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Cuando el juez hubiere dispuesto el procesamiento del imputado y estimare completa la instruccin, correr vista sucesiva a la parte querellante y al agente fiscal por el trmino de seis (6) das, prorrogable por otro perodo igual en casos graves o complejos. a) Principios generales El procesamiento fija la situacin del imputado (art. 306 Ver Texto ) y, a la par, configura un presupuesto para la elevacin a juicio. El auto que ordena la vista al fiscal no resulta apelable (CCC, Sala IV, J.A. del 10/VII/2002, pg. 93). Ver comentario al art. 347 Ver Texto , acpite a). b) Facultades del juez Apreciar la exhaustividad de la investigacin es facultad privativa del juez instructor (art. 194 Ver Texto ), aunque hubiera conferido al MP la realizacin de los actos demarcados por el art. 196 Ver Texto . c) Intervencin del querellante La necesaria intervencin del querellante tiene dos consecuencias; por un lado, su omisin genera nulidad en los trminos del art. 167 Ver Texto , inc. 2, de carcter absoluto porque tanto en esta circunstancia como en la de falta de procesamiento del imputado se agrede la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN). Adems muestra que su funcin no es la de un mero interviniente simple o adhesivo pues, aunque el juicio no se abra por su exclusiva determinacin -segn ocurra en el rgimen anterior cuando actuaba como querellante conjunto-, puede lograrlo a travs de la consulta a la Cmara de Apelaciones (ver introduccin al Captulo IV, Ttulo IV, Libro I). La vista al querellante se explica porque la garanta constitucional tuitiva de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN) y del debido proceso legal (art. 33 Ver Texto , id.) tambin le amparan, aunque slo propicie la obtencin de una condena (CS, Fallos, 268:266 Ver Texto o E.D., t. 20, pg. 50, f. 10.147; 299:17 Ver Texto ; 305:222). El TOC nro. 14 considera, por mayora, que si la querella no formul requerimiento de elevacin a juicio no puede luego acusar en la oportunidad prevista por el art. 393 Ver Texto (J.A. del 4/VI/2003, pg. 68). d) Plazo En cuanto al plazo para el MP es meramente ordenatorio porque su intervencin es indispensable para el regular desarrollo del proceso; su inobservancia podr generar sanciones disciplinarias pero no la extincin de la facultad que se dej de utilizar en tiempo oportuno (CCrim, en pleno, Rosario, aunque por considerarlo improrrogable, JA 1976-I-571 Ver Texto , f. 25.109). Diferente es la situacin del querellante, pues su condicin de sujeto eventual advierte que su intervencin no es indispensable para la validez del procedimiento: si no la cumple en tiempo til caduca el derecho para hacerlo en adelante y resulta inexorable aplicar el art. 163 Ver Texto . La prorrogabilidad implica la solicitud -tanto para uno como para otro de los acusadores-del alargamiento con antelacin a que fenezca el plazo. El otorgamiento se supedita a lo previsto en la ltima parte del texto. La carencia del informe tcnico previsto por la Ley Penal Tributaria no es razn para cerrar el caso cuando el MP insiste en llevar adelante la investigacin (CNPE, Sala A, L.L., del 29/V/1998, f. 97.258). El plazo no se suspende por la existencia de un incidente en el que se debate la competencia del tribunal (art. 49 Ver Texto ; CCC, Sala de feria A, L.L., del 26/III/1999, f. 98.519). Ver art. 93 Ver Texto . Dictamen fiscal o del querellante 347. La parte querellante y el agente fiscal manifestarn al expedirse: 1) Si la instruccin est completa o, en caso contrario, qu diligencias consideran necesarias. 2) Cuando la estimaren completa, si corresponde sobreseer o elevar la causa a juicio. El requerimiento de elevacin a juicio deber contener, bajo pena de nulidad, los datos personales del imputado; una relacin clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificacin legal y una exposicin sucinta de los motivos en que se funda. a) Impugnabilidad A los acusadores se les plantea una alternativa: si consideran que la instruccin est completa, pueden propiciar el sobreseimiento o requerir la elevacin de la causa a juicio; de lo contrario, tienen la facultad de postular la actividad probatoria tendiente a completar la instruccin. Por supuesto dentro de los lmites fijados por el art. 199 Ver Texto (ver art. 348 Ver Texto , prrafo primero). Empero un fallo de la CCC, Sala IV (c. Croux, F., c. 1543, del 13/V/1994; id., id., L.L., del 18/XII/1995, f. 93.871; id., id., E.D., t. 166, pg. 582, f. 47.050) persuade por las razones con que apuntala la posibilidad de apelar: a) el art. 199 Ver Texto contiene una mencin expresa sobre el punto; en cambio el art. 348 Ver Texto nada dice, circunstancia explicable pues son dos momentos distintos el de la pesquisa y el de la clausura; b) el debate en doble instancia no perturba ...al contrario no tiene efecto retardatorio como lo hubiere podido tener en escalas previas; al contrario, permitir al Tribunal de alzada, en su funcin encausadora de la preparacin del juicio, pronunciarse al respecto, ampliando las posibilidades de la colecta probatoria...; c) Leone (Tratado..., T. II, pg. 106) recuerda que en la legislacin procesal italiana ...antecedente mediato de la nuestra... el instructor quedaba obligado a cumplir con las medidas propiciadas; d) Clari Olmedo (Tratado..., T. VI, pg.

117) considera conveniente restringir la discrecionalidad del juez en este momento y recomienda la apelacin fiscal (tambin CCC, Sala I, D.J., 1999-1, pg. 318, f. 13.765). Denegado el pedido de tomar o ampliar indagatoria efectuado por el MP, es viable la apelacin deducida en la etapa previa a la elevacin a juicio (CCC, Sala V, JA 2000-IV-710 [J 20003664]). En contra, la CF La Plata, Sala II, c. Taranto, del 11/I/1995, con el respetable argumento de que ...en esta etapa intermedia de clausura del sumario y elevacin a juicio la contradiccin no es plena y mencin del art. 199 Ver Texto . Para la CF San Martn, Sala II, en esta ocasin cedera preservar el riguroso secreto del funcionario infiltrado conforme lo autoriza la ley de estupefacientes, quien debera develar su identidad personal; resulta la nica va para que sus informes ingresen a los fines probatorios con el valor de prueba testimonial (L.L., del 30/X/1997, f. 96.234). Se ha aducido la inconstitucionalidad -por implicar desigualdad ante la ley-de la facultad que el inc. 1 otorga a los acusadores para propiciar pruebas, luego de que el juez estim completa la instruccin (art. 346 Ver Texto ). Al rechazar el planteo la CCC, Sala VI, aduce que el margen correspondiente a aqullos surge como una consecuencia lgica y necesaria derivada de los diferentes roles cumplidos por el MP y el querellante por un lado y la defensa, por otro, amn de que se trata de una etapa no contradictoria (L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.751). Cabe aadir que al instar el sobreseimiento es posible que se convenza al instructor de la falta de pruebas relevantes y, como la clausura se dispone luego de escuchada a la defensa, resulta tempestiva su produccin (art. 349 Ver Texto , inc. 2). No corresponde ampliar la indagatoria si ya se estim completa la instruccin, temperamento compartido por el MP; la instruccin cumplida importa el cese de una etapa preparatoria. El juzgado carece de competencia ulterior y lo provedo a partir de ese momento adolece de nulidad (CNPE, Sala A, D.J., 2001-2, pg. 923, f. 17.005). b) Principios generales Vencido el plazo de la instruccin (art. 207 Ver Texto ) y encontrndose firme el auto de procesamiento (art. 306 Ver Texto ) el juez debe ordenar de inmediato el procedimiento para posibilitar la vista y promover, en lo que de l dependa, la remisin a juicio (C.Cap., Sala I, E.D., t. 168, pg. 17, f. 47.216). Si existiera