A (IN)EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS-SOCIAIS NA TICA DAS TEORIAS PROCEDIMENTALISTA E SUBSTANCIALISTA

THE (IN) EFFECTIVENESS OF FUNDAMENTAL-SOCIAL RIGHTS BASED ON PROCEDURALIST AND SUBSTANTIALIST THEORIES Ariane Langner1 Jaqueline Lucca Santos2

Resumo: O presente trabalho busca investigar a efetividade dos direitos fundamentais-sociais frente s teorias procedimentalista e substancialista, discutindo o papel atribudo jurisdio constitucional por cada uma delas. Tal tema ganha especial importncia diante do fato de que passados quase vinte e cinco anos da promulgao da Constituio, seu ncleo essencial ainda no restou concretizado. No intuito de cumprir o proposto utilizou-se como matriz terica a fenomenologia-hermenutica, que constituiu em deixar ver essencial para o desvelamento da investigao. Ser utilizado, igualmente, o mtodo de abordagem monogrfico, dada a verificao das condies de possibilidade para a efetivao dos direitos e garantias fundamentais-sociais. Contatou-se, por fim, que diante do paradigma do Estado Democrtico de Direito, imprescindvel que a jurisdio constitucional assuma uma postura substancialista, com a implementao de polticas pblicas a fim de concretizar o ncleo central no cumprido da Constituio. No apreender essa ideia, pode levar pases de modernidade tardia, como o Brasil, a contornos dramticos.

Palavras-Chave: Procedimentalismo; Substancialismo; Constituio; Direitos Fundamentaissociais.

Abstract: This study investigates the effectiveness of fundamental-social rights in front of substantialist and proceduralist theories, discussing the role assigned to the constitutional jurisdiction for each. This issue has particular importance given the fact that after almost
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Graduanda do 8 semestre do Curso de Direito do Centro Universitrio Franciscano UNIFRA. Bolsista da Fundao de Amparo Pesquisa do Estado do Rio Grande do Sul FAPERGS no projeto de pesquisa Processo civil e metafsica: os novos desafios da jurisdio-processual no sculo XXI, que apoia o presente trabalho. Integrante do Ncleo de Estudos Avanados em Processo Civil da Universidade Federal de Santa Maria NEAPRO. E-mail: arianelangner@hotmail.com. 2 Graduanda do 8 semestre do Curso de Direito da Universidade Federal de Santa Maria - UFSM. Integrante do Ncleo de Estudos Avanados em Processo Civil da Universidade Federal de Santa Maria NEAPRO. E-mail: jaque.lucca@hotmail.com.

twenty-five years after the promulgation of the Constitution, its essential core remained not materialized yet. In order to meet the proposed was used the theoretical matrix hermeneutic phenomenology, which was to "let do" essential for the unveiling of the investigation. It will be used also the method of monographic approach, given the verification of the conditions of possibility for the realization of fundamental-social rights and guarantees. It was noted, finally, that before the paradigm of Democratic State of Law, it is imperative that the constitutional jurisdiction to assume a posture substantialist, with the implementation of public policies in order to realize the unfulfilled core of the Constitution. Do not grasp this idea, can lead countries of late modernity, such as Brazil, the dramatic contours.

Key Words: Proceduralism; Substantialism; Constitution; Fundamental-social Rights.

INTRODUO

A Constituio Federal de 1988 promulgada no segundo ps-guerra, aps inmeros movimentos sociais e um longo perodo ditatorial, instituiu em seu art. 1 a construo de um Estado Democrtico de Direito, fundado na soberania, na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e no pluralismo jurdico. Em que pese tais promessas constitucionais, no Brasil, assim como em outros pases conhecidos como de Terceiro Mundo (destacando-se pases da frica, sia e Amrica do Sul), estas no alcanaram efetividade. A condio de Welfare State no chegou a ser concretizada, o que faz parecer que o Brasil, nos termos de Hommerding (2007), vive uma espcie de pr-modernidade ou modernidade tardia, em que h uma ntida contradio entre o que prev a Constituio e a situao ftica. Nesse contexto de fragilizao do texto constitucional, diante das promessas incumpridas da modernidade e de uma crise do Estado, tudo se reflete em uma crise jurdica. As instituies fundamentais do Poder Judicirio brasileiro possuem razes histricas inquebrveis, embasadas no Movimento Racional-Iluminista do sc. XVII (SILVA, 2006), as quais no conseguem mais acompanhar as inmeras transformaes sociais, nem mesmo tutelar os novos direitos que surgiram no ltimo sculo. Diante dessa conjuntura, ainda que fortemente ligado ao paradigma racionalista, o Judicirio cresce em autonomia, o que implica num controle constitucional (controle contramajoritrio) atravs das decises judiciais. Tal autonomia, no entanto, acaba por gerar decisionismos e discricionariedades, j que o Direito (em especial o direito processual civil)

