LÍNEA DE INVESTIGACIÓN “DEMOCRACIA Y JUSTICIA” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA UNIVERSIDAD DEL ROSARIO

Concepto técnico – Expediente D – 9499

Bogotá D.C., abril de 2013 Señores HONORABLES MAGISTRADOS CORTE CONSTITUCIONAL Atn. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub E. S. D. Referencia: Intervención en el proceso D9499 en el que se interpuso acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 1 (parcial) del Acto Legislativo No. 1 de 2012 “Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dicta otras disposiciones”. CAMILA DE GAMBOA, TATIANA RINCÓN e IVÁN MAHECHA, ciudadan@s en ejercicio, domiciliad@s en esta ciudad, identificad@s como aparece al pie de nuestras correspondiente firmas, integrantes de la Línea de Investigación “Democracia y Justicia” del Grupo de Derecho Público de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, atendiendo la amable invitación extendida por esa Corporación mediante Oficio No. 354 del 18 de febrero de 2013, intervenimos en el proceso de la referencia en el que se interpuso acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 1 (parcial) del Acto Legislativo No. 1 de 2012. NORMAS ACUSADAS A continuación transcribimos el texto del artículo parcialmente demandado de conformidad con el diario oficial 48508 del 31 de julio de 2012, subrayando las expresiones objeto de la presente acción:
ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2012 (Julio 31) Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. EL CONGRESO DE COLOMBIA

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DECRETA: Artículo 1. La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio que será el 66, así: Artículo Transitorio 66. Los instrumentos de justicia transicional serán excepcionales y tendrán como finalidad prevalente facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera, con garantías de no repetición y de seguridad para todos los colombianos; y garantizarán en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Una ley estatutaria podrá autorizar que, en el marco de un acuerdo de paz, se dé un tratamiento diferenciado para los distintos grupos armados al margen de la ley que hayan sido parte en el conflicto armado interno y también para los agentes del Estado, en relación con su participación en el mismo. Mediante una ley estatutaria se establecerán instrumentos de justicia transicional de carácter judicial o extrajudicial que permitan garantizar los deberes estatales de investigación y sanción. En cualquier caso se aplicarán mecanismos de carácter extrajudicial para el esclarecimiento de la verdad y la reparación de las víctimas. Una ley deberá crear una Comisión de la Verdad y definir su objeto, composición, atribuciones y funciones. El mandato de la comisión podrá incluir la formulación de recomendaciones para la aplicación de los instrumentos de justicia transicional, incluyendo la aplicación de los criterios de selección. Tanto los criterios de priorización como los de selección son inherentes a los instrumentos de justicia transicional. El Fiscal General de la Nación determinará criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal. Sin perjuicio del deber general del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, en el marco de la justicia transicional, el Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno Nacional, podrá mediante ley estatutaria determinar criterios de selección que permitan centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática; establecer los casos, requisitos y condiciones en los que procedería la suspensión de la ejecución de la pena; establecer los casos en los que proceda la aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena; y autorizar la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados. La ley estatutaria tendrá en cuenta la gravedad y representatividad de los casos para determinar los criterios de selección. En cualquier caso, el tratamiento penal especial mediante la aplicación de instrumentos constitucionales como los anteriores estará sujeto al cumplimiento de condiciones tales como la dejación de las armas, el reconocimiento de responsabilidad, la

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contribución al esclarecimiento de la verdad y a la reparación integral de las víctimas, la liberación de los secuestrados, y la desvinculación de los menores de edad reclutados ilícitamente que se encuentren en poder de los grupos armados al margen de la ley. Parágrafo 1. En los casos de la aplicación de instrumentos de justicia transicional a grupos armados al margen de la ley que hayan participado en las hostilidades, esta se limitará a quienes se desmovilicen colectivamente en el marco de un acuerdo de paz o a quienes se desmovilicen de manera individual de conformidad con los procedimientos establecidos y con la autorización del Gobierno Nacional. Parágrafo 2. En ningún caso se podrán aplicar instrumentos de justicia transicional a grupos armados al margen de la ley que no hayan sido parte en el conflicto armado interno, ni a cualquier miembro de un grupo armado que una vez desmovilizado siga delinquiendo.

LA DEMANDA Los accionantes consideran que los apartes acusados son inconstitucionales al sustituir un pilar fundamental de la Constitución Política, en particular su Preámbulo y los artículos 1, 2, 12, 29, 93 y 229; así como los artículos 1.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los artículos 2.1 y 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los artículos 17 y 53 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, el artículo 14 de la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas y los artículos 2, 4, 6 y 12 de la Convención contra la Tortura y otro Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, todos ratificados por Colombia y que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad. La sustitución constitucional se presenta toda vez que el Estado Colombiano incumpliría con su deber de garantizar los derechos humanos y de investigar y juzgar adecuadamente todas las graves violaciones de Derechos Humanos y las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario cometidas en su jurisdicción. ANÁLISIS DE LOS CARGOS A.- LA SUSTITUCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN. De conformidad con el precedente vigente 1, la Corte Constitucional ha establecido las reglas que gobiernan el estudio del control de constitucionalidad en los eventos en que se inicia una acción pública
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Entre otras, las sentencias C-551/03, C-1200/03, C-970/04, C-1040/05, C-153/07, C-293/07, C-757/08, C-588/09, C–141/10, C-303/10.

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de inconstitucionalidad basada en que el Congreso de la República ha excedido su poder de reforma al expedir un acto legislativo reformatorio de la Constitución; este exceso se traduciría en una pretendida sustitución de la Constitución Política. En estos casos procede lo que se ha venido en denominar juicio de sustitución. Este juicio de sustitución parte no del criterio de intangibilidad de la Constitución, sino del criterio de insustituibilidad de la misma; es decir, no a la existencia de cláusulas pétreas en la Constitución que no podrían ser modificadas en ningún evento 2 sino a la existencia en la Constitución de ejes esenciales y definitorios, cuya reformulación implicaría que la Constitución pasa a ser un texto distinto o, en otras palabras, que la misma ha sido sustituida 3. Esta potestad de sustitución no le correspondería al Congreso sino única y exclusivamente al Constituyente primario por lo que, de presentarse en un Acto Legislativo se estaría incurriendo en un exceso de las potestades congresionales. La sustitución de la Constitución puede ser total o parcial. En el caso que nos ocupa se trataría de una presunta sustitución parcial toda vez que busca incluirse una norma transitoria que modificaría sustancialmente el texto constitucional al tratarse de un eje definitorio de la Carta Política. En sentencia C – 1200 de 2003, la Corte Constitucional manifestó respecto de la sustitución parcial:
… la parte de la Constitución transformada debe ser de tal trascendencia y magnitud que pueda afirmarse que la modificación parcial no fue reforma sino sustitución. Por eso, no representan sustituciones parciales los cambios que reforman la Constitución y que, si bien refieren a asuntos importantes, no transforman la forma de organización política - en todo o en alguno de sus componentes definitorios esenciales - en otra opuesta (monarquía parlamentaria) o integralmente diferente (república parlamentaria). De tal manera que no constituyen sustituciones parciales, por ejemplo, las reformulaciones positivas, es decir, el cambio en la redacción de una norma sin modificar su contenido esencial (i.e. “estado de derecho, social y democrático” por “estado democrático y social de derecho”); las reconceptualizaciones, es decir, el cambio en la conceptualización de un valor protegido por la Constitución (i.e. “el pueblo es el único titular de la soberanía” por “la soberanía reside exclusiva e indivisiblemente en el pueblo”); las excepciones específicas, es decir, la adición de una salvedad a la aplicación de una norma constitucional que se mantiene en su alcance general (i.e. establecer la inhabilidad indefinida por pérdida de investidura como excepción a la regla general que prohíbe las penas perpetuas), las limitaciones o restricciones, es decir, la

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Cfr. sentencias C-153/07, C-551/03, C-1200/03, C-1040/05, C-588/09. Cfr. Sentencias C-1200/03, C-1040/05, C-588/09.

