You are on page 1of 11

IMPLICAÇÕES DECORRENTES DO ESTUDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SEGUNDO OS MAGISTÉRIOS DE HANS KELSEN, MIGUEL REALE E WILLIS SANTIAGO GUERRA

FILHO

Gustavo Henrique Velasco Boyadjian1

Resumo: O presente trabalho tem por escopo abordar perspectivas acerca dos direitos fundamentais, segundo os ensinamentos Hans Kelsen, Miguel Reale e Willis Santiago Guerra Filho. Palavras–Chave: Direitos Fundamentais, Hans Kelsen, Miguel Reale e Willis Santiago Guerra Filho. Sumário: 1. Considerações iniciais 2. Hans Kelsen, a teoria pura do direito e os direitos fundamentais 3 Miguel Reale, a teoria tridimensional e os direitos fundamentais 4. Os direitos fundamentais e o magistério de Willis Santiago Guerra Filho 5. Considerações finais 6. Referências.

1. Considerações iniciais

Para que possamos discorrer acerca de quaisquer perspectivas dos direitos fundamentais, devemos inicialmente buscar compreender o significado e o alcance do instituto. Consistem os direitos fundamentais em uma categoria especial de obrigações que encontram sua síntese na solidariedade entre os homens. São aqueles que salvaguardam a
1

Mestre em Direito Empresarial pela Universidade de Franca, Especialista em Direito Civil pela Universidade Federal de Uberlândia, Professor da Universidade Federal de Uberlândia, da UNIPAC – Campus Araguari e da UNIUBE – Campus Uberlândia. Advogado.

2 – Implicam.3. a não ingerência do Estado na esfera do indivíduo e consagram a dignidade humana4. os quais devem ser compreendidos sob dois enfoques: 1 – Constituem. à igualdade. num plano jurídico-objectivo. Segundo Canotilho. Garantem. à liberdade. de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos ( liberdade negativa)”2 . Gomes. 1993.2 dignidade humana no desenvolvimento das relações sociais.J. São Paulo: Atlas. 4 MORAES. 1998. Representam situações reconhecidas juridicamente que possibilitam que consigamos ficar mais próximos de um direito ideal. ed. poder de exercer positivamente direitos fundamentais ( liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos. Alexandre de. 51. num plano jurídico-objectivo. Os direitos fundamentais asseguram aos homens o respeito ao seu direito à vida. 541. são direitos de defesa dos cidadãos. Direito Constitucional. p. à dignidade. razão pela qual a sua proteção deve ser reconhecida positivamente pelos ordenamentos jurídicos nacionais e internacionais. proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual. em normas de competência negativa para os poderes públicos. dentre outros. Entende-se por personalidade a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. 2 3 CANOTILHO. . J. Direito Constitucional. justo e humano. p. ainda. bem como ao pleno desenvolvimento da sua personalidade3. Coimbra: Almedina.

Os direitos fundamentais. p. Porto Alegre: Livraris do Advogado. a organização e funcionamento estatais. os órgãos de que esta carece e os atos em que se concretiza5 Pertinente também. 1998. Com relação aos direitos da personalidade. 3.ed. direitos humanos e os direitos da personalidade. por seu turno. correspondem aos direitos do ser humano. São válidos universalmente e seu caráter é supranacional. definem a titularidade do poder os modos de formação e manifestação da vontade política. relativo MIRANDA. Ingo Wolfgang. 6 ed. p. Direito Constitucional. A eficácia dos direitos fundamentais. Jorge Miranda Neto define referido ramo do direito como sendo: a parcela da ordem jurídica que rege o próprio Estado enquanto comunidade e enquanto poder. Alexandre de. reconhecidos e positivados em esfera constitucional de determinado Estado. São Paulo: Atlas. Jorge. 35 e 36. 5 . ainda a título introdutório. 6 SARLET. segundo o ensinamento de Sarlet6. um de natureza constitucional. 31. 2006. ao mesmo tempo. e que. 1990 apud MORAES. É o conjunto de normas (disposições e princípios) que recordam o contexto jurídico correspondente à comunidade política como um todo e aí situam os indivíduos e os grupos uns em face dos outros e frente ao Estado-poder . sua tutela jurídica encontra fundamento em dois níveis. São Paulo. bem como os direitos de garantia dos cidadãos é o direito constitucional. guardam semelhança com os documentos de direito internacional. ser feita a diferenciação entre direitos fundamentais.3 O ramo do direito destacado para tratar os direitos fundamentais. sem estar vinculados à determinada ordem constitucional de um Estado. Os direitos humanos.