se mantm refm do objetivismo (metafsica clssica) e da filosofia da conscincia (metafsica moderna). Situao esta visvel frente ao forte apego ao ritualismo e ordinarizao, que acabam por transformar o que deveria ser uma cincia do pensamento em uma cincia matemtica. (SILVA, 2006) Entretanto, no mais possvel sustentar qualquer forma de discricionariedade no Estado Democrtico de Direito, principalmente frente superao da filosofia da conscincia e a insero do mundo prtico na filosofia, proporcionada por Heidegger. Essas so questes fulcrais na busca da superao do esquema tradicional sujeito-objeto. Na tentativa de corrigir os subjetivismos e as discricionariedades, o fenmeno do constitucionalismo contemporneo proporciona o surgimento de inmeras teorias capazes de responder a essas complexidades, ressaltando-se a teoria do discurso (procedimentalismo) e a fenomenologia hermenutica (substancialismo). Essas, segundo Streck (2011), buscam defender objetivos comuns: superar o modelo de regras, resolver o problema da incompletude de regras, refundar a relao direito-moral, solucionar os casos difceis (no abarcados pelas regras) e a (in) efetividade dos textos constitucionais (compromissrios e dirigentes). Tal discusso toma especial relevo frente ao fato de que, apesar de passados quase vinte e cinco anos da promulgao da Constituio, verifica-se que, na prtica, seu ncleo existencial ainda se encontra muito distante da efetiva aplicao. Diante disso, de fundamental importncia a discusso do papel que a jurisdio constitucional assume nesse contexto jurdico, principalmente no que concerne aos direitos fundamentais-sociais. Vale ressaltar, ainda, que o conceito de direitos sociais utilizado neste trabalho o difundido por Ingo Wolfgang Sarlet (2008), em que a tutela destes no deve se afastar da tutela dos direitos fundamentais. Isso se deve ao fato de que a fase inaugurada pela Constituio Federal de 1988 demonstrou que a tutela constitucional dos direitos sociais deve se dar como a dos direitos fundamentais, principalmente no que tange efetivao de polticas pblicas e a concretizao desses direitos. Neste patamar, o fato de os direitos sociais serem considerados autnticos direitos fundamentais, verdadeiros direitos subjetivos, tem igualmente servido para transmitir um novo contorno noo de cidadania, potencialmente mais inclusivo e solidrio, o que por si s j justificaria todo o esforo em prol dos direitos sociais. Isso, segundo SARLET (2008), serve de estmulo para seguir aderindo ao combate s objees manifestamente infundadas que lhes seguem sendo direcionadas. Dessa forma, optou-se por utilizar no presente estudo a nomenclatura direitos fundamentais-sociais, procurando dar efetividade ao tratamento que a Magna Carta empregou.

O presente trabalho, desse modo, tem por objetivo analisar as teorias procedimentalistas e substancialistas no trato com os direitos fundamentais-sociais, visto que o papel da jurisdio constitucional est intimamente ligado posio que se assume frente ao embate entre essas teses. Partir-se-, para tanto, da sedimentao doutrinria das teorias referidas, discusso sobre a repercusso delas na efetivao dos direitos fundamentaissociais, como ser apresentado a seguir.

1. O PARADIGMA PROCEDIMENTALISTA LUZ DA TEORIA HABERMASIANA

O paradigma procedimental apresenta a Constituio como condio de possibilidade para a limitao do poder existente, frente ao qual a jurisdio constitucional teria o dever de proteo das condies e do processo de criao democrtica do direito, ou seja, deveria adotar uma compreenso procedimental da Constituio. Todo o direito necessita de um procedimento que o confira legitimidade e sentido normativo, possibilitando o exerccio do poder poltico, ao passo que nem o direito natural, nem a moral, tm fora sem restar positivada. (HABERMAS, 2003). Para Habermas, principal pensador do procedimentalismo, o direito s alcanaria legitimidade se o procedimento de criao de regras (abstratas e gerais) for elaborado por um meio que garanta aceitabilidade universal (HABERMAS, 2003). Em sua teoria, denominada Teoria do Discurso, sustenta uma fundamentao prvia dos atos do mundo prtico (o que possibilita a universalizao), em que a razo prtica (carregada e contaminada pela subjetividade do sujeito) fosse substituda pela razo comunicativa. Essa fundamentao dever-se-ia acontecer em condies ideais de comunicao, o que proporcionaria que se chegasse a um consenso entre todos os potencialmente atingidos pela futura regra (participantes do discurso racional), garantia tambm de participao dos cidados nos discursos polticos. O consenso seria o nico meio de um enunciado normativo ser vlido/obrigatrio, pois a verdade seria argumentativa (consenso racional) e no conteudstica. (STRECK, 2011) Dessa estrutura deriva a diviso de Habermas em discursos de fundamentao e discursos de aplicao. No discurso de fundamentao seriam resolvidos os problemas relacionados fundamentao das normas de conduta, seria a fundamentao prvia que formada independente das situaes prticas. Trata-se da questo da legitimidade, externa ao direito, referente a todo o ordenamento jurdico, e no a cada norma em particular. (STRECK, 2011)

