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Qu es lo que extingue la prescripcin? Reflexiones acerca del artculo 1989 del Cdigo Civil Peruano Mario Castillo Freyre Giannina Molina Agui

SUMARIO: 1. PALABRAS

2. EL DERECHO DE ACCIN. 2.1. EL 2.2. UNA PRECISIN CON RESPECTO AL CONCEPTO DE ACCIN. 3. LA PRETENSIN. 3.1. LA PRETENSIN MATERIAL. 3.2. LA PRETENSIN PROCESAL. 3.3. EL DESTINATARIO DE LA PRETENSIN. 4. RELACIONES ENTRE ACCIN Y PRETENSIN. 5. EL TIEMPO Y LA EXTINCIN DE LA ACCIN. 6. ENTONCES, SE EXTINGUE LA ACCIN O LA PRETENSIN? 7. EL DERECHO NO TUTELABLE Y LA OBLIGACIN NO EXIGIBLE. 8. CONCLUSIONES.
DESTINATARIO DE LA ACCIN.

LIMINARES.

1.

PALABRAS LIMINARES

La prescripcin es un tema de gran importancia en materia civil y procesal. Inexplicablemente, la estructura curricular de la carrera de Derecho, en la gran mayora de las Facultades de nuestro pas, excluye los temas comprendidos en el Libro VII del Cdigo Civil, a saber, prescripcin y caducidad. La prescripcin al no calzar en estricto en alguno de los cursos de Derecho Civil ni en los de Procesal se aborda de manera tangencial en Teora General del Derecho, Obligaciones, Procesal Civil, Sucesiones, Acto Jurdico, y en alguna otra asignatura que posea normas legales relativas al tema bajo estudio. Cuando un cliente recurre a un abogado porque ha sido demandado, lo

Mario Castillo Freyre, Magster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre; profesor de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Catlica del Per, en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn y en la Universidad de Lima. www.castillofreyre.com

Giannina Molina Agui es estudiante del 7 ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Asistente de Ctedra del doctor Rmulo Morales Hervias en el curso de Acto Jurdico en la Pontificia Universidad Catlica del Per y practicante del Estudio Mario Castillo Freyre.

primero que el abogado debera hacer, no es precisamente analizar si en el plano sustantivo tiene o no razn la parte demandante, o cules podran ser los argumentos de defensa o de contra ataque de su cliente; sino si las pretensiones planteadas por el demandante han prescrito, con el objeto de poder deducir la respectiva excepcin en tiempo oportuno. En las siguientes pginas estudiaremos las diferencias que la doctrina autorizada en materia procesal ha esbozado respecto a la accin y a la pretensin. Una vez establecidas estas diferencias conceptuales, buscaremos determinar qu es exactamente lo que el Cdigo Civil sanciona en su artculo 1989, cuando establece que La prescripcin extingue la accin pero no el derecho mismo. Luego, ser importante abordar la relevancia y suficiencia del transcurso del tiempo para la aplicacin de los efectos propios de la prescripcin. Finalmente, sealaremos qu ocurre con ese derecho subsistente pero no exigible, es decir, vamos a establecer ante qu tipo de obligacin nos encontramos y cul es el tratamiento que le brinda el Cdigo Civil.

2.

EL DERECHO DE ACCIN

No pretendemos hacer un anlisis exhaustivo respecto a la naturaleza jurdica de la accin y su evolucin terica, ya que de ello se han encargado en detalle grandes procesalistas como Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei, Couture, entre muchos otros. Sin embargo, conviene para efectos de nuestro anlisis precisar el concepto de accin que acoge nuestro Derecho. Es sabido que en la antigedad, cuando imperaba la teora monista del Derecho Procesal, accin y derecho material se confundan en uno solo y, como consecuencia de ello, no se poda acudir a los tribunales de justicia si, en efecto, no se contaba con el derecho material. Lo expuesto en el prrafo precedente corresponde a la evolucin del