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introducción por el propio poder de reforma de límites y restricciones para armonizar valores e intereses enfrentados (i.e. introducir como límite a la libertad de prensa el respeto a la honra o permitir la suspensión de la ciudadanía para los condenados a pena de prisión en los casos que señale la ley) 4

Ahora bien, la sustitución parcial podría presentarse en virtud de diferentes situaciones, en particular por destrucción, supresión, quebrantamiento o suspensión de la Constitución. Para el caso particular que nos ocupa, nos referiremos al quebrantamiento de la Constitución y a la suspensión de la Constitución en tanto que especifican las condiciones en las cuales la adición de una norma constitucional y la excepción de la aplicación de la Constitución en una situación específica, los cuales parecieran adecuarse a nuestro caso, implica sustitución parcial de la Constitución 5. El quebrantamiento de la Constitución se presenta en los eventos en que la actividad legítima de reforma de la Constitución adelantada por parte del Congreso de la República tiene como consecuencia la modificación sustancial y definitiva de la Constitución respecto de un caso específico en los eventos en que las reformas adelantadas … constituyen, en su conjunto, “una modificación de tal magnitud y trascendencia que resulta manifiesto que la Constitución original ha sido reemplazada por una completamente diferente dado que las enmiendas representan una sustitución total o parcial de la misma6. En sentencia C - 551 de 2003, la Corte Constitucional estableció un método con el fin de identificar si el Congreso ha superado su poder de reforma constitucional, caso en el cual se estaría frente a una sustitución constitucional. Adicionalmente, en dicha sentencia se ventilaba la situación, análoga a la que se ventila en el presente caso, de sí el Congreso había incorporado en la Constitución cláusulas que constituían un tratamiento diferenciado ad hoc, cuyo fin era excluir a determinadas personas o supuestos de hecho de la vigencia de los postulados constitucionales. En el caso de quebrantamiento de la Constitución, el juicio de sustitución adopta el nombre de test de efectividad de la reforma , con el que se busca establecer si… las autoridades recurren a las formas de la reforma constitucional, pero no para modificar de manera general las cláusulas constitucionales, sino exclusivamente para adoptar una decisión política singular y puntual, contraria a los preceptos constitucionales.
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Subrayado nuestro. Para las condiciones de posibilidad de las otras situaciones véase la sentencia C588/09. 6 C-1200/03

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Por otra parte, la suspensión de la Constitución se presenta en los eventos en que se establecen fórmulas que dejan en suspenso la aplicación de la Constitución en casos específicos. En sentencia C – 588 de 2009, la Corte Constitucional indicó que existe sustitución de la Constitución en los eventos en que se ha incluido mediante reforma una cláusula que impide la aplicación de la Carta en un contexto determinado mientras que sigue siendo aplicada en su integridad en todos los demás contextos. En particular existiría sustitución constitucional cuando la sustitución obedece a… expresas previsiones constitucionales que la contemplen como medida excepcional, procedente en determinados supuestos y bajo la condición de cumplir a plenitud los requisitos constitucionalmente dispuestos. En las dos situaciones anotadas se hace necesaria la aplicación de un juicio de sustitución con el fin de verificar si efectivamente el Congreso de la República excedió sus potestades de reforma de la Constitución. El análisis debe realizarse siguiendo tres mecanismos restrictores con el fin de evitar realizar un análisis material del contenido del Acto Legislativo: A. la cualificación de la acción pública de inconstitucionalidad, B. la necesidad de conservar la precisión conceptual sobre la materia y C. la sujeción a una metodología particular para adelantar el juicio de sustitución. 1. Cualificación de la acción pública de inconstitucionalidad. La Corte Constitucional manifestó en sentencia C – 888 de 2004 que, en el caso de acciones públicas de inconstitucionalidad por presunta sustitución de la Constitución, la parte accionante tiene la carga argumentativa encaminada a demostrar mínimamente la forma en que: 1.1. el parámetro de control está conformado por un eje definitorio de la Constitución y no por una norma constitucional en particular, pues en este caso lo que se buscaría es que la Corte ejerza un control material; y 1.2. la norma acusada subvierte, de forma integral, esa característica que otorga identidad de la Corte, de modo que el texto resultante deba comprenderse como un nuevo orden constitucional, que sustituye al reformado. 2. Necesidad de conservar la precisión conceptual sobre la materia. La Corte Constitucional en sentencia C – 1200 de 2003 manifestó que en casos de presunta sustitución de la Constitución le correspondía a ese Alto Tribunal exponer un mínimo argumentativo que demuestre suficientemente si se ha transformado o no un eje definitorio del ordenamiento constitucional en razón de la reforma objeto de escrutinio.

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El juicio de sustitución es desfigurado al: 2.1. tratar la reforma constitucional como una ley de rango infraconstitucional que carece de fuerza jurídica para modificar la Constitución, 2.2. elevar principios o reglas a normas intangibles que el órgano constituido titular del poder de revisión no puede tocar o reformar como si la prohibición de sustituir la Constitución equivaliera a la petrificación de una parte de la Constitución, 2.3. anteponer al poder de revisión supuestos contenidos normativos supraconstitucionales intocables, 2.4. efectuar una comparación entre contenidos específicos de la Constitución original y el contenido de la reforma como si el segundo no pudiera contradecir los primeros al reformarlos, y 2.5. limitarse a señalar la inclusión de excepciones o restricciones introducidas por la reforma a la Constitución original sin analizar si las enmiendas en su conjunto constituyen una modificación de tal magnitud y trascendencia que resulta manifiesto que la Constitución original ha sido remplazada por una completamente diferente dado que las enmiendas representan una sustitución total o parcial de la misma. 3. Sujeción a una metodología particular para adelantar el juicio de sustitución. En sentencia C – 970 de 2004 la corte Constitucional planteó que en el juicio de sustitución debe probarse la existencia de un silogismo jurídico conformado por: 3.1. Una premisa mayor. Que consiste en la identificación de aquellos aspectos definitorios de la identidad de la Constitución que se supone han sido sustituidos por el acto reformatorio. Esta premisa mayor debe7: 3.1.1. enunciar con suma claridad cuál es el aspecto estructural que define la identidad de la Constitución, 3.1.2. señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles son sus especificidades en la Carta de 1991 y 3.1.3. mostrar por qué es esencial y definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada. 3.1.4. verificar si ese elemento esencial definitorio de la Constitución de 1991 es irreductible a un artículo de la Constitución, - para así evitar que éste sea transformado por la propia Corte en cláusula pétrea a partir de la cual efectúe un juicio de contradicción materialy 3.1.5. verificar si la enunciación analítica de dicho elemento esencial definitorio no equivale a fijar límites materiales intocables por el poder de reforma, para así evitar que el juicio derive en un control de
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C-1040/05.

