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CENTRO UNIVERSITRIO CESMAC


NCLEO DE PS-GRADUAO - NPG
CURSO DE PS-GRADUAO LATO SENSU Direito Processual

Klyvio Vieira Belo

Teoria da Distribuio Dinmica do nus da Prova

Macei/AL 2012

Klyvio Vieira Belo

Teoria da Distribuio Dinmica do nus da Prova

Monografia apresentada como requisito parcial para obteno do ttulo de Especialista em Direito Processual do Centro Universitrio CESMAC, sob a orientao do Professor mestre Pedro Henrique Pedrosa Nogueira.

Macei/AL 2012

Klyvio Vieira Belo

Teoria da Distribuio Dinmica do nus da Prova

Monografia apresentada como requisito parcial para obteno do ttulo de Especialista em Direito Processual do Centro Universitrio CESMAC, sob a orientao do Professor mestre Pedro Henrique Pedrosa Nogueira.

Macei, AL, ______ de_____________________ de 2012 Aprovao:______________________________________

__________________________________________________ Prof. Me. Pedro Herique Pedrosa Nogueira

Macei/AL 2012

RESUMO

O presente Trabalho de Concluso de Curso tem por objetivo demonstrar as nuances da Teoria da Distribuio Dinmica do nus da Prova e conceituando a prova e a sua finalidade e destacando os princpios basilares relativos prova no processo civil e elencando-os, a saber: Princpio da igualdade processual das partes; Princpio do Contraditrio; Princpio da ampla defesa; Princpio do devido processo legal; Princpio da identidade fsica do juiz e por fim o Princpio da verdade real. Alem disso, tem se o objeto da prova e os fatos que independe de prova, mostrando os Sistemas de valorao da prova no Cdigo de Processo e o Poder de iniciativa probatria do juiz em seguida as Mximas de experincia, Meios de Prova, Depoimento pessoal, Confisso, Exibio de documento ou coisa, Prova documental, Prova testemunhal, Prova Pericial, Inspeo Judicial, Prova ilcita, nus da prova e o Sistema legal de nus da prova.

Palavras-chave: Teoria da Distribuio Dinmica do nus da Prova. Princpios no CPC.

ABSTRACT

This Working End of Course aims to demonstrate the nuances of the Theory of Dynamic Distribution of Burden of Proof and appraising the evidence and its purpose and emphasizing the basic principles regarding proof in civil proceedings and enumerating them, namely Principle procedural equality of the parties; Principle of Contradictory; Principle of legal defense; principle of due process; Principle of physical identity of the judge and finally the principle of the real truth. Furthermore, it has been the object of proof and facts that independent evidence showing the systems of assessing the evidence in the Code of Procedure and Power initiative judge's evidentiary then the Maxims of experience, Means Test, Personal Testimony, Confession , Display document or thing, documentary evidence, testimonial evidence, Expert Testimony, Judicial Inspection, Test unlawful burden of proof and the legal system of burden of proof.

Keywords: Theory of Dynamic Distribution of Burden of Proof. Principles in CPC.

AGRADECIMENTO

DEDICATRIA

SUMRIO

INTRODUO......................................................................................................... 1 PROVA................................................................................................................... 1.1 Conceito e finalidade da prova..........................................................................

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2. Princpios relativos prova no processo civil..................................................... 12 2.1 Princpio da igualdade processual das partes................................................... 12 2.2 Princpio do Contraditrio................................................................................. 2.3 Princpio da ampla defesa.................................................................................. 2.4 Princpio do devido processo legal.................................................................... 12 13 14

2.5 Princpio da identidade fsica do juiz......................................................... 15 2.6 Princpio da verdade real .................................................................................. 3 Objeto de prova...................................................................................................... 3.1 Fatos que independem da prova........................................................................ 3.2 Sistemas de valorao da prova no Cdigo de Processo................................. 3.3 Poder de iniciativa probatria do juiz.............................................................. 3.4 Mximas de experincia..................................................................................... 3.5 Meios de Prova.................................................................................................... 3.6 Depoimento pessoal............................................................................................ 3.7 Confisso............................................................................................................ 3.8 Exibio de documento ou coisa..................................................................... 3.8.1 Prova documental........................................................................................... 3.8.2 Prova testemunhal........................................................................................... 3.8.3 Prova Pericial................................................................................................... 3.8.4 Inspeo Judicial............................................................................................ 3.8.5 Prova Ilcita.................................................................................................... 3.8.6 nus da prova................................................................................................ 3.8.7 Sistema legal de nus da prova..................................................................... 16 16 16 17 19 21 22 23 23 24 25 26 27 29 29 31 32

3.8.8 Teoria da Distribuio Dinmica do nus da Prova................................... 33 CONCLUSO........................................................................................................... REFERNCIAS....................................................................................................... 35 36

INTRODUO

Pelo presente trabalho demonstraremos que a aplicao da Teoria da Distribuio Dinmica do nus da Prova mostra-se como critrio sobremaneira mais justo na busca da verdade dos fatos no processo. A prova dos fatos em um processo quase sempre tarefa imprescindvel para aquele que pretende lograr xito em uma disputa judicial. Com efeito, quanto mais uma parte, no processo, consegue concretizar e levar aos autos elementos de convencimento acerca de suas alegaes de fatos, mais prxima ela ficar de alcanar a procedncia de seu pedido. Essa prova dos fatos em nosso ordenamento processual civil sempre vinha sendo realizada atravs de normas que distribuam de forma fixa o nus da prova, cabendo ao autor o nus de provar os fatos constitutivos de seu direito, e ao ru o de provar os fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor. Tal distribuio fixa do nus da prova, tambm chamada de distribuio esttica, tem, porm, o inconveniente de desprezar as especificidades dos casos concretos postos apreciao do juiz, no permitindo a este atribuir o nus da prova a quem se encontra em melhores condies de provar os fatos. Nesse passo, constata-se que a insatisfao decorrente da distribuio fixa do nus da prova vem fazendo ganhar espao no direito brasileiro a Teoria da Distribuio Dinmica do nus da Prova, que tem como cerne atribuir o nus da prova a quem aquele que esteja em melhores que condies de suport-lo. Referida teoria j possui previso legal, restrita, contudo, ao microssistema do Direito do Consumidor. Entretanto, a jurisprudncia vem ampliando seu campo de incidncia, permitindo sua aplicao em casos nos quais reste dificlima a uma parte a prova de determinado fato. Mostrar-se- que, no obstante da aplicao da Teoria da Distribuio Dinmica do nus da Prova possa resultar em que o nus da prova reste distribudo consoante previsto no art. 333 do Cdigo de Processo Civil, ou seja, conforme as regras de distribuio fixa do nus probandi, em nada tal constatao torna este o critrio mais adequado a ser aplicado a priori, porquanto o juiz sempre poder perceber que as regras decorrentes da previso do aludido art. 333, em razo das particularidades de determinada situao concreta, no se mostraro justas.

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O presente trabalho, aps fazer um apanhado geral de conceitos e institutos bsicos do direito probatrio, abordar as injustias decorrentes dessa distribuio fixa do nus da prova prevista no art. 333 do Cdigo de Processo Civil e mostrar a Teoria da Distribuio Dinmica do nus da Prova como forma mais justa de alcanar a verdade dos fatos no processo civil.

