Direito Constitucional DIREITO CONSTITUCIONAL Programa da disciplina

1º Ano

Parte I – O Estado e a experiência constitucional................................................................................ 4 Título I – O Estado na História Capítulo I – Localização histórica do Estado Capítulo II – O Direito Público moderno e o Estado de tipo europeu Título II – Sistemas e famílias constitucionais.................................................................................... 27 Capítulo I – Sistemas e famílias constitucionais em geral Capítulo II – As diversas famílias constitucionais Capítulo III – Os sistemas constitucionais do Brasil e dos países africanos de língua portuguesa Título III – As constituições portuguesas............................................................................................ 56 Capítulo I – As constituições portuguesas em geral Capítulo II- As constituições liberais Capítulo III – A Constituição de 1933 Capítulo IV – A Constituição de 1976 Parte II– Teoria da Constituição........................................................................................................... 77 Título I – A constituição como fenómeno jurídico Capítulo I – Conceito de Constituição Capítulo II – Formação da Constituição Capítulo III – Modificações e subsistência da Constituição Título II – Normas Constitucionais...................................................................................................... 86 Capítulo I – Estrutura das normas constitucionais Capítulo II – Interpretação, integração e aplicação Parte III – A Actividade constitucional do Estado .............................................................................. 93 Título I – Funções, órgãos e actos em geral Capítulo I – Funções do Estado Capítulo II – Órgãos do Estado Título II – Actos legislativos................................................................................................................ 107 Capítulo I – A lei em geral Capítulo II – As leis da Assembleia da República Capítulo III - Autorizações legislativas e apreciações parlamentares Capítulo IV – Relações entre actos legislativos Parte IV – Inconstitucionalidade e garantia da Constituição .......................................................... 124 Título I – Inconstitucionalidade e garantia em geral Capítulo I – Inconstitucionalidade e legalidade Capítulo II – Garantia da constitucionalidade Título II – Sistemas de fiscalização da constitucionalidade ........................................................... 132 Capítulo I – Relance comparativo e histórico Capítulo II – O regime português actual Bibliografia........................................................................................................................................... 144 Sugestões jurisprudenciais ............................................................................................................... 157

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Direito Constitucional Parte I – O Estado e a experiência constitucional Título I – O Estado na História Capítulo I – Localização histórica do Estado Capítulo II – O Direito Público moderno e o Estado de tipo europeu

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O fenómeno político é, genericamente entendido, o objecto de disciplinas como a Teoria Geral do Estado, a Teoria Geral do Direito Público, a Ciência Política, o Direito Constitucional, a História do Direito Constitucional, o Direito Constitucional Comparado, ou a História do Direito Constitucional Comparado. É um objecto que pode, no entanto, ser apreciado quer sob uma perspectiva de facto (ou de “ser”) – v.g. no caso da Ciência Política -, quer sob uma perspectiva normativa ( ou de “dever ser”) – como no caso do Direito Constitucional. O objecto do Direito Constitucional é a Constituição, que cria estruturas para que o Estado realize as suas tarefas. O Direito Constitucional = Direito Político (Polis = Cidade, Estado) é então um Direito da Organização, que respeita ao modo de criação do Estado, visto que este é a única forma de sociedade política que tem Constituição. No entanto, encontramos já alguns fenómenos de paraconstitucionalização: fenómenos de aproximação ao Estado por parte de organizações supra-estaduais (ex.: UE, com marcas de estadualidade como o Parlamento Europeu, Euro, política económica comum, Carta da ONU que prevalece sobre todos os demais tratados internacionais). Ao contrário dos vários grupos humanos (ex. associação académica), o Estado é uma sociedade de fins gerais (que se dedica a uma pluralidade de fins), e que visa a realização temporal das necessidades colectivas. Até agora apenas o Estado tem poder coercitivo. A ONU pode ter esse poder coercitivo através do Conselho de Segurança, mas apenas sobre os Estados em geral (numa decisão dependente da vontade dos membros efectivos).

Rege fins gerais da ordem do Estado. Contém os grandes princípios da ordem jurídica do Estado Constituição Estabelece o modo de relacionamento do Estado com outros Estados
O Direito Constitucional distingue-se de outros ramos do Direito na medida em que corresponde ao tronco do ordenamento jurídico.

Estado O Estado: • • •

Estado / Comunidade – exerce poder para a realização de fins comuns. Estado / Poder – regulamentação das relações.

é uma das formas de sociedade política; é objecto de estudo da ciência do Direito Constitucional; é abalado e/ou condicionado por factores internos e externos.

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De facto, quando falamos em fenómeno estadual, referimo-nos a organizações que estão em mutação e em transformação. No entanto, e apesar dessas mutações, a soberania do Estado prevalece e ele é ainda a principal referência de estruturação política no tempo e no espaço. Não apenas os indivíduos, mas também as demais instituições que exercem autoridade pública, devem obediência ao Estado. Não há ideia de poder sem ideia de Direito (mudando a concepção de um, muda a concepção do outro). O Direito Constitucional é a parcela da ordem jurídica que rege o próprio Estado enquanto comunidade e enquanto poder. Sociedade em geral Sociedades políticas Estado Estado Moderno Desde séculos XV e XVI Estado Constitucional Representativo e de Direito desde século XVIII

O Estado é tanto objecto de estudo da Ciência Política como do Direito Constitucional. Ora uma É determinada pelo objecto; Ciência Mas também resulta do método e perspectiva de análise. Assim, enquanto o Direito Constitucional estuda o Estado enquanto realidade sujeita a normas (dever ser), a Ciência Política estuda o Estado enquanto facto ou realidade (ser).

Por Estado podemos entender: • comunidade de pessoas • instituição de um poder • regulamenta as relações que se estabelecem entre pessoas e poder. relação comunidade/poder

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A raiz etimológica da palavra Estado resulta do verbo latino “sto, stas, are, aui, statum” (permanecer). De facto, o Estado dura no tempo. Mudam os governantes, os titulares, mas o Estado é a realidade política que permanece.

Característica da Institucionalização - Maurice Hauriou define a instituição = ideia de obra ou empreendimento que vive e perdura no meio social (ex.: Estado, Família, Propriedade Privada...). Ou seja, o Estado é aqui uma instituição que corresponde a uma realidade histórica e que existe apesar das mutações históricas. No Séc. XVI Maquiavel, em “O Príncipe“, ao escrever que “todos os Estados são Monarquias ou Repúblicas”, veio generalizar / solidificar o sentido de Estado. O Estado passa então por dois fenómenos: Acesso à independência política das colónias (ascensão de vários partidos; igualdade política...); Expansão do modelo europeu de Estado (homogeneidade espacial do Estado, ou seja, exportação de um mesmo modelo político).

Como características básicas de qualquer Estado encontramos: 1- Complexidade de organização e actuação uma centralização do poder corresponde a multiplicação de funções. O Estado é uma sociedade de fins gerais. Abanca com a totalidade de fins gerais para satisfazer as necessidades colectivas. O Estado é complexo; os grupos ou associações regem-se por fins particulares, mas o Estado tem uma multiplicidade de fins que tem que prever e abarcar e tem uma grande diferenciação de órgãos e serviços. 2- Autonomia do poder político. O Estado é composto por uma comunidade de pessoas sujeita a um poder que se destaca. Fala-se em “soberania do Estado”, se bem que haja uma separação entre a comunidade civil e o poder político instituído. Mesmo sem ser absoluto ou totalitário, o Estado determina a sua mística de poder e justifica as suas acções em nome de objectivos próprios. 3- Coercibilidade - susceptibilidade ou possibilidade de o direito estadual ser imposto pela força. Ao Estado cabe a administração da justiça entre as pessoas, por isso tem de lhe caber também o monopólio da força física. O Estado promove a integração, a direcção, a defesa da sociedade, a própria sobrevivência como um fim em si, a segurança quer interna, quer externa. Não é o Estado que se impõe pela força, mas sim o Direito do Estado com as suas leis e normas jurídicas. Importa pois perceber que é preferível falar em coercibilidade e não em coacção ou coerção para melhor acentuar a ideia de mera susceptibilidade ou possibilidade de vindicação normativa pela força 4- Institucionalização – duração, permanência do poder, para além da mudança dos titulares. Corresponde a uma ideia de permanência, fixação, e enraizamento do Estado como realidade transtemporal, e imbrinca com permanência dos fins gerais a que o Estado se propõe, - na esfera externa – O Estado mantém relações com outros Estados internacionais. - na esfera interna – a institucionalização manifesta-se e o Estado permanece mesmo aquando da mudança de governo, de poderes, de leis.

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Esta institucionalização e permanência verifica-se também ao nível da Constituição. Também os princípios gerais da constituição permanecem. Há, porém, excepções, pois existem governos que não assumem as normas jurídicas de governos anteriores. O objecto de uma Constituição material diz respeito aos princípios gerais do Estado (regras de ocupação do poder político e regras de cidadão e de Estado). O artigo 16º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão referia que uma Constituição, para o ser, não poderia prescindir de regular os direitos das pessoas e a separação de poderes, o que ainda hoje podemos dizer que corresponde ao conteúdo mínimo essencial de uma Constituição. A Constituição formal (escrita) surge das revoluções liberais do séc. XVIII. Com elas surge um diferente tipo de Estado, precisamente chamado de “Constitucional”. 5- Territorialidade ou sedentariedade: Correspnde à necessidade de um espaço físico para que o Estado realize o seu poder (espaço físico de actuação). São hoje considerados elementos do Estado o poder político, o povo e o território. Já não existem hoje sociedades nómadas e a cada Estado corresponde um território, que se revela indispensável para o Estado como referência da comunidade. Em 1900, Jellinek , na sua Teoria Geral do Estado apresenta a categorização de tipos fundamentais de Estado – formas de organização do Estado em determinado tempo e espaço para realizar os seus fins. É a seguinte a classificação proposta por Jellinek: 1- Estado Oriental 2- Estado Grego 3- Estado Romano 4- Estado Medieval 5- Estado Moderno – sécs. XIV e XV Ao contrário de Jellinek, Jorge Miranda considera uma classificação de tipos históricos de Estado e não de tipos fundamentais, já que estes tipos não coexistem realmente. Seguindo esta classificação, será também mais correcto falar-se de uma organização de tipo medieval e não de um Estado medieval, já que aí não se verificaria uma identificação do poder estadual como poder supremo nem a característica da coercibilidade, antes existindo uma fragmentação do poder político decorrente da organização feudal da sociedade. Se os primeiros tipos de Estado têm localizações espacio-temporais bem definidas, já o Estado Moderno: • pode surgir no séc. XIV [Inglaterra e Portugal ]; • surge essencialmente nos sécs. XV e XVI com o Renascimento e com os Descobrimentos; • resulta de uma centralização do poder por reacção à fase anterior. Podem identificar-se três características do Estado Moderno que marcam a ruptura com as outras formas anteriores de Estado: 1- Poder político = ideia de soberania 2- Estado = Nação 3- Estado laico
1 – Poder político = Soberania A actual teorização da soberania pode dizer-se ter sido realizada por Jean Bodin ( Les six livres de la République), numa altura em que o aparecimento de fronteiras territoriais exíguas fazem da centralização do poder uma condição “sine qua non” para a existência e sobrevivência do próprio Estado. O poder político centralizado evita a desagregação do Estado em pequenas unidades territoriais e é o garante da unidade política estadual, surgindo: ♦ como uma necessidade de afirmação para com outros Estados europeus;

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(Como nota marginal refira-se por exemplo que cessa de ser utilizada a expressão “povo bárbaro” que passa a ser substituída pela de “povo estrangeiro”).

Atendendo à ideia de soberania o poder político pode ser apreciado: - esfera interna – como poder supremo: na esfera interna não há poderes acima do poder político/há um plano de subordinação de todos os poderes em relação ao poder político. - esfera externa – como poder independente: na esfera externa o Estado não recebe directrizes de outros Estados / há uma coordenação com os restantes Estados . 2- Estado = Nação Noutros tipos anteriores de Estados, o factor de união entre determinado número de pessoas havia sido por exemplo o factor religioso (Estado Oriental, Grego e Romano). No Estado Moderno o factor de coesão é a Nação, que corresponde a um vínculo objectivo / emocional que resulta de vivências históricas e que promove a coesão de determinadas comunidades humanas. Podemos encontrar num Estado uma só Nação ou várias Nações, assim como podemos encontrar uma Nação dividida em vários Estados. Mas no Estado Moderno a um Estado corresponde tendencialmente uma Nação, e a Nação define-se por relação e em relação com o Estado. 3- Estado laico O Estado Moderno de tipo europeu é um Estado que deixa de prosseguir fins religiosos. Mesmo que não tenha sido imediata a separação em termos jurídicos (ex: em Portugal só ocorre com a Constituição de 1911), havia uma separação no plano dos princípios entre fins religiosos e fins políticos. O Estado laico radica no fundo ainda no Cristianismo e no brocardo “ Dai a César o que é de César, a Deus o que Deus” . Estas três características do Estado Moderno devem considerar-se como aglutinadas às cinco características gerais do Estado. Fases do Estado Moderno de tipo Europeu: 1ªfase - Estado Estamental – sécs XIV /XV /XVI Determinados Estados com processo acelerado de evolução (Inglaterra) Monarquia de Direito Divino – Séc. XVII 2ªfase - Estado absoluto Despotismo esclarecido – Séc. XVIII 3ª fase - Estado Constitucional, Representativo e de Direito - Estado liberal – Século XIX - Estado social de Direito – Do Século XX em diante (a partir da 1ª GG) Acentue-se que esta correspondência temporal é meramente tendencial e que a Inglaterra não segue esta evolução, já que parece passar directamente da fase do Estado Estamental para a do Estado Constitucional representativo e de Direito.

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Caracterização das fases do Estado Moderno de tipo Europeu: - Estado Estamental (Ständenstaat): • O poder político encontra-se limitado por ordens representativas/há uma representação dos estratos da sociedade através de assembleias consultivas ou deliberativas (ex.: Cortes em Portugal; Estados Gerais em França; Parlamento em Inglaterra). • Surge numa fase de transição – tem ainda elementos do período de organização medieval e elementos do Estado Moderno de tipo europeu, como a centralização do poder e a correspondência entre ideias de poder político e soberania. • Em Portugal o Estado Estamental entra em declínio no reinado de D. Afonso V e termina em D. João II, com qual se inicia no nosso país, o Estado absoluto. - Estado absoluto: • Há uma progressiva centralização do poder durante a fase do Estado Estamental, até que deixa de haver limitação das ordens representativas por haver uma centralização total do poder na figura do monarca. • Monarquia de Direito Divino – Séc. XVII • Justificação divina para a centralização e exercício do poder político: o Rei é a personificação de um mandato divino para governar (Luís XIV – “L’État c’est moi” – glorificação e deificação do poder político). • Se a classificação do exercício do poder político da Antiguidade clássica distinguia Monarquia, Aristocracia e Democracia, Maquiavel considera apenas duas classificações do exercício do poder político: • Monarquia – exercício do poder político por um órgão singular por via hereditária ou electiva; • República – o poder executivo cabe ou a um órgão colectivo ou a um órgão singular desde que este esteja limitado por uma assembleia. • Despotismo esclarecido – Séc. XVIII • A justificação do exercício do poder político é a razão – deificada e mitificada (na esteira aliás dos ideais iluministas). - Estado Constitucional, Representativo e de Direito – Sécs. XIX, XX, XXI • Melhor do que nos guiarmos pela razão de um é guiarmo-nos pela razão geral, através da lei que incorpora a razão geral ou da comunidade. • Cumula as três características (alguns autores referem-se apenas à expressão “Estado de Direito”, mas parte-se do pressuposto da verificação das outras duas características). Por Estado Constitucional se pretende significar a explosão do movimento constitucionalista – qualquer Estado para o ser tem que ter Constituição (conjunto de princípios fundamentais que constituem a sua estrutura) mas esta poderá ou não ser escrita. No séc. XVIII aumentam exponencialmente as constituições formais. • 1822- 1ª Constituição formal portuguesa (mas já as leis gerais do Reino são constituições materiais.) • 1776 – Declaração dos Direitos do Estado da Virgínia. • Declaração da Independência dos EUA. •1787- Constituição Americana - 1ª Constituição escrita formal (ainda em vigor). • 1789- Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em França – determina de modo essencial o sistema Francês e mantém-se em vigor, por expressa referência dos preâmbulos das Constituições francesas seguintes.

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Por Estado Representativo falamos da forma como o poder é exercido. • Por via das revoluções liberais a soberania pertence ao povo. Por ser impossível o exercício directo do poder por todo o povo e injusto o exercício apenas pelo monarca, encontra-se uma via média: todo o povo elege representantes seus que exercem poder em seu nome. • Kant dizia que a monarquia favorece as guerras porque as decisões são tomadas independentemente de afectarem o povo ou não. • Para Carlos XII (no fim do séc. XVII) a guerra era o “desporto preferido de qualquer rei” já que não o afectava directamente. • Com a ideia de Estado Representativo surge uma nova forma de encarar a relação entre poder político a súbditos cidadãos . sujeitos a um poder não têm qualquer tipo de escolha ou participação participam/ têm poder de intervenção

Por Estado de Direito se quer fazer expressar que o único critério de actuação possível é o critério legal, o critério do Direito, a Lei. Em termos incipientes esta ideia vem desde a Antiguidade Clássica (e já Platão referia que melhor que um governo de homens será um governo de leis, porque estas estabelecerem normas de conduta que pautam a sociedade).

Estado de legalidade

Estado de Direito (mais exigente)

- cumpre-se a lei seja ela qual for;

- considera a ideia de Direito que está em causa; - é mais do que um estado de legalidade; - considera os valores subjacentes a determinada lei;

Esta ideia de Direito implica: • separação de poderes – para Montesquieu; • limitação recíproca dos poderes – fiscalização de uns poderes em relação aos outros; • respeito pelos Direitos Fundamentais; • cumprimento da legalidade (entendida em termos latos). Fases do Estado Constitucional, Representativo e de Direito: 1. Estado Liberal (Estado negativo)- corresponde ao séc.XIX e ao Estado não intervencionista, e abstencionista do “laissez faire, laissez passer”. 2. Estado Social de Direito – surge no fim da 1ª Guerra e acentua questões sociais que reclamam intervenção do Estado, o que acontece. Apesar de tudo, refiram-se hoje algumas correntes neo-liberais.

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Estado de polícia

Estado polícia

Estado policial

- Estado absoluto

- Estado liberal (século XIX) -

A

polícia

enquanto

instituição é utilizada para manter a ordem em termos totalitários (exercício ditatorial do poder). Paralelamente ao Estado Social de Direito encontramos ainda hoje: - Estados Fascistas (Indonésia, provavelmente) - Estados Socialistas - Estados Sociais – as preocupações sociais não são inseridas num enquadramento de Direito.
Como manifestação das características do Estado Social de Direito podem-se apontar: • 1917 - Constituição Mexicana •1919 - Constituição de Weimar (apesar de não ser a primeira, é emblemática desta nova fase) • 1947 - Constituição Italiana • 1949 - Constituição de Bona • 1988 - Constituição Brasileira • 1976 - Constituição Portuguesa

Podemos encontrar teses várias sobre estrutura do Estado: Contratualistas (Kant, Rousseau) - A essência do Estado corresponderia a uma associação de pessoas que se visa organizar: este suposto acordo não implica que tenha havido verificação histórica do mesmo, mas antes pretende arvorar-se em justificação filosófica e jurídica. - Nas primeiras Constituições Portuguesas, como na de 1822, lê-se por exemplo que o Reino de Portugal consiste na associação de todos os portugueses. - Marsílio de Pádua distingue dois momentos: 1º Pactum unionis – os cidadãos forma o Estado (união). 2º Pactum subjectionis – os cidadãos atribuem o poder político a determinada entidade. • Os autores podem-se dividir consoante admitam ou não a soberania como alienável. • Para Rousseau e a sua ideia de contrato social há uma associação dos elementos que transferem o poder para uma entidade, a soberania é alienável, e portanto de algum modo transferível (interpretação que pode dar origem a regimes totalitários). • Locke defende que independentemente da associação não há uma transferência da titularidade do poder político. Positivistas (Kelsen, Jellinek, Carré de Malberg): O Estado rege-se pela lei que é emanação da sua vontade e tudo é considerado em termos de pirâmide normativa. Jusnaturalistas / Filosofia dos Valores Há princípios, nomeadamente de Direito Natural, que devem ser sempre tidos em atenção e que condicionam a actuação e organização estadual.

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Historicistas (De Maistre, von Gierke) O Estado é resultado de uma evolução histórica. Sociológicas (La Valle, Smend) A criação do Estado resulta de uma articulação das forças vivas da sociedade que levam à formação do Estado; tudo depende das vivências reais da sociedade (tese que se aproxima da contratualista). Marxistas A supraestrutura do Estado é determinado pela infraestrutura económica, e a alternância decorre da articulação que se verifica entre os modos sociais de produção. Institucionalistas ( M. Hauriou, Georges Burdeau, Constantino Mortati) O Estado é uma ideia de obra ou empreendimento, que vive e perdura no meio social. Decisionistas / Ordinalista concreta (Carl Schmitt) O Estado resulta de uma decisão, ordem concreta que é dada. É possível fazer-se de algum modo uma síntese: - Hoje não podemos prescindir de uma ideia de consenso / não falamos de contrato, mas antes de base consensual (Contratualistas). - A ideia de Estado existe em toda a sociedade (Institucionalistas). - Interessa um Estado que incorpore princípios gerais e imutáveis que fazem parte da filosofia dos valores (Jusnaturalistas). Na doutrina portuguesa, para Marcello Caetano a Constituição é uma forma de limitação do poder, enquanto para Rogério Soares a Constituição é o garante do bem comum e é o elo, a ponte entre o passado e o futuro. Os elementos do Estado que Jellinek identifica são: • elemento humano – povo • elemento físico – território (Alguns autores entende que o território não deve estar ao mesmo nível dos outros dois) • elemento institucional – poder político Soberania Podem ser entendidos enquanto elementos que se aglutinam ou os elementos correspondem a condições essenciais da existência do Estado ou o Estado não corresponde apenas ao somatório das condições, que podem ser mais. Elemento humano – povo Expressões afins: - População – Atende-se a um ponto de vista sócio-económico / estatístico. - Pátria / Nação – Vínculos de natureza histórica e emocional. - República – Durante muito tempo foi entendido como sinónimo de povo; a partir do momento em que Maquiavel trabalha este conceito, deixa de haver correspondência entre os dois termos . - Grei- Expressão arcaica em desuso. O Povo corresponde à comunidade de cidadãos ligada entre si por um vínculo jurídico, e consiste pois no conjunto de pessoas permanentemente ligadas a um Estado através de um vínculo jurídico e que em democracia podem participar na gestão da vida pública. A cidadania é o vínculo jurídico que une uma pessoa ao Estado (a palavra nacionalidade é muitas vezes utilizada como sinónimo, mas não o é verdadeiramente). O povo titular do poder político e destinatário das normas jurídicas da ordem jurídica estadual pode então incluir pessoas que estão fora do território português assim o elemento humano é, de algum modo, mais condicionante do que o elemento físico do território. Concepções de povo 1ª Para uma concepção democrático – liberal o que interessa é o vínculo jurídico.