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violación de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte. 3.1.6. determinar si dicho elemento esencial definitorio ha sido reemplazado por otro –no simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y 3.1.7. determinar si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución anterior. 3.2. Una premisa menor. Que consiste en la definición del alcance de la norma acusada frente al eje definitorio de la Constitución presuntamente sustituido. 3.3. La conclusión. Que establece si el precepto demandado ha sustituido la Constitución por lo que se estaría ante un exceso de la competencia de reforma constitucional. B.- CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA QUE SEA PROCEDENTE EL CARGO POR SUSTITUCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN. Con base en lo anterior, procederemos a verificar si el artículo demandado implica o no una sustitución de la Constitución. 1. Cualificación de la acción pública de inconstitucionalidad. Revisada la acción interpuesta se puede establecer que los accionantes cualifican efectivamente la acción incoada, tal como se presenta a continuación: 1.1. El parámetro de control está conformado por un eje definitorio de la Constitución y no por una norma constitucional en particular. En primer lugar, la acción interpuesta establece con meridiana claridad que aquello que presuntamente es vulnerado por los apartes demandados no es un artículo o artículos particulares de la Constitución sino un pilar esencial de la misma. Para este efecto, hacen acopio de una serie de normas constitucionales y de tratados que hacen parte del bloque de constitucionalidad con el fin de determinar que existe por parte del Estado un “deber de garantizar los derechos humanos y de investigar y juzgar adecuadamente todas las graves violaciones de Derechos Humanos y las infracciones graves al Derecho Internacional

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Humanitario cometidas en su jurisdicción”. Este deber se desprende de la obligación general por parte del Estado colombiano de respetar y garantizar los derechos fundamentales a todos los residentes en Colombia. De este modo, argumentan, más allá de disposiciones constitucionales particulares, que existe un eje definitorio de la Constitución que establece que deben investigarse, juzgarse adecuadamente y condenarse a todos los responsables de todas las graves violaciones de Derechos Humanos y las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario que se cometan en Colombia. 1.2. La norma acusada subvierte de forma integral esa característica que otorga identidad de modo que el texto resultante deba comprenderse como un nuevo orden constitucional que sustituye al reformado. En segundo lugar, revisada la acción incoada, los accionantes adelantan un proceso argumentativo con el cual pretenden demostrar que efectivamente con la inclusión del acto parcial acusado de inconstitucionalidad se estaría modificando sustancialmente la Constitución, cambio de tal magnitud que excede las competencias legítimas del Congreso y constituye una sustitución de la Constitución. Conforme lo consideran los accionados, los apartes demandados incluyeron en la Constitución una modificación en la Constitución que es de tal envergadura que constituye una sustitución. Con el Acto Legislativo demandado se está exceptuando al Estado de su deber de garantizar los derechos humanos y de investigar y juzgar adecuadamente todas las graves violaciones de Derechos Humanos y las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario cometidas en su jurisdicción. Esta excepción se da en dos sentidos: por una parte se exceptúa al Estado de su deber de investigar y juzgar adecuadamente todas las graves violaciones de Derechos Humanos y las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario respecto de un determinado grupo de personas y por otra parte se exceptúa al Estado de su deber de investigar y juzgar adecuadamente todas las graves violaciones de Derechos Humanos y las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario cometidas en su jurisdicción respecto de un determinado grupo de conductas. Frente al primer sentido, con la inclusión de los apartes “máximos” y “todos los” se exceptúa al Estado, en primer lugar, no sólo de

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investigar y juzgar a todos aquellos que cometen graves violaciones de Derechos Humanos y las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario sino que unicamente se lo exige de los máximos responsables de dichas violaciones. Adicionalmente, el Estado puede renunciar a la persecución penal de todos los responsables que no sean los “máximos responsables”. Respecto del segundo sentido, con la inclusión del aparte “cometidos de manera sistemática” se exceptúa al Estado de investigar y juzgar todas las graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario, sino que solamente le es exigible investigar y juzgar aquellos crímenes de guerra que fueren cometidos de manera sistemática. Conjugando las dos excepciones que se incluyen en la Constitución con las partes del Acto Legislativo demandados, los accionantes aseveran que se está instaurando una nueva regla constitucional que contraria la esencia de la Constitución en cuanto al deber del Estado de “garantizar los derechos humanos de todos los residentes en Colombia y de investigar y juzgar adecuadamente todas las graves violaciones de Derechos Humanos y las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario cometidas en su jurisdicción”. Esta nueva regla constitucional rezaría: “es deber del Estado colombiano garantizar los derechos humanos de algunas de las personas residentes en Colombia, investigar adecuadamente algunas de las graves violaciones de Derechos Humanos y tan solo aquellas infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario que constituyan crímenes de guerra cometidos de manera sistemática y juzgar a algunos de sus responsables.” 2. Necesidad de conservar la precisión conceptual sobre la materia. Con este segundo paso se busca asegurar que la Corte Constitucional no haga una revisión material del Acto Legislativo demandado, sino únicamente que establezca si se ha transformado o no un eje definitorio del ordenamiento constitucional en razón de la reforma objeto de escrutinio. Para lo anterior se hace necesario que la Corte Constitucional no trate el Acto Legislativo en alguna de las siguientes formas: 2.1. Se trata la reforma constitucional como una ley de rango infraconstitucional que carece de fuerza jurídica para modificar la Constitución.

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Dentro de las funciones del Congreso se encuentra el efectuar reformas a la Constitución, tal como lo establece el artículo 374 de la Carta Política. Uno de los mecanismos mediante los cuales puede realizarse dicha reforma es el Acto Legislativo conforme lo prevé el artículo 375 de la misma Carta. En este sentido, el Acto Legislativo es un mecanismo idóneo para modificar la Constitución. Sin embargo, puede decirse dos cosas respecto de la pertinencia del Acto Legislativo aquí demandado. En primer lugar, sería procedente preguntarse si era realmente necesaria la inclusión de un nuevo artículo transitorio en la Constitución Política con el fin de poder implementar instrumentos jurídicos de Justicia Transicional en Colombia y, en particular, posibilitar la promulgación de una Ley Estatutaria que establezca dichos mecanismos de justicia transicional. Sin embargo, responder esta pregunta nos alejaría del propósito del juicio de sustitución y nos adentraría en una revisión material del Acto demandado. En segundo lugar, es pertinente preguntarse, en el evento en que sea cierto que efectivamente se está modificando una parte importante de la Constitución, como es el deber por parte del Estado de respetar y garantizar los derechos fundamentales de los residentes en Colombia, si no procedería lo prescrito en el artículo 377 de la Constitución Política. Es decir, en el evento en que los apartes demandados del Acto Legislativo sustituyan un eje definitorio de la Constitución en cuanto a las garantías para el ejercicio de los derechos fundamentales, ¿procede entonces que el Acto Legislativo demandado deba ser sometido a referendo? De nuevo, responder a esta pregunta excede las pretensiones de este escrito, correspondiéndole su definición a la Corte Constitucional. 2.2. Se elevan principios o reglas a normas intangibles que el órgano constituido titular del poder de revisión no puede tocar o reformar como si la prohibición de sustituir la Constitución equivaliera a la petrificación de una parte de la Constitución. Sobre este punto debe traerse a colación la diferenciación entre intangibilidad e insustituibilidad de la Constitución. Como lo ha señalado reiteradamente la Corte Constitucional, nuestra Carta Política no posee clausulas pétreas inmodificables, como sería si adoptáramos el criterio de intangibilidad, sino que cualquiera de sus artículos puede ser reformado por los mecanismos establecidos en la propia Constitución. El criterio que se ha adoptado es el de insustituibilidad de la Constitución, criterio según el cual aunque puede reformarse cualquiera de sus artículos, no pueden reformarse