una medida pendiente -resolucin sobre el cuestionamiento de la autenticidad del documento reproductor de expresiones atribuidas a los procesados durante una comunicacin telefnica-parece precipitada la remisin a juicio antes de ver si su resultado no puede desviar la decisin final de la causa aunque hubiese mediado requerimiento de elevacin a juicio (en contra CNPE, Sala A, L.L., del 19/II/1999, f. 98.368 por estimar que la omisin de practicar alguna medida despus del requerimiento de elevacin a juicio no entra dentro de las facultades de la alzada). El requerimiento de elevacin a juicio proporciona la plataforma fctica sobre la que habr de discurrirse en el debate. Esa ...relacin clara, precisa y circunstanciada de los hechos... es su elemento axil, entendiendo esto literalmente pues es el eje sobre el que se desarrollar todo el debate, salvo el caso del art. 381 Ver Texto . Se obtiene mediante la mencin detallada de todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la conducta del imputado se exterioriz y cualquier otro dato de inters para el encuadramiento legal del hecho y la seleccin y graduacin de la pena; slo prosperar su nulidad cuando afecte realmente el derecho de defensa del acusado (ST Crdoba, Sala Penal, L.L.C., 1991, pg. 1054). El juicio penal tiene su base y su lmite en el requerimiento fiscal de elevacin a juicio y la hiptesis del hecho contenida en la acusacin circunscribe la actividad de todos los sujetos del proceso: defensa del imputado, prueba, discusin y decisin definitiva del tribunal (TSJ Crdoba, Sala Penal, c. C., L.A., del 11/V/1993). La acusacin es inmutable salvo situaciones de excepcin (art. 381 Ver Texto ; Moscato de Santamara, El principio de congruencia en el ordenamiento procesal penal de la Nacin, L.L., del 12/IX/199 7; conf. TOC Fed. Mendoza nro. 1, D.J., 19982, pg. 771, f. 13.096). La identificacin del imputado responde a lo previsto en el art. 74 Ver Texto . El encuadre jurdico penal del hecho apunta a facilitar la defensa en juicio, pues proporciona las eventualidades que deparar la vista de la causa al extremo de que, si aqul puede ampliarse, cabe solicitar la suspensin del debate, con el lmite de que slo se trate de diversos episodios constitutivos de un delito continuado o de circunstancias agravantes (art. 381 Ver Texto ). Si se percibe un hecho distinto, se impone remitir los autos a instruccin (arts. 167 Ver Texto , inc. 1, 180 Ver Texto , 188 Ver Texto , 195 Ver Texto y 401 Ver Texto , prrafo final). Cuando la apariencia tpica falta, no es posible abrir el juicio (Cm. 1 Crim. Paran, Sala II, JA 1988-I, ndice, pg. 22). Si el tipo penal permite adoptar diferentes posiciones defensivas, incluso contrapuestas entre s, se debi relacionar sucintamente cul se consideraba especfica, de modo que pudiera individualizarse la defensa a travs de cualquiera de ellas; de lo contrario se compromete la inviolabilidad del derecho de defensa al desvirtuarse la posibilidad de negar o explicar los hechos atribuidos o afirmar alguna circunstancia excluyente de responsabilidad u ofrecer prueba de descargo o argumentar en sentido contrario; al hallarse afectada la intimacin el TSJ Crdoba, Sala Penal, considera que la nulidad es absoluta (c. C., L.A., del 11/V/1993). Debe procurarse la amplitud o extensin de la acusacin al fijar el hecho para permitir al imputado y a su defensa conocer la base fctica propia de la imputacin (TSJ Crdoba, c. B., I.R., del 2/IV/1993). Pero entre los requisitos taxativamente enumerados en el ltimo prrafo no figura el pedido de pena (CCC, Sala IV, c. A., M. A., del 7/XII/1993, JA del 2/VIII/1995, pg. 60). Siempre que se respete el principio de congruencia -coincidencia con el hecho intimado-la calificacin no

afecta la garanta de la defensa en juicio (CCC, Sala V, L.L., del 18/XII/1995, f. 93.872, id., id., E.D. del 21/V/2003, f. 52.040; no puede prosperar la casacin si se respet la correlacin entre el hecho comprendido en la indagatoria, el acusado y el considerado en la sentencia final, CNCP, Sala I, JA 1996-III202; es preciso que el juez instructor acte dentro de los lmites del requerimiento contenido en el acto promotor, id., Sala IV, E.D., t. 170, pg. 476, f. 47.613). Maier dice -en certera reflexin-que La regla no se extiende como principio, a la subsu ncin de los hechos bajo conceptos jurdicos. El tribunal que falla puede adjudicar al hecho acusado una calificacin jurdica distinta a la expresada en la acusacin (iura novit curia). Empero en ciertas ocasiones El cambio brusco del punto de vista jurdico bajo el cual se examina un hecho como, por ejemplo, el que se produce de una contravencin a un delito grave, o de un delito contra el patrimonio a un delito contra la administracin pblica, puede... provocar indefensin, por lo inimaginable de la situacin que se produce desde el ngulo de observacin de la defensa tcnica (Derecho..., T. I, pg. 569). A fin de no desguarecer al perseguido se sostiene que debe aadirse al objeto de l proceso ...la afirmacin de la consecuencia jurdica... (Baumman, Derecho..., pg. 274). Las hiptesis subsidiarias o alternativas, aun las que se excluyan entre s, resultan recomendables en ciertos casos y favorecen que el acusador, cuando no puede asegurar el xito en su tesis principal, posibilite una condena por el mismo acontecimiento histrico (CCCFed., Sala I, L.L., del 27/XI/2000, f. 101.247). La CS puntualiz que la acusacin alternativa o subsidiaria es el mejor remedio para evitar la doble acusacin penal, susceptible de provocar la indefensin del imputado (L.L., SJP del 30/V/2003, f. 105.571). La indicacin de las probanzas que sustentan el requerimiento de elevacin a juicio -los motivos-se exige para posibilitar su refutacin a travs del ofrecimiento de prueba para el debate (art. 354 Ver Texto , prrafo primero). Tal facultad -producir pruebas-integra una cabal defensa (art. 18 Ver Texto , CN). La exposicin sucinta de los motivos se exige para posibilitar su refutacin a travs del ofrecimiento de prueba para el debate (CNCP, Sala I, L.L., del 26/VI/2000, f. 100.449). c) Nulidad Omitir cualquiera de los requisitos establecidos por el prrafo segundo configura nulidad impuesta por el art. 167 Ver Texto , inc. 3 y comprendida en el prrafo segundo del art. 168 Ver Texto , pues torna incierta o incompleta la defensa del imputado (art. 18 Ver Texto , CN). Sobre invalidez del requerimiento (CNPE, Sala B, L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.761) y del auto de elevacin a juicio ver Palazzi y Amade o, Las nulidades...., JA 1994-I-998/1001, nros. 156 al 184 y JA 1994-III-1049/1050, nros. 104 a 116. La carga de cumplir los recaudos aqu exigidos pesa tanto sobre el MP como sobre la querella (CCC, Sala IV, D.J., 1998-2, pg. 867, f. 13.141). En tal sentido, resulta nulo el requerimiento del acusador privado si no contiene los datos del imputado, una relacin clara precisa y circunstanciada de los hechos, ni su calificacin legal. La anulacin de la requisitoria implica la prdida del ejercicio del derecho y la consecuente imposibilidad de formular nueva acusacin (CCC, Sala IV, J.A. del 28/I/2004, pg. 69 o L.L., SJP del 27/II/2004, f. 106.943, con nota de Palacio, En torno a la actividad del querellante en la fase crtica de la instruccin). La incongruencia de la calificacin jurdica sustentada por el querellante no provoca la nulidad de su requerimiento, pues para ello debe existir violacin a la identidad entre el contenido de la requisitoria y los actos de indagatoria y procesamiento. En vez, resultara absoluta si falta una adecuada relacin del hecho adjudicado, en tanto de ella se derive la imposibilidad de ejercer el derecho de defensa (CCC, Sala V, L.L., del 2/XI/2000, f. 101.128, con nota de Bez, La actuacin de la querella en