Bogotá, 4 de Marzo de 2013 Honorable Magistrado JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Secretaría General Corte Constitucional de Colombia REF

: Expediente D-9499 Acto legislativo 1 de 2012, Artículo 1 Honorable Magistrado: En respuesta a la invitación a participar en “el debate jurídico que plantea el ciudadano en la demanda de la referencia” me permito presentar este escrito con algunas consideraciones y reflexiones sobre el tema debatido, no sin antes hacer algunas aclaraciones previas: Sobre la FIP y su aporte al debate La Fundación Ideas para la Paz –FIP- es una organización de origen empresarial, que se constituye en un centro de pensamiento cuyo objetivo es apoyar, promover e impulsar políticas públicas que contribuyan a la superación del conflicto armado en Colombia. En mi condición de coordinador del área de Postconflicto y Construcción de Paz de la FIP, me permito agradecer la invitación que se me hizo para participar en el debate de la demanda de la referencia y procedo a exponer las opiniones y conceptos que me ha suscitado la lectura de la demanda en cuestión. Vale la pena aclarar que mi intervención no contiene argumentos propios del juicio de constitucionalidad del acto legislativo 1 de 2012, pues tal objetivo desborda mi experticia. El propósito de este documento es aportar ideas y consideraciones, de conveniencia e idoneidad de la norma demandada para contribuir a la superación del conflicto armado en Colombia. Los alcances de la Demanda A lo largo del documento los demandantes del artículo 1 del acto legislativo no 1 de 2011 (Marco Legal para la Paz, en adelante MLP) consideran que la obligación del Estado de investigar y juzgar todas la violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, debe tener un carácter estrictamente universal. Según su opinión, contra este universalismo conspira la autorización contenida en el MLP de permitir que el Congreso, por iniciativa del gobierno nacional, determine a través de una ley estatutaria “criterios de selección que permitan centrar los esfuerzos de la investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio ….” Igualmente controvierten el hecho de que la norma solo se refiera a la selección de los “crímenes de guerra cometidos de manera sistemática”, pues quedarían por fuera aquellos crímenes de

guerra cometidos de manera esporádica, aunque puedan revestir enorme gravedad. Finalmente, impugnan la facultad conferida al Congreso, de “autorizar la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados”. En muchos apartes de la demanda, se afirma que la realización de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación y la no repetición, depende de manera crucial de la intervención de la justicia penal para exigir cuentas a todos los criminales y victimarios. Esta intervención judicial es reputada como una condición de posibilidad para la realización de los derechos de las víctimas. El argumento constitucional fundamental de los demandantes consiste en que el MLP, en los aspectos demandados, constituye una sustitución de la Constitución Política de 1991, por lo cual desborda la facultad de reforma del constituyente derivado, esto es, del Congreso de la República. Para sustentar esta impugnación, se basan en los criterios que ha elaborado la misma Corte Constitucional para tipificar las “sustituciones” de la Constitución Política y en la noción de “bloque de constitucionalidad” que incorpora los tratados internacionales de derechos Humanos a la Carta Política. Al contrastar el MLP con dichos criterios concluyen que se trata de una sustitución de la Constitución Política, por lo cual solicitan la exclusión del ordenamiento jurídico de los aspectos demandados. Y de la justicia Transicional ¿Qué? Un aspecto que resulta significativo es que la noción de Justicia Transicional no es mencionada en parte alguna de la demanda - salvo cuando transcriben apartes del MLPa pesar de que el acto legislativo No 1 de 2012 fue tramitado con la siguiente leyenda: “Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de Justicia Transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. Igualmente, no hay practicamente ninguna alusión al contexto en el que se tramitó el MLP ni respecto del entorno en el cual tendrá que aplicarse. Esta omisión podría deberse a la técnica del juicio de constitucionalidad-eminentemente normativo-pero no deja de producir la sensación de que estamos ante verdades jurídicas, eticas y políticas atemporales, universales y abstractas que no permiten ningún grado de adaptación al contexto sin grave menoscabo para la esencia de las mismas. Más notoria es la no alusión al concepto de Justicia Transicional pues parecería que tal noción no es de buen recibo en una parte- y no la menos importante- de la comunidad de organizaciones colombianas defensoras de los derechos humanos. Un mensaje aún más perturbador, implícito en ese omisión, es que Colombia parecería no haber estado sometida a las vicisitudes de un conflicto armado, sino que ha sido una democracia asediada por terroristas y violadores de derechos humanos. No hay ningún conflicto que superar ni transición que recorrer. Se trata tan solo aplicar la ley penal para sancionar a los violadores de derechos humanos. La pertinencia de la Justicia Transicional En abierta contradicción con el rechazo de la noción de Justicia Transicional implícito en la demanda contra el MLP, en este documento consideramos que esa noción es no sólo idónea sino necesaria para superar el conflicto armado en el que Colombia se

