ANA ALÌCE MOREÌRA DE MELO

COMPENSAÇÃO AMBIENTAL























FACULDADE DE DÌREÌTO MÌLTON CAMPOS
NOVA LÌMA - MG
2006


ANA ALÌCE MOREÌRA DE MELO




















COMPENSAÇÃO AMBIENTAL


Dissertação apresentada ao Curso de Mestrado
da Faculdade de Direito Milton Campos, como
requisito à obtenção do grau de Mestre em
Direito.
Área de Concentração: Direito Empresarial
Orientador: Professor Doutor José Alfredo de
Oliveira Baracho Júnior













FACULDADE DE DÌREÌTO MÌLTON CAMPOS
NOVA LÌMA - MG
2006


TERMO DE APROVAÇÃO






ANA ALÌCE MOREÌRA DE MELO


COMPENSAÇÃO AMBÌENTAL




Dissertação intitulada Compensação Ambiental, de autoria de Ana Alice Moreira de Melo, analisada
e............................................... pela banca examinadora constituída pelos seguintes professores:




________________________________________________________________
Professor Doutor José Alfredo de Oliveira Baracho Júnior
Orientador


________________________________________________________________




________________________________________________________________















Nova Lima, ......... de ....................................... de 2006




































Aos meus pais pelo exemplo de vida; amizade e apoio incondicionais.
Ao Djalma, amado companheiro, por compartilhar projetos e sonhos,
tornando-os realidade.
Ao meu pequeno Lucas, razão da minha esperança nos instrumentos
de preservação do meio ambiente.
Aos amigos e colegas do ÌBAMA, pela união na luta diária pela implementação e
fortalecimento do Direito Ambiental.












RESUMO



O presente trabalho trata da compensação ambiental, mecanismo de cunho
econômico previsto no artigo 36 da Lei n. 9.985/00, que consiste na obrigação
imposta ao empreendedor, nos casos de atividades de significativo impacto
ambiental, de apoiar a implantação e manutenção de unidades de conservação da
natureza do grupo de proteção integral ou, caso sejam afetadas pelo
empreendimento, do grupo de uso sustentável, mediante destinação para este fim
de, no mínimo, meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do
empreendimento. Faz-se, inicialmente, uma análise da legislação brasileira sobre o
tema, definindo-se, em seguida, a compensação ambiental em seus principais
aspectos. São analisados, ainda, os procedimentos para aplicação e cobrança da
compensação ambiental, fixando-se o momento da exigência e do cumprimento da
obrigação; a forma de cálculo do percentual devido e dos custos totais previstos
para a implantação do empreendimento; a necessidade da compensação ser levada
à discussão em audiência pública; a destinação dos recursos dela provenientes e as
formas de seu cumprimento. Abordam-se, finalmente, os principais mecanismos de
controle da aplicação da compensação ambiental nas esferas administrativa e
judicial.



Palavras-chave: Compensação. Ambiental. Unidades de Conservação.























ABSTRACT



The present work deals with environmental compensation, mechanism of economic
matrix foreseen in article 36 of the Law n. 9.985/2.000, which consists of the imposed
obligation on the entrepreneur in the cases of significant environment impact
activities, to support the implantation and maintenance of nature conservation units
which are part of the whole protection group or, if they are affected by the enterprise,
of the sustainable use group, through the destination for this end of, at the very least,
half percent of the total costs predicted for the implantation of the enterprise. Ìnitially
it is made an analysis of the Brazilian legislation on the subject defining then the
environmental compensation in its main aspects, which are: legal nature, basis,
requirements, objectives and effects. The procedures for application and collection of
the environmental compensation are analyzed, establishing the moment of the
requirement and the fulfillment of the obligation; the form of calculation of the due
percentage ant total costs foreseen for the implantation of the enterprise; the
necessity of the compensation to be taken to public hearings; the destination of the
resources of its proceedings and how it will be fulfilled. Finally, the main control
mechanisms of the application of environmental compensation are approached in the
administrative and judicial spheres. Ìt can be concluded from the present work that
environmental compensation is an efficient instrument of environment preservation
and sustainable development, but that it must be applied in a subsidiary form,
favoring, whenever it is possible, the use of all potential mitigation and control
mechanisms of environmental impacts and regenerating the damaged environment.



Key-Words: Compensation. Environment. Units of Conservation.

















SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO .............................................................................................. 09


SEÇÃO 1 - LEGISLAÇÃO BRASILEIRA SOBRE
COMPENSAÇÃO AMBIENTAL ...................................................................


13

1.1. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA ..........................................................................

13
1.2. CONSTITUCIONALIDADE DAS RESOLUÇÕES CONAMA N. 10, DE
3/12/87, E N. 02, DE 18/4/96 ................................................................................

24
1.3. O CARÁTER DE NORMA GERAL DO ARTIGO 36 DA LEI N. 9.985/00 E
SUA APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA PELOS ESTADOS ......................................

29


SEÇÃO 2 - ASPECTOS GERAIS DA COMPENSAÇÃO
AMBIENTAL .....................................................................................................


32

2.1. NATUREZA JURÍDICA E FUNDAMENTOS .................................................

32
2.1.1. Caráter econômico da compensação ambientaI ................................... 42

2.1.2. Precedentes de utiIização de compensação financeira para proteção
ambientaI .............................................................................................................

46
2.1.3. Ausência de natureza tributária .............................................................. 48
2.2. REQUISITOS ................................................................................................. 53
2.2.1. Licenciamento AmbientaI ......................................................................... 53
2.2.2. EIA/RIMA .................................................................................................... 57
2.2.3. Significativo Impacto AmbientaI ............................................................. 66
2.3. OBJETIVOS .................................................................................................. 71
2.4. EFEITOS ........................................................................................................ 73


SEÇÃO 3 - PROCEDIMENTO DA COMPENSAÇÃO AMBIENTAL
.............................................................................................................


75

3.1. MOMENTO DA EXIGÊNCIA E DO CUMPRIMENTO DA COMPENSAÇÃO 75
3.1.2. Licenciamentos corretivos ou em andamento ....................................... 78
3.2. FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DA COMPENSAÇÃO ................................... 83
3.3. CUSTOS TOTAIS DA IMPLANTAÇÃO DO EMPREENDIMENTO .............. 90
3.4. DISCUSSÃO EM AUDIÊNCIA PÚBLICA ..................................................... 93
3.5. DESTINAÇÃO DOS RECURSOS PROVENIENTES .................................... 95
3.5.1. Unidades de Conservação de Proteção IntegraI ................................... 98
3.5.2. Unidades de conservação afetadas peIo empreendimento .................. 100

3.5.3. PossibiIidade de o empreendedor ser proprietário e mantenedor da
unidade de conservação a ser beneficiada ......................................................

101
3.5.4. Terras Indígenas X Unidades de Conservação ...................................... 102
3.6. FORMAS DE CUMPRIMENTO ..................................................................... 107


SEÇÃO 4 - MECANISMOS DE CONTROLE ....................................

112

4.1. CONTROLE NA ESFERA ADMINISTRATIVA ............................................. 114
4.1.1. Comentários ao EIA/RIMA e Audiência PúbIica ..................................... 114

4.1.2. Criação de órgãos coIegiados que permitam a participação da
sociedade na tomada de decisões ....................................................................

116
4.1.3. Recursos administrativos ........................................................................ 117
4.1.4. Recomendações do Ministério PúbIico .................................................. 119
4.2. Principais meios judiciais de proteção ambientaI .................................... 120
4.2.1. Mandado de Segurança ............................................................................ 121
4.2.2. Ação CiviI PúbIica ..................................................................................... 122
4.2.3. Ação PopuIar ............................................................................................. 127


CONCLUSÃO .....................................................................................

129


REFERÊNCIAS ..................................................................................

135







1 INTRODUÇÃO

A compensação ambiental, atualmente prevista no artigo 36 da Lei n. 9.985/2000,
consiste na obrigação imposta ao empreendedor, nos casos de atividades de
significativo impacto ambiental, de apoiar a implantação e manutenção de unidades
de conservação da natureza integrantes do grupo de proteção integral, mediante a
destinação para este fim de, no mínimo, 0,5% dos custos totais previstos para a
implantação do empreendimento.

Trata-se de um tema ainda pouco abordado pela doutrina e de escassa
jurisprudência, fundamentado na necessidade de compatibilização do
desenvolvimento socioeconômico e a preservação do meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem considerado pela Constituição Federal como de
uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida. Diante da
impossibilidade de mitigação dos impactos ambientais negativos decorrentes de
determinado empreendimento impõe-se a compensação ambiental.

A compensação ambiental foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela
Resolução do Conselho Nacional do Meio Ambiente ÷ CONAMA n. 10, de
3/12//1987, a qual impôs como pré-requisito ao licenciamento de obras de grande
porte, assim consideradas pelo órgão ambiental licenciador, a implantação de uma
Estação Ecológica pela entidade ou empresa responsável pelo empreendimento,
preferencialmente junto à área.

O referido ato normativo foi posteriormente revogado pela Resolução CONAMA n.
02, de 18/4/96, que acabou com a exclusividade no que tange à implantação de
Estações Ecológicas, ampliando a possibilidade de criação de outras espécies de
unidades de conservação, desde que de domínio público e uso indireto.

Contudo, a nova regulamentação conferida ao tema pela Lei do Sistema Nacional de
Unidades de Conservação ÷ SNUC (Lei n. 9.985/00) tem ensejado controvérsias, as
quais não foram até o momento pacificadas, dificultando a efetiva implementação da
norma em âmbito nacional e estadual.

O tema ora abordado possui grande relevância social, visto que a compensação
ambiental constitui hoje a principal fonte de recursos para a criação, regularização
fundiária e instalação, em todo território nacional, de unidades de conservação da
natureza do grupo de proteção integral, sejam elas federais, estaduais ou
municipais.

A legislação estrangeira também contempla o mecanismo da compensação
ambiental. A Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability
Act, a Lei alemã sobre responsabilidade por danos ambientais de 1990 e o Convênio
do Conselho da Europa admitem expressamente o recurso à compensação,
mediante as seguintes providências:

a) a reparação unicamente de certos elementos naturais capazes de provocar um
efeito ecológico equivalente ao que produziam os restantes irreparáveis;
b) a compensação física real do prejuízo em um lugar ligado espacial e
funcionalmente à área degradada;
c) a substituição ou criação ex nihilo de um ecossistema diferente do precedente,
por meio da criação de um biotipo similar ou da classificação de um terreno como
reserva natural. Estas medidas são sucessivas, e a seguinte somente poderá ser
adotada se a antecedente for desproporcional ou cientificamente impossível.

A fixação de medidas de compensação no estudo de impacto ambiental ÷ EÌA são
previstas, ainda, na legislação dos seguintes países: França, Argélia, União
Européia, Grécia e Portugal.

Para o desenvolvimento do nosso trabalho, propomos definir, inicialmente, as bases
legais da compensação ambiental, analisando, em seguida, seus principais
aspectos, quais sejam sua natureza jurídica, fundamentos, requisitos, principais
objetivos e efeitos.

Numa segunda etapa, vamos proceder ao exame dos procedimentos de aplicação
da compensação, buscando definir o momento e os limites de sua exigência, a
forma de seu cumprimento, a obrigatoriedade ou não de ser levada à discussão em
audiência pública, a destinação dos recursos dela provenientes, e, ainda, a
possibilidade ou não de sua exigência em licenciamentos ambientais corretivos ou
em andamento.

Abordaremos, ainda, os mecanismos de controle disponíveis na esfera
administrativa e judicial que visam garantir a legalidade na implementação do
mecanismo da compensação ambiental, especialmente no que tange à fixação do
percentual a ser pago em cada empreendimento, à destinação e à forma de
aplicação dos recursos dela provenientes.

Procuraremos demonstrar, por fim, a necessidade de se efetivar a compensação
ambiental nos moldes previstos pela legislação vigente, competindo aos órgãos
ambientais licenciadores zelar por seu estrito cumprimento, sob pena de
responsabilidade administrativa, e ao Ministério Público e à sociedade fiscalizar a
legalidade do procedimento administrativo de licenciamento ambiental e a correta
aplicação dos recursos provenientes da compensação.

Buscaremos, por outro lado, ressaltar a necessidade de conciliação dos objetivos
específicos da compensação ambiental com a relevância social das principais
atividades econômicas causadoras de significativo impacto ambiental, dentre as
quais a mineração, a siderurgia, a geração de energia hidrelétrica e termelétrica, a
construção de rodovias, ferrovias e linhas de transmissão e o parcelamento do solo,
de forma a não inviabilizá-las, mas sim fazer com que se tornem cada vez mais
eficientes sob o aspecto ambiental.

Embora possamos verificar um constante aperfeiçoamento dos provimentos
jurisprudenciais acerca da questão ambiental, bem como uma maior dedicação dos
doutrinadores ao tema, a compensação ambiental continua sendo fonte de
questionamentos.

Atualmente encontra-se em curso perante o Supremo Tribunal Federal a Ação Direta
de Ìnconstitucionalidade ÷ ADÌ n. 3378, proposta pela Confederação Nacional da
Ìndústria ÷ CNÌ, a fim de suspender a eficácia e declarar a inconstitucionalidade do
artigo 36 da Lei n. 9.985/00.

Ademais, tramita perante a Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n. 4.082/04, de
autoria do Deputado Federal Ronaldo Vasconcellos, do PTB de Minas Gerais, que
visa alterar a Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservação no que se
refere à compensação por significativo impacto ambiental. As principais alterações
propostas pelo referido Projeto de Lei são a fixação do limite máximo da
compensação em 5% dos custos totais previstos para a implantação do
empreendimento e o estabelecimento de critérios legais para a aplicação dos
recursos advindos da compensação.

Trata-se, portanto, de tema bastante complexo e carente de definição, sendo certo
que a decisão a ser proferida pela Corte Suprema na ADÌ mencionada e a
deliberação final do Congresso Nacional acerca da alteração ou não do artigo 36 da
Lei n. 9.985/00 norteará a diretriz política a ser adotada no que diz respeito ao tema
e, conseqüentemente, às estratégias a serem traçadas para se alcançar um
planejamento de ações eficazes relativas à criação e implantação de áreas
protegidas no Brasil.

Não obstante sua importância para a implementação do Sistema Nacional de
Unidades de Conservação da Natureza ÷ SNUC e, em última análise, para o
desenvolvimento sustentável do País, o mecanismo da compensação ambiental vem
sofrendo severas críticas por parte dos organismos representativos do setor
produtivo brasileiro. Nessa perspectiva, o objetivo do trabalho é obter respostas aos
questionamentos que vêm sendo feitos, mediante um aprofundamento da questão
em todos os seus aspectos, trazendo inovações e buscando contribuir para a
pacificação dos conflitos dela oriundos.








SEÇÃO 1
LEGISLAÇÃO BRASILEIRA SOBRE COMPENSAÇÃO
AMBIENTAL


1.1 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA

A base normativa da compensação ambiental remonta à Lei n. 6.938, de 31 de
agosto de 1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e
mecanismos de formulação e aplicação. O referido diploma legal constitui um marco
na evolução normativa da questão ambiental no Brasil. A regulamentação da
proteção ao meio ambiente, até então feita predominantemente por leis que tratam
individualmente os bens ambientais (Ex: Código de Águas: Decreto n. 24.643, de
10/7/34; Código de Minas; Decreto-Lei n. 227, de 28/2/67; Fauna: Lei n. 5.197, de
3/1/67; Código Florestal: Lei n. 4.771, de 15/9/65; Pesca: Decreto-Lei n. 221, de
28/2/67; etc), passa a ser norteada por princípios e objetivos fixados dentro de uma
política ambiental de âmbito nacional.

A Política Nacional do Meio Ambiente instituída pela Lei n. 6.938/81 "tem por
objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à
vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento socioeconômico,
aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana¨
(artigo 2º, caput).

Entre os princípios gerais norteadores da Política Nacional do Meio Ambiente,
adotados pelo artigo 2º da Lei n. 6.938/81, ressaltamos "a proteção dos
ecossistemas, com a preservação de áreas representativas e o controle e
zoneamento das atividades potencial ou efetivamente poluidoras¨ (incisos ÌV e V).
Conforme esclarece Sebastião Valdir Gomes:

Os princípios são os elementos fundamentais da construção dos
ordenamentos jurídicos, que atuam como parâmetros ou premissas
à formulação geral de seu conteúdo, identificando os principais
valores que o sistema jurídico visa tutelar. Em matéria ambiental, os
princípios gerais adotados pelo art. 2º da Lei n. 6.938, de 31.8.81,
em sua maioria foram recepcionados da Declaração de Estocolmo
Sobre o Meio Ambiente, de 5 a 16 de junho de 1972, da Assembléia
Geral das Nações Unidas. (GOMES, 1999, p. 76)

Além dos objetivos traçados pelo citado artigo 2º, a Lei n. 6.938/81, em seu artigo 4º,
estabelece uma lista mais ampla de objetivos, entre os quais a "imposição, ao
poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos
causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com
fins econômicos¨ (inciso VÌÌ).

Entre os instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, ressaltamos a
avaliação de impactos ambientais e o licenciamento e revisão de atividades efetiva
ou potencialmente poluidoras (incisos ÌÌÌ e ÌV do artigo 9º). Com efeito, a Lei n.
6.938/81, em seu artigo 10, condiciona ao prévio licenciamento ambiental "a
construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e
atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e
potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar
degradação ambiental¨.

O referido diploma legal instituiu, ainda, o Sistema Nacional do Meio Ambiente ÷
SÌSNAMA, que congrega todos os órgãos e entidades da União, Estados, Distrito
Federal, Territórios e Municípios, como também as fundações públicas responsáveis
pela proteção e melhoria da qualidade ambiental (artigos 1º e 6º). Partindo de sua
própria conceituação, podemos entender por sistema um conjunto de instituições,
princípios e métodos por eles adotados, intimamente relacionados e direcionados a
um resultado comum. (FREÌRE, 2000, p. 48)

O SÌSNAMA tem como órgão consultivo e deliberativo federal o Conselho Nacional
do Meio Ambiente ÷ CONAMA, a quem compete assessorar, estudar e propor ao
Conselho de Governo (órgão superior do SÌSNAMA) diretrizes de políticas
governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais, e deliberar, no âmbito
de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente
ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida (artigo 6º, inciso
ÌÌ).

Conselhos são órgãos colegiados que têm atividade preponderantemente consultiva,
aos quais cabe opinar, após estudo, sobre as questões de sua competência. O
CONAMA, entretanto, exerce também funções deliberativas e regulamentares,
perfeitamente compatíveis com o regime da Administração Pública brasileira, já que
as funções dos órgãos de assessoramento em regra não se exaurem com a função
consultiva. (

FREÌRE, 2000, p. 51)

Ao CONAMA compete:

Ì ÷ estabelecer, mediante proposta do ÌBAMA, normas e critérios para o
licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, a ser concedido
pelos Estados e supervisionado pelo ÌBAMA;
ÌÌ ÷ determinar, quando julgar necessário, a realização de estudos das alternativas e
das possíveis conseqüências ambientais de projetos públicos ou privados,
requisitando aos órgãos federais, estaduais e municipais, bem assim a entidades
privadas, as informações indispensáveis para apreciação dos estudos de impacto
ambiental, e respectivos relatórios, no caso de obras ou atividades de significativa
degradação ambiental, especialmente nas áreas consideradas patrimônio nacional;
ÌÌÌ ÷ decidir, como última instância administrativa em grau de recurso, mediante
depósito prévio, sobre as multas e outras penalidades impostas pelo ÌBAMA;
ÌV ÷ (vetado);
V ÷ determinar, mediante representação do ÌBAMA, a perda ou restrição de
benefícios fiscais concedidos pelo Poder Público, em caráter geral ou condicional, e
a perda ou suspensão de participação em linhas de financiamento em
estabelecimentos oficiais de crédito;
VÌ ÷ estabelecer, privativamente, normas e padrões nacionais de controle da
poluição por veículos automotores, aeronaves e embarcações, mediante audiência
dos Ministérios competentes;
VÌÌ ÷ estabelecer normas, critérios e padrões relativos ao controle e à manutenção
da qualidade do meio ambiente com vistas ao uso racional dos recursos ambientais,
principalmente os hídricos (artigo 8º).

A Lei n. 6.938/81 foi regulamentada pelo Decreto n. 99.274, de 6 de junho de 1990,
o qual, com a nova redação dada pelo Decreto n. 3.942, de 27 de setembro de 2001,
estabelece em seu artigo 7º, inciso XVÌÌÌ, a competência do CONAMA para
"deliberar, sob forma de resoluções, proposições, recomendações e moções,
visando o cumprimento dos objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente¨.

Exercendo sua competência reguladora, o CONAMA definiu as responsabilidades,
critérios básicos e diretrizes gerais para o uso e implementação da Avaliação de
Ìmpacto Ambiental por meio da Resolução n. 01, de 23 de janeiro de 1986. O
referido ato normativo consagrou o Estudo de Impacto Ambiental (EIA) como o
principal documento de avaliação de impactos de empreendimentos sujeitos ao
licenciamento ambiental, devendo o EÌA desenvolver, dentre outras atividades
técnicas, análises dos impactos ambientais do projeto e de suas alternativas,
mediante identificação, previsão de magnitude e interpretação da importância dos
prováveis impactos relevantes, discriminando: os impactos positivos e negativos
(benéficos e adversos), diretos e indiretos, imediatos e a médio e longo prazos,
temporários e permanentes; seu grau de reversibilidade; suas propriedades
cumulativas e sinérgicas; a distribuição dos ônus e benefícios sociais (artigo 6º,
inciso ÌÌ).

Coube, ainda, ao Estudo de Ìmpacto Ambiental definir as medidas mitigadoras dos
impactos negativos, entre elas os equipamentos de controle e sistemas de
tratamento de despejos, avaliando a eficiência de cada uma delas (Resolução
CONAMA n. 01/86, artigo 6º, inciso ÌÌÌ). Entretanto, consoante observa Ronaldo
César Vieira de Almeida, em estudo realizado sobre o tema:

Alguns impactos não são passíveis de serem mitigados, entre eles o
desmatamento com fragmentação de habitats e perda da
conectividade entre áreas protegidas e interferências sobre
unidades de conservação que levam à perda da biodiversidade, a
alteração do regime hídrico de rios e/ou a inundação de áreas com
extinção local de habitats, a perda de áreas representativas do
patrimônio cultural, histórico e arqueológico, ou mesmo a alteração
da paisagem e da topografia de áreas de relevante beleza cênica.
Neste caso, a única alternativa possível é a compensação destas
perdas através da destinação de recursos para a manutenção de
Unidades de Conservação existentes ou criação de novas unidades.
(ALMEÌDA, 2003)

Diante da impossibilidade de mitigação de impactos ambientais negativos impõe-se
a compensação ambiental, mecanismo instituído em 1987 pela Resolução CONAMA
n. 10, de 3 de dezembro daquele ano, segundo a qual, para fazer face à reparação
dos danos ambientais causados pela destruição de florestas e outros ecossistemas,
o licenciamento de obras de grande porte, assim considerados pelo órgão
licenciador com fundamento no RÌMA, terá sempre como um dos seus pré-
requisitos, a implantação de uma Estação Ecológica pela entidade ou empresa
responsável pelo empreendimento, preferencialmente junto à área (artigo 1º).

De acordo com a referida Resolução, o valor da área a ser utilizada e das
benfeitorias a serem feitas visando à implantação de uma Estação Ecológica será
proporcional ao dano ambiental a ressarcir e não poderá ser inferior a 0,5% (meio
por cento) dos custos totais previstos para a implantação dos empreendimentos
(artigo 2º). Ademais, a extensão, os limites, as construções a serem feitas, e outras
características da Estação Ecológica a implantar, serão fixados no licenciamento do
empreendimento, pela entidade licenciadora, sendo que o RÌMA ÷ Relatório de
Ìmpacto sobre o Meio Ambiente, relativo ao empreendimento, deverá apresentar
uma proposta ou projeto e indicar possíveis alternativas para tanto (artigos 3º e 4º).
A entidade ou empresa responsável pelo empreendimento deverá se encarregar da
manutenção da Estação Ecológica, diretamente ou através de convênio com
entidade do Poder Público capacitada para isso, devendo a entidade do meio
ambiente licenciadora fiscalizar a implantação e o funcionamento das Estações
Ecológicas criadas por meio de compensação (artigos 5º e 6º).

No ano seguinte à Resolução mencionada, em 5 de outubro de 1988, foi promulgada
a Constituição Federal que, ao tratar a questão ambiental, elevou o meio ambiente à
condição de bem público e fez com que o tema ganhasse sede constitucional. Em
seu artigo 225, a Carta Magna estabelece que "Todos têm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de
defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.¨ Com efeito, a
Constituição Federal de 1988, além de inserir um capítulo específico para a proteção
do meio ambiente (artigos 225 e seguintes), também incluiu a sua defesa entre os
objetivos da ordem econômica e financeira (artigo 170, VÌÌ).

Os constituintes, assimilando a evolução já presenciada em outros países,
aprimoraram o texto, podendo-se dizer, hoje, que a Constituição brasileira contém
uma das mais avançadas orientações sobre o meio ambiente. O mérito da
Constituição vigente vai mais adiante. Além de tratar com razoável sistematicidade o
assunto, criando condições de maior proteção ambiental, inovou completamente o
regime jurídico constitucional sobre a matéria, considerando que as Constituições de
1891, 1934, 1937, 1946 e 1967, inclusive a EC 1/69, nada trataram sobre a
qualidade ambiental. (FREÌRE, 2000, p. 33-34)

O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado foi elevado à categoria dos
direitos fundamentais da pessoa humana, conforme ressalta Édis Milaré:

A par dos direitos e deveres individuais e coletivos elencados no
artigo 5º, acrescentou o legislador constituinte, no caput do artigo
225, um novo direito fundamental da pessoa humana, direcionado
ao desfrute de condições de vida adequada em um ambiente
saudável ou, na dicção da lei, 'ecologicamente equilibrado'.
Esse novo direito fundamental, reconhecido pela Conferência das
Nações Unidas sobre o Ambiente Humano de 1972 (Princípio Ì),
reafirmado pela Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento de 1992 (Princípio Ì) e pela Carta da Terra de
1997 (Princípio 4), vem conquistando espaço nas Constituições
mais modernas, como, por exemplo, as de Portugal, de 1976, e
Espanha, de 1978.
O reconhecimento do direito a um meio ambiente sadio configura-
se, na verdade, como extensão do direito à vida, quer sob o enfoque
da própria existência física e saúde dos seres humanos, quer quanto
ao aspecto da dignidade desta existência ÷ a qualidade de vida -,
que faz com que valha a pena viver. (MÌLARÉ, 2001, p. 111-112)

Visando assegurar a efetividade desse direito, a Carta Magna impôs ao Poder
Público uma série de deveres, elencados no § 1º do mencionado artigo 225, entre os
quais os de "definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus
componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão
permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a
integridade dos atributos que justifiquem sua proteção¨ (inciso ÌÌÌ) e "exigir, na forma
da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de
significativa degradação do meio ambiente, estudo de impacto ambiental, a que se
dará publicidade¨ (inciso ÌV).

Seguindo a diretiva constitucional, o CONAMA, por meio da Resolução n. 02, de 18
de abril de 1996, revogou a Resolução n. 10, de 3 de dezembro de 1987, dando
novos contornos ao mecanismo da compensação ambiental. Entre as principais
modificações promovidas, destaca-se a mudança na destinação dos recursos da
medida compensatória.

Nos termos da Resolução CONAMA n. 02/96, para fazer frente à reparação dos
danos ambientais causados pela destruição de florestas e outros ecossistemas, nos
casos de empreendimentos de "relevante impacto ambiental¨, a unidade de
conservação a ser implantada deverá ser de domínio publico e uso indireto,
"preferencialmente¨ ÷ e não mais exclusivamente ÷ uma Estação Ecológica (artigo
1º), devendo o empreendedor, após a implantação da unidade, transferir seu
domínio à entidade do Poder Público responsável pela administração de unidades
de conservação, realizando sua manutenção mediante convênio com o órgão
competente (artigo 5º).

Em 18 de julho de 2000, a compensação ambiental, até então prevista somente em
Resoluções do CONAMA, foi objeto de regulamentação por lei federal. Com efeito, a
Lei n. 9.985/00, ao regulamentar o artigo 225, § 1º, incisos Ì, ÌÌ, ÌÌÌ e VÌÌ, da
Constituição Federal e instituir o Sistema Nacional de Unidades de Conservação ÷
SNUC, dando outras providências, estabeleceu em seu artigo 36 o instrumento da
compensação ambiental, que diz respeito, especialmente, à atividade empresarial
frente ao dever de preservação do meio ambiente. Dispõe o mencionado dispositivo
legal:

Art. 36. Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos
de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo órgão
ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto
ambiental e respectivo relatório ÷ EÌA/RÌMA, o empreendedor é
obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidade de
conservação do Grupo de Proteção Ìntegral, de acordo com o
disposto neste artigo e no regulamento desta Lei.
§ 1º O montante de recursos a ser destinado pelo empreendedor
para esta finalidade não pode ser inferior a 0,5% (meio por cento)
dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento,
sendo o percentual fixado pelo órgão ambiental licenciador, de
acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo
empreendimento.
§ 2º Ao órgão ambiental licenciador compete definir as unidades de
conservação a serem beneficiadas, considerando as propostas
apresentadas no EÌA/RÌMA e ouvido o empreendedor, podendo
inclusive ser contemplada a criação de novas unidades de
conservação.
§ 3º Quando o empreendimento afetar unidade de conservação
específica ou sua zona de amortecimento, o licenciamento a que se
refere o caput deste artigo só poderá ser concedido mediante
autorização do órgão responsável por sua administração, e a
unidade afetada, mesmo que não pertencente ao Grupo de Proteção
Ìntegral, deverá ser uma das beneficiárias da compensação definida
neste artigo.

Verifica-se que a norma em comento reforça a exigência constitucional relativa a
necessidade de estudo prévio de impacto ambiental ÷ EÌA para instalação de
empreendimentos potencialmente poluidores e, ao mesmo tempo, cria mecanismo
de financiamento que possibilite a implantação e manutenção em todos os membros
da Federação de unidades de conservação da natureza.

As unidades de conservação a serem criadas ou beneficiadas com os recursos
provenientes da compensação ambiental encontram-se definidas na Lei n. 9.985/00,
notadamente em seus artigos 7º e 21. Já o licenciamento ambiental de
empreendimentos potencialmente poluidores constitui um dos instrumentos da
Política Nacional do Meio Ambiente, estabelecida na Lei n. 6.938, de 31 de agosto
de 1981.

Diversos dispositivos da Lei n. 9.985/00 foram regulamentados pelo Poder Executivo
Federal por meio do Decreto n. 4.340, de 22 de agosto de 2002, que em seu
Capítulo VÌÌÌ dispõe sobre a compensação por significativo impacto ambiental,
estatuindo que:

Art. 31. Para os fins de fixação da compensação ambiental de que
trata o art. 36 da Lei 9.985, de 2000, o órgão ambiental licenciador
estabelecerá o grau de impacto a partir dos estudos ambientais
realizados quando do processo de licenciamento ambiental, sendo
considerados os impactos negativos, não mitigáveis e passíveis de
riscos que possam comprometer a qualidade de vida de uma região
ou causar danos aos recursos naturais.
Parágrafo único. Os percentuais serão fixados, gradualmente, a partir
de meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do
empreendimento, considerando-se a amplitude dos impactos
gerados, conforme estabelecido no caput.
Art. 32. Será instituída no âmbito dos órgãos licenciadores câmaras
de compensação ambiental, compostas por representantes do órgão,
com a finalidade de analisar e propor a aplicação da compensação
ambiental, para a aprovação da autoridade competente, de acordo
com os estudos ambientais realizados e percentuais definidos.
Art. 33. A aplicação dos recursos da compensação ambiental de que
trata o art. 36 da Lei 9.985, de 2000, nas unidades de conservação,
existentes ou a serem criadas, deve obedecer à seguinte ordem de
prioridade:
Ì ÷ regularização fundiária e demarcação de terras;
ÌÌ ÷ elaboração, revisão ou implantação de plano de manejo;
ÌÌÌ ÷ aquisição de bens e serviços necessários à implantação, gestão,
monitoramento e proteção da unidade, compreendendo sua área de
amortecimento;
ÌV ÷ desenvolvimento de estudos necessários à criação de nova
unidade de conservação;
V ÷ desenvolvimento de pesquisas necessárias para o manejo da
unidade de conservação e área de amortecimento.
Parágrafo único. Nos casos de Reserva Particular do Patrimônio
Natural, Monumento Natural, Refúgio da Vida Silvestre, Área de
Relevante Ìnteresse Ecológico e Área de Proteção Ambiental,
quando a posse e o domínio não sejam do Poder Público, os
recursos da compensação somente poderão ser aplicados para
custear as seguintes atividades:
Ì ÷ elaboração de Plano de Manejo ou nas atividades de proteção da
unidade;
ÌÌ ÷ realização das pesquisas necessárias para o manejo da unidade,
sendo vedada a aquisição de bens e equipamentos permanentes;
ÌÌÌ ÷ implantação de programas de educação ambiental; e
ÌV ÷ financiamento de estudos de viabilidade econômica para uso
sustentável dos recursos naturais da unidade afetada.
Art. 34. Os empreendimentos implantados antes da edição deste
Decreto e em operação sem as respectivas licenças ambientais
deverão requerer, no prazo de 12 (doze) meses a partir da
publicação deste Decreto, a regularização junto ao órgão ambiental
competente mediante licença de operação corretiva ou retificadora.