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2ª Para uma concepção Marxista o povo equivale ao povo trabalhador – ex.: URSS 3ª Para uma concepção próxima do Nacional-Socialismo /Fascismo, o povo terá a ver com raça ou com as noções de Pátria e Nação. 4ª Para uma concepção próxima do fundamentalismo islâmico o factor de identificação de povo é de ordem religiosa. Na CRP de 1976 não houve adopção de uma perspectiva definida e não há consagração constitucional da noção de povo. Lei ordinária – Lei 25/94, de 19 de Agosto A Declaração Universal dos Direitos do Homem proíbe uma situação de apatridia (artigo 15º), o que implica a necessidade de resolver: - conflitos positivos de cidadania – Pluricidadania – um mesmo cidadão tem várias cidadanias (merece protecção de dois ou mais Estados). - conflitos negativos de cidadania – Apatridia – uma pessoa não é cidadão de nenhum Estado. Critérios de aquisição de cidadania: • ius sanguinis (direito que vem do sangue) - adquirem a cidadania aqueles que forem filhos de pai ou mãe cidadãos desse Estado, independentemente do sítio onde nasceram. • ius soli (direito do solo) – adquire a cidadania aquele que nascer em território desse Estado. Critérios de aquisição de cidadania no direito português: • Constituição 1822 – ius sanguinis • Constituição 1826 – ius soli • Constituição 1838 – ius sanguinis • Em 1867 o primeiro Código Civil Português regula a matéria em lei ordinária • Hoje a regra geral – apesar de algumas evoluções no sentido da relevância do ius soli – ainda continua a ser a do ius sanguinis. A aquisição da cidadania pode ser: • originária - nascimento ou • derivada ou superveniente, por atribuição – casamento ou naturalização Vejam-se os artigos 14º e 15º da CRP, respectivamente em relação às situações dos emigrantes e dos apátridas. - Vejam-se ainda os casos especiais de Macau e Timor. Elemento institucional - Poder político No Estado Moderno de tipo Europeu corresponde à ideia de soberania. Só pela subordinação do poder político ao Direito é que se encontra organização estadual (vejam-se exemplificativamente os artigos 1º e 3º CRP). Esta soberania implica coordenação na ordem externa e subordinação na ordem interna. O que caracteriza o Estado enquanto poder político soberano? • na ordem externa: - tradicionalmente e desde 1648 e do Tratado de Westefalia: - ius tractum (direito de celebrar tratados / convenções). - ius legationis (direito de ter representações diplomáticas noutros Estados). - ius belli (direito de fazer a guerra). Os ius tractum e ius legationis mantêm-se, mas o ius belli desaparece e é substituído pelo direito de utilizar a força apenas em legítima defesa.

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Hoje ainda se acrescentam: - o direito de fazer parte de organizações internacionais. - o direito de reclamação internacional. Será que faz sentido falar-se em soberania na ordem externa? Desde logo se distinga entre Organizações internacionais (ONU) que resultam de uma associação e Organizações supranacionais que têm como objectivo a integração dos Estados.
• Por exemplo, no âmbito da UE haveria uma “maior perda de soberania” (não será inteiramente correcto falar-se de perda de soberania visto que há uma auto-limitação do Estado – i.e., a integração em organizações supranacionais implica escolha e vontade própria de Estado).

Em termos processuais, tendencialmente : • nas organizações internacionais as decisões são tomadas por unanimidade (o que garante mais a posição dos Estados). • nas organizações supranacionais as decisões são tomadas por maioria. Como sujeitos no Direito Internacional encontramos o Estado, as organizações internacionais, e também o próprio indivíduo (v.g. desde os protocolos 9º e 11º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem que permitem ao indivíduo recorrer directamente ao Tribunal Europeu). Mas como é que uma organização ou Estado pode interferir no funcionamento de outro Estado sem o consentimento deste? Se há problemas relativamente à questão de soberania interna poderá invocar-se hoje um direito de ingerência por razões humanitárias, que teve como precursora a teoria Brejnev, considerando admissível perda de soberania desde que em causa estivessem determinados ideais e valores (origem da Primavera de Praga – invasão da Checoslováquia.) As formas de Estado consistem precisamente no modo de articular os três elementos do Estado (povo, poder político, território), mas têm consequências importantes ao nível do exercício da soberania externa. Estados soberanos: • Estados unitários integralmente regionais 1. Regionais 2. Não Regionais Nos estados unitários há um único centro de impulsão do poder. Quando falamos em estados soberanos unitários regionais e não regionais falamos de regiões políticas e não administrativas, ou seja, estão em causa regiões que contam com órgãos do governo próprio (e em grande medida é o poder legislativo aqui a pedra de toque essencial). Significa isto que Portugal é um Estado soberano unitário e parcialmente regional e que mesmo que se tivesse realizado a regionalização prevista na CRP e recentemente submetida a referendo, continuariamos a ser um Estado soberano unitário e parcialmente regional. parcialmente regionais – Portugal (artigo 6º CRP)

• Estados compostos Há várias unidades com poder dentro do Estado. • Confederação – Associação de vários estados que se associam entre si, formando um Estado composto, mas apenas em termos de uma partilha horizontal de poderes. - Estados confederados – são estados semi-soberanos que fazem parte da confederação.

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• Federação – Associação de vários estados que se associam, mas criando uma terceira entidade à qual dão poder – há uma partilha horizontal e vertical dos poderes (União). - Estados federados – são estados não soberanos que fazem parte da federação. • União Pessoal– união casual na mesma pessoa da titularidade de dois cargos distintos em dois Estados (ex.: monarca de dois Estados por via de linhas sucessórias). • União Real

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Verifica-se normalmente uma evolução: da confederação à federação, da união pessoal à união real. Estados semi-soberanos: • Confederados – compõem a confederação. Têm pouca autonomia na esfera internacional. Confederação

• Exíguos – Estados com território reduzido que por si só não têm soberania externa completa e têm necessidade de associação a um outro Estado numa ordem externa (ex.: Andorra, Mónaco, Liechtenstein). • Vassalos – ex.: séc. XIX, Egipto – Turquia; principados medievais; reinos do Oriente em relação a Portugal na época dos Descobrimentos). • Protegidos – protectora dos coloniais (ex.: Commonwealth, Gronelândia, Dinamarca) Estados não soberanos: • Federados – fazem parte da federação.

União
Federação

Partilha vertical dos poderes

• Estados federados

• partilha horizontal dos poderes

A distinção entre os Estados semi-soberanos e os Estados não soberanos é também uma diferença de grau.

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Na ordem interna a soberania caracteriza-se por: 1. Originariedade - Estado tem poder originário que vem de si próprio e não é um poder delegado por uma entidade externa. 2. Supremacia - não há poder superior ao do Estado, o que vem na sequência do que defendia Jean Bodin. Esta é uma característica rejeitada por autores como Marcelo Rebelo de Sousa que a considera como não fundamental. Para estes autores: Regiões Autónomas ≠ Estado

- poder não originário e não supremo.

- poder originário e que pode ou não ser supremo.

3. Poder constituinte – O Estado faz para si próprio uma constituição (ou seja, autodota-se de uma Constituição). Mesmo os Estados federados (não soberanos na ordem externa) têm poder constituinte. 4. Estado detém todos os poderes – político, executivo, jurisdicional e legislativo. 5. Possibilidade de delegação de poderes por: - desconcentração – o Estado atribui poderes a outras entidades, mas elas existem dentro da pessoa colectiva Estado. - descentralização – o Estado atribui poderes, mas cria outras / novas pessoas colectivas. Esta descentralização pode ser • Administrativa : – territorial – dá origem às autarquias locais: Freguesias, Municípios, Regiões Administrativas. - Institucional – dá origem a institutos públicos. • Política – dá origem a regiões políticas – órgãos de governo próprio, poder legislativo (Açores, Madeira).

Quanto ao que identifica verdadeiramente os Estados, para além destas cinco notas, têm os autores discutido se é: • o poder fazer leis – Locke / Rousseau • o poder fazer executar coercitivamente essas leis – Thomas • o poder tributário • a possibilidade de exercício de poderes muito alargados em Estados de excepção – Os estados de sítio e de emergência escapam à normalidade constitucional e permitem a suspensão de Direitos de liberdades e garantias (ver art. 19º CRP). Parte I – O Estado e a experiência constitucional Título II – Sistemas e famílias constitucionais Capítulo I – Sistemas e famílias constitucionais em geral Capítulo II – As diversas famílias constitucionais Capítulo III – Os sistemas constitucionais do Brasil e dos países africanos de língua portuguesa

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N.B. Consultar “Ciência Política”, de Jorge Miranda, obra citada na Bibliografia, no que respeita a sistemas eleitorais e de partidos. Famílias Constitucionais: • Antes de 1914 o grande modelo de Estado é o Estado liberal. • Duas excepções no panorama europeu Rússia Turquia

• Entre as duas Grandes Guerras há uma alteração acelerada que leva à fragmentação dos modelos de Estado. • Também entre 85 e 89 há novamente transformações internacionais. • Maurice Duverger (Les instituitions politiques) refere uma tendencial aproximação entre o modelo liberal e soviético. Há de facto uma efectiva aproximação mas por mutação interna do modelo soviético e não por cedência mútua dos dois modelos. Critérios e razões de identificação de famílias: • Britânica - sistema de governo parlamentar, bipartidarismo, 1º Estado com reconhecimento de liberdades públicas. • Norte-Americana – sistema de governo presidencialista, federalismo, mecanismo de fiscalização da constitucionalidade. • Francesa – ruptura com o Estado Absoluto, certidão de nascimento do Estado Constitucional, Representativo e de Direito, marca o início do constitucionalismo directo, berço do sistema de governo semi-presidencial, grande instabilidade ao longo da linha cronológica. • Soviética (ex. soviética) – diferença fundamental de todos os outros modelos e famílias. Encontramos ainda Estados que não se enquadram em nenhuma destas famílias, por seguirem vias completamente originais (Argélia, Tanzânia), ou por apresentarem características específicas que mereçam o seu tratamento autonomizado, como o caso da Alemanha, Suíça, Áustria. Por outro lado, merecerá ainda referência especial o caso do Brasil e dos PALOPs. Família constitucional de matriz britânica: Grã-Bretanha - Reino Unido Escócia (1602 – União Pessoal, 1707 – União Real) Irlanda do Norte (com estatuto de autonomia 1922/ 1969) Não encontramos aqui uma constituição britânica formal ou um texto escrito em que se incorporem os princípios básicos. A Grã-Bretanha tem uma Constituição consuetudinária – com base no costume (consuetudo = costume) -, apesar de hoje encontrarmos um movimento de compilação e codificação de determinadas normas. E existem ainda assim vários textos que podem servir de fonte para identificação desses princípios básicos: - 1215 – Magna Carta (constitui sem dúvida um embrião da Constituição, onde pela primeira vez um monarca aceita auto-limitar-se). - 1628 – Petition of Rights – pedido ao rei para o reconhecimento de certos direitos. - 1689 – Como resposta à Petition of Rights surge a Bill of Rights. - 1679 – Lei sobre o Habeas Corpus – forma de garantia contra detenções ilegais. - 1701 – Act of Settlement – lei que estabelece a forma de organização do Parlamento, completado em 1901. 1911 – Estatuto de Westminster Inglaterra + Gales (1283-Anexação)

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Divisão da História Constitucional Britânica: 1. 1215 – 1689 Bill of Rights

• Magna Carta [fase Monárquica (Rei)] 2. 1689 – 1832 alargamento do sufrágio

• Fase Aristocrática (Câmara dos Lordes) 3. 1832 – actualidade • Fase Democrática (Câmara dos Comuns) Instituições britânicas: - Rei - Parlamento bicameral C. Lordes – constituída por pessoas que ganham o direito por via hereditária (Lordes consagrados em Lei própria) . Em 27 de Outubro de 1999 foi aprovada a lei que retira o direito de voto hereditário a alguns membros desta Câmara. - Governo A este órgão se dá no sistema britânico o nome de “Gabinete” (e portanto “sistema de Gabinete”), por razões históricas, já que resulta de um órgão que existia para aconselhar o rei. No Reino Unido o PrimeiroMinistro tem normalmente uma pasta a seu cargo e tem ainda funções de coordenação dos restantes membros do Governo. O Sistema do Governo na Grã-Bretanha é Parlamentar, o que se identifica por: 1. O Governo ser emanação do Parlamento / o Governo “sai” do Parlamento (não há eleições para os membros do Governo, há eleições legislativas e todos os membros do governo têm que ter sido candidatos às eleições legislativas). 2. O Governo ser responsável única e exclusivamente perante o Parlamento (só o Parlamento pode destituir o Governo). O sistema britânico assenta num sistema eleitoral de círculos uninominais (por cada círculo é eleito um deputado). Por outro lado, não há representação proporcional, mas sim maioritária, ou seja, o partido que tiver maioria dos votos no círculo elege o representante para o Parlamento (o que implica que não há representação de pequenas maiorias). Este sistema maioritário a uma volta – “the first past the post” leva à existência e funcionamento de dois partidos (Bipartidário), de forte ideologia. C. Comuns – constituída por representantes e eleitos pelo povo.

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Hoje o Rei tem apenas poder simbólico de representação do Estado e do poder – “the Queen reigns but does not rule”. A Câmara dos Lordes tem um poder diminuto: é um forum de discussão e funciona como Tribunal de Recurso de algumas decisões jurisdicionais. A Câmara dos Comuns (Parlamento) constitui o grande centro da vida política britânica. Família constitucional de matriz norte-americana: A formação dos EUA identifica-se de modo estreito com o movimento constitucionalista. Em 1787 é aí que encontramos a 1ª Constituição escrita, que vem na continuidade da Declaração dos Direitos da Virgínia e da Declaração de Independência dos EUA (1776) (e que curiosamente consagra o direito de procurar a felicidade). escrita Constituição histórica elástica – na versão original tem sete artigos e estes foram sofrendo um trabalho de interpretação e actualização por parte dos órgãos jurisdicionais.

É também uma constituição rígida e não flexível, na medida em que está previsto um modo de alterar a constituição que difere do procedimento legislativo ordinário. No seio da Constituição dos EUA há lugar para a teoria dos poderes implícitos, importante em termos de interpretação e de relacionamento entre as competências da Federação e dos Estados Federados. A fiscalização da constitucionalidade é feita por todos os órgãos jurisdicionais – todo e qualquer tribunal pode fiscalizar a constitucionalidade - , pelo que se trata de uma fiscalização jurisdicional difusa. A forma de Estado é a do Federalismo, garantindo a Constituição formas de intervenção dos estados federados ao nível de funcionamento das instituições: Senado – dois senadores de cada estado federado / representação igualitária dos Estados. Congresso Câmara dos Representantes – a representação tem em conta a dimensão populacional de cada Estado. Expressão da repartição de competências entre Federação e Estados Federados: - Na forma de revisão da Constituição é garantida e obrigatória a intervenção dos vários estados federados - Eleição do Chefe de Estado (Presidente da União). - Cada um dos Estados federados goza de poder constituinte – o que significa que os cidadãos estão sujeitos à Constituição do seu Estado e à da União. - Estados federados têm competências próprias (não só delegadas pela União). - Constituição diz quais as matérias reservadas ao Estado federal – em termos legislativos. - Tudo o que não estiver reservado à União ou Estado Federal pode ser objecto de intervenção legislativa dos estados federados. Nos EUA há então lugar para a verdadeira separação de poderes advogada por Montesquieu, não esquecendo que este autor defendia que para além de uma repartição deveria existir também uma fiscalização e coordenação recíproca dos vários órgãos e poderes.

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Esta separação de poderes manifesta-se ao nível: - Chefe de Estado (CFA) - executivo - órgãos Separação de poderes - Congresso - legislativo - Tribunais – jurisdicional - sociedade - grupos sociais que se articulam com o Estado - sistema federalista O Sistema de Governo é o Presidencialista: não há Governo enquanto órgão autónomo, mas apenas um conjunto de secretários que auxiliam o Chefe de Estado que é também Chefe do executivo. Fala-se a propósito de um casamento sem divórcio já que não há possibilidade do Congresso destituir o Presidente e vice-versa. As comissões de inquérito de responsabilidade criminal são a única possibilidade de destituir o Presidente . As facultés de statuer et d’empecher de que fala Montesquieu transformam o sistema dos EUA num sistema de checks and balances (ou de freios e contrapesos), onde se estabelecem meios de fiscalização recíprocos: Chefe de Estado / Congresso - poder executivo. - pode sugerir determinadas iniciativas legislativas (através de mensagens). - pode vetar as leis. - faz leis - é aí que funcionam as comissões de inquérito. - responsabilidade criminal de Secretários de Estado ou do próprio Chefe de Estado. - poder legislativo.

- expresso - Veto - de bolso / de gaveta (não é tomada nenhuma atitude) Tribunais - poder jurisdicional / Chefe de Estado - nomeação de juízes - concessão de indultos .

No que respeita ao sistema jurisdicional funciona a regra do precedente judicial: as decisões jurisdicionais devem obediência a uma decisão que tenha sido tomada perante casos análogos anteriormente. No que toca ao sistema partidário, encontramos tendencialmente um bipartidarismo, apesar da fraca ideologia de partidos que se organizam em volta de pessoas e não um projecto político. A influência dos partidos verifica-se mais ao nível dos estados federados do que ao nível da União. Quanto à eleição para o Chefe de Estado, a importância dos partidos reside nas primárias que têm como objectivo a confrontação de várias pessoas dentro do partido para saber quem são os candidatos às presidenciais.

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Nos EUA ao lado dos partidos aparecem “lobbys” e grupos de pressão com grande importância. - visam exercer o poder - sistema fulanizado. - pretendem influenciar o poder.

É um sistema fulanizado, que se encontra também essencialmente nos países da América Latina que adoptaram (e adaptaram) o sistema americano. Expansão do Sistema Norte-Americano: • Modelo Presidencialista – América de Sul e Latina (nalguns casos não é o sistema perfeito, mas obedece-se aos contornos gerais). • Fiscalização jurisdicional difusa da Constitucionalidade - Suíça - Grécia - Portugal (na Constituição de 1911 e hoje no âmbito de um sistema misto) - Japão - Países escandinavos • Forma federalista de Estado: - Continente Americano – Brasil - Europa – Alemanha, Suíça Família constitucional de matriz francesa:

PERÍODOS Revolução 1789 a 1799

Nº CONSTITUIÇÕES 3 Constituições 1791 1793 1795 1799 1802 2 Constituições 3 Constituições 1804 1814 1830 1848 1852 3 Constituições 1870 1875 1946

DATAS DAS CONSTITUIÇÕES

Consulado – 1799 1º Império – 1804 Restauração – 1814 2ª República – 1848 2º Império – 1851 - Luís Napoleão 3ª República – 1870 4ª República – 1940 - 2ª Guerra Mundial 5ª República – 1958 - Conflito na Argélia

3 Constituições

1958 (62)

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O Sistema Francês tem origem na Revolução Francesa que marca o início do constitucionalismo Moderno (1789) não traz imediatamente um sistema estável que chegue até à actualidade porque - é de tal modo radical o corte com os princípios do Ancien Régime que, é impossível uma estabilidade e pacificação imediatas (internamente). - quando ocorre provoca reacções internacionais de Estados com Monarquias Absolutas (externamente) que tentam abafar e tumultuar a ordem interna francesa. Traços constantes no Sistema Francês até 1958: • importância de uma Constituição formal escrita que se distingue das restantes normas parlamentares (leis) num nível superior. • importância dada à garantia dos Direitos do Homem. • apesar de numerosos sistemas de Governo, até 1958 o mais “seguido” é o parlamentar (muito diferente do Britânico). 1. Não há bipartidarismo. 2. Não é maioritário, mas antes proporcional, o que leva ao pluripartidarismo (maior instabilidade). • papel da lei vista como sinónimo de razão, que é instrumento racional que exprime a vontade geral (doutrinas iluministas e jusracionalistas) e que está ligada ao princípio democrático – é o Parlamento que elabora as leis.

Sistema Constitucional Francês

Sistema Anglo-Saxónico - Reino Unido - EUA)

- papel fundamental da lei - dá-se mais importância ao - Jurisprudência como fonte como fonte do direito). Costume. de direito.

- recusa a fiscalização jurisdicional da - Leis – Fiscalização jurisdicional constitucionalidade; quem faz as auto-fiscaliza-se politicamente) leis (Na linha de Montesquieu e da sua “coordenação recíproca” de poderes) - Em 1958 a última Constituição francesa buscou uma tentativa de síntese de vários sistemas de Governo, esta constituição surge num momento de grande instabilidade político–parlamentar. • poderes do Chefe de Estado ≠ poderes do Chefe de Estado no Sistema Parlamentar fiscaliza-as (o poder legislativo e político - órgão legislativo ou político

- poderes efectivos (influência do sistema - tem apenas função simbólica napoleónico). A esta ideia se pretendeu aglutinar:

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- o apelo à participação democrática dos cidadãos através de referendos (influência da democracia jacobina). - a manutenção da instituição parlamentar, mas acrescentando como órgãos de poder efectivo o Governo e o Chefe de Estado. Como resultado: • reforço dos poderes do Presidente da República. • apelo à participação democrática. • três órgãos activos de poder Sistema Semi-Presidencial : • A principal característica é a de o Governo ser duplamente responsável perante o Parlamento e o Presidente da República ou Chefe de Estado, o que significa que o Governo pode ser destituído por estes dois órgãos. • vantagens deste sistema: - ultrapassa-se a instabilidade do sistema parlamentar puro através de uma via média, sem cair no extremo oposto do Presidencialismo norte-americano. O sistema Semi-Presidencial é um Sistema triárquico / trialista, de que é obreiro o General de Gaulle

- resulta da constituição de 1958 - Parlamento - Parlamentarismo - Governo - Chefe de Estado - Presidencialismo - Parlamento

- três órgãos activos no sistema de governo 2 órgãos activos

2 órgãos activos

Quando se fala de reforço de poderes do Presidente da República no Sistema Semi-Presidencial, deve-se atentar no facto de: - o Chefe de Estado ser eleito sempre por sufrágio universal directo, retirando daí a sua legitimidade; - o Presidente da República poder demitir o Governo e dissolver o Parlamento; - ser o Presidente da República quem preside ao Conselho de Ministros. - segundo a Constituição francesa, o Presidente da República ser originariamente eleito por 7 anos, apesar de se ter alterado duração do mandato para 5 anos (cfr. artigo 128.º da nossa CRP, que prevê para o mandato do PR a duração de 5 anos). Este sistema, conjugado com factores de ciência política e combinações partidárias, está a um passo do sistema presidencialista, e na prática francesa não se verificou o sistema semipresidencial antes de 1986, apesar de este estar previsto na Constituição de 1958. É que, pelas tais razões de ciência política, é desejável uma não coincidência entre as maiorias que sustentam o Chefe de Estado e a Assembleia, para se verificar o verdadeiro semi-presidencialismo. Aquilo que aconteceu até 1986 foi que houve uma coincidência de maiorias.