A construo dessas condies de fala ideal deve-se dar a partir do marco zero, ou seja, deve-se dar imune dos efeitos da linguagem sobre o intrprete e sobre a sociedade e de dimenso tica imanente. A tica s seria inserida posteriormente, de maneira exterior. Isso garantiria uma fala ideal sob pilares slidos da imparcialidade, proporcionada pelo que Habermas chama de princpio D (norma vlida norma aceita por todos os atingidos). (STRECK, 2011, p. 135) A fala ideal, no entanto, sempre comportar rupturas no dilogo, as quais devem ser supridas pelos sujeitos que constroem o discurso de fundamentao prvia, o que desoneraria o sujeito solipsista (que reside na razo prtica) dessa tarefa. Posteriormente, seria feito o discurso de aplicao (das normas concretas do ordenamento jurdico), onde so inseridos a conteudstica e o mundo prtico. (STRECK, 2011) O Legislativo no est, nesta concepo, vinculado a nenhuma limitao substancial, nem aos direitos fundamentais (CAMBI, 2009). O Judicirio, no entanto, no teria legitimidade (por no ser eleito) para atuar materialmente. Caberia a este verificar, to somente na viso procedimentalista, se uma medida tem carter discriminatrio, ou seja, se viola a noo de reciprocidade inerente ao princpio da moralidade ou se viola direitos fundamentais (STRECK, 2011). O Legislativo quem estabelece e interpreta os direitos (universalidade), cabendo ao Judicirio apenas agir dentro das razes colocadas ao proferir a deciso no caso concreto. Uma deciso fora dessa esfera poderia transformar o Judicirio em legislador e incorrer, perigosamente, em uma remoralizao, afastando o que o legislador poltico havia previsto como justo. (HABERMAS, 2003). Interpretaes constitutivas e a realizao do direito via justia constitucional colocaria em risco a prpria democracia representativa e a Constituio. Nesse sentido Habermas (2003, p. 306): Nos domnios de ao no-formalizada, a possibilidade de contextualizao de uma aplicao de normas, dirigida a totalidade da constituio, pode fortalecer a liberdade e a responsabilidade dos sujeitos que agem comunicativamente, porm, no interior do sistema de direito, ela significa um crescimento de poder para a justia e uma ampliao do espao de deciso judicial, que ameaa desequilibrar a estrutura de normas do Estado clssico de direito, s custas da autonomia dos cidados. As decises, nesse contexto, tm de ser fundamentadas racionalmente para ser aceitas e consistentes, devendo expressar-se deontolgica e no axiologicamente em face do caso concreto a crena intercompartilhada, apenas aplicando as leis, uma vez que estas so

universais e justas. (STRECK, 2002). Aos juzes caberia o papel de garantir essencialmente o processo, tanto o processo de feitura das leis, com o processo judicial, estabelecendo as bases sobre as quais ser desenvolvido. Meios e fins so definidos originariamente pelo legislador poltico (por uma exigncia democrtica), no h espao para o Judicirio corrigir escolhas (fins e meios) flagrantemente equivocadas nem para corrigir omisses dos demais poderes na concretizao dos direitos fundamentais. (STRECK, 2011) Recente deciso, sobre direito de moradia, do Superior Tribunal de Justia, segue essa lgica procedimentalista, conforme ementa que segue: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS. IDOSO. MORADIA. ACRDO RECORRIDO FUNDADO EM MATRIA CONSTITUCIONAL. IMPUGNAO PELA VIA DO RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. - Decidida a questo pelo Tribunal de origem sob fundamento exclusivamente constitucional, incabvel a esta Corte examinar a questo, porquanto reverter o julgado significaria usurpar competncia que, por expressa determinao da Carta Federal, pertence ao STF. Agravo regimental improvido. (STJ. AgRg no AREsp 30.329/MG. Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA. Segunda Turma. Julgado em 19/04/2012. DJe 04/05/201) (grifamos) No bojo do acrdo verifica-se que o Superior Tribunal de Justia manteve deciso proferida no Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais que, em suma, resultou na improcedncia da ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico. O parquet objetivava que fosse imposto ao Municpio de Belo Horizonte a construo de casas-lares para idosos, desamparados pela famlia, como forma de proteo ao direito moradia dos idosos, tendo em vista a precariedade das instituies existentes. Como fundamento da deciso do Tribunal foi trazido o princpio da Separao dos Poderes e ausncia de previso na Lei de Diretrizes Oramentrias, que limitaria a atuao do Poder Judicirio apenas as hipteses em que os demais poderes agissem de forma injustificada. Ademais, o Poder Judicirio estaria sempre impedido de interferir na esfera da discricionariedade reservada a Administrao Pblica, sob pena de usurpar funes prprias dos Poderes Legislativo e Executivo (oramento pblico e estabelecimento das prioridades pblicas). Os argumentos apresentados se contabilizam, ainda, com a ideia de que a Administrao Pblica que deve oferecer a infraestrutura e a segurana da concretizao dos direitos, por se tratarem de polticas pblicas. Uma atuao mais efetiva acabaria por tornar o