concepto de accin en el tercer perodo del Derecho romano. Segn comenta Hugo Alsina,1 el concepto de accin absorbi al derecho mismo; as, ya no se preguntaba si una persona tena derecho a una cosa, sino si tena una accin para reclamarla. Sin embargo, relata el mismo autor, posteriormente se proclam el carcter abstracto y completamente desvinculado del derecho material, considerando a la accin como un mero derecho de obrar (Degenkolb) o como una funcin procesal de carcter pblico (Carnelutti) o una expresin del derecho constitucional de peticionar (Couture). Hoy en da, el Derecho distingue y separa claramente el derecho de accin del derecho material; tan es as, que una persona puede acudir a los tribunales y demandar a otra, reclamndole un derecho que en realidad no le corresponde. A saber, Hugo Alsina,2 seala como caracteres especficos de la accin el que es un derecho autnomo, porque el inters que protege no es un inters substancial de las partes deducido en la litis, sino un inters general en el cumplimiento por el juez de una obligacin procesal: la justa composicin de la litis. Agrega, adems, que es un derecho pblico subjetivo, porque al igual que otros derechos cvicos, puede ser ejercitado por cualquier ciudadano. En ese mismo sentido, Jorge Carrin Lugo3 afirma que la accin es un derecho pblico y subjetivo; y agrega que mediante ella se requiere la intervencin del rgano jurisdiccional para la proteccin de un derecho tambin subjetivo, el mismo que hecho valer mediante la accin constituye la pretensin procesal (concepto que analizaremos ms adelante). Al respecto habra que sealar, como lo hacen otros autores, que la accin como facultad jurdica de acudir a la jurisdiccin existe siempre, con o sin derecho material, con pretensin o sin ella. En tal virtud, creemos conveniente precisar que el derecho subjetivo al que se refiere Alsina, puede o no existir al momento en que se ejerza la accin, es decir su existencia no es una condicin fundamental para la existencia y el ejercicio del derecho de accin.
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ALSINA, Hugo. Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Buenos Aires: Ediar Editores, 1956, p. 306. 2 ALSINA, Hugo. Op. cit., p. 324. 3 CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Lima: Editora Jurdica Grijley, 2004, vol. I, p. 71.

En esa misma lnea de pensamiento, Lino Enrique Palacio 4 seala que la accin es un derecho cvico o como sostiene Couture, citado por el referido autor una especie en que se manifiesta el derecho constitucional de peticionar ante las autoridades. Indica, tambin, que ese derecho se puede ejercer con prescindencia de que sea o no titular de un derecho subjetivo material. En opinin de Juan Monroy Glvez,5 el derecho de accin es aquel derecho de naturaleza constitucional, inherente a todo sujeto, que lo faculta a exigir al Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto; y, citando a Fix Zamudio, afirma que el derecho de accin deber concebirse como un derecho humano a la justicia. Tambin se atribuye al derecho de accin, propio de toda persona, la caracterstica de ser abstracto, toda vez que no necesita de la preexistencia de un derecho material que lo sustente o impulse. Esta caracterstica encuentra su lgica en el carcter constitucional que se atribuye al derecho de accin, como a decir de Monroy demanda de justicia con prescindencia de la existencia del derecho. Como se puede apreciar, los dos ltimos autores citados otorgan carcter constitucional al derecho de accin, el mismo que segn explica Liebman 6 existe sin duda y es el reflejo ex parti de la institucin de los tribunales por el Estado de administrar justicia a quien lo pida. Agrega, adems, que como derecho constitucional es un poder de derecho pblico absolutamente genrico e indeterminado, sin particular relacin con una especie concreta y, por ello, inagotable e inconsumible, que permanece siempre ntegro y siempre idntico en todos los casos en que sea ejercitado. En otras palabras, lo que sostiene Liebman es que la accin es el presupuesto constitucional para iniciar el proceso en el cual se requiere a los tribunales de justicia que amparen la pretensin alegada. Esta negacin del carcter procesal de la accin tiene entre sus principales exponentes a Guasp, quien afirma que el concepto de accin como derecho a obtener la actividad jurisdiccional no pertenece al
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PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, Segunda Edicin, sexta reimpresin, 2005, tomo I, p. 380. 5 MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al Proceso Civil. Santa Fe de Bogot: Tmis-De Belaunde & Monroy, 1996, tomo I, p. 271. 6 LIEBMAN, Enrico Tulio. Citado por ALSINA, Hugo. Op. cit., p. 329.

mbito del Derecho Procesal. Las ltimas formulaciones expuestas, la de la abstraccin del derecho de accin, como derecho constitucional y la negacin del carcter procesal del mismo, son conciliables, por lo que nos permitimos afirmar que la accin es el derecho a la jurisdiccin, con prescindencia de la existencia de un derecho material que se formular mediante la pretensin procesal. De hecho, nuestra afirmacin no resulta ajena a la posicin de la doctrina mayoritaria contempornea. Entonces, la accin es el derecho o facultad que tiene la persona de accionar los mecanismos procesales ya sea en el plano ordinario o en el plano arbitral, si ste fuese el caso, a efectos de pretender se declare fundada una determinada pretensin procesal, por ms que sta no tenga razn alguna de ser o incluso ya hubiese prescrito. 2.1. El destinatario de la accin