debate desde la década de los años 60. Por lo tanto, el MLP debe darle sustento a una serie de decisiones políticas y jurídicas que deben permitirle al Estado y a los ciudadanos colombianos hacer el tránsito de una situación de conflicto armado a otra de vigencia plena del Estado de Derecho y de la democracia política. Por lo anterior consideramos útil aportar algunos criterios analíticos y empíricos para abordar las estrategias de justicia transicional. Se trata de un conocimiento y una información producida por académicos, investigadores y diseñadores de política (policymakers) que han reflexionado sobre las estrategias de Justicia Transicional que se han adoptado en diversos países del mundo. La definición de Justicia Transicional1 Lo primero es definir qué entendemos por Justicia Transicional. Para ello nos basamos en la propuesta del ICTJ, entidad especializada en el tema2: La Justicia Transicional (JT) es la respuesta a violaciones masivas o sistemáticas de derechos humanos. Busca el reconocimiento de las victimas así como promover posibilidades de paz, reconciliación y democracia. La JT no es una forma especial de justicia sino una justicia adaptada a sociedades que se están transformando a sí mismas después de un periodo de abusos generalizados de derechos humanos”. Este enfoque se inició en la década de los 80 y principios de los 90, alrededor de los procesos de transición que se estaban dando en Latinoamérica y en Europa del Este, en la medida en que los cambios de régimen en algunos países de esas regiones iban acompañados de demandas de justicia respecto de actos violatorios de derechos humanos cometidos bajo los regímenes políticos que se estaban abandonando. Se trataba, por lo tanto, de responder a esas demandas de justicia pero sin arriesgar las transformaciones que se estaban produciendo. Las aproximaciones a la Justicia Transicional Aparte de la definición general arriba transcrita, respecto de la cual es posible predicar un relativo consenso entre funcionarios, políticos, académicos, defensores de derechos humanos y promotores de paz, las divergencias y controversias aparecen cuando se trata de concretar cuales son los mecanismos, procedimientos y estrategias para lograr los objetivos de “paz, reconciliación y democracia”. En esta materia es posible identificar por lo menos cuatro aproximaciones al tema: La aproximación maximalista: Considera que los violadores de derechos humanos –de un régimen autoritario o de un conflicto interno- se deben someter a estrictos procesos judiciales para evitar que en el futuro se produzcan nuevas violaciones. De esa manera se establece y legitima el Estado de Derecho y se fortalece la democracia. De no hacerse así, se está promoviendo la cultura de la impunidad, se erosionan las bases del Estado de Derecho y se fomenta la justicia privada.
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Para el desarrollo general de este texto nos hemos basado fundamentalmente en el texto de Tricia D, Olsen, Leigh Payne, Andrew G. Reiter, Transitional Justice in Balance- Comparing Processes, Weighing Efficacy, United States of Peace Press, Washington DC (2010) . En adelante se hará alusión a este texto como el Balance
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ICTJ, “What is Transitional Justice?” (Traducción libre)