Judicirio poltico, aproximao esta que inaceitvel, tendo em vista que se decises jurdicas forem semelhantes s decises polticas no faria sentido a defesa da segurana do direito de decises consistentes e adequadas as normas jurdicas (HABERMAS, 2003). Tal construo perceptvel, igualmente, em deciso proferida pelo Superior Tribunal de Justia sobre o direito educao, conforme ementa que segue: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL AO CIVIL PBLICA PRESTAO DE EDUCAO INFANTIL DEVER DO MUNICPIO INEXISTNCIA DE DEMONSTRAO DAS CONDIES DE REALIZAO DA OBRIGAO. 1. O ensino fundamental prioritrio, mas ao Estado impe-se a obrigao de prestar o ensino infantil, cabendo ao Municpio inclu-lo na sua poltica educacional. 2. Aos rgos pblicos s pode ser imposto pelo Judicirio obrigao de fazer que importe gastos imediatos, fora do normal oramento, em se tratando de urgentes necessidades, quando em perigo a vida. 3. Com referncia educao, dever estatal de urgncia, mas passvel de espera razovel, a imposio da obrigao de fazer pode aguardar o planejamento especfico. 4.O Ministrio Pblico no logrou demonstrar os meios para a realizao da obrigao de fazer, o que no impede seja o Municpio coagido a cumprir a sua obrigao de forma mediata. 5. Recurso especial improvido. (STJ. REsp 782.196/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON. Segunda Turma. Julgado em 13/03/2007. DJ 22/03/2007) (grifamos) O caso em tela trata-se de ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico em face do Municpio de So Paulo objetivando o cumprimento do dever constitucional de atender com creche e pr-escola as crianas de zero a seis anos de idade. Tal pedido se d em vista de que o ensino infantil tido ao lado do ensino fundamental, como obrigatrio e gratuito, pela Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei n. 9.394, de 20/12/1996). O Superior Tribunal de Justia, no entanto, entendeu que, em que pese o ensino infantil seja um direito pblico subjetivo, no seria razovel impor a um rgo pblico programar uma poltica pblica sem que haja recursos financeiros para tal fim. Ademais o Ministrio Pblico, segundo o Tribunal, embora tivesse demonstrado o direito, no apresentou as condies de sua realizao. Segundo o Tribunal Superior, as despesas devem atender aos ditames da Lei de Responsabilidade Fiscal, no cabendo a este interferir em questes oramentrias da municipalidade. Premissa esta que se compatibiliza, igualmente, com a viso de Habermas dos chamados conceitos-chave do direito constitucional, como a reserva do possvel. A reserva do possvel auxiliaria que, em caso de

coliso de normas, fosse desvelado o caminho para a uniformidade da Constituio. (HABERMAS, 2003) Tal discusso se insere no dogma, do direito administrativo, da impossibilidade do Judicirio exercer controle do chamado mrito administrativo dos atos discricionrios. Afinal, no se poderia permitir que o juiz proceda a um tipo de avaliao que peculiar funo administrativa, o qual apresenta poder discricionrio para ponderar a convenincia e a oportunidade de seus atos, decorrente de lei. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 138) A invaso do Judicirio no mrito administrativo constitui-se, portanto, em ativismo judicial inaceitvel. Dentro do mrito administrativo esto, ressalta-se, a implementao ou no de polticas pblicas observada a convenincia e a oportunidade da Administrao Pblica. Habermas faz, ainda, severas crticas ao processo hermenutico-interpretativo, o que segundo ele poderia gerar discricionariedades e o ativismo judicial. Para Habermas, a hermenutica jurdica, ao inserir a tradio no processo interpretativo, relativiza a lgica do direito, principalmente por sua pretenso universalidade. Essa lgica desaparece por completo na viso do realismo jurdico, ao no condicionar a deciso seletividade de procedimentos do caso e do fundamento do direito. A imparcialidade garantida somente se o julgador no ficar imbudo de juzos de valores morais. (HABERMAS, 2003)