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sus ejes fundamentales y esenciales, evento éste último que constituye sustitución constitucional y que, como tal, conllevaría como consecuencia la declaratoria de inexequibilidad. En el presente caso, si bien el Congreso tiene la potestad de reforma de la Constitución a través de Actos Legislativos, su actividad legítima traspasa los límites y constituye sustitución de la Constitución en los casos en los cuales se crean reglas constitucionales y establece situaciones de excepción de aplicación constitucional que modifican estructuralmente uno o varios de los ejes esenciales de nuestra Carta Política. En este sentido, no se trata simplemente de comparar la “nueva Constitución” creada luego de ser promulgado el Acto Legislativo con la “antigua Constitución”, evento en el cual siempre habría una modificación que por definición debería ser declarada como inexequible. Debe tenerse en cuenta que uno de los pilares fundamentales de nuestra Constitución, y de cualquier Constitución en el mundo, es el Estado de Derecho. Sobre el mismo, más allá de discusiones doctrinales, las Naciones Unidas han definido “Estado de Derecho” como:
… un principio de gobierno según el cual todas las personas, instituciones y entidades, públicas y privadas, incluido el propio Estado, están sometidas a unas leyes que se promulgan públicamente, se hacen cumplir por igual y se aplican con independencia, además de ser compatibles con las normas y los principios internacionales de derechos humanos. Asimismo, exige que se adopten medidas para garantizar el respeto de los principios de primacía de la ley, igualdad ante la ley, rendición de cuentas ante la ley, equidad en la aplicación de la ley, separación de poderes, participación en la adopción de decisiones, legalidad, no arbitrariedad, y transparencia procesal y legal 8 (subrayado fuera de texto).

Tal pareciera que los apartes del Acto Legislativo acusado de inconstitucionalidad subvierten en algún sentido esta concepción de Estado de Derecho, toda vez que establecería excepciones en la aplicación de la ley en igualdad de condiciones para todos los ciudadanos y en la obligación de rendir cuentas ante la ley cuando hubo un quebrantamiento de la misma. Adicionalmente, las normas en un Estado de Derecho deben ser compatibles con las obligaciones en materia de derechos humanos contraídas por el Estado, mientras que las previsiones demandadas del Acto Legislativo parecerían contrarían dicha compatibilidad, tal como veremos más adelante.

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Informe del Secretario General sobre el estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos (S/2004/616).

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2.3. Se anteponen al poder de revisión supuestos contenidos normativos supraconstitucionales intocables. Existe un deber prima facie del Estado de respetar y garantizar los derechos humanos. Los accionantes consideran que de este deber general se desprende el deber de investigar y juzgar adecuadamente todas las graves violaciones de derechos humanos y las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario. Tal como vimos en el numeral anterior, en tanto Colombia se considere como un Estado de derecho, el deber de respetar y garantizar los derechos humanos es un supuesto supraconstitucional intocable y se constituye en un eje que guía toda nuestra Constitución; cualquier modificación de este eje fundamental implica necesariamente una sustitución de la Constitución. En este punto debemos hacer una distinción conceptual: Por una parte tenemos la discusión conceptual, académica y doctrinal respecto de la posibilidad de hacer concesiones en procesos de Justicia Transicional; por otra parte tenemos las decisiones normativas que los organismos internacionales competentes han emitido sobre la posibilidad de poner en suspenso la efectividad de algunos derechos en los procesos de Justicia Transicional. Teóricamente es posible que los Estados no castiguen la totalidad de las graves violaciones en derechos humanos o las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas durante periodos de conflicto, siempre y cuando se adelanten procesos de justicia transicional. Esta es la postura adoptada por académicos como Rodrigo Uprimny (y DeJusticia en general), Ivan Orozco y Javier Ciurlizza, entre otros9. En este periodo de transición puede discutirse que del deber de respeto y garantía de los Derechos Humanos no se deriva el deber de juzgar a todos los responsables de absolutamente todas las violaciones a los derechos humanos. Justamente los procesos de justicia transicional son situaciones en las cuales es posible establecer mecanismos en los cuales se establezcan excepciones justificadas a la obligación absoluta de investigar y juzgar a todos los responsables de violaciones de Derechos Humanos y a las infracciones al Derecho Internacional Humanitario, siempre y cuando estas excepciones tengan como fin el superar la situación de conflicto y de grave violación. En estos contextos transicionales es posible, por ejemplo, renunciar a juzgar a aquellos miembros de los grupos en conflicto que aceptan desmovilizarse o disminuir las penas de
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aquellas personas que hacen aportes efectivos para la obtención de la verdad de lo ocurrido y/o para la reparación de las víctimas de sus acciones. Con esta postura de cumplimiento de las obligaciones de los Estados en materia de Derechos Humanos siempre y cuando no nos encontremos en procesos de justicia transicional, no queda clara la existencia de un deber prima facie de investigar y juzgar adecuadamente todas las violaciones de derechos humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario, sino que el deber, aún en proceso de justicia transicional, se centra en investigar y castigar a los responsables de violaciones manifiestas de Derechos Humanos y graves violaciones del Derecho Internacional Humanitario que constituyan crímenes conforme al derecho internacional , mientras que en los casos de violaciones a los derechos humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario que se califiquen como no graves o no manifiestas no habría lugar a dicha obligación 10. En estos casos incluso pueden establecerse mecanismos de excepción parcial o total de juzgamiento, siempre y cuando se encuentren debidamente justificadas dichas excepciones bien sea en la obtención de la paz o la reconciliación nacional11. Sin embargo, lo anterior sólo se presenta en las discusiones académicas. En términos normativos la justicia transicional, en el momento actual, no contempla como inherente a ella el principio de oportunidad, y por tanto, la exclusión de la investigación y de la posible sanción penal de personas responsables de violaciones de derechos humanos. Hay límites infranqueables en ese sentido tanto en los pronunciamientos de los organismos internacionales, como en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, de la Corte Internacional de Justicia y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Las conductas que configuran crímenes internacionales, conforme al Derecho Internacional, o las graves violaciones de Derechos Humanos, también conforme al Derecho Internacional, generan para los Estados en las transiciones, y después de ellas, la obligación inderogable de investigar esas conductas y de sancionar a sus responsables, con independencia de su grado de participación en los hechos. Así por ejemplo, el Tribunal para la Ex Yugoslavia estableció
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Cfr. Los principios Joinet (Doc. ONU E/CN.4/2005/102/Add.1) actualizados por el estudio Orentlicher (Doc. ONU E/CN.4/2004/88) 11 Esta es la postura adoptada por, por ejemplo, DeJusticia, para quienes en el marco de los procesos de transición es plausible promulgar normas que establezcan excepciones al deber de investigar y juzgar las violaciones a Derechos Humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario, incluso en los casos en que ellas sean graves y manifiestas, siempre y cuando se justifiquen por la terminación del conflicto y la obtención de la paz.