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- Maiorias de Direita • De Gaulle • Pompidou • Giscard d’ Estaing

Maiorias de esquerda • François Miterrand

(nesta altura também a maioria era de direita).

(mudam as duas maiorias)

A partir de 1986 verifica-se na prática o semi-presidencialismo, pois as maiorias não coincidem

- Chama-se a esta não coincidência uma - O Sistema semi–presidencial foi situação de coabitação. transposto para a Constituição portuguesa de 1982 (1ª revisão constitucional da CRP de 1976). Em Portugal, entre 1976 e 1982 havia no sistema órgãos alheios aos modelos tradicionais, como por exemplo o Conselho de Revolução. Em Portugal, houve sempre uma coabitação apenas interrompida em 1995 com a eleição de Jorge Sampaio para a Presidência da República. Alguns autores consideram mesmo que uma não coabitação pode neste sistema originar um super presidencialismo. Sistemas similares ao Francês: • Espanha, Itália – partem da matriz francesa, têm características similares e verificam-se os aspectos importantes do sistema francês. Família constitucional de matriz soviética Corresponde à ex-URSS. Em 1917 – a revolução traz ao poder o partido bolchevista – leninista. A doutrina do marxismo – leninismo: - visava a igualdade total entre membros de uma sociedade. - pauta-se por uma atitude negativa, uma atitude de rejeição do sistema capitalista. - dialéctica marxista opõe infra- estrutura e supra – estrutura.

- evolução dos modos de produção

- todo o sistema social e jurídico de regulação.

- visa-se fazer florescer o proletariado e o operariado no lugar da burguesia. - o exercício do poder cabe ao proletariado, ou melhor, é feito em nome dele (ditadura do proletariado). - a influência do sistema arrasta-se para países e Estados pouco desenvolvidos em termos industriais. - Soviete – conselho, assembleia representativa de determinados cidadãos e determinados interesses. Importância e influência de Rousseau para a definição de um Sistema Convencional / de Convenção, com concentração de poderes, que estão todos atribuídos a uma assembleia (no Sistema Francês tal verificou-se entre 1792 – 1795) - sistema de convenção francês entre 1792 e 1795 ≠ sistema de convenção soviético - concentração de poderes que não é - concentração de poderes num Estado centrada no mesmo partido. de Partido Único.

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- Constituições do Sistema Soviético: • 1918 – 1ª Constituição Russa – feita apenas para a Rússia e não para a União Soviética (pois esta ainda não existia enquanto Estado composto). É também a primeira Constituição escrita formal que não se inspira no modelo liberal. • 1924 – 2ª Constituição – estabelece uma estrutura federalista O Federalismo da ex – URSS é no entanto muito distinto do dos EUA, por exemplo: Repúblicas Repúblicas Autónomas 1. Complexo Regiões Circunscrições Os Estados federados não são todos iguais 2. Fictício – a Federação não parte dos Estados, não há uma vontade expressa por parte deles para formar a federação, a decisão é, pelo contrário, tomada unilateralmente pelos órgãos centrais para a formação da federação (decisão tomada de cima para baixo); não há a possibilidade de abandonar a Federação / não há secessão ou desvinculação em relação à Federação. 3. Inegualitário – as entidades que constituem a Federação não estão no mesmo plano. - de facto – a Rússia não tem órgãos diferentes da Federação - internamente - de direito – são vários os escalões de entidades que compõem a Federação - externamente – a representação externa não é feita apenas pela a Federação, mas também pela Bielorússia e Rússia, que lado a lado com a Federação têm poderes de representação externa. 4.Centralizado – há um partido único que controla os poderes. Estas duas Constituições, de 1918 e 1924, têm entre si características comuns: • estabelecem uma estrutura do poder em pirâmides (verticais). •estabelecem o sufrágio de classe (≠ sufrágio universal – apenas tem direito a voto o povo trabalhador). • 1936 – 3ª Constituição – estabelece uma colectivização rígida no Estado Soviético, correspondendo ao apogeu da direcção para uma sociedade comunista, cujo mentor é Estaline. É no entanto a constituição que mais se assemelha formalmente às que vigoravam na altura na Europa, apesar de corporizar um outro ideal. • 1977 – 4ª Constituição – Vem na sequência directa da Constituição de 1936, dando importância em termos formais aos direitos fundamentais e manifestando alguma abertura à coexistência pacífica. • 1988 – 1ª Revisão da Constituição de 1977 • 1994 – 2ª Revisão da Constituição de 1977 No início dos anos 80 há uma tentativa de reforma interna na União Soviética, aproximando-se o modelo socialista do modelo liberal. Para esta reforma contribuíram: • factores económicos; • envelhecimento do regime;

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• aceleração da difusão de ideias / maior rapidez de transmissão de ideias a nível internacional. • factor pessoal - Gorbatchev Em vez de uma ruptura ≠ encontramos uma reforma / transição

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- corte total com o passado

- as mudanças vêm numa linha de continuidade com o passado.

Para o Estado Soviético: • A ideia de Constituição é diferente da do Estado Constitucional Representativo e de Direito, já que tem um duplo papel: - balanço do caminho que a sociedade empreendeu até então, - apresentação do programa para os passos que falta dar. • A ideia de lei e do princípio de legalidade é também diferente da do Estado Constitucional Representativo e de Direito. Para este está em causa uma ideia formal da lei – os actos têm que ser legais. Para o Estado Soviético o princípio de legalidade vem referido no artigo 4º da Constituição, sendo considerado enquanto princípio integrador: os actos são legais quando e enquanto contribuem para uma sociedade socialista. - ideia diferente de Constituição – a Constituição é antes de mais um meio para atingir o Estado Socialista / funciona mais no sentido de manifesto ou de programa político. Concentração de poderes * - ideia diferente de lei e princípio de legalidade. - federalismo fictício, complexo, inegualitário - existência de um partido único, que tem um papel previsto na Constituição.

* justificada pelo facto de ser essencial para o desenvolvimento da sociedade e da comunidade. - 1977 / 1988 – Sovietes + Praesidium – sistema directorial / chefia de Estado Colegial – 1988 – Presidente – Chefe de Estado singular, mas eleito por sufrágio indirecto. - 1994 – Chefe de Estado, que é singular, é eleito por sufrágio universal. Expansão do sistema: - Chefe de Estado Colegial – sistema directorial da Suíça - China - 1949 - Mongólia – 1922 difusão do sistema soviético - Vietname Sistemas Austríaco e Alemão • Estes sistemas são analisados sistematicamente em termos paralelos, porque em termos de evolução cronológica têm um percurso análogo, sofrendo alterações idênticas e paralelas. •São também sistemas com a mesma língua, ou seja, têm uma cultura organizacional idêntica. Quer isto dizer, também mais explicitamente, que têm o mesmo tipo de instituições políticas, sociais, culturais e económicas. •A Áustria e a Alemanha encontram-se unificadas até ao período de Napoleão (divisão territorial e estatal). A União entre a Áustria e a Alemanha era o estado da Prússia. • 1871 – há uma articulação entre a Áustria e a Alemanha sob domínio imperial (Estado Federal)

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•Durante os séculos XVIII e XIX, ao contrário de outros estados europeus, a Prússia não sofre revoluções. • A Alemanha tem uma construção de tal modo autónoma da francesa, que se fala de uma tradição francesa e de uma tradição germânica. • As constituições alemãs de 1849, 1871 estabelecem formas de monarquia limitada, não absoluta, mas uma monarquia que se auto–limita (i.e., estabelecem uma monarquia constitucional).

1º Ano

Esta Monarquia Constitucional está limitada pelo Parlamento, e pelas posições de garantias dos direitos fundamentais. A Constituição de 1871 institui a Monarquia Imperial. Com o fim da 1ª Guerra Mundial os Impérios centrais da Europa desagregaram-se. Isto dará origem à Constituição Alemã de 1919 e a Austríaca de 1920. Como semelhanças entre estas constituições podemos apontar o facto de ambas 1. terem um grande rigor técnico – os conceitos são tratados de uma forma precisa. 2. preverem formas federativas de Estado. 3. preverem sistemas semi-presidenciais ou sistemas parlamentares racionalizados, ou seja, com uma base que assenta no parlamentarismo puro, mas introduzindo adições que nada têm a ver com ele. A Constituição de 1919 de Weimar é a primeira Constituição alemã Republicana e é também a primeira a estabelecer formalmente o Estado Social de Direito no âmbito europeu. Garante, assim, os direitos dos particulares, mas aponta ao Estado obrigatoriedade de intervenção para a garantia desses mesmos direitos. Distingam-se assim duas gerações de Direitos Fundamentais: • A 1ª Geração dos Direitos Fundamentais refere e estabelece direitos, liberdades e garantias. • A 2ª Geração dos Direitos Fundamentais exige já ao Estado uma intervenção para que haja uma efectiva manutenção dos direitos económicos, sociais e culturais. A Constituição Austríaca de 1920, elaborada por Hans Kelsen e tendo uma estrutura positivista e hierarquizada, estabelece uma fiscalização da constitucionalidade através de um Tribunal Constitucional. (foi suspensa em 1929 e reposta em 1945). A derrota em Versalhes e as vicissitudes que atingem ambos os sistemas provocam: • na Alemanha, a instituição de uma ditadura nacional socialista. • na Áustria, em consequência também da ditadura nazi, uma anexação daquela por parte da Alemanha. O fim da 2ª Guerra Mundial divide a Alemanha em: • RDA –que se rege pela Constituição de 1968, de ideologia marxista-leninista • RFA – que se rege pela Constituição de Bona de 1949 • situação atípica da divisão de Berlim A partir da reunificação das duas Alemanhas, é a Constituição de Bona de 1949 que vigora. Características da Constituição de Bona de 1949: • realce da ideia de democracia e relevo do princípio democrático • preocupação com previsão e efectivação dos Direitos Fundamentais • consagração de um sistema de governo que parte do sistema parlamentar britânico, mas que pode definir-se como um sistema parlamentar racionalizado, com introdução de elementos de racionalização que têm em vista o fim da instabilidade política: - moção de censura construtiva: exige a apresentação de um programa alternativo de governo.

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- saída da circulação política dos partidos que não, consigam obter mais de 5% nas eleições, não há bipartidarismo. O sistema de governo tem também a particularidade de ser um sistema de Chanceler: é um sistema parlamentar racionalizado em que a figura preponderante é a figura do Chanceler (equivalente ao cargo de 1º Ministro na República Portuguesa). Sistema Suíço O seu estudo interessa pela existência de: 1. Federalismo municipal 2. Mecanismos de democracia directa e semi-directa. 3.Sistema de Governo directorial 1. Federalismo Municipal: - A Suíça teve duas Constituições, a de 1848 e a de 1874, estabelecendo ambas formas compostas de Estado. - A Constituição de 1874 tem no seu texto a base da actual Constituição suíça. - Federalismo Municipal ≠ Federalismo dos EUA

- semelhança com a Grécia Antiga: os - federação assente em Estados com estados federados são pequenos larga extensão territorial (corresponderão aos municípios portugueses) - a associação em Federação é de Cantões Curiosamente, a designação oficial da Suíça é ainda hoje a de Confederação Helvética, o que não corresponde verdadeiramente à forma de Estado. 2. Mecanismos de democracia directa e semi-directa: Democracia - directa os cidadãos tomam por eles próprios as decisões - semi-directa – os cidadãos não intervêm directamente, mas ajudam a resolver os problemas (ex.: referendos, iniciativa legislativa popular). - representativa - Nos cantões mais pequenos pratica-se uma democracia directa (possibilidade prevista na nossa Constituição no artigo 245º, n.º 2). - Nos Cantões maiores há uma democracia semi-directa (na CRP está admitida a iniciativa legislativa popular no artigo 167º, assim como está também previsto o referendo). 3. Sistema de Governo directorial • Como já tinha acontecido em França em 1795 e na ex- URSS, não há chefe de Estado singular, mas colegial. Na Suíça chama-se Conselho Federal. Semelhança com o sistema EUA: • “casamento sem divórcio” – não há responsabilidade do Conselho Federal perante o Parlamento e vice-versa. Sistema Brasileiro O Brasil tem já uma história constitucional longa e complexa: foi colónia, Império e República. Da história constitucional brasileira constam 7 constituições desde a independência, sendo a de 5 de Outubro de 1988 a mais recente. Estas constituições são a expressão de que o Brasil é um território muito vasto e com variedade de situações económicas – heterogeneidade social, económica e política. • Norte do Brasil – rural e pobre • Sul do Brasil – urbano e rico

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Por exemplo, uma das partes finais da Constituição diz respeito aos índios, sendo reconhecidos os seus costumes e tradições e introduzindo-se regulamentação que lhes é directamente relativa. A Constituição portuguesa de 1822 aplica-se ao Brasil durante pouco tempo em virtude da independência deste território que entretanto acontece. - 1ª Constituição brasileira: • 1824 – estabelece uma Monarquia Constitucional apesar de haver uma concentração do poder executivo no monarca (apesar de se falar na separação de poderes). No dizer de D. Pedro I – “toda a força ao poder executivo”. Aliás, a tónica presidencialista - apesar de mais atenuada - mantém-se ainda hoje na Constituição de 1988. • Estabelece o chamado poder moderador (assim designado por Benjamin Constant) que depois é previsto também na Carta Constitucional portuguesa de 1826. O poder moderador corresponderia a uma forma de introduzir harmonia e equilíbrio dentro da separação tradicional de poderes (Benjamin Constant). • tradicional (Montesquieu) Benjamin Constant - poder judicial - poder executivo - poder legislativo - monarca tem dois poderes - executivo - moderador - acresce o poder moderador

Nesta Constituição, a separação dos poderes surge-nos então, da seguinte forma: • poder executivo – monarca • poder judicial – tribunais (acresce poder moderador balança )

• poder legislativo – duas câmaras Representativa de opinião - Representativa da duração (membros com assento hereditário).

(assembleia eleita) - 2ª Constituição Brasileira • 1891

• Prevê um Federalismo por influência dos EUA. - federalismo complexo: União – Governo soberano da federação - Estados Governos autónomos - Municípios A União tem Constituição federal. Os Estados federados têm Constituição. Os Municípios têm leis orgânicas que são também forma de juridificar o exercício do poder político. Trata-se no entanto de um federalismo imperfeito: • o federalismo implica uma divisão total de poderes.

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• no Brasil há uma forte concentração do poder executivo. • alguns autores falam de um ultra – federalismo: há um receio pelos impérios centrais, ou seja, Estados que fomentassem a desvinculação da União por parte deles e outros estados. “ política do café com leite” – alternância de Presidentes entre dois Estados: • São Paulo – produtor de café • Minas Gerais – Produtor de leite • República com governo representativo. • Sistema Presidencial, com a particularidade de nem o Presidente, nem os Governadores poderem ser reeleitos. • Sistema de fiscalização jurisdicional da Constitucionalidade. - 3ª Constituição: • 1934 Tem a mesma estrutura e fontes da (centralizada) Constituição portuguesa de 1933. - é autoritária de direita e resulta das consequências da crise de 1929, sendo uma tentativa de cópia do sistema fascista italiano de 1922. - a figura do Presidente Gertúlio Vargas é muito importante. - 4ª Constituição: • 1937 – Apesar de ser provocada por um golpe de Estado, os princípios são os mesmos da anterior. - 5ª Constituição: • 1946 – tenta ultrapassar a tendência autoritária de Direita das Constituições de 1934 e 1937 e voltar ao espírito de 1891. - 6ª Constituição: • 1967 (concentração de poder) – segue-se ao golpe de Estado / Revolução de Março de 1964. - é permanentemente alterada por várias revisões- Actos Constitucionais. - há constitucionalistas que discutem se o 1º Acto Constitucional não terá sido ele próprio uma outra Constituição (1971). - 7ª Constituição: • 5 de Outubro de 1988 - tenta descentralizar o poder. - dá importância à ideia de cidadania e dos direitos fundamentais. - um dos valores fundamentais é o respeito pelo valor do trabalho. - é uma Constituição social, isto é defende direitos económicos e sociais e reclama intervenção do Estado para a sua garantia. - estabelece um Presidencialismo Para além do Presidente a Constituição prevê ainda a existência do Congresso Nacional : Duas Câmaras - Câmara dos Deputados com o território e população. - Senado

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- Estados têm representação de acordo (cada Estado tem 3 representantes)

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Traços comuns na História Constitucional brasileira: • protecção dos Direitos fundamentais. •alternância entre sistemas de índole mais parlamentar ou mais presidencialista (quase sempre mais comum, verificando-se quase sempre uma maior ou menor concentração do poder executivo). A Constituição de 1988 (7ª Constituição) previa a realização de um plebiscito em 1993, para que os brasileiros escolhessem entre Monarquia e República – é a 1ª vez desde 1891 que se põe em causa a existência da República. ( A mesma previsão ocorreu para a Austrália em 1999) Sistemas não incluídos em Famílias Constitucionais - Sistemas fascistas ou fascizantes (ou com tendência para) impossíveis de caracterizar de forma rigorosa devido à sua heterogeneidade. - outros modelos nos Continentes Asiático e Africano. - Sistemas fascistas ou fascizantes: • de ideologia de Direita que se traduz pela negativa, isto é, que renuncia quer o liberalismo puro quer o comunismo (relação de rejeição). - Outros modelos: • nada têm a ver com a forma de organização do Estado Moderno de Tipo Europeu. Nos Continentes Africano e Asiático há três situações ou modelos a destacar: 1. Modelo de Monarquia Tradicional – não é limitada pela constituição – ex.: Etiópia, Marrocos. 2. Poder político ligado à religião - ex.: Estados em que vigora o fundamentalismo islâmico (ex.: Irão) 3. Opção formal por uma “via original” ou “via autónoma”, que se manifesta não só no âmbito do poder político, mas também a nível económico e social ex.: Tanzânia, Argélia, Birmânia, São Tomé e Príncipe e Cabo verde (nestes dois últimos estados observamos a “via autónoma” na primeira Constituição de cada um). Estas “vias originais” estão relacionadas com Estados que consolidam através daquelas o seu nascimento e desenvolvimento – faz-se nascer um Estado e tenta-se constituir uma nação. • há uma tendência para a concentração de poderes, que é diferente da concentração de poder do ex. - modelo soviético – única via para vincar os poderes num Estado que está em fase de criação; na maior parte dos casos não há uma correspondência com uma ideologia determinada. Os Estados que adoptaram “vias autónomas” acabaram por ser Estados Autoritários, mas não totalitários. Estados Autoritários ≠ Estados Totalitários

- limitação dos direitos dos cidadãos, mas - há uma supressão dos direitos dos não há uma anulação. cidadãos . - autonomia entre sociedade e exercício - sociedade civil não tem autonomia do poder político

No que respeita aos PALOPS, falamos de Estados que sofreram um processo dramático de acesso à independência, ao invés da situação de evolução que se verificou por exemplo com as ex-colónias francesas e britânicas. Podemos identificar duas fases ou gerações tendo em conta o número de Constituições desses Estados, e o facto de na maior parte deles já estar em vigor a segunda constituição após os Acordos de Independência celebrados entre 1974 e 1975 em Argel, Lusaka e Alvor.

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Constituições • 1ª Geração - Angola – sistema marxista – leninista - Moçambique – sistema marxista – leninista moderado - São Tomé e Príncipe - Guiné - Cabo Verde vias autónomas originais

eventualmente o sistema que logrou maior desenvolvimento económico e social • 2ª Geração • São Tomé e Príncipe - 1990 • Angola, Moçambique e Cabo Verde – 1992 • Guiné – 1993

muito semelhantes

A 17 de Julho de 1996 foi constituída a Comunidade de Países de Língua Portuguesa. Apesar de não haver referência directa a uma estrita aproximação de modelos políticos podemos ainda assim encontrar níveis de comparação entre membros da CPLP. Sistema de Governo: - Brasil - Moçambique Sistema Presidencialista - todos os outros têm ou um sistema semi-presidencialista ou um parlamentarismo racionalizado (Cabo Verde) Forma de Estado: - Estado composto federal – Brasil. - todos os outros são unitários Regime económico: - tendencialmente de economia de mercado, excepto o caso de Moçambique que é de base colectivista. Em termos formais, as Constituições são hoje muito idênticas: • todas prevêem um Estado de Direito democrático. • todas prevêem um Parlamento unitário. • todas prevêem um poder judicial independente. • todas prevêem possibilidade de um referendo nacional. • todas prevêem o Parlamento como tendo competência legislativa. • todos os Estados são unitários aliados a uma forte previsão de poder local (PALOPS). • todos prevêem fiscalização jurisdicional da constitucionalidade (PALOPS), à excepção de Moçambique que tem uma fiscalização política. • todas prevêem os direitos, liberdades e garantias do cidadão em 1º lugar (PALOPS), e depois direitos económicos e sociais, com excepção de Moçambique onde se verifica a situação inversa. • todas são rígidas – têm uma forma especificamente prevista para serem alteradas. Parte I – O Estado e a experiência constitucional Título III – As constituições portuguesas Capítulo I – As constituições portuguesas em geral Capítulo II - As constituições liberais Capítulo III – A Constituição de 1993 Capítulo IV – A Constituição de 1976

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A história constitucional portuguesa aproxima-se bastante do exemplo francês, mas apresenta uma maior estabilidade do que as situações verificadas em Espanha ou nos países da América Latina. A História Constitucional portuguesa em sentido moderno começa em 1820 com a Revolução liberal de 24 de Agosto na cidade do Porto que determina o fim da monarquia tradicional e o início do sistema constitucional. Três períodos na História Constitucional Portuguesa: 1. Constitucionalismo liberal ( início com a Revolução liberal de 24 de Agosto de 1820) – 1820 a 1926 2. Constitucionalismo autoritário (início com o golpe de Estado em Braga) – 1926 a 1974 3. Constitucionalismo Democrático (início a 25 de Abril de 1974 em Lisboa) – 1974 1. Constitucionalismo liberal 1822 Constituições 1826 – Carta Constitucional (*) 1838 1911 (*) – tem esta designação por ter sido outorgada pelo monarca É um período que corresponde ao Estado liberal em que prevalece (apesar das contra-revoluções e das duas restaurações da Monarquia Absoluta) uma ideia de direito liberal, como aparece consagrada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 no artigo 16º. Relevantes são as ideias de: - garantia dos direitos e liberdades; - separação de poderes; - liberalismo político e económico. Há ainda assim quatro constituições no período liberal porque: - há uma dificuldade de instauração do liberalismo em Portugal, porque ele aparece como estrangeirado, não se adaptando às necessidades do país; - eram muito poderosas as forças reaccionárias; - havia entre os liberais várias tendências: • liberais democratas • liberais conservadores A Constituição de 1911 é produto da instauração da República e não tem grande significado na alteração do plano da história constitucional, já que as estruturas constitucionais são as mesmas, e a ideia de Direito também. Apenas muda a forma de governo. 2. Constitucionalismo Autoritário: - Constituição: 1933 - Começa pela ditadura militar e prolonga-se com a ditadura pessoal de Oliveira Salazar e com a intervenção final de Marcello Caetano. - Há uma restrição das liberdades públicas e uma concentração de poderes na figura do Chefe de Governo, apesar de na Constituição tal concentração vir prevista para a figura do Presidente da República. - O regime é autoritário, mas não chega a ser totalitário, já que não absorve totalmente a sociedade no Estado e não nega as liberdades públicas e privadas. - É um regime que se afirma como: - anti-liberal – no plano económico defende intervenção e controlo estaduais.