En este planteamiento, la obligación moral – y también la jurídica, - frente a las victimas no puede ser recortada por motivos políticos o estratégicos. Todo delito debe ser investigado y juzgado. Esto se hará ante los tribunales nacionales si están en capacidad de hacerlo, complementados por tribunales internacionales como la CPI, o a través de tribunales híbridos (nacionales e internacionales) cuando las judicaturas nacionales sean demasiado débiles. Este enfoque reconoce el valor de algunos mecanismos restaurativos como las comisiones de la verdad, pero nunca como sustitutos de la justicia retributiva o penal. En ningún caso se puede vulnerar el principio democrático de “igual protección legal”. Sin duda los demandantes del Marco legal para la Paz son tributarios de este enfoque maximalista. La aproximación minimalista: Quienes sostienen este enfoque dudan que sea cierta la afirmación de que los juicios penales tienen un efecto disuasivo frente a futuras violaciones de derechos humanos. Se inclinan por las amnistías amplias pues consideran que los procesos penales incrementan la violencia y ponen en peligro los procesos de cambio, pues aumentan las resistencia de quienes se oponen a las transformaciones democráticas. Por lo demás, opinan que el maximalismo justiciero es ciego frente a las limitaciones y realidades políticas que impiden o dificultan el juzgamiento de todos los perpetradores. Los minimalistas hacen más énfasis en el polo transicional que en el de la justicia. Dentro de esta lógica minimalista, la amnistía no es tanto una promoción de la impunidad como un mecanismo para neutralizar a los saboteadores ( spoilers) del proceso de transición. La amnistía es la que hace viable el establecimiento del Estado de Derecho y la construcción gradual de instituciones. Por el contrario, las sentencias judiciales tienen un efecto divisivo en la sociedad, alimentan la reacción de los enemigos de la paz y por tanto dificultan la reconciliación. Existen algunos ejemplos de uso eficaz de las amnistías: Namibia y Mozambique se suelen mencionar como ejemplos exitosos. También se puede mencionar el caso del Salvador, por lo menos en lo que se refiere a la primera amnistía contenida en la Ley de Reconciliación Nacional de 1992 que permitió, en una primera etapa, acercar a las partes enfrentadas para avanzar en el proceso de paz. La aproximación moderada: Esta posición podría estar representada por las Comisiones de la Verdad, que son instrumentos equidistantes entre los procesos penales de los maximalistas y las amnistías de los minimalistas. A los primeros se los satisface con base en que estas Comisiones tienen un importante componente de rendición de cuentas (accountability) y los segundos creen que son un buen reemplazo de los procesos penales pues al tiempo que promueven el conocimiento de la verdad no generan tanta resistencia por parte de los saboteadores. De hecho, como ocurrió en Sudáfrica, las Comisiones de la Verdad a veces van acompañadas de amnistías que benefician a los perpetradores que colaboran en develar sus crímenes. Como es sabido, el Marco Legal para la Paz en su inciso tercero establece que una ley “deberá crear una Comisión de la Verdad…”.