La doctrina mayoritaria sostiene que la accin se dirige contra el Estado para la proteccin de una pretensin jurdica, siendo ste el sujeto pasivo de la obligacin de naturaleza procesal, la misma que consiste tal y como hemos podido ver en prestar tutela jurisdiccional efectiva a quien la reclame, lo cual implica que el Estado se encuentra en la obligacin de tener una maquinaria que garantice al ciudadano ponerla en marcha cuando lo requiera; y, cuando est en marcha, pueda garantizar su adecuado funcionamiento. Ello, implicara una situacin de imparcialidad en la que se respeten las normas relativas al debido proceso; en resumen, que se respeten los derechos. En otras palabras, el ciudadano tiene derecho al proceso y derecho en el proceso, ambos garantizados por el Estado. Entonces, siendo el Estado el titular de la funcin jurisdiccional, y siendo que la accin es el derecho a la jurisdiccin, no cabe duda de que cuando el sujeto ejerza su derecho de accin, ser el Estado el obligado a garantizar la satisfaccin del mismo.

2.2.

Una precisin con respecto al concepto de accin

Es preciso mencionar, como lo hace Lino Enrique Palacio,7 que corresponde al trmino accin un segundo significado, el mismo que se identifica propiamente con el derecho material invocado como fundamento de la pretensin. Seala el referido profesor, que este concepto atiende al momento en que se emite la sentencia que pone fin al proceso. Es decir, de acuerdo a este segundo concepto, la accin sera el derecho material judicialmente reconocido. El referido autor entiende que se sera el significado que correspondera a la palabra accin, cuando los Cdigos como los llama l de fondo (entindase el Cdigo Civil) mencionan la palabra accin, pues a su criterio, no sera concebible que estos cdigos de fondo, otorguen acciones con absoluta prescindencia de la efectiva titularidad de un derecho subjetivo o de un inters en la declaracin de certeza. As, por ejemplo, menciona a la accin reivindicatoria, y seala que sta no se concede a cualquier ciudadano, sino a quien se encuentre en las condiciones que seale el Cdigo de pedirla; pero el mismo no podr ser dilucidado sino hasta el momento de la sentencia. As, finalmente, seala que la accin identificada con el derecho o con el inters reconocido por la sentencia final, slo puede pertenecer a aquella de las partes que ha resultado favorecida por tal reconocimiento. Sin embargo, si analizamos este segundo concepto de accin, caeremos en la cuenta de que el mismo se relaciona directamente con la pretensin ya en el proceso, es decir, independientemente de que se tenga o no la razn, el reclamo por el reconocimiento del derecho (accin) se insertar en el proceso a travs de una pretensin, pero la pretensin no podr nunca ser formulada si primero no se ha activado el aparato judicial para la tutela efectiva de lo que se reclam; es decir, si primero no se ha ejercido el propio derecho de accin, el mismo que da paso al inicio del proceso. As, pues, este segundo concepto de derecho de accin estar directamente vinculado con la pretensin ya en el proceso (denominada pretensin procesal).
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PALACIO, Lino Enrique. Op. cit., p. 382.

Entonces, surge aqu la duda respecto de qu concepto de accin emplea el Cdigo Civil, cuando en su artculo 1989 seala que la accin se extingue. Creemos que al ser la prescripcin un mecanismo de defensa propio del Derecho Procesal, parecera en primera instancia que cuando el Cdigo emplea la palabra accin se refiere al concepto procesal del mismo, es decir, a la facultad de acudir a los rganos jurisdiccionales para pedir tutela efectiva de la pretensin. Sin embargo, dada su ubicacin legal, es decir al ser la prescripcin parte del Libro VII del Cdigo Civil, diramos que el concepto de accin que emplea este cuerpo legal, es el de derecho reconocido por el Cdigo Civil 8 en distintos artculos del mencionado cuerpo legal. As, deberamos leer se extingue la accin (el derecho), pero no el derecho mismo, lo que podra parecer un absurdo. Expuestos entonces los conceptos de accin, el lenguaje parece hacer dudar de su significado. No obstante ello, Marcial Rubio Correa 9 seala que si bien usualmente se dice que existen diversas acciones como la reivindicatoria, la oblicua, la de nulidad de matrimonio, entre otras, en realidad la teora moderna considera que slo existe una accin, y que las diversas especies no son sino formas en que se manifiesta este poder de recurrir a la jurisdiccin para satisfacer la pretensin, opinin a nuestro criterio acertada y que compartimos.

3.

LA PRETENSIN

Eduardo J. Couture10 sostiene que la pretensin es la autoatribucin de un derecho por parte de un sujeto que, invocndolo, pide concretamente que se haga efectiva, respecto de l, la tutela jurdica. Es preciso sealar que diversos autores cuando se refieren a la pretensin, hacen el distingo entre la pretensin material y la pretensin procesal.
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O por otro cuerpo normativo o precepto de carcter sustantivo, que resulte compatible con el tema y a los que se apliquen las normas del propio Cdigo Civil.
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RUBIO CORREA, Marcial. Prescripcin y caducidad. La extincin de acciones y derechos en el Cdigo Civil. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1989, Segunda Edicin, vol. VII, p. 88. 10 COUTURE, Eduardo J., citado por OLMOS H., Ren G. Pretensiones procesales en el Cdigo Civil. Lima: Editora Jurdica Grijley, 2002, p. xxvi.

