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Derecho Civil III (2012) Profesor Ramón H.

Domínguez Águila 15/03/2012

DERECHO DE FAMILIA
GENERALIDADES.

El Derecho de Familia es la primera parte de este curso. En cuanto al Derecho de Familia, comprende el matrimonio, los regímenes matrimoniales, la filiación y el estado civil.
CONCEPTO DE FAMILIA. FALTA DE UNA DEFINICIÓN LEGAL. En la legislación chilena no hay

ninguna definición de lo que se entienda por familia. Normalmente, se entiende que la familia es un conjunto de personas unidas por un vínculo matrimonial, parentesco o por adopción.
CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA. No obstante que no hay definición de familia, el art. 1°

inciso 2° de la Constitución Política de la República afirma que “ la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”. A su vez, el inciso 4° del mismo precepto constitucional agrega que “e s deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta (…)”. Entonces, ¿qué es la familia? De aquí ha surgido una controversia doctrinaria en nuestro país. Para algunos, familia es solamente el grupo de personas que resulta de la unión matrimonial; la familia a la que se refiere la Constitución Política sería la familia matrimonial, porque sería el concepto obvio de familia y porque el Estado no podría propender a las uniones de hecho. Esta es la opinión del profesor Hernán Corral Talciani y de Hugo Rosende Álvarez. De manera que, siguiendo esta concepción, la familia a que se refiere la Constitución Política sería sólo la matrimonial. No obstante, la mayoría de la doctrina, entre nosotros, el profesor Gonzalo Figueroa Yáñez, el profesor Carlos Peña González, don Jorge Ovalle, sostienen otra opinión y dicen que la regla no distingue de qué familia se trata y hay muchos tipos de familias. Así, está la familia matrimonial, pero también está la familia no matrimonial, es decir, la familia formada por una unión de hecho. También existen familias monoparentales, que tienen un solo padre (más comúnmente madre e hijos, no hay padre que esté con ellos); existe el caso de la abuela que tiene a su cargo a los nietos, entre otras situaciones. Entonces, en la Constitución Política no hay ninguna distinción y tampoco podría distinguir, porque en esta materia se ha seguido la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuyos artículos 2° y 7° prohíben toda discriminación y, asimismo, el Pacto de San José de Costa Rica establece la igualdad de todos los hijos sin distinción alguna. Recordemos que Chile está obligado a respetar los tratados internacionales y, por consiguiente, no tendría sentido que la Constitución Política estableciera diferencias en torno a la familia. De alguna manera, esto parece más claro hoy en la Ley de Matrimonio Civil (N° 19. 947), porque el art. 1° de la mencionada ley señala que “ la familia es el núcleo fundamental de la sociedad ” y agrega que “el matrimonio es la base principal de la familia”. Por lo tanto, no es la única base de la familia, es la base principal, pero pueden existir otras bases en torno a las cuales se constituya la familia.

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LA FAMILIA NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURÍDICA. En todo caso, lo que es claro es que la

familia no es una persona jurídica, dado que para la mayoría de los autores la familia es una institución.
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA.

a) A diferencia del Derecho Civil que hemos estudiado, el Derecho de Familia es esencialmente de carácter ético y no de carácter patrimonial, de ahí que en él, más que derechos y obligaciones en el sentido patrimonial, existen deberes de difícil ejecución directa. Por ejemplo, en el matrimonio existe el deber de cohabitación, pero si no se cumple con el deber de cohabitación, no puede ejecutarse por medio de la fuerza pública, sería imposible, de modo que la manera de hacer cumplir los deberes matrimoniales son formas indirectas a través de sanciones indirectas. Excepción a ello constituye el régimen de bienes en el matrimonio, los regímenes matrimoniales, que tienen carácter patrimonial; también constituye una excepción la patria potestad, que es el aspecto económico de la relación paterno-familiar. Ahora bien, cabe señalar que el derecho de alimentos tiene carácter ético, pero también carácter patrimonial. b) Todo el Derecho de Familia disciplina condiciones personales o estados inherentes a la persona y que se imponen como derechos absolutos a todos. Todos tienen que respetar estos derechos emanados de la persona. No cabe duda que pueden surgir consecuencias económicas de los deberes familiares, por ejemplo, con el deber de alimentos, pero estos deberes patrimoniales son inseparables de estos deberes inherentes o estados inherentes a la persona que se imponen como derechos absolutos a todos. c) En el Derecho de Familia prevalece el interés social sobre el interés individual. c.1) De aquí que las normas del Derecho de Familia son de orden público y, por regla general, no son disponibles. c.2) No se aplica acá el principio de la autonomía de la voluntad. En esta materia, la autonomía de la voluntad tiene un ámbito mucho más reducido; por ejemplo, existe la libertad de casarse o de no casarse, pero una vez que las personas se casan, el estatuto que sigue a la manifestación de voluntad es un estatuto legal y las partes no pueden regular los efectos del matrimonio, dado que los efectos del matrimonio están regulados por la ley y, por lo tanto, hay una voluntad inicial que desencadena la aplicación de un estatuto legal, pero no son las partes las que pueden disponer de los deberes matrimoniales. c.3) Por su parte, la prescripción tiene un ámbito más reducido en el ámbito del Derecho de Familia, porque la mayoría de los deberes familiares son imprescriptibles y, por regla general, son irrenunciables; son también inalienables e intransmisibles. Sin embargo, la doctrina anota una paulatina ampliación de la autonomía privada en materia familiar, poco a poco se ha ido dando lugar a la existencia de una voluntad más amplia, lo vamos a ir viendo, por ejemplo, en materia de regímenes matrimoniales a la voluntad de las partes.

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d) En el Derecho de Familia existe una relación de dependencia y de superioridad, no hay necesariamente relaciones igualitarias. Entre el marido y la mujer hay una relación igualitaria, pero no la hay entre padres e hijos, por ejemplo, en que existe la autoridad paterna que determina una relación de superioridad al padre o la madre respecto de los hijos. También en materia matrimonial todavía queda la supervivencia de una idea superioridad del marido; por ejemplo, en la regla del art. 1749 del Código Civil, en materia de sociedad conyugal, se dispone que el marido es el jefe de la sociedad conyugal. e) En el Derecho de Familia no hay cabida a las modalidades; la condición, plazo o modo no tienen cabida, los deberes matrimoniales no pueden estar sujetos a modalidades. Por ejemplo, el art. 102 del Código Civil, al definir el matrimonio, dice que “ el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.” La norma dice que se unen “actual”, vale decir, en el instante mismo, sin que haya posibilidad de una modalidad. Asimismo, en materia de reconocimiento de hijos, encontramos el art. 189 inciso 2° del Código Civil. Art. 189 inciso 2°. El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior, y no susceptible de modalidades. En adición, tenemos el caso del art. 1723 del Código Civil, en materia de régimen patrimonial, que señala que los pactos a que se refiere el art. 1723 no son susceptibles de modalidades. Añade el inciso 2° de la norma citada que “el pacto surtirá efectos (...) desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial”. Entonces, desde ahí no hay posibilidad de modalidades. Art. 1723 inciso final. Los pactos a que se refiere este artículo y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno. f) Por último, la mayor parte de los actos del Derecho de Familia son solemnes, como el matrimonio (art. 102) o el reconocimiento de un hijo (art. 187), etc.
BREVE EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DE FAMILIA. Sin ninguna duda, puede afirmarse

que el Código Civil ha sufrido en materia de Derecho de Familia −en el Libro I fundamentalmente− la mayor cantidad de transformaciones, a tal punto que bien puede afirmarse que el Derecho de Familia de hoy no tiene nada que ver con el Derecho de Familia del Código Civil de 1855. De partida, en el Código Civil de 1855, el matrimonio era el centro del derecho familiar, con carácter religioso e indisoluble. El Estado reconocía, para la existencia del matrimonio, que el matrimonio fuera religioso y éste era indisoluble. Todo el estado civil era controlado por la Iglesia; en seguida, la mujer casada en el régimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz y no podía ni siquiera ejercer un trabajo sin autorización del marido; el marido era el jefe de la familia y el administrador único de la sociedad conyugal.

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A su vez, la patria potestad, es decir, el derecho del padre sobre los bienes de los hijos, existía sólo para el padre y la única filiación regulada y que daba derechos en la legislación era la matrimonial o legítima, haciéndose un estatuto muy debilitado para los llamados “ hijos naturales” y ningún derecho surgía para los hijos denominados “simplemente ilegítimos”, existiendo una prohibición de investigar la paternidad. A grandes rasgos, esa era la situación del Derecho de Familia en el Código Civil de aquella época. Sin embargo, luego de la dictación del Código Civil, han venido a dictarse una gran cantidad de leyes que han modificado profundamente el Derecho de Familia. De partida, en el año 1884 se dictaron dos leyes importantes, que son las primeras grandes modificaciones al Derecho de Familia: primero, la Ley de Matrimonio Civil, que sustituye al matrimonio religioso por un matrimonio civil; y, segundo, la Ley sobre Registro Civil, que quita a la Iglesia el control del estado civil para pasarlo a una institución estatal que es el denominado Registro Civil o Servicio de Registro Civil e Identificación. Sucesivas leyes fueron ampliando los derechos de los hijos naturales, como la Ley N° 10.271 de 02 de abril de 1952, que fue la reforma más importante, hasta que se dictó, finalmente, la Ley N° 19.585, que establece el nuevo régimen de filiación y que iguala a todos los hijos, cualquiera que sea el origen de su filiación. Con posterioridad al Código Civil, también se acoge la adopción, hoy regida por la Ley N° 19.620 (el Código Civil no contemplaba la adopción); y la Ley N° 18.802 de 09 de junio de 1989 suprimió la incapacidad de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal. Además, se ha ampliado la posibilidad de adoptar regímenes matrimoniales diversos al de la sociedad conyugal, estableciéndose, por ejemplo, el de separación total de bienes y el régimen de participación en los gananciales, que vamos a ver más adelante, alterándose la inmutabilidad de los regímenes matrimoniales para permitir pasar de un régimen matrimonial a otro con mayor facilidad. De este modo, el Derecho de Familia de hoy es nuevo, frente al del Código Civil no tiene nada que ver. Por lo demás, pocas son las disposiciones del Código de Bello que, en materia de Derecho de Familia, se mantienen tal cual eran en el Código primitivo. De manera que el Código Civil primitivo no nos va a servir de mucho en esta materia y, por lo mismo, es que la doctrina que se ha ido elaborando en materia de Derecho de Familia se ha tenido que ir modificando profundamente por las nuevas leyes que han reformado el régimen familiar.
El PARENTESCO. El parentesco es la relación de familia entre dos personas. Este parentesco, en el

Código Civil, puede ser de dos clases: a) Parentesco por consanguinidad y b) Parentesco por afinidad. Ver art. 28 del Código Civil. Art. 28. Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados. El parentesco por consanguinidad es el que existe entre dos personas que descienden uno de otro de un mismo progenitor, o sea, podría decirse que hay una relación de sangre entre dos personas: el padre, el hijo, el nieto descienden uno del otro y tienen, entonces, una relación de consanguinidad y, por lo tanto, el parentesco es por consanguinidad.

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En cuanto al parentesco por afinidad, el art. 31 del Código Civil se encarga de definirlo. Art. 31. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer. Entonces, el parentesco por afinidad se da entre el marido y los parientes por consanguinidad de su mujer, o entre la mujer y los parientes por consanguinidad de su marido. Así, por ejemplo, son parientes por afinidad la suegra, el suegro, los cuñados son parientes por afinidad, etc. Ahora bien, ¿cómo se cuentan la línea y grado de los parientes? Hay que advertir que este parentesco por afinidad tiene un limitado interés jurídico, sólo como impedimento para contraer matrimonio en el art. 6° de la Ley de Matrimonio Civil y como inhabilidad en los casos de los artículos 412 y 1061 del Código Civil. *Es poco el interés que tiene el parentesco por afinidad. Por ejemplo, no hay relaciones sucesorales entre los parientes por afinidad. ¿Cómo se cuenta el parentesco, sea por consanguinidad, sea por afinidad? (Se cuentan por igual) Existe la llamada línea, que es la sucesión de parientes que descienden unos de otros. Esta línea puede ser recta o colateral. Por ejemplo, línea recta es la que hay entre el abuelo, el padre y el nieto, porque unos descienden del otro. En la línea colateral, se trata de personas que descienden de un progenitor común; por ejemplo, es la que se da entre los hermanos, que son parientes en segundo grado por consanguinidad en la línea colateral, porque de un hermano hay que subir al padre y para el otro hay que bajar al hermano; entonces, un hermano al padre y al otro hermano son segundo grado; con el sobrino es tercer grado, hijo del hermano en la línea colateral. Los parentescos se van contando por grados y grado es la distancia que existe entre dos parientes; es importante el grado, porque mientras más cercano confiere mayores derechos. 19/03/2012

EL MATRIMONIO.
DEFINICIÓN. El art. 102 del Código Civil se encarga de definir esta institución.

Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente. De esta definición podemos destacar algunos aspectos: 1.- En primer lugar, la ley nos habla de que “ el matrimonio es un contrato”. Es una discusión clásica en nuestro Derecho determinar si el matrimonio es un contrato. En realidad, hoy en día ha perdido gran interés esta discusión, porque el problema de si el matrimonio es o no es un contrato fue una cuestión muy discutida al tiempo en que también se discutía si podía disolverse por el divorcio o no. Entonces, los divorcistas sostenían que sí es un contrato, mientras que los anti-divorcistas que no lo era; pero todo esto ha perdido importancia desde que está admitido el divorcio vincular.

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Para algunos, es un contrato, porque se dan las condiciones de que hay dos voluntades que se juntan para obtener un fin jurídico, de manera que respondería a la definición clásica del contrato. Pero hoy hay también quienes sostienen que no es un contrato, no responde a la idea misma de contrato, porque sólo hay un consentimiento inicial y ninguno de los aspectos de los efectos ni del contenido de este supuesto contrato sería reglamentado por las partes, sino enteramente por la ley, por lo que la voluntad inicial desencadena la aplicación de un estatuto jurídico predeterminado. De allí que algunos han dicho que, más que contrato, sería una institución. Adicionalmente, hay otros que dicen todavía que el matrimonio es un contrato que da origen a una institución y, así, entonces, se arreglan las dos concepciones. Como sea, el Código dice que es un contrato. 2.- En todo caso, si es contrato, “es un contrato solemne”. Lo dice el propio Código y vamos a ver la cantidad de solemnidades que tiene el matrimonio. Cabe advertir que hoy en día existen dos tipos de solemnidades en materia matrimonial: están las solemnidades del matrimonio civil, pero también se da el caso de que nuestra ley admite matrimonios religiosos con efectos civiles, de manera que también estarán en algunos casos las solemnidades del matrimonio religioso para los que optan por esa alternativa. 3.- Que celebran “un hombre y una mujer”. De partida, la definición está diciendo “no al matrimonio homosexual”, porque es un hombre y una mujer. Recientemente se había puesto en discusión por algunas personas la constitucionalidad de esta disposición y el Tribunal Constitucional ha resuelto que no es inconstitucional y, por consecuencia, se han desestimado recursos de protección que se han deducido en contra del Oficial del Registro Civil por no autorizar matrimonios homosexuales. Por otra parte, al ser entre un hombre y una mujer tampoco está tolerada la bigamia o la poliandria. Está absolutamente descartada esta posibilidad. 4.- En seguida, dice: (…) por cual un hombre y una mujer se unen “ actual”, vale decir, en el momento mismo en que se consuman las solemnidades, no se admiten modalidades en materia matrimonial. 5.- Agrega la ley: “e indisolublemente”. Es curioso que diga “indisolublemente” cuando hoy en día se admite la disolución del matrimonio por el divorcio. Hubo discusión sobre esto en la tramitación del proyecto de la Ley de Matrimonio Civil, pero se optó por no modificar el art. 102, bajo la idea de que el divorcio es una situación excepcional. Pero digamos que, hoy en día, no es verdad que el matrimonio sea indisoluble, porque puede disolverse por medio del divorcio. Sucede lo mismo respecto de la expresión “y por toda la vida”. 6.- También dice la ley “con el fin de vivir juntos”. Desde luego, ese es el fin propio del matrimonio. En cuanto a la expresión “de procrear”, depende, pues este no es un fin general en materia matrimonial, porque se admiten matrimonios de personas de cualquier edad y evidentemente que los matrimonios de personas de avanzada edad ya no tienen por finalidad la procreación. Se admite, además, matrimonios de personas que puedan estar enfermas y aún el matrimonio en artículo de muerte. Por lo demás, vamos a ver que la impotencia no es hoy en día un impedimento para el matrimonio. En síntesis, de los tres fines que señala la ley, esto es, “vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”, este de “procrear” podemos dejarlo en suspenso, ya que no es exclusivamente una finalidad propia de todo matrimonio. 6

Las normas que rigen actualmente el matrimonio son las de la Ley N° 19.947, Ley de Matrimonio Civil, del año 2004, que vino a poner término a la antigua Ley de Matrimonio Civil que había regido desde el año 1884. REQUISITOS DEL MATRIMONIO. Debemos distinguir entre requisitos de existencia y requisitos de validez. a) REQUISITOS DE EXISTENCIA. Los requisitos de existencia dicen relación con requisitos para que exista el matrimonio, sin los cuales el matrimonio es inexistente. En efecto, son los siguientes: a.1. La diversidad de sexos de los contrayentes. a.2. El consentimiento. a.3. La presencia del Oficial de Registro Civil (para el matrimonio civil). Como advertimos, la inobservancia de estos requisitos conduce a la inexistencia, no a la nulidad del matrimonio; acá se admite la teoría de la inexistencia. Luego, si falta alguno de estos requisitos, no podría darse la figura del matrimonio putativo, que vamos a ver más adelante.
MATRIMONIO POR PODER. En cuanto al consentimiento, el art. 103 del Código Civil admite la

celebración del matrimonio por medio de mandatario. Art. 103. El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario. Pero este mandato para celebrar el matrimonio tiene particularidades especiales: 1.- Tiene que tratarse de un mandato en el que se faculte para este efecto al mandatario, es un mandato especial, que contenga la facultad de contraer matrimonio. 2.- Es un mandato solemne, pues debe otorgarse por escritura pública. 3.- Es determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario, e indicarle con quien tendrá que celebrar el matrimonio. b) REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO. Ver art. 4° de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 4°. La celebración del matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente capaces, que hayan consentido libre y espontáneamente en contraerlo y que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley. Estos requisitos son los siguientes: b.1. El consentimiento libre de vicios y espontáneo. b.2. La capacidad de los contrayentes. b.3. La ausencia de impedimentos dirimentes. b.4. El cumplimiento de las formalidades legales. 7

b.1. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS. ▪ El error. Ver art. 8° N°s 1° y 2° de la Ley de Matrimonio Civil. Sin perjuicio de que subsidiariamente se aplique en esta materia la teoría general de los vicios del consentimiento, salvo en cuanto al dolo (el dolo no es vicio del consentimiento en materia matrimonial), la Ley de Matrimonio Civil, en su art. 8°, numerales 1° y 2°, señala lo siguiente: Art. 8º. Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos: 1º. Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente; 2º. Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, y (…). La actual Ley de Matrimonio Civil innova bastante sobre la anterior ley en materia de error. En efecto, la anterior ley hablaba de error sobre la identidad del otro contrayente y nada más, pero entonces se discutió mucho a qué tipo de error se refería concretamente la ley, si a la identidad física o también a la identidad social del otro contrayente. Si era sólo sobre la identidad física, por ejemplo, se casa una persona con otra pensando que contraía matrimonio con una tercera persona, la hipótesis sería casi de novela: “Juan se casa con María creyendo que era Antonia”, sería casi imposible que se diera esta situación. No obstante, la jurisprudencia había establecido que esa era la única posibilidad error que se contenía en la ley. La actual ley, entonces, innovó en esta materia y trata dos tipos de error: a) el error sobre la identidad de la persona (identidad física de la persona, esta hipótesis tan especial que es casi imposible); b) el error acerca de alguna de las cualidades personales , en que pensó casarse con una persona que tenía tal cualidad y no la tiene. Con todo, tiene que tratarse de una cualidad que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Por ejemplo, podría ser el desconocimiento de que el otro cónyuge adolece de impotencia perpetua e incurable, no se sabía esto y se incurrió en un error; esto es determinante para los fines del matrimonio, para la procreación. Sin embargo, uno podría ponerse en otras situaciones: podría ser la religión del otro contrayente, en que una mujer no sabía que su cónyuge era musulmán. La incompatibilidad religiosa puede afectar profundamente la comunidad de vida que significa el matrimonio, sobre todo por la manera en que se concibe el rol de la mujer en ese matrimonio, de modo que no sería fácil que una chilena se case con un musulmán, a pesar de que una sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua de 01 de junio de 2007 ha sostenido de que la diferencia de religión no correspondía a este error∗. De todos modos, también se considera un error sobre la identidad social de la persona, vale decir, las características que tiene esa persona y que pueden ser determinantes para la vida matrimonial. ▪ La fuerza. Ver art. 8° N° 3° de la Ley de Matrimonio Civil. 3°. Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo.

Semana Jurídica, año II, N° 63, p.1. Se estimó que no era causal de nulidad de matrimonio el que uno de los cónyuges fuere católico y el otro evangélico. Según el profesor Ramón Domínguez A., según las circunstancias podría configurarse ese error.

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“…en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil ”, es decir, con las mismas características que la fuerza en los demás negocios jurídicos y, por lo tanto, tiene que ser grave, precisa y determinante. Pero lo que es interesante es lo que señala a continuación: “(…) ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo. ” En la teoría general de los negocios jurídicos, se ha discutido mucho si la fuerza puede ser sólo un acto humano, el ejercicio de una presión de un ser humano frente a otro ser humano, pero también hay quienes han dicho que también podría ser fuerza una presión de circunstancias externas, por ejemplo, el estado de necesidad. Pues bien, en materia matrimonial la Ley de Matrimonio Civil se ha inclinado por esta segunda tesis, dice que fuerza no es sólo la presión que una persona ejerce sobre otra, sino también la que podría provenir de circunstancias externas. El caso más común en materia matrimonial se ha dado o se da en la hipótesis de aquella persona que se casa estando embarazada, presionada por el círculo social en el que vive. Precisamente podría anularse el matrimonio por fuerza en esta situación, porque si no hubiera sido por esta presión de circunstancias externas no habría habido matrimonio. La fuerza no requiere provenir del otro contrayente, puede provenir de terceros sin ningún problema. b.2. CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES. El otro requisito es la capacidad matrimonial, pero la ley lo trata junto con los otros impedimentos, de manera que vamos a ver ahora la capacidad y la ausencia de impedimentos. b.3. AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS DIRIMENTES.
CLASES DE IMPEDIMENTOS. En esta materia, la ley civil ha seguido al Derecho Canónico y por eso

se pueden distinguir dos tipos de impedimentos: los impedimentos dirimentes y los impedimentos impedientes o prohibiciones. ▪ IMPEDIMENTOS DIRIMENTES: Son los que obstan a la celebración del matrimonio. Por lo tanto, la presencia de un impedimento dirimente conduce a la nulidad del matrimonio. En efecto, éstos pueden ser: ▫ Absolutos: Son aquellos que impiden casarse, el que está afectado por un impedimento dirimente absoluto no puede casarse. ▫ Relativos: Son aquellos que impiden casarse con ciertas personas, el que está afectado por este puede casarse, pero no con ciertas personas con respecto de las cuales se da el impedimento. ▪ IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES: A pesar del nombre que tienen, no obstan a la celebración del matrimonio, vale decir, si concurre un impedimento impediente o prohibición el matrimonio no es nulo, sino que se producen otras sanciones civiles distintas a la nulidad. Por lo tanto, los que más nos interesan son los impedimentos dirimentes, que son aquellos que necesariamente no pueden concurrir si queremos un matrimonio válido. 9

b.3.1.1. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS. Ver art. 5° de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 5. No podrán contraer matrimonio: 1º. Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto; 2º. Los menores de 16 años; 3º. Los que se hallaren privados del uso de la razón y los que por un trastorno y anomalía síquica fehacientemente diagnosticada sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; 4º. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y 5º. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas. 1º Impedimento del vínculo matrimonial no disuelto. No pueden casarse los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no resuelto, los que ya están casados no pueden volver a casarse, porque no se admite entre nosotros la bigamia. De manera que si alguien está casado y vuelve a casarse con otra mujer su sanción es la nulidad del matrimonio. Hace años atrás me acuerdo que mi padre fue designado defensor público ad hoc para informar al juez en una situación muy curiosa, en que se trataba de dos personas, un hombre y una mujer, que se habían casado dos veces, pero entre ellos. Entonces se pelearon entre ellos y uno demando al otro de nulidad del segundo matrimonio, bajo la base de que había vínculo matrimonial no disuelto, ¿Y por qué pretendían la nulidad del segundo matrimonio? Para después pedir la nulidad del primero por otra razón. Me acuerdo que en esa oportunidad mi padre hizo un informe diciendo aquí no hay impedimento de vínculo matrimonial no disuelto, porque este supone la existencia del matrimonio con una persona y que la persona se casa después con otra, porque si se casó dos veces con la misma lo que hay es una solemnidad sobreabundante, es una formalidad inútil, pero no nulidad. Para que haya vínculo matrimonial no disuelto se trata de unas personas que están casadas entre sí y vuelve a casarse una de ellas con una tercera persona. La sanción a este impedimento es la nulidad del matrimonio. Ver art. 44 letra a) de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 44. El matrimonio solo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebración: a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en el artículo 5º, 6º ó 7º de esta ley (…). La nulidad por esta causal puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges; por cualquiera de los cónyuges del nuevo matrimonio o también puede ser demandada por el cónyuge anterior, aquel con el que por primera vez se había casado y los herederos de éste, de acuerdo al art. 46 letra d) de la Ley de Matrimonio Civil.

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Art. 46. La titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde a cualesquiera de los presuntos cónyuges, salvo las siguientes excepciones: d) La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto corresponde, también, al cónyuge anterior o a sus herederos. Veremos más adelante que, para que se configure esta nulidad, también va a ser menester subinscribir la sentencia de nulidad al margen de la inscripción matrimonial. Entonces, se ha producido la situación de que una persona demandó la nulidad del matrimonio y, antes de que se subinscriba la nulidad, se vuelve a casar. ¿Hay vínculo matrimonial no disuelto? La respuesta ha sido no, no se da el impedimento porque la subinscripción de la nulidad es un requisito de publicidad. Sí se daría la situación de vínculo matrimonial no disuelto si una persona se casa con otra antes de que esté ejecutoriada la sentencia de la nulidad anterior; estaba tan apurado en casarse que se declaró la nulidad del matrimonio pero esta no está todavía ejecutoriada, y antes de lo esté ejecutoriada se vuelve a casar, entonces este segundo matrimonio sería nulo, porque todavía no estaba disuelto plenamente. El problema es que más tarde, una vez que se produzca el efecto de cosa juzgada de la nulidad del primer matrimonio, va a ocurrir que esta nulidad produce efecto retroactivo y entonces este segundo matrimonio que era nulo se valida por el hecho de que el primero desaparece absolutamente de la vida jurídica.* Ahora, para evitar problemas como estos el artículo 49 de la ley contiene una regla que es fundamental en materia de nulidad del matrimonio: Art. 49. Cuando, deducida la acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere también la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente. Por ejemplo, Juan se casó con María y luego se casa con Antonia, entonces se demanda la nulidad del matrimonio de Juan con Antonia, por vínculo matrimonial anterior no disuelto. Pero en ese caso Antonia se defiende diciendo sí, nos casamos por segunda vez, pero el primer matrimonio suyo era nulo y por tanto como era nulo el primer matrimonio suyo, no es nulo el segundo matrimonio porque no habría vínculo matrimonial anterior no disuelto ya que el primero sería nulo. Entonces la ley dice que en este caso se resolverá primero sobre la nulidad del primer matrimonio, porque si en ese juicio se declara nulo el primer matrimonio, quiere decir que es válido el segundo, porque no había vínculo matrimonial anterior no disuelto. Si se dijere en ese juicio que el primer matrimonio es válido y no nulo entonces sí será nulo el segundo por vínculo matrimonial anterior no disuelto. 2º Impedimento de edad. En la ley anterior eran los impúberes los que no podían casarse, pero un hombre mayor de catorce y una mujer mayor de doce sí podían casarse, con determinados requisitos y condiciones. Al dictarse la nueva ley se estimó que había que alzar la edad mínima del matrimonio y por lo tanto se puso la edad de 16 años. Bajo 16 años el matrimonio va a ser nulo, sobre 16 años es válido, claro que entre 16 y 18años se requiere cierto consentimiento.
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Cuando veamos la nulidad del matrimonio vamos a volver sobre este tema.

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Por lo tanto, el impedimento dirimente absoluto de edad afecta a los menores de 16 años y la sanción de acuerdo al art 44 letra a) de la Ley de Matrimonio Civil es la nulidad del matrimonio. En este caso la acción de nulidad corresponde a los cónyuges o a alguno de sus ascendientes (su padre, su abuelo), pero llegados los 16 años ambos cónyuges, la acción corresponde al o a los cónyuges que lo contrajeron sin tener esa edad dice el art 46 letra a) de la ley y no se puede meter nadie más en ese matrimonio. Art. 46. La titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde a cualesquiera de los presuntos cónyuges, salvo las siguientes excepciones: a) La nulidad fundada en el número 2º del artículo 5º podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los dieciséis años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará únicamente en el o los que contrajeron sin tener esa edad. 3.- Privación de razón o trastorno síquico. Aquí el artículo 5º número 3º de la ley trata de dos situaciones distintas: 1) La privación de razón, los que se hallaren privados del uso de la razón 2) Los que por un trastorno o anomalía síquica fehacientemente diagnosticada sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. De manera que no solo se aplica esta causal a los dementes, la ley habla primero de “privación del uso de la razón. Evidentemente que dentro de la privación del uso de la razón están los dementes, pero es mucho más amplio, refiriéndose a cualquier trastorno mental que implique privación de la razón. La doctrina se ha preguntado si un demente en intervalo lúcido podría casarse. Recordemos que existe una regla en el Código Civil que dice: Art. 465. Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido. Entonces, fundado en esta regla se ha planteado la discusión: ¿Qué pasa con un demente que ha sido declarado en interdicción y pretende casarse estando en un intervalo lúcido? Somarriva estimaba que el matrimonio sería válido, por la sencilla razón de que el artículo 465 se aplica a los actos patrimoniales y el matrimonio no es un acto patrimonial. Por otra parte, el derecho canónico tolera el matrimonio de dementes que se casan en intervalo lúcido, pero la mayoría de la doctrina, por ejemplo don Eugenio Velasco entre otros, sostenían que no es así; si hay decreto de interdicción la ley no distingue y todo acto posterior al decreto de interdicción es nulo, aunque se alegue haberse ejecutado en un intervalo lúcido, luego el demente interdicto por causal de demencia no puede casarse en un intervalo lúcido porque se opone a ello el artículo 465 y además se da otra razón y es de que la ciencia siquiátrica no conoce los intervalos lúcidos en materia de demencia. Puede haber la apariencia de un intervalo lúcido, pero el demente está siempre demente. Fíjense ustedes que la ley no solo se refiere al privado del uso de la razón, sino que también a todo al que por un trastorno o anomalía síquica fehacientemente diagnosticada claro está, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Se trata aquí de una anomalía síquica que impide formar la comunidad matrimonial ¿y qué está pensando la ley? Bueno, los autores dicen, por ejemplo: en algunos trastornos de identidad sexual como el travestismo, el hombre que por razones de trastornos síquicos se comporta como una mujer. 12

También se ha planteado por algunos que las personas que adolecen del síndrome de Down estarían en esta situación, pero esto es bastante discutible, depende del grado de síndrome de Down que tengan. 4º.- Falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. En el fondo la ley está hablando aquí de una falta de madurez, aquel que es inmaduro y por lo tanto no entiende lo que es el compromiso matrimonial, carece de suficiente juicio y discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, no es que esté demente, es que sencillamente no está apto todavía para casarse por falta de madurez. 5º Los que no pueden expresar claramente su voluntad por cualquier medio. La ley ha seguido aquí el mismo criterio que ha seguido en materia de incapacidades generales del negocio jurídico. Ustedes recordarán que antes se hablaba del sordomudo que “ no puede darse a entender por escrito”, ahora la ley no lo dice así, sino que la ley dice “ los que no pueden expresar claramente su voluntad por cualquier medio”, ya sea en forma oral, ya sea en forma escrita o por medio del lenguaje de señas. Entonces, ¿un sordo mudo puede casarse? Sí, puede casarse, siempre que sea capaz de darse a entender, sea por escrito, sea por el lenguaje de señas. La ley le da un valor legal a la posibilidad de manifestar la voluntad al lenguaje de señas. Esos son todos los impedimentos dirimentes absolutos, o sea, el que está afectado por uno de ellos no puede casarse y el matrimonio que se celebre será nulo. b.3.1.2. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS. Son los que no permiten casarse con ciertas personas y son dos: 1.- El parentesco. Ciertas personas no pueden casarse con otras en relación de su parentesco. Luego, si hay el parentesco que la ley señala entre estas dos personas, no puede ser válido el matrimonio que contraigan. Ver art. 6° de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 6. No podrán contraer matrimonio entre sí, los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad (…). O sea, todos los parientes en la línea recta no pueden casarse, sea por consanguinidad, sea por afinidad. Por ejemplo, el yerno no puede casarse con la suegra, el padre con la hija, el abuelo con la nieta; todos los que estén en la línea recta o colateral o por consanguinidad o por afinidad) (…) ni los colaterales por consanguinidad en segundo grado (…) ¿Quiénes son los colaterales por consanguinidad en el segundo grado? Son los hermanos, ¿pueden casarse los primos hermanos? Sí pueden casarse porque no están en el segundo grado de consanguinidad, ¿Pueden casarse dos cuñados? Sí, porque aunque están en el segundo grado de afinidad, es un parentesco por afinidad y no por consanguinidad. 13

Luego, cuando la ley asimila el parentesco por consanguinidad al por afinidad solo en la línea recta de ascendientes o descendientes, pero no en la de los colaterales. En seguida, la ley habla que no pueden casarse los colaterales por consanguinidad en segundo grado (los hermanos) y no hace ninguna distinción, de manera que esto cubre a los hermanos de doble conjunción como a los hermanos de simple conjunción, o sea a los hermanos de padre y madre como a los hermanos solo de padre o solo de madre, quedan todos dentro del impedimento, la ley no distingue. También estará en este impedimento la relación entre adoptante y adoptado, puesto que la ley al adoptante y al adoptado los mira en una relación de padre e hijo y se asimila por entero a un hijo, el adoptivo y por lo tanto cabe dentro de este mismo impedimento. 2.- El impedimento de homicidio. Ver art. 7° de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 7°. El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito. Un hombre o una mujer no puede casarse con el imputado a quien se le hubiere formalizado en el proceso penal investigación por el homicidio del marido o de la mujer de aquel con quien quiere casarse, ni tampoco con el que hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor por este delito. A la ley le basta con que hubiese sido formalizada la investigación por homicidio del marido o de la mujer. 20/03/2012 b.3.2. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES. A pesar del nombre que reciben en la legislación chilena los denominados “impedimentos impedientes”, cabe señalar que no impiden la celebración del matrimonio; vale decir, si hay impedimentos, el matrimonio que se celebra es válido. En efecto, son otras las sanciones que van a existir, pero no afectan a la validez del matrimonio. Podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para la celebración del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones que en ningún caso consisten en la nulidad del matrimonio. Los impedimentos impedientes se encuentran tratados en el Código Civil en los artículos 105 a 116 y 124 a 129, y son los siguientes: consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio; guardas; segundas nupcias. 1.- CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS PARA CONTRAER MATRIMONIO. Ver art. 106 del Código Civil. Art. 106. Los que hayan cumplido dieciocho años no estarán obligados a obtener el consentimiento de persona alguna. Por tanto, de aquí resulta que los sujetos que están entre 16 y 18 años, para casarse, necesitan obtener el asentimiento de ciertas personas. Ver art. 105 del Código Civil.

