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(Expte. CJS 35.275/12 – Eco Desarrollo Salta S.A.

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(Registro: Tomo 178: 349/366) _______Salta, 30 de julio de 2013.__________________________________ _______Y VISTOS: Estos autos caratulados “ECO DESARROLLO SALTA S.A. VS. PROVINCIA DE SALTA - RECURSO DE APELACIÓN” (Expte. Nº CJS 35.275/ 12), y_____________________________________________________________ ____________________________CONSIDERANDO:__________________________ _______Los Dres. Gustavo Adolfo Ferraris y Sergio Fabián Vittar, dijeron:___________________________________________________________ _______1º) Que contra la sentencia de fs. 74 y vta., que declaró la admisibilidad de la acción interpuesta a fs. 4/59 y la de fs. 83/ 84, que dispuso la acumulación de los presentes autos al expediente caratulado “Provincia de Salta vs. Eco Desarrollo Salta S.A. s/ Acción de Lesividad”, Expte. Nº 5.075/11, la demandada interpuso recurso de apelación a fs. 87 y vta._____________________ _______Para así decidir, la juez “a quo” consideró, que de las actuaciones administrativas surge que la actora interpuso el 23 de junio de 2011 recurso de reconsideración contra el Decreto nº 2478 del 30 de mayo de ese año que declaró lesivos a los intereses del Estado Provincial el contrato de concesión celebrado con Eco Desarrollo S.A. para la concesión de las tierras de Salta Forestal S.A. y la Resolución nº 249/06 del Ex Ministerio de la Producción y el Empleo de la Provincia. Sostuvo, que el decreto que fue notificado el 30 de agosto de 2011 constituye el acto administrativo definitivo y causatorio de estado que deja expedita la instancia jurisdiccional. Expuso que la demanda fue interpuesta dentro del plazo del art. 12 del Código de Procedimientos Contencioso Administrativo y que la cuestión traída a juicio reviste naturaleza administrativa._________________________________ _______En la resolución obrante a fs. 83/84 el tribunal de grado analizó, que surge de manera evidente la conexidad entre ambas causas y que aún cuando no se configure formalmente la triple identidad de partes, objeto y causa y que la posición de los accionantes en el proceso no sea la misma, no puede desconocerse la vinculación de los expedientes. Indicó que de resolverse en forma independiente, puede llegar a producir efectos de cosa juzgada sobre las pretensiones esgrimidas en ambas, por lo que corresponde la acumulación de oficio de los presentes autos con el Expte. Nº 5.075/11.________________________________________________ _______Al expresar agravios la apelante (fs. 133/135 vta.), manifiesta que en el auto resolutorio que impugna se consideró como acto definitivo y causatorio de estado al decreto emitido a instancias de un recurso interpuesto por la actora, es decir – señala- que la sentenciante ubicó el reclamo en el marco de la vía recursiva reglada por la ley de procedimientos administrativos.____ _______Sostiene que el agotamiento de la vía requiere cumplir con todas las instancias del iter recursivo, cuya regulación abre el art. 172 de la Ley 5348 y que para la buena doctrina administrativa esas características se encuentran ausentes en la declaración de lesividad. Afirma que no es un acto administrativo en los términos del art. 25 de la ley de procedimientos administrativos y que no resulta impugnable mediante los recursos que la Ley 5348 establece para atacar a los actos administrativos. Aduce que eso es precisamente lo que determina el Decreto nº 3863/11, cuando declara inadmisible el recurso de revocatoria que intentó la actora. Afirma que la conclusión del tribunal “a quo” de encontrar en ese acto al definitivo que habilita el acceso a la instancia jurisdiccional, resulta equivocada.______________________

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_______Arguye, que la declaración de lesividad solo comporta un presupuesto de índole procesal que habilita a la Administración para acudir a la instancia jurisdiccional en procura de obtener la anulación de actos viciados que no puede revocar en propia sede. Indica que la pretensión que por este medio quiere ejercer la actora se encuentra ya efectivamente postulada en el expediente Nº 5.075/11, en el que tramita la acción de lesividad promovida por el Estado provincial, en donde la actora –dice- ya contestó la demanda y planteó similares argumentos a los que ahora esgrime en estos autos._______________________________________________________ _______Afirma que ése es el cauce natural para que frente a la lesividad el administrado ejerza su derecho de defensa, oponga todos los planteos y discuta las cuestiones que hacen al acto declarado lesivo o, en su caso a la invalidación de tal declaración administrativa.