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1 PROVA 1.1 Conceito e finalidade da prova Todo direito pleiteado em juzo tem origem em fatos. So os fatos que sustentam todas as pretenses levadas ao Poder Judicirio. Tanto autor quanto ru valem-se, enfim, de fatos para a consecuo de seus objetivos em um processo. Entretanto, a simples alegao de um fato insuficiente para que uma parte no processo alcance xito em suas pretenses, sendo necessrio que a autoridade judiciria convena-se acerca da verdade do fato. Tal certificao ocorre por meio das provas. Consoante assinala (NUCCI apud AVENA, 2011, p.468), o termo prova deriva do latim probatio, que significa ensaio, verificao, inspeo, exame, argumento, razo, aprovao ou confirmao. A doutrina costuma definir prova em dois sentidos: o objetivo e o subjetivo. Pelo primeiro sentido, prova o meio que objetiva dar ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos; pelo segundo, prova aquela que se forma na conscincia do juiz, relativamente existncia dos fatos. Para Mirabete (2007, p. 249):

Provar produzir um estado de certeza, na conscincia em mente do juiz, para sua convico, a respeito da existncia ou inexistncia de um fato, ou da verdade ou falsidade de uma afirmao sobre uma situao de fato que se considera de interessa para uma deciso judicial ou a soluo de um processo.

As provas so produzidas na fase de instruo processual, podendo tambm ser produzidas na fase postulatria (documento), bem como fora do processo principal, atravs da produo cautelar antecipada de provas, consoante permite o Cdigo de Processo Civil Brasileiro. Nesse passo, abstraindo-se as presunes legais de prova e o poder de iniciativa probatria do juiz, v-se a imprescindibilidade da atividade probatria no processo, pelas partes, a fim de ter suas pretenses tuteladas jurisdicionalmente. Finalmente, visa a prova a formar o convencimento do magistrado acerca das pretenses levadas ao judicirio por meio do processo, possibilitando ao juiz decidir com tranquilidade de esprito, aproximando-se ao mximo da verdade material.

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2. Princpios relativos prova no processo civil 2.1 Princpio da igualdade processual das partes Diz a Constituio Federal, em seu art. 5, caput, in verbis: Art.5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas e inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: Com base nessa disposio, depreende-se a impossibilidade de tratamento desigual entre as partes de um processo, sob pena de vulnerar disposio expressa da Constituio. De fato, com exceo de situaes especficas, em que as peculiaridades do caso exigir um tratamento diferenciado (competncia do domiclio do alimentando, por exemplo), no se mostra justo qualquer tratamento que desiguale as partes em um processo judicial, conferindo prerrogativas ou privilgios a uma das partes sem qualquer sustentao em um fundamento razovel. Ensina Pontes de Miranda:

A regra Todos so iguais perante a lei pertence tcnica da igualdade. Dirige-se, principalmente, aos legisladores, democrticos ou no. Se no h democracia, o princpio da igualdade perante a lei j sofre, inicialmente, grave mutilao: nem todos so iguais quanto participao na criao da ordem estatal. S um ou mais fazem as leis, e s um ou alguns mandam. Bastaria isso para se ver a propriedade lgica do princpio e, pois, da tcnica da igualdade, em relao ao princpio e tcnica da democracia (...). ( Democracia, Liberdade, Igualdade: os trs caminhos , p. 485/487).

Assim, percebe-se que, no estgio atual do direito, qualquer forma de tratamento privilegiado a uma parte processual afigura-se como odiosa agresso a Carta Magna e enseja a possibilidade de uso dos mecanismos cabveis para se ver respeitada a Constituio, tais quais: ao direta de inconstitucionalidade, mandado de segurana, declarao de inconstitucionalidade incidental, reclamao etc. 2.2 Princpio do Contraditrio Por este princpio, a parte em um processo deve ser informada dos atos praticados pela outra parte e ter a possibilidade de reagir contra estes. O princpio do contraditrio est previsto no Constituio Federal, art. 5, inciso LV: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

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Atravs do contraditrio, podem as partes influenciar a deciso do juiz, consoante jurisprudncia do STF:

1.Mandado de Segurana. 2. Cancelamento de penso especial pelo tribunal de Contas da Unio. Ausncia de comprovao da doao por instrumento jurdico adequado. Penso concedida h vinte anos. 3. Direito de defesa ampliado com a Constituio de 1988. mbito de proteo que contempla todos os processos, judiciais ou administrativos, e no se resume a um simples direito de manifestao do processo. 4. Direito Constitucional comparado. Pretenso tutela jurdica que envolve no s o direito de manifestao e de informao, mas tambm o direito de ver seus argumentos contemplados pelo rgo julgador. 5. Os princpio do contraditrio e da ampla defesa, assegurados pela Constituio, aplicam-se a todos os provimentos administrativos. 6. O exerccio pleno do contraditrio no se limita garantia de alegao oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido tambm em matria jurdica. Aplicao do princpio da segurana jurdica, enquanto subprincpio do Estado de Direito. Possibilidade de revogao de atos administrativos que no se pode estender indefinidamente. Poder anulatrio sujeito a prazo razovel. Necessidade de estabilidade das situaes criadas administrativamente. 8. Distino entre atuao administrativa que independe da audincia do interessado e deciso que, unilateralmente, cancela deciso anterior. Incidncia da garantia do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal ao processo administrativo. 9. Princpio da confiana como elemento do princpio da segurana jurdica. Presena de um componente de tica jurdica. Aplicao nas relaes jurdicas de direito pblico. 10. Mandado de Segurana deferido para determinar observncia do princpio do contraditrio e da ampla defesa (CF, art. 5., LV). (STF, MS 24268/MG, Relatora Ministra Ellen Gracie Nothfleet, DJU 17.09.2004).

Para outros, no entanto, a possibilidade de influenciar no convencimento do juiz garantia que diz respeito ao princpio do contraditrio (SILVERIO, Jos David Pinheiro. O direito prova em face do princpio do contraditrio na perspectiva dos direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2764, 25 jan. 2011). 2.3 Princpio da ampla defesa

Princpio previsto no art. 5, LV, da Constituio Federal e intimamente relacionado com o princpio do contraditrio. Deste princpio decorre a garantia de poder participar efetivamente na formao do convencimento do juiz, recorrer de decises desfavorveis e ter a possibilidade de acompanhar a produo das provas. Garantia essa conferida tanto ao autor quanto ao ru. E no deixando de ser um aspecto do princpio em comento o direito assistncia jurdica gratuita e integral aos necessitados, garantido constitucionalmente (art. 5,

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LXXIV), na medida em que sem um auxlio profissional qualificado o direito de defesa resta fragilizado. 2.4 Princpio do devido processo legal Consoante reza a Constituio Federal, em seu art. 5, inciso, LIV, ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. O princpio do devido processo legal possui uma dimenso substantiva (material) e outra formal. Sob o aspecto substantivo (substantive due processo f Law), o princpio do devido processo legal exige que as normas sejam razoveis, proporcionais e equilibradas, limitando, assim, o contedo das leis. Exige-se, enfim, um processo justo. Sob a dimenso formal, tal princpio exige que o direito de processar e ser processado se d de acordo com as normas preestabelecidas, oriundas de legtimo processo legislativo. Conclui-se, pois, que o princpio em tela s estar plenamente atendido quando forem respeitadas ambas as dimenses. Por fim, vale enfatizar que o direito prova uma decorrncia do devido processo legal, consoante a jurisprudncia da mais alta corte de justia do pas. Nesse sentido o seguinte do julgado do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. PROCEDIMENTO DE CARTER ADMINISTRATIVO. SITUAO DE CONFLITUOSIDADE EXISTENTE ENTRE OS INTERESSES DO ESTADO E OS DO PARTICULAR. NECESSRIA OBSERVNCIA, PELO PODER PBLICO, DA FRMULA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS OF LAW". PRERROGATIVAS QUE COMPEM A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO. O DIREITO PROVA COMO UMA DAS PROJEES CONCRETIZADORAS DESSA GARANTIA CONSTITUCIONAL. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade do princpio que consagra o "due process of law", nele reconhecendo uma insuprimvel garantia, que, instituda em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exerccio, pelo Poder Pblico, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do prprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina.Assiste, ao interessado, mesmo em procedimentos de ndole administrativa, como direta emanao da prpria garantia constitucional do "due process of law" (CF, art. 5, LIV) independentemente, portanto, de haver previso normativa nos estatutos que regem a atuao dos rgos do Estado -, a prerrogativa indisponvel do contraditrio e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela

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inerentes (CF, art. 5, LV), inclusive o direito prova. - Abrangncia da clusula constitucional do "due process of law". COMENTE ESTA CITAO

2.5 Princpio da identidade fsica do juiz O Cdigo de Processo Civil prev o princpio da identidade fsica do juiz nos seguintes termos: Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audincia julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passar os autos ao seu sucessor. Por intermdio de tal princpio, o julgamento da lide ser realizado por aquele que teve contato direto com as prova produzidas, encontrando-se, por conseguinte, em melhores condies de proferir uma deciso mais justa.( MONTENEGRO FILHO, 2010). No basta, contudo, a simples realizao da audincia de instruo e julgamento, sendo imprescindvel a colheita de prova em audincia. Nesse sentido a lio de MONTENEGRO FILHO ( 2008, p. 477), que assevera:

Se o mencionado ato serviu apenas para se deferir a produo da prova pericial, por exemplo, colhida por lgico fora do ambiente da citada audincia, no se atribui ao magistrado que a presidiu a obrigao e a responsabilidade de julgar o processo, no havendo qualquer nulidade no fato de ao ser desatada por outro juiz.

Vale ressaltar o carter no absoluto do princpio, na medida em que o prprio dispositivo que o prev arrola excees, quais sejam, convocao do magistrado, licena, promoo, aposentadoria ou afastamento por qualquer motivo. Nesses casos, destarte, no incide o princpio da identidade fsica do juiz. Entretanto, ressalte-se que, caso ao tenha que ser julgada por quem no presidiu a audincia de instruo e julgamento, pode o juiz sentenciante determinar nova produo de provas, a fim de colocar-se em melhor posio para julgamento. Nesse passo, inegvel a importncia do princpio em comento na busca de decises justas no processo, na medida em que, consoante j afirmado, o juiz que se encontra presente no momento da produo da prova decide com menos possibilidades de erro.

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2.6 Princpio da verdade real Sendo o objetivo do processo a justa composio da lide, no seria aceitvel decises judiciais fundamentadas em presunes e tarifamento de provas, devendo, pois, decidir o magistrado com base na verdade dos fatos. Nesse passo, o contentamento com a verdade formal no processo civil brasileiro, hoje, encontra-se enfraquecido, na medida em que no assegura uma prestao jurisdicional justa. Entretanto, existem excees, como a ocorrncia de revelia versando o processo acerca de direitos indisponveis, onde a lei atribui carter de verdade s alegaes do autor, bem como quando a lei exige que determinados atos sejam solenes e seja a forma da sua prpria substncia. Assinale-se que, buscando alcanar a verdade real, e mitigando o princpio do dispositivo, prev o Cdigo de Processo Civil, em seu art. 130, o poder de iniciativa probatria do juiz, ou seja, permite a lei adjetiva civil que o juiz, de ofcio, determine a produo de provas. Tal poder, em tese, pode, porm, afetar a imprescindvel imparcialidade exigida do juiz, devendo exatamente por isso ser exercido com limites, na exata medida do necessrio para que dvidas sejam dissipadas e injustias evita. 3 Objeto de prova Objeto de prova so todos os fatos relevantes do processo, que possam influir na deciso judicial, e sobre os quais exista dvida. Caso sobre um fato no exista controvrsia acerca de sua existncia, no h sentido em proceder-se a qualquer atividade de produo probatria. Assim, desde logo, percebe-se que independem de provas os fatos incontroversos, que so aqueles alegados por uma parte e no contestados pela outra. Entretanto, outros fatos h que dispensam tambm qualquer produo probatria, como se ver adiante. 3.1 Fatos que independem de prova Segundo o art. 334 do Cdigo de Processo Civil, no dependem de provas: os fatos notrios, os afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria, aqueles admitidos, no processo, como incontroversos, bem como aqueles em cujo favor milita presuno legal de existncia ou veracidade. Os fatos notrios so os que fazem parte da cultura de uma determinada sociedade. No se precisa provar, por exemplo, o dia da Proclamao da Repblica, posto ser este de conhecimento geral dos minimamente instrudos.

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Os fatos incontroversos, consoante j assinalado, tambm independem de provas, contudo, versando a lide sobre direitos indisponveis, estaro as partes obrigadas a provar suas alegaes. Na esteira da razo que justifica a dispensa de atividade probatria relativamente aos fatos incontroversos, ficam desobrigadas tambm as partes de provarem aqueles fatos confessados pela outra, posto que j so tidos como verdadeiros pela lei. Quantos aos fatos em cujo favor milita presuno legal de existncia ou veracidade, que tambm independem de provas, temos como exemplo o caso do devedor que tiver em seu poder o ttulo de crdito no precisa o pagamento (art. 1.206 do Cdigo Civil). Vale consignar que, em regra, o direito no se prova. Tratando-se, entretanto, de direito municipal, estadual, consuetudinrio ou estrangeiro, caber parte prov-lo, caso determine o juiz (art. 337 do Cdigo de Processo Civil). V-se, pois, que apenas o direito federal no precisa ser provado, incidindo, nesse caso, o princpio do jura novit curia (o juiz conhece o direito). 3.2 Sistemas de valorao da prova no Cdigo de Processo Na anlise dos meios de prova pelo juiz visando a formar seu convencimento, no est autorizado o magistrado a proceder de forma dissociada do que prescreve a lei, ou seja, na aferio das provas deve o juiz agir de acordo com o sistema de apreciao vigente no ordenamento jurdico que o rege. Na histria do direito, trs so os sistemas ou mtodos de valorao das provas: o da prova tarifada, o da livre convico e o da persuaso racional (ou do livre convencimento motivado). No sistema da prova tarifada, a lei estabelece o valor a ser atribudo a cada prova, devendo o juiz prolatar suas decises com base estritamente no valor dado pela lei. Por este sistema, totalmente abandonado hoje na esfera processual civil, contentava-se a lei com a simples verdade formal. Entende-se que aludido sistema foi idealizado para conter os abusos que poderiam advir da inafastvel subjetividade na atividade de anlise probatria dos juzes, estabelecendo, assim, a tarifao legal das provas. Segundo SANTOS (1985, p.382):

No sistema da prova legal, a instruo probatria se destinava a produzir a certeza legal. O juiz no passava de um mero computador, preso ao formalismo e ao valor tarifado da prova, impedido de observar positivamente os fatos e constrangido a dizer a verdade conforme ordenava a lei que o fosse. No depoimento de uma s testemunha, por mais idnea e verdadeira, heveria apenas prova semiplena, enquanto que nos de duas testemunhas,

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concordes e legalmente idneas, ainda que absurdos os fatos narrados, resultaria prova plena, e, pois, certeza legal.