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una graduación de sanciones en sus casos, pero sancionó tanto a los guardias de campos como a los grandes jefes políticos y militares. En este mismo sentido decidió la Corte Penal Internacional en el Caso Lubanga. Esta situación de transición, así como sus instrumentos, ha sido aceptada por las Naciones Unidas y se han armonizado con respecto a las obligaciones de los Estados en materia de Derechos Humanos. Así, en Resolución A/HRC/RES/21/15 el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas estableció la forma en la cual es compatible la justicia de transición con los Derechos Humanos, configurándose de este modo en el estándar internacional de aplicación a este tipo de situaciones. En los numerales 5, 10 y 12 de dicha Resolución se establece que no es posible que en los procesos de Justicia Transicional se suspendan los mecanismos de procesamiento judicial en los que sean sujetos los responsables de violaciones manifiestas de Derechos Humanos y graves violaciones del Derecho Internacional Humanitario que constituyan crímenes conforme al derecho internacional. Esta misma posición ha sido asumida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus fallos más recientes afines con el tema que estamos tratando. Tanto en la sentencia Caso Gelman vs. Uruguay del 24 de febrero de 2011, como en la sentencia del Caso Masacres de el Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador del 25 de octubre de 2012, la Corte Internacional de Derechos Humanos ha reiterado las obligaciones transicionales y postransicionales de un Estado en los casos de regreso a la democracia después de un régimen de dictadura y también en los casos de conflictos armados. En estas obligaciones se deja claramente establecido el deber de los Estados de investigar y sancionar a todos los responsables de cualquier tipo de grave violación a los Derechos Humanos y de cualquier infracción al Derecho Internacional Humanitario, sin que haya posibilidad de suspender dicha obligación, así sea en aras de la obtención de la paz o la reconciliación nacional. Es de aclarar que varios académicos manifiestan que la sentencia del Caso Masacres de el Mozote y lugares aledaños, puede interpretarse de forma tal que haga compatible la presencia de amnistías respecto de las violaciones cometidas por los actores en conflictos armados, siempre y cuando dichas amnistías se presenten dentro del marco de un proceso de paz en el que participen activamente los bandos en confrontación. En este sentido, la paz sería un bien superior que justificaría la suspensión de las obligaciones de los Estados en materia de Derechos Humanos.

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Sin embargo, hay que precisar dos puntos: en primer lugar esta es una interpretación que se basa, primordialmente, en el voto concurrente del juez Diego García Sayan. No sobra recordar que los votos concurrentes corresponden a la expresión de un juez que no se encuentra de acuerdo con la argumentación realizada en la sentencia, sin que en caso alguna corresponda a la ratio decidendi de dicha sentencia; es decir, no hace parte de la decisión adoptada por la Corte en el caso en cuestión y por lo tanto su aplicación es posible en los ámbitos doctrinales, pero no es de obligatorio cumplimiento por los Estados. En segundo lugar, esta interpretación contraría lo que expresamente decidió la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta decisión es clara en establecer la imposibilidad de suspender las obligaciones de los Estados en materia de Derechos Humanos, incluso cuando se justificaría en mor de la obtención de la paz. Nos permitimos transcribir in extenso los parágrafos pertinentes de la sentencia de la Corte Interamericana, para que no haya dudas al respecto:
Sin embargo y a diferencia de los casos abordados anteriormente por este Tribunal, en el presente caso se trata de una ley de amnistía general que se refiere a hechos cometidos en el contexto de un conflicto armado interno. Por ello, la Corte estima pertinente, al realizar el análisis de la compatibilidad de la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz con las obligaciones internacionales derivadas de la Convención Americana y su aplicación al caso de las Masacres de El Mozote y lugares aledaños, hacerlo también a la luz de lo establecido en el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 así como de los términos específicos en que se acordó el cese de las hostilidades que puso fin al conflicto en El Salvador y, en particular, del Capítulo I (“Fuerza Armada”), punto 5 (“Superación de la Impunidad”), del Acuerdo de Paz de 16 de enero de 1992. 285. Según el Derecho Internacional Humanitario aplicable a estas situaciones, se justifica en ocasiones la emisión de leyes de amnistía al cese de las hostilidades en los conflictos armados de carácter no internacional para posibilitar el retorno a la paz. En efecto, el artículo 6.5 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 prevé que: A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado. 286. Sin embargo, esta norma no es absoluta, en tanto también existe en el Derecho Internacional Humanitario una obligación de los Estados de investigar y juzgar crímenes de guerra12. Por esta razón, “las personas sospechosas o acusadas
284.

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Cfr. Norma consuetudinaria 159: “[c]uando hayan cesado las hostilidades, las autoridades en el poder se esforzarán por conceder la amnistía más amplia posible

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de haber cometido crímenes de guerra, o que estén condenadas por ello” no podrán estar cubiertas por una amnistía 13. Por consiguiente, puede entenderse que el artículo 6.5 del Protocolo II adicional está referido a amnistías amplias respecto de quienes hayan participado en el conflicto armado no internacional o se encuentren privados de libertad por razones relacionadas con el conflicto armado, siempre que no se trate de hechos que, como los del presente caso, cabrían en la categoría de crímenes de guerra14 e, incluso, en la de crímenes contra la humanidad 15. 287. Las negociaciones bajo los buenos oficios del Secretario General de las Naciones Unidas y acuerdos alcanzados por las partes del conflicto armado salvadoreño -el Gobierno de la República de El Salvador y el Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional-, en el proceso llevado a cabo con el objeto de “terminar el conflicto armado por la vía política al más corto plazo posible, impulsar la democratización del país, garantizar el irrestricto respeto a los derechos humanos y reunificar a la sociedad salvadoreña”, convergieron en la firma el 16 de enero de 1992 de un Acuerdo de Paz que puso fin a las hostilidades 16. En
a quienes hayan participado en un conflicto armado no internacional o a las personas privadas de libertad por razones relacionadas con el conflicto armado, salvo a las personas sospechosas o acusadas de haber cometido crímenes de guerra, o que estén condenadas por ello”. Al respecto, el Comité Internacional de la Cruz Roja ha sostenido que “[c]uando se aprobó el párrafo 5 del artículo 6 del Protocolo II adicional, la USSR declaró, en su explicación de voto, que no podía interpretarse la disposición de modo que permitiese a los criminales de guerra, u otras personas culpables de crímenes de lesa humanidad, eludir un castigo severo. El CICR coincide con esa interpretación. Esas amnistías serían también incompatibles con la norma que obliga a los Estados a investigar y enjuiciar a los sospechosos de haber cometido crímenes de guerra en conflictos armados no internacionales”. [citas omitidas] Cfr. Comité Internacional de la Cruz Roja, El derecho internacional humanitario consuetudinario, vol. I, editado por Jean-Marie Henckaerts y Louise Doswald-Beck, 2007, págs. 691 a 692. 13 Esta norma de Derecho Internacional Humanitario e interpretación del protocolo II artículo 6.5 ha sido retomada por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Cfr. entre otros, C.D.H., Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Líbano, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.78, 5 de mayo de 1997, párr. 12, y Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Croacia , U.N. Doc., CCPR/ CO/71/HRV, 4 de abril de 2001, párr. 11. 14 A los efectos del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, se tipifica como crímenes de guerra los hechos relativos al homicidio y otros atentados contra la vida y la integridad corporal, los tratos crueles y la tortura y las ejecuciones extrajudiciales en el artículo 8, párrafo 2, apartado c), incisos i), ii) y iv), y en el apartado e), incisos i) y vi) del mismo Estatuto, los hechos relativos a los ataques intencionales contra la población civil y la violación sexual. 15 A los efectos del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, se tipifica como crímenes de lesa humanidad los hechos relativos al asesinato, el exterminio, la tortura y la violación, cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque, en el artículo 7, apartados a), b), f) y g). 16 Cfr. Naciones Unidas. Acuerdos de El Salvador: en el camino de la paz, 1992 (expediente de prueba, tomo IX, anexo 6 al escrito de solicitudes, argumentos y pruebas, folios 5805 y 5858).