3.1.

La pretensin material

Juan Monroy Glvez11 define a la pretensin material como el acto de exigir algo con relevancia jurdica a otro, antes del inicio de un proceso. Sin embargo, segn seala el citado profesor, la pretensin material no necesariamente es el punto de partida de un proceso; ello, porque resulta factible que se demande la satisfaccin de la pretensin, sin necesidad de que se le haya exigido previamente. En efecto, bastar el solo incumplimiento del deudor para que el acreedor se encuentre facultado a demandar el cumplimiento, sin que sea necesario que le haya exigido previamente de algn otro modo la ejecucin de su obligacin. Esta pretensin tambin es conocida segn seala Azula Camacho12 como pretensin extraprocesal, y es definida como aqulla que tiene el titular de un derecho para exigir la satisfaccin o cumplimiento de ste. 3.2. La pretensin procesal

Segn seala Palacio,13 la pretensin procesal es el acto en cuya virtud se reclama ante los tribunales ordinarios o arbitrales y frente a una persona distinta la resolucin de un conflicto de intereses suscitado entre dicha persona y el autor de la reclamacin. Agrega el citado autor que, para que la pretensin procesal se configure, se requiere que sta contenga una afirmacin de derecho o de consecuencia jurdica derivada de determinada situacin de hecho. Carrin Lugo sostiene que es posible que la pretensin procesal hecha valer mediante la accin no prospere, dependiendo de que est o no amparada por la norma sustancial y de que se prueben sus fundamentos de hecho. No obstante ello, agrega el citado autor, la accin ya se habra ejercido y la actividad jurisdiccional se habra puesto en movimiento. La pretensin procesal es intrnsicamente la pretensin material, pero
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MONROY GLVEZ, Juan. Op. cit., p. 272. AZULA CAMACHO, Jaime. Citado por HINOSTROZA MNGUEZ, Alberto. Postulacin del Proceso Civil. Lima: Gaceta Jurdica, 2005, Primera Edicin, p. 140. 13 PALACIO, Lino Enrique. Op. cit., p. 385.

contenida en la demanda. Se denomina pretensin procesal, en tanto va a ser discutida, probada, alegada y al final decidida, dentro de un proceso. Juan Monroy14 sostiene que la pretensin material deviene en pretensin procesal cuando la primera no es satisfecha y el titular de sta carece de alternativas extrajudiciales para exigir o lograr que tal hecho ocurra; entonces slo le queda el camino de la jurisdiccin. Es decir, el titular de la pretensin material puede empleando el derecho de accin convertirla en una pretensin procesal. No ahondaremos ms en el tema de la pretensin, dado que el mismo constituye objeto central de nuestro anlisis. 3.3. El destinatario de la pretensin

En el caso de la pretensin tomando en cuenta el concepto de pretensin que hemos adoptado, el sujeto pasivo ser lgicamente la contraparte de la relacin del derecho material, el mismo que en la relacin procesal encajara en la posicin del demandado.

4.

RELACIONES ENTRE ACCIN Y PRETENSIN

Expuestos as los conceptos preliminares, se afirma que la accin es el elemento que sirve de sustento a la pretensin, pues la posibilidad de que la pretensin sea planteada ante los tribunales judiciales o arbitrales obedece, precisamente, a la existencia del derecho de accin. As, pues, la accin es el mecanismo para hacer valer la pretensin. Es preciso sealar que la accin se encuentra directamente relacionada con la pretensin procesal, la misma que si bien se encuentra como sealamos relacionada de modo directo con la pretensin material, ocurre que esta ltima no constituye requisito indispensable para la existencia de una pretensin procesal, toda vez que la pretensin procesal puede fundarse en una pretensin material
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MONROY GLVEZ, Juan. Op. cit., p. 273.

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inexistente; por ello, como sealamos al inicio, la accin es un derecho autnomo independiente de la existencia del derecho o de la razn que pueda tener la pretensin material. Hecha la distincin entre el concepto de accin y pretensin, corresponde ahora analizar qu es lo que con el transcurso del tiempo se extingue. Pero, antes de llegar a ese punto, conviene analizar si el solo transcurso del tiempo extingue la accin.

5.