________________________________________ _______Señala que la declaración de lesividad es el primer paso para habilitar la posibilidad de acceder a una instancia judicial de revisión y que en modo alguno afecta derechos de la contraria, por lo que no resulta susceptible de impugnación. Entiende, que corresponde revocar la resolución de fs. 74 y vta. y declarar inadmisible la acción intentada por la actora para discutir si el Decreto nº 2478/11 es un acto administrativo válido a los efectos de ejercer por parte de la Provincia de Salta una acción de nulidad por lesividad respecto del contrato de concesión que Eco Desarrollo Salta S.A. posee sobre tierras de Salta Forestal S.A. y que como lógica consecuencia, procede la aniquilación de la resolución de acumulación dictada a fs. 83/84._____________________ _______Al contestar agravios la actora (fs. 141/154 vta.), solicita se rechace el recurso de apelación por las razones que allí expone.____________________________________________________________ _______A fs. 161/163 dictamina el Sr. Fiscal ante la Corte Nº 2, pronunciándose por la admisión del recurso de apelación, con lo cual los autos se encuentran en estado de resolver.________________ _______2º) Que la acción de lesividad está reservada para los casos en que la administración pretenda demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa la anulación de un acto administrativo por ella emitido.__________________________________________________ _______La especialidad de este proceso se debe a razones jurídico materiales, dada la imposibilidad de que una entidad pública revoque “per se” los actos dictados por ella en aquellos casos en que sus declaraciones unilaterales han producido un derecho subjetivo incorporado al patrimonio de un tercero, por vía de la llamada estabilidad del acto administrativo, más conocida por irrevocabilidad o cosa juzgada administrativa._____________________ _______La declaración de lesividad importa un acto administrativo previo, mediante el cual y con miras a un proceso judicial ulterior, la Administración declara que un acto suyo anterior es lesivo a sus intereses por ilegítimo. Se aplican las normas generales sobre lugar, tiempo y forma de los actos, regido por las leyes de procedimiento.____________________________________________ _______Como presupuesto procesal es un trámite inexcusable para el ejercicio de la acción de lesividad. Su finalidad es precisamente la de autorizar la admisión y trámite del correspondiente proceso. Por lo tanto y en virtud de su carácter presupuestal previo, si no existiere declaración de lesividad o adoleciere de algún vicio, el tribunal debe declarar la inadmisibilidad de la acción (Dromi,

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José Roberto, “Proceso Administrativo Provincial”, Ediciones Idearium, 1977, pág. 49).__________________________________________ _______Esta declaración es entonces, un presupuesto necesario para que la Administración pueda aducir su pretensión de lesividad, su fundamento proviene de que se quiere asegurar que ella, antes de iniciar el proceso de lesividad, esté convencida de que el acto lesiona el interés público (Manuel María Diez con la colaboración de Tomás Hutchinson, “Derecho Procesal Administrativo”, Editorial Plus Ultra, pág. 304, 1996)._______________________________________ _______Es un recaudo esencial del acto declarativo de lesividad su notificación al interesado. No es, como se dice, un acto de trámite o interno, por el contrario, es un típico acto administrativo que afecta derechos subjetivos en forma cierta, directa e inminente y como tal debe notificarse en mérito a lo prescripto por la ley de procedimiento administrativo, a efectos de que el administrado afectado pueda plantear los recursos consiguientes, pues la declaración de lesividad opera como un reclamo administrativo contra el administrado y en esa misma instancia y oportunidad podría éste declinar su situación, aceptando la revocación o sustitución del acto.