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Art. 105. No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio. De manera que los menores entre 16 y 18 años necesitan el consentimiento de ciertas personas. El art. 9° de la Ley de Matrimonio Civil señala que al momento de la información deberá acreditarse la existencia del consentimiento de las personas que fuere necesario.
PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR CONSENTIMIENTO. ¿Quiénes son los que pueden consentir al

matrimonio del menor? Ver art. 107 del Código Civil. Art. 107. Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado más próximo. En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio. Entonces, los padres son los que consienten (padre y madre); si hay uno solo de ellos, ese que está; si no hay padre ni madre, el o los ascendientes de grado más próximo. El inciso segundo del art. 107 se refiere a que si son varios los que van a consentir, en igualdad de votos preferirá el favorable al matrimonio. Por ejemplo, no están los padres vivos y van a consentir los abuelos (los cuatro abuelos están vivos). Lo que sucede es que hay unos que están a favor de que se casen y otros que están en contra, de manera que si se llegare a la igualdad de votos prevalece el favorable al matrimonio. Ver art. 109 del Código Civil. Art. 109. Se entenderá faltar el padre o madre u otro ascendiente, no sólo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la República, y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia. También se entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición. La ley, en el inciso final del art. 109, está haciendo referencia a un hijo de filiación no matrimonial que ha obtenido su reconocimiento de manera forzada. En esta situación, hubo que obligar judicialmente al padre o a la madre para que lo reconociera. De manera que, en ese caso, la ley señala que ese que fue obligado a reconocer no tiene derecho a consentir el matrimonio del hijo y se entiende que falta. Ver art. 110 del Código Civil. Art. 110. Se entenderá faltar asimismo el padre o madre que estén privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos.

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Entonces, ¿qué sucede si falta el padre o la madre? Si falta el padre o la madre, vamos a los ascendientes; si faltan los ascendientes (si no hay ninguno), de acuerdo al art. 111 del Código Civil, deberá consentir el curador general del menor; si no tiene curador general, dará el consentimiento el Oficial del Registro Civil que deba intervenir en su celebración (inciso 2° del art. 111). Art. 111 incisos 1° y 2°. A falta de dichos padre, madre o ascendientes, será necesario al que no haya cumplido dieciocho años el consentimiento de su curador general. En defecto de los anteriormente llamados, dará al menor el consentimiento para el matrimonio el oficial del Registro Civil que deba intervenir en su celebración. Si éste tuviere alguna de las razones contempladas en el artículo 113 para oponerse al matrimonio, lo comunicará por escrito al juez de letras de la comuna o agrupación de comunas para los efectos señalados en el artículo 112. Si un hijo no tiene filiación determinada −se trata de un hijo no matrimonial−, quiere decir que jurídicamente (legalmente) no tiene padre, ni madre, ni ascendientes; entonces, el consentimiento lo da el curador general, y a falta de éste, el Oficial del Registro Civil. Art. 111 inciso final. Si se tratare de un hijo cuya filiación aún no ha sido determinada respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento para el matrimonio lo dará su curador general. A falta de éste, será aplicable lo dispuesto en el inciso anterior.
DISENSO. Ahora bien, el padre, la madre o los ascendientes pueden negarse a consentir en el

matrimonio sin expresar causa. Ellos tienen un derecho absoluto en la materia, de manera que no tienen por qué motivarlos, ni cuando digan sí, ni cuando digan no; y no cabe recurso alguno en contra de la negativa del padre, de la madre o de los ascendientes. Si ellos se niegan a que el matrimonio se efectúe, no podrá procederse al matrimonio de los menores. Ver art. 112 inciso 1° del Código Civil. Art. 112 inciso 1°. Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá procederse al matrimonio de los menores de dieciocho años. Mientras que el curador o el Oficial del Registro Civil que niegan el consentimiento, están obligados a expresar causa; y, en este caso, si se niegan, el menor tiene derecho a pedir que el Juzgado de Familia competente pueda decidir en la materia. Ver art. 112 inciso 2° del Código Civil. Art. 112 inciso 2°. El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento estarán siempre obligados a expresar la causa, y, en tal caso, el menor tendrá derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente. Las razones que podrían tener el curador general o el Oficial del Registro Civil para negar el matrimonio están taxativamente señaladas en el art. 113 del Código Civil.

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Art. 113. Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas: 1ª. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el artículo 116; 2ª. El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título De las segundas nupcias, en su caso; 3ª. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole; 4ª. Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse; 5ª. Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva; 6ª. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio. En efecto, estas son las causales para negar la autorización para matrimonio que se aplican al curador general y al Oficial del Registro Civil.
SANCIONES PARA EL CASO EN QUE SE OMITA EL CONSENTIMIENTO. ¿Qué ocurre si el menor se

casa no obstante que no tiene el consentimiento de las personas respectivas? En primer lugar, debe quedar en claro que NO ES NULO EL MATRIMONIO, pues se trata del incumplimiento de un impedimento impediente, no de uno dirimente; la sanción se encuentra en los artículos 114 y 115 del Código Civil. Art. 114. El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto. La primera sanción es un efecto sucesoral; puede ser desheredado y, si es una sucesión intestada, lleva solamente la mitad de la porción que le habría correspondido. La segunda sanción es la contemplada en el art. 115 del Código Civil. Art. 115. El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podrá revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho. El matrimonio contraído sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de alimentos.
SANCIONES PENALES AL OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL QUE AUTORIZA UN MATRIMONIO DE UN MENOR SIN EXIGIR LA AUTORIZACIÓN. También hay una sanción al Oficial del Registro

Civil (art. 388 inciso 1° del Código Penal) que celebre el matrimonio sin que se haya prestado la autorización. Lo mismo se aplica al ministro de culto que celebre el matrimonio religioso prohibido por la ley (inciso 2° del art. 388 del Código Penal). Art. 388. El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebración o inscripción, sufrirá las penas de relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicará al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley.

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De manera que es muy difícil que se celebre un matrimonio sin el consentimiento de las personas que deban prestarlo y que se infrinja la prohibición; el Oficial del Registro Civil va a cuidar que antes de que las personas se casen exista el consentimiento, para evitar la sanción penal.
MOMENTO Y FORMA DE OTORGAR EL CONSENTIMIENTO. El consentimiento se puede otorgar

por escrito o en forma oral (art. 12 de la Ley de Matrimonio Civil, N° 19.947 de 2004); debe ser especial y determinado, es decir, se debe indicar la persona con quien va a contraer matrimonio. Además, la doctrina afirma que podría darse por medio de mandatario. Art. 12. Se acompañará a la manifestación una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario según la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil. 2.- IMPEDIMENTO DE GUARDAS. Ver art. 116 del Código Civil. Art. 116. Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores. Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila. El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan. No habrá lugar a las disposiciones de este artículo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo. Es muy raro que pueda ocurrir esto. Veamos la situación particular: Se trata de un menor de 18 años que está sujeto a guarda, tiene un curador, porque es incapaz. Así, resulta que la curadora y el menor de 18 años deciden casarse. Entonces, la ley señala que, para que se puedan casar, es menester que la cuenta de la administración del curador −pues va a cesar la curatela− haya sido aprobada por el juez con audiencia del defensor de menores, para resguardar los intereses del menor de 18 años. Lo mismo ocurre si el curador y su pupila deciden casarse, o si un hijo del curador y la pupila deciden casarse, se aplica la misma regla.
SANCIÓN PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL IMPEDIMENTO GUARDAS. La sanción la establece el

mismo artículo 116 del Código Civil, en su inciso 3°. Además, el Oficial del Registro Civil que autorice un matrimonio sin percatarse del cumplimiento de este impedimento, incurre en responsabilidad penal y se hace merecedor de la pena que indica el art. 388 del Código Penal. 3.- IMPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS. Este impedimento puede ser más frecuente. Ver art. 124 del Código Civil.

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Art. 124. El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título. Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial. Se trata de una persona que estaba casada (deja de estarlo), sea porque se muere su cónyuge y queda viudo, sea porque se divorcia, y tiene hijos (menores) bajo su potestad o tutela o curaduría, pero quiere volver a casarse. En este caso, antes de casarse por segunda vez, tiene que procederse al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan a los hijos como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título. Es efecto, esta persona tiene la patria potestad de sus hijos y, como tal, está administrando los bienes de los hijos, de manera que para volver a casarse, tiene que hacer un inventario solemne de los bienes de los hijos para evitar que después pueda pasar los bienes de los hijos al cónyuge.
SANCIÓN. La sanción del impedimento de segundas nupcias se encuentra en el art. 127 del Código

Civil. Art. 127. El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado. Por consiguiente, la sanción está en que pierde el derecho a sucesión como legitimario o como heredero abintestato en los bienes del hijo que estaba administrando. Además, el art. 384 del Código Penal sanciona penalmente al que por sorpresa o engaño obtiene que el Oficial del Registro Civil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este impedimento, sin perjuicio de la pena que pudiere aplicarse al Oficial del Registro Civil de acuerdo al art. 388 del Código Penal, por no haber cuidado de que antes de celebrarse el matrimonio se le exhiba el inventario solemne de los bienes del menor.
IMPEDIMENTO ESPECIAL PARA LA VIUDA O MUJER CUYO MATRIMONIO SE HAYA DISUELTO O DECLARADO NULO. Se trata de un impedimento que afecta sólo a una mujer que es viuda o cuyo

matrimonio se haya disuelto por divorcio o haya sido declarado nulo; es decir, dice relación con una mujer cuyo matrimonio se disolvió. En efecto, a este impedimento se le aplica el art. 128 del Código Civil. Art. 128. Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad. Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer. Es raro este impedimento. Se refiere a una mujer viuda o cuyo matrimonio se disolvió que estaba embarazada, pero rápidamente encontró a otro marido con el cual desea contraer matrimonio de inmediato. 19

Con todo, la ley establece que no se puede casar hasta que se produzca el parto, o, si no está embarazada, mientras no transcurran doscientos setenta días después de la disolución o declaración de nulidad. Con esto se quiere evitar un problema de confusión de paternidades y, por ese motivo, la ley le obliga a esperar un plazo prudente de doscientos setenta días o que nazca el hijo del cual estaba embarazada para que quede claro que el hijo no es del segundo marido. Ver art. 129 del Código Civil. Art. 129. El oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte de ésta se justifique no estar comprendida en el impedimento del artículo precedente.
SANCIÓN A LA OMISIÓN DE ESTE IMPEDIMENTO. ¿Qué sucede si la mujer, no obstante de este

impedimento, se casa antes de que transcurra el plazo de doscientos setenta días o antes de que nazca el hijo de que estaba embarazada? Ver art. 130 inciso 2° del Código Civil. Art. 130. Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cuál de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial de conformidad a las reglas del Título VIII, el juez decidirá, tomando en consideración las circunstancias . Las pruebas periciales de carácter biológico y el dictamen de facultativos serán decretados si así se solicita∗. Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido. Con esto, ya hemos visto los requisitos que la ley exige para celebrar el matrimonio. Cabe destacar que esta materia es muy reglamentaria, por lo que es necesario remitirse a los textos legales que la regulan. b.4. FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO. En cuanto a las formalidades legales del matrimonio, es necesario distinguir entre: a) Matrimonios celebrados en Chile, y b) Matrimonios celebrados en el extranjero.
A) FORMALIDADES DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE. Las formalidades del matrimonio

celebrado en Chile se aplican sea que los contrayentes sean chilenos o extranjeros. Atendiendo al tiempo en que son exigidas, pueden ser: 1) Formalidades y diligencias previas al matrimonio; 2) Formalidades coetáneas al matrimonio y 3) Formalidades posteriores al matrimonio.
A.1) FORMALIDADES PREVIAS O DILIGENCIAS PRELIMINARES. Son las siguientes:

1.- La manifestación. 2.- La información sobre finalidad del matrimonio. 3.- Los cursos de preparación para el matrimonio. 4.- La información de testigos.

Esta no es la sanción, se trata de una medida de resguardo que la ley entrega para decidir, en definitiva, quién es el padre.

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A.1.1) LA MANIFESTACIÓN. Ver art. 9° de la Ley de Matrimonio Civil, N° 19.947 de 2004.

Art. 9º. Los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarán por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de señas, ante cualquier Oficial del Registro Civil, indicando sus nombres y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; su profesión u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio. Si la manifestación no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantará acta completa de ella, la que será firmada por él y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos. En el fondo, se trata de comunicarle al Oficial del Registro Civil que estas dos personas se quieren casar, es decir, los novios señalan que quieren casarse, acompañando los antecedentes que señala la ley. Cabe destacar que se puede hacer ante cualquier Oficial del Registro Civil y debe acompañarse constancia del consentimiento de las personas que fuere necesario en el caso de los menores, y una información de testigos (dos testigos).
A.1.2) LA INFORMACIÓN SOBRE FINALIDAD DEL MATRIMONIO . Ver art. 10 de la Ley de

Matrimonio Civil. Art. 10. Al momento de comunicar los interesados su intención de celebrar el matrimonio, el Oficial del Registro Civil deberá proporcionarles información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes patrimoniales del mismo. Asimismo, deberá prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo. Deberá, además, comunicarles la existencia de cursos de preparación para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrán eximirse de estos cursos de común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicará en los casos de matrimonios en artículo de muerte. La infracción a los deberes indicados no acarreará la nulidad del matrimonio ni del régimen patrimonial, sin perjuicio de la sanción que corresponda al funcionario en conformidad a la ley. Por lo tanto, la información sobre finalidad del matrimonio se les da a los novios al momento de la manifestación (cuando los novios comunican que quieren casarse). De manera que, cuando el Oficial del Registro Civil recibe esta información, les señala a los novios las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes patrimoniales del mismo, que ellos pueden elegir (sociedad conyugal, separación de bienes y régimen de participación en los gananciales). Además, deberá prevenirlos de que el consentimiento sea libre y espontáneo, y comunicarles de que hay cursos de preparación para el matrimonio.

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A.1.3) LOS CURSOS DE PREPARACIÓN PARA EL MATRIMONIO. Ver art. 11 de la Ley de

Matrimonio Civil. Art. 11. Los cursos de preparación para el matrimonio, a que se refiere el artículo anterior, tendrán como objetivo promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar, particularmente en su relación con los derechos y deberes que importa el vínculo, con el fin de contribuir a que las personas que deseen formar una familia conozcan las responsabilidades que asumirán de la forma más conveniente para acometer con éxito las exigencias de la vida en común. Estos cursos podrán ser dictados por el Servicio de Registro Civil e Identificación, por entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho público, por instituciones de educación públicas o privadas con reconocimiento del Estado, o por personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realización de actividades de promoción y apoyo familiar. El contenido de los cursos que no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificación será determinado libremente por cada institución, con tal que se ajusten a los principios y normas de la Constitución y de la ley. Para facilitar el reconocimiento de estos cursos, tales instituciones los inscribirán, previamente, en un Registro especial que llevará el Servicio de Registro Civil. Efectivamente, los contrayentes también pueden sujetarse a los cursos de preparación para el matrimonio, aunque no es necesario, puesto que al momento de la información pueden decirle al Oficial del Registro Civil que ellos ya se encuentran suficientemente informados y que no necesitan los cursos.
A.1.4) LA INFORMACIÓN DE TESTIGOS. Ver art. 14 de la Ley de Matrimonio Civil.

Art. 14. En el momento de presentarse o hacerse la manifestación, los interesados rendirán información de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. En consecuencia, los interesados tienen que llevar dos testigos por lo menos, al momento de hacer la manifestación, los que van a rendir prueba de que estas personas que se quieren casar no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio.
PRESENCIA DE TESTIGOS HÁBILES. Ahora bien, tiene que tratarse de testigos hábiles. Estos testigos

podrían ser parientes (art. 17 de la Ley de Matrimonio Civil), no hay ningún problema al respecto, pero no pueden ser testigos los que señala el art. 16 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 16. No podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la celebración del matrimonio: 1º. Los menores de 18 años; 2º. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia; 3º. Los que se hallaren actualmente privados de razón; 4º. Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y 5º. Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente. Con todo, las formalidades previas o diligencias preliminares podrían hacerse también en lengua indígena. Ver art. 13 de la Ley de Matrimonio Civil. 22

Art. 13. Las personas pertenecientes a una etnia indígena, según el artículo 2º de la ley Nº 19.253, podrán solicitar que la manifestación, la información para el matrimonio y la celebración de éste se efectúen en su lengua materna. En este caso, así como en el que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la manifestación, información y celebración del matrimonio se harán por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozca el lenguaje de señas. En el acta se dejará constancia del nombre, apellido y domicilio del intérprete, o de quien conozca el lenguaje de señas.
MATRIMONIOS EN ARTÍCULO DE MUERTE NO REQUIEREN DE MANIFESTACIÓN, INFORMACIÓN DE TESTIGOS NI DE CURSOS DE PREPARACIÓN PARA EL MATRIMONIO. Si se

trata de un matrimonio en artículo de muerte (v. gr.: una persona que está muy enferma, cercana a la muerte, y decide casarse), se omiten las formalidades previas o diligencias preliminares. Ver art. 17 inciso final de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 17 inciso final. El matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los trámites previos de la manifestación e información.
A.2) FORMALIDADES COETÁNEAS A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. Las formalidades

coetáneas a la celebración del matrimonio son las formalidades del momento mismo de la celebración. Ver art. 15 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 15. Inmediatamente después de rendida la información y dentro de los noventa días siguientes, deberá procederse a la celebración del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las formalidades prescritas en los artículos precedentes. Es decir, el matrimonio se va a celebrar inmediatamente después de la manifestación, o dentro de los noventa días siguientes a la manifestación. Si transcurre dicho plazo sin que se haya efectuado el matrimonio, habrá que repetir todas estas formalidades previas.
TODO OFICIAL CIVIL ES COMPETENTE PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. Ver art.

17 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 17. El matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e información. Cabe subrayar que esta es una de las modificaciones más importantes que contiene la nueva Ley de Matrimonio Civil, sobre lo que existía antes. Con anterioridad, bajo la antigua Ley de Matrimonio Civil, se señalaba que el Oficial del Registro Civil debía ser competente, y era competente para celebrar el matrimonio no cualquier Oficial del Registro Civil, sino que los contrayentes debían casarse ante “el Oficial del Registro Civil de la comuna o sección en que cualquiera de los contrayentes tuviera su domicilio, o hubiere vivido los tres últimos meses anteriores a la fecha del matrimonio”.

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De este modo, una persona no se podía casar con otra en cualquier parte. Si vivían en Talcahuano, tenían que casarse en Talcahuano; si vivían en Concepción tenían que casarse en Concepción. Ahora bien, este hecho de que el Oficial del Registro Civil debía ser competente fue la válvula de escape que existía en el antiguo sistema para la ausencia del divorcio. Como en Chile no había divorcio con disolución del vínculo, los cónyuges que querían terminar con el matrimonio recurrían a una ficción y demandaban la nulidad del matrimonio, fundándose en que éste se había celebrado ante Oficial del Registro Civil incompetente. Por ejemplo, sucedía que un hombre y una mujer estuvieron casados por muchos años, pero uno demandó al otro diciendo lo siguiente: “Demando de nulidad de matrimonio, porque cuando nos casamos, lo hicimos en Concepción, pero nosotros vivíamos en Hualpén”. Evidentemente que todo esto era fabricado y al juicio se llevaban testigos falsos, que acreditaban la invención. En verdad, se trataba de verdaderos juicios simulados. El juez, frente a esto, sólo tenía que declarar nulo el matrimonio; de ese modo, se producían las nulidades fraudulentas. Estas nulidades reemplazaban al divorcio y este fenómeno fue una larga tradición en Chile durante años, hasta que se dictó la Ley de Matrimonio Civil, la cual contempló el divorcio y se acabó este problema. Además, la Ley de Matrimonio Civil establece que el matrimonio se podrá celebrar ante cualquier Oficial del Registro Civil, de manera que ya no tiene que ser competente. Por ejemplo, los que viven en Concepción, si quieren, se pueden ir a casar a Santiago, con tal que sea el mismo el Oficial del Registro Civil el que interviene en la manifestación, en la información y en la celebración del matrimonio.
LUGAR DONDE DEBE EFECTUARSE EL MATRIMONIO. El matrimonio se celebrará en la oficina del

Oficial del Registro Civil o en el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional (v.gr.: Los futuros contrayentes se pueden casar en la casa en que viven, siempre que esté dentro del territorio jurisdiccional del Oficial del Registro Civil, o bien, pueden ir al Registro Civil).Ver art. 17 inciso 2° de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 17 inciso 2°. La celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños, y podrá efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional. Ahora bien, la celebración del matrimonio requiere de la presencia de dos testigos, parientes o extraños (art. 17 inciso 2° de la Ley de Matrimonio Civil). Cabe recalcar que estos dos testigos pueden ser los mismos de la información, o pueden ser otros dos testigos diferentes; la ley no hace diferencia en la materia.
ACTO DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. Ver art. 18 de la Ley de Matrimonio Civil.

Art. 18. En el día de la celebración y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil dará lectura a la información mencionada en el artículo 14 y reiterará la prevención indicada en el artículo 10, inciso segundo. A continuación, leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil. Preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley. De esta manera, el Oficial del Registro Civil les lee a los contrayentes los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil. En efecto, se trata de los deberes que impone el matrimonio.

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Art. 131. Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos. Art. 133. Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo. Art. 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie. El juez, si fuere necesario, reglará la contribución. Una vez que el Oficial del Registro Civil lee estos deberes, declara a los contrayentes casados en nombre de la ley.
A.3) FORMALIDADES POSTERIORES AL MATRIMONIO. Deberán observarse estas formalidades una

vez que se ha celebrado el matrimonio. Así pues, se levantará acta de todo lo obrado en un libro especial de matrimonio que lleva el Oficial del Registro Civil. Ver art. 19 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 19. El Oficial del Registro Civil levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por él, por los testigos y por los cónyuges, si supieren y pudieren hacerlo. Luego, procederá a hacer la inscripción (NOTA: Inscripción del matrimonio) en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento. Si se trata de matrimonio en artículo de muerte, se especificará en el acta el cónyuge afectado y el peligro que le amenazaba.
EN EL ACTO DEL MATRIMONIO SE PUEDEN RECONOCER HIJOS COMUNES NO MATRIMONIALES, Y PACTAR SEPARACIÓN DE BIENES O PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES. El acto del matrimonio, es decir, el momento mismo del matrimonio, se puede

aprovechar para reconocer hijos comunes no matrimoniales. Por ejemplo, si se trata de una pareja que convivía, tenía hijos, pero éstos no se encontraban reconocidos. Así, sucede que ahora esta pareja quiere casarse. Entonces, el Oficial del Registro Civil les advertirá que pueden aprovechar ese momento para reconocer a los hijos. Ver art. 187 N° 1 del Código Civil. Art. 187. El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos: 1º. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres; También pueden aprovechar para pactar el régimen matrimonial. Ver art. 38 de la Ley de Registro Civil (N° 4.808). Art. 38. En el acto del matrimonio o de requerir la inscripción a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil podrán los contrayentes reconocer hijos habidos con anterioridad, y la inscripción que contenga esa declaración producirá los efectos señalados en el inciso segundo del artículo 185 del Código Civil. Podrán, asimismo, pactar separación total de bienes o participación en los gananciales.

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El Oficial del Registro Civil manifestará, también, a los contrayentes, que pueden celebrar los pactos a que se refiere el inciso anterior y que si no lo hacen o nada dicen al respecto, se entenderán casados en régimen de sociedad conyugal. Por tanto, es deber del Oficial del Registro Civil, en el momento de la celebración del matrimonio, decirles a los contrayentes que pueden pactar un régimen de bienes distinto al de la sociedad conyugal, y allí podrían pactar separación de bienes o participación en los gananciales; o bien, decidir que no pactan ninguno de ellos, en cuyo caso se entenderán casados en el régimen de sociedad conyugal. 21/03/2012 DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS ANTE ENTIDADES RELIGIOSAS DE DERECHO PÚBLICO. Queriendo conformar a ciertos sectores nacionales que habían visto con bastante recelo la consagración del divorcio, la nueva Ley de Matrimonio Civil se le ocurrió darle validez civil, efectos civiles, como si fuera un matrimonio civil, a matrimonios celebrados ante entidades religiosas. Para ilustrar, es posible que una persona se case, por ejemplo, por la Iglesia Católica y ese matrimonio tenga efectos civiles, pero la manera como se estableció es tan curiosa que, en realidad, es bastante difícil que se logre hacer. Ver art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 20. Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil.
REQUISITOS PARA QUE EL MATRIMONIO RELIGIOSO PRODUZCA EFECTOS CIVILES. De

partida, dice que estos matrimonios tienen que cumplir con todos los requisitos establecidos por la Ley Civil, vale decir, todos los requisitos de impedimentos y demás se le aplican a este matrimonio religioso y desde que se inscriban ante un Oficial del Registro Civil, es decir, se requiere que este matrimonio religioso sea inscrito en el Registro Civil. Ahora viene el problema de cómo se hace esta inscripción. Art. 20 inciso 2°. El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio (NOTA: es decir, la entidad religiosa deberá levantar un acta en la que conste el matrimonio) y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno. O sea, se casan por la Iglesia y el acta que levante el sacerdote celebrante tienen que llevarla ellos mismos, los propios contrayentes, en forma personal (ambos), al Registro Civil para su inscripción dentro de los 8 días siguientes a la celebración del matrimonio. Este plazo es fatal, de manera que si no se inscribe en 8 días, el matrimonio no producirá ningún efecto civil; por ejemplo, si habiendo celebrado el matrimonio se muere uno de ellos antes de inscribirlo, mueren como solteros ante la Ley Civil, porque no alcanzaron a inscribir el matrimonio religioso

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Art. 20 inciso 3°. El Oficial del Registro Civil (NOTA: ante quien se le lleva el acta para inscribir) verificará el cumplimiento de los requisitos legales y dará a conocer a los requirentes de la inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a esta ley (NOTA: en el fondo, una mini celebración de matrimonio civil, porque le llevan para inscribir y ahí, en la inscripción, el Oficial del Registro Civil tiene que hacerles ver los derechos y obligaciones que corresponden para el matrimonio civil). Los comparecientes deberán ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión. De todo lo anterior quedará constancia en la inscripción respectiva, que también será suscrita por ambos contrayentes.
NEGATIVA DEL REGISTRO CIVIL DE INSCRIBIR EL MATRIMONIO RELIGIOSO. Ver art. 20

incisos 4° y 5° de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 20 inciso 4°. Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones. Art. 20 inciso 5°. Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los demás cuerpos legales que se refieren a la materia. Ustedes ven que, a la larga, hay una verdadera nueva celebración del matrimonio ante el Oficial del Registro Civil, porque ante él tienen que llevar a inscribir y ahí mismo el Oficial del Registro Civil les va a recordar los derechos y deberes que contiene el matrimonio, o sea, les va a leer los mismos artículos que se leen cuando se celebra el matrimonio civil y tienen que ratificar el consentimiento y los contrayentes tienen que firmar el acta. Es como si se volviera a celebrar el matrimonio; entonces, ¿para qué se le da valor al matrimonio religioso o se hace como que si se le diera valor al matrimonio religioso?
FECHA DEL MATRIMONIO RELIGIOSO. En este caso, la fecha del matrimonio es la fecha del

matrimonio religioso, no la de la inscripción, porque la inscripción es la ratificación de algo ya ocurrido.
B) MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO. Para ello, rige el art. 80 de la Ley de

Matrimonio Civil. a) La Ley de Matrimonio Civil establece, en el art. 80 inciso 1°, que: “ Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración (NOTA: o sea, el principio “lex locus regit actum”, la ley del lugar rige el acto; en un matrimonio celebrado en Argentina, los requisitos de forma y de fondo son los que establezca la ley argentina). Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno (NOTA: con una sola exigencia, que se menciona a continuación), siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer. Hay países en los que se ha aceptado el matrimonio homosexual; ese matrimonio no tiene valor en Chile, por mucho que tenga valor en el país en el cual se celebra, porque aquí dice que vale el matrimonio celebrado en el extranjero, siempre que sea entre un hombre y una mujer. Deberán respetarse también los impedimentos de los arts. 5°, 6° y 7° de la Ley chilena. 27

Art. 80 inciso 2°. Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley. Art. 80 inciso 3°. Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes. Tampoco valdrá en Chile si el matrimonio está viciado, si hay vicio del consentimiento. Respecto de los impedimentos impedientes, para el extranjero rige la ley chilena, pero para los chilenos la cuestión merece dudas, porque para un sector de la doctrina el art. 15 del Código Civil manda que los chilenos continúen regidos por la ley chilena en esta materia. Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero. 1º. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile. 2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos. De manera que algunos dicen que, por mandato del art. 15 del Código Civil, al chileno se le van a aplicar los impedimentos impedientes que establece la ley chilena. b) Efectos del matrimonio celebrado en el extranjero. - Si es entre chilenos, rige la ley chilena, no obstante que el matrimonio se celebró en el extranjero; se le van a aplicar a los chilenos los efectos que produce en Chile el matrimonio civil, por mandato del art. 15 en relación con el art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil. - Si es entre extranjeros, se le aplica la ley del país donde se celebró el matrimonio. DE LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES. No nos vamos a referir aquí a la separación de bienes, que es un régimen matrimonial, sino a la separación de los cónyuges, o sea, al hecho que los cónyuges dejan de tener vida común. La ley distingue, desde este punto de vista, entre la separación de hecho y la separación judicial. DE LA SEPARACIÓN DE HECHO. En cuanto a la separación de hecho, la ley la regula para ciertos efectos; si es de hecho, es porque no está autorizada por la ley, sencillamente los cónyuges decidieron vivir separados. Por ejemplo, se fue el marido de la casa y se produce la separación de hecho. Sin embargo, la circunstancia de que haya una separación de hecho determina de todas maneras que hay que regular ciertos aspectos de la vida matrimonial; v.gr.: quién paga los alimentos, quién paga la subsistencia de los hijos, quién paga el colegio, pueden los padres visitar a los hijos o no visitar a los hijos aquel que se fue de la casa, puede tenerlos consigo, reclamar la visita de los hijos, etc. De manera que se producen una serie de problemas que hay que regular.

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FORMA DE REGULAR LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA SEPARACIÓN. La ley

determina, entonces, que esta regulación de estos problemas se puede hacer de dos formas: a) De común acuerdo, y b) Judicialmente. a) REGULACIÓN DE COMÚN ACUERDO. Ver art. 21 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 21. Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables.
REQUISITOS PARA QUE EL ACUERDO OTORGUE FECHA CIERTA AL CESE DE LA CONVIVENCIA. La ley le ofrece a los cónyuges separados de hecho que regulen de común acuerdo

todos estos problemas que van a producirse, particularmente si hay hijos. Este acuerdo deberá otorgarse por escrito, sea por escritura pública o por acta extendida y protocolizada ante notario público. Ver art. 22 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 22. El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgará fecha cierta al cese de la convivencia: a) escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público; b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o c) transacción aprobada judicialmente. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad. La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia. Fíjense que es importante que este acuerdo se otorgue de la manera como la ley señala, porque dice que le otorgará fecha cierta al cese de la convivencia. Vamos a ver más adelante que una de las causales del divorcio es, justamente, el cese de la convivencia, el vivir separados. Pero, para el divorcio, la ley exige un plazo de cese de convivencia y este plazo se cuenta desde una fecha cierta. Aquí la ley dice que este acuerdo en que consten todos los arreglos entre los cónyuges en la separación de hecho, le otorga fecha cierta al cese de la convivencia, o sea, desde aquí se puede contar el plazo para el divorcio. Esta es, entonces, la manera de dejar constancia de la separación de hecho. También habrá fecha cierta del cese de la convivencia aún si no hay acuerdo sobre esta materia cuando uno de los cónyuges exprese su voluntad de poner fin a la convivencia por alguno de los instrumentos que ya vimos, o deje constancia de dicha intención ante el Juzgado correspondiente y se notifique al otro cónyuge. 29

De manera que puede ser que uno de los cónyuges quiera dejar constancia de la separación sin regular todas las materias que hemos visto, sin regular los alimentos, las visitas, los hijos, etc.
FECHA CIERTA DEL CESE DE LA CONVIVENCIA CUANDO HAY REGULACIÓN JUDICIAL.

¿Cómo deja fecha cierta de ello? Se deja fecha cierta de ello de una manera muy simple: podrá recurrir ante el Juzgado correspondiente, dejando allí constancia de la separación y pide que se notifique esto al otro cónyuge. Esta es una gestión voluntaria a la que se puede comparecer personalmente, notificándose en forma personal al otro cónyuge, todo ello según el art. 25 de la Ley de Matrimonio Civil. REGULACIÓN JUDICIAL. Si no hubiese acuerdo entre los cónyuges, siguieron peleando, no logran ponerse de acuerdo de cuánto va a pagar de alimentos, cuánto va a poner de plata el marido, cuándo va a poder ver a los hijos, etc. A falta de acuerdo, estas materias podrán ser reguladas judicialmente. Ver art. 23 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 23. A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos. De manera que la mujer, por ejemplo, puede recurrir al tribunal pidiendo que se fijen los alimentos, en un juicio de alimentos, y se aprovechará este juicio para regular todas las materias estas a que se refiere el art. 23; o el marido, por ejemplo, al que no le dejan ver los hijos, podrá recurrir al tribunal para que se fije la manera de como él puede ver a sus hijos para mantener esta relación directa y regular con los hijos y se aprovechará ese mismo procedimiento para regular todas las materias pendientes entre marido y mujer en materia de separación de hecho. b) DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL. Se trata de un procedimiento judicial contencioso (un juicio) en que uno de los cónyuges recurre al tribunal para ser autorizado a vivir separadamente.
CAUSALES DE SEPARACIÓN JUDICIAL. Ver art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil.

Art. 26. La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común. No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges. En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la separación corresponde únicamente al cónyuge que no haya dado lugar a la causal. Se trata, entonces, de la separación judicial de una separación causada, vale decir, el cónyuge que la solicita tiene que pedirla por una causa que sea una falta, un hecho culpable del otro cónyuge, un hecho de tal naturaleza que constituya una violación de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos que torne intolerable la vida en común. 30

Por ejemplo, la mujer demanda al marido de separación judicial, porque el marido tiene una vida intolerable para la vida común, no da dinero para la subsistencia del hogar, llega permanentemente ebrio o se ausenta varios días de la casa o ha incurrido en adulterio; entonces, en este caso, se demanda la separación judicial de los cónyuges. El adulterio no se puede invocar si hay previa separación de hecho; si hubo separación de hecho consentida para ambos cónyuges, no puede invocarse el adulterio, porque por algo se separaron de hecho (art. 26 inciso 2° de la Ley de Matrimonio Civil). Entonces, la separación judicial se puede demandar (solicitud): a) Por uno de los cónyuges, si mediare falta imputable al otro, es decir, por culpa del otro cónyuge. b) Por cualquiera de los cónyuges, cuando hubiere cesado la convivencia (art. 27 inciso 1°); o sea, hubo separación de hecho, de modo que cualquiera de los cónyuges puede pedirle al tribunal que declare la separación judicial de los cónyuges. Puede ser también que los cónyuges conjuntamente le pidan al tribunal que autorice la separación judicial; así, ambos cónyuges señalan al tribunal lo siguiente: “No podemos seguir viviendo juntos, declare la separación judicial”. En este caso, si la solicitud es conjunta, los cónyuges deben acompañar, junto con la solicitud, un acuerdo que regule de manera completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a los hijos, o sea, deben acompañar un acuerdo en el cual conste cómo se van a pagar los alimentos, cómo se va a tener la relación regular y continua con los hijos, los derechos que van a tener, cómo van a manejarse los bienes comunes en el régimen de bienes de los cónyuges. *Ver art. 27 inciso final. Art. 27. Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia. Si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita.
MEDIDAS PROVISORIAS PARA PROTEGER EL PATRIMONIO FAMILIAR Y EL BIENESTAR DE CADA UNO DE LOS MIEMBROS QUE LA INTEGRAN. Si hay sociedad conyugal, cualquiera de los

cónyuges podrá solicitar al tribunal la adopción de medidas precautorias para la protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran (art. 30 inciso 1°). Puede pedirse también alimentos o declaración de bienes familiares, conforme a las reglas generales.
LA ACCIÓN PARA DEMANDAR LA SEPARACIÓN JUDICIAL ES IRRENUNCIABLE. Este es un

procedimiento judicial. La acción de separación judicial es irrenunciable, según el art. 28. Art. 28. La acción de separación es irrenunciable. 31

Art. 29. La separación podrá solicitarse también en el procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a que se refiere el artículo 23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cónyuges o entre alguno de éstos y los hijos. Podrá pedirse también la separación judicial con ocasión de algún otro juicio que esté ventilándose entre los cónyuges. Por ejemplo, en una demanda de alimentos puede también pedirse la separación judicial (art. 29).
CONTENIDO DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA SEPARACIÓN. Si terminó el juicio, se dictó

sentencia, ¿qué va a decir la sentencia? Desde luego, declarará la separación judicial, o sea, autoriza a los cónyuges para vivir separadamente y el juez deberá resolver en la sentencia todas las materias de que trata el art. 21, es decir, no sólo declarar la separación, sino también resolver, por ejemplo, sobre los alimentos, sobre el derecho a la relación continua con los hijos, sobre la manera de cómo se van a mantener las relaciones entre los cónyuges; todo lo resuelve en la sentencia, a menos que ya esté regulada por un acuerdo común entre los cónyuges. Art. 31 inciso final. En la sentencia el juez, además, liquidará el régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges, si así se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto. De manera que también podrá, en la misma sentencia, declararse la liquidación de la sociedad conyugal o de la comunidad de gananciales si se le pidió al tribunal que lo hiciera dentro del mismo procedimiento.
EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL. Primero que todo, la sentencia debe subinscribirse al

margen de la respectiva inscripción matrimonial. Ver art. 32 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 32. La separación judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta. Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación judicial deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad (NOTA: estado civil) de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio. (Este estado civil no los habilita para volver a casarse, sólo para vivir separados) Por tanto, los efectos son: a) Que a partir de la subinscripción, se adquiere el estado civil de separado judicialmente. b) Que subsisten todos los derechos y obligaciones personales entre los cónyuges, excepto aquellos que son incompatibles con la falta de cohabitación, como por ejemplo, no subsiste el deber de cohabitación y el de fidelidad, que se suspenden (art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil). Si están autorizados a vivir separados, quiere decir que ya no van a cohabitar. Luego, el deber de cohabitación queda suspendido y también queda suspendido el deber de fidelidad, no están obligados a guardarse fe. Los demás derechos y obligaciones subsisten, como los deberes patrimoniales entre los cónyuges, el prestarse ayuda, etc.