EL TIEMPO Y LA EXTINCIN DE LA ACCIN15

Como se ha podido apreciar, el artculo 1989 del Cdigo Civil peruano de 1984, sobre el cual giran estas reflexiones, regula la prescripcin extintiva. As, la prescripcin extintiva es un medio para liberase de determinadas obligaciones y, por tanto, afecta derechos de crdito. La prescripcin extintita se produce por la inactividad del titular del derecho. Es, como dice Dez-Picazo, un requisito de tipo negativo, pues lo que se requiere es simplemente la conducta omisiva por un determinado perodo (el que mande la ley). Hecha la salvedad respecto a aquello a lo que se refiere el artculo 1989 de nuestro Cdigo Civil, procederemos a analizar la importancia del transcurso del tiempo. La doctrina mayoritaria sostiene que la prescripcin es un fenmeno que modifica una determinada situacin jurdica con el transcurso del tiempo. Sin embargo, Luis Dez-Picazo16 considera que un concepto as delineado es demasiado vago y demasiado general para resultar til. As, pues, una de las primeras observaciones que hace el citado autor, es que bajo tal definicin tambin pueden encajar todas las dems modificaciones que acaecen en una situacin jurdica merced
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En este apartado emplearemos la palabra accin entrecomillada, toda vez que ste es el trmino empleado por el Cdigo Civil, lo cual no implica que la accin sea aquello que se extinga. Esto ltimo ser analizado ms adelante. 16 DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. En torno al concepto de prescripcin. En Anuario de Derecho Civil. Madrid: Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, Servicio de Publicaciones, Octubre-Diciembre, 1958, p. 974.

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al paso del tiempo, como por ejemplo la caducidad, un contrato de arrendamiento o tambin una sociedad; porque tambin en estas situaciones se modifica la situacin jurdica de las partes del contrato cuando termina su plazo de duracin, es decir cuando transcurre el tiempo necesario. En ese sentido y en opinin de Dez-Picazo,17 el tiempo no sera nada ms que medida de duracin de la inaccin del titular del derecho; y lo que se necesitara adems de aqul, es que el deudor no haya reconocido expresa o tcitamente el derecho del acreedor, es decir, que esta falta de reconocimiento produzca que la relacin jurdica est como dormida y sin sntomas de vida. De que el transcurso del tiempo es un requisito necesario para el acaecimiento de la prescripcin, no nos queda duda, porque lo seala expresamente la norma. Ahora bien, respecto del no reconocimiento al que hace mencin el citado autor, debemos decir que el mismo se relaciona con la no interrupcin del plazo prescriptorio. Sin embargo, si el plazo se interrumpe, es posible que luego se vuelva a contar desde cero, y tendr que ser de manera ininterrumpida que se logre el plazo que la ley ha preestablecido para poder ganar y deducir la prescripcin. Ahora bien, entonces debe entenderse que si se acude a los tribunales de justicia, el slo paso del tiempo har que la pretensin quede desestimada ipso facto? La respuesta negativa se impone. Y ello es as, porque el fenmeno prescriptorio debe ser ligado no slo con el acaecimiento del tiempo, sino adems y necesariamente con el hecho de que haya sido invocado en forma oportuna y que esta invocacin haya sido acogida favorablemente por los tribunales de justicia. En ese entender, son dos pasos los que deben seguirse a efectos de que el fenmeno prescriptorio sea apreciado por el Derecho. El primero, la invocacin oportuna de la prescripcin; el segundo, que haya sido apreciada favorablemente por el tribunal que conoce de la causa. Ahora bien, que la prescripcin sea invocada por la parte que se beneficia
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DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. Op. cit., p. 987.

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con ella, no representa un requisito de constitucin de la prescripcin, sino como sostenemos un requisito de eficacia de la prescripcin frente al acreedor y terceros. Respecto de la invocacin de la prescripcin por la parte interesada, es claro que el artculo 1992 del Cdigo Civil, seala que el juez no puede aplicar de oficio la prescripcin; sin embargo, ello implica que si no es invocada por la parte interesada, se entiende que la accin no prescribi. De ser esto as, no podra entenderse el texto del artculo 2001 del Cdigo Civil, que regula los plazos prescriptorios y que establece que determinadas acciones prescriben al transcurrir una determinada cantidad de aos, que la propia ley seala. En otras palabras, lo que pretendemos dilucidar es desde cundo se producen los efectos de la prescripcin: si se producen ipso iure, con el solo transcurso del plazo o si se requiere su invocacin. De ser necesaria la invocacin del paso del tiempo fijado por la ley, entonces deber entenderse que la accin prescribe transcurrido el plazo exigido por la ley y luego de haber sido invocada la prescripcin. Es decir, los efectos de la prescripcin recin se produciran una vez que sta sea invocada por la parte interesada en valerse de ella. A nuestro entender, el acaecimiento de los plazos convierte de inmediato a la obligacin civil en una obligacin natural. Recordemos que como hemos sostenido en un inicio, la prescripcin no es propiamente un derecho del deudor, sino un mecanismo de defensa que ese deudor podr o no usar en contra de su acreedor, para contrarrestar su accin; y, como tal, no es posible que los tribunales de justicia que se representan como neutrales la invoquen a fin de favorecer a una de las partes. Ello no implica que la accin no haya prescrito, porque el tiempo exigido por la ley ya venci; sino, simplemente que al no invocarse la prescripcin se entiende que el deudor est rechazando ese mecanismo de defensa que posee; y como efecto inmediato de ese rechazo al tratamiento de lo que en teora ya sera una obligacin inexigible, se tiene que el Derecho tratar a la misma como si fuera una obligacin civil y no lo que la doctrina conoce mayoritariamente como una