____________________ _______Al ser un presupuesto procesal, no tiene más valor que el de autorizar la admisión y tramitación de la acción, pero es el órgano jurisdiccional el que tendrá que declarar si efectivamente existe lesión y en consecuencia, anular el acto objeto de ella. Por tanto, si la declaración de lesividad padece de algún defecto, propio de los actos administrativos, en su objeto, competencia, voluntad o forma, no producirá sus efectos normales y de ese modo el Tribunal deberá declarar la inadmisibilidad de la acción procesal administrativa bien de oficio o a instancia de la parte demandada. Tal defecto procesal hará inadmisible el proceso (Dromi, José Roberto, obra citada, pág. 51)._______________________ _______3º) Que de conformidad a lo dispuesto por el art. 1º del Código de Procedimientos en lo Contencioso Administrativo, se reputan causas contencioso administrativas, las que inicien los particulares o alguna autoridad administrativa, reclamando contra la resolución definitiva dictada por el Poder Ejecutivo, las Municipalidades o el Consejo de Educación y en la cual se vulnere un derecho de carácter administrativo, establecido a favor del reclamante por una ley, un decreto, un reglamento u otra disposición administrativa preexistente. Todas las resoluciones definitivas de las autoridades administrativas, que rescindan, modifiquen o interpreten contratos celebrados por aquéllas en su carácter de poder público, darán lugar a una demanda contencioso administrativa, previa denegación a revocarla de la autoridad que la hubiese dictado (art. 4º).______________________________________ _______El art. 26 del citado cuerpo normativo, establece las condiciones que deben reunir las resoluciones administrativas contra las cuales se puede interponer la demanda contencioso administrativa y el art. 27 contempla los casos en que cabe el rechazo “in limine”._______________________________________________ _______4º) Que la admisibilidad de la demanda contencioso administrativa se halla supeditada al previo cumplimiento del requisito de agotamiento de la vía administrativa, previendo el ordenamiento provincial dos vías diferentes, conforme la naturaleza de la pretensión, a saber, la recursiva de la Ley de Procedimientos Administrativos y la reclamativa de la Ley 5018 (esta Corte, Tomo 59: 875; 73:19)._________________________________

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_______El fundamento de la exigencia de agotamiento de la vía administrativa previa radica en que no hay conflicto, no hay agravio, en tanto la Administración no dice su última palabra por medio de la autoridad a quien compete decirla en el orden jerárquico correspondiente (esta Corte, Tomo 54:175, cfr. Argañaraz, “Tratado de lo Contencioso Administrativo”, pág. 45). La ley provincial de Procedimientos Administrativos determina que, de acuerdo al orden jerárquico vigente en la estructura administrativa local, la decisión de la máxima autoridad (el decreto del Poder Ejecutivo) es impugnable mediante el recurso de revocatoria, cuya resolución es definitiva y causatoria de estado (arts. 172, 177, 178) y deja, por lo tanto, expedita la vía contencioso administrativa. A su vez, el decreto que rechaza el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión del Gobernador de la Provincia, agota la vía administrativa (esta Corte, Tomo 63:265; 73:19).________________________________________ _______5º) Que la acción que promueve la actora en la especie, persigue la declaración de nulidad de los Decretos nros. 2478/11 y 3863/11 dictados por el Poder Ejecutivo de la Provincia y que se declare la prescripción de la acción de lesividad para solicitar la nulidad del contrato de concesión por las tierras de Salta Forestal.__________________________________________________________ _______A través del primero, el señor Gobernador declaró lesivos a los intereses del Estado provincial el contrato de concesión de tierras de Salta Forestal celebrado con la actora y la Resolución nº 249/06 del ex Ministerio de la Producción y el Empleo. Contra dicho decreto, la actora interpuso recurso de reconsideración, el que fue denegado por Decreto nº 3863/11 con el fundamento de que resulta formalmente inadmisible.