2. O SUBSTANCIALISMO: UMA VISO DIRIGENTE DA CONSTITUIO

Como j mencionado anteriormente a supresso do ncleo essencial da Constituio Federal, atravs da no efetivao dos direitos e garantias fundamentais-sociais nela previstos, acarretou a criao de um conjunto de promessas da modernidade, as quais foram depositadas para concretizao na atuao jurisdicional. Esta, ento, funcionaria como alternativa para a recomposio de um ideal democrtico que se encontra(va) desiludido (HOMMERDING, 2007). Nesse ponto se destaca a teoria substancialista, em que h a valorizao da Constituio como instrumento de concretizao dos direitos e garantias fundamentaissociais, resguardando o prprio Estado Democrtico de Direito, sem desconhecer a politizao do Direito, decorrente da ausncia de polticas pblicas eficazes. Deve-se destacar que a teoria substancialista no defende o to conhecido ativismo judicirio" ou a Jurisprudncia de Valores (sopesamento de valores), em que o julgador luz da sua conscincia decide arbitrria e discricionariamente. Acerca de distinguir tal questo j se preocupou Streck (2011, p.192) afirmando que defender um certo grau de dirigismo

constitucional e um nvel determinado de exigncia de interveno da justia constitucional no pode significar que os tribunais se assenhorem da Constituio. Admitir tal possibilidade seria altamente antidemocrtico. Na viso substancialista a jurisdio a guardi dos valores materiais positivados na Constituio, pois ela quem limita a atuao do intrprete evitando que este diga qualquer coisa sobre qualquer coisa. (STRECK, 2011) Diferente da teoria procedimentalista (para Habermas a nica resposta correta deveria acontecer no discurso), a teoria substancialista defende que a situao concreta, atravs da faticidade, que serve de parmetro para a resposta correta, ou seja, adequada ao texto constitucional. No h espao no procedimentalismo, conforme j mencionado, para corrigir as escolhas feitas pelo legislador infraconstitucional ou pelo Executivo, j que h preocupao apenas com o procedimento, abandonando a faticidade e a tradio. Entretanto, a realizao de um controle de constitucionalidade atravs do Judicirio se faz necessrio, pois conforme destaca Saldanha (2011, p. 207) se o procedimento condio de possibilidade para a substncia, no pode se tornar um fim em si mesmo, a ponto de constituir-se um princpio epocal. Para Saldanha (2011), uma adequada hermenutica permite perceber que o Estado Democrtico de Direito no algo separado da sociedade, como se fosse um terceiro elemento, mas pr-ontolgico e se d como um acontecer em que h um processo prvio de compreenso mediado pela tradio. Acerca de tal questo j dissertou Streck3:

Ora, a literalidade, com ou sem comillas, muito mais uma questo da compreenso e da insero do intrprete no mundo, do que uma caracterstica, por assim dizer, natural dos textos jurdicos. Alm disso, no h textos sem contextos. O texto no (r)existe na sua textitude. Ele s na sua norma. Mas essa norma tem limites. Muitos. E, por qu? Pela simples razo de que no se pode atribuir qualquer norma a um texto ou, o que j se transformou em bordo que inventei h algum tempo, no se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa.Uma palavra, ainda: hermeneuticamente, a questo no est nem na literalidade ingnua, nem tampouco no discricionarismo solipsista. Na verdade, a questo similar ao problema realismo filosfico v.s. realismo jurdico. O significado no brota da coisa. Todavia, tambm no uma construo de uma conscincia racional. O significado encontrado porque o ser humano um ser-no-mundo. No h uma ponte entre esses dois polos porque, como diz o Michell Inwood: o que precisa ficar estabelecido que o ser humano se
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STRECK, Lnio Luiz. E a professora disse: "Voc um positivista". Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2012-ago-23/senso-incomum-professora-disse-voce-positivista>. Acesso em 27 ago. 2012.

apresenta no centro do mundo, reunindo os fios deste. Esse ser humano (chamemo-lo de Dasein) traz consigo o mundo inteiro. Para explicitar melhor. A partir da hermenutica, possvel perceber que quando se defende limites semnticos ou algo do gnero no se est a afirmar uma volta ao exegetismo literalista. O sentido se d em um a priori compartilhado. Esse processo no arbitrrio. E, ao mesmo tempo, no representa um processo de representao de um objeto (nem a sua fotografia). A questo se coloca a partir de um acontecer, que transcende o "sujeito" e o atira no mundo. Da que, diante dos extremos positivistas literalidade-discricionariedade, estamos situados no meio, ou seja, no sentido que se constitui no ser humano enquanto ser-no-mundo. (grifamos)