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c) Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, de acuerdo a los arts. 34 de la Ley de Matrimonio Civil y 1792-27 N°4 del Código Civil. Art. 34. Por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 del Código Civil. Art. 1792-27. El régimen de participación en los gananciales termina: 4) Por la separación judicial de los cónyuges. Es raro esto de la enumeración del art. 1792-27. Lo que ocurre es que cuando se modificó el Código Civil para establecer el régimen de participación en los gananciales con la Ley N° 19.335 de 1994, había que introducir este régimen dentro del Código sin alterar su numeración. Entonces, se optó por la fórmula de poner 1792-1, 1792-2, 1792-3, … 1792-27. d) En principio, no se alteran los derechos sucesorios; los derechos se siguen heredando el uno al otro, salvo si la separación hubiere ocurrido por falta, por culpa de uno de los cónyuges, porque en ese caso el que dio motivo a la separación no tiene parte alguna en la sucesión abintestato de su mujer o marido. Ver art. 994 del Código Civil. Art. 994 inciso 1°. El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido. No se suspende, no se alteran los derechos sucesorios, salvo respecto del cónyuge que por su culpa dio lugar a la separación. e) El cónyuge que dio lugar a la separación, por su culpa, pierde el beneficio de competencia a que habría podido tener derecho. Ver art. 1626 N° 2 del Código Civil. Art. 1626. El acreedor es obligado a conceder este beneficio: 2º. A su cónyuge; no estando separado judicialmente por su culpa. f) Subsiste la obligación alimenticia entre los cónyuges, subsisten los deberes de alimento, pero para el que dio causa a la separación, rigen los arts. 175 y 177 del Código Civil. Art. 175. El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él. Art. 177. Si la culpabilidad del cónyuge contra quien se ha obtenido la separación judicial fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del cónyuge que la solicitó, podrá el juez moderar el rigor de las disposiciones precedentes. Entonces, tienen derecho de alimentos, subsiste el derecho de alimentos, pero para el que dio causa a la separación se le va a disminuir la cantidad de los alimentos a que tenga derecho. 33

g) Ambos cónyuges deben proveer a la familia común, no por estar separados significa que van a liberarse de las obligaciones económicas para con la familia. Ver art. 178 del Código Civil. Art. 178. A la separación judicial, se aplicará lo dispuesto en los artículos 160 y 165. Art. 160. En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades. El juez en caso necesario reglará la contribución. De manera que no por estar separados se liberan de las obligaciones económicas para con la familia. Por lo tanto, el cónyuge o los cónyuges siguen obligados a prestar, por ejemplo, alimentos a los hijos. En seguida, no se altera con relación a los hijos la obligación de prestar alimentos y la debe prestar en proporción a sus facultades económicas, al dinero que cada uno tiene. Ver art. 36 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 36. No se alterará la filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en relación con sus hijos. El juez adoptará todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separación de sus padres. h) El hijo concebido durante el estado de separación no goza de la presunción del art. 184, de tener por padre al marido. Ver art. 37 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 37. El hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los cónyuges no goza de la presunción de paternidad establecida en el artículo 184 del Código Civil. Con todo, el nacido podrá ser inscrito como hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos. El art. 184 del Código Civil contiene la denominada presunción “pater is est”, según la cual el padre del hijo es el marido de la madre y, a su vez, el marido de la madre es el padre de un hijo. Se presume que toda madre que tiene hijos, el padre de los hijos es su marido. Esta presunción, sin embargo, no rige para el hijo concebido durante la separación de judicial, porque la presunción tiene como fundamento el hecho de que el marido y mujer viven juntos, cohabitan; pero si están separados judicialmente, esta presunción ya no tiene sentido y, por lo tanto, el hijo concebido durante la separación no goza de la presunción y, por consecuencia, no tiene por padre al marido, habrá que determinar la filiación respecto del marido. Con todo, los dos cónyuges, si lo quieren así, podrán inscribir al hijo como hijo común. i) Cesa la prohibición de compraventa entre los cónyuges. Recordemos que, en materia de compraventa, es nula la compraventa entre cónyuges no separados judicialmente. Por lo tanto, si están separados judicialmente, ya no rige la prohibición y puede celebrarse compraventa entre los cónyuges. j) No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada judicialmente de su marido. Ver art. 2509 del Código Civil. Art. 2509 inciso 3°. No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que administra.

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k) Por último, podemos señalar como otro efecto que durante la separación no se podrá conceder la adopción de un hijo a los separados; si están separados, no pueden adoptar un hijo. Pero si hubiere comenzado la tramitación de la adopción antes de la separación, los cónyuges pueden solicitar al tribunal que les conceda la adopción aún después de la separación, si ello conviene al interés superior del adoptado (art. 22 inciso 3° de la Ley N° 19.620, Ley de Adopción). RECONCILIACIÓN O REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN. ¿Puede terminar la separación judicial? Sí, la separación judicial puede terminar si se reanuda la vida en común. En efecto, si se reanuda la vida en común con ánimo de permanencia, se pone fin a la separación judicial y se restablece el estado civil de casados. Ver art. 38 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 38. La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial o a la ya decretada, y, en este último caso, restablece el estado civil de casados. Pero habrá que cumplir algunas formalidades si la separación era judicial. Ver art. 39 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 39. Decretada la separación judicial en virtud del artículo 26, la reanudación de la vida en común sólo será oponible a terceros cuando se revoque judicialmente dicha sentencia, a petición de ambos cónyuges, y se practique la subinscripción correspondiente en el Registro Civil. Decretada judicialmente la separación en virtud del artículo 27, para que la reanudación de la vida en común sea oponible a terceros, bastará que ambos cónyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial. El Oficial del Registro Civil comunicará estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenará agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separación. En otros términos, sólo se puede oponer a terceros la reconciliación de los cónyuges cuando ellos, reanudando la vida en común, se presentan al tribunal pidiéndole que deje sin efecto la sentencia que había dictado separación judicial; si ambos cónyuges se lo piden, el tribunal lo hará así y esta revocación se subinscribirá al margen de la inscripción correspondiente en el Registro Civil. Pero también si la separación fue conforme al art. 27 de la Ley, o sea, cuando hubiera cesado la convivencia, los cónyuges, de común acuerdo, pueden dejar constancia de que reanudan la vida en común en un acta extendida ante el Oficial del Registro Civil y que subinscribirán al margen de la inscripción matrimonial. Efectos que tiene la reconciliación o reanudación de la vida en común. Se reanudan todos los efectos del matrimonio, pero el régimen de bienes que ya se había disuelto no se reconstituye, de manera que una vez decretada la separación judicial de bienes, se disuelve la sociedad conyugal o se termina el régimen de participación en los gananciales. Supongamos que se reanuda la vida en común, esto no significa que vuelvan a estar casados en sociedad conyugal o vuelvan a la participación en los gananciales, esta terminación fue definitiva y seguirán casados en régimen de separación de bienes. No obstante, los cónyuges podrían pactar de nuevo sólo la participación en los gananciales, conforme a los arts. 40 de la Ley de Matrimonio Civil y 1723 del Código Civil. Reanudada la vida en común, ¿se puede volver a pedir la separación judicial? Sí, si se vuelven a producir los hechos que la justifican, se puede volver a pedir la separación judicial. 35

22/03/2012 DE LA EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO. Ver art. 42 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 42. El matrimonio termina: 1º. Por la muerte de uno de los cónyuges; 2º. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente; 3º. Por sentencia firme de nulidad, y 4º. Por sentencia firme de divorcio.
MUERTE NATURAL. El fallecimiento de uno de los cónyuges pone término al matrimonio. MUERTE PRESUNTA. Cabe tener presente que no por la declaración de muerte presunta termina

directamente el matrimonio, sino cumplidos los plazos que señala el art. 43, vale decir, 10 años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declaró la presunción de muerte. Ver art. 43 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 43 inciso 1°. El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cuando hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte. El matrimonio también se termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido (…).
DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DECLARACIÓN DE NULIDAD PRONUNCIADA POR AUTORIDAD COMPETENTE. Empezaremos por ver la nulidad del matrimonio. En verdad, la nulidad

no termina el matrimonio; cuando hay nulidad implica que nunca hubo matrimonio, porque no se cumplieron con los requisitos para que se formara válidamente. Sin embargo, veremos que hay una institución que determina que, en ciertos casos, la nulidad sí sea una causal de terminación del matrimonio. Esta nulidad matrimonial se separa en varios aspectos de la nulidad común de los demás negocios jurídicos, o sea, la nulidad de los actos y contratos.
ALGUNAS PARTICULARIDADES DE LA NULIDAD MATRIMONIAL.

1) En primer lugar, no hay aquí una causal genérica de nulidad, sino causales específicas. Recordemos que, en la nulidad patrimonial, hay una causal genérica: actos a que falten los requisitos que la ley provee en consideración a la naturaleza del acto y no a la calidad o estado de las partes. Acá no hay una causal genérica, sino que la ley determina específicamente cuándo hay nulidad. Entonces, hay causales específicas de nulidad. 2) Según la mayoría de los autores en Chile, tampoco acá se distingue entre nulidad absoluta y nulidad relativa. La Ley de Matrimonio Civil no hace esa distinción, en ninguna parte habla de nulidad absoluta y nulidad relativa; sólo se refiere a la nulidad. Por lo demás, sería inútil la distinción, porque las diferencias que hay entre la nulidad absoluta y la relativa no se dan en esta materia, de manera que no hay necesidad de acudir a esa división de la nulidad patrimonial.

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3) La nulidad patrimonial produce siempre efectos retroactivos. En cambio, en materia matrimonial la regla general es que no dé el efecto retroactivo de la nulidad por la existencia del denominado matrimonio putativo. 4) También, de acuerdo a la jurisprudencia, no rige la regla “nemo auditur” del art. 1683 del Código Civil. Art. 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años. Esa regla no rige acá, de manera que sepan o no sepan los cónyuges la nulidad inicial del vicio (el vicio que inicialmente anula el matrimonio), igual pueden pedir la declaración de nulidad. 5) En seguida, la acción de nulidad, también a diferencia de la nulidad patrimonial, sólo puede intentarse en vida de los cónyuges, mientras vivan ambos cónyuges. Ver art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil. Con todo, existen dos excepciones (art. 46). Art. 47. La acción de nulidad del matrimonio sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del artículo precedente. Art. 46. La titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde a cualesquiera de los presuntos cónyuges, salvo las siguientes excepciones: c) En los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción también corresponde a los demás herederos del cónyuge difunto; d) La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto corresponde, también, al cónyuge anterior (NOTA: Al cónyuge con quien primero se casó) o a sus herederos. Si se celebró el matrimonio en artículo de muerte, se murió uno de los cónyuges, entonces no podría nunca demandarse la nulidad. Aquí la acción corresponde también a los demás herederos del cónyuge difunto y al cónyuge que quedó viudo. Otra excepción es la existencia de impedimento de vínculo matrimonial no disuelto. En definitiva, estas dos situaciones son las únicas en las cuales la acción se puede intentar después de muerto alguno de los cónyuges. Sin embargo, la regla general es que sólo puede intentarse la acción de nulidad en vida de ambos cónyuges. En principio, tampoco la nulidad prescribe, pero las excepciones son notables y son tantas las excepciones que, al final, la regla general parece quedar en olvido. Ver art. 48 de la Ley de Matrimonio Civil.

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Art. 48. La acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las siguientes excepciones: a) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 2º del artículo 5º, la acción prescribirá en un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad; (NOTA: En caso de impedimento de edad) b) En los casos previstos en el artículo 8º, la acción de nulidad prescribe en el término de tres años, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza; c) Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción de nulidad prescribirá en un año, contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo; d) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la acción podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges, y, e) Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles, prescribirá en un año, contado desde la celebración del matrimonio. La regla general es que no prescriba, pero hay numerosas excepciones en que la acción sí prescribe.
CAUSALES DE NULIDAD DE MATRIMONIO. Las causales de nulidad del matrimonio son las

siguientes: 1.- Cuando han existido impedimentos dirimentes (vimos, en su oportunidad, que los impedimentos dirimentes conducen a la nulidad del matrimonio). 2.- Cuando ha habido vicio del consentimiento. 3.- Si el matrimonio se ha celebrado ante testigos inhábiles o no han concurrido en el número que la ley exige. Esto se encuentra en los arts. 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 44. El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebración (NOTA: esto es obvio, toda nulidad requiere que el vicio se haya producido al momento de celebrarse el acto): a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en el artículo 5º, 6º ó 7º de esta ley (NOTA: es decir, impedimento dirimente), y b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en el artículo 8º (NOTA: vale decir, cuando ha habido fuerza o error, cuando ha habido vicio del consentimiento) O cuando no se ha celebrado el matrimonio ante el número de testigos que la ley señala. Ver art. 45 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 45. Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles determinados en el artículo 17. Estas son las únicas causales de nulidad del matrimonio. ACCIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO. La nulidad del matrimonio requiere de la declaración por sentencia judicial, por una sentencia ejecutoriada. No opera por el solo ministerio de la ley.
CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD. La acción de nulidad tiene algunas características

que le son propias. 38

a) Es una acción de derecho de familia (art. 46). Por tanto: 1.- Está fuera del comercio. 2.- Es intransmisible; no pasa a los herederos, salvo las dos situaciones ya vistas de las letras c y d del art. 46. 3.- Es irrenunciable. 4.- No es susceptible de transacción, de acuerdo al art. 2450 del Código Civil. Por eso es que tampoco se va a llamar a conciliación en el juicio respectivo, de que tratan los arts. 262 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. 5.- Esta acción no puede someterse a compromiso, no puede sujetarse a árbitro de acuerdo a los arts. 230 y 357 del Código Orgánico de Tribunales. b) Es una acción personal, pues emana de una relación entre personas determinadas y, por lo mismo, sólo puede ejercerse respecto de la que ha contraído el vínculo correlativo. c) Por regla general, es una acción imprescriptible, esto es, puede hacerse valer en cualquier momento (art. 48 de la Ley de Matrimonio Civil). d) Por regla general, sólo se puede hacer valer en vida de los cónyuges, salvo las dos excepciones que ya hemos mencionado.
TITULARES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD. Son titulares de la acción de nulidad:

1.- En general, los presuntos cónyuges. 2.- Por excepción, pueden serlo sus herederos, en las dos excepciones del artículo 46 letras c) y d, que ya hemos mencionado varias veces.
LEGITIMADO PASIVO EN EL CASO DE NULIDAD POR VÍNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO.

Ahora bien, el sujeto pasivo de la acción de nulidad es el otro cónyuge, salvo en el caso de bigamia, porque en el caso de bigamia, o sea, de vínculo matrimonial anterior no disuelto, como puede intentarse después de muerto uno de los cónyuges, en caso excepcional, también se puede deducir la acción en contra de los herederos del cónyuge muerto. Este es el único caso en que va a suceder.
SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEBE SUBINSCRIBIRSE AL MARGEN DE LA INSCRIPCIÓN MATRIMONIAL. La sentencia que se dicte debe ser subinscrita al margen de la

inscripción matrimonial para ser oponible a los terceros, de acuerdo al art. 50 inciso 2° de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 50. La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial, sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo y en los dos artículos siguientes. La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta subinscripción se verifique. Por tanto, el efecto se produce desde que la sentencia queda ejecutoriada. Sin embargo, para que sea oponible a terceros, se requiere que la sentencia sea subinscrita al margen de la inscripción matrimonial. 39

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO.

1.- El matrimonio se mira como si nunca ha existido. Por lo tanto, nunca ha habido parentesco por afinidad entre los parientes de uno y el otro. 2.- Tampoco han existido derechos hereditarios entre los cónyuges, ni tampoco ha habido régimen matrimonial. 3.- La declaración de nulidad no afecta a la filiación de los hijos, de acuerdo al art. 51 inciso final. En principio, la declaración de nulidad produce efecto retroactivo; debería decirse, entonces, que los hijos habidos durante de este matrimonio nulo son de afiliación no matrimonial, porque no hubo matrimonio, pero la ley señala que la declaración de nulidad no afecta a la filiación de los hijos. 4.- No ha habido derechos ni obligaciones conyugales. 5.- Cesa el impedimento de vínculo matrimonial anterior no disuelto, de manera que se pueden volver a casar los cónyuges como si estuvieran solteros. Esos son los efectos de la nulidad. Pero como este efecto retroactivo tan absoluto podría crear graves problemas, la ley ha limitado este efecto con una institución que es la del Matrimonio Putativo. El matrimonio putativo es la manera de limitar los efectos de la nulidad. 26/03/2012 MATRIMONIO PUTATIVO. Artículos 51, 52 de la Ley de Matrimonio Civil. En principio, si se produce la nulidad del matrimonio deberían producirse todos los efectos retroactivos propios de esa nulidad y entender que nunca ha habido matrimonio. Sin embargo, esa consecuencia de la nulidad causa numerosos problemas, porque va en contra de una realidad, lo cierto es que hubo matrimonio durante algún tiempo y después se viene a anular. Para salvar los inconvenientes que tiene esta consecuencia de la nulidad, el Derecho Canónico contempla una institución, copiada posteriormente por las leyes civiles, que es la del matrimonio putativo. El matrimonio putativo se trata de un matrimonio nulo, pero en el cual la nulidad solo va a producir efectos para lo futuro y no tendrá efecto retroactivo, entendiéndose hacia atrás que el matrimonio produjo los mismos efectos que si hubiere sido válido, esto siempre y cuando haya habido buena fe y justa causa de error por parte de alguno de los cónyuges. Es entonces un efecto propio de la buena fe y de la justa causa de error. El cónyuge de buena fe creyó que se casaba válidamente o tenía una justa causa de error respecto del impedimento que afectaba para contraer matrimonio. El art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil expresa: “el matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del registro civil”. O sea, para que exista esta institución se requiere que el matrimonio sea nulo, desde luego, pero además se requiere que se haya celebrado ante un oficial del registro civil o que se haya ratificado ante éste si era un matrimonio religioso. 40

En seguida dice que “produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges”. En decir, hasta que dure la buena fe produce los efectos de un matrimonio válido, y faltará la buena fe cuando se notifique la demanda de nulidad de matrimonio. Dice también el artículo “(…) y con justa causa de error”, la mayoría de la doctrina entiende que se trata aquí de un error de hecho y que no cabe aquí alegar justa causa de error de derecho, pero hay autores, como es el caso de Somarriva en Chile, que entendían que también debía aplicarse a casos de error de derecho. Por regla general, todo matrimonio nulo es putativo; si se declara la nulidad de un matrimonio vamos a entender que el matrimonio ha sido putativo, a menos que se pruebe lo contrario y así se declare en la sentencia, según el artículo 52. Art. 52. Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia. De manera que para que el matrimonio no sea putativo es menester que en la sentencia se declare que no es putativo por no haber existido buena fe ni justa causa de error. Se produce un problema con el matrimonio putativo en el caso de que este matrimonio haya sido contraído con el régimen de sociedad conyugal. Los cónyuges se casaron bajo el régimen de sociedad conyugal, se produce la nulidad del matrimonio y este matrimonio es putativo. Entonces, uno solo estaba de buena fe, por ejemplo, ya que si ambos estaban de buena fe no hay problema, quiere decir que hubo sociedad conyugal y ésta se disuelve de acuerdo a las reglas de la sociedad conyugal. Pero, ¿qué ocurre si uno solo de los cónyuges estaba de buena fe? para él hubo sociedad conyugal, pero no para el otro que estaba de mala fe y por lo tanto no produjo efectos civiles de válido. El problema es cómo disolvemos ese régimen que existió entre ellos: de acuerdo a las reglas de la sociedad conyugal o de acuerdo a las reglas de una comunidad simple que haya existido entre los cónyuges. El art. 51 en su inciso segundo dice en esa hipótesis que “ Si solo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad.” Entonces, el que está de buena fe elige, o se somete al régimen de sociedad conyugal o al de participación en los gananciales que hubo, o bien, se somete a las reglas de la simple comunidad de hecho, que también debería entenderse existente para el cónyuge que estaba de mala fe. Él verá cuál de los dos procedimientos le conviene más y la ley le deja la elección de lo que se haga. En todo caso, recordemos que la nulidad matrimonial no afecta la filiación de los hijos, de manera que el matrimonio sea simplemente nulo, o que éste sea putativo, no produce la nulidad efecto respecto de los hijos.

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Se ha discutido, para el matrimonio putativo, si produce el impedimento del vínculo matrimonial no disuelto. Cuál es la situación: una persona está casada y se vuelve a casar con otra, bajo la base que el primer matrimonio era nulo, pero se formó matrimonio nulo putativo, que produce los mismos efectos civiles que el válido; ¿habría que entender que hay un vínculo matrimonial no disuelto y que por lo tanto no pudo haberse casado por segunda vez el cónyuge mientras no se declarara la nulidad? Hay quienes sostienen que sí produce el impedimento de vínculo matrimonial no disuelto y otros que sostienen que a este respecto no cabe el impedimento del caso. EL DIVORCIO. Bajo la antigua Ley de Matrimonio Civil de 1884, existía en Chile el divorcio, pero éste no disolvía el vínculo matrimonial. Ese divorcio se asemeja a lo que hoy denominamos separación judicial de los cónyuges. El divorcio antiguo a lo único que autorizaba a los cónyuges era a vivir separados, pero no disolvía el matrimonio. Esta era la cuestión grave que presentaba un problema que se discutió en Chile, sobre si debía existir un divorcio con disolución del vínculo. La actual Ley de Matrimonio Civil establece un divorcio como causal de disolución del régimen de sociedad conyugal. Artículo 53. El divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. El divorcio entonces es una causal de terminación del matrimonio que no afecta la relación con los hijos, ellos no se son afectados por el divorcio, no les produce efecto jurídico alguno, pero respecto los cónyuges disuelve el matrimonio. En doctrina, mirando los sistemas jurídicos de otros países, se distinguen dos tipos de divorcio: el divorcio sanción y el divorcio remedio. En el divorcio sanción, éste es la consecuencia de un hecho culpable de alguno de los cónyuges, y para sancionar ese hecho culpable, la ley le da al otro cónyuge la posibilidad de demandar el divorcio y poner término al matrimonio. Pero en otros sistemas se entiende que el divorcio tiene por fin el poner remedio a un conflicto matrimonial, la vida se ha hecho intolerable para los cónyuges, éstos no pueden vivir juntos porque entre ellos la situación se ha deteriorado enormemente, entonces el divorcio pone remedio a esa situación de imposibilidad de mantener la vida matrimonial. En ese caso el matrimonio no tiene por objeto la sanción de alguna culpa sino poner remedio a una imposibilidad de vida en común. Desde otro punto de vista, se distinguen el divorcio unilateral, que es el que puede pedir uno solo de los cónyuges, el divorcio de común acuerdo y el divorcio por resolución judicial.

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El divorcio unilateral se llama también, en otras legislaciones, el repudio, que no se da en nuestra legislación. También se puede concebir un divorcio por causal genérica o un divorcio por causales específicas. Nuestra Ley de Matrimonio Civil, acepta un divorcio de común acuerdo, pero que requiere declaración judicial, y un divorcio unilateral, en el que uno de los cónyuges le pide al tribunal el divorcio, no es un repudio como en las legislaciones musulmanas, por ejemplo. Si el divorcio es pedido unilateralmente, es por una causal genérica, con algunos ejemplos que da el artículo 54. ▪ Divorcio remedio. Nuestra legislación acepta el divorcio remedio. Hay dos situaciones de divorcio remedio. 1) Divorcio pedido de común acuerdo, Artículo 55. Artículo 55. Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año. Entonces, para que los cónyuges pidan el divorcio de común acuerdo, se requiere que haya cesado su convivencia por un lapso superior a un año. Los cónyuges de común acuerdo se presentan ante el tribunal, sea personalmente, sea representado por su respectivo apoderado (cada uno con su propio abogado) y le piden al tribunal que declare el divorcio de su matrimonio, por haber cesado en la convivencia por más de un año. El art. 55 en su inciso segundo señala, “En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita.” O sea, no basta con presentarse a pedir el divorcio, junto con ello deberá acompañarse un acuerdo en que los cónyuges regulen sus relaciones mutuas, igual como en la separación judicial que vimos con anterioridad. Especialmente el acuerdo versará sobre los alimentos, quién se quedará con los hijos, cómo será la relación personal que tendrá el que no se quedó con los hijos para poder tener una relación directa y continua con ellos, las visitas, esto tiene que estar completamente regulado en dicho acuerdo que se presentará junto con la petición de divorcio. 2) El divorcio pedido unilateralmente. También puede pedirse el divorcio unilateralmente por cualquiera de los cónyuges, si ha cesado efectivamente la convivencia de ellos durante tres años, salvo que a solicitud de la parte demandada el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento reiterado a su obligación de alimentos respectos del cónyuge demandado y a los hijos comunes pudiendo hacerlo. 43

Cualquiera de los cónyuges puede demandar al otro cónyuge de divorcio, bajo la base de que ha cesado efectivamente la convivencia de ellos durante tres años, pero no se dará lugar a este divorcio si ese cónyuge que demanda el divorcio no ha cumplido durante el tiempo en que no convivieron juntos, de manera reiterada su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo; no obstante que tenía los medios para hacerlo no pagó los alimentos. Ahora, estos tres años de cese de convivencia, se cuentan desde una fecha cierta, según los artículos 22 y 25. Art. 55 inciso 4º. “En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda.” ¿Desde qué momento se cuenta el cese de la convivencia para poder pedir el divorcio? ▪ Desde que los cónyuges separados de hecho hayan firmado un instrumento que otorgue fecha cierta al cese de la convivencia de acuerdo al Art. 22. Vimos que los cónyuges separados de hecho podrían regular todos los aspectos entre ellos de acuerdo al Art. 21, en la forma prescrita por el Art. 22. Ejemplo: Estaban separados de hecho y regularon sus alimentos y la relación directa con los hijos y demás con un documento firmado por escritura público, o acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, o por transacción aprobada judicialmente, desde ese momento comenzamos a contra los tres años. Artículo 22. El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgará fecha cierta al cese de la convivencia: a) escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público; b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o c) transacción aprobada judicialmente. ▪ O se aplicará el artículo 25 disponiendo que también tendrá fecha cierta desde la notificación de la demanda en el caso del Art. 23. ¿Notificación de la demanda de qué? de la demanda de alimentos, o de la demanda para que el juez fije las relaciones con los hijos, o las materias vinculadas a los regímenes de matrimonio o al cuidado personal de los hijos (Art. 25) ; o cuando, habiéndose uno de los cónyuges expresado su voluntad de poner fin a la convivencia, lo haga a través de cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a y b del artículo 22, o deje constancia de esta intención ante el juzgado correspondiente y se notifique al otro cónyuge. Esto es, desde que dejó constancia de que estaban separados de hecho, y de ahí para adelante se cuentan los tres años. La reanudación de la vida en común de los cónyuges con ánimo de permanencia interrumpe el cómputo de los tres años. Artículo 25. El cese de la convivencia tendrá también fecha cierta a partir de la notificación de la demanda, en el caso del artículo 23. Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del artículo 22 o dejado constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cónyuge. En tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales. 44

Artículo 23. A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos. Para los matrimonios celebrados con anterioridad a la Ley de Matrimonio Civil, no rigen estas reglas y el cómputo del cese de la convivencia se hace desde que cualquiera pruebe, por cualquier medio probatorio, que ha cesado la convivencia entre los cónyuges. Desde luego, se requiere que el plazo de los tres años esté cumplido al momento de notificarse la demanda de divorcio. ▪ Divorcio Sanción. Aquí se da el divorcio como sanción a un hecho culpable del otro cónyuge. La ley chilena adopta el sistema de causal genérica, establecida en el artículo 54 inciso primero. Artículo 54, inciso primero.- El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta (culpa) imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común. Esa es la causal genérica de divorcio. Por ejemplo, el marido ha incurrido en un hecho culpable –si es la mujer la que demanda- que constituye una infracción grave a los deberes y obligaciones que impone el matrimonio, para con la mujer o para con los hijos y que torna intolerable la vida en común. Así, la mujer dirá que el marido ha incurrido en actos de infidelidad continuos que hacen intolerable la vida en común y esto es una falta a los deberes que impone el matrimonio. La ley no expresa en qué van a consistir esos hechos, tendrá que ver el Juez si lo que dice el demandante corresponde a esta causal o no. Lo importante es que se trate de un hecho que signifique infracción a los deberes conyugales y que torne intolerable la vida en común. La ley pone algunos ejemplos de esta causal, agregando el artículo 54: Artículo 54, inciso segundo. Se incurre en dicha causal, entre otros casos, (no es taxativa) cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 1º.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos; Ejemplo: El marido ha atentado, ha empleado vías de hecho que ponen en peligro la vida. O ha maltratado gravemente, ya sea respecto de la mujer o de los hijos. 2º.- Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio;

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3º.- Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal; 4º.- Conducta homosexual; 5º.- Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y 6º.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. Estos son ejemplos de la causal genérica, esta enumeración no es taxativa, podría el cónyuge fundarse en otros hechos fuera de los señalados, pero estos son los más importantes que constituyen, indudablemente, la causal genérica que la ley establece para el divorcio. Esos son los tipos de divorcio que se contienen en la legislación Chilena actual. A saber: 1) Divorcio de común acuerdo por cese de la convivencia durante un año. 2) Divorcio unilateral por cese de la convivencia por tres años a lo menos, y 3) Divorcio Sanción, por ocurrir algún hecho que involucre una trasgresión grave a los deberes que impone el matrimonio para con el otro cónyuge o para con los hijos y que torne intolerable la vida en común. ACCIÓN DE DIVORCIO. El Divorcio supone, salvo el de común acuerdo, una acción de divorcio, una demanda de divorcio. En el divorcio de común acuerdo también se le pide al tribunal el divorcio, no es que los cónyuges, porque están de común acuerdo, se divorcien por sí mismos; se presentan ante el Tribunal pidiendo el divorcio. Fuera del caso mencionado, el divorcio requiere la demanda de uno de los cónyuges contra el otro, una acción de divorcio. Esta acción de divorcio es personal, y pertenece exclusivamente a los cónyuges, al cónyuge inocente en el caso del divorcio sanción. Ver art. 56 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 56. La acción de divorcio pertenece exclusivamente a los cónyuges. Cualquiera de ellos podrá demandarlo, salvo cuando se invoque la causal contemplada en el artículo 54, en cuyo caso la acción corresponde sólo al cónyuge que no hubiere dado lugar a aquélla. Una acción personal, la deduce cualquiera de los cónyuges, salvo el caso del divorcio sanción, porque allí el que pide el divorcio es el cónyuge inocente, no va a ser el que abandonó la casa reiteradamente que además va pedir el divorcio. Esta acción de divorcio es irrenunciable e imprescriptible, de acuerdo al art. 57. Art. 57. La acción de divorcio es irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del tiempo. Incluso, tan personal es la acción que el cónyuge menor de edad y cónyuge el interdicto por disipación, que son incapaces por razón de edad o por interdicción, son, sin embargo, capaces de pedir personalmente el divorcio, sin perjuicio de actuar por medio de sus representantes. Ver art. 58 de la Ley de Matrimonio Civil.

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Art. 58. El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes. Entonces, esta acción es personal, irrenunciable e imprescriptible y el menor de edad junto con el interdicto por disipación pueden ejercerla por sí solos, aunque pueden actuar por medio de sus representantes. De acuerdo a la Ley de Tribunales de Familia, deben concurrir las partes personalmente o representadas por sus apoderados. Ahora, ¿Qué ocurre si durante la tramitación de la acción de divorcio fallece uno de los cónyuges? (se demandó el divorcio, pero todavía no se ha decretado por el juez). En ese caso el juez no podrá decretar el divorcio porque el matrimonio se habrá disuelto por muerte de alguno de los cónyuges. Y como un matrimonio ya disuelto no puede volver a disolverse, en ese caso la disolución operará por muerte y no por divorcio. Es importante la diferencia, porque si la disolución se produce por muerte habrá, por ejemplo, derechos hereditarios para el cónyuge sobreviviente; mientras que si se produce por divorcio no habrá lugar a derechos hereditarios. EFECTOS QUE PRODUCE EL DIVORCIO. Aquí existe una curiosidad de la ley: dice que los efectos del divorcio entre los cónyuges se producen desde que queda ejecutoriada la sentencia que lo declare. Pero esta sentencia que declara el divorcio se debe subinscribir al margen de la respectiva inscripción matrimonial en el Registro Civil, y desde esa fecha (la fecha de la subinscripción) será la sentencia oponible a los terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, por lo que podrán volver a contraer matrimonio. ¿Desde cuándo pueden casarse los contrayentes?, solamente se pueden volver a casar desde que se subinscriba la sentencia de divorcio al margen de la inscripción matrimonial. Es curioso; el efecto entre ellos se produce a partir de la sentencia ejecutoriada, pero para volver a casarse y para hacer oponible la sentencia a terceros, se requiere la subinscripción, y el estado civil de divorciado solo se adquiere con la respectiva subinscripción. Los efectos son los siguientes: 1) Se disuelve el matrimonio (el más importante); 2) Los cónyuges adquieren el estado civil de divorciado y pueden volver a casarse. Este estado civil de divorciado se va a acreditar de acuerdo a la regla dispuesta por el art. 305 del Código Civil. Art. 305. El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo. Por lo tanto, el estado civil de divorciado se probará con la partida de matrimonio que tendrá subinscrita al margen la sentencia de divorcio.

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3) El divorcio no afecta a la filiación ya existente, ni a los derechos y obligaciones que los padres tienen para con los hijos. El divorcio es una cuestión entre marido y mujer, pero no respecto de los hijos. 4) Terminan los efectos patrimoniales entre los cónyuges. Se acaba, por ejemplo, el régimen de sociedad conyugal, o el régimen de participación en los gananciales y hay que disolverlo. Se acaba toda relación patrimonial entre los cónyuges. Así, por ejemplo, termina el derecho de alimentos que existía entre los cónyuges (no para con los hijos). Se acaban también los derechos sucesorales que existen entre cónyuges. Ver art. 60 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 60. El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 1 del Capítulo siguiente. Entonces, termina el derecho de alimentos entre los cónyuges, sin perjuicio de que pueda darse lugar a la compensación económica que veremos a continuación. 5) Se pueden revocar las donaciones hechas por causa de matrimonio y en escritura pública al cónyuge culpable. Ver art. 1790 del Código Civil. Art. 1790. Declarada la nulidad del matrimonio, podrán revocarse todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al que lo contrajo de mala fe, con tal que de la donación y de su causa haya constancia por escritura pública. En la escritura del esposo donante se presume siempre la causa de matrimonio, aunque no se exprese. Carecerá de esta acción revocatoria el cónyuge putativo que también contrajo de mala fe. 6) Puede pedirse desafectación del bien declarado como familiar.* MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO. Si el divorcio ha sido decretado en el extranjero, la sentencia que lo declare produce sus efectos en Chile siempre y cuando se obtenga el previo exequátur de los tribunales Chilenos, o sea, cuando se obtenga el permiso chileno para hacer vigente esa sentencia aquí. Ver art. 83 inciso 2° de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 83 inciso 2º. Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil. Serán reconocidas en Chile previo visto bueno de la Corte Suprema de Justicia, mediante lo que se conoce como exequátur. Pero para que tenga valor en Chile ese divorcio tiene que tratarse de un divorcio declarado por resolución judicial y que no se ponga al orden público chileno. Tampoco valen en Chile las sentencias de divorcio extranjeras dictadas en fraude a la Ley. El art. 83 de la Ley de Matrimonio Civil, en su inciso 4º, precisa los que se entiende por fraude en este caso.