el proc eso penal y la importancia de su requerimiento de elevacin a juicio); el rgano judicial cree que aqul sera el nico supuesto de ineficacia absoluta. Empero, no vemos otro destino para un requerimiento que, por ej., omita identificar a la persona acusada. Cabra aceptar que la nulidad es relativa si se trata de un acto imprescindible como el requerimiento del MP; por el contrario, si el querellante incurre en ese desliz el defecto es insubsanable. La indicacin de las probanzas que lo respaldan se exige para posibilitar su refutacin a travs del ofrecimiento de prueba para el debate (CNCP, Sala I, L.L., del 26/VI/2000, f. 100.049). d) Facultades del MP En los supuestos de delegacin de la pesquisa en el MP (art. 196 Ver Texto ) y pese a la equvoca redaccin del art. 215 Ver Texto , prrafo primero, la vista al querellante -acto de comunicacin procesaldebe ser conferida por el juez. Advirtase que aqul no puede llevar directamente a juicio sin transitar, previamente, por el dictado del auto de procesamiento (art. 346 Ver Texto ); a su vez ste requiere la indagatoria anterior -formal o material-(art. 306 Ver Texto ); precisamente este ltimo acto se ha detrado de las atribuciones del fiscal (arts. 213 Ver Texto , inc. a] y 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis]; CCC, Sala VI, D.J., 1999-1, pg. 459, f. 13.819). Hay opiniones en contrario (Senz, Funciones del Ministerio Pblico Fiscal en la instruccin penal preparatoria..., L.L., del 22/IV/1994). La funcin de la indagatoria y el procesamiento como presupuestos para elevar a juicio vara en el rgimen de instruccin sumaria instaurado a travs del art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis]. El requerimiento de elevacin a juicio rene las condiciones como acto de secuela para interrumpir el curso de la prescripcin (CNCP, Sala I, D.J., 1997-3, pg. 1118, f. 12.502). As lo entendi tambin el legislador al modificar, mediante ley 25990 Ver Texto , el art. 67 Ver Texto , CP. Procesando...

6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/005153 PROCESO PENAL (Instruccin) / 19.-Clausura y elevacin a juicio / b) Vistas al fiscal y al querellante / 03.Peticin de nuevas diligencias -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN 2005 Proposicin de diligencias 348. Si la parte querellante y el agente fiscal solicitaren diligencias probatorias, el juez las practicar siempre que fueren pertinentes y tiles y, una vez cumplidas, les devolver el sumario para que se expidan, conforme al inciso 2 del artculo anterior. El juez dictar sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido. De lo contrario, sea que no est de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal o sea que slo el querellante estimara que debe elevar la causa a juicio, dar intervencin por seis (6) das a la Cmara de Apelaciones. Si sta entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apartar al fiscal interviniente e instruir en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de cmara o al que siga en orden de turno. a) Solicitud de nuevas diligencias El cumplimiento de las probanzas sugeridas se decide con sujecin a lo establecido por el art. 199 Ver Texto . De manera que si no se relacionan con el objeto procesal -prueba impertinente-o resultan superfluas o de aptitud para incidir en la reproduccin histrica del hecho -prueba intil-, el juez deber desestimarlas. Basta con la solicitud de diligencias formulada por cualquiera de los acusadores para que el juez tenga que pronunciarse. Si el juez las admite y ordena, luego de incorporadas las pruebas, otorgar una nueva vista para que los acusadores se expidan propiciando el sobreseimiento o la elevacin de la causa a juicio. Cuando el juez instructor considerase impertinentes o superfluas las medidas propiciadas por los acusadores, deber desestimar su propuesta con sustento en lo establecido por el art. 199 Ver Texto . En efecto: al no hallarse an clausurada la instruccin (arts. 350 Ver Texto y 353 Ver Texto ), prepondera su perfil escasamente contradictorio (ver introduccin al Libro II, acpite c]). De presentarse tal situacin -salvo que se dedujese por los acusadores recurso de apelacin (ver comentario al art. 347 Ver Texto )-debe intimarse a los rganos requirentes para que se expidan en alguno de los sentidos sealados por el art. 347 Ver Texto , inc. 2. Tambin debe tenerse presente que la elevacin a juicio procede ante la sola solicitud del MP. Si el rgano judicial comparte la clausura del proceso mediante el sobreseimiento, debe dictarse con el alcance del art. 335 Ver Texto . Este momento coincide con el deparado al actor civil para expedirse y formular demanda una vez que el requerimiento fiscal qued consolidado (CCC, Sala V, JA 2001-II-659 [J 20011282]). b) Consulta Las ltimas oraciones del segundo prrafo objetivan una de las novedades ms notables del actual Cdigo, pues solucionan rspidas cuestiones: el desacuerdo entre el acusador pblico que solicita el sobreseimiento y el querellante, que reclama el juicio; el acuerdo entre ambos acusadores en propiciar el sobreseimiento; y el caso en que no interviene el querellante, cuando slo el MP lo pide. Esto determina, en todos los casos de discrepancia del juez, una consulta a resolver por la Cmara de Apelaciones (arts. 18 Ver Texto a 21 Ver Texto , ley 24050 y 5, 15, 23 y 64, ley 24121 Ver Texto ) y no por el tribunal oral (arts. 12 Ver Texto a 17 Ver Texto , id. ley 24050 y 8 Ver Texto , 16 Ver Texto , 36 Ver Texto , 52 Ver Texto y 66 Ver Texto de la ley 24121). Se reitera: siempre que el juez de primera instancia crea inatendible la solicitud de sobreseimiento. Desde luego que si el requerimiento de elevacin lo propici el fiscal cualquiera sea la opinin del querellante, si lo hubiere-, el juez no tiene otra posibilidad que elevar a juicio por simple decreto salvo que prospere la oposicin de la defensa (art. 349 Ver Texto ). Cabe destacar que, en el estadio de los arts. 346 Ver Texto y siguientes, el juez no puede decretar el sobreseimiento, salvo que concuerde con lo solicitado por el MP o por ambos acusadores, si es que acta el querellante; en tal circunstancia, la resolucin es irrecurrible pues no genera agravio al haber recogido la opinin de aqullos. La situacin es diferente de la que se establece en el art. 337 Ver Texto , prrafo segundo, pues el sobreseimiento lo dicta el juez de instruccin en cualquier etapa de su desarrollo y sin intervencin previa de los acusadores (art. 334 Ver Texto ). Dice bien Hendler: el juez tiene que ...resolver en consulta s i el Ministerio Pblico es quien propicia el sobreseimiento y hay disconformidad, sea del juez de instruccin o bien de la parte querellante (Comentarios al nuevo Cdigo Procesal Penal, L.L., del 26/IV/1993). La autonoma, si bien limitada, que hemos asignado a la actuacin del querellante en los delitos de accin pblica (ver comentario a los arts. 82 Ver Texto y 346 Ver Texto ) se exterioriza cuando la elevacin a juicio es requerida exclusivamente por l. En tal caso, si la Cmara de Apelaciones comparte su criterio, debe abrirse el juicio oral y los lmites del debate sern los precisados, aunque en forma mediata, por dicho sujeto procesal, al expedirse en los trminos del art. 347 Ver Texto , prrafo segundo. Por eso no compartimos la opinin en contrario de Donna y Maiza (Cdigo..., pg. 109). Sin embargo, el MP no pierde su necesaria intervencin en el proceso penal, ya que siempre continuar