Note-se que, antes da Lei n. 9.985/00 e do Decreto n. 4.340/02, apenas as
atividades capazes de afetar florestas e outros ecossistemas poderiam vir a ter o
seu licenciamento condicionado ao cumprimento da compensação ambiental,
conforme disposição das Resoluções CONAMA n. 10, de 3/12/87, e n. 02, de
18/4/96. Atualmente, de acordo com a legislação em vigor, o licenciamento de
qualquer empreendimento que cause impacto ambiental significativo e não-mitigável,
ainda que não afete florestas ou outros ecossistemas, condiciona-se à compensação
ambiental, por força da qual é obrigado o empreendedor a apoiar a implantação e
manutenção de unidades de conservação da natureza integrantes do grupo de
proteção integral e não mais apenas Estações Ecológicas (artigo 36 da Lei n.
9.985/00).

O quadro a seguir sintetiza a evolução da compensação ambiental na legislação
ambiental brasileira:





























LegisIação Incidência Destinação Critério de CáIcuIo
Resolução CONAMA n.
10/87
- Licenciamento de obras
de grande porte, assim
considerado com
fundamento no RÌMA.
- A obra deve causar a
destruição de florestas e
outros ecossistemas.
- Ìmplantação de
uma Estação
Ecológica.
- A compensação não poderá
ser inferior a 0,5% dos custos
totais previstos para a
implantação do
empreendimento.
- O cálculo será proporcional
ao dano ambiental a
ressarcir.
Resolução CONAMA n.
02/96
- Licenciamento de
empreendimentos de
relevante impacto
ambiental, assim
considerado com
fundamento no EÌA/RÌMA.
- O empreendimento deve
causar a destruição de
florestas e outros
ecossistemas.
- Ìmplantação de
uma unidade de
conservação de
domínio público
e uso indireto,
de preferência,
uma Estação
Ecológica.
- A compensação não poderá
ser inferior a 0,5% dos custos
totais previstos para a
implantação do
empreendimento.
- O cálculo será proporcional
à alteração e ao dano
ambiental a ressarcir.
Lei 9.985/00 e Decreto
4.340/02
- Licenciamento de
empreendimentos de
significativo impacto
ambiental, assim
considerado com
fundamento no EÌA/RÌMA.
- O empreendimento deve
causar impactos negativos
não mitigáveis e passíveis
de riscos que possam
comprometer a qualidade
de vida de uma região ou
causar danos aos recursos
naturais.
- Ìmplantação e
manutenção de
uma unidade de
conservação do
grupo de
Proteção
Ìntegral.
- Caso uma
unidade de
conservação
seja atingida, ela
deverá ser uma
das beneficiárias
da
compensação.
- A compensação não poderá
ser inferior a 0,5% dos custos
totais previstos para a
implantação do
empreendimento.
- O percentual será fixado
pelo órgão ambiental
licenciador, de acordo com o
grau de impacto ambiental
causado pelo
empreendimento.
É possível afirmar que a Lei n. 9.985/00 constitui o marco referencial das
modificações introduzidas no processo de licenciamento ambiental com vistas à
efetivação da política de implantação de unidades de conservação no Brasil, uma
vez que a compensação ambiental, nos moldes traçados pelo mencionado diploma
legal, constitui hoje a maior fonte de recursos para a regularização fundiária e
estruturação das unidades existentes.

No entanto, a utilização plena desse mecanismo condiciona-se à eficaz
regulamentação pelos órgãos ambientais licenciadores dos procedimentos de
valoração, cálculo e aplicação da compensação ambiental, conferindo aos mesmos
simplicidade, objetividade, segurança e transparência.

1.2 CONSTITUCIONALIADE DAS RESOLUÇÕES CONAMA N. 10, DE
3/12/87, E N. 02, DE 18/4/96

Até o advento da Lei n. 9.985, de 18/7/00, a execução da compensação ambiental,
na forma prevista pelas Resoluções CONAMA n. 10, de 10/12/87, e n. 02, de
18/0/96, consistia em difícil tarefa para os órgãos ambientais devido à discussão
sobre a legalidade da referida cobrança.

Com efeito, a promulgação da Constituição de 1988 suscitou o debate sobre a
compatibilidade das Resoluções do CONAMA com a nova ordem constitucional
vigente.

O problema surgiu em função do teor do artigo 25 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias que prevê a revogação, a partir de 180 dias da
promulgação da Constituição, de todos os dispositivos legais que atribuam ou
deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada ao Congresso
Nacional, especialmente no que se refere à ação normativa. Em razão dessa regra
constitucional, alguns estudiosos da matéria passaram a sustentar que todas as
resoluções normativas do CONAMA, que é órgão colegiado integrante da estrutura
do Poder Executivo federal, foram revogadas pela Constituição de 1988, não
podendo mais ser aplicadas. (MÌRRA, 1998, p. 7)

De acordo com esse entendimento, por força do artigo 25 do ADCT, todos os
dispositivos da Lei n. 6.938/81 que delegaram ao CONAMA atribuição normativa em
matéria de licenciamento ambiental ficaram revogados a partir de 180 dias da
promulgação da Constituição, uma vez que a norma prevista no inciso ÌV do § 1º do
artigo 225 da Carta Magna deixa a cargo do Poder Legislativo, na forma da lei, exigir
estudo prévio de impacto ambiental ÷ EÌA para instalação de obra ou atividade
potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente. Ademais,
o artigo 24, incisos VÌ e VÌÌÌ, da CF diz competir à União, aos Estados e ao Distrito
Federal legislar concorrentemente sobre conservação da natureza, defesa do solo e
dos recursos naturais, proteção do meio ambiente, controle da poluição e
responsabilidade por dano ao meio ambiente. Merece transcrição, a propósito, a
análise de Toshio Mukai sobre o assunto:

[...] se o texto constitucional declarou revogados, a partir de 180
(cento e oitenta) dias da promulgação da Constituição, todos os
dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder
Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso
Nacional, especialmente no que tange a ação normativa, é curial que
também todas as resoluções e portarias que foram (ou forem)
baixadas por tais órgãos com base naqueles dispositivos revogados
também o estão.
E isto por duas razões fundamentais.
Em primeiro lugar, se tanto a Constituição anterior (EC n. 1/69, artigo
153) como a atual (de 1988, artigo 5º, ÌÌ) dispõem que 'ninguém será
obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei', e o artigo 25 do ADCT da Constituição vigente revogou todas
as disposições de lei que delegaram atribuições normativas que
criassem obrigações de fazer ou não fazer aos particulares, é
evidente que os resultados dessas delegações, consubstanciados
nas resoluções e portarias, não mais podem ter validade, pois, em
relação a eles, não será possível se invocar mais que continuam em
vigor pelo fato de serem 'em virtude de lei'.
Em segundo lugar, porque se uma lei é revogada, como é curial, o
seu regulamento considerar-se-á automaticamente revogado, pena
de, ao entendimento contrário, se admitir a existência, entre nós, do
'regulamento autônomo', encontrável, por exemplo, na França, o que,
segundo a doutrina majoritária brasileira, não ocorre e não pode
ocorrer no Direito brasileiro. O mesmo raciocínio, com maior razão
ainda, aplica-se às resoluções e portarias. (MUKAÌ, 1992, p. 108-
109)

A orientação acima exposta é contestada por Paulo Affonso Leme Machado, para
quem:

A competência do CONAMA não foi atingida pelo disposto no artigo
25 das Disposições Constitucionais Transitórias. Diz o caput do
artigo 25: 'Ficam revogados, a partir de 180 dias da promulgação da
Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os
dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder
Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso
Nacional, especialmente no que tange: Ì ÷ ação normativa; ÌÌ ÷
alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie.'
É necessário verificar as competências assinaladas pela Constituição
ao Congresso Nacional e as competências do CONAMA previstas no
artigo 8º, da Lei n. 6.938, de 31.8.1981, pois somente foram
abrangidos os órgãos do Poder Executivo que estivessem exercendo
funções que a Constituição reservou para o Congresso Nacional.
As atribuições do Congresso Nacional estão inseridas no Título ÌV,
Capítulo Ì ÷ Do Poder Legislativo, Seção ÌÌ, arts. 48 e 49. Constata-se
que nenhuma das atribuições do Congresso Nacional são exercidas
pelo CONAMA. Aliás, a matéria que tem uma clara conotação
ambiental ÷ 'iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades
nucleares' (artigo 49, XÌV, CF) ÷ é atribuição do CNEM ÷ Conselho
Nacional de Energia Nuclear. Portanto, inobstante meu grande
apreço ao Prof. Toshio Mukai, que pensa diferentemente, entendo
que o artigo 25 das Disposições Constitucionais Transitórias não
revogou as resoluções do CONAMA. (MACHADO, 2002, p. 137-138)

Ao defender a compatibilidade da Resolução CONAMA n. 01/86, que dispõe sobre o
estudo de impacto ambiental, com a nova ordem constitucional vigente a partir de
1988, Álvaro Luiz Valery Mirra aborda a questão sob outro prisma. Para o referido
autor, a regulamentação do EÌA feita pelo CONAMA não consiste em verdadeiro
exercício de competência normativa delegada, mas sim exercício de poder
regulamentar por órgão executivo, ou, ainda, mais precisamente, de poder infra-
regulamentar por órgão colegiado integrante do Poder Executivo, em perfeita
consonância com a Constituição (MÌRRA, 1998, p. 10). Ao fundamentar sua posição,
o referido autor afirma que:

[...] a Resolução n. 001/86 do CONAMA aparece como verdadeiro
ato administrativo normativo, expedido por órgão colegiado federal
detentor de atribuições infra-regulamentares em tema de estudo de
impacto ambiental, em conformidade com o disposto na Lei n.
6.938/81 e no seu regulamento executivo vigente à época (Dec. n.
88.351/83), sem que se possa falar em delegação normativa, vedada
pela Constituição então em vigor.
[...] como lembra Carlos Ari Sundfeld, invocando a doutrina de Celso
Antônio Bandeira de Mello, a delegação, propriamente, aparece
quando a lei remete ao Executivo a definição, pela via regulamentar,
das condições ou requisitos necessários ao nascimento do direito
material ou da obrigação, dever ou restrição, em termos que já não
estejam previamente estabelecidos na própria lei, introduzindo algo
que se não pode conclusivamente deduzir da lei regulamentada.
Não é o que se dá com a regulamentação do CONAMA sobre o
estudo de impacto. [...]
Como se vê, a análise da Lei n. 6.938/81, em confronto com o
Decreto n. 88.351/83 e com a Resolução n. 001/86 do CONAMA,
revela que estes últimos apenas sobrevieram para tornar exeqüível
aquela primeira, facilitando o seu entendimento e detalhando-a de
modo a torná-la praticável no que se refere ao estudo de impacto
ambiental. Em momento algum o Decreto 88.351/83 e, sobretudo, a
Resolução n. 001/86 dispuseram de forma diversa da Lei 6.938/81,
extravasando-a, no tocante ao EÌA. Ao contrário, regulamentaram a
sua disciplina sem criar obrigações ou impor restrições que já não
estivessem previstas na própria Lei n. 6.938/81 ou não fossem
decorrência direta dela. A Resolução n. 001/86 do CONAMA ÷ tanto
quanto o Decreto n. 88.351/83 ÷ inovou o ordenamento jurídico, é
certo, mas nos limites do que lhe era permitido e para bem e
fielmente cumprir a Lei n. 6.938/81. (MÌRRA, 1998, p. 12,14 -15)

Tal como ocorre com a Resolução CONAMA n. 01/86, a inovação trazida ao
ordenamento jurídico pelas Resoluções CONAMA n. 10/87 e n. 02/96, ao instituírem
a compensação ambiental, encontra amparo na Lei n. 6.938/81 e na Constituição
Federal de 1988, visto se tratar de mecanismo de reparação do meio ambiente
lesado.

De fato, a imposição ao poluidor e ao predador da obrigação de recuperar e/ou
indenizar os danos causados e, ao usuário, de contribuir pela utilização de recursos
ambientais com fins econômicos constitui um dos principais objetivos da Política
Nacional do Meio Ambiente (artigo 4º, inciso VÌÌ, Lei n. 6.938/81), a qual tem como
princípio geral a proteção dos ecossistemas mediante a preservação de áreas
representativas, controle e zoneamento das atividades potencial ou efetivamente
poluidoras (artigo 2º, incisos ÌV e V, Lei n. 6.938/81). Da mesma forma, a
Constituição Federal de 1988 impõe às pessoas físicas ou jurídicas, cujas condutas
e atividades sejam consideradas lesivas ao meio ambiente, a obrigação de reparar
os danos causados (artigo 225, § 3º), e ao Poder Público o dever de definir, em
todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem
especialmente protegidos (artigo 225, § 1º, inciso ÌÌÌ).

Assim, ao impor ao empreendedor, nos casos de licenciamento de empreendimento
de relevante impacto ambiental que cause destruição de florestas ou outros
ecossistemas, a obrigação de investir, no mínimo 0,5% dos custos totais previstos
para a implantação do empreendimento, na criação e implantação de uma unidade
de conservação de domínio público e uso indireto, de preferência uma Estação
Ecológica, as citadas Resoluções tornam exeqüíveis as diretrizes legais e
constitucionais acima mencionadas, conciliando-as por meio de um único
mecanismo: a compensação ambiental.

A respeito da natureza e dos efeitos dos regulamentos e das atribuições
regulamentares do Poder Executivo, merece destaque a lição de Diógenes
Gasparini:

[...] são eles (os regulamentos) portadores de efeitos inovadores do
ordenamento jurídico. Não há como negar tal qualidade, quando as
leis que intentam executar são amplas ou omissas. Nestas hipóteses,
correspondentemente ao grau de amplitude ou omissão, se amplia o
campo da ação regulamentar, ao ser detalhado ou completado o
texto lacunoso da lei.
Se é verdade que a lei não pode tudo prever, por incapacidade
técnica, por omissão ou por política administrativa, não é menos
verdade que em tais casos o seu regulamento pode completá-la,
prevendo formalidades ou condições não estabelecidas em seu
texto. Nesse sentido, é irrepreensível a lição de Sayagués Laso, ao
afirmar ser possível, por via regulamentar, o estabelecimento de
formalidades ou requisitos não previstos na lei, mas necessários para
assegurar a sua execução [...]
Saliente-se que o regulamento, seja ele desta ou daquela espécie,
sempre inova o direito, sob pena de repetir a lei e se tornar inútil. Não
é, pois, mera reprodução de seus termos. É evidente que a lei
sempre deixa alguma coisa para o regulamento disciplinar, donde a
inovação. [...]
Assim, excluídas estas, as (leis) auto-executáveis, as demais
necessitam de regulamento que as tornem aplicáveis às situações
concretas. A necessidade ocorre porque o legislador, por vontade
própria ou dificuldade em prever todas as hipóteses de incidência da
norma, deixa vasta margem de ação ao Poder Executivo que,
consoante suas próprias características, tem melhores condições
técnicas para conformar a vontade da lei, à realidade. Nesse sentido,
é absolutamente válida a lição de Sérgio Ferraz, ao afirmar que 'seria
indesejável e quase impossível que na lei possa exaurir-se o objeto
de atuação normativa, porque cedo se revelaria de insuportável
fixidez e divorciada da realidade fática'. (GASPARÌNÌ, 1982, p. 14, 47-
48, 52-54)

Como bem observa Álvaro Luiz Valery Mirra, não há como ignorar a tendência que
se verifica a algum tempo de a lei conferir ao administrador o poder de dispor
normativamente sobre matérias que interferem diretamente com os direitos dos
particulares, como resultado da crescente interferência do Estado na vida privada,
por conta da maior complexidade de que esta se reveste a cada dia. De fato, a
sociedade moderna exige uma regulamentação mais densa dos comportamentos
dos indivíduos, a ensejar constantes flutuações nas normas. O Poder Legislativo tem
sido impotente para acompanhar a velocidade das mudanças. Daí o Executivo
assumir o papel de agente normativo da vida social. Ìsto é particularmente
verdadeiro em relação àquelas áreas ÷ como a ambiental ÷ estreitamente vinculadas
a aspectos técnicos e científicos que evoluem com extrema rapidez e demandam
constante adaptação das normas jurídicas às novas realidades e às necessidades
que delas resultam. Nesses casos, o legislador tem optado pela disciplina da matéria
em termos amplos e genéricos, deixando ao administrador a regulamentação mais
minuciosa do assunto, sobretudo por dispor a Administração Pública, normalmente,
de técnicos e pessoal capacitados, dotados de conhecimentos específicos sobre os
temas objeto de regulamentação. (MÌRRA, 1998, p. 12-13)

Considerando, portanto, que as Resoluções n. 10/87 e n. 02/96 foram editadas pelo
CONAMA no exercício de sua competência infra-regulamentar, tendo sido
elaboradas em absoluta consonância com os princípios que impõem a reparação
dos danos ambientais e a criação e implantação de espaços territoriais
especialmente protegidos, previstos na Lei n. 6.938/81 e na Constituição Federal de
1988, acreditamos serem as mesmas válidas e aplicáveis até o advento da Lei n.
9.985/00, que conferiu nova regulamentação à matéria.

1.3 O CARÁTER DE NORMA GERAL DO ARTIGO 36 DA LEI N.
9.985/00 E SUA APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA PELOS ESTADOS

Consoante dispõe a Constituição Federal, em seu artigo 24, incisos VÌ, VÌÌ e VÌÌÌ,
compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre
florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos
recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição; proteção ao
patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; responsabilidade por
dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético,
histórico, turístico e paisagístico.

No exercício da legislação concorrente, a competência da União limita-se ao
estabelecimento de normas gerais, o que não exclui a competência suplementar dos
Estados (artigo 24, §§ 1º e 2º, CF). Ìnexistindo lei federal sobre normas gerais,
poderão os Estados exercer competência legislativa plena para atender a suas
peculiaridades, sendo que a superveniência de lei federal sobre normas gerais
suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário (artigo 24, §§ 3º e 4º,
CF).

O artigo 36 da Lei n. 9.985/00 caracteriza verdadeira norma geral sobre
responsabilidade por dano ambiental, conservação da natureza, proteção do meio
ambiente e controle da poluição. E como norma geral, é de aplicação obrigatória
pelos Estados, como bem assinala a Professora Odete Medauar:

Se a Constituição Federal atribui competência à União para editar
normas gerais sobre certa matéria, determina, em decorrência, que
tais disposições fixadas em lei federal hão de ser observadas pelos
Estados e Municípios, sem que se cogite, no caso, de qualquer
interferência ou desrespeito à autonomia dos Estados-membros ou
Municípios. (MEDAUAR apud MACHADO, 2002, p. 199-200)

A norma geral traçada pela União determina para todo o país os fundamentos da
compensação ambiental, os quais deverão ser observados pelos Estados, evitando
que alguns possam ser menos exigentes que outros no momento da instalação de
empreendimentos que causem significativo impacto ambiental ou na renovação de
licenças concedidas. Conforme salienta Leonardo Greco:

Normas gerais não são apenas linhas gerais, princípios, ou critérios
básicos a serem observados pela legislação suplementar dos
Estados. Normas gerais contrapõem-se a normas particulares. A
União, nessas matérias, pode legislar com maior ou menor
amplitude, conforme queira impor a todo o país uma legislação mais
ou menos uniforme. O que a União não pode é legislar sobre
assuntos particulares da esfera de interesses ou de peculiaridades
dos Estados. Normas gerais são normas uniformes, isonômicas,
aplicáveis a todos os cidadãos e a todos os Estados. (GRECO, 1993,
p. 29)

Para Édis Milaré:

Em outro modo de dizer, na legislação concorrente ocorre a
prevalência da União no que concerne à regulação de aspectos de
interesse nacional, com o estabelecimento de normas gerais
endereçadas a todo o território nacional, as quais, como é óbvio, não
podem ser contrariadas por normas estaduais ou municipais.
Assim, a União legislará e atuará em face de questões de interesse
nacional, enquanto os Estados o farão diante de problemas
regionais, e os Municípios apenas diante de temas de interesse
estritamente local. (MÌLARÉ, 2005, p. 230-231)

Constitui, portanto, clara desobediência ao princípio constitucional da supremacia da
norma geral federal em matéria de meio ambiente (artigo 24 da CF) a não aplicação
da norma prevista no artigo 36 da Lei n. 9.985/00 pelos Estados-Membros. A estes
compete regulamentar, no âmbito de sua jurisdição, os procedimentos a serem
observados para valoração, cálculo, aplicação e cumprimento da compensação
ambiental de empreendimentos considerados, quando do licenciamento, como de
significativo impacto ambiental, de que trata a Lei n. 9.985/00, suplementando a
legislação federal de forma a melhor adaptá-la às peculiaridades estaduais.

















SEÇÃO 2
ASPECTOS GERAIS DA COMPENSAÇÃO
AMBIENTAL


2.1 NATUREZA JURÍDICA E FUNDAMENTOS

Como bem observa Édis Milaré, a identificação da natureza jurídica da
compensação é de fato questão instigante. O ambientalista Paulo Afonso Leme
Machado, na décima edição do seu manual de Direito Ambiental Brasileiro, em
2002, defendia que o dever dos empreendedores de compensar os significativos
impactos ambientais partia do princípio da responsabiIidade ambientaI objetiva,
consagrado pela Lei de Política Nacional do Meio Ambiente e acolhido pela
Constituição Federal de 1988, o qual impõe ao poluidor a obrigação de reparar o
dano ambiental ou indenizá-lo, independentemente da existência de culpa. É o que
dispõe o artigo 14, § 1º, da Lei n. 6.938/81:

Art. 14. [...]
§ 1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo,
é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a
indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a
terceiros, afetados por sua atividade [...]

Consoante definição dada pela referida lei, em seu artigo 3º, entende-se por
"poluidor a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável,
direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental¨ (inciso
ÌV) e por "degradação da qualidade ambiental, a alteração adversa das
características do meio ambiente¨ (inciso ÌÌ).

Segundo o mencionado autor, a idéia da compensação por impactos ambientais
negativos poderia ser inserida funcionalmente dentre as chamadas medidas
mitigadoras às quais se referem os artigos 6º, inciso ÌÌÌ, e 9º, inciso VÌ, da Resolução
CONAMA n. 01/86, a qual estabelece critérios e diretrizes para a elaboração do
EÌA/RÌMA, traduzindo, de resto, uma forma de indenização prévia, assentada no
princípio da responsabilidade ambiental objetiva. Para Paulo Affonso Leme
Machado:

Entre as medidas mitigadoras previstas nos arts. 6º, ÌÌÌ, e 9º, VÌ, da
Resolução 1/86, compreende-se, também, a compensação do dano
ambiental provável. A compensação é uma forma de indenização.
Mesmo que a compensação não fosse prevista no EÌA, ela é devida
pelo princípio da responsabilidade objetiva ambiental (art. 14, § 1º,
da Lei n. 6.938/1981).
[...]
O dever legal do empreendedor de efetuar o pagamento da
contribuição monetária ambiental surge do fato de seu
empreendimento ter a potencialidade de causar impacto significativo
ao meio ambiente, independentemente de lhe ser atribuída qualquer
culpa, pois se aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 14, §
1º, da Lei 6.938/81. (MACHADO, 2002, 752)

Refutando o entendimento acima exposto, Ricardo Carneiro, em artigo publicado na
Revista Del Rey Jurídica, em 2003, afirma que:

Tal entendimento, no entanto, não nos parece o mais acertado. Em
primeiro lugar, porque as chamadas medidas mitigadoras têm sua
identidade técnica própria, referindo-se àquelas providências, obras,
atividades ou ações destinadas a atenuar ou, de qualquer modo,
contingenciar os impactos ambientais negativos, dentre elas
podendo-se relacionar, ao teor do mencionado art. 6º, inciso ÌÌÌ, da
Resolução Conama 1/1986, os equipamentos de controle ambiental
e os sistemas de tratamento de efluentes. E, em segundo lugar,
porque a obrigação imposta ao empreendedor no sentido de
implementar medidas de compensação não pode decorrer do
instituto da responsabilidade civil, vez que esta pressupõe o dano
concreto e causado, configurando um ato ilícito gerador de ônus
ressarcitório ou reparatório para o agente que lhe tenha efetivamente
dado causa.
Ora, não há responsabilidade sem dano, de modo que a ninguém
pode ser imposto o dever de reparar se nenhum ato lesivo foi
materializado. Como se falar em dano ambiental se as medidas
compensatórias são definidas durante o processo de licenciamento,
quando ainda o empreendimento não terá sido implantado ou nem
sequer entrado em operação? Aliás, se o dano é um ato ilícito ÷
contrário, portanto, à ordem jurídica ÷, uma atividade danosa ao meio
ambiente não poderia nem mesmo obter nenhuma das licenças
ambientais. Entender o contrário representaria aceitar a medida
compensatória como uma espécie de pagamento ou contrapartida
pelo direito de degradar, o que é inaceitável, uma vez que o meio
ambiente ecologicamente equilibrado, tal qual definido no art. 225 da
Constituição da República, representa direito indisponível,
pertencente à inteira coletividade. (CARNEÌRO, 2003, p. 28)


Nessa linha de raciocínio, Ricardo Carneiro conclui que a exigência de medidas
compensatórias é alicerçada no princípio do usuário-pagador, vez que impõe ao
empreendedor a obrigação de compensar o uso privado dos recursos ambientais.
Para ele, o instrumento da compensação ambiental em nada se relaciona com o
princípio do poluidor-pagador, o qual, na legislação brasileira, consubstancia-se no
princípio da responsabilidade ambiental objetiva, devendo o agente responsável por
atividade lesiva ao meio ambiente recuperar ou indenizar os danos a que der causa.
Disso decorre o fato de que as medidas compensatórias não têm caráter reparatório
÷ posto que de dano ambiental não se cuida ÷ e, sim, retributivo. (CARNEÌRO,
2003, p. 29)

Revendo seu entendimento inicial, Paulo Affonso Leme Machado (2005, p. 785-787),
na décima terceira edição de seu Direito Ambiental Brasileiro, já em 2005, afirma
que a compensação ambiental é uma contribuição financeira que aplica o princípio
do usuário-pagador, antecipando possíveis cobranças por danos ambientais. Para
ele, o referido instrumento leva à prática os princípios do usuário-pagador, do
poluidor-pagador, da prevenção, da precaução e da reparação.

Em que pese o entendimento defendido no passado pelo insigne ambientalista
acima citado, cumpre observar que a compensação ambiental, em verdade, não se
confunde com as chamadas "medidas mitigadoras¨ definidas no âmbito do
licenciamento ambiental das atividades efetiva ou potencialmente poluidoras (artigos
6º, ÌÌÌ, e 9º, VÌ, da Resolução CONAMA n. 1/86).

Medidas mitigadoras são exigências impostas ao empreendedor pelo órgão
ambiental licenciador, visando viabilizar a adaptação do empreendimento à
qualidade ambiental. Já a compensação busca reparar os impactos negativos que
serão inevitavelmente causados pelo empreendimento, impossíveis de serem
mitigados, quiçá eliminados.

O Ìnstituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis ÷
ÌBAMA, no documento denominado "Guia de Procedimentos do Licenciamento
Ambiental Federal¨ conceitua:

MEDÌDAS MÌTÌGADORAS: São aquelas que um empreendimento
toma para mitigar, isto é, para reduzir (ou mesmo para eliminar)
algum procedimento que possa causar prejuízos ao meio ambiente,
antes que isso ocorra.

No que tange à compensação ambiental, a legislação estabelece que o percentual a
ser destinado pelo empreendedor para tal finalidade será fixado de acordo com o
grau de impactos significativos não mitigáveis (artigo 36 da Lei n. 9.985/00). Já as
medidas mitigadoras serão avaliadas durante o processo de licenciamento
ambiental, tendo como objetivo suavizar, atenuar, reduzir os impactos ambientais de
determinado empreendimento potencialmente poluidor.

Mitigação é diferente de recuperação ou compensação. A mitigação é ato que visa
diminuir, minimizar impactos. A compensação, por sua vez, é uma forma de
reparação por equivalência, exigida do responsável pela degradação ambiental em
face de impactos negativos não mitigáveis. Afirmam Filippe Augusto Vieira de
Andrade e Maria Aparecida Alves Villar Gulin:

A compensação ambiental somente pode ser utilizada caso atendida
condição sine qua non, que é a demonstração cabal de
irrecuperabilidade parcial ou total do meio ambiente adversamente
afetado. (ANDRADE; GULÌN, 1997)

Ademais, a discussão acerca da fundamentação da compensação ambiental no
princípio da responsabilidade ambiental objetiva, ou do poluidor-pagador, ou, ainda,
do usuário-pagador, conforme demonstrado, mostra-se despropositada, uma vez
que se trata de princípios complementares.

Dentre os objetivos da Política Nacional de Meio Ambiente, positivada pela Lei n.
6.938/81, destaca-se "a imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de
recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, de contribuição pela
utilização de recursos ambientais com fins econômicos¨ (artigo 4º, inciso VÌÌ). O
referido objetivo sintetiza os princípios do poIuidor-pagador e do usuário-
pagador, os quais impõem aos agentes poluidores e utilizadores de recursos
naturais o dever de "internalizar¨ em seus custos de produção a responsabilidade
por medidas de proteção ambiental e controle da poluição. Conforme leciona Paulo
Affonso Leme Machado:

O princípio usuário-pagador contém também o princípio poluidor-
pagador, isto é, aquele que obriga o poluidor a pagar a poluição que
pode ser causada ou que já foi causada.
O uso gratuito dos recursos naturais tem representado um
enriquecimento ilícito do usuário, pois a comunidade que não usa do
recurso fica onerada. O poluidor que usa gratuitamente o meio
ambiente para nele lançar os poluentes invade a propriedade pessoal
de todos os outros que não poluem, confiscando o direito de
propriedade alheia. (MACHADO, 2002, p. 51-52)

Ao discorrer sobre o princípio do poluidor-pagador, Édis Milaré observa que:

Assenta-se este princípio na vocação redistributiva do Direito
Ambiental e se inspira na teoria econômica de que os custos sociais
externos que acompanham o processo produtivo (v.g., o custo
resultante dos danos ambientais) devem ser internalizados, vale
dizer, que os agentes econômicos devem levá-los em conta ao
elaborar os custos de produção e, conseqüentemente, assumi-los.
Este princípio ÷ escreve Prieur ÷ visa a imputar ao poluidor o custo
social da poluição por ele gerada, engendrando um mecanismo de
responsabilidade por dano ecológico abrangente dos efeitos da
poluição não somente sobre bens e pessoas, mas sobre toda a
natureza. Em termos econômicos, é a internalização dos custos
externos. [...] Com a aplicação do princípio do poluidor-pagador,
procura-se corrigir este custo adicionado à sociedade, impondo-se
sua internalização. Por isto, este princípio é também conhecido como
o princípio da responsabilidade.
O princípio não objetiva, por certo, tolerar a poluição mediante um
preço, nem se limita apenas a compensar os danos causados, mas
sim, precisamente, evitar o dano ao ambiente. Nesta linha, o
pagamento pelo lançamento de efluentes, por exemplo, não alforria
condutas inconseqüentes, de modo a ensejar o descarte de resíduos
fora dos padrões e das normas ambientais. A cobrança só pode ser
efetuada sobre o que tenha respaldo na lei, pena de se admitir o
direito de poluir. Trata-se do princípio poluidor-pagador (poluiu, paga
os danos), e não pagador-poluidor (pagou, então pode poluir). A
colocação gramatical não deixa margem a equívocos ou
ambigüidades na interpretação do princípio.
A Declaração do Rio, de 1992, agasalhou a matéria em seu Princípio
16, dispondo que 'as autoridades nacionais deveriam procurar
fomentar a internalização dos custos ambientais e o uso de
instrumentos econômicos, tendo em conta o critério de que o que
contamina deveria, em princípio, arcar com os custos da
contaminação, tendo devidamente em conta o interesse público e
sem distorcer o comércio nem as inversões internacionais.'
Entre nós, a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, de 1981,
acolheu o princípio do 'poluidor-pagador', estabelecendo, como um
de seus fins, 'a imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação
de recuperar e/ou indenizar os danos causados.' Em reforço a isso
assentou a Constituição Federal que 'as condutas e atividades
consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores,
pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas,
independentemente da obrigação de reparar os danos causados'.
(MÌLARÉ, 2001, p. 116-117)

Assim, não há diferença substancial que justifique a polêmica em se fundamentar a
compensação ambiental no princípio do usuário-pagador ou da responsabilidade
ambiental objetiva, visto que o primeiro é decorrente do segundo. Por outro lado,
inconveniente se mostra a vinculação da responsabilidade ambiental à existência de
ilícito civil contra o meio ambiente.

Com efeito, a Constituição Federal de 1988, ao recepcionar o princípio da
responsabilidade ambiental objetiva, o fez de forma a alargar seu conteúdo,
deixando de limitá-lo às hipóteses de ilícitos civis relacionados ao meio ambiente.
Em seu artigo 225, § 3º, a Carta Magna prevê expressamente:

Art. 225 [...]
§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ou danosas ao
meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a
sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação
de reparar os danos causados.

Além da previsão da responsabilização penal e administrativa dos infratores por atos
lesivos ou danosos ao meio ambiente, a Carta Magna prevê não apenas a
responsabilidade civil típica decorrente do ilícito ambiental, mas também o dever de
"reparação¨, em sentido amplo, dos atos "lesivos¨, assim entendidos como aqueles
que causam impactos negativos ao meio ambiente, decorrentes de atividades lícitas
ou ilícitas.

Note-se que o termo "reparação¨ deve ser interpretado de maneia ampla, de forma a
abranger a "recomposição¨, "recuperação¨ ou "reconstituição¨ do ambiente lesado e,
quando esta não for possível, a "compensação¨ por meio de medidas específicas
que tragam benefícios diretos ao meio ambiente impactado, ou, ainda, a
"indenização¨ dos danos causados.