Nesse sentido o julgador apenas interpreta porque ele pr-compreende, j que ele ser-no-mundo, ou Dasein, sendo que isso se d atravs da linguagem, inserida no meio jurdico pela filosofia, permitindo ao intrprete a realizao de uma filtragem hermenuticoconstitucional. Frente a isso, preceitua-se que a deciso deve resultar da linguagem, que moldada pelo prprio momento histrico-social-jurdico em que est inserida e da prcompreenso do intrprete, e no como resultado da vontade da Lei. A Lei est mais comprometida com interesses polticos e econmicos do que com os interesses sociais. A hermenutica permite a anlise do caso concreto, j que o direito tem uma dimenso interpretativa em sua essncia, sendo que essa interpretao deve ser realizada com base numa pr-compreenso da Constituio. A teoria substancialista no distingue discursos de fundamentao dos discursos de aplicao, pois fundamentar e aplicar esto eminentemente ligados, sendo, portanto, incindveis. Como afirma Stein (2004), a filosofia sempre hermutica, pois para chegar ao objeto da filosofia temos que interpretar de alguma maneira, sendo que sempre chegaremos a algo como algo, j que a linguagem traz em si um duplo elemento, um elemento lgicoformal que manifesta as coisas na linguagem, e o elemento prtico de nossa experincia de mundo anterior linguagem, mas que no se expressa seno via linguagem. Tal atitude s possvel pois realizamos a pr-compreenso do algo, por isso chegamos ao algo como algo, sendo a linguagem condio de possibilidade para a compreenso e a interpretao. No mesmo sentido entende Gadamer, pois para ele no h diferena entre compreenso e a interpretao, j que o algo apenas interpretvel a partir da historicidade do intrprete. Entende, ainda que toda a experincia hermenutica pressupe uma insero no processo de transmisso da tradio, que continuamente determinada pelo prprio intrprete, gerando a formao de crculo de compreenso. essa compreenso que permite que a interpretao sempre se adeque ao tempo em que realizada. (STRECK, 2010)

Pode-se dizer ento que tal crculo se inicia com o texto (Lei), sendo que a ele o intrprete agrega sentido, transformando-se em norma. este normar que o interpretar, que diferente de criar, pois leva em conta a pr-compreenso e a faticidade, realizando-se uma filtragem hermenutico-constitucional, pois no h como o intrprete partir do grau zero, como almeja Habermas. A atuao mais efetiva da justia constitucional, dada a omisso na execuo de polticas pblicas, prev a utilizao de mecanismos aptos realizao dos direitos substantivos previstos na Constituio. A implementao dos valores substantivos verdadeira condio de possibilidade da validade da Constituio, o que d legitimidade ao Judicirio em concretizar o contedo democrtico nela previsto. Nesse sentido destacam-se decises de ndole substancialista, que no podem ser confundidas com ativismo judicial, mas em concretizao dos direitos fundamentais-sociais previstos na Constituio, em especial o direito Educao: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACESSO EDUCAO. Direito fundamental. Controle judicial. Ato administrativo ilegal. Possibilidade. Precedentes. 1. A educao direito fundamental do cidado, assegurada pela Constituio da Repblica, e deve no apenas ser preservada, mas, tambm, fomentada pelo Poder Pblico e pela sociedade, configurando a omisso estatal no cumprimento desse mister um comportamento que deve ser repelido pelo Poder Judicirio. 2. O Poder Judicirio pode efetuar o controle judicial dos atos administrativos quando ilegais ou abusivos. 3. Agravo regimental no provido. (STF. AI 658.491 AgR. Relator Min. DIAS TOFFOLI. Primeira Turma. Julgado em 20/03/2012. DJe 07/05/2012) (grifamos) Conforme destacado na ementa, o Ministrio Pblico de Gois ajuizou mandado de segurana a fim de evitar a extino de uma turma de 5 srie de ensino fundamental, na modalidade EJA (Ensino para Jovens e Adultos), sob a alegao de pequeno nmero de alunos matriculados. Tal ao foi procedente j em primeira instncia para possibilitar aos estudantes que estes finalizassem seus estudos, j que no tiveram oportunidade de realiz-la na idade adequada. Acerca das alegaes do Poder Pblico, restou comprovado que no havia outra turma na rede regular de ensino que os alunos pudessem ser transferidos sem prejuzo de seu aprendizado, sendo que qualquer alegao sobre a ausncia de verbas descabida j que para a criao do programa deve existir previso oramentria.