físico e intelectual. a honra. p. 1. respeitado-se unicamente as características resultantes das normas jurídicas serem espaço-temporais . Os direitos da personalidade. ou seja são aplicáveis a todos. atual. 2. 7 BITTAR. a teoria pura do direito e os direitos fundamentais Em face da sociabilidade humana.. Percebemos a existência de duas modalidades distintas de normas. de acordo com o novo Código Civil. 6 ed. torna-se necessário que as condutas possam ser disciplinadas. abrangendo tanto aspectos de cunho moral.4 aos princípios da sociedade. Tratam-se de direitos subjetivos identificados com os valores essenciais da pessoa humana. São aqueles que asseguram às pessoas o poder de proteção das características mais relevantes de sua personalidade. e o outro decorrente da legislação ordinária. Hans Kelsen. Carlos Alberto. a higidez física. previstos no ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores inatos ao homem. rev. de modo a dirimir os conflitos inerentes à vida em grupo. a fim de que haja a prescrição dos comportamentos proibidos. a intelectualidade e outros tantos. Carlos Alberto Bittar assim os define: são os direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2003. e compl.7 Uma característica essencial dos direitos fundamentais é a chamada universalidade. a intimidade. as jurídicas e as morais. . como a vida.

ou seja as normas jurídicas. visto que buscam disciplinar as condutas humanas. além de serem imperativas. A ciência do direito não tem a função de promover a legitimação do ordenamento jurídico pelas normas morais existentes. segundo o magistério kelseniano. uma vez que impõe um padrão comportamental a uma pessoa. sem dar margem para que a pessoa lesada faça uso de qualquer meio legal para que se tenha seu cumprimento. ressaltamos que o direito. . devendo unicamente conhecê-lo. As normas morais. porque dá ao lesado por sua violação o direito de exigir o seu cumprimento ou a reparação do mal proporcionado Podemos concluir que as normas jurídicas possuem o caráter da bilateralidade. e autorizam o lesado a exigir o dever criado. e que seu campo de estudo não se confunde com o da ética. as normas jurídicas são estudadas pela Ciência do Direito ao passo que as normas morais são unicamente objeto de estudo da ética como ciência. Ainda sobre o assunto. Daí podermos concluir que. Kelsen preconiza que o direito deve ser estudado exclusivamente a partir das idéias de normatividade e validade. por sua vez. a validade de uma norma jurídica positivada é completamente independente de sua aceitação pelo sistema de moral instalado. possuem uma mesma base ética. ao passo que as normas morais são denominadas como sendo autônomas. entretanto. e descrevê-lo de forma genérica. Conclui que inexiste a obrigatoriedade do direito se enquadrar dentro dos ditames impostos pela moral. possuem como características a coercibilidade e a heteronomia (são obrigatórias e quando de seu descumprimento dão margem a aplicação de sanção). apenas prescrevem um comportamento. só a jurídica é autorizante. que seria a ciência dirigida ao conhecimento da moral. são unilaterais. e a validade das normas jurídicas não corresponde à ordem moral. hipotética e abstrata. Segundo a visão de Hans Kelsen.5 Ambas.