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Más adelante veremos lo que son los bienes familiares.

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Art. 83 incisos 3º y 4º. En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público chileno. Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur. Los cónyuges estaban casados, domiciliados en Chile y se fueron a divorciar al extranjero para evitar la aplicación de la ley chilena, en eso se entiende que ha habido fraude a la ley. Ese es el divorcio obtenido en el extranjero, pero ¿puede divorciarse en Chile una pareja casada en el extranjero? Sí puede hacerlo, y en ese caso el divorcio se sujeta a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción. ¿Cuál es la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción? Aquí existe discordancia doctrinaria. Algunos dicen que la ley aplicable será la ley chilena, porque el matrimonio que está viviendo en Chile se le aplica los efectos de la ley chilena y otros sostienen que será la ley de fondo que rige el matrimonio y sería la ley del país bajo el cual se contrajo el respectivo matrimonio. 27/03/2012 COMPENSACIÓN ECONÓMICA. Es una institución común al divorcio y a la nulidad. Se trata de una institución nueva en nuestra legislación. Su naturaleza jurídica es bastante discutible, pero para formarme una idea, se trata de otorgar a uno de los cónyuges, al más desfavorecido, que no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio por haberse dedicado al hogar común, o si se dedicó al trabajo lo hizo en mucho menor medida de lo que podía, entonces a este cónyuge se le va a dar por el otro una reparación, una compensación para restablecer en cierta medida el equilibrio perdido. En el fondo, se trata de la mujer que durante el matrimonio no trabajó o trabajó muy poco, aunque podía, para dedicarse a cuidar a sus hijos o a la casa. Luego del divorcio, ella quedaría totalmente desfavorecida, porque con éste se acaba todo vínculo económico entre los cónyuges. Art. 61 L.M.C. Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de losohijosoo.a.las.labores.propias del hogar común, uno de los cónyuges no.pudo.desarrollar una.actividad.remunerada.o.lucrativa.durante.el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que.podía.y.quería,. tendrá. derecho.a. que, .cuando .se. produzca. el.divorcio.o.se. declare.la nulidad.del.matrimonio,.se.le.compense.el.menoscabo económico sufrido por esta causa. ¿Qué naturaleza jurídica tiene esta compensación? Se han discutido varias alternativas: Para algunos, tiene una naturaleza alimenticia; para otros, tiene un carácter indemnizatorio.

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Pero en realidad, cualquiera sea su naturaleza, lo que pretende es cubrir el desequilibrio económico producido y el costo de la oportunidad laboral. No es una indemnización por responsabilidad civil, aquí no hubo ningún acto del otro cónyuge culpable que diera lugar a la indemnización. ¿Qué factores se consideran para fijar esta compensación? ¿Cuánto va a fijar el juez? La ley establece ciertos parámetros o elementos en los que se va a basar el juez para determinar el monto de la compensación. Art. 62 inciso 1° L.M.C. Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud (NOTA: Por ejemplo, si el cónyuge deja de pertenecer a un plan de Isapre) ; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge. Como podemos ver, los factores a considerar son del más variado orden. En todo caso, si el cónyuge que pide la compensación hubiere dado lugar a la causal de divorcio (es culpable), el juez podrá disminuir prudencialmente la compensación o negar lugar a ella. Esto se considera como una sanción. ¿Cuándo hay que pedir la compensación? La oportunidad para pedirla es en la demanda de divorcio o en la demanda de nulidad, si el que la pide es el demandante. Por ejemplo, si es la mujer la que demanda el divorcio o la nulidad, en la demanda misma pedirá la compensación económica. Si es demandada, será en la reconvención, cuando conteste su demanda. En todo caso, el juez debe informar a los cónyuges de la existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria, conforme al artículo 64 inciso 2 L.M.C. Esta diligencia se ha estimado, por algunos, que es esencial, de manera que si falta podría dar lugar a un recurso de casación en la forma por omisión de una diligencia declarada esencial la ley. ¿Cómo se fija la compensación? ¿Cuánto se debe pagar? Esto se puede fijar de dos maneras: 1) De común acuerdo: Los cónyuge fijan el monto de la compensación y la forma en que se va a pagar. Este acuerdo deberá constar en escritura pública o en acta de avenimiento que se someta a la aprobación del tribunal. Art. 63. La compensación económica y su monto y forma de pago, en su caso, serán convenidos por los cónyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constará en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación del tribunal. 2) Si no hay acuerdo: Será el juez el que determine la procedencia de la compensación económica y del monto. El juez se pronuncia sobre ella en la sentencia de divorcio o de nulidad.

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¿Cómo se paga la compensación económica? La ley dice que la forma de pago normal será mediante la entrega de una suma de dinero, pero también pueden ser acciones u otros bienes. Si es dinero, puede ser pagado en una o en varias cuotas reajustables, y el juez fijará las garantías de pago de estas cuotas. También se puede fijar la compensación en forma de un derecho de usufructo, de uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudica a los acreedores que ya existían, ni aprovecha los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviera en cualquier tiempo, según dice el art. 65 Nº 2 de la L.M.C. Ahora, si el deudor no tuviere tantos bienes como para pagarlo todo de una vez, el juez lo puede dividir el pago de la compensación en cuotas, de acuerdo al art. 66 de la L.M.C. Art. 66 L.M.C. Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación mediante las modalidades a que se refiere el artículo anterior, el juez podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable. La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia. ¿Qué importancia tiene que la ley los asimile a los alimentos para efectos de su pago? Quiere decir que si no se paga la cuota el cónyuge deudor puede ser apremiado *; al respecto, se ha dicho que no cabe un apremio personal, porque el Pacto San José de Costa Rica establece el arresto solo por el pago de alimentos, y no por una compensación económica. Surge una duda sobre si la compensación económica cabe en el caso de que los cónyuges hubieren estado casados en el régimen de sociedad conyugal, porque si lo hubieren estado, la mujer que no hubiere trabajado se va a llevar la mitad de los gananciales por el solo hecho de ser cónyuge; entonces, algunos dicen que no debería tener derecho además a una compensación económica, pues quedaría mejor que el otro cónyuge. Pero la ley no ha hecho esta diferencia, por lo que se concluye que sí podría haber compensación económica en la sociedad conyugal, pero justamente situación que resulte de la sociedad conyugal será un factor a considerar al momento de fijar el monto. Recordemos que uno de estos factores según el artículo 62 es la situación patrimonial del cónyuge. Debemos agregar que, para los efectos del impuesto a la renta, la compensación económica no es renta, por ende, no paga impuesto a la renta. La ley 20.239 lo precisó.*

CONCILIACIÓN ESPECIAL.
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Más adelante veremos la forma en que se apremia por el no pago de los alimentos. Les advierto que, sobre compensación económica, la jurisprudencia es extremadamente variada y hay de todos los tipos; hay jurisprudencia que le da carácter alimenticia, otras indemnizatorio, con montos muy variados: las hay de 1 o 2 millones, o de 200 millones según los casos. No hay pautas definidas sobre cómo aplicarla. Y en mi experiencia, prácticamente no he visto demanda de divorcio que no pida la compensación.

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La Ley N° 20.286 (Ley sobre tribunales de familia) establece la necesidad absoluta, como diligencia esencial del proceso en que se solicita la separación judicial o el divorcio, que durante la audiencia preparatoria el juez llame a las partes a una conciliación para que se acuerde y regule lo concerniente a los alimentos, para el cónyuge en los casos de separación o para los hijos en ambos casos, sobre la relación directa y regular de los hijos y el ejercicio de la patria potestad. Artículo 67 L.M.C. Art. 69 L.M.C. En la audiencia preparatoria, el juez instará a las partes a conciliación y les propondrá personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes. En el fondo, esta institución pretende que el juicio que se va a seguir, de separación o de divorcio, sea un juicio final, en que se discuta todo lo que los cónyuges deben discutir en esta materia, y por lo tanto les propone bases de arreglo para que la discusión sea centrada en el problema del divorcio o la separación, y no en otros aspectos jurídicos. La nueva ley no quiere que los juicios se prolonguen eternamente, como ocurría bajo el sistema antiguo, de la antigua ley de Tribunales de menores, estos juicios era interminables: primero, uno demandaba de alimentos, el otro del derecho a ver a los hijos, luego el otro pedía aumento de pensión alimenticia, y a su vez el otro su disminución, etc, formando unos expedientes enormes. La nueva ley quiere que el procedimiento de divorcio o separación sea uno solo y así desdramatizar el asunto, pues en un mismo juicio se ven todos los elementos que se necesitan discutir. Por ello, el tribunal propone bases de conciliación para enfocar en lo principal y resolver estos problemas “accesorios”, que son: alimentos, derecho a mantener una relación directa y regular con los hijos, y regulación de la patria potestad. MEDIACIÓN FAMILIAR. Esta institución también fue establecida por la Ley N° 20.286 sobre Tribunales de Familia. Art. 103 Ley 20.286. Mediación. Para los efectos de esta ley, se entiende por mediación aquel sistema de resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos. Este mediador va a intervenir para que las partes puedan arreglar entre ellas sus controversias de una manera civilizada, sin tener que llegar al juicio. Esto se hace mediante audiencias de mediación. La mediación supone algunos principios: - Igualdad entre las dos partes. - Voluntariedad. En cualquier momento las partes pueden retirarse de ellas. - Confidencialidad. Se mantiene entre las partes y el mediador. - Imparcialidad del mediador. - Se busca el interés superior de los niños, si ellos también están en el conflicto. - Se debe respetar la opinión de terceros a los que se cite a la mediación. Tipos de mediación: 1) Mediación previa: 52

Previa a la interposición de la demanda de alimentos, cuidado personal y derecho de los padres que viven separados a mantener una relación directa y regular con los hijos. Lo mismo ante una acción de divorcio o de separación judicial. Esta mediación no cabe en el caso de un divorcio culpable, de acuerdo al artículo 106 de la Ley 20.286. 2) Mediación voluntaria: Está contemplada en el artículo 106 inciso 4 de la Ley 20.286, cuando así lo acuerden o acepten las partes. (Esta es la regla general). Al presentar la demanda respectiva de divorcio, de separación, de alimentos, etc, el juez ordena que un funcionario especialmente calificado instruya a las partes de la existencia de esta posibilidad de procedimiento de mediación. Pero no procede la mediación en los siguientes casos: - En los juicios sobre estado civil, salvo los de la Ley de Matrimonio Civil, - En las causas de interdicción - Juicios sobre maltrato de niños o adolescentes - Causas de adopción. Pero sí procede en los casos de violencia intrafamiliar, en condiciones especiales. La mediación no puede durar más de 60 días. Si dura más de 60 días, se pone término si no se llegó a ningún acuerdo, lo que quiere decir que fracasó la mediación. EFECTOS DEL MATRIMONIO. El matrimonio produce variados efectos. Podemos resumirlos en tres grandes efectos: ▪ Relaciones personales entre los cónyuges. Art.131, 133, 134 del Código Civil. ▪ Efectos patrimoniales o económicos del matrimonio. (Efectos del régimen matrimonial) ▪ Derechos hereditarios que la ley concede al cónyuge sobreviviente una vez que el matrimonio se disuelve por muerte del otro cónyuge.* 1) Relaciones personales entre los cónyuges. Se trata de cierto deberes positivos (es decir, deberes que imponen una cierta conducta positiva, un hacer), pero de carácter fundamentalmente moral o ético, sin sanción directa (o sea, sin posibilidad de exigirlos para que sean cumplidos directamente) y de carácter personal (que afecta a la persona de los cónyuges) , y carácter recíproco (lo tiene tanto el marido como la mujer, el uno frente al otro. Son la esencia de lo que constituye el matrimonio mismo, la vida matrimonial, pero curiosamente no es posible exigirlos forzadamente. No se puede exigir forzadamente el cumplimiento de una obligación económica. Ejemplo: Si no me pagan el precio de una compraventa puedo demandar al comprador para que sea condenado a pagarme, y que se le embarguen bienes para pagarme.

Pero es imposible hacer lo mismo respecto de los deberes provenientes del matrimonio; por ejemplo,
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Lo veremos cuando tratemos sobre los derechos hereditarios.

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si uno de los cónyuges no quiere vivir con el otro, estamos en la imposibilidad de poder hacerlo cumplir directamente. OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYUGES. Art. 131. Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos. 1. Deber de fidelidad. “A guardarse fe” o sea, a tener relaciones sexuales solo con el otro cónyuge. De inmediato podemos darnos cuenta que es imposible hacer cumplir este deber de manera directa. Art. 132. El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé. Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge. El adulterio se eliminó como delito después de que la ley 19.335 derogó los artículo 375 y siguientes del Código Penal. Entonces, ¿qué pasa si hay infracción al deber de fidelidad? De acuerdo al artículo 26 de la Ley de Matrimonio Civil podría ser una causal de separación judicial de los cónyuges. Art. 26. L.M.C. La separación judicial podría ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio (…) que torne intolerable la vida en común. No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges. También puede ser una causal de divorcio. Artículo 54 nº2. Art. 54 Nº2 L.M.C. Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. Si el régimen de bienes de los cónyuges es el de sociedad conyugal, la mujer podría pedir separación judicial de bienes. 2. Deber de socorro. “A socorrerse”. Con este deber de socorro se entienden los auxilios económicos que los cónyuges deben darse durante el matrimonio. Esto se cumple normalmente por la vida matrimonial, pero si hubiere conflicto entre ellos y se diere el deber de socorro, se transforma entonces en la obligación de alimentos, y el artículo 321 del Código Civil en el nº1 dice que se deben alimentos al cónyuge. Así que si uno de los cónyuges no le presta el auxilio económico al otro durante la vida matrimonial, este afectado puede demandar el pago de una pensión alimenticia. Ahora, si viven juntos y el régimen de bienes que existe entre los cónyuges es el de sociedad conyugal, los alimentos son de cargo de éste, de acuerdo al artículo 1740 nº5. Art. 1740. La sociedad es obligada al pago: (…) 5. Del mantenimiento de los cónyuges; (…) 54

Si el régimen que existe entre los cónyuges es el de separación de bienes, o el de participación de los gananciales, el artículo 134 del Código establece que: Art. 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie. (…) Art. 160. En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades. En estos casos, si hay dificultades para fijarlo porque no existe acuerdo entre los cónyuges, el juez reglará la contribución. Si los cónyuges están separados judicialmente, el artículo 175 dispone: Art. 175. El cónyuge que haya dado causa al divorcio por su culpa tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes y después del divorcio. O sea, aunque haya habido culpa o dolo de algunos de los cónyuges, de todos modos tiene derecho para que el otro lo auxilie económicamente en forma modesta según sus facultades y el juez regula la contribución si no hay acuerdo. Si los cónyuges están separados de hecho, aplicamos la regla del artículo 160 que ya vimos. Si hay nulidad del matrimonio, en cualquiera de sus formas, o si hay divorcio, como cesa el matrimonio, cesa también el deber de socorro. Cesa la obligación alimenticia. ¿Qué pasa si se incumple el deber de socorro? Por ejemplo, el marido no le da a la mujer lo necesario para la subsistencia del hogar. En este caso, la mujer puede demandar separación judicial de bienes si hay sociedad conyugal, de acuerdo al art. 155 del Código Civil. Art. 155 inciso 2°. El juez decretará la separación de bienes (…) si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que le imponen los artículos 131 y 134. También podría haber una separación judicial de acuerdo al artículo 26 de la Ley de Matrimonio Civil porque hay una trasgresión grave de los deberes que impone el matrimonio. Y aun podría darse una causal de divorcio de acuerdo al artículo 54 Nº 2, que ya hemos visto. Desde luego, en estos casos cabe una demanda de alimentos. 3) Deber de ayuda mutua. Se trata de auxiliar al cónyuge, ya no solo económicamente, sino que en todas las circunstancias de la vida. Por ejemplo, cuando éste está enfermo. Si no se cumple este deber, la mujer puede demandar separación judicial de bienes y también podría ser una causal de divorcio. 4) Deber de respeto. 55

Si no se cumple es causal de separación judicial, de acuerdo al artículo 26 de la ley, o también puede pedirse separación judicial de bienes de acuerdo al artículo 175; y si es reiterada y grave la falta de respeto de uno para con el otro, o hay un trato que ya no es tolerable, puede haber una causal de divorcio. 5) Deber de protección recíproca. Se aplican las mismas sanciones que ya señalamos en caso de incumplimiento. 6) Deber y derecho de vivir en el hogar común. Art. 133. Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo. La ley no ha señalado cuáles pueden ser esas razones por las cuales uno de los cónyuges pudiera no vivir con el otro en el mismo hogar común. Podría ser por ejemplo, una enfermedad grave contagiosa o alguna condición síquica de la otra persona que hace peligroso vivir con ella.* La sanción a este deber será una causal de divorcio, de acuerdo al artículo 54 nº2 L.M.C. 7) Deber de cohabitación. Es decir, a mantener relaciones sexuales entre ellos. Su infracción puede conducir a la separación judicial o al divorcio. 8) Deber de auxilio y expensas para la litis. Se trata de la obligación entre el marido y mujer de proporcionarse los auxilios económicos para mantener juicios. Ejemplo: La mujer es demandada o necesita demandar. Art. 136. Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes. En sociedad conyugal, incluso el marido tiene que proporcionarle auxilios a la mujer cuando ella quiere demandarlo a él. Ejemplo: La mujer quiere demandar al marido de alimentos. 29/03/2012 REGÍMENES MATRIMONIALES.
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Recuerdo que, hace años atrás, tuve un juicio en que el marido se quejaba de que la mujer se negaba a vivir con él, pero él quería que vivieran con su madre. La establece el deber de vivir en el “hogar común”, no en el de alguno de los padres de los cónyuges.

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Se trata de estudiar la regulación de la vida patrimonial durante el matrimonio. Siempre se ha preguntado la doctrina si es necesario regular los regímenes matrimoniales. Empero, lo cierto es que toda la legislación lo hace, porque indudablemente durante la vida en conjunto se van a generar relaciones económicas que hay que regular de alguna manera y, para hacerlo, el Derecho ofrece distintos modelos, distintos tipos de regímenes matrimoniales. Así las cosas, se distingue doctrinariamente entre los regímenes comunitarios y los regímenes separatistas.
RÉGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES. En los regímenes comunitarios, como su nombre lo indica,

se forma una comunidad de bienes entre el marido y la mujer, comunidad más o menos amplia, según el tipo de régimen por el que se optare, pues también hay varios regímenes comunitarios. En ellos, por ejemplo, está la denominada comunidad universal, en que todos los bienes son comunes, o la comunidad reducida a los gananciales (que es la que recoge nuestro Código), la cual, como su nombre lo indica, queda reducida a los bienes que se adquieran durante el matrimonio. Sin embargo, este tipo de régimen presenta el problema de la administración. Alguien tiene que administrar esta comunidad: la administrará el marido, la mujer o ambos. A su vez, esto generará problemas: si se decide que la administra el marido, ¿qué sucederá con la mujer? En este caso, es posible que la mujer quede fuera de la administración. Asimismo, si ambos administran la comunidad, una administración conjunta puede generar problemas, pues nunca es bueno en una comunidad o en una sociedad que la administración sea conjunta.
RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. Frente a esto, se han alzado los denominados regímenes

separatistas, en los cuales cada cónyuge permanece con su propio patrimonio, cada cónyuge tiene su propia identidad patrimonial distinta a la del otro y separada. Esto parece simple, pero resulta que también estos regímenes separatistas crean algún problema y es que se trata de la vida familiar, lo cual supone que hay una colaboración económica y hay que regular cómo se va a efectuar esta colaboración si es que los cónyuges están separados de bienes. RÉGIMEN DOTAL. Históricamente se ha conocido también el régimen dotal. Hoy en día, prácticamente casi en ninguna legislación subsiste este régimen. Sin embargo, el régimen dotal era común en el Derecho Romano, en el cual cada cónyuge tenía su propio patrimonio, pero había una parte del patrimonio de la mujer que lo administraba el marido, esto es, la dote. Nosotros nunca lo hemos tenido en nuestra legislación. RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES. Por último, en la legislación comparada se ha dado el más reciente de los regímenes matrimoniales que es el denominado Régimen de Participación de los Gananciales, en donde hay una mezcla del régimen separatista con el régimen comunitario, porque durante el matrimonio los cónyuges viven como separados de bienes, cada cual administrando su propio patrimonio, pero al término del matrimonio se toman los bienes de cada uno y se forma una comunidad que se divide por iguales entre ellos. Entonces, los cónyuges viven como separados de bienes y terminan como casados en comunidad de bienes. Algunos sostienen que este es el régimen que mejor respondería a las necesidades matrimoniales. RÉGIMEN MATRIMONIAL CHILENO. En Chile, nuestra legislación ofrece la posibilidad a los contrayentes de contraer los siguientes regímenes matrimoniales: 57

a) Régimen de Sociedad Conyugal (régimen comunitario por excelencia), b) Régimen de Separación Total de bienes, y c) Régimen de Participación en los Gananciales. Veremos que son distintos los momentos en que cada uno de estos regímenes puede adoptarse. Con todo, el régimen legal es el Régimen de Sociedad Conyugal. Lo llamamos régimen legal, porque es el régimen que se establece a falta de otro régimen; si nada dicen los contrayentes sobre otro régimen, se entiende que se forma entre ellos la sociedad conyugal. Ver arts. 135 y 1718 del Código Civil. Art. 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal. Art. 1718. A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título. Esto determina, entonces, que por regla general, entre nosotros, se trate de un régimen legal. El régimen de sociedad conyugal va a empezar con el matrimonio, salvo una situación: cuando se trata de las personas que se hayan casado en país extranjero –cualquiera que sea éste– y pasen a vivir en Chile, se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro Civil de la Primera Sección de la comuna de Santiago y pacten en ese acto el régimen de sociedad conyugal o el régimen de participación de los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción. Ver art. 135 inciso 2° del Código Civil. Art. 135 inciso 2°. Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción. De manera que la ley le permite a los que se casaron en país extranjero, si se vienen a vivir a Chile, a vivir como separados de bienes, cualquiera sea el régimen de ellos en su país de origen, pero pueden optar por inscribir el matrimonio en Chile y, al momento de inscribirlo en el Registro Civil de la Primera Sección de la comuna de Santiago, pueden pactar sociedad conyugal o participación en los gananciales, como lo quieran. DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. La sociedad conyugal suele definirse como la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio. Por lo demás, así la denomina el Código. Sin embargo, el término no debe ser entendido en su sentido técnico, porque la sociedad conyugal no es una sociedad, no es una persona jurídica, no se forma una persona jurídica independiente de los cónyuges. De manera que no es un contrato de sociedad y la naturaleza jurídica de esta sociedad conyugal permanece hasta el día de hoy discutida. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. En realidad, la solución más simple que se ha dado es decir que es una institución de características propias, que es distinta de la sociedad o de 58

la comunidad. En la sociedad conyugal, durante el matrimonio, van a existir el patrimonio propio de la mujer y el patrimonio social, porque el patrimonio del marido se confunde con el de la sociedad. Al término del matrimonio, habrá que disolver la sociedad conyugal y ver qué sucede con los bienes comunes que se adquirieron durante el matrimonio. Durante el matrimonio, el marido va a administrar los bienes propios de mujer; él es el administrador de los bienes sociales y de los bienes propios de la mujer. Entonces, la mujer queda excluida de toda administración, no administra los bienes sociales y no administra ni siquiera sus bienes propios, a menos que la mujer ejerza un empleo, industria u oficio separado del marido, porque, en ese caso, la mujer va tener un patrimonio propio especial que va a administrar ella y que se llama bienes reservados de la mujer casada. De manera que va a ser distinta la situación de la mujer que trabaja fuera del hogar, separada del marido, a la mujer que permanece en el hogar sin trabajar. En efecto, la mujer que permanece en el hogar sin trabajar queda excluida de toda administración; en cambio, la mujer que trabaja fuera del hogar en un trabajo separado del marido, al menos va a poder administrar los bienes reservados de ella. Ahora veremos la regulación de la sociedad conyugal. CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Las capitulaciones matrimoniales son las convenciones de carácter patrimonial que celebran los cónyuges antes de casarse o al momento de contraer matrimonio . Ver art. 1715 del Código Civil. Art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración (NOTA: En el momento mismo del matrimonio). En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales. Antes de contraer matrimonio son esposos, si han celebrado el contrato de esponsales. Sin embargo, hay una diferencia en el contenido de estas capitulaciones, según el momento en que se celebren.
DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. En todo caso, las capitulaciones matrimoniales son actos jurídicos dependientes (no accesorios), dependen de que exista matrimonio y, por regla general, son inmutables, porque veremos que el art. 1723 del Código Civil permite alterarlas durante el matrimonio. Además, son una convención, es decir, un acto jurídico bilateral, y obligan no sólo a los esposos, sino también a los terceros que contraten con ellos. CARACTERÍSTICAS CONSENTIMIENTO Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

Las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio requieren de la misma capacidad que para contraer matrimonio. De manera que se pueden celebrar incluso por el incapaz que se casa, siempre que tenga la autorización para contraer matrimonio. Evidentemente que se pueden celebrar personalmente o por medio de mandatario especialmente facultado para ello. Entonces, el menor queda sujeto a la autorización de las personas que deben consentir en su matrimonio y los sujetos a curaduría a la autorización de su curador. Ver art. 1721 del Código Civil. 59

Art. 1721. El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases será siempre necesario que la justicia autorice al menor. El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor. No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula. SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio son un acto jurídico solemne. Ver art. 1716 del Código Civil. Art. 1716. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior, bastará que ese pacto conste en dicha inscripción. Sin este requisito no tendrá valor alguno. Luego, la solemnidad es doble: a) El otorgamiento de escritura pública. b) La subinscripción al margen de la inscripción matrimonial en el momento del matrimonio o dentro de los treinta días siguientes∗.
OBJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Las capitulaciones matrimoniales van a

contener toda estipulación patrimonial que no esté prohibida. Ver art. 1717 del Código Civil. Art. 1717. Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes. No obstante, fuera de esta prohibición, puede contenerse cualquier convención de carácter patrimonial. Por ejemplo, podría estipularse que se le va a dar una cantidad de dinero a alguno de los cónyuges para adquirir un bien propio. Ver art. 1727 N° 2 del Código Civil.

Art. 1727. No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social: 2°. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las

El profesor Ramón Domínguez A. ha visto sólo una vez en su vida profesional una capitulación matrimonial. Desde luego, las capitulaciones matrimoniales son extremadamente raras. Lo normal es que nunca se celebren.

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capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio. Además, en estas capitulaciones que se celebran antes del matrimonio puede acordase que el régimen de bienes va a ser la separación total o parcial de bienes. Ver art. 1720 inciso 1° del Código Civil. Art. 1720. En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de bienes (…). Igualmente, se pueden renunciar a los gananciales por parte de la mujer, de acuerdo a los arts. 1719 y 1721 del Código Civil. (Aunque suene absurdo, la mujer puede renunciar desde ya a los gananciales, antes de empezar a vivir matrimonialmente. La ley permite este pacto, no se sabe cuál sería la utilidad) En adición, se pueden hacer donaciones por causa de matrimonio, de acuerdo al art. 1406 del Código Civil. Se puede también eximir de la comunidad algún bien mueble, de acuerdo a lo que se dispone en el N° 4 del art. 1725. Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 4°. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa. Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales. Esto es lo que podría pactarse, podrían ser otras más las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio. Respecto de las capitulaciones matrimoniales que se celebran en el acto del matrimonio , en el momento mismo de celebrarse el matrimonio, la ley sólo permite hay una sola y es que los cónyuges pacten separación total de bienes o régimen de participación de los gananciales. Ver art. 1715 inciso 2° del Código Civil. Art. 1715 inciso 2°. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales. En este caso, la capitulación matrimonial consta en la inscripción del matrimonio, esta es su solemnidad. DEL HABER O ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. En el activo o haber de la sociedad conyugal, se distinguen dos tipos de haber: a) HABER ABSOLUTO. Son los bienes que ingresan al patrimonio social definitivamente, es decir, los bienes que ingresan a este haber absoluto serán siempre bienes sociales. b) HABER RELATIVO. Está compuesto por bienes que ingresan al patrimonio social, pero con cargo de recompensa, vale decir, que al término del matrimonio hay que restituir el valor de estos bienes al 61

cónyuge que era dueño de ellos. Por esto es que ingresan relativamente, no ingresan de manera final, absoluta, definitiva. Entonces, al término del matrimonio hay que restituir al cónyuge aportante el valor de estos bienes, de manera que habrá recompensa para el cónyuge aportante de estos bienes. El activo de la sociedad conyugal se encuentra en el art. 1725 del Código Civil. Los números 1, 2 y 5 forman parte del haber absoluto; por su parte, los números 3 y 4 forman el haber relativo de la sociedad conyugal. HABER O ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
1) LOS SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GÉNERO DE EMPLEOS Y OFICIOS, DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO (ART. 1725 N° 1 DEL CÓDIGO CIVIL).

Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 1°. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio (NOTA: Excepto los que constituyan bienes reservados de la mujer casada). Toda remuneración, por cualquier trabajo, empleo, oficio o industria que desempeñe alguno de los cónyuges, cualquiera de los dos, en principio pasa a formar parte del haber absoluto de la sociedad conyugal. Sin embargo, hay que hacer reserva de los ingresos que la mujer perciba separada del marido, porque esos ingresos forman parte de sus bienes reservados, de acuerdo al art. 150 del Código Civil. Cabe subrayar que no es lo mismo devengado que percibido. En efecto, devengado supone que se adquiere derecho a ello, mientras que percibido es aquello que efectivamente se paga. Para que sean bienes sociales, basta con que se hayan devengado durante el matrimonio. Así, podríamos señalar algunos casos. Por ejemplo, si se trata de trabajos prolongados, todo lo que se haya devengado antes del matrimonio es bien propio del cónyuge, no forma parte, por lo menos, de este número, y lo que se devengue durante el matrimonio es de la sociedad conyugal. Por otro lado, por un trabajo realizado antes de la sociedad conyugal y que se pague durante la sociedad conyugal, no es bien social, porque éste se devengó antes del matrimonio; el derecho a que se pague se adquirió antes del matrimonio. Pero imaginemos una obra material: el marido era arquitecto o constructor y construyó un edificio, el cual se termina después de terminado el matrimonio, si bien se empezó durante del matrimonio. Este bien no es social, porque se devenga cuando el edificio está terminado, cuando se adquiere el derecho a la remuneración. Por el contrario, si se empezó a construir antes del matrimonio y se terminó durante el matrimonio, se devengó cuando se terminó y ya estaba el matrimonio existente. Entonces, lo que se le pague al marido será bien social y entrará al haber absoluto de la sociedad conyugal.

¿Qué ocurre si ganan un premio de lotería? Se ha estimado que es un bien social, porque se ha devengado durante el matrimonio –así lo dicen algunos–, pero, según el profesor, el asunto es dudoso y 62

estima que no corresponde al número 1 del art. 1725.
2) TODOS LOS FRUTOS, RÉDITOS, PENSIONES, INTERESES Y LUCROS DE CUALQUIERA NATURALEZA, QUE PROVENGAN SEA DE LOS BIENES SOCIALES, SEA DE LOS BIENES PROPIOS DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES, Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE EL MATRIMONIO (ART. 1725 N° 2 DEL CÓDIGO CIVIL).

Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 2°. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio. Se trata de lo que producen los bienes propios de cada uno de los cónyuges. Por ejemplo, la mujer es dueña de un departamento, antes del matrimonio su padre le regaló un departamento o se lo había comprado (este bien es propio de ella), pero los arriendos que produzca durante el matrimonio pasan al haber absoluto de sociedad conyugal. Esto se debe a que, de acuerdo al art. 1740 N° 4 del Código Civil, la sociedad conyugal es obligada a la reparación y mantención de estos bienes. Entonces, convocarlo al deber de mantenerlo, le hace pasar a la sociedad conyugal los frutos que produzcan los bienes propios de los cónyuges. Cabe señalar que la ley se refiere a “frutos”, sin distinción, sean frutos naturales, sean frutos civiles. Si son frutos civiles, pasan día a día a la sociedad conyugal, se van devengando día a día y todo lo que se devengue durante la sociedad conyugal será de ella. Si son frutos naturales, serán de ella desde que se perciban durante la sociedad conyugal. En definitiva, se trata de todo lo que produzcan los bienes propios, como los arriendos, los intereses que produzca el dinero puesto en el banco a interés por parte de la mujer o del marido, capitales propios, son parte de la sociedad conyugal.
3) INGRESAN TAMBIÉN AL HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL “LOS BIENES QUE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES ADQUIERA DURANTE EL MATRIMONIO A TÍTULO ONEROSO (ART. 1725 N° 5 DEL CÓDIGO CIVIL).

Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 5°. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso. Toda adquisición, sea bien mueble, sea bien inmueble, hecha durante el matrimonio a título oneroso, ingresa al haber de la sociedad conyugal. Sin embargo, hay que tener en cuenta una vez más los bienes reservados de mujer casada. INGRESAN TAMBIÉN AL HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL LAS MINAS DENUNCIADAS POR UNO O POR AMBOS CÓNYUGES, DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (ART. 1730 DEL CÓDIGO CIVIL). Ingresan también las minas denunciadas por alguno de los cónyuges o por ambos, de acuerdo al art. 1730 del Código Civil, en relación al art. 25 del Código de Minería. Art. 1730. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se agregarán al haber social. 63

Sin embargo, hay ciertos bienes adquiridos a título oneroso durante la sociedad conyugal que no van a formar parte de su haber, por regla excepcional. En efecto, son las situaciones de los arts. 1727 y 1728 del Código Civil. Art. 1727. No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrará a componer el haber social: 1°. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges; 2°. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio; 3°. Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa. Podemos observar que el inmueble subrogado no entra a la sociedad conyugal no obstante que se haya adquirido a título oneroso. Respecto del N° 3, podemos señalar el siguiente ejemplo: si la mujer era dueña de un sitio (inmueble) antes del matrimonio y se construye durante la sociedad conyugal un edificio en ese inmueble, éste no pasa a ser bien social, sino que sigue siendo de la mujer. Tampoco forman parte de la sociedad conyugal, no obstante haber sido adquiridos a título oneroso, los bienes en el caso del art. 1728 del Código Civil, que trata de una situación muy rara, poco común. Art. 1728. El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él durante el matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según el artículo 1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; a menos que con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación. Por ejemplo, si la mujer es dueña de un sitio y, durante el matrimonio, al lado de ese sitio se compra a título oneroso otro sitio, éste es de la sociedad conyugal (art. 1725 N° 5), a menos que con el nuevo sitio y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación. Así, si la mujer era dueña de un sitio y se compra otro sitio durante la sociedad conyugal, y se construye un edificio en medio de los dos sitios, de manera que es imposible dividir los sitios, en este caso dice la ley que se forma una comunidad entre el cónyuge y la sociedad conyugal, a prorrata de lo que valgan los derechos de cada uno. Verbi gratia, si el sitio de la mujer valía el 40% del total, el 40% del nuevo edificio será de la mujer y el 60% será de la sociedad conyugal. 02/04/2012 Estábamos viendo la distinción entre el haber absoluto y el haber relativo. El haber absoluto son los bienes que forman parte definitiva de la sociedad conyugal y, por su parte, el haber relativo son aquellos bienes que entran a la sociedad conyugal pero con cargo de recompensa, vale decir, al término de la sociedad conyugal habrá que pagar al cónyuge aportante el valor del bien que había aportado. El haber absoluto está formado por los números 1, 2, y 5 del artículo 1725 y los artículos 1730 y 1731. 64

El Nº1 son “los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios devengado durante el matrimonio”. Les precisé que se trata de devengados, o sea, desde que se tiene “derecho a”, no de percibidos, respecto de aquellos trabajos cuyo derecho a la remuneración nació durante el matrimonio. De manera que si el trabajo es prolongado y se inicia durante la sociedad conyugal, pero termina después de ésta, o viceversa, y es divisible, la parte que está dentro de la sociedad conyugal es social y el resto es propio. Si es indivisible, depende de cuándo se termina el trabajo: si se termina durante la sociedad conyugal es social y si se termina fuera es bien propio. También dijimos que hay que tener en cuenta que lo percibido por la mujer no entra a la sociedad conyugal porque puede ser un bien reservado del artículo 150 del Código Civil que vamos a tratar más adelante. El Nº 2, “de todos los frutos (todos, sean naturales o civiles), réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios…” Se trata de lo que se percibe como proveniente de los bienes, sean sociales, sean propios. Ejemplo: Las rentas de arrendamiento de estos bienes. Pero, ¿Por qué las rentas de arrendamiento de un bien propio son sociales? Porque es la contrapartida a la carga que tiene la sociedad conyugal de mantener los bienes propios. Igualmente nos referimos a los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera a título oneroso; desde este ángulo, ingresan también las minas denunciadas por uno o ambos cónyuges, de acuerdo al artículo 1730 y al artículo 25 del Código de Minería. En el art. 1731 nos encontramos con una curiosidad: la ley se preocupa también del tesoro. “La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber de la sociedad…” HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Ver art. 1725 N°s 3° y 4° del Código Civil. Nº 3. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio o durante él adquiriere obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa (…) Por ejemplo, un depósito a plazo que tenía la mujer o marido al momento de casarse. Este dinero entra a la sociedad conyugal, pero con cargo de recompensa, con cargo de devolución al término de la sociedad conyugal. “O que durante el matrimonio adquiriere de cualquier manera ”, por ejemplo, el dinero que adquiere la mujer como herencia de sus padres, también entra al haber relativo de la sociedad conyugal En cuanto al N° 4, las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio o durante el adquiere, quedando la sociedad obligada a pagar la correspondiente recompensa.

