquiera fecha que éstos sean. Todas las preferencias generales de primera clase afectan también a los bienes del heredero y la misma regla se aplica a los de cuarta clase, puesto que son generales, se ejercen sobre todos los bienes del deudor o de sus herederos (art. 2487 del Código Civil). Art. 2487. Las preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectarán de la misma manera los bienes del heredero, salvo que éste haya aceptado con beneficio de
230

inventario, o que los acreedores gocen del beneficio de separación, pues en ambos casos afectarán solamente los bienes inventariados o separados. La misma regla se aplicará a los créditos de la cuarta clase, los cuales conservarán su fecha sobre todos los bienes del heredero, cuando no tengan lugar los beneficios de inventario o de separación, y sólo la conservarán en los bienes inventariados o separados, cuando tengan lugar los respectivos beneficios. Según el art. 2488 del Código Civil: La ley no reconoce otras causas de preferencia que las indicadas en los artículos precedentes . En efecto, no hay más causales de preferencia que las anteriores, las cuales son taxativas. El art. 2489 del Código Civil indica los créditos de quinta clase. Se trata de los créditos que no gozan de preferencia, denominados también comunes, valistas o quirografarios.
CRÉDITOS DE QUINTA CLASE.

Art. 2489. La quinta y última clase comprende los créditos que no gozan de preferencia. Los créditos de la quinta clase se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha. Cuando hay preferencias, cubre al crédito y a los accesorios del crédito, es decir, también cubre a los intereses y a las costas que se generen. Es necesario advertir que estas reglas se encuentran reiteradas en la Ley N° 18.175, sobre Quiebras; en dicha ley tiene más relevancia la aplicación de estas normas de prelación de créditos, pues interesa saber el orden de prelación de los acreedores. ¿Cómo se alega la preferencia? ¿Cómo alega un acreedor su preferencia? Si hay un acreedor de grado posterior que está persiguiendo al deudor, el acreedor de grado preferente podrá deducir una TERCERÍA DE PRELACIÓN. De esta manera, la preferencia se ejerce a través de una tercería de prelación; una tercería para ser pagado antes que el acreedor que está persiguiendo al deudor.

231