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- anti-parlamentar - corporativo – traduzia-se na institucionalização de organizações corporativas, onde se inseria toda a sociedade (reacção contra o individualismo do liberalismo). Era através das corporações (dos corpos sociais) e não do sufrágio que se tinha acesso ao poder político. - É um regime muito parecido com regimes que se verificaram na Europa entre as duas Guerras. 3. Constitucionalismo democrático: - Constituição: 1976 - Só depois de 1974 se estabelece o sufrágio universal (a Constituição mais próxima desse desiderato terá sido a de 1822); no século XIX, apesar de as Constituições o não dizerem expressamente, entendia-se que as mulheres não tinham direito de voto. - A Constituição procurou realizar a democracia a todos os níveis – económico, social e cultural. - A instabilidade constitucional portuguesa advém da existência de inúmeras constituições, mas também de todas elas (com excepção para as de 1822 e 1838) terem sofrido várias revisões constitucionais. - Revisões da Constituição de 1976: - 1982 – extinção do Conselho de Revolução. -1989 – supressão do artigo que proibia a reprivatização das nacionalizações empresariais do período revolucionário pós – 25 de Abril (artigo 83º). - 1992 – consequência do Tratado de Maastricht - 1997 – revisão do sistema político-legislativo - 2001 – para adesão ao Estatuto do Tribunal Penal Internacional - 2004 – essencialmente, alteração ao sistema legislativo regional - 2005 – determinada no essencial pela necessidade de permitir o referendo do Tratado Constitucional Europeu Plano de vigência das várias constituições liberais - 1822 a 1823 – vigência da Constituição de 1822 (liberalização/ descentralização do poder político). - 1823 a 1826 – Monarquia Absoluta. - 1826 a 1828 – vigência da Carta Constitucional de 1826 (concentração do poder no monarca). - 1828 a 1834 – Monarquia Absoluta. - 1834 a 1836 – vigência da Carta Constitucional de 1826, com introdução da figura do 1º Ministro – Duque de Palmela. - 1836 a 1838 – vigência da Constituição de 1822. - 1838 a 1842 – vigência da constituição de 1838. - 1842 a 1910 – vigência da Carta Constitucional de 1826. Constituição de 1822: • 1ª Constituição portuguesa formal, decorrendo da ideologia revolucionária liberal francesa. • apontada como radical e quimérica, quase ingénua. • é a 1ª Constituição formal que estabelece uma união real. • no que diz respeito à Forma e Sistema de Governo tem carácter “para – republicano”. Do ponto de vista de poder atribuído aos órgãos, o poder monárquico está muito reduzido. - Está presente o elemento democrático (previsto aqui talvez com a maior clareza durante o 1º período Constitucional português). - A Constituição adere a uma ideia de patriotismo e nacionalismo liberais. • A Constituição é elaborada pelas Cortes – assembleia representativa dos cidadãos (carácter democrático). O primeiro documento elaborado contém as bases constituintes da que viria a ser a Constituição.

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• Estão consagradas no artigo 1º da Constituição as três “liberdades liberais”: liberdade, segurança e propriedade (John Locke). • O artigo 26º diz respeito à soberania nacional.

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Carta Constitucional de 1826: • Tem este nome, porque foi outorgada pelo monarca, D. Pedro (Marcello Caetano dizia mesmo que esta era a Constituição mais monárquica do seu tempo). • Estabelecimento de compromisso entre liberais e absolutistas. • Factores distintivos: - forma de elaboração. - previsão do poder moderador – este quarto poder traduzia-se numa concentração de poder no monarca, já que além deste, também o poder executivo lhe pertencia (este poder moderador foi teorizado por Benjamin Constant e havia já sido previsto na Constituição Brasileira de 1824). - este poder moderador é apresentado como sendo a chave para a harmonia dos poderes políticos. - daqui resultam poderes extraordinários para o monarca como por exemplo: - nomear as Cortes - convocar as Cortes - sancionar os decretos aprovados pelas Cortes - nomear e demitir Ministros Constituição Setembrista de 1838 • Quanto ao modo de elaboração esta é uma Constituição pactícia – há um pacto entre a Rainha e as Cortes, o que se encontra desde logo patente no preâmbulo. • Corresponde a uma tentativa de compromisso e equilíbrio entre as diferenças facções dentro dos liberais radicais moderados • Surge muito na sequência da Constituição francesa de 1830, seguindo o modelo Orleanista (dinastia de Orleães). Desta influência francesa capta o apagamento da figura do monarca. • Foi a única Constituição liberal a apresentar vigência contínua. Constituição de 1911 (Republicana): • Estabelece uma nova Forma de Governo (República) mas apenas isso muda, porque em termos estruturais a Constituição é muito similar à de 1822. • Tenta recuperar os valores e estrutura constitucional de 1822. • Prevê uma Forma de Estado unitário. • Distribui o poder executivo por Presidente da República Ministros Sistema presidencialista – não havia governo enquanto órgão autónomo (tal apenas se verifica na Constituição de 1933)

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Desde 1834 que sempre houve uma dualidade na chefia do Estado e do Governo. Sempre houve um chefe de Estado e um chefe de executivo. Durante o último período de vigência da Carta Constitucional de 1826 (1842 a 1910) são efectuados Actos Adicionais à Carta 1895 1907 • “Bill de Indemnidade” – isenta o executivo de qualquer responsabilidade das medidas tomadas enquanto o Parlamento estava dissolvido Como consequência destes surgem os decretos ditatoriais que estão na base da lógica que virá a presidir ao regime de 1933. Independentemente da formulação é estabelecido o parlamentarismo, mas não há bipartidarismo rígido ao contrário da Grã-Bretanha. Aliás, e como em França, verifica-se uma instabilidade política que determina que em 28 de Maio de 1926, em Braga, ocorra um golpe de Estado que institui o Constitucionalismo Autoritário em vez da Constituição liberal vigente. • Este novo regime instituído com o Golpe Militar de 1926 é apenas formalizado em 1933 pela Constituição. • Até então encontra-se em vigor a Constituição de 1911, mas apenas na medida em que o movimento golpista concordasse com as respectivas disposições. • Os objectivos do Golpe Militar de 1926 pareciam ser apenas os de concentrar num só órgão os poderes legislativo e executivo, mas vêm a revelar-se bem mais ambiciosos.

- Mendes Cabeçada - Gomes da Costa - Carmona e Sinel Cordes ⇒

Progressiva concentração do poder. Período Sidonista – Sidónio Pais (1918 – 1919) Concentração total do poder.

Entre 1926 a 1928 verificaram-se tentativas de aproximação com o que se havia passado no período Sidonista e em 21 de Abril de 1928 António Oliveira Salazar toma posse como Ministro das Finanças e mais tarde como Chefe do Executivo, tendo início efectivo o Estado Novo. O Estado Novo surge num momento de instabilidade interna e externa, e em que a nível europeu se vivia uma época conturbada a nível social e económico. Salazar consegue sanar as contas orçamentais e apresentar um equilíbrio financeiro que representa o fim do défice orçamental.

Características do Estado Novo: • assumidamente: antiliberal, anti-parlamentar e anti-democrático. • regime autoritário na prática, já que formalmente: - há sempre um princípio de livre nomeação dos titulares dos cargos políticos previsto na Constituição; - as liberdades são postas em causa, mas não são destruídas; - mantêm-se relações privilegiadas no âmbito político com a Inglaterra; - personalidade de Salazar, jurista, de formação católica e educação modesta. Objectivos do Estado Novo: • Consagração dos direitos sociais (apesar de direitos, liberdades e garantias poderem ser restringidos sem observância de quaisquer condições). O artigo 33º da Constituição de 1933 estabelece a função social dos direitos.

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• O regime corporativo – previsto no artigo 5º - é limitado pela ideia de unidade moral e bons costumes que cabe assegurar ao Estado. • Cada cidadão não participa individualmente na organização política mas antes se verifica uma estrutura piramidal: As organizações sociais de base vão-se agrupando família como célula base

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Corporativismo

- económico - social - político – cidadão deve integrar-se numa organização e só tem direito de sufrágio.

- Sufrágio orgânico do Presidente da República. - Estruturas corporativas: famílias – freguesias – câmaras – Câmara Nacional Corporativa – Presidente da República. Assembleia Nacional - representativa dos cidadãos. Câmara Corporativa - representativa das várias corporações.

• Presidente da República – eleito por sufrágio directo. •Assembleia Nacional – eleições por adesão/ratificação – não há livre escolha, os cidadãos apenas confirmam uma escolha já efectuada. As posteriores revisões modificam o sistema: • revisão de 1951 – Conselho de Estado verifica a idoneidade moral dos Candidatos a Presidente da República. • revisão de 1959 – eleição do Presidente da República é feita através de sufrágio indirecto e orgânico (colégio eleitoral restrito). tem como razão a candidatura do General Humberto Delgado. - Assembleia Nacional – relevo para a ideia de Nação. - Governo – Constituição de 1933 é a 1ª que o consagra como órgão autónomo. - Presidente do Conselho de Ministros é a figura preponderante do regime, apesar de constitucionalmente ser o Presidente da República, porque: • razão política – prende-se directamente com a ideologia do regime.

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• razão jurídica – o Presidente do Conselho de Ministros referenda todos os actos do Presidente da República.

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Estado Novo – corresponde a ideia corporativa da sociedade a nível social, económico e político. - organização piramidal da estrutura da sociedade. - via média entre o individualismo liberal e a organização marxista que visa a inserção nos sindicatos como via para a participação política. Defende que a luta partidária desgasta o indivíduo, e que portanto se deve acabar com os partidos Estrutura apartidária. Sufrágio orgânico Se o objectivo do Estado Novo é a implantação do Corporativismo há autores que dizem que ele não é claramente concretizado na Constituição e na prática não é alcançado completamente. Órgãos do poder político: • Presidente da República – eleito por sufrágio directo e a partir de 1959, por sufrágio indirecto. • Governo – surge pela primeira vez como órgão autónomo • Assembleia Nacional Realizam-se eleições/ratificação em que os eleitores não têm verdadeira possibilidade de escolha, apenas ratificam. - 1933/1970 – União Nacional apenas variação de designação - 1970 /1974 – Acção Nacional Popular São partidos ? Verdadeiros partidos ? Se o são, foram únicos ? Vigorou um sistema de partido único ou dominante? Marcelo Rebelo de Sousa considera que foram partidos únicos. Outros autores consideram que estes não foram partidos únicos, nem verdadeiros partidos. Consideram estes autores que estas estruturas eram auxiliares das eleições em Portugal, não correspondendo à ideia de partido político, já que não há: • permanência para além do acto eleitoral; • um objectivo definido como conquista do poder político, servindo antes apenas para manter/ conservar o poder; • uma base de filiados / apoio popular – é uma organização pensada de cima para baixo e não de baixo para cima. Pressupunha-se a existência da União Pessoal entre o líder da União Nacional e o Presidente do Conselho de Ministros. O ascendente desta figura do Presidente do Conselho de Ministros pode ser explicado por: • razão jurídica – referenda dos actos do Presidente da República / subordinação jurídica efectiva entre o Presidente da República e o Presidente do Conselho de Ministros. Há um desfasamento entre a Constituição de 1933 e a prática. Relembrando Karl Loewenstein, quanto à relação entre as previsões da Constituição (norma constitucional) e a realidade constitucional, podemos encontrar:

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• Constituições normativas – o texto da Constituição corresponde à prática, há um poder efectivo da Constituição de regulação da realidade. • Constituições nominais / normativas – o grau de vinculação / correspondência entre a Constituição e a realidade é mais ténue (há desvios, mas não muito significativos). • Constituições semânticas – total desfasamento entre o que a Constituição prevê e a praxis constitucional.

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Quanto à Constituição de 1933 há autores que a consideram

nominativa semântica

no que respeita a: - sistema de Governo – relação Presidente da República/Presidente do Conselho de Ministros - direitos fundamentais – os direitos são cerceados pela lei ordinária sem qualquer tipo de justificação.

Revisões da Constituição de 1933: • 1935 – 38 • 1945 visam retirar o poder à Assembleia e dar mais poder ao Governo.

• 1951 – o Conselho de Estado verifica a idoneidade moral dos candidatos à Presidência da República. • 1959 – O Presidente da República é eleito por sufrágio indirecto (colégio eleitoral restrito). • 1971 – Primavera Marcelista – alargamento dos direitos / abertura do regime. Balanço: • o surgimento do Constitucionalismo autoritário português não é estranho no contexto europeu, apenas sendo de apontar como surpreendente a longevidade e estabilidade alcançadas pelo regime; • os direitos que são mais violentamente restringidos são os que se relacionam com a liberdade de expressão; • quanto ao sistema político, não há um reconhecimento da oposição; • a Câmara Corporativa acaba por funcionar como uma segunda câmara parlamentar, com extensos poderes. Constituição de 1976: • Apresenta algumas características que resultam do processo de elaboração: - Constituição pós revolucionária: resulta de um processo revolucionário.

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elaborada em tempo de ruptura entre duas legitimidades diferentes (ver Preâmbulo da Constituição). - Constituição compromissória: o conteúdo resulta de um compromisso, de um pacto. Influência dos vários partidos políticos – plataforma de acordo com os partidos. • 1974 – 1976 – PREC (não há uma linha de continuidade) processo revolucionário em curso processo revolucionário e constituinte

• 25 de Abril de 1974 – Revolução / Golpe de Estado • 11 Março de 1975 • 13 Abril de 1975 – 1ª Plataforma de Acordo Constitucional (resulta do 11 de Março) MFA/Partidos Políticos • 25 Abril de 1975 – eleição da Assembleia Constituinte - era obrigação do programa do MFA apresentado em Abril 1974 com o objectivo de elaboração da Constituição. • 25 Novembro de 1975 • 26 Fevereiro 1976 – 2ª Plataforma de Acordo Constitucional MFA/Partidos Políticos. • 2 Abril de 1976 – aprovação da Constituição. • 25 Abril de 1976 – entrada em vigor da Constituição. Se a Constituição tivesse sido aprovada até 25 de Novembro de 1975, ela seria completamente diferente da que acaba por ser adoptada, nomeadamente no que diz respeito ao modelo de sistema político. O órgão que vem a assumir a herança do PREC (Processo Revolucionário e Constituinte) é o Conselho da Revolução, em consonância aliás com o programa do MFA que não é apenas uma declaração de princípios políticos, antes tem conteúdo vinculativo: havia nesse programa a previsão, constante também da Constituição de 1976, de um órgão herdeiro da revolução. Atendendo à tradição histórica, a Assembleia Constituinte tinha dois sistemas à escolha: • parlamentar (vigente com a Constituição de 1911) • unipessoal (vigente com a Constituição de 1933) • não aproveita esta lição histórica, pois quer evitar os riscos dos sistemas. E aproxima-se de um governo semi-presidencial. Não escolhe o regime Parlamentar, porque: • quando esteve em vigor introduziu a instabilidade com sucessivas quedas de Governo. • era necessária uma tradição de debate parlamentar e centragem do poder no Parlamento o que não existiu, já que a Constituição de 1933 havia suprimido as competências daquele. Não escolhe um sistema unipessoal, porque: • quer evitar os riscos e abusos que dele advêm – regime autoritário. • se baseou no programa do MFA e nas Plataformas de Acordo Constitucional onde se explicitava que o Presidente da República haveria de ser eleito por sufrágio directo e ainda se previa também a existência do Conselho de Revolução.

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Assim, os órgãos de Soberania na versão originária da Constituição de 1976, são: • Presidente da República •Assembleia da República • Governo – órgão autónomo • Conselho de Revolução – competências consultivas em matéria de dissolução da AR e de declaração de estado de sítio ou emergência. A Assembleia Constituinte discutiu qual a ordem de previsão constitucional, entre a ordem económica e os direitos fundamentais, já que algumas correntes defendiam que apenas com uma verdadeira organização económica se garantem os direitos fundamentais. Acabou por ter vencimento a corrente que dava a primazia à previsão dos direitos. Quanto à organização económica, é a 1ª Plataforma de Acordo Constitucional que está na base da discussão e votação daquela, sendo introduzido um sistema socializante da economia. Alguns autores consideram que o texto da Constituição apresentava nesta parte um pendor mais socialista. Como não foi inteiramente cumprido há quem fale aqui num costume contra constitutionem. Revisões da Constituição de 1976: Revisão de 1982 • retirar em termos semânticos a carga ideológica socialista da Constituição • fim do Conselho da Revolução: há uma necessidade de distribuição das competências • fiscalização jurídica do Governo – Assembleia da República • aconselhamento do Presidente da República órgão criado ex novo – Conselho de Estado • fiscalização da constitucionalidade órgão criado ex novo – Tribunal Constitucional Consequências: • Aproximação ao sistema semi-presidencial no sentido estrito do termo • Criação de dois órgãos novos Revisão de 1989 mesma legitimidade político-eleitoral; eleitos por sufrágio directo.

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• a organização económica muda, passando a prever-se uma economia de mercado controlada por uma intervenção estatal com limites. • intervenção da figura do referendo.

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Revisão de 1992 • adapta a Constituição de 1976 a implicações decorrentes do Tratado de Maastricht. Revisão de 1997 • altera o sistema de actos legislativos. • alargamento da participação dos cidadãos no processo político (podem apresentar propostas de lei à Assembleia da República, propostas de referendo). Revisão de 2001 Resulta em grande medida da necessidade de compatibilizar a Constituição com a adesão de Portugal ao Estatuto do Tribunal Penal Internacional, sendo introduzidas ainda algumas novas regras quanto a concessão de direitos e restrição de direitos de militares, por exemplo. Revisão de 2004

A Revisão de 2004 teve supostamente como pretexto a adaptação a um tratado de aprovação de uma constituição europeia, antecipando-se no entanto a tal aprovação. Por outro lado, e verdadeiramente, introduziu uma verdadeira revolução no que diz respeito à autonomia legislativa regional, em termos que de alguma forma alteraram o conceito de unidade de Estado ou de ordenamento jurídico. Revisão de 2005 Essencialmente determinada pela vontade de permitir o referendo do Tratado Constitucional Europeu. Sistematização da Constituição: • Princípios Gerais • Parte I – Direitos Fundamentais • Parte II – Organização Económica

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• Parte III – Organização Política • Parte IV – Garantia da Constituição Revisão Fiscalização da Constitucionalidade

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é ainda uma forma de garantir a Constituição.

- Formalmente – Declaração Universal dos Direitos do Homem e princípios cooperativos (aprovados pela Aliança Cooperativa Internacional) A Constituição recebe

- Materialmente – Leis 8,16,18/75, Lei 1/76 Os Direitos Fundamentais na Constituição de 1976 Parte I • Princípios Gerais • Direitos, Liberdades e Garantias • Direitos Económicos, Sociais e Culturais Tipos de regime aplicável 1 - Regime Geral dos Direitos Fundamentais, que abrange os Direitos, Liberdades e Garantias e Direitos Económicos, Sociais e Culturais. • artigos: - 12º (em conjugação com o 14º e o 15º). - 13º - 16º • Os Direitos Fundamentais constam: - Constituição da República Portuguesa. - Leis Ordinárias (ex.: Código Civil, Código do Procedimento Administrativo). - Convenções Internacionais - Artigo 16º, n.º 1 – Princípio da cláusula aberta.

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2 - Regime Específico dos Direitos, Liberdades e Garantias. - n.º 1 • Artigos 18º 1ª parte – aplicabilidade directa. 2ª parte - vinculação - n.º 2 e 3 – restrições dos Direitos, Liberdades e Garantias. Aplicabilidade directa dos direitos, liberdades e garantias: só e apenas estes podem ser invocadas directamente pelos cidadãos particulares – esta aplicabilidade directa resulta independentemente de haver uma intervenção do legislador ordinário.

-

vinculação – de entidades públicas e privadas
- Consagra a eficácia: - todos os poderes do Estado. - duas teses:

- vertical:

- horizontal:

- 1ª - há autores que defendem uma vinculação mitigada - 2ª - para outros autores resulta claro que onde o legislador constituinte não distingue não deve o intérprete também distinguir.

•entidades publicas. • entidades privadas a para as entidades privadas • todos os poderes nível igualitário do Estado, no âmbito e qualquer Drittwirkung função do Estado

• Artigo 18º - As restrições aos Direitos, Liberdades e Garantias, apenas podem operar de acordo com os requisitos cumulativos previstos nos n.º 2 e 3. Forma ------------------------------------- Conteúdo - apenas a Assembleia da República pode 1º autorização expressa da Constituição; legislar sobre esta matéria; e também o 2º devem as restrições limitar-se ao Governo com a autorização da necessário – princípio da Assembleia [artº165, nº1, alínea b)] proporcionalidade (necessidade, através de Decreto-lei autorizado adequação, proibição do excesso) 3º carácter geral e abstracto; 4º sem efeitos retroactivos; 5º salvaguarda do núcleo essencial. • Artigo18º, n.º 2 – ideia de legitimidade e necessidade. Restrição ≠ Situação de conformação

- retira-se parte do exercício do Direito.