Todos los bienes muebles que tenían los cónyuges al momento de casarse o que adquieran durante la sociedad conyugal a título gratuito, porque todos los bienes que se adquieran a título oneroso forman 65

parte del haber absoluto; luego aquí no nos quedan sino los bienes muebles que tenían los cónyuges al momento de casarse, que entran al haber relativo de la sociedad conyugal. La herencia en bienes muebles que adquiera la mujer o el marido durante el matrimonio, a título gratuito, también pasa al haber relativo de la sociedad. En seguida, los bienes muebles adquiridos durante la sociedad conyugal si la causa o título precedió a la sociedad conyugal, de acuerdo a la regla del art.1736 que ya veremos. Por último, las donaciones remuneratorias también entran al haber relativo, de acuerdo art. 1738 inciso 2°. Ahora, ¿cómo saber si una cosa se adquirió durante la sociedad conyugal o después de ella? La respuesta parece fácil al averiguar cuándo la cosa materialmente se adquirió, pero no es así. El artículo 1736 contiene una regla especial para esta materia: Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.(…) De manera que la regla para saber si un bien se adquirió durante la sociedad o fuera de ella es que hay que atenerse a la causa o título de la adquisición. No al momento de la adquisición misma, sino que a la causa, el por qué se adquirió. El artículo 1736 pone ejemplos de cómo funciona esta regla: (…) Por consiguiente: 1º. No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella. Empezó a poseerse la cosa antes de la sociedad conyugal y el plazo de prescripción termina dentro de la sociedad conyugal. La adquisición se hace por prescripción, dentro de la sociedad, pero la ley dice que el bien no es social. No se entiende adquirido durante la sociedad conyugal, esto porque la causa o título (que fue el momento cuando se entró en posesión) ocurrió fuera de la sociedad conyugal. 2º. Ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal. La adquisición misma se hace durante la sociedad conyugal porque allí se purga el vicio. Pero la adquisición viciosa se hizo antes de la sociedad conyugal. 3º. Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación.

El bien se adquirió fuera de la sociedad conyugal porque se produce una retroactividad de la nulidad o de la resolución del contrato. Por ejemplo, se vendió un bien antes de la sociedad conyugal, y durante ella se resuelve esa compraventa, con lo cual el cónyuge aportante recupera el bien. Lo está recuperando 66

dentro de la sociedad conyugal, pero como esa resolución produce efecto retroactivo al momento en que se hizo la enajenación, y ésta era anterior a la sociedad conyugal, el bien se considera el bien como adquirido fuera de la sociedad conyugal. 4º Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica; 5º Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge; los frutos solos pertenecerán a la sociedad; 6º Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después. 7º También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artículo 1703. Antes de la sociedad conyugal, el esposo, celebró un contrato de promesa de compraventa, y durante la sociedad conyugal esta promesa de compraventa se cumple, adquiriendo el bien ahora como marido. La ley señala que no obstante la adquisición se haga durante la sociedad conyugal, se considera que el bien se adquirió “ante de la sociedad conyugal, porque la promesa que dio origen a la compraventa, se celebró antes de la sociedad conyugal, siempre que la promesa conste por escritura pública o por un escrito oponible a terceros. Entonces, si el futuro marido prometió comprar un bien inmueble antes de la sociedad conyugal y lo compra durante la sociedad conyugal, ese bien no obstante ser adquirido a título oneroso no forma parte de la sociedad conyugal porque la causa o título de la adquisición, fue anterior a la sociedad conyugal. (…) Si la adquisición se hiciere con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá la recompensa respectiva. Por la parte pagada por la sociedad conyugal. (…) Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa . Porque si los bienes anteriores son muebles, entonces quedan en el artículo 1725 número 4.(de todas las cosas muebles que el cónyuge adquiriere con cargo de recompensa). HABER PROPIO DE LOS CÓNYUGES. 1) Los inmuebles que tienen los cónyuges al momento de casarse, o sea, los inmuebles adquiridos antes de la sociedad conyugal. No hay una regla precisa que lo señale, pero se concluye del conjunto de reglas que hemos venido estudiando. El bien inmueble adquirido antes de la sociedad conyugal no está mencionado en el artículo 1725; y el artículo 1736 dice que “ si la causa o título es anterior a la sociedad, no pertenecen a ella” .

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Por lo tanto, no queda duda que los inmuebles que tenían los cónyuges al momento de casarse son bienes propios y permanecen como tales durante la sociedad conyugal. 2) Los inmuebles adquiridos a título gratuito durante la sociedad conyugal. Art. 1726. Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de estos títulos, no aumentarán el haber social, sino el de cada cónyuge. Art. 1732. Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro título gratuito, se entenderán pertenecer exclusivamente al cónyuge donatario o asignatario; (…) Si fueran muebles, son de la sociedad conyugal y pasan al haber relativo. 3) Los bienes muebles excluidos de la comunicabilidad en las capitulaciones matrimoniales. (Art.1725 nº4 inc 2) Art. 1725. La sociedad conyugal se compone: 4º inciso 2. (…) Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales; Luego, si en las capitulaciones matrimoniales los cónyuges hubieren dicho que tales bienes muebles no entrarán a la sociedad conyugal, esos bienes muebles pertenecen al haber propio del cónyuge respectivo. También lo son los aumentos a los bienes propios. Art. 1727. No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social: 3º Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa. Por lo tanto, si había un inmueble, sitio o terreno que era propio de la mujer, y en él se edifica una casa, esa casa es de la mujer y no de la sociedad conyugal, aunque se haga con bienes sociales, porque accede a un bien que era propio, aunque con cargo o recompensa, evidentemente, por la parte pagada por la sociedad conyugal. En seguida, son también bienes propios las recompensas que contra la sociedad conyugal tenga alguno de los cónyuges. Inmuebles adquiridos a título oneroso, pero subrogado a un bien propio o a valores propios. Art. 1727. No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social: 1º El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges

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Vimos que los inmuebles adquiridos a título oneroso durante la sociedad conyugal son bienes sociales, haber absoluto de la sociedad. Pero como excepción hay ciertos bienes inmuebles que aunque se hayan adquirido a título oneroso no forman parte de la sociedad conyugal, porque se adquieren por subrogación a un bien propio. La subrogación es una figura por la cual un bien reemplaza a otro bien o a dineros. Ejemplo: La mujer antes del matrimonio tenía un departamento (bien propio de ella que no entra a la sociedad conyugal). Durante la sociedad conyugal decide junto a su marido comprar un departamento más grande, pero no quieren que la mujer deje de ser dueña de ese inmueble. Por tanto, van a vender el departamento que era propio de la mujer y lo van a subrogar con el departamento nuevo que se compra. Luego, este departamento, aunque se está adquiriendo a título oneroso, no es de la sociedad conyugal sino que de la mujer. Art. 1733. Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar. Puede también subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cónyuges, y que no consistan en bienes raíces; mas para que valga la subrogación, será necesario que los valores hayan sido destinados a ello, en conformidad al número 2º del artículo 1727, y que en la escritura de compra del inmueble aparezca la inversión de dichos valores y el ánimo de subrogar. Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante; y si por el contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cónyuge subrogante deberá recompensa por este exceso a la sociedad. Si permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá recompensa por este saldo al cónyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo, la recompensa la deberá dicho cónyuge a la sociedad. La misma regla se aplicará al caso de subrogarse un inmueble a valores. Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada, o por los valores invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca. La subrogación que se haga en bienes de la mujer exige además la autorización de ésta. Esta es la regla de la subrogación es bastante compleja, por lo que debemos desmenuzar para entender mejor:

▪ La subrogación puede ser: ▫ De inmueble a inmueble.

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Lo será cuando se tenía un inmueble y este bien se vende o se permuta por otro bien, o se compra otro bien a cambio de éste. De manera que la subrogación de inmueble a inmueble puede ser por permuta o por compra. Ejemplos. a) Por permuta: La mujer era dueña de un departamento antes casarse y durante la sociedad conyugal lo va a permutar por otro departamento. b) Por compraventa: La mujer era dueña de un departamento antes de la sociedad conyugal y se vende este departamento para con su precio comprar otro mejor. Para que esta subrogación se produzca, es menester que en la escritura de permuta se señale que ésta se hace con ánimo de subrogar. O si se hace por venta, que tanto en la escritura de venta, como en la de compra, se deje constancia del ánimo de subrogar. O sea, que en la escritura de venta, el cónyuge que está vendiendo, en este caso la mujer, señale que hace la venta para comprarse otro bien por vía de subrogación. Y que la escritura de compra diga que la compra la hace para subrogar el bien que ella vendió y con el producto del inmueble que había vendido. Se tiene que dejar constancia de ello para que haya subrogación. Si son bienes de la mujer, tiene también que haber autorización de la mujer para que así se haga, ya que lo hace el marido como administrador de la sociedad conyugal. Además, tiene que haber una proporcionalidad. Por ejemplo: La mujer vendió un departamento en $20.000.000 y se compra otro de $60.000.000. ¿Puede haber subrogación? No, porque no hay proporcionalidad. La ley indica cual es esa proporcionalidad: “ cuando el saldo a favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe.” La mujer vendió un bien raíz por $30.000.000 y se compra otro de $50.000.000. La mitad del valor de la finca que se recibe es $25.000.000. ¿Hay subrogación? Sí, porque el saldo no excede de la mitad del valor de la finca que se recibe. La diferencia la va a pagar la sociedad conyugal (pues se vendió en 30 y se compra en 50); en ese caso el cónyuge adquirente le debe a la sociedad una recompensa por la diferencia de valores, por el valor que pagó la sociedad de diferencia. A la inversa, se vendió un bien que valía $50.000.000 y se compra uno que solo vale $30.000.000. La mitad de $30.000.000 es $15.000.000 ¿Hay subrogación? Sí, porque no excede la mitad del valor de la finca nueva. Pero si se vendió en $50.000.000 y se compró en $30.000.0000, ¿Qué pasa con los $20.000.000 que sobran? Ingresan a la sociedad conyugal con cargo de recompensa para el cónyuge que era dueño del bien que se vendió. ▫ De inmueble a valores. Estos valores serán los que en las capitulaciones matrimoniales se señalaron que se destinarían para comprar un bien propio de alguno de los cónyuges. Puede ser que ellos hayan pactado en las capitulaciones matrimoniales que una cierta cantidad de dinero que se expresa, por ejemplo se destinarán $30.000.000 para comprar un bien para la mujer, y durante la sociedad conyugal este bien se compra, entonces habrá que señalar que se compra con los dineros que se dejaron en las capitulaciones matrimoniales con ánimo de subrogación. Así tendremos una subrogación de inmueble a valores. También tiene que haber una proporcionalidad, depende del valor del bien que se adquiera y el dinero que se había destinado. La ley contempla el caso de la compraventa al señalar que “ se venda un bien propio y se compre un bien nuevo con ánimo de subrogación”, pero la doctrina se ha planteado el problema de saber si se podría hacer a la inversa: si comprar primero un bien y vender después el bien propio. Habría una subrogación por anticipación (se compra un bien y se dice que se compra para subrogarlo a un bien que 70

se va a vender, con ánimo de subrogación, y luego se vende). Se discute por los autores si se podría hacer o no, pero la mayoría sostiene que no habría inconveniente en hacerlo así, a pesar de que la ley no razona bajo este predicamento. A continuación, vamos a resumir estas mismas reglas de división del haber de la sociedad conyugal y del haber propio de los cónyuges desde otra perspectiva. (Vistas desde la naturaleza de los bienes). En primer lugar, veamos qué pasa con los bienes muebles e inmuebles. ▪ Respecto de los bienes muebles: ▫ Los que se tenían antes del matrimonio, pasan al haber relativo de la sociedad conyugal con cargo de recompensa. ▫ Los que se adquieren durante la sociedad conyugal a titulo oneroso, pasan al haber absoluto de la sociedad conyugal. ▫ Los que se adquieren durante la sociedad conyugal a título gratuito, pasan al haber relativo de la sociedad conyugal. ▪ Respecto de los bienes inmuebles: ▫ Los que se tenían al momento del matrimonio siguen siendo bienes propios. ▫ Los que se adquieren durante la sociedad conyugal a título oneroso forman parte del haber absoluto de la sociedad conyugal, salvo los que se adquieran por vía de la subrogación, en cuyo caso siguen siendo propios. ▫ Los que se adquieren durante la sociedad conyugal a título gratuito son bienes propios. En otros términos, todos los bienes muebles pasan a la sociedad conyugal. Sea que pasen al haber absoluto, sea que pasen al haber relativo. Al absoluto pasan los que se adquieren a título oneroso. Al haber relativo, los que se tenían antes del matrimonio o que se adquieren durante la sociedad a título gratuito. Mientras que los inmuebles la regla es distinta: Los que se tenían antes del matrimonio son propios, los que se adquieran durante la sociedad conyugal a título gratuito son propios y solo son sociales, del haber absoluto, los que se adquieran durante la sociedad a título oneroso. Eso es el activo de la sociedad conyugal.* PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. En materia de pasivo también hay que hacer una distinción: ▪ Pasivo Real o Absoluto: Está formado por aquellas obligaciones que la sociedad conyugal paga definitivamente. Son las deudas que la sociedad pagó, se extinguieron y pesan sobre ella definitivamente. ▪ Pasivo Aparente o Relativo: Las deudas que son pagadas por la sociedad conyugal, pero el cónyuge favorecido le debe recompensa a la sociedad conyugal. La deuda es social, desde el punto de vista de la obligación a la deuda. Es decir, el acreedor persigue la deuda en los bienes sociales y a la sociedad conyugal, pero luego viene el problema de la contribución en que la deuda respectiva, como favorecía a
El resto es que vean las disposiciones porque esto es bien reglamentario pero está en la ley de manera bastante pormenorizada.
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un cónyuge, será una recompensa en favor de la sociedad conyugal. Por ejemplo, la mujer, manejando el automóvil, atropella a un tercero. Hay que pagar los daños. El tercero demanda al marido como representante de la sociedad conyugal y la deuda la paga con bienes de la sociedad conyugal. Pero al término de la sociedad conyugal, la mujer deberá recompensa a la sociedad conyugal por esta diferencia. Por eso se habla de un pasivo “aparente” o “relativo”, porque hay una distinción entre la obligación y la contribución a la deuda. La regla general es que la deuda sea social; que entendamos que toda deuda es social, con cargo definitivo. Art. 1778. El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente. (Cuando venga la disolución de la sociedad conyugal). Entonces, la regla es que las deudas sean sociales; habría una presunción de carga social de la deuda. PASIVO ABSOLUTO. Ver art. 1740 del Código Civil. Art. 1740. La sociedad es obligada al pago: 1º De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad. Todas las pensiones e intereses contra la sociedad o contra los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad. No que se “paguen” durante la sociedad, sino que se devengue, que nazca la deuda durante la sociedad conyugal, son del pasivo absoluto de ésta. 2º De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior. (inciso 1°) Todas las deudas del marido o de la mujer que no sean personales son del haber absoluto de la sociedad conyugal. Se refiere a las deudas contraídas por el marido, a las contraídas por la mujer con autorización del marido o con mandato del marido.

Art. 1751 inc. 1. Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la

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sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2 del artículo precedente. (…) La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido; (inciso 2) La sociedad es obligada al “lasto” –que significa pago– de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido y que no sea por una deuda personal. 3º. De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello. 4º. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge. Todas las reparaciones que se deban hacer, sea a los bienes sociales o a los bienes propios del cónyuge, son del pasivo absoluto de la sociedad. Por eso era que como contrapartida, el producto de los bienes propios era del haber absoluto de la sociedad conyugal, porque las reparaciones y cargas de los bienes, y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge son del pasivo absoluto de la sociedad conyugal. 5º Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia. Esta es la más propia de todas las deudas de los cónyuges. El “ mantenimiento de los cónyuges”, todo lo que signifique los gastos de vida diaria, de mantención, de educación, de establecimiento de los descendientes comunes y de los cónyuges. Y de “toda otra carga de familia”. Por ejemplo, los alimentos que el cónyuge le debe a un hijo de un matrimonio anterior, los paga la sociedad conyugal del matrimonio actual, porque es una carga de familia. Los gastos de educación de los hijos los paga la sociedad conyugal, lo que también resulta de las reglas de los artículos 230 y 231. Art. 230 inciso 1°. Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán. (…) Art. 231. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible. Aunque el hijo tenga bienes propios, de todos modos los gastos los hace la sociedad conyugal, a menos que sea “necesario” recurrir a los bienes del hijo. También son sociales y del pasivo absoluto de la sociedad, las compras al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, que haga la mujer.

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Art. 137. inc. 2. Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto (…) Por último, también son de cargo de la sociedad conyugal la cantidad de dinero que haya que pagar a la mujer, según las capitulaciones matrimoniales. Por ejemplo, en éstas puede haberse dispuesto que la sociedad conyugal le entregaría a la mujer una cantidad mensual para sus gastos. Art. 1740 inciso final. Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido. En todos los casos que hemos visto de disposiciones especiales, dicen que las deudas recaen sobre la sociedad y los “bienes del marido”. ¿Por qué razón, si se trata del pasivo absoluto de la sociedad, la deuda y la carga no solo la sociedad, sino el marido? Eso es porque durante la sociedad conyugal, los bienes propios del marido y los de la sociedad conyugal forman un todo, como si fueran ambos un solo patrimonio. De manera que el haber absoluto de la sociedad conyugal recae sobre la sociedad y también sobre los bienes del marido. 03/04/2012 Dijimos que había que distinguir entre el pasivo real o absoluto, en que la sociedad conyugal paga definitivamente la deuda y el pasivo aparente, que es el pago, pero con cargo de recompensa. De manera que la deuda es social desde el punto de vista de la obligación a la deuda, pero es propia desde el punto de vista de la contribución del cónyuge respectivo. En cuanto al pasivo absoluto, se refiere a éste el art. 1740 Nº 1 del Código Civil. Art.1740 n°1. La sociedad es obligada al pago: ▪ Nº 1.”De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad;…” Ejemplo de pensiones e intereses que corran contra la sociedad: el arriendo que paga la sociedad conyugal de la habitación donde vive la familia. ▪ Nº 2. “De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.” O sea, comprende las deudas contraidas por el marido y las de la mujer con autorización o mandato de éste, de acuerdo al artículo 1751, y también aquellas en que se obligan ambos, sea conjunta, sea solidariamente o subsidiariamente. Art. 1751 inciso final.

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Art. 1751 inc. final. “…Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer…” Art. 1740 n°2 parte final “…al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido…” ▪ Nº 4. “De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge”; Ya vimos que esta es la contrapartida del usufructo o del derecho que tiene la sociedad a los frutos de los bienes propios. ▪ Nº 5. “Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.” Hay otras cargas de familia que también son sociales, por ejemplo las compras al fiado que haga la mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia, de acuerdo al artículo 137. Este artículo le confiere un poder directo a la mujer para obligar a la sociedad en compras al fiado. Art. 137 inciso 2°. “(…) Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal;(…).” También obligarían a la mujer si ella obtuviera un beneficio de ellos. Por ejemplo, la mujer va a comprar ropa para los niños, y lo hace con la tarjeta de crédito en cuotas, esa obligación contraída por la mujer, obliga a la sociedad conyugal. También la suma que se establezca en las capitulaciones matrimoniales que la mujer puede disponer a su arbitrio. Podrían en las capitulaciones matrimoniales reservarle el derecho a la mujer de que se le entregue por una sola vez o períodicamente una suma de dinero para que ella haga lo que le parezca, lo que también formaría parte del haber absoluto, conforma al artículo 1740 inciso final. PASIVO RELATIVO. RELATIVO. Está formado por las deudas personales de cada uno de los cónyuges, las cuales, curiosamente, las paga la sociedad conyugal; claro que el cónyuge queda obligado a recompensa para con la sociedad. Por ejemplo, serían deudas personales: ▪ Las anteriores al matrimonio, y que no se habían pagado al momento su celebración. ▪ Las contraidas durante el matrimonio en beneficio de uno solo de los cónyuges, como los gastos de mantenimiento de un hijo de matrimonio anterior. ▪ Las sumas pagadas como como indemnización con motivo de la comisión de un delito o cuasidelito. Ej. uno de los cónyuges atropella a una persona, y es declarado culpable de cuasidelito, debiendo pagar una indemnización. Ésta la pagará la sociedad conyugal.

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Imaginemos que sea la mujer la que atropella a un tercero, y éste quiere cobrarle una indemnización. En este caso, tendrá que demandar al marido como administrador de la sociedad conyugal, porque esa deuda corresponde al pasivo relativo. También son del pasivo relativo las deudas hereditarias o testamentarias de la herencia de uno de los conyuges. Art. 1745 inc final "…El "… cónyuge que adquiere bienes a título de herencia debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que él cubra…” ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. La administración de la sociedad conyugal puede ser ordinaria o extradinaria. La administración ordinaria la tiene solo el marido, según el art. 1749 inciso 1° del Código Civil. Art. 1749 inciso 1°. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales. (…) En principio, la mujer queda excluida de la administración de la sociedad conyugal. El marido tiene la administración de todos los bienes sociales, la de sus bienes propios, y de los bienes de su mujer, salvo los que forman parte del patrimonio reservado de la mujer casada según el artículo 150. Por ejemplo, si la mujer es socia de una sociedad de personas, el marido también la administra. Art. 1749 inciso 2°. Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150.
ADMINISTRACIÓN DEL MARIDO SOBRE LOS BIENES SOCIALES. Lo lógico es que el marido

administre los bienes pertenecientes a la sociedad, pero aún así existen numerosas limitaciones para ello. Es verdad que la ley excluye a la mujer teóricamente de la administración, pero eso es una pura apariencia, pues lo cierto es que la ley le da a la mujer una intervención realmente importante en la administración de los bienes sociales, que se manifiesta en las limitaciones que veremos. 1) El marido puede tener limitaciones que se establecieron en las capitulaciones matrimoniales, pues en ellas los cónyuges eran libres de pactar lo que les pareciera para la marcha del patrimonio común. 2) Además, el marido tiene limitaciones legales en la administración de los bienes sociales, que le da intervención a la mujer. ¿Cuáles son estas limitaciones? 2.1.- El marido no puede enajenar ni gravar voluntariamente los bienes raíces sociales.

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Desde luego, no tiene limitación en las enajenación forzada porque ahí son los terceros acreedores los que están defendiendo sus derechos y por eso, en virtud del derecho de prenda general, se puede embargar un bien social. Pero si el marido quiere vender un bien raíz social no puede hacerlo porque debe tener el consentimiento de la mujer. Lo mismo para gravar bienes raíces sociales, por ejemplo, para constituir una hipoteca sobre ellos. 2.2.- También requerirá del consentimiento de la mujer para prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales. Esto tiene una explicación historica: antes de la reforma que la Ley 19.968 introdujo al Código Civil en esta materia, no aparecía esta limitación, pero se constató que en numerosas oportunidades algunos maridos, para burlar esta prohibición (por ejemplo, él quería vender la casa y la mujer no), celebraban una promesa de compraventa sobre la casa y al no cumplir esta promesa, el tercero, promitente comprador, demandaba el cumplimiento forzado, burlando a la mujer que no había dado su autorización para enajenar la casa. 2.3.- Requiere autorización para enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer Estos derechos, como bienes muebles que son, entraron al haber relativo de la sociedad conyugal. 2.4.- Requiere autorización para disponer por acto entre vivo, a título gratuito, de bienes sociales, sean raíces o muebles, salvo el caso del art 1735, el cual se refiere a los regalos de poca monta, por ejemplo, un regalo de matrimonio. "El cónyuge que administre la sociedad podrá hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social." 2.5.- Requiere autorización para dar en arrendamiento bienes raíces sociales urbanos por más de 5 años y rústicos por más de 8 años, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido. “ceder la tenencia” por ejemplo, un comodato tampoco podría celebrarlo. 2.6.- Para otorgar avales, o constituirse en deudor solidario de deudas de terceros, o para otorgar cualquier caución de deudas de terceros. Art. 1749 inciso 5°. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios. Por ejemplo, el marido tiene una sociedad con sus amigos y necesita constituirse en codeudor solidario para garantizar una préstamo que el Banco le va a otorgar. La ley dice que necesitará la autorización de la mujer, y de no obtenerla, solo obligará sus bienes propios. Para todos los actos que hemos mencionados, se requeriere de la autorización de la mujer. Así podemos ver que no es verdad que el marido sea “jefe” de la sociedad conyugal. Esta regla ha sido muy criticada por las feministas, incluso hay un proyecto de ley para modificarla, pues creen que esta norma es desigualitaria y contraria a la Constitución porque infringiría el principio de la igualdad al excluir a la mujer. Pero en realidad, si uno analiza bien la regla esto no es así, pues la 77

mujer es una coadministradora porque todos los actos juridicos económicos importantes que el marido pueda realizar sobre los bienes raíces sociales requieren autorización de su mujer: no puede vender la casa, ni darla en arrendamiento por más de 5 años si es un predio urbano, ni prometer venderla; en definitiva, lo único que puede hacer el marido libremente es enajenar bienes muebles y realizar actos de mera administración, por ejemplo, un arrendamiento por corto plazo. ¿Cómo da esta autorización la mujer? Art. 1749 inciso 7°. "…En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer. La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso. La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales". 1) Específica: Significa que debe ser dada para un acto determinado, la ley no admite una autorización general. De este modo, la mujer no podría otorgar una escritura pública en que diga “autorizo a mi marido para que venda bienes raíces sociales”, sino que deber ser dada para el acto determinado que el marido realizará, diciendo entonces “autorizo a mi marido a venderle a casa a fulano de tal.” 2) Solemne: Debe ser solemne, la autorización debe ser dada por escrito, y aún más, por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad. Ejemplo: venta de un bien raíz. También podrá autorizar al marido, interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto, por ejemplo compareciendo ella también al acto en que se otorga la escritura pública de venta, y suscribiendo dicho instrumento, no como parte, sino que interviniendo en el acto. 3) Mandato: La mujer puede autorizar al marido por medio de un mandato, pero dicho mandato requiere ser especial y debe constar por escrito o escritura pública según el caso. Ahora, la ley permite que esta autorización de la mujer sea suplida por la del juez en dos situaciones: 1°. Si la mujer negare sin justo motivo la autorización. Si la mujer niega su autorización en algunos de los actos en que el marido la requiere expresamente, esta negativa debe ser justificada. Si es injustificada, es decir, carece de motivo o el motivo es absurdo, el marido puede recurrir al juez para que autorice el acto. 2°. También el marido puede recurrir al juez para que supla la autorización de la mujer en caso de alguno impedimento de ésta, como es el que sea menor de edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y siempre que de la demora se tuviere perjuicio. Por ejemplo, si el marido quiere arrendar un inmueble urbano por 6 años por una muy buena renta, y la mujer no está. 78

Esta autorización judicial no puede existir, si la mujer se opusiere a la donación de bienes sociales, sea raíces o muebles, cualquiera sea la razón que ella tenga. Art. 1749 parte final “…Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales.” Evidentemente, si la ley habla de autorización de la mujer, ésta debe ser previa al acto. No puede la mujer, después de celebrado el acto, prestar la autorización, pues esto sería una ratificación. ¿Cuál es la sanción por la falta de autorización de la mujer? Si la mujer no autoriza un acto y el marido lo realiza de todos modos hay varias sanciones según el caso. ▪ En general, la sanción es la nulidad relativa del acto. Art. 1757 inc.1° Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa. ▪ Salvo en el caso del arrendamiento, en que la sación es la inoponibilidad a la mujer por el tiempo que exceda de los 5 u 8 años según si el bien es urbano o rural. Por ejemplo, si el marido arrienda un bien raíz social, urbano, por 10 años, la sanción no es la nulidad relativa, sino que la inoponibilidad más allá de los 5 años. Luego, el arriendo vale por 5 años y es inoponible por el exceso. ▪ Salvo el caso de las garantías o cauciones otorgadas por deudas de terceros, porque en ese caso la sanción es que el marido solo obliga a sus bienes propios y no los bienes raíces sociales o los de su mujer. Para los demás actos, la sanción es la nulidad relativa. De manera que se el marido enajena un bien social sin la autorización de la mujer esta compraventa es nula de nulidad relativa. ¿A quién favorece esta nulidad relativa? Esta nulidad la puede alegar a la mujer, sus herederos y sus cesionarios. Art. 1757 inc. 2° La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios. El cuadrienio para impetrar la nulidad (o sea, los 4 años de que se dispone para poder demandar la nulidad) se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos. En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato. ¿Interviene la mujer en la admnistración de los bienes sociales? Hay algunos actos que la ley establece que la mujer puede realizar: ▪ La mujer administra extraordinariamente la sociedad conyugal.

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▪ El artículo 137 inciso 2 le da un poder directo a la mujer para las compras al fiado de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia. Ejemplo: La mujer necesita comprar útiles escolares o ropa para sus hijos. ▪ También puede ser que el marido tenga un impedimento de larga o indefinida duración. En ese caso procederá la administración extraordinaria de la sociedad conyugal. Si el impedimento no es de larga o indefinida duración, pero el marido está impedido, por ejemplo si está enfermo y se requiere realizar urgente un acto sobre los bienes raíces sociales (por ejemplo un arrendamiento), la mujer puede actuar respecto de los bienes del marido, de la sociedad conyugal y de los propios de ella con autorización del juez con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio. Art. 138 inc 2° en adelante " Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio., perjuicio.,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto". ▪ También puede actuar la mujer en la administración de la sociedad conyugal cuando el marido le haya dado un mandato, general o especial. Art. 1751. Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2. del artículo precedente. (…) 09/04/2012 ADMINISTRACIÓN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Habíamos distinguido primero la administración de los bienes sociales, vimos la autorización de la mujer que puede ser suplida por la del juez en caso de negativa injustificada de la mujer, previa audiencia de ella, oyendo a la mujer, también puede haber autorización subsidiaria de la justicia en caso de impedimento de la mujer, como menor edad, demencia, ausencia real o aparente, pero si se trata de la donación de bienes raíces, de bienes sociales, cualquier bien, sea, es mueble o inmueble, no puede haber autorización judicial si la mujer se opone, todo eso conforme al artículo 1749 inc. final Art. 1749 inc. Final. La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales. Como se trata de una autorización ésta tiene que ser previa. En cuanto a la sanción puede ser la nulidad relativa o la inoponibilidad. 80