Nessas condições, a compensação não constitui forma de contribuição ou
indenização, mas sim espécie distinta do gênero reparação. Conforme observa José
Rubens Morato Leite:

O meio ambiente lesado é, na maioria das vezes, impossível de ser
recuperado ou recomposto, insuscetível de retorno ao 'statu quo
ante' e, assim, há uma premente necessidade de conservação e
manutenção deste. Enfatize-se que o perfil da proteção jurídica
ambiental deve ser balizado na conservação do bem jurídico e sua
manutenção. Trata-se da restauração e compensação ecológicas. A
primeira visa à reintegração, recomposição ou recuperação 'in situ'
dos bens ambientais lesados, e a segunda objetiva a substituição
dos bens ambientais afetados por outros funcionalmente
equivalentes. (LEÌTE, 2000, p. 216)


Embora a opção prioritária do sistema jurídico brasileiro seja pela restauração
natural do dano ambiental, quando esta for impossível ou desproporcional à
satisfação do interesse ecológico exige-se a busca de novas soluções que, ao
menos, impeçam a ausência total de reparação ou sua automática substituição pela
indenização pecuniária. Para Annelise Monteiro Stigleder:

Abre-se aqui a possibilidade de aplicação da compensação
ecológica, consistente em uma forma de restauração natural do dano
ambiental que se volta para uma área distinta da área degradada,
tendo por objetivo assegurar a conservação de funções ecológicas
equivalentes. Como refere Sendim, o seu objetivo não é 'a
restauração ou reabilitação dos bens naturais afetados, mas sim a
sua substituição por bens equivalentes, de modo a que o patrimônio
natural no seu todo permaneça quantitativa e qualitativamente
inalterado. Assim, a ser sistematicamente possível, tal via significaria
a possibilidade de compensar a Natureza com Natureza e não com
vantagens pecuniárias.'
[...]
A compensação apresenta evidentes vantagens em relação à
indenização porque implica a conservação do meio ambiente e
permite adequada imputação dos danos ao patrimônio natural ao seu
causador. Com isso, permite a aplicação do princípio da
responsabilidade e do princípio da equidade intergeracional, pois a
qualidade ambiental destinada às gerações futuras restará íntegra,
pelo menos mediante a constituição de bens naturais equivalentes.
(STEÌGLEDER, 2004, p. 52)

Registre-se que o dever de reparar o meio ambiente lesado não fica adstrito às
atividades danosas e, conseqüentemente, ilícitas. É também imposto às atividades
lícitas, devidamente licenciadas, visto que mesmo estas, ao utilizarem recursos
naturais, na maioria das vezes de maneira irreversível, não deixam de degradar o
meio ambiente, bem considerado de uso comum do povo.

Conforme esclarece Paulo Affonso Leme Machado, O princípio do usuário-pagador
não é uma punição, pois mesmo não existindo qualquer ilicitude no comportamento
do pagador ele pode ser implementado. Assim, para tornar obrigatório o pagamento
pelo uso do recurso ou pela sua poluição não há necessidade de ser provado que o
usuário ou o poluidor estão cometendo faltas ou infrações. O órgão que pretenda
receber o pagamento deve provar o efetivo uso do recurso ambiental ou a sua
poluição. A existência de autorização administrativa para poluir, segundo as normas
de emissão regularmente fixadas, não isenta o poluidor de pagar pela poluição por
ele efetuada. (MACHADO, 2002, p. 52)

Dessa forma, a compensação ambiental não constitui sanção por ato ilícito, tal como
a multa, a qual caracteriza uma penalidade pecuniária, administrativa ou judicial,
decorrente da transgressão à norma de proteção ambiental. A multa possui
arbitragem prévia de valor e apresenta caráter repressivo, diferenciando-se da
compensação, porque esta tem seu valor aferido em razão do grau de impacto da
atividade em processo de licenciamento e visa à reparação de impactos negativos
não mitigáveis por meio da proteção de ecossistemas relevantes mediante a criação
e instalação de unidades de conservação da natureza.

Em verdade, a regra estatuída no § 1º do artigo 36 da Lei n. 9.985/00, segundo a
qual o percentual da compensação será fixado pelo órgão ambiental licenciador, de
acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento, reforça a
natureza reparatória da compensação ambiental, ou, como seu próprio nome revela,
natureza compensatória.

Note-se que a Lei n. 9.985/00, diversamente das Resoluções CONAMA n. 10/87 e n.
02/96, regulamentou a compensação de forma a desvinculá-la da idéia de "dano
ambiental a ser ressarcido¨, tornando clara sua natureza reparatória. De qualquer
maneira, conforme esclarece José Rubens Morato Leite, as concepções clássicas e
as características tradicionais do dano passam por uma nova configuração quando
se discute a lesão ambiental, pois esta pressupõe uma visão muito menos
individualista e, desta forma, de difícil entendimento para os operadores jurídicos.
Com efeito, o dano ambiental foge da visão clássica, considerando tratar-se de um
bem comum do povo, incorpóreo, imaterial, indivisível e insusceptível de apropriação
exclusiva. No entanto, é um bem de interesse jurídico autônomo e, portanto,
reparável, mesmo não preenchendo os pressupostos tradicionais da configuração do
dano.¨ (LEÌTE, 2000, p. 102-103)

Por isso, desprovida de fundamento mostra-se a alegação da CNÌ, nos autos da
Ação Direta de Ìnconstitucionalidade n. 3.378, no sentido de que o artigo 36 da Lei
do SNUC é inconstitucional porque "prevê indenização prévia, sem anterior
mensuração e comprovação da ocorrência de dano, o que configura enriquecimento
sem causa pelo Estado.¨ A postulante defende a inconstitucionalidade do artigo 36
afirmando que:

O objetivo de tal compensação ambiental, como se depreende do
texto, é o de reparar, indenizar os danos significativos causados nos
licenciamentos ambientais de certas atividades, mediante
implantação e/ou manutenção de unidades de conservação.
Verifica-se, assim, que a indenização deve ser destinada a reduzir
esses impactos significativos.
Aliás, nesse sentido o Decreto n. 4.340, de 22.8.2002, que
regulamentou artigos da mencionada Lei 9.985/00, o qual ao
denominar Capítulo VÌÌÌ (no qual se insere a regulamentação do aqui
questionado art. 36), intitulou-o 'Da compensação por Significativo
Ìmpacto Ambiental'.
No entanto, pasmem, nos licenciamentos de significativo impacto
ambiental, onde é exigida a prévia elaboração de EÌA/RÌMA, se os
danos significativos não forem eliminados, mitigados ou, pelo menos,
minorados ao máximo, o licenciamento não será concedido!
Assim, se não vai haver dano significativo, deixa de haver o suporte
jurídico para respaldar a indenização! Eventuais danos residuais
serão aqueles permitidos pela legislação que representam, na última
análise, a conciliação dos princípios constitucionais do
desenvolvimento econômico com a preservação do meio ambiente.

Cumpre esclarecer, entretanto, que a imposição do dever de compensar os impactos
ambientais negativos não mitigáveis causados inevitavelmente por determinados
empreendimentos em processo de licenciamento ambiental visa compatibilizar a
proteção ambiental e o desenvolvimento sustentável e, ao contrário do entendimento
defendido pela CNÌ, a existência de referidos impactos, por si só, não inviabiliza a
concessão de licença ambiental.

Vale lembrar que a Lei n. 6.938/81 estabelece como o primeiro dos objetivos da
Política Nacional de Meio Ambiente "a compatibilização do desenvolvimento
econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio
ecológico e a preservação dos recursos ambientais, com vistas à sua utilização
racional e disponibilidade permanente¨ (artigo 4º, incisos Ì e ÌV). Trata-se do
princípio do desenvoIvimento sustentáveI, um dos pilares do Direito Ambiental,
consagrado pela Constituição da República em seu artigo 225, caput, que impõe ao
Poder Público e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente
"para presentes e futuras gerações¨, e artigo 170, inciso VÌ, o qual estabelece como
princípio da ordem econômica a defesa do meio ambiente. No que se refere ao seu
significado, expõem Adriana Diaféria e Celso Antônio Pacheco Fiorillo:

[...] o princípio do desenvolvimento sustentável tem por conteúdo a
manutenção das bases vitais da produção e reprodução do homem e
de suas atividades, garantindo igualmente uma relação satisfatória
entre os homens e destes com o seu ambiente, para que as futuras
gerações também tenham oportunidade de desfrutar os mesmos
recursos que temos hoje à nossa disposição. (DÌAFÉRÌA; FÌORÌLLO, p.
31)


Desse modo, a atividade econômica no Brasil deve conciliar-se com a necessidade
de garantia de seu processo de continuidade, por meio da preservação dos recursos
ambientais, havendo clara indicação de que os padrões de desenvolvimento
econômico juridicamente desejados são aqueles que satisfaçam aos critérios de
preservação de nosso patrimônio ambiental natural. (CARNEÌRO, 2001, p. 100)

Em verdade, um dos principais desafios da atualidade é saber como compatibilizar o
desenvolvimento econômico e a proteção do meio ambiente, ou seja, como
promover o crescimento econômico das nações, possibilitando o atendimento das
necessidades básicas das gerações atuais, sem o esgotamento dos recursos
necessários para a mantença das gerações futuras, mediante políticas e sistemas
garantidores dos estoques atuais dos recursos naturais.

A fim de salvaguardar a sustentabilidade ambiental do desenvolvimento, impõe-se,
entre outras medidas, a compensação para que, diante de significativos impactos
ambientais não passíveis de mitigação, causados por empreendimentos em fase de
licenciamento, ainda que tais empreendimentos possuam grande relevância do
ponto de vista socioeconômico, seja o empreendedor obrigado a investir na proteção
ambiental, por meio do apoio à implantação e manutenção de unidades de
conservação da natureza.

Nessa ordem de idéias, é possível afirmar que a compensação ambiental caracteriza
obrigação de caráter reparatório, fundada nos princípios constitucionais do
desenvolvimento sustentável e da responsabilidade ambiental objetiva, do qual
decorre o princípio do usuário-pagador, imposta para, ante a previsão de ocorrência
de impactos ambientais negativos, decorrentes da futura implantação de atividade
econômica regular, fazer frente às lesões ambientais não passíveis de mitigação ou
recomposição.

2.1.1 Caráter Econômico da Compensação AmbientaI

A compensação ambiental, como se viu, possui caráter nitidamente econômico. A
lei, ao determinar a fixação do percentual da compensação de acordo com o grau de
impacto ambiental causado pelo empreendimento (artigo 36, § 1º), acaba por inserir
a variante ambiental no planejamento econômico dos empreendimentos
potencialmente poluidores, fazendo com que as empresas busquem sempre uma
melhoria na arquitetura de seus empreendimentos, com vistas à redução dos
impactos e, conseqüentemente, da compensação devida, reduzindo, com isso, os
custos de execução do projeto.

Note-se que a exigência em comento está em consonância com o princípio da
proteção do meio ambiente que rege a ordem econômica nacional, fixado pela
Constituição Federal de 1988 em seu artigo 170, inciso VÌ. O referido dispositivo,
com a redação que lhe foi conferida pela Emenda Constitucional n. 42, de 19/12/03,
estabelece:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência
digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios:
[...]
VÌ ÷ defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento
diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e
de seus processos de elaboração e prestação.

Com efeito, a proteção do meio ambiente se dá por meio dos seguintes mecanismos
de direito público:

a) sanções penais;
b) medidas administrativas ou controles diretos; e
c) instrumentos econômicos.

A proteção exercida pelo direito penal deve funcionar como último recurso a ser
utilizado, haja vista sua função eminentemente repressiva. Já a regulamentação
administrativa ÷ também comumente referida como política de comando e controle ÷
é a forma mais tradicional de gestão ambiental, baseando-se em medidas
ordenadoras e repressoras de proteção ao meio ambiente (proibição de certas
atividades, limitação a direitos, sanções administrativas, etc). Conforme ressalta
Ricardo Carneiro, a aplicação dos instrumentos de regulação direta na gestão
ambiental procura disciplinar o comportamento dos agentes econômicos, impondo
ou proibindo determinadas condutas e estabelecendo limites máximos para o uso
dos recursos naturais ou para a geração de efluentes.

(CARNEÌRO 2001, p. 74

Os instrumentos econômicos, por seu turno, são aqueles que influenciam na decisão
econômica, refletindo especificamente nos preços dos bens e serviços, de modo a
tornar a opção ecologicamente correta mais adequada. A regulação indireta, que
busca influenciar a atividade econômica na direção do desenvolvimento sustentável,
apresenta significativas vantagens em relação à regulação direta, principalmente por
seu caráter preventivo, constituindo-se em alternativa às políticas repressivas de
comando e controle. Entretanto, tais instrumentos devem ser complementares à
política regulatória centrada no comando e controle, visto que traduzem a motivação
econômica que a mera disciplina de comportamentos não consegue focar. Como
aponta Ricardo Carneiro:

Se uma política ambiental fosse estruturada exclusivamente com
base em instrumentos de índole econômica, por certo resultaria em
distorções, na medida em que muitos agentes econômicos
prefeririam simplesmente pagar pela utilização dos recursos naturais
a ter que adotar qualquer outra postura ambientalmente mais
adequada. Em tal hipótese, caso inexistissem padrões de
lançamento de efluentes ou outras regras impositivas regendo os
mercados, nem mesmo penalidades a serem em razão disso
aplicadas, os poluidores ou degradadores gozariam, em princípio, de
total liberdade e flexibilidade para reagir aos estímulos econômicos
da maneira e no tempo que melhor lhes conviesse, minimizando
seus custos privados em desproveito dos custos sociais.
A utilização de mecanismos econômicos na gestão ambiental deve,
pois, sempre se dar em sintonia com a política de regulação direta.
(CARNEÌRO, 2001, p. 77)

De fato, as técnicas de proteção do meio ambiente são (e precisam ser)
complementares entre si e devem funcionar de maneira integrada, da
responsabilidade civil, penal e administrativa ao planejamento, auditorias e
instrumentos econômicos. (BENJAMÌM, 1998, p.10)

Paulo Rosenblatt alerta, por outro lado, para as dificuldades de aceitação de
instrumentos econômicos de proteção ambiental. Primeiro, porque ao particular são
extremamente complexos os mecanismos de funcionamento do mercado e,
segundo, aos agentes econômicos é comum alegar diminuição da competitividade,
nacional e internacional, decorrentes dos custos que esses mecanismos implicam.
(ROSENBLATT, 2004, p. 171)

Não obstante as diferentes classificações oferecidas pela doutrina econômica sobre
a matéria, podemos identificar como principais as seguintes categorias de
instrumentos econômicos: tributos ambientais, sistemas de cobrança pelo uso de
recursos ambientais, subsídios públicos, sistemas de devolução de depósitos,
licenças ou créditos negociáveis e seguro ou caução ambiental (CARNEÌRO, 2001,
p. 77). Tendo em vista a referida classificação, o instrumento econômico que mais
se aproxima da compensação ambiental são os sistemas de cobrança pelo uso de
recursos ambientais, uma vez que se trata de compensação pela degradação
ambiental resultante de impactos negativos não mitigáveis gerados por
determinados empreendimentos, os quais diminuem a disponibilidade ou qualidade
de determinados recursos ambientais, bens de uso comum do povo.

Conforme salienta Ricardo Carneiro, os sistemas de cobrança de uso de recursos
ambientais, tanto quanto os mecanismos de tributação ecológica, representam
manifestações do chamado princípio do poluidor-pagador (polluter pays principle)
ou, dependendo do enfoque, do princípio do usuário-pagador, em cujas definições
remanesce a idéia de que os agentes responsáveis pelas externalidades devem
internalizar os custos sociais de suas atividades econômicas, pagando um preço
pela utilização ou degradação dos recursos ambientais. Nada impede, porém, que o
poluidor ou usuário pagador transfira esses custos aos preços de seus produtos
finais ou serviços, redistribuindo-os para a sociedade, através dos consumidores.
Ìsso, porém, não inviabiliza a aplicação do princípio. Antes pelo contrário, em
determinadas circunstâncias o reflexo das externalidades negativas de natureza
ambiental nos preços dos produtos e serviços pode até mesmo contribuir para que a
sociedade tenha uma percepção mais concreta das conseqüências de seus hábitos
de consumo sobre a qualidade do meio ambiente, permitindo-lhes avaliar a forma
pela qual manifesta suas preferências de mercado. (CARNEÌRO, 2001, p. 74)

A compensação ambiental, enquanto instrumento de política ambiental de marcada
inspiração econômica, além de ser hoje a principal fonte de recursos necessários à
consolidação do Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza, induz
ao aperfeiçoamento da tecnologia e da arquitetura ambiental, visando à redução dos
impactos não mitigáveis e, conseqüentemente, dos custos dos empreendimentos,
possibilitando, com isso, a compatibilização do desenvolvimento econômico e a
proteção do meio ambiente.

Se a compensação ambiental, assim como os demais instrumentos econômicos de
proteção ambiental, for aplicada corretamente na condução da política ambiental
brasileira, as empresas terão motivação econômica para usar menos recursos
naturais e restringir a poluição, à medida que consigam reduzir o peso relativo dos
custos ambientais em seus produtos, mediante o aprimoramento tecnológico
contínuo.

2.1.2 Precedentes de UtiIização de Compensação Financeira para Proteção
AmbientaI

Ìnstrumento econômico semelhante à compensação ambiental, previsto na
Constituição Federal, é a compensação financeira devida pela exploração de
petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica
e de recursos minerais. Em seu artigo 20, § 1º, a Carta Magna assegura,

[...] nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios, bem como a órgãos da Administração direta da União,
participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural,
de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de
outros recursos minerais no respectivo território, plataforma
continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou
compensação financeira por essa exploração.

Os critérios de cálculo, distribuição e aplicação da compensação financeira foram
instituídos e definidos pela Lei n. 7.990, de 28 de dezembro de 1989, alterada pela
Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1998, e Lei n. 10.195, de 14 de fevereiro de 2001,
tendo sido os percentuais de repartição dos recursos fixados pela Lei n. 8.001, de 13
de março de 1990, com as modificações introduzidas pela Lei n. 9.984, de 17 de
julho de 2000 e pela Lei n. 9.993, de 24 de julho de 2000, tendo como
regulamentação o Decreto n. 01, de 11 de janeiro de 1991.

Observado o mencionado arcabouço normativo, o percentual da compensação
financeira devida pela utilização de recursos hídricos para geração de energia
elétrica é de 6,75% sobre o valor da energia produzida, a ser paga por titular de
concessão ou autorização para exploração de potencial hidráulico. No que tange à
exploração de recursos minerais, para fins de aproveitamento econômico, o
percentual devido é de até 3%, variando conforme o bem mineral, calculado sobre o
valor do faturamento líquido resultante da venda do produto, obtido após a última
etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformação
industrial. Quanto à exploração de petróleo, xisto betuminoso e gás natural, a
compensação financeira a ser paga corresponde a 5% sobre o valor desses
recursos.

Do total das receitas arrecadadas, parte é vinculada por lei à execução de políticas
ambientais. Da compensação financeira oriunda do aproveitamento hidrelétrico, 3%
do percentual de 6% e mais os 0,75% remanescentes serão destinados ao
Ministério do Meio Ambiente para emprego na implementação da Política Nacional
de Recursos Hídricos e do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos
Hídricos. Além disso, a cota de 4% destinada ao Fundo Nacional de
Desenvolvimento Científico e Tecnológico (FNDCT) criado pelo Decreto-Lei n. 8.172,
de 18 de janeiro de 1991, é reservada para o financiamento de programas e projetos
de pesquisa científica e desenvolvimento tecnológico do setor de recursos hídricos.
No que se refere à exploração minerária, do percentual de 10% dirigido ao Ministério
de Minas e Energia para repasse integral ao Departamento Nacional de Produção
Mineral (DNPM), 2% destinam-se à proteção do meio ambiente nas regiões
mineradoras, por intermédio do ÌBAMA.

A compensação financeira deve ser paga todo mês diretamente ao ente estatal
credor, até o último dia útil do segundo mês subseqüente ao do fato gerador,
devidamente corrigido pela variação do Bônus do Tesouro Nacional (BTN), ou outro
parâmetro de correção monetária que venha a substituí-lo (artigo 8º da Lei n.
7.990/89).

Conforme observa Ricardo Carneiro, não obstante essa distribuição de recursos
oriundos da compensação financeira aos órgãos ambientais para investimento em
políticas públicas de preservação do meio ambiente, o objetivo primeiro de sua
cobrança, que se confunde com sua natureza jurídica, é fundamentalmente
ressarcitório, em decorrência direta da utilização econômica de determinados
recursos naturais. Não há na legislação regente, pois, qualquer forma de
diferenciação de alíquotas ou critérios de incidência que representem um estímulo
econômico à melhoria da qualidade ambiental por parte daqueles sobre os quais
recai a obrigação pecuniária (por exemplo, percentuais reduzidos para aqueles que
operam com maior eficiência ambiental suas atividades de geração hidroelétrica ou
exploração mineral). Assim estruturada, a compensação financeira apresenta efeitos
extremamente limitados como instrumento econômico de política ambiental, embora
seu papel de exação financeira possibilite a mobilização de recursos inegavelmente
indispensáveis à implementação dos processos de gerenciamento dos recursos
ambientais. (CARNEÌRO, 2001, p. 131).

Diversamente, a compensação ambiental, além de não constituir na sua essência
obrigação pecuniária, mas sim obrigação de dar ou fazer, tem sua alíquota fixada de
acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento (artigo 36, §
1º), o que caracteriza, como dito, um incentivo à melhoria da qualidade ambiental
dos empreendimentos de forma geral, visando, sempre que possível, a eliminação
dos impactos negativos não mitigáveis e, nessa hipótese, a isenção do
empreendedor, ou, ao menos, a redução de tais impactos e, conseqüentemente, a
diminuição do montante de recursos a ser destinado às unidades de conservação a
título de compensação.

Dessa forma, sob o prisma do "controle das externalidades negativas¨, buscando
harmonizar os interesses econômicos da civilização moderna e a preservação do
meio ambiente, a compensação ambiental mostra-se como um instrumento
promissor na luta pelo desenvolvimento sustentável.

2.1.3 Ausência de Natureza Tributária

Para Édis Milaré, a compensação ambiental se aproxima da figura jurídica de um
tributo inominado, para o qual é exigida a edição de lei complementar, bem como o
respeito ao princípio da reserva legal e ao da tipicidade da tributação, incompatíveis
com a possibilidade e liberdade de fixação de alíquotas pelo Poder Executivo,
previstas no artigo 36 da Lei n. 9.985/00, e com a adoção de conceitos
indeterminados em matéria de fato gerador e base de cálculo. (MÌLARÉ, 2005, p.
396)

Cumpre esclarecer, todavia, que nem todos os instrumentos destinados à atribuição
de custos pela utilização do meio ambiente têm necessariamente natureza tributária.
De fato, toda construção jurídica do instrumento reforça essa linha de raciocínio,
distinguindo a compensação ambiental do tributo.

Consoante definido no artigo 3º do Código Tributário Nacional, tributo é "toda
prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir,
que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante
atividade administrativa plenamente vinculada¨.

A partir do conceito acima, vislumbra-se a principal diferença entre a compensação
ambiental e o tributo: enquanto este tem natureza essencialmente pecuniária, aquela
consiste precipuamente em obrigação de dar ou de fazer, nos exatos termos do
artigo 33 do Decreto n. 4.340/02, regulamentador do SNUC. Cite-se, a título
ilustrativo, que, para cumprimento da compensação, deve o empreendedor,
prioritariamente, adquirir terras visando à regularização fundiária de unidade de
conservação de domínio público (artigo 33, inciso Ì).

Vale frisar que em momento algum a Lei n. 9.985/00 e o Decreto n. 4.340/02
mencionam a transferência de recursos privados aos cofres públicos, devendo o
montante relativo à compensação, ao contrário, ser aplicado diretamente pelo
empreendedor nas atividades determinadas pelo órgão licenciador por meio de
termo de compromisso ou convênio, de acordo com as prioridades estabelecidas no
regulamento (artigo 33 do Decreto n. 4.340/02).

Conforme esclarece Paulo Rosenblatt, o sistema tributário, ao contrário, atua de
forma indireta na preservação ambiental, pois não implica imposição de fazer ou não
fazer relativas à proteção do meio ambiente, mas de um meio de desencorajar
atividades poluidoras ou incentivar as não-poluentes, de financiar programas de
recuperação ambiental, ou custear o exercício do poder de polícia de controle e
fiscalização das atividades nocivas ou potencialmente danosas ao meio ambiente.
(ROSENBLATT, 2004, p. 171-172)

Merece repreensão, nesse aspecto, a iniciativa do órgão ambiental licenciador do
Estado de Minas Gerais que, por meio da Portaria do Ìnstituto Estadual de Florestas
÷ ÌEF/MG n. 128, de 10 de setembro de 2004, criou conta bancária específica para
depósito pelos empreendedores dos recursos relativos à compensação ambiental
fixada nos licenciamentos de sua competência. Embora tal medida tenha caráter
precário e provisório, tendo sido adotada até que os procedimentos de valoração,
cálculo e aplicação da compensação ambiental sejam regulamentados em âmbito
estadual, o procedimento criado descaracteriza o mecanismo da compensação
ambiental na sua essência.

Ìmporta notar ainda que compensação ambiental não é dotada de aspectos
peculiares a qualquer das espécies tributárias. Os impostos possuem natureza
eminentemente arrecadatória, não se vinculando a nenhuma atuação estatal
divisível relacionada ao sujeito passivo. Ademais, é vedada a afetação do produto de
sua receita a órgão, fundo ou despesa, salvo nos casos previstos na Constituição,
conforme estabelece o seu artigo 167, inciso ÌV. A compensação, por sua vez, tem
natureza reparatória e a destinação dos recursos dela provenientes encontra-se
expressamente prevista em lei.

Sendo uma forma de reparação imposta ao empreendedor diante das externalidades
negativas provocadas pela implantação da sua atividade, a compensação também
não assume o caráter retributivo característico das taxas, pois certamente não
configura uma contraprestação por quaisquer serviços públicos divisíveis prestados
ou postos à disposição dos contribuintes pela Administração Pública. Também não
tem como objetivo custear o exercício do poder de polícia, controle a ser
desempenhado pelo Poder Público, pois esse já é efetuado no âmbito do processo
de licenciamento ambiental. O "fato gerador¨ da compensação (significativo impacto
ambiental não mitigável) não é conexo a qualquer atividade do Estado. Logo, não se
trata de taxa, conforme conceituada no artigo 77 do Código Tributário Nacional.
(SOUZA; DORNELLES, 2003)

Adriana Diaféria e Lourdes de Alcântara Machado, em artigo intitulado Natureza
Jurídica da Compensação Ambiental prevista pela Lei do Sistema Nacional de
Unidades de Conservação, reforçam a argumentação aqui apresentada:

De outro lado, indaga-se também sobre eventual caráter tributário de
que estaria revestida a exigência de compensação ambiental, uma
vez instituído um valor devido ao Estado em virtude do
desenvolvimento de atividade econômica, passível de gerar impactos
ao meio ambiente.
Neste contexto, a caracterização da compensação ambiental como
taxa ou imposto poderia implicar na identificação de lacunas e
irregularidades potencialmente passíveis de questionamentos quanto
à sua constitucionalidade.
Supondo-se a instituição de taxa, decorreria a dificuldade de
configuração da contra-prestação específica do Estado, o que
poderia dar ensejo ao aludido questionamento. De outro lado, a
caracterização da compensação ambiental como imposto seria
incompatível com a forma de alocação pré-determinada dos recursos
financeiros dela provenientes, conforme prescrito pelo Decreto n.
4.340. (apud SOUZA; DORNELLES, 2003)

A compensação ambiental se diferencia, ainda, da contribuição de melhoria, uma
vez que, ao contrário desta, não é instituída para fazer frente ao custo de obras
públicas de que decorra valorização imobiliária (artigo 81 do Código Tributário
Nacional).

Também não caracteriza empréstimo compulsório, visto que não se destina à
obtenção temporária de recursos pela União para: a) cobrir despesas
extraordinárias, decorrentes de calamidade pública e de guerra externa efetiva ou
iminente (artigo 148, inciso Ì, CF/88) ou b) realizar investimento público de caráter
urgente e de relevante interesse nacional (artigo 148, inciso ÌÌ, CF/88). Ao contrário
dos empréstimos compulsórios, não há para o Estado a obrigação de restituir aos
particulares os recursos relativos à compensação ambiental.

A compensação não configura, ademais, qualquer das "contribuições¨ previstas no
artigo 149 da Constituição Federal, quais sejam as contribuições sociais, as
contribuições de intervenção no domínio econômico, e as contribuições de interesse
de categorias profissionais ou econômicas, utilizadas pela União para atuação nas
respectivas áreas.

As contribuições sociais têm seu perfil delineado no Título VÌÌÌ da Constituição ("Da
Ordem Social¨), onde se afirma o primado do trabalho e os objetivos do bem-estar e
da justiça social, através da saúde, seguridade, previdência e assistência social,
setores financiados pelas referidas contribuições que, por sua destinação social
específica, em nada se aproximam da compensação ambiental.

As contribuições de intervenção no domínio econômico ÷ CÌDE, à vista do próprio
artigo 149, só podem destinar-se a instrumentar a atuação da União no domínio
econômico, financiando os custos e encargos pertinentes. (AMARO, 2005, p. 54)
Consoante assevera Paulo Rosenblatt, a expressão "intervenção¨ indica a atuação
do Estado em um setor que lhe é estranho, e está contida no conceito de atuação
estatal lato sensu, o qual engloba a atuação estatal stricto sensu e a intervenção
propriamente dita. Na primeira, o Estado atua diretamente no domínio econômico,
para atender a relevante interesse público, concorrendo com as pessoas de direito
privado ou em regime de monopólio. Já na intervenção propriamente dita, o Estado
cria regras e concede incentivos para estimular ou desestimular determinados
setores, agindo sobre o domínio econômico. A intervenção, por meio de
contribuições, só poderá ocorrer para corrigir ou estimular comportamentos, e desde
que considere os princípios gerais que regem a atividade econômica listados no
artigo 170 da CF/88. (ROSENBLATT, 2004, p. 175-176) Todavia, a CÌDE se limita a
setores determinados da economia, só podendo estabelecer como contribuintes
aqueles que explorem a atividade econômica ou pertençam ao grupo econômico
objeto do instrumento de intervenção. Ademais, no caso de eventuais contribuições
de intervenção ambiental, exige-se o requisito da necessidade, que é a inexistência
de outros meios para a obtenção do fim de preservação ambiental almejado.
(ROSENBLATT, 2004, p. 182).

Embora a CÌDE seja uma opção, teoricamente viável, de tributação com fins
ambientais, a União não visa, por meio da compensação ambiental, intervir no
domínio econômico regulando determinada atividade, mas sim aplicar o princípio
constitucional da responsabilidade ambiental objetiva, impondo aos empreendedores
de forma geral a obrigação de compensar os impactos negativos não mitigáveis
decorrentes, inevitavelmente, de sua atividade, garantindo, com isso, o
desenvolvimento sustentável. Logo, não há como se atribuir à compensação
natureza tributária, tampouco confundi-la com a chamada CÌDE.

As contribuições de categorias profissionais ou econômicas, também denominadas
contribuições corporativas, são instituídas para custeio das atividades das
instituições fiscalizadoras e representativas de categorias profissionais, que exercem
funções legalmente reputadas como de interesse público, finalidade esta
absolutamente estranha aos objetivos da compensação ambiental.

Por derradeiro, cumpre distinguir a compensação ambiental dos preços públicos.
Conforme enfatizam Paula Da Rin Souza e Lia Chagas Dornelles, nem toda
obrigação devida ao Poder Público, ainda que pecuniária e não decorrente de ato
ilícito, tem natureza tributária. É o caso dos preços públicos. Na ADÌ n. 2.586,
movida pela Confederação Nacional da Ìndústria, na qual é questionada a legalidade
da cobrança da pesquisa mineral, o Ministro Carlos Velloso, em maio de 2002,
conclui afastando o caráter tributário da cobrança, observando que "o que se tem no
caso, é a exploração pelo particular de um bem da União. Não se tem no caso um
tributo no seu exato conceito jurídico, mas um preço público que o particular paga à
União pela exploração de um bem do domínio desta.¨ Para as referidas autoras, a
compensação distingue-se do preço público, visto não se tratar de pagamento pela
utilização de um bem da União, como no caso do julgado supra, mas de mecanismo
de reparação de um bem da coletividade ÷ meio ambiente ÷ que foi degradado em
razão de uma atividade particular. (SOUZA; DORNELLES, 2003)

2.2 REQUISITOS

Conforme dispõe o artigo 36, caput, da Lei n. 9.985/00, a compensação ambiental é
exigida como condicionante do licenciamento de empreendimentos de significativo
impacto ambiental, assim considerado pelo órgão ambiental competente, com
fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo relatório ÷ EIA/RIMA,
sendo estes, portanto, os requisitos para sua cobrança.

2.2.1 Licenciamento AmbientaI

As atividades econômicas e outras das quais possam resultar intervenções no meio
ambiente estão submetidas ao controle dos poderes públicos. O mais importante
dentre todos os mecanismos de controle é o licenciamento ambiental (ANTUNES,
2004, p. 137). Através dele, a Administração Publica, no exercício de seu poder de
polícia, estabelece condições e limites para o exercício de atividades efetiva ou
potencialmente poluidoras.

Como bem salienta Édis Milaré (2005, p. 534-535), o licenciamento, enquanto ação
típica e indelegável do Poder Executivo, constitui importante instrumento de gestão
do ambiente, na medida em que, por meio dele, a Administração Pública busca
exercer o necessário controle sobre as atividades humanas que interferem nas
condições ambientais, de forma a compatibilizar o desenvolvimento econômico com
a preservação do equilíbrio ecológico. Ao contrário do licenciamento tradicional,
marcado pela simplicidade, o licenciamento ambiental é ato uno, de caráter
complexo, em cujas etapas podem intervir vários órgãos do SÌSNAMA, e que deverá
ser precedido de estudos técnicos que subsidiem sua análise, inclusive EÌA/RÌMA,
sempre que constatada a significância do impacto ambiental.