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dicho Acuerdo no se hizo alusión a amnistía alguna sino que se estableció claramente en su Capítulo I (“Fuerza Armada”), punto 5, una cláusula denominada “Superación de la Impunidad” 17, que dispone lo siguiente: Se conoce la necesidad de esclarecer y superar todo señalamiento de impunidad de oficiales de la Fuerza Armada, especialmente en casos donde esté comprometido el respeto a los derechos humanos. A tal fin, las Partes remiten la consideración y resolución de este punto a la Comisión de la Verdad. Todo ello sin perjuicio del principio, que las Partes igualmente reconocen, de que hechos de esa naturaleza, independientemente del sector al que pertenecieren sus autores, deben ser objeto de la actuación ejemplarizante de los tribunales de justicia, a fin que se aplique a quienes resulten responsables de las sanciones contempladas por la ley18. 288. De lo antes descrito se colige que la lógica del proceso político entre las partes en conflicto, que llevó al cese de las hostilidades en El Salvador, imponía la obligación a cargo del Estado de investigar y sancionar a través de “la actuación ejemplarizante” de los tribunales de justicia ordinarios al menos las graves violaciones de derechos humanos que estableciera la Comisión de la Verdad, de modo tal que no quedaran impunes y se evitara su repetición. 289. Posteriormente, la Asamblea Legislativa de la República de El Salvador dictó la Ley de Reconciliación Nacional de 1992, que establecía la gracia de la amnistía con restricciones, en tanto excluía de su aplicación a “las personas que, según el informe de la Comisión de la Verdad, hubieren participado en graves hechos de violencia ocurridos desde el 1º de enero de 1980, cuya huella sobre la sociedad, reclama con mayor urgencia el conocimiento público de la verdad, independientemente del sector a que pertenecieren en su caso” 19. 290. En forma concordante, la Comisión de la Verdad, creada por los Acuerdos de México de 27 de abril de 1991 y que inició sus actividades el 13 de julio de 1992, investigó “graves hechos
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Aunado a ello, no escapa a la Corte que ya en el Acuerdo de San José de 26 de julio de 1990, las partes que se encontraban bajo negociaciones convinieron que “[s]e tomar[ían] de inmediato todas las acciones y medidas necesarias para evitar todo tipo de hechos o prácticas que atenten contra la vida, la integridad, la seguridad y la libertad de las personas [así como] para erradicar toda práctica de desapariciones y secuestros [y que s]e dar[ía] toda prioridad a la investigación de los casos de esta naturaleza que pudieran presentarse, así como a la identificación y sanción de quienes resultaren culpables”. Naciones Unidas. Acuerdos de El Salvador: en el camino de la paz, 1992 (expediente de prueba, tomo IX, anexo 6 al escrito de solicitudes, argumentos y pruebas, folio 5818). 18 Naciones Unidas. Acuerdos de El Salvador: en el camino de la paz, 1992 (expediente de prueba, tomo IX, anexo 6 al escrito de solicitudes, argumentos y pruebas, folio 5865). 19 Ley de Reconciliación Nacional, Decreto Legislativo Nº 147, publicado el 23 de enero de 1992 (expediente de prueba, tomo II, anexo 5 al sometimiento del caso, folio 1408).

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de violencia ocurridos desde 1980, cuyo impacto sobre la sociedad reclama[ra] con mayor urgencia el conocimiento público de la verdad”, entre los cuales se encuentra las Masacres de El Mozote, como un caso ilustrativo de las masacres de campesinos cometidas por la Fuerza Armada20. En su informe hecho público el 15 de marzo de 1993, la Comisión de la Verdad emitió una serie de recomendaciones, entre las que incluyó un apartado sobre las “medidas tendientes a la reconciliación nacional”. En dicho apartado sostuvo, entre otros: Con todo, para alcanzar la meta del perdón, es necesario detenerse a considerar ciertas consecuencias que se coligen del conocimiento de la verdad sobre los graves hechos que en este Informe quedan descritos. Una de ellas, acaso la más difícil de encarar dentro del actual contexto del país, es la de satisfacer los requerimientos de la justicia. Estos requerimientos apuntan en dos direcciones. Una es la sanción a los responsables. Otra es la reparación debida a las víctimas y a sus familiares 21. 291. Sin embargo, el 20 de marzo de 1993, cinco días después de la presentación del Informe de la Comisión de la Verdad, la Asamblea Legislativa de la República de El Salvador dictó la denominada “Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz”, la cual extendió la gracia de la amnistía a las personas a las que se refería el artículo 6 de la Ley de Reconciliación Nacional, esto es, a “las personas que, según el informe de la Comisión de la Verdad, hubieren participado en graves hechos de violencia ocurridos desde el 1º de enero de 1980” 22. Es decir, se concedió una amnistía de carácter general y absoluta que amplió la posibilidad de impedir la investigación penal y la determinación de responsabilidades a aquellas personas que hubieran participado como autores inmediatos, mediatos o cómplices en la comisión de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones graves del derecho internacional humanitario durante el conflicto armado interno, incluidos aquellos casos ejemplarizantes determinados por la Comisión de la Verdad. En definitiva, se dejó sin efecto la inaplicabilidad de una amnistía a estos supuestos, que había sido pactada por las partes en los Acuerdos de Paz y prevista en la Ley de Reconciliación Nacional. Asimismo, se incluyó como beneficiarios de la amnistía no sólo a las personas con causas pendientes, sino también a aquellas que aún no habían sido sometidas a proceso alguno o respecto de quienes ya se hubiere dictado sentencia condenatoria, y se extinguió en todo caso la responsabilidad civil.
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Cfr. Informe de la Comisión de la Verdad para El Salvador, De la locura a la esperanza, La guerra de 12 años en El Salvador, 1992-1993 (expediente de prueba, tomo II, anexo 1 al sometimiento del caso, folios 1081, 1087, 1195 y 1278). 21 Informe de la Comisión de la Verdad para El Salvador, De la locura a la esperanza, La guerra de 12 años en El Salvador, 1992-1993 (expediente de prueba, tomo II, anexo 1 al sometimiento del caso, folio 1274). 22 Artículo 1 de la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz, Decreto Legislativo Nº 486, publicado el 22 de marzo de 1993 (expediente de prueba, tomo II, anexo 6 al sometimiento del caso, folio 1414).