Veamos ahora la Intervención de la mujer, ya vimos que cuando la administración es extraordinaria en las compras al fiado u objeto naturalmente destinado al consumo de la familia, impedimento del marido de corta duración y caso en el que obra con mandato especial o general del marido.
ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER. El marido administra no solo los

bienes sociales sino también los propios de la mujer. Este es el aspecto más conflictivo que se ha producido en los últimos tiempos en torno a la sociedad conyugal. Los sectores feministas son los que más han achacado a esta norma el carácter de inconstitucional. El marido administra los bienes de la mujer, de manera que la mujer, no puede ni enajenar, ni gravar, ni arrendar, ni ceder la tenencia de sus bienes propios, salvo el caso de los artículos 138 y 138 bis. En estos únicos casos la mujer puede intervenir en la administración de sus bienes propios. Art. 138. Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el párrafo 4. Del título De la sociedad conyugal. (Habrá que aplicar la administración extraordinaria y la mujer podría administrar sus bienes propios.) Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio. La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto. Art. 138 bis. Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa citación del marido, podrá autorizarla para actuar por sí misma. En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artículos 150, 166 y 167, mas no obligará al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieran reportado del acto. Lo mismo se aplicará para nombrar partidor, provocar la partición y para concurrir en ella en los casos en que la mujer tenga parte en la herencia. Si el marido se niega a ejecutar un acto sobre los bienes propios de la mujer, por ejemplo, ella quiere vender bien raíz suyo para comprarse uno mejor y el marido se niega a vender, en la mujer puede ser autorizada para actuar por sí misma por el juez previa audiencia del marido, pero aquí ella solo obligará sus bienes propios, y no los del marido ni los de la sociedad conyugal, sino si hay beneficio de éstos. La mujer queda excluida en la administración de sus bienes propios. ¿Y qué ocurriría si la mujer interviene, si ella interviene, a pesar de la negativa que la ley hace de que no administre sus bienes propios? Por ejemplo, si ella vende un bien suyo. La mayoría de los autores opina de que el acto sería nulo de nulidad absoluta porque habría infracción de la mujer a una norma prohibitiva de que no es ella quien debe administrar sino que su 81

marido. Incluso ha habido sentencias en ese sentido, de que sería nulidad absoluta. Excepcionalmente hay autores como Pablo Rodríguez quien dice que este impedimento de que la mujer administre sus bienes propios es una norma imperativa, de modo que la sanción sería la nulidad relativa, pero la mayoría entiende que la sanción será la nulidad absoluta. Se ha discutido la constitucionalidad del artículo 1754, que pone la administración de los bienes de la mujer en manos del marido. Se dice que habría contravención al principio de igualdad que establece la Constitución y una infracción a la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación a la Mujer, de manera que según la mayoría de la doctrina esta norma sería inconstitucional, de nuevo con la excepción de Pablo Rodríguez quien dice que no lo es porque la mujer aceptó esto al casarse, al contraer sociedad conyugal, de manera que si ella lo aceptó cómo va a haber infracción a la norma, pero la verdad es que esta es una norma de carácter prohibitivo en la que no interviene la voluntad de las partes, no tiene nada que ver la aceptación de la mujer, no puede ella convalidar por su aceptación una infracción al principio de igualdad, de manera que existe un problema de constitucionalidad en esta materia. De allí que haya un proyecto bastante avanzado, que puede ser aprobado en los próximos meses que modifica todo el régimen de la sociedad conyugal y allí se establece la administración de la mujer de sus propios bienes, pero por ahora no lo tenemos.
LIMITACIÓN DEL MARIDO EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DE LA MUJER. El marido

administra los bienes de la mujer con facultades restrictivas, teniendo numerosas limitaciones respecto de ellos. Así, para aceptar o repudiar una herencia de la mujer tiene que contar con consentimiento de ella. Artículo 1225 inc. final. Requiere una autorización específica. Art. 1225 inciso final. El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del Artículo 1749. La sanción para la falta de autorización del marido será la nulidad relativa. También para la aprobación del nombramiento del partidor en bienes en los que tiene interés la mujer, requiere consentimiento de ésta o de la justicia en subsidio, según el art. 1326 inciso 2° del Código Civil. Art. 1326 inc. 2. Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio. Por ejemplo, la mujer es heredera y hay que aprobar la participación y ésta se hace con la autorización de la mujer o del juez en subsidio. Para el ejercicio de la acción de partición en bienes en que tiene interés la mujer. O sea, el ejercicio de la acción de partición, para pedir el nombramiento del partidor entonces, según el artículo 1322 inc. 2 Art. 1322 inciso 2°. Pero el marido no habrá menester esta autorización (autorización judicial) para provocar la partición de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio. La norma dice que es para provocar el marido la participación, para que él tome la iniciativa en que se lleve a cabo la participación. Si es otro de los comuneros el que pide la participación el marido está 82

obligado a concurrir porque es él quien administra, pero no requiere la administración de la mujer porque no es el quien está provocando la partición. Tampoco rige esta norma cuando hay participación de común acuerdo, si todos los comuneros deciden hacer la partición el marido no necesita la autorización. De nuevo la infracción a la norma será la nulidad relativa. La mujer no puede intervenir en ello salvo la hipótesis del artículo 138 bis inciso final que ya vimos. El marido también tiene limitación para enajenar y gravar los bienes raíces de la mujer. Ver art. 1754 del Código Civil. Art. 1754. No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad. La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pública. Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad. La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis. El marido para enajenar o gravar, por ejemplo, para dar en hipoteca un bien, requiere de autorización de la mujer, y la mujer para dar esta voluntad debe hacerlo de forma solemne porque lo hace mediante escritura pública, o bien interviniendo en el acto de cualquier modo y puede prestarse en todo caso por mandatario con poder especial que conste de escritura pública. Si el marido enajena un bien de la mujer sin autorización de ella, la sanción es la nulidad relativa, porque así lo dice el art. 1757 del Código Civil. Art. 1757 inciso 1°. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa. Enajenar los bienes muebles que el marido deba o pueda estar obligado a restituir en especie, articulo 1755. Art. 1755. Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer (bienes muebles), que el marido esté o pueda estar obligado o restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad. El artículo 1754 estaba tratando de los bienes inmuebles, luego el 1755 no puede referirse sino a los muebles, porque dice “otros bienes”. ¿Qué bienes muebles está obligado a restituir en especie? Solo si en las capitulaciones matrimoniales se estableció que había bienes que había que restituir a la mujer en especie porque están exceptuados de la comunidad, eso podría suceder porque el artículo 1725 nº 4 inciso segundo lo permite. Y pueden estar obligados a restituir en especie los bienes muebles que la mujer aportó a la sociedad 83

conyugal, pero tasados para que la sociedad se los devuelva en especie según el artículo 1717. Art. 1725 nº 4. El haber de la sociedad conyugal se compone: 4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa. Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales; Art. 1717. Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes. Lo normal es que los bienes muebles que la mujer tiene al casarse entren al haber relativo de la sociedad conyugal, o sea, entran a la sociedad conyugal con cargo de recompensa, pero puede ser que se haya convenido por los cónyuges que determinados bienes de la mujer entren a la sociedad conyugal, pero avaluados, de tal manera que la sociedad conyugal tenga que restituirlos no en valor, sino que materialmente. Por ejemplo, si la mujer aportó un auto y se le tiene que restituir el auto mismo. Si el marido quiere enajenar ese bien debe actuar con el consentimiento de la mujer. Podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales. Arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes inmuebles por más de 5 años si son urbanos o de 8 años si son rústicos. Artículo 1756. Art. 1756. Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido. Es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7. Y 8. Del artículo 1749. (Igual que en los bienes sociales la ley aplica como sanción es la inoponibilidad por el tiempo superior de estos arrendamientos). Esas son las limitaciones que tiene el marido en la administración de los bienes de la mujer. Son más o menos calcadas a las limitaciones que se le ponen a la administración de los bienes sociales. Resumen: Esas son entonces las reglas de la administración ordinaria de la sociedad conyugal. Les repito que estas normas han hecho surgir recientemente el problema acerca de su constitucionalidad porque parecerían infringir el principio de igualdad, ¿Por qué se excluye a la mujer de la administración de la sociedad conyugal? Ni siquiera se le permite la administración de los bienes propios. Parece que este régimen es contrario al principio de igualdad y no discriminación en contra de la mujer, pero se mantiene en el Código Civil. Hay un proyecto que lo modifica pero ha resultado difícil porque es bastante complicado mantener el régimen de sociedad conyugal sin la administración del marido, es complejo porque ¿quién maneja en definitiva? Ésta requiere de un administrador. Por otro lado, este régimen es lejos el que más beneficia a la mujer casada, particularmente a la que no trabaja porque se lleva la mitad de los gananciales, pero para estos beneficios se les limitan las 84

facultades y derechos que ya tiene, entonces conciliar estas cosas es algo que ha costado mucho y el proyecto ha sido bastante imperfecto y lento en su tramitación, pero está por salir. ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Es la que se confiere a la mujer en caso de incapacidad del marido o de larga ausencia del marido si la mujer ha sido nombrada curadora de éste. De manera que no es la que se entrega por el solo hecho de que el marido esté imposibilitado, sino que se le entrega porque ha sido nombrada curadora del marido en caso de interdicción de éste o larga ausencia del marido sin comunicación con su familia. Artículo 1758 inciso 1. Art. 1758 inciso 1°. La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal. Basta con que la mujer haya sido nombrada la mujer como curadora del marido por incapacidad o larga ausencia del marido para que por este solo hecho tenga la administración extraordinaria de la sociedad conyugal. Pero la mujer no está obligada a tomar la administración. Podría excusarse de tomarla o podría nombrarse como curador del marido a otra persona distinta de la mujer, no necesariamente ella lo será. Art. 1758 inc. final. Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad conyugal. ¿Qué pasa si la mujer no quiere tomar sobre si la administración de la sociedad conyugal? En este caso ella puede pedir la separación total de bienes y en este caso se aplican reglas propias de este régimen y se disuelve la sociedad conyugal conforme al artículo 1762. Art. 1762. La mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un curador, podrá pedir la separación de bienes; y en tal caso se observarán las disposiciones del Título VI, párrafo 3 del Libro I. ¿Cómo administra extraordinariamente la mujer la sociedad conyugal?, la nombraron curadora y entonces ahora tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal. La mujer tendrá limitaciones en esta administración que son muy semejantes a las que el marido tiene en la administración de la sociedad conyugal. Artículo 1759. Art. 1759. La mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales facultades que el marido. No obstante, sin autorización judicial, previo conocimiento de causa, no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales. (Con autorización judicial, tiene que darla él porque el marido está interdicto). No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735. (Ni muebles o inmuebles, salvo el caso de los regalos de poca 85

monta.) En estos casos, la contravención a esta regla que exige la autorización judicial dará lugar a la nulidad relativa del acto, nulidad que podría alegar el marido cuando recupere su capacidad, sus herederos o cesionarios, desde los cuatro años contados desde cese el hecho que motivó la curaduría. Pasados 10 años ya no se puede pedir ninguna nulidad. La mujer también podría constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquiera otra caución respecto de terceros. En ese caso solo obliga sus bienes propios y los que administra en conformidad a los artículos 150, 166 y 167. (Los que ella administra). Para obligar los bienes sociales necesita de autorización de la justicia. Tampoco puede la mujer dar en arrendamiento los inmuebles sociales o ceder su tenencia, de acuerdo al art. 1761 del Código Civil. Art. 1761. La mujer administradora podrá dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarán obligados al cumplimiento de lo pactado por un espacio de tiempo que no pase de los límites señalados en el inciso 4º del artículo 1749. O sea, no puede darlos en arrendamiento por más de 5 años si son bienes urbanos ni por más de 8 años si son bienes rústicos. Ustedes ven que se calca la administración de la mujer de la del marido con las mismas limitaciones con la diferencia que el marido puede realizar estos actos con autorización de la mujer y acá la mujer para realizarlo necesita de autorización judicial ya que el marido no va a poder prestar la autorización. Y los bienes del marido ¿quién los administra? Porque estamos viendo las limitaciones de la mujer en la administración de los bienes sociales, pero los bienes propios del marido ¿Quién los administra durante la administración extraordinaria? Los administra también la mujer, pero no como administradora de la sociedad conyugal, sino que los administra como curadora de los bienes del marido, entonces no le vamos a aplicar las reglas de la administración de la sociedad conyugal, sino le vamos a aplicar las normas de los tutores y curadores, de los guardadores. Por último, cesando la causa de la administración extraordinaria (volvió el marido de la larga ausencia o dejó de estar interdicto), recupera el marido sus facultades administrativas previo decreto judicial. Art. 1763. Cesando la causa de la administración extraordinaria de que hablan los artículos precedentes, recobrará el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial. Y eso es entonces todo lo que tenemos respecto de la administración de la sociedad conyugal, como se administra la sociedad conyugal. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. ¿Cómo se disuelve la sociedad conyugal? ¿Cuándo termina este régimen? 86

CAUSALES. La sociedad conyugal se disuelve por las causales señaladas taxativamente en el artículo 1764. Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve: 1.º Por la disolución del matrimonio; (Por la muerte, o cualquiera que sea la causal de divorcio.) 2.º Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas; 3.º Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella;oooooooooooooooooooooooooooooooooo 4.º Por la declaración de nulidad del matrimonio; (Matrimonio putativo)oooooooooooooooooooooooooooo 5.º Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el Título XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723. La ley alude al pacto del art. 1723 como causal de terminación. ¿Qué es este pacto? El régimen de bienes en el matrimonio plantea un problema que es el de la mutabilidad o la inmutabilidad de régimen. ¿Se debe permitir que el régimen cambie o no? Cambiar de régimen de bienes en el matrimonio genera todo un problema para los terceros que no saben en definitiva a qué reglas atenerse para contratar con los cónyuges, de manera que para la seguridad de terceros la regla debería ser la inmutabilidad del régimen matrimonial. Pero por otro lado, se trata del régimen de bienes, de un problema económico y las realidades económicas son cambiantes, están en permanente cambio, luego ¿Por qué sujetar a los cónyuges siempre a un régimen matrimonial y no permitirles adaptar este régimen a las situaciones económicas que a ellos se les van produciendo o a las circunstancias personales que se les van produciendo? Por ejemplo, el marido está casado en sociedad conyugal, e inicia un negocio en el que hay muchos riesgos de ganancia o de pérdida. Entonces no le conviene seguir en sociedad conyugal, porque en este negocio va a arriesgar todo el patrimonio familiar, por qué no permitirle cambiar el régimen de bienes para adaptarlo a esta nueva realidad. Nuestra legislación se ha inclinado por la posibilidad de admitir la posibilidad de que los cónyuges cambien el régimen matrimonial, pero no se trata de un cambio arbitrario, no en cualquier tiempo o por cualquier razón y todas las veces que quiera, sino un cambio regulado, una forma limitada de cambiar el régimen, que en principio debería ser por una sola vez. ¿Cuáles son los cambios que permite la ley? En realidad son cuatro posibilidades: Permite pasar de: 1) Sociedad conyugal a separación total de bienes. 2) Sociedad conyugal a participación en los gananciales. 3) Separación total a participación en los gananciales. 4) Participación en los gananciales a separación total de bienes. De esas cuatro alternativas hay una que no está posibilidad que no está y es pasar de otro régimen a sociedad conyugal. El régimen de sociedad conyugal fue el inicial, no se puede pactar durante la vida 87

matrimonial; o se pactó al inicio o se pasa a otro régimen, pero no se puede volver a sociedad conyugal. Art. 1723 inc. 1 y 2. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales Este pacto es solemne. ¿Cuál es la solemnidad? Es compleja (escritura pública/inscripción/plazo) la ley requiere que este pacto en virtud del cual se reemplace el régimen matrimonial se pacte por escritura pública, pero además ésta se debe subinscribir al margen de la respectiva inscripción matrimonial y dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la escritura pública. Art. 1723 inc. 3. El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse porescritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges. Si no se hace así, el pacto no produce efecto alguno ni entre las partes ni ante terceros, dice el artículo 1723, de manera que solo mediante esta solemnidad compleja se puede dar lugar al pacto que estamos viendo. ¿Cuál es el efecto del pacto? Es sustituir el régimen en los casos que hemos visto. Pero la ley agrega que no solo no producirán efecto entre las partes ni terceros sin en virtud de la subinscripción, sino que además agrega que “ El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer” ¿Qué significa esto? Según la jurisprudencia esto significa que el pacto es inoponible a los terceros anteriores al régimen. Por ejemplo, supongamos que el marido había contraído una cuantiosa deuda con un banco antes del pacto. Estaban casados en sociedad conyugal y constituyó deuda con el banco. Esto quiere decir que el banco, si no le pagan, puede embargar los bienes sociales y los bienes del marido. Pero ocurre que marido y mujer se separan de bienes, deja de haber sociedad conyugal, pero esto, según la ley, no perjudica a los terceros anteriores, de manera que este banco que tenía derecho a dirigirse sobre los bienes sociales seguirá teniendo derecho a perseguir los mismos bienes como si no hubiere habido separación de bienes. En otros términos, el pacto produce la disolución del régimen para los futuros acreedores, pero no para los acreedores pasados. Este pacto no susceptible de modalidad; los pactos a que se refiere este artículo no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno. Tampoco el pacto es renunciable, o sea, es inamovible. Una vez celebrado el pacto no puede dejarse sin efecto por mutuo acuerdo de las partes, no es resciliable la situación producida. Hay una cuestión que se ha discutido y es que, como sabemos, los cónyuges pueden pasar de separación a participación en los gananciales y también de sociedad conyugal a participación en los 88

gananciales, pero la pregunta es respecto en al caso en que los cónyuges pasaron de sociedad conyugal a separación total de bienes, ¿Podrían ahora pasar de separación a participación de los gananciales como la ley lo permite? O sea, hacer una segunda modificación del régimen en este caso. El tema ha sido discutido, pero parecen haber buenos argumentos para aceptar que se puede hacer porque la ley no lo ha prohibido, aunque también podría sostenerse que el pacto es irrevocable y si es irrevocable no podría alterarse de nuevo. El tema está siendo discutido. Por último, el artículo 1723 dispone: Art. 1723 inciso 3°. En la escritura pública de separación total o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior. Ejemplo: Los cónyuges estaban casados en sociedad conyugal y se les ocurre pasar a separación total de bienes. Con eso se terminó el régimen de sociedad conyugal, por lo que hay que proceder a la disolución de la sociedad conyugal. La ley dice que en la misma escritura social pueden los cónyuges aprovechar para hacer la liquidación de común acuerdo. O sea, no solo disolver la sociedad sino que a la vez reliquidarla. Lo mismo ocurre si se les ocurrió pasar de participación de los gananciales a separación total del bienes también podrían liquidar el crédito de participación como vamos a ver más adelante. La escritura pública de separación es muy breve, ustedes entenderán: “En Concepción, en tal fecha concurre fulano de tal que declara estar casado en sociedad conyugal como consta en el Registro tanto, del libro tanto del Registro Civil y en uso de las facultades que le confiere el artículo 1723 consienten en dar término a la sociedad conyugal y pasar al régimen de separación total de bienes.” Ahí debería terminar pero la ley les permite decir “y en consecuencia vamos a liquidar la sociedad conyugal… conforme a las reglas que veremos más adelante”. 10/04/2012 EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. 1.- El primer y gran efecto es que disuelta la sociedad conyugal se genera una comunidad entre los cónyuges. Ésta se produce entre ambos si están vivos, o si se disolvió por muerte, entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido. Por lo tanto el marido deja de administrar la sociedad conyugal y todos los comuneros pasan a ser administradores. 2.- Además queda fijado el activo y pasivo social, de ahí en adelante todos los bienes que se adquieran son comunes y no sociales. En seguida, cesan los efectos de la sociedad conyugal y por tanto cesa el derecho de goce de la sociedad conyugal sobre los bienes de los cónyuges de acuerdo al artículo 1772 del Código Civil.

Art. 1772 inc. 1. Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán al dueño de las respectivas especies. (…) 89

Hasta antes de la disolución, recordemos que el activo de la sociedad conyugal se formaba en parte por los frutos de los bienes propios. Disuelta la sociedad conyugal esos frutos pasan al cónyuge dueño del bien respectivo. Hay que proceder entonces a la disolución de la sociedad conyugal. 3.- Renuncia a los gananciales . Por último, la mujer puede renunciar a los gananciales. Si la mujer renuncia a los gananciales no hay para qué liquidar la sociedad conyugal. La ley le confiere a la mujer el beneficio de renunciar a los gananciales. De acuerdo al artículo 1718 se contrae en sociedad conyugal, no obstante dice el artículo 1719 “La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad.” (La renuncia antes del matrimonio se realiza en las capitulaciones matrimoniales.) Algunos podrían preguntarse dónde está el beneficio si ella está renunciando a los gananciales, y la respuesta es que en realidad puede ser que la administración del marido sea muy desafortunada y que no haya en realidad gran activo que repartir y sí muchas deudas. Si hay deudas vamos a ver que la mujer también tiene que participar en las deudas, mientras que renunciando a los gananciales se libera de toda obligación al pasivo de las deudas. Entonces, la mujer puede renunciar a los gananciales, según dice el artículo 1719 del Código Civil, regla que repite el artículo 1781. Art. 1781. Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobación judicial. Es la mujer mayor de edad la que puede renunciar, la menor de edad necesita autorización judicial. Y es la mujer quien puede renunciar a los gananciales, no el marido. ¿Cuándo puede renunciar? Como dijimos, puede renunciar en dos oportunidades: - En las capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio1, o - Después de disuelta la sociedad conyugal. No hay forma especial para la renuncia a los gananciales, la ley no ha dispuesto solemnidades para la renuncia, de manera que podría hacerse incluso en forma consensual, pero lo interesante es que se haga la renuncia antes de haber aceptado. Artículo 1782 del Código Civil. Art. 1782. Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a título de gananciales. Hecha una vez la renuncia no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales. Esta acción rescisoria prescribirá en cuatro años, contados desde la disolución de la sociedad. Si la mujer se hizo poseedora de parte de los gananciales quiere decir que implícitamente está aceptando y una vez que aceptó ya no puede volver atrás, para renunciar a los gananciales no tiene que
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Según el profesor, en realidad, renunciar a los gananciales antes del matrimonio no tiene sentido, mejor se casan en separación de bienes.

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haber aceptado, no tiene que haber entrado en posesión de parte alguna de los gananciales. La renuncia a los gananciales es irrevocable y una vez hecha la renuncia no puede rescindirse, dice el artículo 1782 inc. 2º, que en realidad está mal, no pueda rescindirse, sino que no puede resolverse, lo que no hay es posibilidad de retractación en la renuncia. O sea, la mujer tiene una opción: o renuncia o acepta los gananciales, pero una vez hecha la opción no puede volver atrás. Lo que sí podría es anularse la renuncia si ella ha sido afectada por un vicio de la voluntad, según dice el 1782 inc. 2º “ a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engaño (dolo) o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales.” También si ha habido fuerza podría haber nulidad. Esta acción de nulidad es de nulidad relativa y prescribe según el 1782 inc. 3º del Código Civil. La renuncia es un acto puro y simple, no está sujeto a modalidades, se aplica por analogía el artículo 1227 del Código en materia de aceptación de una herencia. No es indivisible, de manera que, por ejemplo, si hay varios herederos de la mujer que murió, algunos podrían renunciar y otros podrían aceptar los gananciales. La ley no les impone una decisión indivisible. Art. 1785. Si sólo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la porción del marido. (…) Efectos de la renuncia. La mujer no va a llevar parte alguna en los gananciales y por lo tanto todos los bienes de la sociedad se identifican con los bienes del marido. El marido pasa a ser dueño de todos los bienes propios de él y los de la sociedad conyugal. Art. 1783. Renunciando la mujer o sus herederos, los derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican, aun respecto de ella.” Por lo tanto, ahora no será necesario liquidar la sociedad conyugal puesto que todos los bienes pasan al marido, pero la mujer conserva sus bienes propios, sus bienes reservados y todas las recompensas a las que tendría derecho por obligaciones de la sociedad en contra de ella, o del marido a favor de ella. O sea que si la sociedad le debe recompensas éstas tienen que pagárselas a pesar de la renuncia a los gananciales y lo mismo si el marido se las debe. Art. 1784. La mujer que renuncia conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones arriba expresadas. Si la mujer no lleva parte alguna en los bienes, pero tampoco participa en las deudas. Todas las deudas sociales pasan a ser del marido, es él quien carga con todo el pasivo de la sociedad conyugal. En la práctica, se ha presentado el siguiente problema, porque ha habido casos en que el marido ha renunciado a los gananciales; ¿Podría el marido renunciar a los gananciales? La ley establece que solo la 91

mujer es la que renuncia a los gananciales pero no ha prohibido que la renuncia la haga el marido. Sin embargo, si el marido es quien renuncia a los gananciales los efectos que se producen no son los mismos, y se trataría en el fondo de una donación que el marido le está haciendo a la mujer de sus gananciales y por lo tanto hay que tratarla como una donación y no como una renuncia propia a los gananciales, o sea, el marido no queda liberado de las deudas como sucede en la renuncia de la mujer. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Se disolvió la sociedad conyugal quedando una comunidad. Esta comunidad ahora hay que disolverla, por lo tanto la liquidación de la sociedad conyugal son las operaciones a las que hay que proceder para disolver la comunidad existente entre los cónyuges, es la partición de la comunidad existente entre los cónyuges a consecuencia de la disolución, y comprende varias operaciones: 1) Facción de inventario de los bienes: Se hace una lista de todos los bienes que tenía la sociedad conyugal. Art. 1765. Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte. No hay plazo para hacer el inventario, pero debe hacerse lo más pronto posible porque si de la demora en hacer el inventario se siguiere perjuicio para los terceros los cónyuges van a responder de esos daños. El art. 1765 del Código Civil dice que se inventarían todos los bienes de que usufructuaba o de que era responsable la sociedad, es decir, todos los bienes que están en poder del marido o de la mujer, incluyendo los bienes reservados; todos los bienes y todas las deudas, ya que se inventaría también el pasivo. En cuanto a las formas de este inventario el artículo 1765 se remite a las normas de la Sucesión por Causa de Muerte, o sea, al artículo 1253 y a su vez este artículo se remite a las normas de los Tutores y Curadores. Art. 1253. En la confección del inventario se observará lo prevenido para el de los tutores y curadores en los artículos 382 y siguientes, y lo que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios solemnes. Este inventario puede ser simple (privado) o puede ser inventario solemne. El inventario solemne es el que se realiza por funcionario competente previa resolución judicial y con las solemnidades legales, según dispone el art. 858 del Código de Procedimiento Civil.

La ley no ha dicho que el inventario deba ser solemne, lo deja entregado al criterio de los cónyuges; pero si hay incapaces, por ejemplo, si hay herederos de la mujer o del marido que sean incapaces o bien 92

el marido o la mujer son incapaces, el inventario debe ser solemne según el art. 1766 del Código Civil. Art. 1766 inciso 2°. (…) Si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes, serán de necesidad el inventario y tasación solemnes; y si se omitiere hacerlos, aquel a quien fuere imputable esta omisión, responderá de los perjuicios; y se procederá lo más pronto posible a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida. Pero si la ley deja entregado a los cónyuges el determinar si hacen inventario simple o solemne conviene que este inventario sea solemne porque si es simple éste es inoponible a los terceros según el artículo 1776 inc. 1. Art. 1766 inc. 1º “El inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado. (…)” En esta materia, la ley ha previsto un delito civil especial, con una sanción civil, tipificado por la ley. Art. 1768. Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada.”). Si uno de los cónyuges, dolosamente, impide que algún bien que es de la sociedad vaya al inventario, lo distrae o lo oculta, la ley a esta ocultación fraudulenta la sanciona. ¿Cómo? El cónyuge pierde la mitad de ella y tiene que restituirla doblada, es decir, restituir el valor de la cosa dos veces. Ya dijimos que se trata de un delito civil y como tal debe prescribir, pero la ley no ha previsto cual es la regla que se aplica a la prescripción de este delito. Don Arturo Alessandri estimaba que la prescripción debía ser la regla general de 5 años del artículo 2515 porque hay norma especial al respecto y por lo mismo debe prescribir conforme a las reglas generales. Somarriva entendía que siendo un delito civil debía prescribir en 4 años de acuerdo a la regla del artículo 2332 del Código, pero en realidad es dudoso ya que este artículo dice que “las acciones que concede este título prescriben en cuatro años” y ese título es el XXXV del Libro IV, donde no se contempla el delito en cuestión. En fin, allí hay una duda acerca de si el plazo de prescripción es de 5 o 4 años. 2) Tasación de los bienes. Se debe tasar los bienes, es decir, fijarles un valor económico. Art. 1765. Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte. Esta tasación debe hacerse, sea en forma solemne, sea en forma simple, aplicando las mismas normas que para el inventario. Se aplica la regla del art. 1335 del Código Civil, en materia de sucesión por causa de muerte. Art. 1335. El valor de tasación por peritos será la base sobre que procederá el partidor para la adjudicación de las especies; salvo que los coasignatarios hayan legítima y unánimemente convenido 93

en otra, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley. En principio, esta tasación la hace un perito (perito tasador), salvo que los comuneros estén de acuerdo en fijar un valor a los bienes, haciendo ellos la tasación. La tasación de común acuerdo la pueden hacer aunque haya incapaces si en los autos, en los antecedentes, hay datos que justifiquen la apreciación de las partes o que se trate de tasar bienes muebles o de fijar un mínimo legal para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños. (Art. 657 inciso 2 C.P.C). 3) Formación del acervo común o bruto. Para ello tomamos todos los bienes de la tasación, los sumamos y tenemos el valor del acervo común o bruto. 4) Formación del acervo líquido o partible. Al acervo común o bruto se acumula en valor todo lo que se deba a la sociedad por recompensas o indemnización. Art. 1769. Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las reglas arriba dadas. Es decir, al acervo bruto debemos hacerle las siguientes sumas y deducciones para obtener el acervo líquido: sumamos todo lo que los cónyuges por indemnizaciones o recompensas le deban a la sociedad y luego le restamos los bienes propios de los cónyuges, y le restamos también las recompensas, indemnizaciones, precios y saldos que la sociedad le deba a los cónyuges. 5) Retiro de los bienes propios. Los cónyuges retirarán en especie sus bienes propios; la sociedad conyugal usufructuaba de los bienes propios y ahora tiene que devolverlos. Por ejemplo, la mujer antes de casarse era dueña de un departamento y la sociedad ahora debe restituirle ese departamento, en especie. Estos bienes se devuelven en el estado en que se encuentren con los frutos pendientes y los demás devengados después de la disolución de la sociedad conyugal. No hay plazo para esta devolución pero el artículo 1770 dice que debe hacerse lo más pronto posible. Art. 1770. Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber. La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere posible después de la terminación del inventario y avalúo; y el pago del resto del haber dentro de un año contado desde dicha terminación. Podrá el juez, sin embargo, ampliar o restringir este plazo a petición de los interesados, previo conocimiento de causa. La mujer hace antes que el marido las deducciones que corresponda, o sea, ella retira primero que el marido sus bienes propios y a ella se le pagan primero las recompensas e indemnizaciones. Art. 1773 inc. 1. La mujer hará antes que el marido las deducciones de que hablan los artículos precedentes; y las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarán sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma. La ley le da un nuevo beneficio a la mujer, saca antes que el marido los bienes que le corresponde y es un beneficio porque puede ser que lo que reste no alcance para pagar todo al marido y éste 94

simplemente pierde. 6) Liquidación de las recompensas. Hemos hablado reiteradas veces de las recompensas, por ejemplo, respecto del activo de la sociedad conyugal vimos que ciertos bienes ingresaban al haber relativo con cargo de recompensa; de manera que el auto que tenía la mujer antes del matrimonio ingresa al haber social con cargo de recompensa, lo que significa que al término de la sociedad conyugal hay que pagar a la mujer que pagar a la mujer el valor de ese vehículo. De esta manera, puede haber tres especies de recompensa: a) Recompensa que la sociedad les deba a los cónyuges. La sociedad le puede deber recompensa a los cónyuges, por ejemplo, por aportes que ellos hicieron al momento de casarse. Recordemos que los bienes muebles que tenían los cónyuges al momento de casarse ingresan al haber relativo con cargo de recompensa. Puede ser también que los cónyuges hayan pagado una deuda social. En estos casos la sociedad le debe un crédito a los cónyuges y debe pagárselos. b) Recompensas que los cónyuges le deban a la sociedad . Por ejemplo, se compró, en materia de subrogación, un bien para uno de los cónyuges, pero la sociedad pagó con su dinero parte de éste. El cónyuge beneficiado con la subrogación le debe a la sociedad conyugal recompensa por ese dinero que pagó. c) Recompensa de un cónyuge al otro. Por ejemplo, la mujer pagó una deuda del marido, lo que quiere decir que a la liquidación de la sociedad conyugal el marido le debe recompensa a la mujer por ese pago. O sea, hay que liquidar esa recompensa y hacer los pagos respectivos. 7) Deducir el pasivo común. Hay que pagar el pasivo común, hay que deducir de todo el activo que hay lo que es necesario para pagar las deudas. 8) Reparto de los gananciales. Todo lo que queda después que se pagó la recompensa, después que se pagó el pasivo, después de que se devolvieron los bienes propios a los cónyuges, lo que resta son los gananciales y éstos se dividen por mitad entre los cónyuges . Art. 1774. Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividirá por mitad entre los dos cónyuges. Todo esto parece muy complejo, sin embargo, en la práctica es bastante simple porque en la mayoría de los casos en Chile los cónyuges no tienen bienes al momento de casarse, por lo tanto no hay bienes propios que haya que restituir. En la mayoría de los casos es raro que los cónyuges hereden muchos bienes de sus padres, de manera que a la larga todo lo que han adquirido lo han adquirido durante la sociedad conyugal y ha sido casi todo adquirido a título oneroso, de manera que casi todo ha sido bien social, por tanto la liquidación es mucho más simple, a la larga la liquidación se transforma en pagar las deudas si las hay y en dividir el activo entre ambos; mitad para la mujer y mitad para el marido o para los herederos respectivos. 12/04/2012

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La última clase estábamos viendo las distintas operaciones que suceden a la Liquidación en la sociedad conyugal y habíamos visto la formación del inventario. En seguida, vimos la tasación de los bienes, regla para la cual existen normas particulares y, luego, tenemos la formación del acervo común o bruto, que se hace con todos los bienes que tienen los cónyuges y los bienes de la sociedad conyugal. Luego vendrá la formación del acervo líquido o partible , acumulando todo lo que los cónyuges le deban a la sociedad, todas las indemnizaciones y recompensas que los cónyuges puedan deberle a la sociedad. Ver art. 1769 del Código Civil. Art. 1769. Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las reglas arriba dadas. Se acumula, entonces, imaginariamente (que quiere decir contablemente) todas las indemnizaciones y recompensas que los cónyuges le deban a la sociedad. Se deducen los bienes propios de los cónyuges (que se le devuelven a ellos) y las recompensas e indemnizaciones que la sociedad le deba a los cónyuges.
RETIRO DE LAS ESPECIES O CUERPO CIERTO QUE PERTENEZCAN AL CÓNYUGE. RETIRO DE LOS BIENES PROPIOS. Los cónyuges retirarán sus bienes propios. Este retiro se hace en especie y en

el estado en que los bienes se encuentran con los frutos pendientes y los devengados después de la disolución de la sociedad conyugal. No hay plazo para ellos, pero el art. 1770 del Código Civil dice que esta restitución se hará tan pronto como fuere posible. Art. 1770. Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber. La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere posible después de la terminación del inventario y avalúo; y el pago del resto del haber dentro de un año contado desde dicha terminación. Podrá el juez, sin embargo, ampliar o restringir este plazo a petición de los interesados, previo conocimiento de causa. En definitiva, formamos el acervo bruto, le agregamos las recompensas e indemnizaciones, le sacamos los bienes propios y las indemnizaciones y recompensas que la sociedad le deba a los cónyuges y, lo que resta, es el haber líquido o partido. La mujer hace antes que el marido el retiro y las deducciones que a ella le correspondan, de acuerdo al art. 1773 inciso 1° del Código Civil. Art. 1773. La mujer hará antes que el marido las deducciones de que hablan los artículos precedentes; y las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarán sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma. La mujer, no siendo suficientes los bienes de la sociedad, podrá hacer las deducciones que le correspondan, sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo. No acordándose, elegirá el juez. Entonces, primero la mujer hace el retiro de lo que a ella se le deba. En otras palabras, ella se paga primero, lo que es una ventaja, porque si en definitiva resultare que no hay lo suficiente para pagarle a 96

ambos cónyuges, el marido pierde.
LIQUIDACIÓN DE LAS RECOMPENSAS QUE RECÍPROCAMENTE SE ADEUDEN SOCIEDAD Y CÓNYUGES. Pues bien, hay que liquidar las recompensas. Las recompensas que la sociedad le deba a

los cónyuges, las recompensas de los cónyuges a la sociedad o las recompensas que un cónyuge le deba al otro se hacen en la liquidación de las recompensas.
DEDUCCIÓN DEL PASIVO COMÚN. Por último, habrá que deducir el pasivo común, lo que no es

obligatorio, porque cada uno de los cónyuges podrían encargarse de pagarlo.
REPARTO DE LOS GANANCIALES. Después de todas estas operaciones, nos van a quedar los

gananciales, que es lo que la sociedad conyugal se quedó como bienes propios de ella al término y liquidación de la sociedad. Entonces, los gananciales se reparten entre los cónyuges. Ver art. 1774 del Código Civil. Art. 1774. Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividirá por mitad entre los dos cónyuges. Cabe señalar que termina con ellos toda la sociedad conyugal.
DIVISIÓN DEL PASIVO SOCIAL. RESPONSABILIDAD DE LOS CÓNYUGES POR ESTE PASIVO.

También hay que pagar el pasivo social, para ello rigen los arts. 1777, 1778 y 1779 del Código Civil.
BENEFICIO DE EMOLUMENTO. De acuerdo a estas reglas, la mujer goza del beneficio de

emolumento, que es un derecho que se confiere a la mujer de no ser responsable de las deudas sociales sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales. La mujer no puede ser obligada a pagar deudas sociales más allá de lo que reciba por gananciales, mas –dice la ley, art. 1777– para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos. Art. 1777. La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales. Mas para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos.
¿A QUIÉN SE OPONE EL BENEFICIO DE EMOLUMENTO? Este beneficio de emolumento lo puede

oponer la mujer al tercero que pretende cobrarle una deuda social más allá de lo que la mujer recibió. Entonces, la mujer le va a oponer como excepción el beneficio de emolumento; también podría oponérselo al marido, si éste la demanda para que le restituya lo pagado más allá de la mitad de gananciales y se puede hacer valer como acción, pero lo más comúnmente es que se haga valer como excepción. Cabe señalar que este beneficio de emolumento es irrenunciable en las capitulaciones matrimoniales, de acuerdo al art. 1717 del Código Civil, pero después de disuelta la sociedad conyugal, sí que la mujer podría renunciar a él. Las deudas sociales van a cargar fundamentalmente sobre el marido, de acuerdo al art. 1778 del Código Civil. 97

Art. 1778. El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente. El marido es, entonces, el que paga las deudas sociales. Con ello, terminamos todo lo relativo a la liquidación de la sociedad conyugal. Podemos observar que la ley le confiere a la mujer una serie de ventajas o beneficios y, a continuación, los vamos a recordar: 1.- La mujer tiene derecho a renunciar a los gananciales, según ya lo vimos. No le conviene, porque hay muchas deudas y poco activo, de modo que renuncia a los gananciales y deja al marido como dueño de todos los bienes sociales, pero responsable del total de las deudas. 2.- La mujer retira primero sus bienes y recompensas. Lo acabamos de ver en el art. 1773 del Código Civil. Esto implica que, si no son suficientes los bienes de la sociedad, puede la mujer hacer las deducciones que correspondan sobre los bienes propios del marido, es decir, si no alcanzan los bienes sociales, se dirige sobre los bienes del marido en la deducción. 3.- Goza del beneficio de emolumento, este derecho a no pagar deudas sociales más allá de la mitad de gananciales que recibe. 4.- Tiene una preferencia de cuarta clase en contra del marido por sus bienes propios que ha de retirar. Ella tiene el derecho a retirar sus bienes propios y, si no alcanzan los bienes que hay en la sociedad, tiene, entonces, una preferencia sobre los bienes del marido de cuarta clase, de acuerdo al art. 2481 Nº 3 del Código Civil. Cuando vimos que, de acuerdo al art. 1749 del Código Civil, el marido es el jefe de la sociedad conyugal, en realidad es jefe, pero se encuentra con muchas limitaciones y se enfrenta, además, a una serie de ventajas y beneficios que la ley confiere a la mujer.
DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA. Otra ventaja que la ley le confiere a la

mujer son los bienes reservados. Es una sola disposición del Código Civil la que trata sobre los bienes reservados y es el art. 150.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA INSTITUCIÓN DE LOS BIENES RESERVADOS. Ésta es una norma

que proviene de una antigua reforma, no estaba contemplada en el Código primitivo de 1855. Fue el Decreto Ley N° 328 de 12 de marzo de 1925 el que, tomando de ejemplo una ley francesa del año 1907, introdujo en nuestro Código la institución de los bienes reservados. Ésta, sin embargo, no resultó ser una norma muy perfecta y, por ello, se modificó con posterioridad y definitivamente se estableció el sistema de los bienes reservados por la Ley N° 5.521 de 14 de diciembre de 1934. Esta ley fue generada por una iniciativa de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, de allá surgió la idea de perfeccionar el Decreto Ley N° 328 de 1925. Así que, en definitiva, es la Ley N° 5.521 de 1934 la que establece la manera de cómo hoy está regulada en nuestro ordenamiento jurídico la institución de los bienes reservados de la mujer casada. Primero, podemos decir que el art. 150 contiene una regla que hoy en día parece absurda, pero que era importante cuando se estableció. Ver inciso 1° del art. 150. 98

Art. 150 inciso 1°. La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria. Parece una regla desusada, puesto que es evidente que la mujer pueda dedicarse a trabajar; si encuentra trabajo, no hay ningún problema. Sin embargo, esta regla hay que entenderla a la época en que se introdujo en el Código Civil, pues en el año 1934 la mujer no podía trabajar sin autorización del marido. Entonces, como reacción a aquella norma, derogándola, se introduce esta regla del art. 150, que la mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria. Esta es la base de la institución de los bienes reservados: la mujer casada que trabaja fuera del hogar. De manera que los bienes reservados no se aplican a la mujer casada que se queda en el hogar, cuidando de los hijos; se aplica sólo a la mujer casada que trabaja fuera del hogar. Art. 150 inciso 2°. La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces. Pues bien, los bienes reservados son los bienes que la mujer casada adquiere con su trabajo remunerado separado del marido y los productos y frutos que provienen de éste y los bienes que con ellos adquiera. Un ejemplo de la mujer que trabaja fuera del hogar y que desempeña una profesión lo constituye aquella mujer que es abogada y que trabaja fuera de su casa. Así, lo que gana en su profesión de abogada forma parte de sus bienes reservados y lo que adquiera o compre con el producto de su trabajo separado también son bienes reservados. Que sean bienes reservados, significa –dice la ley– que la mujer se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria. Por lo tanto, la institución de los bienes reservados es una intromisión del régimen de separación de bienes en el de sociedad conyugal, porque para estos bienes en especial, la mujer se considerará separada de bienes. Eso quiere decir que ella administra libremente esos bienes y dispone de ellos como si no existiera sociedad conyugal con el marido. En definitiva, es como si ella permaneciere soltera y puede hacer lo que quiera con esos bienes. De esta manera, podemos contemplar el desequilibrio que se produce en la sociedad conyugal: Todos los productos del trabajo del marido pasan al haber absoluto de la sociedad conyugal, pero todos los productos del trabajo de la mujer que ejerza un trabajo fuera de la casa, separada del marido, los administra ella sola como si fuera separada de bienes.
CARACTERÍSTICAS DE LOS BIENES RESERVADOS.