actuando junto al querellante pues es un sujeto de intervencin indispensable en los delitos de accin pblica (arts. 5 Ver Texto y 167 Ver Texto , inc. 2); slo se aparta al agente fiscal que pidi sobreseimiento y se lo reemplaza por el que indique el fiscal de cmara o el que sigue en orden de turno. En ambos casos, su funcin ulterior en el juicio resulta impuesta para el agente fiscal, en los estrictos lmites de lo decidido por la Cmara de Apelaciones al resolver la consulta; dicho rgano acta entonces como verdadero tribunal del procedimiento intermedio y siempre el mbito del juicio tendr como lmite infranqueable su resolucin. El requerimiento de elevacin queda acotado por el querellante ya que el reemplazo del rgano del MP slo se establece a los fines de pulir la intervencin que le corresponde en el juicio; pero no se retrotrae el proceso para que pueda ampliarlo, circunstancia obstaculizada por el principio de preclusin (CS, Fallos, 272:188 [J 60002655]). Incluso puede darse el caso de que en el momento de las conclusiones finales (art. 393 Ver Texto ) el fiscal interviniente lo haga de modo coincidente con aquel que pidi el sobreseimiento y solicite la absolucin. Pese a ello no quedar cercenada la facultad del tribunal de juicio para condenar, pues ya ha sido investido de la potestad jurisdiccional al formularse requerimiento de elevacin (Serra Domnguez, Estudios..., pg. 776). A nuestro entender resulta errnea la decisin de la Corte Suprema, del 28/XII/1989, SJP L.L., del 22/III/1995, f. 92.982 que admite el criterio contrario (ver art. 393 Ver Texto ). Si no acta el querellante y el agente fiscal pidi el sobreseimiento, la demarcacin del objeto del debate incumbe de manera inmediata al tribunal; el MP se limita a cumplir lo decidido. Aunque no podr apartarse del hecho alcanzado por el auto de procesamiento (arts. 306 Ver Texto y 346 Ver Texto ); de lo contrario se burla la esencia del sistema acusatorio observado escrupulosamente al instruirse conforme al acto promotor tan slo respecto del acontecimiento introducido (art. 195 Ver Texto , prrafo primero; ver introduccin al Libro III donde se acota la restriccin objetiva aunque no subjetiva para la labor instructoria); lo mismo ocurre si ambos acusadores no requieren el juicio. En vez, si lo impulsa slo el querellante, su extensin le corresponde en forma privativa, aunque a la postre resulte autorizado por la Cmara (arts. 346 Ver Texto y 347 Ver Texto , inc. 2). La consulta se circunscribe a la hiptesis de discordancia entre el juez y los acusadores; resulta improcedente la formule la Cmara sobre una cuestin de competencia (CNCP, Sala III, JA 1994-IV-547 [J 944199]; en sentido similar CFSan Martn, Sala I, JA 1994-II-277 ante la diferencia entre un TOC y el juez en punto a la calificacin del hecho que pareciera habilitar la competencia correccional). Si el fiscal estima que la accin penal est prescripta y el juez no coincide, la consulta no procede cuando el magistrado no est de acuerdo con dicha tesitura, sobre todo si medi requerimiento de instruccin ya que el juez se encuentra habilitado para proseguir la pesquisa (CNPE, Sala B, L.L., del 11/XII/2001, f. 103.031 o D.J., 2001-3, pg. 979, f. 17.537). Si la acusacin y la defensa, en la etapa de la clausura de la instruccin y de la elevacin a juicio, consintieron lo resuelto por la Cmara de Apelaciones que dirimi la diferencia entre el MP y el juez, aqu prevista, no procede acoger la declaracin de inconstitucionalidad propiciada por aqul (TOC nro. 14, L.L., del 17/III/2000, f. 99.975). c) Principios generales Este sistema no es inconstitucional (TOC nro. 7, L.L., 1996-D, pg. 516, f. 94.703). Pese a que el denominado procedimiento intermedio -discusin sobre la admisibilidad de la acusacin (si su estructura es adecuada) o su posible mrito (si las probanzas utilizadas para sustentarla, aunque no puedan ser utilizadas para condenar, tornan predictible su xito en el debate)-no est regulado con autonoma, este dispositivo est destinado a cumplir su funcin para habilitar la denominada crtica instructoria. Se pondera en orden al cierre de las investigaciones y el trmite de elevacin a juicio y la labor se asigna a un tribunal diferente pues no es el de la instruccin ni el del juicio. Su tarea, en el lenguaje comn, pudiera calificarse como de doble mano pues le corresponde dictar tanto el sobreseimiento -clausura de las investigaciones a manera de absolucin anticipada-como el auto de apertura -puede ordenarse formular acusacin o bien el archivo (si no se puede proceder al resultar indispensable el antejuicio o el desafuero)-. Sin embargo, se ha considerado inconstitucional la regla del prrafo segundo al considerarse que los jueces imponen al MP la obligacin de ejercer la accin penal contra su voluntad. Se aduce que este rgimen de consulta transgrede lo dispuesto por el art. 120 Ver Texto , CN e indirectamente al art. 18 Ver Texto , id. e implica el ejercicio por el rgano judicial de la accin penal, si bien compartido, afectndose el derecho de defensa en juicio (TOC. Fed. nro. 2, D.J., 1998-1, pg. 233, f. 12.532 o L.L., del 30/X/1997, f. 96.230, con nota de Palacio, Acerca de la declarada inconstitucionalidad del artculo 348 Ver Texto , prrafo segundo del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, quien sostiene cabe descartar todo cuestionamiento de ndole constitucional porque, en primer trmino, la ...divergencia se plantea entre dos rganos del Estado vinculados... por la comn aspiracin a que el proceso penal concluya mediante el pronunciamiento de una sentencia justa. En segundo lugar, porque del propio texto del art. 120 Ver Texto de la Constitucin Nacional surge que la funcin asignada al Ministerio Pblico en el sentido de promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad no debe ser ejercida por los fiscales con carcter excluyente sino en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica entre las cuales se encuentran, si duda, tanto el juez de instruccin como la Cmara de Apelaciones. En tercer trmino, y para disipar cualquier gnero de dudas porque el mrito de la acusacin debe ser oportunamente juzgado por tribunales

diferenciados de la mencionada Cmara [tribunales orales, y eventualmente Cmara Nacional de Casacin Penal y Corte Suprema]). El tema tena una regulacin ms prolija en el proyecto Maier de 1986. Por de pronto se estableca un tribunal al cual se le asignaba esta etapa. Su misin principal radicaba en admitir la acusacin para celebrar la vista principal -el debate-con modificaciones si hubiera apreciado el hecho de modo diferente. Este tribunal, cuando se instaura, tiene por misin verificar si la acusacin es seria o si debe de ampliarse (Gmez Colomer, El proceso..., pgs. 157/160). Adems de controlar la acusacin, puede modificarla por medio del auto de apertura del procedimiento principal o revocarla si hay dficit en su sustento probatorio o si bien adolece de algn otro defecto (Maier, La ordenanza..., Vol. II, pgs. 165/166 quien acota que en el rgimen alemn, a diferencia de las leyes argentinas, el control de la acusacin resulta obligatorio en todos los casos). Aunque imperfecto, entre nosotros carece de sentido negar el control de un tribunal sobre la actividad del Ministerio Pblico cuando la propia Constitucin impone la fiscalizacin cumplida por otro poder -el Congreso-con alcance mayor porque puede culminar con la destitucin del presidente o sus ministros (arts. 53 Ver Texto y 59 Ver Texto , CN; conf. voto del doctor Ursi, cons. 6, prrafo cuarto -TOC nro. 7, L.L., 1996-D, pg. 516, f. 94.703-; en el mismo precedente los doctores Rojas -cons. I, prrafos cuarto y quinto-y Valle -considerando I, prrafo segundo-indican que el art. 120 Ver Texto de la CN no turba esta solucin; conf. CNCP, Sala I, JA del 5/II/1997, pg. 42, Snchez, Rafael O. [J 970292]). La CNCP, Sala I, ha respaldado la constitucionalidad del art. 348 Ver Texto pues aunque acepta configura una excepcin al principio acusatorio -muestra del procedimiento mixto instaurado-...no se opone a la garanta implcita del debido proceso (art. 33 Ver Texto , CN) ni a la de independencia funcional y orgnica del Ministerio Pblico (art. 120 Ver Texto , id.), que aseguran a los habitantes de la Nacin un juicio previo en el que las funciones de acusar y juzgar se encuentren en manos de rganos diferentes. Ello es as tan pronto se advierta que el sumario es un procedimiento breve de recoleccin de pruebas con un restringido control de las partes, y que, en todo caso, debe estarse a la prueba que en definitiva surja del debate, que es el juicio contradictorio en sentido estricto, pues los actos que lo integran no pueden sustentar la sentencia sino una acusacin o el sobreseimiento (L.L., del 30/X/1997, f. 96.242 o D.J., 1997-3, pg. 738, f. 12.357; TOC nro. 15, D.J., 1999-2, pg. 1080, f. 14.642; CCC, Sala I, D.J., 2000-1, pg. 742, f. 15.756 o L.L., del 30/XI/2001, f. 100.969). El TOC nro. 18 (c. 243, Nguera, Csar, del 19/IX/1996) declar la inconstitucionalidad de este artculo con la disidencia del doctor Valle; la mayora estima lesiona la autonoma del MP (art. 120 Ver Texto , CN) y ...el principio de divisin de funciones, al aceptar la injerencia de un rgano jurisdiccional en la misin del rgano acusatorio. A nuestro ver tales razones ni siquiera neutra lizan las antes expuestas. El problema sigui preocupando a muchos tribunales. Entre ellos, cabe destacar al TOC, nro. 23. Resulta encomiable la disidencia de la doctora Goscilo, quien ajusta su cometido a exponer que este precepto no afecta norma constitucional alguna; recuerda que siempre debe asegurarse el cumplimiento de los requisitos previos para el ejercicio de la jurisdiccin -a nuestro ver punto clave muchas veces olvidadosin que pueda dejarse en manos exclusivas del MP, anticipadamente al propio juicio, imponer una determinada solucin; as se excedera la misin legalmente otorgada y se actuara a contrapelo de la norma contenida en el art. 120 Ver Texto , CN; un eficaz sistema de control externo, que se encuentra articulado desde la propia organizacin con los diferentes rganos integrantes del Poder Judicial, con el debido contralor del MP, cubre la garanta de la defensa desde un principio. La mayora brinda su opinin a travs del voto del doctor Magarios (L.L., del 29/VII/2002, f. 104.123, con nota de Filippini, La inconstitucionalidad del artculo 348 Ver Texto , segundo prrafo del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, quien comparte su criterio). Cuando Maier analiza la regulacin de este estadio en el CPP destaca que sus disposiciones ...desplazan la solucin tradicional argentina que dependa de una decisin jerrquica del propio Ministerio Pblico y nada dice de la eventual colisin con la CN (Derecho..., 2 ed., T. I, pg. 435); s se preocupa en asignar al procedimiento intermedio la finalidad de ...juzgar acerca de la seriedad de las conclusiones de la instruccin preparatoria, es decir, sobre el fundamento y viabilidad del requerimiento de apertura del juicio penal o clausura de la persecucin... (op. cit., pg. 365). En vez, le enrostra el calificativo de trunco -aun en el actual Cdigo cordobs-pues slo opera sobre la oposicin de la defensa (op. cit., pg. 420). Por su parte lvarez manifiesta su preocupaci n porque el rgimen actual ...renuncia al control de legalidad del requerimiento fiscal por parte de los rganos jurisdiccionales... y censura el otorgamiento de ...un poder absoluto sobre la persecucin penal al Ministerio Pblico, incompatible con el principio de legalidad procesal, puesto que no existe posibilidad alguna de control judicial... (El control jurisdiccional de los requerimientos acusatorios o conclusivos del Ministerio Pblico, pgs. 158 y 162, en El nuevo...). Queda en claro su pensamiento en afianzar el control judicial en vez del interno dentro del propio rgano (Clari Olmedo, Tratado..., T. VI, pgs. 125 y sigs.). Cevasco (La querella y el ejercicio de la accin. Segn la Constitucin Nacional y la jurisprudencia, D.J., 2000-1, pg. 4) toma el caso Santilln resuelto por la CS (Fallos, 321:2021 [J 983552]) y se aferra a la expropiacin total del conflicto por parte del Estado y entiende que el Alto Tribunal reivindic en parte las facultades de la vctima. A partir de all toma el nuevo art. 120 Ver Texto , CN y se adentra en sostener que han quedado obviamente derogadas dos disposiciones que limitan la titularidad de la accin por el MP: los

arts. 67 67, inc. 2 y 348 348. Concluye que la accin pblica deber ser promovida por el fiscal hasta que entienda que corresponda desistirla. Nadie puede renunciar un derecho que le es ajeno; si la titularidad del derecho sustancial o pretensin punitiva corresponde al Estado el MP slo interviene como sustituto procesal. Muy diferente resulta que el proceso penal se ajuste al principio acusatorio -quien requiere no debe juzgar-y jams al dispositivo; slo en el ltimo el actor hace lo que le place (ver comentario al art. 393 Ver Texto ). Bossi y Ranuschio (El ejercicio e impulso de la accin penal pblica corresponden al Ministerio Pblico Fiscal y no al rgano jurisdiccional. Inconstitucionalidad del art. 348 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, L.L., Actualidad del 15/IX/1998) se limitan a expresar su desacuerdo porque el c ontrol se asigna a un poder del Estado e implica inmiscuirse en las facultades de otros. La refutacin la hizo, con acuidad, Lino Palacio en el trabajo antes citado. En igual sentido, Bellofiore y Alfano (Artculo 348 Ver Texto del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. El ocaso de una polmica norma, L.L., del 9/X/2000). Solimine, en bien fundado trabajo pese a que no se comparten las conclusiones cuando tiene en mira el rgimen del Cdigo (La consulta al fiscal general como debido control del dictamen fiscal desestimatorio, L.L., del 18/XII/2001), propicia que el control debiera ser tanto interno filas adentro del propio MP-, como externo -cumplido por el Poder Judicial en los supuestos de nulidad-. Cabe acompaarle cuando encara un futuro rgimen ms adecuado. Sobre la consulta extendida a dilucidar el disenso entre los acusadores y el juez de instruccin al momento de la clausura ver la introduccin al Libro II y comentario a los arts. 180 Ver Texto y 196 Ver Texto . La extensin de la consulta a la discrepancia en la iniciacin de la etapa instructoria ha llevado a pronunciamientos singulares; por un lado la CCC, Sala VII, sostiene que cuando se deleg la pesquisa en el MP de acuerdo al art. 196 Ver Texto la consulta no procede (E.D., t. 175, pg. 485, f. 48.409 o L.L., del 25/IX/1997, f. 96.027, con nota de Almeyra, Hacia el fin de la legalidad procesal?, quien sostiene que Si concluida la instruccin, la tesis desincriminante de la fiscala puede legalmente someterse al control jurisdiccional que consagra el ya citado art. 348 Ver Texto , cuesta entender que promediada la pesquisa, la sola voluntad del ministerio fiscal puede imponer al juez el dictado del sobreseimiento instructorio; aade la inadvertencia de la Cmara en punto a que su competencia funcional le asigne el control fiscalizador de la acusacin; CNPE, Sala B, E.D., del 22/V/2001, f. 50.781). Por otro se acepta zanjar por esta va la discordancia en los supuestos de instruccin sumaria prevista en la ley 24826 Ver Texto , arts. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis] y ter [L NAC LY 23984 !!353.ter] (CCC, Sala I, L.L., del 31/VII/1998, f. 97.568, con disidencia del doctor Donna; id. id. JA 1998-IV-538 [J 984340]; id. id. L.L., del 26/III/1999, f. 98.521; en contra CCC, Sala IV, JA 2001-III-756 [J 20012654]). Si se trata de una instruccin delegada (art. 196 Ver Texto ) tampoco hay motivos para apartarse de lo aqu indicado, porque siempre tiene que cumplirse con el control sobre ciertos actos del MP; entre ellos la solicitud de sobreseimiento no compartida por el rgano judicial (la CNPE, Sala B, decide lo contrario, E.D., del 22/V/2001, f. 50.781). Se ha pronunciado en contra, la CCC, Sala I, al decidir la improcedencia de la consulta, en los casos de instruccin delegada en virtud del art. 196 Ver Texto , cuando el juez no est de acuerdo con el sobreseimiento solicitado por el MP; sostiene que ni el fiscal puede imponer al juez su criterio, ni ste puede obligar a aqul con la investigacin; basta con que el juez no acceda a lo solicitado y reasuma la investigacin (D.J., 2002-3, pg. 203, f. 18.672). d) El fallo Quiroga [J 35001176] Con fecha 23/XII/2004 la CS declar la inconstitucionalidad del segundo prrafo del art. 348 348, en cuanto autoriza a la Cmara de Apelaciones, en los casos en que el juez no est de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e instruir al que designe el fiscal de Cmara, a fin de producir la elevacin a juicio (c. Q.162.XXXVIII, Quiroga, Edgardo Oscar s/causa N 4302 [J 35001176]; L.L., SJP del 28/II/2005, f. 108.596). Los principales fundamentos del fallo para considerar que este procedimiento de consulta vulnera la independencia del Ministerio Pblico consagrada en el art. 120 Ver Texto , CN, pueden resumirse de la siguiente manera: a) ...en el marco de un sistema procesal regido por el principio de legalidad procesal, en el cual la pretensin penal pblica es llevada adelante por dos representantes del Estado (el fiscal y el juez), la exigencia de que las funciones de acusar y juzgar se encuentren, al menos formalmente, en cabeza de funcionarios distintos queda completamente diluida si tambin el tribunal de alzada puede, en contra del criterio del Ministerio Pblico, decidir, por s solo, que se produzca la acusacin y la apertura del debate. b) ...resulta insostenible que sea el tribunal encargado de controlar la investigacin preparatoria el que pueda ordenarle al fiscal que acuse.... c) ...la intervencin de la cmara de apelaciones ordenando que se produzca la acusacin pone en tela de juicio la imparcialidad del tribunal retroactivamente.... d) ...la obligatoriedad de la persecucin penal para todos los funcionarios estatales nunca fue entendida por esta Corte con una extensin tan amplia como para imponer al Ministerio Pblico la obligacin de acusar. e) ...ni el fiscal puede juzgar ni el juez puede acusar. De otro modo, durante la instruccin el imputado debe defenderse no slo de quien lo acusa, sino de quien decide, y de quien debera poder esperar

independencia de criterio. f) ...incluso si se admitiera, por va de hiptesis, que la ley restringiera las facultades del Ministerio Pblico e impusiera un sistema de control del requerimiento de carcter jurisdiccional, autorizar a que sea el mismo juez que posiblemente ya se pronunci en favor de la viabilidad de la persecucin (por ejemplo, al confirmar el auto de procesamiento) no parece ser un sistema que aleje las sospechas de parcialidad. g) ...la ausencia de un control judicial dentro del proceso no descarta la existencia de los controles internos del Ministerio Pblico ni ampara a los fiscales frente a posibles violaciones de los deberes de funcionario pblico. h) ...la garanta del debido proceso supone que la acusacin proviene de un miembro del Ministerio Pblico Fiscal que la ha formulado libre de subordinacin. i) Si el acusador declina la prosecucin del proceso, el juzgador no puede suplantarlo en su rol, sin romper el juego de equilibrio entre partes, resignando la imparcialidad y afectando las garantas que la Constitucin Nacional y la ley consideran vigentes desde la imputacin. Ello es as, por cuanto la acusacin constituye un bloque indisoluble que se perfecciona en dos momentos procesales distintos: el requerimiento de elevacin a juicio, que habilita la jurisdiccin del tribunal para abrir el debate y el alegato fiscal solicitando condena, que habilita la jurisdiccin del tribunal a fallar. Los jueces Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni abordaron un tpico que no era materia del recurso: cmo resolver la cuestin en los casos en que existe parte querellante y sta reclama la elevacin a juicio. Aclararon, en esencia, que la doctrina emanada de Quiroga [J 35001176] no resulta aplicable ...a los supuestos en los que la discrepancia se plantea entre el fiscal -que se manifiesta a favor del sobreseimiento-y el querellante, que pretende que la causa sea elevada a juicio. En tales casos, en principio, no es posible suponer una afectacin genrica de la imparcialidad del tribunal, en la medida en que su intervencin queda limitada a asegurar que el querellante pueda ejercer el derecho que la ley le concede a ser odo en juicio oral y pblico... ni una afectacin intolerable a la independencia del Ministerio Pblico -voto de los jueces Petracchi y Highton de Nolasco; Maqueda y Zaffaroni se expidieron en similar sentido-. La posibilidad de que la causa sea elevada a juicio ante el solo requerimiento del acusador privado ya haba sido advertida por Santiago Martnez (El querellante en el proceso penal:... Y despus de Santilln [J 983552], qu?; CDJP, 10-A, pgs. 453/477), criterio tambin receptado por la jurisprudencia de la CCC, Sala I (c. 20.769, Ascolese Ver Texto , del 30/XII/2003; c. 21.684, Szwarcer Ver Texto , del 4/III/2004; c. 21.229, Storchi Ver Texto , del 8/III/2004). Mediante resolucin PGN 13/05 del 2/III/2005, el Procurador General de la Nacin instruy a los fiscales a: plantear la inconstitucionalidad del segundo prrafo del art. 348 Ver Texto en los casos en que se pretenda su aplicacin, de conformidad con la doctrina sentada por la CS en Quiroga [J 35001176] (art. 1 Ver Texto ); en los supuestos en que se haga lugar a la inconstitucionalidad refer ida, ...soliciten al juez competente que remita las actuaciones al seor fiscal general que acte ante la Cmara de Apelaciones respectiva, para la decisin del conflicto... (art. 2 Ver Texto ). En sus considerandos destac que este control jerrquico interno ...no obsta a la facultad del magistrado judicial de revisar que el dictamen fiscal constituya una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a las circunstancias concretas del caso, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 69 Ver Texto del CPP de la Nacin y lo dispuesto en el art. 28 Ver Texto de la Ley Orgnica 24946. Es decir, reconoci la facultad del juez de analizar la motivacin del dictamen fiscal. Pero tambin admiti la necesidad de una reforma legislativa que adecue el art. 348 Ver Texto a las funciones y jerarqua que la reforma constitucional de 1994 fij para el Ministerio Pblico Fiscal. Decidi entonces reeditar el proyecto de ley oportunamente enviado a la Cmara de Diputados (art. 3 Ver Texto ). Creemos que reconocer la necesidad de una reforma legislativa no es compatible con la creacin de un sistema de control jerrquico interno por medio de una instruccin a los fiscales. Ms all de los atendibles motivos brindados por el Procurador General, implica asumir funciones legislativas y, lo que es peor an, en perjuicio del imputado (en similar sentido, CCC, Sala I, c. 21.876, Hidalgo [J 70014648], del 12/XI/2003). De lo que no cabe duda es que el Poder Legislativo deber compatibilizar las normas del CPP con la doctrina emanada de la CS en los casos Santilln [J 983552] y Quiroga [J 35001176]. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/005205 PROCESO PENAL (Instruccin) / 19.-Clausura y elevacin a juicio / c) Facultades de la defensa / 01.Generalidades -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Facultades de la defensa 349. Siempre que el agente fiscal requiera la elevacin a juicio, las conclusiones de los dictmenes sern notificadas al defensor del imputado, quien podr, en el trmino de seis (6) das: 1) Deducir excepciones no interpuestas con anterioridad.