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obligacin natural.18 Expuestos as nuestros argumentos, consideramos que el solo paso del tiempo hace que la accin del acreedor prescriba y, por lo tanto, que la obligacin del deudor sea inexigible; sin embargo, los efectos de la prescripcin no sern oponibles sino desde su invocacin en tiempo oportuno por la parte interesada. Con lo cual, sostenemos que la alegacin de la prescripcin no es ms que un mero requisito de eficacia de la prescripcin, pero no un requisito para la existencia de la misma. Por ello, si la prescripcin no es deducida oportunamente o si no es acogida por los tribunales, corresponder evaluar el fondo del asunto, a fin de determinar si corresponde declarar la pretensin (que ha prescrito, pero sobre la cual no se ha deducido prescripcin) como fundada o infundada. Pero, definitivamente, no podr archivarse el proceso en razn de la prescripcin no invocada, porque el juez tal y como lo seala el artculo 1992 del propio Cdigo Civil no puede fundar sus fallos en la prescripcin si sta no ha sido invocada; y nosotros agregaramos que ello debe entenderse no slo como que no ha sido invocada, sino que no lo ha sido en tiempo oportuno. Entonces, podemos concluir en que el nico requisito para que se produzca la prescripcin es el acaecimiento de los plazos establecidos por la ley (artculo 2001 del Cdigo Civil y dems normas que establezcan plazos prescriptorios especiales), pero que al ser un mecanismo de defensa a emplear por el deudor beneficiado, slo podr ser invocada por ste, y ser esa invocacin y posterior acogimiento de los tribunales la que genere que los efectos propios de la prescripcin sean oponibles al acreedor y terceros. Es de saber que el principal efecto de la prescripcin consiste en la conversin del tratamiento que le da el Derecho a la obligacin, es decir de
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Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre recusan el trmino obligaciones naturales, pues el mencionado trmino importa, una contradictio in adjecto o contradictio in terminis. Sealan que no hay obligacin porque no existe exigibilidad; se trata, simplemente, de un derecho que carece de accin y, por tanto, debera clasificarse como un deber jurdico con contenido patrimonial. Es decir, un deber previsto expresamente por la norma jurdica que s le confiere contenido patrimonial y que le impide repetir a quien paga no estando obligado, pero que si lo hace es porque est respondiendo a un imperativo de su conciencia. (OSTERLING

PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE. Tratado de las Obligaciones. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1994, tomo I, pp. 132 y 254; OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE. Algunos conceptos sobre la teora general de las obligaciones. En Homenaje a Jos Len Barandiarn. Temas de Derecho. Lima: Fondo Editorial del Congreso, 2000, tomo II, pp. 687, 756 y 757).

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obligacin civil a obligacin natural, esto es de exigible a inexigible.

6.

ENTONCES, SE EXTINGUE LA ACCIN O LA PRETENSIN?

La prescripcin, como medio de defensa que puede ser utilizado por el deudor beneficiado por el envejecimiento de la pretensin del adversario, no es en s misma un derecho subjetivo del deudor, sino un mecanismo procesal (como tal, se emplea dentro del proceso) que busca poner fin al propio proceso. Ello no implica que se ponga fin a la accin porque, como hemos sealado, la accin no forma parte del proceso, sino que es un derecho ejercido con anterioridad al proceso, en donde se inserta la pretensin material a travs de la pretensin procesal, entendiendo a la pretensin en sentido estricto (al igual que Dez-Picazo) como el acto del ejercicio de la facultad de exigir. El profesor Juan Monroy hace la salvedad respecto de lo que se extingue con la sentencia que amparar la prescripcin deducida por la parte interesada, sealando que lo que se extingue no es la accin. Cuando delimitamos el concepto de accin que emplea nuestro ordenamiento jurdico, dijimos que la accin es un paso previo al proceso, y como tal no forma parte del mismo, sino que es un derecho subjetivo que tiene la persona para acudir a los tribunales a pedir que se ampare su pretensin. Por ello, lo nico que sucede cuando una persona ejerce el derecho de accin es activar la maquinaria judicial para dar paso al inicio del proceso, el mismo que se inicia con la demanda. Monroy19 comenta que, siendo el derecho de accin uno subjetivo, ste se extingue cuando se extingue su titular. Por lo tanto, una sentencia definitiva no afecta el derecho de accin del demandante, debido a que ste jams estuvo en disputa durante el trmite del proceso en que se expidi la sentencia. Tal apreciacin nos parece correcta. Ello se evidencia en la prctica, porque no cabe duda de que en el supuesto en que la sentencia no d la razn a la parte demandante, sta puede en otro proceso reclamar el mismo derecho que le fue denegado en el anterior. Esto podr suceder cuantas veces terica o
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MONROY GLVEZ, Juan. Op. cit., p. 270.