La aproximación holística o integral: Este enfoque se separa de los tres anteriores por considerar que aquellos reducen demasiado los mecanismos para luchar por los derechos humanos y para manejar el legado de violencia del pasado. Esta posición es promovida por el ICTJ y en el siguiente texto explica su alcance de manera elocuente (con traducción libre): “Si no hay ningún esfuerzo por decir la verdad o reparar …castigar a un pequeño número de perpetradores puede ser visto como una forma de venganza política. Decir la verdad sin conexión con los esfuerzos por castigar a los abusadores y por hacer reformas institucionales, puede ser visto como simplemente palabras. Hacer reparaciones que no estén vinculadas con procesos penales o mecanismos de verdad puede ser percibido como “dinero sangriento,” esto es, como un intento de comprar el silencio o la aquiescencia de las victimas. Igualmente, reformar las instituciones sin ningún esfuerzo por satisfacer las legítimas expectativas de justicia, verdad y reparación de las víctimas, no solo es ineficaz en términos de rendición de cuentas (accountability), sino de improbable éxito en sus propios términos”. La aproximación integral u holística consiste pues en abrir el abanico de mecanismos para lograr la combinación de ellos que mejor se adecue a las muy disímiles situaciones y contextos que deben ser enfrentados en los procesos transicionales. Sin duda de la lectura del Marco Legal para la Paz se puede colegir que su fundamento está más cercano a la aproximación holística que a cualquiera de las otras. Los demandantes, por su parte están claramente inscritos en la aproximación maximalista, en la medida en que se concentran de manera exclusiva en los aspectos de la norma que según ellos vulneran la obligación del Estado de investigar, juzgar y castigar judicialmente todas las violaciones de los derechos humanos. Las estadísticas de la Justicia Transicional3 En uno de los mas completos estudios que se han llevado a cabo sobre el desarrollo de estrategias de justicia transicional en diferentes países del mundo (que incluye información sobre 161 países, en el periodo comprendido entre los años 1970 y 2007), se señala que la utilización de procesos judiciales es más recurrente en las transiciones de regímenes autoritarios a la democracia, o con posterioridad a golpes de estado, alzamientos militares o a pequeñas revueltas. Son menos usuales cuando se trata de superar una situación de conflicto o guerra civil. Así, nos explican los autores del Balance, en el primer caso (transiciones políticas) el numero de procesos judiciales identificados es de 228 mientras que con posterioridad a un conflicto armado o guerra civil (más de 1000 muertos en combate) el número de juicios es apenas de 39. En cuanto a otra de las figuras propias de la justicia transicional que es la de la amnistía, los investigadores señalan que son levemente menos utilizadas en transiciones políticas (209) que en contextos de guerra civil (215). En general las amnistías tienden a ser otorgadas a los oponentes del Estado (133 en contextos políticos y 172 en contextos de guerra) mientras que muchas menos son concedidas a agentes del Estado (48 casos en contextos políticos y un caso en contextos de guerra civil). En general se aplican más amnistías que procesos penales tanto a agentes del Estado como a opositores políticos.
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Balance ibidem

Por considerarlo de interés, transcribimos el siguiente cuadro que contiene información estadística sobre la Prevalencia de Mecanismos de Justicia Transicional (1970-2007)4 Mecanismo Procesos penales Comisiones de la Verdad Amnistías Reparaciones Purgas Institucionales Total Número 267 68 424 35 54 848 Porcentaje 32 8 50 4 6 100

Como se observa el mecanismo más utilizado es la amnistía con una 50% de prevalencia, seguida de lejos por los procesos penales. Los conflictos armados y la justicia Postconflicto Cuando la justicia transicional se aplica a sociedades en tránsito del conflicto armado a la paz, se utiliza la denominación de justicia postconflicto. Es claro que cada vez se dan más procesos de Justicia Postconflicto, pues mientras que los regímenes abiertamente dictatoriales han disminuido en el mundo, los conflictos armados internos han proliferado o se han mantenido. La información estadística propuesta por el Balance, muestra que la aplicación de los procesos penales en el postconflicto se ha incrementado en forma notoria desde los años 90, con posterioridad a la terminación de la Guerra Fría. De manera que la desaparición del enfrentamiento entre las dos potencias incrementó las posibilidades de demandar y aplicar justicia al terminar los conflictos armados internos. Pero en cuanto al uso de las amnistías para superar y cerrar conflictos, la información muestra que también se ha incrementado dentro del mismo periodo. De manera que no se trata de un recurso descuidado o marginado, a pesar de la presión de la comunidad internacional para evitar su utilización. Es cierto que en contextos de post-conflicto resulta mucho más complejo y peligroso utilizar mecanismos de rendición de cuentas (proceso penales y Comisiones de la Verdad) pues la posibilidad de incentivar el retorno a las armas de algunas facciones rivales es muy alto. Un ejemplo de esos riesgos está bien tipificado en el caso de Burundi, al finalizar el conflicto interétnico de los años 90. El mismo día en que se esperaba el informe sobre los abusos cometidos durante el conflicto por parte de una Comisión de la Verdad organizada por Naciones Unidas, se produjo un golpe de Estado y se reinició el conflicto. Algunas conclusiones de los investigadores del Balance pueden ser útiles para iluminar el proceso en el que se encuentra Colombia. La información agregada muestra que: 1) cuando se trata de terminar un conflicto armado que se ha caracterizado por altas dosis de violencia, la sociedad se inclina por evitar los juicios y procesos penales. Acude por
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Transitional Justice in Balance-ibidem