___________________________________ _______6º) Que de ello se infiere, en base al análisis precedente, que se encuentran reunidas las condiciones para declarar la admisibilidad formal de la demanda contencioso administrativa instaurada en autos._______________________________________________ _______Resulta importante señalar el criterio que tuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación que declaró lesiva por Resolución nº 1528/96 varias actas de acuerdo referentes a la aplicación del art. 4º del Decreto nº 1618. En el caso del contratista Benito Roggio e Hijos S.A., mediante actas convenio se efectuaron las liquidaciones de ajuste de los valores del contrato oportunamente celebrado con la Corte y se convino la mecánica de actualización de los importes de cada cuota, el plazo de pago y los intereses en caso de mora. En la revisión por una comisión especial de la Ley 12910, se discrepó con el procedimiento seguido para la determinación de la suma reconocida, convenida y liquidada y se consideró que la diferencia resultante excedía los límites de lo meramente opinable, contra toda pauta de razonabilidad y proporcionalidad admisible.________________________________________ _______Contra la declaración de lesividad, la interesada dedujo recurso administrativo de reconsideración, fundado en el principio de inmutabilidad de los actos, máxime cuando éstos eran convencionales, al que la Corte dio curso confirmando su resolución (Resolución nº 1528/96 de 1996 en Expte nº 510.736/92 Administración General; autos: “Min. Jus. CSJN c. Benito Roggio e Hijos S.A. s/ proceso de conocimiento”; Resolución nº 3703/97 de 1997 en Expte. Nº 510.736/92, citado por Juan Carlos Cassagne, “Tratado de Derecho Procesal Administrativo”, La Ley, 2007, Tomo I, pág. 475).______________________________________________________

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_______Es decir y lo que aquí cabe destacar, es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación dio curso a la vía recursiva administrativa deducida, pero rechazó el recurso de reconsideración interpuesto contra la declaración de lesividad, por fundamentos sustentados en la causa “SADE SACCIFIM” (SADE SACCIFIM c. Estado Nacional (Ministerio de Obras Públicas, Dirección Nacional de Construcciones Portuarias y Vías Navegables s/ contrato de obras públicas” Fallos, 320:158 (1997), citado por Juan Carlos Cassagne, obra mencionada pág. 475).___________________ _______7º) Que al ser ello así, los agravios expuestos por la apelante no logran conmover los fundamentos de la sentencia de primera instancia y resultan insuficientes para la procedencia del recurso de apelación interpuesto.__________________________________ _______8º) Que como consecuencia de ello y atento que se encuentra en trámite ante el Juzgado Contencioso Administrativo el Expte Nº 5075/11, caratulado: “Provincia de Salta c. Eco Desarrollo Salta S.A. s/ Acción de Lesividad”, actualmente reservado en Secretaría de esta Corte y en virtud de la conexidad existente con estos autos, resulta procedente ordenar su acumulación tal como lo dispuso el tribunal de grado.______________________________________ _______9º) Que en virtud de lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 87 y vta. y en su mérito, confirmar las resoluciones de fs. 74 y vta. y de fs. 83/84. Costas por el orden causado (art. 15 del C.P.C.A.)._____ _______Los Dres. Susana Kauffman de Martinelli, Guillermo Alberto Posadas, Guillermo Alberto Catalano y Abel Cornejo, dijeron:_______ _______1º) Que si bien adherimos al considerando 1º del voto precedente, nos apartamos de la solución allí propiciada, con arreglo a los fundamentos que a continuación se desarrollan. ______ _______2º) Que de modo preliminar corresponde determinar la naturaleza de la actividad administrativa que declara “lesivo el acto” ya que según el alcance que se le asigne, corresponderá admitir o no, la posibilidad de su impugnación judicial.___________ _______El Código de Procedimientos en lo Contencioso Administrativo local no prevé una regulación sobre esta declaración administrativa. Ello sin embargo, el art. 25 de la LPA, define al acto administrativo como “..toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa”. En consecuencia, para nuestro ordenamiento el acto que declara la lesividad no es un acto administrativo por carecer de efectos jurídicos inmediatos respecto del interesado.___________________________________________ _______En efecto, tal declaración sólo constituye uno de los presupuestos procesales para que se configure el proceso de lesividad, junto con la administración como parte demandante, el cuestionamiento de un acto administrativo dictado por aquélla solicitando su nulidad en mérito de considerarlo lesivo a intereses públicos, que esa lesión se produzca por razones de ilegitimidad del acto y, finalmente, que éste sea favorable al demandado._________________________________________________________ _______Como lo explica Ángel R. Zunino (La acción de lesividad, LLC 2005, mayo, 367), el proceso de lesividad constituye un proceso administrativo que tiene por objeto la pretensión de un ente administrativo por la que solicita la anulación de un acto suyo al órgano judicial por ser aquél ilegítimo y lesivo a los intereses públicos. El fundamento constitucional de la acción de lesividad -única vía posible para erradicar el acto administrativo del mundo