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acadmicamente se pueda uno imaginar, porque sin duda el derecho de la persona a pedir al Estado que ejerza tutela jurisdiccional respecto de un derecho que se alega como vulnerado, siempre existir; y slo dejar de existir, respecto de una persona, cuando sta muera. As, pues, si bien el artculo 1989 del Cdigo Civil de 1984 se refiere literalmente a la prescripcin de la accin, debemos entender que la accin como tal no es susceptible de prescribir, pero lo que s prescribe es la pretensin. Windshcheid20 postula la prescripcin (anspruch21) de las pretensiones y sostiene que lo que prescribe es el derecho dirigido a exigir o a reclamar de otra persona una conducta positiva o negativa, es decir un hacer o un omitir. Sin embargo, tal postulacin es criticada por Dez-Picazo, cuando anota que las pretensiones no son poderes jurdicos sino actos efectivos de ejercicio del derecho frente al otro. En ese sentido, si el acto efectivo del ejercicio se da cuando uno reclama el derecho que se tiene frente al otro, entonces cuando se habla de la prescripcin de la accin, ello deber entenderse como la prescripcin de la facultad jurdica que se manifiesta a travs del acto de reclamar un derecho, porque el mismo ha devenido en inexigible; con lo cual la prescripcin no constituye un medio de extincin de la accin sino de la pretensin. Ahora bien, qu pretensin es la que se extingue, la material o la procesal? Si repasamos lo expuesto, recordaremos que sostuvimos que la pretensin procesal (la exigida en el proceso) se encuentra intrnsecamente relacionada con la pretensin material (la exigida fuera del proceso) y que la prescripcin se deduce en el proceso a modo de excepcin. Con lo cual tendremos que, en principio afectar directamente a la pretensin procesal, convirtindola en inexigible. Pero la pretensin procesal contiene la pretensin material, con lo cual ella tambin quedara afectada, convirtindola en inexigible. As, por ejemplo, es perfectamente factible que el da de hoy alguien demande a su vecino por una deuda que tiene ste con aqul desde hace doce aos.
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WINDSCHEID, Bernard. Citado por DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. Op. cit., p. 985. Luis Dez-Picazo traduce el trmino anspruch como pretensin.

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La deuda asciende a la suma de treinta mil dlares. Al finalizar el proceso, es posible tambin que los tribunales de justicia den la razn al demandante y ordenen al vecino pagar la deuda; sin embargo, es tambin posible que en el proceso el vecino deduzca la prescripcin de la deuda y los tribunales declaren fundada tal excepcin. Tal y como se puede apreciar en el ejemplo propuesto, el solo paso del tiempo no extingue el derecho de accin, porque finalmente se pudo acudir a los tribunales reclamando un derecho que se alegaba tener. As, pues, queda claro que no hay nada que impida recurrir a los Tribunales a pedir tutela judicial, con lo cual se destaca otra vez que no es propiamente la accin lo que prescribe, sino la pretensin. Entonces, cmo es posible que ante una situacin en la cual el derecho no es amparado y correlativamente la obligacin no es exigible, pueda subsistir el derecho?

7.

EL DERECHO NO TUTELABLE Y LA OBLIGACIN NO EXIGIBLE

Recordemos que el artculo 1989 del Cdigo Civil, seala que la prescripcin extingue la accin, pero no el derecho mismo. Entonces, en una primera impresin parecera contradictorio sostener que se tiene el derecho, pero que si se reclama es posible que el mismo no sea amparado, si se deduce y declara fundada la excepcin de prescripcin. A decir de Marcial Rubio Correa,22 en principio, esto podra parecer un despojo al detendador del derecho; sin embargo, esto no es as segn comenta el citado autor porque en realidad, el plazo fijado por la ley para que opere la prescripcin, se estima razonable para que el interesado pueda proteger su derecho accionando y, como no lo ha hecho, se entiende que no tiene inters efectivo en el derecho que detenta, razn por la cual se le priva de la posibilidad de reclamarlo con xito en el futuro. Esto es lo que busca el Derecho con la institucin de la prescripcin. Sin embargo, si su contraparte no invoca la prescripcin y paga, se entender
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RUBIO CORREA, Marcial. Op. cit., p. 31.