Vale ressaltar que h quem defenda, como Helio Tornaghi (1959, p. 216) que o critrio da prova legal poderia ser til sob determinados parmetros, como, por exemplo, na hiptese de ser empregado como ferramenta de aconselhamento ao juiz, no sentido de normas tcnicas propostas ao juiz e no como regras jurdicas impostas. (Instituies de processo penal. Rio de Janeiro: Forense, v. IV, 1959, p. 216). No sistema da livre convico racional, por seu turno, o magistrado pode valorar as prova da forma como bem entender, com a mais absoluta liberdade, estando, ademais, desobrigado de proceder a qualquer motivao de suas decises. Pode at mesmo decidir sem fundamento em qualquer prova existente nos autos. No difcil, nesse passo, perceber os abusos que tal sistema propicia, porquanto, ao conferir poder ilimitado ao magistrado na valorao das provas, d margem a possibilidade de atuao arbitrria deste. Na verdade, a atuao arbitraria de um juiz pode ocorrer com a utilizao de qualquer mtodo de valorao, contudo, neste sistema, a possibilidade de ocorrncia de abuso intensamente potencializada. Por fim, o sistema da livre persuaso racional, surgido aps a Revoluo Francesa, o que prevalece em nosso ordenamento jurdico hoje. Por meio deste mtodo valorativo, o magistrado tem ampla margem de liberdade para apreciar as provas, entretanto, alm de tais provas deverem constar nos autos, o juiz deve sempre motivar suas decises. Est previsto no art. 131 do Cdigo de Processo Civil que estabelece que O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento.. Inegavelmente o que melhor atende aos interesses dos jurisdicionado, posto que limita a possibilidade de atuao arbitrria do magistrado e permite o controle de suas decises, porquanto o obriga a fundamentar suas decises. Nesse sentido, o seguinte excerto do Supremo Tribunal Federal:

inquestionvel que a exigncia de fundamentao das decises judiciais, mais do que expressiva imposio consagrada e positivada pela nova ordem constitucional (art. 93, IX), reflete uma poderosa garantia contra eventuais excessos do Estado-Juiz, pois, ao torn-la elemento imprescindvel e essencial dos atos sentenciais, quis o ordenamento jurdico erig-la como fator de limitao dos poderes deferidos aos magistrados e Tribunais STF, HC n 68.202-2, DJ 15/3/91, sc. I, p. 2.647.

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3.3 Poder de iniciativa probatria do juiz sabido que as pretenses das partes contidas no processo s so efetivamente acolhidas pelo juiz quando este forma um grau de convencimento que lhe permita decidir com a convico de que est agindo com justeza no processo. Contudo, sendo o juiz um sujeito imparcial do processo, cabe, a princpio, s partes diligenciar no sentido de provar suas alegaes. Com efeito, se o interesse da parte, nada mais natural que o detentor do interesse (abstraindo-se os processos coletivos em sentido estrito e os processo relativos a direitos indisponveis) atue no sentido de levar aos autos o mximo de elementos capazes de fazer valer seu pleito. Nesse sentido, a mantena da devida imparcialidade do juiz permite que aquele que mais eficazmente provar as alegaes relativas ao processo consiga ter seu pleito atendido. Entretanto, a atuao imparcial do juiz restaria seriamente abalada se lhe fosse permitido imiscuir-se em atos de produo probatria por conta prpria, ou, dito de outra forma, caso o juiz aja de ofcio determinando uma prova que no tenha sido requerida pelas partes, sua imparcialidade para julgar a causa poderia restar sob suspeio. Nesse passo, avulta de importncia a necessidade de que fique restrita s partes da causa a atividade de busca de provas. Por outro lado, tendo em vista as especificidade de um determinado contexto do processo, faz-se necessrio que o juiz saia de seu natural distanciamento e determine sponte propria a produo de alguma prova imprescindvel para o alcance de uma deciso justa. Evidentemente que tal proceder de ofcio, mesmo que exercido nos limites da lei, pode ser perigoso, pois, a partir do momento em que o juiz excepciona o princpio dispositivo e determina a produo de alguma prova dificilmente ele conseguir manter o distanciamento necessrio para manter inclume sua iseno. Dessarte, mister que o poder de iniciativa probatria do juiz seja exercido com o mximo de prudncia, somente quando imprescindvel prolao de uma deciso justa. Vale registrar, nessa senda, que o juiz que se omite na determinao de uma prova quando esta se faz necessria, pode agir to censuravelmente quanto aquele que age ativamente. Destarte, a ofensa justa prestao de tutela jurisdicional resultante do uso ou no do poder probatrio pelo juiz, somente ser evitada com o atuar do magistrado dentro dos limites do bom senso.

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Impende, aqui, registrar as palavras de THEODORO JNIOR, que ensina (2012, p. 419):

O juiz, porm, deve cuidar para no comprometer sua imparcialidade na conduo do processo. A necessidade da prova, ordenada de ofcio, deve surgir do contexto do processo e no de atividades extra-autos, sugerida por diligncias e conhecimentos pessoais ou particulares auridos pelo magistrado fora do controle do contraditrio.

H, tambm, aqueles que defendem uma atuao mnima do juiz no campo da iniciativa probatria, valendo citar as palavras de GRECO FILHO (2003, pp. 227-228):

Como se disse, essa autorizao deve ser interpretada coerentemente com a sistemtica do Cdigo, em especial, com o princpio da igualdade das partes. Assim, conclui-se que no pode o juiz substituir a iniciativa probatria, que prpria de cada parte, sob pena de estar auxiliando essa parte e violando a igualdade de tratamento que elas merecem. A atividade probatria do juiz no pode substituir a atividade de iniciativa das partes. Para no inutilizar o dispositivo resta interpretar que o juiz, na verdade, poder determinar provas, de ofcio, nos procedimentos de interesse pblico, como, por exemplo, os de jurisdio voluntria, e nos demais processos, de maneira complementar a alguma p r o v a j r e q u e r i d a p e l a parte, quando a prova produzida foi insatisfatria para o seu convencimento. Isto ocorreria, por exemplo, aps uma percia requerida pela parte, no tempo e no local devido, e que fosse inconclusiva, podendo, pois, o juiz determinar de oficio nova percia. Afora esses casos excepcionais, no pode o juiz tomar a iniciativa probatria, sob pena de violar o sistema da isonomia, e sob pena de comprometer-se comum a das partes extinguindo, com isso, o requisito essencial da imparcialidade.

Desta feita, resta claro que o uso do poder de iniciativa probatria conferido pelo Cdigo de Processo Civil ao juiz pode ser altamente benfico, quando utilizado da forma correta, tornando-se uma ferramenta a mais nas mos do magistrado para que possa exercer sua funo de modo mais eficiente, de maneira a sempre alcanar decises que mais se aproximem da vontade da lei, com base na verdade dos fatos, em detrimento da desprestigiada verdade formal.

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3.4 Mximas de experincia Estabelece o art. 335 do Cdigo de Processo Civil: Em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial. As mximas da experincia so juzos hipotticos de contedo geral advindos da experincia, sem ligao com os fatos concretos apreciados no processo e independentes dos casos particulares dos quais resultaram por induo. Entende-se, tambm que a simples declarao de experincia sobre vrios casos no necessariamente configurar uma mxima de experincia, posto que esta exige que os casos que porventura venham a ocorrer produzamse da mesma forma que os anteriormente observados. As mximas da experincia comum so de duas espcies e quando aplicadas pelo juiz dispensa a prova do fato. A primeira espcie de mxima da experincia prevista no Cdigo de Processo Civil diz respeito s regras de experincia comum, que so regras ligadas cultura do homem mdio e que resultam da observao daquilo que normalmente ocorre em uma dada sociedade. A segunda espcie de mxima da experincia a que decorre do pensamento tcnicocientfico sobre determinada situao: so as regras de experincia tcnica. Acerca desta espcie, ensinam MARINONI et MITIDIERO (2003, p. 357 ): Todavia, no constituem conhecimento especializado e profundo sobre os problemas tcnico-cientficos a que se referem, prprios dos especialistas, mas to somente conhecimento suscetvel de integrar o patrimnio cultural comum do homem mdio. Vale assinalar, por oportuno, que as regras da experincia tcnica cedem lugar ao exame pericial quando este se fizer necessrio, sendo defeso ao juiz fazer prevalecer aquelas quando o caso concreto exigir manifestao dos peritos, consoante se infere da parte final do supracitado dispositivo legal. Nada impede que o juiz aplique de ofcio as mximas da experincia, sem descurar da devida observncia do contraditrio, assegurando, destarte, s partes, o direito de manifestao acerca de sua aplicao.