Ao garantir a manuteno da turma, o Tribunal de Justia, em deciso confirmada pelo Supremo Tribunal Federal, assegurou o direito fundamental educao, fomentado pelo Poder Pblico e pela sociedade, sendo que configurada a omisso estatal ou a ocorrncia de atos administrativos ilegais ou abusivos deve ser efetuado o controle judicial destes. Ainda na concretizao de direitos fundamentais-sociais no efetivados atravs de polticas pblicas pela Administrao, destaca-se o direito moradia, analisado no caso abaixo: RECURSO EXTRAORDINRIO. AO CIVIL PBLICA. ABRIGOS PARA MORADORES DE RUA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SMULA 279 DO STF. OFENSA AO PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES. INEXISTNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. Incabvel o recurso extraordinrio quando as alegaes de violao a dispositivos constitucionais exigem o reexame de fatos e provas (Smula 279/STF). Esta Corte j firmou entendimento no sentido de que no ofende o princpio da separao de poderes a determinao, pelo Poder Judicirio, em situaes excepcionais, de realizao de polticas pblicas indispensveis para a garantia de relevantes direitos constitucionais. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (STF. RE 634.643 AgR. Relator Min. JOAQUIM BARBOSA. Segunda Turma. Julgado em 26/06/2012. DJe 13/08/2012) (grifamos) Trata-se de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro visando a criao de vagas em abrigos para moradores de rua na cidade do Rio de Janeiro, buscando a implementao de polticas pblicas e da efetivao do direito constitucional moradia. A sentena julgou parcialmente procedente o pedido para determinar a criao de 65 vagas em duas instituies, deciso que foi mantida pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro e no Supremo Tribunal Federal. O Municpio do Rio de Janeiro tentou argumentar no sentido de que tal matria se insere na seara discricionria do poder pblico, o qual define as prioridades administrativas e qual ato ser praticado na defesa do interesse pblico. Entretanto, restou esclarecido no acrdo que determinar que a Administrao Pblica adote medidas assecuratrias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais no configura violao ao princpio da separao de poderes, quando inquestionvel a relevncia social e a grave situao dos moradores de rua. As decises suprarreferidas tm, conforme restou demonstrado, essncia

substancialista, uma vez que defendem a autonomia do direito como ordem de validade,

representada pela fora normativa de um direito produzido democraticamente, sem que este seja solapado pela economia, poltica ou moral.

3. A BUSCA PELA EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

As teorias substancialistas e procedimentalistas, em que pese as diferenas anteriormente expostas, compartilham da ideia de que o Poder Judicirio se consubstancia como uma instituio estratgica nas democracias contemporneas, no sendo um mero reprodutor do direito. Este um saber prtico, portando, qualquer teoria jurdica deve ter como escopo mecanismos de barrar decisionismos e arbitrariedades e de concretizao dos direitos. (STRECK, 2011) Quanto ao primeiro ponto, ambas as teorias defendem a fora normativa da Constituio como forma de evitar a ocorrncia de tais discrionariedades. Efetivamente, o texto constitucional, ao ser condio de possibilidade para a transformao social e concretizao dos direitos, impe que seja visto como muito mais que um instrumento de defesa do cidado contra interferncias em seus direitos. Porm, peca o procedimentalismo no que concerne a segunda premissa, ao apostar todas as suas fichas em uma viso procedimental da Constituio, deixando em segundo plano a parte conteudstica dos direitos nela previstos. Desse modo, acaba por se aproximar, no que se refere aos discursos de fundamentao teorizado por Habermas, idntica problemtica que critica no positivismo. Os discursos de fundamentao j pressupem a concretizao dos direitos fundamentais, uma vez que a Teoria do Discurso teria sido, essencialmente, formulada para pases em que o welfare state restou concretizado. A partir disso, poderia se dizer que h igualdade entre os participantes do discurso, ou seja, entre os legisladores como representantes da vontade popular. Realidade esta que no se compatibiliza com o contexto social de pases como o Brasil, em que parte considervel dos direitos fundamentais-sociais continuam no concretizados. De todo o modo, ainda se convive diariamente com escndalos de compra de votos no Legislativo, que demonstram uma representao popular inautntica, onde as leis esto mais comprometidas com interesses polticos e econmicos do que com os interesses sociais. Os discursos de fundamentao, desse modo, no asseguram a realizao democrtica. So antidemocrticas, do mesmo modo, decises que partem diretamente da conscincia do julgador, quando este acredita ser possvel desvelar verdades atravs de