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jurídico, cuando se dan las condiciones impeditivas de la revisión de oficio-, está apoyado en un trípode constituido por el respeto al debido proceso, al derecho de propiedad y al principio de división de poderes (arts 1°, 17 y 18 de la Constitución Nacional). A tales bases se suma el principio de la seguridad jurídica como valor sustancial del Estado de Derecho, concretado en lo atinente a esta cuestión en el carácter de estable o inmutable que adquieren determinados actos administrativos. Se trata de dar solución a la tensión existente entre la imposibilidad de revocar por sí determinados actos por parte de la Administración, y su deber primigenio de sometimiento al orden jurídico, con la consecuente obligación de restablecerlo cuando se ha visto vulnerado, aún por el propio obrar del Estado. Tal propósito hace que la acción de lesividad tenga existencia en el mundo del derecho, aun cuando no se haya plasmado en normas positivas, como ocurre en la Provincia de Salta.___________________ _______3º) Que definida someramente, en lo que aquí interesa, la acción de lesividad, corresponde volver al mentado presupuesto procesal habilitante de su interposición. No debe perderse de vista que su omisión determina la inadmisibilidad de la pretensión.________________________________________________________ _______En tal sentido, no es razonable que la Administración acuda sin más al proceso administrativo contra un acto propio, sin cumplimentar adecuadamente el paso previo de declarar administrativamente la lesividad. Es que sería impropio que un abogado estatal, sin orden expresa, inicie per se una pretensión de nulidad de un acto de un órgano de un ente al que representa. Esa orden debe ser dada por el órgano competente a través de un procedimiento en el que exista un dictamen jurídico previo, por considerar que el acto de marras adolece de una nulidad que no puede ser declarada de oficio por la propia administración (cfr. Hutchinson, Tomás, “Derecho Procesal Administrativo”, Rubinzal Culzoni, 2009, Tomo III, pág. 640).________________________________ _______En tal contexto, la declaración administrativa de lesividad no tiene más valor que el de autorizar la admisión y tramitación del proceso: El trámite administrativo que finaliza con la declaración de lesividad es el que dispone que debe peticionarse la invalidez del acto, pero es el órgano jurisdiccional competente el que tendrá que declarar si, efectivamente, existe ilegitimidad y lesión (cfr. Hutchinson, op. cit., pág. 644). Es decir, la declaración delimita el campo del ilícito posible, circunscribe cuantitativa y cualitativamente las posibilidades del proceso a iniciar (cfr. Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Parejo Alfonso, Luciano, “Derecho Administrativo, La Jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., España, 1992, pág. 386).___________________________________________________ _______Más allá de definirlo como un acto discrecional o reglado (cfr. Hutchinson, op. cit., pág. 645 y nota 48), se trata de un acto de naturaleza especial, ya que únicamente produce efectos en el plano procesal, de ahí que no sea admisible la impugnación judicial directa de la declaración de lesividad. Constituye un acto de trámite previo para interponer la pretensión de lesividad en el proceso administrativo, por ello no envuelve nunca una decisión definitiva (cfr. Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Parejo Alfonso, Luciano, op. cit., pág. 386). Ello es así, por cuanto esa decisión no altera efectivamente la situación jurídica existente. Esa decisión es un presupuesto de la pretensión que puede ser

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desestimada y, si es así, no se modificará la relación jurídica que se pretendió extinguir.________________________________________ _______Al respecto, cabe resaltar que incluso la propia doctrina que la considera un acto administrativo, no acepta su impugnación judicial (ver al respecto, Hutchinson, op. cit. págs. 643/644 y notas 43, 44 y 45; González Pérez, Jesús, “Derecho Procesal Administrativo”, Tomo Tercero, Segunda Edición, Estudios de Administración, XVII, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1967, págs. 137 y sgtes).__________________________________________ _______Asimismo, la declaración de lesividad solo procede cuando la administración la adopta por propia iniciativa pero nunca cuando su actividad se desarrolla a instancias de un administrado (cfr. González Pérez, op. cit. pág. 160).________________________________ _______4º) Que negada, entonces, la posibilidad de la impugnación judicial de la declaración de lesividad que en el caso se concretó en el Decreto nº 2478/11 del Poder Ejecutivo Provincial y su confirmatorio nº 3863/11, en relación al contrato de concesión de tierras de Salta Forestal celebrado con la empresa Ecodesarrollo S.A., como así también de la Resolución nº 249/06 del ex Ministerio de la Producción y el Empleo que había aprobado un nuevo plan de inversiones presentado por dicha empresa, la admisión formal de la demanda decidida por la juez de grado a fs. 74 y vta. no constituye derivación razonada de derecho vigente con arreglo a las circunstancias de la causa.__________________________ _______5º) Que en efecto, la admisibilidad de la demanda contencioso administrativa se halla supeditada al previo cumplimiento del requisito de agotamiento de la vía administrativa, previendo el ordenamiento procesal dos vías diferentes, conforme la naturaleza de la pretensión, a saber, la recursiva de la Ley de Procedimientos Administrativos y la reclamativa de la Ley 5018 (esta Corte, Tomo 59:875; 76:1049)._____ _______Conforme las constancias de autos, en el caso se intentó la vía recursiva o impugnativa contra el mentado decreto nº 2478/11, comprobación que lleva a exigir, a fin de habilitar la instancia, que el acto sea definitivo o equiparable a tal y que la decisión impugnada cause estado.____________________________________________ _______Bajo tales parámetros, fácil es colegir que el decreto en cuestión no cumple con las condiciones indicadas porque, como ya se explicara, constituye un acto trámite del que no se deriva afectación a derechos subjetivos o intereses legítimos para los administrados._____________________________________________________ _______6º) Que en definitiva, entonces, corresponderá revocar el auto interlocutorio de fs. 74 y vta. en cuanto declara admisible la demanda, como así también la resolución de fs. 83/84 que decide la acumulación de los autos al expediente caratulado “Provincia de Salta vs. Ecodesarrollo Salta S.A. –Acción de Lesividad-, Expte. Nº 5.075/11, del juzgado de origen.________________________________ _______Como claramente lo expone Guido Santiago Tawil, el procedimiento de habilitación de instancia ha encontrado su justificación “en que tiende a economizar desgastes inútiles de jurisdicción y a salvaguardar el interés de las propias partes recurrentes porque les evita a veces una larga tramitación y costas o costos de procesos inútiles. De manera que gracias a él automáticamente se pronuncia el tribunal sobre la admisibilidad del recurso con audiencia de la administración o sin ella”, evitándose así que sustanciada íntegramente la acción, el tribunal arribe a la conclusión de que fue interpuesta fuera de término o

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que el acto impugnado no era definitivo o causaba estado” (“Administración y Justicia”, Depalma, 1993, Tomo II, pág. 163 y nota 672)._________________________________________________________ _______En cuanto a las costas, corresponderá su distribución por el orden causado (art. 15 del C.P.C.A.).______________________________ _______Por lo que resulta de la votación que antecede,______________ ________________________LA CORTE DE JUSTICIA,______________________ _____________________________RESUELVE:_____________________________ _______I. HACER LUGAR al recurso de apelación de fs. 87 y vta y, en su mérito, revocar los autos interlocutorios de fs. 74 y vta. Y 83/84. Costas por su orden.________________________________________ _______II. MANDAR que se registre y notifique.______________________ (Fdo.: Dres. Guillermo A. Posadas -Presidente- Guillermo A. Catalano, Abel Cornejo, Gustavo A. Ferraris, Susana G. Kauffman de Martinelli y Sergio Fabián Vittar -Jueces de Corte-. Ante mí: Dr. Gerardo J. H. Sosa –Secretario de Corte de Actuación-).