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Quanto ao controle da utilizao pelo juiz das mximas da experincia, as partes tm plena legitimidade para aferirem acerca do seu uso devido. Por pertinente, transcrevemos a lio de MARINONI et MITIDIERO (2003, p. 326): As partes podem controlar a utilizao das mximas de experincia tanto perante os tribunais locais como perante o Superior Tribunal de Justia, dado que a compreenso do problema posto nos autos por meio de regras de experincia envolve, inequivocamente, uma incessante dialtica entre fato-direito, a qual d, de seu turno, a uma incindvel unidade jurdica na aplicao das mximas de experincia em juzo. 3.5 Meios de Prova Meio de prova compreende tudo aquilo que possa ser utilizado de forma direta ou indireta para demonstrar a veracidade das alegaes de fatos em um processo. Nessa senda, vale registrar que o Cdigo de Processo Civil deu ampla margem de liberdade s partes para a busca da demonstrao da verdade, estatuindo em seu art. 332 que Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa. Arrola o Cdigo os seguintes meios de provas: depoimento pessoal, confisso, exibio de documento ou coisa, prova documental, prova testemunhal, prova pericial e a inspeo judicial. No que concerne aos meios moralmente legtimos podem ser citados os indcios e presunes e a prova emprestada, que aquela produzida em um processo e levada a outro. Frise-se que este ltimo meio de prova s ser permitido caso a prova tenha sido produzida sob o plio do contraditrio e tenha havido a participao da parte contra quem deva ser utilizada. As presunes, por seu turno, so uma forma de raciocnio utilizada para conhecer determinado fato atravs da prova de outros, ou seja, conhece-se um fato sem prov-lo, mas apenas pela deduo decorrente da existncia de outros. Vale aqui registrar o esclio de THEODORO JNIOR (2012, p.426): O fato realmente provado no objeto o objeto da indagao, um caminho lgico, para alcanar-se o que em verdade se deseja demonstrar. Passemos agora a uma breve anlise dos meios de prova especificados pelo Cdigo de Processo Civil.

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3.6 Depoimento pessoal Por meio do depoimento pessoal realiza-se o interrogatrio das partes no processo. A ele submetem-se autor e ru, podendo tanto um quanto outro requer-lo, alm do juiz. Visa o depoimento pessoal esclarecer os fatos relativos causa e permitir a confisso da parte. Caso o depoimento pessoal seja requerido por uma das partes, o no comparecimento de da parte reclamada poder ensejar a pena de confesso. Para tanto dever constar do mandado a advertncia de que se presumiro verdadeiros os fatos alegados caso a parte no comparea sem justificativa, ou recuse-se a depor em caso de comparecimento. Ademais, para pena de confisso, alm da aludida advertncia, a intimao para o depoimento dever ser obrigatoriamente pessoal. Entretanto, sendo o depoimento

determinado de ofcio pelo juiz, no haver consequncia alguma. Assinale-se que o Cdigo de Processo Civil desobriga a parte a depor sobre fatos criminosos ou torpes, que lhe forem imputados, e fatos a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar sigilo, ressalvando, porm, s aes de filiao, de desquite e de anulao de casamento (art. 347 do CPC). Por fim, registre-se que o depoimento pessoal ato personalssimo, porm admite-se sua realizao por intermdio de procurador com poderes especiais para depor e para confessar. 3.7 Confisso A confisso, que pode ser judicial ou extrajudicial, ocorre quando a parte admite a verdade de um fato contrrio aos seus interesses e favorvel aos interesses da parte contrria. Difere do reconhecimento da procedncia do pedido, porquanto este antecipa a soluo da lide, ocorrendo o julgamento conforme o estado do processo. Ser judicial a confisso feita nos autos, de forma espontnea ou provocada. Sendo espontnea quando a parte comparece por iniciativa prpria em juzo e confessa acerca de determinado fato e provocada quando requerida pela parte adversria. Curioso observar que o Cdigo de Processo Civil (pargrafo nico do art. 349) prev apenas a possibilidade de confisso por mandatrio na forma espontnea, entretanto pacificamente admitida pela jurisprudncia a realizao de confisso por mandatrio tanto na forma espontnea quanto provocada. A confisso extrajudicial, que aquela feita fora do processo, pode ser feita verbalmente ou por escrito parte adversria ou terceiros. Entretanto, feito por escrito parte (ou a um representante seu) tem a mesma eficcia probatria da confisso feita em juzo;

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feita, porm, a terceiro, ou contida em testamento, o juiz apreciar livremente seu valor (art. 353, caput, do Cdigo de Processo Civil). Na hiptese, contudo, de confisso verbal, s ser esta eficaz nos Casos em que a lei no exija prova literal (pargrafo nico do retrocitado artigo). Em regra, a confisso irretratvel, admitindo o Estatuto Processual Civil sua revogao quando derivar de erro, dolo ou coao, sendo a ao anulatria a cabvel encontrando-se o processo pendente. Transitada em julgado a sentena, porm, a revogao ser admissvel por intermdio de ao rescisria, quando constituir a confisso o nico fundamento daquela. A doutrina diferencia a confisso simples da complexa. A simples aquela em que a parte reconhece o fato alegado pelo oponente. A complexa, por seu turno, ocorre quando a parte reconhece o fato alegado pela parte contrria, acrescentando, porm, um fato novo que impede os efeitos do fato reconhecido. Nessa senda, registre-se a lio de MARINONI e MITIDIERO (2003, p. 357): Confisso simples aquela em que h apenas enunciaes de fatos contrrios ao interesse do confitente. Complexa, aquela em que, ao lado das enunciaes de fatos contrrios, articulamse fatos que podem ser favorveis ao interesse. Por derradeiro, acerca da confisso, prev o Cdigo de Processo Civil no que leciona MONTENEGRO FILHO (2010, p. 447):

Art. 354. A confisso , de regra, indivisvel, no podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceit-la no tpico que a beneficiar e rejeit-la no que lhe for desfavorvel. Cindir-se-, todavia, quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconveno.

Acerca da interpretao do que foi exposto acerca da norma do ento artigo depreende-se que o legislador agiu com atecnia na redao da norma. Ao textualizar a regra da indivisibilidade da confisso, para prever que a parte contraria no pode se aproveitar do compartimento benfico da confisso e desprezar a parte que no lhe interessa. 3.8 Exibio de documento ou coisa O poder do juiz de determinar parte ou a terceiro que exiba um documento ou coisa deriva da disposio contida no art. 339 do Cdigo de Processo Civil pela qual ningum se exime de colaborar com o Poder Judicirio para o descobrimento da verdade. Aludido poder

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exercido de ofcio pelo magistrado ou como decorrncia de requerimento das partes, bem como por solicitao de algum eventual interveniente. Assinale-se que tanto o documento quanto a coisa devem ter alguma utilidade para o deslinde da causa, porquanto, caso contrrio, estar o juiz autorizado a indeferir o requerimento por falta de interesse na sua incluso nos autos. Caso a exibio seja requerida de forma legitima por uma parte, est a outra obrigada a exibi-lo, em sendo determinada pelo juiz. Havendo resistncia, a lei considera, por presuno, como verdadeiro o fato que se pretendia provar com o documento requerido. Entretanto, ressalte-se que referida presuno no ocorrer se o pedido de exibio tiver por destinatrio um terceiro. Quanto ao procedimento, sendo o incidente de exibio requerido por uma parte contra outra, ser feito por petio, na inicial ou na contestao, autuada nos prprios autos, com intimao da parte contrria e posterior deciso (interlocutria) do juiz acerca do incidente. Por outro lado, sendo pedido de exibio dirigido a terceiro, a petio ser autuada em apartado, com citao do terceiro (diferentemente da exibio requerida contra a parte, em que est intimada) e posterior sentena (diferentemente da exibio requerida contra a parte, onde a deciso acerca do incidente tem natureza de deciso interlocutria). guisa de arremate, impende registrar que o art. 363 do CPC estabelece hipteses em relao s quais a parte e o terceiro esto desobrigados de proceder exibio, quais sejam:

I - se concernente a negcios da prpria vida da famlia; II - se a sua apresentao puder violar dever de honra; III - se a publicidade do documento redundar em desonra parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consangneos ou afins at o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ao penal; IV - se a exibio acarretar a divulgao de fatos, a cujo respeito, por estado ou profisso, devam guardar segredo; V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbtrio do juiz, justifiquem a recusa da exibio.