- condiciona-se o exercício do Direito, mas

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nada se lhe retira. Restrição ≠ perda de direitos

- não é admissível (artigo 30º, nº 4) - restrição ≠ renúncia voluntária a DLG - restrição ≠ relações específicas de poder • artigos 269º e 270º - aceita-se a restrição dos Direitos • é diferente quanto ao requisito de forma – artigo 164º o), prevê a matéria como integrada na reserva absoluta da Assembleia da República

As restrições de Direitos, Liberdades e Garantias devem ser necessárias para solucionar uma situação de: • Colisão - Um titular com um direito e um bem social / estadual. • Conflito – Um titular com um direito e outro titular com outro direito (pode ser o mesmo ou não). • Concorrência – uma situação em que um particular se encontra protegido por mais do que um direito previsto na Constituição. Durante muito tempo, entendeu-se que as situações de colisão e conflito se resolveriam com base num critério de prevalência hierárquica. Esta teoria está no entanto posta de lado, pois entende-se que não há lugar na CRP para uma hierarquia de direitos. Deve então usar-se o critério da concordância prática que consiste em analisar cada situação e saber qual é o direito que deve ceder e qual o que deve prevalecer. • Artigo 19º (suspensão do exercício de direitos). • A restrição é parcial mas tendencialmente definitiva. • A suspensão é total mas tendencialmente temporária. objecto duração

regime geral dos direitos fundamentais Aos DLG aplica-se regime específico Formas de tutela dos Direitos, Liberdades, e Garantias. • jurisdicional
• acesso ao Direito e aos tribunais (artigo 20º)

• não jurisdicional
• direito resistência (artigo 21º)

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• Justiça administrativa (artigo 268º/2) • direito petição (artigo 52º, e artigo 23º quando • acções de responsabilidade contra o Estado apresentada ao Provedor de Justiça) • direito a um procedimento justo por parte da (artigos 22º e 271º) administração (artigos 267º e 268º) • direito à informação (artigo 268º) • direito ao arquivo aberto (artigo 268º) •direitos de salvaguarda quanto à utilização da informática (artigo 35º)

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O artigo 17º manda que o regime específico dos Direitos, Liberdades e Garantias se aplique também aos direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias. 3 - Regime Específico dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais (Direitos de 2ª Geração / próprios do Estado Social de Direito). Aos Direitos económicos, sociais e culturais aplica-se: • o regime geral; • em regime de cumulação, o regime específico dos mesmos, de que alguns autores negam a existência. • Duas características do regime específico dos DESC: - Dependência legal – para serem efectivados necessitam de intervenção do legislador ordinário. - Princípio do não retrocesso – se o legislador avança até um determinado ponto, em termos de legislação ordinária, a partir daí não poderá voltar atrás em termos de concretização. Parte II– Teoria da Constituição Título I – A constituição como fenómeno jurídico Capítulo I – Conceito de Constituição Capítulo II – Formação da Constituição Capítulo III – Modificações e subsistência da Constituição formais – forma jurídica; conjunto de normas que ocupam um lugar cimeiro na hierarquia normativa, exigindo conformidade dos restantes actos normativos. materiais – função, conteúdo que tem a ver com o estatuto jurídico de uma determinada sociedade; normas de desempenho cimeiro na organização do Estado, acervo teórico dos princípios fundamentais do Estado. intencionalidade (intencionalmente criada). primazia hierárquica. • resulta de um ou mais textos – Constituição Instrumental.

Constituições

Constituição formal

Constituição Material

Constituição formal

Constituição Instrumental

CRP 1976 – Constituição formal

nuclear – aprovada em 2 de Abril de 1976 complementar recepção formal (DUDH) recepção material

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No que tange à recepção material das Leis 8, 16, 18/75, veja-se a relação que se estabelece entre a previsão da não retroactividade da lei penal no artigo 29º CRP e o artigo 292º (com a numeração da RC 2004) com a referência à lei incriminatória dos elementos da ex-PIDE – DGS (derrogação constitucional). As normas formalmente constitucionais, são também materialmente Constitucionais? Há normas que não fazendo parte da Constituição formal, fazem parte da Constituição material? Normalmente há um desfasamento entre o exercício de poder Constituinte material e formal, já que a Constituição formal é elaborada após uma manifestação da ideia de direito da constituição material. Pelo que poderão existir normas formais (constitucionais) inconstitucionais – normas constitucionais do ponto de vista formal, mas que contrariam a Constituição material. (Otto Bachof). material – poder do Estado de se autodotar de uma Constituição Poder Constituinte formal – para além da institucionalização do Estado, determinado tempo. O poder constituinte actua nas situações: • 1 - Momento de criação de um Estado: momento típico para o exercício do poder constituinte: - pode assumir várias formas : - normal – órgãos do próprio Estado elaboram a Constituição. - excepções – heteroconstituições: - Constituições feitas por órgãos exteriores ao Estado; resultam da descolonização de territórios da Grã-Bretanha e do desmembramento de uniões reais ou pessoais; ou podem ainda ser Constituições que decorrem de tratados internacionais (Albânia, Chipre (1960)). É o caso do Canadá: - Em 1867 4 colónias da América do Norte formam uma federação, hoje Canadá tendo a constituição sido votada e aprovada pela Grã-Bretanha. - Em 1931 o estatuto de Westminster concede plena soberania ao Canadá (mas a constituição permanece a mesma e mesmo para rever a Constituição seria preciso a concordância da GrãBretanha). - Trata-se no fundo de um fenómeno de novação (dar um novo título jurídico ao que já existe). • 2 - Transformação do Estado: • O artigo 146º da Constituição 1949 de Bona, para a RFA previa que em caso de reunificação esta Constituição deixaria de vigorar. Sucedeu no entanto que após a reunificação ela vigora também nos territórios da ex. RDA. • 3 – Mudança de regime / da ideia de Direito: • Constituição portuguesa de 1976 – adaptação do texto constitucional à Constituição material. • Veja-se o caso das Revoluções. São ainda um fenómeno jurídico? Durante muito tempo foram o símbolo do “não-direito”. Mas hoje é claro que são porventura a mais jurídica das vicissitudes constitucionais, porque se pretende substituir uma ideia de Direito por outra. • 4- Transição constitucional: • Mais gradual que a revolução •1826 (Portugal) – Carta Constitucional (poder preponderante do poder monárquico) • 1951 (França) • Espanha por comparação ao que aconteceu em Portugal em Abril de 1974. consegue um estatuto jurídico específico e cristaliza-o na forma escrita para um

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Como se pode manifestar o poder Constituinte formal ? - simples – provêm de um único órgão (Carta Const. 1826) unilaterais - Actos - bilaterais - plurilaterais vontades contrapostas • Constituições pactícias (Constituição 1838) - plurais – mais do que um órgão (Constituição 1933)

Constituição pactícia ≠ Constituição compromissória - modo de elaboração – resulta em termos - conteúdo material da Constituição; o formais de um pacto / acordo texto inclui princípios que têm orientações (Constituição 1838). diversas na sua origem (A CRP 1976 condensa princípios de origem social, liberal,....). Há autores que dizem que as duas Plataformas de Acordo Constitucional determinaram que a Constituição portuguesa de 1976 fosse pactícia para além de compromissória. Outros advogam o facto de as PACS apesar de conformadoras, não serem vinculativas, já que as normas que resultam dos pactos foram votadas, discutidas e aprovadas como quaisquer outras. Poder constituinte material ≠ formal Constituição material ≠ formal - objecto, função de princípios fundamentais da sociedade. - para além do objecto, e intencionalidade de elaboração da Constituição, esta tem supremacia hierárquica jurídica numa pirâmide normativa

O poder constituinte pode então surgir em caso de: • momento de criação do Estado; • transformação do Estado; • mudança de regime do Estado; • a vida estadual ter alterações que o justifique; • transição constitucional.

Este poder não é no entanto ilimitado, ao contrário do que se entendeu já. Encontra assim limites: 1. Transcendentes – decorrem aliás também de um Estado não estar isolado internacionalmente – requisitos de sociabilidade pelo espaço social em que está inserido na cena internacional (ex.: DUDH); imperativos do Direito Natural; valores éticos superiores, consciência jurídica colectiva e ideias de Direito que fluem internacionalmente.

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2. Imanentes – decorrem do poder constituinte natural, este é o poder de fixar princípios axiológicos fundamentais da sociedade. 3.Heterónomos ordem interna; ex.: estado federal ordem externa / internacional (?) podem confundir-se com os limites transcendentes e, por isso, há autores que negam a existência daqueles e há quem admita esta distinção.

Este mesmo poder constituinte tem depois relevância, em termos já não originários mas derivados, no plano das vicissitudes constitucionais: Revisão Constitucional (stricto sensu) Derrogação constitucional - Expressas - vicissitudes constitucionais quanto ao modo. - Tácitas Transição constitucional Revolução Ruptura não revolucionária Suspensão (parcial) da constituição Costume constitucional Interpretação evolutiva da Constituição Revisão indirecta - Parciais (modificações constitucionais) – todas menos - vicissitudes constitucionais quanto ao objecto. - Totais Transição constitucional - De alcance geral e abstracto – Todas, menos a - vicissitudes constitucionais quanto ao alcance derrogação constitucional. - De alcance individual e concreto ou excepcional – Derrogação constitucional. a revolução e a transição constitucional. Revolução

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Vicissitudes às consequências na ordem constitucional. Vicissitudes à duração dos efeitos

- Na evolução constitucional – Todas, menos a - Com ruptura (alterações constitucionais) - Revolução - Ruptura não

revolução

constitucionais quanto e a ruptura não revolucionária.

Revolucionária - De efeitos definitivos – Todas, menos a suspensão

(parcial)

constitucionais quanto da Constituição - De efeitos temporários – Suspensão (parcial) da Constituição Revisão – forma mais frequente de introduzir vicissitudes constitucionais.

• modificação constitucional – já que é apenas parcial, mantendo-se o essencial da constituição: introduzem-se mudanças, mas o essencial, o que caracteriza a Constituição, mantém-se. Formas de Revisão : 1. Constituição flexível (modo de introduzir uma modificação constitucional é semelhante à elaboração de uma lei ordinária). • material – Grã – Bretanha • formal – Israel e Nova Zelândia. 2. Revisão feita pelo órgão legislativo normal sem exigência de maioria agravada, mas com exigências especiais de tempo e iniciativa (Constituição 1911). 3. Revisão feita pelo órgão legislativo normal, mas com maioria agravada – Constituição 1976. 4. O órgão legislativo normal decide fazer uma revisão, é destituído e há eleições para um novo Parlamento que fará a revisão. - Constituições de 1822, 1826, 1838. - França em 1791. - Norte da Europa. 5. Paralelismo de formas – a forma de revisão depende daquela que foi a sua forma de elaboração – ex.: EUA. 6. É o Parlamento (a Assembleia Representativa) que elabora a revisão e há a possibilidade de consulta pública por referendo. Ex.: Constituição francesa actual. 7. Revisão feita por assembleia representativa e obrigatoriedade de recurso ao referendo. 8. Nos Estados federais a revisão da Constituição é mais complexa do que num estado unitário, já que os estados federados têm um papel activo na revisão da Constituição: • consentimento dos Estados federados (EUA). • não oposição expressa – Constituições alemãs anteriores à actual. No que respeita à CRP de 1976 • Revisão – forma de garantir a vigência da Constituição (é modificação constitucional) • Artigo 284º - limites temporais - da revisão

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orgânicos • quanto ao órgão (Assembleia República)

- ordinária – basta um deputado ter iniciativa para começar; 2/3 para a aprovação. Revisão - extraordinária – 4/5 para início do processo; 2/3 para a aprovação. • Artigo 285º, n.º 1 – limite de iniciativa (Deputados). • Artigo 285º, n.º 2 – princípio da condensação. • Artigo 286º, n.º 1 / n.º 3 – limite maioria / formal - promulgar O Presidente da República quando perante um diploma ordinário pode - vetar - enviar ao TC - Artigo 136º

Mas quanto à revisão, apenas pode promulgar – Artigo 286º, n.º 3. - não se refere prazo para promulgação, mas Jorge Miranda defende aplicação de prazo do artigo 136º por analogia. - se o que chegar ao Presidente da República como sendo lei de revisão Constitucional, não o for verdadeiramente, este órgão terá poder de veto (posição defendida por Jorge Miranda e por Galvão Telles). • Limites circunstanciais – Artigo 289º - A Constituição não pode ser revista durante a vigência de estado de sítio ou de emergência • Limites materiais – Artigo 288º - princípios a respeitar mesmo em sede de revisão constitucional. A Constituição dos EUA foi a primeira a estabelecer limites materiais. O Brasil também o faz por influência da França, e em Portugal encontramos desde a Constituição de 1911 por exemplo a impossibilidade de alterar a forma republicana de Governo. Três correntes : • 1. Não faz sentido estabelecer limites materiais, não é legítimo (retira-se margem de escolha às gerações vindouras). • 2. Faz sentido, porque a revisão é a forma de vicissitude parcial, é modificação constitucional . • 3. Posição ecléctica – faz sentido a sua existência, mas admite-se que esses limites possam ser alterados: Como? Através de um processo de dupla revisão: com uma primeira revisão suprime-se um limite e numa revisão posterior alterar-se-iam os artigos, que se baseavam no princípio previamente abolido. Jorge Miranda distingue entre limites materiais de 1º grau e de 2º grau.

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• mesmo que sejam retirados do artigo 288º não deixam de ser limites materiais (ex.: os constantes no artigo 19º, n.º 6).

Parte II– Teoria da Constituição Título II – Normas Constitucionais Capítulo I – Estrutura das normas constitucionais Capítulo II – Interpretação, integração e aplicação

CLASSIFICAÇÃO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS:
Quanto ao Objecto / Conteúdo - Normas de regulamentação e normas técnicas. - Normas prescritivas e normas proibitivas. - Normas primárias e normas secundárias. - Normas inovadoras e normas interpretativas Quanto às relações entre as várias normas - Normas gerais e normas especiais. - Normas gerais e normas excepcionais. - Normas materiais e normas remissivas. - Normas exequendas e normas de execução. - Normas principais e supletivas e subsidiárias. Classificações com especial incidência - Normas materiais e normas de garantia. - Normas materiais ou de fundo, orgânicas e formais. - Normas preceptivas e normas programáticas. - Normas exequíveis e normas não exequíveis por si mesmo.

Normalmente: • DLG – normas preceptivas, características do Estado Liberal dizem respeito à natureza do Estado que lhes está subjacente. • DESC – normas programáticas, características do Estado social. Implicam condições económicas e sociais a criar pelo poder político (são necessariamente não exequíveis – cfr p. ex. artigo 65º). Necessitam da concretização de determinadas políticas governativas. exequíveis. Normas não exequíveis por si mesmas – necessitam de intervenção ordinário. exequíveis – Artigo 24º, n.º1. Normas preceptivas do legislador

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não exequíveis por si mesmas – Artigo 26º, nº 2. Houve autores que entenderam que as normas programáticas não eram verdadeiras normas, e que antes correspondiam a uma mera declaração de intenção da constituição. Vezio Crisafulli no entanto deixou claro que as normas programáticas são verdadeiras e próprias normas constitucionais. Dentro das normas constitucionais podemos ainda distinguir: - princípios – estrutura mais rarefeita, mais genéricos e abrangentes do disposições. - disposições que as

Para Jorge Miranda: substantivos Princípios axiológicos fundamentais – têm a ver com os limites transcendentes (CRP art. 19º, político constitucionais - têm a ver com os limites imanentes (estabelecem regime, forma e sistema de governo). adjectivos Para Gomes Canotilho - princípio da segurança dos cidadãos; - Estado de Direito - princípio da legalidade; - princípio da não afectação das expectativas razoáveis dos cidadãos/ princípio da confiança. - Estado democrático. - Unidade do Estado. - Socialidade – importância dos DESC – ideia de Estado social. Interpretação das normas constitucionais instrumentais (por ex., artigo 112º e 112º, nº2 – adjectivos que visam proteger um princípio substantivo) princípios nº6).

A interpretação – determinação do sentido da norma constitucional não é diferente da interpretação das outras normas.

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Elementos de interpretação: • literal – directamente expresso na norma; • histórico; • sistemático – norma enquanto parte de um todo harmónico; • teleológico – fim da norma (telos); • Constituição formal. As regras de interpretação resultam do artigo 9º do Código Civil. • Haverá que dar especial atenção no campo do Direito Constitucional: - ao elemento sistemático sistemático – CRP 1976 – compromissória. - à vicissitude tácita em que pode consistir a interpretação evolutiva – elemento teleológico (Constituição material) Interpretação ≠ Interpretação autêntica - qualquer intérprete pode determinar o sentido da norma. - feito pelo autor da norma que se interpreta (valor mais vinculativo) - feita pelo autor da norma Interpretação autêntica - (consequência do ponto anterior) vale mais do que todas as outras – tem efeito vinculativo. Para Gomes Canotilho • princípios da interpretação constitucional. - unidade da constituição; - efeito integrador; - máxima efectividade – especialmente no que tange aos Direitos Fundamentais.

No que respeita à interpretação da legislação ordinária fala-se de um princípio da interpretação conforme à Constituição para escolha de um sentido que seja mais compatível com o texto constitucional – este princípio é usado pelo Tribunal Constitucional mas em muitos casos pode revelar-se forçada esta interpretação. Integração de lacunas (situação que devia estar regulada pelo Direito e não está) O artigo 10º Código Civil manda

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- recorrer a casos análogos (atender à norma que o intérprete criaria dentro do espírito do sistema de todas as normas jurídicas do sistema português.) - optar pela elaboração de norma pelo intérprete se tivesse que legislar dentro do espírito do sistema. Durante muito tempo vigorou a concepção do carácter absoluto e infalível do legislador constituinte. Hoje considera-se que o legislador não é infalível, e que há lacunas no Direito Constitucional, mas podemos integrar as lacunas. • ex.: lacuna – artigo 286º, n.º 3, não prevê prazo para a promulgação das leis de revisão Constitucional – eventualmente, aplicar o prazo previsto no artigo 136º. Lacuna ≠ Omissão (Direito Constitucional) - falta de previsão - falta de uma lei ordinária que a normativa na Constituição (dentro da Constituição manda que exista; que era Constituição). obrigatória por via da Constituição (fora da Constituição). Aplicação das normas Constitucionais no espaço: • normas constitucionais portuguesas aplicam-se territorialmente em Portugal (artigo 5º CRP). • artigo 14º - aos cidadãos portugueses fora do país aplicam-se as normas portuguesas. Haverá Constituições de outros países que se podem aplicar em Portugal? • situação jurídica plurilocalizada. Recorrendo a normas de conflitos o Direito Internacional Privado regula a questão de saber qual o ordenamento jurídico que se aplica numa situação plurilocalizada. Suponha-se que há que aplicar a lei holandesa - E se a lei a aplicar for inconstitucional face à CRP 1976? - E se a lei for inconstitucional face à Constituição holandesa?
O artigo 204º da CRP proíbe a aplicação pelos inconstitucionais (juiz não pode Norma ordinária estrangeira incompatível face à Constituição Estrangeira Para Jorge Miranda depende de contrariar ou não um princípio fundamental aplicar a lei estrangeira). tribunais de normas

Esta posição coloca nas mãos dos juizes portugueses a tarefa de indagar sobre quais são os princípios fundamentais de uma constituição estrangeira.

Aplicação das normas constitucionais no tempo: - expressa

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- revogação

- tácita - ramo / global / de sistema (Oliveira Ascensão)

• A relação das normas constitucionais anteriores e posteriores resolve-se com base nesta modalidade de revogação. Relação entre as normas constitucionais novas e o direito ordinário anterior: 1. Tudo o que está para trás é revogado ou caduca (posição extrema). 2. Critérios de economia ou segurança – todas as normas ordinárias continuam como existiam desde que compatíveis com a nova Constituição (artigo 290º, n.º 4 CRP) e encontram na nova constituição o seu novo parâmetro de validade. • novação (em causa a ideia de sistema – princípio da interpretação segundo a constituição). 3. Processo de desconstitucionalização (ex.: leis 1974 – 1976); leis que tinham valor de lei constitucional passam a ser leis ordinárias (artigo 290º, n.º 1 CRP) compatíveis ou não com a nova Constituição (artigo 290º, n.º 2). Relação entre norma ordinária e norma Constitucional (artigo 290º, n.º 2 CRP) • norma ordinária que contrariava Constituição de 1933 • norma conforme à CRP de 1976 – não há sanação ou confirmação da norma; não é por ter surgido uma nova Constituição que a norma deixa de ser inconstitucional face à constituição da altura. Vigora aqui o princípio tempus regit actum – os actos regem-se pela lei em vigor à data da sua prática. Tal significa que no caso de ser norma conforme à constituição de 1933 e contrária à CRP de 1976: • se está em causa uma inconstitucionalidade orgânica é irrelevante. • se está em causa uma inconstitucionalidade formal é irrelevante. • se a inconstitucionalidade é material é relevante. Galvão Telles lembra no entanto que há casos em que as inconstitucionalidades orgânicas e formais não são irrelevantes, nomeadamente no que respeita aos Direitos fundamentais. Mas não parece que faça aqui sentido a distinção relevante/ irrelevante em matéria de Direitos Fundamentais. Galvão Telles introduz aqui o conceito de inconstitucionalidade pretérita, em que faz relacionar uma norma ordinária em vigor com uma Constituição que já não está em vigor ou relaciona uma norma ordinária que não está em vigor com uma Constituição em vigor. Apesar da norma cessar a vigência não deixa necessariamente de produzir efeitos.

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Parte III – A Actividade constitucional do Estado Título I – Funções, órgãos e actos em geral Capítulo I – Funções do Estado Capítulo II – Órgãos do Estado As funções do Estado podem ser vistas tanto no sentido de tarefa como no sentido de actividade. Enquanto tarefa, falamos de: • Necessidades colectivas que o Estado tem que assegurar; incumbência do Estado; um fim do Estado; administração da justiça; da educação. • Fins do Estado – dependem da caracterização histórica do Estado e resulta de um enlace entre a sociedade e o Estado. Enquanto actividade, falamos de meios que o Estado tem para atingir aqueles fins; ex.: função legislativa, política, jurisdicional. É este segundo sentido que vai ser objecto do estudo em Direito Constitucional. O elemento finalístico está sempre presente mas é relevante de modo directo na função entendida enquanto tarefa e de modo indirecto na função entendida enquanto actividade. Dos dois sentidos são exemplo na CRP as disposições dos - artigos 9º / 58º e segs. / 81º (tarefa) - artigos 161º / 162º / 164º / 198º (actividade). As funções do Estado entendidas enquanto actividade estão de algum modo condicionadas pela função do Estado entendida como tarefa, já que dependem do fim, que está presente ao menos mediatamente.