1) Forman un patrimonio especial, tienen su propio activo y su propio pasivo. 2) Esta institución opera de pleno derecho, dándose los requisitos que la ley señala, es decir, por la sola circunstancia de que los cónyuges se casen en régimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga un trabajo separado del marido. 3) Es una institución de orden público y, por tanto, irrenunciable, la regulación la hace la ley sin que las partes puedan modificarla. En efecto, el art. 150 inciso 2° emplea la expresión “no obstante cualquiera 99

estipulación en contrario”. De esta forma, no se puede establecer ninguna norma entre los cónyuges que haga excepción a esta institución de los bienes reservados2. 4) Constituyen una protección que la ley otorga a la mujer que trabaja. Luego, son privativos de la mujer.
REQUISITOS DE LOS BIENES RESERVADOS.

1.- Se requiere de un trabajo remunerado durante la sociedad conyugal. Si la mujer sale del hogar a desempeñar trabajos de beneficencia, gratuitos, va a hacer algunas obras a la Cruz Roja o alguna institución de beneficencia, no sirve. 2.- Se requiere que se trate de un trabajo separado del de su marido, es decir, absolutamente independiente del marido. Por tanto, no debe existir una colaboración entre ellos, pero eso no quiere decir que no puedan trabajar en el mismo lugar. Por ejemplo, los dos son funcionarios públicos de Tesorería General de la República. Si los dos son funcionarios públicos de Tesorería, es un trabajo independiente, separado, porque no tiene el cargo de uno ninguna relación con el cargo del otro. Para ilustrar, tenemos a la mujer profesional, a la que tiene un negocio, a la que desempeña algún cargo público o en alguna institución privada; esa mujer va a tener derecho a los bienes reservados.
ACTIVO DE LOS BIENES RESERVADOS. Ahora bien, estos bienes reservados tienen un activo

constituido por: a) Los dineros y bienes que obtenga la mujer con su trabajo , como el sueldo, los honorarios, las indemnizaciones laborales, el desahucio dentro del trabajo, todo ello forma parte de los bienes reservados. En otros términos, todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado ingresan a los bienes reservados. b) Los bienes que la mujer adquiera con el producto de su trabajo . Por ejemplo, si la mujer, con el producto de su trabajo, se compra una casa, un departamento (aunque en la escritura de compra no se haga la referencia que contempla la parte final del inciso 4° del art. 150), un auto, éstos pasan a ser bienes reservados. c) Los frutos, tanto del producto del trabajo como de los bienes que haya adquirido con ese producto. Verbi gratia, las rentas de arrendamiento de un bien reservado. Entonces, son tres los rubros que forman parte del activo: los bienes que obtenga con el trabajo, los que adquiera con el producto del trabajo y los frutos de los bienes que ella ha adquirido.
PASIVO DE LOS BIENES RESERVADOS. A su vez, al lado de este activo, hay un pasivo de los bienes

reservados, el cual se encuentra formado por:

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Pregunta Alumno: ¿Qué sucede si la mujer trabaja administrando los bienes adquiridos por los dos cónyuges? Respuesta Profesor: No, tiene que ser separado del marido, se tienen que cumplir los requisitos de esta institución.

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a) Las deudas provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer dentro de este patrimonio (art. 150 inciso 5°). Las deudas que adquiere en la administración de este patrimonio son bienes reservados para la mujer. b) Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer, aunque sea fuera de los bienes reservados, de acuerdo al art. 137 inciso 1° del Código Civil. Art. 137 inciso 1°. Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167. c) Las obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto de un bien propio, autorizada por la justicia por negativa del marido (art. 138 bis del Código Civil). Recordemos que, si el marido se niega a realizar un acto de administración sobre los bienes de la mujer o de enajenación sobre los bienes de la mujer, la mujer puede hacerse autorizar por la justicia, según ya vimos de acuerdo al artículo 138 bis. Pues bien, en ese caso, las obligaciones que ella contraiga se pueden también cobrar sobre los bienes reservados. d) También se pueden cobrar sobre los bienes reservados las obligaciones contraídas por el marido, si éste prueba que el acto o contrato celebrado por él cedió en beneficio o utilidad de la familia común o de la mujer (art. 150 inciso 6°). Art. 150 inciso 6°. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo (NOTA: Es decir, la regla es que los acreedores del marido no pueden tocar los bienes reservados), a menos que probaren que el contrato celebrado por él (NOTA: Por el marido) cedió en utilidad de la mujer o de la familia común. Pero, en principio, la regla es que los acreedores del marido no pueden dirigirse sobre los bienes reservados de la mujer.
LAS OBLIGACIONES PERSONALES DE LA MUJER NO SE PUEDEN HACER EFECTIVAS SOBRE EL PATRIMONIO RESERVADO. Las obligaciones personales de la mujer tampoco se pueden hacer

efectivas sobre los bienes reservados, porque las deudas personales de los cónyuges, de acuerdo al art. 1740 del Código Civil, son deudas sociales. Por consiguiente, los bienes reservados quedan al margen de la actuación del marido. A la inversa, los acreedores de la mujer sobre los bienes reservados (respecto de las deudas que ella contrajo con los bienes reservados) no tienen acción sobre los bienes del marido. Eso es, entonces, lo que podemos decir acerca del pasivo de los bienes reservados.
ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES RESERVADOS. En cuanto a la administración de los bienes

reservados, se desprende del art. 150 del Código Civil que la mujer los administra con plena capacidad; no lo expresa así, pero señala que los administra “como separada de bienes” y con ello está diciendo, entonces, que la mujer administra absolutamente los bienes como si fuera soltera, de manera que se le aplican las mismas reglas que para la separación de bienes. La mujer es absolutamente independiente en la administración de estos bienes, no tiene que consultarle al marido para enajenarlos, para gravarlos, para disponer de ellos, para hacer lo que quiera con ellos. 101

ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES RESERVADOS HECHA POR EL MARIDO. El marido no

interviene en esta administración, salvo si la mujer le diere mandato, de acuerdo al art. 162 del Código Civil. Art. 162. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de los suyos, será obligado el marido a la mujer como simple mandatario. Por ende, no hay problema en que la mujer pueda otorgarle un mandato al marido, no hay inconveniente, salvo el caso en que el marido sea designado curador de la mujer por incapacidad de ésta, por demencia o sordomudez. Si la mujer cae en demencia o sordomudez y el marido es designado curador de la mujer, por eso el marido va a administrar los bienes reservados.∗ El marido podría intervenir si lo nombran curador por demencia o sordomudez de la mujer, no por disipación de la mujer, porque si la mujer es declarada en interdicción por disipación, el marido no puede ser nombrado curador de bienes. En este caso, sería lo mismo que dejar al disipador libre, porque el marido va a tener la influencia de su mujer para disponer de los bienes del disipado. Como podemos apreciar, la regla sobre la administración de los bienes reservados trata de una administración absolutamente independiente y separada, pero para que este sistema funcione, hay una cuestión fundamental que la ley ha debido regular y es el problema de dejar tranquilo a los terceros que contratan con la mujer, porque nada sacaríamos con darle plena capacidad a la mujer para administrar estos bienes reservados si los terceros no quedaran a cubierto a reclamaciones del marido, que el marido pueda estar permanentemente objetando que esos bienes no son reservados, que en realidad no fueron adquiridos por el trabajo. De esta manera, no funcionaría el sistema. Justamente en Francia, lugar de donde se extrajo la institución, no ha funcionado nunca bien porque en el Código Civil francés no se estableció un régimen adecuado de prueba, que es el problema que nuestro Código sí ha resuelto muy bien: el problema de la prueba de los bienes reservados.
PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS. La prueba puede referirse a dos aspectos:

A) La prueba de la existencia del patrimonio reservado y que se actuó dentro de ese patrimonio. B) Que un bien determinado es parte de ese patrimonio.
A) PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO Y DE QUE SE ACTUÓ DENTRO DEL MISMO. Lo primero que habría que probar es que existe el patrimonio reservado. Quien alegue la

existencia de los bienes reservados tiene el peso de la prueba de que hay bienes reservados.

Pregunta Alumno: Cuando dijo que el activo estaba formado por los dineros y bienes que adquiera la mujer por su trabajo y los frutos de estos bienes y, a su vez, el art. 1725 Nº 2 dice que el haber de la sociedad conyugal se compone de todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio. Respuesta Profesor: Sí, pero es que éstos no son bienes propios, son bienes reservados (no tienen la calidad de bienes propios) como régimen de separación. Por eso les dije que esto era como una intromisión del régimen de separación dentro del de sociedad conyugal, o sea, aplicamos el régimen de sociedad conyugal y hacemos un huequito para que en ese huequito no se apliquen las reglas de la sociedad conyugal sino las reglas de la separación de bienes y, por lo tanto, no se aplican a esos bienes las regla del art. 1725 del Código Civil.

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PRESUNCIÓN DE DERECHO DEL INCISO 4° DEL ART. 150. En esta materia, la ley ha establecido una

presunción de derecho y ésta es la regla que ha hecho funcionar el sistema, entre nosotros, en favor de los terceros. En efecto, se encuentra en el art. 150 inciso 4°. Art. 150 inciso 4°. Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido. Entonces, situémonos en el caso de que la mujer compra un bien, un departamento, y en la escritura de compraventa se señala que ella adquiere este departamento en uso de la facultad que le confiere el art. 150, porque ella ejerce una industria o comercio separado del marido (es comerciante, lo que prueba con la patente municipal que se le ha encomendado para el ejercicio de su negocio). Con eso, los terceros quedarán a cubierto; ni el marido, ni terceros ni la propia mujer ni nadie podría decir que ese departamento no fue comprado dentro del art. 150.
REQUISITOS PARA QUE RIJA LA PRESUNCIÓN DEL INCISO 4° DEL ART. 150. Para que rija esta

presunción, entonces, es menester: a) Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios de la mujer. b) Que la mujer acredite mediante instrumentos públicos o privados que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de su marido. Por ejemplo, una patente comercial, que prueba que la mujer tiene un negocio; o un decreto de nombramiento en determinado cargo, la mujer fue nombrada jueza con un decreto de nombramiento, con eso prueba que ejerce un empleo separado del marido; un contrato de trabajo, no importa qué naturaleza tenga el contrato, con tal que acredite este contrato que ella ejerce un trabajo separado de su marido De manera que la mujer, al adquirir el bien, debe dejar constancia de que ejerce una industria, empleo, profesión u oficio, lo que se acredita con la referencia al documento de que estamos hablando mediante un escrito. c) Que el contrato de que se trata conste por escrito. La ley lo exige al expresar “a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto”. d) Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento público o privado que demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesión separados de su marido. Pareciera prudente copiar el instrumento, insertarlo en el contrato que se está otorgando.

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Si así es, los terceros quedan absolutamente cubiertos y nadie puede poner en duda de que ese bien forma parte de los bienes reservados y de que la mujer lo adquirió en uso de la capacidad especial que le confiere el art. 150 del Código Civil. Esa es una presunción de derecho, porque la ley no admite prueba en contrario y quedan cubiertos los terceros de toda reclamación que pudiere cualquiera interponer al respecto. Por eso se prueba de esta manera que la mujer tiene este patrimonio reservado y ha ejercido sus funciones de tal.
B) PRUEBA DE QUE UN DETERMINADO BIEN ES PARTE DEL PATRIMONIO RESERVADO. La

prueba la hace el que lo sostenga, cabe a la mujer la prueba de que un bien es reservado y puede probarlo por todos los medios de prueba. Ver art. 150 inciso 3° del Código Civil. Art. 150 inciso 3°. Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley. Todos los medios de prueba, salvo la confesión del marido, porque la relación que existe entre marido y mujer determinaría que él va a confesar lo que le pregunten, lo que quiera la mujer que confiese lo va a confesar el marido. Entonces, la ley no admite la confesión del marido. La confesión del marido se mira como donación revocable, según el art. 1739 inciso 2° del Código Civil. Art. 1739. Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento. *COMENTARIO DEL PROFESOR: A la larga, a pesar de todo lo que se ha discutido en Chile sobre los regímenes matrimoniales, y que hay proyectos de modificación y que se ha querido alterar el sistema, no se ha creado un régimen más favorable para la mujer casada que el régimen de sociedad conyugal, de manera que la mujer que se casa debería preferir de inmediato el régimen de sociedad conyugal. No hay ningún régimen que proteja más a la mujer y que sea más favorable que el régimen de sociedad conyugal. La mujer puede decirle al marido: “Todo lo tuyo es de nosotros y todo lo mío es mío”. 16/04/2012 RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES. Este régimen es relativamente nuevo en nuestra legislación civil, porque fue introducido por la Ley Nº 19.335. No estaba en el Código primitivo. Se discutió mucho cuando se hizo la reforma por la ley 19.335 a qué título se iba a poner este régimen, porque la idea primitiva era sustituir la sociedad conyugal por este régimen como régimen legal, pero prevaleció la idea de que debía mantenerse la sociedad conyugal y que este régimen permaneciera como un régimen alternativo, por si los cónyuges deseaban adoptarlo. Este régimen ha sido adoptado por vario países, incluso latinoamericanos. En doctrina, hay dos formas de participación en los gananciales: 1. El régimen de participación con comunidad diferida. En este sistema cada cónyuge tiene su patrimonio, lo administra libremente, pero al término del régimen se forma una comunidad con los bienes de ambos cónyuges, que se divide por la mitad.

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2. El régimen de participación con sistema crediticio. Cada cónyuge tiene su propio patrimonio, lo administra libremente, y al término el que tiene más bienes compensa al que tiene menos bienes, a quien se le da un crédito contra el otro cónyuge. Nunca se forma una comunidad, sino que el régimen termina cuando a más, en el otorgamiento de un crédito al cónyuge que tiene menos bienes, en contra del que tiene más bienes, por la mitad de sus bienes, de manera de igualar las situaciones patrimoniales. Este fue el sistema adoptado por el Derecho Chileno. El artículo 1792-2 expresa: Art. 1792-2. En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente. Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones señaladas en los artículos siguientes y en el párrafo I del Título VI del Libro Primero del Código Civil. Esta es la idea del régimen: al término de éste contamos los bienes: con cuánto comenzó cada cónyuge y con cuánto termina cada uno, se comparan estos gananciales y el que tiene más gananciales le compensa al otro de manera de igualar los gananciales, y se le otorga al que tiene menos un crédito en contra del que tiene más. En suma, es un régimen exclusivamente contable. ¿Cuándo puede convenirse este régimen? El art. 1792-1 del Código Civil expresa que puede convenirse en las capitulaciones que se celebran antes del matrimonio, pero también pueden convenirse al momento de celebrarse el matrimonio. Y durante el matrimonio, de acuerdo al pacto del artículo 1723, que le permite a los cónyuges pasar de comunidad bienes o sociedad conyugal a participación en los gananciales, o de separación total de bienes a participación en los gananciales. Recordemos también que los que están casados en participación en los gananciales, pueden sustituirlo por separación total de bienes. Aquí se presenta un problema que no está resuelto en la ley y que ya lo mencionamos con anterioridad. El artículo 1723, permite pasar de sociedad conyugal a separación total de bienes. También permite pasar de separación total de bienes a participación en los gananciales. Ahora, ¿qué ocurre si los cónyuges usan el pacto del 1723 y disuelven la sociedad conyugal para que dar en separación total de bienes?, ¿pueden con posterioridad volver a usar el pacto para pasar ahora a participación en los gananciales? El artículo 1723 dice que el pacto no puede dejarse sin efecto por consentimiento de los cónyuges, por lo que de acuerdo a una tesis, se permite una sola vez cambiar de régimen y no más. Pero existe otra tesis que sostiene que si permite pasar de separación a participación en los gananciales podría hacerse ese cambio. A modo de ejemplo, si se pasa de sociedad conyugal a separación, eso se puede hacer. Ahora, estando separados de bienes, ¿se podría pasar a sociedad conyugal?; lo que implicaría hacer dos veces el cambio, eso es lo que se ha discutido.

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Respecto de los cónyuges que se han casado en el extranjero, si lo quieren, pueden convenirlo al inscribir su matrimonio en Chile, conforme al artículo 135 inciso 2º. Art. 135 inciso 2º. Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción. ¿Cómo funciona el régimen? El art. 1792-2 expresa que cada cónyuge administra y es dueño de sus propios bienes. Viven entonces como separados de bienes, pero con algunas limitaciones. La limitación está en el artículo 1792-3: los cónyuges no pueden otorgar cauciones personales por obligaciones de terceros sin autorización del otro cónyuge. Art. 1792-3. Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización se sujetará a lo establecido en los artículos 142, inciso segundo, y 144, del Código Civil. La autorización del otro cónyuge se requiere para otorgar cauciones personales por obligaciones de terceros, como por ejemplo, para convertirse en codeudor solidario de obligaciones de terceros. Esta autorización se sujetará a lo establecido en los artículos 142, inciso segundo y 144 del Código Civil, esto es, la autorización debe ser específica, debe otorgarse por escrito o por escritura pública si el acto lo requiere, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Puede darse por medio de mandatario especial cuyo mandato conste por escrito o por escritura pública según el caso. Además, puede suplirse por la autorización del juez en el caso de imposibilidad o de negativa del otro cónyuge, que no se funde en el interés de la familia, previa audiencia del cónyuge que se ha negado a dar esa autorización, todo ello conforme al artículo 144 del Código. Art. 144. En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez procederá con conocimiento de causa, y con citación del cónyuge, en caso de negativa de éste. ¿Qué sanción por la falta de autorización del otro cónyuge? Nulidad relativa, artículo 1792-4. Art. 1792-4. Los actos ejecutados en contravención al artículo precedente adolecerán de nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto. Pero en ningún caso podrá perseguirse la rescisión pasados diez años desde la celebración del acto o contrato. Esta es la única limitación que hay en la administración del patrimonio de cada cónyuge, por tanto, salvo esta limitación, los cónyuges viven como separados de bienes, cada uno realiza una administración absolutamente independiente de su patrimonio sin que el otro tenga ninguna intervención, por ejemplo, podría comprar, vender, donar sus bienes sin ningún problema. 106

Funcionamiento del sistema a la extinción del régimen. Cuando el régimen se extinga sigue cada cual administrando sus propios bienes y los patrimonios permanecen separados, pero ahora hay que determinar los gananciales obtenidos para fijar el crédito de participación. Art. 1792-5. A la disolución del régimen de participación en los gananciales, los patrimonios de los cónyuges permanecerán separados, conservando éstos o sus causahabientes plenas facultades de administración y disposición de sus bienes. A la misma fecha se determinarán los gananciales obtenidos durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales. DETERMINACIÓN DE LOS GANANCIALES. Ahora viene lo importante: cómo determinamos la participación que cada cónyuge va a tener en el patrimonio del cónyuge contrario, o sea, cómo determinamos los gananciales. Primero, lo que se entiende por gananciales aquí, que no es lo mismo que en la sociedad conyugal. Art. 1792-6. Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge. Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de optar por el régimen que establece este Título y por su patrimonio final, el que exista al término de dicho régimen. Cada cónyuge comienza con un patrimonio, ese es el originario, luego vemos cuál es el patrimonio final –al momento del término del régimen- y establecemos si hay diferencias entre el patrimonio originario y el final para establecer si hay gananciales. Ahora, ¿qué son los gananciales? La diferencia a favor que hubiere entre si el patrimonio final fuere más grande que el originario. Allí, entonces, habría gananciales. PATRIMONIO ORIGINARIO. Corresponde a los bienes que tenían los cónyuges al iniciar el régimen deducidas las deudas, más los bienes que durante el régimen adquieran a título gratuito; a modo de ejemplo, la mujer que partió con un auto sin deudas, entonces corresponde al valor del auto más la herencia que le dejó su padre, ese sería su patrimonio originario. El marido partió con un departamento, ese es su patrimonio originario. Art. 1792-7. El patrimonio originario resultará de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea titular al iniciarse el régimen, el valor total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimará carente de valor. Se agregarán al patrimonio originario las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia del régimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas. ¿Cómo determinamos el patrimonio originario? Corresponde a los bienes que tenían los cónyuges al iniciar el régimen, deducidas las deudas, más los bienes que durante el régimen adquieran a título gratuito.

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Por ejemplo, la mujer partió con un auto y sin deudas. Su patrimonio originario es el valor de su auto más la herencia que le dejó su padre. Lo mismo si el marido partió con un departamento. Luego, deducimos las deudas. Repito: Al valor total de los bienes que tenía el cónyuge al iniciarse el régimen se le resta el valor total de las deudas existentes a ese momento. Si tenía deudas, se restan del patrimonio originario para saber cuál era el activo final originario. En caso de tener más deudas que bienes, no tiene patrimonio originario. A lo anterior se le agregan los bienes adquiridos durante el régimen a título gratuito y se le agregan además las adquisiciones a título oneroso durante el régimen si la causa o título hubiere sido anterior al régimen. El artículo 1792-8 contiene una larga lista no taxativa de ejemplos de esta regla. Art. 1792-8. Los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales se agregarán al activo del patrimonio originario, aunque lo hayan sido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición sea anterior al inicio del régimen de bienes. Por consiguiente, y sin que la enumeración siguiente sea taxativa, se agregarán al activo del patrimonio originario: 1) Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del régimen de bienes. 2) Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen de bienes por la ratificación o por otro medio legal. 3) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación. 4) Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del régimen. 5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo cónyuge. 6) Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes de la vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados después. 7) La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa. Es una regla muy parecida a la del art. 1736 del Código Civil, sobre la Sociedad Conyugal, cuando la causa o título precedió al nacimiento del régimen, los bienes aunque se adquieran durante el régimen se agregan al patrimonio originario. Pero no lo integran los frutos, ni las minas denunciadas, ni las donaciones remuneratorias, según dice el artículo 1792-9 (de esta regla solo importan los frutos). Art. 1792-9. Los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios, no se incorporarán al patrimonio originario. Tampoco las minas denunciadas por uno de los cónyuges, ni las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado acción contra la persona servida.

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Este patrimonio originario también podría componerse por una adquisición gratuita hecha en común por los cónyuges, cada cual será titular del porcentaje que le corresponde en la comunidad. Art. 1792-10. Los cónyuges son comuneros, según las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a título oneroso. Si la adquisición ha sido a título gratuito por ambos cónyuges, los derechos se agregarán a los respectivos patrimonios originarios, en la proporción que establezca el título respectivo, o en partes iguales, si el título nada dijere al respecto. ¿Cómo se sabe cuál es el patrimonio originario? Al comienzo del régimen, al momento de pactarlo, los cónyuges deberán efectuar un inventario simple y tasación de los bienes. Art. 1792-11. Los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario. A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o títulos de crédito. Con todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento. Ese inventario tendrá que estar valorizado. Al término del régimen se presume que los bienes muebles adquiridos durante él, son comunes (bienes muebles). Salvo los de uso personal de los cónyuges. Art. 1792-12. Al término del régimen de participación en los gananciales, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante él, salvo los de uso personal de los cónyuges. La prueba en contrario deberá fundarse en antecedentes escritos. Esa valorización se hace según el estado que tenían los bienes al momento de entrar al régimen. De manera que al término hay que reajustar prudencialmente ese valor. ¿Quién realiza esta valorización? Esta valorización se realiza por los cónyuges de común acuerdo, por un tercero designado por ellos y si no hay acuerdo, en subsidio, por el juez. Lo mismo se aplica para valorar el pasivo, según expresa el artículo 1792-13. Art. 1792-13. Los bienes que componen el activo originario se valoran según su estado al momento de entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición. Por consiguiente, su precio al momento de incorporación al patrimonio originario será prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen. La valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez. Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo. Al inicio del régimen se realiza un inventario y se valorizan los bienes. Al término del régimen este valor se reajusta, y ahí tenemos el patrimonio originario de los cónyuges para poder calcular con posterioridad los gananciales. El régimen no es simple, implica llevar una verdadera contabilidad de los bienes de los cónyuges. 109

Ahora, ¿estarán dispuestos los cónyuges que se casan a llevar contabilidad de cada uno de los bienes?, este es el tema, y por ello es que el régimen, a pesar de ser establecido como nuevo, no ha tenido gran éxito, no han sido muchos los que lo han adoptado. 18/04/2012 Habíamos visto el patrimonio originario en el régimen de participación en los gananciales. Ahora, vamos a ver el patrimonio final. PATRIMONIO FINAL: CONCEPTO, FORMA DE CALCULARLO. El patrimonio final es el que existe al término del régimen. Ver art. 1792-6 del Código Civil. Art. 1792-6. Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge. Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de optar por el régimen que establece este Título y por su patrimonio final, el que exista al término de dicho régimen. En definitiva, se trata de todos los bienes que tiene cada cónyuge al final del régimen. La determinación se hace sobre el valor total de los bienes existentes al término del régimen, a los cuales se le deducen las deudas que tengan a esa fecha, es decir, es el patrimonio menos las deudas. Ver art. 179214 del Código Civil. Art. 1792-14. El patrimonio final resultará de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha. Entonces, se le deducen las deudas y se le agregan los valores señalados en el art. 1792-15 del Código Civil. Art. 1792-15. En el patrimonio final de un cónyuge se agregarán imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales: 1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario. 2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge. 3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cónyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este número no regirá respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el decreto ley Nº 3.500, de 1980 (…). En suma, estas agregaciones son actos que tienden a disminuir de alguna manera fraudulenta el patrimonio (para parecer con menos bienes). De manera que la ley, para proteger al otro cónyuge, se los agrega imaginariamente a los bienes que se tiene. INVENTARIO VALORADO DE LOS BIENES QUE INTEGRAN EL PATRIMONIO FINAL. En seguida, habrá que hacer un inventario y una valorización de este patrimonio final. Ver art. 1792-16 del Código Civil.

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Art. 1792-16. Dentro de los tres meses siguientes al término del régimen de participación en los gananciales, cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual término. El inventario simple, firmado por el cónyuge, hará prueba en favor del otro cónyuge para determinar su patrimonio final. Con todo, éste podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno. El inventario simple hace prueba para determinar el patrimonio final, pero el otro lo puede impugnar diciendo que no es fidedigno (demostrando por qué no es fidedigno) y el juez va a resolver en este caso. AVALUACIÓN DEL ACTIVO Y PASIVO DEL PATRIMONIO FINAL. En seguida, de acuerdo al art. 1972-17 del Código Civil, este inventario hay que valorizarlo según el valor que tengan las cosas al término del régimen. La valorización se hace por los cónyuges de común acuerdo, o por un tercero, y en caso de desacuerdo, por el juez. SANCIÓN AL CÓNYUGE QUE OCULTA O DISTRAE BIENES O SIMULA OBLIGACIONES. Evidentemente que también pueden cometerse actos irregulares para perjudicar al otro cónyuge. Ver art. 1792-18 del Código Civil. Art. 1792-18. Si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de éstas. SITUACIONES QUE SE SIGUEN AL EXISTIR DIFERENCIAS ENTRE EL PATRIMONIO ORIGINARIO Y EL PATRIMONIO FINAL. Entonces, tenemos determinado el patrimonio originario, el que tenían al comienzo del régimen y, ahora, tenemos el patrimonio final, el que tienen al término del régimen. Pues bien, hay que compararlos y puede ocurrir que el patrimonio final sea inferior al patrimonio originario; en ese caso, no hay gananciales y el cónyuge soporta la perdida respectiva. Ver art. 1792-19 inciso 1° del Código Civil. Art. 1792-19 inciso 1°. Si el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario, sólo él soportará la pérdida. Puede suceder que uno solo haya obtenido gananciales. El otro participa con un crédito por la mitad de ello. Por ejemplo, si un cónyuge obtuvo gananciales, en que el patrimonio originario eran $10.000.000 y su patrimonio final son $60.000.000, quiere decir que hay una diferencia de $50.000.000. Esos son los gananciales. El otro cónyuge participa en ellos por la mitad, tiene un crédito en contra del que obtuvo los gananciales por la mitad. Ver art. 1792-19 inciso 2° del Código Civil. Art. 1792-19 inciso 2°. Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participará de la mitad de su valor. Si los dos obtuvieron utilidades, se compensan hasta la concurrencia de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente. Esta es una operación matemática. Ver art. 1792-19 inciso 3° del Código Civil.

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Art. 1792-19 inciso 3°. Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, éstos se compensarán hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente. Verbi gratia, uno tuvo utilidades por $10.000.000 y el otro obtuvo utilidades por $50.000.000. Quiere decir que hay $40.000.000 de diferencia, en que la mitad es para el cónyuge que obtuvo menos gananciales. Y ese es, entonces, el crédito de participación, obtiene un crédito de participación. DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES. La ley no ha definido lo que se entiende por crédito de participación en los gananciales. Podemos decir que “es el que la ley otorga al cónyuge que, a la expiración del régimen de participación en los gananciales, ha obtenido gananciales por monto inferior a los del otro cónyuge, con el objeto de que este último le pague, en dinero efectivo, a título de participación, la mitad del exceso”. CARACTERÍSTICAS DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN. a) Este crédito se origina al término del régimen, pero su determinación resulta una vez liquidados los gananciales. Ver art. 1792-20 inciso 1° del Código Civil. Art. 1792-20 inciso 1°. El crédito de participación en los gananciales se originará al término del régimen de bienes. La acción para pedir la liquidación de los gananciales prescribe en 5 años contados desde la terminación del régimen, vale decir, el cónyuge que tiene derecho a los gananciales tiene 5 años para exigir el pago de los gananciales. Este plazo de prescripción no se suspende entre los cónyuges, pero sí en favor de los herederos menores. La acción para demandar el pago de los gananciales se tramita breve y sumariamente, de acuerdo al art. 1792-26 del Código Civil, y es de competencia de los Tribunales de Familia. b) Durante la vigencia del régimen, es eventual. Por ello, el crédito por gananciales es incomerciable y es irrenunciable anticipadamente, pero sí se puede renunciar después de terminado el régimen. Ver art. 1792-20 inciso 2° del Código Civil. Como se trata de una disposición prohibitiva, su incumplimiento produce nulidad absoluta. Art. 1792-20 inciso 2°. Se prohíbe cualquier convención o contrato respecto de ese eventual crédito, así como su renuncia, antes del término del régimen de participación en los gananciales. c) Este crédito es puro y simple, no está sujeto a modalidades. Ello significa que determinado el crédito de participación (lo cual supone que se liquidaron los gananciales), el cónyuge beneficiado puede exigir el pago de inmediato. Ver art. 1792-21 inciso 1° del Código Civil, sin perjuicio de la excepción contenida en el inciso 2° de la misma norma. Art. 1792-21. El crédito de participación en los gananciales es puro y simple y se pagará en dinero.

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d) Se paga de contado (en dinero) al término del régimen. No obstante, si este pago causare un perjuicio muy grave al cónyuge o a los hijos, y esto se prueba, el juez le puede dar al cónyuge deudor hasta un año de plazo para pagarlo, expresándose el crédito en unidades tributarias mensuales. El plazo no se concederá si no se da garantía de pago. Ver art. 1792-21 inciso 2° del Código Civil. Entonces, es necesario insistir en que el crédito es puro y simple y se paga de contado al término del régimen, pero el tribunal podría permitir un pago diferenciado si el pago de contado causa grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes. Empero, para que le den plazo, el deudor debe prestar caución. La ley dice, como acabamos de ver, que se paga en dinero, pero las partes pueden convenir libremente dación en pago, es decir, pueden convenir que el crédito se pague en especies, que se dé en especies el pago del crédito y no en dinero. Ver art. 1792-22 del Código Civil. Art. 1792-22. Los cónyuges, o sus herederos, podrán convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participación en los gananciales. Renacerá el crédito, en los términos del inciso primero del artículo precedente, si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo. e) Este crédito goza de una preferencia de cuarta clase, según el art. 2481 N° 3 del Código Civil (privilegio de cuarta clase). f) El crédito de participación en los gananciales no constituye renta para efectos tributarios. Entonces, no paga impuesto a la renta, según el art. 17 N° 30 de la Ley de Impuesto a la Renta. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PARA DEMANDAR EL PAGO DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN. Además, rigen las reglas generales de la prescripción extintiva para el pago, puesto que no hay un plazo final para el pago, de modo que rigen los plazos de prescripción extintiva común (arts. 2514 y 2515 del Código Civil). El plazo rige desde que queda firme o ejecutoriada la sentencia que liquidó el crédito, o desde el vencimiento del plazo que se fijó para el pago en la sentencia, si es que la sentencia hubiere concedido algún plazo al cónyuge deudor. Así lo ha expresado el profesor Hernán Corral Talciani. BIENES SOBRE LOS CUALES SE PUEDE HACER EFECTIVO EL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN. Si el cónyuge deudor no paga el crédito (porque aquí se establece que el cónyuge deudor pagará), hay que demandar el cobro, hay que demandar al deudor para que lo pague, y se le pueden embargar bienes al deudor para el pago de ello, de acuerdo al art. 1792-24 del Código Civil. Art. 1792-24. El cónyuge acreedor perseguirá el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si éste fuere insuficiente, lo hará en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles. A falta o insuficiencia de todos los bienes señalados, podrá perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos (…). Podemos observar que la ley da aquí una verdadera acción inoficiosa de donación. Con posterioridad, veremos en Derecho Sucesorio la acción inoficiosa de donación. 113

Aquí se está concediendo la acción inoficiosa de donación al cónyuge acreedor y una resolución de las donaciones de bienes a terceros que hubiere hecho el cónyuge deudor para no pagar, en que el cónyuge acreedor puede perseguir esas donaciones y pedir que se dejen sin efectos para que se pague a éste el crédito de participación. LOS CRÉDITOS DE TERCEROS, ANTERIORES A LA EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN, PREFIEREN AL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN. Los acreedores del cónyuge deudor por causa anterior al término del régimen, a ellos hay que pagarles primero, gozan de preferencia por sobre el crédito de participación, según el art. 1792-25 del Código Civil. Art. 1792-25. Los créditos contra un cónyuge, cuya causa sea anterior al término del régimen de bienes, preferirán al crédito de participación en los gananciales. La acción para pedir la liquidación de los gananciales (no el pago) se tramita breve y sumariamente, en virtud de lo que establece el art. 1792-26 del Código Civil, y prescribe en 5 años contados desde la terminación del régimen. EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES. En realidad, las causales de terminación del régimen de participación en los gananciales son muy parecidas a las causales de terminación del régimen de sociedad conyugal. Estas causales están previstas en el art. 1792-27 del Código Civil. Art. 1792-27. El régimen de participación en los gananciales termina: 1) Por la muerte de uno de los cónyuges. 2) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el Título II, "Del principio y fin de la existencia de las personas", del Libro Primero del Código Civil. 3) Por la declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio (NOTA: Entendamos que por sentencia de declaración de nulidad se refiere a la nulidad de un matrimonio putativo, porque si hubiere nulidad simple, no ha habido régimen. Para que la declaración de nulidad ponga término al régimen, se trata de una declaración de un matrimonio putativo, y se produce la nulidad para lo futuro y pone terminación al régimen). 4) Por la separación judicial de los cónyuges. 5) Por la sentencia que declare la separación de bienes. 6) Por el pacto de separación de bienes (NOTA: Se refiere al pacto del art. 1723). Como podemos apreciar, el régimen de participación en los gananciales no es un régimen simple, es un régimen bastante complejo en el manejo práctico, porque implica llevar una verdadera contabilidad de todo lo que los cónyuges adquieran durante el matrimonio para compararlo con lo que tenían originariamente y, por lo tanto, no es un régimen de funcionamiento fácil. De ahí que no sean muchos los que hayan optado por este régimen. En realidad, es un régimen que no ha tenido gran éxito desde el punto de vista práctico. Los autores de la ley se entusiasmaron con este régimen, pensaron que iba a ser la panacea de la sociedad conyugal y que gran cantidad de personas iban a optar por este régimen. La verdad es que no son muchos los que han optado por este régimen de participación en los gananciales.