Acrescentamos, por fim, que dizendo respeito os motivos de que tratam os incisos supracitados somente de uma parte do documento, da outra parte se extrair uma suma para ser apresentada em juzo (art. 363, pargrafo nico). 3.8.1 Prova documental O conceito de documento pode ser dado em um sentido amplo e outro estrito. Em sentido estrito, documento a coisa ou papel pelo qual se pode provar um fato ou ato atravs

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da palavra escrita. Caso provenha de repartio pblica, ser o documento considerado pblico, sendo elaborado pelas partes, o documento ser particular. Em sentido amplo, a doutrina conceitua documento como qualquer coisa corporificada que transmita um registro fsico de um fato, como a filmagem, a fotografia, o desenho etc. O documento pblico faz prova no s da sua formao, mas tambm dos fatos que o responsvel pela feitura declarar terem ocorridos em sua presena (art. 364 do CPC). Sendo o documento feito por oficial pblico incompetente ou sem obedecer s formalidades legais, ter a mesma eficcia probatria do documento particular, caso esteja subscrito pelas partes art. 367 do CPC). No que concerne ao documento particular, as declaraes nele contidas presumem-se verdadeiras somente em relao a quem o firmou (art. 368 do CPC). Quanto ao momento de produo, com exceo dos documentos indispensveis propositura da ao, que devem obrigatoriamente instruir a inicial, podem os documentos ser produzidos em qualquer fase processual. 3.8.2 Prova testemunhal Considerada o mais antigo meio de convencimento utilizado pela justia, testemunha consoante a definio de Pedro Monteiro, a pessoa capaz e estranha ao feito, chamada a juzo para depor o que sabe sobre o fato litigioso (Programa do Curso de Processo Civil, 3 ed., v. II, 162, p 240). Tal conceito diz respeito ao sentido estrito de testemunha. Em sentido amplo, porm, segundo ensina a doutrina, qualquer prova uma testemunha, porquanto, todas atestam a existncia de um fato. A prova testemunhal repudiada por muitos, tendo em vista a deturpao de seu uso na prtica forense, onde comum encontrar pessoas previamente instrudas a falar de acordo com os interesses de uma parte, desconsiderando a verdade dos fatos apreendidos pelos sentidos e efetivando descaradamente afirmaes falsas. Muitas vo depor sem ter o mnimo conhecimento dos fatos sobre os quais vo depor. Entretanto, o processo no pode abrir mo desse meio de prova, posto que restaria inviabilizada, em muitos casos, a consecuo da deciso mais justa. Em regra, a prova testemunhal admissvel sem limitaes. Entretanto, ressalva o Cdigo de Processo Civil os fatos j provados por documento ou confisso da parte, bem como os fatos que s por documento ou exame pericial puderem ser provados. Nesses casos inadmissvel a prova testemunhal.

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Anote-se, outrossim, que a prova de contratos cujo valor exceda ao dcuplo do maior salrio-mnimo, no pode ser feita por meio exclusivamente testemunhal; aqui a testemunha tem valor apenas acessrio ou subsidirio. A possibilidade de ser testemunha limitada, estando os impedidos, os incapazes e os suspeitos impedidos de servir como testemunha. Entre os suspeitos esto aquelas pessoas que, por determinados motivos, no teriam declaraes merecedoras de confiana. O Cdigo de Processo Civil arrola entre estes os condenados por crime de falso testemunho, com sentena transitada em julgado, os que por seus costumes no forem dignos de f, inimigo capital ou amigo ntimo da parte e aqueles que tiverem interesse no litgio (art. 405, 3 do CPC). Entre os incapazes para testemunhar esto os interditados por demncia, os menores de dezesseis anos, o cego e o surdo quando a cincia do fato depender dos sentidos que lhes faltam e aquele que acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, no podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, no est habilitado a transmitir as percepes (art. 405, 1 do CPC). Os impedidos, por seu turno, so o cnjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, at o terceiro grau, de alguma das partes, por consanginidade ou afinidade, o que parte na causa e o que intervm em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurdica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes, consoante estatue o art. 405, pargrafo segundo, do Cdigo de Processo Civil. Prev o art. 405, 4 que Sendo estritamente necessrio, o juiz ouvir testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos sero prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz lhes atribuir o valor que possam merecer. Quanto produo dessa espcie de prova vale aqui transcrever as palavras de THEODORO JNIOR (2012, p.466):

O momento adequado para requerer a prova testemunhal a petio inicial (art. 282, VI), para o autor, ou a contestao, para o ru. (art. 300), ou ento na fase de especificao de prova, durante as providncias preliminares (art. 324. no saneador que o juiz admitir, ou no, essa espcie de prova (art. 331, II). Entende-se, porm, implicitamente deferida a prova testemunhal previamente requerida quando o juiz simplesmente designa a audincia de instruo e julgamento.

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( Faa um comentrio acerca desta citao)

3.8.3 Prova Pericial A prova pericial o meio de prova pelo qual pessoas entendidas em determinados assuntos verificam fatos de interesse para a causa, dando opinio formada ao magistrado. Segundo ensina TEIXEIRA FILHO (1999, p. 07): a percia o meio de prova destinado ao exame ou avaliao de determinados fatos da causa, que somente podem ser percebidos por quem possua conhecimentos tcnicos ou cientficos. Esse meio de prova uma decorrncia da impossibilidade de um juiz possuir conhecimento tcnico absoluto em todas as reas do conhecimento, tornando, por vezes, indispensvel o auxlio de um especialista, podendo ser realizada por exame, vistoria ou avaliao. Por meio de exame, faz-se uma inspeo por perito para verificar acerca de um fato ou circunstncia de relevncia para a causa, sendo vistoria a percia realizada em um imvel e avaliao a percia feita com o objetivo de aferir o valor em dinheiro de uma coisa ou uma obrigao. Malgrado a semelhana com a prova testemunhal, dela se diferencia no sentido em que visa a prova pericial fazer uma descrio atual dos fatos, ao contrrio da prova testemunhal, que se reporta sempre a um fato passado. A prova pericial somente ser aceita em juzo quando a prova de um fato depender de conhecimentos tcnicos e possa ter relevncia no deslinde da causa, devendo, segundo o art. 420, pargrafo nico do CPC, ser indeferida quando a prova do fato no depender de conhecimento especial de tcnico, for a prova tcnica desnecessria em vista de outras provas produzidas e quando a verificao pretendida for impraticvel. O perito, no desempenho de suas funes, rgo auxiliar da Justia, escolhido e nomeado pelo juiz no despacho saneador, podendo ser nomeado mais de um quando o caso exigir conhecimento especializado em mais uma rea, sendo facultado s partes participao na percia atravs da escolha de assistentes tcnicos e formulao de quesitos. Assinale-se que o laudo pericial no vincula o magistrado, podendo o este decidir de forma contrria ao que opinou o expert. Com efeito, fcil perceber que, se estivesse o magistrado obrigado a decidir de acordo com o laudo, faria o perito papel de juiz. Entretanto, decidindo de forma contrria ao parecer do especialista, deve o juiz motivar idoneamente sua deciso contrastante da manifestao tcnica.

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Vale aqui o esclio de Marques (2003, p. 236):

O juiz o perito dos peritos por fora mesmo das funes de que est investido. Se o magistrado tivesse de ficar preso e vinculado s concluses do laudo pericial, experto acabaria transformado em verdadeiro juiz da causa, sobretudo nas lides onde o essencial para a deciso do que se apurar no exame pericial.