sobre o lícito e o ilícito. sem exceção. todos. p. em alguns casos assegurados. mas unicamente no que é válido ou não. . Teoria pura do direito. o que quer dizer: de participar . A ética é uma ciência autônoma do direito. uma ciência de normas e proposições. 8 9 KELSEN.)8. encarregada de estudar e discutir as normas morais e não as normas jurídicas. São apontados como direitos político-fundamentais. Hans.em que a "vontade do Estado" . a liberdade da propriedade. no que é justo ou injusto. os referidos direitos estão enquadrados dentro dos chamados direitos políticos.. 1999. bem como a liberdade de manifestação9. 155.na produção da ordem jurídica .. Tais garantias seriam dadas pelas constituições modernas. a liberdade da pessoa.e a liberdade de associação e reunião. um conjunto normativo de estrutura hierárquica no qual as normas superiores fundamentam a validade das inferiores. Na visão do jurista. "que são a capacidade de influir na formação da vontade do Estado.. a liberdade de consciência – incluindo a liberdade religiosa. que se amoldam aos ditames e diretrizes traçados pelas primeiras. Cumpre-nos enquadrar os direitos fundamentais no quadro de direito descrito por Kelsen. o direito à igualdade perante as normas. a liberdade de opinião. constitucionalmente permitidos e. Para Kelsen o direito é um sistema normativo responsável por regular a conduta humana. se exprime(.direta ou indiretamente . São Paulo: Martins Fontes.6 O estudo do ordenamento jurídico não pode ser centrado no que é moral ou imoral.

das obras e serviços. 1995. inclusive o direito.cit. o conjunto dos utensílios e instrumentos. que implementa construções sobre o mundo dado. o que permite que concluamos que todo e qualquer direito. Miguel. REALE. 22. Ocorre que somente as segundas são heterônomas. Reale defende a existência de dois tipos distintos de normas éticas. as normas morais e as jurídicas. e intimamente ligados ao momento histórico. a teoria tridimensional e os direitos fundamentais Miguel Reale entende haver a existência de duas ordens distintas de realidade. cultura seria: o conjunto de tudo aquilo que. qual seja o comportamento humano. e a outra de realidade humana. que encontra no indivíduo seu valor inicial. como cabedal ou patrimônio da espécie humana. Tais modificações recebem o nome de cultura. É. bilaterais e. São Paulo: Saraiva. Miguel Reale. Op.11 Toda e qualquer construção cultural. ou seja no mundo construído. desse modo. p. quer para modificá-la. cultural ou histórica10. Os valores que condicionam o surgimento das normas são variáveis. autorizantes. . através da história. 25. existe a participação intencional do homem. assim como das atitudes espirituais e formas de comportamento que o homem veio formando e aperfeiçoando.". Na realidade cultural. nos planos material e espiritual. p. Miguel. Lições preliminares de direito. seu valor fonte. ed. 10 11 REALE. 23. por isso. quer para modificar-se a si mesmo. é uma construção valorativa. Para Reale. o homem constrói sobre a natureza.7 3.. Ambas têm uma mesma base ética. A primeira delas é chamada de realidade natural.

Para Reale as normas estão condicionadas a três fatores básicos que interagem entre si. já definidos quando da introdução deste trabalho.8 inclusive os fundamentais. no estudo dogmático do direito. As normas têm o condão de proteger valores sociais de modo a disciplinar os fatos. Propõe a adoção do referido modelo "como referencial básico. o modelo tridimensional denominado “modelo DREIER-ALEXI”. bem como as normas jurídicas que os garantem. O segundo fator a ser comentado é o fático. O terceiro aspecto é o axiológico ou valorativo. O primeiro fator ou elemento é o normativo. surgidos ou protegidos pelas normas estão suscetíveis aos valores socialmente desenvolvidos. são resultado da conjugação dos elementos fato. 4 Os direitos fundamentais e o magistério de Willis Santiago Guerra Filho Willis Santiago Guerra Filho segue como referencia para teoria defendida em sua obra Processo Constitucional e os Direitos Fundamentais. onde se destacam as dimensões analítica. empírica e normativa. valor e norma. sem . formando a chamada dialética da implicação. Trata-se do direito como valor de justiça. As normas jurídicas que disciplinam os fatos sociais estão o condicionadas a valores desenvolvidos em dado momento histórico. As normas jurídicas têm como função disciplinar fatos sociais. O estudo e a conjugação destes elementos resultou no desenvolvimento da Teoria Tridimensional do Direito. Os direitos fundamentais. que caracteriza o ordenamento jurídico que tem como função traçar normas de conduta de modo a disciplinar o comportamento social.