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Como anécdota, resulta curioso que uno de los autores que propuso este régimen y que le puso más empeño en su tiempo fue un profesor de Valparaíso, don Leslie Tomasello Hart, en que las malas lenguas decían que cuando se aprobó la ley, ni él siquiera optó por este régimen de participación en los gananciales y se quedó con la sociedad conyugal. RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. El régimen de separación de bienes es el más simple de todos. Algunos dicen que, incluso, se puede caracterizar como la ausencia de régimen, porque en realidad no pasa nada, los cónyuges siguen viviendo como estaban solteros. Cada cual administra su propio patrimonio con independencia del otro y administra sus bienes sin limitación, salvo que hubiere declaración de bien familiar, a lo cual nos referiremos más adelante. No hay participación del otro cónyuge en la administración que uno de ellos hace de sus bienes, de manera que siguen igual que cuando estaban solteros. Ver art. 159 inciso 1° del Código Civil. Art. 159 inciso 1°. Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título. Entonces, es un régimen bastante simple. El problema que puede presentar este régimen es para la mujer, porque si la mujer casada no trabaja fuera del hogar y se queda cuidando la casa, al término del régimen ella no va a tener nada y todos los bienes los va a tener el marido. En otros términos, ella no participa en nada de los bienes del marido, de modo que sale perjudicada. Empero, el régimen es bastante simple. CLASES DE SEPARACIÓN DE BIENES. La separación de bienes puede ser de tres clases: I.- Atendiendo a su fuente, como se desprende del art. 152 del Código Civil, puede ser: a) Separación legal de bienes. b) Separación judicial de bienes, y c) Régimen convencional de separación de bienes (separación convencional de bienes). II.- Atendiendo a su extensión, puede ser: a) Separación total, o b) Separación parcial. Cabe subrayar que la separación judicial es siempre TOTAL, no hay separación judicial parcial. En tanto que las otras –la separación legal o la convencional– pueden ser parciales o totales. a) SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES. La separación legal de bienes puede ser total o parcial. a.1) SEPARACIÓN LEGAL TOTAL. En efecto, será TOTAL en dos casos: a.1.1) SENTENCIA DE SEPARACIÓN JUDICIAL. Como consecuencia de haberse dictado una separación judicial de los cónyuges. Ahora bien, no hay que confundirse.

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Recordemos que la separación judicial de los cónyuges dice relación con aquella sentencia que autoriza a los cónyuges a vivir separados, la cual pone fin a la sociedad conyugal, de acuerdo al art. 1764 N° 3 del Código Civil. Por tanto, la sentencia que declara la separación judicial de los cónyuges pone fin a la sociedad conyugal. Lo mismo señala el art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil. No obstante, esa sentencia que autoriza a los cónyuges a vivir separados no disuelve el matrimonio, los cónyuges siguen casados aunque viven separadamente. Por lo tanto, el régimen que les sigue es el de separación total de bienes. Al respecto, rige el art. 173 del Código Civil. Art. 173. Los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los términos del artículo 159. Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de este Código. Luego, la sentencia que declara la separación judicial de los cónyuges tendrá como consecuencia la disolución de la sociedad conyugal y su reemplazo por la separación total de bienes, a menos que hubiere declaración de bien familiar, en cuyo caso se aplicarán las reglas de los bienes familiares que vamos a ver más adelante. Por lo tanto, si los cónyuges están autorizados a vivir separadamente y, además, cada cual va a administrar sus propios bienes, se siguen algunas consecuencias, que son las de los arts. 161, 162 y 163 del Código Civil, aplicables también a la especie. Art. 161. Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legítimamente han podido celebrarse por ella, tendrán acción sobre los bienes de la mujer. El marido no será responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contraídas por la mujer. Será asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones contraídas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho haya él debido proveer a las necesidades de ésta. Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que contraiga el marido. De acuerdo al art. 161 del Código Civil, los acreedores de la mujer tienen acción sólo sobre los bienes de la mujer. En otras palabras, los acreedores de la mujer se dirigen sólo sobre los bienes de la mujer y no pueden dirigirse sobre los bienes del marido, a menos que éste hubiere accedido como fiador o de otro modo a las obligaciones contraídas por la mujer, o si obtuviere beneficio de las deudas contraídas por la mujer, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte que el marido tiene que responder a las necesidades de ésta. A la inversa, los acreedores del marido no tienen acción sobre los bienes de la mujer, sino sólo sobre los bienes del marido, porque están separados de bienes; salvo que la mujer hubiere accedido como fiadora a la obligación, o que se trate de un acto que ha cedido en beneficio de la mujer o de la familia común en la parte en que ésta ha debido proveer a sus necesidades.

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Evidentemente que nada impide que los cónyuges se obliguen solidariamente o conjuntamente en uso de su autonomía (podrían ellos obligarse solidariamente o conjuntamente). Puede también un cónyuge darle mandato al otro. Ver art. 162 del Código Civil. Art. 162. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de los suyos, será obligado el marido a la mujer como simple mandatario. Y lo mismo sucede a la inversa. Si llegan a tener una incapacidad, si cualquiera de ellos llega a ser incapaz, no por eso va a administrar el otro, sencillamente habrá que nombrarle un curador al cónyuge incapaz (que puede ser el otro cónyuge, pero el otro cónyuge va a administrar no como tal, sino como curador). LA SEPARACIÓN DE BIENES ES IRREVOCABLE. La separación es irrevocable, aunque existiere reconciliación entre los cónyuges. Ver art. 165 del Código Civil. Art. 165. La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial. Tratándose de separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, los cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723. Dicho de otra manera, una vez separados de bienes, ya no hay vuelta atrás en el régimen respectivo. Este el primer caso de separación legal total. Reiteremos que es el caso en que se hubiere dictado una sentencia de separación judicial de los cónyuges. a.1.2) PERSONAS CASADAS EN EL EXTRANJERO. El segundo caso de separación legal total de bienes se da en la situación de personas casadas en el extranjero. Ver art. 135 inciso 2° del Código Civil. Art. 135 inciso 2°. Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes (NOTA: Cualquiera que sea el régimen que hayan tenido en el país extranjero, en Chile se mirarán como separados de bienes), a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto (NOTA: En ese momento de la inscripción) sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción. Anotemos que la ley dice “los que se hayan casado en país extranjero y vengan a Chile”, pero no exige que se domicilien en Chile, basta con que vivan en Chile. Esta regla, sin embargo, rige sólo desde la Ley N° 18.802 de 1989. ¿Qué ocurre con los matrimonios celebrados en el extranjero antes de la Ley N° 18.802? Para ellos rige lo que se disponía en el art. 135 antiguo. El art. 135 antiguo decía así: “Los que se hayan casado en país extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile se mirarán como separados de bienes, siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes”.

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En efecto, el art. 135 antiguo establecía que los que se casan en el extranjero y pasan a domiciliarse en Chile se miran como separados de bienes, a menos que en el país en el que se casaron hubieren tenido un régimen de sociedad de bienes. No obstante, se ha generado una discusión sin término. En este caso, ¿qué se entiende por sociedad de bienes? Algunos decían que se trataba de un régimen idéntico al de sociedad conyugal chileno; otros decían que se trataba de un régimen de comunidad, aunque no sea idéntico al de Chile. Pero hubo una discusión que nunca llegó a acuerdo en esa materia. ¿SE APLICA LA REGLA DEL INCISO 2° DEL ARTÍCULO 135 A LOS CHILENOS QUE SE CASAN EN EL EXTRANJERO? Esta regla, el art. 135, planteaba antes y plantea todavía el siguiente problema: ¿Se aplica este art. 135 a los chilenos? ¿Qué sucede si dos chilenos se casan en el extranjero? A modo de ejemplo, si dos chilenos se casan en el extranjero y vienen a Chile, pasan entonces a tener residencia en Chile, ¿se les aplica esta regla? En los casos en que este asunto se ha discutido, la jurisprudencia y alguna doctrina dicen que no, que a los chilenos que se casan en el extranjero y vienen a Chile no se les aplica el art. 135, vale decir, no se miran en Chile como separados de bienes, sino que se les aplica el art. 15 N° 2 del Código Civil. Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero. 2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos. En otras palabras, se les aplica a esos chilenos la ley chilena, depende del régimen por el que se hayan casado, sociedad conyugal, participación en los gananciales o separación de bienes; si nada han dicho, se entiende que es por sociedad conyugal, porque ese el régimen legal. a.2) SEPARACIÓN LEGAL PARCIAL. En este caso, significa que coexiste la sociedad conyugal con la separación de bienes. ¿En qué casos en Chile coexiste la separación legal con la sociedad conyugal? Al respecto, existen dos casos de separación legal parcial que contempla el Código Civil: I. El caso del art. 150 del Código Civil (bienes reservados), que ya vimos. Recordemos que, en ese caso, los cónyuges están casados en sociedad conyugal, pero con respecto a los bienes reservados se les mira como separados legalmente de bienes. II.- El caso del art. 166 del Código Civil, que es muy raro, esta regla es de muy escasa aplicación. Art. 166. “Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes: (…)” Por ejemplo, le hicieron una donación a la mujer con tal de que el marido no la administre. En este caso, quiere decir que la administra la mujer dentro del régimen de sociedad conyugal y, por tanto, a su respecto hay una separación legal parcial de bienes, porque para esa donación, herencia o legado los miramos como separados de bienes, pero no para el resto del régimen en que sigue subsistiendo la sociedad conyugal. 118

19/04/2012 b) SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES. No hay que confundir la separación judicial de bienes con la separación de los cónyuges, son dos cosas totalmente distintas. Recordemos que en la separación de los cónyuges se trata de una sentencia que autoriza a los cónyuges a vivir separados. En cambio, la separación judicial de bienes trata de una acción dirigida por la mujer en contra del marido que administra la sociedad conyugal, porque éste ha incurrido en determinados actos o está en determinada situación que hace riesgosa su administración de la sociedad. Por lo tanto, la mujer que no desea correr esos riesgos solicita la separación judicial de bienes. CAUSALES DE SEPARACIÓN JUDICIAL. El Código Civil trata sucintamente de las causales de separación judicial de bienes en el art. 155. Art. 155. El juez decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia o administración fraudulenta del marido. También la decretará si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los artículos 131 y 134, o incurre en alguna causal de separación judicial, según los términos de la Ley de Matrimonio Civil. En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año, la mujer podrá pedir la separación de bienes. Lo mismo ocurrirá si, sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los cónyuges. Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas, o de una administración errónea o descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podrá oponerse a la separación, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer. Efectivamente, en el inciso 1° de esta norma encontramos dos causales: 1) Insolvencia del marido, es decir, que el marido no tiene lo suficiente para pagar sus deudas. 2) Administración fraudulenta del marido, vale decir, administración con dolo, con fraude. Luego, tenemos las siguientes causales: 3) Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o descuidada, o riesgo inminente de ello (art. 155 inciso final). 4) También podrá la mujer pedir la separación de bienes si el marido no cumple con las obligaciones matrimoniales de los arts. 131 y 134 del Código Civil (art. 155 inciso 2°). 5) Incurrir en alguna causal de separación judicial, según los términos de la Ley de Matrimonio Civil (inciso 2° del art. 155 del Código Civil). 6) También se puede pedir la separación judicial de bienes si el marido cae en interdicción o hay larga ausencia del marido y la mujer no quiere tomar la administración de la sociedad ni someterse a la dirección de un curador especial. Ver art. 1762 del Código Civil.

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En efecto, si el marido cae en interdicción o hay larga ausencia del marido, la mujer puede pedir la administración extraordinaria de la sociedad. Sin embargo, puede suceder que la mujer no quiera tomar la administración, de manera que tampoco quiere quedar sujeta al curador que se le nombra al marido. Entonces, la alternativa es pedir la separación judicial de bienes. 7) Si el cónyuge obligado a pagar alimentos al otro cónyuge o a los hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces con arresto o con multa. En estos casos, la mujer tiene derecho a pedir separación judicial de bienes, según el art. 19 N° 1 de la Ley N° 14.908, sobre prestaciones alimenticias. 8) En adición, se puede pedir la separación judicial de bienes en el caso de ausencia injustificada del marido por más de un año (art. 155 inciso 3°). Un ejemplo burdo: el marido salió a comprar cigarrillos y no vuelve por más de un año. 9) Por último, si existe separación de hecho de los cónyuges por más de un año, sin mediar ausencia (art. 155 inciso 3°, parte final). De modo que basta con que haya separación de hecho por más de un año y la mujer puede pedir la separación judicial de bienes. Así pues, existen varias situaciones en las que la ley autoriza a la mujer a pedir la separación judicial de bienes, dado que el marido está administrando la sociedad, por eso la acción se le concede a la mujer. TRIBUNAL COMPETENTE. Ahora bien, la separación judicial se decreta mediante una sentencia judicial, en un juicio seguido contra el marido y de que conoce un Tribunal de Familia. CARACTERÍSTICAS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL. a) Sólo la mujer puede demandar la separación judicial de bienes.
b) La separación judicial de bienes siempre es TOTAL, no puede existir una separación judicial

parcial, y la sentencia que la decreta debe inscribirse al margen de la inscripción matrimonial para que pueda afectar a terceros (arts. 4° N° 4 y 8° de la Ley sobre Registro Civil, N° 4.808). c) La facultad de la mujer para pedir la separación judicial de bienes (la acción), según las causales ya analizadas, es irrenunciable e imprescriptible, según el art. 153 del Código Civil. Si la mujer es menor de edad, requiere de un curador especial (art. 154 del Código Civil). Art. 153. La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes. Art. 154. Para que la mujer menor pueda pedir separación de bienes, deberá ser autorizada por un curador especial. d) Sólo opera por las causales taxativamente señaladas en la ley. e) Es irrevocable (art. 165 inciso 1° del Código Civil).

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Art. 165 inciso 1°. La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable (NOTA: es decir, una vez decretada, no se puede o no hay manera de volver a la sociedad conyugal) y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial. MEDIDAS PRECAUTORIAS EN FAVOR DE LA MUJER. Mientras dura el juicio, la mujer puede pedir medidas precautorias, de acuerdo al art. 156 del Código Civil. Art. 156. Demandada la separación de bienes, podrá el juez a petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio. En el caso del inciso 3º del artículo anterior, podrá el juez, en cualquier tiempo, a petición de la mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se demande la separación de bienes, exigiendo caución de resultas a la mujer si lo estimare conveniente. Así, si la mujer demanda la separación judicial de bienes y el marido sigue administrando, es probable que el marido, durante el juicio, dilapide los bienes o haga actos que dejen sin valor la petición de la mujer. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES. La separación judicial de bienes opera hacia lo futuro, no tiene efecto retroactivo. Por lo tanto, hay sociedad conyugal, término de la sociedad conyugal y de ahí en adelante separación judicial de bienes. a) Se disuelve la sociedad conyugal y, por ende, hay que liquidarla. b) A partir de la separación, cada uno de los cónyuges administra sus bienes con independencia del otro, de acuerdo al art. 159 del Código Civil. c) Los cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común en proporción a sus facultades y el juez, en caso de desacuerdo, reglará su contribución, en virtud de los arts. 154 y 160 del Código Civil. Evidentemente que alguien debe pagar las cargas o gastos de la familia. Así, el marido no puede decir que, como está separado judicialmente de bienes, sólo compra bienes para él, o se tiene el refrigerador dividido en comida para el hombre y en comida para la mujer, pues también hay que sustentar alimentos a los hijos. d) Como se separan de bienes, cada cual tiene su propio patrimonio, los acreedores del marido no pueden dirigirse sobre bienes de la mujer, en virtud del art. 161 del Código Civil. Art. 161 inciso 1°. Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legítimamente han podido celebrarse por ella, tendrán acción sobre los bienes de la mujer. Así, los acreedores de la mujer tienen acción sobre los bienes de la mujer y los acreedores del marido tienen acción sobre los bienes del marido, a menos que la obligación hubiere favorecido o hubiere sido en interés del otro cónyuge, o a menos que se hubieren obligado como fiador o como codeudor uno del otro. De esa manera, un acreedor puede tener injerencia en embargar los bienes del otro. O bien, si se trata de obligaciones en provecho de la familia común en la parte que a cada cual le corresponde proveer a ello (art. 161 incisos 1°, 2° y 3°, excepciones).

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e) Si la mujer es incapaz, se le debe nombrar un curador para la administración de sus bienes, que no puede ser el marido (arts. 163 y 503 del Código Civil). Este curador no puede ser el marido por razones obvias: si resulta que la separación se pidió porque el marido algo hizo en la administración, no le vamos a confiar a él el cargo de curador. f) Decretada la separación judicial de bienes, ésta es irrevocable (art. 165 inciso 1°), de manera que ya no se puede volver al régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales. c) SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES. La separación convencional de bienes se puede convenir en tres oportunidades: a) En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, en cuyo caso la separación puede ser total o parcial, de acuerdo al art. 1720 inciso 1° del Código Civil. b) También puede ser convenida en las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio, en cuyo caso sólo puede ser total. Ver arts. 1715 inciso 2° y 1720 del Código Civil, que regulan ambas situaciones. Art. 1715 inciso 2°. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales. c) Durante el matrimonio, si lo desean los cónyuges, pueden pasar de sociedad conyugal a separación total de bienes, en virtud del pacto del art. 1723 del Código Civil. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES. Los efectos de la separación convencional de bienes son los mismos que los de la separación judicial de bienes, salvo en el caso de incapacidad de la mujer, en que el marido sí puede ser designado curador de ésta, de acuerdo al art. 503 inciso 2° del Código Civil.∗

Pregunta Alumno: ¿Qué régimen matrimonial recomendaría a un abogado que quisiera contraer matrimonio con una abogada? Respuesta Profesor: De igual manera la sociedad conyugal, porque la mujer va a tener sus bienes reservados y va a poder participar en los bienes del marido. Al término de la sociedad conyugal, ella verá si le conviene quedarse con los bienes reservados o bienes propios, o juntar sus bienes reservados a los del marido para hacer una masa más grande y dividir los gananciales. De todos modos, va a ser siempre más favorable la sociedad conyugal. Tendría que tratarse de una mujer que ganara mucha cantidad de dinero y muy poco el marido, en cuyo caso le convendría el régimen de separación total de bienes. Sin embargo, hasta el día de hoy en Chile se le paga mejor a un hombre que a una mujer, por alguna razón. Entonces, siempre le va a convenir participar en lo que gana el marido que solamente con los bienes de ella. Es un problema contable, por alguna razón las empresas le pagan mejor a los hombres que a las mujeres (“es que las mujeres son más complicadas”).

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DE LOS BIENES FAMILIARES. GENERALIDADES. Esta es una institución creada por la Ley N° 19.335 de 1994, la cual se incorporó al Código Civil en los artículos 141 a 149. En efecto, en esta institución de los bienes familiares se trata de poder asignar ciertos bienes al uso de la familia común, de protegerlos de enajenaciones y aún de los acreedores, para que permanezcan en la familia que los va a habitar. ESTÁN DESTINADOS A PROTEGER LA FAMILIA MATRIMONIAL. Estos bienes se refieren a la familia matrimonial, de manera que sólo cabe la declaración de bienes familiares cuando estamos en presencia de una familia matrimonial. Esto resulta claro desde que estas reglas (arts. 141 y siguientes) están tratadas en el Título VI del Libro I, sobre “Obligaciones y derechos entre los cónyuges”. Por tanto, en una familia de hecho no cabe la declaración de un bien familiar. Suponen, entonces, la existencia de un matrimonio. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Los bienes familiares tienen cabida cualquiera que sea el régimen matrimonial a que se encuentre sometido el matrimonio, sea sociedad conyugal, sea separación de bienes, sea régimen de participación en los gananciales. Sin embargo, la verdad es que donde tiene mayor utilidad la posibilidad de declarar un bien familiar es en los regímenes de participación en los gananciales o en el de separación de bienes. En la sociedad conyugal no tiene tanto interés, porque si se trata, por ejemplo, del hogar común, y éste ha sido adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal, el marido no puede enajenarlo sin autorización de la mujer. De manera que la mujer va a lograr lo mismo con la declaración de bien familiar que lo que ya tiene por las reglas del régimen de la sociedad conyugal. Con todo, la ley no ha distinguido y cualquiera que sea el régimen se puede obtener la declaración de bien familiar. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES. a) Puede ser declarado bien familiar –y es el más importante– el inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges, que sirva de residencia principal de la familia (art. 141 del Código Civil). Se trata del inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges, de manera que puede ser un bien propio, un bien social, un bien reservado de la mujer casada. No importa quién sea el titular del bien, lo que interesa solamente es que se trate de un bien inmueble que sirva de residencia principal de la familia, allí donde la familia vive. Por lo tanto, no podría ser declarado bien familiar la casa de veraneo que tenga la familia. Ha de tratarse de un bien inmueble por naturaleza, la declaración tiene que ser inscrita en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces y esta inscripción sólo puede afectar al dueño del bien, que sea uno de los cónyuges. Además, tiene que tratarse de la vivienda que esté realmente ocupada por la familia como residencia principal al momento de la petición, sea que los hijos sean menores, sea que los hijos sean mayores. Así pues, no importa la edad de los que vivan en ella, puede tratarse sólo de los cónyuges, o de los cónyuges con hijos menores o, incluso, de los cónyuges con hijos mayores.

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b) Pueden ser también declarados bienes familiares los bienes muebles que guarnecen el hogar común (art. 141 inciso 1° del Código Civil). Art. 141. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio. Los bienes muebles que guarnecen el hogar común son todos los muebles que, en sentido corriente, amueblan la casa. La ley no ha previsto cuáles son estos bienes, pero son todos los que, de acuerdo al sentido común, guarnecen a la casa, están formando parte del mobiliario de la casa. Aunque la expresión no está definida por la ley, es comprensible, entonces, de todos los bienes que están amoblando la casa. En suma, se trata, pues, de los muebles de la casa. Ahora bien, aquí hay una disparidad doctrinaria, porque algunos autores chilenos sostienen que esto exigiría inventariar los bienes (para declarar los bienes familiares habría que hacer un inventario de ellos). De manera que el juez, en su resolución que declara estos bienes familiares, precise cuáles bienes son. No obstante, para otro sector de la doctrina, se trata de declarar como bien familiar a la universalidad de hecho que componen todos los bienes que guarnecen el hogar común. De manera que habría una sustitución de los bienes. Si, por ejemplo, se vende el refrigerador y se compra uno nuevo, el nuevo remplaza al antiguo como bien familiar. Entonces, sería la universalidad de hecho que componen los bienes que guarnecen el hogar común. SÓLO SE PUEDEN DECLARAR COMO BIENES FAMILIARES LAS COSAS CORPORALES. En todo caso, tienen que ser de propiedad de uno o de ambos cónyuges, y tratarse de bienes muebles corporales. c) Pueden ser declarados también bienes familiares los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia (art. 146 del Código Civil). Art. 146. Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia. La familia vive en una casa cuyo propietario es una sociedad en la que el marido es socio. Entonces, la ley establece que, en este caso, se pueden declarar como bienes familiares los derechos o las acciones que el marido tiene en esa sociedad. Basta con que un cónyuge tenga acciones, no es necesario que los dos las tengan, con uno que tenga acciones o derechos en una sociedad, cualquier tipo que sea esta sociedad, sea una sociedad de personas, sea una sociedad de capital, se pueden declarar bienes familiares. FORMA DE CONSTITUIR UN BIEN COMO FAMILIAR. ¿Cómo se constituye el bien como familiar? Depende de qué bien se trata, debemos hacer una distinción según el bien en que incide la declaración sea de propiedad de uno de los cónyuges o de una sociedad en la que uno o ambos cónyuges tengan acciones o derechos. 124

En el primer caso, rige la norma del art. 141; en el segundo caso, rige la norma del art. 146. CONSTITUCIÓN DE BIEN FAMILIAR DE UN INMUEBLE DE PROPIEDAD DE UNO DE LOS CÓNYUGES. Si se trata de un bien propiedad de uno de los cónyuges que sirva de residencia principal a la familia, ante el juez de familia se presentará el otro cónyuge a pedir la declaración de bien familiar. El juez de familia citará a los interesados a una audiencia preparatoria. Si no hay oposición en esa audiencia preparatoria, el juez resuelve en esa misma audiencia. En caso contrario, o sea, si hay oposición del cónyuge propietario o si el juez considera que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio en materia de Tribunales de Familia. Ver art. 141 inciso 2° del Código Civil. Art. 141 inciso 2°. El juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio. CONSTITUCIÓN PROVISORIA. Pero lo interesante es que respecto de este bien, en este procedimiento, hay una verdadera declaración provisoria de bien familiar. En efecto, el inciso 3° del art. 141 dice lo siguiente: “Con todo, la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal.” Por ejemplo, el marido es dueño de una casa donde vive la familia, no la mujer. Entonces, la mujer pide que declaren esta casa (que es la vivienda principal de la familia, donde vive la familia) bien familiar y con la sola interposición de la demanda el bien se transforma provisoriamente en bien familiar. El juez, al dictar la primera resolución en esta demanda, va a disponer que se anote al margen de la inscripción del bien en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces la circunstancia de que ya está declarado provisoriamente bien familiar. La norma dice lo siguiente: “El Conservador practicará la subscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal.” Luego, desde que se haga esta anotación el bien es familiar frente a terceros; para los cónyuges es desde que se pide, pero para terceros desde que se haga la anotación. Ahora, terminado el juicio, el juez dictará sentencia y, en esta sentencia, podrá declarar bien familiar al bien que se le pidió que se declarara como bien familiar. CONSTITUCIÓN DE FAMILIAR DE LOS BIENES MUEBLES QUE GUARNECEN EL HOGAR. Con todo, si se trata de la declaración de bienes familiares de los bienes muebles que guarnecen el hogar, se sigue el mismo procedimiento, pero no hay que hacer anotación alguna, porque no hay nada que anotar, no hay inscripciones respecto de los bienes muebles. De manera que basta la petición y la declaración para que el bien sea bien familiar.

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CONSTITUCIÓN COMO FAMILIAR DE LAS ACCIONES Y DERECHOS DEL CÓNYUGE EN LA SOCIEDAD PROPIETARIA DEL BIEN RAÍZ EN QUE TIENE RESIDENCIA PRINCIPAL LA FAMILIA. Si se trata de derechos en sociedades, la declaración de bien familiar se hace por escritura pública por declaración de cualquiera de los cónyuges. Por ejemplo, la mujer (el cónyuge) que ve que el marido pudiera disponer de las acciones de la sociedad que es dueña de la casa en la que vive, puede hacer la declaración de bien familiar de las acciones o derechos en las sociedades mediante una simple declaración en una escritura pública. De manera que esta es una declaración unilateral, en una escritura pública. Si se trata de una sociedad de personas, una sociedad de responsabilidad limitada, por ejemplo, debe anotarse esta declaración que haga el cónyuge en la escritura pública al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere –dice la ley–, porque no todas las sociedades tienen inscripción. Hay sociedades que no se inscriben, como una simple sociedad civil colectiva, que no tiene inscripción. Sin embargo, si es una sociedad de responsabilidad limitada, sí tiene inscripción en el Registro de Comercio y al margen de dicha inscripción se dejará constancia que las acciones o derechos han sido declarados bienes familiares. Si es una Sociedad Anónima, se hace la inscripción en el Registro de accionistas. Ver art. 146 inciso final del Código Civil. Art. 146 inciso final. La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE BIEN FAMILIAR. ¿Para qué sirve la declaración de bien familiar? ¿Qué efectos produce el hecho de que hayamos declarado bien familiar a la casa donde vive la familia? La declaración limita la facultad de disposición del dueño, el que no puede enajenar, o gravarlo, ni puede prometer enajenar ni prometer gravarlo sin la autorización del otro cónyuge. No permite tampoco, sin la autorización del otro cónyuge, dar en comodato o en arrendamiento el bien, o celebrar cualquier contrato que constituya derechos personales sobre el inmueble. Ese es el principal efecto. Además, le da al cónyuge que pidió la declaración de bien familiar un beneficio de excusión. Ver art. 142 del Código Civil. Art. 142. No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar. La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.

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Esta es la gran ventaja de la declaración de bien familiar. Pongámonos en la situación del caso: hay una mujer casada que está separada totalmente de bienes de su marido y se producen graves desavenencias en la familia. La mujer teme que, como el marido es el dueño de la casa en la que vive la familia y considerando que están en conflicto, quiera el marido vender la casa para privar a la familia de ella y dejarla sin nada. Entonces, en este caso, lo que la mujer puede hacer es pedir que se declare la casa bien familiar y, declarado bien familiar, el marido no puede enajenarlo, ni gravarlo, ni arrendarlo, ni darlo en comodato ni constituir cualquier derecho personal sobre el bien sin la autorización de la mujer. Por este motivo es que en el régimen de sociedad conyugal no tiene mucha importancia esta institución, porque si la casa es bien social, el marido no puede enajenarla ni gravarla sin autorización de la mujer, porque así está en el régimen, pero no ocurre así en el régimen de separación o en el de participación en los gananciales, en que el marido es libre de disponer de lo suyo como él quiera. BENEFICIO DE EXCUSIÓN EN FAVOR DEL CÓNYUGE BENEFICIADO CON LA DECLARACIÓN DE BIEN FAMILIAR. Además, se le confiere al cónyuge que pidió la declaración un beneficio de excusión. Esto significa que el bien no queda liberado de poder ser embargado por los acreedores del marido. Los acreedores del marido pueden embargar de todos modos el bien y sacarlo a remate y pagarse con ello. Sin embargo, el que pidió la declaración de bien familiar tiene el beneficio de excusión en contra de los terceros, vale decir, respecto del tercero que pretenda dirigirse sobre el bien, el otro cónyuge podrá decirle: “Sí, pero primero diríjase sobre los restantes bienes del cónyuge”. La mujer podrá decirle a los acreedores del marido: “Antes de dirigirse sobre la casa, diríjase sobre los demás bienes de mi marido y, sólo si los otros bienes no son suficientes, entonces podrán dirigirse en contra de este bien declarado bien familiar”. Ver art. 148 del Código Civil. Art. 148. Los cónyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor. Las disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarán al ejercicio de la excusión a que se refiere este artículo, en cuanto corresponda. Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario. Esta notificación no afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes. Entonces, si un acreedor pretende dirigirse y embargar el bien que está declarado familiar, lo puede disponer, pero este mandamiento de ejecución se notifica a la mujer para que justamente ella pueda hacer valer el beneficio de excusión. Sin autorización del otro cónyuge, no pueden realizarse estos actos de disposición sobre el bien. La autorización para realizar estos actos de disposición tiene que ser por escrito o por escritura pública, si el acto así lo requiere y deberá ser específica o interviniendo el otro cónyuge expresa y directamente en el acto o de otro modo en él, tal como en la sociedad conyugal ordena el art. 1154 del Código Civil. Si se declaró bien familiar a las acciones en sociedad de que era dueña del bien donde vive la familia, se requerirá la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista en la sociedad respectiva que tenga relación con el bien familiar, de acuerdo al inciso 2° del art. 146.

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Por lo tanto, también para enajenar las acciones, para gravarlas y demás, habrá que contar con la autorización del otro cónyuge. AUTORIZACIÓN JUDICIAL SUBSIDIARIA. Podemos señalar el siguiente ejemplo: el marido necesita vender urgentemente la casa, o la necesita vender porque los negocios lo requieren, a pesar de la declaración de bien familiar, pero el cónyuge se niega a dar su autorización para el acto. Entonces, le pide autorización a la mujer y la mujer se la niega (le niega la autorización). Ver art. 144 del Código Civil. Art. 144. En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad (NOTA: La mujer no pudo dar la autorización) o negativa que no se funde en el interés de la familia (NOTA: Si la negativa no se funda en el interés de la familia, el juez puede autorizar el acto). El juez resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en caso de negativa de éste. DERECHOS DE USUFRUCTO, USO O HABITACIÓN CONSTITUIDOS JUDICIALMENTE SOBRE UN BIEN FAMILIAR. Al respecto, el art. 147 del Código Civil establece lo siguiente: Art. 147. Durante el matrimonio el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo. La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos legales (NOTA: Para inscribir, por ejemplo, el usufructo). La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento. Es un usufructo no embargable, aunque se ha discutido si es un usufructo personalísimo. ESTOS DERECHOS, ¿TIENEN CARÁCTER ALIMENTICIO? También se ha discutido si es un usufructo alimenticio, vale decir, si es el mismo usufructo que la ley permite establecer en caso de alimentos. Esto lo veremos con posterioridad cuando estudiemos los alimentos. La mayoría entiende que no, que este es un usufructo independiente de los alimentos, pero que se puede decretar si lo requiere la vida y el beneficio de la familia común y se considerará entre los gananciales, para los efectos de la participación en los gananciales. Si hay régimen de participación en los gananciales, entre los bienes gananciales se considera también este usufructo que se haya concedido al otro cónyuge. DESAFECTACIÓN DE UN BIEN FAMILIAR. Un bien declarado familiar puede dejar de ser bien familiar si se desafecta judicialmente o de común acuerdo. Ver art. 145 del Código Civil.

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Art. 145. Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar (NOTA: Es decir, declarado un bien familiar, los cónyuges de común acuerdo, más adelante, pueden dejar sin efecto la declaración de bien familiar y desafectar). Si la declaración se refiere a un inmueble, deberá constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva. El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar, fundado en que no está actualmente destinado a los fines que indica el artículo 141, lo que deberá probar. (NOTA: Por ejemplo, sucedió que los cónyuges abandonaron como vivienda principal esa casa que había sido declarado bien familiar. Ya no es la vivienda de la familia, se fueron de ahí. Así pues, como el cónyuge propietario tiene el bien declarado como bien familiar, no pueden enajenarlo. Entonces, éste le puede pedir al juez lo siguiente: “Mire Señor Juez, este bien dejó de cumplir el carácter de vivienda principal de la familia, levánteme la declaración de bien familiar”. El juez procederá previa audiencia del otro cónyuge, dice el inciso final de esta norma). En este caso, el juez procederá en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 141. Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio (NOTA: También, si el matrimonio se declara nulo, el cónyuge propietario, podrá pedirle al juez lo siguiente: “Levante la declaración de bien familiar, porque el matrimonio se declaró nulo o ya terminó por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio. En este caso, el propietario formula la petición al juez de familia correspondiente). En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deberá formular al juez la petición correspondiente. A estas causales legales, se agrega también la enajenación voluntaria o forzada del bien familiar. Además, si los cónyuges deciden vender el bien familiar de común acuerdo, queda desafectado, y lo mismo ocurre si un acreedor lo embarga y, a pesar del beneficio de excusión, no hay más bienes, se dirige contra el bien familiar y lo saca a remate, este bien queda desafectado.

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