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DIREITO PENAL - I UNIDADE 3

Sumario:Fontes do Direito Penal. Caractersticas e Classificaes da Lei Penal. Interpretao da Lei Penal. Direito Penal e Analogia. Introduo ao mbito de Eficcia da Lei Penal.

FONTES DO DIREITO PENAL


"Fonte" deriva do latim - fontanus, fons, fontis - nascente. Nesse sentido, fonte o lugar de onde o direito provm ou os modos de sua exteriorizao, as formas de elaborao. Por utilizarmos as expresses norma e lei, faz-se necessrio diferenci-las. Norma o comando ou ordem processual penal. Lei a forma mais comum de exteriorizao da norma. Em face dos preceitos delineados, vislumbra-se que, no Direito Processual Penal, as fontes so divididas em Fontes Materiais e Fontes Formais. A origem das normas jurdicas pode ser vista sob dois aspectos, da que se origina a dicotomia entre fontes maturais e fontes formais. As fontes materiais - tambm chamadas de fontes de produo ou substanciais -dizem respeito origem dos contedos que compem o direito, enquanto que as fontes formais de revelao ou de cognio relacionam-se forma pela qual esses contedos se manifestam por intermdio de normas jurdicas(MOUGENOT, 2011,p.40, grifos nossos.). As fontes do Direito Penal podem ser: Materiais (ou substanciais, ou de produo), se informam a gnese, a substncia, a matria de que feito o Direito Penal, como produzido, elaborado; Formais (ou de conhecimento, ou de cognio), se referem ao modo pelo qual se exterioriza o direito, pelo qual se d ele a conhecer. Fontes Materiais, de produo ou substanciais A nica fonte da produo do Direito Penal o Estado. Determina a Constituio Federal que compete privativamente Unio legislar sobre direito penal (art. 22,I). A nova Carta Magna, porm, inovou ao prever a possibilidade de lei complementar autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas no art. 22. Assim, ao menos em tese, existe a possibilidade de o Estado-membro legislar sobre matria particular, restrita, de direito penal, se autorizado por lei complementar. Portanto, entende-se que, conforme previso do pargrafo nico do art. 2 da CF, lei complementar federal poder autorizar os Estados a legislar em matria penal sobre questes especficas, ou seja, matrias relacionadas em lei complementar que tenham interesse meramente local. Trata-se de competncia suplementar, que pode ou no ser delegada aos Estados-Membros, os quais no podem legislar sobre matria fundamental de Direito Penal, tendo competncia para faz-lo somente nas lacunas da lei federal e, mesmo assim, em questes de interesse especfico e local.

Fontes Formais, de cognio ou conhecimento: So atravs destas fontes que conhecemos o direito penal, ou seja, a forma que o direito se exterioriza. Imediata: sempre ser a Lei Penal; Mediata: princpios gerais do direito e o costume.

Fonte Formal Imediata Lei Preceito Primrio: descrio da conduta; Preceito Secundrio: a sano, podendo ser a pena de recluso ou uma medida de segurana.

Fonte Formal Mediata COSTUME- o conjunto de normas de comportamento s quais as pessoas obedecem de maneira uniforme e constante, pela convico de sua obrigatoriedade jurdica, o que vem distingui-la do hbito, porque quanto a este no h convico de sua obrigatoriedade jurdica. De acordo com Feitoza( 2008), os costumes se dividem em:

Princpios tambm so fontes do direito. Por ser um vocbulo com uma imensa variedade de significaes, podemos dizer que princpios do direito so normas de carter geral que se constituem em diretrizes do ordenamento jurdico. Os princpios possuem uma dimenso de peso (importncia).Dispe o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil que, quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Para Robert Alexy, as normas se dividem em regras e princpios, no existindo somente uma diferena gradual, mas tambm qualitativa.

O ponto decisivo para distino entre regras e princpios que os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas reais e existentes. Portanto os princpios so mandados de otimizao, que esto caracterizados pelo fato de podem ser cumpridos em diferente grau e que a medida devida de seu cumprimento no somente depende das possibilidades reais seno das jurdicas. O mbito das possibilidades determinado pelos princpios e regras opostos. Ao contrrio, as regras, so normas que somente podem ser cumpridas ou no. Se uma regra vlida, ento deve fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Portanto, as regras contm determinaes no mbito do ftica e juridicamente possvel. Isto significa que a diferena entre regras e princpios qualitativa e no de grau. Toda norma uma regra ou principio (ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, 2001, p. 86 ).

CLASSIFICAO DA LEI PENAL


As Leis penais podem ser incriminadoras e no-incriminadoras. Incriminadoras so aquelas que descrevem o crime e cominam penais. Ex: art. 121 em diante (Parte Especial do CP). No Incriminadoras so aquelas que no descrevem crimes, nem cominam penas. Ex: art. 1 ao 120 do CP (Parte Geral).

As Leis Penais no-incriminadoras podem ser: Permissivas so aquelas que tornam lcitas determinadas condutas previstas em Leis Incriminadoras. Ex: Legtima Defesa. Explicativas so aquelas que esclarecem o contedo de outra normas e delimitam o mbito da sua aplicao. Ex: Art. 1 CP (Princpio da Legalidade).

NORMAS PENAIS EM BRANCO As normas penais em branco so as de contedo incompleto, vago, exigindo complementao por outra norma jurdica (lei, decreto, regulamento, portaria, etc..) para que possam ser aplicadas ao fato concreto. Esse complemento pode j existir quando da vigncia da lei penal em branco ou ser posterior a ela. Resumindo, aquela cujo preceito secundrio est completo (a sano), permanecendo indeterminado o seu contedo (a definio legal do crime est incompleta). Rogrio Sanches Cunha, em sua obra Cdigo Penal para concursos (Ed. Juspodivm, 2012, p.10), traz que: Normas penais em branco: So normas que dependem de complemento normativo. Classificam-se em prprias (em sentido estrito ou heterognea) ou imprprias (em sentido amplo ou homogneas).

As normas penais em branco imprprias ainda podem ser subdivididas em duas outras espcies: homovitelina (ou homloga) e heterovitelina (ou heterloga).

CARACTERSTICAS DAS NORMAS PENAIS


Exclusividade significa que somente tais normas definem crimes e cominam penas. Anterioridade significa que a descrio dos crimes s tem incidncia se j estavam em vigor na data de seu cometimento. Imperatividade significa que a norma penal impe-se coativamente a todos sem excees e sendo obrigatria a sua observncia. Generalidade significa que a norma penal tem eficcia erga omnes, dirigindo-se a todos inclusive os inimputveis. Impessoalidade significa que tais normas dirigem-se indistintamente a todos, pois se concebem que uma norma penal seja elaborada para punir uma pessoa especfica.

INTERPRETAO DA LEI PENAL


O mundo marcado por incertezas, crises, mudanas, inquietaes e apreenses. A educao, em sentido geral e neste cenrio, no foge ao todo e vive momentos difceis.

Numa breve anlise de nosso tempo, encontramos traos de grande destaque a marc-lo, como acelerados avanos tecnolgicos e cientficos na produo humana, maiores e mais numerosos que no restante da histria universal do homem. O conhecimento se desenvolve vertiginosamente graas crescente e mltipla edio de livros e produo de textos, informtica e aos meios de comunicao que colaboram para que a transmisso e a construo do saber ocorram num volume e rapidez cada vez maiores. O mundo moderno no mais se espanta com a infinidade de hipteses para interpretao de filmes, composies musicais, de obras cientficas e literrias e at de sonhos. Se fssemos traar linhas de comparao entre as verses da Hermenutica jurdica, teramos a de cunho histrico e terico, passando em pauta as questes tradicionais de contextualizao histrica, conceito, objeto, autonomia, natureza jurdica, interpretao e analogia. E outra de cunho totalmente crtico, fundamentando-se na relao de dogmtica do direito e sua concretude histrica e social. impossvel padronizar a conduta de um intrprete predisposto a iniciar a soluo de um problema com suas prprias expectativas ideolgicas e o clima de liberdade ocasionalmente desfrutado. V-se que a palavra interpretao no exclusiva dos estudiosos em direito. Ao contrrio, empregada com frequncia nos vrios ramos do conhecimento e na vida comum de cada indivduo. H sempre algum que produz o pensamento de seus pares, de seus companheiros. E os homens parecem gostar da interpretao, porque esta mexe com o raciocnio, quebra a monotonia, empolga, transcende. Interpretar explicar, precisar, revelar o sentido. Interpretar no implica, necessariamente, no fato de se tornar claro, mas requer a revelao do contedo, balizado pelo alcance da lei, independentemente at de vontade do legislador ou do significado literal do texto. A interpretao do texto legal parte importante do processo de aplicao do direito. Pode ser definida como a atividade pela qual o jurista "traz compreenso o sentido de um texto que se lhe torna problemtico" (LARENZ, Metodologia da cincia do direito, p. 439). Tem por desgnio extrair o exato significado de uma norma, servindo tambm para decidir conflitos normativos surgidos da contradio entre os preceitos legais. O sistema legal brasileiro funda-se essencialmente em normas positivadas. Logo, a Constituio, as leis, decretos e outros dispositivos normativos so elaborados pelo Estado. Conforme observao de Mougenot (2010, p.114): O ordenamento jurdico brasileiro encontra-se consubstanciado em um extenso conjunto de textos legais. Para aqueles que aplicam o direito, seja julgando, seja demandando perante os rgos de Estado, portanto, torna-se imprescindvel proceder interpretao destes textos legais, de modo a deles extrair as normas jurdicas aplicveis aos casos concretos. A atividade interpretativa, portanto, precede a aplicao legal.

Interpretao atividade que consiste em extrair da norma seu exato alcance e real significado. Deve buscar a vontade da lei, no importando a vontade de quem a fez (LICC, art. 5 ). A interpretao objeto da hermenutica e consiste em extrair o contedo e o sentido de uma norma, de modo que possa ser aplicado ao caso concreto. O interprete est vinculado ao texto, no lhe cabendo acrescentar ou subtrair qualquer elemento ao material interpretado. No que se refere ainda interpretao das normas jurdicas, enquadram-se em um contexto: a) Lingustico:a linguagem legislativa, por ser uma subclasse da linguagem vulgar, ostenta peculiaridades semnticas. Tanto a linguagem leiga quanto o vocabulrio legal esto cheios de indeterminaes os quais possibilitam variadas compreenses de seus significados pelo intrprete; b) Sistmico: por integrar um sistema, a norma jurdica no pode ser contraditria ou incoerente com o conjunto em que est inserida. c) Funcional: a atividade do intrprete consiste em perquirir de onde proveio a norma a ser interpretada. H que se dizer, ainda, sobre duas teorias que tm como objetivo elucidar a finalidade da interpretao: a) Teoria da vontade busca-se a mens legislatoris(a mente do legislador). O intrprete dever sempre buscar o contedo da vontade histrica e psicolgica do legislador. b) Teoria subjetivista busca-se a mens legis (inteno consubstanciada na prpria lei). A atividade interpretativa deve estar voltada para o descobrimento do sentido que inerente prpria lei que, com o passar do tempo, adquire vida prpria, regulando muitas vezes fatos no previstos ou nem sequer previsveis quando de sua elaborao. MTODOS DE INTERPRETAO NA FIGURA DE MOUGENOT a) Gramatical, literal ou sinttica: busca o significado comum, geral, dos termos e frases que compem a lei, constata-se que a linguagem do direito, apesar de tcnica, no se encontra desvinculada da linguagem comum. Leva-se em conta o sentido literal das palavras. b) Lgico: o sentido de cada termo dado no s pelos seus significados isolados, mas pelas funes que desempenham em relao aos termos a ele associados. c) Sistemtico: este mtodo supe que o preceito legal parte integrante de regulao mais ampla. Tal preceito deve ser tomado em um sentido que esteja em concordncia com outra disposio, conferindo compatibilidade com a regulao qual pertence em ltima anlise com o ordenamento jurdico. d) Teleolgico:exige que se interprete a lei de forma que esta atinja a finalidadea que