lo tanto a otros mecanismos propios de la justicia transicional, como las amnistías o las comisiones de la verdad; 2) En sentido contrario, mientras más largo ha sido un conflicto armado, la tendencia de la sociedad es a enjuiciar criminalmente a los rebeldes; 3) Cuando el conflicto se termina a través de un cese al fuego o un acuerdo de paz, es más probable que los países expidan una amnistía que cobije tanto a los agentes del Estado como a los rebeldes; 4) la presencia de Naciones Unidas en condición de garante de paz (peacekeeper) induce la utilización de comisiones de la verdad junto con proceso penales para agentes del estado y rebeldes; Como se puede deducir de las anteriores conclusiones empíricas –esto es que no tienen pretensión normativa pues son anotaciones empíricas - el MLP abre un margen de utilización de diversos mecanismos de justicia transicional que se ciñen a las necesidades de superación de nuestro conflicto. Si la duración de la violencia que hemos padecido inclina a los colombianos a enjuiciar penalmente a los rebeldes, esto se logrará, sometiendo a juicio a los máximos responsables de las violaciones graves de los Derechos Humanos, tanto rebeldes como agentes del Estado; si la sociedad, cansada del conflicto y la severidad de la violencia que lo ha caracterizado, decide apuntar a un castigo relativo compensado por un mayor acceso a la verdad, recurrirá a la Comisión de la Verdad que contempla en mismo MLP. Podrá articular esa iniciativa de rendición de cuentas con la atribución de beneficios como la suspensión de la pena, o del principio de oportunidad o la suspensión de la acción penal, siempre que cumplan las condiciones que establece el mismo MLP:“la dejación de las armas, el reconocimiento de responsabilidad, la contribución al esclarecimiento de la verdad y la reparación integral de las víctimas, la liberación de secuestrados y la desvinculación de los menores de edad reclutados ilícitamente que se encuentren en poder de los grupos armados al margen de la ley”. El marco Legal para la Paz: una opción sensata y viable Con base en lo dicho y en lo expuesto líneas arriba, la FIP concluye que el Marco Legal para la Paz está inspirado en una concepción holística de la Justicia Transicional, que considera que para la superación de un conflicto armado interno a través de una negociación política, es necesario utilizar múltiples instrumentos diseñados para alcanzar la paz. Estos mecanismos deben propiciar la sostenibilidad de los resultados, la democracia política y la vigencia del Estado de Derecho. Consideramos que la demanda interpuesta contra el MLP se concentra en uno solo de los componentes de la norma que es el de potestad de seleccionar a los máximos responsables de todos los delitos cometidos para ser enjuiciados penalmente. Con base en ello afirma que se rompe el principio constitucional de igual protección ciudadana ante la ley, se violan los derechos de las víctimas y, en consecuencia, se produce una ilegitima e inconstitucional sustitución de la Constitución Política de 1991. En este juicio aparece una evaluación recortada de la norma, que evade un análisis integral de la misma. Es inconcebible creer que los promotores de la demanda contra la facultad de selección contenida en el MLP desconozcan que el juzgamiento de la totalidad de los perpetradores de graves violaciones de derechos humanos es una quimera. No sólo por la duración de nuestro conflicto sino por la masiva letalidad del mismo, es claro que nuestro precario sistema judicial no puede asumir esa titánica tarea.