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Por ende, es evidente que la ratio legis de la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz fue tornar inoperante el Capítulo I (“Fuerza Armada”), punto 5 (“Superación de la Impunidad”), del Acuerdo de Paz de 16 de enero de 1992 y, de este modo, amnistiar y dejar impunes la totalidad de los graves hechos delictivos contra el derecho internacional cometidos durante el conflicto armado interno, a pesar de que hubiesen sido determinados por la Comisión de la Verdad como materias a investigar y sancionar. De tal modo, la sanción de la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz contravino expresamente lo que las propias partes del conflicto armado habían establecido en el Acuerdo de Paz que dispuso el cese de las hostilidades23. 293. Por su parte, diversos órganos de protección de derechos humanos establecidos por tratados de las Naciones Unidas han expresado su preocupación por la vigencia de la Ley de Amnistía, haciendo hincapié en la necesidad de su revisión, modificación, derogación o enmienda24 y resaltando que la decisión de la Sala de lo Constitucional del año 2000 ( supra párr. 278) no ha traído como consecuencia en la práctica la reapertura de las investigaciones25. A nivel interno, la Procuraduría para la Defensa
292.
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Al respecto, el perito Menéndez Leal explicó que “la motivación de esta gracia está claramente alineada con los considerandos de su precedente la gracia de 1992 que otorgaba beneficios de manera más restringida o limitada, pero se procedió a dictar una gracia que tiene la característica de ser por un lado amplia, absoluta e incondicional y la celeridad con que fue aprobada fue llamativa al punto que fue considerada como una de las vulneraciones más serias a las conclusiones y recomendaciones contenidas en [el] informe [de la Comisión de la Verdad] y a los pactos o entendimientos refundacionales de 1992 en la medida que ha impedido investigar, procesar y sancionar legalmente a los autores materiales e intelectuales de graves violaciones a los derechos humanos acaecidas en el marco del conflicto armado”. Peritaje rendido por Salvador Eduardo Menéndez Leal ante la Corte Interamericana en la audiencia pública celebrada el 23 de abril de 2012. 24 Cfr. C.D.H., Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: El Salvador, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.34, 18 de abril de 1994, párrs. 7 y 12, disponible en: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CCPR.C.79.Add.34.Sp?Opendocument; Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: El Salvador, U.N. Doc. CCPR/CO/78/SLV, 22 de agosto de 2003, párr. 6, disponible en: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CCPR.CO.78.SLV.Sp?Opendocument; Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: El Salvador, U.N. Doc. CCPR/C/SLV/CO/6, 18 de noviembre de 2010, párr. 5, disponible en: http://daccessdds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G10/467/01/PDF/G1046701.pdf?OpenElement; Informe del Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias, Misión a El Salvador, U.N. Doc. A/HRC/7/2/Add.2, 26 de octubre de 2007, párr. 69 (expediente de prueba, tomo X, anexo 11 al escrito de solicitudes, argumentos y pruebas, folio 6719), y C.A.T., Observaciones Finales del Comité contra la Tortura respecto a El Salvador, U.N. Doc. CAT/C/SLV/CO/2, 9 de diciembre de 2009, párr. 15 (expediente de prueba, tomo X, anexo 12 al escrito de solicitudes, argumentos y pruebas, folios 6729 a 6730). 25 Cfr. C.D.H., Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: El Salvador, U.N. Doc. CCPR/C/SLV/CO/6, 18 de noviembre de 2010, párr. 5, disponible en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G10/467/01/PDF/G1046701.pdf? OpenElement. Ver también, Peritaje rendido por Salvador Eduardo Menéndez Leal

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de los Derechos Humanos consideró oportunamente que la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz es una norma del derecho positivo que vulnera gravemente el orden jurídico constitucional y que afecta, asimismo, los principios fundamentales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos26. 294. En el presente caso se están por cumplir veinte años desde que la investigación de las masacres de El Mozote y lugares aledaños fue sobreseída y el expediente archivado a consecuencia de la aplicación de la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz, sin que posteriores solicitudes de reapertura por parte de los representantes de las víctimas fueran atendidas. La decisión de la Sala de lo Constitucional del año 2000 (supra párr. 279) no ha tenido efecto alguno en el presente caso, y tras doce años de su emisión, parece ilusorio que la misma se traduzca en alguna posibilidad efectiva de que se reabra la investigación. Sobre este punto, el perito Menéndez Leal afirmó que “esta gracia ha repercutido en que ha construido dentro del imaginario de los operados del sistema de justicia un imaginario en el sentido que no se puede impartir justicia a partir de esta ley de amnistía”, de modo tal que “en el aparato de justicia salvadoreño se entiende que la gracia del 93 ha extinguido la responsabilidad tanto intelectual o material de los hechos acaecidos en el marco del conflicto y esto lleva a los operadores de justicia a no aplicar las excepciones comprendidas en esta sentencia”, salvo alguna aislada excepción 27.
ante la Corte Interamericana en la audiencia pública celebrada el 23 de abril de 2012. 26 La Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos consideró oportunamente que la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz, en tanto deroga absolutamente los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas de crímenes tales como las masacres de campesinos, las ejecuciones extralegales, las desapariciones forzadas, la tortura, el asesinato sistemático de funcionarios públicos y la misma corrupción judicial, es una norma del derecho positivo que vulnera gravemente el orden jurídico constitucional y que afecta, asimismo, los principios fundamentales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Cfr. Informe Especial de a señora Procuradora para la Defensa de los Derechos Humanos sobre masacres de población civil ejecutadas por agentes del Estado en el contexto del conflicto armado interno ocurrido en El Salvador entre 1980 y 1992 de 7 de marzo de 2005 (expediente de prueba, tomo III, anexo 4 al sometimiento del caso, folio 1388), y Escrito en calidad de amicus curiae presentado por la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador (expediente de fondo, tomo III, folio 1256). 27 Cfr. Peritaje rendido por Salvador Eduardo Menéndez Leal ante la Corte Interamericana en la audiencia pública celebrada el 23 de abril de 2012, en el cual explicó que sólo en el caso de la muerte de los sacerdotes jesuitas y sus dos colaboradoras se declaró que no se aplicaba la Ley de Amnistía de 1993, pero de todas maneras se aplicó la prescripción, es decir, otro mecanismo jurídico que generó similares o análogos efectos. Otro caso es el del Juez de Tecoluca del Departamento de San Vicente, que conoce respecto a una masacre en San Francisco Angulo, “requirió al Fiscal la investigación del caso, y el caso se encuentra archivado prácticamente”. Asimismo, ver Dictamen pericial rendido por Ricardo Alberto Iglesias Herrera ante la Corte Interamericana en el caso Contreras y otros

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Es así que la aprobación por parte de la Asamblea Legislativa de la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz y su posterior aplicación en el presente caso por parte del Juzgado Segundo de Primera Instancia de San Francisco Gotera, por un lado, es contraria a la letra y espíritu de los Acuerdos de Paz, lo cual leído a la luz de la Convención Americana se refleja en una grave afectación de la obligación internacional del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos referidas a las masacres de El Mozote y lugares aledaños, al impedir que los sobrevivientes y los familiares de las víctimas en el presente caso fueran oídos por un juez, conforme a lo señalado en el artículo 8.1 de la Convención Americana y recibieran protección judicial, según el derecho establecido en el artículo 25 del mismo instrumento. 296. Por el otro lado, la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz ha tenido como consecuencia la instauración y perpetuación de una situación de impunidad debido a la falta de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables de los hechos, incumpliendo asimismo los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, referida esta última norma a la obligación de adecuar su derecho interno a lo previsto en ella 28. Dada su manifiesta incompatibilidad con la Convención Americana, las disposiciones de la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz que impiden la investigación y sanción de las graves violaciones a los derechos humanos sucedidas en el presente caso carecen de efectos jurídicos y, en consecuencia, no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos del presente caso y la identificación, juzgamiento y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de graves violaciones de derechos humanos reconocidos en la Convención Americana que puedan haber ocurrido durante el conflicto armado en El Salvador 29.
295.

De la lectura atenta de la anterior trascripción no queda duda que no es posible la promulgación de normas que de alguna manera impiden o imposibiliten la investigación de los hechos que constituyen graves
Vs. El Salvador de 12 de mayo de 2011 (expediente de prueba, tomo X, anexo 15 al escrito de solicitudes, argumentos y pruebas, folio 6841). 28 A la luz del artículo 2 de la Convención, la obligación de adecuar el derecho interno a las disposiciones de la Convención implica para el Estado la adopción de medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención, y ii) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, párr. 207, y Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012. Serie C No. 242, párr. 131. 29 Cfr. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Fondo, párr. 44; Caso La Cantuta Vs. Perú, párr. 175; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil , párr. 174, y Caso Gelman Vs. Uruguay, párr. 232.