Nessa senda, anote-se que, no considerando o magistrado que o fato probando restou esclarecido, pode ele determinar a realizao de nova percia, consoante lhe autoriza o art. 437 do Estatuto Processual Civil. 3.8.4 Inspeo Judicial A inspeo judicial foi regulamentada pelo Cdigo de Processo Civil em vigor, no sendo prevista no estatuto processual anterior, o que no impedia, contudo, sua utilizao j desde antes do atual cdigo, haja vista seu acolhimento na praxe e doutrina forense, sendo oportuno registrar as palavras de GRECO FILHO (2003, p. 229), que assim se pronuncia:

Para alguns, a inspeo judicial seria meio valiosssimo no convencimento do juiz; par outros seria um perigoso expediente de envolvimento do magistrado nos fatos. Essas duas opinies, porm, no excluem, e encerram duas observaes verdadeiras: de um lado pode a inspeo judicial ser o instrumento decisivo para a captao da verdade; de outro, pode envolver o magistrado no calor da refrega

A inspeo judicial pode ser realizada sobre pessoas ou coisas, sendo meio de prova promovido como decorrncia de juzo discricionrio do juiz, no possuindo as parte o direito de exigi-la, e sendo efetiva em audincia para esse fim, aps intimao das partes, podendo, se julgar conveniente, ser o juiz auxiliado por peritos. Pode a inspeo ser direta ou indireta. Ser direta quando o prprio juiz diretamente inspecionar a pessoa ou coisa, mesmo que auxiliado por tcnicos; ser indireta quando um expert, aps inspecionar o objeto, transmitir imediatamente ao juiz as informaes. O Cdigo de Processo Civil, faculta, outrossim, s partes, o direito de assistir a realizao da inspeo pelo juiz, aps a qual mandar este que seja lavrado auto circunstanciado, constando dele tudo o que for de til ao deslinde da causa.

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3.8.5 Prova Ilcita No obstante o direito prova e ao acesso justia sejam direitos assegurados constitucionalmente, como decorrncia do que estatui o artigo 5 inciso XXXV da Carta Magna, bem como dos princpios do contraditrio, da ao e da ampla defesa, tambm garantia constitucional a proibio da utilizao da prova ilcita no processo (CF/88, art. 5, LVI). Nesse passo, em havendo choque entre o direito prova e a proibio de utilizao de prova obtida por meios ilcitos dever o aplicador do direito valer-se de um juzo de proporcionalidade, com a utilizao da tcnica da ponderao dos interesses em jogo, a fim de alcana a deciso que, no caso concreto, mais justa seja. Com efeito, comumente o intrprete e aplicador do direito depare-se com situaes em que ter que escolher o dever prevalecer: o interesse de quem a proibio do uso da prova ilcita favorece ou o interesse da parte contrria. Transcrevemos, a propsito, o esclio de MARINONI et ARENHART (2003, p. 322):

Para que o juiz possa concluir se justificvel o uso da prova, ele necessariamente dever estabelecer uma prevalncia axiolgica de um dos bens em vista do outro, de acordo com os valores do seu momento histrico e diante das circunstncias do caso concreto. No se trata perceba-se bem de estabelecer uma valorao abstrata dos bens em jogo, j que os bens tm pesos que variam de acordo com as diferentes situaes concretas. O princpio da proporcionalidade (...) exige uma ponderao dos direitos ou bens jurdicos que esto em jogo conforme o peso que conferido ao bem respectivo na respectiva situao.

A aplicao do princpio da proporcionalidade para legitimar a relativizao da proibio do uso da prova ilcita no processo, em hipteses nas quais as especificidades do caso concreto a exija, no , porm, aceita de forma pacfica na doutrina e na jurisprudncia ptrias. Entretanto, no se nos afigura razovel uma inflexibilizao absoluta da proibio do uso da prova ilcita, porquanto sendo o fim ltimo do processo a justa composio da lide, vezes haver em que tal desiderato somente ser alcanado com a utilizao de uma prova vedada, valendo anotar que, inobstante a relativizao da aludida proibio possa desatender o interesse de uma parte, sua aceitao s seria legitima quando a vedao absoluta da prova no caso concreto no permitisse alcanar a deciso justa no processo.

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Por fim, vale registrar a posio daqueles que entendem pela legitimidade da aplicao do princpio da proporcionalidade na relativizao da vedao utilizao de provas obtidas por meios ilcitos, defendendo, contudo, a submisso da parte ao processo correspondente ao ilcito praticado na obteno da prova, ou seja, defende mencionada corrente que a parte possa, quando o caso concreto exigir, utilizar a prova ilcita, devendo, entretanto, responder judicialmente pela maneira como obteve a prova, o que se mostra uma posio razovel e que pode a melhor forma de atender os interesses em conflito. 3.8.6 nus da prova Inobstante no tenham as partes obrigao de provas os fatos alegados em juzo, a inrcia dos litigantes, no indicando ou solicitando os meios de provas pertinentes, poder ter como consequncia uma condio desfavorvel no processo, na medida em que, em regra, a procedncia do pedido depender da comprovao dos fatos alegados em juzo. H, destarte, um nus, para as partes, de provar suas alegaes. O art. 333 do Cdigo de Processo Civil assim distribui o nus da prova: O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Nessa senda, importa distinguir nus de obrigao. A doutrina ensina que, em termos de processo, o nus diz respeito defesa de interesse prprio, enquanto obrigao est relacionada a um interesse alheio. Na obrigao, exige-se de algum um comportamento que, se realizado, aproveita a outra pessoa da relao jurdica. O nus, por seu turno, no impe nenhuma conduta coercitiva, fazendo apenas com que aquela pessoa sobre a qual ele recai possa passar a estar em posio desfavorvel. nus, destarte, encargo, no dever. O nus da prova tem duas funes no processo civil brasileiro, serve como regra de instruo e serve como regra de julgamento. Como regra de instruo, objetiva estimular as partes a provar suas alegaes, sob pena de insucesso no processo. Como regra de julgamento, a ferramenta posta nas mos do juiz para decidir a causa em caso de dvida, servindo, assim, o nus da prova como base para o julgamento do juiz, porquanto inexistindo provas ou sendo insuficientes as existentes, dever o magistrado decidir contra quem recair o nus da prova. Contra o autor, se o fato for alegado como constitutivo de seu direito; contra o ru, se tiver invocado fato extintivo, modificativo ou impeditivo em sua defesa. Nessa linha, a doutrina v o nus da prova sob dois aspectos: o aspecto objetivo e o subjetivo. Pelo subjetivo, o nus da prova somente tem interesse para as partes, porquanto,

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como j afirmado, no se desimcumbindo autor ou ru do nus que a cada um cabe, segundo a lei, mais provvel ser a ocorrncia de uma deciso contrria aos respectivos interesses. Sob o aspecto objetivo, o nus da prova de interesse do magistrado, que deve sempre buscar a verdade, a fim de formar seu convencimento, determinando provas de ofcio e, caso se encontre em dvida, como dito, deve decidir a favor de quem no tem o nus. Impende anotar que a preferncia sempre pela busca da verdade dos fatos, ou seja, deve o magistrado direcionar-se para decidir conforme as coisas realmente se deram, deixando as presunes para um segundo plano, quando realmente tiver que recorrer o juiz a elas. Nesse sentido, posiciona-se o STJ (Recurso Especial 1.125.621/MG (3 T, j. 19/08/2010):