Processo constitucional e direitos fundamentais. visto que os princípios já integram o ordenamento jurídico. Questão muito interessante no trabalho de Willis Santiago Guerra Filho é a forma como trabalha a diferenciação entre normas regras e normas princípios. o positivismo sociológico ou realismo. alegando que o que se passa com os ditos direitos fundamentais não é uma mudança de geração. O que ocorre. não se trata de afirmar que existem direitos fundamentais que não estejam positivados. São Paulo: Editora Celso Bastos. 5º da Constituição Federal: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios nela adotados. 13 Diz o § 2º do art. São os pilares de sustentação de todo o ordenamento jurídico. Isto porque a Constituição Federal (topo da pirâmide kelseniana) entre seus artigos 1º a 4º preconizou os princípios e fundamentos da República Federativa do Brasil.. é que inexistem normas específicas para todos os bens juridicamente protegidos por nossa Constituição. bases de sustentação. O artigo 5º. § 2° do referido diploma demonstra os fatos ora alegados13. Por tal razão não se pode aceitar quaisquer atos que venham a violar os princípios constitucionais. 34.9 por isso deixar de introduzir modificações que o torne compatível com idéias próprias em epistemologia jurídica (.. As primeiras encarregam-se de descrever "estados-de-coisa" formado por um fato ou um certo número deles. mas simplesmente o fato de que assumem outra dimensão Defende o autor que a norma jurídica não é a única forma de expressão dos direitos fundamentais. Para Guerra Filho. Por princípios devemos compreender como sendo alicerces.)12 O modelo DREIER-ALEXI é uma tentativa de conciliação entre o positivismo normativista. ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Willis Santiago Guerra Filho adota a expressão dimensões de direitos fundamentais em substituição as chamadas gerações de direitos fundamentais. e o jusnaturalismo. p. . Willis Santiago. enquanto os 12 GUERRA FILHO. 1999.

visto estar diretamente ligado a busca de um direito ideal. DINIZ. São Paulo: Saraiva. razão pela qual têm um grau mais elevado de generalidade e abstração do que as regras. bem como o papel da ética enquanto criadora de normas de conduta. Ademais. Os direitos da personalidade.10 princípios mencionam diretamente valores protegidos. Carlos Alberto. Rio de Janeiro: Forense Universitária. que objetivava a limitação do poder do Estado. restou claro que o tema é bastante complexo. e compl. o estudo da Constituição deve vir acompanhado do conhecimento dos princípios constitucionais. 6. 2003. 5. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. de modo que possamos compreender tais temas de forma sistemática e interdisciplinar. Referências BITTAR. atual. muitas vezes em razão dos pensamentos estudados no presente trabalho.1997. Considerações finais Os direitos fundamentais se materializaram em textos escritos com o movimento constitucionalista. bem como dos direitos fundamentais assegurados por nosso ordenamento. Para o autor.. protegendo. tal como a necessidade da positivação normativa para a caracterização dos direitos fundamentais. de acordo com o novo Código Civil. Maria Helena. . 6 ed. rev. dessa forma. acabaram por gerar reflexos tanto de cunho ético quanto filosófico. o particular contra as formas de interferência estatal. Constata-se haver pontos de concordância entre os pensamentos dos três juristas. Os direitos fundamentais.

Willis Santiago. Miguel. Ingo Wolfgang. ______________.. MORAES. 1999. São Paulo: Saraiva. São Paulo: Editora Celso Bastos. Teoria Pura do Direito. Filosofia do Direito. SARLET. 6 ed. REALE. 3. . 17. 2006. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. Hans. A eficácia dos direitos fundamentais. Lições Preliminares de Direito.ed.ed.11 GUERRA FILHO. São Paulo: Martins Fontes. 21. Porto Alegre: Livraria do Advogado. KELSEN. 1994. 1998. Direito constitucional. São Paulo: Atlas. Alexandre de. 1996. São Paulo: Saraiva.ed. 1999.