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violaciones a los derechos humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario, o normas que de alguna forma establezcan limites a la obligación de investigar y juzgar a todos los responsables de cualquier tipo de ofensa a los Derechos Humanos en general. Según lo anterior, si Colombia es un Estado social de derecho (tal como se indica en la Constitución) que ha acogido e interpretado garantías fundamentales afines a esta concepción del Estado y las ha ajustado a las exigencias del Derecho Internacional (Penal y de los Derechos Humanos) consideramos que es normativamente difícil asumir que los apartes demandados no implican una sustitución sustancial de la Constitución. 2.4. Se efectúa una comparación entre contenidos específicos de la Constitución original y el contenido de la reforma como si el segundo no pudiera contradecir los primeros al reformarlos. Sobre este punto es evidente que, por definición, cualquier reforma realizada a la Constitución contradiría la Carta si solamente se realiza una simple comparación entre el contenido específico de la reforma y la versión “pre-reforma” de la Constitución. Por ejemplo, un Acto Legislativo que suprima o adicione un artículo de la Constitución siempre contradice a su versión previa (es decir la Constitución a la que no se ha suprimido dicho artículo o en al que aún no ha sido incluido un nuevo artículo). Como se dijo anteriormente, dado que se ha adoptado el criterio de insustituibilidad y no el de intangibilidad de la Constitución, el procedimiento que debe realizarse en este caso es el de establecer, no una comparación entre contenidos específicos de la Constitución, sino constatar si con la reforma introducida se ha modificado sustancialmente alguno de los ejes fundamentales de la Constitución, situación en la cual ya no nos encontraríamos frente a una reforma sino frente a una sustitución. En el presente caso, los accionantes establecen un pilar esencial de la Constitución que no corresponde exactamente con artículos específicos de la misma y de su Bloque de Constitucionalidad; sin embargo, al momento de realizar el análisis de los apartes demandados y cómo consideran que modifican ese eje fundamental, realizan una comparación teniendo de presente contenidos específicos (artículos) de la Constitución así como contenidos específicos (artículos) de Tratados que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad.

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3. Sujeción a una metodología particular para adelantar el juicio de sustitución. Ahora bien, conforme con lo anterior podemos establecer si se ha construido adecuadamente el silogismo jurídico previsto por la Corte Constitucional 3.1. Premisa mayor. 3.1.1. Enunciar con suma claridad cuál es el aspecto estructural que define la identidad de la Constitución. Conforme lo esgrimido por los accionantes el aspecto estructural que define la identidad de la Constitución en el presente caso es: es deber del Estado garantizar los derechos de todas las personas residentes en Colombia y, por consiguiente, investigar y juzgar adecuadamente todas las graves violaciones de derechos humanos y las infracciones graves al derecho internacional humanitario cometidas en su jurisdicción. 3.1.3. Mostrar por qué el aspecto estructural es esencial y definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada. Sobre este punto existiría divergencia: Desde la perspectiva teórica y doctrinal, efectivamente la primera parte del aspecto estructural ( es deber del Estado garantizar los derechos de todas las personas residentes en Colombia ) es definitorio de la Constitución. Una modificación que afecte de algún modo este deber del Estado implica necesariamente un cambio estructural en la configuración de la esencia de la Constitución. Sin embargo, respecto de la consecuencia que derivan los accionantes de este deber general (y, por consiguiente, investigar y juzgar adecuadamente todas las graves violaciones de derechos humanos y las infracciones graves al derecho internacional humanitario cometidas en su jurisdicción .) existe la posibilidad de implementar instrumentos de Justicia Transicional que justificados en la necesidad de finalizar con el conflicto y con las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, planteen la posibilidad de no procesar judicialmente a muchos de los miembros de los grupos en conflicto e, incluso, de proporcionar situaciones favorables a aquellos que sí son procesados en los eventos en los cuales éstos proporcionen ayudas efectivas para lograr la verdad de lo sucedido y/o la reparación de las víctimas.

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Sin embargo, desde la perspectiva normativa, que es la que efectivamente obliga a los Estados si se consideran como Estados de Derecho, no existe la posibilidad de que se promulguen normas que de algún modo suspendan las obligaciones de investigar y castigar a los responsables de violaciones a los Derechos Humanos y de infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Cualquier Estado que implemente una norma tal, incluso en aras de conseguir la paz o algún bien considerado superior o en situaciones de transición, va en contra de la definición de Estado de Derecho y, como tal, implicaría una sustitución sustancial de un elemento esencial de la Constitución. 3.1.4. Verificar si el elemento esencial definitorio de la Constitución de 1991 es irreductible a un artículo de la Constitución Conforme lo establecen los accionantes, el elemento esencial definitorio de la Constitución que estaría siendo sustituido se colige, entre otros, del Preámbulo y los artículos 1, 2, 12, 29, 93 y 229 de la Constitución Política; así como los artículos 1.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los artículos 2.1 y 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los artículos 17 y 53 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, el artículo 14 de la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas y los artículos 2, 4, 6 y 12 de la Convención contra la Tortura y otro Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, todos ratificados por Colombia y que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad. 3.1.5. Verificar si la enunciación analítica de dicho elemento esencial definitorio no equivale a fijar límites materiales intocables por el poder de reforma. Según se ha dicho, establecer como elemento definitorio de la Constitución el deber del Estado garantizar los derechos de todas las personas residentes en Colombia y, por consiguiente, investigar y juzgar adecuadamente todas las graves violaciones de derechos humanos y las infracciones graves al derecho internacional humanitario cometidas en su jurisdicción deviene del compromiso del estado colombiano como Estado de Derecho. Si bien no se puede establecer la existencia de clausulas pétreas en la Constitución, una modificación que implique el cambio de la definición de Colombia como Estado de Derecho puede considerarse como una sustitución de la Constitución, e incluso una que no solo la sustituye sino que subvierte la propia definición de Constitución.

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En este caso particular, los instrumentos de Justicia Transicional encaminados a establecer condiciones en las cuales se pudiera excluir del juzgamiento penal a muchos de los miembros de los grupos armados en conflicto que cometieron violaciones de derechos humanos siguiendo órdenes de sus superiores e, incluso, la posibilidad de aplicar eximentes o excluyentes penales a aquellos cabecillas de organizaciones armadas en conflicto aún en los eventos en que colaboren efectivamente en la consecución de la paz, la reparación de las víctimas y la obtención de la verdad, implicaría un cambio sustancial de un pilar esencial de la Constitución y, como tal, una sustitución constitucional, razón por la que los apartes acusados deberían ser declarados inconstitucionales. 3.2. Premisa menor. Conforme lo descrito, los accionantes proponen como nueva regla constitucional a partir de la promulgación del Acto Legislativo: es deber del Estado colombiano garantizar los derechos humanos de algunas de las personas residentes en Colombia, investigar adecuadamente algunas de las graves violaciones de Derechos Humanos y tan solo aquellas infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario que constituyan crímenes de guerra cometidos de manera sistemática y juzgar a algunos de sus responsables. 3.3. Conclusión. Siguiendo la premisa mayor y la premisa menor indicadas, se puede establecer que hay incompatibilidad: no es posible que pueda continuar existiendo la obligación por parte del Estado de respetar y garantizar los Derechos Humanos para todos los residentes en Colombia y al mismo tiempo exista el deber de juzgar no todas las violaciones de derechos humanos sino solamente aquellas debidas por la posición del sujeto en la estructura armada o por su participación y responsabilidad en graves violaciones. SOLICITUDES Por lo anteriormente expuesto, es nuestro concepto que los apartes demandados del artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2012 se encuentran en desacuerdo con la Constitución Política por lo que solicitamos a esa Honorable Corporación que declare su inexequibilidad con base en las razones esgrimidas. Cordialmente, Miembros de la Línea “Democracia y Justicia”:

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IVAN ALEXANDER MAHECHA BUSTOS GAMBOA TAPIAS C.C. No. 80.054.549

CAMILA

DE

C.C. No. 51.688.344

TATIANA RINCON COVELLI C.C. No. 41.734.404

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