Puede uno preguntarse entonces ¿porqué pretenden mantener el principio en contravía de los hechos? La única respuesta plausible es que tratándose de defensores de los derechos humanos, consideran peligroso que se establezca una excepción al principio universal de investigar y juzgar todas las violaciones de los derechos humanos y del DIH, pues por ese agujero se pueden colar más adelante muchas otras excepciones. El propósito es loable, pero subsiste la pregunta de si el camino escogido es el mejor para lograr el objetivo. En nuestra opinión, excluir el principio de selectividad del ordenamiento constitucional no mejorará la situación de las víctimas pues estas seguirán siendo afectadas por la selectividad fáctica, carente de racionalidad visible y controlable. En esas condiciones tendrán más posibilidades de esquivar la justicia quienes más poder tengan (tal vez los máximos responsables), mientras que los subalternos o más débiles quedarán en manos de una justicia congestionada, engorrosa y lenta, que difícilmente les resolverá la situación jurídica. Las victimas entretanto tampoco verán satisfechos sus derechos. Por su parte, el Estado hará un promesa de justicia que jamás logrará satisfacer. Mantendrá así a una gran masa de desmovilizados en condiciones de limbo jurídico, con lo cual disminuirá el incentivo de los excombatientes para retornar a la legalidad. Con ello se afectará la legitimidad del Estado. Una legitimidad que es un recurso estratégico para superar las situaciones difíciles que se tendrán que enfrentar en la eventualidad de que los acuerdos de paz con la guerrilla logren su culminación. En conclusión, en nuestra opinión el MLP, al facultar al Congreso por iniciativa del gobierno nacional a seleccionar los máximos responsables de graves crímenes cometidos durante el conflicto armado está obligando a que la selectividad fáctica se transforme en una selectividad normativa, cuyas motivaciones sean públicas y controlables. En esas condiciones la selectividad solo será legítima en la medida en que contribuya de manera clara a la paz duradera y sostenible. Por lo demás el mismo texto del MLP se afirma que la gravedad y la representatividad serán criterios para proceder a la selección de casos. Igualmente señala que la Comisión de la Verdad podrá formular recomendaciones para la aplicación de los criterios de selección. Finalmente, creemos que el conflicto armado entre el Estado colombiano y las guerrillas de las FARC y el ELN está en un momento de “madurez” para ser resuelto, entre otras debido a que ninguna de las partes cree que logrará sus objetivos por la vía de la violencia. Por lo demás el cansancio de la guerra por parte de los colombianos asegura que, en la eventualidad de un acuerdo de paz genuino con las guerrillas, conduzca a los ciudadanos a avalar la selección de los máximos responsables y el tratamiento diferenciado para quienes no queden cobijados en esa categoría. Todo ello debe ser el producto de una deliberación pública amplia y participativa. Es nuestra opinión la Corte Constitucional debería declarar la EXEQUIBILIDAD de las normas que autorizan a elaborar y aplicar criterios de selección para el juzgamiento penal de los máximos responsables de graves violaciones de derechos humanos, permitiendo al mismo tiempo que quienes no sean seleccionados reciban un tratamiento penal diferente.

El antecedente que mejor justifica la conveniencia de este recurso normativo, es el desempeño de la justicia colombiana en la aplicación de la Ley de Justicia y Paz (9752005). Con seguridad las múltiples evaluaciones negativas de dicho proceso con las AUC deben ser conocidas por la Corte Constitucional. La conclusión más evidente de ese antecdente es que el Estado debe tener una concepción estratégica de los procesos de negociación y de paz si quiere evitar el empantanamiento de los mismos, perdiendo la posibilidad de CERRAR el atávico conflicto armado que nos corroe. En ese propósito mantener la posibilidad de “determinar criterios de selección que permitan centrar los esfuerzos en la investigación en los máximos responsables..” es una necesidad crucial. Atentamente,

JAUN CARLOS PALOU TRIAS CC 79140724 Usaquén