se destina. Implica buscar, a partir de texto da lei, um sentido que, aplicado aos casos concretos, resulte no alcance dos fins a que se destina a lei interpretada. A atividade de interpretao dever permitir que a norma alcance o resultado para o qual foi idealizado. e) Histrico: Mtodo Hermenutico que busca o sentido do texto legal por meio da investigao das circunstncias histricas nas quais determinado preceito legal foi concebido e positivado. Busca-se conhecer os precedentes normativos, os processos legislativos, as discusses que cercaram a elaborao do dispositivo interpretado, tudo de forma a reconstruir o contexto histrico de sua criao. f) Mtodo comparado: diz respeito principalmente matria de direitos e garantias fundamentais, referendadas por tratados e pactos internacionais e cuja a matria preocupao mundial. utilizado quando se d uma abertura ao exterior dos textos constitucionais para indagar o sentido dos direitos fundamentais prprios de toda Constituio. g) Progressivo ou Evolutivo: deve ter por princpio a preservao da norma jurdica. Dispositivos que por razes histricas passem a conter referncias a conceitos que tenham significado diverso do original devem ser interpretados com razoabilidade, de modo a adaptar-se o sentido original s circunstancias atuais. Expresses como chefe de polcia ou Tribunal de Apelao, presentes no Cdigo de Processo Penal, passam a ser entendidas como Secretrio da Segurana Pblica e Tribunais de Segundo Grau, entidades que atualmente exercem as funes e atribuies que originalmente cabiam quelas mencionadas no texto legal. h) Interpretao conforme a Constituio: um critrio hermenutico, tambm denominado Princpio do Constitucionalismo ou Princpio da Conformidade. Tratase, na verdade, de uma especificao do mtodo sistemtico acima mencionado em vista da estruturao hierarquizada do ordenamento jurdico. Segundo o Princpio da Hierarquia das Normas jurdicas, o da legislao infraconstitucional, para ter validade, deve estar em harmonia com as normas e princpios estabelecidos na Lei Maior. Nas ocasies em que se reconhecer num mesmo preceito legal a possibilidade de existirem duas ou mais interpretaes diferentes, dever o intrprete fazer prevalecer aquela que no viole o texto constitucional ou que com ele melhor se harmonize. Conforme o resultado alcanado por meio da interpretao, esta classifica-se como: a) Extensiva: quando o alcance do preceito legal ampliado, atribui-se norma um sentido que no estava explcito no legal. Um exemplo de tal ampliao o que acontece no artigo 33 do CPP, que faz meno somente queixa. b) Restritiva: a Interpretao Restritiva diminui o alcance do texto, pois apresenta em fase de sua linguagem excessiva. Quando restringe o limite da norma, o artigo 174, IV, do CPP, menciona que, na colheita dos padres grficos, "a autoridade mandar que a pessoa escreva o que lhe for ditado". A interpretao literal seria que todos devem fornecer o material grfico. Contudo, realizando uma interpretao restritiva, compatvel com o principio da no autoincriminao. Isto , a autoridade no pode obrigar, somente poder convidar a pessoa a fornecer o material grfico. c) Declarativa: se coloca exatamente entre as duas mencionadas, e por isso mesmo

no estende nem restringe a aplicao do texto. O legislador consignou o que desejou consignar, que o sentido encontrado condiz precisamente com a frmula empregada. D lei o seu sentido literal, sem restrio ou extenso. Um exemplo quando algum pratica o crime de furto: aquele que se enquadra no tipo, nem mais, nem menos.

ANALOGIA NO DIREITO PENAL


A analogia no um meio de interpretao, mas de integrao do sistema jurdico. Na hiptese de aplicao da analogia, no h um texto de lei obscuro ou incerto, cujo exato sentido se procure descobrir ou esclarecer. O que h ausncia de lei que regule diretamente a hiptese. A aplicao do procedimento analgico no Direito Penal objeto de tratamento particular. Encontra-se proibida em relao s normas penais em sentido estrito, quais sejam, as que definem infraes e cominam penas (as denominadas normas penais incriminadoras). No pode a analogia criar figura delitiva no prevista expressamente, ou pena que o legislador no haja determinado. Importante: A medida provisria no pode criar tipos penais. (Ler texto enviado por email Unidade 03 Texto de Apoio). INTERPRETAO ANALGICA A interpretao analgica ou intra legem permitida toda vez que uma clusula genrica se segue a uma frmula casustica devendo entender-se que aquela s compreende os casos anlogos aos mencionados por esta. Ex. art. 121, 2 , IV , comina apena de recluso de 12 a 30 anos, se o homicdio cometido traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido. Interpretao analgica a) analogia in bonam partem a analogia benfica ao agente. Ex.: imagine situao em que a mulher engravide em razo de atentado violento ao pudor. Embora o cdigo s permita o aborto nos casos em que a gravidez decorra de estupro, por analogia tambm ser permitido aborto no caso do atentado violento ao pudor. b) analogia in malam partem a aplicao de uma norma que define o ilcito penal, sano, ou consagre qualificadora, causa especial de aumento de pena ou agravante (occidentalia delicti) a uma hiptese no contemplada, mas que se assemelha ao caso tpico. Diferena entre Analogia e Interpretao Analgica: A diferena, pois, entre interpretao analgica e analogia, reside na voluntas legis: Na primeira, pretende a vontadeda norma abranger os casos semelhantes aos por ela regulados;

Na segunda, ocorre o inverso: no pretenso da lei aplicar o seu conceito aos casos anlogos, tanto que silencia a respeito, mas o intrprete assim o faz, suprindo a lacuna.

INTRODUO AO MBITO DE EFICCIA DA LEI PENAL


NORMA PENAL EM RELAO AO TEMPO Desde que posta a vigorar, cumpridos os atos de sano, promulgao e publicao e, vencido o prazo para a sua entrada em vigncia, a norma jurdica passa a reger todos os fatos que caem dentro do seu domnio e assim prossegue at que deixa de existir, pela revogao. entre esses dois limites, o de sua entrada em vigor e o da sua extino, que se estende a sua validade no tempo. No alcana os fatos que lhe so anteriores ou posteriores: no retroage nem tem ultra atividade. H de fato dois princpios em relao validade da lei penal no tempo: a) o da no retroatividade da lei mais severa; b) o da retroatividade da lei mais benigna. Havendo sucesso de leis penais que regulem, no todo ou em parte, as mesmas questes, e se o fato houver sido cometido no perodo de vigncia da lei anterior, d-se infalivelmente, uma das seguintes hipteses: LEX GRAVIOR - A lei posterior apresenta-se mais severa em comparao com a lei anterior; Art. 4, CP: o crime se considera praticado no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. Esse dispositivo fundado na denominada Teoria da Ao; ABOLITIO CRIMINIS - Lei posterior aboliu o crime, tornando o fato impunvel (art. 107, III, CP); LEX MITIOR - Lei posterior mais benigna no tocante pena ou medida de segurana; LEX TERTIA - Combinao de leis (STF no aceita). Lei Mais Benigna a) a pena cominada for mais branda, por sua natureza, quantidade, critrios aplicao e dosimetria ou modo de execuo; b) forem criadas novas circunstncias atenuantes, causas de diminuio da pena benefcios relacionados com a extino, suspenso ou dispensa de execuo pena, ou, ainda, maiores facilidades para o livramento condicional; c) forem extintas circunstncias agravantes, causas de aumento de pena qualificadoras; d) se estabelecerem novas causas extintivas da punibilidade ou se ampliarem hipteses de incidncia das j existentes, notadamente quando so reduzidos prazos de decadncia, de prescrio, ou se estabelece modo mais favorvel contagem desses prazos; de ou da ou as os de

e) se extinguirem medidas de segurana, penas acessrias ou efeitos da condenao; f) forem ampliadas as hipteses de inimputabilidade, de atipicidade, de excluso da ilicitude, de excluso da culpabilidade ou de iseno de pena. LEI TEMPORRIA E EXCEPCIONAL H um caso em que o Cdigo estabelece a ultra atividade da lei. em relao s leis temporrias e s excepcionais. Leis de termos prefixados, ou promulgadas em certas situaes de calamidade pblica, revolues, guerras, cataclismos. Leis Temporrias so as que possuem vigncia previamente fixadas pelo legislador Leis excepcionais so as que vigem durante situaes de emergncia. De acordo com o artigo 3 do CP, a lei excepcional ou temporria embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia. Aplicam-se essas leis aos fatos praticados na sua vigncia e continuam a reg-los mesmo depois da sua revogao, ainda quando depois desta que se vem a realizar o julgamento, impedindo que sejam alcanados por lei posterior mais benigna. Essas espcies de lei tem ultra atividade, ou seja, aplicam-se ao fato cometido sob seu imprio, mesmo depois de revogadas pelo decurso do tempo ou pela superao do estado excepcional. As leis temporrias e excepcionais no derrogam o princpio da reserva legal, pois no se aplicam aos crimes praticados durante a vigncia da lei excepcional. So porm, ultra ativas, no sentido de continuarem a ser aplicadas aos fatos praticados durante a sua vigncia mesmo depois de sua revogao. Qual a razo da ultra atividade dessas leis??? Visa a impedir que, tratando-se de leis previamente limitadas no tempo, possam ser frustradas as suas sanes por expedientes astuciosos no sentido de retardamento dos processos penais.