O licenciamento é de fato um dos principais instrumentos da Política Nacional do
Meio Ambiente, que visa compatibilizar a proteção do meio ambiente com o
desenvolvimento econômico sustentável. Conforme estatui a Lei n. 6.938/81, em seu
artigo 10:

Art. 10. A construção, instalação, ampliação e funcionamento de
estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais,
considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os
capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental,
dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente,
integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente ÷ SÌSNAMA, e do
Ìnstituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais
Renováveis ÷ ÌBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras
licenças exigíveis.

A Lei n. 6.938/81 foi regulamentada pelo Decreto n. 99.274, de 6 de junho de 1990,
que em seu artigo 17 e seguintes dispõe sobre o licenciamento ambiental.
Consoante definido pelos referidos diplomas legais, o principal agente licenciador
das atividades potencialmente causadoras de degradação ambiental é o órgão
estadual integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente.

Conforme enfatiza Paulo de Bessa Antunes (2004, p. 143), não obstante a
competência dos órgãos estaduais, compete ao Conselho Nacional do Meio
Ambiente ÷ CONAMA e ao Poder Público federal a fixação dos critérios gerais a
serem adotados para o licenciamento de atividades utilizadoras e recursos
ambientais e potencialmente poluidoras. Tais critérios gerais poderão ser
modificados pelos Estados, desde que os padrões estaduais impliquem maior
proteção ao meio ambiente. O CONAMA deverá fixar os critérios básicos a serem
empregados para fins de licenciamento, nos quais necessariamente deverão estar
incluídos:

a) o diagnóstico ambiental;
b) a descrição da ação proposta e suas alternativas;
c) a identificação, análise e previsão dos impactos significativos, positivos e
negativos.

Os procedimentos e critérios utilizados no licenciamento ambiental foram revisados
pelo CONAMA em sua Resolução n. 237, de 19 de dezembro de 1997, de forma a
efetivar a utilização do sistema de licenciamento como instrumento de gestão
ambiental. Conforme definições apresentadas no referido diploma normativo:

Licenciamento ambiental é o procedimento administrativo pelo qual o
órgão ambiental competente licencia a localização, instalação,
ampliação e a operação de empreendimentos e atividades
utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou
potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma,
possam causar degradação ambiental, considerando as disposições
legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso (art.
1º, inciso Ì).
Licença ambiental é ato administrativo pelo qual o órgão ambiental
competente, estabelece as condições, restrições e medidas de
controle ambiental que deverão ser obedecidas pelo empreendedor,
pessoa física ou jurídica, para localizar, instalar, ampliar e operar
empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais
consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que,
sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental (art. 1º,
inciso ÌÌ).

A Resolução CONAMA n. 237/97 especifica em seu Anexo Ì os empreendimentos e
as atividades considerados efetiva ou potencialmente poluidores, bem como
capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, os quais se sujeitam
ao licenciamento ambiental prévio.

Em seu artigo 10, a referida Resolução estabelece, ainda, um roteiro mínimo a ser
observado nos processos de licenciamento, composto por oito fases, a saber:

1. definição pelo órgão licenciador dos documentos, projetos e estudos ambientais
necessários ao início do processo de licenciamento;
2. requerimento da licença e seu anúncio público;
3. análise pelo órgão licenciador dos documentos, projetos e estudos apresentados
e realização de vistoria técnica, se necessária;
4. solicitação de esclarecimentos e complementações pelo órgão licenciador;
5. realização ou dispensa de audiência pública;
6. solicitação de esclarecimentos e complementações decorrentes da audiência
pública;
7. emissão de parecer técnico conclusivo e, quando couber, parecer jurídico;
8. deferimento ou não do pedido de licença, com a devida publicidade. (MÌLARÉ,
2005, p. 535-536)

Atestada, a princípio, a viabilidade ambiental do empreendimento, o processo de
licenciamento desdobra-se em três fases, podendo o Poder Público, nos termos do
artigo 19 do Decreto n. 99.274, de 6 de junho de 1990, que regulamenta a Lei n.
6.938/81, expedir as seguintes licenças no exercício de sua competência de
controle:

Ì ÷ Licença Prévia (LP), na fase preliminar do planejamento da
atividade, contendo requisitos básicos a serem atendidos nas fases
de localização, instalação e operação, observados os planos
municipais, estaduais ou federais de uso do solo;
ÌÌ ÷ Licença de Ìnstalação (LÌ), autorizando o início da
implementação, de acordo com as especificações constantes do
Projeto Executivo aprovado;
ÌÌÌ ÷ Licença de Operação (LO), autorizando, após as verificações
necessárias, o início da atividade licenciada e o funcionamento de
seus equipamentos de controle da poluição, de acordo com o
previsto nas Licenças Prévia e de Ìnstalação.

Os estudos ambientais apresentados e a análise técnica do empreendimento tornam
possível ao órgão licenciador aferir a existência de significativos impactos
ambientais, que justifiquem a incidência da compensação ambiental. Uma vez
identificados tais impactos, determinada a aplicação da compensação ambiental e
fixado seu percentual, tal exigência constituirá medida condicionante à concessão da
Licença Prévia ÷ LP ou, no máximo, da Licença de Ìnstalação ÷ LÌ, devendo ser
atendida pelo empreendedor até a obtenção da Licença de Operação ÷ LO, de
acordo com as diretrizes e prioridades estabelecidas pelo órgão licenciador, no
prazo por este concedido, mediante o cumprimento de obrigações pactuadas por
instrumento próprio (termo de compromisso ou convênio).

Mister salientar que, em nenhum momento o cumprimento da compensação
ambiental exclui a obrigação do empreendedor de atender às demais condicionantes
definidas no processo de licenciamento, inclusive as medidas mitigadoras e de
recuperação dos futuros impactos ambientais, pois a compensação é, em verdade,
medida complementar, visando a integral reparação da degradação causada.


2.2.2 EIA/RIMA

A cobrança da compensação ambiental fundamenta-se no estudo prévio de impacto
ambiental e seu respectivo relatório ÷ EÌA/RÌMA. Por isso, toda vez que se deixar de
exigir o referido estudo, quando devido, haverá um prejuízo potencial para as
unidades de conservação, especialmente as da área de influência do projeto.
(MACHADO, 2002, p. 214)

Conforme leciona Édis Milaré (2001, p. 243-244), o Estudo de Impacto Ambiental
(EÌA), como parte integrante do processo de avaliação de impacto ambiental, foi
inspirado no direito americano (National Environmental Policy Act ÷ NEPA, de 1969),
e introduzido em nosso Direito positivo, de forma tímida, pela Lei n. 6.803, de 2 de
julho de 1980, que dispõe sobre as diretrizes básicas para o zoneamento industrial
nas áreas críticas de poluição. Com a Lei n. 6.938/81, o EÌA como componente da
Avaliação de Ìmpacto Ambiental, é erigido à categoria de instrumento da Política
Nacional do Meio Ambiente e, com a Resolução CONAMA n. 01/86, vê
estabelecidas as definições, as responsabilidades, os critérios básicos e as diretrizes
gerais para seu uso e implementação.

De acordo com a Resolução CONAMA n. 01/86, o estudo de impacto ambiental ÷
EÌA, além de atender à legislação, em especial aos princípios e objetivos expressos
na Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, deverá, dentre outras diretrizes
gerais, identificar e avaliar sistematicamente os impactos ambientais gerados nas
fases de implantação e operação da atividade (artigo 5º, inciso ÌÌ) e desenvolver, no
mínimo, as seguintes atividades técnicas:

Ì ÷ diagnóstico ambiental da área de influência do projeto, completa
descrição e análise dos recursos ambientais e suas interações, tal
como existem, de modo a caracterizar a situação ambiental da área,
antes da implantação do projeto, considerando:
a) o meio físico ÷ o subsolo, as águas, o ar o clima, destacando os
recursos minerais, a topografia, os tipos e aptidões do solo, os
corpos d'água, o regime hidrológico, as correntes marinhas, as
correntes atmosféricas;
b) o meio biológico e os ecossistemas naturais ÷ a fauna e a flora,
destacando as espécies indicadoras da qualidade ambiental, de valor
científico e econômico, raras e ameaçadas de extinção e as áreas de
preservação permanente;
b) o meio socioeconômico ÷ o uso e a ocupação do solo, os usos da
água e a sócio economia, destacando os sítios e monumentos
arqueológicos, históricos e culturais da comunidade, as relações de
dependência entre a sociedade local, os recursos ambientais e a
potencial utilização futura desses recursos.
ÌÌ ÷ análises dos impactos ambientais do projeto e de suas
alternativas, através de identificação, previsão de magnitude e
interpretação da importância dos prováveis impactos relevantes,
discriminando: os impactos positivos e negativos (benéficos e
adversos), diretos e indiretos, imediatos e a médio e longo prazos,
temporários e permanentes; seu grau de reversibilidade; suas
propriedades cumulativas e sinergéticas; a distribuição dos ônus e
benefícios sociais;
ÌÌÌ ÷ definição das medidas mitigadoras dos impactos negativos, entre
elas os equipamentos de controle e sistemas de tratamento de
despejos, avaliando a eficiência de cada uma delas;
ÌV ÷ elaboração do programa de acompanhamento e monitoramento
dos impactos positivos e negativos, indicando os fatores e
parâmetros a serem considerados. (artigo 6º)

O objetivo central do Estudo de Ìmpacto Ambiental é simples: evitar que um projeto
(obra ou atividade), justificável sob o prisma econômico ou em relação aos
interesses imediatos de seu proponente, revele-se posteriormente nefasto ou
catastrófico para o meio ambiente. Valoriza-se, na plenitude, a vocação
essencialmente preventiva do Direito Ambiental. (MÌLARÉ, 2001, p. 243-244)

O EÌA/RÌMA possui, de fato, caráter preventivo, uma vez que busca evitar as
possíveis conseqüências danosas ao meio ambiente, ocasionadas por atividades
públicas ou privadas, por meio de avaliação dos prováveis impactos ambientais da
atividade empreendedora, a qual abre ensejo à tomada de medidas acauteladoras
para sua eliminação ou minimização.

As despesas e custos referentes à realização do EÌA, tais como: coleta e aquisição
dos dados e informações, trabalhos e inspeções de campo, análises de laboratório,
estudos técnicos e científicos e acompanhamento e monitoramento dos impactos,
elaboração do RÌMA e fornecimento de pelo menos 5 cópias, correm às expensas
do empreendedor (artigo 8º da Resolução CONAMA n. 01/86). O EÌA, assim como
todos os demais estudos necessários ao processo de licenciamento, deverá ser
realizado por profissionais legalmente habilitados, sendo que o empreendedor e os
profissionais que subscrevem tais estudos serão responsáveis pelas informações
apresentadas, sujeitando-se às sanções administrativas, civis e penais (artigo 11 da
Resolução CONAMA n. 237/97).

Conforme observa Álvaro Luiz Valery Mirra, EÌAs bem preparados propiciam efetiva
economia de recursos aos responsáveis pelo projeto. Mesmo em situações em que
há necessidade de se estudarem aspectos ambientais pouco conhecidos, para uma
correta avaliação dos efeitos de um empreendimento, tem-se verificado que os
custos são menores do que os que seriam necessários para reparar danos
ambientais e modificar ou introduzir tecnologias capazes de contrabalançar as
conseqüências prejudiciais, se estas não tivessem sido identificadas no projeto
inicial por falta de informações adequadas. Longe, portanto, de ser fator de atraso na
execução de obras, atividades e empreendimentos, o EÌA surge, finalmente, como
mecanismo de viabilização de sua realização segura e equilibrada em termos
socioeconômico-ambientais, como o requer a Política Nacional do Meio Ambiente.
Daí, inclusive, a razão da sua obrigatoriedade. (MÌRRA, 1998, p. 5)

Tal exigência restou, de fato, erigida a status constitucional a partir da Constituição
Federal de 1988, quando o seu artigo 225, § 1º, inciso ÌV, incumbiu ao Poder Público
"exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente
causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto
ambiental, a que se dará publicidade.¨ Nestes termos, a Constituição Federal
consolidou o papel do EÌA como um dos mais importantes instrumentos de proteção
do ambiente.

Vale salientar que o EÌA/RÌMA que a Constituição exige não é um parecer técnico,
mas sim um estudo aprofundado que se desdobra através de um procedimento
complexo, com a participação efetiva de todos os segmentos da sociedade, para
que os interesses particulares não predominem em prejuízo do meio ambiente e do
interesse de toda a sociedade.

Note-se que a construção, instalação, ampliação e funcionamento de toda e
qualquer atividade utilizadora de recursos ambientais, considerada efetiva e
potencialmente poluidora, bem como capaz, sob qualquer forma, de causar
degradação ambiental, dependerá de prévio licenciamento ambiental, nos termos do
artigo 10 da Lei n. 6.938/81. Por outro lado, somente nos casos em que a atividade
ou empreendimento for considerado efetiva ou potencialmente causador de
significativa degradação do meio ambiente, é que o licenciamento ambiental dar-
se-á, necessariamente, mediante a prévia elaboração e aprovação do EÌA/RÌMA
(CF, artigo 225, § 1º, inciso ÌV). No mesmo sentido dispõe o artigo 3º da Resolução
CONAMA n. 237/97:

Art. 3º A licença ambiental para empreendimentos e atividades
consideradas efetiva ou potencialmente causadoras de significativa
degradação do meio dependerá de prévio estudo de impacto
ambiental e respectivo relatório de impacto sobre o meio ambiente
(EÌA/RÌMA), ao qual dar-se-á publicidade, garantida a realização de
audiências públicas, quando couber, de acordo com a
regulamentação.
Parágrafo único. O órgão ambiental competente, verificando que a
atividade o empreendimento não é potencialmente causador de
significativa degradação do meio ambiente, definirá os estudos
ambientais pertinentes ao respectivo processo de licenciamento.
(grifos nossos)

Todavia, conforme enfatiza Édis Milaré (2001, p. 328-329), não constitui tarefa fácil
precisar o conceito de significativa degradação, dado que na implantação de um
projeto sempre haverá "alteração adversa das características do meio ambiente¨
(artigo 3º, ÌÌ, da Lei 6.938/81). Como observa o referido autor, a própria Constituição
Federal, ao se referir ao impacto ambiental, utilizou conceitos enunciados de forma
vaga, tais como potencialmente e significativa, que per se, in abstrato, geram a
possibilidade de dois ou mais entendimentos e, portanto, de atuação discricionária,
ao cabo do processo hermenêutico da norma. O conteúdo de tais conceitos é
plurissignificativo, vago, e não teorético, abrindo margem à formação de juízos de
valor subjetivo. (2001, p.497)

O CONAMA, por meio da Resolução n. 01/86, em seu artigo 2º, enumerou as obras
e atividades qualificadas a produzir significativos efeitos ambientais, que dependerão
da prévia elaboração de EÌA/RÌMA para obter o licenciamento ambiental. Dispõe o
referido dispositivo:

Art. 2º Dependerá de elaboração de Estudo de Ìmpacto Ambiental e
respectivo Relatório de Ìmpacto Ambiental ÷ RÌMA, a serem
submetidos à aprovação do órgão estadual competente, e da
Secretaria Especial do Meio Ambiente ÷ SEMA
1
em caráter supletivo,
o licenciamento de atividades modificadoras do meio ambiente, tais
como:
Ì ÷ estradas de rodagem com 2 (duas) ou mais faixas de rolamento;
ÌÌ ÷ ferrovias;
ÌÌÌ ÷ portos e terminais de minério, petróleo e produtos químicos;
ÌV ÷ aeroportos conforme definidos pelo inciso Ì, art. 48, do Decreto-
Lei 32, de 18 de novembro de 1966;
V ÷ oleodutos, gasodutos, minerodutos, troncos coletores e
emissários de esgotos sanitários;
VÌ ÷ linhas de transmissão de energia elétrica, acima de 230 KV;
VÌÌ ÷ obras hidráulicas para exploração de recursos hídricos, tais
como: barragem para quaisquer fins hidrelétricos, acima de 10 MW,
de saneamento ou de irrigação, abertura de canais para navegação,
drenagem e irrigação, retificação de cursos d'água, abertura de
barras e embocaduras, transposição de bacias , diques;

1
A Secretaria Especial do Meio Ambiente ÷ SEMA, extinta pela Lei n. 7.735, de 22 de fevereiro de
1989, foi substituída pelo Ìnstituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis ÷
ÌBAMA, criado pela mesma lei, com alterações das Leis n. 7.804, de 18 de julho de 1989, 9.649, de
27 de maio de 1998 e a Medida Provisória n. 2.216-37, de 31 de agosto de 2001.
VÌÌÌ ÷ extração de combustível fóssil (petróleo, xisto, carvão);
ÌX ÷ extração de minério, inclusive os da classe ÌÌ, definidas no
Código de Mineração;
X ÷ aterros sanitários, processamento e destino final de resíduos
tóxicos ou perigosos;
XÌ ÷ usinas de geração de eletricidade, qualquer que seja a fonte de
energia primária, acima de 10MW;
XÌÌ ÷ complexo e unidades industriais e agro-industriais
petroquímicos, siderúrgicos, cloroquímicos, destilarias de álcool,
hulha, extração e cultivo de recursos hidróbios;
XÌÌÌ ÷ distritos industriais e Zonas Estritamente Ìndustriais ÷ ZEÌ;
XÌV ÷ exploração econômica de madeira ou de lenha, em áreas
acima de 100 (cem) hectares ou menores, quando atingir áreas
significativas em termos percentuais ou de importância do ponto de
vista ambiental;
XV ÷ projetos urbanísticos, acima de 100 (hectares) ou em áreas
consideradas de relevante interesse ambiental a critério da SEMA,
dos órgãos estaduais ou municipais;
XVÌ ÷ qualquer atividade que utilizar carvão vegetal, derivados ou
produtos similares, em quantidade superior a dez toneladas por dia;
XVÌÌ ÷ projetos agropecuários que contemplem áreas acima de 1.000
ha, ou menores, neste caso, quando se tratar de áreas significativas
em termos percentuais ou de importância do ponto de vista
ambiental, inclusive nas áreas de proteção ambiental;
XVÌÌÌ ÷ nos casos de empreendimentos potencialmente lesivos ao
patrimônio espeleológico nacional.

Ìmporta notar que o dispositivo em comento apresenta um elenco meramente
exemplificativo das obras e atividades cuja significância da degradação é presumida
e, por isso, demandam a realização de EÌA. É o que se depreende da expressão
"tais como¨, que precede a enunciação do artigo 2º supra transcrito. Nessa ordem de
idéias, nada obsta que o órgão ambiental, defrontando-se com atividade não
constante do rol mencionado, mas capaz de sensível degeneração do ambiente,
determine a realização de estudo de impacto.

Na doutrina tem prevalecido o entendimento de que as hipóteses de atividades
estabelecidas pela Resolução n. 01/86 estão regidas pelo princípio da
obrigatoriedade, segundo o qual a Administração deve, e não simplesmente pode,
determinar a elaboração do EÌA. Vale dizer, o elenco constante do artigo 2º somente
é exemplificativo para possibilitar o acréscimo de atividades, sendo, porém,
obrigatório quanto àquelas relacionadas. Há nesses casos, por assim dizer, uma
presunção absoluta de necessidade, que retira o EÌA do âmbito do poder
discricionário da Administração (MÌLARÉ, 2001, p. 330). Ressalte-se que esse
entendimento vem sendo acolhido pela jurisprudência dominante, conforme
exemplifica o acórdão a seguir transcrito:

LÌCENCÌAMENTO AMBÌENTAL. CONSTRUÇÃO DE TERMÌNAL DE
GRÃOS EM PORTO. OBRÌGATORÌEDADE DA ELABORAÇÃO DE
ESTUDO DE ÌMPACTO AMBÌENTAL (EÌA) E RESPECTÌVO
RELATÓRÌO DE ÌMPACTO AMBÌENTAL (RÌMA). ÌNTELÌGÊNCÌA DA
RESOLUÇÀO CONAMA 1/86. 1. O Conama, por meio da Resolução
001/86, em seu art. 2º, erigiu lista, exemplificativa, das atividades
modificadoras do meio ambiente que dependerão de elaboração de
Estudo de Ìmpacto Ambiental ÷ EÌA e respectivo Relatório de
Ìmpacto Ambiental ÷ RÌMA para obter o licenciamento ambiental,
dentre elas, portos e terminais de minério, petróleo e produtos
químicos. 2. A construção de silos, píers, dolfins, esteiras
transportadoras, ou seja, de um terminal de grãos é essencialmente
obra de ampliação de Porto, portanto, atividade explicitamente
mencionada pela Resolução 001/86, regida pelo princípio da
obrigatoriedade, segundo o qual a Administração deve, e não
simplesmente pode, determinar a elaboração do EÌA. 3. O
endicamento só é necessário porque é obra de infra-estrutura para a
construção do terminal de grãos e tem a finalidade de ensecar a área
da construção. Ele é a primeira fase do empreendimento em questão
e sem o qual não é possível levar adiante a obra. 4. Agravo de
instrumento provido. (AgÌn 2000.01.00.019713-1 ÷ PA ÷ 6º T. ÷ TRF
1º Reg. ÷ j. 29.09.2003 ÷ Rela. Desa. Federal Maria do Carmo
Cardoso ÷ DJU 10.11.2003).

Édis Milaré observa que, além do órgão administrativo licenciador, também o
Judiciário pode suprir o vácuo legal e determinar a realização de EÌA/RÌMA sempre
que a obra ou a atividade for capaz de desencadear dano sensível ao ambiente, ou,
na linguagem da Lei Maior, uma significativa degradação ambiental. (2005, p. 499)

A obrigatoriedade de elaboração de EÌA/RÌMA é ainda prevista em diplomas legais
diversos, que regulamentam a proteção de bens ambientais específicos, tais como o
Decreto n. 99.556, de 1º de outubro de 1990,
2
que dispõe sobre a proteção das
cavidades naturais subterrâneas existentes no Território Nacional, e o Decreto n.

2
Decreto n. 99.556/1990:
"Art. 3º É obrigatória a elaboração de estudo de impacto ambiental para as ações ou os
empreendimentos de qualquer natureza, ativos ou não, temporários ou permanentes, previstos em
áreas de ocorrência cavidades naturais subterrâneas ou de potencial espeleológico, os quais, de
modo direto ou indireto, possam ser lesivos a essas cavidades, ficando sua realização, instalação e
funcionamento condicionados à aprovação, pelo órgão ambiental competente, do respectivo relatório
de impacto ambiental.
Parágrafo único. No que concerne às ações e empreendimentos já existentes, se ainda não
efetivados os necessários estudo e relatório de impacto ambiental, devem estes ser realizados, em
prazo a ser fixado pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente ÷ CONAMA.¨
750, de 10 de fevereiro de 1993,
3
que dispõe sobre o corte, a exploração e a
supressão de vegetação primária ou nos estágios avançado e médio de
regeneração da Mata Atlântica.

Vale ressaltar que as normas federais que disciplinam o estudo de impacto
ambiental ÷ Lei n. 6.938/81, Decreto n. 99.274/90 e Resolução n. 01/86 do CONAMA
÷ são, efetivamente, em sua integralidade e em todos os seus aspectos, normas
gerais e, por se mostrarem compatíveis com a previsão constitucional do artigo 24, §
1º, da Constituição de 1988, não podem ser contrariadas pelas normas dos Estados
e Municípios para o fim de reduzir o grau de proteção do meio ambiente. Por via de
conseqüência, a dispensa pela legislação estadual ou municipal de determinadas
atividades da realização do EÌA, que pela regulamentação federal é de exigência
obrigatória nessas hipóteses, é providência vedada igualmente pelo sistema
constitucional em vigor. (MÌRRA, 1998, p. 42)

Cumpre relevar que a obrigatoriedade, ou não, de apresentação do EÌA/RÌMA deve
ser aferida em razão da obra vista de forma global, ou seja, considerando-se o
objetivo final do empreendimento, não se devendo permitir a fragmentação de
projetos em vários licenciamentos.

Note-se que o Decreto n. 4.340/02, ao regulamentar o artigo 36 da Lei n. 9.985/00,
tentou, a meu ver ilegalmente, afastar a necessidade de EÌA/RÌMA para fundamentar
a significância dos impactos negativos que ensejam a compensação ambiental,
possibilitando que tal análise seja feita por meio de outros estudos ambientais de
menor complexidade. Em seu artigo 31, estabelece que:

Art. 31. Para os fins de fixação da compensação ambiental de que
trata o art. 36 da Lei 9.982/2000, o órgão ambiental licenciador
estabelecerá o grau de impacto a partir dos estudos ambientais
realizados quando do processo de licenciamento ambiental,

3
Decreto n. 750/1993:
"Art. 1º Ficam proibidos o corte, a exploração e a supressão de vegetação primária ou nos estágios
avançado e médio de regeneração da mata atlântica.
Parágrafo único. Excepcionalmente, a supressão da vegetação primária ou em estágio avançado e
médio de regeneração da Mata Atlântica poderá ser autorizada, mediante decisão motivada do órgão
estadual competente, com anuência prévia do Ìnstituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos
Naturais Renováveis ÷ ÌBAMA, informando-se ao Conselho Nacional do Meio Ambiente ÷ CONAMA,
quando necessária à execução de obras, planos, atividades ou projetos de utilidade pública ou
interesse social, mediante aprovação de estudo e relatório de impacto ambiental.¨
sendo considerados os impactos negativos, não mitigáveis e
passíveis de riscos que possam comprometer a qualidade de vida de
uma região ou causar danos aos recursos naturais. (grifos nossos)

Entretanto, nos termos legais, somente os significativos impactos causados por
empreendimentos sujeitos à elaboração de EÌA/RÌMA é que poderão ensejar a
cobrança da compensação ambiental, razão pela qual o regulamento fere a lei nesse
aspecto. Por outro lado, caso sejam realizados outros estudos ambientais
complementares, a fim de melhor instruir o processo de licenciamento, com certeza
os mesmos deverão servir, em conjunto com o EÌA/RÌMA, de parâmetro para o
estabelecimento do grau de impacto do empreendimento. O que não se deve
permitir é que a compensação ambiental seja fundamentada exclusivamente em
estudos ambientais outros que não o EÌA/RÌMA.

É possível afirmar, portanto, que sempre que houver um EÌA/RÌMA, estará o
empreendimento ou atividade inserido em um procedimento de licenciamento
ambiental, seja qual for a sua etapa. Mas nem sempre que houver um procedimento
de licenciamento ambiental haverá necessariamente EÌA/RÌMA, uma vez que se
trata de exigência típica e própria daqueles empreendimentos ou atividades
portadoras de significativo potencial de degradação ambiental.

Nesse sentido, somente aquelas atividades ou empreendimentos efetiva ou
potencialmente causadores de significativa degradação ambiental, sujeitos à
apresentação de EÌA/RÌMA, é que poderão ensejar a compensação ambiental, visto
que tal obrigação fundamenta-se especificamente no referido estudo ambiental. Com
efeito, o EÌA/RÌMA é o meio indicado pela lei para constatar a significância de
impacto ambiental que justifica a cobrança da compensação ambiental, da mesma
forma que o licenciamento ambiental é o momento legal para exigência do
cumprimento de tal obrigação.

Cumpre registrar, todavia, que se o estudo de impacto ambiental, ainda que devido,
não for exigido pelo órgão ambiental licenciador, ou se for elaborado de maneira
incompleta, contendo omissão ou falsa descrição de informações relevantes acerca
dos impactos negativos que justificam a cobrança da compensação ambiental, e/ou
o licenciamento ambiental não acontecer (ou acontecer irregularmente), nem por
isso fica eliminada a obrigação do empreendedor de reparar o ambiente prejudicado.
Se a prescrição não tiver ocorrido, a qualquer tempo a compensação ambiental
poderá ser exigida (MACHADO, 2002, p. 754).

Ressalte-se, ademais, que eventual omissão de informações relevantes no EÌA,
além de sujeitar os profissionais que o subscreveram e o empreendedor às sanções
administrativas, civis e penais, possibilitam o cancelamento ou a suspensão pelo
órgão ambiental licenciador das licenças expedidas. É o que dispõem os artigos 11 e
19 da Resolução CONAMA n. 237/97.



2.2.3 Significativo Impacto AmbientaI

De acordo com o artigo 36 da Lei n. 9.985/00, estão sujeitos à compensação
ambiental os empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim
considerado pelo órgão ambiental competente com fundamento no EÌA/RÌMA.
Cumpre definir, portanto, quais são os significativos impactos ambientais,
identificados no EÌA, que ensejam a cobrança da compensação.

Para Américo Luís Martins da Silva (2004, p. 138), a significância já integra a própria
definição de impacto ambiental, o qual constitui "qualquer alteração significativa no
meio ambiente (em um ou mais de seus componentes) provocada por uma ação
humana¨.

Segundo o referido autor, a importância de um impacto ambiental mede-se em
comparação com os demais. Trata-se da ponderação do significado de um impacto
para a sociedade, tanto em relação ao fator ambiental afetado quanto a outros
impactos. (SÌLVA, 2004, p. 144-145)

Ainda no campo doutrinário podemos citar que, na opinião de L. Canter, impacto
ambiental refere-se a qualquer alteração no sistema ambiental físico, químico,
biológico, cultural e socioeconômico que possa ser atribuída a atividades humanas
relativas às alternativas em estudo, para satisfazer as necessidades de um projeto.
Já P. J. B. Dieffy menciona que impacto ambiental pode ser visto como parte de uma
relação de causa e efeito. Segundo ele, do ponto de vista analítico, o impacto
ambiental pode ser considerado como a diferença entre as condições ambientais
que existiriam com a implantação de um projeto proposto e as condições ambientais
que existiriam sem essa ação. R. E. Munn, por sua vez, destaca que uma "alteração
ambiental¨ pode ser natural ou induzida pelo homem. Segundo ele, um "efeito¨ é
uma alteração induzida pelo homem e um "impacto¨ inclui um julgamento do valor da
significância de um efeito. (SÌLVA, 2004, p. 139-140)

Para Paulo de Bessa Antunes (2004, p. 267) impacto é um choque, uma
modificação brusca causada por alguma força que tenha colidido com algo.
Sinteticamente, impacto ambiental é, portanto, uma modificação brusca causada no
meio ambiente. Para o direito ambiental só interessam os impactos ambientais
decorrentes da intervenção humana voluntária sobre o meio ambiente (os acidentes
ecológicos não são precedidos de estudos de impacto pois, teoricamente, são
eventos imprevistos).

O CONAMA, por meio da Resolução n. 01/86, artigo 1º, definiu impacto ambiental
como qualquer alteração das propriedades físicas, químicas e biológicas do meio
ambiente, causada por qualquer forma de matéria ou energia resultante das
atividades humanas que, direta ou indiretamente, afetam:

1. a saúde, a segurança e o bem-estar da população;
2. as atividades sociais e econômicas;
3. a biota;
4. as condições estéticas e sanitárias do meio ambiente;
5. a qualidade dos recursos ambientais.

Conforme pontua Paulo Affonso Leme Machado (2002, p. 214-215), a conceituação
final de que o empreendimento está classificado como de significativo impacto
ambiental é do órgão licenciador, com base no EÌA/RÌMA. Haverá casos em que
poderá intervir mais de um órgão licenciador. A classificação da relevância dos
impactos ambientais é, com efeito, do órgão licenciador, o qual, aplicando os
princípios fundamentais de "legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência¨, a que está sujeita a Administração Pública direta, indireta ou fundacional
(artigo 37, caput, da CF), não poderá agir arbitrariamente. Para dispensar o dever de
compensar os danos causados pela destruição de florestas ou outros ecossistemas,
é preciso fundamentar exaustivamente. É razoável entender que, em todos os casos
arrolados no artigo 2º da Resolução n. 01/86, pelo próprio CONAMA, deva ser
examinada a existência de impacto ambiental relevante. Na dúvida, por precaução,
deve-se optar pela obrigação de compensar.

A Fundação Estadual de Engenharia do Meio Ambiente do Rio de Janeiro ÷ FEEMA,
tomando por base, principalmente, a qualidade da intervenção humana no meio
ambiente, classificou o impacto ambiental da seguinte forma:

a) impacto ambiental positivo ou impacto ambiental benéfico (quando a ação resulta
na melhoria da qualidade de um fator ou parâmetro ambiental; os impactos
ambientais positivos devem ser estimulados pelas autoridades governamentais);
b) impacto ambiental negativo ou impacto ambiental adverso (quando a ação resulta
em um dano à qualidade de um fator ou parâmetro ambiental; os impactos
ambientais negativos devem ser evitados pela população de um modo geral e
reprimidos pelas autoridades ambientais);
c) impacto ambiental direto, impacto ambiental primário ou impacto ambiental de
primeira ordem (quando resulta de uma simples relação de causa e efeito);
d) impacto ambiental indireto, impacto ambiental secundário ou impacto ambiental
de enésima ordem (quando resulta de uma reação secundária em relação à ação,
ou quando é parte de uma cadeia de reações, de acordo com sua situação nessa
cadeia);
e) impacto ambiental local (quando a ação afeta apenas o próprio sítio e suas
imediações);
f) impacto ambiental regional (quando o impacto se faz sentir além das imediações
do sítio onde se dá a ação);
g) impacto ambiental estratégico (quando o componente ambiental afetado tem
relevante interesse coletivo ou nacional);
h) impacto ambiental imediato (quando o efeito surge no instante em que se dá a
ação);
i) impacto ambiental a médio ou longo prazo (quando o impacto se manifesta em
certo tempo após a ação);
j) impacto ambiental temporário (quando seus efeitos têm duração determinada);
k) impacto ambiental permanente (quando, uma vez executada a ação, os efeitos
não cessam de se manifestar num horizonte temporal conhecido);
l) impacto ambiental cíclico (quando o efeito se manifesta em intervalos de tempos
determinados);
m) impacto ambiental reversível (quando o fator ou parâmetro ambiental afetado,
cessada a ação, retorna às suas condições originais); e
n) impacto ambiental irreversível (quando, uma vez ocorrida a ação, o fator ou
parâmetro ambiental afetado não retorna às suas condições originais em um prazo
previsível). (SÌLVA, 2004, p. 141-143)

De acordo com o Decreto n. 4.340/02, significativo impacto ambiental, hábil a
ensejar a incidência do artigo 36 da Lei do SNUC, seria aquele que reunisse
concomitantemente as seguintes características, sem as quais não incide a
cobrança (artigo 31):

a) impactos negativos não mitigáveis;
b) impactos passíveis de trazer riscos;
c) que esses riscos possam comprometer a qualidade de vida de uma região ou
causar danos aos recursos naturais.