O Processo Civil moderno enfatiza, como funo primordial das normas de distribuio de nus da prova, a sua atribuio de regular a atividade do juiz ao sentenciar o processo (nus objetivo da prova). Por conduzirem a um julgamento por presuno, essas regras devem ser aplicadas apenas de maneira excepcional.As partes, no Processo Civil, tm o dever de colaborar com a atividade judicial, evitando-se um julgamento por presuno. Os poderes instrutrios do juiz lhe autorizam se portar de maneira ativa para a soluo da controvrsia. As provas no pertencem parte que as produziu, mas ao processo a que se destinam. O processo no pode consubstanciar um jogo mediante o qual seja possvel s partes manejar as provas, de modo a conduzir o julgamento a um resultado favorvel apartado da justia substancial. A nfase no nus subjetivo da prova implica privilegiar uma viso individualista, que no compatvel com a teoria moderna do processo civil. ( Klyvio faa um comentrio aqui acerca desta citao acima) 3.8.7 Sistema legal de nus da prova O Cdigo de Processo Civil, consoante j assinalado, em seu art. 333, estabelece a forma como deve ser distribudo o nus da prova no processo, incumbindo ao autor o nus de prova o fato constitutivo de seu direito e ao ru o de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Dessarte, caso o ru, em sua contestao, apenas negue o fato alegado pelo autor, ou seja, afirme o ru que o fato no existiu, o autor inevitavelmente suportar sozinho o nus de

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provas suas alegaes. Nessa hiptese, o pedido poder ser indeferido sem o ru ter levado ao processo qualquer prova. Diferente a hiptese em que o ru contesta levando a juzo uma defesa indireta, que aquela, vale repetir, em que o ocupante do polo passivo de uma ao alega um fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito de ru. Nessa situao, o ru indiretamente admite a existncia do fato alegado pelo autor, porm, aduz algo que modifica, extingue ou impede o direito do autor, havendo, destarte, a inverso do nus, passando o ru a suportar o nus probatrio. Como se pode perceber, h nesse sistema adotado pelo Cdigo aquilo que a doutrina chama de distribuio fixa do nus da prova, onde a lei de forma prvia e abstrata diz a quem cabe provar certo tipo de alegao. Tal forma de atribuio do nus da prova recebe, contudo, a crtica de no levar em conta a paridade de armas, nem as especificidades do direito material que se busca fazer valer, o que fez, assim, ganhar fora no direito brasileiro a Teoria da Distribuio Dinmica do nus da Prova.

3.8.8 Teoria da Distribuio Dinmica do nus da Prova A Teoria da Distribuio Dinmica do nus da Prova, desenvolvida pelo jurista argentino Jorge W. Peyrano visa a atribuir o nus da prova a quem esteja em melhores condies de esclarecer os fatos. Por esta teoria, as especificidades do caso concreto devem influir acerca da distribuio do nus probandi, rompendo, portanto, com a distribuio prvia e abstrata deste. Tal teoria orienta-se pelo princpio da cooperao e pelo princpio da igualdade. Pelo primeiro, as partes e o juiz devem cooperar entre si para se chegar ao mximo de efetividade no processo; no que concerne ao segundo, as possveis desigualdades entre as partes no podem resultar em obstculo ao pleno acesso jurisdio. Malgrado a Teoria da Distribuio Dinmica do nus da Prova no ser prevista no Cdigo de Processo Civil, o Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 6, inciso VIII, estabelece a possibilidade de inverso do nus da prova para favorecer ao consumidor, alm de, no mesmo cdigo, haver a atribuio ao patrocinador da propaganda do nus de provar que no se trata esta de meio abusivo (art. 38 do CDC), o que se traduz numa aplicao concreta da referida teoria no direito brasileiro. Relativamente primeira previso do cdigo consumerista, h o que a doutrina chama de inverso ope judicis, porquanto depende de uma deciso do juiz, que, no caso concreto, entenda preenchidos os requisitos legitimadores da

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inverso do nus probandi, de forma a favorecer ao consumidor. A segunda hiptese, por outro lado, uma manifestao ope legis de inverso do nus da prova. Nesse caso, no cabe ao juiz aferir acerca da possibilidade de inverso do nus da prova, posto que esta j determinada inflexivelmente pela lei. Dessarte, no campo de proteo ao consumidor a teoria em comento possui plena aplicabilidade. Entretanto, no obstante a falta de previso expressa da Teoria da Distribuio Dinmica do nus da Prova no Cdigo de Processo Civil, a jurisprudncia vem admitindo a aplicao da referida teoria em situaes nas quais reste absolutamente insuportvel a uma parte a prova determinado fato, valendo citar como exemplo casos relativos a erro mdico, que passam a ter assento na jurisprudncia do STJ, como se v do seguinte acrdo:

RESPONSABILIDADE CIVIL. MDICO. CLNICA. CULPA. PROVA. 1. No viola regra sobre a prova o acrdo que, alm de aceitar implicitamente o princpio da carga dinmica da prova, examina o conjunto probatrio e conclui pela comprovao da culpa dos rus.2. Legitimidade passiva da clnica, inicialmente procurada pelo paciente.3.Juntada de textos cientficos determinada de ofcio pelo juiz. Regularidade.4. Responsabilizao da clnica e do mdico que atendeu o paciente submetido a uma operao cirrgica da qual resultou a seco da medula.5. Inexistncia de ofensa lei e divergncia no demonstrada. Recurso Especial no conhecido. (STJ, REsp 69.309/SC, Quarta Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 18/06/1996)

Na trilha da aceitao jurisprudencial e doutrinria, o Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil Brasileiro, que est pendente de apreciao pela Cmara dos Deputados, prev a aplicao da Teoria da Distribuio Dinmica do nus da Prova, em seu art. 358, nos seguintes termos: Considerando as circunstncias da causa e as peculiaridades do fato a ser provado, o juiz poder, em deciso fundamentada, observando o contraditrio, distribuir de modo diverso o nus da prova, impondo-o a parte que estiver em melhores condies de produzi-la. Pargrafo Primeiro: Sempre que o juiz distribuir o nus da prova de modo diverso do art. 357 dever dar parte oportunidade para o desempenho adequado do nus que lhe foi atribuda. Inobstante ser despicienda a meno, pelo projeto de novo cdigo, da necessidade de fundamentao da deciso que distribuir de modo diverso o nus, porquanto tal necessidade um consectrio da principiologia da atual Carta Magna, faz-se importante tal nfase, na medida em que, em matria de inverso de nus da prova, o aspecto relativo a motivao

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ganha especial realce, posto que, sempre que o juiz procede aludida inverso, est modificando a ordem presumivelmente mais justa de distribuio do nus probandi.

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CONCLUSO

Indiscutvel que a busca justa da verdade dos fatos no processo reveste-se de relevante interesse social, porquanto, alm de toda pessoa ser passvel de ocupar algum dos polos de uma relao processual litigiosa, importante que uma deciso.... (complete o sentido da frase ou orao). Assim sendo, entendemos que a busca da verdade dos fatos no deve ser realizada por uma frmula inflexvel, que, malgrado se ajuste bem (ou parea ajustar-se) maioria dos litgios, despreze as especificidades de outras situaes em relao s quais sua aplicao reste injusta. Em outras palavras, no se mostra razovel contentar-se nosso ordenamento jurdico em apenas atender maioria, devendo, sim, sempre permitir ao magistrado, na totalidade dos casos postos sob sua apreciao, decidir acerca de quem se encontra em melhores condies de provar os fatos alegados. Nesse passo, a Teoria da Distribuio Dinmica do nus da Prova vem se mostrando como a mais adequada a suprir essa inflexibilidade da distribuio esttica, posto que permite alcanar a verdade dos fatos por intermdio de uma aferio judicial casustica, baseada nas especificidades de um caso concreto, dando assim ao magistrado, de forma

instrumental, poderes para decidir a quem deve caber a prova dos fatos.

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REFERNCIAS

AGUIAR. Ruy Rosado de. RESPONSABILIDADE CIVIL. MDICO. CLNICA. CULPA. PROVA Recurso Especial no conhecido. STJ, REsp 69.309/SC, Quarta Turma, rel. Min., j. 18/06/1996.

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