mtodos de observao do objeto investigado e de sua conscincia. Essa postura subjetivista a marca da filosofia da conscincia, que se liga muito com os postulados positivistas de Kelsen (STRECK, 2011, p. 63). Essa subjetividade reproduz-se, igualmente, por meio da chamada Jurisprudncia de valores (valores hermeneuticamente ilegtimos), que acredita haver valores atrs de cada texto, que o superam atravs da interpretao do intrprete. Nada mais , assim, de que uma das facetas que pode assumir o ativismo judicial, o qual admite discricionariedades feitas, muitas vezes, em prejuzo da prpria Constituio. (STRECK, 2011). Nesse ponto cabe salientar que, no se pode confundir subjetividade com substancialismo. Este defende que seja cumprido o papel compromissrio da Constituio, em sua feio efetiva, substancialista e republicada, assim como defende uma hermenutica antidiscriminatria e antirrealista. A aplicao do direito pressupe a interpretao, alicerada em uma prcompreenso da Constituio, sendo os sentidos dados na e pela linguagem para alm do esquema sujeito-objeto (ISAIA, 2010). O esquema sujeito-objeto, ademais, j restou superado pela invaso da filosofia pela linguagem, a qual se impe como condio de possibilidade (STRECK, 2011). Decises que no apreendem essa ideia negam a estrutura mnima do texto constitucional, assim como relativizam a responsabilidade social e poltica que lhes foi conferida por uma Constituio compromissria e dirigente. Em pases de modernidade tardia como o Brasil no se pode abrir mo da interferncia da justia constitucional na busca da concretizao dos direitos fundamentais atravs da implementao de polticas pblicas, como defende os postulados da teoria substancialista. Nesse contexto, eventuais condicionamentos polticos, morais e econmicos (como por exemplo o argumento da reserva do possvel) devem cair frente autonomia do direito, representada pela fora normativa de um direito produzido democraticamente. Cumpre, assim, que o mais palatvel seria a prevalncia da teoria substancialista no Brasil devido as promessas ainda no cumpridas do texto constitucional. CONSIDERAES FINAIS Como relata Saldanha (2011, p. 261), da mesma forma que houve no mbito da filosofia a viragem lingustica, a viragem judiciria da vida poltica v na Justia o ltimo refgio para um ideal democrtico desencantado. Nesse contexto, criou-se o ativismo judicial

como uma das formas de fugir da crise do Poder Judicirio, apostando na figura do julgador como transformador da sociedade. O problema, entretanto, surgiu no momento em que os juzes confundiram judicializao com ativismo judicial e discricionariedade, o que levou o Estado a deixar de elaborar polticas pblicas para atender s determinaes judiciais, acabando por enfraquecer a prpria cidadania. A crise da Justia , porm, parte da crise do Estado que no foi capaz de dar conta do fenmeno da globalizao da economia e de conter as desigualdades sociais decorrentes desta. Dessa forma, ocorreu uma exploso processual, j que os cidados, num contexto de profundas desigualdades e transformaes, passaram a apostar no Judicirio para salvao para a complexidade e diversidade da sociedade. Acrescenta-se a isso o fato de que a produo legislativa, em especial no que se refere legislao processual civil ordinarizada, no se encontra apta a dar conta da complexidade dos litgios que a sociedade gera, ainda mais tendo que em vista que a legislao produzida, na maioria das vezes, sem freios e sem critrios. A partir disso, busca-se resgatar o ncleo essencial do texto constitucional a fim de cumprir as disposies do contrato social, que foi abandonado, j que o Brasil no conheceu o Estado Social. Neste patamar se destaca o substancialismo, que bem distante de ativismo judicial, busca na efetivao da nossa Carta Magna a concretizao dos direitos e garantias fundamentais-sociais, em especial o direito educao e moradia destacados no decorrer deste trabalho. A jurisdio constitucional no pode ignorar a necessria judicializao da poltica, sob pena de incorrer em grave omisso, j que a mera anlise do procedimento quase como barrar o acesso Justia quando analisado luz dos demais princpios constitucionais ainda no concretizados. No mais suficiente a mera aceitao da demanda, sem que por meio dela no haja a realizao do direito, sob a tica quantitativa e qualitativa. O livre acesso jurisdio consiste no exerccio legtimo da cidadania e interfere no exerccio dos poderes pblicos. Dessa forma, talvez realmente necessita-se, nas palavras de Boaventura de Souza Santos (2007), de uma revoluo democrtica da justia com o reconhecimento da sociologia das ausncias (rea de procura suprimida onde os cidados conhecem seus direitos, mas se sentem imponentes para reivindic-los) e com a sua satisfao. Isso s ser possvel atravs de uma anlise substancialista do texto constitucional, que diante da ausncia de polticas

pblicas concretas possibilitar a efetivao dos direitos e garantias fundamentais-sociais dos cidados. O Direito, no Estado Democrtico de Direito, (ou deveria ser) um transformador da realidade, sendo que o papel da jurisdio constitucional se tornar a garantidora dos direitos fundamentais-sociais e, at mesmo, da prpria democracia.

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