Podemos encontrar elementos materiais, formais e orgânicos que nos auxiliem na distinção entre as várias funções. Tradicionalmente, têm-se apontado as funções: • legislativa • governativa • jurisdicional • administrativa • técnica

Carácter de monopólio do Estado – pode combinar-se com uma delegação em entidades infra ou supra-estaduais. supraestaduais. Admitem a participação de pessoas colectivas privadas de interesse público (ex.: associações de bombeiros).

Entre os autores que primeiro falaram desta temática, podemos destacar Aristóteles, Jean Bodin e - legislativa Montesquieu. Para este último a ideia de função do Estado complementa-se com a interdependência - executiva entre os órgãos que têm estas funções (“faculté de statuer, faculté d´empêcher”).

- judicial 55

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Para Jellinek as diferentes funções resultam da articulação entre os fins do Estado, que podem ser jurídicos ou culturais, e os meios que o Estado tem ao seu dispor para os prosseguir, e que podem ser abstractos ou concretos. Duguit assenta no tipo de actos que resultam de cada função e a partir daí faz surgir as características de cada função. Para Kelsen, e de acordo com as teorias dos positivismo jurídico, não há verdadeiramente diferenças entre funções do Estado, visto que não há diferença entre um plano de elaboração de regras e de aplicação correcta das regras, e existe uma relativa indistinção entre criação, aplicação e observância do Direito. Karl Loewenstein distingue três planos ao nível das funções do Estado: 1. Decisão política – em sentido estrito, correspondendo à função legislativa. 2. Execução dessa política – através das funções administrativa e jurisdicional. 3. Fiscalização política – raramente é uma função autónoma dentro do Estado.

Marcello Caetano apresenta a Teoria Integral das Funções do Estado, que parece distinguir entre funções de - criação – Função legislativa - execução - Funções Administrativa e Jurisdicional

Passividade imparcialidade

e

Iniciativa e parcialidade – não quer dizer que a Administração não seja imparcial no relacionamento com os particulares, é parcial na prossecução do interesse público.
Distingue igualmente entre funções jurídicas e não jurídicas. Nestas engloba: - a função política que corresponde à conservação da sociedade de um bem colectivo geral. (parece no entanto que aqui se deveria falar de uma função enquanto tarefa e não enquanto actividade.) - a função técnica que corresponde à produção de bens e à prestação de serviços. Jorge Miranda distingue entre funções Primárias – Função política lato sensu - Função política stricto sensu ou governativa. - Função legislativa. Secundárias, derivadas ou subordinadas às primárias - Função administrativa ou técnica - Função Jurisdicional

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Elementos

Função - Política lato sensu

Materiais (resultado)

Formais

Orgânicas - Órgãos colegiais: •Governo • Assembleia da República Desconcentra ção (órgãos novos) Descentraliza ção (dá origem a novas pessoas colectivas) - Órgãos independente s que para efeitos de recurso se organizam hierarquicam ente

- Definição do fim e interesse - Discricionariedade (não é público e dos meios mais uma forma de arbitrariedade) adequados para os atingir - Liberdade de escolha - Oportunidade - Satisfação das necessidades colectivas - Iniciativa - Parcialidade (interesse público) - Imparcialidade (na relação com os cidadãos)

- Administrativa

- Jurisdicional

- Actividade de dizer o Direito

- Imparcialidade - Passividade - Independência

Quanto aos actos que resultam de cada uma das funções: - Função política – actos políticos, de direito interno ou de direito internacional, quanto à relevância, e que quanto à sua origem podem derivar do povo (eleição/referendo) ou de órgãos do Estado.

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-

Função legislativa – lei constitucional e lei ordinária (Lei, Decreto-Lei e Decreto legislativo regional). No âmbito da função administrativa encontramos: - acto normativo – regulamento administrativo - acto imposto unilateralmente – acto administrativo. - acto que resulte de negociação– contrato administrativo - Função Jurisdicional – sentença. (Atenção ao caso dos Assentos - sentenças do Supremo Tribunal de Justiça e de outros tribunais superiores em que com força obrigatória geral se fixava doutrina para uma mesma questão controvertida que havia recebia soluções diferentes a nível jurisprudencial. Por se entender que estas decisões surgiam com força próxima da lei, permitindo a um tribunal ditar normas como se fossem leis, foi defendida a inconstitucionalidade dos assentos por violação do princípio da separação dos poderes. Viriam a ser declarados inconstitucionais pelo Acórdão n.º 810/93 do TC. Veja-se a propósito, v.g.: • Revista de Legislação e Jurisprudência n.º 3839 • Revista da Ordem dos advogados – ano 56, Janeiro 96)

Os órgãos existem para expressar a vontade das pessoas colectivas. Enquanto que na pessoa física os órgãos expressam uma vontade real ou psicológica, na pessoa colectiva trata-se de uma vontade funcional, correspondendo os órgãos a centros de imputação da vontade dessa pessoa colectiva. Encontramos quatro elementos essenciais do órgão: 1. Elemento institucional – ideia de permanência, de duração: os órgãos contribuem para a duração das pessoas colectivas. 2. Competência – resulta da concretização de determinada norma jurídica e equivale nos poderes funcionais do órgão. 3. Titular – a pessoa física ou conjunto de pessoas físicas que compõe o órgão. 4. Cargo / mandato – posição, estatuto que têm os titulares dos órgãos. Enquanto a pessoa colectiva Estado tem fins ou atribuições, aos órgãos correspondem competências, ou seja, parcelas dos meios que a pessoa colectiva tem à sua disposição para prosseguir os seus fins. O órgão que expressa a vontade da pessoa colectiva Estado distingue-se do agente, que colabora na prestação de funções públicas. Classificação de órgãos: 1. órgãos singulares ≠ órgãos colegiais Um titular Mais do que um titular

2. órgãos simples ≠ órgãos complexos Os singulares são necessariamente simples Dentro do mesmo órgão encontramos outros órgãos (ex.: Governo e Conselho de Ministros).

3. órgãos deliberativos ≠ órgãos consultivos

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- tomada de decisões. Decisão

- auxílio de preparação das decisões finais (v.g. pareceres). ≠ Deliberação - tomada por um órgão colegial

- tomada por um órgão singular

No que respeita aos órgãos consultivos, a regra em Direito Público é a de que seja obrigatório que se peça os seus pareceres, mas que os mesmos não são vinculativos. 4. órgãos inseridos em hierarquia ≠ órgãos independentes (ex. tribunais) (ex.: Provedor de Justiça)

5. órgãos electivos ≠ órgãos não electivos Os órgãos electivos derivam de uma modalidade específica de designação dos titulares de cargos políticos, que é o sufrágio. 6. órgãos representativos ≠ órgãos não representativos Têm-se em conta a pluralidade das expressões (por exemplo, nomeadamente no plano da representação político-partidária). 7. órgãos constitucionais ≠ órgãos não constitucionais Consoante estejam previstos ou não na CRP. De entre os órgãos constitucionais destacam-se os órgãos de soberania (Assembleia da República, Governo, Presidente da República Tribunais), mas há outros (p.ex. Conselho de Estado). 8. órgãos primários ≠ órgãos vicários

- têm determinadas competências atribuídas - em determinadas circunstâncias, substituem directamente pela CRP ou pela lei. órgãos primários.

Formas de designação dos titulares dos órgãos (processos de escolha): • Herança – característica das formas de Governo monárquico. • Sorteio • Antiguidade • Rotação • Nomeação – um titular de um órgão é designado pelo titular de um órgão diferente (Governo – artigo 187º CRP). • Inerência - é atribuído a um titular de um órgão a possibilidade de participar num outro órgão pela sua titularidade no primeiro • Cooptação – alguns dos titulares de um órgão escolhem os restantes membros desse órgão. No caso da composição do Tribunal Constitucional (artigo 222º CRP), a AR elege 10 juízes e esses dez juízes elegem os restantes 3, para completar os 13 que compõem o Tribunal.

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Direito Constitucional

• Rotação – modalidade de designação de titulares de cargos políticos. A lei determina qual a ordem pela qual o cargo vai ser ocupado.

1º Ano

• Eleição/Sufrágio
Implica distinguir entre colégio eleitoral - activo – pessoas que votam; - passivo – pessoas que podem ser eleitas. Pode ser • universal • restrito (censitário ou capacitário) • igualitário • não igualitário (a determinadas pessoas cabe mais do que um voto) • obrigatório (Brasil, Holanda) • facultativo • directo • indirecto • individual • listas • uninominal • plurinominal Órgãos de soberania (artigos 110º e 111º CRP) 1- Presidente da República – artigos 120º e segs • representa a unidade da comunidade nacional (independência). • representante jurídico do Estado perante a comunidade internacional (cfr artigo 135º - nomeação de embaixadores e declaração de paz e guerra). A CRP (acontecia noutras Constituições portuguesas e acontece em Constituições Estrangeiras) utiliza sempre a designação PR e não Chefe de Estado. O PR resulta de sufrágio directo, pelo que é um órgão autónomo legitimado pela popularidade e tem poderes mais alargados do que um Chefe de Estado legitimado por sufrágio indirecto. Ou seja, resulta da sua modalidade de designação (sufrágio directo) o aumento dos seus poderes próprios. Para Benjamin Constant o Chefe de Estado deteria um poder neutro e supremo (soma total das autoridades de Estado), em termos defendidos por este autor e por outros durante muito tempo. Poderes do PR 1. poderes próprios – artigo 133º CRP • alínea e) + artigo 172º • alínea f) + artigo 196º

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Direito Constitucional

• alínea g) + artigo 195º • alínea h)

1º Ano

2. poderes partilhados – artigos 140º / 136º CRP. 3. poderes de direcção política – pode ser discutível a sua existência, parecem estar mitigados – artigos 133º, 134º e 190º CRP. 4. poderes de controlo – nomeadamente, de aferição dos actos legislativos – artigos 136º / 278º. A substituição do PR cabe ao PR interino, nos termos e com os poderes definidos nos artigos 132º e 139º da CRP. Como órgão auxiliar do PR surge o Conselho de Estado (artigo 141º e segs.) Cfr. • composição – 142º • competência – 145º

2. - A Assembleia da República vem prevista nos artigos 147º e segs. • Rege-se pela CRP, mas também pelo seu Regimento [artigo 175º a)], o que corresponde a um poder de auto - organização. • Tem um carácter permanente enquanto órgão representativo de todos os cidadãos portugueses (ideia de continuidade da actividade parlamentar ≠ primórdios da actividade parlamentar em que as Cortes funcionavam apenas por solicitação do monarca). Isto não significa que haja diariamente plenário – artigo 174º -, mas que por exemplo fora do período normal de funcionamento funciona a Comissão permanente – nº3 do artigo 179º (apesar de tudo com competências diminuídas em relação às da Assembleia da República) • Vigora entre nós o mandato representativo – artigo 152º, n.º 2 -, por oposição ao mandato imperativo • É um parlamento unicameral (na história do Constitucionalismo Português, nem sempre assim aconteceu). • Pode funcionar em Plenário Comissões (artigo 178º, n.º 2 – todos os deputados pertencem a uma comissão) Comissões eventuais criadas a propósito de uma determinada matéria (ad hoc).

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• As legislaturas têm a duração de quatro sessões legislativas e cada uma das sessões legislativas corresponde aproximadamente a um ano – cfr. artigos 174º CRP.

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Aparecem como órgãos auxiliares: • presidente AR [artigo 175º b)] • comissões parlamentares • grupos parlamentares (artigo 180º) • funcionários especialistas da AR (artigo 181º)

As funções da AR podem ser: • electiva / criação de órgãos (Veja-se o artigo 163º, mas também pode ser lei ordinária a determiná-la) • legislativa (artigos 164º / 165º/167º Na revisão de 97 os cidadãos passam a poder apresentar propostas de lei, para além do Governo e das Assembleias Legislativas das regiões autónomas • de controlo do Governo /art. 190º - a AR pode promover inquéritos, discutir votos de confiança e moções de censura, etc. • de fiscalização (artigo 162º) • autorizante (artigos 161º/165º) • representativa (artigo 147º - autonomizada por exemplo por Gomes Canotilho) 3. - O Governo encontra previsão constitucional nos artigos 182º e segs. • órgão colegial • órgão complexo • para alguns autores o 1º Ministro seria também um órgão autónomo dentro do Governo • órgão solidário – artigo 189º • órgão organizado em termos hierárquicos - artigo 201º, n.º 1 a) • composição do Governo – artigo 183º • composição do Conselho de Ministros – artigo 184º Cabe-lhe ainda um poder de auto–regulação – nº2 do artigo 198º / nº3 do artigo 183º – no que diz respeito à sua própria organização e funcionamento (paralelo do poder da AR de fazer o regimento, o que constitui aliás poder comum aos órgãos colegiais). É aliás a matéria correspondente à sua única reserva legislativa exclusiva. Quanto às funções que desempenha: • política – artigo 197º • administrativa – artigo 199º c) • legislativa – artigo 198º n.º 1 – Governo pode legislar, em matéria concorrencial, autorizado pela AR em matéria de reserva relativa ou desenvolvendo leis de bases. - n.º 2 – reserva exclusiva do Governo A demissão do Governo prevista no artigo 195º não deve ser confundida com o acto de exoneração, que consiste no acto do PR que faz terminar as funções do Governo. A causa de demissão pode ser qualquer uma das previstas no nº1 do artigo 195º, que opera a demissão automática, e a que se segue o acto formal de exoneração. As causas previstas nas alíneas d), e) e f) do nº1 do artigo 195º justificam-se tendo em conta que o Governo é responsável também perante a AR. No que se refere ao n.º 2 confundem–se os dois momentos, ou seja, o PR por sua iniciativa demite o Governo (ouvindo o Conselho de Estado).

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• causas invocadas: irregular funcionamento das instituições democráticas Ex.: Governo é minoritário e não tem apoio da AR; Governo manda tropas combater num determinado país sem autorização do PR, Governo resulta de uma coligação – os membros rompem a coligação e não apresentam o pedido de demissão. Nesta última situação devem pois estar preenchidos dois requisitos: - material – situação de perturbação do regular funcionamento das instituições democráticas. - formal - audição do Conselho de Estado (parecer obrigatório mas não vinculativo). 4. - Quanto aos Tribunais e estatuto dos juízes vejam-se os artigos 202º, n.º 1 e 215º e segs. Como características fundamentais encontramos: independência -interna – dentro da função jurisdicional -externa – face a outros órgãos e a outros poderes - imparcialidade Só há hierarquia dentro da função jurisdicional para efeitos de recurso, já que não vigora a regra do precedente ao contrário do que acontece em países como os EUA.

De acordo com a CRP encontramos: Tribunal Constitucional – 221º e segs. Tribunais: • Civis – Supremo Tribunal de Justiça - 2ª instância - 1ª instância • Administrativo – Supremo Tribunal Administrativo - Tribunais Centrais Administrativos - Tribunais Administrativos e Fiscais • Militares – artigo 213º - A Revisão de 1997 alterou substancialmente a redacção deste artigo (tanto mais que se tem questionado se num verdadeiro Estado de Direito faz sentido a existência destes tribunais).

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Outros órgãos constitucionais: (auxiliares dos tribunais na sua tarefa de administrar a justiça em nome do Povo): • Ministério Público – artigo 219º • Conselho Superior do Ministério Público – 220º, n.º 2 • Conselho Superior de Magistratura – 218º Parte III – A actividade constitucional do Estado Título II – Actos legislativos Capítulo I – A lei em geral Capítulo II – As leis da Assembleia da República Capítulo III - Autorizações legislativas e apreciações parlamentares Capítulo IV – Relações entre actos legislativos Aproximando aqui a ideia de lei, num primeiro sentido, da noção de norma, encontramos as características da generalidade – âmbito subjectivo/pessoal – efeitos abrangem mais do que uma pessoa abstracção - âmbito objectivo – n.º de casos/situações abrangidas pela norma A ideia de lei encontra-se presente na evolução dos vários tipos históricos de Estado, em especial, e como vimos no Estado Constitucional, Representativo e de Direito (que se centra na relevância da lei para se autonomizar como fase do Estado Moderno de Tipo Europeu), em que se salienta a vantagem do governo feito com base no Direito, i.e., na lei. Os autores clássicos, e nomeadamente a partir do Iluminismo, consideram que a lei tem uma importância vital na condução das coisas estatais, no governo, que deve ser: • sub leges – em submissão à lei. • per leges – através da lei. A lei é então o critério de actuação do poder político que permite a transposição do Despotismo Esclarecido para o Estado Constitucional, Representativo e de Direito. De facto, a lei substitui o papel da razão no exercício do poder político. Para alguns autores continua no monarca a ideia de solenidade ou mesmo a de soberania, nalgum sentido, mas a ideia de império (poder objectivo) passa para a lei, entendida enquanto expressão de racionalidade, com especial atenção ao bem–comum e à subordinação dos interesses particulares ao interesse geral. Para Thomas Hobbes a lei está relacionada com uma ideia de efectividade e de manifestação de poder soberano do Estado. Já para Locke, o essencial é a função da lei de garantia dos direitos dos cidadãos (liberdade, propriedade e segurança). Para Kant a lei é expressão da vontade racional; incorporação da razão. Para Rousseau a lei corresponde à expressão da vontade geral (teoria contratualista da Constituição) visto que é: - aplicável a todos (característica da generalidade) - querida por todos (quem elabora a lei é o Parlamento que representa todos os cidadãos: vislumbra-se aqui um entendimento estrito do princípio da separação dos poderes, característico do século XIX. No século XX a função legislativa está repartida pelo Parlamento e pelo Governo de acordo com um entendimento mais flexível deste mesmo princípio.) Também o princípio democrático está associado à ideia de lei, e como se entende que o princípio democrático assenta na representatividade, é o Parlamento quem faz a lei.

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No século XX, o advento de um Estado Social de Direito que pressupõe a intervenção do Estado, leva a que se aceite também o Governo como órgão legislativo, enquanto necessidade dos tempos modernos já que é impossível que o Parlamento leve a cabo toda a intervenção legislativa necessária. O Princípio da legalidade – que justifica e fundamenta o Governo per leges e sub leges enquanto forma superior de Governo – implica duas vertentes: 1. Primazia da lei (Vorrang des Gesetzes) – a lei tem um papel fundamental/ preponderante/prevalente, e a regulação de uma dada situação cabe primacialmente à lei (por exemplo: primazia em relação à função administrativa). 2. Reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes) – a Constituição prevê que determinadas matérias são reservadas à lei; têm que surgir com forma de lei (serão tendencialmente as mais importantes). Não se deve no entanto confundir reserva de lei ≠ reserva de Parlamento - pode ser lei da Assembleia da República ou - fórmula legislativa tem que resultar da decreto de lei do Governo (conceito mais Assembleia da República. (artigos 164º e 165º abrangente). da CRP).

O nº1 do artigo 112º da CRP estabelece o princípio da tipicidade das leis, que é o mesmo que afirmar que no nosso ordenamento só encontramos três formas de lei ou de lei em sentido formal: • lei em sentido formal • Lei • Decreto-Lei (Governo) • Decreto Legislativo Regional (Assembleias legislativas das autónomas)

regiões

Durante muito tempo se entendeu que a lei se aproximava do conceito de norma geral e abstracta – lei em sentido material. Quando a CRP no artigo 112º fala em actos normativos estará a utilizar este conceito? Para Jorge Miranda a lei em sentido material deve conter o elemento normativo, o elemento de decisão política (que se relaciona com o princípio da oportunidade e da liberdade) e deve obediência às normas constitucionais. Já a lei em sentido formal implica a consideração da força de lei - positiva / negativa - activa / passiva positiva – os actos com essa força podem revogar actos inferiores (ex.: lei pode revogar um regulamento). negativa – nenhum dos três actos legislativos se deixa revogar por um acto inferior (ex.: não podem ser revogados por um regulamento). activa – os três actos legislativos podem impor uma determinada forma de regulação da vida dos cidadãos. passiva - por causa da imposição anterior, a lei é imune à acção de outros actos inferiores

Como se entrecruzam os conceitos os conceitos de lei em sentido material e formal? Torna-se claro que o conceito de lei utilizado pelo legislador constituinte na CRP não é unívoco, surgindo alternadamente como sinónimo de 1. Todo o Direito, todo o ordenamento jurídico (artigos 203º / 13º).

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2. Fonte de Direito intencional (deliberadamente criada). 3. Normas criadas pelos órgãos do poder político (lei associada a conceito estadual). 4. Norma com efeitos externos – que se aplica aos cidadãos e não apenas dentro da pessoa colectiva Estado. Foi Laband quem estabeleceu a dicotomia entre lei material e lei formal, conseguindo então diferenciar-se três possibilidades: 1. 2. 3. Situação desejável: lei simultaneamente material e formal: ex.: lei da Assembleia da República geral e abstracta (elemento normativo, decisão política e enquadramento Constitucional). Lei formal, mas não material ex.: lei da Assembleia da República que confere um subsídio a alguém. Lei material, mas não formal; ex.: postura municipal (forma de regulamento).

Para Jorge Miranda o legislador constituinte não esqueceu apesar de tudo a vertente material. Já no entender de Gomes Canotilho, Marcelo Rebelo de Sousa e Nuno Piçarra, para o legislador constituinte teria importância determinante a vertente formal e não o elemento normativo. Daqui resulta de todo o modo, que a expressão “Actos normativos” utilizada na epígrafe do artigo 112º é mais abrangente que a expressão “actos legislativos” que surge no nº1. Os actos legislativos são todos tendencialmente normativos, mas nem todos os actos normativos são legislativos - ex.: regulamento (não faz parte do nº1 do artigo 112º) -, e aqui intervêm novamente os conceitos de força positiva e negativa (ideia de hierarquia), activa e passiva (ideia de conteúdo) Se a lei em sentido formal corresponde à previsão do nº1 do artigo 112º, e se a lei em sentido material implica um elemento normativo que parte de uma decisão política com sujeição a enquadramento constitucional, como se classificam por exemplo os - Tratados internacionais ? - Convenções ? - Regulamentos ?

• Não são lei em sentido formal porque não constam do artigo 112º, n.º 1 • Serão lei em sentido material ? Segundo Jorge Miranda há equivalência entre a lei formal e lei material e portanto não são leis em sentido material. Porque o Parlamento e o Governo exercem outras funções para além da legislativa, como a política e administrativa. Os Tratados e as Convenções inserem-se na função política e os Regulamentos na função administrativa. E o que dizer das leis–medidas (Massnahmegesetz) que visam prever para uma situação concreta providências legislativas necessárias? Para Jorge Miranda as leis medidas ainda são leis em sentido material, porque das duas características, uma sobressai: a generalidade é mais relevante que a abstracção. Ou seja, mesmo que uma norma não tenha abstracção, ainda que tenha generalidade é lei em sentido material, é norma. E a generalidade pode ser não apenas simultânea como sucessiva. Assim, no âmbito do elemento normativo e tendo em conta apenas a generalidade, podemos encontrar • Leis individuais aparentemente gerais – tenta-se dar cobertura a um acto administrativo p. ex. • Leis gerais aparentemente individuais - normas que parecem aplicar-se a uma pessoa, mas que verdadeiramente se aplicam a várias.

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Apesar de os actos administrativos não poderem ser apreciados pelo TC, porque este apenas fiscaliza a constitucionalidade de normas, aquele órgão tem partido da presunção da coincidência entre lei formal e lei material para efeitos de protecção dos cidadãos. No Constitucionalismo Português a ideia de lei identifica-se durante o século XIX com um entendimento estrito do princípio da separação dos poderes – quem faz as leis é apenas o Parlamento -, o que se explica também por causa do princípio democrático: porque o Parlamento é o órgão representativo dos cidadãos é a população que intervém, ao menos indirectamente, na elaboração das leis que se lhes vão aplicar. No século XX, dada a necessidade de intervenção e voluntarismo do Estado Social, o Governo passou necessariamente a ter intervenção legislativa. São muitas e muito complexas as matérias a tratar por via legislativa o que leva à necessária intervenção legislativa do Governo. Trata-se aqui de uma necessidade e não uma fuga ao princípio da legalidade. Há aliás autores que defendem que se o Governo, durante o procedimento legislativo, garantir a publicidade e a possibilidade de debate, o princípio democrático não fica afectado. Nas Constituições liberais apenas o Parlamento legislava, mas formou-se então um necessário costume constitucional (vicissitude tácita) de o Governo também legislar. Na Constituição de 1911 o Parlamento tem o primado da função legislativa, mas mantém-se o costume constitucional com um reforço: a Constituição de 1911 admite que o Parlamento possa conceder autorizações legislativas ao Governo. Entre 1926 e 1933 o Governo faz as leis. Recorde-se aliás que a Constituição é de 1933 mas a Assembleia Nacional só entra em funcionamento em 1935. Na Constituição de 1933 o primado é do Parlamento, mas na prática quem legisla é o Governo, e há três situações que agravam esta circunstância : 1º O Parlamento dá autorizações legislativas ao Governo; 2º O Governo pode legislar em caso de urgência e de necessidade pública; 3º Não havia fiscalização da constitucionalidade orgânica, o que propiciava grandes abusos. Como mero exemplo cite-se o ano de 1969, em que os números de produção legislativa foram de 600 decretos governamentais e apenas 2 leis. A Revisão de 1945 estabelece que o Governo e o Parlamento estão num mesmo nível de paridade legislativa. Entre 1974 e 1976 o Governo legisla. No âmbito da CRP 1976 o primado legislativo é do Parlamento, mas o Governo tem também competências legislativas e, por causa da forma de Estado, as assembleias legislativas das regiões autónomas igualmente exercitam poderes legislativos. (Fala-se aqui de uma “proliferação de centros de competência legislativa” ou, na expressão de Gomes Canotilho, de um Estado com “pluricentrismo legislativo”.) – Cfr RC 2004 O Parlamento tem o primado v.g. porque: 1º A reserva legislativa cabe à AR – artigos 164º e 165º 2º O Governo pode legislar, mas apenas com autorização, em matéria de reserva relativa - artigo 165º 3º A AR pode apreciar alguns Decretos–Leis do Governo – artigo 169º Já no que respeita às competências legislativas do Governo, falamos de Decretos-Leis que, de acordo com o princípio de precedência da lei / prevalência de lei, exercem também uma função primária sobre os regulamentos que são resultado da função administrativa. Os regulamentos têm que estar subordinados a uma lei; não podem ser inovadores, porque a função administrativa é secundária face à função legislativa.

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Formas de Regulamentos, por ordem decrescente de importância: 1- Decretos regulamentares São os mais solenes e importantes, de acordo com o artigo 112º. Quando o contrário não resulte da lei podem ser apenas aprovadas e assinadas pelo Primeiro-Ministro, não sendo necessário submetê-los a Conselho de Ministros. 2- Resoluções do Conselho de Ministros Adoptadas pelo Conselho de Ministros. Não pode haver confusão entre Resoluções do Conselho de Ministros e resoluções da Assembleia da República (forma residual de actos da AR prevista no nº5 do artigo 166º). 3- Portarias 4- Despachos normativos As Portarias e os Despachos Normativos são da competência individual dos Ministros e a sua fórmula inicial sugere que estes agem em representação do Governo. Mas as primeiras têm carácter mais solene do que os despachos normativos.

ACTOS LEGISLATIVOS - Princípio da tipicidade – 112º / 1 e 5 - Princípio da paridade legislativa – 112º / 2 / 1ª parte LEIS - Leis constitucionais– 166º / 1 DECRETOS-LEIS DEC. LEGISLATIVOS

REGIONAIS - A competência legislativa do Governo - É sempre necessário pode ser (artigo 198º CRP): que: - Leis ordinárias: a) seja matéria prevista a) Reserva absoluta – 164º a) concorrencial, originária ou nos estautos políticob) Reserva relativa – 165º independente – 198º/1 a) administrativos das Regiões autónomas; • Leis orgânicas – 166º/2 e 255º, b) não seja matéria com as especificidades dos artigos b) derivada reservada aos órgãos 136º/3, 168º/5 e 278º/4 e 5. I- autorizada – 198º/ 1 b) de soberania. • leis de autorização – 165º IIcomplementar – 198º/ 1 c) (164º/165º/198º, n.º 2), • leis de bases salvo o disposto na • leis estatutárias- 161º/b e 226º. c) exclusiva – 198º/ 2 alínea b) do nº1 do artigo 227º. - Podemos encontrar leis de valor NB: Atenção ao instituto da apreciação reforçado:

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a) Genérico I – Leis orgânicas II – Leis estatutárias III – LEOE (105º e 106º) IV – Lei das Regiões administrativas b) Específico I – Leis de autorização II – Leis de bases A sua violação gera dois vícios: a) Ilegalidade b) inconstitucionalidade indirecta por desrespeito do artigo 112º/ 2/ 2ª parte.

parlamentar de decretos-leis – artigo Pode haver decretos 169º legislativos regionais autorizados nos termos da alínea b) do nº1 do artigo 227º. Quanto a competência, cfr. artigos 227º e 232º. NB: Atenção ao papel do Representante da República, nomeadamente no artigo 233º - assinatura e não promulgação.

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O Governo pode fazer Decretos-Leis em quatro situações distintas: - matéria concorrencial – 198º, n.º 1 a). - decretos-leis autorizados – 198º n.º, 1 b). - decretos-leis de desenvolvimento – 198º, n.º 1 c). - decretos-leis em matéria de reserva exclusiva – 198º, n.º 2. - Artigo 198º, n.º1 b)----------------------------- c) -----------------------------198º, n.º 3 pressupõem autorização, leis previstas de - pressupõem leis de bases. no - requisito formal

-

artigo 165º, n.º2 e segs.

Requisitos das leis de autorização: - Artigo 165º, n.º 2 – se não estão preenchidos os quatro requisitos, a lei de autorização é inconstitucional. - Artigo 165º, n.º 3 – a lei de autorização só pode ser utilizada uma vez, mas é permitida a sua execução parcelada. - O artigo 165º, n.º 4 é resultado de uma regra geral que implica se há quebra da relação de confiança, não há sentido na manutenção da lei de autorização da Assembleia da República (apelo a uma relação de tipo fiduciário). O artigo 165º, n.º 5 consiste numa excepção à regra geral: desde que se trate de matéria fiscal incluída na lei do Orçamento (dois requisitos que são necessariamente cumulativos), as leis de autorização da AR caducam apenas no fim de ano económico em curso. Às autorizações inseridas na Lei do Orçamento, mas que não deviam verdadeiramente lá figurar, em razão do seu objecto, dá-se o nome de Cavaleiros ou Boleias Orçamentais Hoje a maior parte dos autores considera que deve ser o Governo a solicitar uma lei de autorização legislativa à Assembleia da República, para tal apresentando uma proposta de lei à Assembleia da República de autorização legislativa (sendo aliás da praxe que o Governo envie desde logo o projecto do decreto-lei a elaborar no uso da autorização a conceder).

Já em matéria concorrencial tanto a Assembleia da República como o Governo podem legislar / têm iguais pretensões legiferantes De facto, o Governo nos termos do artigo 198º, n.º 1 a) pode fazer decretos-leis em matéria não reservada à AR.

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Por seu turno, a Assembleia da República, nos termos do artigo 161º c) pode fazer leis em todas as matérias, salvo as do 198º, n.º 2. Fazem parte da matéria concorrencial todos os conteúdos que por exclusão de partes se não encontrem nos artigos 164º, 165º e 198º, n.º2. Neste âmbito a lei da AR e o Decreto–Lei do Governo valem o mesmo de acordo com o princípio da paridade legislativa, previsto na primeira parte do nº2 do artigo 112º. Isto implica uma mútua revogabilidade, com as devidas excepções da segunda parte do mesmo número e artigo. Quanto aos decretos legislativos regionais, até à Revisão de 2004 apenas podiam versar sobre matéria não reservada aos órgãos de soberania e encontravam-se ainda ainda sempre limitados pela necessidade de existência de interesse específico,então previsto no artigo 228º em termos exemplificativos (crítica à RC de 1997). Para além disso, estes diplomas eram de tipos diferentes consoante a) respeitassem princípios fundamentais das leis gerais da República; b) desrespeitassem princípios fundamentais das leis gerais da República (para o que necessitavam de uma autorização da AR); c) fossem decretos legislativos regionais desenvolvimento – quando desenvolvessem regimes jurídicos constantes de Leis de bases ou Decretos-Leis de bases. A Revisão de 1997 tinha distinguido, no conteúdo das Leis Gerais da República (definidas também em termos diferenciados desde 1997 no então nº5 do artigo 112º), entre princípios fundamentais e disposições complementares. Assim os decretos legislativos regionais podiam, até 200 • respeitar na totalidade as leis Gerais da República – então 227º a). • respeitar os princípios fundamentais e desrespeitar as disposições complementares – então 227º a). • desrespeitar os princípios fundamentais desde que para tanto disponham de autorização da AR – então 227º b). Podemos aqui criticar a Revisão de 1997: não faz sentido esta distinção operar dentro do conteúdo das próprias Leis Gerais da República, porque estas deveriam ser definidas como relevantes no seu todo. Para além disso as Assembleias Legislativas das regiões autónomas poderiam referir que são (sempre) desrespeitadas as disposições complementares, cabendo ao intérprete descortinar o que são princípios fundamentais e o que são disposições complementares. Mas a Revisão de 2004 foi bastante mais longe no total estilhaçar do princípio da unidade do ordenamento jurídico, na medida em que veio:

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a) fazer desaparecer as leis gerais da República até então previstas no nº5 do artigo 112º, ora revogado; b) fazer deparecer a noção de interesse específico, ora substituído por um elenco de matérias constantes dos estatutos político-administrativos das regiões autónomas; c) permitir a possibilidade de autorizações legislativas concedidas pela Assembleia da República às Assembleias Legislativas das regiões autónomas nos mesmos termos em que são concedidas ao Governo e portanto em matéria de reserva relativa de competência da Assembleia da República (artigo 165º). - Cabe às Assembleias Legislativas das regiões autónomas a elaboração de Decretos Legislativos Regionais, nos termos que resultam da previsão do nº1 do artigo 232º. - Os decretos legislativos regionais são enviados para assinatura ao Representante da República, e seguem o procedimento previsto no artigo 233º.

Nos termos do artigo 112º, 3 encontramos a referência a leis de valor reforçado. Não constituem uma nova forma de lei ou acto legislativo, podendo ter uma justificação substancial/parametricial ou formal. Não se trata de igual modo de estabelecer uma hierarquia, mas de imprimir uma diferenciação funcional aos diplomas em causa. Estas leis de valor reforçado podem ser: - leis orgânicas - leis que carecem de aprovação de 2/3 (168º) – são leis agravadas pelo procedimento: - para as quais a CRP estabelece formas específicas de aprovação. - leis que sejam pressupostos normativos e outros actos legislativos : leis de bases e leis de autorização. - leis que devam ser respeitadas por outras leis: - Orçamento do Estado (105º e 106º); - Estatutos político-administrativas das regiões autónomas (226º); - artigo 255º

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Podemos distinguir entre leis de valor reforçado específico (p.ex, leis de autorização e de bases), ou seja, que não se impõem a todos os actos legislativos e apenas estão numa relação directa de subordinação com os respectivos decretos-leis de desenvolvimento ou autorizados; e leis de valor reforçado genérico (p. ex. , leis orgânicas, leis que carecem de aprovação de 2/3) que se impõem genericamente a todos os actos legislativos. Nos casos de violação de leis de valor reforçado encontramos sempre cumulativamente dois vícios: - ilegalidade (apenas em casos que não são de matéria concorrencial). De facto trata-se aqui de uma lei que primacialmente viola uma outra lei. - inconstitucionalidade indirecta – 112º, n.º 2, 2ª parte / nº 3. Não há um preceito material que esteja directamente a ser violado, mas é violada uma relação de compatibilização imposta pela CRP.

Há sempre dois vícios numa relação de entre contrariedade legislativo

uma lei e outro acto

Tem que haver ainda aqui espaço para referir o instituto da apreciação parlamentar (apelidado de “recusa de ratificação legislativa” até à Revisão de 1997) previsto no artigo 169º, e que respeita à possibilidade de certos actos legislativos do Governo poderem ser apreciados pela AR. De facto, e com excepção dos decretos-leis em matéria de organização e funcionamento do Governo previstos no nº2 do artigo 198º e que constituem matéria de reserva exclusiva deste órgão de soberania, pode a AR avocar a si uma competência de apreciação, desde que o faça até 30 dias depois da publicação e sob iniciativa de um mínimo de 10 deputados. A CRP prevê ainda a possibilidade de suspensão da vigência do diploma que é apreciado, nos termos do artigo 169º/2 mas apenas para os decretos-leis autorizados – em que a relação entre o exercício das competências legislativas da AR e do Governo é mais próxima -, que tenham sido alvo de propostas de alteração. De acordo com o nº1 do artigo 169º, podem ser objectivos da apreciação parlamentar quer a cessação da vigência, quer a alteração do diploma.

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Este instituto é justificado ainda pelo princípio do primado legislativo da AR.

No termo do processo da apreciação parlamentar ou o decreto-lei cessa de vigência ou vigora com as alterações feitas pela AR. No primeiro caso, a cessação da vigência é determinada por uma resolução da AR – artigo 166º, por exclusão de partes. Poderá parecer estranho que um acto legislativo seja suspenso por acto não legislativo dada a redacção do artigo 112º/5, mas a verdade é que nos termos do artigo 169º/2 é a própria CRP e não mera lei ordinária a permitir que tal suceda. - É possível a apreciação de decretos legislativos regionais, não nos termos do 169º, mas do nº4 do artigo 227º.

PROCEDIMENTO LEGISLATIVO PARLAMENTAR (CRP e Regimento da AR)

1ª FASE Iniciativa

2ª FASE Instrutória ou de apreciação Artigo 168º CRP - Exame em comissão. - Propostas de emenda. - Intervenção das ALR e de organizações da

3ª FASE Constitutiva de deliberação ou de discussão e votação Artigos 116º e 168º CRP - Debate na generalidade e votação. - Debate na especialidade e votação. - Publicação

4ª FASE Controlo

5ª FASE Integração de eficácia Artigo 119º/2 CRP - Publicação da lei no DR.

Artigo 167º CRP - iniciativa da lei - Registo, admissão, publicação e envio à Comissão

Artigos 136º e 137º CRP - Promulgação (artigos 136º e 137º). - Referenda (artigo 140º/2).

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parlamentar

sociedade civil.

integral dos debates no DAR. - Redacção final do Decreto da AR.

O artigo 167º, nº1 respeita à primeira fase, de iniciativa, que pode ser interna – tomando o nome de projecto-lei -, ou externa – tomando o nome de proposta de lei. Uma restrição em sede de iniciativa decorre do artigo 167º, n.º 2, que determina não poder haver iniciativa que implique aumento de despesas ou diminuição de receitas no ano económico em curso. Percebe-se a regra, que deriva da chamada lei / dispositivo travão (que existe desde a 1ª República), tanto mais que o Orçamento de Estado é uma lei de valor reforçado genérico. A mesma regra vale para iniciativa de referendo, nos termos do nº3 do mesmo artigo.

Quanto à promulgação, este acto do PR é uma faculdade, que nos termos do artigo 136º o PR tem à sua disposição quando recebe um decreto governamental ou da AR, tal como a possibilidade de veto ou de envio para o TC para fiscalização preventiva. Pode ser no entanto • obrigatória - 286º (lei de revisão constitucional). • vedada – o artigo 278º, n.º 7 prevê um prazo de 8 dias durante o qual o PR não pode promulgar um decreto que lhe tenha sido enviado para promulgação como lei orgânica, para que o Governo ou 1/5 dos deputados possam se assim entenderem pedir a apreciação preventiva da constitucionalidade (Vejam-se, para as leis orgânicas, as especificidades resultantes dos artigos 136º, n.º 3, 168º, n.º 5 e 278º, n.º s 4, 5 e 7). Vejam-se os diferentes tipos de vetos e as suas consequências (artigos 136º e 279º); O processo de fiscalização preventiva como enxertado no procedimento legislativo parlamentar: os seus efeitos. PROCEDIMENTO LEGISLATIVO GOVERNAMENTAL Regimento do CM - conjunto de normas internas elaborado pelo Conselho de Ministros que define procedimento para elaboração de um Decreto-Lei

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Iniciativa sectorial de cada ministério: • propostas de lei • decretos-leis • decretos regulamentares e resoluções. • Apreciação pela Presidência do Conselho de Ministros. • Apreciação de diplomas em Reunião de Secretários de Estado (RSE). • Discussão e votação em reunião de Conselho de Ministros (RCM) • Aprovação de propostas de lei – AR • Aprovação de decretos leis e decretos regulamentares – PR • Aprovação de resoluções – Publicação em DR Parte IV – Inconstitucionalidade e garantia da Constituição Título I – Inconstitucionalidade e garantia em geral Capítulo I – Inconstitucionalidade e ilegalidade Capítulo II – Garantia da constitucionalidade Tanto a inconstitucionalidade como a constitucionalidade são em sentido lato conceitos de infra-

relação que entram em linha de conta com duas realidades: uma norma

constitucional e uma norma da CRP. Em sentido lato podemos considerar que a inconstitucionalidade corresponde a uma contrariedade entre uma norma e a CRP. Muitos autores têm considerado que as questões essenciais para avaliar um verdadeiro Estado de Direito são as que se reportam às matérias de • Estado de sítio e de emergência, porque só através da declaração de estado de sítio e emergência se podem suspender alguns Direitos, Liberdades e Garantias; • Inconstitucionalidade, porque se trata de saber como o Estado reage perante uma contrariedade entre uma norma e a CRP. É também verdade que em sentido lato a inconstitucionalidade se refere a qualquer comportamento que contrarie a Constituição. Mas no nosso sistema não se fiscalizam actos, apenas normas. Ou seja, há que distinguir entre as situações de inconstitucionalidade e a possibilidade de fiscalização desses comportamentos.

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De igual modo, o único tipo de inconstitucionalidade que releva é a directa. Se nos socorrermos aqui da imagem de uma pirâmide que preveja Constituição, Lei e Regulamento numa relação recíproca de subordinação, vemos que daqui resultam ou podem resultar quatro situações: 1ª - lei obedece à CRP, regulamento obedece à lei (ideal). 2ª - lei obedece à CRP, regulamento ilegal (não há inconstitucionalidade directa, mas ilegalidade e inconstitucionalidade indirecta, desprezando-se em termos de fiscalização da constitucionalidade). 3ª - lei inconstitucional, regulamento legal (em função da relação com a lei; o regulamento cai). 4ª - lei inconstitucional, regulamento ilegal. As 3ª e 4ª situações relevam em termos de fiscalização da constitucionalidade. Será admissível a inconstitucionalidade de normas constitucionais? Ou seja, podem existir na Constituição normas que, fazendo parte da constituição formal, contrariem a constituição entendida em sentido material? • Para Otto Bachof – Sim • Para Jorge Miranda – deve ser admitida a existência dessas normas inconstitucionais apenas no caso da Revisão Constitucional. Se se está no domínio da Constituição originária esse problema não se põe (porque implicaria aferir de uma contradição no domínio do mesmo poder constituinte – poder originário – que fez a Constituição). Admite-se antes essa possibilidade quanto a normas que vêm de um poder derivado que surja por vicissitudes constitucionais (veja-se o caso da Revisão Constitucional de 2004) Há dois argumentos que podem aqui ser invocados: - Hoje é difícil encontrar princípios materiais objectivos, e talvez ainda mais difícil encontrar diferenças entre Constituição material e formal. - Nas Constituições como a Portuguesa - compromissórias – é mais difícil chegar a esse juízo de inconstitucionalidade, porque há uma mistura de princípios que advêm de várias correntes de pensamento.

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Tipos de inconstitucionalidade: 1) Acção ≠ Omissão

- deriva de um comportamento positivo dos - resulta de um comportamento negativo; de órgãos políticos do Estado:algo que não devia uma abstenção: algo que devia ter sido feito e ter sido feito e foi. não foi. 2) Total ≠ Parcial 3) Material ≠ Formal ≠ Orgânica desrespeito de normas - desrespeito de normas que - desrespeito de normas que têm a ver com procedimentos. dizem respeito à competência do órgão. 4) Originária ≠ Superveniente - a norma contraria a constituição desde o - no momento em que a lei aparece não há momento em que surge no ordenamento. problemas de inconstitucionalidade, que surgem depois, ora porque aparece uma nova Constituição, ora porque há uma revisão

materiais.

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constitucional. 5) Antecedente ≠ Consequente

- norma que em si mesma é contrária à - não resulta directamente de uma relação de Constituição. desconformidade com a Constituição, mas depende de um determinado pressuposto normativo que contraria a lei fundamental.

Nem antecedente sempre houve fiscalização da constitucionalidade orgânica – referência à vigência da - inconstitucional --------• Constituição de 1933. -- • - inconstitucionalidade consequente Como se garante a Constituição? Ou melhor, que não haja inconstitucionalidade? Como mecanismos de garantia da Constituição encontramos na CRP: • A Fiscalização da constitucionalidade - relação específica entre a Constituição e uma determinada norma • A Revisão Constitucional • Lei autorização – inconstitucional
- muito mais lato - garantia ≠ fiscalização da constitucionalidade - sistema de órgãos e normas que permite averiguar da

relação específica entre uma norma e a Constituição. s sentidos da Garantia: A adaptação da Constituição é ainda uma forma de se adaptar aos tempos modernos, • da Constituição algo mais, mais amplo (162º a) – em sentido ge evitando assim a – transformação de uma constituição normativa em constituição

semântica ou nominativa (Lowenstein)
- garantia ≠ fiscalização da constitucionalidade - muito mais lato - sistema de órgãos e normas que permite averiguar da relação específica entre uma norma e a Constituição.

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A fiscalização é feita pela positiva e não pela negativa; assim, fiscaliza-se a constitucionalidade e não a INconstitucionalidade. O que faz parte do conceito não é a imposição da garantia da norma, mas a sua possibilidade de garantia. As normas em si recorrem a outras para a sua garantia, ou seja, normas substantivas (normas materiais) recorrem a normas adjectivas ou processuais (normas de garantia). De todo o modo, as normas mais ricas em garantia são as que asseguram tutela jurisdicional (por causa das próprias características da tutela jurisdicional).

VÍCIOS DO ACTO DO PODER POLÍTICO INCONSTITUCIONAL - Correspondem à violação de: - Pressupostos – necessários para que um acto exista e seja válido. • subjectivos – existência do autor ou • subjectivo – objectivados –competência • objectivos – não essenciais / acidentais - Elementos • essenciais • subjectivos – vontade real • objectivos – forma e conteúdo da declaração • funcionais – fim vinculado • acidentais DESVALORES DO ACTO DO PODER POLÍTICO INCONSTITUCIONAL Inexistência Invalidade Irregularidade Ineficácia - Inidentificabilidade formal. - Nulidade - Inidentificabilidade material. - Anulabilidade • Improdução total de efeitos jurídicos. • Insanabilidade. • Totalidade. • Inconvertibilidade. • Inexecutoribilidade pelo poder político. • Imediatidade. • Existe acto. • Não produção de • Insanabilidade. • O vicio respeita à efeitos. competência ou • Redutibilidade. forma. • Incaducabilidade. • Menor gravidade do • Absolutidade. • Necessidade de vicio em comparação conhecimento e com invalidade.

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• Motiva o direito de resistência. • Não necessita de declaração jurisdicional. • Não vincula ao princípio do respeito dos casos julgados.

declaração • Relevo de interesse jurisdicionais público julgado em • Susceptibilidade de concreto. apreciação por qualquer tribunal. • Oficiosidade. • Natureza declarativa da intervenção jurisdicional no tocante à apreciação da inconstitucionalidade e da invalidade.

In: Marcelo Rebelo de Sousa. O valor jurídico da acto inconstitucional, I, Lisboa, 1998. Modalidades de fiscalização: 1) Objecto de quaisquer actos (p.ex, do poder político) apenas de normas (caso português) 2) Natureza dos órgãos que a pratica política jurisdicional 3) Nº de órgãos que exerce a fiscalização difusa (vários órgãos) concentrada (num só órgão)

É possível fazer o cruzamento entre os critérios referidos em 2. e 3., ou seja, a fiscalização política pode ser difusa ou concentrada, assim como a fiscalização jurisdicional pode também ser difusa ou concentrada.

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4) Tempo (momento em que ela se manifesta) - preventiva – (antes de haver acto). - sucessiva – (já há acto / norma e a fiscalização é feita nesse momento posterior). 5) Circunstâncias - como surge o processo de fiscalização • abstracta (independentemente do caso • concreta – (no seio de um processo – pode a norma em causa nunca ter sido judicial – consequências para um caso aplicada). concreto).

Muitas vezes se ouve dizer, incorrectamente, que na fiscalização concreta o TC fiscaliza os casos concretos: o TC não aprecia o caso / não fiscaliza o caso, mas antes a norma que se pretendia aplicar a um caso. O TC restringe-se à inconstitucionalidade da norma.

Objectiva – o acto de fiscalização visa a preservação e
6) Interesse

integridade do ordenamento jurídico. Subjectiva – verifica-se uma relevância directa e individual para quem decide arguir a inconstitucionalidade.

Tendencialmente a fiscalização abstracta é objectiva e a concreta é subjectiva. Mas um caso em que isso não acontece é quando o Ministério Público é obrigado a recorrer ao TC, nos termos do artigo 280º. 7) Processo Principal ≠ Incidental

- O objecto do processo é decidir se uma norma tem vícios de inconstitucionalidade -

invocação de uma excepção para evitar há um a aplicação incidente no de uma determinada norma. processo, porque surge o propósito de um caso concreto durante o processo judicial.

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8)

Acção

Omissão

- abrange quase todas as modalidades. - necessariamente sucessiva, objectiva, principal e abstracta

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Órgão Competente Iniciativa

FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE NA CRP Por Acção Concreta Abstracta Sucessiva Preventiva Sucessiva Difusa Concentrada Tribunais comuns TC TC TC - Todos os tribunais. - PR. - Pres. AR - PM. - Provedor. - Proc. G. R. - 1/10 Dep. - Reg. Aut. - normas que infrinjam - Normas aplicadas - Conv. Internacionais - Qualquer norma art. o disposto na ou desaplicadas em - Leis e D. Leis 281º, nº 1 a), b), c), d) Constituição ou os decisões dos tribunais - Dec. Leg. Reg. e nº 3. princípios dela. Art. 280, nº 1, a) b), c) - Dec. Reg. d) e nº 5. - Desaplicação da norma. - veto dos decretos. - Força obrigatória - Acórdão de Julgamento. geral. - Interdição de - Acórdão de ratificação Declaração (Tratados) - Acórdão de Pronúncia. - Art. 204º da CRP - Art. 280º da CRP - Art. 278º, 279º da - Art. 281º e 282º CRP CRP - Partes na causa. - Ministério Público. - PR - RR. (Dip. Regs) - PM. (Leis Org) - 1/5 Dep. AR (Leis Org)

Por omissão

TC - PR. - Provedor. - Pres. ALR (Regs. Auts)

Objecto

- Falta de medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais Aprecia, verifica e dá conhecimento aos órgãos competentes. Acórdão de Verificação

Efeitos da Fiscalização

-

Legislação

- Art. 283 CRP e 67º, 68º LTC

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Parte IV – Inconstitucionalidade e garantia da Constituição Título II – Sistemas de fiscalização da constitucionalidade Capítulo I – Relance comparativo e histórico Capítulo II – O regime português actual Se para haver inconstitucionalidade não é necessário que exista uma Constituição formal, para podermos falar em sistemas de fiscalização tem que haver uma Constituição em sentido formal (que pode ser flexível ou rígida) e um sistema de garantia. Na ex-URSS não havia propriamente fiscalização, porque como vimos o próprio conceito da constituição era também substancialmente diferente, tendo que ver com uma ideia de programa que imprime uma determinada direcção política; também o princípio da legalidade era entendido de maneira especial (“legalidade socialista). O sistema de fiscalização da Constituição começa a aparecer quando deixa de haver optimismo em relação a ela, ou seja, quando se esquecem os optimistas mitos iluministas liberais e se toma consciência de que a Constituição pode, de facto, não ser respeitada. Por outro lado, há cada vez mais Estados compostos ou Unitários regionais compatibilização entre direitos provoca também problemas de inconstitucionalidade. Modelos de fiscalização em direito comparado: 1) EUA - fiscalização jurisdicional difusa, a cargo de qualquer tribunal. Há 3 casos do Tribunal Federal dos EUA que determinam a evolução da jurisprudência do tribunal quanto a esta matéria (hierarquia de recurso também para a fiscalização da constitucionalidade). 1º Madburry vs Madison (1803) 2º Fletcher vs Peck (1810) 3º Martins vs Hunterless (1816) - Temas que mais têm ocupado os tribunais americanos a propósito da inconstitucionalidade: 1º Direitos, liberdades e garantias. 2º Liberdades económicas e organização económica. 3º Federalismo e repartição das competências entre estados federados e Federação. - Exportação deste modelo: México, Canadá, Brasil, Argentina, Japão, e países escandinavos, Portugal (Constituição de 1911). 2) França - fiscalização política – Conselho Constitucional é o órgão político que fiscaliza a Constituição. O princípio da separação dos poderes dá origem a ambos os modelos, no entanto, a argumentação / fundamentação é diferente: • EUA – porque existe aquele princípio tem que ser um órgão da função jurisdicional a apreciar a conformidade com a Constituição dos actos legislativos. • França – devido à existência do mesmo princípio, os actos da função política são apreciados por órgãos políticos. Foi a fiscalização política que vigorou em Portugal durante a vigência das Constituições de 1822, 1826 e 1838.

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3) Áustria - fiscalização jurisdicional concentrada – a natureza do órgão é jurisdicional (Tribunal), como nos EUA, mas esta tarefa está cometida apenas a um tribunal. A Constituição austríaca na sua versão originária não prevê no entanto esta possibilidade, que surge apenas com a Revisão de 1929. - Exportação deste modelo: Itália, Espanha, Tunísia, Portugal desde 1982 (1ª Revisão da CRP de 1976). O que é preferível, a fiscalização jurisdicional ou a política? Parece ser a jurisdicional, dadas as garantias que são apresentadas pelo funcionamento de um órgão com as características de um Tribunal.

Já no âmbito da fiscalização jurisdicional é preferível que ela seja difusa ou concentrada? A doutrina diverge: • argumentos a favor da fiscalização difusa: - só dando esta competência aos tribunais é que se garante que os tribunais tenham a sua parcela de soberania – estatuto de solenidade; é também menos vulnerável a pressões. • argumentos a favor da fiscalização concentrada: - um único tribunal a fiscalizar garante uma harmonia de julgados/de decisões: este sistema garante uma maior certeza do Direito – há uma maior segurança pela ideia de que há uma jurisprudência constante. Em Portugal: • modelo de matriz francesa: 1822 - Constituições monárquicas liberais 1826 1838 - A inconstitucionalidade das normas é aferida pelo Parlamento. • por causa dos decretos ditatoriais – ratificados pela Câmara Parlamentar depois de o Governo usar abusivamente do poder legislativo -, o modelo é posto em causa. - Na Constituição de 1911 a fiscalização é jurisdicional difusa – artigos 63º e artigo 122º/ 123º com a Rev. 1971. É a mesma redacção (com ligeiras alterações) que se mantém hoje no artigo 204º da CRP. - Na Constituição de 1933 continua a haver fiscalização jurisdicional, mas também há novamente controlo político. A inconstitucionalidade orgânica não era apreciada

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normalmente (muito raramente é que isso sucedia e mesmo assim ela só era possível de ser efectuada pela Assembleia Nacional). Depois do 25 de Abril, entre 1974 e 1976, qual o tipo de fiscalização em vigor neste período de tempo? - Observa-se a regra de que se mantinha todo o direito anterior que não fosse incompatível com o espírito revolucionário. - As leis constitucionais provisórias entre ’74 e ’76 instituem a fiscalização política. - Constituição 1976 (versão originária) - o modo do sistema resulta do acaso de esta parte só ser votada depois de 25 de Novembro de 1975 e depois da 2ª PAC (26 de Fevereiro de 1976). Neste modelo há 3 órgãos a considerar: - Tribunais – mantêm-se com o poder de fiscalização. - Conselho de Revolução – também com competência nesta matéria. - Comissão Constitucional – funciona junto do Conselho da Revolução ao qual dá pareceres não vinculativos. O estatuto da Comissão, que vem a estar relacionado com o estatuto dos juízes do TC, pode dizer-se ter constituído o embrião do TC. As competências de fiscalização da constitucionalidade dividiam-se do seguinte modo: • fiscalização preventiva – Conselho da Revolução. • fiscalização por omissão – Conselho da Revolução sob parecer da Comissão Constitucional. • fiscalização sucessiva abstracta – Conselho da Revolução sob parecer da Comissão. • fiscalização concreta – cabe aos tribunais e pode intervir a Comissão, mas apenas em sede de recurso.

Aquando da Revisão de 1982, o balanço do modelo de fiscalização em vigor foi o seguinte: - Fiscalização preventiva quase nunca efectuada. - Número de decisões dos tribunais judiciais em relação à fiscalização sucessiva concreta muito elevado, mas quase sempre sobre a mesma matéria. - Efectiva articulação entre Conselho da Revolução e Comissão Constitucional. - Fiscalização sucessiva abstracta quase nunca efectuada. - Fiscalização por omissão quase inexistente. - Principais temas da fiscalização: DLG Organização económica Autonomia regional Distribuição de competência legislativa

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Na Revisão de 1982 o Conselho da Revolução tinha que desaparecer por imperativo constitucional. • ou era substituído por outro órgão e se mantinha a fiscalização política; • ou se adoptava o sistema da Constituição de 1911 (fiscalização jurisdicional difusa); • ou se seguia uma terceira via, que consistiria na criação do TC, para realização de uma fiscalização jurisdicional concentrada. Dúvidas que sobressaem da Revisão de 1982:
1- Faz sentido manter a fiscalização preventiva? • Sim, é o único modo de prevenir que disposições inconstitucionais entrem em vigor. 2- Faz sentido manter a fiscalização da inconstitucionalidade por omissão? • Sim. 3- Mantendo-se esta ela será concedida ao TC ou a um órgão do poder político? • Ao TC. 4- Mantém-se a fiscalização jurisdicional difusa, como intervém o TC? • Em termos de recurso. 5- Quem iria compôr o TC? Juízes? Cidadãos designados pela AR e pelo PR? • Eleição de 10 Juízes pela AR que cooptariam os restantes 3.

Processos de fiscalização - Fiscalização preventiva - Veja-se a propósito do procedimento legislativo. • concentrada • por via principal • necessariamente abstracta - Fiscalização sucessiva abstracta • concentrada • por via principal • decorre do modelo austríaco 281º n.º 1 a) – Pode fiscalizar qualquer tipo de norma – independentemente da sua forma. Objecto 281º n.º 1 – possível pedir também a declaração de ilegalidade das normas (contra leis gerais da República e leis de valor reforçado). A iniciativa, definida nos termos do nº2 do artigo 281º, é tanto um poder genérico para algumas entidades como um poder limitado pela verificação de alguns pressupostos (ex.: alínea g) do nº2 do artigo 281º). É um poder funcional das entidades – não é um direito – atribuído em função do cargo que se ocupa. É uma faculdade e não uma obrigação. Um cidadão não pode dirigir-se directamente ao TC, podendo nesse caso fazê-lo através do Provedor de Justiça (artigo 52º CRP que estabelece o direito de petição, e em especial artigo 23º). Princípios a respeitar genericamente pelo TC: • princípio de pedido. • princípio do duplo ónus de impugnação .

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• princípio da vinculação (à fiscalização de normas pedidas, mas não quanto à fundamentação – artigo 51º, n.º s 1 e 5 da LTC) Ver artigos 62º a 66º da Lei do TC, para regras específicas para fiscalização sucessiva abstracta. Efeitos da Declaração: • Gerais - Força obrigatória geral (a norma desaparece do ordenamento jurídico e não mais pode ser aplicada): - retroactivos – efeitos “ex tunc” – 282º,nº 2 e n.º 1 1ª parte . - ressalvados os casos julgados – 282º, n.º 3 (aplicação do 29º, n.º 4) + ~ excepção. - O TC pode limitar os efeitos nos termos do artigo 282º, nº4, quer por razões jurídicas quer por razões políticas – interesse público. Não há relevância da decisão da não inconstitucionalidade – pode mais tarde ser enviada ao TC para apreciação –, o que decorre desde logo da própria necessidade de garantia da Constituição. Só têm relevância as declarações de inconstitucionalidade e, aliás, só essas são obrigatoriamente publicadas. No que diz respeito ao momento em que a retroactividade surge, o artigo 282º da CRP distingue nos seus n.º s 1 e 2 os efeitos, respectivamente, quando à inconstitucionalidade originária e à inconstitucionalidade superveniente. No caso de uma inconstitucionalidade originária a declaração produz efeitos desde o momento da entrada em vigor da norma ordinária, e há repristinação das normas que entretanto houvessem sido revogadas pela norma ora declarada inconstitucional. No que respeita a um caso de inconstitucionalidade superveniente, o momento que conta é o da entrada em vigor na norma constitucional e não ordinária como acontece com a inconstitucionalidade originária. Continua a haver efeitos retroactivos, mas não há lugar a repristinação e a declaração de inconstitucionalidade produz efeitos desde a entrada em vigor da nova norma constitucional. - Fiscalização sucessiva concreta Tem hoje um modelo misto, simultaneamente difuso, porque todos os tribunais podem intervir, e concentrado, na medida em que é ao TC que cabe a última palavra. É o tipo de fiscalização com maior volume de decisões do TC. ANTES - decretos-leis / leis. - decretos regulamentares. - diplomas regionais. - apenas casos de inconstitucionalidade. - 1ª instância – 2ª instância- TCobrigatória exaustão de recursos. - recurso apenas da decisão final DEPOIS (versão actual do artigo 280º) - qualquer norma. - inconstitucionalidade e ilegalidade. - recurso directo – 280º, n.º s 3 e 5. - ainda há exaustão de recursos. - recurso de qualquer decisão tomada durante o processo.

Quem pode recorrer ao TC?

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• Partes (defesa subjectiva)– nunca é obrigatório – ver também 280º, n.º 4 CRP e artigo 75ºA LTC • Ministério Público (defesa objectiva – defesa da integridade do ordenamento jurídico) – há casos em que é obrigatório – artigos280º, n.ºs 3 e 5 da CRP. No caso da fiscalização sucessiva abstracta os efeitos são os previstos no artigo 282º da CRP e a declaração de inconstitucionalidade tem força obrigatória geral, tendo o TC quase funções de contra-legislador. Já no caso da fiscalização sucessiva concreta os efeitos são os previstos no artigo 280º, n.º 6 da CRP e artigos 71º e 80º LTC. A decisão vincula apenas as partes presentes no processo (a nível subjectivo ou pessoal). A nível material, o que fica definida é a questão jurídico-constitucional. Trata-se aqui de uma decisão de desaplicação – o que acontece é que unicamente naquele caso a norma não vai ser aplicada. As decisões de fiscalização sucessiva abstracta são tomadas em plenário do TC, enquanto que as decisões em matéria de fiscalização sucessiva concreta o acórdão de julgamento é tomado em secção. Fiscalização por omissão

Quanto à fiscalização por omissão, estamos necessariamente a ter em conta omissões juridicamente relevantes, ou seja, estamos a falar de situações em que uma norma reguladora de determinada acção obriga à prática de outro acto ou actividade em determinadas condições e o órgão disso encarregue (que tem uma obrigação de actuação): - nada faz; - faz apenas parcialmente; - não faz em tempo útil. Podemos estar a falar da ausência de actos legislativos ou políticos, mas apenas a falta dos primeiros é sindicável pelo TC. Há autores que dizem que dentro de um conceito de omissão relevante em sentido latíssimo poderemos falar de omissão da revisão constitucional. Segundo Jorge Miranda a revisão constitucional de 1982 era devida como imperativo, para o desaparecimento do Conselho da Revolução. Também é possível falar de ilegalidade por omissão, v.g. no caso de falta de regulamento cuja existência é determinada por lei. [199º c)]. Outros casos de omissão em sentido lato vêm previstos na CRP nos artigos 205º, n.º 3 e 242º, n.º 3. Mas para efeitos da fiscalização da constituição apenas relevam as omissões legislativas, ou seja, e nos termos do nº1 do artigo 283º, a falta de medidas legislativa necessárias para dar exequibilidade a normas constitucionais. Durante muito tempo houve resistência na aceitação deste processo de fiscalização, porque se dizemos que a função legislativa é caracterizada pelo princípio da oportunidade, não haveria omissões legislativas.

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E de facto, se desde 1822 em todas as constituições portuguesas houve normas não exequíveis por si mesmas, apenas em 1976 surge a fiscalização da constitucionalidade por omissão por causa do entendimento do princípio da constitucionalidade. E ainda assim, não apareceu nos moldes actuais. A iniciativa está hoje prevista no n.º1 do artigo 283º, e trata-se aqui pois de verificar o não cumprimento da Constituição por omissão, que deriva da violação de uma norma específica. Se em fiscalização sucessiva abstracta uma norma pode ser inconstitucional por violar princípios constitucionais, na fiscalização por omissão tem que haver sempre a identificação da norma que é violada. Estão em causa, maioritariamente, normas constitucionais não exequíveis por si mesmas. Repare-se que o acto em falta, de acordo com a previsão expressa do n.º1 do artigo 283º, é uma norma ordinária e não um tratado nem um acto de revisão constitucional. Versão originária da CRP 1976 - A cargo do Conselho da Revolução - Podia ser fiscalizada oficiosamente sem qualquer requisito (não havia vinculação ao princípio do pedido). - Efeitos: O Conselho da Revolução tinha a possibilidade de recomendação aos órgãos que deviam ter legislado e não o fizeram. Versão actual - A cargo do TC - Só a pedido de determinadas entidades. - Efeitos: quando o TC verifica a inconstitucionalidade por omissão dá conhecimento aos órgãos que deviam ter legislado.

Estas alterações de regime decorrem essencialmente da passagem de uma fiscalização política para uma fiscalização de tipo jurisdicional. À primeira vista actualmente o procedimento parece menos garantidor, mas note-se que até 1982 dependia do entendimento do Conselho da Revolução recomendar ou não a elaboração da norma, enquanto que agora o TC é obrigado a dar conhecimento da inconstitucionalidade. A partir de 1982 e pelo princípio de separação de poderes, o TC não pode dar a ordem para a elaboração da norma ao órgão legislativo. A actuação do TC quando verifica a omissão e dá conhecimento aos órgãos legislativos, não é uma actividade substantiva nem preventiva. Porque não elabora a norma, não há por parte do TC uma defesa da CRP no sentido geral (o que se prende também com os efeitos da fiscalização por omissão). Ora assim sendo, os efeitos deste processo de fiscalização, previstos no n.º2 do artigo 283º, poderão parecer mais difusos e menos vinculativos dos que resultam de outras fiscalizações. O TC quando aprecia e verifica a inconstitucionalidade por omissão deve ter em conta as circunstâncias concretas de política legislativa (ou seja, considerar se as normas em falta já deviam e podiam ter sido elaboradas, o que implica no fundo avaliar das condições ou possibilidade de legislar).

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