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que el pago ha sido bien realizado, pues el derecho no se haba extinguido sino solamente la facultad de exigirlo. Todo esto se relaciona fundamentalmente, con un tema que es ms propio del Derecho de Obligaciones, a saber, el relativo a las obligaciones naturales. No pretendemos profundizar en el tema, pero s esclarecer de qu estamos hablando. Para ello, emplearemos algunos conceptos previamente esbozados en una investigacin anterior por uno de los coautores de este artculo, con el doctor Felipe Osterling Parodi. Por la obligacin, el deudor debe jurdicamente, ya que la obligacin es un deber jurdico de pagar. Si no paga, el deudor puede ser constreido al pago directo o al indemnizatorio de los perjuicios causados. La obligacin natural sera, en Derecho positivo, una aplicacin de la distincin conceptual entre los elementos integrantes de la obligacin. Porque, se afirma que la obligacin natural es aquella que contiene deuda, pero no constreimiento. As, pues, hay debitum ya que existen razones para justificar la pretensin del sujeto activo; pero no hay garanta, pues no se dan a esta pretensin medios para obtener su cumplimiento. En efecto, cuando se produce la prescripcin, lo que prescribe tal y como lo sealamos es la pretensin que inicialmente poda ser interpuesta y exigible, dado que la obligacin era de naturaleza civil. Una corriente de opinin sostiene que las obligaciones naturales, por su estructura y por su contenido, son una simple variante de las obligaciones civiles. En definitiva, la obligacin natural vendra a ser un vnculo reglamentado por la ley y al que, por razones especiales, el legislador no le ha atribuido una accin judicial que lo consagre. Entonces, resulta claro que en el caso de la prescripcin, a diferencia de la caducidad, el derecho no se extingue, sino subsiste, pero como una obligacin natural a cargo del deudor. Es decir la deuda existe, el deudor sigue siendo deudor, slo que pasado el plazo prescriptorio el deudor tendr el derecho potestativo de

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pagar o no tal deuda. As, si el deudor paga a su acreedor, por ms que la deuda pudo haber sido declarada como prescrita, el pago habra sido correctamente efectuado. En este punto el del pago de las obligaciones naturales muchos autores se preguntan si se tendra o no derecho a repetir. La respuesta sin duda alguna sera negativa, puesto que bien seala el artculo 1989 del Cdigo Civil que el derecho subsiste, y subsiste en virtud de la fuerza legal de la equidad y, en muchos casos, por mandato de los textos legales que corroboran la fuerza de la equidad. En ese supuesto de pago, el acreedor de la deuda la cobrar como una obligacin civil, y no precisamente porque haya dejado de ser una obligacin natural, sino porque el deudor de esa obligacin renunci en la prctica a ejercer su medio de defensa, que implicaba deducir la excepcin de prescripcin, la misma que hubiese posibilitado que el tratamiento de ese tema se basara en el carcter natural de la obligacin. Es decir, una obligacin prescrita se convierte en una obligacin natural, pero que al no deducirse la prescripcin de la misma, ser tratada por el Derecho como cualquier obligacin civil. As, pues, la no interposicin de la excepcin le quita en la prctica el carcter de natural a la obligacin, y ello se explica porque en buena cuenta el carcter natural de una obligacin es una situacin de orden facultativo para el deudor y, como tal, se circunscribe nica y exclusivamente al deudor de la misma. Por tal razn, si esa exigibilidad o inexigibilidad no es invocada por la parte deudora, se tratar a la obligacin natural como una civil, pero no por ello habra dejado de ser una obligacin natural hasta el momento en que sea pagada.

8.

CONCLUSIONES

En base a lo expuesto, queda claro que el derecho de accin, entendido como el derecho de las personas de acudir a los tribunales de justicia a pedir tutela jurdica, no se agota ni se extingue con la prescripcin. Lo que se extingue con la prescripcin es la pretensin, ya sea material o procesal.

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Sostenemos tambin que la prescripcin se configura con el paso del tiempo ininterrumpido durante el plazo exigido por la ley, y para su eficacia se necesita que la prescripcin sea alegada por la parte que se beneficia con ella y que sea acogida por los tribunales. As, tambin, el efecto inmediato de la prescripcin consiste en que la obligacin civil deviene en una obligacin natural, no siendo por tanto pasible de ser exigida, mas s susceptible de ser cumplida por el deudor natural, el mismo que de efectuar el pago no tendr derecho a la repeticin de lo pagado, pues el derecho del acreedor quien ya no puede exigir el cobro de su acreencia subsiste. Lima, enero del 2008.