2) Oponerse a la elevacin a juicio, instando el sobreseimiento. Si no dedujere excepciones u oposicin, la causa ser remitida por simple decreto, que declarar clausurada la instruccin, al tribunal que corresponda, en el trmino de tres (3) das de vencido el plazo anterior. a) Facultades del defensor Los perfiles de procedimiento intermedio se ponen de manifiesto al abrirse -ahora s-la contradiccin plena. Dentro del plazo perentorio sealado (art. 163 Ver Texto ) el precepto depara al defensor sustantivo que da por hecho, en este momento, la instauracin del abogado de confianza o del defensor de oficio (art. 107 Ver Texto )-tanto la posibilidad de deducir excepciones no interpuestas durante el desarrollo de la instruccin (art. 339 Ver Texto , prrafo primero) como oponerse a la remisin a juicio y postular el sobreseimiento. Dicha oposicin slo es admisible cuando el requerimiento lo formul el MP pues, si la promueve nicamente el querellante, corresponde elevar a la alzada. No cabe luego de la consulta pues el juicio se realiza al decidirlo la Cmara. La notificacin al defensor debe contener los fundamentos de la requisitoria y la calificacin legal del hecho imputado (CCC, Sala V, J.A. del 10/VII/2002, pg. 93). b) Funciones del juez Cuando no se ejercita ninguna de esas dos facultades, el juez debe elevar a juicio por simple decreto (arts. 122 Ver Texto , prrafo segundo y 123 Ver Texto ), pues culmina un trmite sin cuestionar durante su sustanciacin previa. En este supuesto la clausura es expresa (prrafo segundo), a diferencia de lo establecido en las restantes hiptesis del art. 353 Ver Texto , en que se produce implcitamente. c) Trmino El plazo para que el tribunal dicte el decreto es meramente ordenatorio. Su incumplimiento slo da lugar a sanciones disciplinarias. La suspensin del plazo fundada en la pretensin de reservarse objeciones alternativas para el caso de no hacerse lugar a las deducidas en forma de excepciones y hasta tanto no sean resueltas es inconducente; si no se formula la oposicin queda precluida la facultad de hacerlo (CNPE, Sala A, JA 1994-II-142 [J 942051]). Por ende la deduccin de las excepciones y la oposicin deben plantearse coetneamente aunque en forma alternativa: por ejemplo si no prospera una excepcin perentoria -prescripcin, cosa juzgada, amnista-se resuelva sobre el pedido de sobreseimiento. La instancia de sobreseimiento debe formularse antes del requerimiento de elevacin a juicio pues, de lo contrario, no cabe sustanciarla (CNPE, Sala A, L.L., del 29/V/1998, f. 97.256 o D.J., 1998-2, pg. 797, f. 13.118 o JA 1999-1, sntesis Ver Texto , nro. 57, Frigorfico Yaguane S.A.C.I.F.A...). Incidente 350. Si el defensor dedujere excepciones, se proceder con arreglo a lo dispuesto en el Ttulo VI de este Libro; si se opusiere a la elevacin a juicio, el juez dictar, en el trmino de cinco (5) das, auto de sobreseimiento o de elevacin a juicio. El trmite y las diferentes excepciones se regulan en los arts. 339 Ver Texto a 345 Ver Texto ; en el Ttulo VI se han analizado sus diversas clases. Su decisin se prev en los arts. 343 Ver Texto y 344 Ver Texto y la impugnacin en el art. 345 Ver Texto . Tanto si se acoge la oposicin para llevar a cabo el juicio y se dicta sobreseimiento como si se desestima, la pertinente resolucin debe dictarse por auto, con expresin de los motivos que la respaldan (arts. 123 Ver Texto y 337 Ver Texto , inc. 1). La motivacin debe encontrarse orientada a dar respuesta suficiente a los argumentos en los cuales se sustent la oposicin de la defensa (CNPE, Sala B, L.L. del 4/II/2003, f. 105.021). La fundamentacin no se impone en la remisin por simple decreto, pues no se adujeron reparos para abrir el juicio (art. 349 Ver Texto ). La exigencia de auto se percibe con ms diafanidad al desestimar la oposicin, pues se est resolviendo un artculo -cuestin-del proceso (art. 122 Ver Texto , prrafo segundo). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/005227 PROCESO PENAL (Instruccin) / 19.-Clausura y elevacin a juicio / d) Auto de elevacin a juicio -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Auto de elevacin 351. El auto de elevacin a juicio deber contener, bajo pena de nulidad: la fecha, los datos personales del imputado, el nombre y domicilio del actor civil y del civilmente demandado, una relacin clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificacin legal y la parte dispositiva. Indicar, en su caso, cmo ha quedado trabada la litis en las demandas, reconvenciones y sus contestaciones. Cuando existan varios imputados, aunque uno solo de ellos haya deducido oposicin, el auto de elevacin a juicio deber dictarse respecto de todos. a) Primer prrafo. Se trata de una nulidad de carcter absoluto si se omite circunscribir el objeto procesal porque, segn se dijo (art. 347 Ver Texto ) la ...relacin clara, precisa y circunstanciada de los hechos... fija el mbito del debate y cumple con el principio de congruencia al cual debe ceirse la decisin final (art.