Ao comentar o mencionado dispositivo legal, Édis Milaré (2005, p. 393-394) observa
que:

Realmente, não são incomuns impactos dessa natureza, como, por
exemplo, aqueles decorrentes da supressão de vegetação, da
inundação de áreas para o barramento de cursos d'água, das
alterações qualitativas e quantitativas da fauna, da descaracterização
do patrimônio ambiental (natural, artificial e cultural), de práticas
extrativistas em geral, da modificação de paisagens, dentre outros.

Em verdade, os impactos negativos, conhecidos como externalidades negativas,
podem ser de duas ordens: aqueles passíveis de mitigação, para os quais o órgão
ambiental vai determinar medidas nesse sentido, e aqueles não mitigáveis, para os
quais é devida a compensação ambiental.

O Conselho de Proteção Ambiental ÷ COPAM da Secretaria de Meio Ambiente e
Desenvolvimento Sustentável do Estado de Minas Gerais ÷ SEMAD/MG, ao redigir
minuta de Deliberação Normativa, visando estabelecer e determinar definições,
diretrizes e procedimentos para valoração, cálculo e aplicação da compensação
ambiental no Estado, elaborou como Anexo Único da referida Deliberação uma lista
exemplificativa de impactos negativos não mitigáveis e passíveis de risco de
interferência desfavorável sobre a biota, quais sejam:

a) inundação de áreas;
b) transformação de ambiente lótico em lêntico;
c) desvio, drenagem ou retificação de corpos d'água;
d) supressão de vegetação nativa, que acarrete, dentre outros:

- fragmentação de habitats
- perda de conectividade
- redução da riqueza de espécies da fauna e flora
- comprometimento da paisagem natural

e) intervenção num raio de 10 Km dos limites de Unidades de Conservação ou em
sua zona de amortecimento;
f) alteração da qualidade e quantidade das águas superficiais;
g) alteração e/ou comprometimento do lençol freático;
h) comprometimento da qualidade físico-química e biológica do solo;
i) alteração na qualidade do ar, por meio de emissões de gases que contribuam para
o efeito estufa;
j) comprometimento do patrimônio espeleológico e palenteológico;
l) comprometimento da biota já, severamente, pressionada, pelos adensamentos
populacionais.

O CONAMA, ao regulamentar a proteção do patrimônio espeleológico, dispôs na
Resolução n. 347, de 10 de setembro de 2004, que:

Art. 8º Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos e
atividades considerados efetiva ou potencialmente causadores de
significativa alteração e degradação do patrimônio espeleológico,
para os quais se exija Estudo Prévio de Ìmpacto Ambiental ÷ EÌA e
respectivo Relatório de Ìmpacto Ambiental ao Meio Ambiente ÷
RÌMA, o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e a
manutenção de unidade de conservação, de acordo com o previsto
no art. 36 da Lei n. 9.985, de 18 de julho de 2000.
§ 1º O apoio a que se refere o caput desse artigo poderá, nos termos
do art. 33, do Decreto n. 4.340, de 22 de agosto de 2002, constituir-
se em estudos e pesquisas desenvolvidas, preferencialmente na
região do empreendimento, que permitam identificar áreas para a
implantação de unidades de conservação de interesse espeleológico.
§ 2º O apoio que trata o caput desse artigo se aplica às hipóteses do
art. 36, da Lei n. 9.985, de 18 de julho de 2000, que regulamenta o
art. 225, § 1º, incisos Ì, ÌÌ, ÌÌÌ e VÌÌ da Constituição Federal, que institui
o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza e dá
outras providências, e demais atos legais em vigência.

Assim, no curso do procedimento de licenciamento ambiental de empreendimento
para o qual se exija EÌA/RÌMA, havendo previsão de impactos negativos não
mitigáveis e passíveis de riscos que possam comprometer a qualidade de vida de
uma região ou causar danos aos recursos naturais ou ao patrimônio espeleológico,
haverá a incidência da compensação ambiental de que trata o artigo 36 da Lei n.
9.985/00.


2.3 OBJETIVOS

A compensação ambiental objetiva, fundamentalmente: 1. aplicar o princípio da
responsabilidade ambiental objetiva no âmbito do licenciamento ambiental, impondo
ao empreendedor o dever de reparar integralmente a degradação ambiental futura,
mediante a compensação dos impactos negativos não mitigáveis, e 2. compatibilizar
o desenvolvimento socioeconômico e a preservação do meio ambiente,
possibilitando o licenciamento ambiental de empreendimentos que causem impactos
negativos não mitigáveis, mas que sejam relevantes sob o aspecto socioeconômico
e, ao mesmo tempo, protegendo parcelas representativas de ecossistemas
relevantes, por meio da alocação de recursos necessários à implantação e
manutenção de unidades de conservação do grupo de proteção integral ou do grupo
de uso sustentável, desde que afetadas pelo empreendimento.

Com efeito, a teoria da responsabilidade objetiva tem como base a socialização do
lucro ou do dano, considerando que aquele que obtém lucro e causa dano com uma
atividade, deve responder pelo risco ou pela desvantagem dela resultante (LEÌTE,
2000, p. 129). Ademais, no Brasil, adotou-se um sistema que conjuga, ao mesmo
tempo e, necessariamente, responsabilidade objetiva e reparação integral. Tal
orientação, aliás, é rigorosamente correta, como decorrência do princípio da
indisponibilidade do interesse público na proteção do meio ambiente, que impede a
adoção de qualquer dispositivo tendente à predeterminação de limites à
reparabilidade de danos ambientais. Em suma, no Direito brasileiro vigora a
combinação: responsabilidade sem culpa, indenização ilimitada. (MÌRRA, 1996, p.
50-66)

Nesse sentido, caso fosse tolerada durante o procedimento de licenciamento
ambiental a degradação resultante de impactos negativos não mitigáveis, ainda que
gerados inevitavelmente por empreendimentos regulares, sem que se impusesse
qualquer tipo de obrigação correspondente, haveria ilegítimo enriquecimento por
parte do degradador/empreendedor, ferindo, com isso, os princípios da
responsabilidade objetiva e do usuário-pagador que regem o Direito Ambiental.

A responsabilidade ambiental objetiva está alicerçada em uma exigência de justiça e
eqüidade: o lesado (sociedade) não deve suportar uma degradação que, em sua
origem, beneficia economicamente o degradador (empreendedor). Assim, a
compensação ambiental visa compensar a perda de parcela do meio ambiente,
impactado negativa e irremediavelmente por determinada atividade, mediante a
imposição ao empreendedor do dever de apoiar financeiramente a criação,
implantação ou manutenção de unidades de conservação da natureza,
proporcionalmente ao grau dos impactos causados.

A compensação ambiental busca, ademais, garantir o desenvolvimento sustentável
÷ assim entendido como a integração do desenvolvimento social, econômico e
ambiental ÷ visto que possibilita o licenciamento de empreendimentos que causem
impactos negativos não mitigáveis e passíveis de riscos que possam comprometer a
qualidade de vida de uma região ou causar danos aos recursos naturais, mas
relevantes do ponto de vista socioeconômico, tais como a mineração, a siderurgia, a
geração de energia hidrelétrica e termelétrica, a construção de rodovias, ferrovias e
linhas de transmissão e o parcelamento do solo.

No curso do licenciamento ambiental dos empreendimentos de significativo impacto
haverá sempre deliberação acerca das vantagens do empreendimento em face dos
seus custos ambientais, sendo certo que se o empreendimento gerar impacto
ambiental não mitigável surgirá necessariamente lesão ambiental, frente a qual se
impõe a compensação. Em outras palavras, a razoabilidade e a proporcionalidade
entre os ganhos dos empreendimentos e as perdas ambientais necessárias
justificam a compensação.

Ao mesmo tempo, a compensação ambiental busca a obtenção de recursos
financeiros para a proteção da biodiversidade por meio da preservação de áreas
representativas de ecossistemas relevantes, um dos princípios da Política Nacional
do Meio Ambiente,
4
mediante a manutenção, implantação ou criação de unidades de
conservação da natureza, especialmente do grupo de proteção integral, garantindo,
em última instância, a implementação do Sistema Nacional de Unidades de
Conservação ÷ SNUC e a efetividade do direito da atual e das futuras gerações ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado.


2.4 EFEITOS

Além de cumprir o importante papel de garantir recursos financeiros para a
preservação do meio ambiente e proteção da biodiversidade, o mecanismo da
compensação ambiental tem contribuído para a proteção de nosso patrimônio
histórico-cultural, arqueológico e palenteológico existente em diversas unidades de
conservação já beneficiadas.

Tem ensejado, ademais, o aperfeiçoamento dos estudos de impacto ambiental
demandados, uma vez que é com base nestes que se define o grau de impacto do

4
Lei n. 6.938/1981: "Art. 2º A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação,
melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País,
condições ao desenvolvimento sócio-econômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção
da dignidade da vida humana, atendidos os seguintes princípios: (...) IV - proteção dos ecossistemas,
com a preservação de áreas representativas".
empreendimento para fixação do percentual da compensação ambiental. Nesse
contexto, a compensação força a apresentação de estudos mais elaborados e
qualificados que permitem um melhor mapeamento e quantificação dos impactos.

A compensação ambiental acaba por incentivar também o desenvolvimento e
aprimoramento da arquitetura e tecnologia ambientais, visando a redução dos
impactos negativos não mitigáveis decorrentes de atividades ou empreendimentos
significativamente impactantes.

A esses méritos, soma-se ainda o papel que o instrumento legal vem cumprindo
como fator de estímulo ao interesse do empresariado pela proteção de unidades de
conservação e pela proteção da vida silvestre. Embora não seja essa a realidade
dominante no país, a partir de investimentos realizados inicialmente em função da
compensação ambiental, algumas empresas acabam por assumir determinada área
protegida, destinando recursos muito além do que foi estabelecido pela medida
compensatória.


























SEÇÃO 3
PROCEDIMENTO DA COMPENSAÇÃO AMBIENTAL


3.1 MOMENTO DA EXIGÊNCIA E DO CUMPRIMENTO DA
COMPENSAÇÃO

Nos termos do artigo 36 da Lei n. 9.985/00 e do artigo 31 do Decreto n. 4.340/02, a
compensação ambiental deve ser exigida pelo órgão ambiental licenciador e
cumprida pelo empreendedor durante o trâmite do procedimento administrativo de
licenciamento ambiental.

Considerando as etapas do licenciamento, previstas no artigo 10 da Resolução
CONAMA n. 237/97, é possível concluir que somente após a análise pelo órgão
licenciador competente dos documentos, projetos e estudos apresentados pelo
empreendedor, especialmente o EÌA/RÌMA, e realização de vistorias técnicas,
quando necessárias, é que será possível constatar a viabilidade do empreendimento
e a existência futura de impactos negativos não mitigáveis e irrecuperáveis, os quais
deverão ser compensados.

Ìmporta relevar que, nos termos do artigo 32 do Decreto n. 4.340/02,
5
compete às
Câmaras de Compensação Ambiental, a serem instituídas pelos órgãos

5
"Art. 32. Será instituída no âmbito dos órgãos licenciadores câmaras de compensação ambiental,
compostas por representantes do órgão, com a finalidade de analisar e propor a aplicação da
compensação ambiental, para a aprovação da autoridade competente, de acordo com os estudos
ambientais realizados e percentuais definidos.¨
licenciadores e compostas por seus representantes, analisar e propor a aplicação da
compensação durante o licenciamento ambiental para posterior aprovação da
autoridade competente. Na esfera federal, a Portaria do Presidente do ÌBAMA n.
155, de 4 de dezembro de 2002, criou no âmbito daquela autarquia a Câmara
Técnica de Compensação Ambiental, à qual são conferidas as seguintes atribuições:

Ì ÷ analisar ou propor critérios de graduação de impactos ambientais, bem como
procedimentos administrativos e financeiros para execução das compensações
ambientais;
ÌÌ ÷ sugerir a distribuição das medidas compensatórias para aplicação nas unidades
de conservação, existentes ou a serem criadas;
ÌÌÌ ÷ analisar recursos administrativos de revisão de graduação de impactos
ambientais;
ÌV ÷ propor à Presidência do ÌBAMA a aplicação dos recursos de compensação
ambiental.

Uma vez estabelecido o grau de impacto do empreendimento, a partir dos estudos
ambientais e das vistorias técnicas realizadas, o órgão ambiental licenciador estará
apto a fixar o percentual da compensação e quantificar o montante de recursos a ele
equivalente, determinando, ainda, como os mesmos serão empregados/destinados.

Para Paulo Affonso Leme Machado (2001, p.....), a exigência e o pagamento da
compensação deverão ser feitos durante o período de implantação do
empreendimento, isto é, na fase de Licença Prévia ÷ LP ou, no máximo, até a fase
da Licença de Ìnstalação ÷ LÌ.

De fato, o efetivo cumprimento das obrigações relativas à compensação ambiental
deverá ser imposto como condicionante à obtenção da Licença de Operação ÷ LO
do empreendimento, visto que, pelo princípio da prevenção que norteia o
licenciamento ambiental, os impactos negativos gerados a partir da operação do
empreendimento licenciado já deverão estar, a esta altura, devidamente controlados,
mitigados ou compensados.

As ações e o cronograma de aplicação dos recursos da compensação ambiental
fixadas pelo órgão licenciador, segundo as prioridades estabelecidas no artigo 33 do
Decreto n. 4.340/02, serão consubstanciadas em Termo de Compromisso, a ser
firmado pelo órgão ambiental e pelo empreendedor, quando este for pessoa física ou
pessoa jurídica de direito privado, ou em Convênio, quando o empreendedor for
pessoa jurídica de direito público.

O Termo de Compromisso de Compensação Ambiental é parte integrante das
condições do respectivo licenciamento ambiental e sua inexecução poderá acarretar
execução judicial das obrigações dele decorrentes, como título executivo
extrajudicial, na forma do disposto no artigo 585, inciso ÌÌ, do Código de Processo
Civil, sem prejuízo da imposição autônoma das demais sanções administrativas e
penais aplicáveis à espécie, e da suspensão ou cancelamento das licenças
concedidas, por descumprimento de condicionante, na forma do artigo 19 da
Resolução CONAMA n. 237/97.
6


O cumprimento da compensação se dará, portanto, em dois momentos distintos e
subseqüentes: o primeiro, na celebração de termo de compromisso ou convênio
entre órgão licenciador e empreendedor, determinando o montante da obrigação, a
forma e os prazos a serem obedecidos, devendo a assinatura de tais instrumentos
ser imposta como medida condicionante à concessão da Licença de Ìnstalação ÷ LÌ
do empreendimento; e o segundo, no efetivo cumprimento pelo empreendedor das
obrigações estabelecidas no termo de compromisso ou convênio, como
condicionante à obtenção da Licença de Operação ÷ LO.

Vale notar que, em se tratando de serviços públicos precedidos da execução de
obras públicas, sujeitos ao regime de concessão e ao licenciamento ambiental
prévio (artigos 21, incisos XÌ e XÌÌ, 175 e 225 da CF/88), o percentual da
compensação porventura devida deverá ser fixado pelo órgão ambiental licenciador
logo após a análise do respectivo projeto e aprovação do EÌA/RÌMA, antes da

6
"Art. 19. O órgão ambiental competente, mediante decisão motivada, poderá modificar os
condicionantes e as medidas de controle e adequação, suspender ou cancelar uma licença expedida,
quando ocorrer:
Ì ÷ violação ou inadequação de quaisquer condicionantes ou normas legais;
ÌÌ ÷ omissão ou falsa descrição de informações relevantes que subsidiaram a expedição da licença;
realização do procedimento licitatório, de forma a possibilitar que as empresas
concessionárias fiquem cientes do montante de recursos a ser destinado a unidades
de conservação da natureza. Com efeito, os custos ambientais do empreendimento
devem estar bem delineados no projeto básico, para que os licitantes não ajam
desavisadamente, nem se alegue surpresa após a contratação das obras e serviços,
pois, conforme observa Álvaro Luiz Valery Mirra:

O que se conclui do exame da legislação em vigor sobre as licitações
é que, se nenhuma obra pública pode ser licitada sem prévia
elaboração e aprovação de projeto básico, o qual deve assegurar
adequado tratamento a eventuais impactos ambientais do
empreendimento, sem dúvida nenhuma, por ocasião da abertura do
procedimento licitatório, o estudo de impacto ambiental já deverá ter
sido previamente realizado, discutido e aprovado, na fase própria do
processo de licenciamento ambiental. Ìsso significa, finalmente, que
sequer se pode pensar seriamente em dar início à licitação de uma
obra pública potencialmente causadora de significativa degradação
ambiental sem que antes se elabore e aprove o EÌA/RÌMA e sem que
antes se obtenha, no mínimo, a licença ambiental prévia do
empreendimento, sob pena de ilegalidade do procedimento licitatório.
(MÌRRA, 1998, p. 64)


3.1.2 Licenciamentos Corretivos ou em Andamento

Consoante dispõe o artigo 34 do Decreto n. 4.340/02:

Os empreendimentos implantados antes da edição deste Decreto e
em operação sem as respectivas licenças ambientais deverão
requerer, no prazo de 12 (doze) meses a partir da publicação deste
Decreto, a regularização junto ao órgão ambiental competente,
mediante licença de operação corretiva ou retificadora.

Para se delimitar o alcance da norma em comento no que se refere à cobrança da
compensação ambiental, mister distinguir três situações:

1. empreendimentos implantados antes da edição do Decreto n. 4.340/02 e em
operação sem as respectivas licenças ambientais;

ÌÌÌ ÷ superveniência de graves riscos ambientais e de saúde.¨
2. empreendimentos devidamente licenciados e em operação com as respectivas
licenças antes da publicação da Lei n. 9.985/00; e
3. empreendimentos cujo procedimento de licenciamento ambiental encontra-se em
andamento quando da publicação da Lei n. 9.985/00.

Nota-se que o Decreto n. 4.340/02, em seu artigo 34, trata apenas da primeira
situação acima identificada, impondo a regularização dos empreendimentos
implantados antes da sua edição e em operação sem as devidas licenças
ambientais. Assim, em se tratando de atividades irregularmente instaladas, o
empreendedor deve providenciar, no prazo de 12 meses a partir da publicação do
Decreto n. 4.340/02, o licenciamento ambiental corretivo de sua atividade, durante o
qual será exigida a compensação ambiental porventura devida, após identificados os
impactos negativos não mitigáveis e definido o grau de impacto do empreendimento.

A respeito dos empreendimentos que não recolheram o percentual da compensação
ambiental quando devida, Paulo Affonso Leme Machado pondera que a não
realização do licenciamento ambiental, ou a sua realização de forma irregular, não
elimina a obrigação do empreendedor, podendo ser exigida a compensação a
qualquer tempo, desde que a prescrição não tenha ocorrido. (MACHADO, 2002, p.
754)

No entanto, conforme observam Paula da Rin Souza e Lia Chagas Dornelles (2003),
a maior parte da doutrina tem-se inclinado pela imprescritibilidade da pretensão
reparatória do dano ambiental. Nesse sentido, a ação de reparação de danos
ambientais está inserida no rol das imprescritíveis, até mesmo porque cuida de
interesses de natureza pública, interesses difusos, insuscetíveis de apreciação
econômica, que não possuem caráter pecuniário, e cuja característica básica é a
indisponibilidade. A utilização anormal dos recursos ambientais impede ao cidadão o
uso e o desfrute do direito fundamental constitucionalizado ao ambiente sadio e
ecologicamente equilibrado, não podendo se cogitar de eventual prescrição, eis que
se trata de direito fundamental da personalidade humana, e, portanto, revestido do
caráter de extra-patrimonialidade e imprescritibilidade, sendo certo que o ato nocivo,
e, pois, danoso, renova-se a cada instante em que há falha do dever geral de
conservar o bem, sendo ato de natureza permanente. Como a lei não previu prazo
prescricional algum, pode-se concluir que não há prescrição, ou, pode-se assumir
que há prescrição vintenária, pois, na falta de previsão, este é o prazo máximo do
Código Civil. E se adotada a segunda corrente, eventual prazo de prescrição tem
início a partir da prática do último ato danoso.

As mencionadas pareceristas observam, ainda, que essas duas correntes têm
também dividido a jurisprudência. O Juiz Federal do TRF da Quarta Região, Carlos
Eduardo Thompson Flores, na APC 428322 em ação popular, publicada no DJU de
4/9/02, em decisão sobre a obrigatoriedade de reparação do dano ecológico, faz um
arrazoado sobre o instituto da prescrição, observando que esse instituto, nos moldes
como foi concebido, não teve qualquer objetivo de regular os denominados
interesses difusos e coletivos de efeitos sociais. Pelo que entende, "as razões que
explicam a imprescritibilidade de determinados direitos individuais são inteiramente
aplicáveis aos interesses que reclamam a tutela jurisdicional coletiva (interesses
difusos e coletivos de efeitos sociais).¨ E assevera: "A propósito, imagine-se a
hipótese de o poluidor sustentar a prescrição da ação que ataca sua conduta,
reclamando, assim, o direito de continuar poluindo ou fazer permanecer os efeitos
da poluição. Esse exemplo singelo demonstra a impossibilidade de se aceitar a
prescrição de ato violador da ordem jurídica, quando ofensivo ao interesse público.¨
E observando que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado não é um
direito patrimonial, muito embora seja passível de valoração para efeito
indenizatório, o referido magistrado conclui não ser aceitável a aplicação da
prescrição, posto que implicaria a continuidade da ocorrência de atos prejudiciais ao
meio ambiente e na manutenção de toda degradação ambiental ocorrida ao longo do
tempo. Por outro lado, há decisões pugnando pelo reconhecimento da prescrição,
mas considerando o dano ambiental como um dano continuado, contando-se o
prazo prescricional a partir do último ato lesivo praticado.
7


Já no que tange aos empreendimentos licenciados e em operação com as
respectivas licenças antes da edição da Lei n. 9.985/00, a compensação ambiental
devida deverá ser exigida quando do pedido de renovação da Licença de Operação

7
"CÌVÌL. PRESCRÌÇÃO. VÌOLACÃO CONTÌNUADA. ÌNOCORRÊNCÌA. A continuada violação do
direito de propriedade dos recorridos por atos sucessivos de poluição praticados pela recorrente
÷ LO. Rebatendo o argumento de irretroatividade das leis, aduzido por aqueles que
defendem a impossibilidade de imposição da compensação ambiental aos
empreendimentos instalados antes da vigência da Lei n. 9.985/00, vale aqui
transcrever os comentários de Édis Milaré sobre o assunto:

[...] cumpre ressaltar que as normas editadas com o escopo de
defender o meio ambiente, por serem de ordem pública, têm
aplicação imediata, vale dizer, aplicam-se não apenas aos fatos
ocorridos sob sua vigência, mas também às conseqüências e efeitos
dos fatos ocorridos sob a égide da lei anterior (facta pendentia).
Essas normas só não atingirão os fatos ou relações jurídicas já
definitivamente exauridos antes de sua edição (facta praeterita).
Nesse sentido a lição de Vicente Ráo, quando afiança não haver
razão para se falar em retroatividade, ou irretroatividade, porque não
se admite a alteração dos atos, fatos e respectivos direitos e efeitos
produzidos no passado, mas tão só, em certos casos, a nova
disciplina de seus efeitos atuais e futuros.
Destarte ÷ escreve Michel Prieur ÷, as autorizações concedidas não
constituem atos individuais intangíveis, prolongando-se seus efeitos
no tempo. Certamente, poderão ser retiradas se forem ilegais e no
prazo do recurso, mas isto não impede que sejam modificadas ou
recusadas, não somente segundo o direito aplicável à época de sua
edição, mas também segundo o direito novo eventualmente aplicável
à época de sua modificação. A validade das autorizações
particulares está ligada de forma indissolúvel e permanente à
regulamentação geral relativa a esta autorização. Sem retroatividade
e ofensa ao direito adquirido é possível modificar autorização
existente, devendo o poluidor submeter-se sempre a nova regra que
deverá, em princípio, dar maior proteção ao meio ambiente. As
regras e prescrições técnicas relativas à poluição fazem parte das
regras da polícia.
É certo que o Direito Ambiental, para cumprir a sua missão de tutela
ao interesse público, deverá poder impor medidas antipoluição a
instalações já existentes, sob pena de violar-se o princípio poluidor-
pagador e perpetuar o direito a poluir. (MÌLARÉ, 2001, p. 261)

Necessário frisar que uma das principais características do licenciamento ambiental
é seu caráter precário, ou seja, de não definitividade, demandando periódica revisão
e renovação, haja vista a previsão normativa de prazos de validade para os
diferentes tipos de licença e monitoramento permanente dos empreendimentos. O
artigo 9º, inciso ÌV, da Lei n. 6.938/81, inclui, dentre os instrumentos de política
ambiental, o licenciamento e a "revisão¨ de atividades efetiva ou potencialmente
poluidoras. Por sua vez, o § 1º, do artigo 10, da mesma Lei dispõe sobre os pedidos

importa em que se conte o prazo prescricional do último ato praticado. Recurso não conhecido.¨ (STJ,
REsp 20645/SC, Relator Ministro César Asfor Rocha, Quarta Turma, DJ de 7/10/2002)
de licenciamento, sua "renovação¨ e a respectiva concessão. Nessa condição, o
licenciamento ambiental, em si, não configura ato jurídico perfeito, estando sujeito,
quando das revisões e renovações das licenças, às alterações advindas da
legislação ambiental, devendo, portanto, obediência às novas exigências legalmente
previstas.

O legislador ao prever prazo de validade determinado para as licenças, impôs para
sua renovação, a revisão do licenciamento. Ìmporta dizer que, por ocasião da edição
da licença subseqüente ou de sua renovação, as obrigações advindas de legislação
superveniente (entre as quais a compensação ambiental) devem ser então
contempladas. Não se trata, por conseguinte, de irretroatividade da lei, mas sim de
aplicação imediata do Direito novo.

Rodrigo Bernardes Braga, ao tecer considerações sobre o direito adquirido em
matéria ambiental, corrobora o entendimento ora exposto:

Certo é que a lei nova, para evitar celeumas, poderia sempre
prever um prazo para a adequação da atividade licenciada aos
novos padrões, ou resguardar a situação jurídica daqueles cujos
atos administrativos estejam válidos e eficazes, deixando para
fazê-lo no momento de sua renovação, eis que não existe direito
adquirido de operar ad aeternum. Conforme tivemos oportunidade
de salientar, a temporalidade é da essência mesmo da licença
ambiental, renovável de tempo em tempo. Ora, esse aspecto
temporal existe antes de mais nada para que o órgão ambiental
possa exigir novas condições e verificar se a atividade continua
obedecendo aos pressupostos que existiam ao tempo de seu
licenciamento. Durante o prazo de vigência da licença, pensamos
nós, sem olvidar de decisões judiciais em sentido contrário, nada
poderia ser exigido do particular além daquelas condicionantes já
impostas, de vez que o ato é vinculante para a Administração.
(BRAGA, 2004, p. 94)


Pela mesma razão, nos licenciamentos em andamento quando da edição da Lei n.
9.985/00, a exigência relativa à compensação ambiental deve incidir no momento
em que estes se encontrarem, devendo o termo de compromisso ou convênio ser
assinado como condição para a expedição da próxima licença ou da renovação da
que esteja por vencer.

Conclui-se, portanto, que a compensação ambiental, como espécie do gênero
reparação, será devida tanto nos chamados "licenciamentos corretivos¨, a qualquer
tempo, quanto nos licenciamentos em andamento, na fase em que estes se
encontrarem, e nas renovações das Licenças de Operação ÷ LO validamente
expedidas.

Ressalte-se, finalmente, que os empreendimentos que concluíram o processo de
licenciamento após a publicação da Lei n. 9.985, de 18 de julho de 2000, e que
porventura não tiveram suas compensações ambientais oportunamente definidas,
deverão ser convocados pelo órgão licenciador competente para se adequarem à
legislação em vigor.
3.2 FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DA COMPENSAÇÃO

O apoio financeiro que o empreendedor ÷ pessoa física ou jurídica ÷ deverá dar às
unidades de conservação não pode ser inferior a 0,5% dos custos totais previstos
para a implantação do empreendimento, sendo o percentual fixado pelo órgão
ambiental licenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo
empreendimento (artigo 36, § 1º, Lei n. 9.985/00).

A legalidade do referido dispositivo está sendo questionada perante o Supremo
Tribunal Federal, pela Ação Direta de Ìnconstitucionalidade ÷ ADÌ n. 3.378-6/DF,
ajuizada pela Confederação Nacional das Ìndústrias ÷ CNÌ, entidade que representa
parcela significativa do setor produtivo brasileiro.

A ação mencionada tem por objetivo a declaração de inconstitucionalidade do artigo
36, caput e parágrafos, da Lei n. 9.985, de 18 de julho de 2000, e, por arrastamento,
de todas as regras conexas com o referido dispositivo, por suposta ofensa aos
princípios constitucionais da legalidade, da separação de poderes, da razoabilidade
e da proporcionalidade.

Sustenta a CNÌ que o dispositivo legal em comento viola o princípio da legalidade,
sob o argumento de que "se foi estabelecido o percentual mínimo, significa que o
limite é o infinito. Ou seja, ficou a exclusivo arbítrio do administrador público
estabelecer o quanto quisesse para intervir na propriedade do particular¨. Defende
que "tais dispositivos materializam delegação ilegítima do Poder Legislativo ao
Poder Executivo, de caráter abdicatório e demissório do poder de legislar,
afrontando o princípio da separação de Poderes¨. Afirma, ademais, que não teriam
sido observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, porquanto
"resultaria em penalizar justamente o empreendedor que mais investiu em tecnologia
e equipamentos de proteção ambiental, sabiamente dispendiosos¨. Alega, por fim,
que seria imprescindível a prévia ocorrência e valoração dos danos para justificar a
indenização requerida, "sob pena de o Estado locupletar-se à custa alheia¨. A
pretensão da CNÌ é reforçada pelo entendimento firmado por Édis Milaré, para
quem:

[...] tal obrigação de compensar pode sujeitar o particular não à
discricionariedade administrativa, mas à verdadeira arbitrariedade do
administrador, por falta de parâmetros que limitem a sua atuação, o
que contraria o princípio da legalidade, insculpido no art. 5 º, ÌÌ, da
Constituição Federal.
Por fim, importa salientar que, apesar das imprecisões da atual
legislação, e de lege ferenda, as ações de compensação devem ser
obrigatórias e identificadas a partir da análise dos impactos
ambientais adversos significativos; além disso, devem elas estar
focadas na efetiva compensação daqueles impactos caracterizados
como não-mitigáveis ou com poucas possibilidades de mitigação.
(MÌLARÉ, 2005, p. 396)


Convém registrar, todavia, no que se refere à pretensa ofensa ao princípio da
legalidade, que o dispositivo impugnado, ao delegar aos órgãos ambientais
competência para estabelecer o montante de recursos a ser aportado pelo
empreendedor para a implantação e manutenção de unidades de conservação da
natureza, encerra poder discricionário da Administração Pública que se justifica, no
caso vertente, pela impossibilidade de prévia fixação legal do grau de impacto
ambiental dos mais diversos empreendimentos a serem licenciados.

O fato de a lei não estabelecer um limite máximo para a compensação ambiental
não macula de inconstitucionalidade as qualidades preventivas e repressivas do
mecanismo. Ao se admitir a tese defendida pela CNÌ, não apenas a norma em
comento padeceria de vício, mas toda e qualquer regra que fixe a plena reparação
de danos. A esse respeito, atente-se para o conceito e os fins da discricionariedade
administrativa, apresentados por Celso Antônio Bandeira de Mello:

[...] discricionariedade é liberdade dentro da lei, nos limites da norma
legal, e pode ser definida como: 'A margem de liberdade conferida
pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de
integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso
concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar
satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal'.
Assim, a discricionariedade existe, por definição, única e tão-
somente para proporcionar em cada caso a escolha da providência
ótima, isto é daquela que realize superiormente o interesse público
almejado pela lei aplicanda. Não se trata, portanto, de uma liberdade
para a Administração decidir a seu talante, mas para decidir-se do
modo que torne possível o alcance perfeito do desiderato normativo.
(MELLO, 2001, p. 385-389)

Logo, o disposto no artigo 36, § 1
o
, da Lei n. 9.985/00 confere legitimamente aos
órgãos ambientais licenciadores discricionariedade ÷ e não arbitrariedade ÷ para o
estabelecimento do montante de recursos a ser destinado pelo empreendedor para
a implantação das unidades de conservação do grupo de proteção integral,
conquanto não há possibilidade de fixação vinculativa do montante de recursos a ser
destinado, em face da imprevisibilidade dos diversos níveis de impacto ambiental
causado pelos mais variados empreendimentos, os quais só serão adequadamente
aferidos à luz do caso concreto.

Aplicando-se os princípios fundamentais de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência, a que está sujeita a Administração Pública direta, indireta ou
fundacional (artigo 37, caput, da Constituição Federal), não é possível ao órgão
licenciador agir arbitrariamente. Para dispensar ou impor o dever de compensar os
danos causados pela destruição de florestas ou outros ecossistemas, bem como
fixar o percentual devido, é preciso fundamentar exaustivamente.

Não se atenta, portanto, em absoluto, contra o princípio da legalidade, tampouco
contra o princípio da separação de poderes, pois a discricionariedade administrativa
estabelecida na lei em exame se apresenta plenamente justificável. Restando
patente a inocorrência de qualquer violação aos princípios constitucionais da
legalidade e da separação de poderes, afigura-se plenamente constitucional o artigo
36, caput e parágrafos, da Lei n. 9.985/00.

Outrossim, não ocorre qualquer desrespeito aos princípios da proporcionalidade e
da razoabilidade. Observe-se que o caráter eminentemente protetivo e reparatório
das disposições hostilizadas justifica o estabelecimento prévio de percentual mínimo
a ser destinado pelo empreendedor, tendo como "base de cálculo¨ os custos totais
previstos para a implantação do empreendimento. Tais custos, aptos a exprimir a
vultuosidade do investimento, prestam-se, dessa forma, como parâmetro razoável
para a fixação do valor dos recursos da compensação ambiental a serem aportados
para a implantação e manutenção de unidades de conservação da natureza.
Ìmportante notar que a observância dos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade deverá se aferida caso a caso, diante da fundamentação
apresentada pela Administração Pública quando da fixação do percentual da
compensação ambiental, não havendo inconstitucionalidade, nesse aspecto, da lei
em tese.

Como bem observa o professor Paulo Afonso Leme Machado (2002, p 751), a
fixação de percentual acima de 0,5% dos custos totais previstos para a implantação
do empreendimento demandará do órgão licenciador clara e fundada motivação,
para que não haja arbitrariedade. No mesmo sentido, Paulo de Bessa Antunes
(2004, p. 671) observa que, embora a lei não faça referência a um percentual
máximo, limitando-se a mencionar um percentual mínimo de 0,5%, a fixação de tais
percentuais, evidentemente, deve estar centrada no princípio da proporcionalidade e
da razoabilidade, pois se o percentual for excessivo, é sinal de que os danos
ambientais a serem compensados são, igualmente, excessivos e, portanto, o
empreendimento não é licenciável.

O Projeto de Lei n. 4.082/04, de autoria do Deputado Federal Ronaldo Vasconcellos
do PTB de Minas Gerais, propõe a mudança da redação do artigo 36 da Lei n.
9.985/00, para que o limite máximo da compensação ambiental seja fixado em 5%
dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento, passando o
referido dispositivo legal a vigorar com a seguinte redação:

Art. 36 [...]
§ 1º O montante de recursos a ser destinado para esta finalidade
deve ser fixado pelo órgão ambiental licenciador, de acordo com o
grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento,
respeitados o limite mínimo de meio por cento e o limite máximo de
cinco por cento dos custos totais previstos para a implantação do
empreendimento.

O autor do referido projeto, afirma, em sua justificativa, que a não fixação de um
limite máximo para a compensação ambiental representa uma falha do Legislador.
Para ele, "o legislador falhou nesse ponto, uma vez que a omissão pode levar a
exageros por parte do licenciador e, no longo prazo, ao próprio descrédito do
instrumento. Propõe-se aqui que a lei contemple, também, um limite máximo para a
compensação.¨ (VASCONCELLOS, 2004)

Ao comentar o citado Projeto de Lei, a Confederação Nacional das Ìndústrias ÷ CNÌ,
afirma ser nobre e desejável a instituição de um limite máximo para a cobrança da
compensação ambiental, o que ampliará a segurança jurídica, imprescindível para
tornar o ambiente econômico e institucional do País mais atraente à realização de
novos empreendimentos. No entanto, entende que alguns aspectos do projeto
merecem ser discutidos de forma mais ampla, evitando que venham a inviabilizar
possíveis investimentos e empreendimentos no país. Entre esses aspectos destaca:

a) o valor proposto para o teto da compensação, de 5% dos custos totais previstos
para a implantação do empreendimento, é alto, podendo inviabilizar muitos
empreendimentos, mormente os de maior vulto;
b) a compensação ambiental deveria ser requerida apenas quando da instalação de
novos empreendimentos;
c) a compensação ambiental deveria recair apenas sobre os impactos ambientais
negativos não mitigáveis, devendo ainda ser considerados, para fim de isenção ou
redução do percentual a ser cobrado, os impactos ambientais positivos gerados pelo
empreendimento ou as ações realizadas pelo empreendedor destinadas à
implantação, gestão e manutenção de Unidades de Conservação do Grupo de Uso
Sustentável;
d) o investimento sobre o qual deve incidir o percentual da compensação ambiental
deve corresponder aos custos de aquisição e instalação de bens físicos, excluídos
os encargos tributários ou não, trabalhistas e sociais bem como os investimentos
destinados à mitigação dos impactos ambientais negativos e à melhoria da
qualidade ambiental. (VASCONCELLOS, 2004)

Corroborando o entendimento firmado pela CNÌ, no que se refere ao elevado
percentual máximo proposto para a compensação ambiental, o Deputado Federal
Ronaldo Dimas, do PSDB de Tocantins, apresentou emenda substitutiva ao PL n
4.082/04, para que se dê nova redação ao artigo 36 da Lei n. 9.985/00,
acrescentando-lhe os artigos 36-A e 36-B, a fim de que o percentual máximo seja
fixado em 0,5% ÷ atualmente o percentual mínimo previsto na legislação vigente.
Conforme proposto, o caput do artigo 36-A teria a seguinte redação:

Art. 36-A. O montante de recursos a ser pago pelo empreendedor
nos termos do art. 36 desta lei, será proporcional aos impactos
ambientais negativos não mitigáveis causados pelo empreendimento
e não poderá ser superior a 0,5% (meio por cento) do valor do
investimento despendido na sua implantação.

Ao justificar a emenda substitutiva em questão, o Deputado Ronaldo Dimas afirma
que embora seja louvável a proposta do Projeto de Lei n. 4.082 de 2004 de fixar um
limite máximo para a compensação ambiental, suprindo a lacuna da Lei n. 9.985/00,
ao propor o percentual máximo de 5%, esse Projeto de Lei não afasta a
preocupação que o próprio autor evidenciou em sua justificação de evitar que
existam exageros por parte do órgão licenciador. O próprio limite máximo de 5%
demonstra-se elevado. Teme-se que com o limite máximo tão elevado de até 5%
aferido sobre uma base de cálculo muito ampla, vários empreendimentos, que
poderiam estimular o desenvolvimento nacional e regional, tornem-se
economicamente inviáveis, dado o elevado ônus decorrente da compensação
ambiental. A emenda encaminhada, ao estabelecer o limite máximo de 0,5%, busca
atingir um duplo objetivo: por um lado assegurar recursos adequados para
implementação das medidas requeridas para a implantação, gestão e manutenção
das unidades de conservação e, por outro lado, não tornar o empreendimento
economicamente inviável em decorrência de exigência desproporcional e descabida.
(DÌMAS, 2004)

Em que pesem as críticas feitas ao artigo 36 da Lei n. 9.985/00 e as tentativas de
previsão de percentual máximo para a compensação ambiental, se considerarmos
as muitas possibilidades de empreendimentos, cada um com suas características,
especificidades e, é claro, com variados graus de afetação do meio ambiente,
concluiremos ser inoportuno e inviável, a priori, estabelecer como limite máximo para
a compensação ambiental qualquer percentual que seja. Ademais, no direito
brasileiro prevalece o princípio da reparabilidade integral do dano ambiental, o que
significa que a lesão ao meio ambiente deve ser reparada (recomposta,
compensada ou indenizada) na sua integralidade, e não limitadamente, trazendo
uma proteção mais efetiva ao bem natural. Assim, andou bem o Legislador ao prever
sistema de cobrança dimensionado a partir do grau de impacto do empreendimento.
É o que dispõe o § 1º do artigo 36 da Lei n. 9.985/00 e o parágrafo único do artigo
31 do Decreto n. 4.340/02, segundo o qual:

Art. 31. Para os fins de fixação da compensação ambiental de que
trata o art. 36 da Lei 9.985, de 2000, o órgão ambiental licenciador
estabelecerá o grau de impacto a partir dos estudos ambientais
realizados quando do processo de licenciamento ambiental, sendo
considerados os impactos negativos, não mitigáveis e passíveis de
riscos que possam comprometer a qualidade de vida de uma região
ou causar danos aos recursos naturais.
Parágrafo único. Os percentuais serão fixados, gradualmente, a partir
de meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do
empreendimento, considerando-se a amplitude dos impactos
gerados, conforme estabelecido no caput.

Diversos aspectos, agravantes e atenuantes, deverão ser considerados pelo órgão
ambiental licenciador quando da fixação do percentual da compensação. Nesse
sentido, a minuta de Deliberação Normativa que dispõe sobre definições, diretrizes e
procedimentos para valoração, cálculo e aplicação da compensação ambiental no
Estado de Minas Gerais, atualmente em análise no Conselho de Proteção Ambiental
÷ COPAM da Secretaria de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável do
Estado de Minas Gerais ÷ SEMAD/MG, prevê em seu artigo 3º que, caso o
empreendimento gere impactos negativos não mitigáveis e passíveis de risco sobre
as áreas com características especiais a seguir descritas, será acrescido ao valor da
compensação o percentual de 0,25 para cada grupo ou cumulativamente como fator
adicional ao grau de impacto ambiental:

Ì ÷ áreas consideradas prioritárias para a conservação da natureza, de acordo com
os documentos oficiais vigentes sobre a "Biodiversidade e sua Conservação¨;
ÌÌ ÷ áreas de ocorrência, trânsito ou reprodução de espécies endêmicas raras,
vulneráveis ou ameaçadas de extinção, consideradas pelas publicações oficiais
vigentes referentes aos temas;
ÌÌÌ ÷ áreas especialmente protegidas, localizadas num raio de até 5 quilômetros dos
limites de unidades de conservação do grupo de proteção integral ou em sua zona
de amortecimento, assim estabelecida em seu plano de manejo, e Áreas de
Preservação Permanente;
ÌV ÷ reservas da biosfera, biomas vulneráveis ou ameaçados, ecossistemas raros e
de localização restrita.

Saliente-se, por fim, que a fixação da compensação ambiental em percentual
elevado pode caracterizar a inviabilidade do empreendimento, devendo, nesse caso,
ser negado o licenciamento.



3.3 CUSTOS TOTAIS DA IMPLANTAÇÃO DO EMPREENDIMENTO

O artigo 36, § 1º, da Lei n. 9.985/00 estabelece como "base de cálculo¨ da
compensação ambiental a ser paga os custos totais previstos para a implantação do
empreendimento.

Ao comentar o referido dispositivo legal, Édis Milaré (2005, p. 395-396) observa que
a norma não esclarece se a base de cálculo da compensação ambiental será o
custo total direto ou o custo total indireto da obra. Em outras palavras, não há
definição se a alíquota da compensação ambiental incidirá sobre o total gasto em
bens e serviços necessários à implantação do empreendimento, ou se incidirá
também sobre os tributos já recolhidos em decorrência da aquisição dos bens e da
contratação dos serviços, os juros do empréstimo bancário necessário à viabilização
do empreendimento e as medidas de controle ambiental.

Para o mencionado autor, outro aspecto importante diz respeito à impropriedade do
parâmetro legal ÷ custo total de implantação do empreendimento ÷ no tocante à
ausência de correspondência com o potencial dano. Por outro lado, a adoção desse
parâmetro legal se dá pela inexistência de outros que possam refletir valoração do
impacto. Todavia, por mais conveniente que possa ser o critério legal, cabe levar em
consideração que, teoricamente, e dependendo de inúmeras variáveis,
empreendimentos de menor custo de investimentos poderão causar impactos de
maior magnitude, ao passo que empreendimentos de maiores investimentos
poderão causar impactos menores. Ìsso porque não se pode aferir que o grau de
impacto ambiental de um empreendimento seja tanto maior quanto mais elevado for
o custo de sua instalação. Pelo contrário, é preciso ter em conta que boa parte do
custo de um empreendimento pode referir-se à adoção de providências que visam
precisamente a mitigar ou reduzir de maneira considerável o impacto ambiental
previsto e avaliado no projeto (equipamentos de controle de poluição, por exemplo).
(MÌLARÉ, 2005, p. 395-396)

Já Paulo Affonso Leme Machado aborda a questão por outro prisma. Para ele, a
implantação de uma atividade ou de uma obra vai depender de três fases no
procedimento do licenciamento ambiental: da licença prévia, da licença de instalação
e da licença de operação. Para o mencionado autor, a pesquisa do significado do
termo "implantar¨ em diversas línguas tem sua utilidade, pois contribui para se ter
uma justa dimensão jurídica da expressão "custo de implantação¨. Ìmplantar uma
indústria não é a mesma coisa que construir uma casa. Nesta, dependendo do grau
de conforto que se queira, feitos a alvenaria e o telhado e instalada a parte elétrica e
hidráulica, já há a possibilidade para abrigar o ser humano. A implantação de uma
indústria requer não só a construção das unidades ou plantas industriais, como sua
ocupação com a maquinaria que vai fazê-la operar, com a tecnologia adequada,
inclusive com o tratamento e disposição final dos efluentes e rejeitos. O conceito de
"implantação¨ é mais amplo do que o conceito de "instalação¨. A implantação supõe
a possibilidade imediata do funcionamento completo da unidade, culminando com a
licença de operação. O "custo da implantação¨ abrange, portanto, o custo do
empreendimento planejado até a fase de plena produção, isto é, da operação.
(MACHADO, 2002, p. 753-754)

Entendemos, contudo, que os custos totais previstos para a implantação de um
empreendimento englobam os valores relativos a todos os componentes previstos
no projeto, desde a fase inicial de viabilidade do empreendimento até a sua efetiva
operação, devendo ser apresentados pelo empreendedor ao órgão licenciador na
forma de planilhas.

Devem ser considerados no custo total de implantação do empreendimento, para
efeito do cálculo da compensação ambiental, os investimentos destinados à
mitigação e controle dos impactos causados pelo empreendimento, devendo ser
deduzidos, por outro lado, os investimentos que possibilitem alcançar níveis de
qualidade ambiental que superem os parâmetros mínimos estabelecidos pela
legislação vigente.

Por analogia à norma prevista no artigo 11 da Resolução CONAMA n. 237/97, a
informação sobre os custos do empreendimento deverá ser prestada por profissional
habilitado e estará sujeita à revisão, por parte do órgão competente, impondo-se ao
profissional que a prestou e ao empreendedor, as sanções administrativas, civis e
penais, pela falsidade das mesmas.

Com efeito, a quantificação dos custos totais do pretendido projeto deve ser
apresentada de forma leal e fidedigna ao órgão licenciador, podendo o Ministério
Público, ONG ou qualquer cidadão ter acesso a esses dados, bem como solicitar
esclarecimentos. (MACHADO, 2002, p. 751)

Ìmportante notar que as parcelas que compõem os custos totais de implantação
deverão ser fixadas de acordo com o tipo de empreendimento, visto que itens
constantes do orçamento de um projeto de parcelamento do solo, por exemplo,
inexistem no orçamento de um empreendimento minerário.

No caso de empreendimento público executado pela Administração, a verificação
dos custos totais de implantação poderá ser feita pelo valor dos respectivos
contratos, e em se tratando de serviço público executado por concessionária ou
permissionária, os custos totais do empreendimento poderão ser informados pelo
Poder Público concedente.

Vale mencionar que a emenda substitutiva apresentada pelo Deputado Ronaldo
Dimas ao Projeto de Lei n. 4082/04 propõe que se dê nova redação ao artigo 36 da
Lei n. 9.985/00, para que passe a vigorar nos seguintes termos:

Art. 36 ÷A [...]
§ 1º O investimento para a implantação do empreendimento a que se
refere o caput deste artigo, corresponde aos custos de aquisição e
instalação de bens físicos, excluídos os encargos tributários ou não,
trabalhistas e sociais bem como os investimentos destinados à
mitigação dos impactos ambientais negativos e à melhoria da
qualidade ambiental.
[...]
§ 5º Serão considerados, para efeito de isenção ou redução do valor
devido como compensação ambiental, os impactos ambientais
positivos sobre florestas ou outros ecossistemas gerados pelo
empreendimento ou as ações realizadas pelo empreendedor
destinadas à implantação, gestão e manutenção de Unidades de
Conservação do Grupo de Uso Sustentável.


Verifica-se, todavia, que a alteração acima proposta, no que diz respeito à
possibilidade de isenção ou redução da compensação ambiental a partir das ações
realizadas pelo empreendedor destinadas à implantação, gestão e manutenção de
unidades de conservação do grupo de proteção sustentável, fere o sentido da norma
instituidora da compensação (artigo 36 da Lei n. 9.985/00), que busca fomentar e
viabilizar principalmente a implantação e manutenção de unidades de conservação
do grupo de proteção integral.

Outro aspecto importante a ser observado refere-se à compensação ambiental a ser
imposta em empreendimentos de significativo impacto licenciados por etapas, ou
seja, naqueles em que, não obstante o projeto e os estudos respectivos sejam
analisados como um todo, sua implantação se dá de forma parcelada no tempo.
Nestes casos, não seria razoável cobrar desde logo a compensação ambiental sobre
o custo total de implantação do empreendimento. Dever-se-á, entretanto, fazer
constar no termo de compromisso cláusula expressa prevendo a possibilidade de
aditamento, para adequação dos valores em função de novos pedidos de licença
para ampliação ou para as novas etapas/trechos de implantação do projeto, de
forma a adequar gradativamente o valor da compensação ao custo total/final do
empreendimento.

Tal entendimento é corroborado por Paulo Affonso Leme Machado (2002, p. 752),
para quem, quando o empreendimento for feito em etapas, não afrontará os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que o custo total incida somente
sobre a etapa que deva ser imediatamente realizada. Evidentemente, essa
separação temporal nos pagamentos só será possível se também a licença
ambiental for concedida por etapas. Se houver uma licença integral, isto é,
abrangendo todo o projeto é lógico que o pagamento deve, também, ser feito em
uma só vez.


3.4 DISCUSSÃO EM AUDIÊNCIA PÚBLICA

Previamente à aplicação pelo órgão licenciador da compensação ambiental
referente a determinado empreendimento, deve o assunto ser levado à discussão
em audiência pública, de forma a legitimar sua cobrança. Como bem assevera Paulo
Affonso Leme Machado:

A fixação dos termos da compensação não é assunto secreto e/ou
confidencial entre órgão público ambiental e empreendedor. Todos
os cidadãos e as organizações não-governamentais têm direito de
exigir integral informação sobre os critérios observados na
compensação. (MACHADO, 2002, p. 215)


E reforçando a idéia de que os termos da compensação ambiental devem ser
discutidos em audiência pública, a Lei n. 9.784/1999, que estabelece regras sobre o
processo administrativo no âmbito federal, dispõe:

Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse
geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado,
abrir período de consulta pública para manifestações de terceiros,
antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte
interessada.

Conforme leciona Celso Antônio Pacheco Fiorillo (2000, p. 75), baseada no
fundamento constitucional do direito de informação, que decorre do princípio da
participação da população, a audiência tem por objetivo expor as informações do
relatório de impacto ambiental ÷ RÌMA e, através disso, recolher críticas e sugestões
com relação à instalação da atividade local. Com isso, permite-se a participação
popular.

Com efeito, a audiência fará com que os cidadãos tomem conhecimento do
conteúdo do EÌA/RÌMA, e das propostas de cumprimento da compensação
ambiental nele apresentadas (artigo 36, § 2º, Lei n. 9.985/00), possibilitando, ao
mesmo tempo, a Administração aferir a repercussão junto à sociedade do
empreendimento proposto e da medida compensatória a ser fixada. Sugestões e
críticas podem e devem ser feitas, de forma a transmitir a opinião popular sobre o
projeto aos órgãos licenciadores.

Os aspectos procedimentais da audiência pública são regidos pela Resolução
CONAMA n. 09, de 3 de dezembro de 1987, a qual dispõe em seu artigo 2º:

Art. 2º Sempre que julgar necessário, ou quando for solicitado por
entidade civil, pelo Ministério Público, ou por 50 (cinqüenta) ou mais
cidadãos, o Órgão de Meio Ambiente promoverá a realização de
audiência pública
§ 1º O Órgão de Meio Ambiente, a partir da data do recebimento do
RÌMA, fixará em edital e anunciará pela imprensa local a abertura do
prazo que será no mínimo de 45 dias para solicitação de audiência
pública.
§ 2º No caso de haver solicitação de audiência pública e na hipótese
do Órgão Estadual não realizá-la, a licença não terá validade.
§ 3º Após este prazo, a convocação será feita pelo Órgão
Licenciador, através de correspondência registrada aos solicitantes e
da divulgação em órgãos da imprensa local.
§ 4º A audiência pública deverá ocorrer em local acessível aos
interessados.
§ 5º E função da localização geográfica dos solicitantes, e da
complexidade do RÌMA, poderá haver mais de uma audiência pública
sobre o mesmo projeto de respectivo Relatório de Ìmpacto Ambiental
÷ RÌMA.

A audiência será dirigida pelo representante do órgão licenciador que, após
exposição objetiva do projeto e do seu respectivo RÌMA, abrirá as discussões com
os interessados presentes (artigo 3º). Ao final de cada audiência pública será
lavrada uma ata circunstanciada na qual constem todos os incidentes, à qual serão
anexados todos os documentos escritos e assinados que forem entregues ao
presidente dos trabalhos durante a seção (artigo 4º), sendo que os referidos
documentos servirão de base, juntamente com o RÌMA, para a análise e parecer
final do licenciador quanto à aprovação ou não do projeto (artigo 5º).

A audiência pública não possui caráter decisório, mas sim natureza consultiva. Ela é,
entretanto, um ato oficial e, nessa condição, deve ter os seus resultados levados em
consideração pelo órgão licenciador. Assim, eventuais alegações de impactos
sofridos pela comunidade afetada deverão ser levadas em conta no processo de
licenciamento, ajudando a dimensionar o grau de impacto do empreendimento e a
compensação ambiental a ser imposta. Todavia, não há obrigatoriamente de o órgão
licenciador contemplar a reivindicação da sociedade quanto à destinação dos
recursos oriundos da compensação, visto que se trata de matéria expressamente
prevista em lei, não podendo o órgão licenciador dela se desvincular.


3.5 DESTINAÇÃO DOS RECURSOS PROVENIENTES

De acordo com o artigo 36 da Lei n. 9.985/00, os recursos da compensação
ambiental destinam-se à implantação e manutenção de unidades de conservação do
grupo de proteção integral (caput), competindo ao órgão ambiental licenciador definir
as unidades de conservação a serem beneficiadas, considerando as propostas
apresentadas no EÌA/RÌMA e ouvido o empreendedor, podendo inclusive ser
contemplada a criação de novas unidades de conservação (§ 2º).

Na hipótese de o empreendimento afetar unidade de conservação específica ou sua
zona de amortecimento, a unidade afetada, mesmo que não pertencente ao grupo
de proteção integral, deverá ser uma das beneficiárias da compensação (§ 3º).

O Deputado Federal Ronaldo Dimas, em sua emenda substitutiva ao Projeto de Lei
n. 4.082/04, sugere que a competência para a destinação dos recursos oriundos da
compensação ambiental seja atribuída a órgão colegiado, a fim de possibilitar a
participação da sociedade civil ambientalista e empreendedora.
8


Contudo, nos termos da legislação em vigor, desde que observados os parâmetros
legais fixados no caput e nos §§ 1º e 3º do artigo 36 da Lei n.

9.985/00, bem como
consideradas as propostas apresentadas no EÌA/RÌMA e ouvido o empreendedor, o
órgão licenciador tem competência para definir as unidades de conservação a serem
beneficiadas com os recursos advindos da compensação ambiental, devendo
contemplar, obrigatoriamente, com tais recursos as unidades de conservação
afetadas direta ou indiretamente pelo empreendimento, ainda que não sejam do
grupo de proteção integral.

8
"Art. 36-A [...]
§ 3º Será instituída no âmbito dos órgãos ambientais licenciadores câmaras de compensação
ambiental, compostas paritariamente por representantes do Poder Público, da sociedade civil e dos
empreendedores com a finalidade de estabelecer de que forma e em quais unidades de
conservação os recursos oriundos da compensação serão aplicados.¨


Regulamentando e sistematizando a matéria relativa às unidades de conservação da
natureza, que se encontrava até então disciplinada em diplomas esparsos, a Lei n.
9.985, de 18/7/00, com fulcro no artigo 225, § 1º, incisos Ì, ÌÌ, ÌÌÌ e ÌV, da Constituição
Federal, instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza ÷
SNUC.

Em termo legais, unidade de conservação é "o espaço territorial e seus recursos
ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais
relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação
e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam
garantias adequadas de proteção¨ (artigo 2º, inciso Ì, da Lei n. 9.985/00).

Como bem esclarece Antônio Herman Benjamin (2003, p. 52), da definição
apresentada pela Lei n. 9.985/00, é possível extrair cinco pressupostos necessários
à configuração jurídico-ecológica de uma unidade de conservação:

1. relevância natural;
2. oficialismo;
3. delimitação territorial;
4. objetivo conservacionista; e
5. regime especial de proteção e administração.

Conforme leciona o referido autor:

O que se visa com a instituição de uma unidade de conservação é
algo bem mais grandioso e complexo, pois além de se resguardar
paisagens de notável beleza cênica, almeja-se manter e restaurar a
biodiversidade, proteger espécies ameaçadas de extinção, assim
como as características relevantes de natureza geológica,
geomorfológica, espeleológica, arqueológica, paleontológica e
cultural e os recursos hídricos e edáficos. A relevância não é, no
entanto, suficiente para a caracterização de uma unidade de
conservação. Vêm elas ainda marcadas pelo oficialismo, que não é
sinônimo de estatismo, pois a lei recepciona áreas protegidas de
domínio privado. Este seu pressuposto jurídico-formal. Criação do
Direito e de manifestação estatal, as UC demandam pronunciamento
público inequívoco (= declaração normativa expressa). Não são um
fenômeno espontâneo, fático ou mesmo de cunho estritamente
privado, inexistindo, portanto, per se; são instituídas pelo Poder
Público, em procedimento solitário (na maioria das vezes) ou
complexo mediante cooperação com o particular (= RPPN, Reserva
Particular do Patrimônio Natural). Num e noutro caso, decorrem de
dever-poder estatuído no art. 225, § 1º, inciso ÌÌÌ, da Constituição
Federal, que, vimos, impõe ao Poder Público o múnus genérico de
'definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e
seus componentes a serem especialmente protegidos'. (BENJAMÌN,
2003, p. 52-55)

As unidades de conservação constituem um valioso instrumento de política pública
para a preservação da biodiversidade dos mais representativos ecossistemas de
ocorrência no território nacional. Essas unidades, que abrigam espécies da flora e
da fauna silvestres, ainda pouco estudadas quanto a sua importância científica,
protegem, muitas vezes, mananciais responsáveis pelo abastecimento de inúmeras
comunidades. Contribuem para o equilíbrio climático, possibilitam oportunidades de
contato direto do homem com a natureza e, especialmente, representam o mais
relevante patrimônio a ser legado às gerações futuras.

O Sistema Nacional de Unidades de Conservação ÷ SNUC, na forma dos artigos 3º
e 7º da Lei n. 9.985/00, é constituído pelo conjunto das unidades de conservação
federais, estaduais e municipais, divididas em dois grupos, com características
específicas, a saber:

Ì ÷ Unidades de Proteção Ìntegral, cujo objetivo básico é preservar a natureza,
sendo admitido apenas o uso indireto dos seus recursos naturais, com exceção dos
casos legalmente previstos;
ÌÌ ÷ Unidades de Uso Sustentável, cujo objetivo básico é compatibilizar a
conservação da natureza com o uso sustentável de parcela dos seus recursos
naturais.

Os recursos relativos à compensação ambiental devem ser utilizados, em regra,
para a implantação e manutenção de unidades de conservação que participam do
grupo de proteção integral, nas quais o objetivo conservacionista do SNUC é mais
intenso.

3.5.1 Unidades de Conservação de Proteção IntegraI

O grupo de proteção integral é composto pelas seguintes categorias de unidades de
conservação: Estação Ecológica, Reserva Biológica, Parque Nacional, Monumento
Natural e Refúgio da Vida Silvestre (artigo 8º da Lei n. 9.985/00).

Ao definir as unidades do grupo acima a serem beneficiadas com os recursos da
compensação ambiental, o órgão licenciador deve privilegiar, sempre que possível,
aquelas que estejam mais próximas ao empreendimento, ainda que não sejam
afetadas por ele. É o que defende Paulo Affonso Leme Machado, para quem:

O órgão ambiental deverá levar em conta as propostas do EÌA/RÌMA
e, também, a área de influência do projeto. Não se pode perder de
vista que o dever de 'apoiar a implantação e manutenção de unidade
de conservação' nasce para o empreendedor na potencialidade de
dano significativo de seu empreendimento. Portanto, os recursos que
o empreendedor pagar têm uma relação inegável com a área em que
os prejuízos ambientais possam ocorrer. Lógico concluir, que o órgão
licenciador não pode indicar unidades de conservação que não
estejam ou na área de influência do projeto, na sua bacia hidrográfica
ou na sua microrregião geográfica. Nos treze anos de existência da
Resolução CONAMA 10/1987, esta foi a prática, aplicando o art. 1º
dessa Resolução, que prevê o investimento dos recursos
preferencialmente junto à área. (MACHADO, 2002, p. 754-755)

Esse é também o entendimento defendido por Édis Milaré:

Não se pode perder de vista que o dever de apoiar a implantação e a
manutenção de unidade de conservação nasce, para o
empreendedor, da potencialidade de dano significativo decorrente de
seu empreendimento. Por conseguinte, os recursos que o
empreendedor despender têm, em princípio, uma relação direta com
a área em que os prejuízos ambientais possam ocorrer. É lógico
concluir que o órgão licenciador deve procurar contemplar unidades
existentes na área de influência do projeto, na sua bacia hidrográfica
ou na sua microrregião geográfica. Aliás, era o que previa
expressamente a Resolução CONAMA 002/96, ao dizer que os
investimentos deveriam ser aplicados preferencialmente junto à área.
Em razão disso, o § 2º do art. 36 da Lei do SNUC permite, a critério
do órgão ambiental, ouvido o empreendedor, a criação de novas
unidades de conservação, o que permite preservar áreas de
relevante interesse ambiental, mas que estejam ameaçadas de
degradação e sem proteção ambiental. (MÌLARÉ, 2005, p. 394)

Com efeito, a compensação ambiental é uma forma de reparação natural da
degradação ambiental que se volta para uma área distinta, porém equivalente à
degradada, possibilitando assegurar a conservação de funções ecológicas
semelhantes. A substituição dos bens naturais afetados, de forma negativa e não
mitigável, por outros equivalentes permite que o patrimônio natural permaneça no
seu todo quantitativa e qualitativamente inalterado, justificando-se, por isso, o apoio
preferencial à implantação e manutenção das unidades de conservação do grupo de
proteção integral próximas ao empreendimento.

Nesse sentido, os recursos arrecadados com a compensação ambiental devem ir
para as unidades de conservação existentes na área, sejam elas federais, estaduais
ou municipais, independentemente do órgão licenciador ser federal, estadual ou
municipal. (MACHADO, 2002, p. 755)

Por outro lado, não há como prevalecer a interpretação restritiva que Paulo de
Bessa Antunes pretende dar ao artigo 36 da Lei n. 9.985/00, ao afirmar que:

A norma, em minha opinião, só é aplicável quando o projeto a ser
licenciado ÷ de alguma forma ÷ causar impacto sobre uma das
unidades de conservação da região. Se assim não fosse, seria
totalmente destituída de sentido a existência de medidas mitigadoras
e compensatórias, pois estas seriam transformadas em verdadeiros
impostos sobre a implantação de projetos utilizadores de recursos
ambientais. (ANTUNES, 2004, p. 671)

Ao contrário do que entende o eminente ambientalista, a norma em comento é clara
no sentido de que, ainda que o empreendimento não afete unidade de conservação
específica, se o mesmo causar impacto negativo não mitigável e passível de risco
que possa comprometer a qualidade de vida da região ou causar dano aos recursos
naturais, subsistirá para o empreendedor a obrigação de compensar tais impactos,
podendo, inclusive, ser contemplada a criação de novas unidades de conservação a
serem beneficiadas com os recursos da compensação ambiental.

De fato, a lei não vincula a compensação ambiental à afetação de unidade de
conservação existente na área no empreendimento, visto que a norma inserida no §
3º do artigo 36 torna inequívoca a possibilidade disso não ocorrer.

3.5.2 Unidades de Conservação Afetadas peIo Empreendimento

Excepcionando a regra do caput do artigo 36, determina o § 3º que, na hipótese de o
empreendimento afetar unidade de conservação específica ou sua zona de
amortecimento, o licenciamento só poderá ser concedido mediante autorização do
órgão responsável por sua administração, e a unidade afetada deverá ser
necessariamente beneficiada pela compensação ambiental, mesmo que não
pertencente ao grupo de proteção integral.

Conforme observa o professor Paulo Affonso Leme Machado (2002, p. 752), o § 3º
do artigo 36 cria um sistema especial de licenciamento ambiental. Dessa forma,
quando unidade de conservação específica ou sua zona de amortecimento for
afetada por determinado empreendimento, o licenciamento ambiental passa a
depender da autorização prévia do órgão gestor da unidade, o qual adquire o direito
de participar da discussão dos termos da compensação ambiental a ser fixada e da
forma de seu cumprimento relativamente à parcela dos recursos a ela destinados.

Na hipótese ora tratada, poderá ser destinado recurso da compensação ambiental a
unidade de conservação do grupo de uso sustentável, constituído pelas seguintes
categorias: Área de Proteção Ambiental, Área de Relevante Ìnteresse Ecológico,
Floresta Nacional, Reserva Extrativista, Reserva de Fauna, Reserva de
Desenvolvimento Sustentável e Reserva Particular do Patrimônio Natural (artigo 14
da Lei n. 9.985/00), desde que afetada pelo empreendimento.

Ìmporta notar que a afetação pode ser direta, quando os impactos causados pelo
empreendimento na unidade de conservação resultarem de simples relação de
causa e efeito, ou indireta, quando os impactos resultarem de uma reação
secundária em relação ao empreendimento ou quando forem parte de uma cadeia
de reações.

Considera-se afetada pelo empreendimento, a unidade de conservação que se
localiza na chamada "área de influência do projeto¨, a qual é definida no EÌA
segundo os limites da área geográfica a ser direta ou indiretamente afetada pelos
impactos, considerando, em todos os casos, a bacia hidrográfica na qual se localiza
(artigo 5º da Resolução CONAMA n. 01/86).

3.5.3 PossibiIidade de o Empreendedor Ser Proprietário e Mantenedor da
Unidade de Conservação a ser Beneficiada

Dentre as unidades de conservação que compõem o grupo de proteção integral,
três, a saber: Estação Ecológica, Reserva Biológica e Parque Nacional, são de
posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites
serão desapropriadas (artigos 9º, § 1º, 10, § 1º, e 11, § 1º, da Lei n. 9.985/00). Já as
outras duas ÷ Monumento Natural e Refúgio de Vida Silvestre ÷ podem ser
constituídas por áreas particulares, desde que seja possível compatibilizar os
objetivos da unidade com a utilização pelos proprietários da terra e dos recursos
naturais do local (artigos 12, § 1º, e 13, § 1º, da Lei n. 9.985/00).

Assim, os empreendedores privados poderão, a título de compensação ambiental,
propor a criação de novos Monumentos Naturais ou Refúgios Silvestres em áreas de
sua propriedade, devendo apresentar a proposta ao órgão licenciador através do
EÌA/RÌMA (artigo 36, § 2º, da Lei n. 9.985/00). A criação dessas unidades, uma vez
aprovada, deverá ser precedida de estudos técnicos e de consulta pública, e
dependerá, como qualquer outra, de ato do Poder Público (artigo 22 da Lei n.
9.985/00). Nesses casos, competirá ao órgão ambiental licenciador fiscalizar a
aplicação dos recursos da compensação nas ações de implantação e manutenção
dessas unidades de conservação.

Releva considerar a impossibilidade de o empreendedor pretender, como forma de
cumprimento da compensação ambiental devida, criar unidade de conservação do
grupo de uso sustentável em área privada, notadamente Reserva Particular do
Patrimônio Natural ÷ RPPN. Embora ilegal, trata-se de prática que vem sendo
autorizada por órgãos ambientais estaduais e municipais.

A Lei é clara ao impor, mediante a compensação ambiental, o apoio à implantação e
manutenção de unidades de conservação do grupo de proteção integral, sendo tal
regra excepcionada somente no caso de o empreendimento afetar unidade de
conservação específica ou sua zona de amortecimento. Assim, na hipótese de o
órgão licenciador contemplar a criação de nova unidade de conservação, esta
deverá ser, obrigatoriamente, do grupo de proteção integral, e localizar-se,
preferencialmente, próxima à área do empreendimento. Nos termos legais, as
unidades de conservação do grupo de uso sustentável, entre as quais as RPPNs,
somente poderão ser beneficiadas com os recursos oriundos da compensação
ambiental se afetadas pelo empreendimento.

3.5.4 Terras Indígenas X Unidades de Conservação

Cumpre salientar a impossibilidade de terras indígenas serem beneficiadas com
recursos da compensação ambiental, visto que não constituem unidades de
conservação da natureza.

Para alguns doutrinadores, as terras indígenas podem ser consideradas unidades de
conservação do tipo "Reserva de Desenvolvimento Sustentável¨, cujo regime jurídico
encontra-se previsto no artigo 20 da Lei n. 9.985/00,
9
sendo que os índios

9
"Art. 20. A Reserva de Desenvolvimento Sustentável é uma área natural que abriga populações
tradicionais, cuja existência baseia-se em sistemas sustentáveis de exploração dos recursos naturais,
desenvolvimentos ao longo de gerações e adaptados às condições ecológicas locais e que
desempenham um papel fundamental na proteção da natureza e na manutenção da diversidade
biológica.
§ 1º A Reserva de Desenvolvimento Sustentável tem como objetivo básico preservar a natureza e, ao
mesmo tempo, assegurar as condições e os meios necessários para a reprodução e a melhoria dos
modos e da qualidade de vida e exploração dos recursos naturais das populações tradicionais, bem
como valorizar, conservar e aperfeiçoar o conhecimento e as técnicas de manejo do ambiente,
desenvolvido por estas populações.
§ 2º A Reserva do Desenvolvimento Sustentável é de domínio público, sendo que as áreas
particulares incluídas em seus limites devem ser, quando necessário, desapropriadas, de acordo com
o que dispõe a lei.
§ 3º O uso das áreas ocupadas pelas populações tradicionais será regulado de acordo com o
disposto no art. 23 desta Lei e em regulamentação específica.
§ 4º A Reserva de Desenvolvimento Sustentável será gerida por um Conselho Deliberativo, presidido
pelo órgão responsável por sua administração e constituído por representantes de órgãos públicos,
de organizações da sociedade civil e das populações tradicionais residentes na área, conforme
dispuser em regulamento e no ato de criação da unidade.
§ 5º As atividades desenvolvidas na Reserva de Desenvolvimento Sustentável obedecerão às
seguintes condições:
Ì ÷ é permitida e incentivada a visitação pública, desde que compatível com os interesses locais e de
acordo com o disposto no Plano de Manejo da área;
enquadram-se na definição de "populações tradicionais¨ ocupantes dessas
unidades.

Convém esclarecer, todavia, que as terras indígenas não se encaixam na
sistemática legal do Sistema Nacional de Unidades de Conservação ÷ SNUC, por
serem regulamentadas de forma específica e incompatível com as finalidades
conservacionistas do SNUC. São elas definidas com base no artigo 231 da
Constituição Federal e não visam à proteção ambiental, mas sim à preservação da
cultura indígena, assegurando aos índios sua sobrevivência, organização social,
tradições e demais direitos que lhes são conferidos pela Carta Magna.

A Constituição Federal garante aos índios a posse permanente e o usufruto
exclusivo das riquezas naturais existentes em seus territórios. Além disso,
consoante norma prevista no artigo 18 do Estatuto do Índio (Lei n. 6.001/73), "as
terras indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou
negócio jurídico que restrinja o pleno exercício da posse direta pela comunidade
indígena ou pelos silvícolas.¨

Tal vedação legal evidencia a incompatibilidade da terra indígena com a unidade de
conservação do tipo Reserva de Desenvolvimento Sustentável, uma vez que o artigo
23 da Lei n. 9.985/00 impõe uma série de restrições às comunidades tradicionais
ocupantes dessa espécie de unidade de conservação, senão vejamos:

Art. 23. A posse e o uso das áreas ocupadas pelas populações
tradicionais nas Reservas Extrativistas e Reservas de

ÌÌ ÷ é permitida e incentivada a pesquisa científica voltada à conservação da natureza, à melhor
relação das populações residentes com seu meio e à educação ambiental, sujeitando-se à prévia
autorização do órgão responsável pela administração da unidade, às condições e restrições por este
estabelecidas e às normas previstas em regulamento;
ÌÌÌ ÷ deve ser sempre considerado o equilíbrio dinâmico entre o tamanho da população e a
conservação; e
ÌV ÷ é admitida a exploração de componentes dos ecossistemas naturais em regime de manejo
sustentável e a substituição da cobertura vegetal por espécies cultiváveis, desde que sujeitas ao
zoneamento, às limitações legais e ao Plano de Manejo da área.
§ 6º O Plano de Manejo da Reserva de Desenvolvimento Sustentável definirá as zonas de proteção
integral, de uso sustentável e de amortecimento e corredores ecológicos, e será aprovado pelo
Conselho Deliberativo da unidade.¨

Desenvolvimento Sustentável serão regulados por contrato,
conforme dispuser no regulamento desta Lei.
§ 1º As populações de que trata este artigo obrigam-se a participar
da preservação, recuperação, defesa e manutenção da unidade de
conservação.
§ 2º O uso dos recursos naturais pelas populações de que trata este
artigo obedecerá às seguintes normas:
Ì ÷ proibição do uso de espécies localmente ameaçadas de extinção
ou de práticas que danifiquem os seus habitats;
ÌÌ ÷ proibição de práticas ou atividades que impeçam a regeneração
natural dos ecossistemas;
ÌÌÌ ÷ demais normas estabelecidas na legislação, no Plano de Manejo
da unidade de conservação e no contrato de concessão de direito
real de uso.

Pela sistemática do antigo Código Civil, artigo 6º, inciso ÌÌÌ e parágrafo único, os
silvícolas eram tidos como relativamente incapazes, sujeitando-se a regime tutelar,
estabelecido em lei (Estatuto do Índio) e regulamentos especiais, o qual cessa à
medida que se forem adaptando à civilização do País. Embora o Novo Código Civil
estabeleça, no parágrafo único do seu artigo 4º, que "a capacidade dos índios será
regulada por legislação especial¨, permanece em vigor a regulamentação prevista no
Estatuto do Índio (Lei n. 6.001/73).

As restrições impostas pelo referido diploma legal à capacidade dos silvícolas, bem
como a garantia constitucional às suas práticas culturais, dificultam sua
responsabilização civil, penal e administrativa por eventuais infrações cometidas
contra o meio ambiente ou pelo descumprimento de eventuais restrições impostas
por contrato, impedindo que os mesmos sejam considerados "populações
tradicionais¨, para fins de terem sua posse e uso dos recursos naturais existentes
em unidade de conservação da natureza regulados por contrato a ser celebrado com
o Poder Público gestor da referida unidade.

Ademais, de acordo com o artigo 20 da Lei n. 9.985/00, a existência das populações
tradicionais ocupantes de unidades de conservação baseia-se em sistemas
sustentáveis de exploração dos recursos naturais, os quais desempenham
fundamental papel na proteção da natureza e na manutenção da diversidade
biológica. Releva considerar, entretanto, o risco latente ao ecossistema relevante
que se pretende preservar causado pela permanência indígena em unidades de
conservação, haja vista o grande número de relatos de degradação ambiental
causada por eles em terras de seu domínio e em unidades de conservação. Ao
comentar o tema, o Procurador da República Nicolao Dino de Castro e Costa Neto
observa:

Em se tratando de populações tradicionais, surge, ainda, fundada
dúvida sobre a manutenção de padrões culturais de aproveitamento
de recursos naturais numa sociedade economicamente
interdependente e indutora de novos parâmetros de convivência e
sustentabilidade. A questão, noutras palavras, é saber se tais
comunidades, inseridas inevitavelmente numa economia de
mercado, manterão as mesmas estratégias de utilização do
patrimônio natural ou sucumbirão diante de 'padrões globalizados' de
produção e consumo, modificando sua forma tradicional de relação
com o meio ambiente.
Não se trata de um argumento ad terrorem. A exploração de madeira
(mogno) na região de Tucumã, no sul do Estado do Pará, bem revela
a extensão do problema. Ìnicialmente incentivados pela própria
FUNAÌ, os índios kaiapó passaram a negociar diretamente com
empresas madeireiras a exploração de mogno existente nas Terras
Ìndígenas em padrões incompatíveis de sustentabilidade.
[...]
De acordo com o Relatório da Comissão Externa da Câmara dos
Deputados, a FUNAÌ, em 1985, 'vendeu' à Madeireira Manginco seis
mil metros cúbicos de mogno da Terra Ìndígena Kaiapó. No mesmo
ano, a FUNAÌ contratou com a madeireira ÌPAMA ÷ Ìndústria
Paranaense de Madeiras Ltda a extração de oito mil metros cúbicos
de mogno da Terra Ìndígena Xicrin do Catete. Em 1988, a FUNAÌ
celebrou contrato com as empresas MAGÌNCO E PERACCHÌ para a
exploração de sete mil metros e quinhentos metros cúbicos de
mogno das Terras Ìndígenas Araweté e Apyterewa. A partir de 1989,
a FUNAÌ deixou de celebrar tais contratos, mas as madeireiras
passaram a manter relações contratuais diretamente com 'lideranças'
indígenas. Em julho de 1989, por exemplo, consta o registro de
contrato formalizado entre a empresa BANNACH e 'lideranças
indígenas' da Terra Ìndígena Xicrin do Catete, posteriormente
transferido para a empresa EXPORTADORA PERACHÌ, através do
qual foi autorizada a extração de vinte mil metros cúbicos anuais de
mogno, durante cinco anos. (BRASÌL, Congresso Nacional, Câmara
dos Deputados: 'Relatório da Comissão Externa destinada a
averiguar a aquisição de madeireiras, serrarias e extensas porções
de terras brasileiras por grupos asiáticos'. Relator, Deputado Gilney
Viana. Brasília: Câmaras dos Deputados, Coordenação de
Publicações, 1998, p. 114-116). (COSTA NETO, 2003, p. 193-194)

O referido autor salienta, ainda, as dificuldades decorrentes de eventuais
sobreposições de terras indígenas e unidades de conservação na natureza, senão
vejamos:

A Medida Provisória n. 2.166-67, de 24.08.01, fruto de sucessivas
reedições, acrescentou, porém, o art. 3º-A àquele texto legal (Lei n.
4.771/65 ÷ Código Florestal), dispondo que a 'exploração dos
recursos florestais em terras indígenas somente poderá ser realizada
pelas comunidades indígenas em regime de manejo florestal
sustentável, para atender a sua subsistência, respeitados os arts. 2º
e 3º deste Código'.
Tal disposição representa uma fissura no regime de proteção
integral, quando houver superposição entre unidades de
conservação dessa categoria e áreas indígenas. Vale dizer, a
utilização de recursos florestais, ainda que exclusivamente para a
subsistência das comunidades indígenas, pode ultrapassar os lindes
do uso indireto (aquele que não envolve consumo, coleta, dano ou
destruição dos recursos naturais) previsto originariamente para as
áreas sujeitas ao regime mais rigoroso de proteção (art. 7º, § 1º, da
Lei n. 9.985/00).
[...]
Ora, a previsão de exploração dos recursos florestais por parte das
comunidades indígenas, ainda que mediante plano de manejo
sustentável, compromete a integridade dos atributos justificadores da
criação de uma unidade de proteção integral. Assim, numa
interpretação conforme a Constituição, deve-se inferir que o
permissivo contido no pré-falado art. 3º-A da Lei n. 4.771/67 (com a
redação dada pela MP n. 2.166-67/01) não se aplica às áreas
indígenas nas quais se verifique superposição com unidades de
conservação de proteção integral. (COSTA NETO, 2003, p. 200-
2001)

A própria Lei n. 9.985/00 distingue terra indígena de unidade de conservação ao
dispor em seu artigo 57 que:

Os órgãos federais responsáveis pela execução das políticas
ambiental e indigenista deverão instituir grupos de trabalho para, no
prazo de 180 (cento e oitenta) dias a partir da vigência desta Lei,
propor as diretrizes a serem adotadas com vistas à regularização das
eventuais superposições entre áreas indígenas e unidades de
conservação.

Segundo Juliana Santilli (1998, p. 75) citada por Nicolao Dino, de um total de 69
unidades de conservação federais na Amazônia, 26 têm sobreposição em 16 terras
indígenas, alcançando 11.536.736 hectares, ou seja, 72,45% de sua extensão total;
das 65 unidades de conservação estaduais na Amazônia Legal, 13 se sobrepõem
em parte de 14 terras indígenas, o que representa 17,14% do total das superfícies
das unidades de conservação. A referida sobreposição de áreas constitui um risco
latente à proteção do meio ambiente.

Outros aspectos merecem ainda ser ressaltados. Ao contrário das unidades de
conservação, que podem ser criadas por ato do Poder Público Federal, Estadual ou
Municipal, as terras indígenas são demarcadas administrativamente por ato
exclusivo do Poder Executivo Federal, consoante dispõe o artigo 19 do Estatuto do
Índio. Além disso, não são regidas pelos órgãos ambientais, mas sim pela
comunidade indígena ocupante, sob a tutela da FUNAÌ, sendo que a prática de
determinadas atividades em terra indígena, tais como aproveitamento dos recursos
hídricos, dependem de autorização do Congresso Nacional (artigo 231, § 3º, CF).

Verifica-se, portanto, que a destinação de recursos provenientes de compensação
ambiental a terras indígenas, ainda que afetadas pelo empreendimento, contraria
frontalmente a norma prevista no artigo 36 da Lei n. 9.985/00, constituindo flagrante
ilegalidade. Eventuais impactos causados pelo empreendimento à comunidade
indígena local deverão ser controlados e mitigados por meio de medidas específicas
impostas pelo órgão ambiental competente como condicionante ao licenciamento
ambiental da atividade.


3.6 FORMAS DE CUMPRIMENTO

A compensação ambiental consiste precipuamente em obrigação de dar ou de fazer,
que deve ser cumprida pelo empreendedor de forma a atender às prioridades
estabelecidas no artigo 33 do Decreto n. 4.340, de 22 de agosto de 2002:
Art. 33. A aplicação dos recursos da compensação ambiental de que
trata o art. 36 da Lei 9.985, de 2000, nas unidades de conservação,
existentes ou a serem criadas, deve obedecer à seguinte ordem de
prioridade:
Ì ÷ regularização fundiária e demarcação de terras;
ÌÌ ÷ elaboração, revisão ou implantação de plano de manejo;
ÌÌÌ ÷ aquisição de bens e serviços necessários à implantação, gestão,
monitoramento e proteção da unidade, compreendendo sua área de
amortecimento;
ÌV ÷ desenvolvimento de estudos necessários à criação de nova
unidade de conservação;
V ÷ desenvolvimento de pesquisas necessárias para o manejo da
unidade de conservação e área de amortecimento.
Parágrafo único. Nos casos de Reserva Particular do Patrimônio
Natural, Monumento Natural, Refúgio da Vida Silvestre, Área de
Relevante Ìnteresse Ecológico e Área de Proteção Ambiental,
quando a posse e o domínio não sejam do Poder Público, os
recursos da compensação somente poderão ser aplicados para
custear as seguintes atividades:
Ì ÷ elaboração de Plano de Manejo ou nas atividades de proteção da
unidade;
ÌÌ ÷ realização das pesquisas necessárias para o manejo da unidade,
sendo vedada a aquisição de bens e equipamentos permanentes;
ÌÌÌ ÷ implantação de programas de educação ambiental; e
ÌV ÷ financiamento de estudos de viabilidade econômica para uso
sustentável dos recursos naturais da unidade afetada.

Verifica-se que o regulamento estabelece as prioridades de aplicação dos recursos
da compensação ambiental conforme a titularidade da posse e do domínio das
unidades de conservação beneficiadas. Em se tratando de unidades de posse e
domínio públicos, a regularização fundiária e a demarcação das terras constituem
medidas prioritárias. De fato, a compensação ambiental constitui hoje a maior fonte
de recursos para a regularização fundiária das unidades de conservação de domínio
público e proteção integral, atualmente o maior desafio para a gestão das referidas
unidades, por se tratar de atividade que demanda uma integração consistente e
convergente de diversos órgãos envolvidos para a sua efetivação.

A regularização fundiária é feita mediante aquisição pelo empreendedor de terras
particulares inseridas nos limites da unidade beneficiada, discriminadas por seu
órgão gestor após procedimento administrativo de avaliação, apuração da
regularidade do título de propriedade e comprovação da quitação de dívidas fiscais
que recaiam sobre o imóvel. Ressalte-se que as aquisições devem ser feitas pelos
preços fixados nos respectivos processos administrativos de regularização fundiária,
a fim de que se possa conferir validade a elas e dar quitação quanto ao regular
cumprimento da compensação. Nestes termos, ao empreendedor não é dado o
direito de negociar com os proprietários o preço dos imóveis a serem adquiridos,
visto que estes deverão ser previamente definidos pelo órgão ambiental gestor da
unidade. Após a aquisição, o empreendedor deve transferir ao órgão gestor da
unidade o domínio dos imóveis, por meio de dação em pagamento.

Registre-se que o justo preço dos imóveis declarados de utilidade pública para fins
de instalação de unidade de conservação da natureza está atrelado a critérios
normativos e econômicos, atualmente explicitados no artigo 12 da Lei n. 8.629/93,
alterado pela Medida Provisória n. 2.109-51/01, que determina como justa a
indenização que reflita o preço atual de mercado do imóvel em sua totalidade.

Tal preço será sempre apurado pelo levantamento do valor médio por hectare obtido
na coleta de dados amostrais do preço de glebas vizinhas ao imóvel expropriando,
acrescido do valor das benfeitoras realizadas pelo proprietário. Embora a Lei n.
8.629/93 disponha sobre as desapropriações por interesse social, seus dispositivos
aplicam-se subsidiariamente às desapropriações por utilidade pública naquilo que
não for incompatível com a norma específica (Decreto-Lei n. 3.365/41).

No que tange à demarcação de terras e demais medidas previstas nos incisos ÌÌ a V,
do mencionado artigo 33, deverá o órgão licenciador fornecer ao empreendedor
Termo de Referência que defina com clareza o objeto e o conteúdo dos trabalhos a
serem realizados, devendo as despesas correr por conta do empreendedor nos
limites dos valores analisados e aprovados pelo órgão licenciador. Os serviços
realizados pelo empreendedor deverão ser aprovados pelo órgão licenciador à
medida de sua execução, e as despesas respectivas deduzidas no valor total da
compensação devida.

Considerando que a gestão dos recursos da compensação ambiental é feita
diretamente pelo empreendedor, ainda que sob a supervisão e vinculada à
aprovação da Administração, as contratações porventura realizadas para
cumprimento das obrigações relativas à compensação ambiental prescindem de
procedimento licitatório prévio, salvo na hipótese do empreendedor ser subordinado
ao regime da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993.
10

10
Lei n. 8.666/1993, "Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e
locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Paulo de Bessa Antunes critica a norma em comento ao afirmar que é

bastante discutível o sentido de compensação estabelecido pela
própria lei e pelo decreto, pois compensação ambiental ÷ em minha
opinião ÷ deve significar uma melhoria ambiental ÷ jamais uma
substituição de tarefas que devem ser realizadas ex officio pelo
próprio poder público. Em realidade, a prioridade estabelecida pelo
artigo 33 do decreto está voltada para ações institucionais que
devem ser previstas nos orçamentos das unidades de conservação.
(ANTUNES, 2004, p. 671-672)


Com efeito, no tocante à defesa do meio ambiente, a Carta Magna atribui ao Poder
Público o dever de definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais
e seus componentes a serem especialmente protegidos, entre os quais as unidades
de conservação da natureza (artigo 225, § 1º, inciso ÌÌÌ). Por outro lado, impõe ao
Estado e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente para as
presentes e futuras gerações (artigo 225, caput). Daí decorre a necessidade de uma
atuação conjunta entre o Poder Público e as organizações ambientalistas,
sindicatos, indústrias, comércio, agricultura e tantos outros organismos sociais, os
quais deverão dividir o ônus do financiamento da preservação ambiental.

A realidade brasileira, entretanto, é diversa. O que se vê é a ausência de
investimentos públicos na proteção do meio ambiente e a resistência de grande
parte do setor produtivo em assumir sua responsabilidade pela preservação
ambiental. Assim, a não destinação nos orçamentos públicos federais, estaduais e
municipais de recursos necessários à implantação e manutenção de unidades de
conservação da natureza somada à relutância do setor produtivo em cumprir novas
obrigações que onerem as atividades econômicas, acabam por perpetuar a
degradação do meio ambiente, preço social elevado que será pago pelos mais
fracos, pela própria natureza e pelas futuras gerações.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os
fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de
economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito
Federal e Municípios.¨
Conforme considera Celso Antônio Pacheco Fiorillo:

[...] o resultado dessa omissão participativa é um prejuízo a ser
suportado pela própria coletividade, porquanto o direito ao meio
ambiente possui natureza difusa. Além disso, o fato de a
administração desse bem ficar sob a custódia do Poder Público não
elide o dever de o povo atuar na conservação e preservação do
direito do qual é titular. (FÌORÌLLO, 2000, p. 38)

Ademais, a "melhoria ambiental¨ a que se refere Paulo de Bessa Antunes consiste
na preservação ambiental decorrente da própria implantação e manutenção de
unidades de conservação da natureza ÷ objetivo último da compensação ambiental.

Para o Deputado Federal Ronaldo Vasconcelos, autor do Projeto de Lei n. 4082/04,
a Lei n. 9.985/00 merece ser aperfeiçoada mediante a inserção dos critérios básicos
para a aplicação dos recursos da compensação ambiental, visto que a imposição de
ônus aos empreendedores deve ser acompanhada de garantias de que o Poder
Público dê a correta destinação aos recursos arrecadados, opinião da qual
comungamos.
















SEÇÃO 4
MECANISMOS DE CONTROLE


Por se tratar de relevante questão ambiental e, portanto, de interesse difuso e
coletivo, a sociedade deve dispor de mecanismos administrativos e judiciais para
controle da legal aplicação da compensação ambiental. A possibilidade de exercício
do referido controle constitui diretriz fixada pela Declaração do Rio de Janeiro, da
Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, de
1992, ao dispor que: "Deve ser propiciado acesso efetivo a mecanismos judiciais e
administrativos, inclusive no que diz respeito à compensação e reparação de danos.¨

Os mecanismos disponíveis que permitem o controle da correta aplicação da
compensação ambiental ÷ tanto na esfera administrativa quando na judicial ÷ são
basicamente os mesmos que permitem o controle da legalidade dos procedimentos
de licenciamento ambiental, visto que a compensação é obrigação imposta no
âmbito do licenciamento.

O controle administrativo e jurisdicional do procedimento administrativo de
licenciamento ambiental serve tanto aos administrados interessados no exercício de
atividades econômicas que dependam de licenciamento, como aos administrados
titulares do direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, evitando-se
ilegalidades, abuso ou desvio de poder, ou, até mesmo, favorecimentos ilegais.

Quando exercido na fase de elaboração e análise do EÌA/RÌMA, o controle assume
caráter preventivo, podendo objetivar, por exemplo:

1. a imposição da elaboração de EÌA/RÌMA quando devido e não exigido pelo órgão
ambiental licenciador;
2. a correção, complementação ou reformulação do EÌA/RÌMA, quando o mesmo
contiver incorreções, omissões ou obscuridades no que tange aos impactos
negativos não mitigáveis passíveis de serem compensados;
3. a participação da sociedade civil na tomada de decisões relativas à compensação
ambiental, mediante a criação de órgãos colegiados com poderes consultivos e/ou
deliberativos integrantes da estrutura regimental dos órgãos ambientais
licenciadores.

Tendo em vista que a compensação ambiental impõe-se diante da ocorrência de
"significativo impacto ambiental¨, assim considerado com fundamento no EÌA/RÌMA,
o controle de sua correta aplicação torna-se possível a partir da determinação pelo
órgão ambiental licenciador da elaboração do referido estudo de impacto ambiental.
Conforme observa Paulo Affonso Leme Machado, toda vez que se deixar de exigir o
EÌA/RÌMA, quando devido, passa a haver um prejuízo potencial para as unidades de
conservação da área de influência do projeto. (MACHADO, 2002, p. 751)

Considerando que o controle pressupõe informação prévia, o artigo 10, § 1º, da Lei
n. 6.938/81 estabelece que "os pedidos de licenciamento, sua renovação e a
respectiva concessão serão publicados no jornal oficial do Estado, bem como em um
periódico regional ou local de grande circulação.¨ A Resolução CONAMA n. 06, de
24 de janeiro de 1986, por sua vez, dá instruções de como fazer essa publicação.
Embora o Decreto n. 99.274/90,
11
ao regulamentar a Lei n. 6.938/81, não tenha feito
menção expressa à obrigatoriedade do público ter notícia acerca da determinação
da elaboração de EÌA/RÌMA, a população tem o direito indubitável não apenas de
tomar conhecimento de uma atividade pretendida ou de uma obra projetada, mas
também de saber se será realizado o EÌA/RÌMA. A população poderá acompanhar a
realização do estudo, impugnar ÷ desde a contratação ÷ a equipe multidisciplinar e,
também, tentar preparar-se para a fase de comentários e de audiência pública.
(MACHADO, 2002, p. 225)

Uma vez determinada a realização do EÌA/RÌMA, deve-se dar publicidade. O
fundamento constitucional da publicidade do RÌMA encontra-se nos artigos 225, § 1º,
inciso ÌV, e 5º, inciso XXXÌV, da Carta Magna, sendo que a violação de tal dever
acarreta a responsabilidade de quem negar a informação. O artigo 11, caput, da
Resolução CONAMA n. 01/86 afirma que: "Suas cópias permanecerão à disposição
dos interessados, nos centros de documentação ou bibliotecas do ÌBAMA e do órgão

11
O Decreto n. 99.274/90, ao regulamentar a Lei n. 6.938/1981, estabeleceu em seu artigo 17, § 4º,
que "Resguardado o sigilo industrial, os pedidos de licenciamento, em qualquer das suas
modalidades, sua renovação e a respectiva concessão da licença serão objeto de publicação
resumida, paga pelo interessado, no jornal oficial do Estado e em um periódico de grande circulação,
regional ou local, conforme modelo aprovado pelo CONAMA.¨
estadual de controle ambiental correspondente, inclusive no período de análise
técnica.¨ Ainda que não esteja escrito nesse artigo, mas decorrente de toda a
estrutura da Resolução comentada, sendo o EÌA determinado pelo Município, o
EÌA/RÌMA municipal ficará acessível nas bibliotecas ou centros de comunicação
existentes. No mesmo sentido, o § 3º do artigo 17 do Decreto n. 99.274/90 dispõe
que: "Respeitada a matéria de sigilo industrial, assim expressamente caracterizada a
pedido do interessado, o Rima, devidamente fundamentado, será acessível ao
público.¨ A publicidade que envolve o EÌA/RÌMA permite que a comunidade adote as
medidas administrativas e judiciais cabíveis para evitar danos ao meio ambiente.

O controle, por outro lado, assume caráter repressivo quando exercido após a
análise do EÌA/RÌMA, a partir da determinação de aplicação da compensação
ambiental pelas câmaras licenciadoras, ocasião na qual os interessados poderão
questionar, por meio de recursos administrativos ou ações judiciais, eventuais falhas
ou ilegalidades na aplicação da compensação, na fixação do seu percentual, na
aferição de sua "base de cálculo¨ (custos totais de implantação do empreendimento),
na destinação dos recursos provenientes ou, ainda, na forma de cumprimento da
obrigação.


4.1 CONTROLE NA ESFERA ADMINISTRATIVA

4.1.1 Comentários ao EIA/RIMA e Audiência PúbIica

A Resolução CONAMA n. 01/86, em seu artigo 11, § 2º, estabelece que:

Ao determinar a execução do EÌA e apresentação do RÌMA, o órgão
estadual competente ou o ÌBAMA ou, quando couber, o Município,
determinará prazo para recebimento dos comentários a serem feitos
pelos órgãos públicos e demais interessados [...]

A fase de comentários ao EÌA/RÌMA só se inicia após o documento estar acessível
ao público. Nesse momento torna-se possível o controle prévio pela sociedade das
questões relativas à compensação ambiental, mediante análise e comentários sobre
os possíveis impactos negativos não mitigáveis decorrentes do empreendimento
objeto de licenciamento, que estejam previstos ou não no EÌA/RÌMA, e que, uma vez
identificados, ensejarão a obrigação de compensar e influenciarão a definição do
percentual devido. Poderão ser analisadas e comentadas também as propostas do
empreendedor de destinação dos recursos da compensação ambiental devida,
mediante a criação de novas unidades de conservação, investimento nas unidades
existentes na área de influência do empreendimento, entre outras medidas.

Conforme salienta Paulo Affonso Leme Machado, os comentários podem ser feitos
por qualquer pessoa (nacional ou estrangeira), pelas associações ambientais (não
se exige ÷ neste caso ÷ um ano de existência legal), por associações que não
tenham finalidade ambiental, por sindicatos, universidades, partidos políticos, tribos
indígenas, Ministério Público e organismos da Administração direta e indireta de
qualquer esfera (federal, estadual e municipal). Os comentários são escritos. Não
têm forma prevista, podendo ser apresentados manuscritos ou datilografados; pode-
se exigir recibo de sua entrega ao órgão público ambiental. (MACHADO, 2002, p.
228)

Também durante a audiência pública, os interessados terão a oportunidade de tecer
considerações acerca do projeto, seus impactos e da compensação porventura
devida, podendo a realização da audiência ser requerida "por entidade civil, pelo
Ministério Público ou por 50 ou mais cidadãos¨, conforme dispõe a Resolução
CONAMA n. 09/87.

Paulo Affonso Leme Machado observa que a audiência pública ÷ devidamente
retratada na ata e seus anexos ÷ não poderá ser posta de lado pelo órgão
licenciador, como o mesmo deverá pesar os argumentos nela expendidos e a
documentação juntada. Constituirá nulidade do ato administrativo autorizador ÷ que
poderá ser invalidado pela instância administrativa superior ou por via judicial ÷
quando o mesmo deixar de conter os motivos administrativos favoráveis ou
desfavoráveis ao conteúdo da ata e de seus anexos. (MACHADO, 2002, p. 236-237)

De fato, o EÌA somente terá êxito em sua missão de prevenção do dano ambiental
se a Administração Pública mostrar-se aberta à participação do público nesse
procedimento. A fase de comentários e a audiência pública caracterizam
formalmente o relacionamento da Administração Pública com a população no
procedimento do EÌA. Vale salientar que todo o procedimento do EÌA/RÌMA flui para
a fase da decisão administrativa.


4.1.2 Criação de Órgãos CoIegiados que Permitam a Participação da Sociedade
na Tomada de Decisões

A participação popular, visando a conservação do meio ambiente, insere-se num
quadro mais amplo da participação diante dos interesses difusos e coletivos da
sociedade. Essa é uma das notas características da segunda metade do século XX.
A Declaração do Rio de Janeiro, da Conferência das Nações Unidas para o Meio
Ambiente e o Desenvolvimento, de 1992, em seu artigo 10 estatui: "O melhor modo
de tratar as questões do meio ambiente é assegurando a participação de todos os
cidadãos interessados, no nível pertinente.¨ De fato, o dever constitucional atribuído
à coletividade de defender e preservar o meio ambiente (artigo 225, caput, CF) faz
com que os cidadãos saiam de um estado passivo de beneficiários, fazendo-os
partilhar da responsabilidade na gestão dos interesses de toda sociedade.

A Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, ao regular o processo administrativo no
âmbito da Administração Pública Federal, estatui em seu artigo 33 que:

Os órgãos e entidades administrativas, em matéria relevante,
poderão estabelecer outros meios de participação de administrados,
diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente
reconhecidas.

Nesse sentido, outra forma de controle da correta aplicação da compensação
ambiental é a participação de representantes da sociedade civil na formação das
decisões administrativas relativas ao tema, mediante a atribuição de competência
decisória a conselhos em que a chamada "sociedade civil¨ ou as "organizações não-
governamentais¨ tenham voz e voto. A implantação dos referidos órgãos colegiados,
com poderes consultivos e deliberativos, felizmente tornou-se prática comum nos
órgãos ambientais brasileiros.

De acordo com a legislação vigente,
12
no âmbito do Estado de Minas Gerais a
competência para deliberar sobre a compensação ambiental é atribuída à Câmara
de Proteção à Biodiversidade ÷ CPB, integrante da estrutura do Conselho Estadual
de Política Ambiental ÷ COPAM, órgão ambiental licenciador mineiro. A referida
Câmara é composta por representantes do Poder Público, entre os quais se
encontram representantes dos órgãos ambientais municipais e do órgão ambiental
federal; por representantes de organizações não-governamentais legalmente
constituídas para a proteção, conservação e melhoria do meio ambiente, por
representantes do setor produtivo (Ex: Associação Comercial de Minas, Federação
da Agricultura do Estado de Minas Gerais ÷ FAEMG, Federação das Ìndústrias do
Estado de Minas Gerais ÷ FÌEMG, Ìnstituto Brasileiro de Mineração ÷ ÌBRAM),
dentre outros.

Todavia, a questão não é isenta de dificuldades. Na maioria dos conselhos, os
governos ÷ sejam eles de natureza central, regional ou municipal ÷ têm a maioria
dos votos. Assim, as organizações não-governamentais, ainda que possam
apresentar seus argumentos nas discussões, podem ficar vencidas, dando
legitimidade, contudo, às decisões tomadas. (MACHADO, 2002, p. 228)


4.1.3 Recursos Administrativos

As decisões administrativas ÷ entre as quais as relativas ao licenciamento e à
compensação ambiental ÷ podem ser impugnadas por razões de legalidade e de
mérito mediante recursos administrativos, os quais são regulamentados no âmbito
da Administração Pública Federal por meio da Lei n. 9.784/99, que possui capítulo
específico sobre o tema (Capítulo XV, artigos 56 a 65).

O recurso administrativo, cuja interposição, salvo exigência legal específica,
independe de caução, deve ser dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual,
se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior

12
Artigo 5º, inciso Ì, da Lei n. 7.772, de 8 de setembro de 1980; artigo 3º e inciso ÌÌ do artigo 4º da Lei
n. 12.585, de 17 de julho de 1997; inciso ÌÌ do artigo 6º do Decreto n. 39.424, de 5 de fevereiro de
1998; e artigos 5º e 25 do Decreto n. 43.278, de 22 de abril de 2003.
para julgamento. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias
administrativas, salvo disposição legal diversa.

São legitimados para interpor recurso administrativo os titulares de direitos e
interesses que forem parte no processo; aqueles cujos direitos ou interesses forem
indiretamente afetados pela decisão recorrida; as organizações e associações
representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; e os cidadãos ou
associações, quanto a direitos ou interesses difusos.

O prazo para interposição de recurso administrativo, salvo disposição legal
específica, é de dez dias contados a partir da data da ciência ou da divulgação
oficial da decisão recorrida. Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso
administrativo deverá ser decidido no prazo máximo de trinta dias, prorrogável por
igual período mediante justificativa expressa, contado a partir do recebimento dos
autos pelo órgão competente.

O recurso é interposto por meio de requerimento no qual o recorrente deverá expor
os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar os documentos que julgar
convenientes. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito
suspensivo, mas, por outro lado, havendo justo receio de prejuízo de difícil ou
incerta reparação decorrente da execução da decisão recorrida, a autoridade
recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito
suspensivo ao recurso.

Ìnterposto o recurso, o órgão competente para dele conhecer deverá intimar os
demais interessados para apresentarem alegações no prazo de cinco dias úteis. O
recurso não será conhecido quanto interposto fora do prazo, perante órgão
incompetente, por quem não seja legitimado, ou após exaurida a esfera
administrativa. Todavia, o seu não-conhecimento não impede a Administração de
rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida a preclusão administrativa. Caso
interposto perante órgão incompetente, a Administração deverá indicar ao recorrente
a autoridade competente, devolvendo-lhe o prazo para recurso.

O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou
revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua
competência. Se da decisão a ser proferida puder decorrer gravame à situação do
recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da
decisão.

Em se tratando de licenciamentos ambientais de competência do órgão ambiental
federal ÷ ÌBAMA, a Portaria n. 155, de 4 de dezembro de 2002, estabelece ser
atribuição da Câmara de Compensação Ambiental analisar os recursos
administrativos de revisão de graduação de impactos ambientais (artigo 3º, inciso
ÌÌÌ).

A participação na interposição de recursos administrativos é fundamental para que
haja possibilidade de os interessados baterem às portas da própria Administração,
para que ela reveja seus atos irregulares. O recurso administrativo enseja
conciliação e a correção do ato administrativo ambiental, evitando-se que seja
interposta ação judicial. (ANTUNES, 2004, p. 79)


4.1.4 Recomendações do Ministério PúbIico

O Ministério Público, por sua vez, age extrajudicialmente por meio de
recomendações, visando evitar ou corrigir ilegalidades no curso do licenciamento.
Com efeito, a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (artigo 27, parágrafo
único, inciso ÌV, da Lei n. 8.625, de 12/2/93) instituiu as recomendações dirigidas
aos órgãos públicos, aos concessionários e permissionários de serviço público
estadual ou municipal e às entidades que exerçam outra função delegada do Estado
ou do Município, ou executem serviço de relevância pública. As recomendações não
têm a mesma natureza das decisões judiciais, mas colocam o recomendado, isto é,
o órgão ou entidade que as recebe, em posição de inegável ciência da ilegalidade
de seu procedimento. Entregues as recomendações, prosseguindo o recomendado
com a mesma conduta, caracteriza-se seu comportamento doloso, com reflexos no
campo do Direito Penal ambiental. As recomendações ambientais deverão ser
imediatamente divulgadas por quem as recebe, como, também, deverão ser
respondidas. (MACHADO, 2002, p. 340-341)

Em se tratando de controle da compensação ambiental, o Ministério Público pode
expedir recomendações para a elaboração do EÌA/RÌMA ou sua reformulação; para
o não-acolhimento pelo órgão licenciador da proposta de compensação ambiental
apresentada pelo empreendedor, se esta for ilegal; para a correta destinação dos
recursos provenientes; entre outras orientações pertinentes ao tema.


4.2 PRINCIPAIS MEIOS JUDICIAIS DE PROTEÇÃO AMBIENTAL

A possibilidade de a sociedade agir perante o Poder Judiciário visando a proteção
do meio ambiente, após o esgotamento ou não da via administrativa, é um dos
pilares do Direito Ambiental. Mauro Cappelletti observa que "ulterior campo de
pesquisa e de projeção do movimento pelo acesso à justiça refere-se àqueles que
atualmente recebem a denominação de interesses difusos. São típicos, aqui, os
interesses dos consumidores e os relativos ao ambiente.¨ (apud MACHADO, 2001,
p. 336). Forsthoff, por sua vez, ressalta que "a transferência do elemento jurídico da
Administração ativa, impregnada de função técnica, ao controle jurisdicional é um
dos caracteres menos assinalados, contudo mais típicos, do Estado moderno.¨
(apud MACHADO, 2001, p. 336)

Com efeito, na tutela dos interesses difusos o juiz assume um papel bem definido,
não protagonista nem subalterno, de guardião da atividade programada, seja
garantindo a efetivação das medidas administrativas, seja garantindo a legalidade do
procedimento administrativo, e de estímulo ao exato e pontual cumprimento (através
da incriminação por omissão dos atos de ofício) da parte dos sujeitos do
procedimento administrativo. (apud MACHADO, 2001, p. 336)

Ocorre que, embora o acesso ao Poder Judiciário para dirimir os conflitos ambientais
seja uma importante conquista social deste século, abrangendo países
desenvolvidos e em desenvolvimento, nos últimos anos no Brasil, conforme ressalta
Raimundo de Jesus Coelho de Moraes (2005, p. 204-237), órgãos ambientais e
empresários vêm sistematicamente insistindo na tese do "excesso de judicialização
do licenciamento ambiental¨ ÷ qual seja: a de que estaria havendo um exagero no
questionamento, via jurisdicional, de processos de licenciamento ambiental,
causando prejuízos nos cronogramas e mesmo na realização de projetos.

O referido autor conclui, todavia, que não obstante tais críticas o controle
jurisdicional do licenciamento ambiental vem sendo exercido, em regra, de forma
compatível com o sistema do constitucionalismo democrático e o processo de
participação e deliberação pública estabelecido pela Constituição Federal de 1988.
Com efeito, o Judiciário vem sendo chamado para garantir o atendimento de pré-
requisitos de conformação de atos da Administração Pública que possibilitem
decisão técnica e politicamente qualificada pela participação política da sociedade.

No que toca à proteção do meio ambiente, e especificamente ao controle da
aplicação da compensação ambiental, as principais e mais utilizadas vias de acesso
ao Judiciário, postas à disposição dos interessados e legitimados, são o mandado
de segurança, a ação civil pública e a ação popular.

4.2.1 Mandado de Segurança

O mandado de segurança (gênero das formas de impetração individual e coletiva) é
ação constitucional prevista no artigo 5º, incisos LXÌX e LXX da Carta Magna e
regulamentada pela Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951. Destina-se a proteger
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (artigo 5º, LXÌX).

A distinção entre o mandado de segurança individual e o coletivo reside na
legitimação da ação. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por
partido político com representação no Congresso Nacional, organização sindical,
entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há
pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados
(artigo 5º, LXX).

Para Celso Antônio Pacheco Fiorillo (2000, p. 275), tratando-se de tutela de bens de
valores ambientais, cuja natureza transcende a individualidade, não há como se
negar ao Ministério Público, por conta da sua própria função institucional, que é a
defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais indisponíveis, a atuação na tutela
processual de bem de valores ambientais, conforme se verifica no artigo 127 da
Constituição Federal. Assim, objetivando-se a tutela do direito coletivo lato sensu,
terá o Ministério Público legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo
ambiental.

Vale destacar que não será concedido mandado de segurança quando se tratar de
ato que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de
caução (artigo 5º, inciso Ì, da Lei n. 1.533/51), e que a Lei prevê a possibilidade de
concessão de liminar, determinando a suspensão do ato que deu motivo ao pedido
de segurança quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar
a ineficácia da medida, caso seja deferida (artigo 7º, ÌÌ, da Lei n. 1.533/51).

O mandado de segurança deve ser requerido no prazo de 120 dias contados da
ciência, pelo interessado, do ato impugnado, sob pena de decadência da
impetração. Caso tenha sido interposto recurso administrativo pelo interessado, a
contagem do referido prazo se inicia na data da ciência da decisão administrativa
definitiva.

Em se tratando de questões ambientais, cite-se, a título ilustrativo, que o não-
atendimento do requerimento do parquet ou de grupo de 50 cidadãos de
convocação de audiência pública dá margem à impetração de mandado de
segurança, pois se trata de um direito subjetivo público que não pode ser obstruído
pelos órgãos ambientais licenciadores, e que caracteriza hipótese de direito líquido e
certo. (ANTUNES, 2004, p. 341)


4.2.2 Ação CiviI PúbIica

A ação civil pública é regida pela Lei n. 7.347, de 24 de julho e 1985, e, no que for
cabível, pelos dispositivos do Título ÌÌÌ da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990,
que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, prestando-se à defesa de
interesses coletivos lato sensu, à proteção do patrimônio público, do meio
ambiente, consumidores e da ordem econômica. A proteção desses interesses e
bens ocorrerá em três vias: cumprimento de obrigação de fazer, cumprimento de
obrigação de não fazer e condenação em dinheiro, podendo a ação civil pública ser
precedida de ação cautelar, objetivando evitar o dano ao meio ambiente.

A ação civil pública deve ser proposta no foro do local onde ocorrer o dano, cujo
juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa, ficando desde
então prevento para o julgamento de todas as ações posteriormente intentadas que
possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.

A ação civil principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela
União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia,
empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que
esteja constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil, e inclua, entre suas
finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem
econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico,
turístico e paisagístico. O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo
juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou
característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. O
Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente
como fiscal da lei. Fica facultado ao Poder Público e a outras associações
legitimadas habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. Em caso de
desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério
Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.

No que toca à atuação do particular, este não possui legitimidade para ajuizar a
ação civil pública ambiental, cabendo a ele apenas deduzir em juízo pretensão
indenizatória para a reparação de dano pessoal, fundamentando-a na
responsabilidade objetiva do poluidor, com base no sistema da Lei n. 6.938/81.
(FÌORÌLLO, 2000, p. 231)

Para instruir a inicial da ação civil pública, os legitimados poderão requerer às
autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a
serem fornecidas no prazo de 15 dias.

Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de
ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá
eficácia de título executivo extrajudicial.

Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do
Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da
ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção. Também se os juízes e
tribunais, no exercício de suas funções, tiverem conhecimento de fatos que possam
ensejar a propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as
providências cabíveis.

A legitimidade do Ministério Público para a defesa em juízo, por meio de ação civil
pública, do meio ambiente decorre de preceito constitucional contido no artigo 129,
inciso ÌÌÌ, da Magna Carta. O Ministério Público deve intervir na proteção de
"interesses sociais ou individuais indisponíveis¨ (artigo 127 da CF), sendo sua
função institucional promover o inquérito civil e a ação civil pública, para proteção do
meio ambiente. Ìmporta frisar que a ação civil pública consagrou o Ministério
Público, valorizando seu papel de autor em prol dos interesses difusos e coletivos. O
Ministério Público saiu do exclusivismo das funções de autor no campo criminal e da
tarefa de fiscal da lei no terreno cível, para nesta esfera passar a exercer mister de
magnitude social. (MACHADO, 2002, p. 343)

O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou
requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações,
exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a dez
dias úteis. Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se
convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil,
promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas,
fazendo-os fundamentadamente.

Paulo Affonso Leme Machado (2002, p. 339) observa que a maior parte das ações
civis públicas ambientais, no Brasil, tem passado pela fase prévia do inquérito civil,
não obstante possa o aludido procedimento judicial ser intentado sem essa fase
preliminar.

Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o
juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da
atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa
diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do
autor. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado
reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais
de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da
comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.

Consoante observa o professor Paulo Affonso Leme Machado, o pagamento da
compensação ambiental a ser feito pelo empreendedor não é um salvo-conduto para
poluir ou para danificar o meio ambiente, não eliminando o direito de pessoa física
ou jurídica ingressar com ação judicial visando impedir atividades perigosas e/ou
danosas à sua propriedade individual ou coletiva. Questiona o referido autor:

O pagamento efetuado sob o regime do art. 36 da Lei 9.985/2000
poderia ser levado em conta no caso de uma condenação pecuniária
futura, numa ação civil pública? Os recursos destinados ao Fundo de
Direitos Difusos ÷ FDD têm como objetivo 'a reconstituição dos bens
lesados' (art. 13, caput, da Lei 7.347/85). Se o recurso pago pelo
empreendedor tiver sido destinado, ainda que parcialmente, à
reconstituição de um 'bem lesado', essa parte do recurso merecerá
ser computada quando do cálculo do pagamento. É uma medida de
equidade. Mas se o objeto da ação civil pública não tiver relação
direta com a criação ou manutenção de uma unidade de
conservação não é razoável que haja compensação entre os valores
pagos quando do licenciamento ambiental e os a pagar, em razão da
decisão judicial. (MACHADO, 2002, p. 752)

A sentença proferida no julgamento de ação civil pública fará coisa julgada erga
omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido
for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer
legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova
prova.

Nas ações civis públicas não haverá adiantamento de custas, emolumentos,
honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação
autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas
processuais.

No que tange à utilização da ação civil pública para controle da compensação
ambiental, vale mencionar, a título ilustrativo, a propositura pelo Ministério Público
Federal da ação cautelar de seqüestro n. 2003.38.00.011084-7 e da ação civil
pública n. 2003.38.00.017005-4, ambas em curso perante o Juízo da 8º Vara
Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais, por meio das quais o MPF, agindo em
defesa do Povo Ìndígena Krenak, pleiteia o reconhecimento da nulidade da
compensação ambiental estabelecida pelo ÌBAMA no processo de licenciamento da
Usina Hidrelétrica de Aimorés no que pertine à destinação de R$ 1.780.000,00 (um
milhão, setecentos e oitenta mil reais) ao Parque Estadual de Sete Salões,
buscando, ademais, o depósito judicial do referido valor até decisão judicial
definitiva.

Sustenta o MPF nas referidas ações que:

1. o ÌBAMA só pode aplicar os recursos oriundos da compensação ambiental fixada
em processos de licenciamento de sua competência em unidades de conservação
federal;
2. que o ÌBAMA não possui competência para repassar "recursos federais¨ para o
Estado de Minas Gerais;
3. que Parque Estadual não constitui unidade de conservação de proteção integral;
4. que o valor destinado ao Parque Estadual dos Sete Salões seria utilizado para
aquisição de terras tradicionalmente ocupadas pelo Povo Ìndígena Krenak, portanto,
terras pertencentes à União, haja vista a sobreposição do Parque Estadual com a
Terra Ìndígena; e, finalmente,
5. que haveria obrigatoriedade da Terra Ìndígena ser beneficiária dos recursos
provenientes da compensação ambiental.

As ações ainda se encontram pendente de julgamento. De qualquer forma, a
pretensão do parquet federal contraria os entendimentos firmados no presente
trabalho.




4.2.3 Ação PopuIar

A ação popular, assim como o mandado de segurança, é uma garantia
constitucional. De acordo com a Constituição Federal de 1988, qualquer cidadão é
parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio
público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao
meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo
comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência (art. 5º,
LXXÌÌÌ).

A ação popular é um dos remédios jurisdicionais mais antigos e, mesmo com
marchas e contramarchas da história, podemos dizer que foi pioneiro na defesa dos
direitos coletivos lato sensu. (FÌORÌLLO, 2000, p. 261)

Ìmportante frisar que a ação popular presta-se à defesa de bens de natureza pública
(patrimônio público) e difusa (meio ambiente), o que implica a adoção de
procedimentos distintos. Tratando-se de defesa do meio ambiente, o procedimento a
ser adotado será o previsto na Lei da Ação Civil Pública e no Código de Defesa do
Consumidor, que constitui a base da jurisdição civil coletiva, já exposto acima. Por
outro lado, tratando-se da defesa de bem de natureza pública, o procedimento a ser
utilizado será o previsto na Lei n. 4.717, de 29/6/65.

A legitimidade ativa da ação popular vem explicitada no artigo 1º, § 3º, da Lei n.
4.717/65, segundo o qual a prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita
com título eleitoral ou com documento que a ele corresponda. Oportuna, todavia, a
observação de Celso Antônio Pacheco Fiorillo de que o destinatário do meio
ambiente ecologicamente equilibrado é toda coletividade (artigo 225, caput, CF/88),
brasileiros e estrangeiros aqui residentes, independentemente da condição de
eleitor, de modo que, no tocante à proteção dos bens e valores ambientais, o artigo
1º, § 3º, da Lei n. 4.717/65 não foi recepcionado pela Constituição Federal. No
entendimento do autor:

Propugnamos pela discordância de que o conceito de cidadão não se
restringe em sede de ação popular ambiental, porquanto tem por
objeto um bem ambiental, de natureza difusa e não pública, bem,
portanto, de caráter supraindividual justamente porque é de todos ao
mesmo tempo. [...]
Assim, em sede de ação popular ambiental, a legitimação ativa não
se restringe ao conceito de cidadão encartado na Lei n. 4.717/65,
cabendo esse instrumento a todos aqueles que são passíveis de
sofrer os danos e lesões ao meio ambiente, quais sejam, brasileiros
e estrangeiros residentes no País. (FÌORÌLLO, 2000, p. 265-266)

A propositura de ação popular pressupõe a existência de ato lesivo ao meio
ambiente a ser anulado, buscando-se, portanto, desconstituir o ato já praticado. No
entanto, se a lesão ao meio ambiente for um ato material propriamente dito (por
exemplo: se os recursos da compensação ambiental devida por determinado
empreendimento estiverem sendo aplicados em desacordo com as prescrições
legais), a pretensão da ação popular será extirpar o ato que está sendo praticado, de
modo a prescrever a abstenção da prática e sua imediata correção.

Ìmporta esclarecer que, estando o ato consumado, ainda que as conseqüências
nocivas ao meio ambiente estejam sendo produzidas, não caberá ação popular,
porquanto esta não se presta à reparação do dano ÷ senão estaríamos no campo de
incidência da ação civil pública ÷ além do que visa atacar o ato e não as suas
conseqüências. (FÌORÌLLO, 2000, p. 267)

No que diz respeito, por derradeiro, à legitimidade passiva, poderá figurar no pólo
passivo da ação popular qualquer pessoa responsável pelo ato lesivo ao meio
ambiente, de acordo com o conceito de poluidor estabelecido pela Política Nacional
do Meio Ambiente.


CONCLUSÃO

Apesar do clima atual de indefinição decorrente da propositura pela Confederação
Nacional da Ìndústria ÷ CNÌ da ADÌ n. 3378, visando a suspensão da eficácia e a
declaração da inconstitucionalidade do artigo 36 da Lei n. 9.985/00, a qual se
encontra pendente de julgamento pelo STF, e da apresentação à Câmara dos
Deputados do Projeto de Lei n. 4.082/04, que tem por objetivo alterar o referido
dispositivo legal, reputamos atendida nossa proposta inicial de definir a
compensação ambiental em todos os seus aspectos, nos moldes previstos na
legislação vigente, e demonstrar a importância da aplicação do mecanismo,
enquanto instrumento eficaz de preservação do meio ambiente e proteção da
biodiversidade.

Para tanto, abordamos no Capítulo 1 a evolução legislativa da compensação
ambiental que, embora instituída pelo CONAMA por meio das Resoluções n. 10, de
3/12/87, e n. 02, de 18/4/96, elaboradas de acordo com as diretrizes fixadas na Lei
de Política Nacional do Meio Ambiente (n. 6.938/81) e, posteriormente, na
Constituição Federal de 1988, somente teve sua exigência consolidada com a
publicação da Lei n. 9.985/00 que, em seu artigo 36, deu nova regulamentação à
matéria, caracterizando verdadeira "norma geral¨ de proteção ambiental e, por isso,
de aplicação obrigatória pelos Estados.

No Capítulo 2 vimos que a compensação ambiental é obrigação de natureza
reparatória e caráter econômico, fundamentada nos princípios constitucionais do
desenvolvimento sustentável e da responsabilidade ambiental objetiva, imposta
para, diante da previsão de ocorrência de impactos ambientais negativos,
decorrentes da futura implantação de atividade econômica regular, fazer frente às
lesões ambientais não passíveis de mitigação ou recomposição. A exigência da
compensação durante o licenciamento não exclui a possibilidade de imposição de
medidas mitigadoras e de controle, visto que possuem finalidades distintas.

Verificamos, ademais, que a compensação ambiental não possui natureza tributária,
uma vez que constitui obrigação de dar ou de fazer, além de não possuir elementos
peculiares a qualquer das espécies tributárias, e que a sua imposição tem como
requisito a previsão, durante o procedimento de licenciamento ambiental e com
fundamento no EÌA/RÌMA, de ocorrência de significativo impacto ambiental, assim
entendido os impactos negativos não mitigáveis e passíveis de riscos que possam
comprometer a qualidade de vida de uma região ou causar danos aos recursos
naturais ou ao patrimônio espeleológico.

A compensação ambiental visa principalmente efetivar o princípio da
responsabilidade ambiental objetiva, mediante a imposição ao empreendedor do
dever de reparar integralmente a degradação ambiental futura mediante a
compensação dos impactos negativos não mitigáveis, e garantir o desenvolvimento
sustentável, possibilitando o licenciamento de empreendimentos relevantes sob o
aspecto socioeconômico, mas que sejam causadores de significativos impactos
ambientais, protegendo, ao mesmo tempo, parcelas representativas de
ecossistemas relevantes, por meio da obtenção de recursos necessários à
implantação e manutenção de unidades de conservação da natureza.

Além de possibilitar a preservação do meio ambiente e da biodiversidade e contribuir
para a proteção do patrimônio histórico-cultural, arqueológico e palenteológico
existente em diversas unidades de conservação beneficiadas, a compensação
ambiental tem incentivado o aperfeiçoamento dos estudos de impacto, da arquitetura
e da tecnologia ambientais, com vistas à redução dos valores devidos, e tem sido
importante fator de estímulo ao interesse de parte do empresariado brasileiro pela
proteção de unidades de conservação.

Analisamos, ainda, no Capítulo 3, os procedimentos de aplicação e cobrança da
compensação ambiental, a qual deve ser exigida pelo órgão licenciador e cumprida
pelo empreendedor durante o trâmite do licenciamento ambiental, especificamente
na fase de implantação do empreendimento. As ações e o cronograma de aplicação
dos recursos da compensação ambiental devem ser fixados pelo órgão licenciador
segundo as prioridades estabelecidas no artigo 33 do Decreto n. 4.340/02 e devem
ser consubstanciados em Termo de Compromisso, a ser firmado pelo órgão
ambiental e pelo empreendedor, quando este for pessoa física ou pessoa jurídica de
direito privado, ou em Convênio, quando o empreendedor for pessoa jurídica de
direito público. A assinatura dos referidos documentos deve ser exigida como
condicionante à obtenção pelo empreendedor da Licença de Ìnstalação ÷ LÌ e o
efetivo cumprimento das obrigações pactuadas deve condicionar a concessão da
Licença de Operação ÷ LO.

Partindo das considerações feitas, concluímos também que a compensação
ambiental é devida, a qualquer tempo, nos licenciamentos corretivos de atividades
irregularmente instaladas, nos licenciamentos em andamento na fase em que estes
se encontrarem, e nas renovações das Licenças de Operação ÷ LO validamente
expedidas, sendo que os empreendimentos que concluíram o processo de
licenciamento após a publicação da Lei n. 9.985, de 18 de julho de 2000, e que
porventura não tiveram suas compensações ambientais oportunamente definidas,
devem ser convocados pelo órgão licenciador para se adequarem à legislação em
vigor.

Não obstante o questionamento judicial em curso e a proposta de alteração do texto
legal, concluímos pela constitucionalidade do artigo 36 da Lei n
o
9.985/00 que, ao
fixar apenas o percentual mínimo da compensação ambiental em 0,5% dos custos
totais previstos para a implantação do empreendimento, buscou atender ao princípio
da reparabilidade integral do dano ambiental, não havendo qualquer ofensa aos
princípios constitucionais da legalidade, proporcionalidade, razoabilidade ou
separação dos poderes. Após a análise técnica do empreendimento e do estudo de
impacto ambiental apresentado, o percentual da compensação ambiental deve ser
fixado, gradualmente, a partir do mínimo estabelecido na legislação vigente, de
acordo com o grau de impacto causado pelo empreendimento.

Os custos totais previstos para a implantação de um empreendimento, por sua vez,
englobam os valores relativos a todos os componentes previstos no projeto, desde a
fase inicial de viabilidade do empreendimento até a sua efetiva operação, devendo
ser computados os investimentos destinados à mitigação e controle dos impactos
causados pelo empreendimento e deduzidos os investimentos que possibilitem
alcançar níveis de qualidade ambiental que superem os parâmetros mínimos
estabelecidos na legislação vigente. Os referidos valores devem ser informados pelo
empreendedor ao órgão licenciador por meio de planilhas, sujeitando-se à revisão
por parte do órgão competente, impondo-se ao profissional que as elaborou e ao
empreendedor, as sanções administrativas, civis e penais, pela falsidade das
mesmas.

A aplicação da compensação ambiental deve ser levada à discussão em audiência
pública, de forma a legitimar sua cobrança, e os recursos dela oriundos devem ser
aplicados na implantação e manutenção de unidades de conservação da natureza
participantes do grupo de proteção integral ou, quando afetadas direta ou
indiretamente pelo empreendimento, em unidades de conservação do grupo de uso
sustentável, podendo ser contemplada, ainda, a criação de novas unidades do grupo
de proteção integral, preferencialmente junto à área do empreendimento.

Ao definir as unidades a serem beneficiadas com os recursos da compensação
ambiental, o órgão licenciador deve privilegiar, sempre que possível, aquelas mais
próximas ao empreendimento, sejam elas federais, estaduais ou municipais,
independentemente do órgão licenciador ser federal, estadual ou municipal. Os
empreendedores privados poderão, a título de compensação, propor através do
EÌA/RÌMA a criação de Monumentos Naturais ou Refúgios Silvestres em áreas de
sua propriedade, sendo ilegal, por outro lado, a destinação de recursos da
compensação ambiental para criação de unidades de conservação do grupo de uso
sustentável em áreas privadas, especialmente Reservas Naturais do Patrimônio
Natural ÷ RPPNs, e para terras indígenas, visto que não caracterizam unidades de
conservação da natureza de qualquer espécie.

Foi possível inferir, ainda, que a compensação ambiental consiste precipuamente
em obrigação de dar ou de fazer, que deve ser cumprida pelo empreendedor de
forma a atender às prioridades estabelecidas no artigo 33 do Decreto n. 4.340, de 22
de agosto de 2002, sendo que a gestão dos recursos da compensação incumbe ao
empreendedor, vinculada à supervisão e aprovação do órgão licenciador. Os
recursos deverão ser aplicados pelo empreendedor segundo as diretrizes fixadas
pelo órgão licenciador em Termo de Referência, no qual serão definidos o objeto e o
conteúdo dos trabalhos a serem realizados, devendo as despesas correr por conta
do empreendedor nos limites dos valores analisados e aprovados pelo órgão
licenciador, à medida de sua execução, e as despesas respectivas deduzidas no
valor total da compensação devida. As contratações porventura realizadas para
cumprimento das obrigações relativas à compensação ambiental prescindem de
procedimento licitatório prévio, salvo na hipótese do empreendedor ser subordinado
ao regime da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993.

Finalmente, no Capítulo 4, analisamos os mecanismos de controle da correta
aplicação da compensação ambiental, o qual pode ser exercido preventivamente, na
fase de elaboração e análise do EÌA/RÌMA, ou repressivamente, após a análise do
referido estudo de impacto ambiental. Vimos que na esfera administrativa o controle
é feito principalmente por meio dos comentários ao EÌA/RÌMA e dos debates em
audiência pública acerca da compensação ambiental a ser fixada; da participação da
sociedade civil em órgãos colegiados competentes para deliberar sobre a
compensação ambiental; da interposição de recursos administrativos; e das
recomendações do Ministério Público. Já na esfera judicial, as principais vias de
controle são o mandado de segurança coletivo ou individual, a ação civil pública e a
ação popular, visando prevenir ou corrigir ilegalidades ou abuso de poder na
aplicação do mecanismo estudado.

Embora a compensação ambiental tenha-se revelado um eficaz instrumento de
preservação do meio ambiente e proteção da biodiversidade, sua exigência, tanto na
esfera federal quanto no âmbito dos Estados, tem encontrado barreiras. Grande
parte do setor produtivo brasileiro ainda enxerga a compensação como uma
imposição descabida, e é com tristeza que assistimos à resistência de suas
entidades representativas que vêem bombardeando o processo de regulamentação
da norma, dificultando e retardando a fixação de parâmetros para definição do grau
de impacto e do percentual devido por cada tipo de empreendimento. Somam-se a
isso as notórias dificuldades estruturais dos órgãos ambientais que, em regra, não
dispõem de recursos materiais e humanos suficientes ao desempenho com
eficiência e prontidão de suas competências institucionais, tornando o licenciamento
ambiental um procedimento lento e dispendioso.

De qualquer forma, a norma que impõe a compensação deve ser aplicada, pois não
basta apenas legislar. É fundamental que tão importante instrumento de proteção da
biodiversidade saia do plano teórico para a existência fática, pois, na verdade, o
maior dos problemas ambientais brasileiros é a dificuldade de conferir efetividade às
leis ambientais, haja vista o desrespeito generalizado à legislação vigente. Urge seja
substituída a ineficaz retórica ecológica por ações concretas em favor do ambiente e
da vida, sob pena de em breve nova modalidade de poluição ÷ a 'poluição
regulamentar' ÷ ocupar o centro de nossas preocupações.

Releva considerar, por fim, o cuidado e a parcimônia que merecem a aplicação e a
utilização da compensação ambiental, devendo ser sempre privilegiado o
exaurimento das formas de mitigação e controle dos impactos ambientais e de
recomposição do meio ambiente lesado. Devido às facilidades que podem cercar a
sua utilização, a compensação ambiental deve sempre consistir em instrumento
subsidiário de defesa e proteção do bem ambiental, cuidando o Poder Público de
não a transformar em meio de compra do direito de poluir ou de destruir determinado
ecossistema.

Assim, a compensação ambiental deve ser utilizada visando compatibilizar a
preservação do meio ambiente, a melhoria da qualidade de vida e o crescimento
socioeconômico, o que não significa dizer que deve se erigir em obstáculo ao
desenvolvimento, mas sim em um de seus meios para propiciar gestão racional dos
recursos ambientais.

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