401 Ver Texto , prrafo primero) para respetar la inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN). Tambin es absoluta si se prescinde de los datos sealados por el art. 347 Ver Texto . Si carece de una descripcin circunstanciada del hecho resulta nulo (TOC nro. 5, L.L., del 29/XI/1993, f. 91.792; id., c. G., A., del 14/IV/1993, en Repetto, Cuestiones de derecho procesal penal, E.D., t. 154, pg. 427, nro. 3). Resulta nulo si no contiene una descripcin del hecho con todas las contingencias de tiempo, modo, lugar, extensin y dems circunstancias pertinentes; no cabe aceptar la indebida remisin a otras piezas procesales (TOC nro. 14, JA 2001-III-739 [J 20012841]). Aunque no resulta preciso se indiquen la totalidad de matices que la base fctica puede adoptar -detalles de las conductas culposas-siempre que en el debate no surja un hecho distinto al fijado en el requerimiento (TOC Fed nro. 2 Crdoba, L.L., del 13/VIII/2001, f. 102.462). Debe realizarse conforme al pedido fiscal cuando resuelve la oposicin de la defensa al requerimiento y mediar congruencia entre el hecho all contemplado y aquel por el cual el juez considera pertinente elevar a juicio (TOC nro. 2, L.L., del 29/XI/1993, f. 91.793). Tambin es invlido si se omite su fundamentacin; no basta remitirse a otras actuaciones del sumario pues se exige autosuficiencia y autonoma (TOC nro. 2, L.L., del 29/XI/1993, f. 91.794; id., id., f. 91.795). Es inadmisible la consulta enderezada a dilucidar la calificacin del hecho aunque medien divergencias entre las efectuadas en el auto de procesamiento y en el requerimiento fiscal, aunque est en juego determinar si debe intervenir en el juicio el fuero correccional (CFSan Martn, Sala I, JA 1994-II-277). Ver comentarios a los fallos citados en Darritchon, Cmo es en realidad el auto de elevacin a juicio en el nuevo proceso penal nacional, L.L., del 29/XI/1993. b) Segundo prrafo. Los dems requisitos exigidos coinciden, en esencia, con los determinados para el requerimiento de elevacin. Tan slo se aaden la fecha (art. 115 Ver Texto ), los nombres y domicilios de dos sujetos eventuales: actor civil y civilmente demandado pues ya hubo de concretarse la demanda (art. 93 Ver Texto ), su eventual contestacin y la reconvencin, si la hubiere (art. 101 Ver Texto ); se pone de manifiesto que ya deben haberse deducido las pretensiones y oposiciones referentes a la cuestin civil. La falta de fecha y de las referencias a la accin civil generan una nulidad subsanable (arts. 170 Ver Texto , inc. 1 y 171 Ver Texto ). c) El ltimo prrafo indica que basta con que uno de los imputados -en ese estadio ya procesados (art. 346 Ver Texto )-se opusiere a la elevacin para que los fundamentos deban expresarse en el auto respecto de todos. d) Casustica. La total ausencia de fundamentacin involucra una nulidad absoluta y, como tal, declarable de oficio (art. 168 Ver Texto , prrafo segundo; C. Acus. Crdoba, L.L.C., 1989, pg. 157). Resulta obvia su naturaleza jurisdiccional -advirtase que contribuye a encarrilar el conflicto entre la comunidad pretensora y el imputado, llevndolo a un estadio donde ser posible su dilucidacin final-y debe realizarse conforme al pedido fiscal, cuando resuelve la oposicin de la defensa; el juez no puede apartarse de dicha pretensin pues equivaldra a aceptar que el ejercicio y sostn de la accin penal para el acto impulsor del juicio ha cambiado de mano; resulta nulo al existir una notoria incongruencia entre el hecho alojado en el requerimiento fiscal y el considerado por el juez para promover la elevacin a juicio (TOC nro. 2, L de G, del 4/XI/1992, en E.D., t. 154, pg. 427, nro. 1 o L.L., del 29/XI/1993, f. 91.793). Si deducida la accin civil se plantearon excepciones por el demandado y no resulta posible postergar su resolucin hasta el dictado de la sentencia -tal el caso de la denominada de defecto legal-, no se puede explicitar cmo qued trabada la litis hasta tanto se decida en la etapa instructoria y debe suspenderse el plazo para contestar la demanda (CNCP, Sala IV, L.L., del 5/VII/2002, f. 103.991, con nota de Bella, Excepcin de defecto legal interpuesta por el demandado civil en un proceso penal: oportunidad de su resolucin, quien apunta que el tercer prrafo del art. 351 Ver Texto , autoriza a sostener que la ley pretende que la cuestin de la traba de la litis est resuelta para todos los acusados, conformes o disconformes con la acusacin; de all cabra sostener ante la inobservancia de las normas concernientes a la intervencin del juez que correspondera declarar la nulidad de oficio (art. 168 168, ltimo prrafo). Es que si la demanda torna imposible su refutacin, se desguarece la defensa y se denota la invalidez de la decisin judicial que dispuso la clausura. Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/005242 PROCESO PENAL (Instruccin) / 19.-Clausura y elevacin a juicio / e) Recursos -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Recursos 352. El auto de elevacin a juicio es inapelable. El auto de sobreseimiento podr ser apelado por el agente fiscal y por la parte querellante en el trmino de tres (3) das. Sealar la exclusin de la actividad impugnativa respecto de la remisin por auto es superfluo porque descuenta que se ha agotado la exposicin de las razones que servan de apoyo para oponerse (art. 349 Ver Texto , inc. 2). De ah en adelante, la refutacin slo podr hacerse en el juicio (Libro III). Adems debe tenerse en cuenta que es apelable el procesamiento (art. 311 Ver Texto ), y como ste es ineludible

presupuesto de la elevacin a juicio (art. 346 Ver Texto ), la eventualidad del agravio pudo anticiparse en aquella ocasin. Por supuesto que si el sobreseimiento impide la elevacin a juicio, semejante decisin agravia a los acusadores. En consecuencia, pueden recurrir (art. 337 Ver Texto , prrafos segundo y tercero). En la provincia de Formosa se ha admitido acudir al recurso de apelacin para dilucidar la diferencia de encuadre del hecho que podra determinar la competencia criminal en vez de correccional (C1 Crim. Formosa, L.L., del 13/X/1998, resea de fallos, nro. 40.888-S). Procesando... Citar: Lexis N 1301/005248 PROCESO PENAL (Instruccin) / 19.-Clausura y elevacin a juicio / f) Clausura -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN Clausura 353. Adems del caso previsto por el art. 350 Ver Texto , la instruccin quedar clausurada cuando el juez dicte el decreto de elevacin a juicio, quede firme el auto que lo ordena o el sobreseimiento. En el caso del art. 349 Ver Texto , prrafo final -elevacin por decreto-es explcita; por eso no resulta contradictoria su inclusin aqu. En este precepto se la tiene por clausurada -implcitamente-en las siguientes situaciones: cuando se desestima la oposicin de la defensa y se remite por auto (arts. 349 Ver Texto , inc. 2 y 350 Ver Texto ), o cuando quede firme el sobreseimiento. A pesar de la ostensible colisin entre la primera oracin del artculo anterior y el giro ...quede firme..., existe opinable explicacin, lo que satisface ms que acudir a la fcil aseveracin de que el legislador se equivoc. Desde luego que no es sencillo razonarla: el nico recurso procedente sera el de casacin previsto en el art. 456 Ver Texto , inc. 2, por supuesta infraccin a los requisitos establecidos en el art. 351 Ver Texto , bajo pena de nulidad. Es a su respecto que debe quedar firme el auto que ordena la elevacin; tiene que transcurrir el plazo para efectuar la imprescindible reserva habilitante. Si bien la reposicin no procede -por tratarse de cuestin sustanciada-ocurre que el plazo del art. 447 Ver Texto debe tomarse como preclusivo para las nulidades producidas en la instancia (art. 170 Ver Texto , inc. 1), aun cuando siempre quede la posibilidad de aducirlas nuevamente durante el de citacin a juicio. Pero ese estadio descuenta la clausura de la instruccin. A partir de este momento caduca la posibilidad de recusar al juez instructor (ver art. 60 Ver Texto ). A su vez precluye la posibilidad de constituirse como actor civil (art. 90 Ver Texto ). En el caso de los delitos reprimidos con multa durante la instruccin -...mientras no se haya iniciado el juicio... (art. 64 Ver Texto , CP, texto segn ley 24316 Ver Texto ) -puede extinguirse la accin penal pagando el mnimo ...correspondiente y la reparacin de los daos causados por el delito. En vez in iciado el juicio, amn de la reparacin, deber pagarse el mximo de la multa correspondiente. El Cdigo no tolera el sobreseimiento provisional aunque se lo presente como archivo de la causa con el exclusivo propsito de legitimar la suspensin de la pesquisa (CCC, Sala VII, L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.812; id. id., L.L., del 25/IX/1997, f. 96.042). Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis N 1301/005257 PROCESO PENAL (Instruccin) / 21.-Instruccin sumaria -DAlbora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot