You are on page 1of 309

ROBERTO ROMERO CARRILLO Doctoren Jurisprudencia y CienciasSociales Profesorde las Facultades de Derecho de la Universidad del El Salvador,de la Universidad Nueva

San Salvadory de la Universidad Salvadorea Alberto Masferrer

I{OCIONES DE DERECHO HEREDITARIO


2a. Edicin Revisada y aumentada.

r988
SAIT{SAL\/ADOR

EL SALVADOR. C.A.

'l

INDICE

CAPITTILOI MORTISCAUSA LA SUCESION de sucesin 1. El derecho sucesores y causahabientes, causante heencia, t. Los trminossucesin, o asignatanos 3. Asiatariosa ttulouniversal a ttulo singular 4. Asirataios e intransmisibles transmisibles y obligacionel Derchos 5. hereditario y legaldel derecho costitucional 6. Fundameruo jurdico-filoscos 7. Fundamentos CAPITULO II NATURALEZADEL DERECHODE SUCESION jurdicasucesoria 8. Relacin de la relacin 9. Sujetos 10. Objeto 11. Causa 12. Actojurdico 13. Ley querige la sucesin CAPITULO M PARA SUCEDER REQUISITOS objetivos y requisitos subjetivos 14. Requisitos 15. Capacidad de las incapacidades 16. Caiactersticas un rncapaz adquirirunaaslgnaclon 17. Cmopuede 18. Dienidad de las indignidades 19. Caiactersticas

CAPITI.JI' IV TRANSMISION DE LA HERENCIA 20. 21. 22. 23. 24. 25. Apertura de la sucesin Vocacinsucesoria Deladn y deferimiento Opcionesdel asignatario Transmisin delerechode opcino derecho de transmisin Casode los comurientes CAPITUI-O V LOS ACERVOS 26. Acervo bruto 27. Awwoilquido 28. Acewo lqio 29. Otros acervos CAPITTILO VI CLASESDE SUCESION 30. Sucesin abintestato, intestada o legrtima 31. Sucesin ordinana 32. Sucesin anmala 33. Sucesin testamentaria 34. Sucesin parterestada y parteintestada 35. Sucesin ontractual CAPITULO Vtr SUCESION INTESTADA, ABINTESTATO O LECI'TIMA

36. Causas que dan origena la sucesin intestada 37. El origen de los bjengsparareglarla sucesin intestada o 38. pl seo y la primogenituran h sucesin intestada 39. l-os rdenes de la sucesin intestada 40. Derecho personaly derechode representacin
con restituciones y reservas _gravarla

41. 42. 43. 44.

Laestirpe Representacin en la lnea recta Representacin en la lnea colateral l-as extranjerosen relacin a la sucesinintestada CAPMULO WII SUCES ION TESTAMENTARTA

45. Etimologa y conceptode testarnento 46. Testamentoen sentido formal y testamentoen sentido material 47. Caactersticas del testamento 48. Elementos del testamento 49. Formas testamentarias 50. Formalidadesde los testamentos solemnesen la legislacinsalvadorea 5 1 . De los testamentos abiertos 52. De los testamentos cerrados 53. Obligaciones del notario o funcionaio que autoriza un testamento 54. Testamentootorgado en el extranjero 55. Apertura del testamentocerrado 5. Testamentomilita y matimo CAPITI'LO D( AS IGNACIONES TESTAMENTARIAS 57. Cenidumbre y determinacindel asignatario 58. Requisitos objerivos 59. Otras reglasgenerales 60. Asignaciones a ttrlo universal 61. Herederosde remanenre 62. Asignacionesa ttulo singular 63. Asignaciones condicionales 64. Asignacionesa da 65. Asignacionessujetas a modo o sub-modo 66. La asignacinforzosaalimenticia 67. A.ignaciones alimenticias 68. Instituciones y viceleeatados: de ceherederos sustitucin 69. Srrstitucin vulgar

70. 71. 72. 73. 74.

Casos de aplicacin recproca Sustitucin otrassustituciones Asignatarios conjuntos. Acrecimiento Revocacin del testamenro

CAPITUI,O X ACEPTACION Y REPUDIACION DE LAS ASIGNACIONES 75. Reglasgenerales 76. Ejercicio provocado del derechode opcin 77. Revocacin de la aceptaciny de la repudiacin 78. Repudiacin en perjuicio de acreedores 79. Efectos de la aceptaciny de la repudiacin 80. Formas de la aceptacin 81. Aceptacin pura y simple y con beneficiode inventa-rio ttz. El inventario [33. Aceptacinjudicial de la herencia I 84. Historia del arrculo 1166 C. 85. Repirdiacin de herencia 86. Aceptacin ante norario 87. Herencia vacantey herenciayacente

CAPITTILOXI DEL DOMINIO DE LA FIERENCIAY DE LOS LECADOS 88. Cmo seadquiere el dominiode la herencia 89. Cesindel derecho de herencia 90. Cmo se adquiere el dominiode los legados

CAPITULO Xtr POSESION FIEREDITARIA 91. Posesin legaly posesin efectiva ?2. Posesin material

CAPITUI,O XM ACCIONES Y OBLIGACIONES DEL I#REDERO y petitorias 93. Accionesposesorias 94. Peticinde herencia 95. Accin reivindicatoria 96. Ejecutorestestamentarios 97. Pagode deudas hereditarias 98. Pagode cargas testamentarias 99. Beneficiode separacin de bienes CAPITULO Xry DE LAS DONACIONESPORCAUSA DE MUERTE 100.Brevehistoria 101.Formalidades de la donacin revocable 102.Capacidad paradonarpor causa de muerte 103.Equiparacin revocables de las donaciones por causa 104.Donaciones de matrimonio CAPITULO XV DE LAS DONACIONESENTRE VTVOS 105.Carcterjurdico parahacery pararecibirdonaciones 106.Capacidad paraque existadonacin 107.Requisitoesencial 108.Formalidades de la donacin entevivos 109.Clasificacin 110.Casode revocacin de la donacin entrevivos CAPITULO XVI PLURALIDAD DE I{EREDEROS 111. Indivisin hereditaia y obgaciones de los indivisarios 112.Derechos hectaia 113,Fin de la indivisin

CAPITI.'LO XVU PARTICION 114.Efcctosde la particin pueden 115.Quines hacerla particin 116.Panicinverificada por el causante 117. Panicin verificadapor los herederos 118.Divisin de los frutos 119.Obligacinde garanta en lasparticiones 120.Pa*icin exuajudicial 121.Particinmixta

CAPITULO
La Sucesin Mortis Causa
1. EL DERECHO DE SUCESION. Uno de ios atributos de la personalidad es el patrimonio. Toda personapor el mismo hechode serlo, es titular de un conjunto de bienes, derechos,accionesy obligaciones, estimablesen dinero, o al menos posee la actiiud para adquirirlos. A este conjunto se le concibe como un ente abstracto, ideai, cie naturaleza rneramente intelectual, incorpreo, distinto de sus elementos individualmenteconsiderados, los cualesno sepuedenreunir materialmente; es, pues, una universalidad creada por el derecho, una universalidad jurdica. Por lo mismo, tampoco se puede dividir marerialmente, slo en cuotas de la misma naturalezaabstracta,ideal, sin referenciaalguna a las cosasque componencadauna a las cuotas. Esta nocin es la del patrimonio econmico, pecuniario,que es el que interesa para efectos de la sucesin por causa de muerte; porque toda qersona tambin tiene un patrimonio moral, que est constituido por los derechosque protegensu personalidad, derechosinherentesa la prsona, que no son susceptibles de apreciacin pecuniaria, son absolutos, inalienablese imprescriptibles,estn fuera del patrimonio econmico y por consiguiente del comercio, no siendo entonces transmisibles, tal f el derecho al honor, al nombre a la honestidad, a la integridad moral, a la proprarmagen. Se le atribuye al patrimonio la caracterstica de ser nico, lo que significa que cada personano pueCetener ms que uno, segn la teora de Aubry y Rau (Ocrave Aubry y Federico Calos Rau); si embargo, por razones

prcticas, actualmentese acepta la existencia de patrimonios especialesde los cuales puede ser titular una misma persona,slo para explicar ciertos actos de la vida jurdica, como eI patrimoio familiar, el Bien de Familia, pero sin que por ello deje de ser cierta la teora de la unidad del patrimonio, porque los patrimonios especiales, referidos nicamente a la persona de su tirula, forman una unidad. El patrimonio no es susceptiblede transferirse,esto es, no puede ser objeto de ningn acto jurdico entre vivos, slo lo es de transmitirse,o sea, porquecuandosu de cambiar de dueo nicamentepor muerte del antecesor, titular fallece aqul no puede quedar abandonado, expuestoa ser adquirido por el primer ocupante,ya que esto transtornaralas relacionesjurdicas de que sus.elementos, individualmente considerados,haban sido objeto; es pasea necesaioqu su propiedad, a la muerte de aqul a quien perteneca, otros u otros, a fin de que aquellasrelacionesno se interrumpan,no sufran solucin de continuidad. Ocurre a veces que las reglas a que estar sujeta la transmisin del por su patrimonio y los beneficiariosde esa transmisin, son determinados propietario;l disponecues lo que debehacerse con su patrimoniodespus de su muerte, facultad que le corresponde como una consecuenciadel dercho de propiedad que sobre el mismo tiene y que le reconocen y garantizan la Constitucin Poltica y las leyes secundarias.Piro suele acontecer tambin que no se haga uso de tal facultad, y no obstanteel patrimonio siempre ser transmitido a la muerte de su propielario, siendo entonces la ley exclusivamente la que determina los requisitos de la transmisin y las personas en que han de radicarse los derechos y obligacionesque han quedadosin titular. raryJmjsi1,iurftiicamente hablando. significa el paso, el .El.trmino traslado de patrimonio del ptrder de una persona por fallecimienttt de la ndsma, al de otra u otras personas;esto es, la trursmisin implica una sucesin en el dominio del patrinrcnio, porque jurdicamente por s.itegde5p enligldq sut!it!{ a otro qLlq rglalvo A_$t dsfechos y eb,lgacjone,S,

i6iffi iaFiaci,n6]rriE JtInio,ffi elu6trotri6-ra

que el propio sustituyente o contrajoesas fue quien adquiri esosderechos obligaciones desde -qu-eqagiergn a la vida jurdica. As,. sucede qrien sustituye a otro en el dominio de una cosa singular, ya la adquieraa ttulo oneroso ya gratuito, y sucede tambin quien sustituyea otro en el d<lnrinio de todo su patrimonio o de una cuota del mismo. Siempre, pues, que alguien sustituyea otro jurdican'rente existe unu y sucesin,no slo Pnrquehaya fallecido el arlteriortitular de los derechos rbligacionesque son el obSetode una relacinjurdica. o sea cuando hay

los ha traspaso transmisin, sino tambinporqueaqul los ha transferido, por actos que se denominanentre vivos, esto es, celebrados sin que el acaecimiento de la muertede algunode los que en ellos han intervenidosea lo que lo que condicionesu efectividad,sin que haya que esperarque se produzcael fallecimientode una de las partesde la relacin para que el traspaso se verifique.Btragpgsg Slgglgliojge se verifica entrEJiyg! re llgp1g_trgg&lenc@
Pero ente estas entrevivos Se sucedentonces -<>-:-. clos clrsescle sucesronexrste una o cual es la de que entre vivos solamente se puede suceder en bienes singularmente considerados, principio afirmado legalmente en una disposicin que, de la compra venta, es aplicablea aunquese encuentra en la reglamentacin todo acto o contrato que recaiga sobe el patrimonio como universalidad jurdica, que estableceque q[ nula ]a ve$4 dgjodof los bienes pl$eetg! a futuros o de unos v otros. va se venda el total o una cuota. Deroservlida llventa6-ioAut'iT6pec'iff E-neroll;A;tid@re'sedesignenen contrato celebado conforme a la ley, aunque se extienda a cuanto el vendedor poseao espereadquirir; y larazn de ello est en que si se vende el total o una cuota de los bienei, as en forma abstracta,equivaldra a vender el patrimonio; tampoco sepuede transferir o seatraspasarentre vivos gratuitamente, los bienesfuturos, como se ver al tratarde la donacinentre vivos o irrevocable. Mientras que por causa de muerte no slo se puede sucederen bienessingularmente considerados, sino en todo el patrimonio o en una parte.o cuota de esa universalidad.Esto, unido al hecho de^q-ue el patrimonio siempresetransmitecuandola personaa quien perteneca failece, por su voluntad expresa o sin ella, ha determinadouna mayor importanciade la sucesin por causa de muerte, o tTnrtis causa, sobre la sucesin entre vivos; y por ello ha tenido que construirse todo un sistema por el que se regir esa transmisin, se le ha dado una extensa reglamentacin en el derecho positivo y se han elaborado principios doctrinarios slo a ella aplicables,que han formado una disciplina judica especial. Los principios, pues, legales y doctrinarios, que reglan la transmisin del patrimonio, constituyen el objeto de una de las ramas del Derecho Civil, que por habertonado la palabra "sucesin" como un trmino propio y exclusivo, no obstantela acepcinamplia que tiene, ha sido denominada "Djf,ggbe39-SuEsi!", "kl dg Jucg!glqs" o "Djrg"he suce.lgrig", "DerechoHereditario",estoporque tambin llamada,aunquems raramentg, al caudal relicto, al patrimonio dejado por el causantey que es transmitido, se le aplica el nombre de herencia, palabra que es connotativa de seoro, dominio.

2.. LOS TERMINOS SUCESION, HERENCIA, CAUSANTE Y CAUSAHABIENTES, SUCESORESO ASIGNATARIOS. Para ta debida irreligencia de los trminos o vocablos que como ttulo encabezaneste nmero, que tienen una importancia bsic en esta materia y cuya debida comprensin facilitar la asimilacin de sus complejas insriruciones, duernos a continuacin las acepcionespropias de cada n do ellas y las que tienen segnel lenguajecomh y corrieniey que en algunoscasosacepta tambrnla ley y Ia doctrina,segnse ven. signifi ca propiamentela transmisin del patrimonio, Epgtale-$cEqtr el trasladode-I -conjuntode derechosy obligacionesvaluablesen dinero de una persona-fallecidaa otra u otras qire le lobreviven, a quienesla ley o el testamentollaman para recibirlos. Lsuqgs! es enronces un actojudico, o conlleva, lleva imbbito, un actffiffiffi que es la rransmisn. Ese conj.unto de bienesy obligacionesque se transmitenpor causade muerte, el parrnronrotransmitido,tambinllamadocaudalrelicto (de relictum: dejado) que.es el objeto de ese actojurdico, es lo que recibeel nombre de herencia; -patrimonio la herencia no es ms que el mismo cuando est siendo transmitido; concluida la trnsmisindeja d llamarseherencia.

herencia es la-valiosa, y enioncesse eiti usandoaquel timino en sentido objetivo,-teniendo en mnte el objeto de la sucesin,bseade la transmisin; y se usa la mismapalabra sucesinen sentidosJhisliyNja4dacon ella se deslgnaa los herederos,como al decir que una sucesin es numerosa,con lo que.se est diciendo qq9 el_causanre h dejado muchos herederos,los que sustituyena la personafinada en el dominio de su patrimonio, y es ubjetivo el sentido que en ral caso se le est dando a esa palabra por(ue lo {ue se toma en cuenta al usarla es el derechoque determinada persodao personas tiene o tienen a una sucesin,a colocarse n el lugar que otro urdicamente ocupaba, el derechoa recibir una herenci. De aquresultaque iest ltima voz, herenci, tambin se la suele usar en sentido obietivo y en sentido subjetivo. Por el primero se alude con ella al coniqnto e bienes y obligacionestransmisibles,a la universalidad jurdica trnsmitida,al caudal relicto, tal como se ha dejado definida, y por eisegundose hacereferenciaal derechode herencia,al derechosubjetivode herecia, que es un derechoreal enumeradocomo tal el artculo ssl aet cdigo civlli derecho que recaen sobre una universalidad,no sobre cosassingulares, y cuya vida ei efmera, pues existe slo;nientras el patri:noniodcla persoia flleciCanc ha sido
A

cuando a l-a-3 cuando Iaffi deTi@isonl@Gf6ir, d;T'ierne -3aor-"iii-.'e..'nl-EilEffiias rtec ir a el n ta herencia, se le llama sucesin, corirocuanose dice que la sucesin de alguienes muy valiosa,lo queseestsignificando conesapalabra esque la

p;tlabra, palabra,sAgg&en, suce rteng__Un sentidoobjetivo y qn sentidosubjerllt; as,

y qTa desisna{ @AffiElelquivdi

Si n enrbargo,l g pElabrasucesinse_uatambi par4 {-e-s!gn4 la herenc ia

sicin*iiendo quetal

efectivamente adquirido por el sucesoro sucesorcs. Cuando esto sucede u ocurre lo que fue derechorcal de herenciavuelve a sersencillamentederecho de dominio sobre cada uno de los bienes que forman el caudal relicto, tal como acontecaen vida del causante.

cuius", que es la abreviatura de la expresin latina "f-de_qgjushefeltate que queen n "Aquel en nuestro nuestro ue idioma lcrrom idioma s.rro a signifa signifa srgnrtrc a.,"Aquel gs4gr", de cuVlIiierriiaf6@T. cuV-Eiffiiia;e6t Q.E!r", !1gr", Aqggl_de_gg4 grg!,g.il@!a ". _' -:
^J UV VUIUJ tVrWtCtV

a, quyg padg_onip q9 transmirq q 9.1r-o_.{_Ir-ggQg_Lo_r { la.pgrs,oa.f4!!.ry.rd. qqa razn, a quien deja u_nq herencia, se le designa con .el n_nqbg cgJq-qflq, porque es- el autor, el que causa la sucesin con su muerte,conocidotambin en la doctrina como,_"49JigJ," pronunciado."de

hac. lestarnenio,*FlE liama tfrttada', significa que deje de ser esto ltimo.

caglanE=s-t+ry9el uedqiqJg usqgiqr testamertari a comoQgq*lgig "q unasucesinintestad@al-eiEit6tament-a]af una nerencta testamentana, que al q= -en
susrirucinde causante,lo'que'no

o sEJTjtas y tem'6.i,

quienes L35 peraonas.a seles fransmite la herencia son los causahabientes

que pueden serlo 3 !_ilglg__Uru.yg.rfgJ o a t-1ulo slngular. Causahabients, "xin "pues sucesores_ y asignaidios, denominaconi genricas, que comprendendos clases:los causahabientes, sucesores o asignatarios a ttulo universal,. y los causahabientes, sucesores o asignatarios ttulo singular. Con relacina esegner,los primerosse llamanspecficamente heIg&Ip ios. A su vez, los herederos seclasifican en hqgderos qlriversalesy hglgdgla5 de_quqta. En adelanteusaremosms frecuenremente legislador. por que le correspondea una persona,atribuirle algunacosa, destinrsela. consigu.iente, qfSnaclg denota haberasignado, es el efecto de asignar.EI benetlclado con una asignacin, aquela quiense le ha destinado algo,es un asignata4o, eJque recjbg.lglklgigr. SSSlgnaSge vivo_r J p()Lgausa_d. qryg$F. 4.qy qataremos, como dice el artculo 954 inciso segundo del Codigo Civil, de las asignacionespor causa de muerte, ya la-shaga el hombre.o la ley,_esto en su testamento ya l ley 9s, ya las hagael causante cuandola sucesin es intestada. del .Cuandoa una personase le sealalo que le ha de corresponder pafi.rmonlo que se va a transmitir cuando fallezca su propietario, la asignacines por causa de muerte, es una asignacinconsiituiiva de una sucesinpor causade muerte.Estasasignacions puedencomprendertodo el patrimonio, una cuota del mismo o binessinguiarmente corisiderados; y ias haceel hombre cuandoes el causante, hacienouso de la facultadque l

3-. AS-LGJAIA&IOS W.

Asignar essealar lo

Constitucin y las leyes secundariasle reconocen para disponer de su patrimonio para despusde sus das,quien determinalas condicionesy los beneficiaios de la transmisin de su patrimonio; es l quien hace, en la fiorma que prscribe la ley, el sealamiento de lo que a alguien, a quien rJetermina,le ha de corresponder.Si no haceuso de esa facultad, porque no quiere o no puede, es la ley la que hacetalesasignaciones. paraque suceda en ello al difunto es ue se le asignaa una persona. es a aslgnaclonjl tgl.a_$g[lgen nmonlo- o una rtnmonro, Darte de-1.nq1n9, del mlsmo. tal una cuota cuela-pqrtg 4-glltp porque su contenrclohace relerencraa los bis,-diechos, Dlenes,oen como conjunto ideal, en acciones y obligaciones del causante, considerados
r-i

Ie-traSmit toda o u-nape-de la herencia,esto es, del patrimonio del causante. Heredero, que significa dueo, seor o propietario de la herencia,es entonces solamente la persona beneficiadacon unA asignacina ttulo o sucesor universal, ya la haya hecho el hombreya la ley, el asignatario, causahabiente a ttulo universal.Si lo que a stese le asignaen la totalidad del patrimonio del difunto, recibe el no:lbreespecficode heredero universal la posibilidadde llegar a "porque serdueo o al menos se le ha colmado en ser dueo, de la totalidad del patrimonio transmitido. Porque puede ocurrir que sean varias las personasa quienesse les as-igna la totalidadde un mismo patrimonio, y en consecuencia stedeba dividirse, para efectosde su goce, en tantas partes como asignatariossean.No obstante,todos son herederos universales, porque la universalidadde su ttulo, su amplitud, les permite tener pretensin al todo; la asignacin hecha a cada uno contiene virtualmente el todo, por manera que si alguno de los llamados a esa totalidad no hereda, su parte se junta a la de los dems, las que de esta forma acrecen , se hacen ms grandes,de suerteque si slo uno queda,l recibir la totalidad a la que estaballamadodesdeun principio. Dicho de una manera ms propia, segn Luis de Gsperi ("Tratado de Derecho Hereditaio" I, Parte General.Tipogrfica Editora Argentina, Bs. As. 1953): cuando alguno no sucede,la asignacindel otro u otros, que consisteen la totalidad del patrimonio, no decrece,pues no consistiendo su asignacinen una cuota, y siendo su ttulo universal, debera suceder en todo el patrimonio, lo que se ve obstaculizado por la existenciade otras personasa quienes tambin se les ha asignadoesa misma totalidad; mas si stas no heredan, el efecto de la concurrencia de varias personas a una misma asignacin, que era el de que aqulla tena que dividirse para su goce entre universaics, tcdas eiias, tlesaparece. Por ello sc dice que entre ios herederos 6

.-l-rgl+_

de eseconjuntoque sern abstracto,sin especificacin de los elementos jurdica pues,a la universalidad objeto de Ia sucesin;hacereferencia, Ilamada patrimonio. El beneficia4o con qla agsBe! de tal natu]E-l.ggg.gs il amaEdero,porquese u n asigntarioa-tt-u]mil;

cuando alguno falta, no hay acrecimiento,sino "no decrecimiento". Sobre el acrecimiento se trata ms adelanteen forma especial. Si no es la totalidad del pgtnmo!g_la_quelqaq.S4 pa{4

ella 4!,9!!fuq, sinouna

iL

o gygllpae ,qe elalelglrg4g, qqgl_p9!Le_$er

.Estas asQ-

nacionesnaturalmenteno comprendenvirnalmentela totalidad del patrimonio, los beneficiadoscon ellas slo tienenderechoa la cuota que se les ha asignado,aun cuando aquellos a quienesse les destinarono asignaronlas no dems cuotas que se conlpletarn la unidad o entero, ql-Ag-EE$&&, sucedanen ellas por no querer o ng poder, por lo que el no decrecimiento, o acrecimiento segn se quiera entender, (iu.-q! 4gcrescendi y jus respectivamente)de que se habl a proposito de los herederos Eg!gggg4!!, universales cuandoalguno falte, no puededarsenuncaentre los de cuota en relacin a la totalidad del patrimonio, pero s tiene lugar entre los coasignatarios de una misma cuota, slo opera dentro de la cuota que a vaios les fue asignadapor considerarse staindependientemente de las otras en que el patrimonio fue dividido, como estprescrito en el inciso primero del atculo lg-C.

hgeqg.offgtvgfsgsa ci as Ios yleglgS-ggggglg. I ujo ciertas -<.-"# .circunstan asienatariosa tulo universal-son llamados herederosd remanente. Ello

Los,asignatariosa ttulo universal son, como ya se dijo, de dos clases:

personaes qu- sobradespus ocure cuando eb lo Io que que el cuando lo que se asigna asigna a una persona causante ha hecho otras asignacionescon las que no ha agotado su patrimonio. Como ese sobrante, o remanente, en realidad puede ser toda la masahereditaria, deducidoso sustrados ciertosbienessingulares(legados), o una parte o cuota de la universalidad, de ello resultan los herederos universales de remanente en el primer caso y los herederos de cuota de remanente en el segundo. Luego, los herederosde remanente no son ms que los mismos herederosuniversaleso herederosde cuota, segn los casos explicados,y es la cicunstanciade heredarun sobrantelo que origina para ellos esacalificacin especial,pero sin que esto implique que dejen de sero herederosuniversales o herederos de cuota,en susrespectivoscasos.Sobre ellos se hablar con ms detenimiento en el nmero 60. donde se tratarn las asignaciones a dtulo universal. [,os asignatariosa ttulo universal representanla persona del causante para sucederleen todos sus derechosy obligaciones transmisibles. Esto significa que los herederosno slo sucedenal de cujrts en sus bienes, sino que tambin son los continuadores de su personalidad, y por esta razn ambos patrimonios, el del difunto y el propio del heredero, se confunden, se consolidan, forman uno solo, por lo que el ltimo queda obligado por todas las cieudas que el pnmero rena, llamadas deudas hereditaias,

ilirnitadamente, hasta con sus propios bienes; tiene una responsabilidadque se denomina doctrinaiamente "ultra vires hereditatis" (ms alla de las fuerzas de la herencia), salvo el caso de la aceptacincon beneficio de inventario, en el cual su responsabilidad es solamente "intra vires hereditatis" (dentro de las fuerzasde la herencia)...' Son tambin obligadosa satisfacer las obligacionesque se constinryen por el testamento mismo, tratndose de la sucesin ex-testamento (testamentaria),aquellasque no pesabansobre el causantesino que l las crea en su testamento, llamatlas por eso cargas testamentarias o deudas testarnentarias,de los dos modos las llama nuestra ley (artculos 107_8 inc. 20. y 11.15pc-2q.), obligacin que recae sobre todos los asignaffiol ttulo universal cuando aqul no las ha impuestoslo a alguno o algunosde ellos, cargasque estnconstituidas principalmente por los legados; son los ejecutores de las disposiciones del testador, pues nuestra ley no admite "albaceas",que en otras legislaciones estnencargados de esa ejecucin;y aclministran de consuno los bienes hereditarios durante el estado de indivisin en que caen cuandoson msde uno, hastala particin. Segn el artculo 1166 de nuestro Cdigo, tambin tienen la representacin.Esto, a nuestrojuicio, es un error, en el que se incurri con ocasin de las reformas decretadaspor lry de 4 de gosto de 1902 al Cdigo Civil. La sucesin,usado el trmino en esta disposicin legal en sentido objetivo, entendida como herencia, no es perSonajurdia, ni sleuiera cuando ha sido declaradayacente,lo que confirma el atculo 2096 C., cuando dice que se puede aftanzara una peisonajurdica y a la herencia yacente; mal podra entonces tener representante. l,os herederosdeclaados son dueos de la herencia, no sus representanteslegales; lo que s representan es la persona del causante,pero en el sentido de que son los continuadores de su personalidad. Por ello, cuando demandan o son demandados por acci,ones relativas a la herencia, no actan como representantes de ella, sino en su cacter personal, como dueosque sonde Ia herencia.Viene de aqu que comprobarn queestnactuando en iu calidad de herederos, o se les comprobar que en escarcter son demandados,con Ia resqectiva declaratoria;-y si acranpor medio de apoderadono han de conferir el poder como representantes de la sucesin,sino en su cacter personal. As mismo, cuando son demandadosdeben serlo ante el Juez de su domicilio, segn las reglas generales, no anreel del ltimo domicilio que tuvo el causante, que slo ei competentepara cuestionesrelativas a la transmistn de la herencia. Por todo ello nuestra jurisprudencia, muy acertadarrrcnte,sostiene que comprobar que una persona es herederano es cuestin dt personera,n tiene nadaque ver con la representacin, sino de personalidad.

El error puntualizado, sobrc el que se volven al estudiar la aceptacin de la herencia,se repite en el artculo tr168 C., en donde quiz es de ms bulto. Decidir que los herederosson los continuadoresde la personalidaddel difunto no es ms que una ficcin, debida "a la necesidad ile suprimir toda solucin de continuidad en el ejercicio activo y pasivo de los derechos patrimoniales del fallecido" (Luis de Gsperi: ob. cit.).

sealaa una personapara ue en

hacindol obidtod n tto prricula o sielilltdice riue ia asrgnacron qSii ttulo singrt**ue en ial.c4o se sced'en la universalidtjl$y la una pane oe ella, srno en una o vanas cosasque se slngulanzan,

ion sideida G-rrn a sgfr ai@!E1'li ni yeri al@il-d'@e l!Qn':u I 4r!9,

4.. ASIGNATARIOSA TITULO SINGULAR. Cuando lo Luanoo ro que se le re ,=i---_a+dg_q_qg4_c_tggdpjtttil noo esta lallezca. es ezca, gS qqe-!g- he_:q!!gqrdg, pq{a .l9r

que s.qgg!q! entoncese prodqgg esuna-iucesiOn p^qticq!4i ";rre+l--

Las asignaciones a ttulo singulaslo pueden existir por voluntaddel hombre,nicamente las haceel titulardel patrimoniode que la cosao cosas particula-rmente asignadas forman parte, nuncapor disposicin de la ley, lo que es lo mismo decir que slo tienenlugar en la sucesin y te,stamentaria, reciben el nombre especial de lggqgla,antiguamente llamados tambin "ryryps", siendo entoncesel beneficiado con una asignacinde esta clase, un legatario El legalario no es hered porque no sucede en todo el patrimonio ni en una cuota del mismo, como serala mitad, tercio o quinto; slo los asignatarios a ttulo universal,ya reciban la totalidad del patrimonio o una cuota del mismo, son herederos.Nuestra ley se refiere en forma expressa slo a los legados como asignacionesa ttulo singular; sin embargo, hay que tener en cuenta que tambin son asignaciones por causa de muerte las donacionesrevocables, que debenhacerse precisamente en un testarnento,y cuando stas recaen sobre bienessingulares son asignaciones a ttulo singular, al iguql que los legados,tan es as que en el artculo 1_t1_E C. se dice que son "legados anticipados". Pero un legado puede estar revestidode circunstancias que aunqueno producenel efecto de especiales, cambiar su naturaleza s originan nombresespeciales tambin paraestaclase de asignaciones a ttulo singular. Tales son los casos del sublegado, del vicelegado y del prelegado, ftguras reconocidas por el derecho gerrnano (Julius Bnder: "Derecho de Sucesiones"2a. Edicin. Editorial LABOR. S.A. Bacelona1953.Traduccinde JosLuis Lacruz Berdejo). La obligacin de pagar los legados, lo que conlleva sufrir una en .laasignacin. Cisminucin recaesoi,'re lodos los herederos cuandoouien

hace esas asignacionesno se la impone a uno o ms de ellos expreslmeqte, quienes los pgan en la forma prescritapor el artculo E4L!., o sobreel o (testador) lbs herederos a quienesel testadorse laf impuso.Pero el causante tambin puede imponrselaa quien a su ve2 es un legatario, un asignatario del misnio causaniea ttulo singular,existiendoentoncesun primer legadoy un segundo legado, que dependedel anterior porque es el legatario el,que debe soportarla disminucin de su asignacinpagandoel segundolegado,y es un a ste se le llama sublegado;el beneficiadocon el segundo legado_ sublegatario.A esta figuia es a la que se refiere el artculo 1245 del Codi-go Civil, cuando dice: "El legatario bligado a pagar un legado, lo ser slo hasta concurrencia del piovecho qu tepotie ?e la suesin...",lo que no puede ser mayor que el primero; si de significa que el segundo-legado hecho lo es, el primer legatariono estobligadoa pagarel exceso. Cuando se hace una asignacina ttulo singular puede ocurrir que la sucesin en la cosa legada n se verifique, porque el legatario no quiere suceder en ella y la repudia, o no puede hacerlo, por haber premuerto al testador por ejemplo, y entoncesia cosa legada normalmentevuelve a integrarse al patrimonio, a la universalidadde que haba sido gepar_a$a, o bien favoreciendos a quienesse les ha destinadoesa universalidad, puede Previendoesto,y para evitarlcl,el causante acrecea un colegatrrio. paraque ocupe el lugardel que no disponer nombrai un segun<io asignatiLrio quiso aceptar el legado-, o no pudo haceilo por el motivo ya dicho o por por no de una condicin suspensiva, haber muerto antesdel cumplinriento cumplirla, por ser incapaz para sucederal causantede que se trate-o por haber sido-declarado indigno de sucederle;es decir, el testador puede a ttulo singular.En estecaso,el establecer la sustitucinde un asignatario sustituto recibe el nombre de vicelegatario, y la asignacin que recibe, el de a ltulo singular, legados, vicelegado. La sustitucin en las asignaciones encuera su fundamento legal en el artculo 1133 C., puesto que al decir ste que "la sustitucin vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte,o que, antesde deferrselela signcin,llegue a faltar por falecimiento, o por otra causaque extinga su y derecho eventual", no diitingue entre asignatarios a ttulo univers,al_ asignatariosa ttulo singular, plicndoseentoncesa los dos, en virtud del debemus"("Donde la aforismo "Ubi lex non distinguit,nec nos distinguerq distinguir"). u'ley no distingue,tampoconot os debemos Puede acontecerque el testador,ademsde hacerle a una persgla yla asignacina ttulo univrsal,siempreque no le deje a ella sola la totalidadde la herencia, porque entoncesno ie dra el caso, le haga una atribucin a ttulo singular, esto es, que al herederotestamentariole haga tambin un legado; estelegado que tiene la particularidadde que es hecho a una persona que tanbin ha sido in:titrid" herederaen el mismo o en otro testamento,

r0

recibe doctrinariamente el nombre de "plglggAdq", que conviene distinguir de aquella situacin en que el causante slo est ordenando que determinados seimputena la cuotade la herencia objetosdel habersucesoral que en la particin le correspondera determinado heredero,caso en el cual no hay prelegado, pues lo que caracteiza a ste es el hecho de que lo asignado particularmente no entra en la masapartible, y el prelegataio debe ser tratadoindependientemente de la otra calidadque tambin ostenta,la de asignatarioa ttulo universal (J. Bnder: ob. cit.). Consecuencia de esto es que el prelegatariopuede repudiar la herenciay reclamar la cosa que se le asign particularmente,o renunciara sta y aceptarslo lo que a ttulo de heencia le corresponde. El mismo efecto se produce cuando en el que testamentoslo hay uno o ms legados,que son hechosa las personas corno remanente les corresponderla parte intestada,porque aqullas sern y legatarios. herederos Estafigura jurdica, que viene del derecho abintestato romano, no es inslita alaluz de nuestras disposiciones legales,aun cuando ninguna de ellas la contemplaen forma expresa, porque nadase oponea que un testadormejore a uno o varios de sus herederos hacindolestambin un legado, que incluso puede ser de ms valor que Io que de la herenciales Esta mejoraes la basedoctrinariade estainstitucin. corresponda. L,osasignatarios a ttulo singular,que slo pueden tener lugar en la .,+ "no suceden al testador" sucesin testametaria, en todos sus bienes, y derechos,acciones obligacionestransmisibles, sino nicamenteen la especiedeterminada, cuerpocierto, o indeterminada de cierto gnero,que el testador les ha asignado y slo responden de las deudas y cargas que expresamentese les hayan impuesto, pues no representanal testador,no continan su personalidad; pero lo anterior es sin perjuicio de que en determinadoscasospuedan responderen subsidio de los herederosde las deudasdel causante, aun cuandosteno se las haya impuesto,lo que ocurre no hay en ella lo bastante para pagar cuando al tiempo de abrirsela sucesin esas deudas. En este caso los acreedoreshereditarios tienen que dirigir primero sus accionescontra los herederosy despusperseguirpor el resto insoluto a los legatarios.Tambin son obligados a contribuir al pago de los que la misma indica, alimentos que el testadordeba por ley a las personas cuando aqul destine a legadosalguna parte de la porcin de bienesque la ley reservaa los alimentaios.Esta responsabilidad subsidiariaencuentrasu fundamentoen que, si una personano tiene bienessuficientespara pagar sus deudas y cumplir sus obligaciones alimenticias, no tiene por qu hacer legados,regalando as lo que deba. En amboscasosexcepcionales, cuando los legatariosdebancontribuir al pago de las deudas hereditarias o de los alimentos, la ley ordena que deben hacerlo a prorrata de los valores de sus respectivos legados. De esto se fatar ms ampliamentecrrandoseestudienlas reglasa que estsujetoel

1l

pago de las deudashereditaias y tesramenrarias. En el derecho francs slo cuando Ias asignacioneslas hace la ley, cuando el causanteno dispuso de susbienesparadespus de su muerte,esto es, cuando la sucesines intestada,los sucsores sn llamados herederos; cuando las hace el hombre, cuando el causantedispone de sus bienespor testamento, todos los sucesoresson llamados legatarios, no herederos aunque se les deje la totalidad o una parte de la herencia,de acuerdocon la idea que tienen sus legisladoresde que slo Dios puede hacer un heredero. As, es legatario universal aquel quien se le asigna la rotalidad del patrimonio; legatario a ttulo universalaquel a quien se le asignauna cuota cl-el m-ismo;y legatario particular aquel a quien se le asignauna o ms cosas singulares. Estos trminos equivlen, en nuestro derecho, al heredero universal, al herederode cuota y al legatarioo asignatarioa ttulo singular, respectivamenfe.Nosotros no hacemosese distingo. Llamamos herederoa todo el que recibe, ya por la ley ya por el testamento, la totalidado una parte de Ia herencia,y slo es legatarioel que recibebienessingulares. 5.- DERECHOS Y OBLICACIONES TRANSMISIBLES E INTRANSMISIBLES. Ei patrimonio econmico de una pQrsonaesr formado por un conjunto de bienes,derechos, accionesy obligaciones,pero de valor pecuniario, pues no se consideran formando parte de 1,-por ejemplo, los derechosinherentes a la persona,como la v-4la,el ho*nor,la iqlggtda4{tica y moral, la libertad, que forman lo que se llama "parrimor-rio mofat', y que perecen con la persona. Mas, cundo es objeto de, una suceslnpor causa de muerte no todos esosbienes,derechos, y acciones obligaciones con valor pecuniario,que forman el patrimonio econmico,se transmitenal sucesora ttulo universal,ya que existenalgunosa los que la y al ley les da el carcter de intransmisibles,porque son personalsimos, igual que los que forman el patrimonio moral sextinguencon la muertedel titula-r, y es por eso que el artculo 9ll del Cdigo Civil, despusde establecerque se sucedea una personadifunta a ttulo universal o a ttulo singular,y explicar que el ttuloes universal cuandose sucede al difunto en todos sus bienes,derechosy obligaciones, exige la calidad,para ellos, de transmisibles, y el atculo Q/8 prescribe que los asignatarios a ttulo universal representrn la persona dl testadorpara sucedrleen todos sus derechosy obligacionestransmisibles. Antes de seguir con el estudio de esta cuestin,conviene aclararpor qu se habla en el epgrafe slo de derechosy obligacionestransmisibles o intransmisibles,y no de bienes, derechosy obligacionescon o sin tal calidad, como lo hizo el legislador en la primerade las disposiciones legales :itadacen el pr.:rfoantenor. 12

t-.s bienes sa!-.1!L-ea,rass$ggplrblgs g-gprqprq@r q\rl.pgg@ -sobre .ggnn,,ililliiUidry! aI honrbre; el los se rienen diEt ois i ms que por los derechosqe sobre ffiF-o^(-il6ienes ellas puedantenerse, siendotalesderechos los que ligan a las peruonas con gqtonces. las cosas. t"ner un Uiensignificatenerun derechosobreuna cosa; los bienes, pres, que una persona tiene no son algo distinto de sus derechos,y segnesto,bastara decir que el patrinroniode una personaest por bienesy obligaciones, fornradopor dereclros y obligaciones,-o tambin, sr se quiere sustituir la palabradereclns por su objeto. Sin embargo,a los derechos mismos se les considera como cosas trbin, formando Ia categorade cosasincorporales, originndoseas una situacin sumamente confusa, porque en estecaso resultaque el derechoes la cosa misma. Pero haciendo a un ladoestacuestin, cuyo estudioexhaustivo no es propiohacer aqu,y continuando con la aclaracin anunciada enel anteriorprraio,lo que inrporta es hacer notar que se suele usar la palabra bienes en sentido restringido,comprendiendo en ella slo las cosascorporales sobrelas cuales se tiene el derechode propiedado dominio, que entre los derechos realeses el nico que se confundecon su objeto, por su amplitud; de ah que se diga, por ejemplo, "mi casa"y no "tengoderechode propiedadsobre-esta cas". As restringida la acepcin de tal palabra, s tieneun contenido distintoal de la pirlabra Dereclws, que consecuentemente queda significando todos los otros, que no se confundencon su objeto, y esto ocasiona a su vez una acepcinigualmenterestringidapara la palabraderechos,porque de ella se excluye el derecho de dominio, que se ha dejado como significacin exclusiva de la palabra bienes. Con esas acepciones restringidasestn usadastales palabrasen el artculo 952 C., inciso segundo,tcnica que se cambien elrtculo 1078del mismdffiigo,lo que {uizs'sea mspiopio. Si los bienes son los derechos, realesy personalel,que se tienen sobre las cosascorporalese incorporales,resulta que lo que realmente se transmite por sucesinpor causade muerteson esosderechos, y por ello se hablaaqu de derechostransmisibles por un lailo, y de obligaciones e intransmisibles, transmisibles e intransmisibles, por otro. Se ha dicho ya que por causade muerte se puedesucedertanto a ttulo universal como a ttulo singular, se puede sustituir a una personafallecida como titular de todo su patrimonio o de una cuota del mismo, o slo como titular de los derechos y obligaciones que recaen en una o ms cosas s_ingulares, especficas o genricas, estoes,que pueden consistiren especies determinadas, tambin llamadas cuerpos ciertos, y en especies indeterminadas de cierto gnero,que cuandbconsisfenen cosasfungibleses necesario que se determine la cantidad, o que sta al menos sea determinable,segnse ver al trataren especialde las asignaciones a ttulo singular, porque de lo ccnnario la asigneCin pcda cumplirse e;;tregl:dc
l-)

una cantidad nfima, lo cual la convertira en irrisoria, como un grano de maz o una gota de vino. Pero todo lo que se diga acerc de la transmisibilidad o intransmisibilidadde los derechosy de las obligaciones, debe entendersereferido nicamentea los asignataios a ttulo universal,a los herederos,debido a que los asignatarios a ltulo singular,los legatarios, no sucedenal difunto en todos sus derechosy obligaciones,no tienen ms derechosni cargasque los que el testadorles hayaeipresamente conferido o impuesto,y la responsabilidad subsidiaria de que ya se habl. [-os derechos se clasifican en realss, p9$g!49! e rgglg.!]g$ Los pri melE-s EdiiidEn-Terech os Ie s'priipal es, freEh cx reate s accesorics;los principales son, ademsdel de herencia, el de dominio, el de usufructo, el de uso, el de habitacin y el de servidumbreactiva; y los accesorios son el de prenda y el de hipoteca.No son transmisiblesel de usufructo, excepto en un caso particular, cuando se ha constituido por tiempo fijo y a ttulo oneroso,pues en estecaso si el usufructurariofallece antesde la expiracin del plazos lo transmitea susherederos por el tiempo que falte para su terminacin;y los de uso y habitacin. [,os derechospersonales no admiten una enumeraci<'tn taxativa,su nmero es ilimitado debido a que su existenciadependedel arbitrio de las personas,las que, atendiendoal principio de la autonomade la voluntad, son libres para crear entre s todos los vnculosde derechoque quieran,sin ms limitacionesque el respeto legales al derecho ajeno,a las prohibiciones y al orden pblico; slo cabe mencionar los que estn especialmente reglamentadospor la ley, y entreellos se encuentran como no trnsmisibles, el de percibir una renta vitalicia cuya duracinse ha hechodependerde la existenciadel acreedor,del que la goza,puessu vida esei plazo de esarenta, no est dems aclarar que cuandoel plaZode la renta vitalicia es la vida del deudor, del que la paga, o la de u tercero, y fallece el que la goza, el acreedor,no se extingue sino hastala muertedel deudor o tercero,segnel caso, y entoncess se transmite hastaque se extinga por el acaecimiento de aquel evento; tampoco se transmiteel derechode pedir alimentos,pero s se transmiteel derechode demandarlas pensiones que se alimenticiasatrasadas le deban al causante. Hay que mencionartambinque segnel artculo1068 C., las asignacionesque consisten en pensionesperidicas,de cualquier naraleza que sean, son intransmisibles.La intransmisibilidad de estos derechos se debe a que son personalsimos, esun ligados especialmente a determinada persena y se extinguen con la muertede su titular. En cuanto al derecho de autor o derechode propiedadintelectual y artstica,es necesariohacer un distingo. Estederechcomprendedos clases de facultades: el derecho moral del autor, que es de orden absstracto, intelectua! y nroral, y el derecho pecuniario de autror, constituido pci 14

frcultades de orden patrimonial de autor, la facultad de percibir beneficis econmicosprovenientes de la utilizacinde las obras,s es transmisible. Desde luego, hay otros derechosque tampoco se transmiten,pero no se han mencionado porque no son de contenido patrimonial, como los inherentes a la persona, los de estado civil y todos los derivados de relaciones familaes. Las obligaciones,atendiendoa su objeto, se clasificanen obligaciones de dar, hacer y no hacer. Por las primeras el deudor se ve compelido a la cosasobreque recae; transferir un derechoreal y a entregarmaterialmente jurdica, o tradicin, por eso se dice que ellas comprendenno slo la entrega material. Por las segundas el deudor debeefectuaun la entrega sino tambin de ejecutarlo.Las obligacionesde hecho; y por las ltimas debe abstenerse da son transmisibles; las de hacer son, por lo general, personalsimas ("intuito personae") y puedenconsistiren un hacerjurdico y en un hacer material. As, la obligacin de un mandatarioconsisteen un hacerjurdico, y la de un artfice en un hacermaterial.Ambas clasesde obligacionesde hacer por causade muerte,debido precisamente a su carcter son instransmisibles personalsimo.Tal caracterstica se deduce claramente,respecto a las obligacionesdel mandatario,de los dispuestopor el numeral5o. del aftculo que el mandatotermina "por la muerte del mandante que establece 122-3.e,, y respecto de hacerque consisten en de las oblig,ciones o del mandatario"; el artculo1793del mismo la establece, en forma gener:rl. un hechomaterial, Cdigo, al prescribir que todos los contratos para la construccinde una obra se resuelven por la muerte del artfice o del empresario. Las obligacionesde no hacerson transmisibles. 6.- FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEL DERE_ CHO HEREDITARIO. El derecho hereditario se fundamenta,en nuestra legislacin, en el artculo 22 de la Constitucin, que estableceque toda personatiene derechoa disponerlibrementede sus bienesconforme a la ley y que la propiedades transmisibleen la forma en que determinenlas leyes. La Ley determina (Art. 996 C.), que toda personapuede declarar,con las formalidades que ella misma establece, cul es la ltima voluntad, en lo que toca a la transmisinde sus bienes,para que tenga especialmente pleno efecto despesde sus dras. A esta declaacinse le llama testamentoy a la facultad para hacer tal declaracin se le designa con el nombre de testamentifaccin("testatnenti factio"), que puede ser libre y restringida con al decir hacerelacinla ltima partedel citado artculoconstitucional lo curl que "habr libre testamentifaccin", de lo cual se hablaren su oportunidad. Tambin determina la ley en el arculo 981 C. "que las leyes reglan Ia nc lo o si dispuso, de que e! difunto no ha dispuesto, srcesinen los bienes l5

hizo contirnlre a derecho,o no han tenido ef,ecto sus<lisposiciones"; a falta, pues..dc aquelladeclar:rcin expresadel causante, es ella Ia que disponede sus bienes,haciendoasignacione s a favor tle las personas a qlienes'llamaa la sucesininresrada, lo {ue haceen el atculo9tttC. cabe entoncespreguntir en qu se fundamentala ley secundaria para ststitrirse a la voluntadrie una perionaque no quiso o no pudo disponerde stsbienes para clespus de -suhruerte,haciendbella las signacines que 'en :tqulla no hizo. Porque el principio consrirucional citad consiste estahlecer la transnrisih de la propie'dad, en otraspplabras, que sepermiteel traspaso de le prop^iedad por causde muerte,pefcien cuanioa la forma en que sc va rtrlrnsnr?fir no hrce ms que remitirsea Io que la ley secundaria estlblece. Paruesclarecer estacuestines necesario tenerpresente que segnel rurtculo32 de la Constitucin,la familia es la base fundanientalle la sociedad y tendr: la proteccin del Estado,quien dictar la legislacin neces[ra_ y .crear lol organismos y servicios apropiados para su integr:rcin, bienestary.desarrollo social,culturaly econmico; y que es en cuntplimientode ese deber que cuandoel causante no clispuso de ssbienes o cle parte de ellos para despus de su muerte,cuela ley los asignaa sus parientescercanos, y en pririrerlugar, a su fanliia en esirictosen"tido. Tal deber no fue sacrificado cuandoel legislador secundario opt por el sistema de la libre testamentifaccin, queposteriormenre fue elevadba la categora de principio constitucional, d^ejarido porconsiguienre al resrador en liberadpara disponerde sus bienesa favor d cualquie-r persona, con lo cual el dercho de la familia a su sosteninliento y supervivenbia sepodraver afectado por la voluntad de un testadorirresp-onsble, ya que timbin dispuso que esa libertades sin perjuicode las rducciones a que sehalla sujetoel patmonio cuando es transmitido,enumeradas en el artculo960 c., ntrelas cualesse encuentran los alimentosque sedebenal cnyugey a los parientes indicados en el artculo 338 del mismo Cdigo. Pareceque la misma ley, al permitir la libre testamentifaccin, se ha pueflg un valladar, que le impide inrervenir en forma eficazen favor de la familia cuandouno de susmimbrosfallece;pero cuandosteno quiso o no pudo-hacer uso de esa libertad, ese vallad#desaparece, y se abie para el Estadola oportunidad de cumplir plenamenrecon'el ebbi de protegerla,y uno de los medios ms efectivsde hacerloes reglandol sucesin in"testad de.modo que,quienes se beneficien con los bieesdejadospor uno de los miembros de la familia seanlos dems. tiene - Entorces, el derecho hereditario,en la legislacin salvadorea, un doble f.rnr-lari:ento constiucio;ai: el princip-iode que la propiedad es l6

transmisible en la forma en que determinen las leyes, y el de que el Estado tiene el deber de proteger especialmente a la familia, en razn de lo cual la ley secundariadispone en su favor de los bienes de un causanteque no test. 7.- FUNDAMENTOS JURIDICO - FILOSOFICOS. En todas las legislaciones de los pasesen que se permite la transmisindel patrimonio, se llama a sucedera un causanteque no dispone de sus bienes por testamento, a sus parientesms ce;canos,comenzandopor sus hijos; estos mismos le son impuestos como sus herederos forzosos cuando hace testamentoen aquellas legislacionesque han adoptado el sistema de la testamentifaccin resrringidao sucesin legitimaria,en dondeel patrimonio es familiar,estdestinado y supervivencia a la proteccin de la familia.Para explicar este hecho,el de que sea su familia la que se beneficiecon el patrimonio de una personacuando sta fallece, existen varias teoras,que tratan de demostrrque ello se fundamentaen principios judicos y filosoficosde indudablesolidez.Estasteorasson: 1) LS_Ug!J!lg!, o de derechodivino, que afirma que Dios, al dLmos la vida y hacemosnaceren una funilia en vez de otra, nos concede derechos e imponedeberes y en esafamilia, y uno de esosderechos es el de sucesin, por ello el orden de sta es el orden divino, emanando de la divinidad la pues tal como Dios ha organizado organizacin del derechosucesorio, la familia as debeel hombreorganizar el derechohereditario; Z) Lt*bjSJAlSe, para la cual la sucesin no es ms que una consecuencia de las leyes de la Biologa, sosteniendo, fundamentalmente, que as como se transmitenlos caracteres fsicos y moralestambin deben transmitirse los bienes; gfull(fo, que sostiene que la ley debe organizar 3) L_deJg un sistema para Ia traiffiifi'E-los bienes que permira inferir cuZl hubie.a sido la voluntaddel causante (infra por lo que los rdenes si la hubieraexpresado, 36) de la sucesin intestada debenformarse de acuerdo con la voluntad tcita del difunto, que debe suponerse naturalmente inclinadahacia las personas por las que sentamayor afecto:hijos, padres, etc. 4) LS=,dS lg-ppprrpie@, para la que no es cieno que sea la voluntad del causante, expresao tcita, la que determineque sea su familia quien le suceda,sino que ello es un derecho inmanentede aqulla,porque sus miembros son copropietariosde todos los bienes que componen el patrimonio familiar, y al heredarno hacen ms que recibir lo que ya les pertenecii,
1-7

5) La utt!gLlqty wUlkg, formulada por los economistas, que sostiene | --que el derecFo de sucesidn debe ser organizado de acuerdo con los principios econmicos y polticos que en un momento dado imperen en un poltica de cadaEstado;y pas, segnel interseconmicoy la organizacin si por ejemplo, en algunos pses convendr el fraccionamiento de la propiedad inmueble y en otros no, establecindose en estos ltimos el sistema de los mayorazgo& que impiden el fraccionamiento, y en los primeros la igualdad en las particiones,que la propician. Existe tmbin una teoq la socialista, que en vez de fundamentael derecho de suceder, niega que tenga fundamento, lo que viene 99 qrg tambin se le niega fundmento al derecho de propiedad privada, del cual aqul es consecuencia(Eduardo Prayones: "Nociones de Derecho Civil", Editorial CIENCIAS ECONOMICAS, 8 s.4s.1957). Derechode Sucesin No se niega, dice el autor citado, que todasesasteorastienen algo de verdad, pero tambin es cierto que cada una de ellas no fundamentapor s sola, ni jurdica ni filosficamente, el derecho hereditario.Se argumenta contra ellas, entre otras cosas, que el orden divino no admite prejuicios a los hijos ilegtimoslos mismos sociales conro lo hacela ley al no conceder derechos sucesoriosque a los legtimos, y tantp(rcohacen difrencia entre ellos las leyes biolgicas; que la propiedad familiar prcticamenteya no existe, v los hijos ya no son instrumentode adquisicinde los padres,como ocurra por derecho romano, en donde por eso se deca que las personas "alieni juris", las que se encontrabanbjo la potestaddel "paterfamilia", de s mismos, cuando heredabana este eran "herederossuyos", herederos porque ellos haban contribuido a acrecentar el patrimonio familiar. Hay que advertir que entre nosotros estasteoras slo fundamentaran no pue.den la sucesin-intestada, prque existiendo libre testamentifaccin son de libre aplicarsea la sucesin segnla cual los sucesores lestamentaria, extraas. eleccin del testador,pudiendo dejar toda su herenciaa personas

18

CAPITULO il del Ir{aturaleza oerecno oe sucesin


rtf

Martnez Paz 8.- RELACION JURIDICA SUCESORIA. Enritue 'l'ipogrifica ("lntrotluccinal Derechode la Sucesicin Ilereditaria", Editora Argenti na, B s.A s. I 95 3), conlrdqq lo ln t!lqq:- dc .la-sgec$x hs-Igddlta como ua relaci-n de deJejho, qonlo una rel;uil iurdica y no "con-louna

sJ

dgfisuls$4gsrtc

jurdica sucesoria relaci cial,srzigncris, porque es la muerte persona rallecloa no la y, aoemas, adems,la persona fallecida no que oa lugar a ella personala que una persona de una de
estaba obligada para con el sucesor. Sin embargo, es necesario admitir que

el fallecimiento del titular del patrimonio viene en cierta forma a colocarlo, que ya no existe,en una situacinparecidaa la de uno de los no obstante sujetosde una relacin jurdica, en relacin con el cambio de dueo de ese patrimonio, y que aunqueno sea a ttulo de acreedor,otra personatiene el derechode adquirirlo. La existencia de la relacin jurdica sucesoriaaparecede la misma definicin del trmino sucesin,la que hemos dicho que es "la transmisin de los derechosactivos y pasivos,de la herencia,de una personafallecida a otra u otras que le stlbreviven, a las que la ley o el testador llama para recibirla",,en donde es posible distinguir los sujetosde esa relacin (la personafallecida y las que le sobreviven),su objeto (la herencia),su causa (el llarnemiento, vccacinsncesoria). el actojurdico qii en ella tienelugar

19

(transmisin)y el presupuesto legal,la ley que la rige.

.: ..,.

9.- SUJETOS DE LA RELACION. Los sujetosde la relacinjurdica sucesoria son el cegte o de cgjg" y el Eus4bgbg1g, s-rcelgr e asignatario. el papel de Q:AUSanp, aun cuando resulteun poco raro, desempea .-. sujeto activo, no siendo bice paraello que no seapor un acto suyo que su patrimonio pase al dominio de otra persona(la tradicin de la herencia se verifica por minis:erio de ley, y.la de los legadosla hacen los herederos), porque es el hecho de su muerte'el que da lugar a ese efectojurdico, y lo cierto es que si no fuera por ese hecho no se desencadenaa la serie de fenmenos jurdicos que culmina ccn la adquisicin de la propiedad de la herenciapor parte del sucesor.Esto, como ya se dijo, es lo que haceque tal relacin jurdica sea "sui gneris",expresincon la que se quiere denotar que en ciefio sentido difiere de las demisrelacionesde tal naturalezaEl sujeto activo de una relacin jurdica debe reunir determinadas slo tienen cualidades,pero en la relacinjurdica sucesoria talescualidades puestoque,segnla relevanciacuandose tratade la sucesin testamentaria, lpqgulen_el ley, no son cpacespala tesl&rlos impberes,los interdicto_s, mmn to d-f!i o se enconirae*G[ pt enqJoce !i suT@g[affi nrenral_es pu orra cause; 'e y loslue ir pudgA_pp.9.lqlqu "6;led34 vol untd biamete ceii6n E pal abra o pof srito. CiailEata dl- s-u itestadal IluJeto activo (causni)puee ser un impber, demente o sordomudo analfabeta,porque no es l quien dispone de sus bienes para las hace la despusde su muerte, sino que en tales casoslas asignaciones ley. El sujeto pasivo de la relacin jurdica sucesoria es el sucesor, causahabiente o asignatario,quien en todo caso,ya se trate de una sucesin testarnentaiaya de una abintestato,debe reunir las cualidadesque la ley al conjunto exige para poder suceder.Cuando la sucesines testamentaria, de las cualidades exigidas para sucederse le denomina doctrinariamente "testamentifaccinpasiva", en oposicin a la activa,que es la facultad para hacertestamento.Tales cualidadesson: serpersona cierta y determinada, ser por causade muerte. capaz y ser digno para recibir asignaciones Puede ser, el sujeto pasivo, un sucesora ttulo universal, ya heredero universal ya de cuota o de remanente, o un sucesora ttulo singular. Si es a ttulo universal puede ser llamado a sucederpor el testadoro por la ley, y puede hacerlo en forma directa, recta va, o en forma indirecta, por derecho de nansmisin o de represenl4ci, y sucedeen todos los derechos y obligacicnes transrffiffidHTfret activo tena; si es a ttul singular

20

'srilo puede ser llamado a sucederpor el testador,y no tiene ms derechosni que los que expresamente se le concedan o impongan. obligaciones suce.soro 4ltstalarg- puede ser EI suietp pasivo -causah_abjen!9, persona'natiral o humana, o personajurdica; pero hay que tener presente que, con excepcin de la UniversidadNacionaly los hospitales que tambin jurdicas no pueden sucederms pueden sucederabintestato,las personas que por festamento. 10.- OryE'K). El objeto de la relacin jurdica sucesoria es el pptrtmoelg, el conjunto de bienes y obligacionesestima.bles en dinero, susceptibles de valoracin pecuniaria, que slo se concibe por la jurdica. ya queesunauniversalidad inteligencia. unareunin de idealmente, cosas creada por el derecho, contraiamente a lo que ocurre con las de hecho que obedecena la intencin del universitas /ccli, universalidades propietariode las cosasreunidas,como un rebao,una biblioteca.Cuando su titrlar fallece al patrimonio se le denominaherenciao caudal Igl&Ig; por consiguiente,siendo la herencia el mismo patrimonio, aqulla es una idadju rdica. universal jurdica sucesoria y El patrimonioslo puedeserobjetode la relacin no de ningunaotra, desdeluego que sobre1no puederecaerningn acto jurdico entrevivos, por serun atributode la persoray como tal es inherente a la misma y est por ello fuera del comercio. No puede ser, pues, transferido,slo transmitido, nicamentepuede cambia de dueo por muerte de la nersonade ouien era un atributo. Emoero. sus elementos individualmenieconsidetudos,ademsde que puedn ser transmiticlos, a ttulo singular, los legados y sus dando lugar as a las asignaciones modalidades, s$Jgg34as, vicelegadgs y p-rglegado s pueden ser transferidos, objeto de actosjurdicos entrevivos, que es lo ms frecuente. los bienespresentes, El patrimonio no slo comprende sino tambin, en potencia,los futuros, porque en l estcomprendidoel poderjurdico de la personapara adquirirlos, de modo que toda personatiene patrimonio aun cuando no tenga bienes (Aubry y Rau). Es este poder jurdico el que el artculo 1285 C. impide donar (entre vivos) al decir que "las donacionesa ttulo universal no se extenderna los bienesfuturos del donante, aunque stedispongalo contrario". Al objeto de la relacinjudica sucesoria, al patrimonio herencia,es al y es por ello queen talescasosseest que se le sueledenominar"sucesin", us.ndo estapalabracn sentidoobjetivo. ,-

21

ll.- CAUSA. Si se afirma que enre el causantey el sucesorexiste una relacin jurdica, necesariamente debe haber entreellos un vnculo que los una, que viene a ser la causade esarelacin. Ese vnculo puede ser creadopor el causante o por la ley, segnque la sucesin sea testunentaria y consisteen un llamamiento que se o intestada, Ie hace a una personaen vida del causante a sucederlocuando fallezca.Ese llamamiento coloca a la personaa quien se hace en la aptitud de sucedera otra, le da la posibilidad de sucederla. A ese llamamiento, que se verifica desdeen vida del causante, que es diferente al que se verifica a la lhuerte de aqul (delacin), se le llama "vqcAcloq_Ucg;ori_a", de la que se hablams ampliamenteen el nmero 2l:--12.- ACTO JURIDICO. Al ocurrir la muertedel causante, la persona llamada a sucederlo, la que a su respectotiene vocacin sucesoria,ya sea dada por el testamento ya por la ley, tendrque manifestar su voluntadde adquirirel donriniode la hcrencia, si tluierehacerlo, aceptndola; al hacerlo se verifica a su favor, por ministeriode ley, la tradicinde aqulla. Al verificarse lo anterior ha tenido lugar un actojurdr:o: la traslacin del patrimonio de que era dueauna personaque ha dejadode existir, que ha ttnado, a otra que le sobrevive.A este acto jurdico que tiene Iugar en la relacin jurdica sucesoria es al que se llama tranimisin, porque los derechos y las obligacionesque el causantetena se transmiten,esto es, se comunican, se trasladan al sucesor, quien por esto puede ejercer los primeros y debe cumplir las segundas -esas en su propio nombre, como si l mismo hubiera intervenido en relaciones, ya que se ha colocado jurdicamente en el lugar que el de cujus tenarespectoa esosderechos y a esasobligaciones, lo ha susrituido. E-n-g!g se distinguenen nuestro egojurdico que es la transmisin, derech6Tsffielffi ntos, perfecramente di ferenci ado-s : a) I a--Agrturt de la sucesin; b) l3_delaclon;y c) lgggpaglg o-adici-n, en este ordn, por manera que no se puede aceptarsi no ha haQidoaperturade la sucesiny delacin. Pero cuando existe pluralidad delherederos el proceso de la transmisin no termina con la aceptacin,siguenotros dos momentosms:

d) laiu$:isisq.h4llJqa, y e) la particin.

Sobre cada una de estasfasesen que se desarrollala transmisin,que es la parte medular de esta relacin jurdica sucesoria, se trata con detenirnicnt; en C:prulos pcsteriores.

22

13.- LEY QUE RIGE LA SUCESION. Toda relacin jurdica tiene por causade muerte,la transmisin que estarregida por una ley; la sucesin del patrimonio de una personafallecida a otra que le sobrevive,no puede substraersea ello, tambin est regida por una ley, a la que estarn sometidaslas personasy las cosasque en un caso dado intervienenen ella. seregla por la ley del dogtiq& en Nuestraley disponeque la sucesin qup_sa_ab[e. Hay que decir desdeya, porque esto es la primera fase de la tia-tis-m,qusestudiardesps,que14jucgs!-sd-abr9-e!--el-lg!9 qg*g g+aagla"qe.Este ltimo domicilio puedehaberlo tenido lti".q!g!". en cuyo casono tiene sentidoque en culquierlugar del territorionacional, se diga que la sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre, porque la ley que rige en todo nuestroterritorio es nica; tendra importancia si E[ Salvadorfuera un EstadoFederal,en los cualescadaestadose rige por Unidos de Amrica, etc. suspropiasleyes,como lo son Mxico, Estados que el domicilio de que aqu se trata es el Entonces debe suponerse poltico, el relativo al territorio del estadoen general,en contraposicincon pudo haber tenido su ltimo domicilio. l de otros pasesen que el causante Por ello, nosotrosdebemosentenderque al decir que la sucesinse regla por la ley del domicilio en que se abre, significa que si el causantetuvo su y porconsiguiente lugardelterritorionacional, iiltimo domicilio en cualquier aqu en el pas se ha abierto la sucesin,sta estarregida por la ley all se abri pero si lo tuvo en el extranjero,y en consecuencia salvadorea, la sucesin,serla ley extranjerala que larija, ya setrate de un salvadoreo o un extranjero,que hayandejadobienesen nuesrropas. Al establecerlo anterior, el legislador dio cabida en nuestro derecho positivo, a uno de los dos sistemasms importantes que la doctrina ha ideado para determinarqu ley es la que debe regir a la sucesincuando el causantefallece en un pas distinto de aquel en que tiene sus bieneso deja sus herederos,y por ello puede suscitarseun conflicto de leyes en el espacio, sistemas que no surgieron sino despus que fue suprimido el derecho que tenan los estados sobre las herencias dejadas por los Tal sistemaes el extranjeros,llamado "derechode aubana"o "a-Lb!n-Ulg". cual perteneca el p,gypna!, que somete lisucffi a ta tey def$ll domiciliado, sin atendera la situacin cusante o a la del pas donde estaba de sus bienes. En el primer caso, el sistema personal se basa en Ia nacionalidad,y en el segundoen el domicilio. ya se base en la nacionalidadya en et Segun el sistema nersong!, donliciffiyieleaplicarsolamentelaleydeipasde la nacionalidaddel causanteo la de aquel en que tuvo su ltimo domicilio, por lo quc es llarnado sister'adc la segrnla base que se haya aCoptado;

unittael il l sucesin; aq-u lo deterrninanre para estatuir qu ley regin a la sucesin es la personadel causante;se sigue,pues,el ggfgtgpgran. Ia sucesin a la lev del j?,g:l .?:""J,:T:"'?t:X muebles o inmuebles, siendo entoncesabsoluto,y es relativ uando slo somete a esa ley los bienesinmuebles,cuando samente se roma en "#i*?ii cuenta la situacin de los inmuebles. Luego, segn este sistema,existe

r,,g*, stos

s u c e s t n ; aquse a c t u s e sigue.el siCue el E stllllrto R e a l porque n o r n n e lo ln n rc d ejemin, n rr l p., E-sraruro Real, que deiermina qu ley :ycg:tf; regrra la sucesln pravones: es lr (Eduard situacin de los bienes ou.t.1.

pluralidad de sucesiones_ respectode un misrio cau"sante, pues se abrir una en cada pas en donde el de'cuitts hava de jado bienes,que se regir por su respectiva ley, I.y: y por ello se ie denomina denmina sistema de ia pluraliclad'de la

conro ya se dijo, nuestro regisra8or ha adoptado,como principio gcncnr.l, efryB-qglsoldl al prescribii que';'ti M, suc'esrorr se.regla por. la ley del domicilio en que se abre"; y como este srstcnla es el de la unidadde la sucesin, su apliccin plenapud" conducir a la aplicacinde una ley extranjera en nuesrb tenitorib,cu"ndoel causante ha.dejado bienes aqu,-en. cleriinrenro de herederos saiva<1oreos, portlue debindose reg.ir la_sucesin por la ley del pas en que el causante tuvo su ltimo domicilio, ella puetievedarles l accso a la herencia, o concederles menos derechosque los que la ley salvadorea les acuerda. Fo.esta razn, despus-de establecer el principio genemr yr enunciaclo, nuestra ley conrina isalvas prescribiendoque tal pricipio-se apricar las exepciones gatei;; Esas_excepciones son las siguientes: a) elgasq-ldela nruenepresunta. que es dec.larada por el Juezde primera InstancffiIiii-i-Giil" q*;i ^da desaparecrdotuvo en El Salvador,como consecuencia de lo cual se la posesin provisoria o definitiva, segnel caso,a susherederos presuntivos; cqa$o reniendo ali su ltim ?) n saya.d.qe.ofql,lgce-_q_1qljl*Earrjero, Qomrciljo, dejando bienesy parien!!-en*p-lSlrador, pllerj4_c4a4toqlae.a

gebena..regt{:g po-r lq ley del pas en que el causnre-tuvosu ltimo oomrcrllo, radrcandoel fundamento de estaexcepcinen el artculo l5 del

lqs eieesffir, " rlsalahireloi,esasucesin s.e,va.a regir por-nu{stry lej, ciando gl principio segn generar todaeila

9S9iegsu residencia o.domicilio-enpas obstante extranjdro,perrnanecen sujetosa las leyes.patria que re.glan las obligacionesy dechoi civiles que naende rasrelaclonesoe tamlha, respecto de suscnyuges y phrientes salvadoreos; y c) cuando un extranje-ro dmiciliado en su ps <e'origien, o en oro pero no en El salvador, fallece dejando bienes'en nuestr pas y heredLros salvadoreos,caso ene_l qge ststienena ttulo de herenciao d alimentos, segrin cl artculo 995 c., los mismcs cierechos que scgn las leyes
24

Civil,.{a q},ese.gn esta disposiii"-ie"i ior'r""i"il;;;

'f

salvadoreas tes corresponderan sobrela sucesinde un salvadoreo que tuvo su ltimo domicilio aqu,o en el extranjero como en el casoanteribr, pucdcn hacerefectivos los cuales en los bieesdel extranjerosituados en nuestro pas. El citadoartculo,al establecer lo anterior,serefiereal extranjero que fallece"dentroo fuera"del territoriode la Repblica. Peroel hechde {ue fallez*a dento o fuera de nuestro nucs[r0 territorio a (r rerTrronon no uene tiene por sr mismo nrnguna s nusmo ningna

importancia, porque puede fallecer dentro de la Repblica, pero teniend-o su domicilio en otro otr pa-s, cuyo caso ser la ley p-s, extranjra la que le se -en y nor por ello ello:habr trabra necesidadde aplicar la xcepcin, xcepci<n,y pue'dehaber lplicara 1p-licqla V fallecido tuera rauecrco fuera del temtono territorio de la Repbhca Repblica pero ieniendo Refblica teniendo en ella su domicilio, y entoncos a la sucesin se l aplicar la ley salvadoreacomo caso corriente, sin necesidadde aplicar para ello ta eicepcin,.porque la regla generales que si el causante fuvo tuvo sd su ltimo domicili domicilio en Ei El sarador. sea salvadoreo o exranjero, esto no imporla, importa, la sucesin se regir por la re1 Iey salva9orenl Lg_rygyante, segn esrq qq -e_Llugqr :en quE_exlrqialo tuvo su lrirno_dgrilio,no dond;fdl96.
v s - ! e e v ^ t

Hqy qu" agregalt.aunqueesto realmente ya no es parte de la excepcin, pero tambin tiende a la proteccin de los herederos salvadoreos,que lo dispuesto. por el inciso segundodel artculo gg!e, en cuanto a que los salvadoreosinteresados podrn pedir que se les a@ique en los bienes del extranjero exisrentesn El Salvadr todo lo que ^de ies corres-ponda en la sucesin de aquI, se aplica a la sucesin un salvadoreo que deja bienesen pasxtranjero,-en caso necesario. Este caso puede darse cuando el salvadoreotambin tena domicilio en er nas extranjero y hgrgdgros. e-n.el mismo, y la ley de ese pas dispone que poiesa circunstanciadel domicilio (al igual que aqu) all ie va abir la iucesin, o aun sin tener domicilio 9n e-l pas xtranjero, pero s herederos, porque tener,unprincipio igual l nuestro,que esiablezcaque en los^biees gu-e4g d9l "extranj-ero" (q,ue sera el salvadore) situados all, pueden hacer efectivos todos susderechosen esasucesinsus nacionales.

interesadospodrn_ pedir -es obtativo- que se les adjudique en los bienes existentesen El salvador todo lo que lei crtnespond en'la sucesin.Esra frasqeq la que fija el alc-ance de la excepcin.significa que esaexcepcinno puede. ir en desmedlo de los derechosde herederoseitranjeros; i asi los salvadoreosno podnprctender que se les adjudiriuen t-ndosls bienes

TqqA gg c3todel Salv_gglglglq gge@ en donde te-nlq!goe!q.!e!!g qg9!q9 rrglggglqs y bjenessituados satv_adoreos aqu, cornoen el del etranjero--que no ruvq -aqrilu hiino domiairo.peT*a Apja9g.UjEn:ryherederq-s_prElSaldor,s"eap]i!_IqA_itps9$e-porl dgjudobjglgryh-eredfu ElSatva?,G-ap_lifO,aiSpffi _e'r]rcE sggUngo:oel s9gUngIILe!_arIrElUgZZr*L., ya menclonado, anlculoyy) C., ya mencronado, que los esto estoes, es,que los salvadoreos salvadoreos

25

existentes aqu si ellos cubren con exceso los dcreclns que tienen en la sucesin, habida cuenta de que esos derechos son los mismas que segn nuestras leyes les corresponden segn las reglas generales, cuando la sucesin se rige enteramentepor nuestra ley, y de que "los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestatoabiertasen El Salvador de la misma manera y segn las mismas reglas que los salvadoreos".S!rcggn mil colonesy suatemaltecotiene bienesen El Salvadornor valor de sesenta biffi tor-dclan:eniril-foneTTlmiir-inIesta,c pas au padrel-aT'-ade legtimos, y su dej-com hredeiitlsu esposa y un hijo legtimo son salvadorbos. Segn nuestraley, a stos les corresponde un cuarto de la herencia a cada uno, o sean veinticinco mil colones, cincuentamil entre los dos. Haciendo uso de esafacultadpiden que de los bienes del guatemalteco existentes aqr se les adjudiquen todos sus derechos, que son cincuentamil colones,el resto de diez mil colones es de los herederosguatemaltecos; si la situacin fuera al revs, que los bienes existentesaqu slo valen cuarentamil colones,por los diez mil colonesque les faltaan tendran que ocurrir a Guatemala, quedando expuestosa lo que la ley de aquel pas disponga,porque all ya no los puedeproteger nuestra ley. Si el extranjero slo ha dejado bienes aqu pero no herederos,la excepcin no se aplica; de abrir aqu la sucesin en tal casosignificaraestar aplicando el sistema territorial. Si nicamente ha dejado herederos salvadoreos,pero no bienes,la excepcinno se puede aplicar, porque no hay bienesen que aqullospuedan hacer efectivos sus derechosaqu en El Salvador. En el Cdigo Civil de Colombia el principio es igual al nuestro, la sucesin -dice el inciso 2o. del artculo 1012- se regla por Ia ley del domicilio en que se abre, salvaslas excepcioneslegales;tambin existe en ese Cdigo lo dispuestopor nuestro artculo 995 C. Este ltimo principio tambin lo tiene el Cdigo Civil de Honduras,pero no dice por qu ley se rige la sucesin, ni lo hacen los Cdigos de Guatemala, Costa Rica, Repblica Dominicana,Pery la RepblicaOrientaldel Uruguay.

z6

CAPITTILO paru Requisitos suceder


14.- REQUTSTTOS SUBJETTVOS y REQUTSTTOS OBJETTVOS. Para que la. sucesin se produzca es .necesarioque .el asignatariorena ciertos requisitos, que por estar relacionadoscon su persona reciben el nombre de requisitos subjetivos. Esos requisitoso cualiciades que debenconcurrir en el asignatarioson: a) la capacidad; b) la dignidad; y c) ser persona cierta y determinada. Los requisitos sub a) y sub b) estn tratadospor el Cdigo en el Titulo I del I. ibro Tercero,que se refiere a "Definicionesy?.eglas Generales", lo que se debe a que su importanciase manifiestaen todaslas clasesde sucesin que nuestra ley admite y reglamenta;en cambio el requisito sub c) aparce requerido en la sucesin testamentaria, en las reglasgenerales del Ttulo que trata "De las AsignacionesTestamenta.rias", porque es en esta clase de sucesinen donde tiene relevancia. Para la validez de la asignacin es necesario rambin que su objeto llene determinados requisitos;y por serrequisitosrelacionados con el objeto de la asignacinse llaman requisitosobjetivos.De estostambin trata la ley en el Ttulo "De las AsignacionesTestamentarias", reglasgenerales. Por esa circunstancia de que la ley trata del requisito subjetivo que consiste en que el asignatario debe ser una persona cierta y determinada, y de los requisitosobjetivos,cuandoreglamentala sucesintestamentaria, su estudio se reserva para cuando lleguemos a ella. En este Captulo se estudiannicamentela capacidady la dignidad.

21

- - 15.- CAPACIDAD,,I capacidadjurdica -goce, se divide en capacidad de gdquirir, tamblen llamada capacidad de y en capacidad d ejercicio, Ilamadatambin capacidadd obrar. La primer consiite en la aptitud legal de una personapara adquirir derechos,y-la segunda en la apritu legal para poderlos eJercer por s mismo, sin el ministerio o la autorizacinde otra, o como dice el ltimo inciso del atculo L3l6 c' en poderse obligar una personapor.s.misma. En derechohereditario,cuandos hablade capacidad o incapacid-ad, ello queda circunscrito a Ia aptitud legal para dquirir derechos,a la capaciddo incapacidadde goce,no teniend-o ndaque vir la capacidado incapacidadde ejerbicio para scederpor causade muerte. por el mismo hecho de - Actualmente,por_reglageneral,todutpersona, serlo, tiene capacidadd9 goce, contrariamentea lo que antesocurra, pues no bastaba perteneceral gnerohumano para tenerla,y estabanprivaddsde ella los esclavos,los extranjeros,los mosruos y los-muertosciviles. pero hay personasa quienes,en asosespeciales, la ley les priva de la capacidad de adquirir derech-os;son casos xcepcionales,que^por ello son poco numerosos, y no cabe crearotros analgicamente. En el derechocontractual existen algunos,como el de que el padre o madre y el hijo que est bajo su patriapotestad no.pueden adqiririrei uno tlel otro p. com-prauenta: er d que el empleadopblico no puedecomprar los bienes, pbli'cos o pLrticulares, que le vendanpor su ministerio; el de que el mandaiariono pudepor s ni por lnterpuestapersona,comprar las cosasque el mandantele ha ordenado vender, ni vender de lo suy<l al mandant^e lo que ste le ha ordenado com.prar,si no es con aprobcinexpresadel mandante.En el derecho de familia tambin existen-otros,como'el de que el tutor o curador no puede comprar bienes races del pupilo o tomarlos en arriendo, ni aun con autorizacin del Juez. El deiecho hereditario no es la excepcin, pues lo misrno ocure en 1,aqu se dan as mismo casosde estos,rs cuales senn estudiados a continuatin, y que como todos los otros anteriofrnente enunciados constituyen incapaidadesespeciales, pues ya no existen incapacidades. de goce absoiutas; advirti^ndose qe tars privaciones especialesde la capacidad de adquirir no tienen ninguna relacin con las tncapacrdadesnaturales, como son la minoridad, la demencia v la sordomudez; no son, pues incapacidades naturales sino de dercho, inhabilidades creadaspoi la ley por motivos exclusivamente jurdicos e_speciales dg_gqqer-elqivasal dereqbo sucqsorio . La_sic-.ap^qcLdldp-s ce4lrslgg en Ia falta de aptitud legal parapodef iuG^derpor causade mne, -paa a ttulo universalo singla parapo-dib'irherencis o legadosde dedgelm r@[ p-eiios.E sin axii uamnte se alaasen el'i-i bro Tercero del cdigo civil, y unas operantanto en la sucesintesramentaria como en la intestada, y otras slo en-latestar.nentaria_ \

28

principio general de que es capaz de Nuestra ley, despusde sentar"e suceder toda persona a quien la ley no"haya declarado incapaz, establece qg_ro gxis.e al empo de abrine la cinco incapacidades:1) lp {e_!g!p-e_s_qlp sucesin o al tiempo de cumplirse la condicin suspensiva,si la herencia o legado se dejan con esta modalidad; 2) la de las cofradas, gremios o jurdicas; 3) la del que, establecimientoscualesquieraque no seanpersonas antesde deferrselela asignacin,hubiese sido condenadopor adulterio con el causante,o acusadode dicho delito si se siguiesecondenacinjudicial; 4) la del ministro de cualquier culto para recibir heencias o legados por testamento otorgado durante la ltima enfermedad del causante a quien confes o asisti durante la misma enfermedad,o habitualmenteen los dos que es aplicable tambin al medico de cabecera aosanterioresal testamento, del testadoq y 5) la del notario o funcionaio que haga veces de tal, para rccibir asignacionesinstituidas en el testamentoque han autorizado. A continuacin se estudiarcada una de ellas. 1) En el artculo 963 C. se exige al asignatarioexistir al tiempo de abrirse la sucesin, y si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva, ser tambin preciso existir al momento de cumplirse la condicin; la fijacin de estosmomentospara la existenciase debe a que la delacin, o sea el actual llamamiento de la ley a aceptaro repudiar una asignacin se verifica al abrirse la sucesin si la asignacin es pura y simple, y al momentode cumplirse la condicin si la asignacin sedeja con esta modalidad, todo ello segn est prescrito por el artculo 957 C. Esa existencia la exige la ley en esos instantespam ser capaz de suceder.Pero realmente la no existencia del asignatario en ese tiempo no constituye una incapacidad,porque no se puedehablar de capacidad o incapacidadde una persona.queno existe; lo que verdaderamente.ocurre es qu-e no hay vocasin sucesoria en quien no existe, no hay llamamiento a sucederpara el que no existe, dicindose al respectoque "la ley no llama a los muertos a sucedera los muertos" (Luis de Gsperi:ob.cit.). por derechode transmisin(infra #21) bastaexistir Cuando se sucede al abrirse la sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o legado, lo cual no era necesario expresarlo, menos como salvedad, porque cu.andoopera tal derech-ola asignacin no se recibe en forma directa del primer causante,y por ello no es preciso ser capaz de sucederle,pero s se debe ser capazde sucederal segundocausante,que es "la personapor quien se transmite la herenciao legado", todo ello segn las reglas generales,por lo que en tal caso no se trata de ninguna salvedadal principio general de que pna ser eapaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin. Pero ese principio s tiene verdaderas excepciones,como la de que tienen vahdez las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la

29

sucesin no,existen pero se.espera qe existan (con lo que se excluye las que y dejaron de exisr), siempre que esa esperanzase vuelva realidad dentro de los treinta aos subsisuientes a la aDertura de la sucesinv las ofrecidas en premio a los que preTtenun servici importante (a la humaridad se debe entender), siempre que lo hagan dentro del mismo trmino, aun cuando no hayan existido al momento de la muerte dgl testador,de donde se deduceque el que prestaese servicio puedehaberexistido ya al momentode Ia muerte del testador. En este caso de los que prestan un servicio importante, el asignatario es una persona indeterminada,que se determinar al prestar el servicio, por el hecho de prestar ese servicio. El caso del nasciturtn - el que esu en el vientre matemG.no es de excepcin, no queda comprendido en la de las personas quelno existen pero se espera que existan, porque al estar en el vientre materno ya existe, tiene existencia natural, aunque no legal, y al concebido se le consideracomo nacido para los efectosde la capacidadde goce; sin embargo,los derechosque le puedan corresponderestnsuspensos. que el nacimiento se efecta,-y si este hastaconstituye un principio de existencia,el recin nacido entra en el goce de dichos derechos como si hubiese tenido existencia legal cuando se le defirieron, pasandoa otras personasen casocontratio. 2) Las cofradas (congregaciones que forman algunos o hermandades devotos para ejercitar obras de piedad), los gremios (agrupaciones de personas con fines determinados, generalmente del mismo oficio o prufesin) y cualquier establecimientoque no hayanobtenido personalidad jurdica, por los medios prescritospor la ley (Art. 543 C.), son incapaces para sucederpor causade muerte.El fundamento estriba de estaincapacidad en que tales entes son de hecho, no existen jurdicamente al tiempo de abrirse la sucesin. Siendo esto as, puede afirmarse que este motivo de incapacidad bien podra estar comprendido en la primera de las enumeradas, que se referira tanto a las personas naturales como a las jurdicas, y no habra por qu tratarlo en forma especial respectoa las personasque no son de existenciavisible como una incapacidad ms. Empero, si la asignacin tuviere por objeto crear una corporacin o establecimiento,s vale, toda vez que se solicite y obtenga la aprobacin legal, es decir, que se le conceda personalidad jurdica conforme a la disposicin legal citada en el anterior piirrafo; se trata este caso de que el testador afecta a un fin especial, que no debe ser de lucro, una parte de su patrimonio, creando en el mismo testanrcnto el ente moral que estar encargado de cumplirlo, fundndolo en el testamento, en el que deben figurar los estatutos y las personas bajo cuya direccin estar, por lo que tales entes reciben el nombre. de fu4dacones, qtJepor orra parte, tambin pueden crearse por acto entre vivos, en una donacin, por lo que se clasifican en fundaciones por causade muerte,que son a las que aqu nos

30

referimos, y fundacione.sentre voS.-Ese-=S especial debe ser de utilidad pblica: pr lo general es de beneficencia o para fomenta el arte o la investigain cie-ntfica. l-o que aqu ocurre ei que a la obtencin de la mediante de la sucesin. personidadiudica con postrioridad a la apertura l correspondientedecretodel PoderEjecutivb, sele dan efectosretroactivos -ut ex tunc- en vrrtud de lo cual se rsputa que la asignatafia exista como jurdica desdeel momento en que se tg-defrig la asignacin. Esto no persona ^se le pe-rmite a una cofrada, gremiq o establecimiento cualesquiera,.que aunou'eexista de hecho cuandb se abri la sucesin no haba obtenido la persnalidad jurdica, o sea, que no pqedg obtener esa personalidad y una la puede obtener, la personalidad iez verificad esto aceptarla signaCin; DeroDaraestos efectos'de nada l sirve. Est incapacidadslo opera en la la anterior opera tambin en la intestada.2& C. iucesin testamentaria; 3) La incapacidad del que antes de deferrsele la asignacin hubiere sido condenadopor el delitode adulterio con el causante, o acusadode dicho delito si se siguiesecondenacinjudicial, que est contempladaen el artculo 965 C., olera tanto en la sucesin tstamentaria como en la intestada, porque la-ley no distingue. No parece tener ms fundamento que el de coniiderrseinmbral el heco de qu uno de los co-reosde estedelito suceda al otro, mirndose esto como una retribucin por la cooperacin prestadaen este delito contra el matrimonio y la moral familia. Si es as, tal de el co_ncepto ya no debeexistir, porque en los tiempos-actuales incapacidad distinto al del iiglo pasado,desdedonde aqulla vien; la mbral es bastante adems, la sancin penal es suficiente en este caso, no hay por qu sancionarlotambin iivilmente. Igual fundamentotendra el incesto, y sin y aunq-ue como causalde incapacidad, embargo,esteya no estcontemplado la corisin Reformadora de 1902 dijo que quedaba incluido en las indignidades, esto ya no es cierto, porque tal afirmacin se debi a la idea que del honor se tena cuando se expres. que la condenaen el juicio Es requisitoparaque opereestaincapacidad que el penal pbr adulteri,en el qu tendrnque llenarsetodoslos r_eq.uisitos boOigb respectivo exige, ie haya pronunciado antes del deferimiento de la presentadola acusacin antes de asigncin, o que por-lo menos se -hayano se podra presentarla vida ausante; del en vale dect, dicio deferiminto, acusacindespusde la muerte de aquI, porque yao se hara por motivos exclusivamenie morales sino pecuniarios. Pero ahora, de todos modos, segn el Cdigo Penal la acusacin hay que presentarla contra ambos culpables,si uno y otro vivieren. durante la ltima 4) Segn el artculo 966 C., por testamento-otorgado el minisro de alguno,legado o hrencia puede recibir no enfermdad cualquier culto qe hubierc confesadoo asistido al testadordurante la misma

31

enfermedad, o habitualmente en los dos gss.@teriores al testamento, incapacidad que es extensiva a la corporacinreligiosa o cofrada de que fuere miembro dicho ministro, y que tambin se aplica al mdico dc cabecera del testador, esto es, a su mediCo de confianza, al que le presta atencin mdica continuamente y en forma especial. La corporacin religiosa o cofrada de que fuere miembro el ministro religioso debe tener personalidad jurdica para que le afecte esta incapacidad; si no la tiene, ya sera incapaz conforme al artculo 964. Esta incapacidadtiene como fundamentouna presuncinde derechojuris et de jure- pues la asignacinse suponeobteniilamediantela captacin de Ia voluntad del testador, por haberseverificado maniobras tendientes a influencia el nimo de aqul en favor de quien las verifica, lo cual es muy verosmil debido a la intimidad de trato y confianzaque se establecen enrre una persona, mxime si est enferma, y su confesoi o asesorespiritual, y sobre todo, debido al respetoy temor reverencial que talespersonas inspiran en algunosenfermos. No comprende la incapacidadque nos ocupa ala iglesia parroquial del testador,denominacintomadaaquen el sentidode templo,o seael edificio o lugar destinadopblica y exclusivamente a un culto, situadoen el territorio que es bajo la jurisdiccin de determinadocura de almas (el prroco que cuida, instruye y administralos sacramentos a sus feligreses. DiCcionario-de la l-engua Espaola, l9a. Edicin) dentro del cual resida el testador.Esta incomprensin se debe a que una asignacinhecha a favor de la iglesia parroquial (templo) no beneficia, al menos en forma directa, al ministro religioso, sino que est desrinadaal mejoramiento fsico del templo o a beneficiar con obras de caridad a los feligreses de la parroquia. Nb recae sobre la porcin de bienes que el ministro religioso o mdico de cabecera habra heredado abintestato si no hubiese habido testamento, lo que presupone que dicho ministro o mdico seanparientesdel causanteen gtado sucesible, que estn dentro de sus herederosabintestato.En tal caso, los efeclos de sta incapacidad se atenan,porque cuando lo asignado en el testamento excede la porcin que ai ministro o mdico Ie habra correspondido abintestato,slo recae sobre el exceso,sobre ste nicamente hay incapacidad,adquiriendo aqulloslo asignadohastaconcurencia de lo que les habra tocado abintestato. Larazn es que no sera justo privarlos hasta de esa porcin, que de todos modos haban recibido si no hubiera hu!$" testamento, por una supuesta captacin que pueden no haber verificado realmente. Lo que excede a la porcin que el ministro religioso o mdico haba recibido si no hubiese habido tesrmento, queda intstada,porque en esra parte la asignacin no ha tenido efecto. Por consiguiente, les corresponde a los herederosabintestato.que puedenser los mismos que esun instituidos

32

junto con el'ministro como herederostestamentarios ";Ai,;"rf?ior, que tambin son herederos abintestato, no toman pate en ese exceso, porque respectode l son incapaces. Supongamos el siguiente caso: el causante Simn es confesado durante su ltima enflrmedad por su hijo legtimo Pedro,que es sacerdote,y durante la misma enfermedad hace testamento,dejndole Pedro un medi de su heencia, a sus otro,shijos legtimos Juan y Diego les deja un octavo a cada uno, y a su esposaSarale deja un cuarto; estosson sus pafiipntes'ms cercanos, que tambin seran sus heredeosabintestatosi no hubiera hecho testamento (Art. 988 C.No. 1o.). A Pedro le habra correspondido abintestato !14, pero como en el testamenrose le ha dejado L/2,'hay un exceso de U4, acercadel cual es incapaz.Ese 1/4 de exceso les correspnde a Juan, Diego y Sara, por lo que hay que dividirlo entre tres, lo que d6,l12, que se suma a lo que a cada uno le correspondepor el testamento,resultando gg: ajuan le correspondede la herencia5124,aDiego tambin 5/24 y a Sara -que 1/3. Sumadasestas fracciones da 314,ms el l/ se le dej pedro hacenla unidad, el entero hereditario: 414igual a l. Puede ocurrir que a uno, o ms, de los herederosabintestato no se le haya dejado nada en el testamento, caso en el cual slo le corresponder part-edel exceso que qued intestadopor la incapacidaddel religioso o mdico de cabecera, saldr,pues,favorecidodebido esaincapacida. En el caso anterior, si a Pedo se le ha dejado en el testamento el-mismo U2, a Iuan l/4 y a Diego 7/4,no dejindosele naaa sara, el 114 de excesosobreel cual hay incapacidadde Pedro, se vidir enre Juan,Diego y Sara,lo que ya sabemosque da _1fl2;esto se sumaal 1/4 que rienenJun y Diego en el testamento,dando 1/3 para cada uno, entre los dos tienen 2i3, m{s el Il4 que se le dej a P_edro y el l/12 de sara (que no tenanadaen el testamento) hacensumadosl2/I2 o sea 1. Pero si al ministro religioso o al mdico de cabecera, se les ha instituido herederosuniversalei junto con otros, la porcin en exceso de lo que le correspondera abintestato, acrecera a los otros herederos universales. - _ 5) El notario, o funcionario que haga las vecesde tal, que pueden ser los Jueces de Primera Instancia coh 3uriddiccin en lo civil,^y rs Jefes de rvuilun Misin rJrpromauca Diplomticarermanente Permanente y uonsutes cnsules oe de uurera carerade de la Ia itpblica Kepblrca en en el extranjero, es incapaz para recibir asignaciones hechas a su'favor en el testamentoque-ha-autoizado, por la misma razn apuntada al habla de la incapacidaddel ministro religiso, -descendintes, y esta de que aqui se trata recae tambin sobre el cnyug9, ascendintes, hermanos, cuados y sirvientesasalariados de dicho notario o funcionaio. Al estableceresta incapacidad,el inciso primero del arculo ra44 c., dice que novale disposicin-alguna testament-aria en favor del notario que autorizae el testamentoo de las otras personasmencionadas.El inciso segundoprescribe que lo mismo se aplica a las disposicionesen favor de
JJ

-!111

::5

rrni!

<_.

cerrados, sin que por razn de cualquiera de los testigos en los testrmentos ellas se pueda anular el testamento. [.o anterior nos plantea dos interrogantes: 1) en el caso de la hecha al notao o funcionaio o a las otras personasmencionadas asignacin -el inciso primero, lo nico que no vale es esa hsignacin, o todo el en testamentoesnulo; 2) al decir el iciso segundoque lo mismo se aplica a las disposiciones en favor de cualquiera -las de los testigos en los testamentos hechas en favor de cualquiera de los ceirados, significa que s valen testigos en los testamentosabertos? Segn la redaccin del inciso primelo pued-eafirmarse que de l aparececon clridad que lo nico que no vle es / dsposicin a favor del notio o de los demsh mencionados,y que todas las otras disposiciones s tienen validez, con- lo -qge se estara aplicando.el rnismo principio que sienta el inciso segundoal decir, en relacin con las cerrados: asignacioneshechsa cualquierade los tsgosen los testunentos "si que por razn de ellas se pueda anularl testamento".Pero ocurre que el artculo 9 de la lry de Notriado estableceque se prohibe a los notarios algn provechodirecto autorizar instrumentosen que resulteo puedares^ultar para ellos mismos, o para sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidado segundode afinidad, o a su cnyuge (el nico que queda excluid aqu, de loienumerados en ei inciso prime del artculo 1044 C., es el sirviente asalariadodel notaio o funcionario) bajo pena de nulidad del instrumento,con lo que se planteauna antinomia:segnel 1044C., inc.io., que enumera,y 4e lo que no vale es la disposicin a favor de las personas acurdo con el artculo 9 de la lv de Notaiado todo el testamentoes nulo, excepto en el caso del sirvient asalariado, a quien no comprende este artculo, cuya disposicin sera nicamente la que no valdra, segn o conforme al inciso primero del 1044 C., que sera el nico que regira su caso. Pero tal contradiccin desaDarece si se reserva a cada una de esas en que se disposiciones un campo de aplicacin propio, as: si el testamento ha dejado la asignacina favor del notrio o funcionario que lo autoriz,o a favor de cualquiera de las otras personasya dichas, es cerrado, lo que no vale es nicamente esa disposicin, de acuerdo con el inciso primero del artculo 1044 C.; pero si ese testamentoes abierto, todo el festunentoes nulo, de acuerdo con el arculo 9 de la l-ey de Notariado. Laraznjurdica suficientede la anterior solucin consisteen que, en el testamento cerrado no es necesarioque el testador haga sabedoresde sus disposiciones al notario y testigos,y por consiguienteellos pueden ignorar la existencia de la asignacin hecha-a su favor, lo que no puede ocurrir tratndose de un testamento abierto, porque en este ese conocimiento es precisame'''tela formalidad esencial (,A,rt.1010 C.). y siendo esto as, no existe motivo pard excusa-r la nulidad. 34

Pero la anterior solucin es prrr el caso en <iue el testatd=n;';' p1nggtq dentro del _cuartogrado civil de consanguinidad o segqndo de afinidad o cnyuge del notao o funcionario que hce sus veces,-prquesi lo es, el testamentoes_nulo, sin atendera si contiene o no alguna Sposicin para dicho notlrio o funcionario, ni a qu clase de testannto se trate, ' de conformidad con el inciso segundodel artculo 9 de la lry de Notariado. Fn cuanto a que la ley dice que no valen las disposiciorcs en favor de cualquiera de los testigos,circunscribiendoesto a los del testarnento cerrado. no significa que sf valgal las que se hagan en favor de los testigos de un testamento abierto. Aqu no se puede aplicar el argumento "a contrariu sgn_su", porque ello serahacer decir al inciso segundodel artculo 1044 ms de lo que dice. La razn de que ese inciso slose refiera a los testigos de los testamentoscerrados, es que el caso de que el testamentosea vlido no obstante habrsele dejado una_asignacin-acualquiera de los tesgos, solamente puede dane tratndose de testamento3 cerados. Si en- un testamentoabierto se le dejara_una asignacina cualquiera de los testigos,el testamento sera nulo. Esta diferencia se debe a que los testigos e un testmentocerrado, aunque en l se les haya dejado alguna asignacin, no son lncapacespar,aser testigos en ese testarnento, porque no tienen inters conocido; en cambio, el. interrsdel testigo de un testamentoabierto a quien en el mismo se le ha dejado una asigna,cin s es corncido, razn por que no-podaser testigo de ese testarnento, de donde viene que tal testamentosea nulo. Todo esto de conformidad con el inciso rercero del artculo 34 de la Ley de Notaiado. 16.-CARACTERISTICAS DE LAS INCAPACIDADES. Las incapacidadestienen como caractersticas: a) s_er de orden pUico, tienen por objeto proteger los inreresesde la sociedadms que el iniers articularbel causante;v b) gpg+n n&lO dgrepho-ipso jur- no siendo riecesarioque -ds judicialmente,no hay qucseguir un juicio contra la persona seandeclaradas que se . encuentre en una de las situacionesprevistas por la ley como generadorasde incapacidad, para declaralo incpaz. producen el efecto de impedir que el asignatario adquiera la herencia legado por sucesin por causade muerte v tradicin. n"r"nr*o- tales caractersticaslas incapacidades, la voluntad del caus.nte no es eficazpara privarlas de su efecto, que es la nulidad de la {ienlcj1, ni aun por_mediosindirectos, cometiend fraude de ley, porque el legislador ha tomado sus precauciones para evitalo. Ha dispusten el artg.ul^o 967.C:.,gue ser nul la disposicin a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso, como sera cl'caso de riue el testador ordenaa entregar alguno ce sus bienes a un tercero porque se lo

35

ha vendido, y ese tercero fuera incapaz para recibir de l asignaciones por causa de muete. Esta disposicin sera nula, a menos que existiera un principio de prueba por escrito de la venta, que vendra a demostra que sta era verdadera; dems est decir que tampoco sera nula la disposicin si existiera plena prueba del contrato oneroso. O por interposicin de persona, contina diciendo la disposicin legal citada. Hay persona interpuesta interpsita persona- cuando el testador deja la asignacina una persona capaz para que sta se la haga llegar a un incapaz Quienes se prestan para cometer un fraude de ley sirviendo de personasinterpuestas,en este caso para burlar las incapacidades,reciben el nombre de testaferros,hombres de paja o prestanombres. . que se En el inciso segundode la misma disposicinlegal, seestablece tendrn como personas inte{puestas el cnyuge, los ascendientes, y hermanosdel incapaz,de maneraque talespersonas, segn descendientes Cabe preguntarsi esta dicha disposicin, se presumeque son interpuestas. presuncin es de derecho o simplemente legal. Si se decide que es de derecho, la asignacin, por el slo hecho de dejarla a alguno de esos parientesdel incapaz,seranula, lo cual en algunoscasosresultarainjusto, porque la asignacinpuederealmentehabrseles hecho a ellos, no para que la pasen al pariente incapaz.Por eso ms bien se trata de una presuncin legal, que admite prueba en contrario. Acerca de esto Luis Claro Solar ("Explicaciones de Derecl, Civil chileno y comparado",Tomo XIII "De la sucesinpor causade muerte" I, Volrncn VII de la Edicin Facsimilarde no 1979 "De la sucesin" , p9. 107) dice que "el hecho slo del parentesco entreel testador es suficiente para determinarla interposicinde unapersona que en ciertoscasos y el incapaz, aunquenaturalmente es una circunstancia puede ser bastantepara presumir la interposicin". Pero hay quienes sostienen lo contrario, como Santiago C. Fassi ("Tratado de los testamentos",Vol. l, Ed. ASTREA, Bs. As.1970, p8. 502). Este autor, despus de expresar que "tratndose de personas interpuestas,caben dos supuestos:a) Que la disposicin sea en favor de algn allegado del verdadero favorecido que, por su vinculacin con el mismo, haga ms vehementela sospechade simulacin, y en tal caso la y entonces el que la simulacin se presume;y b) Que lo seanotraspersonas, alega debe probarla", agrcga, comentando el inciso segundo del aculo 3741 del Cdigo a-rgentino,que es parecido a la segundaparte del artculo 967 del nuestro, puesto que dice "son reputadas personas interpuestas el padre y la madre, los hijos y descendientesy el cnyuge de la persona incapaz", sostiene que se trata de una presunsin 'Juris et de jure", armacin segn la cual -acotamos nosotros- esaspersonasseran tambin mcapaces.

36

l,a incapacidad establecida en el artculo 1044 C., en el cual todas las personasah mencionadasson indudablementeincapaces,no interpuestas, por lo que la disposicin a favor de cualquiera de ellos, sin ms, es nula, nulidad que abarcaa vecestodo el testamento, como se ha visto, puede ser burlada por el testador fingiendo una deuda a favor de cualquiera de ellas, confesandouna deudaque en realidad es simulada.Por ello, el artculo 1045 en C. prescribe que "el crdito a favorde alguna de las personasexpresadas que no conste sino por el testamento, no podr el artculo preceden-te exigirse". Si existe siquiera un principio de prueba por escrito de esa deuda, s podr exigirse, porque ello demostraraque no seest tratando de burlar la incapacidad. No obstante que el aculo 1045 hace referencia exclusiva a las personasmencionadasen el artculo lO44,lo dispuestopor aqul es tambin por otros motivos,puestoque confesaruna aplicablea las que son incapaces deuda en el testamentoa favor de cualquier otro incapaz cuando no hay ni siquiera un principio de prueba por escrito de ella, queda comprendido en la nulidad establecidapor el ardculo 967. -/ Hay una ltima disposicinlegal que tiende a evitar que se burlen las incapacidades. Segn el atculo 973 C., es indigno de sucederel que, a sabiendasde la incapacidad,haya prometido al difunto hacer pasar sus bieneso partede ellos, bajo cualquierforma, a una personaincapaz, excepto el que por temor reverencialhubiere hecho la promesa. Esta promesa la puede haber hecho no slo el cnyuge, los ascendientes, descendientes o hermanosdel incapaz,sino cualquier personainstituida como; herederoo legatarioen el testamento del que la exigi; no solo los parientesdel incapaz que se enumeranpuedenser personas interpuestas, sino cualquier otro o un extrao. Aqu radica la importancia de decidir si los parientes del incapazque 'Juris se enumeran,se lienen et de jure" como interpuestaso slo 'Juris tantum", porque si es lo primero, a ellos no hay necesidad de probarles la interposicin,pero a las otraspersonass. que las incapacidades Se dijo ya que no es necesario seandeclaradas judicialmente a virtud de un juicio seguido contra la persona que se encuentreen una de las situacionesprevistaspor la ley como incapacidades, puesto qus o.peran$e pleno derecho;empero, hay casosen que la prueba de que un asignatario est dentro de uno de esos supuestos no es prcconstituida, y no siendo entonces evidente la incapacidad, mal podra operar de pleno derecho, como puede ocurri con el ministro de cualquier culto o el mdico de cabeceradel testador, a quienes por lo general sfhay necesidadde probarles en juicio ordinaric de disputa sobre los derechosa la sucesin,las cicunstancias a que se refiere el artculo 966 C., esto es, que confesarono asistieron al testadordurante su ltima enfermedad, tiempo en el cual hizo el testamento en que los instituy herederos o legatarios, c habitualmenteen los dos aos anterioresal testamento.

37

Finalmente,la incapacidadno priva del derecho de reclamar'alimentos a los herederos del causante respecto de quien se es incapaz, si es que se tiene derecho a ellos segn las reglas generales. r7.- coMo PUEDE ADQUTRTR UNA ASIGNACION EL INCAPAZ. Un incapaz puede haber aceptado la herencia y obtenido la declaratoria de heredero sin que nadie se lo estorbara; puede tambin habrsele hecho la tradicin de lo legado. ELel caso deJ heedero la tradicin se vedfic4 p-orlninisterio dgley e el momffi la herenliTosG-etarios se las trac los ;i guno-iil tS, ni. l herederIE! leeatario incapaz, se Le4xEro!. P-erq traTns dg*[a [e-r"_.ju o legado'en viilte ia tradcion que se les ha hecho, ya que pisu niiima incaflacidadno puedenadquirir el dminio de la asignacin por sucesinpor causade muerte y tradicin, ttulo traslaticiode dominio y modo de adquirir, respectivamente.Pero pueden haber entrado en posesin material del objeto de la asignacin, porque la tradicin, si bien no les traspasel dominio, s los coloc en situacin de adquirir la posesin. En el caso del heredero, la declaratoria de ser tal constituye para l un justo ttulo para los efectosde la posesin,y en el del legatarioel justo ttulo es el testamentojudicialmente reconocido, en que fue instituido como tal (aficulo 748 C. in fine), aun cuando podra sostenersetambin que la declaratoria de heredero o el testamenlo, no son justos ttulos pam un heredero o legatario incapaz. Como poseedordel objeto asignado, elincapaz puede llegar a adquirir su dominio por prescripcin, pero slo por prescripcin extraordinaria, la de treinta aos o treintenaria, po4lue no sera un poseedor regular, aunque se decidiera que tiene justo ttulo, ya que de todos modos le faltara el otro elemento de la posesin regular que es la buena fe al momento de tomar o adquirir la posecin, desde luego que cuando la adquiere estde mala fe porque sabe que es incapaz. Entonces, un incapaz puede adquirir el dominio de la cosa asignada por prescripcin adquisitiva de treinta aos, si durante ellos no es demandado por los que tienen inters en excluilo por ser incapaz. Al no ocurrir esto, al mismo tiempo que el incapaz prescribe la herenciao legado, se extingucn por prescripcin extintiva las acciones de los que tengan inters en excluirlo, en aplicacin del artculo 2256 C., segn el cual "toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho". En el caso que nos ocupa, las acciones por las cuales se poda haber reclamado el derecho a la herencia o al legado (peticin de herencia, reivindicacin) se extinguen por la prescripcin adquisiva que se ha operado a favor del herederoo legatario incapaz. ,/

38

Esto es lo que significa el artculo 968 C., cuando dice que "el incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra l puedan intentarsepor los que tengan inters en ello". Supone, pues, como se ha visto, que el incapaz est en posesinde la herenciao legado. Esa posesin tambin puede tomarla sin ampararse en una declaratoria de herederoo en la tradicin de lo legado, pero en este caso no est prevalindose de la institucin que como heredero o legatario se le ha hecho, sino que se coloca en la situacinde cualquier personaextraaa la sucesin que se posesiona de la herencia o de un bien singular correspondiente a la misma y llega a prescribirlos,caso que tambin puede darse. 18.- DIGNIDAD. Para sucederpor causa de muerte no basta tener y sercapazde adquirir respecto vocacin sucesoria de determinado causante; es necesario, adems, s9f*4igI'g_qe_Igeib[la_hereqqi_aolegado deferidos, merecerla asignacig que es lo que-signi_fica la dignida4jajr _suceder. Por -ctra

cffi

q t-3t gnatrio ttIfiut s^'reniivl

el

y descendientes causanteo contra su cnyuge, ascendientes legtimos, le hacen desmerecera los ojos de la ley, la asignacina que es llamado, seaa ttulo universal o singular,convirtindoloen indigno de recibila. El mismo efecto producen el quebrantamientode los deberesque impone la solidaridad familiar, los atentados 'lontra la libertad de testar del causante y la haya dispensado defraudacinde la confianzaque el causante al asignatario. La indignidad viene a ser entoncesla falta de mrito para sucedera una determinadapersona.Todos los hechosque producen indignidad, al igual que los que producenincapacidad, estnexpresamente por la ley, sealados y, como acontece con aqullos, tampoco cabe equiparar a estos, por interpretacionesanalgicas,situaciones parecidas,porque las indignidades son sancionesciviles, y estasson excepcionales, de derecho estricto. En el artculo 969 C., se establecenvarias indignidades, cinco en total, lo que parece una falta de tcnica porque tal enumeracin tiene visos de taxativa, y sin embargo, en otras disposiciones del mismo Ttulo y de otros del Libro Tercero del Cdigo, e incluso en el Libro Primero, se encuenmn otras. Tal proceder se explica por la influencia de la teora que sostieneque la indignidad es en el fondo un desheredamientohecho por la ley, lo que indudablemente movi al legislador a establecercomo causalesde indignidad hechos que tambin contituian causalesde desheredamientocuando rega entre nosotros la sucesin legitimaria, de donde aqul es propio, y precisamente,las indignidades que enumerala disposicin legal citada eran, con algunas variantes que exiga la naturaleza de aquella institucin, las y comc en ei Captulo que de este tratabaen el causalesde deshereCamiento;

39

cdjso civil de 1860 estaban enumeradas en un soroadculo,que s era taxativo porque - no haban ms, as se les hizo figurar taribi?n como indignidades.
La pTmera de las indi-gnidade! Que comprende el citado artculo

lcrmenes rlelitnc y v contravenciones r..rnrravcinncc o ^ (crmenes, deriros taltas); la nuestraes bipartita--delitos y faltas- por lo qe aquella palabraes desconocida en la terminologajurdic-penal d'elpas.'gn esbnumratquaa comprendida la intervenci dl asignaiario en eie delito tanto como autor inmediato como mediato, y aun coo cmplice, ya lo haya cometido pr accin ya por omi.sin, no importando que l,o co*ta o no-con la intencin oe nereoar,es decrr, que_esto seao no el motivo del delito. se le critica que no excluya de la indignidad al que co:neti esedelito culposamente,por que no..es.j.usto_que el homicidi culposo sea sancionao civilmtit lndlgnldad. -b,ste numeral no exige que el asignatariohaya sido condenado "-" por,sentencia ejecutoriada,pero es evidentequieellb es neiesario,porque los necnos punrbles no se.puedenprobar en juicio civil, en el cul hay que establecer la indignidadcomo aderanre y segnla ley pena todo se-ver, rmputado es_inocentemienrras no se prueba s clpabilida,'dedonde tambinresultag.ue. si el asignatario es absuelto en el licio penal no habr lugar a la indignidad.

necnOs punlbles. que es trinartita eTEplrtiti lephqs punibles, oue

fl gu" la le@n-ffi;ffii;ffisaffii;

consi sreen habercometido el dIitode hg'ioigldlg. edapetr onadercau sanre,

I .:egunda consiste en haber cometido un hecho que la ley castiga como delito contra la vida, el honor o los bienes del ciusante, o de u gry-uq" o de, cualquiea de sus ascendienteso descendienteslegtimos. Fntrg Jg.s hechos que la ley castiga como delito contra la vida-esu el nomrcrdrn;_peroeste hecho, cuando se comete contra el causante,ya fue contemplado.co.mg mq!ryo d9_indignidad en el numeral primero, s'"!,in se la calificacin de-crimen, que es la catejora ms gri.,r" " l:*l93 ""1,uq la_clasrcacin tripartita de los hechos.punitjles. De la mzcla, pue, de los dos srstemas de clasificar el hecho punible ha resulradoque el hmicidio ha sido tomado dos veces como caus^ar de indignidad; pe ir.or"ii" q gr$uce. egadualidad se obvia aplicando er nmeral'primero cuando s" tttu de homicidio cometido en h prson-a der causanre, y el nurnJrJGr;d" cuando se trata de cualquier o&o delito contra su vid, debindose taluin comprender los_delitos ontra la integridad personal; en otros trminos, del numeral segundo hay gug excluir ei nomiiio cometido en ei caunl, porque ya est contemplado en el numeral primero. Respectode las demi personas enumeradas en el segundo s qedan compiendidos todos los delitos cona la Ca. 40i

,l-os.9glitos que lesionan el honor slo son, de acuerdo con el Cdigo Penal,la difamacin y la injuria; y entrelos que lesionanlos bienes(delits contra .el ptqTgnio) se encuentran el hurto, robo, estafa, apropiacin o retencinindebidas,usurpacin,daos. No quedan comprendidoscomo indignidadesel adulterio cometido con el cnyugedel causante, la violacin cometidaen la cnyugedel mismo o en susascendientes o descendientes, ni el incesto.Acerca dJ este ltimo, la Comisin Reformadorade lglz,cuando reform el artculo que declaraba incapaz al que hubiera sido condenado por "el crimen'de daado ayuntamiento''con la personade cuya sucesinse tratara,dejando como incapacidadnicamenteel adulterio con el causante(Art. 965), dijo que quedabacomprendidoen el nmero segundodel 969 c. Esra afirmain se debi.aque siguiendoel_pensamiento de claro Solar,nuestrolegisladorlo consider incluido en los delitos contra el honoc pero yf no debe considearse asi puestoque el bienjurdico que realmentlesionael incesto es la moral familia. Por la misma raznde que el adulteriocon la cnyugedel causante, la violacinde la cnyugedel mismo o de sus ascendientelodescendientes, no lesionanel honor del causante, sino que son delitos contra el matrimonio y la libertadsexual, respectivamente, es que no quedancomprendidos en el numeral que se examina,a pesarde que claro solar (Luis claro solar: ob.cit.pg. 9l) dice al respecro:"Hemos-dicho que la gravedad der atentado puedeaparecerde la naturalezamisma del hecho que lo constituye.As el adulterio cometido por el herederoo legatario con la mujer dei testador constltuyeevldentemente un atentado grave conra el honor de la persona de cuya sucesin se trata, y entra, por 1o mismo, en esta causal, como lo constituira tambin la violacin o el estupro de una hija de matrimonio anterior de la.mujer de_l difunto, poque seia un atentadbgrave contra el honor de su cnyuge...". sin-embargo, estamos de acuerdoe.-n que s deben trgurar como causales de indignidad, pero no porque lesionenl honor del causante, sino simplementeporque son ofensas!;rav-es contra 1. En el numeralterceroseestablece una indignidadcuyo fundamentoes el quebrantamiento de los deberes que impone ra solidariddfamiliar; afecra al cnyuge y a los consanguneos del iausante dentro del cuarto grado inclusive, que en el estadode enajenacinmenral o de indigencia (faita de medios para pasar la vida) de quI, no lo hayan socolrido pdiendo hacerlo.si una.persona se encuenr en insania,su cnyuge y suspatientes ms cercanos tienen el deber moral de ampararlo y d piocurarlti, por los medios adecuados, la recuperacin de la saldmentr;dejarlo abandnado a su suerteen tal estadoindica no slo desafectosino perversidad,y es comprensible que tal.conducta,produzca.indignidad, no^siendoneceiari., para privar a talesparientesde la asignacin,ya que la ley lo no exige, qe el 4l

insano haya sido puesto en interdiccin. Tampoco son dignos de sucederal causante a quien no socorrieron procurndol ayuda econmica, al menos para su alimntacin,cuandoseeicontrabaen esadode indigencia,de suma poryYe pobreza,por las mismas razonesQueen el caso anterior, y lde_ms, provechar la fortuna que despus logr obtener, sin haberlo socorrido cuando l lo necesitaba, es una gran inmoralidad. En los numerales cuarto y quinto se sancionancon in'lignidad las violencias contra la libertad de testa,puesen ellos seexcluye de la sucesin del difunto, disposicintestamentaria al que por fuerza o dolo obtuvo alguna -testamehto, y al que dolosamente lo ha o l'e impidi testar o variar su detenido u ocultado. Una disposicin testamentaria se obtiene por fugrya cuando para ese fin se ejerce plresinsobre el testador, ya seamaltratndolo fsicamente o amenazndolocon un mal futuro, intimidndolo, pues se comprende tanto la fuerzafsica como la moral; y seobtiene por dolo cuando se vrifican maniobras mediante las cuales se influye en el nimo del testador, en el sentido de que ste prefiere como sucesor al que- tales maniobras verifica en vez d aquel o aquelloshacia quienes su voluntad tienden,pues,a desacreditar inclinada.Eias maniobras esnba naturalmente ante el testador a las personas a quienes se presune favorecer en su testamento,de quienes qul se crea, o le creanms propiamente,una falsa o de su grado de afecto hacia imgen respectode suscualidadespersonales 1,lo que Io determina en favor del autor del dolo. Por gtra parte,- segn el artculo 1004 C., las disposiciones testamentariasen que hay intervenido error, fuerza o dolo, son nulas en todas sus partes. L fuerza y el dolo, cuandoinciden sobre la voluntad del testador, pueden haber sido empleadosno slo por el asignatariosino por la disposicines nula y cualquier persona; cuandolos empleael asignatario aqul se vuelve indigno, lo que reviste particular importancia Pprque, aunquela asignacinobtenidapbr esosmediosno la recibe por ser nula, por su.indignidad tampoco puede recibi cualquier.otra hecha vlidamente en el en los casosen que por la fuera mismo testamentoa su iavor, o abintestato o el dolo todo el testamentoes nulo. Cuando la ley dice que es indigno el que dolosamenteha detenidou testamento, se refiere al que tenindolo en su poder lo retiene, no lo entrega, con el fin de impedir o estorba la produccin de sus efectos, como cuando no lo presenta para su apefiura cuando es cerrado, y hay necesidad de para que apremiarlo para que lo exhiba, o no lo entregaa los interesados prueben su derechocuandoes abierto;y cuandodice que tambines indigno el que ha ocultado e! testamentose refiere al que lo ha escondido, o ha callado que lo tiene a sabiendasde que ya se abri la sucesin,o niega 42

tenerlo. La ocultacin puede haber comenzadopor una sustraccin hecha a quien legtimamente lo tena en su poder, aun cuando nuestra ley no habla de que aqu significa hurto, no es un ella, lo que se debe a que la sustraccin, fin en s, sino un medio necesaiopara verificar la ocultacin,que es lo que se pretende con aqulla. Tales detencin y ocultacin deben ser dolosas, verificadascon la intencin de perjudicar a otro; pero no hay necesidadde probar el dolo, porque segn la misma ley que exige esa intencin, sta,o sea el dolo, se presume por el mismo hecho o por el mero hecho de la detencinu ocultacin.Esta presuncines simplementelegal fiuris tantum), lo que indica que lo nico que ocurre es que la carga de la prueba, el onus probandi, se invierte: el que alega el dolo no esti obligado a probarlo, como aconteceordinariamente,porque se presume,pero aquel a quien se le imputa es admitido a probar que su proceder fue justificado, no doloso. quien detieneu oculta un testamento El fin que puedeproponerse es el de que las disposiciones del testadorno tenganefecto,el de frustralas,vale porque sabeo sospecha decir, que la sucesinse abra abintestato, que en el testamento no ha sido favorecido,o que la asignacinque se le ha dejadoes inferior a lo que le corresponderaabintestato,porque hay que dar por quequientalesact<ls supuesto verifica tienevocacinsucesoria legtinta, que presuntoabintestato, es heredero ya que slo as podr tener intersen la y hacecomprensible detencin u ocultacin, el hechode que seasancionado con indignidad,ya que si no estinstituidoen el testamento ni es sucesor abinteStato, mal poda ser excluido de la sucesin como indigno. Pero actualmente es iasi imposible obtener ese fin, debido a las speciales formalidades que para asegurar la eficacia de los testamentos se han prescrito.De nada sirve, por ejemplo, ocultar un testamento cerrado porque existe el duplicado achivado en la Corte Suprema de Justicia, o un testamentoabierto porque se puede pedir otro testimonio en el mismo Tribunal, todo con los requisitos legales.Extraa que no est comprendido el casodel que falsifica un testamento, que es tan grave como los anteiores y quiz ms, que debera estar sancionado tambin civilmente con indignidad. Tambin produceindignidad la omisin consistente en no denunciaro avisara la justicia el homicidiocometidoen la persona porque del causante, ello es revelador de ingratitud hacia aqul y hastapuede ser indicaiivo de alguna forma de participacin en el hecho punible. La disposicin que estableceesta indignidad (Art. 970) habla de no denunciar o avisar a la jwticia el delito cornetido, entendindose que se refiere a los tribunales que conocende lo penal; sin embargo, si el aso se da a los ahora llanlados Qlganosauxiliares de la administracin de justicia en mareria penal o a la FiscalaCeneralde la Repblica,no debe considerarse al sucesorincursoen inoigrririad,dcsde que aqullos esr:ir' facuhados por el Cdigo Procesal
+-1

Penal para recibir avisos tratndose de delitos perseguibles de ocio, como es el homicidio. Tales denuncia o aviso deben hacerse tan pronto como hubiere sido posible, lo que es ms apropiado que prescribir un plazo para ello, como acontece en otras legislaciones, y no es necesario hacerlos cuando la justicia ya hubiere empezadoa proceder sobre el caso, la que por regla general lo hace inmediatamentetratndose de esta clase de delitos, por Io que esta indignidad es de muy escasa ocurrencia;podra daseen aquellos casos en que el homicidio tiene apariencia de muerte natural o de un accidente. No comprende a los impberes, dementeso sordomudos que no se dan a entender por escrito, ni puede alegarse cuando el heredero o legatario es cnyug de la persona por cuya bra o consejo se ejecut el homicidio, o es su ascendiente o descendiente,o existe entre ellos prentesco de consanguinidad hastael cuarto grado inclusive o de afinidad hasta el segundo; no comprendea los tres primerosporque son incapaces absolutamente,y no se puede alegar contra los dems que se enumeran porque no puede exigrseles que para no incurrir en indignidad cometan una infidencia contra sus parientescercanos,involucrndolosen un delito, lo que tambin ira contra la solidaridadfamiliar. Esa solidaridadfamiliar tambinimponeu tJ, p*i"ntes cercanos de un impber que no est bajo la potestadde padre o madre que pueda darle la debida asistencia, o de un dementeo sordomudo, el deberde pedir que se le provea de un guardador,tutor o curadorsegnlos casos;por ello la ley (Art. 971 C.) dispone que es indigno el que siendollamado a sucederabintestato al impber, demente o sordomudo, no pidi que se le nombraa el guardadory perrnaneci correspondiente en estaomisin un ao entero,que debe contasedesdeque surgi la necesidadde la guarda; que transcurrido el ao la obligacin de pedir el guardador recae en los llamados en segundo grado a la sucesin intestada, pero no se extiende a los menores no habilitados de edad, a los parientescolateralesmientras existieen de la lnea recta que puedanhacer la peticin, a la Universidady a los hospitales, ni en general a los que estn bajo tutela o curadua. Llama la atencinque la ley to<iavadiga que transcurrido el ao la obligacin recae en los llamados n segundo grat a la sucesin intestada (de lo que se infiere que primero recae en los llamados en primer grado) lo que ya no es propio, porque ahora la ley ya no llama a suceder por proximidad de grado de parentesco'conel causante sino por rdenes, en los que ya no importa ese grado de parentesco, sucediendo todos los que estin comprendidos en cada orden, seandel gfado que fueren. Debe entenderse entoncesque transcurrido el ao para los llamados en primer orden la obligacin recae en los llamados en segundo orden, y en este sentido debi reformarse la disposicin correspondiente,cuando se cambi el sistemade r.denes de la sucesin intestariqformndoselos actuales. 44

La obligacin no se extiende a los menoresno habilitados de edad, ni en generala los que estnbajo tutela o curadura,ya que si ellos no pueden valerse por s mismos mal puede exigrseles que velen por la proteccin de otros incapaces; tampoco a la Universidad y los hospitales, que son sucesoresabintestato, por su misma naturaleza, pues como personas jurdicas que son no pueden tener parentesco con personas naturales ni obligacin alguna de velar por ellas; ni a los parientescolaterales mientras existieren de la lnea recta que puedan hacer la peticin, de modo que la obligacin recaerenellos no sencillamentecuandohaya transcurrido el ao para los llamados en primer orden y el ao para los llamados en segundo orden, sino, adems,cuando ya no existieren parientesde la lnea ecta, pues existiendo alguno, aunqueya le haya afectadola indignidad, sobrel sigue pesando la obligacin de pedir el guardador. En otros trminos, estandocomprendidos tdos los parientesde la lnea recta llamados a la sucesin intestada,en los rdenes 1o. y 2o., si alguno de ellos existe, aunque ya le haya afectado la indignidad por haber dejado pasar su respectivo ao sin hacer la peticin, y puede hacerla porque no es de aquellosa quienespor su incapacidadnatural no se extiende la obligacin, estano pasaa los parientescomprendidosen los rdenesdel 3o. al 6o., que pasaslo cuandoya no existeningunode la lnearecta son todoscolaterales; que pueda hacer la mencionada peticin. Esta ltima exclusin fe por ley publicada introducida el 2l de junio de 1907.De todo estose deduce que el legislador,para efectosde la sucesinintes.ada, senttcitamenteun principio que tienerelacincon el derechode familia, el de que la obligacin de pedir que se proveade guardadora una personaque lo necesiterecaeen primer lugar en susparientesde la lnearecta,y slo a falta de ellos recaeen los colaterales,al cual no se hace ninguna alusin en las reglas de las guardas. El Cdigo de Chile (Edicin-Oficial de 1981) en'el artculo en esta pafle que estamostratandodice: "Transcurridoel correspondiente, grado a la ao recaerla obligacin antedichaen los llamadosen segundo -agrega" "y as sucesin intestad", y Claro Solar (ob.cit.pg.9) sucesivamentemienrras se mantiene la causa que hace necesario el nombramiento de tutor o curador", con lo que la obligacin pasa a los colaterales sin el requisito que aqu se introdujo al siguienteinciso, puesel de Chile slo dice: "La obligacin no se extiende a los menores, ni en generala los que viven bajo tutela o curadurao bajo potestadmarital". Esta causa de indignidad desaparecepara aquellos sucesoresque teniendola obligacin de pedir el nombramientode guardadorno lo hacen, pero an no ha expirado su respectivoao de permanencia en esa omisin cuando el impber llega a la pubertad,porque entoncesya puede pedir el nombramiento de guardador por s mismo (Art.452 C.), o el demente o sordomudo toman la administracin de sus bienes,porque indica que su incapacidatl ha terminado (Arts.468 y 4-/2 C.). Cuando son vaios los

45

llamados a la sucesin intestad4 basta que uno de ellos haga la peticin, pues su digencia aprovecha a los dems. Para que se produzca esta indignidad no es necesario que el impber, demente o sordomudo mueran en ese estado. Pueden morir mucho tiempo despusde la pubertad, de haber sido rehabilitadoel dementeo de hacerse capaz de entender y ser entendido por escrito el sordomudo, pero aqullos que quedaron indignos por haber dejado pasar su ao sin pedir el nombramiento de guardador cuando esas personas lo necesitaban,quedan expuestosa la accin de indignidad cuandoaqullasmueran sin testamento, y aceptenla herenciacomo herederos es entoncescuando se les abintestato; puede alegar la indignidad. l-os padreslegtimos,la madreilegtima y los abueloslegtimos,en las a sus condicionesprevistas por la ley, puedennombra tutor por testamento hijos o nietos, segn el caso; pueden tambin nombrar curador a los mayores de edad que se hallen en estadode demencia,o son sordomudos que no entienden ni se dan a entenderpor^escrito, o para la defensade los derechos eventuales de la criatura que esl por nacer. Estos guardadores testamentarios son, por lo general, personasde la entera confianza del testador,por lo que si no entran a servir el cargo sin tener incapacidadlegal para no hacerlo, devienen indignos para recibircualquier asignacinque el causante que los nombr les haya dejado, porque defraudan aquella confianza no prestandoel servicio en atencinal cual la ley presurrre se QUo les ha dejado la asignacin; y que la ley presumeque ese es el motivo de la asignacin lo corrobora el hecho de que la misma prescribe que esta indignidad no tiene lugar si el testadorha dispuestootra cosa,que no puede ser ms que siempre tendrn derecho a la asignacin,que lgicamentees indicativo de que el motivo de la asignacinfue la mera liberalidad y no retribuir el cargo asignado. La simple promesa hecha al causante de hacerpasarsus bieneso pae de ellos, en cualquier forma, a una personaincapaz,sabiendoel promitente que el tercero no tiene aptitud legal para sucedera dicho causante, produce indignidad en quien hace tal promesa,porque lo que est prometiendo es cooperar en un fraude de ley, como ya se vio al tratar de las previsiones legales para evitar que se burlen las incapacidades, pues estas son de orden pblico y en consecuencia todo acto que tienda a aquella nalidad es sancionado civilmente, y en este caso la sancin es la indignidad, aun cuando no se haya procedido a la ejecucin de la promesa. Huelga decir que con ms razn es indigno el que no slo hacela promesasino que la cumple, caso en el cual habr servido de personainterpuesta. Mas no es indigno el que hace la promesa movido por el temor reverencial que siente hacia el causante,esto es, slo por no desagradarlc u ofenderlo desobedecindolo, conro cuando, debido a la relacin de dependencia en que 46

respecto a l se encuentra el promitente, ste esti obligado a respetarlo y obedecerlo. En estecaso,el haberhecho la promesano produceindignidad, pero s habrindignidad si esapromesase ejecuta,porque no estandoya el asignatarioque la ha hecho bajo la influenciade la voluntaddel causante, de aquel temor reverencial,deba abstenerse de cumplirla, ya que sabade la incapacidaddel tercero; si no se abstuvo,la promesano la hizo por temor reverencial, sino, con la intencin seria de cumplirla. Los doctrinadores sostienen que esfe hecho debera ser genereador de incapacidad no de que se sancionasino porque indignidad, porque no es en intersdel causante tiende a contravenir el orden pblico, desde luego que las incapacidades pertenecenal mismo. Cuando son varios los herederos instituidos en el testamento, el testador puede nombrar en el mismo la persona que deber proceder a la particin de los bienesentre aqullos,puedenombrarpartidor. Si la persona nombrada no acepta el encargo se hace indigna de suceder a quien lo nombr, lo que supone que se le ha dejado un asignacin. Se trata, pues, de una indignidad que slo tiene lugar en la sucesin testamentaria, como la de los guardadores nombradosen testamento, cuyos fundamentostambin se aplican en estaque se estudia.Pero es raro que aqu no se haya prescrito que si el testador ha dispuesto otra cosa al respecto,no tendr lugar la indignidad, porque existiendo la misma razn debera existir la misma disposicin. Tambin se vuelve indigno todo partidor, no slo el testamentario,que prevarica en el ejercicio de su cargo, sierinpreque la prevaricacinhaya sido declarada (de lo penal); y como por juez competente estecasose ffatade un delito, esadeclaracin de juez competente a que alude la ley, se refiere a la sentencia condenatoria pronunciadapor el ejecutoriada tribunal respectivo.Hay dos situaciones que tambin se comprendenentre las que producenla indignidad, porque excluyende la sucesinintestada,a saber:la del viudo o divorciado que teniendohijos deprecedente matrimonio bajo su patria potestad,o bajo su tutela o curadura, se casasin haber hecho antesinventario de los bienes de aqullosque est administrando;y la del cnyuge que de hecho y sin justa causaabandonare a su marido o mujer, Artculos 179 y 992, respectivamente. La segundaadmite prueba de que el abandono fue justificado, como que se debi a la ebriedad del cnyuge abandonado. Se dice que esos hechosproducenindignidad porque privan de| derecho de sucederabintestatoa los hijos en el primer caso y al otro cnyugeen el segundo, de dondeclaramente seinfiere que por testamento s puedensucederlos, que como se ver, es la forma en que el causante puede perdonar las indignidades.Mas, de las expresiones que la ley emplea al establecer la sancin ("...perder el derecho de suceder como heredero abintestato","No tend,r parte alguna en la herenciaabintestato...") se ve que en realidad lo que esos hechos producen es la prdida de la vocacin sucesorialegtima, tal como la producc el ciivorcio para los cnyuges y
+t
AA

para el adoptado, en la adopcin simple, la ruptura del vnculo adoptivo. En otros trminos, la ley, que los haba llamado a suceder al colocarlos en los rdenes de la sucesin intestada,les retira esellamamiento. ,"^3;ia Tambin se considera como indignidad lo dispuestopor el artculo 295, que dice que a ninguno de los que hayan tomado pafe en el fraude de falso parto o de suplantacin, aprovecharel descubrimiento del fraude, ni aun para... suceder al hijo en sus bienespor causade muerte. y sobrevenidas, pueden haber ya La indignidades son preexistentes existido a la fecha de la muerte del causanteo surgir despusde esta. Son sobrevenidas, ocuTen despusde la muene del causante:la del que detiene u oculta un testamento; la del que no denuncia o avisa a la justicia el homicidio cometido en la personadel difunto; la del que hizo la promesade hacer pasar sus bienes o parte de ellos a una persona incapaz por temor y reverencial, y procede a la ejecucinde la promesa;y la de los guardadores partidores testamentarios que no cumplen su encargo y de los ltimos cuando prevarican. 1,g.- CARACTERISTICAS Ot LAS INDIGNIDADES. Las indignidades se han establecidonicamenteen intersdel causante, no son de orden pblico; de aqu que aqul puede perdonarlaso dispensarlas. El perdn slo se produce por el hecho de que ei causantedeje al indigno alguna asignacin testamentaria con posterioridad a los hechos que produjeron la indignidad, aunquenada obsta para que el causante,adems {e dejar la asignacin,diga que ororgael perdn,pero esrono es necesario. Cuando el causante simplemente deja la asignacin al indigno, podra alegarse que lo hizo porque no tuvo conocimiento de esos hechos que constituyen indignidad, pero esrono es permitido, diciendo la ley al respecto que en tal caso esos hechos no pueden alegarseaun cuando se ofrezca probar que el difunto no tuvo conocimientode ellos al tiempo de testar ni despus, lo cual se debe a que no es posible probarlo; el cusantepuede haberlo sabido sin haber externado jams ningn indicio de que lo iaba, dando la impresin de que no lo saba. Esto, pues, qued en su fuero intemo y se lo llev a la tumba. No operan de pleno derecho, contrariamentea las incapacidades,sino que es necesario que se declaren enjuicio, que debe serordinaio, porque no se trata de una accin que debe decidirse sumariamentey no tiene trmites especiales sealadospor la ley, a instancia de cualquier interesadoen excluir al indigno, como lo puede ser un coherederodel indigno, un colegatario, los herederos abintestato cuando el indieno es el nico testamentario o lo son todos los testamentarios,en la sucen intestadalos llamados en segundo 48

orden cuando los del prinrero son indignos, y en general todo el que con la exclusin del indigno puedeobtener beneficio de la sucesinde que se trate, o un benefrcio mayor que el que ya tiene, por acrecerle con l parte del indigno, aplicndoseaqu la regla procesal de que el inters es la medida de la accin y tambin la de que sin inters no hay accin. Estas dos caractersticasde que se ha hablado hastaaquaparecenen los artculos 974 y9!5 C, respectivamente. El ltimo, en su inciso segundo,prescribeque declaradajudicialmente la indignidad es obligado el indigno a-la restitucin de la herencia o legado con sus accesionesy frutos, lo que indica que la ley lo reputa como poseedor de mala fe, porque slo estos son obligados a rcstituir todos los frutos, aplicndose en la restitucin las reglas de las prestaciones mutuas de la accin reinvidicatoria en lo referente a los poseedores de mala fe. Esta calificacin del indigno como poseedor de mala fe constituye, con toda razn, una presuncin de derecho, porque posea a sabiendas del vicio que lo afectaba. Del mismo inciso se deduce orra caracterstica de las indignidades: que el indigno recibe la asignacin, es heredero o legatario, segn el caso, y ejerce todos sus derechos de tal, pero puede ser privado de la asignacin si se le sigue el juicio correspondinte para declararlo indigno y se le prueba la indignidad, caso en el cual es obligado a restituir. En estoes distinto al incapaz,que no puede adquirir. A propsito de esto, Luis de Gsperi(ob.cit.pg.189) cita a Merlin y Pothier, quienes al establecerlas diferencias entre ambasinhabilidades para suceder dicen: "EI incapaz no puede ni adquirir, ni recibir, al paso qu el indigno, capazde lo uno y de lo otro, no puedeconservarlo que ha recibido". Como ya no se puede alegar la indignidad cuando al indigno se le deja una asignacin testamentaia con posterioridadal hecho que la produce, resulta que, de ordinario, el juicio de indignidad tiene lugar cuando la sucesin es intestada. Pero si la indignidad se comete despusde hecho el testamento, o es de las que hemos llamado sobrevenidas,que slo pueden ocurrir despus de muerto el causante (que son testafnentariasl habr tambin lugar al juicio cuando la sucesines testamentariaUna caractersticamuy peculiar de las indignidades es la que establece el ardculo 976 C-, que consiste en que pueden purgarse, vale decir, mpliarse, lavarse, librndose la asignacindel cio que la afectaba; y esta purga se efecta porel hecho de poseerse materialmentela herencia o legado durante diez aos. Este tiempo se cuenta,para el heredero,desde que acepta la herencia, segn el artculo 76I C., que dice: "l,a posesin de l herencia se adquiere desdeel momento en que es aceptada",y para el legatario, desde que se le hace la tradicin de la cosa legada. l,a posesin de lo asignado por parte del indigno duranteesetiempo origina la caducidadde las accionesque contra el mismo pueden intenta los que tienen inters en excluilo. Si el ind;gnc faliece antes de expirar ios diez aos, la heie;,;ia o legado ss

49

transmite a sus herederos con el mismo vicio de indignidad por todo el tiempo que faltare para completarlos, pero en este caso a quien se va a declarar indigno es a su causante, aunque ya se haya muerto, no a sus herederos; pero declarada Ia indignidad de su causanteellos son obligados a restituir. ESta es otra de las caradtersticasde la indignidad. La esta6'lece el artculo 978 C., el que al decir que la herencia o legado se transmite a los herederos del indigno con el mismo vicio de indignidad de su antecesor"por todo el tiempo qufalte para completalos diez os", est suponiendo que el indigno ya haba entrado en posesin de la herencia o legado cuandose nuri; pero tambin queda comprendido el caso en que el ingno falleci sin haber aceptado ni repudiado la herencia o tegado que ie le haba deferido, y como consecuencia transmiti a sus herederos el derecho de acept4r o repudiar dicha herencia o legado, y stos los aceptaron haciendo uso del derecho de transmisin. En este caso los herederos del indigno tqnqT gug.po.sgel la herenciao legado los diez aoscompletospara que el vrclo ce rnotgmdadse purgue. Por ltimo, la accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe. EI indigno, que esren posesitde lo asifnado, puedehaber enajenado alguno de Ios bienes comprendidosen la herenciao en el legado. Si el tercero lo adquirir de buena fe, ignorando que se lo compraba a un indigno, n-o1epodr reivindicar cuando sedeclae la indignidad de su vendedor. Pero el interesado que promovi el juicio de indignidad ene derecho a que el indigno le restituy el valor de lo enajenado. s obvio que si el tercero'saba que- _su antecesor era indigno, s procede la accin contra l; pero no es la ac-ci-nde indignidad la que pafa o no pasa contra los terceos, sino la re ivindicatoria. El artculo 979 C., prescribe que los deudores hereditarios, las per-son-as,que eran deudoras del causante y por la muerte de ste pasan a serlo de los herederos, no podrn oponer-al demandante la excepcin de incapacidad o indignidad. Es fcilmente comprensible que los deudores hereditarios, no puedan oponer al asignatario que les reClama el pago la excepcrn de que es indigno, porque mientras no es declaado tal l es el dueodel crdito; que tenga que restituir lo cobrado araz de la declaratoria de indignidad -que produc:eeiectos "ut ex tuc", retroactivos al momento en gue tom posesin de los asignado- es otra cosa, el pago del crdito que se le hace queda bien hecho. Sf causa extraeza a alguns autores que la ley diga qug tampoco pueden oponerle la excepcin de-incapacidad,prque "n es absolutamente natuml ni legal que el incapaz, que no es hredro, ni puede serlo precisamente por iu intapacidad, pueda demandar al deudor hereditario y ste no pueda re chazarsu demandalegando la incapacidaddel demandantg para ser heredero. La disposicin de la ley, en cuando a la incapacidad,es naincprisecuencia, p.restoquc eri e! hechoviene a utcn;-

50

la posesin irregula del incapaz y a dar por establecido que, si toma posesin de los bienes,puede demandaa los deudores hereditaios sin que estos puedan oponerle la excepcin de incapacidad: ello es contrario al sistema seguido por la ley en materia de incapacidad." (Luis Claro Solar: ob.cit.pg.128).Pero si el incapazse encuentraen posesinde la herencia, como en los casosya estudiados,en que no obstanteque la incapacidadobra de pleno derecho, si no se prueba en las diligencias de aceptacin de herencia, por ejemplo, que el aceptantefue condenadopor adulterio con el causante, o no se establecepor aparte que fue el ministro religioso que lo confes o atendi en la ltima enfermedad,o que fue el mdico de cabecera que lo atendi durante la misma, serdeclarado heredero,y como poseedor de los bienes de la herenciapodr cobrar los crditos que se encuentrenerrtre ellos, y no le podr oponer la excepcin de incapacidad el deudorporque el pago sera vlido, liberara al deudor no obstantesaberque quien le cobra es incapaz, porque l no puede desconocer los efectos de la declaratoria de herederoque obtuvo el incapaz. La indignidad tampoco priva al heedero o legatario excluido de los alimentos que se le deben por ley, excepto cuando se trata de las comprendidasen los numerales del uno al cuatro del artculo 969 C., poque estasson sumamentegraves,y su sancintiene que ser ms dnstica.

51

CAPITULO IV Transmisin de la herencia


20.- APERTURA DE LA SCESIOI{. Se ha dicho ya (supra #12) que la ransmisin, cuyo concepto se ha dado en el nmero a que se hace remisin, es el actojudico que tiene lugar en la relacinjurdica sucesoria, y qle en l se distinguen tres momentoso fasesfundamentales: la apertura de la sucesin,la delacin y la aceptacino adicin. Se mencion tambin que cuando existe pluralidad de heiederosla transmisinno termina con la aceptacin, sino que contina con la indivisin hereditaria y se agota el proceso con la particin. Aqu se estudiar el primero de los fundamenrales, en los nmeros que siguen los otros dos y en el Captulo final los ltimos. Que una sucesinestabiertasignifica que existe un patrimonio cuyo $tylar ha fallegido, y.que y! pggde comenzaf el llamado doctrinariamente Jurcro sucesorio, conjunto de diligencias que tienen por objeto establecer quines tienen derecho a recogei ese patrimonio. Consist, pues, en el franqueamiento del camino para quienes se crean con derecho aipatrimonio que perteneci al difunto, a los bienes relictos, lo puedan ejercer. Tal apertu-raocurre en el momento mismo en que fallece una persona,cuando se trata de muerte real, y desde el da preiuntivo de la muerte en caso de desaparecimiento,artculo 80 C., reglas5a. y 7a. La aperturade la sucesin,entonces,siemprecoincide con la muerte del causante. Esta muerte, como ya se dijo, puede ser la natural o la presunta. En el caso de esta ltima es necesaiodistinguir si a raz de la fijacin del da presuniivo de la mueri; se ha conceCidr, la posesin 52i

progria de los bienes del desaparecido, o si se ha concedido la posesin definitiva de los mismos, porque los efectos que cada uno de estoshecretos producen en cuanto a la apertura de la sucsin, son diferentes. I-os del primgro gu:qal limitados a lo que esrableceel arculo 83 C., que dice que en virtud del decreto de posesin provisoria, quedar disuelta^la socied^ad conyugal, si la hubiere con el desaparecido(hay que recordar que ahora slo existe la sociedadconyugalcomorgimen econmico matrimoial cuando se pagt? en las capitulaciones matrimoniales), se proceder a la apertura y p-ublicacin del -testamenro(cerrado) si el desparecido hubierb dejad alggng y se dar la posesin-provisoria a los heiederos presuntivos,-que sernlos que aparezcaninstituidos como tales en el testamntocerrado,{ue para averiguar quinesson es que se abre, o en el testamentoabierto, y si no existe ningn testamentoa los llamados a la sucesin intestada segn las reglas generales; si no se presentan los herederos presuntivos, se eclara yacentela herencia,Art. 83 C. inc. 2o. En estecaso,las personas que tienen derechossubordinadosa la condicin de muerte del desparecido(como los legjrtarios) -nopueden hacerlos valer, sino hasta que se decrete la posesin definitiva, de acuerdo con el artculo 90 C., segn el cual "decietada la posesin definitiva los propietarios, los legatarios, y en general todos aquellos que tengan derechossubordinadosa la condicin de muerte del desaparecido,podrn hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte". En cambio; en los casos en que al fijar el da presuntivo de la muerte se corcede inmediatamente la posesin definitiva de los bienesdel desaparecido (An. 80 regla7a., y prirneroy segundo casosdel artculo 81) la sucsin del desapar.ecido se_ abre sggq! Es reglasgenerales, como estprescrito por el ltimo inciso del ardculo 89 C. La fijacin precisadel momento en que una sucesinse abre es de capital importancia,por cuanto de ello depedeque los derechosque sobre ella se pretendetener puedanejercersevlidamente.Se prueba,ei casode muerte real, con la certificacin de la partida de defunin, y en caso de muerte pesunta,con la certificacin del decreto que fija el da presuntivo de la muerte y concede la posesinprovisoria o defihitiv de los bienes, segn los-casosya explicados.Esaimprtanciase evidenciaal prescribir la ley que la-herencia o legado se defieren al heredero o legatario en el momenio de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si la asignacin no es condicional, Art 957; al exigir que para ser capaz de suceder es necesaio existir al tiemp_ode abrirse la sucesin, con las excepciones que ya se vieron, Art. 963 (supra #15); al establecerque desde eie momeito tbCo el q9q _tengainters en la sucesin puede pedir la aposicin de sellos, Art. 1146; al prescribir que si denrro d quinc das de brirse la sucesin no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, sta se declarar yacente, Art. \l6a; que a ese momento se retrotraenlos efectos de la acepiacino repudiacin Ce una herencia ;'de los iegadcs de especie, cuando la

53

asignacin no ha sido hecha bajo condicin suspensiva,o sea, cuando la delacin coincide con la apertura y por consiguientecon la muerte (infta.2)), Art.;l161; y al permitirsb tos pc'tossobre-una sucesinslo a partir de aquel momento, y sancionars con nulidad, por ilicitud del objeto, los celebradosantes,Arl I 334. La falta de corespondencia entre el momento en que realmenteocurri la muerte y el que se tibne por probado, puede originar algunos Ppbl9ry1f, como ocurrira ii se probar qu la muerte realmenteocurri despesdel.da que se ha fijado comb presuniivo de la muerte, o que todva no ha ocurrido, dando lugar a lo prescto en los artculos 9L y 92 C. En caso 9e muerte real, un asignatario puede haber enajenadola cosa que se le asign desde da cierto y determinado -caso en el que la propiedad se adquiere desde el momento de la muerte del testador- en la creencia de que ya tena esa propiedad porque ya se haba abierto la sucesin,cuandoen realidad no la tena ponquea la fecha de la enajenacin an estabavivo el testador;o puede acontecerque habiendo hecho una personadonacinrevccablede todossus bienes, que se mira como una instilucin de herederoque slo tiene efecto desde la muerte del donante, el donatario haya dispuesto de esos bienes antes de esa muerte; o bien, que una donacinde la misma clase se haya tenido por caducadaen virtud de qudse crey que el donatoriomuri antes que el donante, no siendo as realmente,sino al contrario. La sucesinen los bienesde una persona,dice el artculo 956 C., se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio. Mejor seradeci "la sucesinen los derechosy obligacionesde una persona",porque no slo se sucede en los bienes, o decir simplemente "la sucesinse abre", como lo hacen los Cdigos de la Repblica Dominicana, Repblica Oriental de Uruguay y Costa Rica (que por otra parte no dicen dnde se abre); usan la misma expresin que el nustro los Cdigos de Honduras y Colombia, y los de Guatemalay Per tienen la particularidadde que no usanla expresin "aperturade la sucesin".El de Guatemalaen su lugardice: "l-os derechos a la sucesinde una personase transmitendesdeel momentode su muerte; y la sucesinpuedeser a ttulo universaly a ttulo particular" (An. 918). El del Peni no dice nada al respecto. Referido a nuestro pas, el domicilio a que se refiere la ley, es el domicilio civil, el que dice relacin con una parte determinadadel tenitorio nacional, segn la divisin del mismo que para su administracin poltica hace la Constitucin, en relacin con la divisin territorial en distritos judiciales que la Ley Orgnica Judicial establece, y que determina la jurisdiccin, por razn del territorio, de los Juecesde Primera InstanciaAi sentar la regla general, la ley agreg:: "sdlvo ios casoserpresxrnente. 54;

exceptuados. Pero resulta que tales casos slo pueden deducine de la interpretacin de ciertas disposiciones relacionadas con esta cuestin, tal como se ha procedido en relacin con las excepcionesa la otra regla general que sobre la ley que rige a la sucesincontiene la misma disposicin legal, no siendo cierto que "expresamente"los excepte. Tales casos son: el de la presuncin de muerte por desaparecimiento,porque entoncesla sucesin se abre en el ltimo domicilio que el desaparecidotuvo en El Salvador y no donde realmente lo tuvo, ya que ese lugar es desconocido, desde luego que se trata de una pr.esuncin de muerte; si llegara a establecerse fehacientementela muerte en otro pas,en donde tuvo el ltimo domicilio, ya no habra caso de excepcin porque la sucesin se abrira en ese pas, atendiendo a la regla general, sino un caso atinente a la ley que debe regirla (supra #13) y habra lugar a uno de los casos de excepcin al principio general de que la sucesin se rige por la ley del domicilio en que se abre. Y o extranjero(por lo que se toman como dos cuandoel causante, salvadoreo casos), que deja bienes en El Salvador, tuvo su ltimo domicilio en el extranjero, en que segn las reglas generales all debera abrirse su sucesin,pero si ha dejado herederossalvadoreosse abrir aqu. De modo que las excepcionesal principio general de que la sucesinse abre en el y las excepcionesal otro principio ltimo domicilio que tuvo el causante, generalque establece que la sucesinse rige por la ley del domicilio en que que en se abre, tienen que ser las mismas,porque estasltimas presuponen la parte de la sucesinque se va a regir por la ley salvadorea, esa sucesin se ha abierto aqu, con lo que ya no parecen excepciones,puesto que resultarque es el principio generalel que seestaraplicando:la sucesinse rige por la ley del domicilio en que se abre. Segnestemdo de pensar,las excepcionesa la regla general acercade la ley que debe regir a la sucesinno existiran, quedando nicamente en pie las del otro principio general, el relativo a que la sucesinseabreen el ltimo domicilio que tuvo el causante, que sea lo verdaderamente relevante, porque cuando por excepcin la sucesin se abre en El Salvador es de lgica-jurdica que se le tiene que aplicar la ley salvadorea;no se va a abrir aqu y se le va a aplicar una ley extranjera. 21.- VOCACION SUCESORIA. La causa de la relacin jurdica sucesoria(supra#11), que vincula a los sujetosde la misma, es la vocacin como "el sucesoria,definida pordon Enrique Martnez Paz (Ob.cit.p,g.123) dtulo sucesorioque coloca al sucesoren la posicin del causante". Tener vocacin sucesrlria significa estar en posibilidad de suceder a determinada persona, y este virtual derecho de heredar slo puede provenir de un llamamiento hecho con tal finalidad desde antes de la muerte del llamamiento que inviste a aquel a quien se le hace de la calidad de causante^ ', "suceSibl tradicionalmente llamado "herederc presunto o piesuntivo". Tal

55

llamamiento, la vocacin sucesoria, puede en ciertos casos caducar antes de la muerte del de cujus, no llegar a haerseefectivo, desapareciendoentonces la causa de la relacin jurdica, o, lo que es lo mismo, la relacin jurdica sucesoria se extingue rcspecto de aquel que perdi su vocacin, el vnculo que lo una con el causante se romp, como en los casosde divorcio y de la adopcin simple tratndose de la sucesinintestada,pues un cnyugue slo hereda al otro cuando a la muerte de ste subsistael vnculo matrimonial, y el hijo adoptivo es heredado abintesato de su padre adoptivo mientras subsisteel vnculo que los une. Otras veces,en la misma clasede sucesin, es la misma ley la que retira el llamamiento, como en los casos que ya se vieron como situacionesque separccen a las indignidades,el del que se casa sin haber hecho antes inventario de los bienes de los hijos que est administrando,y el del cnyuge que de hechoy sinjusta causabanonare a su marido o muje y en la sucesintestamentaria, revoca cuandoel causante la institucin de herederoo legatario. La vocacin sucesoria puede venirle a una persona de la voluntad expresadel causante, quien puedemanifestala vlido, y en en un testamento el derechocomparadotambin en un contratosucesorio, casosen los cuales se la califica de voluntaria, siendo la que viene de un testamentouna vocacin sucesoria voluntaria unilateral, y la que viene de un contrato sucesoriouna vocacin sucesoriavoluntariabilateral;tambinpuedevenirle de la ley, que presume la voluntad del causante cuandoste no la expresa, dando lugar as a la vocacin legtima, que es h que tienen los sucesibles que estnenumerados,designadospor suparentescb con el causante, en los rdenes de la sucesin intestada.Esta ltima clase de vocacin puede ser regular e irregular, segn que el parentescoque uns al sucesiblecon el causantesea legtimo o ilegtimo, y de ah resultanlos sucesores legtimos (por ley) regulares e irregulares, como ocurre en Chile. Esta ltima clasificacin es desconocidaactualmentepor nuestroordenamientolegal, por habersecambiado los rdenes de la suceiin intestadaen 19A2,al igual que lo es la vocacin sucesoria voluntaria contractual,por maneraque en nuestro derecho sucesorio slo existen la vocacin sucesori voluntaria testamentaria, y la vocacin legtima, sin la diferenciacin de regular e irregularLa vocacin tambin puede provenir en parte de la voluntad del lombry y en parte de la ley, cuando la sucesin es parte testada y parte intestada y los herederos abintestato son los mismos instituidos en el testamento. 22.- DELACION Y DEFERIMIENTO. Despus que se verifica la apertura de la sucesin, con la muefie del causante,tiene lugar la segunda 56i

fase o momento del fenmeno jurdico de la transmisin, que recibe el nombre de delacin, palabra que tiene su acepcin especial en el derecho sucesorio,porque segn la ley (Art. 957 inc.lo.) es el actual llamamiento o legado;aqu que ella hacea aceptaro repudiaruna asignacin, seaheencia no significa, pues, delatar a alguien por algn hecho punible que haya cometido. La disposicin citada nos habla de que la delacin es el actual llamamiento a aceptao repudiar la herenciao legado,no dice simplementeque es el llamamiento.Esto sedebea que antesde estellamamientoque sellama a delacinya se habahechootro, que habainvestidode vocacinsucesoria quienesse les hacela delacin,segnse vio en el nmeroanterior.De modo que la delacin se les hace slo a quienesal momento de la aperturade la conservaban su vocacin;de otro modo, el actual llamamientoque sucesin hacela ley a aceptaro repudiarla herenciao legadoestdirigido nicamente ya seavoluntaria o legtima, a quienes a quienestienen vocacin sucesoria, segnque la vocacin presuntostestamentarios o abintestato, son herederos les vengadel testamento o de la ley. El actual llamamiento,la delacin,lo hace la ley, de modo que es no real, no es algo material, no se virtual, implcito, tcito, es aparente, traducepor ejemplo en una actuacinjudicial. Se tiene por hecho al ocurrir los eventosque indica el inciso segundodel citado artculo 957, el que al referise a esto comienza diciendo que la herencia o legado se deflere, cuando en el inciso primero habla de delacin. El cambio de terminologa se debe a que, al llamar a una personapara que recibaalgunacosao la rechace, sta se le pone a su disposicin,es decir, se le ofrece; por manera que el son inseparables, deferimientova imbbito en la delacin,y en consecuencia circunstanciapor la que ambos trminos suelenconfundise.Esto es lo que Ia ley quiere significar cuando dice que la herencia o legado se defiere al heredero o legatario, o sea que los llama a aceptar o repudiar la asignacin que les est ofreciendo,que est poniendo a su disposicin,pues debido a su ntima relacin, ambos trminos los toma como sinnimos,aun cuando realmenteno significan lo mismo. El momentoen que el deferimientoseverifica puedecoincidir o no con el fallecimiento de la personade cuya sucesinse trate, vale decir, con la apertura de la sucesin.Coincide cuando el llamamiento no es condicional, cuando es puro y simple; en este caso la muerte del causante,la apertura de no media entreellas ningn lapso. la sucesiny la delacin son simultneas, No coincide cuando el llamamiento es hecho bajo condicin suspensiva, pues en tal caso se verifica hasta en el momento en que se cumple la condicin; por ello, cuando la asignacines hecha con esta modalidad el asigna::rio debe existlr no slo al tiernpo de abrirse la sucesinsino en el

57

momcnto de cumplirse Ia corrdibin. Hay que recordar que si el asignatario ya no existe cuando se cumple la condicin,la ley dice que es incapaz,pero lo cierto es que la delacin ya no puede producirse porque a quien se le iba a hacer el actual llamamiento ya muri. Esto nos lleva a inquirir cules son los casos en que la condicin se puede cumplir no obstante que ya muri el asignatario. Estos casos son los de las condiciones casuales, las que dependen o de la voluntad de un tercero o de un acaso. No puede dane el caso de que la condicin se cumpla despus de la muerte del asignatario cuando esa condicin es potestativa o mixta, porque en estas tiene que intervenir la voluntad del asignatario, y como muri sin cumplirla la condicin fall. Volviendo sobre el momento en que se produce la delacin, podemos sentar la siguiente regla: cuando la sucesin es intestada la muerte del causante, la apertura de la sucesin y la delacin se producen simultneamente, la delacin siemprecoincide con los otros dos momentos, y cuando la sucesines testamentaria la delacin puedeo no coincidir con aqullos . Coincide c4nd9^ la .asignacinno fue hecha bajo .condicin y no coincide si fue hechacon estamodalidad.Este distingo se suspensiva, debea que la ley, cuandola sucesin no ponecondiciones a sus es intestada, aslgnaclones. Pero si la condicin, suspensiva por supuesto, es de no haceralgo que dependade la sola voluntad del asignatario, esto es, cuando se trata de una condicin suspensivapotestativanegativa,la asignacintambin puede deferirse en ei momen'to de la muert"e del'testadoY, como si fuera iura y simple, si el asignatario da caucin suficiente, segn el inciso tercero del artculo a que nos venimos rehriendo, de restituir la cosa asignadacon sus y frutos si contraviene a la condicin. Si no se hubieradecidido accesiones asi el asignatarionunca recibira la cosa asignada, porque dependiendode su sola voluntad el no verifica el hecho que se le ha indicado, como el de que ya no s embriague, que no viaje por avin, slo hasta que muera existir la certeza de que no contravendra la condicin; y tal decisin eman del jurisconsulto romano Mucio Scevola,por lo que la caucin que en estecaso se rinde recibe el nombrede "caucinmuciana". Como excepcin (que viene a ser excepcinde la anteriorexcepcin) la ley prescribeque ello, el poderserenr la caucin muciana para que se verifique la delacin antes del cumplimiento de la condicin suspensiva potestativanegativa, no tiene lugar cuandoel testadorhubieredispuestoque mientraspendala condicin de no haceralgo,pertenezcaaotroasignataiola cosa asignada,o sea, cuando la misma cosa es objeto de dos asignaciones que deberntener lugar sucesivamente. Al otro asignatariopuedehabrsele dejado ei usufrucio .ie la cosa asignada condicionalmente al prinrero,
58i

mientras o durante el tiempo que estarpendientela condicin de no hacer; un tambinpuedehaberse constituidocon la cosaasignada condicionalmente fideicomiso por causade muerte, por el tiempo en que estarpendientela condicin. En estoscasosla asignacinno se defiere en el momento de la muerte del testador aun cuando el asignatario ofreciera dar la caucin, porque la segundaasignacin,que paradjicamente es la que primero debe producir efecto, ya no tendra lugar, con el consiguienteperjuicio para el Pero como al no admitir la caucinen estecaso se vuelve a otro asignatario. caer en la situacin cuya solventacines la finalidad de dicha caucin, y debentenerefecto,hay que entenderque en siendoque ambasasignciones tal supuesto el hecho en que consistela condicin negativa,ha de ser de tal naturalezaque pueda llegar a ser cierto durante la vida del asignatario condicional,que no ocurrir, o que slo se hayaimpuestola condicin de no haceralgo durantecierto tiempo, expiradoel cual sin contravenirlase tiene por cumplida esa condicin, como sera el caso en que el testadordijera: "l-ego a Pedro la finca X con la condicin de que durante diez aos no se embriague,y mientrastanto la finca la tendrJuan en usufructo". Pedro no podrarendi la caucin mucianapara que seprodujerala delacin antesde la finca, porqueperjudicaraa Juan.La cumplir la condicin y sele entregara tenerplazo. condicin,pues,debe serdeterminada, 23.- OPCIONES DEL ASIGNATARIO. Quien est actualmente llamado a suceder,aquel a quien se le ha hecho la delacin porque tiene que como ya sedijo puedevenirle del testamento o de la vocacinsucesoria, ley exclusivamente,y es capaz para sucederal de cujus,tiene respecto a la atribucin que se le hace, dos caminos a escoger: o puede repudiar la adirlos. Cualquiera herenciao legado a que es llamado, o puedeaceptarlos, que sea su decisin al ejercer este derechode opcin tal decisin produce, segn la ley (Art. 1161) efectos "ut ex-tunc" (desde antes, reroactivos). As, si repudiasereputaque nuncaha tenidoderechoalguno a la asignacin, y si aceptase entiendeque susderechos como herederoo legatariolos tiene desdeel momento mismo en que la asignacinse le defiri, exceptocuando se trata de un legatario de gnero. Con este acto, la aceptacin o adicin, se completa la triloga que realmente constituye la transmisin, que ha tenido lugar a favor del aceptantedesde el deferimiento, aun cuando la adicin se haya hecho mucho tiempo despus;no obstante,en el caso de que sean varios los herederos, el derecho real de herencia subsiste hasta que se procede a la particin. De todo esto se desprendeque la calidad de heredero se fija en el sucesible hasta que acepta, antes de ello slo es un heredero presunto o sucesible como se acabade decir, no es ni siquiera un heredero provisionalEl asignatarioes libre de aceptaro repudiar,tiene, pues, el derechoa

59

'un pcin, que puede ejercer cuando quiera, a menos que sea obligado a pronunciarsea solicitud de cualquierperson4 interesada en ello, puesque en tal caso debe manifestar si aceptao repudiaen el plazo que la ley Ie fija. Ya no existen los herederos forzosos de que nos hablan los textos de Derecho Romano (herederos necesarios)que lo eranaun a pesar suyo. Sea cual fuere la decisin que el asignatario tome, ya acepte ya repudie, no puede volver sobreella; en otros trminos,ejercidala opcin no ha lugar a ejercerla de nuevo en sentido diferente, salvo que haya sido inducido por fuerza o dolo a pronunciarseen determinado sentido, casosen los cuales se deja sin efecto. Respecto de la aceptac!n dg.]1herenciasedice que quien una vez es heredero siempre es heredero ("Qui semel heres, semperheres"). 24.- TRANSMISION DEL DERECHO DE OPCION O DERECHO DE TRANSMISION. Si la asignacinya habasido deferiday el asignatario fallece sin haber expresadoque la aceptabaola repudiaba, esto es, sin haber ejercido su derecho de opcin, transmiteesederechoa sus herederos, toda vez que sus derechos a la sucesina la que fue llamado no hayan prescrito segnlo dispuestoen el artculo2256C. El derecho de opcin es, pues,un elemento transmisibledel patrimoniodel heredero o legatarioque falleci sin haber optado; el sucesorde stelo recibecomo parte del patrimonio de que su causanteera titular, como cualquier otro derecho personaltransmisible que.se encuentreen el cauda.lrelicto. Por esta azgn,.para poder ejercer la opcin que al causantele corresponda y que no ejerci, porque no quiso o porque ignoraba que la asignacin se le haba deferido, hay que aceptar primero el patrimonio de que tal derechoforma parte,el patrimonio propio que pertenecaa quien no aceptni repudila asignacinque a l se le haba deferido; en trminos ms sencillos,hay que aceptarla herenciade quien era titular de un derecho de opcin parapodei ejerceiel mismo, desdeluego que estando formando pane de aqulla no podraejercersesi tal herenciano se aceptara. La asignacina que pudo estarllamadoquien falleci sin aceptarlani repudiarla, puede haber sido a ttulo universalo a ttulo singular, puede habersetratado tanto de una herenciacomo de un legado, no importando la clase de sucesin a la que el asignatarioestaballamado, es decir, que su vocacin sucesoriapudo haber sido testamentaria o abintgstato,porque la transmisin del dercho de opcin o derechode transmisin, tine lugar tanto en la sucesintestamentaria como en la intestada. As mismo, es indiferente que aqula quien se transmiteel derechode opcin sea heredero testamentarioo abintestato de quien se lo transmite, pero s es conCicin indispensableque seaun heredero,un sucesrlra ttulo

60

universal,,, de cualquier clase que sea, heredero universal, de cuota o de remanente, ya que slo a stos se transmiten todos los derechos (v obligaciones)transmisiblesdel causante, la universalidadiurdica llamad herencia, en la que precisamente se encuentra esederecho,lue tiene que ser compartido por pafes iguales cuando son dos o ms. [.os legatarios no pueden ejercer el derecho de opcin que a otro perteneca, ya que no son sucesores a ttulo universal, y si9nd9 as es imposible que puedan cumplir ^I.a con el requisito de aceptar la herencia d quien- lo- transmite. denominacinde transmisin del derecho de opcin es mis propia para esra institucin que la de "derecho de transmisin", que es la tradiiioal, pues staresulta un tanto equvoca ya que en toda sucsinpor causade merte hay transmisin, pero no siemp-rehay derecho de trarsmisidn, mientras que la otra es ms connotativa de lo que realmente ocurre, pues.mediante esta institucin l.gqu" se transmite.esla opcin que se tena,lafacultad de aceptar o repudiar una asignacin, no la asignacin misma, como acontece cuandoel asignatarioa quien se le haceel llamamientoaceptala herenciao legadoque se le ha deferido y despusfallece, ya que en ste caso la cosa asignada s haba entrado ya a formar parte del patrimonio que transmite a susherederos. Ambas herencias puedenser de la misma claseo una ser testamentaia y la_otra abintestato, y segn seala del que falleci sin aceptarni repudiar as serinquienestenganel derecho de ejercer la opcin que a qul perteneca. l,.a ley (Art. 958) al instituir este derecho,dice que "si el herederoo legatario cuyos derechosa la sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmitea aus herederos el derechode aceptaro repudiardicha herenciao l_egado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido" y agrcga que "no sepuede ejercer este derecho sin aceptarla herenciade la prsna"qu.ito transmite". Se observa de lo transcrito en el pirrafo anterior que se trata de dos sucesiones que se han abierto una despus de la ota, exisiiendo entoncesun primer causantey segundo causante, 19 que no constituye una simple -un manerade designarlos,sino que indica el orden de sus fallecimientos; qud el segundo estaba_llamado, como heredero o legatario, a suceder al priniero -que es como el ncleoocenro de toda estarelacin- pero falleci sin haber aceptado o repudiad la hgrencia o legado que se le haba deferido. si sus derechosa la sucesindel primer causante no han prescrito,transmite a sus herederosel derecho de acptar o repudiar la asignacin a que l haba sido llamado. como se ve, el que no ejerci el derecho de opcin esr colocado entre el primer causantey sus propios herederos,por lo que en el derecho de transmisin .existen por lo menos r'es t,rrinos: el primer caus.artc, el

61

'una tiircin, que puede ejercer cuando quiera, a menos que sea obligado a pronunciarsea solicitud de cualquierpersona interesada en ello, puesque en tal caso debe manifestar si aceptao repudiaen el plazo que la ley le fija. Ya no existen los herederos forzosos de que nos hablan los textos de Derecho Romano (herederos necesarios)que lo eftrnaun a pesar suyo. Sea cual fuere la decisin que el asignatario tome, ya acepte ya repudie, no puede volver sobreella; en otros trminos,ejercidala opcin no ha lugar a ejercerla de nuevo en sentido diferente, salvo que haya sido inducido por fuerza o dolo a pronunciarse en determinadosentido,casosen los cuales sedeja sin efecto. Respecto de la aceptac!n d9.f1herenciasedice que quien una vez es heredero siempre es heredero ("Qui semel heres, semperheres"). 24.- TRANSMISION DEL DERECHO DE OPCION O DERECHO DE TRANSMISION. Si la asignacin ya habasido deferiday el asignatario fallece sin haber expresadoque la aceptaba o la repudiaba, estoes, sin haber ejercido su derecho de opcin, fansmite ese derecho a sus herederos,toda vez que sus derechosa la sucesina la que fue llamado no hayan prescrito segnIo dispuestoen el artcu\o2256C. El derecho de opcin es, pues,un elementotransmisibledel patrimoniodel heredero o legatarioque falleci sin haber optado; el sucesorde stelo recibecomo partedel patrimonio de que su causanteera titular, como cualquier otro derechopersonaltransmisible que-se encue-ntre en el cauda.lrelicto. Por esta azgn,.para poder ejercer la opcin que al causantele corresponda y que no ejerci, porque no quiso o porque ignoraba que la asignacln se le haba deferido, hay que aceptar primero el patrimonio de que tal derechoforma parte,el patrimonio propio que pertenecaa quien no aceptni repudila asignacin que a l se le haba deferido; en trminos ms sencillos,hay que aceptarla herenciade quien era titular de un derecho de opcin parapodei ejerceiel mismo, desdeluego que estando formando pane de aqulla no podraejercersesi tal herenciano se aceptara. La asignacin a que pudo estarllamadoquien falleci sin aceptarlani repudiarla, puede haber sido a ttulo universalo a ttulo singular, puede habersetratado tanto de una herenciacomo de un legado,no importando la clase de sucesin a la que el asignatarioestaballamado, es decir, que su vocacin sucesoriapudo haber sido testamentaria o abintestato,porque la transmisin del dercho de opcin o derechode transmisin, tine iugar tanto en la sucesin testamentariacomo en la intestada. As mismo, es indiferente que aqula quien se transmiteel derechode opcin sea heredero testamentarioo abintestato de quien se lo transmite, pero s es condicin indispensable que seaun heredero, un sucesor a ttulo 60i

uiliversal;,, de cualquier clase que sea, heredero universal, de cuota o de remanente, ya que slo a stos se transmiten todos los derechos (y obligaciones)transmisiblesdel causante, la universalidadjurdica llamad herencia, en la que precisamente se encuentrase derecho,que tiene que ser compartido por partes iguales cuando son dos o ms. L,os legatarios no pueden ejercer el derecho de opcin que a otro perteneca, ya que no son sucesores a ttulo universal, y signdg as es imposible que puedan cumplir con el requisito de aceptar la herencia d quien- lo- transmite.'La denominacin de transmisin del derecho dc opcii es ms propia para esta instituci-nque la de "derecho de transmisign", que es la uadibioal, pues sta resulta un tanto equvocaya que en toda sucsinpor causade merte hay transmisin, pero no siempre hay derecho de trarsmkin, mientras que la otra es ms connotativa de lo que realmente ocurre, pues.mediante esta institucin l.gqr" se rransmite-es la opcin que se tena,lafocultad de aceptar o repudiar una asignacin, no la asignacin misma, como acontece cuandoel asignatarioa quien se le haceel llamamientoaceptala herenciao legadoque se le ha deferido y despusfallece, ya que en ste caso la cosa asignada s haba entrado ya a formar parte del patrimonio que transmite a susherederos. Ambas herencias puedenser de la misma claseo una ser testamentaria y la otraabintestato, ysegn seala del que falleci sin aceptarni repudiar as serinquienestenganel derechode ejercer la opcin que a aqul perteneca. I:a ley (Art. 958) al instituir este derecho,dice que "si el herederoo . legatario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmitea aus herederos el derechode aceptaro repudiardicha herenciao au! cuando fallezca sin saber que -e le ha deferido" y agrcga que ]egado, "no se puede ejercer esrederecho sin aceptarla herenciade la prsniqu,i to transmite". Se observa de lo transcrito en el prrafo anterior que se trata de dos sucesiones que se han abieno una despus de la otra, existiendo entoncesun primer causantey segundo causante, 19 que no constituye una simple -un manerade designarlos,sino que indica el orden de sus fallecimientos; qu el segundo estaba-llamado,como heredero o legatario, a suceder al priniero -que es como el ncleoo cenrro de toda estarelacin- pero falleci1in haber ryptado o repudiado la hprencia o legado que se le fiaba ei". Si sus derechosa la sucesindel primer causante no han prescrito,transmite a sus herederosel derecho de aceptar o repudiar la asigncin a que l haba sido llamado. como se ve, el que no ejerci el dereco de opcin esr colocado entre el primer causantey sus propios herederos,por lo que en el derecho de transnsin.existen por lo menos tres tlinos: el primer caus.arte, el

61

Seguiid:CaUsdnte y los herederos de este ltimo. Grficamente se podra en la que el peldao de tres peldaos, re.esentat estaidea con una escalera el de enmedio el segundocausantey el s,rperio. sera el primer causante, (ler diagrama). inferior los heredeios del segundocausante. aceptar o Como el segundo causantees el que transmite el derecho de_ repudiar la asignlcin que se le haba ileferido en la sucesin_delPti*"tg' qui puede con"sistir,coit o ya se dijo, en una herencia o un legado, se le denoona transmtente o rarsmiior; y siendo sus herederos-los-.que adquieren ese derecho, las personasa quienes se les transmite, se les llama tahsmitdos. As podemos decir: el ansmitente o transmisor puede. ser heredero o legatarib del primer causante,y el transmitido o los transmitidos slo pueden ser los herederosdel transmitente. El transmitente o transmisor deriva su derecho del primer causante,y el transmitido lo deriva del segundo causante. Ello es Ia tazn d9 qu-eef relacin al transmitente debe reunir los reqiisitos necesariosparasuceder_en de existir al adems de 1, respecto primer causante, debe ser capiry digno momento en que se le defiere l heiencia legado; y el transmitido debe reunirlos respcto del segundocausante,no importando que no los rena que no es de steque deriva sus derechos. respecto del frimero, pues"to El derecho de transmisino transmisindel derechode opcin, es una de las dos formas de sucesin indirecta; la otra es el derecho de representacin,que slo tiene lugar en la srcesinintestada y de la que y en forma directa o.personal, entonces despusse habiar.Sepuedesuceder originalmente en forma indirecta. Sucede en forma directa quien est llamado, por el testamento o por la ley, a hacerlo, y consiguientemente no tiene que prevalerse del dereiho que tro tena como asignatario-y que no quiso b n pudo ejercer. Y suceden forma indiecta quien es llamado a acelo en ilefect de otro, que era el que estaba originalmente llamado, prevalindose del derecho que ste tena, que viene a ser--unpresupuesto hecesario o conditio iurs ora que el sucesoiindirecto sea llamado. Por eso se dice. del que sucede en folina directa -rect1 va- que tiene vocacin sucesona propla y del que sucedeen forma indirecta, que tiene vocacin sucesoria subsidiaria. En esta clase de sucesinindirccta de que se est tratando, se puede en forma directa y dar el caso de que una personasucedaal mismb causante en forma indircta, porque tambin puede estar llamada, as como estabael transmitente, a la scesin del primer causante,Como gqan-doun hombre fallece dejando como sucesiblesa su esposay a su hij-o legtimo, -y la cnyuge fllece despus sin haber aceptadbni repudiado l herenciade su espso]caso en el cal se le transmite'attrijo eseilerechode opcin;.luego, sie acepta la herencia tle su padre por derho propi..' y pc: ransnisin de!

62

derecho quelas;madr.,1e corresponda en la misma. En el ejemplo el hijo recibia un medio de la herenciade su padreen forma directa y el otro medio en forma indirecta, por derecho de transmisin de su madre, siempre que aceptela herenciapropia que staha dejado desdeluego. (2o. diagrama).

1er.

-o-

?,o. Causante I o Transmisor Transmitentel

-tI
-7-

Tran;ftritido
1er.diagrama

1er.causante Pade

2do. causante

'X
ttzg
Htjo Transmitido

Madre

2do. Diagrama

63

Tambin puede gri1."nsmitido fallezca despus del deferimiento qu se le habaheclio respectode la hercnciadel tranimitente, en donde se encuentra el derecho de-transmisin,y por consiguiente sin haber ejercido tal derecho, y en este caso l a su vez, que sera tercer causante,transmitir el derechode ejercer las dos opcionesque tena a sus herederos. Si adems estaba llamado a suceder en forma directa, por derecho personal,a alguno o a todos los anteriorescausantes, dara lugar a otro u otros derechosde transmisin.El siguienteejemplo ilusrrar sobre esto, cuya importanciase manifiestaen la particin. "Fallece JUAN, dejando como herederos abintestato a su esposa MARIA y a sus hijos legtimos PEDRO, LUIS y DIEGO nicamente. Ninguno de ellos acepta ni repudia Ia herenciade Juan y en ese estado fallece MARIA. Los hijos tampoco aceptan ni repudian su herencia, y entoncesfallecePEDRO. Luis y Diego decidenaceptaresastres herencias". Para ello tienen que comenzaraceptandolo que les correspondepor derecho personal en la herenciade JUAN, que es ll4 acada uno, porque Juan dej cuatro herederos; luego, para seguiraceptando, ahora por drecho de transmisin, la herencia de Juan,tienen que aceptrr primero ls heencias de los transmitentes (Mara y Pedro) y por eso aceptan lo que les corresponde por derecho personal en la herenciade su made Ma, de la que les toca l/3 a cada uno (el otro 1/3 correspondaa Pedro), y como Maa tamben tena derecho personalen la sucesinde JUAN 0/4 lo acepran Luis y Diego por derecho de transmisin, tocndoles Ul2 a cada uno, porq-ugese derecho se haba dividido en res partes (sus nes hijos). En !eg1r!dqaceptan,por derechopersonal, la herencia dejada por su hermano PEDRO, porque ellos son sus nicos herederos,y de es hernciales correspolden ll2 ca uno; y como Pedro tena derechopersonal equivalente a U4 en la sucesinde Juan,porque era hijo de sre,Luis y Diego ceptanpor derecho de trarsmisin lo que a Pedr le corresponden [a sucsin-de Jan, y de ese derecho les toca l/8 cada uno; pero PEDRO tamben tena dcrecho, Wr transmisin de su madre Maa, a otra pafie de la herenciade Juan, que era Ul2, tambin lo aceptan ellos a su vez por derecho de trarsmisin, tocndoles de ese doceavo 124 a cada uno. Por ltimo, como PEDRO tena derecho personal en la sucesin de su madre MARIA, que equivale a 1/3, Luis y Diego tambin aceptanpor derecho dc trarsmisin de su mencionado hermano ese derecho en la lucesin de su madrc Mara. toc{ndoles l/6 a cada uno. Entonces tenemos que tanto a Luis como a Diego les toca en la herencia de su padre luan: l/4 por derecho propio o personal, l/12 por derecho de transmisin de Mara, l/8 por derecho de trasmisin de Pedlo, de lo que a ste le tocabapor.lerechc personc! en la sucesinde.Juan,y

&

lf24 tarr:rin porderrgcho de ransrnbirr.*,.kdrcrde Io que a stele tocaba a su vez por transmisin de Maa siempre en la herencia de Juan,y da: Luis en la sucesin deJUAN: t/4+UtZ+l/g+ t/24= 6+2-+3+l 24
= J
1)

=12 -1

24
Diego en la sucesin de JUAN:

'# + 1/12+ 1/4 l/8 + 124=


l', =t/2 =fi

Luis en la sucesin de MARIA:

l/3 porderechopersonal y 1/6Wr transmisinde PEDRO. v da:

t/3+tl6= -_

)+1

=316=t/2

t)

Diegoen la sucesifl ?+ I =3/6=7f2 deMARIA: l/3+l/6=2


o

Luis en la sucesin de PEDRO: lD _ , Diegoen la sucesin de PEDRO:1/2- '

65

En estaltima slo por &recho:gersonal:

Juan

ler. causante

Pedro Transmitente

Luis

Diego

Transmitidos

Se ha supuestoque MARIA no tiene ms herederos que sus hijos, y que PEDRO tampocotiencmsherederos que sushermanos; si no fueraas, la solucin seradiferente. En esteotro ejemplo,en el que secombinala sucesin intestada con la sucesintestamentrria, una personasucedearun causanteslo por derecho de transmisin y a otro slo por derechopersonal: fallece dejandocomo herederos a su esposa ruLIA abintestato y a sus hijos legtimos TICIO y GAYO. Ninguno de ellos aceptani repudia su herencia, y en ese estadofallece Julia tambin intestada,dejando como herederos a sus mencionados hijos Ticio y Gayo y a su padre legtimo SIMON. Estos tres tampoco aceptanni repudian la herenciade JULIA, y entonces fallece TICIO, dejando como heredero TESTAMENTARIO a Gayo. Simn y Gayo optanpor aceptarlas herencias que les corresponden". En cuanto a Gayo, ste acepta lo que por derecho personal le corresponde en fa herencia de su padre JOSE, que es l/3 (porque sus herederos son Julia, Ticio y Gayo); pero como tambin tiene parte de esa misma herenciapor derechode transmisin, para ejercerlo tieneque aceptar primero la del primer transmitenteque es Julia, en cuya sucesinIe corresponde por derecho personal 1/3 (porque ella deja rres herederos: SIMON, Ticio y Gayo), y como a Julia le correspona 1/3 por derecho personalen la sucesinde Jos,a Gayo le toca l/9 de ese l/3 por derechode transmisin,puestoque estdividido entre tres herederos. Enseguidaacepta 66 'TOSE

por derecho personal la herencia de $*-.$9ra_s,;,TfCl0,. la cual le correpondecompleta por ser su nico herederotesstamentario; y como Ticio tena derecho personala 1/3 en la sucesinde su padre JOSE, ese 1/3 lo aceptacompleto Gayo, por derechode transmisinde su hermanoTicio, de quien ya se dijo que es nico heredero; y como Ticio tambin tenauna parle en la sucesinde JOSE por derechode transmisinde su madre Julia, que que se habadividido el 1/3 de Julia enrreSimn, equivale a l/9 (recurdese Ticio y Gayo) Gayo tambin acepta,a su vez por derecho de transmisin ese 1/9 que a travsde Julia le corresponda a Ticio en la sucesinde Jos;y finalmente, como Ticio tena derecho personal a U3 en la sucesinde su madre Julia, esederecho tambin lo aceptaGayo por derecln de transmisn de Ticio. Con respectoa SIMON, ste aceptapor derecho propio el 1/3 que le corresponde en la sucesin de su hija JULIA, y poi derecho de transmisinde sta1oque a l le corresponde en el 1/3 que Julia renaen la sucesin de su esposo JOSE,que es 1/9. Conclusin:a Gayo le corresponde en la herenciade JOSE: 1/3 en forma directa o por derecho personal; ll9 por derecho de transmisinde JULIA; l/3 por transmisinde su heremanoTicio, que a ste le tocabapor personal; derecho y 119 por derecho de transmisin, que era el que le tocaba a su vez por transmisin de Julia al referidoTicio. A SIMON le toca 1/3en la sucesin de JULIA y 1/9 en la sucesinde JOSE. Y a Gayo le correspondetoda la herenciade TICIO, y 2/3 en la sucesinde su madre JULIA. As: Derechosde Gayo en la sucesin de JOSE:

l/3 + ll9 + 1/3+ l/9 =

3+1+3+1

= 8/9
=l Derecho de Simn en la sucesin de JOSE:

l/9

67

Derechosde Gayo en la sucesin de JULIA:

rr<..:_tr

i.':1-:_

1!r:

ll3 + 1/3=2R =1

Derecho de Simn en la sucesin de JULIA:

=lR

La herenciade TICIO le correspondetoda a Gayo. Si en el caso anterior la herencia de TICIO fuera intestada, le corresponderatoda a su abuelo legtimo SIMON (Art. 988 No.2o.) y en lo que al por derechode transmisin consecuencia tambin Ie correspondera mismo Ticio le tocabaen las herenciasde Josy Julia. Si la aceptacin esjudicial debetoma$e en cuentael lugardonde seha puesto que las herenciaspropias que abierto cada una de las sucesiones, dejan los transmitentes ante el Juez del domicilio de la deben ser aceptadas sucesin; si la aceptacin se hace ante notario no importa dnde tuvo su ltimo domicilio el causante. 25.- CASO DE LOS COMURIENTES. Pdr su relacincon el derecho de transmisin o transmisin del derecho de opcin, merece tratamiento que o "comurientes", especialel caso conocido como de los "conmorientes" se da cuando dos o ms personasperecenen un mismo acontecimiento, como naufragio, incendio, accidentede nnsito telrestre o areo y otros semejantes, y no puede saberse el orden en que han ocurrido sus perecieronen fallecimientos, presumindose entoncesque dichas.personas un mismo momento y ninguna de ellas sobrevivi a las otras. Con tal solucin nuestra ley desecha las llamadas "presunciones legales de supervivencia"de otras legislaciones, como son las de que, si se trata de un hombre y una mujer, se presumeque primero falleci la mujer, o la persona de.msedad,o el que era infante, sigu-indose ql_glterode que quien fallece que en primero siempre es el de constitucin ms dbil. La ir.nportancia nuestro derecho sucesoriotiene este caso, consisteen que, si las personas que mueren en tales circunstancias estaban llamadas a sucederse mutuamentepor ley, como los cnyuges,un padre y su htjo legtimo, o si cada uno haba instituido al otro como su herederotestamentario,laley prescribeen el artculo 959 C., en perfecta concordancia con lo establecido en el artculo 78 del mismo Cdigo. oue es el que se refiere al caso de 68

glp=.,r:..' comurencia, que ninguna de ellas sucederen los bienesde las og la presuncinde la comurenciaslo obra a falta de pruebadel orden de los faliecimientos, si ste se establecetal presuncinno tiene lugar. Importa entonces probar quin falleci primero, porque de ello resultargq9 l9l del que falleci testamentarios o lo.sherederos parientesde grado sucesible ior ltimo puedan hacer uso del derecho de transmisin para-aceptarla en la sucesin a su causante herencia, o uotade ella, que le corresponda del que falleci primero, pues en este caso aqul habra heredadoa ste n de los el ^orde porqe exista a su fallecimiento; si no se logta establecer iallecimientos no se relacionanentre s, ocurre como si los fallecidos no ya el uno al otro, ya por testamento hubieran estado llanlados a sucederse por la ley, porque abrindoseambasen el mismo instanteninguno de los del otro. existacuandose abri la sucesin omurientes

69

CAPITTILO V Los ace rVOS

26.-ACERVO BRUTO.EI conjuntode bienesque una persona deja al morir, es el acervoo nrasr hereditaria, del que, en principio,se beneficiarn sus causahabientes o sucesores. Esos bienesque constituyen puedenenLontrarse el acervohereditario confundidos con los de otras personas, por lo que en tal casoes necesario concretar lo que era del causante,no slo para los efectos relativos al beneficio que de ellos reportarn a las los sucesores, sino para los atinentes obligaciones que tendrnque cumplir como:ontinuadores de la personalidad del difunto. Cuando la masa de bienes que el difunto deia se encuentraen tal estado,a aqullase le denomina"cervocomn o 6ruto",que en casode particin de los bienes del causantees el primero que hay que liquidar, puesto que no se puedenpartir aquellosbienessi no se sabeculesson. Por eso el artculo l22l C., que es el que hace refeencia a este acervo, dice que si el patrimonio del difunto estuviereconfundidocon bienes pertenecientesa otras personas por razn de bienespropios o gananciales del cnyuge, contratos de sociedad, sucesionesanteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin de patrimonios, dividiendo las especies comunes segn las reglas de toda particin. Esto implica practicar variaspaticiones,nombrandopartidor para cada una, que puede ser la misma persona;la ltima serla de los bienesdel causantede qrrese trate. 70i

Los bienes del causantepuedenestar confundidos con bienes propios gananciales de su cnyuge, en el caso de que haya habido entre ellos o disueltoen virtud de soiedadconyugal,la qu hy que liquidar por abers como raznde la muerte de uno de los cnyuges;los contratosde sociedad, que son los relativosa las sociedades confusin del patrimoniodel causante, se denominan de personas,ya que no puede haber confusin cuando los por ttulos intereses del causanteen una sociedad esfn representados de anterioresindivisas resultan cuando tratndose valores. Las sucesiones particin, el la caso en de antes o algunos fallece alguno varios herederos del fallecido enfan en la indivisin de que su causante cual los herederos que formaba parte,por lo que cuantloquierenpartir los bienesde ste_tienen En la frase indivisin. n aquella qe le corresponda lo primeio liquidar "otro mtivo cualquiera" entra el caso de la copropiedadsingular, como proindivisode uno o ms bienes. era propietario cuandoel causante del estadode 27.- ACERVO ILIQUfDO.- Salidala masahereditaria porque no siemprelos bienesdel acervo bruto, caso de haberlo presentado, pues a otlas personas con bienespertenecientes estnconfundidos causante dicha masa dado estasituacin, o no habindose estoes algo contingencial, toda en que se encuentra recibeel ombrede acervoilquido.Esteel estado del caudal relicto, Polqry herencia al morir la personaque era propietiLria que enumera el artculo 960 Chastaque se le hayanhecholas deducciones se sabr si los herederos y los legatrios obtendrn algn benefici<l econmico,pues lo que reste,si algo resta,constituirla parte de que el testadoro la iey podandisponer,Ilamadaacervolquido, que es la que para herencia. algunosconstituyerealmente Decimos que toda herenciasurge,nace, ilquida, porque hay una de las deduccionesque las afecta a todas, y mientras no se lleve a efecto, aunqueno haya lugar a las otrastres,la herenciasiempreestaren estadode iliquidez. Esa deduccina que nos referimosest constituidaporlos impuestos De esta,y de las dems,se trataren el nmero siguiente,en el sucesorales. que se hablar del cervo lquido, Para llegar { guql-fay que estudiar precisamentelos cuatro numeralesdel citado artculo 960, de cuyo inciso irimero se deducelo que hemosdicho: que antesde haceresasdeducciones la herenciase encuentraen estadoilquido. 28.- ACERVO LIQUIDO. Antes de proceder a lo anunciadoen la de con,sideraciones ltima parte del apartado anterior, haemos a,lgqn_qs cactei generalsobrelo dispuestopor el artculo 960 C. El inciso primero

71

de esta disposicin legal esablece que en toda sucesinpor causade muerte, es decir, ya testamentariaya abintestato, o parte testaday parte intestada, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, segnla clasede sucesin de que se trata, se deducirndel acervo o masade bienesque el difunto ha dejado, inclusos los crditos hereditarios, las cuatro bajas generalesque menciona,agregando que el restoes al final de la enumeracin el acervo lquido de que dispone el testadoro la ley. La mencin de los crditos hereditarios,que son los crditos que el causante tena contra terceros, se dice que es innecesaria, puesto qus es indudable que forman parte del caudal relicto, de la masade bienes que el de cujus ha dejado, pero como en el momento en que muerc los bienes que representan no estn materialmente en su poder, para evitar dudas se ha credo conveniente expresarque al computarIa masailquida debeincluirse el valor de los crditoscomo si ya se hubierancobrado. AI decir la ley que "para llevar a efecto" las disposiciones del difunto o de la ley se deducirn..., ya estin nos da la idea de que las disposiciones hechas, pero para llevarlas a efecto, para cumplirlas, hay que hacer previamentelas deducciones, o seaque esasdeducciores se hacendespus de la muerte del causante.En verdadesto es Io que en la prcticaocurre. Tomemos, a va de ejemplo, una de las deducciones: las deudashereditarias. Estaslas pagan los herederos despus no puede de la muertedel causante: ser de otro modo, porque si las pag el causante ya nclexistiran.Lo mismo ocurre con los impuestosfiscalesy con las costasde la publicacindel testamentoy demsanexasa Ia apertura de la sucesin. Pero despus de la enumeracin hay un incisoque de las deducciones dice: "El resto es el acervo lquido de que dispone el testadoro la ley", lo que sugiere algo diferente a lo que insina el inciso primero sobre el momento de hacer las tales deducciones,porque segn este otro es el testador el que debe hacerla liquidaciny del "resto"hacersusasignaciones; respecto de la ley no se puede ms que supondr,que cuando hace sus asignacionesde lo que est disponiendo es de ese resto, que a lo que esti llamando a los herederosabintestatoes a eseresto.Pero aqu no hay modo de que la Iey haga previamente la liquidacin, tienen que hacerla los herederos, y tanto en uno como en el otro caso,son los sucesores quienes disponen del resto. Ante esta discrepanciaparcceque lo ms aconsejblees inclinase por lo que se deduce del inciso primero, que para llevar a efecto, o sea, para cumplir, las disposicionesdel ilifunto o de la ley, hay que hacer previamente las _deducciones, y las harn los herederos,porque es muy difcil que el difunto o la ley dispongan de un "resto" que siilo se va a concretardespusde la muertedel causante

-t2

' ":. I'.primera de las deducciones est constituida por las costas de la publicacin del testamento,si lo hubiere, y las dems anexasa laapertura de la sucesin.Serefiere a las costasde la aperturay publicacin del testamento cerrado,que es el que, antesde recibir su ejecucin debe presentaseal Juez del ltimo domicilio del testador o ante un notario para aquellos efectos, procedindosede conformidad a los artculos 867 y siguientesdel Cdigo de ProcedimientosCiviles. I.as demscostasanexasa la aperturade la sucesin son las de la guarda y aposicin de sellos y de los inventarios, conforme lo dispone el artculo 1148 C., al decir que ese costo gravar los bienes todos de la sucesin,a menos que el testadordisponga expresamenteotra cosa, en cuyo casoseruna carga impuestaexclusivamente a alguno o algunos de los aslgnaulnos Las deudashereditarias constituyenla segunda baja generalde la masa de bienes que el difunto deja. Son las deudas que el causantetena, que pesan sobre la herencia despusde su muerte, de ah su nombre, y que deben ser pagadas por los herederos,como representantesque son de la persona de aqul para sucederle en tocios sus derechos y obligaciones transmisibles, Art. 1078. Tales deudasse pagan de conformidad a lo prescrito en el Ttulo X deI Libro Tercero del Cdigo Civil, cuando existe ms de un heredero,en donde se establecela regla generalde que se dividen, para los efectos del pago, entre los herederos a prorrata de suscuotas, Art. 1235. Existen otras disposiciones legalesque se refieren,en otros aspectos, a las deudashereditarias, entreellasuna que reviste especialimportanciapor cuanto su incumplimiento acarrea responsabilidada los herederos y al partidor. Es el artculo 1216, segn el cual del efectivo de la masa hereditaia,o de las especiesms saneadas y de ms cmoda realizacin, debe sealarse un lote o hijuela suficientepara cubrir las deudasconocidas. Hay un caso en que los legatarios tambin deben contribuir de un modo general, porque bien puedeel testador gravarlos expresamentecon el pago de alguna deuda especfica, al pago de las deudas hereditarias. A ese caso se refiere el artculo 1083, que despusde prescribir que aqullos no tienen ms cargas que las que expresamentese les impongan, agrcga que ello se entender sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos;y esta responsabilidad subsidiaria la estableceel artculo 1243, que en lo referentea estepunto (tambinse refiere a los alimentos)dice que los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las deudas hereditarias, no haya habidoen sino "cuandoal tiempo de abrirsela sucesin ella lo bastantepara pagar las de.udshereditraias".
t3

Ijrs herederos,por tener la obligacin de pagar las deudasque el a ser causantetenfa, aunqueste no haya dicho nadaal respecto,.enen deudoresde los acreedores de aquI, excepto cuando el beneficio de del separacinde bienes est produciendosu efecto. Los acreedores pasana seracreedores casante hereditarios, con 1oque sequieresignificar que son acreedoresde la herencia,pero tomada esta palabra en sentido de los herederos. subjetivo, o sea,que s quiere decir que son acreedores Pero cuando esos acreedorcshan invocado el beneficio de separacinde bienes, parece que, con propiedad, los herederosno son sus deudores personales, porqueen estecasolos bienes en la herencia son comprendidos los nicos que quedanafectosa pagarlessus crditos;pero eso si con preferenciaa las deudas propiasdel heredero.
La tercera deduccin es la de los impuestosfiscales que gravaren toda la masa hereditaria, que est en relacin con el artculo 961, segn el cual esos impuestos se extienden a las donacionesrevocables que se confirman por la muerte, y agrega que los impuestos fiscales sobre ciertas cuotas o legados se cargann a los respectivos asignataios. Segn el artculo 6 de la "lry de Gravamen de las Sucesiones",el impuesto que grava la transmisin de bienespor causa de herencia, legado, donacin por causa de muerte, o en virtud de fideicomiso por causa de muerte, recaer sobre la masa total lquida de las asignacionesa favor de herederos y legatarios comprendidos en un mismo nmero de los que seala el artculo 10, y 1o paga cada uno de ellos en proporcin a su cuota o legado. Como se ve, el impuesto se calcula sobre la masa total lquida que corresponde a tdos los asignaarios, y ese impuesto as calculado lo pagan entre todos los herederos y legatarios, pero en proporcin a la cuota hereditaria o legado que a cada uno correiponde, segn el caso, de modo que la suma de estos impuestos parcialesda el impuesto que se calcul sobe la masa total lquida. En este sentido hay que entender esa deduccin, porque segn el Cdigo, existe un impuesto fiscal que gava tda la masa hereditaria, que habra que deducir de sta, y luego los asignatarios tienen que pagar otro impuest sobre las cuotas o legados que les corresponden, el inciso segundo del artculo 961, cuando segnla mencionadaley el s-egn impuesto calculado sobre la masa total lquida es el nico que pagan los asignatarios, prororcionalmente a su cuota o legado. Para determinar la masa total lquida sobre la que recaer el impuesto total, el pasivo de la sucesin, segn el arttculo 8 de la citada t eV 4q Gravamen de las Sucesiones, comprender: a) Las deudas a cargo del causante que al momento de abrirse la sucesin estn comprobadas de conformidd con los artculos 588, 589, 590 y 591 Pr. y aquellas cuya existencia, en aque! momeno, se estabiecierenmediante cstaCc: contalrles 74

'

comprobados por un auditor debidamente autorizado. La Direccin General de Contribuciones Directas tendr el derecho de practicar inspeccin en la contabilidad correspondiente. Para este efecto los comerciantes acreedores estn obligados a mostrar sus registros contablesen su propia oficina. Las deudas hipotecarias podrn comprobarse con la certificacin de las inscripcionesen el respectivo Registro; b) Los impuestosy contribuciones fiscalesy municipalescuyo pago haya dejadopendienteel causante; c) Los gastos de la ltima enfermedad del causantey los de sus funerales, no excediendo los primeros de seis mil colones y los segundosde cuatro mil colones,con tal que se compruebenlegalmente; d) Las costasde publicacin del testamento,si lo hubiere, las demsanexasa la aperturade la sucesin, previa comprobacin.En estoscasos,los honorariosdel abogado,peritos, etc., no podrn exceder del uno por ciento del activo suceral.(Ref.D.O.22 diciembre 1986). De las deudas comprendidas en la letra a) se exceptan: 1o. Las constituidaspor el causantea favor de algunade las personassealadas en los nmeros del I al IV del artculo 10 de la [y, o de sus herederos testamentarios o legatarios; 2o. Las deudasprescritasen el momento del fallecimiento del causante,aunquetal prescripcinno haya sido declarada judicialmente; 3o. Las deudascuya exigibilidad dependede la muerte del causante; 4o. Las deudas reconocidas nicamente por testamento del causante. La ltima de las deducciones consisteen las asignaciones alimenticias forzosas,a las cuales nos referiremos con algunaamplitud al tratar "de las asignaciones alimenticias"reguladas en el arlculo 1141. 29.- OTROS ACERVOS.- En las legislaciones que tienen establecida la sucesintestamentaria restringida,que se llama sucesinlegitimaria, que es el sistemacontrrrio porque el testadores al de la libre testamentifaccin, obligado a hacer asignacionesforzosas,y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposicionestestamentariasexpresas, asignaciones que por lo general son: los alimentos que se deben por ley a ciertaspersonas, la porcin conyugal,las legtimasy la cuartade mejorasen la sucesinde los descendientes legtimos, en esaslegislacionesdecamos, existen otros dos acervos, llamados imaginarios, el primer acervo imaginario, denominado especficamente"colacin", y el segundo acervo unaglnrno. Estos acervostienen por objeto evitar que el testadorse burle de los asignatariosforzosos, haciendo donacionesentre vivos, medio por el cual pucCedisminrrir lo que por ley les correspcnde a aqullos.Con e! primeio se

75

amparaa:frfu'Itdfiiiibs, que'Sonlos parientesms cercanos del causante, hijos y padres, que son los que tienen derecho a la porcin llamada "legftima", frente a donaciones hechasa otros legitimarios,y el segundo defenderlos de donaciones hechasa terceros (M. Somarriva Undurraga: "Derecho Sucesorio",Ed. NASCIMENTO S.A., Santiago, Chile 1961, pg.85). positivo rige la libre testamentifaccin, los Como en nuestroderecho acervosimaginarios no tienenaplicacin.

76

: .*:

,:;:.

i-:i

.a.- rr;,

CAPITULO VI de sucesin Clases

30.- SL]CESION ABINTESTATO, INTESTADA O LEGMMA. Cuandoel causanteno dispusode sus bienespara despusde su muerte, o cuando habiendo dispuest no lo hizo conforme a derecho o no han tenido por causade es la ley la que hacelas asignaciones efecto sus,disposiciones, muerte, y la que concede la vocacin sucesoria,a la que por tal motivo se la qulenes concede Y( son las conceoe esIt estavocacin personas a quienes las personas legrtlma, y las cahlrca de de legtima, califica
que llama a recibir tales asignaciones a la muerte del causante. la lev- la sucesin 10n sucesona vl Enconces.cuando la '--i-----. --:----'-a

que existen, lq:"*g-"g!-iu y lA congactual estas oGEIsei de sucsin mucho tiempo despus aparecieron QG aqulla, debido a qge, po! qu dada pueblos primitivos primitivos las las conocieran, conocieran, dada quelos los pueblos posibleque no era no eraposible cmplejidad, cmplejidad,
(ManuelSomariva l3-I4). ob.cit. pgs. 13-14). SomarivaU.: ob.cit. culturajurilica su escasa eicasa cultura iurdica (Manuel

que con fundamento en ella tiene luga se llama legtlma, )a. mtestada lntestadao aDab' --..ffi]-7----= igg$ato, q*s la primera,cronolg

rEi6-rl6IEII-pffilE-acontecer no slo cuando el causante no dispuso de sllffiEs, en la forma establecidapara ello, sino aun cuando lo haya hecho, concurriendo determinadas circunstanciaspor supuesto, segn se detallan ms adelante. Esta especiede sucesinseclasifica en ordinaia y anmala31.- SUCESION ORDINARIA.- Cuando todos los bienes que el 7l

qnlugeunesintestada eslalgyy cuando sedijomsarriba, Como neJl_lg!!g{A l que hacelas@nqldr,gtrF

qausante tena,"sin. excepcin'alguna,' se transmiten a aquellos que estn llamadospor la ley a sucder, a quienestienen vocacin sucesorialegtima, la sucesin sq llarna pglj4aria, prque no se aparta de las reglas genrales, no -presentapaniffi;dad, no la afctan situacioes eipecialei. ffia Todos los bienes del difunto en esta clase de sucesin intestada estn sometidos, en cuanto a su transmisin, al mismo rgimen, y quienes los reciben se llaman herederosordinarios. Entre los herederos ordinarios algunas legislaciones, entre las que ya no se encuentra la nuestra, hacen distingos, dividindolos en sucesores regulares y sucesores irregulares. Por manera que tienen establecidasdos clases de rdenes de la sucesin intestada: rdnes de sucesin regular y rdenes de sucesin igesulgr Los primerosi-enen lugar cGftldElTffi-nt -el cuando causate era hijo narural o 9ra !r!jo legiirotlGundos ilegtimo. Tal distincin da lugar a la exisrencia de dos gruposd rdenes de la sucesin intestada (infra #39): el de los heredeosregularesy el de los herederos irregulares. Estos ltimos slo suceden a falta de todos los sucesoresregulares. legtimo, natural o -sucelores - - El hecho, pues, de que el causantefuera hijo simplemente ilegtimo, origina la clasificacin de regg[aes e irreeularel, enrlzn de que-, en trminos generales, Ios parienteT-{EliEne --ffir-/. un hilo leqtimo no son los mismos parientesque tiene un hijo natural o ilegtimorrtrBltuuu.qgiggs sucedeUjr_un que gra qu.g nl:lo1g-s41ry causante erahiiolegtimo son sucesores ron vylgl]gs sLcgug+a_utrcausanre rlgul3le, que forman los rdenesde sucesinregul*; y qulqn_g@a un causanteque era hijo natural o ilegtinq_lot_sulesores irregulares,que --ffi'--*-*.---.+-

establecan rdenes especialesde sucesores para el caso en que el c-ausante fuera un hijo natural que no dejaba descendintes legtimos; para el caso en que muriera una hija natural sin descendencialegtima ni hijos ilegtimos; y paqgl caso en que el causantefuera hijo e@, antigua denominacindel ilegtimoNuestra legislacin ya no haceesedistingo.

r'-. integranlos rdenesde aul6n furegar. TIocu-ne en eIGreIo positivo chileno snueno y ocurra ocruTla en en el nuestro nuestro antes antes de de las lyuz, pues pues se las relonnas reformasde de 1902,

derecho mismo, no necesitan obtener a tlaratoria judicial de henideros p_ara entrar en posesin de la herencia,sino que tal posesinla adquierenpor el solo hecho de la muerte del causant, aun cuando ignoien que la asignacin se les ha deferido ("saisine" francesa);en cambio, los sucesores irregulares tienen que pedir al Juez que los declae herederos, y esta declaratoria es la que les da la po:esin de la herencia.Iste sistema,e! dc

posesin de la herencia la adquiereniWiW,

Caractenza tambin a los sucesoresregulares el hecho de que la

qe_plenAjerecbo o por el

78

oue la dcclaatoria de herederoeq la que da la posesin de la herencia, se adopt aqu en nuestro pas p<jr l multiCitada ley de 4 de agosto de 1902 par todos los herederos, al-mismo tiempo que se formaban los actuales rdenesde la sucesinintestada. 32. SUCESION ANOMALA. Cuando la ley no atiende al origen de los bienes que el causantetena para establecerlas reglas a que estar sujeta la transmisin intestada del patrimonio, ni para gravarla con rcstituciones o reservas, todos esos biens son asignados a los--parientes que -estn comprendidos en el orden preferente, a los que estn llamados a sucederen como ya se dijo, Ia orimer lugaf, sin excepcirialguna;cuandoas acontece, de normal,sele que puede.calificase A estasi-iuacin, i"."riO" r pq"a". lo_s bienes que que d9 algunos como anomala, sffiiffilguna forman el caudal rlicto queden reservadospara determinadosparientes, excluyndosede ellos a ls dems, o deben regre.sar 3_aquelde quien el por gratuito. Y esta anomala se ttulo algn recibido los haba causahte produce precisamenteporque part .-eglurla sucesin intestada se ha tomado

Ln cu"ntel origende os biens. @ se le conoceco"nel nombe @el6F cuyo resewa,


anmalos. sucesores

erta caracterstica aTuyoTvor regrcsanciertos bienes, son

33.- SUCESION TESTAMENTARIA.- Si el causanteha dispuestode la ley, y sus dispo-siciones de su muerteconforme_a sus bienespara despus o ex-testatnenfo,locucin llama testamentaria la se sucesin tienen efec-to, latina que Significa "por testamento" o "desde o mediante testamento", DoKIuela ltima voluntad del causanteen lo tocante a la transmisin de sus bien'esesti expresadaen un instrumento llamado testamento.En esta clase de sucesin de ah emana el derecho de una prsona a ser llamada por la ley a aceptaro repudiar una asignacincuando el causantefal\92r1(delacin); de ah viene la vbcacin sucesria,y por ello a esta se la califica de voluntaia. La voluntad que el causanteexpresaen un testamentoes unilateral, en el sentido de que pr s sola generaun actojurdico, no est destinada a que la reciba otra persbnapara que el acto jurdico se perfeccione; el testamento no contiene na declracih de voluntad receptiva. Por consiguiente, no necesita la concurrencia de la voluntad del sucesible o presunto heredero para su perfeccin, ni para investir a aqul de vocacin sucesoria.Otra cosa s que l asignacin sltenga que ser aceptadapara que,tenga gfecto, Porqqe nadie puedeier heredero o legatario contra su voluruad; y la.declaracin de voluniad que hace el asignaiario al aceptar tambin consitituye un acto judico unilateral, la suya es una declaracin de voluntaC que no es ni

79

receptiva ni recep.ticia;'noestdestiitd*=tfw,fu1tbciba'ouo ni significa que ha aceptadocontribuir a la perfeccin de un actojurdico. En trminos.jurdicos estaclase de sucesines la primera, ra que tiene mayor lmportancla, por cuanto en el derecho hereditario, la voluntad del causante claamente manifestada es la suprema ley, y prevalece sobre las r.gglas. q.ue el legislador da acerca de ia inteligen-cil y efecto de las dlspo-slclones testrmentarias, con tal que no se opongan a los requisitos o prohibiciones-legale_s ni,pase sobre el brden pblico n general, cbmo esu previsto porel ardculo 1051. La ley puede conceder la facultad de testar,de disponer de los bienes por testamento, que es lo que se denomina testamerxifaccin acrtva, en forma plena o- slo hasta cirta medida, originndose ai dos sistemas de testamentifaccin: el de la libre testamentificaig y el de la testamentifaccin restringida. segn el primero, el testador pudce dejar sus bienes a las personas-e-ue li$smente elija, parientes suyos o extraos, que tengan la capacidad legal para heredar, dnominada stanentfaccin pasva, on h unica obligacin, segrinnuestraley, de designaren s testamnto la cuanta de los allmentos que por ley est en el deber de suministrara ciertas personas,, cuya enumeracin la hace el artculo 338 del propio cdigo, que te-ngan-derechoa esos alimentos segn las;m gnerales,pues esn libertad de tesraacogidapor nuesrroerecho politivdes "sin peijuicio de las reducciones a qu se dla sujeto su patrimonio con a.regio i la ley", Ilamadasdoctrinaimente-bajas-o-deducciones generales de Iaerencia,qu estn indicadas en el artculo 900 et mismo cuelrpode leyes, entre las qu se encuentra "Las asignaciones alimenticiasforzoss",ya {ue estadisposicin prescnbe que en toda-sucesinpor causa de muerte, el testador la ley, s.egnse trate de sucesion testamntariao abintestato,slo puedendisponr del aceno lquido de la herenciapara hacer asignaciones. Este sistema de la libre iestamentifacdin fue acogido por nuestro legislador secundario ey 1902, mediante las reformas qu? en-ese ao se itro{ujgron al cdigo civil de 1860, pero qug no fue elevado a la categora de principio consrituional sino hastan 1950, al establecene en el artculo W- * ..tl Constitucin de ese ao, que "Habr libre testamentifaccin".segn el sistema de la testamendfbccinrestringida, la facultad que-9J test4dor tiene de disponer de sus bienes para despusde su muerre, est limitada a una maima parte de su patrimonio, en el Sentidode que slo pu4e disponer librernente ile esa pae que la ley ie seala, llamada ior esta razn, dcntro de las particularidades- del sstema, ',rorcin tiUre diposicin'', cuya cuanta vara segn las legislacines que lo tran adoptaclo;- Ia mayor_parte est obligado a dejarla a sus parientes ms gerggloL, htj.gsy padres.,que por tener derecho a lo que se Iiama "porcin legtima" reciben e! nombre de legtimorios,lo que tambin origina que a esta

80

"sucesi{r se le denornine'oeperfiearnente clase de sucesintestamentaria que no debeconfundirse lggrrnana", con la suceiin legltima,quFEfii
6iab abintestato.Entonces,decir sucesinlegitimaria es lo mismo que restringida. Era la que rega entre nosotrosantes decir sucesintestanentaria de las reformas de 1902, poca en la que existan en nuestro ordenamiento jurdico, consecuentemente, las "asignacionesforzosas", que el testador estabaobligado a hacer y se suplancuando las omita. Tales eran: 1o) Los alimentos que se deban por ley a ciertas personas;2o)La porcin conyugal; 3o. l-as trgtimas; y 40) La cuarta de mejoras en la sucesin de los legtimos. descendientes Su razn de ser, en las legislacionesque an conservaneste tipo de sucesin testamentaria,estriba en que el parimonio debe estar afecto exclusivamenteal sostenimientoy supervivenciade la familia (por eso le llaman "patrimonio familia"). De ah lasrestricciones al derechode disponer forzosasmencionadas, de los bienesa tulo gratuito,como las asignaciones el primer acervoimaginarioy el segundoacervoimaginario,que, como ya lo dijimos lo repetimosahora,tienenpor objeto protegerla porcin legtimade por el testadora los mismoslegitimarios y a extraos, las donacioneshechas respectivunente, y que consisten, sustancialmente, en sumar imaginariamenteel valor de esasdonacionesal acervo realmentedejadoy forzosas,imputndose, en el sacarde ese total imaginario las asignaciones primer acervo imaginzrio, lo donado a la porcin legtima del donatario (colacin); el segundoacervo imaginario poda dar lugar a la revocacin parcial de las donacioneshechaspor el causante a tercerosextraos.Estos medios de proteccina los legitimarios secomplementaban con las acciones llamadas"de inoficiosadonacin",que precisamente era la va para lograr la revocacin de las donacionesque perjudicabana aqullos en su porcin por el segundoacervoimaginario,que legtima, cuandoestoera demostrado implica operaciones bastante complicadas,y la de "reforma del testamento", que se daba cuando el testador no haba asignado su porcin a algn legitimario, o lo habahechoen una cuantainferior a la legal. 34.- SUCESION PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA. En el derecho civil romano, debido a la organizacinsocial, poltica, rcligiosa y econmica de aquel pueblo, no se concebaque una personapudieramorir en parte testada y en parte intestada ("Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest"). Esto se deba a que para la validez del testamento se exiga que contuviera institucin de heredero, ya fuera universal o de cuota,puesstetenaderechoa la totalidadde la herenciaaun cuando slo se le habiaasignadouna cuota partede ella; cuando no contena institucin de herederosino solamentede legatarios,el testamento debaser pero se le aplicabael principio ::ulo ("rrito") segnlas reglas generales,
G

8r

el principio y para no tener que recurrir a la historiadel establee}*ipnto:@ ley para entender el multicitado artculo 993 actual. Este,como consecuencia de la, a anuestro juicio, indebida supresin,qued con otro defecto, porque asf como est no se ve claro a qu se refiere el inciso 2o., ya que lo que el primero establece es un mandato de la ley, una disposicin imperativa, que nada tiene que ver con la voluntad presuntadel causante(no es supletorio de su voluntad), que tenga que ceder ante su voluntad claramentemanifestada; todo, porque la relacin de este inciso e-racon eJ suprimido, no con el primero, y por eso ahora no se comprende cmo la voluntad del testador puede prevalecer sobre lo dicho en el antecedenteinciso. Puede prevalecer pero sobre algo que no se dijo, que debera estar dispuesto en medio de los dos incisos; sobre la regla de que "los que sucedenalavez por testamenfoy abintestato recogerin las dos porciones". Entoncess volvea a tener sentido la disposicin. 35.- SUCESION CONTRACTUAL. Las conyenciones que se celebran sobre una herenciafutura se llaman, en general,pactossucesorios, que pueden ser: a) institutivos; b) renunc_iativos; y- c) disposirivos...El primero constituye un contrato denominado"contratode herenciafutura" o "contrato sucesorio" o "pacto institutivo", que "es aquel por el cual una personacuya futura sucesinse trata (el futuro causante) convienecon otra (el instituido) en designarla heredera y staaceptatal institucin o legataria, hereditaria o legado" (Alberto G. Spota: "Institucionesde Derecho Civil "CONTRATOS, vol. I, Tercera reimpresin.Ed. DEPALMA, Bs.As.1981, pg.70). Lo anterior da origen a la sucesinconEactual,porque se basaen un contrato mediante el cual el instituido adquiere, desde el momento de la celebracin del contrato, la seguridad de que va a recibir la herencia o el legado a la muerte del instituyente, no una mera expectativao esperanza de llegar a ser heredero o legatario, como s ocurre en la institucin teStamentaria. Sobre los pactos sucesorios,don Elas P. Guastavino("Pactos sobre herenciasfuturas", EDIAR, Bs.As.1968,pg. 30) dice: "Se sostieneque es ms amplio el concepto-de pacto sucesorioque el de sut.esincontractuol; el primero concierne a to{docontrato referido a la transmisin rnonis causa y a la organizacin o divisin de la sucesin, mientras que la sucesin contractual concieme exclusivamente a una sola especie de contratacin sucesoria: la institucin contractual de herederoso la atribucin contractual de legados. Mediante esta distincin habra contrataciones que corrrespondiendo a la categora de pactos sucesorios no daran lugar a su,cesncentractuaL como los casos de pactos de renuncia a hercncia 84

'.:: ;

futura, de disposicin de derecho a la sucesin futura da.un terceroq#{qr-+ otorgamienrode mandatosreferidos a herenciasnodeferidas, de distribucin por la ley o por testamento, etc."designados de herenciaentrelos herederos (Guastavino: ob.cit.pg.106-107)la mismo autor a este Siguiendo institucin contractual de heredero o lcgatario tiene, entre otras, las siguicntescaractersticas:l) celebrado el contrato, cl instituido adquiere calidad de herederoo legatario; 2) esa institucin es irrevocable, slo podra dejarse sin efecto unilateralmentesf asf se ha estipulado,o por una causa legal de resolucino por mutuo disenso;3) no puedecl instituyentedesignar nuevo hercdero por contrato o testilnento,ni asignar lo legado al otro del instituyente,si lo contratantea otro legatario;4) el anterior testamento hay, queda rcvocado sin necesidadde revocacin expresa,en lo que,sea in:ompatible o contradictorio con el contrato; 6) la institucin contractual no priva al.instituyentedel derechode.disponer.delos bienes por actos ntre vos, siempreque sea sin fraude de la institucin pactada. o pacto institutivo es La vocacinque se basaen un contratosucesorio una vocacin sucesoriacontractual,y al igual que la que se basa en un una vocacin sucesoriavoluntaria,pero se diferencia de sta testunento,,es en que aqullaes bilateral,ya que la sola voluntad del causanteno es eficaz para producirla, sino que para ello se necesitaun acuerdo de voluntades, desdeluego que se trata de un contato; tampoco puede el futuro causante despojar de lla al instituido, sino en los casos aludidos en el pirrafo antenor. El pacto sucesoriorenunciativo es aquel por el cual se renuncia a la expectativa, a la esperanza,de heredar; por este pacto se renuncia a los derechosque corrlo anticipadamente, antesde que se abra la sucesin, heredero o legatario podran corresponder al renunciante, con lo que resultan beneficiadasotras personas.Como requiere aceptacin del futuro para su perfeccin,estepacto constituyeun acto jurdico bilateral. causante dispositivo es aquel por el cual se cede, siempreantes Y el pacto sucesorio de abrirse la sucesin, el derccho que como heredero o legatario podra es una cesinde derechoshereditarios al presuntoheredero: corresponderle anticipada, se haceantesde la muerte del causante,antesdel deferimiento de por lo que, lo cedidorealmentees la expectativade llegar a ser la asignacin, heredero(Spota: ob.cit-pg.l2 y 7 3). Aqu, en nuestropas,estaclasede sucesinpor causade muerte,que se basa en una vocacin contractual, est expresamenteprohibida, por contener un objeto ilcito, y sancionadaconsiguientementecon nulidad absoluta.Tal prohibicin se justifica, ya que existen suficientes razones jurdicas y de tra ndole paraestablecerla: constituyeuna enajenacinde la lihertaCde testar,es inmoral y oeligrosa.En el pacto institutivo el carlsante

85

no puede, por,,ssolo, privar de sus efectos a la institucin contractual, ]i&ffio-.':+:. puede disponer de sus bienes por testamento;y en cuanto a los otros pactos sucesorios, no es correcto celebra convenciones que tengan por finalidad lucrar con la muerte de una persona,con lasexcepcionesya admitidas, como cl seguro de vida; y finalmente, los pactos sobre herencias futuras son peligrosos, porque involucran lo que los autoesllaman un "votum mortis", el deseo de que el causantemuera, y naturalmentepuedeconducir a privarle de la vida, desdeluego que el instituido contractualmento o el cesionariode derechos hereditarioi, loque tiene no es una meraexpectativaa sucedersino pn verdadero derecho adquirido. Esa prohibicin, que comprende todos los pactos sucesoriosque se han mencionado,estestablecida en el artculo 1334del Cdigo Civil, segn el cual el derecho de sucederpor causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intewenga el consentimiento de la misma persona, nula cualquier siendoeLconsecuencia estipulacin que se celebresobreel particular. l,o dicho sobre las clasesde vocacinsucesoria completael estudiode la relacin jurdica sucesoria, por lo que, siguiendo al doctor Enrique Martnez Paz (ob.cit.pg.73) aqullapuedeexpresarse grficamente as:
I activo

SUJETOS II

I plslvo

Relacin Jurdica Sucesoria

Testamentaria Voluntaria f I Contracrual CAUSA: vocaci resular l-e,gnmal I irregular OBJETO:Herencia I apernrra ldelacin ACTO JURIDICO:transmisin t aceptacin lindivisin lparticipacin LEY QUE LA RIGE: la del domicilioen queseabrc

CAPITULO Vil intestada, Sucesin o legtima abintestato


36.- CAUSAS QUE DAN ORIGEN A LA SUCESION INTESTADA que podramos intestada, de la sucesin trescausas El artculo 981 establece considerar como causas genricas, porque en cada una caben varias an cuando el difunto situaciones en las que las leyesreglan la sucesin, pero esto ltimo en el entendidode que es el mismo haya hecho testamento; ya testamento el que hace lugar a la aplicacinde las reglasde la intestada, la voluntad del testadorcuandoestaha sido que la ley no puededesconocer producen vlido cuyasdisposiciones claramentemanifestadaen testamento efecto. no dispusode sus bienes; b) Tales causasson: a) cuando el causante cuando habiendodispuestode sus bienesno lo hizo conforme a derecho;y conformea derecho de sus bienes,no tienen c) cuandohabiendodispuesto efecto susdisposiciones. es Lo que con ms frecuenciaorigina que una sucesinseaintestada, el hecho negativo de que el causanteno haga testamento,nica forma vlida de expresar la ltima voluntad. En este caso el difunto no dispuso de ninguna parte de sus bienes, siendo por consiguiente intestada toda la sucesin. Puede ocurr que el difunto haga testamento pero en l no disponga de todos sus bienes,slo de una parte, quedandola parte de que intestada, siendoesteuno de los no dispuso sujetaa las reglasde la sucesin casosque dan lugar a la sucesinparte testaday parte intestada.A esto se en debeque el artculo 981 comiencediciendo: "Las leyesreglan la sucesin los bienesde que el difunto rn ha dispucsto......".

87

Esos bienes de que no ha dispuesta-.gp@n'ser,,tgdos o una parte de ellos. Puede no haber dispuesto de todos los bienes porque no hizo tesrmento;pero an habindolo hecho puedeno haberdispuestode ninguna parte de sus bienes. Ello se patentiza cuando el testamento no cdntiene disposicin de bienes, lo cual no es inslito como se ver en su oportunidad (infra#45). El difunto pu.edehaber dispuesto de sus bienes para despus de su muerte, puede haber hecho testamento,pero por no haberlo hecho conforme a derecho, la sucesin se vuelve intestada. El testamento que no se hace observando las solemnidades, para la clase de que se trate, que prescribe la ley, es nulo. Declarada la nulidad por sentenciaejecutoriada, la sucesin se queda sin testamento y tiene que regirse por ls reglas de la intestada. reemos que tambin iueda co*pred.ido bn esla palfte el caso en que el testamento es nulo porque el difunto era inhbil para testar, como ocurre en todos los casosdel artculo 1002. El testamento puede haberse hecho con observanciade todas las solemnidades que la ley prescribe, y teniendo el difunto la habilidad o capacidad para testar, y no obstante la sucesin se va a regir por las reglas de la intestada. Ello ocurre cuandolas disposiciones no tienen testamentarias efecto, como cuando los herederosinstituidos fallecsn antesque el causante o son incapaces por otra causa, son declaradosindignos, repudian la asignacin,el asignatarioinstituido bajo condicin suspensiva no la cumple o fallece antesde su cumplimiento, todo lo cual es aplicable tambin a los legatarios. Es necesario tener presente que en todos estos casos, si el testador no ha dispuesto la sustitucin (infra #63) y esta tiene efecto, la sucesin intestada no tiene lugar; y que en algunos slo una parte de la sucesinquedarintestada,como cuando la asignacinque no tiene efecto consisteen una cuota de la herencia. 37.EL ORIGEN DE LOS BIENES PARA REGLAR LA SUCESION INTESTADA O GRAVARLA CON RESTITUCIONES Y RESERVAS. Dijimos en el nmero 32 que cuando la ley atiende al origen de los bienes para reglar la sucesin intestadao gravarla con restituciones o reservas, la sucesin es anmala, porque ese origen determina que en algunos de los bienes que dej el causantesolo sucedennlos parientesque la ley indica, no tdos los que ordinariamente son llamados a las sucesiones abintestato. Atendiendo a su origen, los bienes se dividan anriguamenre y se siguen dividiendo en algunas legislaciones,en bienespropios y en bienes adquiridos, ;' segn qrre le!.tenecierana rrnau otra categoraas eran o son 88

-{t:cffisanft'. fnuere ' sin distribuidos entre distintos parientes cuando descendientes, pues en caso de haberlos estos los reciben todos, excluyendoa los dems.Los bienespropios eran los que el causantehaba recibido por un ttulo glatuito -herencias,legadoso donaciones-de sus paternoso maternos. l-os bienesadquiridoseran los que haba ascendientes, obtenido con su propio peculio, con su trabajo o profesin. Slo estos los ltimos eran transmitidosen forma ordinariaentre todos sus herederos; bienes propios tenan que volver a la lnea de que haban provenido: los de la lnea paterna eran heredados slo por recibidos de ascendientes de la lnea nraterna, parientesde esa lnea, y los recibidos de ascendientes slo por los de sta..Todo ello se significaba por medio de la locucin "paterna,paternis;materna,maternis". Con ello se pretendemantener los bienes dentro de la misma familia; de ah la razn de que a los bienes propiosse les denominebienes"troncales". Ese orgen tambin puede determina que la sucesinintestadasea y reservas. La ms importantede las primerases ravadacon restituciones la institucin llamada "derechode reversinlegal", que consisteen que los que unapersona recibepor donacin entrevivos, vuelven,revierten, bienes al donante, cuandoel donatario en virtud de esederechoque se le concede, as esos bienes fallece antesque l y sin dejar descendencia, excluyndose donados de la herencia dejada por el donatario. Actualmente existe en nuestra legal",como una atenuacin a lo legislacin un casode "reversin por el artculo982 C., segnel cual la ley no atiendeal ogen de dispuesto los bienes para gravar la situacin intestada con restituciones. Est contenidoen el inciso 2o. del artculo 33 de la try de Adopcin, ya que ah vuelvenal mueresin dejardescendencia, seprecribeque cuandoel adoptado quedestehaya que le sobrevive, los bienesexistentes adoptante en especie recibido. En este caso tiene lugar, pues, una sucesinnmala en nuestro positivo,la del adoptado que muereen talescondiciones, derecho siendoel adoptante un sucesor anmalo. Se justifica esta excepcin porque se presumeque con la donacinel adoptante ha querido favorecernicamente y susdescendientes, al adoptado con quienes estligadoporel vnculolegal de familia que nacede la adopcin,y porquea l se le priva del derechode suceder abintestato a su hijo adoptivo(Art.24 inc. 2o. L. de A.). Entre las reservascon que se grava la sucesin intestada, en razn del orgen de los bienes,se destacala institucinconocidacon el nombre de "bienesreservados", o ulteriores establecidaen relacin con las segundas matrimonio. Si el nupciasdel viudo o viuda que tiene hijos del precedente cnyuge sobrevivienteo suprstite que haba adquirido bienes por herencia de su cnyuge premuerto, se volva a casar, esos bienes quedaban reservadosa su muerte para l<ls hijos de su anterior matrimonio, no concurriendo en ellos ni su nuevocnyugeni los hijos que con ste liaha

tt9

tenido; lo mismo acontecacon los bienesqiiefia"Ua'n*Aa0o de alguno de sus hijos del primer o anterior matrimonio, hermanosde padre y madrc del hijo causante,si los haba desdeluego, en amboscasos.Como se advierte, el objetivo de tal institucin es proregera los hijos del anterior matrimonio frcnte a la nueva famia creadapor su padreo por su madre 38.- EL SEXO Y LA PRIMOCENITURA EN LA SUCESION INTESTADA. En algunospaisesse regla la suce-sin intestadade acuerdo con la teora utilitaria ipoltita (supra#7") con los principios en confolrmidad econmicos y polticos que prevalecenen ellos. En la sucesinintestadaaplican,paradeterminadas clasessociales,el sistema de los rryIgf,.gos, con el cual se evita el fraccionamiento de la propiedad inmueble, porque interesa a la economa del pas conservar los latifundios, y que generalmentese combina con el derechode mcgcgljnllad. Estos consistenen que, cuandoel causante a la es una personaperteneciente nobleza, sus bienes no los heredantodos sus parientesque ordinariamente tienen derecho a la sucesinintestada, sino el mayor de los hiios, el p.n!qpl!.ll=o,siempre que sea varn, pues qullffi'@ u

"-rr@E-d"ec.Lbde,r,a-s,c-u.lirtldad,esioes-qu"rhiiqrq"g$.-q el sucede, aunqueseamenoroue la hembra. *-*uestralV, - que (n 98Tel^p"es'cUele en la sucesinintestadano se atiendeal sexo ni a la primogenitura, indicandocon ello que el sistema anterio. no.4ge. en rruestro pas; p9I gslo, el derecho de pltno-gg!_u de que hablael inciso 3o. del artculo225 C., no tieneningunaprerrogativa en nuestroderechohereditario, que es donderadicasu imponancia.
Pero s la tendra en un caso de la sucesintestamentaria, cuando el testador instiruyera herederoo legatario"al primognito" de un amigo, por ejemplo, y ese amigo tuviera un hijo legitimado y un hijo legtimo propiamente dicho, menor que aquI.Culde los dos tendra derechoa la asignacin?.Aqu habraque aplicarla disposicin legalcitada,en su inciso 2o-, que estableceque el beneficio de la legitimacin no se retrotraea una fecha anterior al matrimonio que la produce, y por eso el primer hijo concebidoduranteel matrimoniosiguesiendoel primognitoa pesarde la legitimacin de otro de mayor edad. 39.- LOS ORDENES DE LA SUCESION INTESTADA. Las personas a quienesla ley les concede lasque a la muerte vocacinsucesoria, del cusantesernllamadas a sucederle, son lasque tienencon aqulla clase de parentesco que la misma ley previamente ha indicado.Cuando la ley establccequ ciasc de p:::ierrteitienender:cho a lli stcesin li) ir)testu(iu.
90i

hace formando con -eos varios grupos,.que coloca,bqjo.r.na,nuneracin correlativa, mandando que tales grupbs, que reciben el riombre de rdenes, prefieran unos a otros sgn su numeracin,por manera que slo en falti los herederos llamados en el nmero anterir, entran loi designador ii nmero que sigue. "n composicin de los rdenesde la sucesinintestadadifiere segn el sistema que cada legislacin adopte pary sy formacin, como convenga a l-a qrganizacin social, poltica y econmica der Esrado. l-os sisteras tundamentalesque existen para la formacin de ros rdenes son tres: el srstepa de clases,el sistemalineal-y el sistema parentelaro por parentelas @nrique Madnez Paz: ot. cit. pgs. 174 a il). A gran&esiasgos, el primero consiste en que el legisladorescoge a los parientei que van a iormar p.an9dq cada grupo u orden, exclusivamentesgn su pieferencia, pero siguiendo, no obstanteese arbitrio, la presuntaafccin el difunto, ms sin atender a un criterio verdaderamentenormativo, como sera el e que todos los pariente-scomprendidos en un_ orden tuvieran el mismo grado de paentescocon el causante.El segundo consiste en que los rdenes se forman.agrupando en cada uno parientes que pertenecen todos a la misma linea, sln lm.portarque sean de distintos grados, resultandoas que todos -ascendientes los descendientesforman un orden, los otro ordien y los colateralesotro; al cnyuge lo adjuntan a alguna de esaslneas; pero en este -hereda, sistema no toda la lnea sino slo los parientes ms cgrcanosen grado al causante:los hijos excluyen a los nietos,los padresa los abuelos, etc. Y el tercer sistema consiste en que cada ord se constituye por parientesque pertenecentodos a la miima parentela,que es un grupo'de personas que descienden todas del ms prximo ascediente comn. La parentela rige el paentescoen el derecho gennano, que por consiguiente no se basa en lneas y grados que es en lo que se bas el^nuestro.Estostres srstemas corncldenen un aspecto,a saber:todoscolocan en el primer orden a los descendientes del causante.Ello se debe a que existe un consenso universal en cuanto a que-el amor, el efecto, que un personatiene por sus hijos es ms-intensoque el que les profea a ss ascendientes,y obvimente qu: 9l que les guarda a sus otroi parientes ms lejanos. Cusa y razn suficiente.es.esta para que ninguna legislacin, de las que no nigan la proplectad p.nv-ada, pygdq prescrnd.ffenteramente del afecto presunto del causanteen la formacin de los rdenes,seacual fuere el sistem^a que adopte para ello. . - Nuestro legislado.ropt, en 1902, por el sistema de clasespara formar los rdenes de la sucesin intestada,per desechla distincin de sucesores regulares e irregulares, como es fcil deducirlo de la composicin de los estn formados por parientes de distintas lneas y lnismo, pues algunos_ hasta de distintos grados, por lo que no se bata del sisremalinear, y m1 oDvio resuita q'j3 tamJroco se fata del parentelaf; puesto qu3 nuestrc

91

parentesco no se rige por parentelas, aunque s le hernos tomado'dl'fo id:'{f:;F+.i sistema para reglar la sucesinintestada, como adelantese ver. El hecho de que en nuestros rdenes se encuentren parientes que pertenecena distintas lneas, y en uno de ellos hastaparientesque tenan distinto grado de parentescocon el causante,como ya se dijo, es el que indica que fueron agrupadossegnprcferencia legislativa, caractersticadel sisterna de clases, lo que se confirma poque cuando se reformaron las disposiciones que reglan la sucesinintestada,por ley de 4 de agosto de 1902, formndose los rdenes actuales, la Qgmisin Reformadora dijo: "que entre los diversos sistemas(para la formacin de rdenes) propona el que le pareca ms conforme con los sentimientos que ordinariamente determinan la designacinde herederos,ya que la voluntad presuntadel finado debe ser el principio que presida en la reglamentacin de las sucesiones intestadas" ("El Cdigo Civil de 1860", del Dr. Belarmino Su:rez). I-os rdenesde la sucesin intestada son siete.Estncomprendidosen el artculo 988 del Cdigo Civil, y a cuyo estudio se proceder a continuacin. Prmer orden-- En este orden estin comprendidoslos hijos legrtimos, los hijos ilegtimos en la sucesinde la madre, el padre legtimo, la madre legtima o ilegtima, el cnyugesobreviviente, y actualmente tambinel hijo adoptivo, porque esteorden est^ tcitamenteadicionado por el artculo 24 de la Ley de Adopcin, que prescribe que en la sucesin intestada del adoptante, el hijo adoptivo ser considerado como hijo legtimo; por consiguiente, el hijo adoptivo forma parte del primer orden, por estar equiparado a un hijo legtimo. No as el padre adoptivo en la sucesindel adoptado, como ya se dijo en otro lugar. La concurrenciade los parientes esdiferentesegnque el enumerados causantesea hombre o mujer. Si el causante es hombre puedenconcurrir la cnyuge sobreviviente,sus hijos legtimos y adoptivos,su padre legtimo y su madre legtima o ilegtima; racionalmente,si la madre del causantees ilegtima no puede concurrir padrelegtimo porque no existe. Si el causante es mujer, puede concurrir el cnyuge sobreviviente,sus hijos legtimos, ilegtimos y adoptivos, su padre legtimo y su madre legtima o ilegtima, tomando siempre en consideracinque si la madre es ilegtima no existe padre legtimo de la casuante. Cuando el causante varn no deja hijos legtimos pero s hijos naturales, stos, que forman parte del segundoorden, asciendenal primero, y concurren en la sucesinde su padre natural con las orras personasaqu desigrtadas,con lcs mismos derechosque si furan legtimos; lo misn,o
92i

ocurre cuando slo ha dejado hijos adoptivos, porque el hijo adoptivo nti+.+ excluye al natural, segn lo prescribe tambin el artculo 24 de la try de Adopcin, cuando dice que si no hubierc posteridad (descendencia) legtima, concurrirn con el adoptivo los hijos naturales.Ello es as porque es artificial, una mera creacin de la su vnculo de parentescocon el causante de ley, no se basaen la sangre,mientrasque el natural s es consanguneo aquI,y por ello no serajusta la exclusin. Segundo orden. El segundo orden, ademis de ser numeroso es bastantecomplejo. Est formado por parientesde la lnea recta ascendeiley de distintos grados de parentesco con el de de la lnea recta descendente, ca7as.Presentala particularidad de que no puede darse ningn caso en que concurran todos los parientes ah enumerados respecto de una misma Esto se debe a la inclusindel padrenatural,porque concurriendo sucesin. por no paternos, steno puedenconcurrir los abuelosy demsascendientes tenerlos legalemente, al menos por ahora, el hijo natural. Comprende la siguiente enumeracin, en forma confusa, porque los parientes se van de subey bajaen relacin a ambaslneas:los mencionanado en una especie hijos naturalesen la sucesindel padre; los abuelosy dems ascendientes legtimos (sin lmite legal alguno);la abuelapor partede madreaunqueunay hija de madre,ya seasta otra seanilegtimas; los nietosilegtimospor pa-rte legtimao ilegtima uterina;la abuelailegtima por partede padrelegtimo;y a su hijo, siempreque el padrenatural que hayareconocidovoluntariamente el reconocimiento. stehaya aceptado Esos parientes concurren segn los casos,de modo que este orden hay que entenderloracionalmente.Asi el que concurran o no todos "los legtinns" dependede la cicunstanciade que abuelosy dems ascendientes el causante haya sido hijo legtirno o hijo ilegtimo, porque aunque los no concurrirn todossi el hayansido casados abuelosy demsascendientes su causante era hijo ilegtimo; en cuantoa ellos de la lnearecta descendente concurencia depende de la circunstanciade que el causante haya sido hombre o mujer. En atencina lo anterior,y parala mejor inteligenciade esterden,lo y dentro por la lnea recta ascendente, por lneas,comenzando estudiaremos de estapor los abuelos. Cuando el causante era hijo legtimo y los abuelos y dems todosa su nieto, bisnietoo tataranieto, ascendientes tambin lo son.heredan de una lnea, los de la segnsea.Puedenser legtimos slo los ascendientes paternao los de la materna,en cuyo casoconcurrentodos los de esalnea. Si los abuelospor la lnea paternason ilegtimos, slo concure la abuela ("La abuela ilegtime por parte del padre legtirrto")', si lcs ahr:elcs por la

93

Inea maternason ilegrtimos as mismo slo concurrela abuela.Recurdese que en todos los anteriores casos hemos partido del supuestode que el causante era hijo legtimo, y hay que advertir que la ilegitimidad de los porque la legitimidad abuelos impide que sucedan"los demsascendientes", estara interrumpida en aqullos,y la ley no lesconcediel mismo favor que y dems Ies concedi a las abuelasilegtimas a las bisabuelas; tataabuelas ascendientesdel sexo femenino, o seael de que no importe su ilegitimidad por ser mujeres. . Ahora, si el causanteera hijo ilegtimo, slo tendrascendientes, de la misma calidad, por lnea materna, porque actualmenteen nuestra ley no existe ningn vnculo jurdico entre un hijo ilegtimo y susabuelosy dems ascendientespaternos. En este caso slo heredarla abuela matema, no as el abuelo matemo, aun cuando ste sea casado con aqulla (porque el causante, su nieto,es ilegtimo);y la abuelamaterna en estecasoaun sucede ("....aunqueuna y otm cuando sea madre ilegtima de la madedel causante sean ilegtimas"), de modo que la abuelapor partede madre siemprehereda, sea el causantehijo legtimo o ilegtimo porqueel vnculo de consanguinidad entre ste, su made y su abuela,es indudable(la abuelamaternaes la nica rlue puedeafirmar: "el hijo de mi hija mi nietoes". En estesupuesto es que puede estar sucediendo el padre natural, a la par de la abuela matema, siempre que haya reconocido voluntariamentea su hijo y con tal que ste haya aceptado el reconocimiento. Con esto terminamo:.el estudio de los parientes de la lnea recta ascendenteque forman parte de este orCen, reiterando que para que puedanconcurrir los "dems" ascendientes, o sea, los bisabuelos, tatarabuelos y otros que puedan haber, es necesarioque ellos y los abuelos,en sus respectivas ramaspor supuesto, seanlegtimos, amn de que el causantetambin tiene que haber sido legrtimo. Respecto a los parientesdel causantepertenecientes a la lnea recta descendente que forman parte de este orden, hay que tener presente,en cuanto a "los nietos ilegtimos por parte de madre", que si esta era hija legtima del causante,es indiferente que tal causantesea hombre o mujer; pero si era ilegtima, el causantenecesariamente tiene que haber sido otra mujer, porque se exige que aqulla sea "uterina" con respecto a dicho causante-Si concurre hijo natural,ya seaque su reconocimiento haya sido v<luntario o forzoso, pues para l no rige la limitacin que tiene el padrc natural cuando sucede a su hijo, tambin necesariamente el causantetiene que haber sido hombre; y si en este caso tambin heredan los nietos ilegtimos del causantepor parte de madre, sta tiene que haber sido hija legrtima. 'iculc 36 de la Constitucin estableceque los hi.ics nacidos dntro 91

::6.fucra de matrimonio, y los adoptivos, tienen igualesderechosfrente a sus pdres. Si entendemosla expresin "tienen iguales derechos" en sentido lmplio, quedarancomprendidoslos derechos a la sucesinlegtima, y los hijs ilegtimos, pero reconocidos, tendran iguales derechos que los el del padr.e^,^yconsecuentemente, legtimoirespecto a la sucesinintestada pri-merordende los compfendidosen el artculo 988 C. estaraactualnrente quienes en forma tcita con la inclusinde los hijos naturales, hdicionado habrandejado de formar partedel segundoordenPero el supuestoanterior slo seravlido si la norma constitucional "operativas", za, que "sonlas que pof su naturale citadafuerade las llamadas y aplicacin,aun sin de inmediatofuncionamiento resultan susceptibles norrnasulteriores que las determinen";no as si fuera "programtica",que de otras norrnas "son las que, al contrario, requierenimprescindiblemente pueden no aplicarse'' norrnas y esas falta de a las determinen ulteriores-que "Manualde Derecho Argentino", Constitucional (German Campos: J.-Bidart pg- 40). Por venir Bs.As.1984, EDIAR, Nueva Edicin Actualizada. que propsito dg las nolrnas lo a transcribimos perfectamenteal caso, de citar. Dice as: autor que acabamos programticas dice el renombrado t'La.s plantean un serio problemaen relacincon la normasprogramticas (sic). En efecto:si,una norrnprogramtica d la constitucin supremaca no puedefuncionarhastaque los rganosdel cohtenidaen la constitucin poder la determinanmedianteotra norrnaderivad ms precisa,pareceque la qu-e9l o relegadahastaiupremacade la constitucinqueda postergada de la rlano del poder acta;y si acasono acta,la falta de determinacin norrna programtica enerva aquella misma supremaca. Iun compleja y la realidadde que la existencia cuestii nos obliga a decir,sumariamente, de la por la supremaca violan, s solas, no programticas normas las el conceptode norma programtica constitucin.-Poi eso, no descartamos como admisible en el derechoconstitucional.Lo que s aclaramoses que Ia inactividadde los rganosdel poderqueomiten determinamediantenolrnas ms precisas a las norrnas programticas de la constitucin, es de un lapso cuandodespus por omisin.En consecuencia, inconstitucional la programtica no ha sido determinada, la norma razonable suficientemente de dicta las normas derivadasdebe mora del rgano del poder encargado abrir la va de accesode los particularesperjudicadosante los jueces,para que stos, declarando la inconstitucionalidadpor omisin, pongan en y faciliten su aplicaciny su vigencia funcionamientola norrnaprogramtica impedidashastaesemomento.Como principio general,tambin sostenemos para que tienenlas normasprogramticas qu la necesidad de determinacin poder funcionar cuentacon la posibilidadd9 que seanobjeto de esa misma ileterminacin por parte de los jueces en las causasdonde tales normas juego",(Bida Campcs: ob.cit.pgs.40 y 4l). Programticas estnb:r

95

Acerca de si la nonna constitucional de qiiends'teiipatnos es operativa o programtica no nos pronunciamos, porque ello excedera los lmites y objetivos de este estudio, pero s dircmos que adertimos falta de precisin en el artculo 36, inciso primero, de la Constitucin, cuando dice que los hijos nacidos dentro o fuera de matrimonio tienen iguales derechosfrente a sus padres. Querr signicarque los hijos que un hombre ha tenido fuera de matrimonio tienen iguales derechos que los que ha tenido dentro de matrimonior o slo significar el reconocimiento de la familia natural por parte del legislador constituyente,debindoseentoncesentender que los derechos que tienen los hijos nacidos fuera dc matrimonio frente a sus pcdres, son los mismos que tienen los hijos nacidos dentro de matrimonio frente a los suyos? Si el primer supuesto es el verdadero, ello no dejara de atentar un tanto contra la institucin del matrimonio, que el mismo Estado tiene el deber de fomentar, aunque una pequea ojeada al derecho comparado nos demuestra que hay legislacionesen que la igualdad de derechos entre los hijos nacidos dentro o fuera de matrimonio es completa, aun en los derechos sucesorios abintestato, tal ocurre en las de Peni y Guatemala, entre otras, en donde "los hijos", sin distinguir qu calidad tienen, figuran en el primer orden. Tercer orden. A partir del tercer orden, hastael sexto, la ley enumera los parientes del causante por la lnea colateral que tienen derecho a la sucesin intestada. En el tercero, que es uno de los ms sencillos, son llamados a suceder "los hermanos legtimos por parte de padre", llamados hermanos patemos, porque lo son slo de pa&e, caso que se da cuando el causanteera hijo de un hombre que se habacasadodos o ms veces,y tuvo hijos por lo menos en dos de sus matrimonios, siendo el de cujus uno de tales hijos, a quien suceden los otros hijos legrmos de su padre, que son sus "hsrmanos legtimos por parte de padre"; y "los hermanos uterinos legtimos o ilegtimos". Hermaos uterinos se les llama a los que lo son por parte de madre, y, haciendo abstraccin del padre, que puede o no ser el mismo rcspecto de todos, tambin son denominados hermanos maternos. Son legtimos cuando la madre se ha casado dos o ms veces, y ha tenido lujos por lo menos en dos de sus matrimonios, y son ilegtimos cuando son fruto de sus relaciones extramatrimoniales. Puede ocurrir que tdos los hermanos uterinos sean hijos legtimos o todos ilegtimos, o que algunos sean legtimos y otros no, como cuando la madre ha tenido algn hijo ilegtimo y despus se casa, teniendo hijos en su matrimonio; itos son legtimos, y tienen un hermano uterino ilgtimo. En todos estos supuestos los hermanos se suceden entre s, pues segn la ley no importa su Calidad, basta con que seanuterinos, atendindoal principiode que ntre los hijos de una mujer no se hace el distingo de legtimos e ilegtimos. Por esto es que, en los anteriores rdenes, todos tieneriguales derethos sucesoriosfrenie a e!!a, as como ella los derefrentea ellns. 96 1

Desde luego, es obvio que tambin quedan compedidos:g..{t'Ste orden los hermaoslegtimos de doble vnculo, los que 1o son por partede padrey de madre legtimos,o sea,hijos del mismo marrimonio,.querecibe.n l nombre de hermanoscanales,Ilamadostambin hermanos "gennanos", ya que al mismo tiempo que son hermanoslegtimos por parte de padre son hermanosuterinos legtimos, por lo que realmentehuelga mencionarlo, y por ello la ley hacebien en no expresarlo. En esteorden hay un casoen que puedensucedertodos los sucesibles que en l quedan comprendidos,esto es, hermanos paternos, hermanos era uno de los hijos de un cuandoel causante carnales: maternosy hermanos y por otra parte,su hermanoscarnales, matrimonio, y tena por consiguiente padre y su mdre teanuno o ms hijos de anreriormatrimonio (o alguno de padre ilegtimo la madre),que eran, los unos, sus hermanospor.parte. legtimo, y los otros,'sushermanosuterinos(legtimos o ilegtimos).l,o de los anteriores posibleporquelos hijos de un matrimonioson hermanos hijos legtimos de su padre y su madre habidos por- ellos en otros mtrimonios, y de los hijos ilegtimos de su madre; pero los hijos slo de sta no son ermanos de los hijos que su maido ha tenido en otros son hermanosde los hijos matrimonios,tampocolos hijos slo del mrrido de la cnyuge. "los hij<ls legtirrla ilegtimos de la hermana Cuartorrden.Contprende Tales sucesores (hem-rana se entiende). del causante, o ilegtima uterina" sus parientesen tercer son, ntonces,sobrinos ilegtimos del causante, ilegtima,en la lnea colateral.Si la madrede los grado de consanguinidad en esteorden,era hermanalegtimadel que esincomprendiclos lucesores slo paternao slo puede habersido de doble vnculo (cLrnal), causante, que del tercer orden se materna,stgn ya qued explicadoen el anlis,is de ejemplificaraqu sobrela hermana lo que tambinexcusa acaba de haCer, ilegtima uterina. en esteordenson los hijos ilegtimos Se observaque quienessuceden entre la ley slo reconocepafentesco porque del causante, de una hermana de ella, no con los del padre los hijos ilegtimosde una mujr y los parientes era de los del causante steseanatural;y que esahermana ilegtimo, anque -forman en ella los que puesto se exigen orden, que el tercer paentes cuando opera ese tercer que se exigen a los hermanos mismos requisito5 orden: que sea hermanalegtima o ilegtima uterinadel causante.De modo lo habrahechoen tercer orden, de donde que ella, de haberpodido suceder, s'e ue que el legislador, al formar este orden con sus hijos .ilegtimos ha queridri evitar el perjuicio que ellos sufriran al no poder sucedersu madea su to, porque si lo hubiera podido hacer (en el tercer orden) ellos habran rcstriiad^ beneficiadc" ind:::ctamente,a t'avs de su made- No estn

97

comprendidosen el orden que se esfudia los hijos ligilnn's de,,l''hernrana legtinra o ilegtima uterina,porque ellos suceden a sus tos por derechode repr.)sentAcin, como se ver rl estudiarestaforma infirecta de suceder. Quinto ordcn. Este orden, al igual que el segundo,es complejo. Est integrado por ciertos tos patemos y maternosdel causante,parientesdel nusn'loen tercergrado de consanguinidad en la lneacolateral,legtimose ilegtimos segn se ver. La ley los nrenciona en la siguienrefornra: "los hermanoslegtimosdel padrelegrinroy de la madrelegtimao ilegrirna, y los hermanos ilegtimosuterinos del padrelegtimoy de la nradrelegtinra o ilegtinra", pero podenros ntencionarlos en otra fornta, que tal vez seanrs sencilla.As, los tos por la lneapaterna que tienenderechoa la herencia de su sobrino, a falta de los parientesconrprendidos en los cuatro rdenes anteriores,que es como ftnciontn todos, s<ln:los hennanoslegtinlose ilegtinrosuterinosdel padrelegtirlo: y por la lneanlatcma: los hemraros legtinrose ilegtimosurerinos legtintl o ilegrinra. de la rnadre Conro se ve, la condicin indispensable para que sucedanlos ros paternoses la de tlue el causante haya tenidopadrelegrinto. Siendoas. stceden al sobrino los hcnnanoslcgtirnos v krs del padrc del causantc hcnrxulos ilcgtirnos pcrr utcrirros dcl llrisnxlpartrjlcgtinltl del causlrnti. Respectoa su madre,el crtsante puedehaber sido hijo leetinrcl o ilegtinro de ella; en cualcuiera de krs dos cas<.rs suceden a su sobrino los hernranos legtimose ilegtirnos perur uterinos clela nradre de aqu1. Sextu onlen. En este orderr, ullo de los nrs sencillos, slo se encentran "los prinros hemranoslegtinros"del causante,(Ile son sus parientescolaterales en el culLnogradode consanguinidad legtinta.ltinlc. grado de parentescoen esta lnel al que la ley concede dcrechosa la sucesi<'ln intestada. Es de notar que en trxlos los untcriores rrdenes no sc hucediterencil. en lt sucesic'ln de la nrdre, entre los hijos legtinros v los ilegrintos. "porque es una verclad fuerade todadudarlueel alnor de las nudrcs no hacc distinci<inentre hijos legtinroso ilegtinros. y la exclusin de esrosde h herencia nraterna,explicable slo por el deseo dc tirntentar las uniones legtinras, va contra las leyes de la raturaleza", conto nlr.vbicn dijo la Cornisitin Refornradora <ie l9()2; y que a los parientesilegiinrosulennos tambin se les conceden derechos stcesorios. Penr en este rlrden cl legislador exige euelos prirnos hernrallos, para podersesucedcrun()sil ot()s, seanlegtinros, que un prinrohenlrano de nroclo ilegtinxl tt'l cutrslrntr' :run(lue sei'r no iielredereciro ttgrino. a sicetjeil.,.. ()8

Septmo orden. Cuando por ley de 4 de agoso,.,de J901.*.e 'sucede establecieron los actuales rdenes, con arreglo a los cuales se intestadamente, sejustific la inclusin de la Universidad y los hospitales, de los casos,los que hacen dicindose:"Es de notar que, en la generalidad testamento no se acuerdande dejarles nada a los parientes lejanos, que de Los que no desconocidas. oridinaio son para ellos personasenteramente tienen deudosinmediatosa quienesheredarsuelendisponerde su fortunaen o de enseanza o de otras fundaciones favor de los institutosde beneficencia de utilidad pblica. Por eso la Comisin es de parecer que, no habiendo legtimos de ellos, la denn'odel iuarto grado ni descendientes consangneo herencia del intestado se destine a la Universidad Nacional y a los hospitales". De la anteriorexposicinseadvierteque la razndel legisladorparano ni en forma directa ni indirecta,a abintestato, concederderechossucesorios en la ms alla del cuarto gradode consanguinidad los pareintesdel causante lnea colateral, fue la de que tales pnrientespor lo general son personas enteramente desconocidaspara aquI, y a quienes, si hubiera hecho testamento, no teniendo parientes inmediatos a quienes heredar, no les haba dejado nada, prefiriendo dejar sus bienes a cualquier fundacin de la ley la presunta voluntaddel causante, utilidad pblica;por ello, siggiendo y no hace testamento; cuandoel causante tampoco debellanlarlos a suceder lejanos(ms all del gradoque es as como, en lugar de todosesosparientes se'na dicho) llama en el ltimo orden a la UniversidadNacional,ahora Universidad de Ll Saivador,y a los hospitales.Antes de las mencionadas intestada hastael hereditarios en la sucesin reformasseconcedan derechos derecho en la lnea colateral,tenanentonces sexto grado de consanguinidad los hrjos de dos primos hermanos;y en los primeros hermanossegundos, ltimo orden suceda el Fisco. la mitad de la herenciaa la Universidady Llegado el caso,corresponde la otra mitad al hospital u hospitalesdel Departamentoen que el difunto hubiere tenido su ltimo domicilio, y si no hubiereningn hospitalen dicho Depafiamento,o el difunto no hubieretenido nuncadomicilio en el pas,esa mitad correspoonde al hospital de San Salvador; pero como ahora en San esta mitad tendraque distribuirseentre Salvador eKistenvarios hospitales, con todos ellos, en el entendidode que se trata de los que son sostenidos fondos del Estado. DE DERECHO Y PERSONAL 40.DERECHO REPRESENTACION. Cuando tiene lugar la sucesinintestada,seapor el que motivo que fuere, los llamadosa sucederal causanteson los parientes con la prqferencia analizados, estnincluidos en los rdenesanterirormente

99

que la ley establece, o sea, que slo en defecto de los del orden a'nteftos,4 suceden los del que sigue. l-os parientesque integran los rdenes de la sucesin intestada tienen vocacin sucesoria propia, directa, originaria, porque son los llamados ab-initio por la ley a sucedelr; y para colocalos en que el sos rdenesel legislador aplic de una vz la regt qu establece pariente ms prximo en grado al causante excluyeal ms lejano (que antes se aplicaba al funcionar cada orden,esto es,que dentrodel orden el pariente ms cercanoexclua al ms lejano), aunqueno con todo su rigor, porque se atenu al forma el segundoorden, en donde se ve que se coloc al hijo natural, que esten primer grado de parentesco y a la par a con el causante, otr<rsparientesde distinto grado, y que lo mismo ocurri con los abuelos legtimos (2o. grado) y los dems ascendientes legtinros. Por el hecho, pues, de estar incluidos en los rdenes,esaspersonas heredanpor derecho personal, expresin que convendra sustituir por "derecho propio", que es ms connotativa de la idea de que quienes integran los rdene.s de la sucesin intestada no heredanprevalindose del derechoque otro tena y que no ejerciporqueno quiso o no pudo;mientras que Ia otrapuedeinducir a pensar que se est tratando de los derechospersonaleso crditos. Ya formados nuesros rdenes tal como estn, la regla enunciada arriba ha perdidosu importancia, porqueahoraningnsucesible excluyea otro dentro del mismo orden. por derechopropio heredan por cabezas, estoes,que Quienessuceden la herenciao la parte de ella que les corresponda cuantlose trata de una sucesinparte testaday parte intestada, se divide en tantaspartescuantos seanlos llamadosa recibirla(partesviriles).tomandouna cadauno. lo ctue la ley expresa diciendoqu" to*"n entretod-s partesla porcin y por iguales a que la ley los llama, no estableciendo ya la nrisma ley otra divisin diferente (como todava dice el inciso 2o. del Art. 985 C.), como s acontecaantesde las reformasde 1902, puescuandoel padre no dejaba posteridadlegtima le sucedansus ascendientes legtimosde grado nrs prximo, su mujer y sus hij<lsnaturales, pero no por igualespartes,sino que la herenciase divida en cinco porciones, de lascuales dos eranparalos ascendientes, dos para la mujer y una para los hijos naturales. Pero abintestatotambin se puedesuceder en forma indirecta,especial para esta clase de sucesin, haciendo uso del llamado derecho de rpresentacin,lo que ocurre cuando quien lo hacese prevale para ello del derecho que oro tena a ser llamado a aceptaruna asignacinhechapor la ley, pero ese llamamientono se actualizpara1,o se extingui,porqueya no tena vocacin sucesoria,su derecho a ser llamado haba caducado porque ya habafallecido cuandodebi habrsele hechoel llamamiento, o porquele afectuna incapacidad de goceen relacin a que con la asignacin estabavjr-tu.almente llamallr, o bien poiquerepudi la asignaci<in o fue declaI (X)

rado indigno. En el derecho de representacin la delacin se verifica en originalmentellamadoa sucedery en otros algunoscasospam el que estaba no. lo tue es diferente a lo que ocurre en el derechode transmisin,la otra fonna indirecfade suceder,porque en esta el llamamientose actualiza llamado siemprese siempre,h delacinpara el que estabaoriginalmente verif-rca,si no fuera as no habra lugar a la transmisindel derecho de opcin. Si a un sucesorno se le ha deferido la herenciao legado cuando la delacinno se nada.En el derechode representacin fallece,no transnrite y severifica verica en los casosde premuertee incapacidad del asignatario; cuando se trata de repudiacine indignidad. Pero en todos estoscasoshay en la frase"no quisiese lugu a la representacin; ellosquedan comprendidos pudiese en el inciso segundo del artculo984 C., no contenida o suceder", que da el conceptode la representacin. incapacidad, indignidady del asignatario, En todosellos, premuerte y no quisoo no llamadoa suceder repudiacin, originalmente el que estaba intestada de la sucesin pudo hacerlo, deja vacoel lugarque en los rdenes a estabaocupando,y ese lugar es llenado por otro pariente del causante, quien la ley previamenteha designado;y como quien ocupabaese lugar ntescoque lo unacon el habasido colcrcado ah en virtud del grado de pare flnado, ese mismo gtado se supone existenteen quien lo llena, por lo que hereditaios del que no pudo o no quiso heredar. asumetodoslos derechos del causante, un llamamiento Existe.pues, p:ra ciertosparientes el de un pariente ms prximo; supeditado a que no seactualice subsidiario, por el parientelejanoadquiere al tenerefectoesellamamientosubsidiario, disposicinde la ley, un grado de parentscoms cercano,lo cual es y por eso slo se tata de una ficcin, que recibeel imposiblerealmente, que nada tiene que ver con la facultad de nombre de representacin, o representar a o.troen cuanto a Ia adquisiciny ejercicio de sus derechos, y la facultadde hacer uso de aquella de personera, sea,con cuestiones que como se advierte de lo ficcin se llama "derecho de representacin", de orden, sino en introducir dicho no consisteen que una personaascienda en algunode ellos a alquienque originalmenteno figurabaen 1,en el lugar que otro ha dejado de ocupar, quien necesariamente tiene que haber sido que la o su hermano,con la calidadde parentesco descendiente del causante Iey exige y que adelantese examinar;y quien llega a ocuparese lugar debe de quien lo ocupaba,lo que significa que este ser a su vez descendiente del propio modo indirectode sucederslo tienelugar en la lneadescendente de sus hermanos,siempre que stos causantey en la lnea descendente hubieren estado llamados originalmente a sucederle.De todo lo dicho se slo tiene lugar en la sucesin desprende sin esfuerzoque la representacin ya por la ley al respectoque se sucedeabintestato intestada, expresando derechnperscnalya por derechode representacin. 101

El derechode representacin tiene lugar en la lnea recta descendente'.'s y en la lnea colateral,pero en estanicamente tlel causante en el segundo grado, esto es, slo respecto de los hermanosdel causante;pero en cualcuierade esas dos lneas slo se puede rerresentr, s<llo se puede ocupar el lugar que en determinada suceiinle co?responda, al padre'oa la madre de quien pretendahacerlo,del representante. Y. digho padre o madre debe haber sitlo a su vez o descendiente o hermano del causante, nuncasu ascendiente, aun cuand<l n<lhayasido quienestaba llamadoa originalmente suceder, aun cuandono hayatenidollamamiento personal; en otraspalabras, aunqueel representado no haya sido quien estuviera ocupandoun lugar en los rdenes,sino que nicamente poda habersucedido a su vez, haciendo uso del derechode reprcsentacin, lo que se sueleexpresar diciendoque Ia representacin puedeserde variosgrados, con baseen que la ley -inciso3<1. dcl artculo 984- permite representar a un padreo nradreque, si hubiese cuerido o podido suceder, habra sucedido por derecho de represe ntaciiin.Para plasmarestaidea supngase que el causante A tieneun hijo legtinroB, y stea su vez rieneun hijo legtimoC, que es nieto del cAuslnte, y ste tanrbin tiene un hijo legtimo D, que es bisnieto del causante.Si B repudia, o es incapazo declarado indigno, su hijo C tiene derecho a representlrrl<t para sucederal causante A, pero C no quicrc y repudia,o no pucdc haccrloporquetanrbin hrcerlt es incapaz o indigno ("si hubiesequerido o podido suceder,habrasuceclido por dcrecho <ie representacicin") respect<l dcl causantc A; enronccs D, bisniero del causante, en representacin de su padre C acepta lo que a ste podra haberle correspondidosi hubiesequerido o pulido sucederpor representacirin de B en Ia sucesin de A (Ver el diagramal).t-o que significa esreincisoes, pues,en otras palabras, que haciendouso del derecho de representacin se puede aceptar lo que a otro le podra haber correspondido tambin por derecho de representacin. En el caso propuestoel bisniero D primro representa a su padreC, y ya colocadoen estelugartambinrepresenta a su abuelo B: hay representacin de dos grados. Como se ve, la representacin de varios gradosslo se puededar con un mnimo de cuatropersonas. En el caso anterior se trata de un solo causante, por lo que los derechosa su sucesinson los nicosque se han aceptado por derechode representacin, pues lo que ha motivadoesrano es la premuerte del hijo ni del nieto del causanteA. Pero si, en el mismo caso,el hiio B ha mueno antes que el causanteA, habra otra herenciaque D podra ceptartambin por derecho de representacin;la de B,por representacin de C. Y si antes de B ya habamuerto el nieto C, habraotra herencia ms que el bisnietoD podra aceptar,pero estapor derechopersonal:la de C. Las herencias de C y B tambin podra repudiarlasy aceprarslo la herencia de A por derechode representacin; con lo que secaeraen la situacin primeramente planteada, esto es, en que solamente por derecho se sucede de representacin en vanos 102 i

'

grados. En la segundasituacin hay que tomar en cuentaque la herenciade e le correspondraa D por derecho personal,la de B por representacindel de B, y que en caso de que acepte mismo C, y la de A por representacin todas esasherenciasel bisnieto D tiene que ser capazy digno respectode de varios grados es En estos casosde representacin todos los causantes. que, el que-_est en consistente presentar la situacin donde se puede de aquellase a una persona,no hayaexistido cuandola sucesin sucediendo abri (2o. diagrama). En una misma sucesinalgunas personaspueden sucederen forma directa, por derecho personal,y otras en forma indirecta, por derechode puede concurrir en la represeniacin;pero jams una misma pers-ona y la vez por derecho de personal a por derecho que-se trte de su^cesin fUo es imposible,porque quien hace uso del derechode representaci. sucesoria no tienevocacin personal, no tienellamamiento rebresentacin por de la auxilio y fuera no si propia, subsidiaria, sino te!tima -el que intestada, Cuando se trata de una sucesin no heredara. reresentacin de representacin, como ya se dijo es la nicaen que tienelugar el derecho en algunasesiirpes (infra #41) se puede estar sucediendoen dicha forma estoes posiblepolque esta indirectay en otraspor derechode transmisin; otra forma indirect de suceder puede tener lugar tanto en la sucesin cuandoSetrata de una en la intestadn; pot lo COntrario, COmo testrmentaria sucesintestadano puedentener lugar ambasformas indirectasde suceder, no opera. la representacin debido a que en la testada Puede ocurrir as mismo que todos los que sucedenlo hagan por a la fechade Sumuerte como cuandoel causante de representacin, derecho slo tiene nieios legtimos,hijos de dos hijos legtimossuyospremuertos; en representacin en la hiptesisdadf todos los nietos legtimosle suceden padres.En estecasoejemplar,a pesalde-quelos nietos de susiespectivos no en la lnearectadescendente son los paentesms prximos del causante por derecho herela siempre por estirpes,,porqge sucedepor cabezassino Esto se ha establecidoasparamantenefla igualdadentre de repres'entacin. ya que si sucedieranpor cabezasla herenciatendra que.ser las e^stirpes, dividida en partes alcuotasms pequeas,y ello perjudicara.ala e^stirye propueStO si loS nietoSfueran men6s numerosa,como Ocurria en-el CaSo cuarroy de ellos ues lo fueran pol parte dg ulo-dq los hijos y uno por parte que es lo que del otr, pues este ltimo no llvara la mitad de la herencia, correspodaa Su padre, sino solo un cuarto; en cambio, .los otros tres nietos' llevaran enne todos tres cuartos, un cuarto ms de lo que corresponda al padre de ellos. En este mismo caso, cuando los Sonigualesen que iepresentana susrespeclivosascendientes descendientes nmero, o sea,que ls estirpes(troncos) tienen todasel mismo nmero de ram:s (igual nriero de nietus en este c4so),dos y dos, dara lo misrno que sucedieran

103

'1=,-.?tsr'ebeas'que por Ostirpes,porque sieripre,""iiirfu cada uno un cuarto de la^herencia; pero si se produjera un acrecimiento, los efectos seran cuterentes segnque se sucedapor cabezas o por estirpes. Si sucedieran por cabezas y taltara uno, su parte acrecera a los otros tres; en cambio, al sucederpor estirpes,-como-est prescrito,esapafte slo favoreceraal otro mrembro de su estirpe, a su hermano, y no a sus primos hermanos. (Diagrama 3) { ,eso se debe la frase "en iodos casos" que aparece en el inciso primero del artculo 985 C. Causante: bisabuelo ltimo causante

Htjo

Nieto

legtimo

Bisn
Diagrama I Diagrama 2

legtimo

T
Nietoslegtimos Diagrama 3

t04

Ea esta-forma indirecta de suceder, los delechos del sucesor emanan directamentedel causante,pordisposicin de la ley, contrariamentea lo que ' ocure en el derecho de transmisin, y por ello el representantedebe llenar los requicitos exigidos para recibir asignacionespor causa de muerte rcspecto del causante,no del representado; en consecuencia,debe existir al momento de abrise la sucesinde aquI, y ser capaz y digno de sucederlo, aun cuando el representadono lo haya sido, poryue no es de l que recibe sus derechos, expresando Ia ley al respecto que se puede representar al incapaz y al indigno. A esto se debe tambin que se pueda representaral que repudi la heencia del difunto, y a un ascendiente cuya herencia se ha repudiado (caso del q.u9 falg porque premuri al causante),puesno es que se aceptela herencia requisito para ejercer el derecho de representacin del rcpresentado,en su caso, en concordanciacon los principios arriba enunciados. que en la formacinde los rdenesactuales Se dijo en lneasanteriores de la sucesinintestadase aplic de una vez,la regla de que el parientems prximo en grado al causante excluye al ms lejano, que junto con las que jntestada o gravarla con restitucioneso establecenque para re-glarla sucesin reservas, no se atiende al origen de los bienes, y que abintestato se puede suceder no slo por derecho personal sino tambin por derecho de que gobernaban representacin, consdruanlos nes principios fundamentales nuestra sucesin intestada anfes de las reformas de 1902, y la siguen gobernandoen otras legislaciones. Tal regla,entonces, ya no se aplica en el funcionamiento de loi rdenes establecidospor artculo 988 C. Ahora suceden todos los que en ei orden preferente estn enumerados, no que otros, importando que algunos seande grado ms prximo al causante pero debe advertirse que slo en el segundo hay parientes de distintos grados. En nuestros rdenes no figuran los nietos y dems descendientes legtimos del causante, ni los sobrinoslegtimosdel mismo, y laraznde ser de esta exclusin consiste en que esos parienteslejanos del de cujus sern por lo que no haba favorecidos a travs de sus respectivos ascendientes, por medio del cual esos necesidadde incluirlos. Pero cuando el ascendiente parientes lejanos se relacionaban con el causante, no hereda, porque_no quiere o por que no puede, el beneficio que a travsde aqul se suponaiban a recibi, ya no lo reciben, y precisamentepara evita ese perjuicio se ha ideado el derecho de representacin,definido por la ley como una ficcin legal en que se suponeque una personatiene el lugar y por consiguienteel grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o made, si ste o sta no quisieseo no pudiesesuceder,expedienteal.que, segn los tratadistas, el legislador no necesita recurrir, porque a la ley le basta su propio imperio para concederderechose imponer obligaciones, seancualesfueren las situaciones de hechoque se propongareglamentar;y no como una ficcin legal, sino 5, la representacindebe considerarse,

105

como un dereeho'eoncedidopor la ley. Por haberse cambiado el sistema de nuestrosrdenes en 1902, es necesario aprcnhender que el concepto de representacinque da el artculo 984 c., inciso 2o., ya no correspodeexactamentea lo que en realidad ocurre entre nOsOEoscuando se hace usOde estederecho, porque, Como ya se dijo en varias oportunidades, en el funcionamiento de aqullos ya no tiene aplicacin la regla de que el pariente ms cercano en grado al causantc excluye al ms lejano, por la que no todos los que estabanen el oden sucedan, sino los de grado ms prximo, razn por la que ya no tiene importancia que se supngaque quin hace uso de la presetacin tenga el grado de parentescode aquel a quien representa; antes s, porque esto le pemrita colocarse como pariente cercano en virtud de la ficcin, y no ser excluido del orden en que-yd estaba por quienesrealmentetenfan el misrno grado de puentesco que el representadocon el causante. Ahora quienes suceden por representacinno estn formando parte de los rdenes de la sucesinintestada,por lo que ese derechotiene por finalidad, no evitar que seanexcluidos del orden di{ndolesun gradode parentesco que en realidadno tienen, sino introducirlos al mismo, en el lugar que ocupaba su padrc o madre, que no quiso o no pudo suceder. 41.- LA ESTIRPE. Relacionadacon la institucin dsl derecho de representacin est la parentela, que rige el parentescoen el derecho gerrnano-suizo,de la que ya se habl al tratar de los principales sistemas que para la formacin de los rdenes de la sucesin intestada existen, relacin que tiene su razn en el hecho de que el artculo 985 C., en su pnmer inciso, prescribe que los que suceden por rcpresentacin heredanen todos casos por estirpes, es decir-agrega-que cualquieraque seael nmero de los hijos que representanal padre o made, toman, entre tdos y por iguales partes la porcin que hubieracabido al padreo madre representado. Por esta referencia a un sistemade parentesco xtrao al nuestro,conviene saber, aunque sea someramente,en-qu consistela estirpe, y para da una idea de ella y de la importancia que en el parentesco por parentelastiene, recurriremos a la obra " Derecho de Sucesiones", del ilustre tratadistaJulius Binder @ditorial LABOR, S.A. Barcelona, Madrid, Bs.As.,R.de Janeiro,Mxico,Montevideo-I 955. /Traducidode Ia 2a. edicin alemanapor Jos Luis Lacruz Berdejo). El parentesco,en nuestra legislacin se rige por grados y lneas. El grado es el nmero de generacionesque existen entre dos parientes,y la lnea es la serie no intemmpida de grados. Estos pueden ser de consanguinidad y de afinidad y ranto la consanguinidad como la afinidad puede ser legtima o ilegrima. Cuando la seric de grados corresponde a personasque descienden las unas de las otras, la lnea se llama recta, que considerada as, abstractamente, no tiene principio, o por lo menoses muy rlifcil determinar quin le Cio origen, quiir ha sido el utor de determinada
06i

lnea. Por eso a cada persofi4.se le considera corno autora de una lnea y a la vez como el final de la de otro autor. La lfnea a que da origen est formada entonces por su descendencia,es la linea recta descendente,yla lnea de la cual es el final est formada por lo que fueron antesque 1,existan o no, y por eso son sus ascendientes,que forman por consiguiente la lnea recta ascendete,Toda persona es, pues, principio y fin de una lnea recta, y esto es lo que ocurre con el de cujus, con aqul de cuya sucesinse trata en cada caso concreto, que es el centro de dos lneas rectas, y si este centro es cambiado toda la relacin jurdica sucesoriatambin cambia. Cuando la serie de grados correspondea personasque no descienden todas las unas de las otras, pero que s estn unidas por un autor comn, tales personasforman otra lnea, que es la transversalo colateral, y esta lnea presenta la particularidad de que no ene primer grado, pues comienza con los hermanos, que estn entre s en segundo grado de consanguinidad en y a propsito,todo el parentesco de que aqu se trata dicha lnea transversal; pues al de afinidad no le el que provienede la sangre, es de consanguinidad, a menosque al cnyuge se le considere concedela ley derechossucesorios, como afn, lo que es bastantediscutible. En los pueblos gerrnanos el parentesco se rige por otras reglas, ah existe el puentescollamado parentelar o por parentelas.I-a parentela es un grupo de parientes entre los que existe el vnculo de la descendenciade un autor comn, o de otro modo, el conjunto de parientesque desciendentodos del ms prximo ascendientecomn, que queda incluido en ese grupo; est formada entonces tanto por parientesque nosotros llamaramos de la lnea recta como por parientes de la lnea colateral, distincin que no se haceen la parentela.Esta se divide en estirpes,o troncos (por lo que el sistematambin se llama de troncalidad) y estasen ramas. Cada uno de los hijos (troncos) de una persona que se tome como causante y los descendientesde aqullos forman una estirpe; cada uno de los nietos de ese causante y los descendientesde ellos forman una rama de la estirpe; y el conjunto formado por tdas estas personasconstituye una pfentela,que en ese sistema es la primera, porque el causantede que se trata es el ms prximo ascendiente comn de las mismas, de todo ese grupo de parientes.La estirpe es entonces propia del sistema de parentescoparentelar, no del nuestro, que es linealgradual; y en los pueblos que serigen por tal clasede prentesco los rdenes de la sucesinintestadaestn formados, cada uno, por una parentela,las que se distinguen unas de otras designndolaspor ordinales, segn la priximidad del ascendiente comn con el causante de que se trate, siendo la primera parentela,como ya se dijo, la de los descendientes del causante(hijos, nietos y dems) que forman el primer orden; la segundaes la de los padres del mismo y sus descendientes(padres,hermanos, sobrinos, del causante)que forman el segundo orden; la tercera es la de los abuelos del causantey los descendientesde ellos (abuelos, tos y primos del causante) que forman el en el caso de que existan tercer oriden,y as sigue con los otros ascendientes

r07

ms. Esto de que una,parentela es+1f3qliltS5tltye un"orden tiene suma importancia en el derecho sucesorio gennano, como adelante se ver. Cuando a determinada parentela le corresponde suceder, esto se verifica por estirpes,la herenciase divide entre todaslas estirpespor partes iguales,pero dentro de estasslo heredael parientems prximo en gradoal causante,o sea,que dentro de ellas se aplica la regla de que el parientems prximo en grado al causanteexcluye al ms lejano; pero cuando ese pariente ms prximo, por el cual se relacionaban con el causantelos otros miembros de la estirpe -sus ramas- no sucede,entoncess heredanestas, pero los mie?nbros de las ramas toman enrre todos la parte que le correspondaa aquel pariente ms prximo al causanteque no pudo o no quiso hacerlo (tronco), porque es la parteque le corresponda a su estirpe.Y cuando como la que forma el orden llamadoa suceder es toda una parentela, parienteslejanosdel causanteal ocurre lo anterior pueden estar heredando lado de los ms prximos, con llamamientopersonl todos; de donde viene que cuando esos parientes lejanos heredanno lo hacen representando a nadie,tienen llamamiento personal porquehabiendo el pariente desaparecido por medio del cual se relacionaban ahoraellos son los ms con el causante, prximos dentro de su estirpe.En otra estirpepuedeno haber ocurrido Io que mismo" sino que el que heredaes un pariente ms cercanoal causante los de las otras, de donde resultaque en una estirpepuedeesta heredando un nieto del causante, y en otra un hijo de aquI, ambos por derecho personal, por lo que en este sistema la representacines desconocida. Tomemos por ejemplo la primera parentela, que el causante y supongamos tiene tres hijos, A, B, y C, o seatres estirpes. A tiene dos hijos, B tiene tres hijos, y C tiene un hijo (ramas de las estirpes).Como son tres estirpesla herencia se divide en res partes iguales,un tercio para cada una. A y B murieron antesque el causante; C estvivo y es hbil para suceder.En esta situacin heredanlos dos hijos de A, los tres hijos de B y el hijo C, que por ser ms prximo al causante excluye a su hijo, Los hijos de A reciben entre los dos un tercio, los hiios de B recibenentrelos tres un tercio, y C recibe el otro tercio. Como en nuestro derecho no se sucede por parentelas, algunos parientes lejanos del causante no estn incluidos en los rdenes de la sucesin intestada,no tienen vocacin sucesoria propia; pero a algunos la ley les conere una vocacin sucesoria paraque haganuso de la subsidiaria, ficcin que ella establece,llamada representacin, a fln de colocarseen alguno de los rdenes en los que estn incluidos parientes suyos susceptiblesde ser representados y entonces, obtenido cuandono suceden, el llamamiento por medio de la ficcin, nuestrosistemafunciona igual que la parentela, y por eso el artculo 985 C., inciso primero, dice que "los que suceden por representacinheredanen tdos casos por estirpes,es decir, que cualquiera que sea el nme:icde los hlios que representan al padre o 108 i

madf, toman entre todos y por iguales partes h pofein'quo hubiera cabido al padrc o madrc rsprcsehtado", esto es, toman ,eryre- todos lo que corir:spondfa al tronco del cual son ramas' y as,lconsiderados forman una estirpe. Como se ve, para tomru prcstado del sistema dc .parentesco paretelar el funcionami-entode la primera parentela cuando ella e 11qu,e hereda, se ha tenido necesidadde ehar manb primero de una ficcin legal, la representacin,que tiene por objeto concedervocacin sucesoriale-gtima a ciehos parientes iejanos dl cauiante, en subsidio de la que-originalmente se habfa ionferido a n paeientems pximo, de lo cual no tiene necesidad aquel sistema, porque tbdos los mienibros $e.unl parentela, sean parientes pnximos o lejinoi del causante,tienen originariamente esa vocacin; sin imbargo en tl sistema algunos parientes del causante no suceden por la aplican, dentro de cadastirpg de la regla que estableceque el pariente ms cercanoexcluye al ms lejano. Adems de las razones que ya se dieron (supra #40), al establecerse que quienes sucedenpor representacinheredanen todos casospor estirpes, presta a ciertos se ha tenido en ment que-el auxilio que la reprcsentacin parientes ms perjudique a los no heredar, que pudan parientes para porque. si los y pueden suceder, quieren que sf cusartte inximos'del fueran vari-osy heredaranpor cabezas,la herencia tendra que iepresentantes d.id.irse en partes alfcuotai ms pequeas, por el efecto natural de la concurrencia-de un mayor nmero de herederosque el que originalmente existfa; por eso se establece que Ia herencia sedivida por estirpes, no por cabezas,y que cuando la estirpe haya producido vaias ramas, la porcin s divida entre estaspof partes iguales, que de la'herencia le correspoda como dice la ley: "cualquira que sea el nmero de hijos (ramas) que reDresentanat pde o madre (tronco, estirpe) toman entre tdos y por igales partesla porcin que hubieracabido al padre o madre representado(a la estirpe)". 42.- REPRESENTACION EN LA LINEA RECTA- Dice el inciso primero del anculo 986 del Cdigo Civil, que^hay siempre lugar a la representacinen la descendencialgtima del difunto (en la descendencia legtima de sus h.ijos teitima de sus hijos legtimos), en Ia descendenci_a legtimad9 l9s hijosilegtimos respectode la y en la dscendencia na'iurales sucesine la madre. Como la disposicin legal habla, en los tres casosque comprende, de descendencia, se trata de una repfesentacin-quetiene lugar en li lnea recta descendentedel causante, sin lmite legal, lo cual se ha puesto de resalto aI usar la palabra "siempte"; el lmite que puede tener es ito el dado por la naturaleza, y tomando en cuenta el promedio de la duacin de ia vida de las peisonas, es muy raro que alguien tenga ms all Ce ls bisnietos. Se observa tambin que la descenCientes

rfB

descendencia de los hijos del causantedeb$sfisirr@,ledtima, ya se rrare de la descendencia de un hijo legtimo, de la de un hijo narural,o de la de un hijo ilegrtimo cuando se tra de'a sucesinde la made. En el primer caso, el causanrepuede haber sido hombre o mujer ("en la descendencia.l-egtima del difunto'), pero hay que tomar en cuentque si era muJer,tambin puedeser representado un hijo ilegtimo de ella, siempre que.el representant sea hijo le-gtimode ste,fuestd que tratndosede las -legtimos como sus nyjerg-s tieen derecho a su hrencia ranro ss hijos hijos.ilegtimos, pudiendo entoncesdarse el caso-de que ta sucedanpor derecho de representacin nietos legtimos y nietos ilegtimos, lo que resultaraen una combinacin de esteprimer casocon el tercero de los que se han mencionado como de representacin en la lnea rectdescendente. El causantetiene que habersido hombrepara poder aplicar el segundo caso ("en Ia descendencia legtima de sus hijos natuiales"),desdeluego que cuando se habla de hijos naiuraleses con referenciaal padre, al meos-en nuestra legislacin. Aqu el representadoera hijo natural del causante;el que lo representatiene qucser hijo legtimo de ste. En el tercercaso ("en la descendencia legtimade los hijos ilegtimos respectode Ia sucesinde la madre"),el causanie tieneque habr sido mujer; el representado era sq hijo ilegtimo, pero quien repreienta a ste tiene que ser su hijo legrtimo. Hay que recordar lo qu-ereci se dijo acerca de que la causante, adems de tener hijos ilegtimos, que pueden ser represeniados como estamos viendo, tambin puede tener hijos legtimos, dndose la combinacin de los dos casos de que ya se habi. Peio ya en la prctica jq$cjat (o notarial) ninguno de elloi o ms propiamenteel que reprenta al hijo legtimo, necesitaraprobar que su abelfue casada:'le bsta probar que el-representado fue hijo de ell, porque igual derechotena a su herencia como legrtimo que como ilegttimo. f"gqn lal-ny de Adopcin, en la sucesinintestadadel adoptanteel hijo adoptivo ser considerdocomo hijo legtimo. Por ello dijims (supra No. 39) q-ueel nmero lo. del artclo 9-88 C. esr adicionado por la mencionadaley-,debiendo incluirseen l al hijo adoptivo. por consigiente, si un hijo adoptivo no quiere o no puedesuceer, pero tiene hijos reftimos, estos pueclenrepresentalo.Por maneraque el inciso primero del artculo 986 c. tambin est adicionadocon un cuarto caso, pu^es la representacin en la lnea recta descendentedel difunto tiene lular as mismo "en Ia descendencia legtima de sushijos adoptivos".trreferilosmencionarestoen forma.especial p_ara mayor claridad,-aunqueel caso podra considerarse incluido en el primero, ya que el hijo ado^ptivo es consideradocomo hijo Iegrtimo. ll0 i

Abundando cn la exgesis del citdo inciso y.6Fnoi$esis$en,se dir que en la lfnea recta descendentcdel causantese puede reprcsentar: 1) a un hijo legltimo del causanterespectoa la sucesintanto del padre como de la m4dre de esg hijo; 2) a gn hijo natural slo respectoa la sucesindel padre del dicho hijo natural; 3) a un hijo ilegtimo respecro a la sucesin de la madre de ese hijo ilegtimoa y 4) a un hijo adoptivo del causante, sea ste hombre o mujer. Pero quien representa,quien hace us<del derecho de epresentacin en cualquiera de esos cuatro casos debe ser descendiente legtimo de los dichos .hijo legtimo, hijo natural, hijo ilegtimo e hijo adoptivo; a la descendenciailegtima, aunque se trate de hijos naturales,no se le concede el derecho de representar. Segn lo anterior, los rdenesen que puede tener lugar, o sea,en que puede ubicarseel representante segnel caso,en sustitucinde su padreo madre que no quiso o no pudo suceder,la representacinen la lnea recta son: el primero, porque ah estin llamadosa sucederlos hijos legtimos,los hijos adoptivos y los hijo-s ilegtimos en la sucesin de la madre (casos primero, tercero y cuarto de la representacina que se refiere el inciso lo. del artculo 986 C.); y el segundo,pues ah est llamado a suceder el hijo natural en la sucesindel padre (segundocaso de representacin de los ya que el hijo natural puedeser representado citados).Conviene tenerpresente tambin cuando le corresponde suceder en primer orden, cuando por no existir hijos legtimos del causante sstaballamado a concurrir con las otras personasdesignadasen eseorden, y no lo hacepor no querer o no poder. 43.- REPRESENTACION EN LA LINEA COLATERAL En la lnea colateral, dice la ley, slo tiene lugar la representacin en favor de los hijos y nietos legrtimos de los hermanoslegtimos o ilegtimos uterinos del difunto, "aunque no concurran con sus tos". En esta lnea el representadoes hermano del causante, legtimo.o ilegtimo uterino, y es en la lnea recta descendente de tal hermano que octure la representacin, con el fin de colocarse en el lugar que l ocupaba, y por consiguiente, de hereda al causante como si su propio hermano lo estuviera haciendo. l-a representacinsiempre est operandoen la lnea recta descendente,pero de un hermano del causante, no de ste, por lo que siempre se cumple el principio de que a quin se representaes al padre o a la made. El hermano del causanteque es representadopuede haber sido hombre o mujer, con tal de que haya sido hermano legtimo o ilegtimo uterino del causante,poque slo as tena derecho a suceder.Significa todo lo anterior que en esta lnea quienes heredan por derecho de representacinson los sobrinos legtirnos del causante, cuando su padre o madre, que era hermano del causante, estaba llamado a suceder a ste; de manera que quienes suceden por derecho de representacin en esta lnea heredan en tercer orden

lt1

de la,sucesin intestada,poryue es en este que se enuentranlop-!g4g4gg legtimos del causantepor parte de padre y los hermanosuterinos legtimos o ilegtimos del mismo. Hay que observar que en estalnea la representacins tiene lmite, slo tiene lugar en favor de los hijos y nietos legtimos de los hermanos que se han mencionado; ms all de estelmite legal no hay Iugar a la representacin.Sigura 1). Puede ocurrir que a la muerte del causante existan uno o ms hermanos suyos, legtimos o ilegtimos uterinos, y uno o varios hijos legtimos de oto hermano que no pueda suceder por cualquier causa (premuerte, incapacidad, indignidad) o no quiera hacerlo (repudia); los hermanos sobrevivientes, si son capaces y dignos, van a suceder por derecho personal, y los hijos legtimos del hermano que no pudo o no quiso suceder, sobrinos del causante, van a suceder por derecho de representacin, concurriendo entonces con sus dos (Figura 2). O puede ser que tdos los hermanos legtimos, o ilegtirnos uterinos del causante, no puedan o no quieran suceder,pero todos tienen hijos legtimos, sobrinos del causante.En este supuesto,los sobrinos tendranderecho a la sucesinde su to por derecho de representacinde sus respectivos padres, sin que est concuriendo a la misma sucesinotro to de ellos (Figura 3), y a este caso es al que se refiere la ley cuando despusde decir que los hijos y nietos legtimos de los hermanos legtimos o ilegtimos uterinos heredan por derecho de representacin,agrega "aunque no concurran con sus tos", prescripcin que ahoraresultainnecesaria, ya que tales sobrinosy sobrinosnietos del causante no pueden heredarle ms que por derecho de representacin, puesto que ya no estn incluidos en los rdenes de la sucesin intestada, y por consiguiente han dejado de tener vocacin sucesoria propia, slo la tienen subsidiaria, y si no fuera por la rrepresentacin no heredaran.Antes de las reformas de 4 de Agosto de 1902 s tena sentido esa frase, porque exista una disposicin que comenzaba diciendo: "A falta de las personas llamadas a suceder en los ardculos que preceden, sucedern al difunto los otros colateraleslegtimos egn las reglas siguientes...", y las personas llamadas a suceder en los artculos que precedan eran los ascendientes, el conyuge y los hermarcs descendientes, del causante; luego, en el orden de los "otros colaterales" quedaban comprendidos los sobrinos, sobrinos nietos, primos hermanos y primos segundos(antes los derechos llegabanhastael de sucesinde los colaterales sexto gtado). Entonces, estos "otros colaterales" tenan llamamiento propio, porque estaban en uno de los rdenes de la sucesin intestada, y por consiguiente podan heredar por derecho personal (por cabezas); pero cuado se trataba de la descendencia legtima de los hermanoslegtimos o ilegtimos uterinos, o sea,de los sobindsy sobrinos-nietos del causante, el inciso segundodel artculo 960 del Cdigo Civil de 1860 estableca, como ercepcin, que heredaan por representacin, aunque no estuviera lr2 i

concuriendo ningn to de ellos, esto es, aunque le correspondier.4ggr sucederal orden de "los otros colaterales",en el que estabancomprendidos, y segn el cual deberan hacerlo por derecho personal. Cuando estaba concurriendo un hermano del causante siquiera, to de los sobrinos o sobrinos-nietos que tambin concurran, estos no podan heredar por derecho personal, porque el orden en que estaban era excluido por el anterior, aquel en que estabanlos hermanos, Irro se les permila rcprcsentar a sus fespectivos padrespara concurrir con sus tos, que era el caso en que s era necesariapara ellos la representacin,ya que sin el auxilio de ella no podan suceder por ser excluidos por el o los hermanos del causante.Ms concretamente:para el caso en que no estabanconcurriendo con sus tos, en el que les corresponda heedar por derecho personal segn las reglas generales, se haba dispuesto que tambin lo hicieran por derecho de representacin;de ah la frase "aunque no concurran con sus tos". Esto se haba dispuesto as indudablemente para mantener la igualdad entre las para la menosnumerosasi seles estirpes, evitandoel perjgicioque resultara hubiera permitido suceder por cabezas,sobre lo cual nos remitimos a lo dicho en el #40. En esta lnea no cabe habla de la representacin en relacin con la adopcin simple, la que no produce la ruptura de los vnculos consanguneos del adoptadocon su familia de origen, porque en esta clase de adopcin el adoptadono ene tos adoptivos, y el reprcsentantetiene que ser, forzosamente,pariente del causante.Poner en duda esto significaa desconocertoda la institucin de la representacin. Causante Hermano Hermano Causante Hermano

..--rf-p1
legtimo Nieto Htjo

legtimo

legmo fig.l

Nieto

I o

legtimo

l13

}-;

-.

;LF

".

Hermano

Causantc

Hermano

Hijos legtimos

'

Hijo legtimo Fig.3

44.. LOS EXTRANJEROS EN RELACION A LA SUCESION INTESTADA. Despus de establecer las reglas que rigen la sucesin instestada,cuyo estudio se acabade hacer,nuestroCdigo Civil, siguiendo su modelo el Cdigo chileno, prcscribeque "los extranjerosson llamadosa las sucesionesabintestatoabiertasen El Salvador de la misma manera y segn las mismas reglas que los Salvadoreos", que no es ms que una aplicacin del principio general sentadoen el artculo 55, acercade que el ejercicio de los derechosciviles es independiente de la calidadde ciudadano, y que por consiguiente,la y el ley no reconocediferenciaentreel salvadoreo extranjeroen cuantoa la adquisiciny gocede los derechos civiles. Antao, las legislaciones de algunos pases no admitan a los extranjeros en las sucesiones abiertasen sus territorios, y si el causanteno haba dejado herederosnacionales,slo extranjeros,como a estosno se les admita a la sucesin,la herenciapasaba al Estado.Al derechoque estetena en tales casos se le denominaba"derechode aubana"(auban:extranjero) o "albinagio". Por consiguiente, al llama ahora a los extranjeros a las sucesiones abintestato s, abiertasen el pas,tal como se llama a los nacionale se ha hecho dejacin de aquel derecho. La ley hace referencia especficamente abintestato, a las sucesiones pero ello no significa que quedenexcluidaslas sucesiones Lo testamentarias. que pasaes que estasno semencionanpor que no hay necesidad de hacerlo, puestoque en estaclasede sucesiones el que disponede sus es el causante bienes, y en ellas prevalecesobre las reglaslegalesla voluntad del testador c laamentemanifestaCa tI4 i'

CAPITULO VItI Sucesin testamentana

45.- ETIMOLOGIA Y CONCEFT|ODE TESTAMENTO. Descatada entre nosotrosla sucesinconactual,la ldma voluntad en cuanto a la uansmisindel patrimonioslo puedeser expresada en un testamento. [-a palabra tcstamento (del latn "lestamentum")segn algunos autoreses una palabra compuesta, viene de "testatio"y "mentis", y signica entonces "testimoniode la voluntad";segnouos procedede "testubismentis",que hace relacinal hechode que el testamento es una declaacin hechaante testigos;y segnotros proviene de "testari",no siendo por consiguiente compuesta.En el "Diccionaio Enciclopdico de Derecho Usual", de (15a. Edicin, Editorial HELIASTA S.R.L. Bs.As. Guillermo Cabanellas 1981) se lee: "Etimologra:la palabratestameilo procedeinmediatanlenre de la similar latina: testcunentum; pero en cuanto a esta existen discrepancias norables. As algunosautoresromanos,conro Aulo Gelio y Servio Slpicio, a los que siguenJustinianoen las Ins,tituciones y Alfons el Sabio en Ins Partidas, estintanque procedede testationuntis, tesmoniode la mente.por el contrario,otros,alegandoque eso es slo un juego de palabras, la denvan de testibus mentio, la mencin de los tesrigos, por la necesidaddesde un principio de testar ante tesgos,que antiguamenteno solo eran medio probatorio, a lo cual se reducen en la acrualidad,sino que aprobabanla mencin o declaracinhechapor el testador,en los comicios, del que quera que lo heredara"'.. Como se ve, la etimologa de la palabra st-nruy contovertiCa; no hay uniformidaden cuanroa su interpretacin. El jurisconsultoromano Modestino defini el tesramento conlo "la justa expresinde nuesa voluntad. sobre l0 que queremosque se haga I 1.5

muerte", definicin parecidaa la de Ulpiano, de quien se .:"='Sg$pus:de.nuestra dice fue discpulo, que reza: "La manifestacin legtimade nuesra voluntad, hechasolemnemente parahacerlavlidadespus muerte"(Eugne de nuestra Petit: "Tratado elemental de derecho romano", traducido de la 9a. ediin lranceq per JosFerrndez,Editora Nacional, Mxico 1966,p.514) y que fue criticada en su tiempo, porque no se conformaba con lo-esencil itel testamento romano, el que para su validez exiga la institucin de heedero,a Io cual no hace ninguna alusin; pero por lb mismo, tal definicin s se compadececon el conceptoactualde testamento, que no exige tal institucin de heredero por la ya citada _ _ Nuestra legislacin, antesde las reformasdecretadas ley de 4 de agostode l9A2,defina el testamento diciendo: "El testamenro es un acto ms o menos solemne,en que una personadispone del todo o de una parte-de sus bienes pam que tenga pleo efecto dspusde sus das, conservado Ia facultad de revocar las disposicionescontenidas en il, mientras viva". Cuando se dio la mencionada lev. adems de introducirsela libre testamentifaccinen un segundoinciso d aruculo que contenaesa -"ms definicin, esta fue modificada suprimindosela frase o menos solemne", dndose como razn par hacerlo que ella careca de sentido, porq.ueno haba ningn trmino de comparacin expresoni tcito al cual se refiriern los adverbios ms y menos; tambin se iuprimi la ltima frase ("conservando la facultad... etc."); y para evitar que se entendierq que el objeto-exclusivo del testamento es l distribucinde bienes,se introdujo el vocablo "especialmente", en relacin- a la transmisin de los bines. r-econocindose que aunque el objeto principal de los testamentoses disponer de los bines,tambinpuedncontenefora clasede declaaciones. Finalmente, por ley de 2 de Junio de 1907, se intercal la frase "con las formalidades que la ley establece", quedandola definicin tal como aparece hov46.. TESTAMENTO EN SENTIDO FORMAL Y TESTAMENTO EN SENTIDO MATERIAL. Al introducir la palabra especialmente a ra "ryiqtol que 49 testamenro da, nuestro legislador acepi que al nuesrro tambin Ie es aplicable la clasificacindoctriariade testmenios en senrido formal y testamenrosen sentidomaterial,de lo que en seguidase hablar. En un testamento hay que distinguir las disposiciones de ltima voluntad.que consti-tuyenla parte ms importante,qu son las de contenido p.atrimonial,y se refieren poi consiguienta la distribucinde bienes;y las declaracionesde ldma voluntad,que son manifestaciones de voluntadque no tienen contenido patrimonial, e el sentidoque se ha dejado e^puesto, qonlo eI reconocimiento de hijos naturales, nomhlamientode guardaores y 116

consrlltorts=,:ronocimiento de deudas, nombramiento de partidor, indicaciones sobre la forma de celebrar los funeralesdel causantey la mera revocacin de un testamento anterior. Un testamento que slo contenga declaracionsde ltima voluntad sertestamentopero slo en sentidoformal; el que contenga siquiera una disposicin de ltima voluntad, un legado o una donacin revocable nicamente, por ejemplo, ser un testamento en sentido material. La existencia de un testamento que slo contenga declaacionesde ltima voluntad da lugar a la sucesinintestada,porque no este no contienedisposicinde bienes,los que obstanteque hay testamento tendrn que distribuirse conforme a las reglas de aquella. Actualmente, por lo com, los testamentoscontienen tanto disposicionescomo declaaciones de ltima voluntad: son testamentostanto en sentido formal como en sentido material. Esa declaracinque de su ltima voluntad hace una personaes para que tenga pleno efecn despus de sus das, eufemstica expresin que sustituye a "despus de que muera", lo que es indicativo de que el testamento tambin puede producir efectos antesde la muerte del testador, pero limitados, como cuando aquel ha hecho declaraciones de ltima voluntad que implican una confesin, tales serfan los casos de que se hubiera reconocido un hijo natural en testamentoabierto,'y ese hijo hiciera valer el dtulo asobtenidoparapedir alimentos;cuandoen la misma clasede testamento se ha reconocido una deuda y aquel a cuyo favor se ha hecho el reconccimiento exige el pago antes de la muette del testador, usando el testamentopara probar la existencia de la obligacin; y cuando se hacen revocables o legados,y el testadorhacela entregamaterialde lo donaciones donado o legado a los beneficiarios,pues en estoscasosse constituye un (Ans. l117 y I118). usufructo. tiene 47.- CARACTEzuSTICAS DEL TESTAMENTO. El testamento que son comunes a otros actos jurdicos, y tiene algunas caractersticas que le son propias. caractersticas En primer lugar, de la propia definicin que dq l da la ley, aparece que su primera caracterstica es la de ser un acto solemne, como muchos otros, porque la manifestacinde la ltima voluntad debe hacerse"con las formalidades que la ley establece", formalidades que ha prescrito especficamentepara cada una de las clases de testamentoque ella admite, segn se ver al tratar de las formas testamentarias;pero hay tres que son comunesa tdas ellas: a) la escrituradel acto; b) la presenciade testigos;y c) la autorizacin por un funcionario. Han sido establecidaspara dar precisin y certidumbre al acto testamentario,y no tienen el simple valor de prueba sino que co;rstituyen la esencia del acto mismo; por ello srr

tt7

c_undianictltttjo.puede pfobarse por otros rirediosque el mismo restarnento, xeeste debe aparecerquCfueron dumplidas, de lo cntrario cl acto es nulo. otra de las caractersticasdel testamentoes la de que es un acro unilateral, q!qdaperfecto con la sla declaracinde voluntd del testador, no necesitadel consursode la voluntad de otra persona para su validez, pues no se trata de una declaracin de voluntad recepticia, n est destinada ser aceptada por- otra persona; sin embargo, parh que las disposiciones que contiene produzlan efectos s es necesaio {ue senaceptadas por aquelios a quienes son ofrecidas, pro esro es cos muy distiita a li varidez del lestamento. Es un acto individual, caactersticaa la que se refiere la ley en et artculo 1000 diciendo que es un acto de una soia persona.Asf, so nulas todas las disposicionescnrcnidasen un testamento'oorgado por dos o ms rcrsonas, ya sean en .beneficio recproco & los otorgntes o de terceras personas. Antiguamente se permita que dos a ms-personasotorgaran testamento en el mismo acto; ran los teitamentos llamadosmancomuad.os, que cuando gran en beneficio rccproco de los otorgantesse denominaban l'de llermadad", muy usados enire los cnyugcs;"cuandose hacan en beneficio de tercerosestosran, por lo gener|,i-oshijos dc los otorganres. Pnesentabanla dificultad de no iroder ier revocadospor uno soloie los otogantes,-porquela voluntad del uno estabasupeditada a.la del otro. pero nada impide gfe por actos separados dos d ms personas otorguen testamentosrecprocos: un-a personatestaa favor de algien,y ste,en-otro acto, lo hace a su vez en favor de aquella. Aun cuando la lry establecela nulidad de todas las dispociones dei resrrmento cuando ta iio otorgado por dos o ms-personas-a un tiempo, o sea, cuando dos o rns personas"han g-xpresado su ltima voluntad en el mismo instrumentotestanntario,se ha llevado a tal extremo la. aplicacin de esta prohibicin que ni siqui'erase admite la concurrencia de otra persona al acto testamentafioaunque no sea para otorgar testamentomancomunado,como serfa la concurrenciadc una persona reconocida.ah_como hijo natural, aceptandotal reconocimiento, o dc intrpretes. cuando el testadoi no puedaexpiesarse en idioma castellano, que s se admitgl cuando se rrata de iualquier btno actojurdico. Es tambin un acro personalsimb (An. l00l):-poder debc ser otorgado siempre por el propio testador, no puede conferise para testi, ni srqulera- un_poder-especialy exclusivo, porque la facultail de estaes indelega.ble,-El derecho qntig.uoexistfa io qe se llamaba resrunento por "l cunisario (delegado, mandataio), que era'el otorgado Dor un Ercero desqugsde la muerte del causante,en virnd de un pdder qe ste le haba conferido. Y nalmente es un acto revocable, diciendo al respectonuestraley {Art. 998), Qrle todas las disposicionestestarnentarias sn esencialmen

.3

revocables, sinr,embarge.de que.,el estadorexprese en el testarrentola determinacin de no revocarlas, y que las clusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrnpor no escritas,aunquese conrmen con juramento. Ello indica que la revocabilidad del testamentoes de orden pblico, porque debe contener la expresin de la ltima voluntad del causante; y como la voluntad es cambiable, mutable, esencialmente ambulatoria como comunmente se dice, tales clusulas derogatorias de las disposicionesfuturas haran prevalecer una voluntad que pudiera.ya no existir, sobre la ltima que en realidad two el causante;conEariamente,si ste expres su voluntad mucho tiemp antes dc su muerte sin haberla modificado, esa ser siempre la ltima, porque ha persistido en ella. Tambin agega. la ley,.q propsito de esta caracterstica,que si en un testamentoanterior se hubiere ordenadoque no vatga su revocacin si no se hiciere con ciertaspalabraso seales,se mirar estadisposicin como no escrita. Esas clusulas, que se llamaban clusulas "ad-cautelam", eran admitidasen el derechoantiguo, y tenanpor objeto protegeral testadorde las presiones que pudieran hacrselepara que revocara su testamento. l-a revocacin no vala si en ella no aparecala seal,que poda consistir en ciertas expresionescomo "por el amor de Dios", "Jess,Mara y Jos ", "en nombre de Dios", y as por esteestilo, "por las tres Divinas Personas", que habasido obligado.ahacerla.Esto indicaba testador puessu omisin el no es necesario, precisamenteporque una revocacin puede a su vez ser revocada por otra, y, adems, si en el otorgamiento de la revocacin intervieneun vicio de la voluntad pue& ser anulada. revocableslas Conviene poner de resaltoque slo son esencialmente disposiciones de ltima voluntad en cuanto a las declaracionesde ltima voluntad, algunas son revocables y otras no. No lo son las que implican confesiones,como el reconocimiento de un hijo natural o de una deuda. de ltima voluntad Tanto las disposicionescomo las declaaciones deben ser clara y expresamente consignadas en el testrmento, no que en l slo se hagareferencia,paraque se por consiguiente admitindose tenga como manifestacinde ltima voluntad, a lo dicho en otros actoso libros y papelesa los de voluntad contenidosen documentos, declaaciones que se refiera el testador, aunque ste ordene que se tengan por incorporadosa su testamento(Art.999), que es lo que se llama "clusulas reservatorias" o "memorias testamentarias",y esa mencin que de dichos documentos, libros o papeles se haga en el testanento, no les confiere ms valor (probatorio) que el que antes tenan, como si en el testamento se hubierahechomencina un documentoprivado,casoen el que esteseguira siendo privado. Pero a lo anterior existe una excepctn,.auncuando en otro cuerpo ll9

legal, la del fideicomiso-aeixtry.qss:,6s*l euo eomienza a ejcrcerse en da del fideicomitente y contna deipues de su muerte, y se constituye con las formalidades de los fideicomisoi entre vivos, por scritura pbiica, pero debe confirmarse en el testamento del fideicomitente, tenindose conro las disposiciones lngorporadas en 1,con valorde clusulas testamentarias, fideicomisaias, ya sea consignndolas fntegramente o haciendo clara y precisa referencia a la escritura que las contenga,segnest prescrito por el artculo 1234 del Cdigo de Comercio. 48.- ELEMENTOS DEL TESTAMENTO. En los testamenros se distinguen dos clases de elementos, tambin llamados rcquisitos del testamento: los elementos o requisitos intrnsecos o intenros, y los elementos o requisitos extrfnsecos o cxtcrnos. En los primeros se comprenden: 1) la capacidad del testador; 2) la ausencia de vicios en la manifestacin de la voluntad del testadoro voluntad exentade vicios; y 3) el conjunto de disposiciones que contiene. Los elementos o requisitos extrnsecos o externos son las formalidades que la ley exige para cada una de las clases de testamento que admite y reglamenta. Estos ltimos son, entonces,los que dicen relacin con las formas testamentarias, de que en el nnero siguiente se tratar , porque para cada una la ley ha previsto solemnidades dentro de las cuales debe manifestase la ltima voluntad (Salvador Fornieles: "Tratadode las Sucesiones", CuartaEdicin, Tomo II, Tipogrfica Editora Argentina S.A. , Bs. As. 1958, pg.152). La capacidad para testar, en cuanto a la edad, no coincide con la capacidad de ejercicio en general, pues una persona es capaz para testa ctl?lgg llega a la edad en que segn la ley deja de ser impber y se vuelve nbil,,lo q,u" significa que la mujer puede tesrar cuando ha cumplido doce aos de edad y el hombre cuando llega a la edad de catorceaos, a pafir de los cuales y hasta los veintiuno se les denomina menorsadultoi; estos, pues, _tienen capacidad testamentaria. El impber, entonces, no tiene capacidad para testar. Tampoco la tiene el que al momento de hacer el testamento se hallara bajo interdiccin por causade demencia,aun cuando se probare que test en un intervalo lci-do, porque los actos y contratos del {epente posteriores al decreto de interdiccin son nulos "aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido"(Arr.465); el que actualmente, esto es, al momento de testar, no estuviere en su sano juiio por ebriedad u otra causa, en donde entran todos los casos de insania (cuando no hay interdiccin), el delirio febril, el sonambulismo, la sugestin hipntica, los estadosprovocadospor la ingestinde sustancias enervantes -alucingenas, o y hsta los esiados crpusculares.En cuanto a las enfer,-nedades me;rtales, si el dementeva estabadeclaradointerdicto cuanCc 1.2ai

test, basta la prueba. de esta cgpq{ncig {rua que ql testamento sea declaadonulo; si no lo estaba,hay necesidadde probar, para lograr es objetivo, que el testadornoestaba en su sanojuicio cuando lo hizo, puesto que, segn el artculo arriba indicado "los actos y contratos ejecutados o celebradossin previa interdiccin, sernvlidos; a menos de probarseque el que los ejecuto celebrestaba entoncesdemente".Finalmente,es incapaz para testael que de palabrao por escrito no pudiereexpresarsu voluntad claramente,en donde quedacomprendido el sordomudoque no puededarse a entenderpor escrito,aun cuando pudieradasea entenderpor signos,por el peligro que reprcsentael que un tercero tenga que traducirlos. No obstante, hay que advertir que al sordomudo se le ha incapacitado no porquetengaesedefecto;la incapacidad seda cuandono pueda simplemente darse a entender por escrito. Si lo puede hacer y no es incapaz por pero cualquierade los otros motivos indicados,podr otorgar testamento, cerrado. De lo contrario no podr testar en ninguna de las formas testamentaias admitidas. La capacidado incapacidadde una personapara testar se juzga al por maneraque si alguin testa momento en que otorga su testamento, cuando le afectabaalguna de las causasde incapacidadrelacionadas deje de existir anteriormente, el testamento es nulo, aunqueposteriormente no obstanteque esto ocurra en un lapso muy esa causade incapacidad, breve.Cae por su peso que en tal caso la solucinconsistia en otorgar vlido, en cuantoa haber sido otorgado otro. Por el contrario,el testamento por una personaplenamentecapazparatestar,no deja de serlo por el hcho sobrevenga al testadoralguna de las de que despus de su otorgamiento para testar,como cuando momentos que segnla ley incapacitan causas despus de hacerloaqulcaeen demencia. Con lo dicho en relacin a este primer elemento intrnseco del testamento,la capacidadpara testar,del que se ocupa nuestra ley en los artculos 1002 y 1003, queda a la vez explicadoen qu consistela pasiva es la aptitud legal para testamentifaccin activa. La testamentifaccin recibir asignaciones testamentarias, cuyo estudioquedhechoal tratade las incapacidades e indignidadespara suceder. En cuanto al segundoelemento,la ley (Art. 1004) prescribeque las disposicionestestamentrrias en que haya intervenido error, fuerza o dolo, son nulasen todassuspartes,y si el vicio afectala celebracindel acto, ser jurdicos bilaterales nulo el testamento. Entonces, los viciosque en los actos puedenafectar Ia declaacin afectanel consentimiento, en los testamentos Perohay que hacerun distingo:si el vicio de la ltima voluntaddel testador. slo afecta alguna o algunas de las disposicionescontenidas en el 121

testamento,este no es nulo,*$g:l.e-{pe4-*l&s.disposiciones afectadas;si todo el testamento ha sido otorgado bajo la influencia de cualquiera de esos vicios, si estoshan afectado "la celebracindel acto" testunentario,todo el testamentoes nulo. En otras palabras,si el error, fuerza o dolo incidieron para "que se otorgara" el testamento, tdo estees nulo; si slo incidieron en la dictacin de alguna o algunasde las disposiciones, solo estao estassern nulas. Al respecto, se dice que es muy difcil o que la fuerza afecte slo alguna o alguna de las disposicionestestamentarias, aun cuando realmente se la haya usado con ese fin restringido, porque quien es vctima de ese vicio no expresalibre y expontneamente toda su ltima voluntad, todo su porque tiene perturbadas testamento, mentales, cayendoen la susfacultades situacin previstapor el No. 3o. del artculo 1002,aun cuandosolamentese Ie quiera obligar a dicta algunadisposicinen particular. Estos vicios, en cuanto inciden sobre la voluntad del testador,no tienen tratamientoespecialen la ley; slo el error tienealguno,puesrespecto de l estprescrito (Art. 1040) que cuando recaesobreel nombre o calidad del asignatariono vicia la disposicin,si no hubiereduda acercade la persona, lo que significa que el testador puede haberse equivocado al nominar al asignatario,como cuando le llama Pedro Prez llanlndose realmenteJuan,o al referirseal estadoque tiene,como cuandolo designa como hijo legtimo no sindolo,casadocuandoes soltero,etc., y ello no vicia la disposicinsiempreque por otrosdatossuministrados por el misnn testamentono haya duda de la identidaddel asignatario, conro cuando habindose equivocadoen el nombreagega el testador que eI asignatano a quien se refiere es el hijo menor de Diego Prezy Maa de Prez.Tambin est prescritoacercadel error (Art. 1041)que la asignacin que pueciera motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin l no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita; aqu la ley se refiere a los casosen que el testador,al hacer la asignacin, manifiestaexpresamente e/ rntivo que lo indujo a hacerla(lo cual no es necesario para la validez de la asignacin)y en ello hay un error de hecho,la asignacinse riene por no escrita,por no hecha,como en el ejemploclsicode queel testador haceuna asignacina Juan N., expresando que se la hace porque ste le salv la vida, pero resultaque Juan no fue el que le salvola vida. En estahiptesis la asignacinfue motivada por un error de hecho,apareciendo que no era a Juan a quien se quera favorecer; si no hubierahabido error esa asignacin no habra sido hecha. Cuando el nrotivo no se expresa, es inrposiblc establecersi el testadorsufri error, aunqueen verdadhaya sido vcrinra de 1,y la asignacin vale porque la merao puraliberalidad es causasuficiente de ella. En el caso anterior, al prescribir la ley que la asignacin"se riene por no escrita",en vez de disponerque seentregue a aquela rluienel testadoise

r22

quiso referir, que posiblemente seralo,msju5tq-se da como razn la de que el asignatario en una persona incierta'(infra#57). o de alguna de sus !l artculo que disponela nulidad del restamento, clusulas,por error, fuerza o dolo fue redactadoen esa forma en virtud de las reformas introducidas por la multicitada ley de 4 de agosro de 1902; antesde estafecha slo consideraba la fueracomo vicio de la voluntad del testador,en estos trminos: "El testamento en que de cualquier modo haya intervenidola fuera,es nulo en todassusDanes". El testador puede ser obligado a dicte una disposicin o todo su testamento en sentidodiferenteal que l hubieraquerido,mediantefuerza, presionndolo para que as lo haga.Esa presinpuedeconsistiren hechos materiales (fuerza fsica) o en amenazas de males futuros (fuerza moral, coaccin) que lo intimidan, que perturbansu nimo, somerindolo a la voluntadde quien lo amenaza;de ello resulta que el testamento no contiene la expresinde la ltima volunraddel tesrador, la volunraddeclaradano coincide con la voluntad interna,y puedeser anuladosi la fuerza recay sobre la celebracin de todo el acto, o pueden ser anuladas slo la disposicin o disposiciones en que incidi. La fuerza, en cuanto afecta la voluntad del testador, no tiene regulaciones por lo que en estecasohay que recurrirpor enteroa especiales, lo dispuesto parael Jerechocontractual: en consecuencia, paraque la fuerza vicie la voluntad del tcstadortiene que ser sucrentepara producir una impresinfuerteen una persona de sanojuicio, tomandoen cuentasu edad. condicin, mirndose y conro una fuerzade estegneroto<loactoque leTo infundea una persona un justo tentorde verseexpuesta ella, su consorte o algunode susascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave,no quedandocomprendidoel tenrorde desagrada a las personas a quienesse debesumisiny respeto(temor reverencial); y que parque Ia fuerzavicie la voluntad del testatJorno es necesarioque la haya ejercido el prcpio asignarario que resultabeneficiado que se hayaempleado con ella,basta por cualquierpersona con el objetode obligaral causanre a tes{ar en determindo sentido. Lo nrismopasl con el dolo,que en lo civil consiste en inducira una persona,medianteciertas maniobras, a que se equivoquc.Una accin es dolosacuandose verificacon la intencin de que otra persona incurraen un error. Es, pues, un error provocadoo inducido., De consiguienre. aqu tampocose presunle el dolo sinoen los cas<ls especialmente pilr la lrevistos ley, como en el de la detencinu ocultacinde un tcstrnlento.que se presumendolosas al efecto de producir indignidad. Pero. conro en el derecho contractual se exige,paraque cl dolo vicie el c()nsentinrirnr(). quc
:: l

sea obnr de una de las partes, y esto no es pesibb,isi@d@"8trata,de testamento, en los que la declaracin de vluntad es unilateral, est unnimemente aceptadoque - cuando el dolo incide sobre la voluntd del testador puede ser. obra de cualquier persona, pero siempre que sea oetemxnante,cuando aparece claramente que sin l no se haba testado en la forma en que se hizo. En relacin a estepunto hay que recordarque el que por fuerza.o dolo obtiene alguna disposicin testamntaria del diiunto, b l impide resraro vanar su testamento,se vuelve indigno de sucederlo. sgqn se desprende del artculo l55z c.,la nulidad producidapor los vrcrosclel consentimiento,es nulidad relativa.As mismo, iuando el eiror, la fuerza o el dolo inciden sobre la voluntad del testador, euen produci la misma clase de nulidad. sin embargo,esto no es unni-ement aceptado, pues.hay quienes sostienenque sn stecaso la nulidad que producees la 'tratndose absoluta, ya que no cabe- hablar de nulidad relativa de testamentos,lo cual, de ser aceptado,significara una derogacin de los principios generalesque en marcriade nuliad prevalecen, El estudio del ltimo de los elementosintrnsecosdel testamento, el contenido mismo del. acto o conjunto de sus disposiciones, implica'l anli* de las asignacionestestamntarias, que se hen forma prticular en el captulo 3 de esteTtulo; y el estudiode los elementos extrnsecos es lo mismo que el estudio de las frmas testamentarias o clasesde resramento, que senel contenidodel siguientenmero. 49.- FORMAS TESTAMENTARIAS. La expresin de ra lrima voluntad es Ia q.ueconstituyeel acto de testar,que medianteel cumpli*r"ni de crertosrequisitose-stablecidos por la ley se objetivizaen el instrumento llamaclo. testamento; el conjuntode los requisitosque se han cumplidoes lo que recibe el nombre de forma testamentaria. Entonces, forma tesfamentaia se le llama a un conjulJg de requisitos que la ley establecepara poder expresarvlidamentela ltima volntad. r-a ley establece varias formas, entre las cuales puede escoger el causante' excfpJQ. en determinados casos, en que pr circunstncias especialesest obligado a usarla que Ia ley le indic. cda forma riene sus sote_mnrdades especrales,ademsde otas que son comunes a todas, que la esenciamisma del acto testamtntario;por ello se dice que la :gnsutuye,n rorrna es eI ropaJecon que estenvueltala ltima voluntad del causante.

t1A

Las formas testamentarias se clasifican,.n algunas eeislqrci$Es-.n Entre las primerasse distinguenla.spblic.s y ordinariasy extraordinarias. las privadas, y son las que toda personaque tenga la testamentifaccin activa, la capacidad para hacer testamento_, en. cualquier _puede usar,_ circunstanciapara expresarsu ltima voluntad. Las extraordinariasson las que slo pueden ususeen circunstanciasespeciales,que no permitan servirsede las formas ordinarias.

por acto pblico (abierto),y Las ordinariaspblicasson:el testamento el testamentocerrado,tambin llamado secreto,mstico, in scriptis (nombre que se le da porque el testadorescribesus disposicionessin drlasa con(rcer oralmente)o tripertito, porque tom sus reglas de tres fuentesromanas:el derechocivil, el derechopretorio y las constitucionesimperiales (E.Petit: ob-cit.).Slo existe una forma ordinariaprivada: el testamento olgrafo (de holos: todo, por entero; y graphos: escritura). Este testamento es privado porque no es autorizado por ningn funcionario, ni requiere la presenciade testigos; el testador lo escribeenteramente de su puo y letra (no puede hacerse a mquina)en cualquierclasede papel,lo fechay lo firma. Despus de la muerte de aqul debe ser protocolizado,previo el cumplimiento de ciertasformalidadesque tienenpor objeto verifica su autenticidad,llamado procedimiento de "adveracin". Es un testamento muy expuesto a falsedades, alteraciones de toda especie,detenciones, ocultaciones,y a ser destruidofcilmente. Este testamentoexiste en Estados Unidos de Amrica, y entre los . paseslatinoamericanos que tambinlo enen se encuentraPeru, en donde' se establece (Art. 707 C.C.) que "Son formalidades esenciales del testamento olgrafo: que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador.Para que produzcaefectosdebe ser protocolizado,previa judicial deno del plazo mximo de un ao contadodesdela comprobacin muerte del testador". Las formas extraordinarias son: a) el testamentoverbal, que slo se puede otorgar en inminentepeligro de muerte y ante testigos,quienes despusdel fallecimiento del testador son llamados a declara sobre las disposiciones que le oyeron dicta, y con baseen esasdeclaaciones el juez pronunciaresolucinen la que insertatalesdisposiciones, ordenandoque se tengan como tales, y ello constituye Ia prueba del acto; b) el testamento llamado "de aldeano", ee se otorga en los lugares apartados(aldeas)de los grandes centros urbanos, ante el temor de fallecer sin poder otorgar un testamentoen forma ordinaria, ante un alcalde o funcionario municipal equivalente;c) el testamento que seotorgaen tiempo de peste,tambin ante un funcionario municipal o anteel jefe o director del lazaretou hospital de apestados, dondeel causante estrecluido.permisiones establecidas en visra

125

de que las ciudades invadidas por la pesteeran puestaen c$rghtet1fi;y'natlie poda salir ni entrar durante Ia cuarentena; d) el testamentollamado "ad pas causas", destinado a la creacinde fundaciones, causaspas o piado.sas, iglesias, eac.,y que en Roma fue adnriridoa parrir de la llegadade los emperadores cristianos al poder, que slo requera dos o tres testigos (Hctor R. Goyena Copello:"'Tratadbdel Derecode Sucesin",t-A LE:YSociedad Annima Editora e Impresora,Bs.As.1972); e) el testamento militar; f) el testamentomatimo (de esre y el anterior se hablar detalladamente ms adelante); y g) el testamento que se otorga aeronutico, ante el Comandanteo Capitande la aeronave. Nuesfro Cdigo Civil clasifica los resramenros (Art. 1005) en solemnesy menossolemnes o privilegiados. [,os testamentos solemnes son: (de nuncupare: el abierto,llamado tambinpblicoy nuncupativo nombrar), aunque esta ltima denominacin no le es muy propia,porqueel verdadero testamento nuncupativo es el verbal, pero se acepta porque el testador nombra a su heredero antelas personas que segnla ley debenpresenciarlo; y el cerrado. l,os menos solemnesson: el militar y el marrimo. El criterio qg-e ha servido pelrahacer esta clasificacin es el cumplimiento de todaso slo de algunasde las solemnidades que la ley ordinariamenre requiere para -diceel artculocorrespondientetestar.Testamento solemne es aquelen que se han observadotodaslas solemnidades que la ley ordinariamente requiere, y el menos solemneo privilegiadoes aquelen que puedenomitirsealgunas de estas solemnidades,por consideracina circunstancias particulares por la ley. En esto hay una gran impropiedad, ,determinadas-expresamente porque en el fondo se esrdiciendoque el hechode que un testamenro sea solemne o menos solemne,quedaal aUitriodel testabor, en estaforma: si quiere gue su testamento seasolemne, tieneque cumplir u observar todaslas solemnidades que ia ley ordinariamenterequiere,pero si lo quiere hacer menos solemne slo tiene que omitir algunasde esassolemnidades, a su antojo, lo cual es absurdo.Lo que realmenteocurre es que no es el testador "pue-de el qu_e omitir" algunasde las solemnidades que l ley ordinariamenre requiere, sino que las omiti el legislador, dejanilo slo algunas para el testamento menos solemne, pero estas "algunas" que prescribe para los testamentos privilegiadosrienenque sercumplidas porel testador. Saltaa la vista que sera mejor clasificarlas en ordinrias y extraordinarias,poque adems,_un acto jurdico o es solemne o no lo es, y 5i se exige para su perfeccin alguna solemnidad el acto es solemne,yosi para otr sb exige mayor nmero de solemnidadesno por eso puededecirse que este es ms solerne quq aqu(l, los dos son igualmente solemnes sin que se pueda i:radua la solemhidad.

50.-FORMALIDADES DE LOS TESTAIvENTOS SOLEMNES EN 126

LA LEGISLACION SALVADORENA' [:l testamento solemne'"xdi*:''e]' dc llt ttrc1'lt Civil, es sicmprcescrito,disp<lsicitin dcl C<xJigo artculo 1(XXr debe a que antesdc l9l0 el scr sietttpre no hay ningunanccesidad..Sc especialdel tcstamentosolemne. Ul rnenos escrito era una caracterstica c()nro casospudaserverbal.Actualmenlc, privilegii.rdo en cicrtos o solemne ntcstr()s se dijo antes, ltescritraes una de las formalidadesde t<xJ<ls privilcgiadtlya s; el testamenttl Ontenosstllemne seans{llentnes testamentgs, verbal. puede en ftlmrr no se otorgilr antenotitri<1, debeotorgarse abiertoo cerrado, El testamcnto solemne, en lo o en su defecfo,ante un Juez de Prinlera Instanciacon competencia y su testamento stiltl en el extranjero seencuentra civil; y cuandoel otorgante puedetestaranteun notariosalvadoreo, dcbesurtir efectosen El Salvador, segn el artculo 3 de la Ley de Notariado,o ante un Jefe de Misirln de Carreraen nuestropas, pues estos o C<insul Diplomtica pemranente de en que estnacreditados, tambinejercenfuncitin notarialen los pases conformidadcon el artculo5 de la ntisma ley, en los casosy en la forma que ella establece, en relacincon el artculo40, regla la. de la propialey. Siemprese otorga ante testigos,cuyo nmero vara segn se trate de un abierto o de uno cerrado,testigosque pueden ser de cualcluier testamento sexo y que deben reunir las condicionesexigidasen el artculo 34 de la del citada Ley de Notariado,esto es, ser ntayoresde 18 aos, concrcidos exceptocuando el instrumentose notario y domiciliadosen la Repblica, funcionariodiplomticoo consular,que sepanleer y escribir,' otorgue-ante hablar el idioma castellanoy tener profesin u oficio; adems,contcr segnla regla 4a. del de un testamento, condicinespecialpara los testigos segnmsadelante ley, debenconoceral testador, artculo40de la precitada se preclsara. Segn lo anterior,el aculo 1007 del Cdigo, ha sido modificado tcitamente por la l-ey de Notaiado, como ocurre con muchos otros artculos del mismo Codigo, pues en l se establecanincapacidades y la habilidadputativade los mismos paratestigos de testamento especiales en ciertos casos. Sobre la habilidad putativa para ser testigo de un de la que trata el penltimo inciso del artculo citado, puede testamento, tambinexisteun casode habilidadputativade los decirseque actualmente que consiste en que,cuandoaqules cerradoy en l testigos de testamento, esto lo convierteen interesado a uno de los testigos, se deja una asignacin el en el-acto,y deberainhabilitarlocomo tal testigo,y como consecuencia nulo, pero no es as,porquela causade la inhabilidad devendra testamento fue otorgado,ya que el testadorno no era conocidacuando el testamento a hacer saber sus est obligado cuando usa esta forma testamentaria como su intelsno era conocido,era hbil en consecuencia, disposicines; prrfativamente. Lo nico rlLt"no vald serla asignacinhechaa su favor,

t21

por incapacidad para recibirla;de,*serdo,.!,H::el inciso Zo. del artculo 1O44. de Notariadoanteriora la vigente,que aparecainsertaen el ^ _ -. En-la_Ley cdigo de-Procedimienros civiles, se dispoa-regia :. et artculo r2l5qara Ia validez del instmmento pblico: '^Queconurrana su otorgamiento dos testigos-ins{rumentales cnocidos del notario, que sean varones, mayores de dieciocho aos cumplidos, domiciliados en la Repblica, que sepan.leer y-escribjr, que tengan profesin u oficios, y que no sean ascendiente, descendiente, hermaio o cnyugede alguno de los otorgantes, ni del notario, o sirviente domsticoo amnense dste". En cuan a lo testamentos, el mismo-artculo disponaque debancumplirse, u observarse, las disposicionesdel cdigo civil-y ademslas que ensbguida expresaba la mencionada-disposicin procesal, en las que ya no Ie hac ninguna diferencia a los testigos. En consecuencia,en esa poca deba cumplirse lo dispuesto en el -prcscribe artculo 1007 del cdigo, que inhabilidades especiales para testigos^de u.ntestamento;pero se!n a Ley de Notaiado vigente -arti:ulo 34 inc.-3o.--"No podrn ser tesdgslos dementes,los ciegos*, los mudos o los sordos;los condenados por delitoscontra Ia propiedad por los falarios; los que tenganintersconoidoen el acto o cont ato y el cnyugeo parientes dentro del cuarto grado de consanguinidado selundo de Rnia, det notario o-^de-alguno.delos otorgants";y por otriparte, la regla 2a. del artculo 40 de la misma ley prescribeqe: " Los tbstigos podln ser de cualqui_er sexo y debernreunir las condiciones expresaas n el Art. 34". se confirma, por consiguiente, que la nicadisposicin aplicable, en cuanto a las inhabilidarrgspara ser testigode un instru'mento p6tico, inclusive los testamentos,es el artculo 34 de lal_ey de Notaiado. La regla 4a. del arculo 40 de la citada ley prescribe que es indispensable-.gue los tesrigosconozcanal testado;con l irmino pusto de resalto se indica que si no es as el testamento es nulo. Esta circunstancia debe hacerse constar en el testamento.Cuando se trata de testamentos abiertos deben conocerlo todos, que conforme a la regla 3a. de esa misma disposicin tienen que ser sientpre tres; con esto se modifican las disposiciones del c6igo civil que en ciertos casos exigen un nmero misma regla T?yor. Y en caso de testamento errado, en lo que segn-la deben ser cinco, bastacon que tres de ellos lo conohan. .Respectodel notario, no es obstculoel que no conozca al testador(o a cualquier otro otorgante)para que puedaautoilzarlesu testameilto,abierio o cerrado; pero.si no lo conoce debe identificarlo segn se lo permite, en general pqa t9d9_acro,oconrraroque ante l se otoigue, la regla 5a. del artculo 32 L. de N., en la parteque s-e efiere a la identicacinqe debe ha128

cerse por medio de la Cdula de ldegidad,4a,*ana*;pasaporte, tarjeta de extranjero residente, o cualquier otro medio igualmente autntico, conx> seran la licencia para conducir vehculos automotores, camet del Seguro Social, Carnet Electoral y otros; mas, si no fuera posible verificar as la ya no es necesario idenficacinen casode testamento, que tal identificacin se haga "con otros dos testigosidneos conocidos del notario", sino que, segnla ya citada regla 4a. del artculo 40 L. de N., la identificacin se har por medio de los mismos testigosinstrumentales, porque es indispensable que stos conozcan al testador, por lo menos tres en los testamentos cerradoscomo ya se dej dicho, lo que no siempreocurre con los testigos instmmentales en cualquier otro acto o contrato otorgado ante notario, porque en estos otros la ley no exige que los testigos conozcan a los otorgantes.Por eso es que cuandoen estosotros casosel notario no conoce a los otorgantes ni pueda identificarlos por medio Ce documentos,debe hacer la identificacin por medio de otros das testigos, que se llaman testigosde conocimiento.Esto es lo que ya no es necesariocuando se trata porque aqu, cuando se da el supuestoanterior, los testigos de testamentos, instrumentales son a la vez de conocimiento. La forma en que se ha identificado al testadordebe hacerse constaren el testamento. Hay autoresque sostienenque ademsde las formalidadesexigidas por la ley, se puedenobservarotras,como hacerconcurrir un nmeromayor de testigosque el que la ley prescribe.A las formalidadesque se observan "formalidades sin que las exija la ley, se les llrma sobreabundantes". Por ltimo, hay que poner atencinen que al decir la regla 3a. del artculo 40 de la l-ev de Notariado,que en los testamentos cerrados"bastar la concurrencia de'cinco testigos", est modificandoel atculo 1015 del Codigo Civil, que paraestclasede testamentos exige sietetestigos. 51.- DE LOS TESTAMENTOS ABIERTOS. El testamenro abierrose otorga por escritura pblica, es un insmrmento notarial; por ello, en el derecho comparado se le llama tambin testamento nota-rial. Consecuentemente, en su otorgamientodeben observarselas formalidades que en general prescribe la ley respectiva para la validez de tales insfrumentos,y las que en forma especialse exigen para los testamentos, dualidad que viene a poner ms en evidencia la importancia del acto testamentano. De conformidad con el artculo 32 de la Lev de Notariado. la escrirura matriz del testamentoabierto debe asentarse e el protocolo, en idionta

129

castellano, indicndose el nmero de orde-,-q{is,:ls.eoTesponda en aqul y con expresin -del lugg, da y hora dei oiorgamiento.- pero cuando il testador no habla castellano,no es aplicabic lo d-ispuesto por el ordinal 2o. del artculo citado en cuanto a que Cl omrE:s,ritese asistir de un intrprcte mayor de edad, porque segn el artculo irriS c., "cuando el testadrno pudle-reentendero ser entendidode viva vc:- por el notario y testigos,slo podr otorgar testamento cerrado"; esro ricluye que qien nlo habla castellano pueda otorgar testamentoabiera-r. an con^la asistenciade un intrprete, por el peligro que represenra q:- las disposicionesque dicta el restador.tengan que ser traducidas al noc..-,o y teshgos, no o6stanteque puedan habercaso_s en que dichas personas=:riendan e'iidioma de aquI. En conclusin, cuando el testadorno habla :- idioma castellano,no puede otorgar testarnentoabierto, slo cerrado. En un testamentoabierto, ademsc :xpresarse. como lo exiee el crrdinal4o. del artculo 32L. de N., el noi:----e . ipellido, profesinu dficio y domicilio del testador,y si es extranjero - -re hbla castllano)tambin su nacionalidady la mismas seasgenerale';'.1principio enumeradas, debe hacerseconsra"r, de conformidadcon el a:-:-:r t0tt el ctigo civii,las circunstanciasde hallarseel restadorer. _ sano juicio, el iugar de su nacimiento,si esto no avecindado en Ei j ' ..,ador, y si lo est,e'i lugaren que tuviere su domicilio, los nombresde .. rersonscon quieneshbiere contrado matrimonio, de los hiios h.:.ios o leeirim'adosen cada matrimonio, y de los.ilegtimos q^ye iengai,-r suyos,codisrincinde vivos y muertos. Esto- Jiltimo significa que - e mencionar a quines ha reconocido como hi jos naturales. La dispos-:: rn correspondiente bel Codigo civil de 1860deca-"...de..1o hijos natuiate>:] ,"rtu6iy los ilegrims que tenga. .por suyos..." lo cual visro :_: mayor anlisis parce un contrasentido,p_erohaba diferenciaerrre ur-t---S y orros. La muhiciiada ley de 4.de.agostode 1902suprimi la frase "de .--.-i hios naturales del tesradbr", dndosecomo razn la siguiente: "Como se :-a suprimidola diferencia enrre hijos naturales e ilegtimosreconocidos,le:.p.eiin oue se ha hechoen el artculo citado en nada alterasusdisposici.-::-s.puesbastaqu" se expresen los hijos.ilegtimos que el restadoi reng: ror suyos, para que tiueden conrprendidosen esa denonrinacinlos r=--.-rnocids qe hasia hoy han enido el crcterde hijos narura.les". La dif,-:ncia que fu'esuprimida(por la misma-leyde reforms) consista en que no ::ljo reioncrciminro de uir tro confera a este la calidad de natural,en cie-,-'-.casosslo lo habilitabapaia pedir alimentos,y a estosse referaantes . ::.ise "ilegrinrosque tengapor suyos",-continuando como hijo ilegtimo ;: quien to naba rconocido, y esto es lo que.ya no ocurre en vinull de e>- rifbmras. Ahora sicnrpre qu una persona "tiene .por suyo" a un hi3c. -:.srinto significa qui lo'ha - ,reconocido como hijo natural, producirsto todo-ssus efecros,no habiendo ya necesidadde la orrfr pane d: -: anrigua frase -"de ros hijos

r30

naturales del testador- y mal habrasehecho si sehrbb+a..dcjado, porque ahoras es lo mismo "hijos naturales que "ilegtimosque renga del testador" por suyos". Descleluego, el reconocimiento de un hijo natural tanlbin puede h:lcerse quiere;lo que la ley etigc es (lue se en el festamento".si el testador mercionen los que ya setienenpor reconocidos. Segn el artculo 1010 del Codi_soCivil, lo que constituve esencialmente abierto,es el acto en que el testadorhrce el testamento sabedores de sus disposiciones al notario y a los testigos: llenada esta fornralidad la escritura. esencial seprocede a redactar Pero el artculo l0l2 del rnismo Cdigo dice que el testamento abierto pdr haberseescriro previanrcntc,esto es, que pemrite que antes de que el testador hrga sabedoresde sus disposiciones a las personasque deben presenciarlo-ya se hayanescrito,o sea,que ),a se notario y testigostalesdisposiciones hayaredactado la escritura segnlas instrucciones dadaspor el testador en forma verbal o escrita.Mas, seaque se haya escrito antesde cuntplir la formalidadesencial, o despus de cunrplirse esaformalidad,en uno o ms que el acto sea actos,lo que significaque aun en estecasono es necesario contnuo,el testamento debe ser ledo todo l en alta voz por el notario:y duranteestalecturael testador debeestara Ia vistade dicho notarioy de los quienes testigos, debenoir el ten<lr de susdisposiciones; el cumplimientode estasformalidades debe hacerse constir en la escritura.de lo contrarioel testamento es nulo. Acerca del momentode la presencia de los testigos creentos oportuno transcribirlo que al respecto dice don SantiagoC. Fassi,comentando el Cdigo Civil Argentino("Tratadode los testamentos",Vol. I, Ed. ASTREA, porquelo consideranros Bs.As.l970, pg.175), aplicableen nuestronredio. Dice as: "La prctica conservada por el Codigo ha sido siempreque las insrrucciones seandadasal escribano en una o varias oportunidades, con propiamentedicho. consiste;rte anterioridadal acto testamentario en su lecturay firma. Esasinstrucciones se dan, el testamento se proyectay se y, cuandoestinserloen escribeen el protocolosin la presencia de testigos el protocolo,recinseexigela presencia y sinultnea del testador, escribano paraprocede testigos, r al actofinal, que esel reale inrportante actode tesrar, dondeel disponenfe ratificaIa coincidencia de su voluntadcol el contenido de la escrituraque perfecciona con su nna". Si el testadores enteramente sordo, debe leer por s misnlo su y si no stbe testamento, que lo hagaen o no puede,designar una persona su nonrbre,siempreen presencia de los testigosy del notario (Art. l()12 infine) Estetest:ulrento, pues,se leedos veces.
l]i

Todo.ese conjunto de datos que-sedebenmencionar 91p,ie$=ry_-_rqgg abierto recibe el nombre de enuncacones, porque no tien E' dispositivo,.su objeto es dejar plenamente idenficldo al tesrador,dada la trascendencia del acto testamenlario; en nuestro derecho positivo no tienen mi{s funcin que esta Termina el acto,el otorgamientodel testunento abierto,por las firmas del testador,de los testigosyel notario, segnlo prescribeei inciso lo. del anculo 1013 del C4igg,que no tiene modicacinalguna;pero los incisos ?9. y ?", s estn modificados por las disposicionespeinenies de la [,ey de Notariado, porque cuando el tstador no sabeo no puede firmar, ademsde que debe hacerlo a su ruego cualquiera de los testilos u otra persona,debe expresarse.lacausa por Ia cual n firma, y dejar-laimpresin digital del pulgalje la mano derecho o, en su defeto, de cualquier otro ddo que especificarelotario, o funcionario que estejerciendla funcin notaial, y si n9 tiene ningn dedo bastarque as se hga constar.El inciso 3o. de artculo citado debe ser suprimido for habersid derogado, ya que se opone a la.spre.scripciones_de !a Ley de-Notariado,porque-segiesfa, todoi los testrgoslnsrrumentalesdeben saberleer y escbir, y ennces ya no puede presentarse se halle !a situacinde que alguno de los testigosdel testamnto en el caso de no sab.er o no poder firmar, com s puetie ocurrir con el testadorsegnse ha visto. Para terminr l estudio del tesramento abierto tratremosahora en forma especialdel testarnento dei ciego.Estaes una de las personas que por su defecto fsico no es libre de escogrla forma testamenrria en qu deiee testar' sino que est obligado a teltar nuncupativamente, porque en esm f,grmatiene el amparode l honorabilidadder notario y testigbsparaque sus clrsposrcrones sean 1as.mismas que se consignen.Est ieguiado por el artculo 1014 del cdigo civil, pero, tal coro se dej eninciado'en el nmero anterior, tal disposicinha sido modificadapor l Ley de Notariado, en cuanto a que ya no serequierencinco testigos,sino solamente tres,como en todo testamentoabierto,ya se otorgueantJnotario, ante Juezde primera Instancia con jurisdiccin en Io civil o, en su caso, ante funcionario dipl_omtico_o consular.La frase "o en defectode aquellosfuncionariosante un.Juezde Paz y siete_tesrigos", debe suprimirse, ya que los Juecesdepaz oeJa-ron ce tenertunclonnotanalen absoluto. Estafuncinla tenansegn el ordinal 4o. del artculo 1209 del Cdigo de procedimienrosciviles, tulo III "Dq la Ley de.Noraiado", que eca: "4o.- tos jueces de primera rnstancra con jurisdiccin en materia civil y los de paz, en loi casos p*ermitidospor el cdigo civil". Ahora, el incilo 2o. de ley vigente dice: "Los Juecesde Primera-Instancia con jurisdiccin en lo civil, podin ejercer el notariado tratndose de resramento, segnseprescribe en eiia ley". continan vigenres las formariddesedpeciales del testamentodel 132

ciego, que consistenen que su testamentodebe ser ledo.en alta voz:irb*trs.g y la segundapor ttno de los veces,la primera por el notario o funcionrtio, mencinespecial debiendohacerse testigoselegidoal efecto por el testador, y cuya onisin producirala nuliclad en el testamento, de esta solemnidad del mismo. 52.- DE LOS TESTAMENTO CERRADOS, Con el artculo l0l5 comienza en el Cdigo Civil la reglamentacindel testamentoccrrado o secreto.Esteartculotambinhay que adecuarloa lo dispuestopor la [-ey cic que el testanlento Notariado, en el sentido de que ahora debe entenderse solemnecerradopuedeotorgarseante notario, o en defecto de este ante el juez de PrimeraInstancia, nuncade paz, ni siquieracuandotenanfuncirin abiertos, o en su notarialporqueentonces slo podanautorizartestamentos y siertrpre arrlc diplomticoo consularsalvadoreo, caso,ante funcionario Stilo de los cualestres al menosdebenconoceral testador. cinco testigos, que saben leer y escribir,an ctlttldo puedenusade estaforma las personas (Art. 1016)por la raz<in de cue seaslo en un idioma distintoal castellano tendran que recurrir a un tercero para que se los escribiera y luego no podran leer lo escrito, quedandoexpuestosa la falta de corresp<lndencia es rln de estetestamento entre lo dictadoy lo escrito,ya que la redacccin secreto. acto privado;de ah su nombrede testrmento el teslamentocerrado, segn cl Lo que constituyeesencialntente de la [-ey de Notaritdo. articulo 1017C., modificadopor las prescripciones y presenta al notaritl(o funcionario) artculo4l , esel actoen que el testador en cubiertascerradasseparadas, testigos,dos ejemplaresde su testalnento de viva voz y en fomra clra v precisa,salvo el caso de que sea expresando del en presencia mudo, pues estepuedehaceresa declaracinescribindola que esascubiertas contienencadauna un ejemplarde su notarioy testigos, y que estnfimadaspor 1. testamento Al establecer esa formalidad esencial,despusde decirse tlue la declaracinse har de viva voz y de maneraque el notario y los testigos se agrega:"salvo el caso del artculo vean,oigan y entiendan al testador, en el encontrIr cul es lrsalvedad El intrprete espera entonces siguiente". artculo 1018, pero este no se refiere al cumplimiento de la formalidad esencial; el que s lo haceen el inciso2o. del mismo rtculo1017en donde cuede realmenteest la salvedad,pues dice, refirindosea la decltracin viva voz debe hacerel testador:"l,os mudos podrn hacer esta declaracin <Jebera del Notario y testigos".Y esto es lo cue a presencia escribindola figurar, en forma generalpara todo el que no puedaentendero serentendido el mencionado de viva voz, en el artculo 1018,con lo cual desaparecera inciso 2o. del 1017.

I -1-1

Ambos.ejemplares del testamento,que estncontenidos en l5 g6frig'::-: (sobrescritos), cartulas o cubiertas, pu'edenhaber sido escritos por el qrgRio testadoro por un tercero, a mano o a mquina, pero en tod caso deben ser firmados porel testador; ste puede,si quiere,'estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro mediopara la seguridadde las cubiertas; lo que gene-ralmente se usa es lacra en la'cerraduralde los sobres,en la que se estrmpa la marca,que puedeser Ia figura de un anillo, por ejemplo. Inmediaramente despusde que le son presentadas ras cubiertasal en.presencia delos testigoi, hacindoie la declaracin que queda lgt-io, a legalizarlas conforme to prescribe en el ihciso $cha., aqul debe_p^roceder 6o. del artculo 1017 c., en relacin con el artrcul4l L. de N.; esra legalizacin_consiste en asentar sobrc cada una de las cubiertad q"" contienen el testamento, una acta, que se encabeza con el epgrfe "TESTAMENTO", y comienzacon la expresindel lugar, hora, mei, a y ano d.elotorgamiento,luego siguen los da'tos relativosa-laidentiiicacin d notario o funcionarioauto-rizante y de los cinco testigos (la de estosltimos sepuede hacer tambin ai pie del-acta),que compre-nden nombresy dems seasgenerales,indicando cmo se leen-sus firmas, lo que, aunqe la ley no lo-exigees de una gran importanciaprctica;enseguiiase idenrifica si es que el noraio n lo conoce,en la formique en oro lugar se les,tadgr, rndrc, gx-presndose su nombre y incluyeno su -y dems seasgenerles, nacionalidadsi fuere exrranjero, se consignalgo que la ley no dice expresamente, pero que es la sustancia de estaacta,que el testador hizo la manlfestacin, de viva voz o por escrito en los cass permitidos, en que consiste la formalidad esenciai de este testamento,o sa, que present al y testigosdos cubiertascerradasconreniendo cada una tin ejemplar lotarig de su. testamentoy que esun firmadas por 1, indicando, si esto iubierc ocurndo,.que el testador.estamp un sello o marca,o que emple cualquier otro medio para la _seguridad d las cubierras,expresando cuil es tdos Ios casos.Enseguidase cierra el acta, hacindose "n constarque sus efectos se le explicaron al testador,.Qug este estabaen su sanojuicio y que se ley en alta voz (no es necesaio decir "en altas, craras y pausasuoces' en presencia-del testadory testigos,terminandoel otorgamientocon las fiimas del testador, si todav puede hacerlo, si no, se le"da cumplimiento a Io prescrito por el ordinal i2o. del artculo 32L. de N., de lojtestigos y dei notario o funcionario autorizante, quien deber estamparsu sello y-aotrrir a cada una de las cubiertasun timbrehscal del valor de uarenta que centavos, sustituye al papgl selladodel mismo valor en que ordinariamenre se asienian las ac[as notarialesHay quienes consig-nanen las actas de legalizacin todas las enunctacloes a qu-ese refiere el inciso 2o. del artculo 1011, pero la ley slo las exige para los testarnentos abiertos,lo rnismo que !c p:eicrito en |34

inciso 3o. del aculo 1012,ambosdel Cxligo Civil. Cuandolo hacencaen de que.ya se habl. en lo tue se llama "fomlalidadessobreabundantes", abierto,que se tantOconro lo es para un testamenttl Pero s cs necesario, de que ellos stln adcms conocenal testador-, haga constarque l<lstestigos del notario<tfuncionaritl,com<len totkrcaso,pero es suficiente co<rcidos con que tresde elloslo conozcan. de viva voz por ndero serentendido no puedeente Cuandoel testador scgnel inciso2o del artculol0ltt C., que es elcaso el notarioo tcsligos, (pero_que sabenleer-y que no hablancastellano de los mudosy extranjoros "Testamento", palabra o la Ia las cubiertas sobre escribir)l misrnoesciibir y hardel mismo modo la designacin en el idioma tlue prefiera, equivalente a l<tmenos-lo que indicaque puedeconsignar expresando d su persona, a que pertenece. llidrl y dtlmicilio y la naci<in ape su nombre, otros<jatosPero cuando se trata de un extranjero que no habla el idioma no dice crimodebehacerla declaracin la ley,c{)moya se indic<i, castellano, escrito, 1017C., y si lo hace.por artculo lo. del inciso a que se refiers el qu es lo que se deduce de la frase qyg e! dicho inciso aparece y cmo es que el nota-rio, cr'lntose enterade su contenidrl intrecrlnrillaila. que sobre las lo debe escribir para indicarle l stc se cntiendecon que aqusi puede hacerse nrsque suponer n<t tueda Al rcspecto rtas.. Cubie con la regla2a. del rtculo32 L. de intervcnirun intrprcte , de c<tnformidltd lasdisposiciones del testador no estar traduciendo N, ya tucesteinirprclc En abiertos. en ltls testamentos se adntitiera si tul intrprcte corio itct,rrira de a Continuacin seconlienza en los sttbres estecasoel acta(luese asienta el testador. lo cue escribe debe verificarse"uno ctlntexlu", sin El acto de la legalizacin se de que adelante todassus fases,inclusivela protocolaria interrupcin, hablar,deben cumplirseen un solo acto; pero la ley permiteque se lo si algn accidente interrumpacuandoesto es pgr brevesintervalos, la interrupcin haganec'esaria imprevisto es,si algn suceso exigiere,'e.sto o de del testador nlomentnea indisposicin como alguna por poco tienrpo, un testrgo. las le presenta desdeel momentoen que el testador Todo lo anterior, que cerrado, la fasepblicadel testamento constituye al notario, cubiertas [-o que seha dejada anunciada. con Ia protocolizacin e incluye, concluye, en por el testador todoslOsactosverificados anteriora esta,que con.lprende que son los que en sobres de los dos pliegosdel tesiamcnto, la redaccin presenta cerrados -puede al notario,es la fase privada.Duranteestafaseprivadael letrada a algunapersona asesoramientq haber solicitado testador

13-;

'

pam redactar sus disposiciones; perc tal persona se limita precisamentea eso" a asesorar,no a interveni en el acto. Despus de legalizadas las dos cubiertas,que deben ser de tamao aproqiadg-pIra que sobreellas quepasin dificultad el actade legalizacin,el notario debe extender una acta e su protocolo; si es un jue de primera instancia .qu!gn-esr actuando, en el protocolo del Juzgdo, y si es un f-uncionariodiplomtico o consular,en'el protocolo que iles fncionarios llevan. En dicha acta se da fe del aito que s acaba de realiza, transcribiendo ntegramente el texto de la legalizacin,y termina con Ia firma del testador, si frrm las cartulas, de lo cntrario tarilbin aqu se le dar cumplimiento a lo prescrito por el ordinal l2o. del artculo z2y ae N., de los mismos testigos y del notrio o funcionario. 53.- OBLTGACTONES DEL NOTARIO O FUNCTONARTO QUE AUTORIZA uN TESTAMENTO. La ley impone cierras obligaciones ar notario o funcionario antequien se otorga un testamento, que est--n previstas ky deNotariado, y que constituyen precaucions a fn que la d'e 9l.la ltima volunlad del testadoiseacumplida.si se trata de testamentosabiertos,el notario o funcionario, segnel artculo 47 L. de N., exrenderun tesrimonioen papel selladodel de renos valor (que ahora es de cuarenta centavos),el ur debe presenta-r a ms tadar dentro de los cinco das siguientesa la fecha de su torgamiento,al Juzgadode Primera Instanciacompetentedel lugar de su residecia, o deien que haga el testamento,o a la Seccindel Notaiadode la corte Supremade JusJicia,sin pejuicio del que debe remitir en papel simple de acuerocon el afculo 46 de la rnisma ley, que es una obligcin gbneral que el notario tiene respectode todo instrumentoque autoricy qued'ebe cumplir dentrode los quince dras siguienresal respectivootorgami-ento. l,a Corte Suprema de Justicia lleva un achivo especial de los testimonios de los testamentosabiertos extendidosen papl sellado que remiten los notarios, y anotael recibo de cadauno de ellos en un libo ndice por orde-nalfabtico, segn el nombre del testador, a fn de que cualquier interesado en saber la eiistencia, la fecha de su otorgamiento y el nombre del notario -que lo auroriz, se pueda cerciora del-hecho si dificultad, comprobandopreviamente,con ei correspondiente documento,la muertedei testador. Respectode los testamentoscerrados,segnlos incisos 3o. y 4o. del artculo 41 L. de N., el notario o funcionirio tiene la oblieacidn de entregar una de las cubiertas legalizadas al testadorparao-uela gulrde, o a la 136

Fr{ofralque,l ndiqre,y si nadie quiere ecibirla debeenviarla a la Seccin del Notariado en depsito. En el acta que el notaio asientaen el protocolo debe hacer constar en poder de quien quedarla cubierta legalizada; no es, o actade legalizacin, en que pues,en el actaqug se asientaen los sobres, esto se hace constar. La otra cubierta tiene que entregarla,junto con una copia del acta que levant en su protocolo -copia que se extiendeen papel Seccino comn- a la Corte Supremade Justiciapor medio de la expresada del Juez de Primera Instanciadel lugar o de la jurisdiccin en donde se ha abierto; verificado la legalizacin,al igual que el testimoniodel testamento pero la remisin de la cubiertay copia del actadel protocolo en el casodel testamento cerrado, deben ser remitidas ambas dentro de los cinco das siguientesa la fecha de legalizacin. cuandoantel Igualesobligaciones tienenel Juezde PrimeraInstancia se otorga un testamento, y los funcionarios competentesdel servicio exterior, pero estos deben remitir, por conducto de la Secretara de pblico (en papel Relaciones Exteriores,tanto el testimoniodel testamento en el protocolojunto con una de las simple) como la copia del actaasentada cubiertasdel testamentocerrado,dentro de los cinco das siguientesa su Art. 78 L. de N. otorgamiento, De los testamentos cerrados la Corte Supremade Justicia tambin lleva un libro, en la misma forma y con el mismo fn indicadopara el de abiertos,en el que se anota el recibo de cada testimoniosde testamentos cubierta;st slo puede ser usadapara fines judiciales,en los casosde que califica el juez, extravo,destruccino cuandopor otra causarazonable no pueda presentarse el otro sobre, el que se le entregaal testadoro a la es el juez competente persona que l indica.En estos el que lo solicita casos a la Corte, expresandolos motivos. Tambin puede ser solicitado por el juez, cuando el que fue presentadoen las diligencias de aceptacinde herenciafuere impugnadojudicialmente de falsedadcivil o penal y (debe agregarse) de nulidad. Como ahora la aceptacinde herenciase puedehacer tambin ante que esteest igualmentefacultadopara pedir el sobre nota-rio, entendemos achivadoen la Corte, en los casosde extravo o destruccindel otro. 54.- TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO. EI atculo 1021del Cdigo Civil dice que valdr en El Salvadorel testamento otorgado en pas extranjero por un salvadoreoo por cualquiera orra persona, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidada las leyesdel pasen que se otorg, y si ademsse probarela autenticidaddel instrumentoresnectivoen la forma ordinaria. 137

.:i'..- .' i[ ..disposicin legal qued redactadaas-por la ley de 4 {e agosto de 1902, pues ates deca "Vatir en El Salvads el testamentoescrito otorgado "escrito" se dieron en pais extranjero...". Para la supresin de la Pal-abra los testamentos El Salvador valan en que iro debido a ella como razones verbales otorgados en pas extranjero, y era el sentif de la Comisin Reformadora [ue aqu dban valer lodos ios testamentosotorgados en pas extranjero de lonfo'rmidad con las leyes dP dlclro pas, fueran escritos o verbals. Sin embargo, el epgrafe el Captulo a que corresponde la disposicin comentad no cambi, contina sindo"Del testamentosolemne otorgado en pas extranjero", tal como era cuandoer ellafiguraba- la palabra sup'mida, y ello ha ado pie para cuesdonar,no obstante la historia que se acabade relaciona, fidedigna del establecimientode t-aldisposicin, la valiez en nuestro pas de un testamentoverbal otorgado en el extranjero, argumentandoquienesla nieganque no pled9n probarsesus solemnidades' de viva voz ante testigos,y uno po"rque no tiene'msque la dser xpresdo se esa validez es que en lo tocantea las solemnidades ife ls requisitos pIra Ello es otorg. pas se en.que leyes del las a haga conltar su onformidad digno de ser tomado en consideracin, pero tal modo de pensar no parece prpio, en primer lugar porque la intencin que se tuvo_aI. reformar la hisiosiciOn'fue la d qe valiera aqu en et pas cualquier clase de tesiamentos otorgados n el extranjro, claramente plpresada en la de la reforma, y esto es fuente del derecho; y n exposicin de mo--tivos cuandose pretendehacervaler selundo lugar, porque lo que debe prob-arse a la resolucin judicial y lo atinente verbai es tod teltambnto ao un protocolizacin que es rcalmente lo que constituyeese testamento,la ionformidad del documento que aqu- se presenta c-on tdo el trimite posterior a la muene del tesiador,-quepafa esta forma tesnmentaria tal como oculre con que la admiten, extranjeras ilrescribenlas legislaciones de adveracina que es el testametttoolgfafo en lo relativo al procedinriento qug no sea solemng, porque sometido, y a eite no puede achacrsele constituye'una de las iormas ordinarias, ilo -que es pri.vada, y-sus solemniadesconsisten en ser escriro, fechadoo firmado, todo de puo y letra del testador. Segn la disposicin legal en comento, un salvadoreo que se encuentra en un pas extranjero puede otorgIr su testamento, o en diplomtico o conformidad a las'leyes de nuestr pas ante un ag,ente. o en conformidad a las leyes consular salvadoreo,b notario salvadbreo, del pas en dOnde se encuentra,en cualquierade las form.ls que ah estn ha sido otorgadoen el autorizadas.En este ltimo casoes que e[ testarnento extranjero, respecto al testadorsalvadoreoy a cualquieraotra persona. del Qf{go Civil, Antes de la supresinde los artculos 1022y 1023que fueron derogadospor la Ley de Notariado,artculo 84, publicadaen el 138 i

Diario Qfcial.,d-q*Jig.diciembre de 1962,.eI testamentoque haba sido torgad-por'iiul,ioieo o por un extranjeroque tuviera domicilio aqu tambin diplomticooconsularsalvadoreo, anreun agenre St.iuor, "lgT se considerabaotorgado en el extranjero. Se aflrma -es.to.porqle esos -1021- bajo el Captulo uniufor nguraban,it igual que el que ie examina ;OLl y porque el Captulo pas qtorgado extranjero", eh Soiemn t.stut.nto XXVII del ttulo VII del Li6ro Segundodel Codigo de Procedimientos Ciuil"r, qu" ttutu del "Modo de proceder.a la apertuf Y publicacin del debe ser suprimido- se tistamento cerradootorgadoen pasextranjero".-que n"t" al testamentoorgado, no en coniormidad a las leyes de un pas sino al conUario,a uno otorgadoante un extranierocomo era de sulponer, se y Po{ estoprecrsamente salvadoreo; o consula funcionariodiplomtico cuandolo fueron los artculos ruei.r" su supiesin;es ms, debi derogarse tal y tOZj el Cdigo Civil, pues a ellos es que hace.referencia tOsZZ -llamado no se "consular" paisesva otros en caoruo.Este testamenio en y publicado abierto y ser debe pas extranjero, en otorgado cohsidera las que rigen para los otorgados"en El conformidada"lasreglai generales, antes de tal testamento, advertencia: una Slvador".Pero hay"que-hacer 'debe Relaciones de Ministerio al presentado ser recibir su ejecucin, diplomtico o Exterioresp.a qr" se autentiqula firma del fu-ncionario abiertos los testamentos rige_para consular qe lo'autoriza. Lo mismo que la funcin a debe Esto se funcionarios. mismos los otor[ados ante del cargo que nota;ial que ellos rienen les es dada por la ley en-.v.irtd sien're no sean notarios;si por casualidadlos son-, aunclue desempean, Serucio del funcionarios como notarial la funcin irt-ti desempendo a las pertenecen Exterior,slo iue en estecasolos derechosde cartulacin ellos, Art. 79 L. de N. -va sedi.o que en pasextranjero otorgado Se admiteque el testamento ptstengavalidezen estees el que sebtotga conformea lai leyes9. ogg su sehagaconsar a lassolemridades siempre El Salvador, lue en lo tocante Ia de en-aplicacin que se otorg, pas en ieyes del con'las conformidad resla "locus regit. actum", es decir, que la fomra de los instunrentos colrlo hayansido otorgados. pllicos se deteninapor la ley del pasen-t1ue que esll fornra en la cul es ley no dice La 17 C. atcul prescribe el io coriformidad se prueba, pero sindo El Salvador signatario de l "Convencin sobie Derecho lnternacioltltl Privado"' cotlocida conl() "Cdigo de Bustantante", en honor a su arltor,celebradaen La l-labana. entre las que no^se cuba,"en 1928,y habindolararificadocon reservas, 4()9,'4 l0 los artculos debenaplicarse lo relaivoa estacuesrin, "v "n.unt.a el siguiente: literal es tenor ley, cuyo 4l I de dicho cuerpode "Art. 409.- La parre que invoque la aplicacin del derecho de cualquierEstadoconraiante e uno de los otros. o disientade ella. podr
l-ir)

justificar su texto,,"vigeei#:,y.,,sentido;.mediante certificacin de dos abogados en ejercicio en el pas de cuya legislacin se trate, que deber presentarsedebidamente legalizada. Art. 410.A falta de prueba o si el juez o el Tribunal por cualquier raz6n Laestima insuficiente, podrn solicitar de oficio, antes de resolver, por la vfa diplomtica, que el Estadode cuya legislacin se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentidodel derechoaplicable. Art. 411.- Cada Estado contratantese obliga a suministra a los otros, en el ms breve plazo posible, la informacin a que el artculo anterior se refiere y que deben procederde su TribunalSupremo o de cualquiera de sus salaso Sccciones, o del Ministerio Fiscal, o de la Secretarao Ministerio de Justicia". Creemos que, en el silencio de la ley a este respecto, tambin es aplicable el procedimiento anterior cuandosetrate de la plicacin del derecho de un Estado no contratante. Este es uno de los rarcs casos en que la ley debe probarse, puesto que tratndose de leyes extranjeras no se puede aplicar el principio procesal"Iura novit curia", en virtud del cual las partes estnrelevadasde probar la existenciadel derechoque invocan. Tambin es necesario que su autenticidad,esto es, el hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las personasy de la manera que en l se expresa, sea probada en la forma ordinaria, en la forma que se prueba la autenticidad de todo instrumentopblico o autnticoemanadode pas extranjero para que haga fe, es decir, por medio de la legalizacin de la firma que lo autoriza por el Jefe de la Misiiin Diplomtic4 Cnsul, Vicecnsul,o encargado de asuntos Consulaes de El Salvador en el pas de donde procede, o en su defecto por los funcionarios correspondientes del Ministerio de Relaciones Exteriores de ese mismo pas, y l legalizacin o autenticacin de la firma que autoriza tal legalizacin por el Minisro o Viceministro de Relaciones Exteriores de EL Salvador,o por el funcionario de esemismo Ramo que al efecto haya sido autorizadode modo general para ello. 55.- APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO. EI testamento cerrado,dice el artculo l0l9 C., antesde recibir su ejecucin,estoes, antes que con base en l se proceda a aceptarla herencia y darle cumplimiento a sus disposiciones, ser presentadoal Juez. Esta prcsentacines para los efectos de su apertura, la que o se verifica sino despusq,ue9l notario y testigos reconozcan ante el mismo funcionario su firma y la del testador, debiendo adgms declarar si en su concepto es cerrado, sellado o 140 i

marcado como en el acto ds't[:r:$ie'r1fque se le hizo al notario o funcionario para que procediera a su legalizacin,Art. 1017, inciso 1o. Luego siguen las njglai para el caso en que no_puedancomparecertodos los o haberfalleido algunos,en el que bastaque el testisosot estat asens notaio f los testigos instrumentalespfesentes,feconozcan sus firmaS y la o muertos; y si lq puedecomparecer y aboenla de los ausentes del testa-dor el notario o-funcionario que autoriz el testamento,ni los testigos por los motivos diChos anteriorniente, se abonan sus firnas y la del testador por fidedignasjuradas de otras personas declaraciones la apertura est.previsto-en el Cdigo de El procedimiento para -artculos 867 y siguientes.El testamento debe Procemientos Civiles, abrirsey publicarseen el ltimo domicilio del testador"y en el tiempo fijado prste, si sealalguno". Puede solicitar la apertura cualquier persona,desde luego que no momento no se sabe ya que en-ese interesado, puede exigirse que lo haga-un ^cuin lo s, an cuando a la postre se vea.que el peticionario lo era por Pero es necesario apatece.beneficiado en algun forma en el testamento. rsaltarque, segnse deduedel silenciode la ley, la intervencinde quien diligencias de pide la a'pertur se agota en ese acto, {l no es parte en esas. reunir al notaio o mandar juez de obligacin tiene El slo pertura.pua y 4 los testigos (Art. 869-.pr-) fncionaio que autoriz el testamento recibirles la declaacinjurada, y luego para abrir, leer y publicar a su presenciael testamento(Art.-874 pr.); si.nembargo,es pnctica admitir su presencia en esos actos. En otras legislaciones tal presencia est ordenada. expresamente El que pretenda la apertura del testamento debe ocurrir al Juez de con los documentosque acreditenla muerte Primera Instaciacompetete, y protocolizacindel mismo, que debe pidiendo-la apertura del testador, que puede haberlo rnovido.a pedir la presentarsi l tuviere (circunstancia pertura);de lo contraio debe indicar la personaen cuyo poder existey El Juez pronuncia resolucin teniendo por presentad sl erstamenJo documentos cbmprobatorios de la muerte del causante,y manda reunir al notario o funcionaio que Io autoriz y a los testigos (cuyas diecciones debern habrselepropbrcionado) a la hora y da que seale, con trmino competente. Si el pticionario no ha presentadoel testameto porque-ono lo den, a ste se le liace exhibirlo, an con apremio corporal si no atendiere la orden judicial (si resulta que es asignatario se har indigno por esta y. el Llegada la audiencia sealada,y reunidos los te-stigos detenci-n). notario o funcioario, el Juez les debe mostrar sus firmas y la del testador, e! oliego (cubier-ralegalizada) y sus cerraduras,y enseguida tomarles 141

juragl conforme a las pregurls*Q$e:}*:6stn indicadaspor la ley {gclarygin (j+. qZt pi,).' S el Juez actuanr elel mis'moque legaliz las artula, debe da su declaracin por certificacin jurada. Por l-a naruralezade las preguntas que in-dica la ley, la prctica consejaque los tesrigos de un testamentocerrado seanpersonas que se conozcanentre s, porqucada uno de ellos debe manifestarleal Juezquineseran los oros, y adems, en caso de que algunos no hayan compare-cido, debenexaminar-las firmas de los ausentes y asegurarla semejanza de lasdel pliego con las legtimas,es decir, con las q-ueaqullos usaban que es lo qu se llama abon de firmas. No -firmas debe confundirse el abono de con el abono de personas, quc es una cosa diferente,y de lo cual hablael artculo878 pr. Una vez comprobado,con la informacin seguida,que el testamento fue otorgado con las solemnidadesprescriras por el Cdig Civit, y no hay sospechas de roturas del sobre, se manda abrir, leer y publicr en l audiencia que se seale,previa cita de los testigosy el ntaiio, y se abre a presencia d-el9s mismos.Extradoel pliego la ly ordenaque loiea el Juez para s, es decir, mentalmente,sin hablar,y qu" l publique, ordenandoacto contnuo, mediante resolucin , que se tenga poi testamentolegtimo, se reduzca a escritura pblica y se protocolice e el registro (protocolo) del "partes", esto es, a aquellosa {uienes resulrealgn lurg199, dando a las beneficio o inters del tesramenro, los restimoniosqub pidan. Reduciri-oa escritura pblica y protocolizalo es Io mismo; la protocolizacines la que lo convierte en escritura pblica. Esto es necesaio porque, an cuandoei acta de legaliz-acin.tieneel valor de instrumento pbli-co,el pliego que esr dentro de la cubierta,el testamento mismo, es un-instrumento priadri. Cabe preguntarsepor qu la ley le ordenaal Juez que primero lea el testamento_para sy despus lo publique.Esto esten relacincon lo que el Art. 87 del mismo Cdigo de Procedimienros Civis. {ispone_ Recurdese que_-ah dice que el testarenrocerrado deber abrirse y publicarse-en el ltimo domiCilio del testador"y en el tiempo fijado por st, si seal alguno". Podra entoncesocurrir queil testadorhaya seaiado, ep el pliego. en que constan sus disposiciones, el tiempo en qu su testameno deba abirse,y que ese tiempo no se hayacumplido al da en que ha abierto. Pero sobre esto es necesarioobservardos coss: I ) que la ley sustantiva, en ninguna de susdisposicionesfaculta al testador paraque seleel tiempo en que su testamentodeba abrise; 2) que si tal es l cas,si sealtiemp y el Jue,-z,.al leerlo para ! encuenuaquqtal tiempo no se ha cumplido, -de n sabr qu hacer, porque la ley no le indica si d-ebeabsrenerse publicar el testamento; cerrando nuevamente el sobre y reservandosu publiCacin para cuando el tiempo sea llegado, o debe conlinua la diligentia. Al rcspbcto oprnamos que si un Juez se viera ante una situacin semejante, procedera corectamente si hicier caso omiso delplaza 142

ni la ley sealado y continuad con la diligencia, por...laar,44r..de;qu9 los ha indicado la ni adjetiva al testador, facultad tal concedido sustantivaha efectosde la formalidad de que se trata. algunas mancomunado, que admitenel testamento Hay legislaciones En se pg. 120). estas (VaSe op. cit. Bnder: Julius los cnyuges slo a en tanto en cuantg prescribe que las disposiciones de la partesobreviviente, ni de las del piemuerto,no deben ser _publicadas iuedan inependizaise que para el razn que podra serotra Esta, interesados. a los comunicadad no es aplicableaqu en nuestro para s el testamento, Juezlea primeramente mancomunados. pas,deseluegoque nestraley no admitelos tesmmentos intil formalidadde la lecturf,Queel de esa,entre nosotros, Despus Esta "publicacin" no Juez hac para s, debe publicar el testamentopre^sentes de que los se enteren para consistems que en leerloen voz alta, pero respecto al pblico su contenido, hacer pues, en ionsiste, su contenido; publiczun-oe! ma.ndalo notario y testigosque han concurridoa su aperturar en el Oficial; si as fuera la ley lo dira claramente, en un diario, i si<juiera Adems,cuando el artculo 874 pr. oportunidades. como lo hace en tras paras, y lo publicar'agrega dice que lo leerel Juezde PrimeraInstancia legtimo..." y no "'ordenandoacto contnuo que se tenga por testamento que a.pareciera.la que.esperIrse tuviera si podra hacerseeslo acto contnul papelsellado del en no escrito est testamento n Si el un diario. e irublicacin valor de cuarenta centavos, se deben agregar al protocolo pliegos enmediode ellos la.palabra del mismo papel, escribiendo equivalentes a los "rpuesto"; debendaselos testimonios y verificadala protocolizacin que los pidan, en papel selladode cinco colones cincuenta intresados centavos. que no estescritoen de un extranjero, del testamento Parala apertura en parte castellano,lo cual se deducirdel hechode que la cubierta apaezca el auto en que nombrar, en debe el Juez escritaen un idioma extranjero, pIra que,juramentadosque sean,lo viertan mande abrirlo, dos traductores, y de los testigos del Secretario en el mismojuzgado,a presencia al castellano como indicael artculo 874 pr. se procede enseguida instrumentales, De acuerdo con la "lry del Ejercicio Notarial de la Jurisdiccin y publicacin de las diligencias de apertura Voluntariay Otrasdiligencias", por notario, de conformidad cerrado,tambin puedenpracticarse testamento con el artculo 17 de dicha ley, peroen ningncasopodrnser practicadas porqueste del testamento, oor el mismo notarioque autorizlas cubiertas apremio corporal, para hacer uso del y parte. Pero 3eraalgo as como Juz deber se niegaa presentarlo, en los casosen que quien tieneel testamento en materia InStancia con Competencia Juezde Primera recurrira cualquier 143

civil, para que ste, si fuere procedente, apremie al requerifu;.lAr*, 4; ine,iso, 2o. de la precitada ley. 56.TESTAMENTOS MILITAR Y MARITIMO. l-s nicos testarnentosmenos solemnes, o privilegiados, que nuestro derecho positivo qdmite, son el militar y el marltimo. Estos testamentos,segn el-Cdigo Civil de 1860, podan ser otorgados tanto en forma verbal corio escrita. pr la ley de 4 de agosto de 1902 se reform la disposicin que prescriba lo anterior, redactndose as: "Son testamentos piivilegiads ei militar, el martimo y el verbal. l-a Comisin Reformadora, aI hacer esre cambio razon de este modo: "En el fondo pareceque no se ha innoducido reforma alguna en el presente artculo, variando icamente su redaccin; mas en realidad, el pensamiento de la Comisin que se desarrollaen los afculos siguientes,se indica desde luego constituyndo verbal en una el testamento clleggr-a separada de los testamentosprivilegiados, cuando hasta hoy ha sido nicamente uno de los modos de otorear el testamentomilita o el martimo. Se establece esta nueva clase de-testamentoscon el objeto de facilitar _su otorgamiento en todos los casos de peligro inminente no comprendidos-enel cdigo, y en los cuales militan idniicas razonespara autorizarlo, a los que se han tenido en cuenta respectode los testamentos marrimos y militares. "Pero por ley publicada e 29 de abril de l9l0 se suprimi,el verbal, quedand la disosicin como aparece ahora en el arculo 1024 (Belarmino Surez: "El (fdigo Civil de 1860"). Hubo entonces una poca,de agostode l9O2 a abril de 1910,en que nuestra legislacin acogi el testamentoprivilegiado verbal, forma que s6lo poda usar la persona que se encontraben cso de pegro inminnte no comp-rendidos en el Cdigo, y caducaba por el heho de sobrevivir el tgsqado a ese peligro. Se procedaen estecsocomo ya se indic al hablar de las formas extraordinarias de los testamentos.No era necesario que los testigosde un testamentoverbal supuieran firmar, porque lo que elloshacan era oir las 4isposiciones del testadr y luego declaar iobre eilo; en cambio, cuando poda otorgrrse testamento militab martimo en forrna tanto escrita como verbal, para los testigos de esostestamentoscuando ern otorgados en forma escrita, se exiga qe supieran leer y escribir. Actualement ambos testamentosprivilegiados slo puedenotorgarseen forma escita, y entonces los testlgos $e todo testamnto privilegiado deben saberleer y escribir, pero por un olvido no se ha reformado la fldma frase del inciso io. del artbulo 1424, que dice que esas cualidades se exigen para los testigos de los testamentosescritos, como si todavaexistieranlos verbales. [,a forma milita puede ser usada por los militares y por los dems individtros empleacos e cuerpo de trooasde la Repblica,ls volunrarios, 144

rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y por las persna*eiqi:n que van acompaando y sirviendo a cualquiera de los antediChos. Es necesariopara poder usarla que exista tiempo de guerra; pero no basta esto sino -que es preciso hallarse en una expedicin que esG acrualmente en marchao campaa contrael enemigo("in itinere") o en la guarnicin de una plaza actualmentesitiada. Puedeier ecibido, es decir, {ue ante l puede otorgarse, por.un .Capitn -o por otro oficial de mayr grado, pbr un Intendente de ejrcito (especie tle administrador), por un coisario Queera el nombre que antiguamente se daba a los ehcagados de fun^ciones especficas, como proveer elementos de guerra,subsistencia, cornbustible, vestuano, provrsionesy otras, que ahora pefenecen al Departamentode logstica, o por un auditor de guerra,que es un asesorlegal.-perosi el que deseatestaestenfermo o herido, su testamento puede ier recibido por el capelln-mdico o cirujano que le asiste;y si se halla en un destacamenro, por el oficial que lo mande,aunqueseade grado inferior al de capitn. El testamentomartimo es el que se otorga a bordo de un buque de guerra o mercante salvadoreo;pero, ya que se ate de uno o del oro, debenestar en alta mar. si el buquees de guerra ante el comandante o su segundo, y-si es mercanteanteel Qlpitn,-susegundo o el piloto, que en estaclasede navestambines un ofibial; es fcilcomprendrque-nbslo los miembros de la tripulacin de la nave pueden usa sta forma privilegiada, sino toda persona que en ella se eniuenffe,cuando se dan las condicionesexpresadas, desdeluegoque todasse encuentran en las mismas clscunstanclas. Ambos testamentos privilegiadospueden ser otorgados en fomra abiertay en forma cerrada. Parael testamento militar abierto-se requierendos testigos,y para el martimo abiertotres.Paael cerrado,milita o martimo. se requiere.lapresenciade cuatrotestigos;puedenconcurrir ms, porque la ley dice "a lo menos".Los dos tienen una caracterstica especialei rellcin con los testamentos solemnes_: la de que puedencaducar.por marrera que un lestamentoprivilegiado no slo puedeser revocado,como todo testamento, srnoque tambinpierdesu eficaciapor habercaducado. en cuantoal testamento militar, que si el .Alrespectoestestablecido testado falleciereantesde expirarlos _noventa das sub-siguientes a quelen que hubieren_cesado con respectoa l las circunstancias-que habilitan para testar en tal forma, pgr ejemplo al da en que le dieron de baja, vale et testamento como si hubiesesido otorgadoen la forma ordinariaf pero si el testadorsobrevivea eseplazo, el testamento caduca.En cuanto al martimo, que estetestamento no valdr sino cuandoel testadorhubierefallecido antes de desembarcar,o antes de expirar los noventa das subsiguientesal desembarque. 145

=='= Con'estos testamentosse plantea actualmenteuna cuestin, it't que, como no se asientanen protocolo, la ley prescribeque se remitan al Ministerio de Guerra y al de Marina (hoy Defensa y SeguridadPblica) respectivamente,para que seprocedacomo seordenaen el artculo 1023del Cdigo Civil, que ya fue suprimido, y que trataba de la protocolizacin del testamentoconsular que debaverificarsepor el Juei ill ltimo domicilio del difunto en El Salvador, a quien se le remita para tales efectos,pues en la poca de su vigencia los funcionaios del Servicio Exterior no llevaban protocolo. Pero debe entenderse que siempre hay que protocolizar el iestamentoprivilegiado, porqueel atculo suprimido no era el que impona la obligacin de hacerlo; es en la reglamentacinde los testamentos privilegiados donde ella se impone, con referencia a que as como se procedfa c<nel testamentoconsularen cuantoa su protocolizacin,asdebe procederse con el militar y el martimo, y esto contina vigente. No obstante,habra sido mejor no dejar duda sobreello, suprimiendoel envo al artculo 1023 que hoy est derogado, y prescribiendo directamente la protocolizacin, en la misma forma que lo hacaaquI.

t46

CAPITULO
Asignaciones testamentarias
57.- CERTIDUMBRE Y DETERMINACION DEL ASIGNATARIO. En el #i4 se dijo que para que la sucesin se produzcase nece sita que se cumplan. ciertos requisitos.. Unos- tienen relacin -con l-a persona del y otros con el objetode'la asignacin, asignatario de dondelos primerosse denominan requisitos subjetivos y los cros rcquisitos objetivos. Los primerosson las cualidades que debereunir el asignatario, y los segundos las clue deben existir en las asignaciones, en el objeto asignado,para la validez de aqullas. Se dijo as mismo que los requisitos subje tivos son tres:la capacidad, la dignidady serpersona ciertay determinada. De la capacidad y la dignidad se trat en aquel nmero; y el estudio del tercero y el de los requisitos objetivos se reserv, por las razones que all se dieron, para esta oportunidad, en que corresponde estudia las reglas generales de las gnaclones asr testamen tanas. -dice el artculo 1039- debe ser una Todo asignatariotestamentario persona cierta y determinada,ya se trate de una personanatural o de una personajurdica, pues ambaspuedensucederpor causade muerte en esta clase de sucesin. El artculocitado agrega, en la parteen que exige esre pquisito, que el sucesoro asignatariotambin puede ser una persona "colectiva";pero esta clasede personas ya no existe.Se llamaba as a las asociacionesque persiguen fines de lucro, denominadaspropiamente sociedades o compaas, que por tal morivo, el de peseguirfides de lucro. no csrabancomprendidas jurrdicrs en i enui,reracin quc de las persona.;
1 1 l+/

r:-l"tr1ae el anculo 540 del codigo civil; es decir, eran las sociedades civiles de que aatab-ael ritulo xxvIII, Libro cuarto, ya derogado,y las mercantiles (eue.son las nicas que ahora existen). Tals entes-sontmbin personas jurdicas. a^un cuando sigan sin ser comprendidoscomo tales en l citado 540, porq-ue qrtc.u.lo se avienenperfectamenre con la definicin que de eilas da el inciso 2o. del anculo 52 dl mismo cuerpode ley. -Ua pep-ona es cierta cuando tiene existenciareal, de modo que no estara investida de esta caracterstica una personaque slo existier en la imaginacin de otra, que solo hubiera sidb imaginlda. Tat persona sera rncrertaLuis de Gsperi (Op.cit.,pgs.186 y 187) dice al respecto: "Es incapaz de adquirir porlucesih la "personaincierta" en cuyo lgualnrente favor hubieseel testador hcholgunadisposici'n en su restamento. No se trata de,la "personaindeterminadan, porqu lo incierto es lo no verdadero,lo falso. La persona incierta sera ai una seudo persona o una persona inexistenteo mentida o ilusoria,que no es ni puedeser sujetode derehos". I{.1t_ejemplosobre persona incierta lo proporciona don Luis Clao Solar.("Explicaciones de Derecho Civil Chiledo y Compara<lo" De la Sucesinpor Causade Muerte,Tomo XlV, pg. 330),quien^d.ice: "persona incierta era, segn el Derecho Romano, aquelta de qe el testador no se haba formado ni expresaba su testamento,una nocin precisa como si "A cualq.uiera que diere a su hijo en marrimonioa'mi hija dre mi $ijera: herederotal fundo' . Personadeterminadaesla que estindividualizadade entre va-rias que podran confundirse con ella. Lalndividualizacin se obtiene designndbla por.su nom-brg., que es lo corriente,o dndoseindicacionespor med-io de las cuales pueda l]egar a lograrsela determinacin;en otras paiabras,si no esi determinado-elasignarario al menosdebeserdeterminabl. El primero de los autores citados afirma que personaindeterminadaes la que eiiste, pero sin precisin subjetiva dentro de una generalidad, como el 6eneficiariode una {isposicin testamenraria"a favoide los pobres o al alma del testador",y clao Qolar e expresaas sobreel mismo iunto: "personadeterminada es l que es individualmente designada en las idicacionesclarasdel testamenro: de modo que no pueda ser confundida con otra" (Op.cit.pg.331). si el asignatario no es personacierta y determinadala asignacinse . tiene por no_escrita,se da poi inexistente.sin embargo, la exigncia de la determinacin tiene atenuaiones, en atencina la finalidad de la-asignacin, y por eso se ha_prescrito que la que es hechapara un objeto de beneicencia vale, aun cuadonc s deter,xin a quicnessu ruiere faoreccr c<_n ella. Tal

148

asignaiin dbe habr sido dejadaa unstablecimiento benfico, que serel encargadode cumplirla; si no se designa tal establecimientoes el Poder Ejecutivo quien lo hace,el que debepreferir algunode los del Departamento del testador. La misma validez tiene la asignacinhecha "al alma" del testador, cuando no deberatenerninguna,porqueel alma, si se aceptasu existencia, no es sujeto de derechosni obligaciones, ni se tiene en mente al hacerlaun objeto de beneficiencia, pero la tiene porque el legislador la asimila a una hecha con tal objeto, simila a aquella en que no se ha designadoel establecimiento que debecumplirlo, prefiriendotal solucin al decamiento de la asignacin;y puedeagregarse que de estamanerase consideraque se satisfacemejor la intencindel testador,que se suponeera salvar su alma, qu.e con los sufragios y limosnas a gue antiguamentese aplicabanesas asignaciones, a menos que el tesstadorhaya especiircadootro modo de invertirla, como la de hacer con ella determinadas obras de caridad, por ejemplo. Tambin vale la asignacin hecha en general a los pobres, en consideracin pero como su cumplimientoen forma a sus fines altruistas, directa resultarasumamente difcil, pues implicara determinar en primer lugar quines son pobres,y enseguidalocalizarlosa todos, est dispuesto que tal asignacinse aplique a los hospitalesdel Departamentoen que el causantetuvo su ltimo domicilio, o al Hospital de San Salvador,si no hubierealguno en aquelDepartmaento o el difunto no hubieretenido nunca domicilio en El Salvador,porquetal aplicacina los hospitalesse hacede la maneraque sedisponeen el artculo 991, cuandotalesinstitucionesheredan Pero cuandoel testadordesignacomo asignatarios abintestato. a los pobres de determinado lugar, y ah no hubiere hospital, es el Poder Ejecutivo quien detemina el modo de hacer el reparto de los bienes adjudicados a esos pobres. Al usar la ley el trmino "reparto" indica que en este caso lo asignado se entrega directamentea los pobres, no por equivalencia en s_erviciosgenerales hospitalarios a la colectividad formada por los desposedos, como ocurre con 1o que en general se dejare a los pobres, lo cual constituy-euna innovacin de parte de nuestro legislador, pues no apareceen la fuente de donde el artculo se tom. Pero el Poder EjeCutivolo que determina,segn la disposicinlegal, es el modo de hacer el reparto, por lo que caba preguntarquin aceptala asigriaciny procede a hacer materialmenteesereparto. jurdica,el23 dfe abril de 1904sedio Parallenacsaindudable laguna un Decreto Legislativo, por el que se dispuso que en los casos de por.causade muerte hechasen favor de los pobres de alguna asig-naciones_ poblacin, stos scrn representadospo una Junta ccrr,rpuesta por el

r49

'"'Ccbefador

del Departamenro,el Alcalde Municipal respecrivo y un Delegadodel Cobiemo. Tal Decretodice: "La Asanlblea NacionalLegislativa de El Salvador, en de la Repblica uso de susatribuciones constitucionales, y a iniciativade la Corte Suprema de Justicia.DECRETA:

Art. lo. En los casosen que debacumplirseuna asignacin por causa de muerte, hecha en favor de los pobres de alguna poblacin,stos sern representados por una Juntacompuesta del GobernadordelDepartantento, el Alcalde Municipal respectivoy un Delegado del Gobiemc. Art. 2o. El Delegadodeberser de reconocidanloralidad,Abogadode Ia Repblica o personque tengaconocimientos en Derecho,y repre'sentar judicial y extrajudicialmente, en calidadde Sndicoa la expresada Junia,la jurdica. que tendrpersonalidad Art. 3o. los funcionarios que tuvieren noticia de alguna de las asignacionesa que se refiere este d'ecreto, debernponerlo inmldiatamente en conocimiento del SupremoPoderEjecutivo,para los efectoslegales, bajo la multa de veinticinco a cicn pesos. Dado en el Saln de Sesiones del Poderl-egislativo:San Salvador, r veintitrs de abril de rnil novecientos cuatro".Frie publicaclo en el Diario Oficial del 30 del mismo nresy ao. Como se ve, esteDecretomodificalo dispuesto en el ltimo incisodel artculo 1039,porquesegneste,si el testador ha designado de a los pobres un lugardonde hay hospital,el encargado de hacerel repartoes esehospital, mientras que el decretono distingue,ya que solo dice que si la asignacin es hecha en favor de los pobresde alguna poblacin(haya o no hospital)estos sernrepresentados por la Junta. Tambin es caso de indeterminacinde la personadel asignatario, el contemplado como excepcinal principio de que para ser capazde suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin, segn el cual las asignacionesofrecidas en premio a los que prestenun servicio importante tienen validez, siempre que lo hagan antes de expirar los treinta aos subsiguientesa la aperturade la sucesin, Art.963 infrne. En una asignacin de esta clase, lo que va a determinar al asignatarioes la prestacindel servicio, de modo que ser hasta ese momento que se producir la determinacin. Existe, por ltimo, un caso de indeterminacin,aunquerelativa, del que ha sidc tratadoespecialmentc e.signatario, por e! lcgisladoral concederle 150

validez. Es'efeomprendido en el artculo 1046, cuando el testador hace una a susparienf.t, no determinando a quines asignacin indeterminadamente de stos se refiere, pues para tal caso se estableceque se entenderdejada a de grado ms prximo que no hubieren sido instituidos los consanguneos herederoso legatariosen el mismo testamento,observndoseel orden de la sucesin abintestato,y teniendo lugar el derecho de representacinen conformidad a las reglas legales,salvo que a la fecha del testamentohaya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entendernllamados al mismo tiempo los del grado inmediato. Esta disposicinarmonizabacon el sistemade rdenesde la sucesin intestadaque existaantesde que se diera la ley de reformas de 4 de agosto de 1902, por la que fue cambiadotal sistema;pero al ocurrir esto se olvid a la composiciny funcionamientode los rdenes modificarla, adecundola que entonces se establecieron,lo que da lugar actualmente a varias incongruencias.En primer lugar, porque exige la consanguinidadde los parientes a quienes llama a esa asignacin, y, enseguida, porque esos parientesdeben ser lo ms prximos en grado al causante. Segn el arreglode los rdenesintroducido por la mencionadaley de reformas, el cnyuge sobreviviente,que no es consanguneo del causante, est formando parte del primero, lo mismo que el hijo adoptivo, conforme adicin tcita verificadaen virtud de lo dispuestoen el artculo 24 delal-ny de aquI,y por esta razn, no de Adopcin, que tampocoes consanguneo obstanteque la disposicinen exmenordenaque se observeel orden de la que dijera "Instituyo mi heredero sucesinabintestato, en una asignacin universal a Juan Prez, y lego la fina X a mis parientes", el cnyuge sobrevivientey el hijo adoptivo no tendranningn derechoa esa finca, por Tampoco seranllamadosa ella todoslos no serconsanguneos del causante. parientesdel segundoorden, que s son en su totalidad consanguneos del causante, en su caso,pues slo lo seranlos que de entre ellos estuvieranen primer grado de pa-rentesco con el causante, o los que estuvieran en ya que este segundogrado si no hubierandel primero, y as sucesivamente, orden presentala particularidad de estar formado por parientes de diferentes grados, por manera que slo concurriran a esa asignacin los de grado ms prximo, no todos los que estn formando ese segundoorden, con lo que ya no se estaa observandoel orden de la sucesin intestada como ordena la misma disposicin, todo lo cual edenciara una injusticia por una parte y una contradiccin por otra. no existanantesde las mencionadas Esasincongruencias reformas,de las cuales la del artculo 1046 nicamenteconsistien introducirle la frase "que no hubieren sido instituidos herederos o legatarios en el mismo

151

l('st.lrlrr'nto". pucs en lli p&"f''..interior a aqullas, en la que regala sucesin It'gitinraria cl rest:rnrniaria restringida,' el cnyuge sobviviente era lusignatrrio frrrzoso, tena derecho a- la ilamada rptircin conyugal';, poi nrnem q.ue si en la parrede libre disposicinse habia hechouna as'gnacin indc'tenninadanlent a los parientes,'en estaasignacin ciertamente o tena d('reclropor_no serconsanguneo p"ero del causante, no resultaba perjudicado poftl'.rc tenir su porcin.conyugal. En ese riempo, pues, al xigir la consunguinidad no-seperjudicaba a nadie,ya que, por otra parte,noiaba sido insrituidala adopiir; y precisamente, es dablb suponer que con toda intenci' se exiga, irara eiciuir de la asignacin hecaen esa fomra al c()nyrgesuprstite,quien ya haba sido favorecido por la ley con la rnt'rrcionada porcinconyug:rl, que era una asignacin foizosay como tal se suplurst cl festador no Ia habahecho. I\ientrasactualnrente, un cnyuge a quien no se hubierainstituido hr'rcdero o legarario , en virtud de t libre tstamentifaccin, en el mismo lestanlento en que sehaceunaasignacin indeterminadamente a los parientes lo tertlra derecho a parte alguna de esa asignacin; slo podia pedir alimentos. Paraevitar esteperjuicio,que actualrente recaetambinsobreel hijo adoptivo, cuando s sirprimieion las asignaciones forzosas y se refomtaron los rdenes, colocando al cnyuge"sobreviviente entre os suce::iblesque forman el primero, debi iefrmarse Ia disposicin en comento, en el sentido de que lo que se deja indeterminadamenre a los paricnler-. seentender dejada lasprsonas llmadas a la sucesin intestada que no hubieren sido insrituidasherederoso legatariosen el mismo testamenro,. segn /o.s rdenes establecidospor l ley, suprimiendo la expresin "a los consanguneos de grado ms'prximo.-Debdesaparecer asmismo la referencia al gradode prentesco, pbrqueen el funcionarniento de.los rdenes,.ya se aplica la r'eglaque esiabrce que "el parientems lo proxlmo en grado al causante excluyeal ms lejano",principioconformeal cual funcionaban antes,debido a qe su confoimacin no e'raespecficaen cuanto a los parientesque comprendan:se llamaba,por ejemplo,en uno de ellos, a los colaterales, pero de enre ellos slo sucedan los mscercanos en grado 4 causante, de modo que, si existan hermanos, estosexcluan a los tos, a los.primo.s.herrnanos y a los primos segundos, y qre en estalnea se comprenda tambin al sexto grado de consanfuinidad. . Sin.embargo,con baseen el anterior anlisisque del artculo 1046 se acaDa de hacer,se p-uede sostener que aunquela ley se siga refiriendo a los consa-nguneos, tambinel cnyugsobreviviente y el hij"oadoptivotienen derechoa unaasignacin hechaineterminadamene a loparierires, cuando no han sido instituidos herederos o legatariosen el mismo tstamento. Es muy impof3rte observar que en este artcuio se introduce una

r52

alteracin en el funcionamiento.de=1os,ordenes de la sucesinintestada,que consiste en que, como quienes tienen derecho a una asignacin hec'ha indeterminadamente a los parientes,son los llamadosa la sucsin intestada (con el requisito negativo-que mencion_a la ley), segnlos rdenesque para esta se establecen, puededarse el caso de que bn el rden que le corrspnde suceder slo exista uno, y en este supu-esto tambin ti^enen derecolos parientesdel siguienteorden. Esto no ocurre cuando los rdenesfuncionan en una sucesin..intestada, que es lo normal (en el casoque estamosviendo se estn aplicando a una sucesin testamentaria) en dbnde, con un solo parienteque existaen el orden preferenteya no suceden los que estnen el que sigle.- Se dice que esta variante se-debea que hay qie atenderla intencin del testador, que es la de dejar la asignacin a sui prientes, asen plural, o sea a varios, lo que no se cumplir si en este c'asolos rdenes funcionaran normalmenteresaltoque cuandola ley hablade la certidumbre - Es necesarioponerde y determinacin del asignatario, lo hace en el ituro que rata "De las asignaciones testamentaias", y el primer atculo de las "ReglasGenerales", el 1039, comienza diciendo: Todo asignataio testanentari deberser una pesonacierta y determinada...", por lo cual podra creerseque cuurdo se trata de sucesores j lo cual sea abintestatono se exigen iales requisitos errneo.Lc-r pasa es un sucesor que abintestato nuncapuedeser incierto ou.e o indeterminado, porque la ley, en los rdenesdel primer al sgxto,llama a suceder. a los.parientes del causante, que al pfobar su prentesco estarn probando_tambin que son personas cirtasy-determinaas. Dicho de otro modo, slo quien sea peisona cierta y determinada puede probar su pLrentesco, por lo que no hay necesidad enronces de qua la ley xija tales cualdades en forma expresaa un sucesorabintestato. Menos puedendarse la incertidumbre o indterminacin tratndosede los sucesoresa que se refiere el ltimo orden, la universidad Nacional y ros hospitalei. Se sobreentiende que todo sucesor abintestato es persona cie.ta y determinada. .. . 58, REQUISITOS OBJETIVOS. A los requisitosobjetivospara Ia y?tiQrzde Ias asignaciones, cuyo conceproya se dio, se refere al artculo 1048 c. Prescribeque toda asignacindebe; ser, o a ttulo universalo de especiesdeterminadas o que por las indicacionesdel testamentopuedan claamente determinarse, o-degneros y cantidades que igualmentelo seano puedan serlo. si no fuere as,la asigncinse tien poino escrita, poin hecha. cuando la asignacin es a ttulo universal, cuandosu objeto es todaIa . herencla o una cuotade ella, en s misma lleva la determinacin. Bastacon que el testador d.igaque deja todos sus bienes(o toda su herencia) o una

r53

cuota de ellos (o de.ella):,;-qllft":;0,..Ir1s".personas, para que se de la determinacin, para que se tenga por hech, pues es en dejar toda la herenciao unecuota de ella a una o ms personas. l-a verdadera importancia de la determinacin se presentacuando se trata de legados. Obsrveseque es aqu donde la,ley la-requiere en forma expresa,al decir "o de especies determinadas o qu por las ihdicacionesdel tesamento puedan claamente determinarse, o de gneros y cantidadesque igualmentelo seano puedanserlo", con lo que ntidamentese hacealusina los. legados de especle y a los legados dc gneio. Est obedece a que el objeto de los legados consiste en cosas singulares,en bienes que forman parte del causdalrelicto singularo particulamente considerados; y si estoes asi es necesario determinalos, individualizarlos de entre los otros que forman partedel mismo caudal,ya seala determinacin completao relativa, ya consista en gnero y en especieo slo en 'gnero.Pero cuando la determinacineinicamente geirrica,el gneroebe referirse a una sola clase de cosas.Al respectoClaro Solar (Op.cit.pg.358) dice: "Un gnero puede comprender varios subgneros,o clasesdi,stintasunas de otras, o pu-ede referirsea una sola clasede cosas;puedeser ilimitado, o limitado. La asignacinno puedereferirsea un gneroilinlirado,porque comprendera lndtvlduos srn valor cieno: as la asil:llacinde un anintal carecera en absoluto de valor puestoque puede.efrirse a una mosca,por ejemplo; as, la asignacin de trigo, sin nrsespecificacin, tampocotenda valor por no podersesaberIa cantidadde trigo. Cuando se habla de cantidades. se hace referencia en la citada disposicina las cosasfungibles,como el dinero, los granos,las bebidas, que se determinan por su cuenta o nmero, peso o medida: cien colones, -litros cincuenta quintales de ma2, veinticinco de vino. Esta es la determinacinque debe hacer el testador;si no la hace,debe al menos dar indicacionesen el testamento para poder hacerla, de lo que se vernalgunos ejemplosal tratade las asignaciones a dtulo singularo legados(infra #62). Pero si la asignacin est destinada a un objeto (objeto-fin) de beneficencia expresadoen el testamento,sin determinarsela cuota, cantidad o especiesque hayan de invertirse en esa finatidad (como si se dijera "Dejo aoirozpara la alimentacin de los enfernros del hospital Rosales") la asignacins vale, a pesarde la indeterminacin de su objeto, en atencina su finalidad benfica, y en esre caso es el juez quien dtermina la cuora, cantidqd -en el ejemplo dado- o especies,quien para ello debe tomar en consideracin la-naturaleza de la finalidari, las otras disposiciones del testador,quien puede haber hecho ms legadosde la misma clasede cosas, y.las fuerzasy capacidad(cuanta)del parimonio dejadopor el causanre, y otr previamente al representante de la entidad benfica o a un defensor

r54

especial si no lo tuviere, y a los herederos,poreue_:son.quienes pueden salir afectadospor la decisin que aqul tome. El procedimiento a sguirsees el llamado "con conocimientode causa",puesas lo da a entenderl audiencia prescrita, y ademisno se trata de resolver alguna controversia. Si al objeto de beneficiencia no se expresa en el testamento, la asignacin s debe tenerse por no escrita, prque entonces habria una indeterminacin absoluta, tanto del asignatario como del objeto de la asignacin. A la determinacin del asignatario se le denomina determinacin subjetiva,y a la de'Ia asignacindeterminacinobjetiva. 59.- OTRAS REGLAS GENERALES. Antes de procederal estudio en particula de las asignacionestestamentarias, conviene puntualizar, ademsde las ya examinadas, otra seriede prescripciones que son comunes a todasellas. Las disposiciones testamentarias debe dalas a conocerel testadoren forma clara, de palabrao por escrito,entendindose que esto se refiere a la manifestacinque hace al notario o funcionario que hace sus veces,en el acto testamentario abierto -en el cerrado siempre las escribe y slo se conocencuandoel testamento se abre- en ningunamaneraa un testamento verbal, que nuestra legislacin no admite. Si una disposicin no la da a concoer claramenteel tesstadorno vale, como en el caso de que slo se limitara a responder preguntas sobreella, con seales. Art.lM3. Si la disposicintestamentaria estuviereconcebidao escrita en tales trminosque no se sepa.a cul de dos o ms personas ha querido designarel testador,como cuando le deja un legado a su sobrino Juan Prez, sin dar ms datos o seas personales,y resulta que tiene dos sobrinos de ese nombre, la cosaasignada se divid entre dicas personas por igualespartes, lo _cual es ms justo que decidir que no vale la disposici, por indeterminacin del asignatario,como lo hacen orras legislaciones.rt. 1047. No valen las disposiciones captatorias, entendindose legalmentepor tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienei a condicin de que el asignatariole deje por testamento alguna parte de los suyos.Una persona ha captadola voluntad de otra cuandola ha atradohacia s, cuando la ha inclinado a su favor, y esto tiene ntima relacin con el dolo civil, porque a estese llega mediantemaniobrascaptatorias fraudulentas. En la inc3pacidad delminislro de cualquierculto y del mdicode cabecera a que se refiere el atculo 966,1acaptacinde la voluntad se presumede dereco, porque indudablemente ha sido verificada de palabra.Pero una disposicin testamentariahecha bajo la condicin mencionadalleva en s misma la captacin-concretada en esacondicin-. Esta no slo no se puedeimponer sino que si se impone invalida la disposicin;es decir, no es el casode que sl se rmpone se mira como no escrita, en el . cual valdra. la 15-5

disposicin como pura y simple;, sino que.,,a*".i*r,*pefExla., invlida la $sposicin, siendo por onsigiente grav_ela consecuencia de que se imponga. .A" primera vista no parece que haya motivo pra esta distica sancin_civil,lrero como, si el asigntarioumple la iondicin, el que resulta beneficiado ser el testador que sobrevivi, esto puede provocar en ambos el deseo de que el otro sea el que muera primero ("votm mortis") que podra exteriorizarse en atentadosontra sus vidas, la ley decide que las disposiciones captatorias no valen, ninguna de las dos: ia que llva h expresadacondicin y la que se hiciere en cumplimiento de ella. Art. 1042. Si el cumplimiento de una asignacin se deja al arbirtrio de un heredero o legatrio, a quien aprouecare rehusarsticumplimiento, dicho heredero o legatario ser obligdo a llevala a efecto, a mnos que pruebe justo motivo para no hacerlo; pero si del hechode rehusalono l resultae ningn provecho, ni a sus ascehdientes, descendientes, hermanoso cuados ni a su cnyuge, no puede ser obligado ajustificar su resolucincualquiera que_sea, Art. 1049. El ejemplo serael siguiente:"kgo a Pedro la cantidad de diez mil colones,y sermi heredero Junquien a su arbitrio decidir si se los entregao no". Como debe entenderse que el heredero o legatiLrio a cuyo arbitrio se ha el cumplimiento la de asignacin, es tambin a quien se le ha lejado lmpuesto el gravamen, porque de otro modo no podra cumplirla si as lo decidiera, no se comprende cmo es que de rehusarsu cumplimiento puede no resultarle beneficio. Para obviar esta dificultad se ha recurrido a un elemento extrao a la disposicin, tal vez deducidode lo que dice el inciso a cumplir la asignacin no le produce egu1d9. Se sostieneque el negrse beneflcio cuando el testadorle a puestoun alternativa, cuandole ha dicho que si no enftega la asignacina la persona primeramente indicada,la debe gntleg?r a otraque tambin se le seala,como en el siguientecaso: "Lego a Pedro Ia cantidad de diez mil colones, y sermi herederoJuan quien su abitrio decidir si se la entregao no; si-decideno entreg:rsela se-ladeber entregar al Hospital Rosales". Pero esto no resuelveel problema, porque sjempre entregala asignacin,no a Pedropero s al hospifal.El casobe <iue de no entregarla a nadie no le resulte provecho, no-existe. Lo anterior demuestraque la disposicin legal que tal-cosa prescribees de las llamadas "perplejas". Segn el inciso segundo,si el testadorha dicho "Lego mi automvil a Pedro, pero ser mi heredero Juan quien decida si se lo entrega o no; si no se Io entrega a Pedro se lo debereregar a Luis", siendoste hermanode Juan, y efectivamentea quien se lo entregaes a Luis, deberprobar un justo motivo por el q,ue no se lo enfeg a Pedro, porque se reputa que al entregrselaa su hermanc le ha resuladoprovecho-indirectamente.

r56

El artculo 1050 prcscribe que la asignacin Que'.;pgB*'&h@*.d. asignatario se transfiere a distinta personarpor acrecimiento, sustitucin u otr causa, lleva consigo todas las obligaciones y cargas trarsferibles, y el y que si una asignacin, derecho de aceptarlao repudiarla separadamente; las personas por estar demasiadogravda, hubiere sido repudiada por toda_s o la ley, sedefiere en ltimo llamadasa ella por el testamento sucesivamente lugar - a las personasa cuyo favor se hubierenconstituidolos gravimenes. Sobr esta disposicinlegal cabe observar,que en el inciso primero los trminos "transfiete" y "transferibles", deben ser sustituidos por porqe no se trata de actos "transmite" y "transmisibles", respectivamente, entre vivos,- aun cuando en los casos de sustitucin y acrecimiento el a la que falt nadatransmite,pero shay fansmisin del causante asignatario pesonadistintaque recibe la asignacinen lugar de aquI.Despusde decir que la asignacin se transfiere a distinta persona por acrecimiento o sustitucin,la disposicinaglega "u otra causa",como si esasinstitLtciones fueran "la causa" de que la asignacin se transmita a distinta persona, asignacin a otra cuando no son ms que los medios por los cuales pasa la-la indignidad, la persona; la causa es la repudiacin, la incapacidad, premuerte,la nulidad o invalidez de la asignacin,que dan lugar a que el entender otro medio por Por eso,por "oEa causa"debemos asignatario/alte. el cual la asignacinse tr&nsmitea distinta persona;ese otro medio es el de opcin. del derecho o transmisin derechode transmisin de lo dispuestopor el inciso primero de Paa la debida aprehensin este artculo, es necesariohacer varios distingos. Si la asignacin que se de los medios indicados, transmitea distinta persona,por cualesquiera estabagravadacon obligacionesy catgas,estaspasan a esa otra persona, Hay obligaciones quien quedarobligadaa cumplirlas, si son transmisibles. y cargasque no se transmiten,debido a que son intuito person, porque para imponerlos al asignatarigque falt se tuvo en consideracin su calidad o como cuandosiendopintor sele habaimpuestola cargade apiitud personal, hacer un retrato. Tambin lleva consigo la asignacinque por faltar el asignatariose transmite a distinta persona, el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente.Hay casos en que la persona a quien se transmite una asignacinque estabadestinadaoriginalmente a otra, y no la recilg porque falta, tambin tiene derecho personal en la misma sucesin. Por la que le correspondepor derecho consiguiente,tiene dos asignaciones, propio y la que le viene por acrecimiento, sustitucin o derecho de iransmisin,pudiendo entoncesaceptaruna y repudiar la ofr'a,o aceptaro Esto siempre oculTe repudiar ambas;esto es lo que significa separadnmente. por la naturaleza de la institucin,mas no siempreen la en el acrecimiento, de transmisin. sustltucin v en el derecho

t57

repudiar ambas; esto es lo que significa separadanenr. Esto siernpreocurre en el acrecimiento,-por la n'atural"eza del insiii;: sierirpreen ta sustitucin y en el drecho de transmisin. "rr;; sobre el acrecimientoy la sustitucinsevolver ms adelante; aqu se tratar nicamente del derecho de transmisin,o trairsmisin - - - del dereco de opcin, cuyos principios ya se estudiaron,sup n. el caso de un matrimonioque tieneun hiio. Al fallecerel . Supngase padre., que ha instituido herederosuniversals a la esposay al hijo, a cada uno de estos Ie corresponde mgdio de la herenciaisi l madie,'qu" r,u -u1 hecho testamenro a favbr del hijo, fallecesin haberacJpiad; p;di"dr'i; parte de Ia herencia que en ia sucesinde su espso le"fcoriesponda, sabemos que el.dereco de aceptar o repudiar -un medio- lo tnrnsmirea su hijo, por lo que a'stele crresponden'dos "ru'pr.t" porciones en la de su padre: un medio por derechopersonaly'un medio por l:l::,.t" derechode transmisin de su madre.Estasdos pbrciones, en aplicacin de Ia disposicin comenracla, las pue<ie acepta-r o pudiar sp-uun'ente. si dado,el padre.lhubiera cigjldotodara te.eniia a su esposa, :.'.^"J,:lf!"sro y lalreceen las mrsmascondiciones, tambinhay derecho de transmisin a su hij<1, pero conr) no,hay <ftrs asignacon"r, p"i.1 que no haba lavl1te propraparael h.qJo, no tienesentido_que - en esrecasose hablede que lllrl.,-njt ta puedeaceptaro repudiar "sep:radamente ". segn el ltimo inciso der artcuro 1010, la asignacinque por . demasiado gravada hubieren repudiado todas las p"rson, iucesiuamente uamadasa e[a por el testamento o la ley, se deferiren ltimo lugar a las personasa cuyo favor se hubieren consiituido los gravmenes. cando la ley seretrere a "la asignacin"que estdemasiado grvada, ha de entenderse que es al.asignatario al que ie le han impuesro"demasidos gtaue-nei, esto es' obligaciones y cargas que debe curirprir si acepta la asgnacion;no se trata aqu de orra.clase de gravmenes. EI testador h dicho, pr ejempto, que el asignatariotiene-quefagar la operacinquinirgca de'juan,"cosiea superioresd perro y pasarles una pnsiarimenticia'a i;t l.l::L"^digrt al aslgnatario, en vista de esa cantidad de gravmenesque el l^ "^_tgqo., testador le ha.rmpuesto,repudia la asignacin,y as pudenpor el mismo rep udl arla rodos aquellos.que por.fal ta de aqu[ estaban I Iamadospor Tgt]y: eI testamentoa recibirla (como los sustitutos), y ii ese derechopasa aios herederos abintesrator1tos tambin la repudiar,sedefiere ,itii- r"ar a Jgqn, Pedro, Luis y Diego, que son las^persoiasa cuy "" iu'uo. estn ios gravmenes. Estos, pue-s, a quienes je defiere en' ltimo lugar ia asignacin, son acreedres testamentarios,no acreedoreshereditarioi, que es cosadiferente. Laraznque seda para tal solucines aceptable. Consi^ste en que' en realidad, el testadbr no se proouso favorecar al asignatario, sino a 158 .

Pero no dej1d9.so,l.rg*:ii;: los gravimenes. las personasa cuyo favor le impus_o se les est dando el testamentarios los acrcedores porque a tanto inslita, cacter e hertdeios o legatarios, segn el caso, y es sabido que la ley slo llama a aceptaf o repudiar una asignacin,que es en lo. que consiste la delacin, a'las persbnas que tien-en vocacin sucesoria, voluntaria o no la tienen, a menosque legtima, y los beeficiadoscon esos gravmenes que en ese momento la ley los inviste de esa vocacin. se-entienda El casoque recin se ha explicado es muy diferenteal que contempla hereditarioslos que aceptan el artculo 116b, en el que son ls acreedores momento. el llegado por el deudor, como 1o veremos Por ltimo, el legislador sientaun principio de enorme importanciaen que sobrelas reglasque da acercade la Establece la sucesintestamentaria. prevalecerla testamentarias, las disposiciones y de inteligencia efecto siempreque esavoluntad no manifestada, voluniad del iesstadorclaramente Esto significa que las se oponga a los requisitoso prohibiciones.legales. y de las disposiciones efe9t9 inteligencia de sa reglsqe la ley da'acerca stepuede son slo supletoriasde la voluntad del causante; testamentanas, decidir lo contrario de lo que expresala norma legal, siempreque esanorna no seaimperativao prohibitiva. lo En un segundoinciso, el artculo 1051, que es el que establece ms a ha de estase del iestamento anterior,prescribeque en la interpretacin cul es la que que hay buscar declarada, voluntad qu la real a la volunt^ad que ha usado. intencin que el festadorha querido plasmaren las palabrasIgual ocue en la interpretaclnde los contratos;no as en la iterpretacin d ta tey. Dice ese incis que para conocerla voluntad del testadorse estar ms a l substanciade las disposicionesque a las palabrasde que se haya servido; 1oque importa es la intencin y no las palabrascon que la expres. 60.- ASIGNACIONES A nTtiLO UNIVERSAL. La asignacines a ttulo universal cuando su objeto lo constituye o toda la herencia,o una a o asignatarios cuota o parte de ella; los beneficiariosde ella son sucesores ttulo universal -herederos- que pueden ser herederos universales o de cuota, como ya se explic (supra#3). En ciertascircunstancias herederos les llama herderos de femanente universales y herederos de se tambin remanentede cuota. Se caracterzanpor recibir o la totalidad del patrimonio del difunto o una cuota del mismo, aunqueel testador,los haya designado con el nombre de legatarios,como cuando dice que "Iega todossus bienesa Pedro". Este no es legatario sino heredero universal, aplicindose aqu el principio de que pala-onocerla voluntad del testadorse estar ms a la iubstaircia de ias riispcsicionesque a las palabrasde que se haya servido.

159

:' :

los herederos representanla persona del testador para sucederle on,+::. . texlossrs derechosy'obligacionestransmisibles. Esto'significi que tos herederos no slo srceden'aIde cujtu en sus bienes, sino qlre mmbin son sus rcpresentuntes, los confinuadores y por estarazn el tle su personalidad, patrimonio del difunto se confundecon el |atrimonio prbiio del heredero, por lo tue stequedaobligado a sarisfacer fodasIas eai que aqul tena, rlrnrla(llmente,hasta con sus propios bienes,dicindoseentoncesque el heredero tiene rna rcsponsabilidad"ultra vires hereditate",ms all e las fuerzrs de la herencia,salvo que aceptecon beneficiode inventario,casoen el cual su responstrbilidad es sbhmerue"intra vires hereditate".

son tambin obligados los herederosa satisfacer entre todos ras obligaciones q.uese constituyenpor el testamento mismo, llamadas"cargas testitnrentirias", cuando el testador no las ha impuestoa alguno o algunos=de elkrs.en particular-o a algn legatario,cargas que e-stncon"stituidas principalmentepor los legatios; so los ejecutdres db las disposiciones del test{.lor, ello descle que se suprinri de nuestro derechb positivo la instittcion clel albaceazgo (los albaceas);y administran los biene s heredituios de consunocundosorrvrios. Tunlbin srln, segtin nucstralcy (Art. ll6) rcprcsentantes de la sucesitin, lo cual no es. nluy propio,.poi.ue la suce sin,nte ndida aqu esta palabraen sentido objetivo, conro herehcia, jurdici y mal no es persona puede entoncestener representarltc, que de ser peisonaurroica sera un representanre legal. Cuando los heredeios demandan o son-demandados por accionesrelativas a la herencia,no actancomo represenranres de ella, sino en su carcterpersonal,pero estnlegitimadosaCdvay pasivamente pam 'herederos, accionar en calidad de frrque continania- personalidaddel difunto, de podg quel 19que era un d-erecho para ste es derecho de elros, y lo_que era deuda u obligacin para el causante, es deuda u obligacin d ellos, observi{ndose a esterespecto que en el inciso final del artcuio 283 del cdigo civil,.nuestro legisladorpreicribi conectamente que la accin para el reconocimiento forzoso del hijo natural, podr ejercitarse contra los -contra -representada herederos del supuesto padre, no su scesin por sus herederosDebe tenersepresentela advertencia de que como aqu seesttratando oe las aslgnacronestestamentarias, se ha dicho que los herederos,segn nuestra ley, representan la per-sona del testador, ro esto no significa lue cuando se trata de una suclsin intestada no representenal ca-usante; ios herederos representan la persona del causante, naya o no haya hecho testamento. cuando el testador llama a la sucesina un asignatarioen trminos ge--

i60

:..;,:r-n:'+Ilttra.les; sin designarlecuota,("sea Fulano mi heredero","dejo mis bienesa Fulano") ese asignatarioes herederouniversal;pero si el testadorha hecho asignacionesde cuota, el que es llamado en trminos generales est de cuota, y naturalmenteseentiendeherederode concurriendo con herederos . la cuotaque con las designadas completela unidado entero, en el testamento en cuyo casolo que en realidadrecibirseruna cuota,pero la ventajade ser llamado en esos trminos generalesest en que, si alguno o todos los asignatarios de cuota con quienesestconcurriendoel que fue llamado en porqueno quieren o no pueden esaforma, no recibenla que les corresponde recibirla, ella acrece al que fue llamado en trminos generalesporque es heredero universal ya que a l no se le design cuota; si se le hubiera designadocuota, las otras no podran acrecera la de 1, segn se ver al estudiael acrecimiento. que no designan Los instituidos cuotaspueden en trminosgenerales ser varios, y entoncesdividen entre sl por pafies iguales la herenciao la parte de ella que les toque.Dividen entre s toda la herenciacuando no hay con herederos de cuota; de cuota,cuandono estnconcurriendo asignatarios y dividen entre s la parte de la herenciaque les toque cuando s estn con asignatarios de cuota.Si el testador dice: "Dejo mis bienes concurriendo por son herederos universales, a Juan,Diego y Luii", estastres personas que han sido llamadasen trminosgenerales que no designancuotas,y dividirn toda la herencia entre s, por partes iguales, porque no estn concurriendtj con herederos de cuota;y si dice: "Dejo un tercio de mis bienes a Juan, y sean Diego y Luis mis herederos", slo Diego y Luis son y como estnconcurriendo herederos universales, con un herederode cuota, lo que dividirn entre s por partesiguales ser la cuota que resta para completar la unidad, o sea dos tercios, que es "la parte de ella que les toque". Si la cuota de Juan no tiene efecto, porque no quiere o no puede recibirla, acrecera Diego y Luis, que para eso, para esa eventualidad, que no designancuotas.En estecaso fueron llamadosen trminosgenerales es que cobra importanciaque la ley los tenga por herederos universales;si las cuotasque se les dejarona los otros asignatarios surtenefecto,el que fue generales llamado en trn-rinos sequedacon la calidadde heederode cuota, la que falt paracompletarla unidado enterode la herencia. Cuando el testadordivide su herenciaen parteso cuotas,que pueden ser igualeso desiguales, las personas a quienesasignaesaspanes o cuotas se llaman herederos de cuota, y al igual que los herederosuniversalesson asignatarios a ttulo universal, pero se diferencian en que entre los asignatarios mientrasque s lo hay entre de cuota no hay derechode acrecer, los herederos universales. Peroentre los asignatarios de una misma cuota s hay derechode acrecer, como cuandoel testador dice: "Dejo un tercio de mis bienes a Juan y Luis, un tercio a Pedro y un tercio a Diego"; entre Juan y 161

:::*;is hay derecho de acrecer, porque estn llamados a la misma cuota, de :1.::: modo que si falta cualquiera de ellos el tercio completo le queda al otno. Puede ocurrir que cuando el testador haceasignacionesde cuota, estas completen la unidad, y no obstanteinstituye un herederouniversal, o asigna el remanente, cuando la readad es que ya no queda nada para el heredero universal, ni hay ningn sobrante o remanente porque las cuotas hechas completan la unidad o entero de la herencia. Por ello en estos casos la ley prescribe que nada tend el heredero universal o asignatario de remanente. Esto parece obvio, por lo que no se ve la necesidadde que la ley lo diga; aunque no lo dijera nada recibira el heredero universal. Pero nuestro legislador ha querido, y esteno es casonico, enfatizaesta solucin,qqe es diferente a la que se haba adoptadoantesde que el artculo del Cdigo Civil de 186Ocorrespondiente al actual 1082, se reformara. Esa rcforma se oper por ley de lo. de mazo de 1866.Antes de ella se estableca:"Si las cuotas designadasen el testamentocompletano excedenla unidad, en tal caso el heredero universal se entenderinstituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el denominador el nmero total de herederos; a menos que sea instituido como herederodel remanente,puesentoncesnada tendr". Eso significaba que al caso en que el testadorhaba repartido toda su herencia en cuotas, y sin embargoinstituia otro asignatario,se le dabandos soluciones, segn que a ese otro asignatariose le hubiera instituido en trminos generalesque no desrgnan cuotas(An.1079) o como heederodel remantente (infra #61). Si haba sido instituido de un modo general se le daba una parte de la herencia, que se sacabasegn la regla que en la disposicin transcrita apareca,regla que implica una disminucin en las cuotas dejadas por el testador a los otros asignatarios; pero si haba sido instituido como heredero del remanente, nada se le daba, precisamente porque no haba remanente.La solucin del casoanterior a este sejustificaba mediante una presuncin: se supona que si el testador, despus de haber asignado toda su herencia en cuotas, instituia un heredero universal, manifestaba con ello su voluntad de que a ste le correspondiera algo de la herencia Caso diferente, comprendido en el mismo artculo 1082, es aquel en que el testador, al hacer la distribucin de su patrimonio en cuotasexcede la nidad. Cuando se presenta esta situaci, el exceso se rebaja a los asignatarios de cuota a prorrata de las respectivasasignaciones.Supngase que el testadorasigna u tercio de sus bienesa Juan, un tercio a Pedro y un medio a Diego; al sumar estas cuotas se ver que el testador excedi la excesode un sexto debe rebajarse unidad en un sexto. Por consiguiente,este a prorrata de un tercio, un tercio y un medio. De las operacionesmatemticas

r62

-..:9u-..son,:rnecesarias para ello se ha deducido una regla, que consiste en reducir las cuotas hechasa un mnimo comn denominador,que en el caso propuesto sera seis, con numeradores de dos, dos y tres, respectivamente (esto sumado da el uno un sexto que se tena antes); enseguida el denominador(seis) se sustituyepor la sumade los numeradores(sieteen el ejemplo), mantenindoselos mismos numeradores, de donde resultan nuevas fracciones de dos sptimos, dos sptimos y tres sptimos, que sumadasdan la unidad; siete sptimosigual uno. Como se ve, al hacer la rebaja, las porciones resultantesson ms pequeasque las hechas por el testador,porque en cuantasms partes se divida una cosa, ms pequeas son esaspartes(M.SomarribaU.: op.cit. pg.2). 61.- HEREDEROS DE REMANENTE. Entre los asisanatarios a rrulo, universal tambin se suelen comprender los llamadol "herederos de remanente"porque son los que reciben lo que sobradespusque el testador ha hecho otras asignaciones pero sin completar la unidad o entero de la herencia,pero que, en realidad,o son herederos universales o son herederos de cuota. Pueden ser testamentariosy abintestato,y ambos, herederos universales o herederos de cuota. Los herederos de emanente abintestato resultan cuandola sucesin es parte testaday parte intestada. De modo que de ellos se puede hacer la sicuienteCLASIFICACION:

universales Herederos de universales Remanente. abintestato


{

testamentanos
{

de cuota

de cuota

1 ( tl

L-os,hredseF.#.#;1mannte testarrlentadosestn comprcndidos en nuestra.ley en el-artculo 1080 C., cuando 4ice que si hechas otras asignaciones se dispone del remanente de los bienes y todas las asignaciones, excepto la del remanente,son a ttulo singular, el asignatario del remanente es heredero universal, resultando as los herederos de remanente testamentariosuniversales;y al continuar diciendo que si algunas de las otras asignaciones son de cuoias, el asignatario del remanente es heredero de la cuota que reste para completar la unidad, tenemos los herederosde remanentetestamentaios de cuota. A los herederosde remanenteabintestatoserefiere el ardculo 1081 del mismo Cdigo, al expresar que si no hubiere herederosuniversales sino de cuota, y las designadas en el testamenrono componen tdas juntas unidad entera, los herederos abintestato se enenden llamados como herederosdel remanente; y como ese remanente es una cuota, tales herederos son de -dice a continuacin-no remanenteabintestatode cuota.Si en el testamento hubiere asignacin alguna a ttulo universal, los herederosabintestato son herederos universales, con lo que se tienen los herederos de remanente abintestato universales.

El que los herederosde remanente lo seantestamentarios o abintestato depende del testador: los primeros se dan cuando asgna el remanente,y los sequndos cuando no lo hace, dando lugar con esto a una sucesin parte testada y parte intestada. En dos casos la ley dice que los herederosde remanente son heederos universales:cuando el testador slo ha hecho asignacionesa ttulo singular (legados)y disponedel remanente, y cuando en el testamentono hay asignacinalgunaa ttulo universaly el testadorno dispone del remanente, o sea, que en este otro caso tambin slo hay legados, pero el remanente no se asigna a nadie. En el primero, el o los asignatarios del remanente son los heederosuniversales,y en el segundo, lo son los herederos abintestao. Como tales herederos universales es evidente que tenddan derecho a los bienes que el testador haba asignadoa rulo singular, cunndo esrcs asignaciones no tuvieren efecto. Cuando el testador ha hecho asignacionesde cuota, aunque tambin haya hecho alguna o algunas a ttulo singular, los herederosdel remanente, testamentarios o abintestato segnque aqul asigne o no eseremanente,son herederos de cuota. Como tales parecera que slo a esta tienen derecho. Mas, segn don Luis Clao Solar (op. cit. Tomo Dcimo Quinto "De la sucesin por causa de muerte". Vol. VII de la Edicin Facsimilar, Editorial Jurdica de Chile, 1979- P,gs. 27-28) si las asignaciones de cuorashechas por el testador no tienen efecto, esascuotas correspondena los herederosdel remanente,testamentaricso abintestatosegnel caso, no obstanteque ese

t&

remanenteconsisteen1'i,t:otra:'ql#aba?aa completar la unidad; por eso "el llamamientoal remanente difiere en esto del llamamiento a determinada esta es su ventaja.Se concluye.que los llamados cuota", y -acotamos"herederosde remanente.testamentarios o abintestato,de cuota", tienenel de cuota o a titulo cuandolas asignaciones universales carcterde herederos no tienenefecto. por el testador, singularhechas Es importante advertir que cuando el testador instituye herederos en tal caso no puedendarse no puedeexistir ningn remanente; universales, ni abintestato. los herederosde remanente,ni testamentarios a 62.- ASIGNACIONES A TIruLO SINGULAR. Las asignaciones en llamados mandas,.que antiguamente legados, los son ttulo singular que ya. se mencionaron, algunoscsosy debido a-ciertascircunstancias._ diversos nombres: y en algunas legislaciones. reiben doctrinaiamente y prelegados. vicelegados sublegados, Los beneficiadoscon una asignacin de tal naturaleza son los y obligaciones en todos susderechos al testador que no suceden legatarios, sino nicamenteen la especie trinsmisibls, porque no son herederos, de cierto gnero que aqulles determinada-cuerpocierto- o indeterminada que expresamente las o cargas, de obligaciones, y responden slo ha dejado, 'su al causante,no continan se les hayan impuesto; no representan personalidd. Pero lo anterior se entiende sin perjuicio -de que en ileterminadoscasospuedenresponderen subsidio de los herederos,lo que para no hay en ella lo bastante ocurrecuandoal tiempode abnrsela sucesin hereditariostienen En estecasolos acreedores pagarlas deudashereditarias. qu dirigir primero sus accionescontra los herederosy despusperseguir se Esta responsabilidad subsidiaia por el rsto insoluto a los legatarios. debe a que, si el testadorno tena lo suficiente para pagar sus deudasno pagar sus deudasno debe deba haber hecho legados.El que no tiene pa-ra hacerregalos,porque lo que en estogastaes de susacreedores. los legatariosa contribuir al Tambin son abligadossubsidiariamente pago de los alimentos,cuando el testado ha destinado a legados alguna parte de la porcin de bienes que la ley reserva a los alimentarios, segn prescribeel artculo 1243,lo que seranalizadoal trata de las asignaciones en alimenticias,porque tal prescripcinya resulta un poco desarmonizada relacincon esus. En tales casos los legatarios confribuyen al pago de las deudas hcreditariasy de lcs alir.entos. a prorratade los respectivosvalores de sus l6-5

legados. En,las asignaciones a ltulo singularhay que comenzar por distinguir ,, , de especie o cuerpo cierro, y los legados de Eltos -t9:,_r1g_"o* !nero. ur'mos son tos -que recaen sobre especies indterminads, y que se determinan segn Is regrasque da la byjsegun ;"'";-r"; aderante. las cosascapaces de ser apropiadas, y que estno . slo pueden,legarse en.el patrimonio del causanre o en el'del a.signatario qui"" e impone ta obligacin de darlas;. sin embargo, rambi ," p"il- tegar tai ori

3:lqlllTo,gU_liqaOo sablendas de que es_ajena, An. 1086;cuandose lega u-na cosaentrevarias gy," testadorcrey Ener, y no ha dejadoninguna,lero en estecasola cosa "l cuandoel legatario es descendient o ascendiente legtimo :91".^r::gg,"rere clel testador o su cnyuge, excepto_cuando se lega una cosa cuyo uaior no tiene lmite, gomo lgq is casasy los rerr-enos; el caso de penltim inciso del aroulo 1090, excepcioresla. y 2a. i "n
hr legados. estin prolijamenfe reglados,porque siendo tan variadas , _, _, las cosasque pueden_legarse -son -no slo laicosas cbrpralessino los derechos y. -acciones- tambin muchos los casos que pueoen presentar dificultades en su ejecucin. . En.principio, el.legado de especieque no es del testador,ni del aslgnamno a quren se lmpone la obligacin de darlo, es nulo; pero si en el agareceque el.resrador sabaque la cosa no era suy o de dicho l^:[T:nJo asrgnatano, s vale el legq{g,_de!indose dquirir Ia especiese!n las reglas que estableceel artculo 1085.El hechode que el testaborsaui qu1u ctia legada era ajena, debe deducirse de las exprbsion", qu er n"iausado en el no puede ello establecerse con-pruebaexnseca. pero el legado F^r?3:r,tgj cle cosa aJenaque en principio es nulo, se valida si esa cosa, al abrire h suceslon, yl e-s del testador o del asignatario a quien se ha impuesto la obligacin de darlo. cuando el testador lega una cosa en que slo tiene un derecho proindiviso, no se,enriende lege4 ms que la prte, cuota r".t o qu eila le corresponde, aunque l hubiera r'egado'comb si ruera ioa *i", " 166 .

Ii,l:1: ::l aclqulera una cosa ajenaparaenrregarla un legatario.bsto de que el teitador ordena que se adquier una cos aj_enapar entregarl i,iro regad-s presume en ciertos casos,como cuano el iegado de g?nero no se limita a lo en el.patrimonio del tesrador,o-sea, qu? teg unu .oru de un 3l:_:IT" genero 9pe no uene, como un caballo, y no tiene caballos, ni la tiene ei "
a darta, Art. 1093;cuando selegaunacosa ajena a

a e*dr,y eriestoi-ta; gl ou9[eguen oia"n* qr-r"

entendindoseaqu que obstanteque sabaqus en una Par{e.Jro-reislf&Ho que estoldenandoque se adquierael resto paraentregarla sedebe presumfu entera,porqueel legisladoren estecasose ha hechocargo de que en la vida hablarde las cosasen que slo tienen un prctica las personas acostumbran erecho proindiviso como si fueran todas suyas, y as dicen "mi finca" cuando slo tienen el derechoa una cuota en esafinca. Una especie(cuerpocierto) se puedelegardesignandoel lugar en que est guardad,pro sueleocurrir que no se encuentreen ese lugar sino en de una cosadeterminadatanto en gnero otro. Como se ata de una especie, como en especie,y por ello no puede confundirse, la ley ordena que se entregueseacual fuere el lugar en que se encuentre;y si nq se encuentraen ninguna parte no se debe nada, excepto cuando el legatario es un legtimo del testador,o su cnyuge,caso en el o ascendiente desendiente de medianacalidaddel mismo gneropara que se debe adquirir una especie entregrselas. El legado de cosafungible, cuya cantidad no se determine de algn mo<lo,no vale, de acuerdocon lo dispuestoen el artculo 1048 inciso 1o., estos que exige que cuando el legadoconsistaen gneroso cantidades, con posterioridada por el testadoro determinables deben ser determinados puedevalerseparaque se su muerte.Uno de los mediosde que el testador el lugaren de la cosafungibleque lega,es sealando hagala determinacin que se encuentra. En estecasoseentregala cantidadque all seencueneal tiempo de ia muerte de aquI, o hasta concurrenciade la cantidad sealadasi seal slo se alguna. Si la cantidad que se encuentraes mayor que la sealada, debe lo que se encuentray si no existe cantidadalguna nada se debe.Pero que operan siempreque el testadorhaya esto ltimo tiene dos excepciones, sealadola cantidad: vale el legadoaunqueno seencuentre nadaen el lugar legtimos o o ascendientes si es hechoa favor de ios descendientes sealado, que que que hay adquirir lo significa testador, del sobreviviente del cnyuge del vale tambin cuando el legado y el sealamiento la cantidad sealada; del lugar no forman una clasulaindivisible, estoes,cuandoel sealamiento lugar slo se ha hecho como una mera indicacin de la ubicacin de la cantidad de la cosa fungible legada, pero sin nimo de que sea esa porque si de los trminos que se han precisamentela que deba entregarse, usado para hacer el legado y sealarel lugar, se ve que estos estn tan ntimamenteligadosque no puedems que concluirseque el testadorseest refiriendo slo a la cosafungible que esten el lugar sealadoy no a cosas fungibles en general, lo que significa que para aqul la cosa fungible a 167

caso se debe entregar.l nica que'ha dejado.-si no ha'dejado :l_:.*t" nrnguna, no se debe el legado sino en favor d los descendients o ascenfisnss legtimos del tes-rador o de su cnyuge,qui ,olo ti"n"n derecho a peorr (se debe comprar) una cosa medianadlel-miimo gnero,aunque se les haya concedido Ia ereccinen ta creinii d;q;'h;b; varias. pero ni

legar,una qfn"t9,puede deellas, perolesutiu q"" noHrj".i"*d

que se-refierc equivale a una especie,entoncs,fubgad0,:{ro se debe.a nadie. El testad-or,en la creencia de que tiene variai cosas de determinado .

q";;;;

:iii ce Tjlr^B:lsgnas es aqueilas cuyo, valor no tiene lmites como lo son las casas y" los terrenos- Esto se dgQe a que, ser.asu.mamentedifcil, tar vez, imp<ilur determinar cual ser la co "mediani; que debe aoquirsi para cumplir ei legado, suirnir;, _pues como dice Salvador Fornieii l;itu:ili 'r95g, peg. iio "con l,oi fomo II, cuarta Edicin, TEA Bs. As. inmuebles no ha formado la naturatera c utegoir . rdi";ruc"punr"s o" diitinguirse tos p.ed.iosrsticos de Sgruparseformando un gnero.-p^odran -tanta hay d.iferenciaenu- un campo exrenso y orro l::..:191":1,_f"to reouclcro'enue una casade varios p-isos y otra de poco virlor que en vano se rasgo para. orienrarse. t qu.i"g*u;'u ms difcir P^u::-trn "*p";-tr-iu queesto li,"^,..:::9"^!u:etquetegara"unanimal";poresodicenlaspartidas vare ranto como un escamio_ley23, tit. IX, parr 6a._".
en Ia creenciade que tienevariascasas ,^_^ una fgr,.onsiguiente,.si e.ltes_tador, lega de elras,y no ha dejadoninguna,eselegadon vale en absoluto. cuando la cosalegada es un predio -terrenoen general-que puedeser rstico o ubano, segnlue.est eri zonasrurareso e,ros centrbs lobladoi, eI testador, despus de riecho el testamento, puede traueile agrelaao mei tereno o construdo sobre 1, caso en el qub surge la cuest'n" de si lo agregadoo.consrrudo o.no comprendiden toT"gaa supuesro que el 9^su testador nada haya manifestado posterio.mente. El inciso lo. del artculo 1097 prescribe al respectoque si la cosa es ul prdio los terrenos y los'nuevoi q* l testador re l=9 naya agregaclodespus del testamento,no se comprender.hn "dif6; en el leeado. v sl ro nuevarnenrc agregado formae con lo dems al tiempo de abine'l gfe no pueqa dividirse sin grave prdida,'se aplicarin tas T!ir]91'',ll_t$o sr lo agregadoval_g mrsque l praiio en su esraoanrerior, I$las_ftg-uryntes: el*ga predio; del si vale inenos, se entrega todo ai ::j?-^1"^ ,el.valor rcgaurno, deDlendo ste pagar el valor de las agregaciones. Es fcil comprender el caso anterior cuando lo que se agrega es un 168 .

sedebe nada, enel mismo ca'so,;;; .iuI;;;

edificio, una construccin, no as cuando lo que s&':,;:&g1og4rsr:$fn.bin, terreno.La primera dificultad que aqu seencuentraconsisteen sabercundo es que a un terreno se le agregams terreno, porque la simple adquisicin, por parte del testador,de un terreno contiguo al que ha legado, no puede tomarse como agrcgacin. Entonces no queda ms que concluir que la agregacinde un terreno debe ser hechade tal modo que altere la forma del terreno original, aumentando su cabida, lo que se logra por medio de una jurdica como lo esla reuninde inmuebles; por maneraque habn operacin agregacin de terreno cuando el testador no slo adquiere un terreno contiguo al qre ha legado (puedetambin ya tenerlo, como cuerpo cieo diferente) sino que los rene en un solo cuerpo, porque as desapareceIa individualidaddeambos,y resultauno materialyjurdicamentedistinto,ms grande por supuesto. El que haba sido legado s tiene en este caso una agregacron.

En segundolugar, los terrenosson de fcil divisin, por maneraque para encontrarel caso en que el terreno agregadoforme con el anterior un todo que no pueda dividirse sin grave prdida, hay que suponer la concurrenciade otra circunstancia,como sera la de que sobre el terreno legado y sobre lo agregado, una parte de cada uno, el es decir, abacando testador construyera un edificio; entonces los dos terrenos no podran separrse sin graveprdida:la del edificio que fue construidosobrelos dos. al terrenolegadoes un edificio (trmino usadoen el sentido Si lo agregado de cualquier edfficacin es evidente que estas dos cosas no pueden separarse sin la prdida del edificio, a menos que sea de los que llaman prefabricados, que se puedadesmontary trasladara otro lugar.

Acerca de cul es la razn de estasolucinde la ley, Claro Solar (op. cit., Tomo XV, pg. 87) dice: "La agregacinde terrenoso de edificios al predio que el propietario ha legado en su testamentopuede prestarsea la duda de un cambio de su voluntad al respecto,puesto que los edificios puedentenerpor objeto una destinacin agregados especialdel predio a una nueva industria o un cambio en su administracin y explotacin que apirecera contrariado por el legado. La agregacinde terrenos puede tener por objeto una mejora que completeel predio y lo haga ms apto para su (ibidempg.88) agrega:"La solucin Ms adelante cultivo y rendimiento". de Ia ley es evidentemente caprichosa;y no conesponde a la verdadera ejecucin del legado. Este ha consistido en un predio que se hallaba y que debidamente determinado en el momento de otorgarseel testamento, resulta modificado en el momento de abrirsela sucesin,por un hecho del 169

testador que haba alterado la forma del predio con la aLrreg-Arti6ii'dg.orros terrenoso con la construccinde edificios. Cul ha sido la voluntad del testadoral afectuardichasagregaciones de terrenos o al levantaren el predio los edificios? No es natural suponer que las mejoras que estos hechos re_presentan se deben a la voluntad del testador de mejorar al legatario? Son, al contrario, una manifestacinde su voluntadcontraria,y ha querido revgggr el legado?. En el silencio observadopor el testador,que no ha modificado su testamento,menos que interpretacinde su una voluntad, la ley ha buscadola solucin que le ha parecido ms equitativa para el legatarioy el heredero,apafndoseen ello, como luego veremos, de la solucin que daba el antiguo derecho". Esta solucin del antiguo dgrecho a que alude,consista en que en todo casolo agregadose entregaba al legatario, como mejora de su legado.

Pero el legadode una medida de tierra, como mil varascuadradas, no crece,enningn casopor la adquisicinde tierrascontiguas, ni por hechodel testador ni por hechosde la nturaleza, aluvin o como seranIs casos-de avulsin, y si ya no puedensepa-rarse slo se debe el valor de la medida de tierra que fue legada.Esta solucin hace suponerque el legisladorentiende que por el hecho de haber sealado el testadorla medidade tierra que lega, polIo mismo ha manifestadosu voluntad de que el legatarioen ningn caso reciba ms. Particularmentetrata la ley en el mismo atculo en que dispone lo anterior -1097- el caso del legado de un solar, esto es, el de un terreno urbano, que son los que est-ndestinados para construir sobre ellos, prescribiendo que si el testador edifica en el mismo despusde haberlo legado, slo se deber el valor del solar, no aplicndoselas reglas ya estudiadasrelativasa si vale ms o vale menosqu lo agregado, como en el caso del prediodel inciso lo., lo que nos lleva a concluirque en stese trata de un predio rstico. Creemosque la razn de tal diferencia estriba en la misma naturalezadel solar, indicada arriba, porque cuando se lega alguna cosa, el testadorpor regla general,no se priva de su uso sino que sigue sirvindosede ell, y si iOifica sobreel solai slo estusndoloconform al fin a que est destinado,y ello no permite hacersuposiciones sobresi quiso o no que lo agregadose comprendieraen el legado,porque lo lgico en este caso es pensar que al construir sobre el sola no significa que le est haciendo agregaciones, sino simplemente usndolo conforme a su naturaleza, como lo haa sembrandbun campo, y por ello se decide que slo se debeel valor del solar.

170

-,,. Lo prescritoen el anculo 1097, que se acabade ver, es una er{eepei+R't:: a lo dispuestoen el anterior,que prescribeque la especielegadase debeen segnlo cual al el estadoen qus existiereal tiempo de la muertedel testador, legatario aprovechanlos aumentos que la cosa legada haya tenido y le perjudican los deterioros o disminuciones que haya sufrido despusde hecho el testamento. Cuando se lega parte de un predio, o sea,cuando el testadorha hecho una desmembracin y lega Io desmembrado, se entienden legadas las servidumbresque para su goce o cultivo le sean necesarias,aunque el testadorno lo exprese.Puedeocurrir, por ejemplo, que el testadortengaun de terrenofrentista a la calle, pero la parte de l que lega quedadesprovista salidaa dicha calle; en tal casoseentiendetambinlegadala servidumbrede trnsito sobreel resto del terrenoque no leg. o con todo lo En el casoen que se legueuna casacon sus muebles, que se encuentre en ella -as lo dice el testador- no se entienden comprendidasen el legado todas las cosasque segn el artculo 562 son inmuebles(al cual debea referirsela cita que haceel artculo 1099que esto dispone,y no al 565) sino slo las que forman el ajuar de la casa,o sea,el moblaje o menaje,esto es, los mueblesque sirven para habitarla,los de sala, no se comedor, cocina, y que se encuentranen ella; por consiguiente, lo nrismo laspinturas, librosy otrascosas diferentes a aqullas: comprenden de campo,puessiilo ocurrecuandoselegade la mismamanerauna hacienda que sirvenparael cultivo y beneficio las cosasmuebles de la secomprenden etc.,que seencuentran en ella, excepto, en hacienda, como arados, cIrretas, cosasdiferentes a esas amboscasos,que el testador designeexpresamente que debancomprenderse en el legado. de hecho,slo se Cuandose lega un rebao,que es una universalidad comprendenlos animalesde que se componga a la muerte del testadory no ms,aun cuandohayasido ms grandecuandoel legadose hizo. E,lrebao puede haber disminuido ya sea porque algunos animalesperecieron, va que lo porqueel testador dispusode una partede ellos, lo que significara revoc parcialmente. Aunque la ley slo se ocupa del casoen que el rebao ha disminuido, ello no significa que si el rebao ha aumentadoel legatario no se aproveche del aumento;eseaumentole beneficiaporquelo que se le ha legado no es un nmero determinadode animales,sino la universalidaden que consiste el rebao. Si se legan a varias personas distintascuotas de una misnla cosa, como "lego un mediode la finca SantaElenaa Juan,un cuartoa Diego y un reglasque piira cuartoa Luis", se siguenpara la divisin de ella las nrismas para Ia divisin de la herencia. el mismc c3soestn prescritas Si las cuotas tll

"Fo completan la unidad de la cosa legad4 como si el testadordijera"lego la mitad de la finca Santa Elena a Juan v un cuarto a Luis". la cuota de un cuarto que no asign les correspondera los herederos;y cuando el testador al hacer las cuotas ha excedido la unidad o entero, como cuando lega "la mitad de la finca SantaElena a Juan,un tercio a Diego y un cuarto a Luis", el doceavo de exceso hay que hacerlo desaparecer disminuyendo proporcionalmente las cuotas hechas,regla dada para el caso en que al distribuir una herencia en cuotas se excede la unidad, segn se vio en el nmero anterior. Si se lega una misma cosa a varias personas sin designacin de cuotas, les correspondernpartes iguales, y no podr haber lugar a los casosrecin estudiados. La especie legada -dice el Art. 1102- pasa al legatario con sus sewidumbres (tanto activas como pasivas), lo que no es ms que una consecuenciade que las servidumbresactivas son derechosreales y las pasivasgravmenes;tambinpasanal legatariolas demscargasrealesque sobre ella pesen. Aqu quedan comprendidos el usufructo, el uso y la habitacin, y tambin la anticresis,aunqueesta no es una carga real, pero como se aplica al acreedoranticrtico lo dispuestoa favordel arrendatarioen el casodel artculo 1750, el legatariode unacosaraz dadaen anticresis tiene que respetaresecontrato,aunqueno hubieresido inscrito,porque la recibe a ttulo gratuito. Pero no quedan comprendidasla hipoteca y la prenda, no obstanteque son cargasreales,lo cual se debe a que tambin son ga-rantas, y si por ley pasaranal legatario, se le estaraimponiendoindirectamentela obligacin de pagar la deuda que garantizan,y los legatarios slo estn les ha obligados a pagar las deudas del causante,que ste expresamente indicado. Por maneraque las prendase hipotecas que pesansobrela especie legada, slo pasan al legatario cuando el causante expresamanles ha impuesto la obligacin de pagar las deudasque garantizan. Se puede legar una cosa con calidad de no enajernarla,o sea,con la condicin de no enajenarla.Como esta condicin contrara el cancter de absoluto que tiene el derecho de dominio, para determinar su validez o invalidez hay que hacer un distingo. Si la enajenacinno comprometiere ningn derecho de tercero., la clusula de no -enajenar se tend por. no escrita,esto es, que se har de cuentay casoque la asignacinno estsujeta a esa modalidad, y el asignatario podr enajenarla.A contrario sentido, si la enajenacin comprometealgn derechode tercero,la clusulade no enajenar la cosa legada s tend validez, porque al imponerlael testadorse propuso indudablemente proteger los derechos de ese tercero, y si se incumple enajenndola, este incumplimiento producela resolucindel dominio que el legatariotena sobre la cosalegada.Claro Solar (op.cit.pg.1 15) dice que "la clusula de no enajenar la especielegada, a fin de asegurarla restitucin condicionl a que puede sujetarseel <lominio del esignataric a quien es

t72

'P-e':=+:''{fi1 esta carga de restihiCin, es vlida. el con Porque pgdra comprometer a quien debe ser restituida en un determinadoevento". deiecho de la perso-na se le-ha dejado la enjo dicho es el de que, al le.gatarig ni r.o cual tendr que la "ornpiendido cumplirse aI resolutoria, condicin una especre con reitituirla a Ia personaque el testadorha indicado. Si al legatario no se le al cumpltrse poda. hacerlo,y entonces impusierala clilsulade no enajenar, qui-en as vera al tercero, rstitucin la podra hacei la condicin no por SalvadorFornieles perjudicadosu derecho.De Io dicho al respecto. caso: se lega una finca con cargo iop.cit.Tomo ll, pg.225)se duduce e.ste perscna,con la clusula de no determinada a id pug- una renta"uitalicia ejemplo dicha. clusula vale, porque la enajenacin Bn ;rF;;. "rt" el acreedorde la renta. perjudicarfaal tercero, con ese caso,el del artculo I 103, pareceser que est relacionadoel los ordinal 9o. del articulo 1488, que estableceque no son embargables embargables, de la expresin con legado.s o donados races Uirn"t -nosiemnre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por lo legado no.enajenar jdicialmente,polqqe la clusula_de ii.u.'iOn aprobada de perjudica derechos la enajenacin cund o sea, p.'odr." eiecto, uun" 'debe por partedel testadorIa no establecindose sercomplementada, tercero, embargabilidadde la cosa fegada, para evitar que la pro.hibicinquede burlad si en una ejecuci contra el legatario, se le embarga, y o adjudicaen pagose subasta consiguientemente como tambin pueden legarse los derechos_y acciones (cosas incomorales ), no slo ias cosascrporales,cuandose lega un crdito, el o hacerla tradicin del obligadosa cumplirse legado,.dgbgn los as'ignatarios no bastando crditos, de para la cesin presrita q-ue est la forma mismo"en que simplementeetreguenel ttul, porque as el legatariono sera el dueo, nb tenda la propledadde tal crdito y no podracobrarlo. cuando el testadorlega a su deudor la cosaque le fue empead-a ryr (legado de prenda),no ie extingue por ello la deuda,sino el deechode ste por regla general, prenduipr"s taliegado implica una ienunca a esagaranta, al legar-la testador del que la voluntad a menos que aparezcaclramente del aparecer luego, debe desde vluntad, esa la deuda; orendafu extiheuir ittis*o testamenio,de cuyas expresionesdebe apareceresa voluntad de extinguir la deuda. Cuano no apareceesavoluntad de extinguir la deuda, el lefado de prenda a primera vista,pareceraro., porque la cosa dada en lo que es de 1.lo cual, se le lega entonces or.nu es del'deudor-legata-rio, 'visto le reportabeneficio,si no st recibiendonls sin mayor anlisis-no quc lo que e-ssuyo. Pero no obita.nteesto, s recibe beneficio. lo cual es

t'|3

',!ri:gp1.u6leporque en los legados no es esencialque el legatarioobtengaurr beneficio econmico inmediato (a veces no obtiene nincuno con la-cosa Iegada,coryo cuando se trata de cosasde valor afectivo nicamente),y en este caso el beneficio que el legatario obtiene es el mejoramiento de su crdito, su solvencia paia obtendr crdito, porque tenienoora vez en su poder la casaque anteshabadado en prenda,pudevolverla a empeara un nuevo acreedor. Fn el "legadode liberacin",que es aquelen que el testadorcondona, judicialmente al o remite, en el testamentouna deuda, si despus demanda deudor o aceptael pago que ste le ofrece,est,con estosctos,revocando el legado, y en consecuencia,el deudor no puede aprovecharsede la condonacinque en el testamentoaparece. Peroli se pag-a sin que lo sepael testadorque haba condonadola deudaen el testamento, como cuandoel pago se Ie hace al mandatario suyo, o cuando se le ha pagado sin su consentrmrento, como puede ocurrir en el pago por consignacin, el Iegatario puede reclamr a los herederosla devolucin de lo pagado; y cuando en la condonacin no se determinala sumaque se condoa,slo s entiendencondonadaslas deudasexistentes a la fechadel testamento, lo cual es lgico, porque no se puedecondonauna deudaque no existacuandose hizo el testamento. El testadorpuede hacer un legadoa un acreedor suyo, y en tal casono se entiendeque con lo legadole estpagando y puedeentonces la deuda, el acreedorreclamar tanto su crdito como la cosa legada.pero si el testador expresaque lo legado es a cuenta de lo que debe al legatario,o cuando ello aparececlaramente por las circunstancias del legado,que doctrinariamente recibe el nombre de "legado de deuda", el acreedorpuede escoger entre exigir el pago en los trminos que expresael testamento, o en los trminosa que estabaobligado el deudor-testador en el documentorespectivo,segnlo que le resulte ms ventajoso.Este legado puederepresentafen ciertos casos, cuando con l se est pagando la deuda, una gran ventajapara el acreedor, como cuando su ttulo es defectuoso,o su crdito ya ha prescrito. Cuando el testador manda pagar lo que creedeber,que en realidadno es un legado, y no debe, la disposicin se tiene por no scrita, lo que es natural porque existe un error, y si se haceel pagocarecera'de causa;y si en razn de una deuda determinada, se manda pgar msde lo que ella importa, no se debe el exceso, a menos que aparezc la intencin de donalo, la que se presumir cuando apareciereque el testadortuvo perfectoconocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho. entre vivos, se clasifican en: .Los legados, al igual que las donaciones gralr-ritos, remuneratrrics y con causaonerosa. En nrresrra ley no existe una 174 i

se refiera a ella' pero la acepta.Pruebade ello .disposicin.,queexpresarnente io'i los artiulos i t tO y 1256; en el primero se mencionan los legados gratuitos y en el segunilo los emuneratorios,.l,osgratuitos vienen a ser por el al legatario; eh que no s imponeningunacafgau obligaci<in quellos cntrario, loi que llevan una carga para el legatarioson co.ncausaonerosa. en letribucin de algn servicio l-os remuneraioriosson los que-se-hacen que Sele prest al testadory no Sele quiso cobra. Voveremos sobre esta entrevivosilasificacin en relacincon las donaciones en el testamento(Art. I 110) y de las que no Las deudasgonfesadas y existeun principio de pruebapor escrito,se tienenpor legadosgratuitos, que los.otros y deduc-ciones a ias mismas relponsabilidades estn sujeios " legados de esta clase (pag de impuestos -fiscales, responsabilidad sulsidiaria del Art. 1243),lo cual se debe a que si no existe un principio de que no son tales,sino que la ley presume pruebapor escritode esasdeudas, fin de eludir aquellas el con deudas de ion leiados disfrazados Si-nperjuicio de que si esa confesin de tesponiabilidadesy deducciongs, deda,de la que no existe principio de pruebapor escrito,se hace a favor de en por el atculo i045 como incapaces, enumeradas algunade las-personas el-casode qu Eata,no puedeexigirseni como legado gratuito,porquesi como tal vaiierase usaa paraburlar esaincapacidad. Los legados,ademsde que puedenser evocadosen forma expresa, tambinpueenserloen forma tcita:algunasde estasltimas fgrma ya han puntualizadas,pues son especialespara determinados legados, quedado^ cuyo estuilio ya se hizo. n general,cuando se lrata d9-leg3{o de especie, en todo o pafie, envuelve la revocacin del legado, y no su-enajenacin resultenula o el testadorvuelva a subsis o revive aunquela enajenacin porqueco la enajenacin ya haba la especie, adquirir el dominio e evienciadosu intencin de revocar el legado.Estaregla no se aplica a los legados de gnero,-pg{qye el gnero no perece. El legado de especie el de gneropor la mismarazn que no presenta prsenta otra particularidad, la e-specie sinJrechoo culpa del q.ue ya dicha, y ei la de que si se desrmyeebeentregalla,seextinguela obligacin de pagarel legado;si es por hecho pero vara de objeto, o culpa ^eldel que debe entregarla,la obligacin subsiste pues deudbr es obligado al precio de la cosay a indemnizarlos perjuicios de las obligaciones, il legatario, todo de cuerdo-conlas reglas generales pues?l legado es una deuda y el legatario un acreedor[,os legadosque recaen sobrecosasmueblestienen una forma especial de ser revoados fcitamente, que es la alteracin swtancial de la cosa diciendo que si despus legada, concepto cuyo significado puede resumirsede-la alteracin de ia coia mueble, esta puede volver a adquirir su estado primitivo, el legado no se entiende revocado; si ya no es susceptible.de y entonces el legadovolver a adquirii eseestado,la alteracines sustancial

175

s se tbr*&,:rsv.@,edo.Nrr se escapaque ello dependede la naturalezade la lll:rteriade la cosalecada. 3.- ASICNACIONES CONDICIONALES. Las modalidades, que .son modificaciones introducidas por las partes o por la ley, en ias 'tambin consecuencias naturales pedenser i-puestas 9e un actojurdico, por el testadora sus asignaciones.El testador, por'et hecho de {ue sus ilstgnacrones son liberalidades., puede exigir que aquellos a quienes las destina s.e sujetena ciertos requisitosparagdzare ellaso Daraconservarlas, o bien, limita su goce. Fnt-onces, las alignacionesque hace el testador pueden ser puras y simples (cuandono in-troduce mdificaciones en sus efectos naturales)y sujetasa modalidades. Las modalidades,en el derechocontractual, son de tres clases:la condicin, el plazo y el modo. Pero en las asignaciones testamentarias no encontramos el plazo, no se regulan asignacion-es "sujetasaplazo"- pero s las aslgnacrones testamentarias a da". El da no es una modalidaden s mismo, sino que, o bien su sealamiento origina una condicin o bien un plazo,segrinlas circunstancias que oponunarente seestudiarn, cuandose tratede ralesasignaciones. Aqu corresponde hablarde la condicin,cuandoha sido impuestaa una..asignacinrestamenteria, porque el estudio de las asignaciones condicionalesno es nrsque eso,el estud"io de la condicinen reacin con las. asignaciones tesramentarias, que en el cdigo se inicia intentando definirlas, pero en ese i.rento se cae en un crJulo vicioso, ya que lo definido entra en la definicin. Asignacincondicional-dice- es.afiuelia que dependede una condicin, esto es,e un suceso futuro e incierto. de manra que. segn la intencin del testador no valga la asignacin si el suceso posltlvo no acaece o si acaece el negativo. Por ello es que todo lo concernientea la condicin, en s misma onsiderada, que figur en el Libro IV del cdigo civil, no cambia cuando ha sido impuedtaa ls asignaciones testamentarias; siempreconsisteen un acontecimieto futuro, con rlacin al momento de testar,que.puedeocurrir o no (incierto) que puede ser positivo o negativo, y el positivo debe ser fsica y moralmente posibie; y el acaectmrento o no acaecimiento del suceso puede producir efectos suspensivoso resolutorios: la condicin impuestaa una signacinpuede ser suspensiv-a o resolutoria.Tal sucesopuededependerde la volunt el aslgnatario,-de la voluntad de un tercer o de un acaso,-terceio y en parte de la voluntad del asignatario y en parte de la voluntad de un o de un gcasgi .esto es, que la condicin puede ser potestativa, casual y mixta. Tambin puede, en el derecho sucesorioal como en el contactual, encontrarseen tres estados:pendiente,cumplida v fallida. 176

naturaleza especial de.,las asignaciones No obsunbe*.dcbidg,,,'4':lq. existen algunas reglas particulares sobre los hechos que testamentarias, puedenimponersecomo condiciones. que si la constituyeel del artculo 1053,que establece Un casoespecial condicin consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposicin,como cuandola asignacinse deja "si Juan esjuez" o "si Juanha sidojuez" (el primero un hechopresentey el segundo un hechopasado).Si el hechoexiste o ha existido, segnlo haya exigido el juez o ya lo fue cuando se testador,como cuando Juan es efectivamente haceel testamento, la condicin se mira como no escrita,o sea,que el asignatario recibe la asignacin,porque se cumpli el requisito que el testador exiga. Si no existeo no ha existido,en el ejemplo dado,cuando Juan no es juez ni nuncalo ha sido, no valela disposicin. Esto explica por qu la ley o pasadono suspende en un hechopresente dice que si la condicinconsiste el cumplimiento de la asignacin,porque si el hecho no existe o no ha y si existeo ha existidola condicinse mira existidono vale la disposicin, como no escrita; es decir, que estos son los efectosde tal "condicin", no De donde resultaque no se el cumplimientode la asignacin. suspender trata en realidad de una condicin; para que lo fuera tendra que tratarsede un hecho futuro, y adems tendra qle s*spender el cumplimiento de la asignacin.En cuanto a la incertidumbre(caractesticade toda condicin) o no, porquees estano recae,en estoscasos, sobresi el hechose realizar de queel presente tenao no conocimiento sino sobresi el testador o pasado, hechoprevisto por l ya se habarealizadoo no (Claro Solar: op.cit. Tomo XIV, p.397). Lo pasado, presentey futuro para los efectos de esta disposicin, se entiende con relacinal momentode testar,a menosque el testadorexpreseotra cosa,como cuiurdodice "Si al momento de mi mterte Ana..." Juanes Alcaldede Santa Si la condicinque se imponecomo para tiempo fututo, que es caso distinto al anterior,consisteen un hechoque se ha realizadoen vida del testador, como por ejemplo "Si Juan se dociora" y ya se habadoctorado,y el testadoral tiempo de testarlo supo,.siel hecho es de los que pueden repetirse,se presumeque exige su repeticin,y si es de los que no pueden la condicin se repetirse, como el de que fallezcauna personadeterminada, mira como cumplida. Si el testador no supo al tiempo de testar que el hecho ya se habarealizado,se mira siemprela condicin como cumplida, ya seaque el hecho puedarepetirse o no. Hay algunas condiciones regladas especialmente,debido a la que tienenrelacincon el orden naturaleza de los hechosen que consisten, pblico.As, se puedeimponerla condicinde que no se impugne,de que pero ello no no s9 trate de destruirjudicialmente la validez del testamento,

t]7

cgnlpr-eqdeIa irnpugnaeif,reo ss le.puede hacer con.base en que se han vlolado las tormas testamentarias,las solemnidadesque la ley exige para la clase de testamento de que se trate; cuando se han vilado las formalidades del testamentos se puedeimpugnar,el testamento aun cuando se haya implgllo la condicin'de no hacrlo,'debido a que aqullas son de'orden pblico, y este nadie puedecontravenirlo, ni en fo-rmaidirecta como serasi se permitiera imponer la condicin de no impugnarlo, de no pedir su nulidad por vicios de forma. No se puede imponer a un heredero o legatario la condicin de no contraer matrimonio, en general, po4lue equivaldra a obligarlo a perrnanecerclibe tgda s-u vida, y en coseCuencia tal condicin ira cbntra el pnncipio constitucional que establece que siendo el matrimonio el fundamento legal de la familia el estado est obligado a fomentarlo; pero s se puede imponer esa condicin cuando se limit a no contraerlo antesde 9-umplir la edad de veintin aos o menos, como tambin vale la que se limita a, no contraerlo con determinada persona, porque entonces no se contraviene aquel principio puesto que el asignatariose puede casar con cualquier otra persona. Cuando el testadorimpone esa cohdicin en estas ltimas formas, se presume que lo hace poi motivos de proteccin al asignatario.Por iguales fundamentosse tien por no puesrala-condicinde perrnanecer e estado de viudedad,a menosque el asignatariotenga uno o ms hijos del anterior matrimonio al tiempo-de deferrselela asignacin, pues entoncessi se le puedeobligar a perrnanecer en dicho estadopor medio de la mencionadacondicin. Est salvedadse debe a que se tienen mira la proteccin de esos hijos; tiene, pues,un fundamentoparecidoal que tiene la institucin de los bienes reservadoso "reservade bienes" de l sucesin intestada,de que se habl. Lo dicho respecto a las condicionesque consistenen perrnanecer en estado de soltera o viudedad, en los casosen que se tienen por no escritas o por no puestas,que es lo mismo, no se opone a que se deje un4 asignacin que consista en un usufructo, uso, habitacin o pensin peridica a una mujer, para su subsistencia,por todo el tiempo que perrnanezca soltera o viuda, porque entonces se entiendeque no se l esi impidiendo que se case o se vuelva a casar, sino slo amparndola mientras perrnanezcasoltera o viuda; si se casa ya no necesitande ese amparo que para ella dispuso el testador, suponindoseque el marido le dar la debida asistenciaeconmica. En este caso no hay condicin de no casarse.Pero obsrveseque entre los derechos a que se refiere la disposicin -Art.1058- no se encentrael de dominio, slo permite las desmembracionesde este y la pensin peridica; todos estos tienen la caactersticade que se extinguen con la muerte del que los goza. Tal omisin es intencionda, y se ebe a que el legislaor consideraoue, si a una muier se le dejarael dominio de alguncosamientras

178

perrnanezca soltera o .ritrdi;:+.Quivaldra a, .imponerle veladamente la condicin de que no se case,porquecomo el dominio s es transmisible,se y perderla propiedad,o conservaresta le pondraen la disyuntiva de casarse y puede que prefiera para poderla transmitir a sus herederos, no casndose lo ltimo, recibiendo as eficacia una condicin que contraviene el orden pblico. en que el asignatariose Por el contrario,las condicionesque consisten o no se casecon una determinadapersona,son permitidas, porque la caSe, abstencinque se impone no es absolutaen el segundocaso, el asignatario puedecasarse menoscon la que se le ha indicado con cualquierotra persona, que no lo haga, so pena de perder la asignacin,y en el primero se est fomentandoel matrimonio, por lo cual su validez es obvia. Tambin vale la condicin de abrazar un estadoo profesin cualquiera,permitida por las leyes. La de abrazarun estadose refiere al ingresoen una orden religiosa; pero como podra ser que el testadorimpusierala condicin de ingresara una orden religiosa de las que exigen el celibato, por lo que resulta incompatiblecon el estadode matrimonio,el artculo 1059,al decir que esa condicin vale, agrega "aunque sea incompatible con el estado de por abrazar eseestadoreligiosoen matrimonio",lo que significaqueaunque no puedacasarse, el asignatario siemprevale, cumplimientode la condicin, porque en tal caso esa condicinequivale a obligarlo a que no se case, imponindose indirectamente. Setrata,pues, condicinprohibidaqueestara de la prohibicinde obligar a alguiena de una permisin,de unaderogacin permanecer soltero o viudo, porque al ser incompatibleel estadoque al indirectamente con el matrimonio, sele est asignatario se le imponeabrazar imponiendoaquellacondicinde no casrse. Estaconcesin del legislador en la pocaen que se promulg el talvez se deba al deseo,comprensible La profesin religiosa Cdigo, de fomentar las vocaciones sacerdotales. produca antiguamente la muerte civil, que ya desapareci de las legislaciones. La asignacinque tiende a la subsistencia de la mujer mienrras permanezca soltera o viuda, es potestativa y resolutoria. Las otras que se han mencionado, relativasa casrse pueden condiciones o no casrse o como resolutorias, segnlo dispongael actuar tanto como suspensivas y consistenen no testador.Cuando han sido puestascomo suspensivas hacer (no casarse caenen lo dispuestopor el con una personadeterminada) penltimo inciso del artculo 957, que exige la rendicin de la caucin "muciana" para que el deferimientose verifique a la muerte del causante, porqueadems son potestativas. Tambin es prohibidala condicinde no exigir al tulor o curadorla cuentade su administracin o el saldocue resulteen su contra;si se inrpone 119

se mira como no escrita. Doroue la disoqSici4,., ,.lpsobliga a ello es de orden pblico, Arl433, inc'.2o. Los asignatarios bajo condicin suspensiva no adquierenel derechoa la asignaci sino hast que la condicin se cumpl, porque es hasta entoncesque se verifica para ellos Ia delacin, a menos,como se ha dicho, que se trate de una potestativa negativa, en que se adquiere dando la caucin mucana; slo pueden implorar providenciai conservativas,como pedir que se haga inventario, la guarda y aposicin de sellos, inspeccionarlos libros y papeles, depsito de valores en bancos, etc.; tampoco transmiten nada si mueren antes de cumplirse la condicin, distinto a lo que ocurre con el acreedor condicional a que serefiere el artculo 1363, pues en el casode este se aplica el aforismo "el que contrata para s, contrata para sus herederos", que no puede aplicarsea los asignatarios condicionales. Tampoco tienen derecho a los frutos producidos por la cosa asignada antesde cumplirse la condicin,en aplicacindel principio de que las cosas producen y perecenpara sus dueos,y el asignatariova a ser dueo hasta que la condicin se cumpla. Por eso dice el ltimo inciso del atculo 1060 que cumplida la condicin, no tendrnderechoa los frutos percibidosen el tiempo intermedio,tiempo que comprende hasta desdela muertedel causante el cumplimiento de la condicin. Esto supone que haya otra personaque mientras tanto ser dueo de la herencia,porqu esos frutos pertenecen a ella; la disposicinentoncesse ve clara cuandoquien estababajo condicin suspensiva era un legatario,pero no cuandoera un heredereo, especialmente en el caso de que al que se le ha impuestola condicin es el nico heredero universal. A quin pertenecenen este caso los frutos producidos en el tiempo intermedio? Esta interrogante es vlida cuando el testador no ha dfspuestoque esosfrutos pertenezcan a otra persona,porque si as es no hay ningn problema.La solucinpareceser qu en tal cso s le pertenecen los frutos. No obstantela regla dadapor la ley, el testadorpuedeordenarque s tend derecho a esos frutos el asisnatariocondicional. concedindoselos expresamente. Por el conrario, en caso de condicin resolutoria los frutos pertenecen al asignatario,salvo que el testadorhaya dicho lo contrario, todo de acuerdo con el artculo 1359. 64.- ASIGNACIONES A DIA. Cuando se fija con precisin un da de determinado mes y ao para el nacimiento o la extincin de un derecho,tales nacimiento o extincin de esederechoestin sujetosa un plazo, caracterizado porque en l no existe ninguna incertidumbre; y cuando lo que se fija para ello es el da en que se produzca un acontecimiento deterrninado, puede resultar que el nacimiento o extincin del derecho estn sujetos a un

180

condicin o a un plam, segn las circunstangj4g.!p*F.gd-g viene que cuando se fija un da para l nacimiento del ritii"? uile asignacin sujetaa una condicin esta o para suxtincin,la asignacin testamentaria, oexrintivg, pol lo que en o resblutoria,o a un plazo suspensivo suspensiva otr parte se diio que el da no elrealmente una modalidad.El sealamiento de dia slo es n echoque puedegeneraro una condicin o un plazo, que s son modalidades. Posiblementepor esta razn no se habla en el derecho contractual de obligaciones a da; y aparte de esta razn jurdica, tambin no es usualvalersede existepara ese silencio la de que en las convenciones y obligaciones de las partesa los derechos estemdio indirectopara somter como forma directa, en y plazos, prefirindose estipularlos condiciones conviene a la clridad y precisinque debenimperar en ellas. Desdeluego,el plazo,al igual que la condicin,puedeserimpuestoen forma expresapor el testador. de da de lugar a una condicin o a-un plazo, Que el sealamiento son: Estascaractersticas quepuedenafectarlo. de las caractersticas depend la certidumbre y la determinacin.Un da es cierto cuando se sabe con cuandotambin se sabecundo que h de llegar,y esdeterminado seguridad ha de llegar. tambin es causa de otras, Pero la ausenciade esascaractersticas originando la incertidumbrey la indeterminacin,siendo entoncesun da inJierto aquel del que no se sabesi va a llegar o no, y un da indeterminado de esto que el da aqueldel Queno se sabecundova a llegar. Se desprende Es cierto o incierto e indeterminado. pedeser: cieto, incierto,determinado o de que va allegar,y es determinado iegn que se tengao no la seguridad indeterminadosegnque se sepao no cundo va a llegar. positivas, ser cierto y Un da pude.tener las dos caractersticas determinado;una positiva y una negativa,ser cierto pero indeterminadoo negativas,ser incierto e o las dos caactersticas incierto pero determinado; es el que se sabeque ha de llegar El da cierto y determinado indeterniinado. y aoque se mesy cundoha de llegar, como cuandose sealaun da_de.un el derechoa la plazo; por consiguiente, y constituyeun verdadero expresan, se adquieredesdeel momento asignacin,la propiedadde la cosaasignada, de la muerte dbl tstador, y puede entoncesenajenarsey transmitirse, pero como su goce est sujeto a la llegada del da, no puede reclamarseantes; pero no o6stanteser plazo, el testadorpuedeconvertirlo en condicin, 1oqqe que el asignatario existaen eseda. A este ocurrecuandoexige expresamente es al que se le aplicanlas reglasdadasen da, al que es cierto y determinado, si la asignacin el Ttulb "De las obligacionesa plazo"; consecuentemente, sepagao ntregaantesde la llegadadel sujetaa un da cierto y determinado, d sealado por el testador, no est sujeta a restitucin, segn el

181

atculo 1366; tambi1_s^e le aplica, debidamente,4dqe;uado.;lg dispuestopor los artculos 1367 y 1368. El da es cierto pero indeterminado si necesaiamente ha de llegar, y en consecuenciase sabeque va a llegar,pero no se sabecundo,como el da en que una persona muera. La asignacindesdeun da de estas caactersticas es condicional segn la ley, pues envuelve -dice el anculo 1066- la condicin de exist el asignatirio en eseda, cuandoen puridad de derecho es un plazo, pero un plazo indeterminado,dicindose para justificar tal solucin, que el legisladorpresumeque esaes la voluntad del testador, que seacondicin y no plazo,presuncin que es bastante discutible.l,o cierto es que paft nuestro derecho sucesorioel plazo indeterminado produce efectos de condicin. Pero cuando la asienaciin es a favor de "un esfablecimiento perrnanente" s constituye un pla para la ley, con los efectos indiciados en el prrrafo anterior,porque en tal caso se sabeque el asignatariova a existir jurdicas, que es indudablemente en ese da, puesto que las personas a las que se refiere la ley en el inciso segundode la disposicin citada, son por regla generalde larga vida; a estohacealusineseinciso cuandodice: "Si se sabeque ha de existir el asignatario en eseda..." l,a asignacin desde dla incierto, seadeterminadoo indeterminado,es siempre condicional, puestoque si no se sabesi un da ha de llegar o no, equivale a no saberse va a si el acontencimiento relacionado a que el da.est ocu^rir o no, y esto es una caractesticade las condiciones,como el da en que una personacumpla determinadaedad,o el da en que una personase case (determinado el primero, indeterminado el segundo).El da ir^cierto e indeterminado es, indudablemente,una verdaderacondicin, como el del segundoejemplo propuesto.A la asignacinsujetaa un da incierto,por ser condicin, se le aplican las reglas de estas;entonces,la asignacindesde da incierto est sujen a una condicin suspensivacomo regla general, a tener presente siempre,est la siguiente:cuando al hacer la asignacinse usa la palabra desde, o se trata de un plazo suspensivo o de una condicin suspensiva,segn las caractersticas del da que se ha sealado,conforme se ha dejado explicado. En cambio, y ello consitiruye ora regla general, cando se usa la palabra hasta, o se trata de un plazo extintivo o de una condicin resolutoria, siempres segn las caractersticas que tengael da sealado. ' I-a asignacin hnsta da cierto, ya determinado ya indeterminado, constituye un usufructo a favor del asignatario,porque se trata de un plazo extintivo, desde luego que se sabeque el dava a llegar, y hastaentonces existir el derechoa la asignacin, llegado el da se extinguir, si no es que el asignatario muere antes, pues si esto ocufTe tambin se extingue el usufructo aun cuando no haya llegado el d1, porque siendo gratuito no se

r82

transmite. La asignacin dejada hasta da cierto, determinado o peridic?i'" y llgd e1da la consistir e-npresta-ciones indeterminado, pued-e que si muere antes el lo mismo extin-gue, se obligacin de-lagarlas asigatario, porqu por disposicin.expresa de^la ley tal asignacin es o son a favor de una corporacin Cuanoestasasignacions intinsmisi'bte. ms de durar vida, no larga de puld_e.n general sn fundacin, que por lo treinta aos,en'armoncon lo dispuestoen el artculo774, inciso 3o. del Codigo Civil, que prescribe que l usufructo a favor de tales.personas moriles no podr p'asar de tieinta aos, para evitar que constituya una vinculacin. La asignacin hasta da incierto pero determinado, o sea_queno se cundo'como el que llegue se.s-abe sabesi va a liegar o no, pero suponiendo da en que una personacumpla determindaedad, unido a la existenciadel asignatrio,tanibinconstituyeusufructo,aun cuando no se sabesi el da va asignatario_c-umple.la a lgar o no; ello es as por{ue si llega ese da, si _e_l '-L.go la casaX a Pedro dice ste cuando cmo por el testadoi, edadfijada hastaq"uecmpla cuafentaaos de edad", y Pedro los cumple, se extingue aunquesiga vivo, lo que significaque slo.ha su derchoa li asignacin y s-imuele antesde cumplir esaedad,tambin la casa, e tenido el usufructo pues que Secontrae, usufructo_a se extinguepor esehechola asignacin,_el como entonces, trata Se este,siedogratuito no setransmiteen ningn caso. en l caso'anterior, de un plazo extintivo, por lo que en ealidad la Hay cue en el usufructode la cosaasignada. slo ha consistido asignacin tenr presente que una asignacin hecha en esta forma constiluye un usufruto; no se trata del cso en que en forma directa se ha dejado el usufructo de una cosa, Sino que lo signadoes la cosa misma. La frase significaque es l quien debevivir a "unido a la existencia del asigriatario" ha que se fijado como trmino de la asignacin la llegadadel da, que la edad persona. a su refiere se El da estunido a la existenciade otra persona,de un tercero,cuando el derechoa la asilnacin se va a extinguir cuandoel tercerocumpla laedad fijada. En estecalo, la solucines distinta,aunquesiemprese trata de un otra personala ley uufructo,porque si el da est unido a la exis,tencia_de extingue, hastala se que la asignacin o sea qu expira, usufructo el dispone e_l da, esto es,q_ue fecha en que, viviendo la oira persona,llegaia para_ella si el terceio fallece antesde cuinplir la edail fijada ("Lgo la casaX a Pedro hastaque Diego cumpla cuafentaosde edad") no sextingue el usufructo pata ef asignalarioPedro,sino hastala fecha en que Diego habra cumplido ios cuatenla aos si hubieravivido. Diego puedemorir a los treinta aosde edad,pero el usufructopara Pedrocontina diez aos ms. En estecasoese s incierto,est funcionandocomo cierto. Se.supone da, qe por naturaleza que bsto se debe a que el legisladof entiende que no es la vida del

183

tercero la-que el estador ha querido poner como trmino de la asignacin, determinado, aqu'elen que el rercero cumprira-la edad '.'1i3o.un da cierto_yen otras palabras, un plazo.Por eso dice que el usufructoexpira hasta Iuloa: Ia fecha-e-n que, viviendo la orra personallegaa para ella el da,'Art.1069 inc. 2o. Naturalmente,si el asigntariomue antes,se extingueiambin er usufructo. l*r asignacin hasta da incierto e indeterminado,de la que la ley no se ocupa, es una verdaderacondicin resolutoria. 65.- ASIGNACIONES SUJETAS A MODOO SUB MODO. El modo es .una carga que el testador impone a un asignatario,ya seaeste a ttulo universal o a ttulo singular. Por consiguie-nte, el niodo disminuye ra asignacin. . Asignaciones modales son las que se hacen con el objeto de que 1o asignadosea-aplicado a un fin especial, como el de haceriiertas obras o a crertas cargas, que el testador indica. Ese fin especialpuede _suJetarse beneficiar al mismo aiignaiario, a un tercero determinado o a personas indeterminadas;asi se l puede legar una suma de dinero a una persona, para qg9 pague la operacin quinrgica que necesira,o para que pague la operacinde un tercero,o paraque consrruya una escuela n un ileterminado lugar. -En el primer caso el b-eneficiado-es el propio asignatario,en el -ltimosegundo es un tercero determinado y en l son terceros indeterminados, las generaciones que asistirin de estudiantes a la escuela. . Puede que no haya beneficio para nadie, slo disminucin de la asrgnac.rn, como cuando consiste en hechos que han de verificarse en memoria del testador, tales como mandarle a deciiuna seriede misascuando se muera, construir un mausoleo,etc. La ley, al dar el conceprode la asignacinmodal, dice que si se asigna . algo a una personapara que lo tengapor suyo con la obligacin de aplicarlo a un tln.especral,como el de hacerciertasobraso sujetarse a ciertascargas, esta-aplicacin,es un modo y no una condicin suspensiva,y agregaqu el modo, por consiguiente,no suspende la adquisicincIela cos asignda. ln Ia asignacin modal, o sub-modo, existe entonces un asignatario, que debe-reqlir los requisitos necesarios para suceder, de6e tener testame-ntifaccinpasiva, y puede existir una teicera pbrsona,cuando el fin especial a que la asignacin deba aplicarse produ-ce un beneficio para alguien;-pero esta persona o personasque puedn resultar beneficiadasion un modo, no son asignatarias, no sn herederas ni legatarias, y consiguientemente no necesitan tener testamentifaccinpasiva rspectodtil 184

,. causanteque as los ha favorecido. Empero, se sostieneque si el modo s -.r:;utiliza par_a beneficiar a una personaque es incapaz para sucederal causante que lo ha favorecido, no debe valer, pues por medio de l se estaraburlando la incapacidad,se estaracometiendoun fraude de ley. Es interesante observarque cuandola ley reglamentalas asignaciones condicionales y a da, donde queda comprendido el plazo, diCe que se aplican,respectivamenre, las reglasdadase los ttulos "De las obligaiiones condicionales"y "De las obligacionesa plazo", pero cuandoreglalentalas asignaciones modales,no se remite a las "Obligacionesmodales".Esto se debea que, a pesarde que en el Libro cuafio del Cdigo Civil existeel ttulo gge t{ala "De las obligaciones condicionales y modales", en sus disposicionesslo se reglamentanlas obligaciones-condicionales, no las modales,de las que nicamente se hacemencinen el ltimo artculode ese Ttulo; no hay reglaspara las obligacionsmodales, pero si se mencionan es porque se aceptasu existencia. La no reglamentacin del modo en cuanto afecta-a.las obligaciones, tiene sujustificacin en que el modo es ms propio de las liberalidades, del derechohereditarioy no de1conrracrual; pero exislen unasconvenciones que tienenunacaracterstica comncon lasasignaciones por c-ausa de muerte: la gratuidad. Ellas son los contratos gratu"itos o de Lreneficencia, los que slo tienenpor objeto la utilidadde unide las parres, sufriendo la orra el gravamen (el comodaro,el depsito) y en estai s es posib^le.imponerle un modo al beneficiado, que si no lo aceptano recibeel beneficio,mientmsque no es concebible quc se le impongaun nlodo al que compra una cosa,en general, al que celebraun conrato oneroso. El modo no suspendela adquisicinde la cosa asignada,puede entoncescorrerseel riesgo de que un asignatariono cumpla el modo que se le ha impuesto; perosto io puedeevitael testador estableciendo lo que se llama "clusularesolutoria", que es la que obliga a restiruirla cosa^ylos frutos si no.sec-umple el modo; si el testadorno l impone expresamente no se sobreentiende, no funciona como la condicin reiolutori tcita en los contratos bilaterales, a que serefiereel artculo 1360C. La existencia deesta clusulareviste ms importanciacuandoel modo es en beneficiodel propio (".....para asignatario que se hagala ciruga facial") porquesi en estecaso no se expresa la clusula, no dice el testador que si no cumplerestituirlo asignado, el mo<lono impone obligacinalguna. No es necesario para adquirir la asignacin, asegurar el cumplimiento de.lmodo por medio de una caucin, lo que no era ncesarioque la ley lo dijera,porgu.e bastacon que no se impongala obligacin;perosin dud lo hizo para_dejar.claro que ya no se exige ial cauci,porqeen el derecho antiguos se exiga. 185

la carga o modo que acompaaa una En determinadas'circunstancias, asignacin, puede privar a esta de su validez. Ello ocurre cuando el modo consiste en un heco que es por su naturalezaimposible, como el de hacer un edificio de mil pisos, o i iradando a Puerto Rico, porque evidencia falta de seriedad en la'asignacin, ausencia de la inten^cidde beneficia al asignatario, desde luegb que el testador sabeque no lo va a podercumplir; o cuindo es inductivo hchos ilegales o inmorales, como el de pagar-a alguien para que lesione a otro, insialar una casa de juqg-ospr.ohibidoso de prstituiin, porque en estos casos el modo tiene objqtg ilcito,- y esto iambin vici d asignacin; o cuando est concebido en trminos ininteligibles, cuando o se entiende qu es lo que el testador ha querido exigir por lo confuso de las expresiones usadas- Estos casos son de imposl6itiOad ab-initio, desde qu se hace la asignacin el modo es imposible de cumplir, fsica o moralmente. El modo que era fsica y moalementeposible Qcito) al.tiempo de hacer la asignacin,puede haber llegado a haerseimposible, sin hecho o culpa del signatarib obligado a umplirlo, esto.es, sin.que l haya maniobrado de alguna manera para que ello ocurrier4r _Y!1n-que por su imprudencia o negligencia se haya prducido la imposibilidad; as oculre, la obligacin de construir una v.g. cuando se h impuesto al asignatario presa en un no que fasa por la finca asignada,y despusde hecha la su caudal, signacin el ro vaa de cuce o disminuye considerablemente Tal irrodo. el para no cumplir que sin esto sea obra del asignatario imposiUitidad sobreviniente puede presentardos aspectos:que no pueda cumplirse el modo en la forma especialprescrita por el testadorpero s en otra, en cuyo caso se cumplir pr analoga,toda vez que no se altere la sustanciade la disposicin-y siempre que estecambio sea aprobadopor el el dinero juez, como cuando consistiendoel modo en construir una escuela, y Ia dejado para ello ya no es suficientedebido a las alzasque los materiales no mano de obra han experimentado,caso en el que la forma anloga_que altera la sustanciade Ia disposicin,podra serconstruir una aula ms a una escuela ya existente;o bie, que nopueda cumplirse en ninguna forma, ni que como lo prescribi el testadorni en forma anloga,y en este supuesto, es de imposibilidad absoluta sobrevenida,la asignacin subsiste sin la carga, como pura y simplePuede ocurrir as mismo que el testadorno determinesuficientemente eI tiempo o la forma especialen que ha de cumplirse el modo, cuando,por ejempl, no dice por cunto tiempb se ha de proveer de tiles a una escuela, o slo dice que ie han de hacef obras de beneficiencia,lo cual es de un alcance bastanteextenso y por consiguiente,falto de precisin. En estos casos debe ocurrirse al juez para qu, con conocimiento de causa,haga su estobligado a dejar al asignatariomodal determinacin, v quien al haCerlo 186

que ascienda,por'.lo menos, a la quinta parte del valor de la j,{Ei:::::.un-t}eneficio cosa asignada-Esto,.porque se supone que cuando el testador.impone una toma en cuentaque a stele quede algn beneficio; carga a un asignatario, de lo contrario seexponea que su asignacinsearepudiada,puestoque slo significara trabajo para dicho asignatario. del asignatarioa quien se le El modo es transmisiblea los herederos haba impuesto,siempreque el hecho en que consistapueda ser ejecutado si se trata de un hecho de aquellos por cualquierpersona;por consiguiente, que slo pueden ser ejecutadospor ciertas personas,porque se necesitan paraverificarlos,lasque fueron tomadasen cuentapor cualidades especiales el testadorpara imponerlo, como el de pintar un cuadro,entoncesel modo no se transrnltsLa regulacin del modo en nuestraley termina con la prescripcin relativa a que, siempreque hayade llevarsea efecto la clusularesolutoria, se entregar a la persona en cuyo favor fue constituido, una suma proporcionada al objeto en que consistael beneficio (como el valor de una operacinquirrgica) y el resto del valor de la cosa asignadaacrecera la herencia,si el testadorno hubiere ordenadootra cosa, como que acrezca persona, a unainstitucir o que seentregue sloa la porcinde determinada aludido, el asignatarioa quien En el caso del acrecirniento de beneficencia. se haba impuestoel modo y no lo cumpli, no gozardel beneficioque de tal acrecimientopudieraresultarle.Entre los casosen que pudieraresultarle los siguientes: a) a un herederose le hacea la algn beneficio,seencuentran vez un legado (prelegado)y es en este donde se le impone el modo con clusularesolutoria.El asignat:niono cumple el modo y se resuelvela asignacinmodal, el legado; se le entregaal beneficiado(si lo hay) con el modo una suma proporcionadaal objeto en que consistael beneficio, y el resto del valor de la cosa legada acrecea la herencia,favoreciendoa los herederos,entre los cuales est el que no cumpli el modo, quien as resultarasiemprebeneficiadocon una partede lo legado,y estebeneficioes y parte.intestada, partetestada cuando el que la ley le niega;b) en la sucesin a quienes correspondela parte intestada son los mismos a quienes correspondela parte testada,y en esta a alguno se le ha impuesto un modo se con clusularesolutoriaque no cumple.Como la asignacintestamentaria resolvera,una parte de ella acreceraa la parte intestada,y el asignatario modal que no cumpli se beneficiaracomo heredero abintestato; c) cuando (Art. 1073)y lleva exclusivamente el modo es en beneficiodel asignatario que no lo cumple tiene que restituirlo clusularesolutoria, el asignatario aduciendoque asignadoen virtud de la resolucin,y no poda amparrse, tambines el beneficiariodel modo, en lo dispuestopor el primer inciso del artculo 1077 pma exigir que se le entregue una sunra proporcionadaal objeto en que consista el beneficio,y que slo va a restituirel resto. 1S7

pedid4 siguiendo la regla general procesal, F ryplucipn pgede se-r. po.r qulen renga.rnteres en ello, como los coherederosdel obligado, y el mrsmo benehciado- cgn el modo, un colegatario, etc., sie]rdo'tcit el intes.de tales. con ls casosejemptaresquJ ie .personas lllnrender acab,ln cle consignar. Esta accin se extingue, segn las legl'as genrales, por.la prescnpcin extintiva de veinte aos, poi trararse e ua accin orclmana, la accin resolutoria. [-o anterior no aparece ente las disposiciones que regulan las asignaciones sujetas a modo, pero eilo es s por la adlicacin de los pnlcrpros generalesdel derecho.Tampocodicelaley si el iumplimiento del modo puede o no ser exigi-do.. En c_uahtg a esto hay que distinguir si hay c persona cre resuLe beneficiadapor la carga que se leia impuJ'sto l,o 1lsun, aI astgnatario. Cuando aqulla consisteen un hecho veiificarse en mmoria del mismo testador o es en beneficio der propio asignatario, no hay quien pueda exigir su cumplimiento; pero si es en beeficio e una tercera . person, determinada o no, sts estn legitimadas para exigir ese cumplimiento, porque a quien se le concedeun-derecho ta-bin seTeda la accrnpara que lo reclame. si es en beneficiode unapersona determinada, a esta correspondela accin, y si es en beneficiode peisonas indeterminads, como cuando consiste en contruir una escuelab un hospital, sern los representantesde los respectivos Ramos de la Adminisiacin pblica quienespo{r-nreclamar s cumplimiento.La accines la ejeiutiuu.o-,in, o singular si el modo consisteen ur,aobligacinde hacer. Cuandoexiste la clusularesolutoria,Ia accinpaapedi la resolucin corresponde a los interesadosen que lo asignado sea restituido pot ei asignatario que no cumpli el modb que se t abra impuisto, ent e los l_tqg.a.el tercerobenefigijrjlolcuyo intersestribaen lo dispuesro por :^u1:1 re pnmer rnclso det artrculo 1077. Cuado no exisredicha clusla,sl el tercero beneficiado tiene accin parq exigir su cumplimiento; si'"o tuy tercero.benefi ciado, ni determina<io ni indterminadoiel modo'no impon obligacin alguna. Debido a las expresiones usadaspor.el testadorpuede ocurri que no se pueda determina con precisiin si uni asignacines modal o condiclionat, o es un legado o vicelegado. Sobre esracuesin algunos autoreJpin- F ante es-a duda, en el primer caso hay que decidir'que se trata de'un modo (salvador Fornieles: p.cit.p. r65). ai que disting-irir luru-nt" esrecaso ^mismo de conlusin, porque- un treltr puede"ri ;od;uiivo de una condrcrn o de un modo, v-g.: lego a pedrotinco mil colonessi se doctora; y: lggg a Pedo cinco mil- colnes para que se docore.bi primero ei y el_segundo modal. este respecro Henri, Le'n y Jean :gl_d]:b,nul Mazeaud, en el romo 15, pg. 354 de su obia "I-eccionesde Drecho 188

Civil", dicen,paradiferenciar el rnodo de la condicin,,queesta no conerte al favorecido en deudor de ninguna obligacin, y por el contrario, la carga (modo) obliga al favorecido. En cuanto a la confusin del modo con un puededeciseque si la cargaconsisteen una obligacin legadoo vicelegado, de dar, no puedeconstituir un modo, y ello se afirma con baseen que la ley, al dar el concepto de modo, dice que si lo asignado lleva consigo "la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarsea ciertas cargcs, esta aplicacin es un modo..." y de ello es muy difcil inferir que comprenda las obligacionesde dar, que consisten en transferir un derecho real. 66.- LA ASIGNACION FORZOSA ALIMENTICIA. Antes de las por ley de 4 de agosto de eformas al Cdigo Civil de 1860, decretadas restringida. El 1902, rega la sucesinlegitimaria, o sea, la testamentaria testadorno poda disponer librementede todo su patrimonio, sino de una porcin llamada "de libre disposicin";lo demsestabaobligado a pequea signarloa sus parientesprximos, que le eran impuestoscomo herederos por la ley, y por ello las asignacionesque a estos correspondan se denominaban "asignacionesforzosas", que cuando no eran respetadas, cuandoel testadorno las haca,se suplanmedianteel ejercicio de la accin exceptocuandoel testadortena algn motivo, de "reforma del testamento", esto la constituyendo de los que la misma ley indicaba,para no hacerlas, sas asignacionesforzosas tenan por institucin del desheredamiento; y supervivencia de Ia familia. finalidadla proteccin que se debenpor forzosas era "Los alimentos Una de las asignaciones (lasotraseran:la porcinconyugal; y la las legtintas; personas" iey aciertas legtimos); esas cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes "ciertas personas"eran las que estabanindicadasen el Libro Primero del o por la relacin que originaba Cdigo Citado,por el ttulo de su parentesco de alimentosrespectode otras.Pero como acreedoas el derecho(donacin), como en esa enumeracinhaban personasque eran legitimarias, tenan derecho a la porcin legtima, y otras que no lo eran, slo estas ltimas tenan derecho a la asignacin forzosa alimentaria, pues las que eran forzosas, legitimariasa lo que tenanderechoera a otra de las asignaciones la mencionadaporcin legtima, que es de donde le viene el nombre de Esta diferencia se sucesinlegitimaria a estaclase de sucesiontestamentaria. deba a que aquellaenumeracinde personasque tenanderecho a alimentos no estabahechateniendoen mira la sucesinpor causade muerte, sino la pues que en este casono reclamacinde alimentosen vida del alimentante, tenaimportanciaque unos fueranlegitimarios y otros no; pero s la tenaen caso de fallecimiento de tal alimentante,porque aquellosparientesque en y legitimariosa la vez.como los hijos y ascen-vida de steeranalimentarios

189

dientes legtirnos, lo.-quedeb,an reclamar era su porcin legtima en caso de que no se les hubiera dejado, de mucha ms importancia que la porcin alimentaria. Si una persona estabaobgada a proporcionar alimentos a otra u otras que no eran sus legitimarios, tena que proveer al pago de tales alimentos en su testamento; si no lo haca, falleca siendo deudora de alimentos. Si en vida estabaobligada a darle alimentos a un legititimario, tena que dejarle su porcin legtima, no alimentos, si no la asignabaproceda la accin de reforma del testamento. AI mismo tiempo, lo alimentos que se deban por ley a ciertas personasconstituan(y siguenconstituyendo) unade las reducciones o bajas generales del acervo que el difunto dejaba (hoy artculo 960). Esto mismo suceda con la porcin conyugal, era al mismo tiempo una asignacin forzosa y una reduccin o baja general del acervo hereditario. Pero, cuando por la tantas veces citada ley de 4 de agosto de 1902 desaparecieronlas asignaciones forzosas, porque se innodujo la libre testamentifaccin, agregndole un inciso al adculo que defina el testamento, se dijo en este que el testador poda disponer libremente de sus bienes , pero sn perjuicio de las reducciones a que se hallaba sujeto su patrimonio con arreglo a la lay. Entre esasreduccionesfiguraban, como ya se dijo, dos de las asignaciones forzosas:los alimentosque sedebanpor ley a ciertaspersonas, y la porcin L'onyugal. Pero esa misma ley suprimi esta ltima, de modo que desapareci como asignacin forzosa (al cnyuge sobreviviente se le introdujo como heredero abintestato en primer orden), y como reduccin o baja general del acervo hereditario. Con los alimentos no ocurri lo mismo, slo desaparecieron como asignacinforzosa, no como reduccin, por lo que todava figuran como tal en el arculo 960. l-os ascendientes y descendientes legrtimos, perdieron, pues, el carcter de herederos forzosos, y el cnyuge sobreviviente qued sin su porcin conyugal; quedaron nicamente comoalimentarios. Sin embargo, la ley citada sigui dndoles el carcter de herederos forzosos, "para que puedan ser privados de sus respectivas cuotas por va de deshered-amiento, cuando haya para ello causaslegales", como dijo la Comisin Reformadora. Para este efecto restringido hubo que reformar las reglas de la institucin del desheredamiento, que consista en privar aun legitirnario del todo a parte de su legtima, y se extenda a los alimentos cngruos,y a los necesriosen ciertos casos, si el testador no los limitaba exprcsamente,por ciertas causas que la ley enumeraba,las que en lo sucesivo,con algunsmcdificaciones que se les hicieron, slo servian para "desheredar"a dichos ascendientes, descendientes y cnyuge sobrevivlente. Esto no era propio, porque de lo que se trataba era slo de privarlos de los alimentos, por hechbs ofensivos

190

puesto que ya no eran legitimarios; si contra el causante,rno.dflhe,49daflos, ya slo podan reclamar su testamento, nada en el causanteno les deiaba -la ley publicada el 21 de junio de 1907 volvi a alimentos. Por ello, un slo aficulo a los alimentos,redactndose reformar todo lo concerniete oue tratabade ellos, cuyo contenido ntegroes el que forma el actual artculo itt et cdigo civil, en donde a ningn alimentaio-se .le considera heredero,y ahora lo que puede hacer el testadores privarlos de su porcin por los mismosmotivos, sustancialmente, no desherdarlos) alimentici (ya -antes que ahora son causa de privacin de por los que los desheredaba, li-entos. Fue pues; hasta entoncesque se dg19gtodo lo relativo a los se incorporaron debidamente, cuyas reglas,acomodadas desheredamients, privacin alimentcs. de de para los efectos I l4l-vigenie, al citado artculo cuandose debenpor ley alimenticias, las asignaciones En conclusin, -para los efectosde la reclamacin todas que son ahoia a ciertas personas, -el en el artculo 338 del despusde muerto alimentante- Ias enumeradas C<iigo Civil, han dejado de ser forzosas, pero el testador siempre est Pero Io obligdo a hacerlas,1oque a primera vista Pareceun contrasentido. que ocurre es que com-osigen siendo reduccionescornprendidasen las tiene que deducirlas que enumerfel artculo 90, el testador bajasgenerales puede del acervo porque slo disponer que deja, masa de bienes de la se seaintestada, lquido, y ello explicatambinque an cuandola sucesin pueden ieclama-a los herediros, o al curador de la herenciayacente, los reducciones debenhacerse deba,puestoque esas limentosque el causante tambinla ley slo puede por causade muerte,y entonces en toda suc-esin disponer del acervolquido para hecerasignaciones. El atculo 1141 C.' 67.- ASIGNACIONES ALIMENTICIAS. prescribe que el testadordebe designaren su testamentola cuanta de los limentos ilue est obligado a suministlar conforme al Ttulo XVII, Libro Primero dei Cdigo, co tal que dicha cuantano seainferior a la sealada es que los en los artculos 3a0 y 341. Estos artculoslo que establecen dan el conceptode unos y alimentos se dividen en cngruos y necesarios, otros, y sealan a quines les correspondn cngruos y a quines necesarios;de modo que el testador debe asignar alimentos en cantidad a de-unmodo correspondiente modestamente suficiente para que subSistan su posicih social, a las personas designadasen los_cuatro- primeros nmeros y en el octavo del artculo 338, y nicamentelo qqe basta para en los nmeros5o.' 6o. y 7o. comprendidas ia vida a las personas sustentar del mismo artculo. Si el testadorno cumple esa obligacin,o la cuantaque sealaes 191

inferior a la indicada arriba,'el -o ,Jos alimentariospueden reclamar judicialmenre susalimentos; eljuezdecide recramaiiOn'va esta d""id, la pensin.mensual tomando cuenta iiq"io il -alimentica, testador, "n totalque o bien sealando "LiiitJ de una vezlasma debpaga.i'e a ttuio que no debe excederde Ia t*c-"-;fu; 9F alimentos,suma. del acervo 'n lquido de la herencia para todoslos alimeniaris.{;lry i." cmo se pJocgde,pro como ie trata de la reclamacinde n derecho, debe eJercrtrse Ia accrnquede l dinama,laaccinpersonal alirnentaria, quees una accin de condena porquecon eila se penigue que el demandadb sea jn pugarbr;li-;t*;i condenado a verificar la preitacin_consistelnte prgces-o debeiniciasepr medio de unademand; i como esaaccirno debedecidirse sumariamente, pues no estco*pt"didu Cn el rtulo del Cdigode Procedirnientos Civiiesqueratade tosirroceOimlnros sumarios, y no tiene otrostrimitesespeciales'sealados por ia ley, ha de ventilarse en juicio ordinariode hecho, ru-p*o dG j; ngrqueaslo exiges lay a q,in o a quines. "ut*uLu. tray que demadar, quineJ;o; -i"gir;; contradictores en esejuicio; peres fcil detenminarlo si se tomaen cuenra que cuandoel causante fallce siendodeudorde alimentos, esadeudala transmitea sus sucesores a ttulo universal,a susherederos, y como esros debensatisfacerla por haber asumidono slo los dercchos-" s, causanre sino tambinsusdeudas, son ros conrinuado*i ir-pisonatidad, 1". Iegtimoscontradictores, "ili y en su carcrer p'ersonal, no como :91 representantes" de,la sucesin, puesque estano es persona jurdica;y debenser demandado.s.todos. conjintamente cuandosonvarios,puestodos tr personalidad.del caulanre, y ser emplazados su*,brpecrivos :?$1yg segn,las reglas. generares, no rigiedoaqu"n ra reglad'eque er l9T^.t1r_o.*: Julclodebeentablarse dondese abri Ia sucesin, peslas ccioneique deben ventilase anteeljuez delasucesin lasderermfniiipira-entiui"y en cadacaso,y ya sedijo que sobre juicio no prescrie este absorutamenr naoa;por otra part,entre nosotrosno existeel juicio universalsucesorio quetrenen algunas legislaciones, qutodas estableciendo aguellas acciones o cuestiones que interesl! a la liquidacinde ia masatrreitaria, deben del ultimo domiciliodel causante, arrayendo el juicio P:E^",11t!3!lu.er sucesono.los otrosjuicios que segn lasreglas procesales de'bieran lldvarse (Satvador Fornielles: op.cir TomoI, pg.99_ I 00).Este 19T1_Juttldtccrn nusmoautor (rbidem)cita al respecto las palabras de cha6ot,quien dice: los acreedores, todos los que tengan algn ,l111"3u"-^lo-s_ qerecno' no se lelgderos, hallen expuestos a tenerque litigar en una m-uttirudde tribunales diforentes, seaeir raz6ndeldomicilirc " E"i"" e ellos, s"a raznde la situacinde los bienes,seapor tas emanii d" gu.*iu qu" "n inrerponerse unosconrralos'otros, espreciso qu" o t ayami l:l^d"a_gp_" que u_n soto tnbunalparadecidir sobretodaslas uestions relativsa la sucesin an indivisa,y.estetribunaldebeser,naturalmente, d"l lut;;; que la sucesin se ha bierto,desde "in"gocl6i ei queall ios ien"i y los t92

, difunto son ms conocidosque en ninguna o@-pqr,'r:-+n::-.is,:, :: :l si los herederos a quienes hay que demandar tuvieren diferentes domicilios, previenela.jurisdiccinel juez del domicilio de aqula quin se demand_primero;-los demshabr{n de ser emplazados por exortos. Laley establece dos formas en que puedenserpagadoslos alimentos, pero eseljuez quien decideque sepaguenen unao en otra, segnconsidere conveniente: puede ordenar que ie paguen por mensualidides,o puede ordenar que se paguede una vez una suma total cuya determinacindebe hacer, an cuando los alimentarios le havan pedio que decida en una determinadaforma, decisin que toma basndose en lai cicunstancias de cadacaso. cuando el alimentario pidg _que se le paguen los alimentos por mensua-lidades, puedesolicitar y el juez ordenar-, que mientrasse ventil la obligacin de pres.tar los alimentosie le den provisoriamente, desdeque en la secueladel juicio se le ofrezca fundamentrazonable(An.344). Eh este caso, acerca del momento a partir del cual deben ser pagadas las mensualidadesexisten dos tesis: a) que deben ser pagadas-desdela notificacin de la demanda judicial, ya qe as lo estable^cel atculo 949; b) que debenpagarse desdela muertedeicausane, momenroen que se abre Ia sucesin. Estaltima tesistienesu fundamento en que,si la neiesidaddel alimentarioexista desdeesafecha,y por eso dicho cusante falleci siendo deuJor de alimentos,_es lgico que desdeenronces deben ser pagados, argumentando contra la otra que el atculo 949 slo se aplica cuano los alimentos se reclaman en vid del alimentario.si ste h pedido que los alimentos se le paguen de una vez, resurtaa incompalible con esta pretensin.que.pidiera alimentosprovisorios: pero si lo hacey el juez los concede, si en la sentencia se ordenapagarde-unavezla sumatotI, debe tenersecuidado en impurar a estala sumde los alimentosprovisorios que se.hubierenpagado,de lo contrario se esraraexcediendol lmite de {ue adelante se hablar. En la segundaforma, cuando se sealade una vezla suma total que deba pagarsea ttulo de alimentos,tal suma no debe excederde la tercra parte del acervo lquido de la herencia para todos los alimentarios; pero esta porcin, aunquelo ordenaeI artculo 960, por lo generalno se dedceantes de ]leva a efecro las disposicionesdel difuntdo de ra rey, sino que se determinahastacuandounalimentarioreclamaiudicialmentesusalimbntos. en el juicio corre_spondienre, y por medio de un-valo pericialde los bienei de la herencia. Pero como los alimentariosno se presentantodos juntos haciendo sus reclamaciones, esulta que en cada no de ros juicis- hay necesidad de haceresevalo debido a los principiosque rigen en materiad orueba.

193

Otro punto interesante de este juisio:es.,el"de. qtre, con frecuencia qcqrre que los alimentariosreclamanlbs alimentosmuho tiempo despus de la muerte del causante, por lo que los peritosno tomanen cueita el alor que. los bienes-tenan en sa pota, sinb el que rienen a la fecha en qus verific-anel valo, tomando en cuentala plusirala,ya provenga de cauias naturales,del simple transcursodel tiemp o de mejdrai necesiriaso tiles, pero stas,que indudablementehan sidb hechaspor los herederos,no les son reconocidascomo pasivo, lo que serade justicia, porque del aumento de valor que debido a llas han tenido los bienesde l heiencia no deben beneficiarse los alimentarios. Por esto se dijo en otra parte, que la dis-posicin que obliga a los legatarios a contribuir subsidiariamente ai pago de los alimentosestdesamonizada,puesahoraesdifcil determinacundo el testadorha destinadoa legadosalgnapartede la porcin de bienesque la l-ey"reserva" alos alimentarios.Tal desarmona sedbea que antesde ia ley de 22 de octubre de 1903, los legatariosa lo que tenn que contribuir subsidiariamente, era al pago de las legtimas, y so fue cambiado poresa ley por los alimentos, puesto que ya no-existanasignaciones forzosascomo era la porcin legtima, y entoncess se saba cundo el testador haba perjudicadoa los legirimarioscon los legados hechos. No basta que una personatenga el ttulo legal para pedir alimentos, que necesariamente debe ser alguno de los que mencionael artculo 338, y que se determinea cunto asciende el valor de los bienesque el difunto dej, parq a-cgqdera la' condena de los herederos a su pago, porque ello equivaldra a darlesel traranliento de asignaciones forsozs, como eran antes de la reforma de 1902; es necesario,ad'ems, que el reclamantepruebe la necesidadque tiene de los alimentos,y esanecesidad debe haberexlstido en el momento mismo en que se abri la sucesin, porqueel causante no puede transmitir deudasque no tiene, ya que si el presuntoalimentario no tena la necesidadde los alimentos a es fe'cha, tampocoexistapara el causantela obligacin de designarleen su testamento cantaalgunapara ese fn; y esa necesidaddebe persistir hastael momentode hacela reclamacin,siendo esfo lo que origina que el causantefuera deudor de alimentos.Se dice por ello que en la accin alimentaia existentres extremosa probar: l) el ttulo que -habilitapara pedir los alimentos; 2) la necesidad del alimentario; y 3) las fuerzas de la herencia, su acervo lquido. Todo ello, y muchos otros principios que rigen estas asignaciones, cuyo estudio alargarademasiado este puilo y. no se pretende agotarel tema,ha sido establecidopor nuestra lunsprudencia,porque laL.e,yes muy parcaal fijar susreglas. Un alimentario puede ser privado de su porcin alimenticia, por alguna de las cuetro causalesque enumera el-artculo 1141, pero es necesarioque el testadorexpreseen el testamento, especficamente, la causa 194

por la cual hace la privacin, y que adems, -esta, $e.,,haya probado judicialmente en vida del testador,o que la prueben los interesadosen dicha privacin, despusde la muerte del causante;cuando no se prob en vida del testador, no es necesario que lo hagan los interesados despus de la muerte de aquI, si el alimentario a quien el causantepriv de sus alimentos, no los reclama dentro de los cuatro aos subsiguientesa la apertura de la sucesin,o dentro de los cuatro aos contadol desde el da en que hava cesadosu incapacidadde administrar, si al riempo de abrirsela sucsin era incapaz, esto es, que si el alimentario, al tiempo de abrirse la sucesin era incapaz de obrar, (impber, demente o sordomudo que puede dase a entenderpor escrito), los cuatro aos no se cuentan desde ese momento, sino desdeel da en que cesa su incapacidad. Lo anterior era lo que estaba prescrito para los desheredamientos,pues cuando esta institucin desapareci de nuestroderechopositivo, el contenidode varios artculosdel Cdigo Civil de 1860 que de ella trataban,pas a formar el actual artculo 1141, desde las causales, con ciertas reformas,habindoseslo cambiado algunaspalabras cuyasacepciones son propiasde la sucesin legitimaria. De ah que paraencontrarel porqude que si el alimentariono reclama sus alimentos dentro de los cuatro aos indicados ariba, no es necesario probar el hecho que sirve de causapara la privacin cuando no se hizo en vida del testador,es menester recurrir a las disposiciones ya derogadas, que reganlas asignaciones y es as como se encuentra forzosas, que cuandoel testadorno le dejabaa un legitimario lo que por ley le correspondaen ia herencia, poda entablar una accin que se llamaba "de reforma del pero deba hacerlodentrode los cuatro aoscontadosdesdeel testamento", daen que tuvo conocimiento y de su calidadde legitilnario,y del testamento si a la apertura no tenala administracin de la sucesin de susbiene s, esos cuatroaos secontaban desdeel da en que tomaraesaadministracin;si los dejaba transcurrir, su accin caducaba,entendindoseque su inaccin indicabaque se habaconformadocon el desheredamiento. Lo mismo debe que ocuffe con el alimentarioque ha sido privado de su porcin entenderse alimenticia, aunque la justicia de esto es muy discutible. Pero s debera existir un trmino para que, quienes se crean con derecho a alimentos, presentensusreclamacioens que podra ser un ao contado a los herederos, desdela aperturade la sucesin, porqueno es concebibleque un alimentario se tarde, por ejemplo, cinco aos para presentarsu demanda;ello indicara que a la fechade la muertedel causante no necesitaba los alimentos. Igual cosa ocurre con lo dispuestoen el ltimo inciso del artculo en estudio,que disponeque tda la clusula de privacinde alimentospuede ser modificada o revocada por el mismo tesrador, sin perjuicio de los derechosque correspondenal alimentaio para reclamar los clue la ley le reconoce,pues estaba dispuestoparael desheredamiento que el nrisnto poda

le5

Ivocars8, como las offas disposiciones testamentadas,y que--=la,Fsvoffiifr=.: podq sertotal o parcial; pero ilo la parte que se refiere qe dicha clusula de privacin de limentol puedeserievocdaes comprendible acrualmente, n-o la que se_ refiere a qu puede ser modificada, porque, o se priva de alimentos a alguien o no se le priva, y esto no admite mo<iificacin, a menos que se entienda por tal el dejar alimentos necesarioscuando originalmente eran clgruos los que se haban dejado, o viceversa, y por ello, cuando erurreel primer caso, se dice que el alimentario siempre puede reclamar los que.la ley le reconoce.No exiita duda cuandoello eitab dispuestopara el desheredamiento, porque sus efectos, si el desheredadorn los limitaba expresamente, se extendan no slo a la porcin legtima sino a todas las asrgnaciones por causade muertey a todaslas donaciones, y entonces, si el testador, al incluir en su testamentouna clusulade deshredamiento, no haca la limitacin, aqulla comprenda la privacin de todo lo dicho, pero despus poda modificarla, limitndo esosefectos slo a la porcin legtima, (Belarmino Su-rez: slo a los alimentos o slo a las donaciones "El ediso Civildel aode 1860",pg.233). Como ya se dijo, los alimentos se pagan, cuando el testadorno los designa en su testamento, a medida que se van presentando las reclamaciones, y siendo esto as es difcil determina cundo el testador d-estina a legadosalgunapartede la porcin de bienesque la ley reservaa los altmentaios,casoen el cual los legatarios debencontribuir subsidiariamente al pago de los alimentos, como prescribeel artculo 1243. Pero el testador no puede ttrlar los derechosde los alimentaios donando por causa de muerte todos sus bienes,o una cuota de ellos, pues esto se mira como una institucin de heredero (Art. 1119), y si es asi la reclamacin hay que dirigirla conrra los donatarios, como sifueran herederos;tampoco haclendo donaciones entre vivos, o irrevocables, de todos sus bieneso de una cuota 9e ellos, ya que en estecasoel artculo 1284prescribeque ello noperjudica Ios derechosde los alimentarios,pudiendoftos exigir l donatari,en caso de insuficiencia de los bienesdel donante,el pago total o el complementode la porcin alimenticia que la ley les concede,?xceptocuandd se trata de donaciones remuneratoriaso a ttulo oneroso,en cunto a Io que importen en dinero el gravamen o la remuneracin. Una cosa ms resta por decir, que la disposicincontenidaen la parte final del primer inciso del artculo Ll14, relativa a que, cuando concurran varios alimentarios el juez distribuir entre todos el[os la tercera parte del acervo lquido de la herencia, aun disminuyendo si fuere nectsario o preciso, la cuanta o cuantas que con anteriridadestuvieren acordadas, para 1o cual a se debe or a los interesados, no es muy feliz, porque una li.nplg audiencia no es suficienreparaprivar a un alimenrio de napartede los alimentos que ya se le acordaronpor sentencia ejecutoriada. Paraevitar 196

esta situacin los jueces, por lo general, no coceden.la tercera,P@*,e+d que se completa del acervb lquid-o de la herencia al primer alrimentario_ despus^,.Este presentarn que se ms presenra,porque puedn haber broceder confottoe a la ley, porqueeita ya no reservauna cuotafija.del "i hereditario paia ilagr alimentos, como en una poca lo hizo, "*o lquido de una vezla sumatotal que disponees qe cundose seala lo oue ah'ora "n debe excedr de la suma dicha de'alimentos, ALUI pagarsea irulo te.."r p"artedel acervo lquldo de la herencia para todos los alimentarios", esa terceraparte; casoshabren ebaconceders no oue indefectiblemente cuando sean varios los las circunstancias, segn que'S se conceder, menos. en que se conceder imentarios,por ejemplo,y casos 68.- IN STITUCION DE V ICEHEREDEROSY VICELEGATARIOS : SUSTITUCION. Cuando el testadorinstituye uno 0 varios herederoso legatariOSen Su tesfamento, no siempre tales personas recogen SUS unas veces porque no quleren y otras poj_queno pueden asrgnacrones, harlo. No quieren sucedrcandorepudian la asignacin,y no pueden es decir, antesde la la asignacin, cuandohan fallecido antesde deferrseles la y o antesde.cumplirse pura simple, es la si asignacin muertedel causante cuando sujeta esa.modalidad: si lasignacin-est condicinsuspensiva, y no sepuede n un mismo acontecimiento fallecenjunto con el testa<Jor cuando son fallecimientos; sus que han ocurrido determinar el orden en y cuandono cumplenuna condicin inclignos, o son deciarads incapaces suspenslva. El testador, previendo esos casos, puede investir de vocacin sucesoriasubsidiai a otras personas,puede llamar a otros a la misma ha llamado, de primerame.nte asignacinen defecto de aqueilosa quines. si los la asignacin recogen lugar slo qu" en iegundo llamados los -oo primermentellamadosno lo-hacen.Siel objetg {q.lu asignacines toda la herenciao una cuota de ella, los llamadosen subsidiode los que no quieren y si reciben el nombreespecfico de "viceherederos"; o no puedensuceder, el nombre re,ciben el objeto de la asignacines una o ms cosassingulares, terminologaqueesdesconocr9apya tambinespecficde"vicelegatarios", en la.denominacin quedan comprendidos. y amboi nuestralelislacin; o suplentes (que es la que usa la ley, asignatarios genrica d "sustituts" nstituidos en segundolugr, designndosecomo primeros nstituidoJ a los llamados originalmente. 69.- SUSTITUCION VULGAR-- El concepto que se ha dado en el a la sustitucinllamadavulgar, que es la nica nmeroanterior,corresponde que nuestraley permitd, lo que indica que reconoceque existenotras, pero esas no las arilite. El nombre de "vulgar" le viene de que es la ms

t9l

comn, la ms usual,.ya.que cualquier testador puede realizarla, lo que,B!:-q:: algunas de las orras ilases de susiitucin; pero mas Tlry,con iarece sostenerque es llamadaasporquela acepcin jurdica de la palabra 199tqqo corncldecon su acepcin.vulgar, ya que segnIa lay "la sustitucinvulgar es aquella en que se nombra un aiign'atario-pata qu ocupe el lugar e o"tr acepte,o que anresde deferrselel asigacinilegue ifaltar por 9.1? !9 ralrecrmle,nto o por otra causa que extinga su derecho eventual", y grama-ticalmente sustituir a otro es oupar su lgar. La sustitucinopera,como se h dicho, cirandoel primer instituidono aceptao cu_ando no puede hacerlopor cualquierade los'motivos que se han puntualiTado;por maneraque si e[ testadofno especificapara cuh de esos casos establecela sustitucin, se entiende que s para iualquiera de los motivos-quese han puntualizado;pol maneraiue si ei testadoro especifici para cul de esos casos establecIa sustitucin, se entiende que es paa pero er legislador p.eschbe q,-l cu.alquierade ellos, el qu.ese prese-nte. mismo debe ocurrir cuadoel iestadorsealae^pra-entdpuru cul de los casos en que puede faltar el asignatarioes que establecela sustitucin,a menos.queaqulespecficamenre diga que sio para el casoque l seala es que.debe "Insrituyo si dice mi herederoa Juan,y si Ssterepudialo 9p9r.T: sus_tituir Luis", lo mismo lo susriruir si premuereal cauiante,si ei.rcipai o declarado indigno; pero.si dice "Instituyo herederoa Juan, y slo ei el caso de.que ste repudie lo sustituir-Luis", no podr'verificarse Ia sustitucinsi no es porqueJuanrepu<iia En cuanto a la naturaleza jurdica de esta susritucin, ra mayorade autores,se inclina porque se trat de una institucin condicional, prque el hecho de.queel su-stituto lleguea serheredero, esrsujetoal acontcimiento futuro e incierto de que el primer instituido no llegu a serlo; iguat oium tratndose de un legatario. Esa condicin es sulpensiva negtiva. Esto ocasiona que la delacin para el sustituto se verifique e diferentes momsntos, haya impedido s-ucederal primer ^momento .segn sea.^el motivo que instituido. Ai se verifican en el eri que el primer insiituido repudie; en el momento de la apertura de la sucesin^si el primer instituido es premuerto.o incapaz; cuando el primer instituido sea declaado indigno; cuando falla la condicin suspeniivaque se le haba impuesto al priinei instituido; y.cuando, adems-de verif,icarsecualquiera de los antriores supuestos,el sus-tituto cumple la condicin suspesivaqe a l se le ha impggsto, cqso -de haber siilo instituido sustituio imponindoselealguni condicin. En los casos de indignidad y repudiacin se presenra una situacin. especial,. porque a] indigno se le verifica la deracin, por ello adqurerelo asrgnado, pero al hacerse la declaracin de indignidad severifica otra par.ael sustituto,-y al que repudiatambinse le deherelo asignado, pero como.al ejercer su dereclio de-opcin, para lo que fue llamad, opta po. repudiar, en ese momento se verifica la ra delaiin para el sustituro. (irra

r98

de ese carcterjudico de la sustitucin, es que el sustituto ==.,.*--.,..consecuencia testamentifaccinpasiva, al tiempo de cumplirse la condicin suspensiva negativa,que conslsteen el hecho de que el primer instituido no llegue a sueder, ei decir, en los momentos ya puntualizados en que para l se verifica la delacin en cada caso.

70.- CASOS DE APLICACION. No slo se puede nombraun el nmero sustitutopara un instituido(comoen los ejemplo.s_dados-en de unoa uno("Unusin locumunius"), io que sellamasustitucin anterior), a Pedro,.y in locumunius"):instituyoheredero sinomuihosa uno ("plures (unusin muchos y uno a Diego; o Luis Juan, si stefalta lo sustituirn faltan Luis y Diego,y si estos a Juan, locumplurium"):Instituyoherederos Pedro. los sustituir
La sustitucinde uno a uno no solamentese da cuando se trata de un nombrndole instituido varios asignatari_os, solo instituido, puedenhaberse distinto: "lego a Pedro y Juan la finca X; si Pedo a cada uno un s:ustituto Luis, y si Juanfalta los sustituirDiego". falta lo sustitufu La sustitucin d muchos a uno puede ser simultneao gradual. Es simultnea cuando al falta el instituido todos los sustitutos ocupan conjuntamentesu lugar; y es gndual cuando los sustitutosson llamados cad uno en defect del anterior, pues son nombrados sucesivamente: "Instituyo heredero a Pedro; si ste no quiere o no puede suceder, lo por Juan;y lo sustituyo sustituyopor Diego; y si Diego tampocolo sucede, si Juan faita, lo sustiiuyo poi Luis''. En este caso, el sustituto que llega a es al instituido, aunqueSeasustitutode a quien realmenteSustituye Suceder, intermedias al no tener efecto, han un sustituto, porque las sustituciones quedado com no hechas,por eso se dice, como una,regla doctrinaria, q-ue 'iel sustitutode un sustituto,es sustitutodel instituido". En el ejemplo dado, si Luis es el que sucede,realmenteno sustituyea Juan, sino que a Pedo. En esta sustitucin gradual o sucesiva,a uno de los sustitutosque llega a faltar, se le pueden haber sealadolos casos.enque l sustituira a oo, ya fuera al instituido o a otro sustituto,y tambin se le puedenhaber impuesto cargas;entonces,el siguientesustituto,el suyo, se entiendellamado en los mismos casos que 1,y con sus mismas cargas,a menos que el testador esto diciendo queel sustitutode haya ordenadocbsadistinta.l,a ley expresa y cas-os llamado en los mismosentiende que llega a faltar, se urr sustituto con las mismas cargas que ste, sin perjuicio de lo que el testador haya con ordenadoal respecto,artculo I 138,que debe aplicarseen consonancia lo spuestoen el 1134. En la sustitucinde uno a muchos(ltimo ejemplo del primer prrafo) se plantea la cuestinde si la sustitucinse verifica al faltar alguno de los

199

.r,-"-.-11*l!.*,g.r -o 9s neceltno qu falten todos para que opere. Est resueltaen -" los sentidos. indicados, que el sustitutoen-tra al faltar algunode 9r'Fi'{tie-ro.de los instituidos, porque si no se decidieraas, significaraaceptar:que el strstrtutoslo lo es del ltimo de los instituidosque falte, con lo cal se caeda en el casode la sustitucinde uno a uno, y la intencindel testador no es esa. (Manuel Albaladejo: "sustitucioneshereditarias", Editorial "Grficas Summa",Oviedo 1956,pg.6l). 71.- susrITUCIoN RECIpRocA. La susrirucin vulgar puedeser recproca,llamadatambin"Brevilocua",cuandohabiendovarisistituidos sustituye entre s,.de modo que cada instituido es al mismo tiempo l. lg: sustltuto de los otros, cada uno tienedoble carcter:instituido y sustituto. s el caso el qy9 en.la susritucin hay dos porciones. En el fond seata,o de una sustitucinde glo a uno, cundo slo son dos los asignatarios, o de muchos a uno simultnea,cuando son ms, pero esto respeciode cada uno de los instituidos,o sea,que-cada uno es suitituido por ls dems;pero no es necesarioque el testadordiga todo esro,basracori que manifiesidque es recproca, pojQue con esto eso es lo que va a ocurri: "Instituyo mis herederosa Pedro, Juan y Luis, y los sstituyorecprocamente". ?or tal razn se le llama "brevilocua' cuando se sustituyen recprocamente ms de dos asignatarios, que han sido instiruidos por parresdesiguales, Ia ley p,-escribe que"laporcinel que falta se divide.entrelos_otros a-prorrata de ios valoresciesusiespectivas asignaciones ("cada uno debellev en ra sustitucin la mismaporinqu en la institucin"), como cuando el restadordeja un cuarro de ius bienesa Pedro, un medio a Juan-yun cua.rto a Diego, y ls sustituyerecproca*ent". En esta sit-qacin,si Digo no quiere o nlopuede sucedr,el ciratoqu" t" corrcsponda tiene qrre- ser repartido enr pedro y Juan, que son sus sustrtuto-s, a prorrata de los valoresde susrespectivas-asignaciones, estoes, que si el acervo lquido dejado por el causnte es, por-eiemplo.'decien colones,el cuarrode Diego que es de veinticincocolnes,"sef iit iuuio proporcionalmente a cinCuenta(cuora de Juan) y a veinticirico (cuota de Pedro) y ap^licando laregla matemticacorrespondiente da g l.67 para Juan y a 8-33 para Pedro, los cuales deben^sumase a sus respectivas cuotas:

25x5O 75

+ 16.67 50.00 66.67

25x25 _ 8.33 + 75 25.W 66.67+ 33.33 33.33 Total d 100.00

204

quedan6-'drttiri*:s;eervo dilidido as: seson.y seis colones sesentay siete centavos para Juan, y treinta y tres colones treinta y tres centavospara Pedro, total cien colones. se reducen las fraccioEsto tambin puedecalcularseabstractamente: nes a un mnimo comn denominador, resultando tl4,2l4 y U4; el U4 de Diego se divide entre tres, que son las porciones que coresponden a Pedro y Juan, dando Comoresultado 1112.Luego, como el reparto debe ser proporcional, al114 de Pedro se le suma slo un doceavo,y a los 214de Juan se le sumandos doceavos: ., para Juan
J

I
A +

*1

1 12
J

para Pedro

2 4

2 12

123.
^+^='jt {{1

En la primera forma, treinta y tres colones treinta y tres centavoses un y seiscolonessesenta y sietecentavosson dos tercio de CIEN, y sesenta terciosde CIEN. y se les ha por partesdesiguales, Cuandoson slo dos los instituidos, ( l/3 a Juany 213a Diego) esa regla legal no se sustituidorecprocamente puedeaplicar, por ello la ley dice que deben se tres o mas asignatarios;y no se puede aplicar porque, o el que sustituye llevara menos de lo que le corresponde a prorrata, o sobrara una parte de la porcin del que falta, como cuando al que sustituyese le han dejadotres cuarto y al que falta slo un cuarto. O si al que falta le correspondan tres cuafios y al que sustituye slo uno. De lo que hay que inferir que en estos casos el que sustituye recoge toda la porcin del que falta, aun cuando no hayan sido instituidos por partes iguales sino desiguales,pero no por acrecimiento sino por sustitucin, aunqueel efectoes el mismo. En los casos de sustitucin recproca, como cada instituido es al mismo tiempo sustituto de los otros, existen dos llamamientos independientespara cada asignatario:uno como instituido y. otro como sustituto. Por esta razn se puede aceptar o repudiar indistintamentela propiao la que vienepor sustucin, Art.1050;y, en su caso,es asignacin necesariopor la mismarazn aceptarcada una de ellas, lo que no ocrrreen

201

el'aerceilrrinto;,: porque en este slo existe una delacin, la de la porcin ;ropia, y lo nico que ocune es que por el acrecimientose hacems grande. que nuestraley 72.- OTRAS SUSTITUCIONES. Las sustituciones no permite son: a) la pupilar, que consisteen que el padre, en el mismo testamentoen que instiluye herederoa un hijo suyo impber, hacetambin el testanrentode ste, para el caso en que mueta siendo impber; b) la ejemplar, o cuasi-pupilar,en la que ocurre lo mismoque en la anterior,.y por eso recibe tal ombre,con la diferenciade que en estasetratade un hijo demente, y que la puede hacer no slo el padr sino cualquier ascendiente paterno o maierno (E.Petit: "Tratado Fl'emental de Derecho Romano", iraducido de la 9a. edicin francesapor Jos FemndezGonzlez,Editora Nacional, Mxico 1966, pg.532);las dos se debena que tantoel impber paratestar;c) la fideicomisaria,por Ia que conlo el dementeno son capaces el testador instituye un heiedercon la obligacin de que conservelos pudiendo dejar que le designa, bienesy a su mueite los deje a otra persona instituidasuna seriede sustituciones de estaclase,lo que viene a constltulr lo que realnlente porque el testador una vinculacin y no una sustitucin, de recibiendo el primeroel nonrbre hace es designarle heredero al heredero, preheredero y el segundo el de posIlrcredero,pues los dos llegan a ser herederos, uno en pos del otro; y d) la compendiosa,que es la que siendo,pues,mixta, teniendo comprendeuna vulgar y una fideicomisaria, "nombro mi herederoa Pedro,quien a su efecto la primera que se presente: muerte deber pasar la herenciaa Juan, y a ste lo nombro sustitutode Pedro si ste fltare". Se dice que la recproca,de la que se trat en el como se ha pero realmente, nmero anterior,es otra clased sustitucin, la particularidad visto, no es ms que la misma vulgar,cuandoeita presenta de que los sustitutosson tambinprimerosinstituidos. La sustitucin fideicomisria, llamada as porque se parece a un fideicomiso, en donde el testadores el fideicomitente, el preherederoel nuestra.legislacin, cae,segn fiduciario y el postheredero el fideicomisario, en las proibiiiones de los artculos1334y 1810,ya que implica un pacto sobre sucesin futura, la del fiduciario, puesto que se compromete a una constituye recibe,y adems transmitira otro los bienesque por herencia vinculacin. 73.- ASIGNATARIOS CONruNTOS. ACRECIMIENTO- Cuandoel y falta alguno de ellos, por universales, testador instituye varios herederos Ia parteque le la de sustitucin, qu puntualizado al tratar los motivos se han lo mismo ocun'eentrelos por Sus coherederos; correspondaes aprovenada rte uda qrismacutade la tlniversalidad. coherederos 202

Tambin.una cosa singular puedg ser asignadaa dos o mis personas, y en estecaso se presumea vecesque el testadorha querido que si algunode por los dems. ios coasignatarioi falta, su porcin seaaprovechada En ambos casosse dice que la porcin del que falta sejunta a la de sus cohercderoso colegaUrios,y a ese hecho se le llama acrecimiento. Entonces el acrecimiento pue teneriugar tanto en las herenciascomo en los legados; as lo dice expresamentenuestraley. Pero segnel tratadistaLuis de Gsperi (op.cit. Tomo IY, p,g.173) el acrecimiento en las asignacionesa ttulo a ttulo singular, universal es distint al acrecimientoen las asignaciones porque en las primeras se produce al mirgen de la voluntad del testadory a quienesfavorece; se produce por Ia misma un de la de ls asignatarios quienes naturaleza universal del ttulo de cada uno de los coasignatarios, desde un principio estn llamados al total de la herencia, o de una cuota de ella, y poi esto se debe hablar, con ms propiedad,de que en las herencias y esteefecto lo qu xiste es un "no decrecimiento"('Jus non decrescendi"), es l que no puedeser prohibido por el testador,como spuede hacerlocon el verdaderocrecimieto; y que adems,es forzoso para los herederos,para quienesestprohibido aceptaruna parteo.cuotade la asignacinrepudiando dl resto, puedtoque para ellos la asignacines una sola,1onico que ocurre eI En cambio, segn_ es que no decrece si faltan los otros coherederos. mismo autor, el acrecimientoen los legadoses algunasvecesvoluntario, los colegatarios pueden aceptar o repudiar la porcin que les viene por acrecimiento,pero no en todo caso,y cuandt es voluntario aqul puedeser prohibido por el testador.Pero para Clao Soiar (op.cit.Tomo XV,pg.160 y sigs.) essprincipios, que eran los del derechoromano, no son aplicables en Chile (y por ende -podemosdeci- aqu en El Salvador)porque la ley no hace esas diferencias, de modo que segn dicho autor el acrecimiento siempre es voluntario y en todo caso puede ser prohibido por el testador, Art.1127 y 1132del Codigo Civil Salvadoreo. varios requisitos: Paraque se produzcael acrecimientoson necesarios a) que el objeto asignadosea uno mismo; b) que se haya asignadoa dos o mSpersonas;c) que una de ellas no recoja la parte que 19corresponde; y d) que el llamamiento que se les haga sea conjunto, o dicho de otro modo: este lmo quaen el llamamiento exista una coniuncdn.Fundamentalmente es el que hace presumir en el testadorla voluntad de que el acrecimiento se produzca, y consiste en llamar a varias personasa una misma cosa sin tenganque dividirla, pal ilesignacide partes,aun cuandonecesariamente gozarde ella, e tantaspartescuantosseanlos llamados,porque la reciben, conjuntos,a quienes [a adquieren,como unidad, y por ello son asignatarios en general,y con piopiedad les correspondeel nombre de coasignatarios, segnel caso. coherederoso colegatadosespecficamente,

2{)l

El objeto, que tierue,que"=sr-el mismo para todos los asignatarios, puedeconsistiren la totalidadde la cosa(todala herencia o una cosasingular completa)o una cuota de esatotalidad(un terciode Ia herenciao el derehoa un tercio en una nca); de modo que la palabra"objeto" usadaen el artculo 1123 no debeconceptuarse a un todo, una parte o comoieferiiia nicamente cuota es "un mismo objeto" para los efectosdel acrecimiento. Se destinaun mismo objeto a varias persnascuando se dice: "frgo a Pedro y Juan un tercio de la finca Santa Marina". Ese llamamiento a un mismo objeto puedehacerloel testadoren dos distintas formas, que son a las que se les da la denominacin de conjunciones: l) puede asignar una cosa a una o mis personasen una de las clusulasde su testamento,y en otra clusuladel mismo asignarla misma cosa a otro u ofros; stos y los anteriores sern asignatariosconjuntos, coasignatarios, porque, aunque segn las palabras del testador el llamamiento lo ha hecho separadamente, es a la misma cosa a la que los llama, y por eso aqu la conjuncinest en la cosa, no en las palabras, recibiendo por eso el nombre de conjuncin Re o Re tantum (en la cosa solamente), que no se da cuando el segundo llamamiento se hace en otro pueseste revocaal primero,exceptoen la parteque fuere comn testamento, con el llamamientoposterior, se dice como cuandoen el primer testamento "Lego a Pedro y Juan la finca X", y en el segundola misma finca se lega a Pedro y Luis, caso en el cual el llamamientoque se le hizo a Juan qued revocado por el llamamiento que al mismo objeto se le hizo a Luis en el segundotestamento,no as el de Pedro, pueses comn con el llamamiento posterior.2) Y puede asignarIa misma Cosaa variaspersonas en la misma clusula testamentaria, caso en el cual hay conjuncin tanto en las palabras usadascomo en la cosa, como cuando dice que lega tal finca a Simn, Juan y Luis, y por ello esta conjuncin se llama Re et verbis (en la cosay en las palabras). Hay una tercera forma en que el testadorpuedehacerel llamamientoa varias personassobre la cosa asignada, que no produceacrecimiento.Se da cuandoa cadauno de los asignatarios pfteso cuotasen les asigna distintas que la ha dividido, v.g.: "Lefo la finca X a Simn por un cuarto, a Juan por un medio y a Luis por un cuato". Como aqu la conjuncin slo existe en las palabras,no en Ia cosa, porque estael testadorla ha dividido, y para la ley al hacer esto ya no los estllamando a "la misma cosa",pues cada parte se considera como un objeto separado,Art. 1124, recibe el nombre de conjuncin verbis o verbis tantum (en las palabrassolamente);por lo que es consecuente que no procluzca acrecimiento. Pero s lo hay entre los coasignatariosde una misma parte o cuota, ya que cada una de estas se considera como un objeto separado,como ha quedado explicado; as ocurrira si en el ejemplo anterior el primer cuarto se le dejara "a Simn v 204

ese cuarto, si Dieco". Enrre esrosdos habra derech&.de,s:sgl..re-specto.de faltara. algrinode ellos (Re-turyrylLy Re'et que producen.acrecimiento Las dos conjunciones 1125' inciso ley,en.el,lfllo verbil isi6,ncotit"*fluOur'"n'nu"'t'u r r+' en cl artlculo pri.neto; laverbis tantwn estconsldcracla (llamamiento El acrecimicnoque se dcbe a una conjutri 6n Re nnaun "lego la.finca dicc testannp: en un& sc en cfl*Jas-separadas-tc-un-it*',lego que

l.a finca l.'fitiqsoa Juan",es cl iiiier;p-ffit,ten tra v que quc no pq{" itonct Pq fl-T^ydor' -iti""" algunos *r pribido poquc lavorece'qulen s
se nroduce un contra la vluntad del asignatari'o y si quiere hi iid'r i-"o-al total de lalosa separedanreqte, ;d;;; por.manra a-qlgn-1da' la cosa toda de rcs-pecto rcpudiar tiene que hacerlo qe, o la aceptatoOuo repud'iaroda' pues no puededividisu oA:i:l;^Prt: apllcaDleta ionsiguiente, si se aceptaesta tesis' en cste caso no sena su propra puede conservar asignatario que. el dispoicin que estable'ce Ello slo es.posible' po acrecimiento. uiene tJ q; reiudiar ri6n t sta posicin,cuando se tratade la conjuncinRe et ;;;iJ";;'r;;";" que,tambinen ierbii. Pero quines ,tin"it la tesis contrariaTgu,t*ltul al todo' al principio el delde llamado est .i,g"u,-os los uuuno'de los otros' de por la concurrencia "itu ioi " i" io.a, y si no r"clbe esetotal es

hace Nuestra ley dispone que en todo caso, puesto 9y" lo se la repudiar ptgP-t3,Po-Tin-y pud" conservartu distingoi, l coas'ignitio la aceptar primera.y. l reiudiar puede no pero por acrecimienio, cue le viene .U" a que la primera' la-propia' se consideracomo 1""r"". *io." repudia.la ;%i;;i ;i;"t"sr"d" o.o u...totia, de dondresultaque si se juntarse del manos en qu a qu agregarse, a u'i.""'.ou no tiene ffi;i;;i tambin repudiada,en tiene que entendrse uien"recibaesta),po.'lo que 'io uccesotio de lo principal". la suerte sigue r"ru, ;t;;l-;drgilu

5;;;i;;G;;"

de j,ni* corap'orio1 ':Plqiil1P::"tn manos

conjuntosforman una unidad cuando conculTen Los coasignatarios que mbin han sido llamados a la misma cosa, orri asigntarios, colectiva formada por y esta persona persona, "on sla ,nu 'del .orno reDutndose acrecimiento,sino cuando fli-, p-u los'efectos ;;ffi;;;;"ii""" que estn los c-oasignatarios pot conjuntos iJ* iuft*n. Se eniien.i en el que aparecen los como copulativa, expresin por una iiuor Pedr9,, y Diego". a y. "io tu.utu X a Pedro,Juan Luis ,i*i""" ju?n n Luii "iemplo: se reputancomo una sola personapara concumr son coniun-tos, la mitad a los la.i:osaasignadacorresponder q"e de ." di.g, f,! ;.d no inlunrds v lu otru ttiiiu-u Diego, y s alguno de qullos falta, esto la formando qedado han dos l,o' [t'o [ue ;;;;'"'b;;;-;i;;"

205

J Pedro., su parreacrecer'a " Ji i;i;';;;?;J" Ji,ir-rrrc, sushermanr,r,y ln.."njunt, completo'toda ra asignacit'rn re quedar'ar orro .nunin.-om .J;;pi;; "LgBola,fincaX a Jan,a Luis i; ,;r,,"'JL n"#J:''E" esrecasora asignacin sedividiren tresparre.r, unapara Juan, unaparaLuis y unifu; jrrn. iu parreacrece a Luis y a ro hij;;;; lgs.hijosde Pedro.Si farta Pedro.

persona colectiva, quenesCntonces,.lle,ltrrin:trrl:.eg;ng cada uno de Io que a la persona_ colectiva corresp.nde, o sca, la mitad de Ia mitad cada uno.Tambin son conjunros r.s c.asignir,,i,r,r'-..i-f,iendidos en una denominacin pcdnr",.."o'alnrna.nqu" colectiva,.<lmo"r.s hijos"clc ,"", tal ocurreen esrecaso: Dej. ra.fincaI ;l;;;t, r,,. t,ir'epedro,,. los hijos de Pedro tomarnenire s, por partcsiguares, ra mitad de la finca, la otra mitad corresponde a Juan.puedhaccr,,nr'"*ignoriona dos o ms grupos de coasisnararios conjunt's: "Dej, mi-sbines i ;; y luis y a loi hijos de_Pedro".-A Juan y Lyis r,rir"rp,r^t.r ra mitrd hijos de pedro t;

la otra. si fatta Juan, su_parre acrecer r-;;;r';;'i;iiii ;igriil,

El acrecimiento no srotienerugar en rasasignaciones por causa de muerte;opera mnrbinen el usufrlcto cuando'no se coirstituye po. testamento, pues el artculo793 disponeque sientiods o ms los usufrucruaios, habr enrre eilose .e.t ti " i.ii..,-v J;i; toraridad der usufruoohasta Ia expiracin del derecho del ltim e li usrfructua.ios, a n-renosque el con,stituyerte hayadispuesto que terminan un usufructo parcial, seconsolide con Ia propieuud.'Tambil tl.n" iugo.-en '' tosderechos de usoy habitacin, ." ii,*tu'"iluiii*' v puede'estipurarie er acrecimiento - Paraque se produzca es necesario que uno de los coasignataribs fart. por la urin.iu a.;ri" J, qr" no hay i;q;*io" acrecimiento cuando ungd9 loscoasigna,u"oiir-.l ,i" ."ptui ni ."fuii queya se Ie haba defeiido, porque el derecho-a eilaya haba 3:t:gg^.1n rngresado a suparr_inronio, yenronces no hfaliado; lo quepuede lugar en ese caso es la ransmisin del derechoae opiOri. teer ;;;fi"; coasignatario queno quiere o no puedeiuceder ri"n" iriiiiuto, ya quearser s.ustituido el coasignatario no raltl. oe manera queen relacin conlosotros dosderechos .r,enonados, el ua."ai-i"nto rcupael ltimolugar,operando en el siguienre orden:pri-mero el derecho de;t-rr;:';;;;;t,;i;;i;;; lugaral anterior, entraa funcionar lu su.tlrucion;ffi; ":"ipreuista po. el testador, y por rtimo, si no hat;;siirur;, ;;rcr." "^iu.r".imiento, las clrcunstancras que paraello son :1*p.".desde luego,que concurrn necesarias. Por estarazn, en er casode la sustitucin de unou muchos, si despus de haberrid:*l::ltl"io atgunoOe.los initiruii,?uliuor.o;l;; puede haber esacrecimienro, porqu rasusttuio; ;;b. T;i ocumnaen "I-esola fincaSanr este caso: Mnica a pedro. Juny L"ii, vii estos faltn los susrituir biego". s i raria F&l Jriiruto: ruego, "*;.*l;;;'Jor"i 246

Sustitucin si falta Juan, su porcin acrecera Diego y Luis..Cqrp", 9.,=V,e"=1.a para sostener argumento y es otlp este acrecimiento; el ha operadoantesque -esa sustitucin,de uno a muchos,el sustitutodebe entrar aue'en el casode al nomsfaltar cualquierade los instituidos,de lo contrario se producia el acrecimientoentre ls instituidos antesque funcione la sustitucin,lo que seracontraio al orden en que esosderechosdebenteneraplicacin. 74.- REVOCACION DEL TESTAMENTO. Una de las caractersticas del testamentoes, como se dijo en otro lugaf, la de ser revocqple, y_aunque la revocacin (de revocare: vlver a llamar) es una facultad, ella es de orden debeser la expresinde la ltima voluntad del nblico. porqueel testamento no onfiereningn derechoactual a testamento asi el lausant.Siendoesto los instituidos, slo los inviste de vocacin sucesoria; el derecho lo muriendo sin en la voluntad expresada. adquififn si ei testadorpersevera voluntad. en ltima Ia convierte hecho este ha6erlacambiado. v nicmente slo puede invalidase As pues,.untestamentovlidamente-otorgado hacerse en otro testamento,aun debe por su revocacin,y tal revocacin pala revocarlo sea distinta a la que usada teitamentaria la forma iuando por manera que un testamento solemne reviSteel que se quiere IevOCar, un solemneabiertopor puedeserrvocadopor uno privilegiado o viceversa, viceversa. o uno cerrado privilegiado, sin embargo,no slo pierde su eficacia por El testamento su revocacin, sino por hber caducado,en los casosprevistos por lq l9V para cadauno de elloi (supra#56); y si contieneunarevocacinestatambin caduca,reviviendoel que haba sido revocado.Esto tambin oculre cuando que revocatorioes declaradonulo, segnlas reglas generales el testamento rigen la nulidad pronunciada en sentenciaque tiene la fuerza de cosa jzgada. Pero cuado existe retractacinde la revocacin,esto es, cuando a Su vez, no anteriOres revOCado un iestamentoque revoca un testamentO revive el primei testalnento,a menosque el testadoras lo indique. La revocacinpuede ser expresao tcita, y tanto la una-como la otra total o parcial. Com6inando estaacatactersticgsrgsu-lt4que la revocacin puede s-er:a) expressatotal; b) expresaparcial; c) tcita total; y d) tcita parcial. manifiesta Es expresacuando el testador,en un posterior-testamento, su decisin-dedejar sin efecto uno anterior, en todas sus pafis (expre-sa total) o slo en algunas de sus disposiciones(expresaparcial); es tcita posteriorson incompatiblescon las del testamento las disposiCi,ones cuan-do

201

dcl r.rtr.rior. sin cnlbargo de tue rut se diga que.,serevocan"no;,.6lg*sglg subsistcrc .ningruurcle hs del anteriorlticita total) o bien dejando srrhsi str'rr tc situ icra aIgunu(tlcitaparcial ). crr:rntlo la rcvocacitiI,ya seaexpresao tcita,es parcial, seda el caso dr' (lr.rc ururntisnn sucesin s rige por'rloso mstestamntos. No srilo la revocacin,en estricto sentido,debe hacerseen orro tcstllrltr'nto. sino cualtuiernlodificacinque se le quiera haceral anterior, cono lirrritruun legldo que recaasobreuna cosaenteraa la mitad;esto no sc puerle hilcer en rn instrumenfoque no sea un testamento, como los "codicilos". El codicilo era-"unadisposicin Ilanrrclos de ltima voluntad encanlinada a complet:r o modificar el tcstamento en alguna de sus c1rsposrcrones securclarias y que se haca con menores solemnidadesdel testlmento,puestcnaprecisamente por objetoevitala celebracinde este lctocon lasengorrosas formalidades-que segn lasleyesdeban concurriren de.un. (Clao resramenro". Solar: op.cit. Tomo XIII, pg. 9l_gttiS.1n1ento '1-5-l-.1,54). Por consigtienre, es impropio llamarlecodicilo a un testamento que nrodificael alterior

248

CAPITULO X Aceptacinv repudiacin de las asignaciones


75.- REGLAS CENERALES. Antes de entraral estudiode las reglas que rigen la aceptciny la repudiacinde la herenciapropiamente generales de una medida o mencin, unqusea someramente, ichas,hay que"hacer ser solicitada pues debe la sucesin, de providenca a la apertura inmediata objetola que tiene.por hecho, este a quince das subsiquientes los o de h"nt e cierta clasede bienes de la herencia:la aposicinde sellos. conservacin Esta medida conservativa,que no slo compete a quienes Se creen con como los comunerosy derechoa la herenciasino tambin a otras personas, acreedoresdel finado, y dems enumerados en el artculo 885 Pr. C., sello los mueblesypapelesque forman parte consisteen guardarbajo ilave y -proceda al inventarib solemne de todos los se hasta-que de la heren"cia, se practica, segn lo indica el cdigo de bienes y efecros hereditarios.ProcedinientosCiviles, por el Juei de Primer Instancia,y en su defecto y su costo entra por el iuez de Paz,del lugar en que se ha abiertola sucesin ln la ieduccin a que s refiere el numeral lo. del artculo 960, por.ser los inmuebles' no es aplicable-a de la sucesin; a la apertura costasanexas que-esl.oq.uese trata de de ser sustrados, porque estosno son susceptibles vit con esta diligencia. Prcticamenteconsite en adherir tias de papel, selladas con el seilo del tribunal, sobre las cerraduras de los lugares, scritorios,cofrss o armarios.De la diligencia se levanta un acta,-enla que se hace mencin de lo prescrito por el artculo 887 Pr.c., nombrndoseun depositarioque cuide de los efects y de que no se violen los sellos. puedeaceptaro repudiarlibremente,desdeque ya-no Todo asignatario existen heredeiosforzosos,que ib eran contra su voluntad y aun sin saber

209

que la herencia se les haba deferido; eran los herederosque se [gt4bg**, necesarios unos, y. suyos Y necesariosotros, en el derecho romano. Pero las personas que no tienn la libre disposicin de sus bienes, dben aqepul o legales, representantes iepudiar por medio o con el consentimientode suspersona que toda que que establece la regla si esto sea una excepcin a pued-eaceptar o repudiar libremente, como mal dice Ia ley, pues tal regla no debe entendersereferida a formalidades habilitantes, ya que no es ms que una confirmacin de que ya no se obliga a nadie a ser heredero contra su voluntad. Ahora todos los herederos son voluntarios. S es excepcin a esa regla lo dispuestoen el artculo I 158, pues en el caso a que se refiere se necesitaautorizacinjudicial para repudiar. el que tiene vocacin l-a aceptacinslo la puede hacerel sucesible, que la ley lo sucesoria,despusque la asignacinse le ha deferido,despus ha llamado (l causante no defiere) ofrecindole la asignacin, a que manfieste si la acepta o la repudia, porque es hasta ese mome-ntoque_el derecho a ella nace, y nad.iepireOeaeptr lo que no se le ha ofrecido. La de la muerte despus inmediatamente repudiacin,en cambio, puedhacerse del causante,aun cuando la delacin no se haya verificado, como ocurre cuando la asignacin est sujeta a una condicin suspensivay esta se encuentrapendiente.Esto es as porque si no esten el nimo del asignatario aceptarla asignacin, no hay obsuculoparaque lo manifiestecuantoantes. Ni la aceptacin ni la repudiacin pueden hacerse bajo condicin suspensiva o resolutoria, ni hasta o desde cierto da; no pueden, pues, sujtarsea modalidades,dicindose,respetoa la aceptacinverificada, que el asignatariouna vez es herederosiemprees heredero(qui semel haeres, tanto la aceptacin semprhaeres). No obstante,como se vei ms adelante, como la repudiacin, pueden revocarsebajo ciertascircunstancias. Segn el artculo 1152, inciso primero, no se puede aceptaruna parte o cuota de la asignacin y repudiar el resto; pero esta disposicin ya hace mucho tiempo que carece de fundamento,que lo era el evita que la parte repudiada quedaraintestada.Tena sentidoentoncesen la poca en que no era admitida la sucesin pa-rtetestaday parte intestada,en el tiempo que imperaba la regla "Nemo pro parte testatus,pro parte intestatusdecedere potest" (Nadie puede fallecer parte testado,y parte intestado). Ahora no xiste inconvenitnte para que, por ejemplo, si a una personase le deja toda la herencia aceptesl-ola mitad y repudie el resto,el cual quedarpara los herederosabintestato.Si se tratade un legado,la parterepudiadarttornar a la masahereditaria.Pero el inciso segundodel mismo atculo hacenugatoria la prohibicin contenida en el primero, porque cuando opera el derechode transmisin, dice que cada uno de los herederosdel transmitentepuede aceptar o repudiar su cuota, de donde resulta que lo que no puede 210

hacer el asignatario s lo pueden hacer sus herederos a quienes ha transmitido su derechode opcin. Cuando el asignatario ha sido llamado a dos o ms asignaciones diferentesen la misma sucesin,puede aceptatuna o algunasy repudiarla otra o las otras, con la salvedad,como regla general, de que si alguna est gravada (con obligaciones o cargas que el testador le ha-imp-uesto),no se pueden aceptar las que no lo estn y repudiar la gravada o las gtavadas, presumebue la intencin del causanteha sido compensaral Dorque se -con la asilnacin no gravada,por la disminucinque va a sufrir sigiatario en'ia otta (L. ClaroTolar: op.cit., Tom XVI, pg.57), a menos que el mismo testador conceda la facultad de hacerlo. Tal limitacin tampoco es aplicable cuando las asignaciones se defieren al asignatario por distintos conceptos, o separadamentecomo dice la l9y, cuando-se te- defieren en a quienesoriginalmentehaban sido asignada_s, subsiriiode los signatarios y le llegan entoncspor derecho de acrecimiento,o de transmisin o de vulgar. sustitucin En pginas anteriores, a propsito del estudio de lo prescrito por el se explic cundoes que un sustitutoo un transmitidopueden atculo 105, casosen los qge recibir dos porcions,que se les defieren separadamente, tiene aplicainta excepcinde que estamoshablando(An.1153). Cuando el sustitutono es a lavei primer instituido,o el transmitidono tiene derecho slo recibenuna porcin. En el del primer causante, persc,ralen la sucesin herenciapropia asodel ltimo, cienamentse recibendos asignaciones,la del transmitentey la asignacina que l tena derechoen la sucesindel primer causante,pero como se ve, son de diferentes sucesiones,la del pero esto r-lo_es a lo que se refiere irimer causantey la del segundocausante, que se defieren separadamente l artculo 1153, sino al de dos asignaciones pero en la misma sucesin. 76.- EJERCICIO PROVOCADO DEL DERECHO DE OPCION. Si bien es cierto que la ley a nadie obliga a aceptaro repudiar, s se puede,a no un asignatario, en ello, obligar.a interesada peticinde cuaiquierpersona que acepte o iepudie especficamente,sino a que,ejerza su-derecho de opin, a que responda al actual llamamiento que le ha hecho la ley al la aceptao la_repudia. oiiecerle la asigncin,diciendo o manifestando-si habrseleverificado la delacin, Porque puedg ocurrirque aggl, despus.de no exprese si aceptao repudia, y esta actitud puedeestarperjudicando a otra persoaque si n fuera-por el llamamiento hecho al que no se pronuncia, ila sera^laasignataria,-oresultara mejorada si ya lo es,,por medio del acrecimiento, cmo cuando quien no ejerce su derccho de opcin es-el pues los abintestato seran los heredero o los herederos rcsaamentarios,

211

- llamados en defecto de aquellos, o cuando quien no se pronuncia es un cohercdero del que ya acept, o alguien que tiene sustituto; en todos estos casos, y en otros que tambin pueden presentarse,el interesado puede que solicitar al juez competente,el del ltimo domicilio que tuvo el causante, prevenga al asignatario reticents que declare si acepta o repudia, artculo 1155 del Cdigo Civil. El peticionario debe comprobar la apertura de la sucesin y Su inters jurdico para hacer la peticin, y adems,el derecho que tiene aquel a quien pide se le haga la prevencin; pero cuando se trata de coherederos, si las diligencias de aceptacinya estn iniciadas, tal peticin debe hacerse dentro de las mismas, incidentalmente, pero en todo caso despus de los quince das subsiguientes a la cita personal que segn el artculo I163 debe hacerse a todo coherederopiraque se presentea deducir su derecho. Hablamos de cita personal porque, si se le va a prevenir que diga si aceptao repudia, es porquese sabepositivamentesu existenciay que tiene derecho a la herencia. La ley, cuando concede este derecho, habla de que debe ejercersepor medio de "demanda",pero estapalabrano estusadaaquen la acepcinque tiene en el derechoprocesal,sino como sinnimade "solicitud"; realmentela peticin se hace por medio de una simple solicitud, porque no se trata de nrngunacontroversla. El prevenido goza de un plazo de cuarentadas para declaa si acepta o repudia, segn le convenga, plazo que puede ser ampliaio por el juez hasta seis meses, cuando el asisnatarioest ausenteo cuando los bienes esun situados en lugares distates(que ya no es razn para ello) o por cualquier motivo grave. Durante esteplazo, llamado de deliberacin,puede el asignatarioinspeccionar el objeto asignadoy las cuentasy papelesde la que crea convenientes, sucesin,e implorar las providenciasconservativas as asegura sus derechos si decide aceptar, sin estar obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria, lo que es ocioso que la ley lo diga, porque todava no ha asumido las obligaciones de heredero; pero si la herencia ya fue puesta en curadura, lo que es independiente del esclarecimiento de los derechosa la sucesion,pues ello, por s solo, no priva a nadie de sus derechos,el curador es el obligado a satisfaceresas deudas, y precisamente para esto es que algn acreedorpidi la declaratoria de yacencia,ya que el prevenido,como se acabade decir, no estobligado a satisfacerlas. Si el asignatario prevenido no se pronuncia durante el plazo, se entignde que repudia, siendo este uno de los pocos casosen que el silencio produce efectosjurdicos, y el nico en que la repudiacinse presume; pero si est ausenteno se tiene por repudiadala herencia,sino que se le nombra curador de bienes que lo represente y acepte por l con beneficio de

212

'inyeglgie. ESto anferita un anlisis"porque si se trata de un ausenteno se eniinle cn'loes que se le ha hechola prevencin'y por qu es un curador de bienes,que es curadordefinitivo, el que sele nombrapg-l que aceptepor 1,cuando bastaraun curadorespecialpala este efecto. Ello no tiene ms se declara qu d* p.ol supuesto.qu explicacin que la de que h-ay PLm?ro artculol4l del Codigo de Io estbleceel confo-rm'e iul.nt. al asignatario, un curadorespecialparaque a ste.se Civiles, nombrndole Procedimients y es deber de tal curador especial l.lug" la prevencin en tal cucter, por s o por procuradoren tiempo localr al iusente para que comparezca hacese presumeque no pudo ser no lo si oponuno a hacerla nlanifbstacinl iotilirao, y enroncesno serajusto tener.por repudiadadg su p.artela de un curador de bienes, aiignacin, y esta es la razn dei nonrbramiento sino que por el.ausente aceptar. no slo_ definitivo, qri?n, sienun curador ley, en.el L.a herencia. la de le corresponda que aqul a lo ?ministrar lti-o deI artculb I 155,que esdondeie prescribe1oanterior,dice que si el en por-s o.por.legtimo representante asignatarioausenteno compareciere " riero<oportuno. se le nombrar curador de bienes que le represente,y iipi, por l con beneficio de inventario,pareciendoque.tal curador est siemprea aceptar,por la forma imperativade la,disposicin;pero oUtigaO puede repudiai, si ve que la aceptacinno it"admitido'que tanibin^ pero tendrque hacerloprevio cies representado, convienea los iiltereses causajuez, de con conocimiento decretodel o que diga si acepta pzLra no ha sidoprevenido un asignatario Mientras la opcin, recho a de su conserv lc ha deferido, *e reoudiala asignacin"que ya e:l r6dala heienciao la porcinde ella que le corresponde ;;';;;"4; siendo poseda por orros en calidad de herederos,porque la ley no. fija ejdrcer esta faculrad;lo que puqg" oc.urrir.gsqye cuando la i*n;.'p;a la excepcinde prscripcinadquisitiva,lo que habr i" opongun reclame extininque no tiene lugar p9{ 9l exringuido su drecno a la'herencia, que otro haya adquirido g.anscurso que es.necesario del tiempo, sino iip adquisitiva. prescripcin el dminio de ella flor 77.- REVOCACION DE LA ACEPTACION Y DE LA REPUDIACION. Siempre dentro de las reglas generalesdel ttulo VII del Libro Tercero del odigo Civil, el artculo 1159 prescribeque ninguna persona que-ellamisma o tin derechopatique serescindasu repudiacin,a -menos iu lgiti*o t"p."t"tunte hayansido inucidospor fuerzao dolo a repudiar' l que se quiere decir es que nadie tiene derecho a que se Realtente, de ;*;q* su ."p*a.in,'a menos que hya sido hecha.a consecuencia hecha la aceptacin de Acerca de-la-voluntd. vicios dos de sos .uatciuie.a antesde la nadadice ahorala ley; pero lo dec,a lui -it-as circunstancias de 1860 Civil Coaigo t "n descie l902,pues de i"v- *f"""i e a de agosto

213

en talescasos. lo raro es que esasmiimas razonestambin eran vlidas.pa-ra suprimir la disposicin iue prescue l mismo respecro a la repudiacin, y sin embargoeitu no ir"hpiimida. Eri po-siblemente se deba qu9 eJcasb de la repuiacinobtenidapor fuerza dolo, es ms grave que'el de la acepracidnobtenii pi me'io de esos vrcros' y quiso evitarse toda duda sobre si podla o no rescindirse; l}-t-9s aoemas, resultaun tanro inslito que alguienseaindcidopor fuerzao dolo a.aceptaruna asignacin.El otro vicio del consentimient, el error, no ha sroo .comprenchdo entre las causas por las que se puede rescindir la repudiacin, pui !pqala_ilvocarse rampocopararescindiria aceptacin, el artculo 1159 del cdigo civil, ito mencionala fueray et dolb. La razn dc csro radica qu, si un asignatanorepudii o ui"pt por error, la 9n equivocaci1no puede piovenir ms q"ue e l mismo, ui" -:i que l ei el respo-lsable del conceptoequivocadoque sobrela coveniencia d u."pt- o repudiar se-form, y adie'puedeser bdo cuando utegi p.opia toipra -- r Q iu ("Nemo auditw propiam tu4iitudinem allegans"). 78-- REPUDIACION

en manera a]Buna, rasupresin eii iaiurta" p"ii *j::]9 x. signific, Ia rescrslon pero de ta aceptacin

fecha,.en que fue suprimida, exista una d"isposicin que prescriba !as,ta.e-sa una vez hecha con los requisitos legales, no poda 3^1"^,l1,T"ptacln, resclnclrrse slno en el caso de habersido obtenidpor fuer o dolo, y'en el caso de lesin grave, que ya desapareci de nuestralegislacincom vicio (Ier consentrmrento, aunque realmente no lo es. pero no obstante esa supresin siempre puede-rescindirse, o ms propiamente,revocarse,una aceptacinhecha por fuerza o dolo, porque estbsechosviian la voluntad, elta fue.precrsamente la.raz1n por la que se suprimi esa disposicin,es Y oeclr, por lnnecesaria, habiendodicho al respectolacomisin Reformadora "que el error, fuerza y dolo son causade rcisin e los utor y conratos segn las reglas gnerales; no huy, pues, necesidad Oe '"iprsf" . nuevamente". Con baseen esterazonamieto se afirmaque la rupr"sindel

con er objetode perjudicr, .u, propios ::iqilgg !::9" repudiar ta cosa. asignada, si ta acepia,-no vendr mf qe a 1.I?l_1?T,=,,p_o-T". meJorareI derechode prendageneral
bienes. que talescreedores fienensobr'e sus En el casode repudiacinen perjuicio-de rgs acreedores, se les permite a stos aceprarpor ei deudor, preiia"autorizacinq"" u p"dir'ar j;;; comperere_para conocer de las diligenciasde,aceptaiin de herncia; peio el artculo 945 del cdigo de procediientos ciuilt d q" ilr"r, consro el pedimento de los creedores, acordar triueiporT;"p;; ii nu.in-, legado hasta donde arcance para el'pago " ls cditos der Fl.,"g": (-omo eudor. se ve, existe una evidentecontradi-ccin al respectoene la ley 214

EN PERIUICTO DE ACREEDORES. un

ya-que el artculo 1160 del Cgo Civil, lo sustantiva y-.la".procedimental, que dice es que los acreedores"podrn hacerse autoriza por el juez para aceptar...". La repudiacin no se rescinde, en tal caso, sino en favor de los de hastaconcurrenciade suscrditos,y en el sobrantesubsiste; acreedores, con la asignacinresulta un sobrante, modo que, si pagadoslos acreedores que repudi. Esta,para algunos, este ni los beneficiaa ellos ni al asignatario es una aplicacin de la accin pauliara del derecho contractual (llamada as por haber sido ideada por el jursiconsulto romano Paulus), que tiene por objeto hacervolver al patrimonio del deudor los bienesque stehabahecho salir en fraude de sus acreedores;pero pam otros se trata de la accin oblcua o subrogatoria,que es la que tiene por objeto hacer entrar en el patrimonio del deudor, bienes que no estn en l porque aqul no quiere ejercer sus derechospara adquirirlos, siemprecon la misma finalidad de perjudicar a sus acreedores,quienes se subrogan a su deudor para ejercerlos. En la primera tesis se da por sentadoque los bienesen que consistela asignacin ya habanentradoen el patrimonio del asignatariodeudor,y que ste,con la repudiacin, los hace salir; la segundase fundamentaen lo contrario, que deudor,y que dichos bienesno estntodavaen el patrimonio del asignatario con la repudiacin se niega a iacerlos entrIr en 1. Parece que, segn nuestro sistema en cuanto a la propiedad de la herencia, que exige la segunda tesises la correcta. declaatoria de heredero, 79.- EFECTOS DE LA ACEPTACION Y DE LA REPUDIACION. La aceptaciny la repudiacinde una herencia,segnel artculo 1161 del Cdigo Civil, tiene efectosretroactivos(ex-tunc)al momentoen que aqulla haya sido deferida, esto es, al momento en que muri el causantesi la asignacines pura y simple, o al momento en que se cumple la condicin si el llamamiento es condicional; por consiguiente,quien acepta se reputa heredero desde aquel momento, aun cuando dicha aceptacin se haya verificado mucho tiempo despus,paraevitar la solucin de continuidaden el dominio de los bienes de la herencia,y quien repudia se entiende igualmenteque en ningn momentoha sido heredero. o cuerposciertos,debido Lo mismo ocurre con los legadosde especie, a que, estandobien determinadala cosa asignada,tanto en gnerocomo en al legatariodesdeel momento especie,se sabecul es lo que corresponder del deferimiento, razn por Ia que el artculo 1218, nmero 1o., prescribe de que los asignatariosde especies tienenderechoa los frutos y accesiones ellas desdeel momento de abrirsela sucesin,salvo que la asignacinhaya pues o bajo condicin suspensiva, sido desdeda cierto (plazo suspensivo) en estos casos no se debern los frutos, sino desde ese da, o desde el cumplimiento de la condicin, a menosque el testadorhaya expresamente

215

o'rdenado otra cosa. Tal de@rginagbesperficano existe en los legados de gnero; en estos la cosa legada slo se individualiza en el momento de su cumplimiento. Por ello, los frutos producidos por las cosaslegadasantesde la entrega no se deben a sus asignatarios,a menos que la personaobligada a entregarlas se hubiere constituido en mor4 casoen l que-seles debendesde esemonEnto. 80.- FORMA DE LA ACEPIACION. Antes de las reformas al Cdigo Civil decretadas en 1902, la aceptacin de la herencia poda ser expresa o tcita. Era expresa la aceptacincuando se tomaba el ttulo de heredero,y se e119n{a que esto ocurra cuando se haca en escritura pblica o privada, obligndose como tal heedero,o en un acto de tramitacin judicial. Y era tcita cuando el heredero ejecutabaalgn acto que suponanecsariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido dereclio de ejecutar sino en su calidad de heredero, como la enajenacin de un bien perteneciente a la herencia Fl que haca acto de herederosin previo inventario solemne,suceda en tqgas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impusieran un gravamenque excdiera el valor de los bienes que heredaba;si precedainventario solemne, gozabadel beneficio de inventario. Tal inventio deba practicarse dentr de los noventa das subsiguientes a la aceptacinde la erencia, que no erajudicial aunquefuera expresa,como se ha visto, y el heredero que no lo practicabaen eseplazo, o que en su confeccin omitiera de mala fe hacer mencin de cualquiera parte de los bienes, no gozaba del beneficioLa aceptacin tcita se suprimi en el ao mencionado al principio de q;te g.1nerg, por prcsentar en la prctica serios inconvenientes,omo Ao U Comisin Reformadora, porque los terceros no saban con quin deban para seguir un juicio contrala sucesin, entenderse por lo que se decidi que era mejor que la aceptacin de una herenciafuera simpre xpresa.Pero esta aceptacinexpresa,la nica que hoy existe,de la herecia,y'a no se verifica como Ia- que exista a la par de la tcita ahora lo expreso esti en ocurrir lceptando y pidiendo al juez del domicilio de la sucesin,segrndice la ley rncorrectamente,porque la sucesinno ene domicilio ya que no es persona jurdica, o al notario n su caso,la declaratoriade ser tal'hedero. Acerca de esto existe actualmente una prcticaviciosa. Cuandola ley dice que algn acto o declaracin de voluntad debe hacerseeryresatnente, est excluyendo la forma tactta, tal ocurq en.el ardculo 1904, cuando rlice 216

que el mandataio no puede compra*das.'eosas'"que el "mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprIr, si no fuere con aprobacin expresa del mandante; a menos que la misma ley admita las dos formas y as lo manifiesta, como en el artculo 1694, donde dice que la aceptacin que el deudor hace de la cesin del crdito verificada por su acreedor, serexpresa o consistir en un hecho que la suponga, o sea, que puede ser expresa o uicita; lo mismo ocurre n el artculo 1884, inciso primero, segnel cual la aceptacindel mandatariopuede ser expresao tcita.Luego, cuandoel atculo 1162 dice que la aceptcinde la herencia,para que produzca efectos legales, ha de ser u,presa, es diciendo que no se puedeaceptaruna herenciaen forma tcita, sino que hay que manifestar la voluntad de aceptar,manifestacin que hay que hacrselaal juez, o al notaio en su caso, y en eso est lo expreso, en hacer la manifestacin de que se acepta la herencia ante el funcionario competente;no hay entoncespor qu repetir la palabrade la ley, ni por qu exigirla. Decir, y exigir que se diga, que la herenciase aceptaexpresctrnente, que se acepta,ya se esu haciendo al decir simplemente es una redundancia: que es lo que la ley exige. una manifestacin expresa, 81.- ACEPTACION PURA Y SIMPLE Y CON BENEFICIO DE pura y simple,como INVENTARIO. En doctrina se hablade una aceptacin puesa estas seoponelo que a modalidades, si existierauna aceptacin sujeta en derecho es puro y simple. Pero 1o que se quiere significar con ello es que el aceptante no ha trechouso de una facultadque la ley le nicamente concede,que consisteen limitar, en una medida que la misma ley fija, los en efectosdel actojurdico de la nansmisindel patrimonio.Estosconsisten que, el asignatarioa ttulo universalque acepta,sucedeal difunto en todos sus derechosy obligaciones,exceptoen los que no son transmisibles,y es no slo recibe los el continuador de su personalidad;consecuentemente, bienes de la herencia sino que queda obligado a pagar todas las deudas hereditariasy cargasfestamentarias, aun en el caso de que estasexcedanel valor de los bienesrecibidos (responsabilidad ultra vires) porque ha asumido que antes lo eran del causante,ante el carcter de deudor de los acreedores quienesqueda en una situacinigual a la que puede tener respectoa sus propios acreedores;debe responderles con todo su patrimonio, al que ya entraron.a.forrnar parte los-bienesque trered.El heredero tiene, entonces,y ilimitada respectoal pago de las deudasy en principio, una responsabilidad una cargas que el causantetena y que le ha impuesto, respectivamente, responsabilidadque va ms all de las fuerzasde la herencia. La facultad que la ley le concede a un heredero de limitar su y testamentarias, responsabilidad respectoal pagode las deudashereditarias recibe el nombre de "beneficio de inventario", que debe ser expresamente invocado al aceptarla herencia,y que consisteen no hacer a los herederos
Lt I

que aceptan responsablssde,tassbligneiontx'hereditarias y testamentarias, por sino hasta concurrenciadel valor total de los bienesque han heredado; ello se dice que el herederoque aceptacon beneficiode inventario,tieneuna "intra vies hereditatis". responsabilidad Este beneficio es de origen romano, fue instituido por Justinianoen la ley "Scimus", para favorecera los herederos voluntarios,quienesno podan acogerse a los otros beneficios que se haban acordado a los herederos necesarios y a los herederossuyasy nccesarios,ambos herederosforzosos; los primeros, que eran los esclavoslibertadosen'el testamerto en t'uese les institua herederos,gozaban del beneficio llamado "bonorum separatio", para no respondercon los bienes que podan haber adquirido despusde libertados, de las deudashereditarias, que eran las personas y los segundos, (llamados "alieni juris", lasque estaban del paterfanrilia bajo la dependencia suyos, adems de necesarios, porque haban contribuido a forma el 'jus patrimonio que heredaban) gozabandel beneficio llamado abstinendi" Por efecto de estosdos beneficios,esosherederos de las deudas respondan hereditaias slo con los bienes de la herencia, los que eran vendidos al mejor postor por medio de la "bonorum venditio", operacin que se que era el verificaba en un lugar pblico,bajo un astao lanza(subhastatio) smbolo de la propiedadprivada (de aqu sin duda que a toda ventaal mejor postor se le llame ahora "subasta").[,os herederos voluntarios,que eran los parientes del causanteque ya no estabanbajo su potestad(eran sai juris), como eran libres de aceptaro repudiar,no gozabdnde esosbeneficios. Pero como los acreedoressalan a luz hasta que el heredero voluntario haba aceptado, y ya no poda dejar de ser heredero ("qui semel haeres,semper haeres"), siempre resultabanafectadosen su propio patrimonio por las deudas del causante.En vista de esto, Justinianodecidi que si antes de aceptar hacaninventario de los bienesde la herencia,slo iban a responder hasta concurrencia del valor de esos bienes, quedando as instituido el beneficio de que se esttratando(E.,Petit:op.cit.pgs.550 y 551). Existe una discusindoctrinaiaacercade si el beneficiode inventario separa o no los parrimonios,el propio del herederoy el que recibe del causante.La mayoa de tratadistas se inclina por afirmar que no los sepiua, apoyndoseen la propia definicin que de l da la ley (la nuestray en el derecho comparado),pues ella no dice que el herederoslo respondecon los bienes de la herencia, sino hastaconcurrencia del valor de esos bienes,que no es lo mismo; y en la existenciade otro beneficio cuyo efecto especficos es el de separar esos patrimonios: el beneficio de separacinde bienes. Porque no hay razn para que existan dos beneficiosque tenganla misma finalidad. Sin embargo, en nuestro derecho positivo existen disposiciones que dan la impresin de que para nuesro legislador s los separa. Pero ello no evidencia ms que una confusinde las dos teoras, plasmada en la ley. 218

Segn el Cdigo Civil de 1860, e!".{nveatairr--deba empezarse y concluirse dentro de los noventa das subsiguientesal de la aceptacinde la herencia, y el juez poda, segn las circunstancias,restringir o ampliar este pero cuando la aceptacinera tcita, el inventario deba practicarse plazo1' antesde hacer acto db heredero,es.decir,antesde que la intencin de aceptar se manifestasepor alguno de esosactos, pues, como ya se dijo, hacer actos de heredero constitua aceptacin tcita. A esto se debe el resabio que aparece en la parte final del artculo 1173. Ahora ya no existe plazo para hacer el inventario, pero siempre se practica despusde haber aceptado;lo propio sera que se practicara antes,mediante los requisitos procesalesque prescriben las legislaciones que as lo tienen establecido, que es como fue irstituido, como se ha visto en el resumen histrico que sobre esta institucin se hizo. Porque el heredero necesita saber cuil es la situacin econmica de la herencia,antes de aceptarla.Al no practicarseantes,el heredero se expone a responderilimitadamente de las deudas y cargas si no invoca este beneficio; por ello casi siempre se invoca, aunque resulte innecesaio. Esta discusin acercade si el beneficio de inventario separao no los patrimonios, no deja de ser una de las que llaman "bizantinas" en cierto grado; pero sexplicalarazn de ciertasdisposiciones legales,como la que establece la subrogacin legal a beneficiodel heredero beneficiarioque paga con su propio dinero las deudasde la herencia,que descansa sobrela base por dicho beneficio. de que los patrimonios estn separados El derechode gozarde estebeneficio,con el cual debenaceptar ciertas (fut. 1172)lo pierdeel heredero personas que sustrae efectospenenecientes a la herencia,aunqueel inventarioya se haya practicado;esto significa que en tal caso el herederoya no puedeinvocar el beneficio cuando aceptela herencia,y si ya habaaceptado pierdeel beneficio si se le habaconcedido, y su responsabilidad,de limitada que era en un principio, se vuelve ilimitada; adems, no tienepartealgunaen los efectossustrados. Sobreesto de la sustraccin de bienesdela herencia, tambinestprevistauna sancin p:ra el legatario que la verifica, diferente a la anterior porque l no es heredero;puede sustraer, antesde que se le haya hecho la nadicin, bienes que se le han legado, o bienesque no se le han legado. En el primer caso pierde los derechosque como tal pudieratener sobre los objetos sustrados, y si los bienes sustrados son de los que no se le han legado, que es lo que significa la expresin"no teniendoel dominio de ellos" que usa la ley, debe restituir el duplo. Ambos, heredero y legatario,quedanadems,sujetosa las sancionespenalespor el delito cometido. Tambin est prescrito que el heredero que en la confeccin del inventa.io omitiere de mala fe-hacermencin de cualquieraparte de fns. 2t9

.tods:,-lo bienes, por peggea qrre sea, o supusieredeudas,'rye:.ao:exis{en, cual va !! perjuicio de los acreedoies -no gozardel beneficio. se observa que. aqu la ley habla en tiempo futuro, deducindose que el inventaio se est practicand-o antes de haberseaceptadola herencia,que es cuando se invoca el beneficio (recurdese que antesde las reformas se hacaantes)y eso confirma lo antes dicho, aierca de que en las disposicionesque'l legulan existe confusin, que sera muy iargo de concietar en tods sus detalles. El herederobeneficiario, ms que dueo, pareceun administradoro simple cuidandero de los bienes,paia que los creedores hereditariosno sufran perjuicio. sin duda hacind<jse cargo de esro,el legisladorestableci que_puedeexonerarseen todo tiempo de sus obligacionei (lo que confirma lo dicho) abandonando a los a credores los bienesde la herncia,previa aprobacin de _la cuenta que de su administracin deberpresentarles. Las reglas.y los efectos de este abandonono se especifican, lo que debe lor entendersequg sgl los mismos del pago por cesin de biees,aplicndose especialmente lo dispuesro en el artcul l48g del CodigoCivil. Consumidos los bienesde la herencia, o Ia partede ellos que hubiere cabido al herederobeneficiario,pero no han quedadocubiertos,b pagados, algunos de los acreedores, aqul debeocurrir al juez para que los iite-, a fin de todasras 9" qug reciban la cuenraexctay en lo posibledocmentada inversiones que h..rya hgchoy aprobada l cuenta por los acreedores o por el Juez en casode discordia,el herederobeneficiarioesdeclaradolibre d toda responsabilidadulterior; y si antesde ello es demandado por alguno de los acreedores, pu.efie oponer como excepcinel hecho de {ue loi bienesya fueron consumidosen el pago. 82.- EL INVENTARIO. Existen dos formas de hacerel inventario:la forma solemne,y la forma menossolemne.El solemnedebe ser hechoante el Juez de PrimeraInstancia del lugardondese hayaabiertola sucesin y su Secretario,o anfe notari<ly dos tstigos; en los iugaresdonde no hubiere Juez de Primera Instanciani notlrio, se puedehacei el inventariosolemne ante el Juez de Paz. pero s<ikrsi el capiial, calculadoaproximadamente (a gros o mofu) no excede de rtuinientos colones. El menos solemne se practica ante notario solo, y en su defecto ante dos testigos.Este Io pueden practica-r, de comn acuerdo,los herederos que seancapces de administra sus bienes y hggtlocon la purezadebida producelos mismos efectosque el solemne.Tambinse puedchacerinventaiiomenossolemne cuandoel valor (ranrbin de Ios bienes heredirarios calculado aproximadamente) noexcediere de cuinientos cokrnes. La faccj<ir dcl ini.'cntlrrio. su hechuru o corl'eccirin, est regtamentarla

22o

en el Cdigo de Procedimiento Civiles, y pu{e.n solicitarla -.qa=s1.9..&,&*herederos,s-inocualquier personaa quien l ley le imponga la obiiiacin de cuando hacerlo, como el virdo o divorciado que quisiera volver a casarse, tiene hijos del precedente matrimoni bajo su -patria potestad, y-les est bienes; los guardadorcsen general; el que hace una donacin adminis-trando entre vivos a ttulo universal (Art. 1283); los curadores de bienes; y los fepresentanteslegales del qle como heredero tenga inters en la sucesin. medida precautoria,y es necesariohacerlo Tmbin se puedpracticar-como para los efecltos deia particin iudicial. No siempre,pues,que se practica un inventario es porque ha aceptado una lerencia con el beneficio que lleva su nombre. l $eneficio y t inventario propiamente dicho, son cosas diferentes; pero estn ntiinamente ligados, PQrgue Para n9 hacer a los herederos q-ue acepten responsables de las obligaciones hereditarias y testamentaias.sino hastaconcurrencia del valor total de los bienes que han asciende,y esto slo heredado,es necesafiosabercul es esevalor, a cunto se puede determina haciendo el inventario y avalo de esos bienes. De ah qu at beneficio se le dio estenombrc. Para practicar ^quienes el inventario el juez tiene que nombrar dos peritos recibe juramento de fiel cumplimiento.de su-cometido,y tasadores,a luego sealar el da, hora y lugar en que debe darse principio al inventario. De'ia diligencia se levanta una acta, que se encabezacon la mencin de la fecha del da, hora, mes y ao en que se practica, y sigue la de las personas citadas que hayan comparecido, de los ausentessi son conocidos, de los representaa los ausentes citados que no han comparecido, del defensor_que y de los .peritos;sigue-la incacin de los lugares en donde se hace el inventario:; la descripcin y estimacin de los bienes races y muebles que hagan los peritos: el monto de las sumas en dinero; los papeles, libros y reSsnos d comercio o de cuentasu otros, con descripcin de su nmero y eslado, rubricndolos el juez o el notario inventariante, incluyendo los bienes socialessi el difunt ha tenido parte en una sociedad( de personas)y con sus por una clasula del contrato ha estipulado que la sociedad_contine Civil, Cdigo 1176 del el artculo muerte, segn herederos despusde su esto para que los herederos y dems interesados sepan qu.- parte correspondeien la liquidacin de la sociedadal patrimonio inventariado; los crdits que pertenecan o perenecen a la pers-ona c_uyos bienes se inventaran; y [a entregade los bienesinventariados al herederoo herederos, o al depositario en quien convengax los interesados, o a sus representantes, o a quie el juez nombre si stos no convienen en el nombramiento, cerrando el ata las firmas de los asistentes. Naturalmente que esta enumeracin no es taxativa; existen otros bienes muebles que no se mencionan y que debeninventariarse,de gran valor algunos, como ejemplo, de capitales,depsitosen bancos,etc., porque el las accionei e sociedades inventario debe ser un fiel reflejo del patrimonio de que se trate. Por esto,

221

tambin deben incluirse las deudas conocidas, l pasirc,,',pussrorgeiste disminuye-elvalor de la masainventariada. La meniin de'rvajirraie pla que haceel artculo 909 pr.C-, se debe a las cosrumtrres de tu pcrain'qu" se dio el Cdigo. En cuantoal inventario solemnehechoante notario,el artculo 9l I pr. parres unnimementedebn rnliit- q"" se comisione al 9:^d-i.-"_que,las notano que-desgnel,y el Juezde primera Instanciao ei de paz en ru .uro, o sea cuando en su lugar no existe de primera fnstancia,lo acordar as: pero el.nombramiento e peritosy el juramentode sros s" h- anteel iuez respecrivo, y las reclamaiones qr se ,ene.e t aif.;I.91;;;iriiii ante el.j.uez comperenre. y?jr$,o:.1_"^.1ogo1Orn Dicho arrculo prescribe que' sr durantera tormacindel inventarioalguienalegare propiedad -r,iuru sobre algunos.bienes,esto es, que le pertenecen y no u"ti qu" se est lzt inventariando,se decretari su enirega.previa audiencii generala'ros demi inreresados, sin enrregarres los uut6r; [i.1, i" ;;i";;; ru .nir"gu,'i" s.eguirel incidente por ros trmitei der juicio r;di;il; -quedando e hecho o de derecho.segin se.a, entre tanto los bienes incruidos il lnventano, observndose lo.prevenidoen el artculo l2l l del ccligo "n civil. hay que apricarer a.ticurollg der mismo En relacin con esro ta,mbin Cdigo Civil que prescribeque el i"n'orde un rrulo inscriro rienederecho para oponersea que se inventaren los bienesinmuebles a que el ttulo se relrere,a consecuencia de acciones que no sedirijancontra1.' cuando el inventaio solemnelo ha hecho un notrio,ste,concluido que sea.aqxI, debe devolverro al juez comirente; y y;;; n.g. casoo cuando lo ha hecho el juez, debe drse rrasladop1tr:"i i;; cada uno de los interesadgr,y si arluno de eilos se opusiere; ;, ," abre la a prueba por ocho das, si fuere nbcesaio, ";;;b;;ion, se resuelve y concruidos :_u1tu ro que corresponda en justicia. inventario menossolemne,en loscasosen que procede, ,^^ .__lT1^4T.ticar ros rnteresados debenpresentarse al Juezdeprimera instanciaoh e pazen su caso' designando Js peritosque debanjustipreciaro uutr"t los bienes, juramente, y devuelva esras"diligencias para agregarlasai lg:_g:"_tg. rnventa-no-bsre rnvenradg, p*? que surta^lo previsros e[ec1os e"n eTcdigo civil, debe practicarse -dic^eel rtculo 929, pr.C. ''n iui-ro.-alidadi lndrcadasen los atculos precedentes", o seanlas del solemne. 83-- ACEIr|ACION JUD ICIAL DE LA HERENCIA. Acruarmenre, la herencia se puede acept* ante er juez der rtimo domicilio que tuvo er causante,o ante notario, con Ias particularidades que en su oportunidad se vern. Aqu se rrarar de ra aceptain chentiseis de udicial, t ;riel;;;o 222

la aceptacin ante notrio. que La aceptacinde la herencia tiene unprocedimiento_e^s^p^ecialsimo, 1902, al suprimirse 4 de de agosto reformas de fue introducido por la ley de la aceptacintiita y refrmarse la aceptacinexpresa,que antesconsistaen tomar el ttulo de heredero, lo que poda hacerse en escritura pblica.o privada, o en un acto de tramitati judicial. Ahora la aceptacin de la manifestndoselo herencia,para que produzcaefectoslegales,debehacerse al iuez, o^al noiari, segn se ha dejado explicado (supra#80) pidindole ou huga la declaracide ser tal hbredero,declaracinque no se exiga antes d las mencionadasreformas. La solicitud, por tratarsede diligencias de jurisdiccin voluntaia, debe presentarseen qapel sellado del valor de cuafentacentavos,y en ella se h de especificarla sucesinque se acepta, con o sin beneficiode inventario (si nada se dice sobreesto,se entiendeque es sin ese beneficio), indicando la fecha en que falleci el de cuius, que ha de comprobarsecon la respectivacertificacin de_lapartida de defuncin (en la muerte), caso de muertepresuntaes el juez quien fija el da pres_untiv-o-de es la si sucesin domicilio, ltimo fue su cul faliecimiento, lugar del el intesiada o testamentaria, los nombres y residencia actual de las otras personasque por la ley o el testamentotienen derechala misma sucesin i:omo hereders,siempre que sean conocidos del solicitante (si no lo son as), y en caso de que entre los herederosexistan cumple con expresa-rl menbres de edd tambin se expresar,segn lo exige el artculo 10 del existen empresas Cdigo de Cmercio, si entre los bienes sucesorales por el mismo juez, si mercntiles,para los efectosde decidir sumariamente la empresaha de continuar o debe liquidarse. si la El derechoa la herenciase probarcon el respectivotestamento, sucesin es testamentaria, o con las certificaciones de las partidas que se tiene comprobatorias del estadocivil que s,einvoqueo del par-entesco es un que el lo ha dejado causante luego, cuando desde con l causante; testamento cerrado, deben preceder las diligencias de apertura del mismo, que culminan con su protoColizacin en el protocolo del Juzgado,pues los tstimoniosque de esa protocolizacinse expiden son los que se presentan al aceptarla herencia. Si de la documentacin presentadaresulta comprobado el derecho de la trerenciadejada por el los solicitantes,el juez resuelv haber por aceptd causante, no "defrida" por aquI, porque quien defiere es la ley, no el causante; y como, mientrs no se haga 14 dgc,laratori$Que se hace despus de llenads otras formalidades, la calidad de herederos no la tienen los solicitantes,y en consecuenciano pueden disponer de la herencia como dueos, los ombra interinamente dministradores y representantesde la de los curadoresde la con las facultadesy restricciones sucesin(herencia),

223

(lue son currdrres de bienes (Arts.4{i6, 487 y 489 del \1,:gnciarritL'ente. critligo civil); si lo ficra as,no habraquienvelarapor la conseivain de krs bicrc's herenciales, ni ejercitara'los derechos que al causante corrcspondan y respondiera por las obligaciones sucesorales. En la misma rt'solttcitir se onlena la publiacinde edictos,uno de los cualesse inserta p()r trcs vcces en el-Di:rrio oficial (no en diarios comerciales,porque el art. I l6J no ha sido refomrado) previo pago de los trerechos corrspondientes, e'itundo-los tue se crean con dereciro-a la herenciaparaque se presenten a tL'ducirlo en el trnrilo de cluincedas, contadosdesde'el siguientea la riltirna.publicacin del edicto-enel expresado Diario Oficial, {'ue sirve de rvi.so de l_a qpertu'a de la sucesin,y h'aderogadotcitamentefo dispuesto err los artculos ll94 y I 195,dondeie imponJa los herederos la oblilacin de clar noticia de esa apertura, y se sanciona su onlisin hacidolos rc-'spon-sables de rodo perjuicio que ella irrogue a los acreedores, clisrosiciones que indudablmente se olvicl derogar,porque ellas tenan ntztil dc ser cuando_exista la aceptacin tcitadela hrenia y la expresa que nclsc hacajudicialmente. ''Ley del Ejercicio Notarial de la JurisdiccinVoluntaria y cle 1..9. n la otras Difigencias",,ypar las sucesiones abiertas a partir de su vigenci,el juez, recibidala soliciiud, iibraroficio al secrerario'de la corte Srpema.de J.ustrcia, para que le infbrnre si se han promovido diligencias de acptacin de la herenciao de su declaatoriade yacencia;si del iforme apareci'ere que ,l se han-p-romovido anre un notario diligenciassobre la mismd herencia, juez Ie libraroficio prra que suspend4 y lasremiraal tribunal; zu tramitacin si dichas diligencias se hirbiereprmovirioanteoto juez, se estara las re_9las de la lompetencia. Tambin debe el juez, segn la misma ley, infornra.ra la corte-suprema de Justicia sobrels diligecias de aceptacin de herencia.y.declaratoriade yacenciaen su caso, que ante l'se han promovido, indicando el nombr del causante, la fecha e su fallecimiento, su ltimo domicilio y los nombres de los aceptantes o interesados; este informe debe rendilo dentro de los ocho das hbitessiguientesde iniciado el trmite,.bajo pena de doscientoscolones de multa, q-ueimpone ra corte suprema de Justic_ia sumariamente, a pericinde pafle'o de <jficio.Esro se exige para.que el secretLrio del supremo Tribunai puedadr el informe de que se habl anteriormente. A los interesadoscuglosnombresy residencia constanen los autos,se les cita personalmente, y los quince as de que se habra en apartado anterior, comienzan a correr para ellos a partir del da siguien'te a la respectiva notificacin y citacin, lo que s verifica sin pe{uicio de la publicaci-nde edictos; y si entre los qu han de cirarsehay rgunosque no tienen la libre adminisucin de susbienesy carecende represntante'legal, a quien debe hacrselela notificacin cuaido exisre, el jez, a peticin"de
' > 1A

:;='::Galquierotro interesado o de oficio, debe nombrarles un curador especial para que los rcpresentey aceptepor ellos con beneficio de inventario (puede repudiar previo decreto de juez, con conocimientode causa), y proceder en pieza separada. adems,al nombramientode guardadorde talesincapaces Una vez transcurrido el trmino de la citacini tanto el de los edictos como el de las personalesque se hubieren hecho, y con el mrito de las pruebaspresentadas, se declara o no herederosa los aceptantes,segn fuere de derecho, y la resolucin cualquiera que sea, esto es, aun cuando la declaratoriase haya denegado,se pone en conocimiento del pblico por medio de un aviso que se publica slo una vez en el mismo Diario Oficial. dice la ley en el artculo 1165,porqueello es Esto es lo nico que al respecto cuando se suficiente, y por lo tanto es un error calificar a los aceptantes, hace la declaracin, de herederos definitivos, porque no hay herederos provisionales o interinos; axtes de ser declaradosherederos,cuando se ha la herencia, estnen una situacinqueequivale alade tenido por aceptada curadores de herencia yacente. Tambin es impropio conferiles "la administracin y representacin definitivas de la herencia" como se acostumbra,porq.uepor el solo hechode ser declaradosherederosdevienen de herederoha sido hecha,la propietarios,y, adems, cuando la declaratoria tienedueos, aunqueseaen proindivisin herencia no tienerepresentantes, si son varios, que como tales no han menester que se les confieran y an ms,lleva consigola de libre que su derecho lleva consigo, facultades disposicin. Se ha generalizadotanto esta mala prctica, que en los Registros de la Propiedad Raz ya se ha rechazadouna certificacin de declaatoria de herederoporque no se han conferido esasfacultades, cuando algn juez, procediendoconectamente,no las incluy en su resolucin.Lo que talvez induce a resolveren esaforma es el hechode que, como primero yrepresentantes de adminisnadores a los aceptantes senombrainterinamente la sucesin,se piensaque lo lgico es conferirlesesasfacultadesen forma definitiva cuando se les declara herederos;pero como ya se dijo esto es contrario al derecho.Lo primero es correcto,porque mientrasno se hacela declaatoria de heredero, la herencia necesita quien la administre y la la van a administray dispondrnde ella los herederos represente; despus declarados,como consecunciade que ya tienen su dominio. Otra fuente de este.errorpuede ser el artculo 1166,.eI que adglgte se analizar,porque contiene varias impropiedadesque inducen a confusin. En la resolucin en que se hace la declaatoriade heredero se indica en qu concepto es que se le declara tal, como heredero testamentarioo abintestato,y si se sucedeen forma indirecta tambin se indica cules el o por derechode que se ha hecho uso, si de transmisino de reprcsentacin, derechopropio y por derechode transmisina lavez. Si el solicitantepide la declara.toriaen calidad de cesionario, tambin se ha rle indicar esta

225

'iiuii5tancia, i'on incacin de la personay derechodel cedente. Puede ocurrir que antes de que a un aceptantese le declae heredero, alguien se presentedisputndolesusderechos a la herencia,o que a alguien se.le demande para privarlo de la calidad de heredero que ya ha obtenido, cbino en los casos de incapacidado indignidad.En estoscasos,y en otros qe tambin pueden preientarse, de disputa sobre los derechos a la sucesin,que debe iniciarsecon una demandaenforma y setramita enjuicio ordinario, esu prescrito que la representacin de la sucesinla enen el heredero o herederos declarados y el curadcr adjunto que puede haberse nombrado segn el inciso tercero del ardculo 1166; pero realmenteno se trata de que l o los herederosdeclaradosestnrepresentandoa la sucesin, no es una cuestin de personera,sino que en ese momento y en tanto no sean privados de su calidad de tales,son los propietarios de la herencia,los continuadores de la personalidaddel difunto. Si ninguno de los aceptantes hubiere sido declaradoherederoal momentode suscitarse la disputa,el juez debe nombrar un curador interino para mientras aqulla se resuelve por sentencia ejecutoriada, cargo para el cual puede elegir a aquel de los solicitantes que sea ms apto o a un tercero,curador interino que tiene funciones administrativas;el legtimo contradictor en la disputasiguesiendo el heredero presunto a quien se le niega tal calidad. Cuando la cuestin se reduce a que antes de que sea declarado heredero un aceptante,se presentaotro en las mismasdiligencias alegando mejor derecho, el juez, segn el mrito de las pruebas,hace Ia declaratoria en favor del heredero preferente y declara sin lugar la del otro; si hay inconformidad con lo resuelto, procedeel recursode apelacin. 84.- HISTORIA DEL ARTICULO I166 C.- Esta disposicinlegal ofrece cierta dificultad en su inteligencia, debido a que, por haber sido formada tomando algunasprescripciones de rtculosque fueron derogados en 1902, que regan la aceptacinde la herenciacuando no era judicial, ni exista por consiguiente la declaatoria de heredero,qued con algunas incongruencias y con una aparenteantinomia entre los incisos primero y tercero, ya que los dos tratan del caso en que existen varios herederosy slo algunos han aceptado. Segn el primer inciso, a quienes aceptan se les declara herederos v se les confiere la adminisnacin de todos los bienes hereditarios, y segn el tercero, esa administracin no se les confa si no rinden ftanza o garanta suficiente. Por ello se ananlizaren forma especial tal disposicin, tratando, a la luz del Cdigo Civil de 1860, de dejar esclarecido cul es su verdadero sentido, comenzndosepor transcribir el artculo l2l1 de aquel Cdigo, que era con el que comenzaban las .'REGLAS PARTICULARES REI-ATIVAS A LAS HERENCIAS'"

226

epgrafe que.,r,tdava se conserv4 y del mismo C-aptulo forma parte la disposicinen estudio: "Art.l2ll.- Si denro de quince das de abrirse la sucesin no se hubiere aceptadola herencia o una cuota de ella, el Juez, a instancia del cnyuge sobreviviente,o de cualquierade susparienteso dependientes del difunto, o de otra personainteresadaen ello, o de oficio, declaar yacentela herencia;se insertarestadeclaracin en un peridico del departamento,si lo hubiere, y en carteles que se fijarn en tres de los parajes ms frecuentados del mismo; y se proceder al nombramiento de curador de la herencia yacente. Si hubiere dos o ms herederos y aceptare uno de ellos, tendr la administracin de todos los bienes hereditarios proindiviso, previo inventaio solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y suscribiendoel inventaio, tomarn parte en la administracin. Mientas no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o heederosque administren sern las mismas de los curadoresde la herencia yacente,pero no sernobligados a prestarcaucin,salvo que haya motvo de temerque bajo su administracinpeligren los bienes,al prudentearbitrio del Juez." El inciso primero del actualartculo 1166 prescribe que si habiendo dos o ms herederos aceptarc uno de ellos y fuere dzclarado legalmente como tal heredero,tendr la administracin de todos los bienes hereditarios, previo inventario solemne,y serel representante de la sucesin;y el inciso tercero dispone que cuando del testamentoo de otras pruebasfehacientes, constare que hay otro u otros herederos con derecho a que se les declare tales, el Juez no confiar la administracinde los bienes de que habla el inciso primero, sin que el heredero o herederosa quienes ella se confa rindan ftanza o garantasuficiente. La diferencia entre ambos incisos estriba, en que en la hiptesis prevista por el primero, la existencia de los ofros herederos no consta fehacientemente, mienEasque en la previstapor el segundo esaexistencias consta en esa forma, no slo porque alguien lo ha manifestado simplemente en las diligencias,sino por el testamento, o de certificaciones de partidasde nacimiento, defuncin o matrimonio o de ejecutorias de sentencias judiciales. En ambos casosse trata, pues, de que ademisdel que se presnta aceptando herencia,existenotros con derechoa la misma sucesin, pero en y en el segundos. el primero esaexistenciano se conoce fehacientemente Lo que dispone, morlificado, el inciso primcro del actual arlculo

221

1166, era lo que'disptiliI:inciso segundodel artculo 1211 del Cdigo Civil de 1860 (cuyo primer inciso trataba de la herencia yacente); la diferencia est en que antes no existan las frases "y fuere declarado legalmente como tal heredero",y "y serel representante de la sucesin". Ele mismo artculo tena un tce inciso, qu dispona que mientras no hubieran aceptalo todos, las facultades del heredero o herederos que administraban, seran las mismas de los curadores de la herencia yacente (porque no se les declaraba herederos como ahora). Luego, teniendo tales facultades y restricciones,era propio que se exigiera en el segundoinciso que para conferirles la administracin deban hacer previamente inventaio solemne, porque entonces, como ahora, para conceder la administracin a todo curador estos deban, y deben,hacertal inventario. Pero no habindose tomado, por el cambio de sistema, lo que dispona el tercer inciso del artculo 1211 del Cdigo de 1860,relativo a que los herederos tendran,en el caso en estudio, las restricciones de los curadoresde la herencia yacente, para que formara parte del acutal atculo 1166 (que en cambio prescribo que se les declara herederos)ya no se ve la necesidad de que se hagainventario, y por esto no se le da aplicacin a esadisposicinlegal, y por lo mismo no es propio que en el inciso segundodel mismo artculo se diga que, para que valgan los actos del heredero o herederos que representan la sucesin respecto de terceros de buena fe, "no deben exceder de sus facultades administrativar", porque ya no son simples curadoresde herencia yacente, que as se les concepruaba, sino dueos de la herencia, y como tales las facultades q.ueahora tienen son las de todo propietario, sin ms limitaciones que las que imponen el orden pblico y el drechoajeno. Por ley de 2l de junio de 1907 se orden agregar el inciso tercero aI actual ardculo 1166, incurrindose, a nuestrojuicio, en el errorde prescribir que no se confiar "la administracin" de los bieneshercditarios al heredero declarado, mientras no rinda ftanza o garanta suficiente, porque es un contrasentido que un heredero declarado no tenga la administracin de los bienes de la herencia. Lo que debera disponerse es que no se har la declaratoria de heredero mientras no se rind la caucin, y suprimir todo lo relativo a la administracin y representacin de la herencia"pol innecesario. Mientras, la herencia se puede declarar yacente, que era precisamente el supuesto de los incisos segundo y tercero del artculo 12ll del Cdigo de 1860, y eso es lo que parece ser que seolvid al hacer la reforma. 85.- REPTIDIACION DE HERENCIA. La repudiacin de la herencia tambin debe hacerse ante el juez del lugar en donde el causantetuvo su ltimo domicilio, o ante el notario en su caso.Pcticamente, la repudiacin se produce cuando se quiere favorecer con ella a otros herederos,Cuando ya se han promovido dlligencias de aceptacin de herencia por ctro u otros

228

coherederos. Como la aceptacin es facultativa,si un herederono quiere suceder, y el hecho de que no manifieste que repudia no perjudica los derechqsde otro, no es necesarioque expresesu repudio, simplementeno acepta.Esto es lo que ocrrrecuando el difunto no deja ninguna clasede bienes. Pero puededarseel casode que,sin haberdiligenciasde aceptacin de herencia, alguien repudie. Esto ocurre, por ejemplo, cuando el unico heredero universal testamentarioes prevenido para que diga si acepta o repudia, y se presentaa repudiar; los herederos abintestato, o el sustitutosi lo hay, son los que enseguida inician las diligencias de aceptacin de herencia. Las herencias deferidas a las personasque no tienen la libre administracin de sus bienes, no pueden repudiarse sin previo decreto judicial, que debeser dado con conocimientode causa;lo mismo se aplica a Ia repudiacin de las donacionesy legadoshechosa las mismas personas. Las asignaciones a ttulo singular, los legados, no se aceptan judicialmente; se presumen siempre aceptados, y por ello el legatario 1o nico que hacees exigir que se le hagala tradicindel objetolegado,y cuya accin prescribesegn las reglas generales de Ia prescripcinexrintiva, contadaesta desdela aperturade la sucesin, si la asignacines pura y simple,o desde el cumplimientode la condicinsuspensiva. Perosepueden repudiar,porque a nadie se obliga a aceptaruna asignacin,ya sea a ttulo universalo singular; sin embargo,la ley no dice cmo debe hacersela renunciao un legado., Ante esesilenciohay que decidir que se puedehacer pblicao privada,segn en escritura el caso;estoes,si el legadoconsiste en un bien inmueble, la renunciadebehacerse pbica,si en un bien en escritura mueble en escrituraprivada. Como el casode renunciao repudiacinde un legado,es,.enel fondo la remisin de la deudaque el obligado a entregarel legadotenacon el legatario,se puedeinvocr, para la inierior solucin, el inciso segundo del aticulo 1270, que dice que rampoco vald sin el requisito de la escriturapblica la remisin de una deuda de cualquiera especie de bienesraces. Pero hay un casoen que la repudiacinde un legadose tieneque hacer anteel juez, cuandoel legatarioha sido prevenidoparaque diga si lo acepra o lo repudiai porque esa prevencin se le puede hacer tanto a un heredro como a un legatario, y si decide repudiar tiene que ocurrir al juez que lo previno hacindole esarnanifestacin.
l,)

86.- ACEPTACION'.ANTE NOTARIO. I-as succsiones abierras a partir de la vigencia de la "LEY DEL EJERCICIO NOTARIAL DE LA ruRISDICCION VOT,TJNTARIA Y DE OTRAS DTLTGENCTAS'', decretaday publicada en el Diario Oficial el 13 de abril de 1962,si ninguno de los intercsados fuerc incapaz, no slo se pueden acptar ante el juei del ltimo domicilio que tuvoelausante, sino aite un norario, de confrmidad c-onla misma ley, no teniendo para este efecto ninguna importancia el lugar donde se ha abi-ertola sucesiil, debido a que la luncin irCIarial se pue ejercer en toda la Repblica. De acuerdo con el ardculo 3 de esa ley, cuando se acepteuna herencia ante un notario, ste deber formar expediente en el papel sellado correspondiente(0.40), consignandolas pticionesde los intresados en actas notariales, el que una vez fenecido debe agegar al legajo de anexos de su protocolo, a que se refiere el artculo 24 de la-Ley de Noaiado. -.I-as disposiciones que debe aplicar el notario son las mismas que se estudiaron al habla de Ia aceptaciante el juez, o sea,las del Captlo II, Titulo vII del Libro Tercero dbl cdigo civil; pero la publicacind-e edictos s_g en dos $r por una vez en el Diario Oficit, y por tres vecsconsecutivas diarios de circulacin nacional,edictosen-quedebe incluirse la direccin de la olicina del notaio. Cuando se le presentela situacinprevistaen el inciso 3o. del artculo t !6! (ya estudiado) si no se rindiere I garanta,el notario deber libra oficio juez competentepara que asocieun curador adjunto a los herederos 3t que hubrerenaceptado. La resolucin en la que se hace la declaratoria de heredero debe protocolizarsg, y cuando al otaio le sea comprobado que se ha pagado el aviso re_spectivo en el Diario oficial y en uno'de los diaios de circlacin nacional (este aviso es al que se refiere el Art. 1165),expide el testimonio correspondiente, que en este caso constituye lo que, cando se trata de aceptacin judicial se acostumbrallamar "delaatoriade heredero", o sea,la certificacin del auto en que el juez haceesadeclaracin. - . F obligacin de librar oficio al Secretario de la Corte Suprema de Justicia, para que informe si se han promovido diligencias de aceptacin de Ia herencia o de su declaratoria de yatencia, lo misro que la de informar a la corte Suprema de Justicia sobre ias diligencias de aceptacin de herencia que ante ellos se promuevan, la tienen tanto el notario como el juez, pero ste debe adems informa sobre las diligencias de declaratoria d yace'ncia que ante l se promuevan, lo que no puedc hacerseante un notaio. 230

87.- FIERENCIA VACANTEY I=$RENCIA YACENTE. Cuando el causanteno hace testamentoy no tiene parientesen grado sucesible,su herenciacorrespondea la Universidad Nacional y a los hospitales,como herederos abintestato, en la forma que en su oportunidad se vio. En la legislacincomparada,a talesherencias y quien tiene se les llama vacantes, derecho a ellas es el Fisco, existiendo un procedimiento especial para declarar vacante laherencia,y premios para quienes las denuncian. Esta institucin es desconocida para la nuestra, precisamente porque a la Universidad y a los hospitalesse les ha dado el cacter de herederos cstandocolocadosen el ltimo de los rdenes,por maneraque abintestato, puedeafirmaseque nuncapuededarseel casode vacanciade una herencia, porque, aunque no existan sucesores de los otros rdenes,siempre habr quien pueda aceptarlas,las personasmorales indicadas. Que no quieran heredares otra cosa. Si una herencia no ha sido aceptadadentro de los quince das subsiguientes a la aperturade la sucesin, existano no herederos, o cuando los aceptantes no compruebansuficientementesu calidad de herederos, puede ser delcaradaen estadode yacencia,a peticin de cualquier interesado en reclama algn derechocontra ella, o de oficio. Una herenciaque no es aceptada estyacente,lo que significa que el procesode la transmisinest detenido; pero mientras persisteesta situacinde hecho, las personasque tienen derechosque hacer valer contra ella, no puedenejercitarlos,pues la masa de bienes dejada por el causante no es autnoma,necesitaun titular, estar unida a una persona, y por ello es necesario que tal estado sea declarado judicialmente, y que se nombre un curador que administre sus bienes, ejercite las acciones que competan al causantey responda de sus y as contine y se obligaciones,hastaque se presente alguien aceptindola, completeel procesode la transmisin, o transcunael tiempo previsto por la ley para presumir que aqulla ya no se verificar. Paradeclararyacenteuna herencia es necesario comprobarla apertura de la sucesin, con la certificacinde la partidade defuncindel causante; el juez competente para ello es el del lugar dondese ha abiertola sucesin, el del ltimo domicilio que tuvo el causante,funcionario que al hacer la declaracindebepublicar edictos,como estprescritopara el casoen que la judicialmente,y nombrar un curador que represente herenciaes aceptada la sucesin,segn dice la ley. Este es un curador de bienes,cuyas funciones son igualesa las de los curadores de los bienesdel ausentey de los derechos eveniuales a la sucesin, del que estpor nacer,que realmenteno reprcsenta jurdica -ni lo es tampoco la herencia porque esta, se reitera, no es persona yacente-sino que mas bien representa que a al causante, si sequiere sostener por que lo cierto es que slo es el administradorde unos alguien representa; y que debe entregara quien J'ruebetner bienesque estabarr abandcnedos

231

{grecho a ellos, o quidarlos si ndie lo hace,'ii'l fii-q adelantese dir C-omo a todo curador, el cargo tiene que serle discernido, pero esta autorizacin slo se le concedesi nidie se presentaaceptandola heiencia en el trmino de la pu_blicacin de los edictos, porque si aiguien se prsenta,la yacencra y el nombramiento de curador quedan sin efecto. pero cuando el curador ya est ejerciendo su,cargoy alguen deseareclamar la herenciaque est en curadura,debe hacerlodemandando a aqulen juicio sumario,y-en este caso, si el reclama,nteprueba su calidad de erederb,el juez lo deciaa tal en la sentencja, en lq qe tambin ordena que cese en ss funciones el cuador nombrado, Art 902 pr-C. Si a los cuatro aos despus de la muerte del causante cuya herencia esl en curadura, nadie s-e prsentareclamndola,el curador dbe pedir al juez que se vendan todos loi bieneshereditarios que an existan,con lo cual tambin terminan sus funciones,y el producto de esa venta se depositaen las arcas del Estado. I-a ley no dice cbmo se verifica esa venta, pero debe entenderseq-ue-debe hacerseen pblica subasta,al mejor postor. y sobre esta venta de los bienes hereditaioscabe preguntaie, si po. ello los herederos pie-rde-n sus derechos,y al rcspecto pue?e sostenerse que no; as lo da a entender la ley al decir qu el prcucto e la venta se depsinen las arcas l Estado, lo que estr signiricandoque el Estado no se hce dueo de ellos. Per<r el heredro que prueba su drechc despus de la venta y es declarado tal, tendr qu digirse despus contra bl Estado para qe le entregue el-depsito; y de aqu se deriva otra cuestin,cual ei la d que, hasta cundo tendr derecho el herederopara reclamar ese depsito.'Ai respecto, parecepropio decidir que el derecho del heredero prescbe segn las reglas generale-s, porque, aunque el derechoa una herenciaslo prescbe cuando otrg l?.adquiere por la misma prescripcin pero operando como moco.oe aoqulnr, en este casoya no se trata de reclamarla herenciasino el depsito.

232

CAPITULO XI Del dominiode la nerencra y de los legados


1

88.- COMO SE ADQUIERE EL DOMINIO DE LA HERENCIA. La herencia,o caudal relicto, es el patrimonio que cambia de dueo por la muerte de quien ostentaba tal calidad,y, para que esecambio se realice, es necesario que el sucesoradquierasu dominio en la forma establecida por la ley. Conforme a sta,el sucesordebe tener una causaque lo habilite para adquirir ese dominio, un ttulo traslaticiodel mismo, y como stosslo dan derechoa exigir la entregajurdica de las cosas,no rraspasan el dominio de ellas, tambin es necesarioque, enseguida del ttulo traslaticio de dominio, ocurra un hecho material de aquellosa los que la ley les da la virtud de traspasarlo.Este hecho, que se llama modo de adquirir, cuando se trata del dominio de la herenciaes, por expresadisposicin de la ley, contenida en el atculo 669 del Cdigo Civil,la tradicin.Y como quien deba verificarla, quien deba ser el tradente,ya es fallecido, se disponeque esa tradicin se verifica por ministerio de ley a los herederos, en el momento en que aceptan la herencia,con efectosretroactivos, ex tunc, al de la delacin, esto es, al momento del fallecimiento del de cujus si la personn actualmentellatnada a recoger la asignacin, no lo ha sido condicionalmente, o al momento de cumplirse la condicin, si el llamamientoes condicional; huelga decir que estacondicin es la suspensiva. El ttulo traslaticio de dominio que debe haber operado antes de la tradicin, para que sta sea vlida, como en todo caso, tiene que ser entonces la sucesin por causa de muerte, porque esta es la causa que habilita a alguien para adquirir el dominio de la herencia, que en otras legislaciones es el modo de adorririr,siendoen el las el testamento la ley.

233

sggl que la sucesin sea ex-testamento o abintestato,el.ttu,Le r-aslaticio de dominio, reservndose la tradicin, por regla general, pura adquirir el dominio de bienes singulares, y pof excepcin, el de la univeisalidad jurdica que es la herenciacuandolos derechos a ella han sido cedidospor el heredero. . Concretando, el dominio de la herencia, segn nuestro derecho positivo, se adquiere siempre por la tradicin, quedando la sucesinpor causa de muerte con la funcin de ttulo traslaticio de dominio respectoa ella. El momento en que la tradicinse verifica lo fija el citado anculo 669, y es aquel en que la herenciaes aceptada, segnreforma de 4 de agostode 1902, pues antes so verificaba en el momento en que la herenciaeradeferida; pero esta reforma creemos que no fue muy feliz, naci en desarmonacon el judicial de la herencia, nuevo, en aquel entonces, sistema de la aceptacin introducido por la misma ley de reformascitada recin. En efecto, antesde esasreformas, como ya qued explicado en otro lugar, no se exiga que a los herederoslos declararatales el juez, puesto que ste no tena ninguna intervencinen la aceptacin de la herenci. Tal acptacin se hacatomando el dtulo de heredero en escritura pblica o privada, o en un acto de tramitacinjudicial (cualquieratramitacin),a lo que se llamabaaceptacin expresa; o ejecutandoun acto que suponanecesariamente la intencin de aceptar, y que no se habra tenido derecho de ejecutar sino en calidad de heredero, por lo que se entendaque quien ejecutaba"actos de heredero" aceptabatcitamentela herencia.Eso era todo. Por ello, cuando rega este sistemadebi decidirseen consecuencia que en el montentode aceptarse verificara la tradicin de la herencia. Pero esto se hizo al mismo tiempo que se cambiaba el sistemade aceptacin, por las con el cual no se compadece, razonesque enseguida se dan. Actualmente es necesarioque al aceptantese le declae heredero,y entre la resolucinen que se tienepor aceptada y aquellaen que la herencia se hace la declaatoria, media necesariamente un lapso,que por lo nlenos tiene la duracindel trminode la publicacinde los edictos.No se puede tenerpor aceptada la heenciay en la misma resolucinhacerla declaratoria, la aceptaciny la declaratoriano son simultneas; y en el interin los aceptantes slo tieneninterinamente y representacin la administracin de la sucesin,con calidadde curadores de herenciayacente. Entonces,realmente, el momentoen que se verifica la tradicinde la herenciapor ministerio de ley a los herederos, es acuel en que se les declaa tales.Tan es as,que cuandoen la masaherencial plua races, existenbienes que se inscriban por traspasoa su favor, se necesitaque los herederos, ademsde otros, presenterr los doculrentos Ia autnticos rlde conrprueben 234

declaratoria de su calidad de herederos, es decir, la certificacin de la resolucin por.la que se hace esa declaracin; no servira, pues, para esos efectos,la certificacindel autoen que setuvo por aceptada l herencia. Esto es as no obstante que la ley dice que la acptacines la que les da el dominio de la herencia, puesto que en ese momento se lei verifica la tradicin de ella por ministerio de ley, segn,insistimosen esto, el artculo q69..A mayor abundamiento,a_unaceptantepuede declaselesin rugar la declaratoria de heredgro, por haberse presentado despus otro de rejor derecho. Si, segn la ley, por el hechode haber aceptadoel primero, sd le verific la tradicin, cuando aceptael segundo,que-fue a quen se decla heredero,a l se le habrahecho una tradlcin de cosa ajen(ya se le haba hecho al primero) a menos que sedecidiera que la primeia tradicin no vare. En otras palabras, nos encontraramoscon el problema de decidir cul es la tradicin q_ue. tiene validez, cuestinque no puede presentrse si se asume q.ue. la tradicin-se verifica a los aceptantes en el momento en que son declarados herederos. Pero el dominio de la herencia no slo puede ser adquirido por el modo.derivativo que consisreen la tradicin, sino tambin poi prescripcin que se diferenciade aqul en que srees originrio. Adquirir el adqu.sitiva, dominio de una herenciapor prescripcines algo excepional,y ell puede ocurrir en varios supuestos, como cuandoun incapaz parasucederpor causa de muerte, entra en posesinmaterial de los bienes-dela herencia,y esta posesin, ejercida por el tienipo que la ley establece,segn se ver ms adelante,extingue las accio-nes que contra el incapazpuednintentarsepor lo-squ-etengan intersen ello, por los que estnlegitiriradospara ejercerias, tal es lo que estestablecido en el atculo968, cuandoun tercero,xtraoa la sucesin,99upa una herenciaen calidad de heredero;y cuando, por la inactividad del verdadero heredero, o heredero de mejr derecho, otro sucesible,que seraexcluido por aquI,toma posesinde ia herencia,lo que puede hacer sin estar amparado en una declaratoria de heredero, o bien habiendo logrado tal declaatoiaa su favor, caso en el cual deviene un heredero putativo..En esos supuestos, el Doseedorde la heencia puede adquirir. su_ dominio. por la prescripcin treintenaria, prescripcin ex.traordinari4 que exige treinta aos de posesin pacfica, notoria e inintermmpida, excepto en el caso del heredeio putativo mencionado, aquel gug sj! ser el verdadero heredero se le ha declarado como tal por decieto judicial (o resolucin notarial tenemosque agregar ahora), pues ste decreto le sirve de justo ttulo, y siempre que, por otra parte, l posesin de la herencia la haya adquirido de buena fe, vale decil que haya obtenido ese decreto judicial -o resolucin notarial- en la creencia de s-erel verdadero heredero; y- pua los terceros poseedores que de buena fe han adquirido del falso heredero o del heredero aparente,bienes hereditarios. A toito esro se refiere el artculo 225L C., en su primera salvedad.

235

:' 89.- CESION DEL DERECHO DE HERENCIA. f Earado en el nmero anterior est intimamente relacionado con una cuestin de suma importancia, cual es la de la cesin de los derechos hereditarios, que enseguida se estudiari. El heredero y el legatario puedenceder susderechosa ttulo onerosoo gratuito; Ios efectos de esta cesin, en lo que concieme a las herencias,son los especificados en el artculo 1199, y consisten en que al adquirente se transmiten todos los derechosque el cedente tena en l sucesinde que.se trate, con susrespectivascargas,pudiendo el cesionaio pedir la declaratoria de heredero, la farticin deiienbs, !, en general, todo'aquello a que rena derecho su antecesor.Interesaaclarar que aunque la disposicin legl citada habla de "los derechosque el cedenteiena errel testamentara",no slo el heredero testamentariopuede ceder sus derechos,sino tambin el heredero abintestato.La duda a este respectopuede provenir del hecho de habese usado la palabra "testamentara", que significa "el conjunto de actuaciones judiciales que se practican para cumplir las disposicionesdejadaspor el causante en testamento vlido" (J.D. Ramrez Gronda: "Diccionario Jurdico", Ed.CLARIDAD, bs.As. 6a. Edicin, 1965), por lo que se hace necesario usar otra. Se sueledecir que la cesinde derechoshereditarios puedehacerse en dos formas: a) en abstracto;y b) en concreto.Pero existe ci-erta confusinal tratar de conceptuaren qu consistelo uno y en qu consistelo otro, porque es usual sostenerque una cesin de derechoshreditariosen absrcto es aquella en que no se especificanlos efectosde que la herenciase compone, y una-cesin de derechos hereditariosen concreto es aquella en que s se especifican esosefectos.Al respecto,consideramos que este es un criterio simplista de distincin de las ds claesde cesin de derechoshereditarios, que notiene ningunabasejurdica, y porello ataremosde establecercul es el verdadero criterio que debe sdrvir para distinguir esas dos clases de cesin. Si el objeto de la cesines el derecho a la totalidadde la herencia oa una cuota de ella, la cesin de derechoshereditaios es en abstracto;y ct'ando el objeto de la cesin es el derecho que al heredero le correspond sobre uno o varios bienessingularmente la cesinde deiechos considerados, hereditarioses en concreto.Siendoel derechoa la universalidad jurdica, o a una cuota de ella, lo que se cede cuando se trata de cesin de derechos hereditaiosen abstracto,no hay necesidad de especificarlos efectosde que se compone, porque ella comprendetodo lo que constituala herencia,todo lo que se encontrabaen el patrimonio del causante,o lo que quepa en la cuota cedida, en la respectiva pafiicin, pues no se limita a bienes determinados.Pero sin perjuicio de que"lo qu se cedees la universalicado 236

t..;prde de ella, nada obsta a que se especiFrquen 1-=+:: los efectos de que tal universalidad se compone; mas, este simple hecho de que al cedersela son los efectos(cosas)de que ella universalidado una cuota, se diga cules se compone, no convierte a ese acto jurdico en una cesin de derechos hereditaios en concreto, como errneamente han inferido algunos de la redaccin del artculo 1699 C.; ello no produce ms efecto que el de hacer responsable al cedente no slo de su calidad de heredero, sino de la existencia en la masa hereditaria de los bienes que especific. En cambio, cuando lo que se cede son los derechosque se tienen sobre cadn uno, en particular, de los objetos que se especifican, la cesin es en concreto, y entonces se trata, en el fondo de una simple compraventa, perrnuta, donacin, etc., segn el ttulo a que se haga la cesin (Manuel Somarriba Undurraga: op.cit.pg.71); para este autor, propiamente la cesin de derechoshereditarioses la que hemosllamado "en bstracto". que la diferencia entre una cesin de No se puedearma, entonces, derechos hereditarios en abstractoy una cesin de derechos hereditaiosen concreto, consiste sencillamenteen el hecho de que en la prirnera no se s. La especificanlos efectosde que la herenciasecomponey en la segunda diferencia estribaen el objeto sobreel cual recaela cesin: si recaesobrela universalidado una cuota de ella, la cesin es en abstracto,aun cuando se especifiquenlos efectosde que secompone,cuya no existenciaen el caudal si la cesinha sido a ttulo oneroso;y si al cedente, rclicto hace responsable recae sobre el derechoque se tiene,como heredero,en uno o vaios bienes aun cuando se trate de la totalidad de los que singularmenteconsiderados, estncomprendidosen la herencia,la cesin es en concreto. hereditarios en concretotiene su asiderolegalen La cesinde derechos lo dispuestopor el inciso segundodel artculo 1225 C., que prescribeque si ha enajenadouna cosa que en la particin se alguno de los coasignatarios adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena, esto es, que aquel a quien se adjudic tiene derecho de reivindicarla contra el tercero adquirente, de donde se deduce que si la cosa enajenadase adjudica al coasignatarioque la enajen, la venta ha sido de cosa propia. Luego, se admite que un herederopueda ceder los derechos que le corresponden en una cosa determinada de la herencia, pero esa cesin (venta, como dice Somarriba U.) queda sujeta al resultado de la particin, cuando los herederosson varios, cuando existe proindivisin hereditaria, rruspropiamente llamada indivisin hereditaria,lo que se debe al efecto declaativo de la particin, de que en su oportunidad trataremos, Art. 1225. Esta situacin no se presentacuando el herederoes nico, pues en este caso,el acto jurdico de la transrnisinse consuma con la

231

]tilPtein o adicin, con el Cual,'en este caso, el derecho real de herencia desaparece, dando lugar, para el heredero,al derecho de dominio sobrecada uno de los bienesde la herencia. EI traspaso o cesin de derechos hereditarios, puede hacerse a eualquier ttuio traslaticio de dominio, y el modo por e1que_elcesionario los adquiere es la tradicin. Conviene no confundir el ttulo traslaticio de doririnio que habilita al cesionario para adquirir del heredeoel derccho real tle herencia, con el ttulo por el que el heredero lo adquiere del causante, porque el ttulo traslaticio itel domlnio de la herenciaen cuanto al heredero, s l sucesin por causa de muerts, el cual opera siempre a su favor aun cuando despuei ceda sus derechos;de modo que cuando esta cesin se verifica ya'el ttulo que consiste en la sucesin por causa-de muerte ha el cesionariono.adquiere operado favor del hredero,y por consiguiente, pbr tal ttulo la herencia,sino e virtud delitulo por el cual se le cedieronlos derechos a ella, como el de venta, perrnuta,donacin, etc. el dominio de la herenciaal El modo por medio del cual se le traspasa cesionario es la tradicin. En cuntoa quin haceesta tradicin spresentan herencia cuando cede sus dos casos: 1) si el heredero ya haba-aceptado a su favor por ministerio de veriilc la de ella se tradicin derechos, como ley en el mornento en que la acept,segnestdispuestopor el artculo669, ya era propietario de l misma,'y com-otal, l hae a su vez la tradicin al esionrioi 2) si no habi aceptadoherenciacuando cedi sus dercchos'la y entonces l no poda hacerlaa su tradicin de ella no se le haba-verificado, vez al cesionario, no habra surtido efecto, porque nadie puede transferir ms derechos que los que tiene, y entoncesla tradicin se verificar por recta va, en el momentoen que ministerio de ley al cesionariodirectamente, la aceptecomo tal cesionario. Cuando se trata de la cesin del derecho a un legado, no se comprende rnuy bien cmo es que se puedeceder sin especificarJosefectosd9 Quese OUio la naturalezade-los legados,siempre hay que compone, porque -cosas e.spegig sobre que recaen,a menosque se trate de_una especificar las indeterminada de cierto gnro, por lo que se puedeafirmar que la cesin del porque por lo menos el gnero derecho a un legado, sierpre es-encon-creto, hay que indicarlo. Pero pede ocurrir que el cesionario a trulo oneroso del deiec'ho a un legado, no btenganingn beneficio,como en los casosen que l lugar en que se ha de encontrary nada se lega una cosifungible sealando a exlsnr y se encuentra all; en el legado de una cosa futura que no lleg_a que de sucalidad no debe serresponsablams losque el cedente otros, en de legatario. una cuota El penltimo inciso del artculo 1700 dice que, cedindose

238

heiraditria;'se entendercederseal mismo tiempo las cuotas hercdiurias que por el derecho de acrecer sobrevengana ella, salvo que se haya estipulado brra cosa. Al habla aqu la ley de "cuota", no deja de producir cierta de cuota no hay acrecimiento, como confusin, porque entre los hereder<rs se ha visto. L que se quiere significar simplemente es qPe cuando un t'la parte", es decir, el derecho proindiviso que en la coheredero cede herencia le corresponde,o "la parte" que en una cuota de la herencia le corresponde iunnon otros, so entiendece$dg al mismo tiempo fo qu.ePof derechb de crecimiento le sobrevenga.Si alguien cede, por ejemplo, el derecho a un tercio que le dej el testador,esto no puede agreler. Pero si son tres herederos univ:ersales,y alguno de ellos cede el derecho que le corresponde,que por ser tres equivale a un tercio, por-queen la particin eso les va^a correipoder, y uno de los otros repudia, el cesionario s se ver favorecido con el acrecimiento. 90.- COMO SE ADQUIERE EL DOMINIO DE LOS LEGADOS- En se hace un distingo. en otras legislaciones cuanto al dominio de los legados, Si se nata de legados de especieo de cuerpo cierto, el dominio de ellos lo de pleno derecho, desde la muerte del adquiere el legtario ipso-iure, -si .uurant". Por onsiguinte, el o los herederosse niegan a entregirselo (materialmente), puedeejercitarcontraellos la accinreivindicatoria,pue-sto que es dueo deja cosa legadadesdeaquel momento; accin que-pueden perder por la prescripcin extintiva. Cuandose tratade legadosde gnerono bcurre lo miimo; ls legatariosno adquierenderechosreales de ninguna especiesobre la cosagenricalegada,slo tienenun.derechopersonalpara setra impuestola-obligacin a qui,gne a las personas exigir a los herederos de pagarlos, la entrega de ellos, su tradicin (M.Somarriba Undurraga: op.cit.pg.266). En nuestroderecho,ningn legatarioadquiereel dominio de la cosa legadade pleno derecho;todos,ya se trate de un legadode especieya.deqn lelado de^gnero,slo obtienen a la muerte del causante,un derecho de crdito con-tralos herederoso las personasa quienes se ha impuesto la obligacin de pagarlos,para exigir que se les haga la tradicin de ellos, la entrgajurdic, no la simple enegamaterial. Entonces, el modo por medio del cual se adquiere entre nosotros el consistenen dominio de los legados,s la tradicin, que cuando aqull,os pblica en la que el escritura medio de na por s=e efecta inmuebles, cosas tradente,que es el o los asignatariosa quienes el testador les impuso la obligacin de verificarla , o todos los herederossi no $1j9 nqaa.al respecto, en y el legatarioque lo recibe,debiendoinsertarse que lo entregan, exprsan es escritrala cabelz, clusulaen que se instituye el legado y el pro del

239

testamento en cFreGtrIftr;et&:'deacuerdo con el ardculo 670. Respectoa la tradicin de los legadosque consistenen cosasmuebles, la ley o dice nada en especial, por l que aqulla debe hacersesegn esti prescrito para los mueblesen genralen l aruulo 665 del Cdigo Civil. El ttulo traslaticio de dominio rcspecto a la tradicin de los legados, tambin es Ia sucesinpor causade muerte; estaes la causaque habilit para adquirir el dominio de la cosalegada. Sobre otros aspectosrelacionadoscon esta cuestin, nos remitimos a lo dicho en la parte frnal del nmero 85.

240

:r+-sli:;4&-3;:XL:q-...

CAPITI-ILO XII Posesin hereditaria

91.- POSESION I-EGAL Y POSESION EFECTIVA. Segn el Cdigo Civil de 1860,la posesinde la herenciase confera por ministerio de ley al heredero,en el momento de deferirse la herencia, aun cuando ignoraraque sele habadeferido; se adquira,pues,de pleno derecho,como la "saisine" francesa,posesin "ipso jure" en-virtud de la cul no se necesitabarecurrir a los jueces para probar el derechoque sobre la herencia se tena. A esta posesinse le llamaba posesinlegal, y no habilitaba al herederopara disponeren manera alguna de los inmuebles que formaban que el herederosolicitaraal Juez partede la herencia; paraello era necesaio que por medio de un decreto ordenara que se le entragaran, y este decreto era el que conceda la posesin efectivade aqullos. La posesinlegal, tambin llamada "civilsima" porque era una mera creacin de la ley, ya que no corresponda al conceptode posesin,puesel heedero no tena el "nimo" de ser seor y dueo de la herencia ni Ia tenencia de los bienes,porque slo se le haba deferido, slo se le haba llamado a aceptarlao repudiarla, fue suprimida precisamentepor no producir efecto alguno. Tambin fue suprimida la posesin efectiva,que consistaen que el Juez tena que entregarmaterialmentelos inmuebles a los herederosa peticin de stos,ponindolosen posesinde ellos cuando ni siquiera se sabafehacientemente que pertenecieran a la herencia,y que talvez estaban siendo realmente posedospor otras personas,porque ya no tena razn de ser, ya que el Juez no tena esa posesinpara poder entregarla,como s ocura cuandoen tiemposde la Colonia existan los Juzgados de bienesde Difuntos, que tenan como funcin especcaproteger los bienes de los
L+l

aA1

espaoles que moran dejandp=:hredr*os,.nicamente en Espaa, pues mientras dichos herederosse presentaban, de esos el Juez se posesionaba bienes para evitar que los terceroslo hicieran, y as s se comprenda que esa posesin la entregaraefectivamente a los herederosque se la pedan cuando venan a aceptarla hercncia; si nadie se presentaba reclamndoloslos venda y el producto lo remita a Espaa. (Eduardo Prayones: "Derecho de Sucesiones", Ed. CENCIAS ECONOMICAS. Bs.As. 1957pg.124). 92.- POSESION MATERIAL. Actualmente, debido a las reformas decretadasen 1902, por las que se estableci que la tradicin de la herencia se verifica por ministerio de ley en el momento en que es aceptada, la posesin de la herenciase adquieredesdeese mismo momento; as lo dice expresamente el atculo 761 del Codigo Civil, an cuandoes el decretodel Juez que declaa herederoal aceptante, la declaratoriade heredero,la que inviste a sta de todos los derechoshereditarios.De modo que la posesin de la herenciaes una consecuencia de la tradicin de la misma, con sujecin a las reglas generalescomo dijo la Comisin Reformadora,o sea, que por regla generalla posesinestunida al dominio, quien es dueo de una cosa es tambin su poseeCor, pero existen casosen que no ocurre as y entonces la posesin habr que discutirla. Pero para poder disponer de los bienes races de la herencia,enajenndoloso gnvndolos, tiene que precederla inscripcin del dominio de los mismos a favor de los herederos,quienes para que deben presentaal Registro respectivolos ttulos de su antecesor, se haga el traspasoy se le ponga a aqulloslarazn de quedar inscritos en ese concepto, debindose acompaar la declaratoria de heredero y la constanciadel pago de los impuestosfiscalescorrespondientes. Si bien es cierto, como se acabade ver, que la posesinde la herencia se adquiere desde el momento en que es aceptada, sin necesidad de aprehenderla corporalmenteporque en aquel mismo momento se verifica la tradicin, que da la propiedad de ella, de hecho puede acontecerque la posesin material de un bien hereditario la tenga un tercero, que la est ejerciendo por haber despojado de ella al causante;de manera que esa posesin que da la aceptacin de la herencia puede no coincidir con la posesinmaterial,que es la aprehensin real de la cosa,o, como dice la ley, la tenencia de una cosa determinada con inimo de ser seor y dueo, concretizada aquella aprehensinen verificar hechospositivos de aquellos a que slo da derecho el dominio. En este caso lo que el heredero debe hacer que el causante tena (Art.9z0 C.,), por lo es ejercer las accionesposesorias que si la posesin se le haba quitado, debe recuperarlasegn las reglas generales. Si el despojo de la posesin se ha verificado despus del deferimiento, puesto que a ste se retrotraenlos efectos de la aceptacin, pero como tambin puedeel herederoejercerla respgctivaaccin posesoria,
1A)

propa' no ya como accin que le perteneea:ei,sEsante,aunque no hava verificado hechos.positivos de aqullos a que slo da derecho'el domino, por haber adquirido la posesin de los biens de que el causanteera dueo, desde el momento en que acept la herencia, en cnformidad con el artcul

76r C.

Tambin puededaseel casode que el causante no haya sido dueode alguno o algunosde.lo bien_es que esin en el caudarrerito, pero lo haya esJado_poseyendo, independienrementede cualquier derech real sobre ellos. En este supuesto,cbmo nadie puede transferi o transmitir un derecho r-neJqr gue..glque tena, ("Nemo plus iuris ad alium transferrepotest quam ipse habet")el suceso tampocosrpropietariode esebien, ni siquiera'se le transmite la posesin que- el cauiante estaba ejerciend, porque jurdicamente_esto no es polible por no tratrsede un deiecho, y poristd el artculo 756 c. dice que sea que s_uceda a ttulo universaro-singular, la posesin del sucesorprincipia-en 1, a menos que quiera aadir Ta de su antecesor, pero en tal casose Ia apropiacon suscalidadesy vicios, de modo que si la.del causanteera irregular as:ser la del sucesor,y puede agregarse en los mismos trminos a la posesinpropia la de una seri'eiro interrpida de antecesores. si la herenciaentre iuys- bienes se encuentraalguno'que estabasiendoposedoqo el causanre, s declaadayacente,la polesin no se interrumpe-duranre el tiempo q-u9 e! esteestado-del pe-rmanezca I herencia,y es abonadoal heredero,segn.elinciso segundo artculo 2239 C., ql establece que la posesin principiadapor una persona difunta contnae la herencrayacente,que se entiendeposeera nombre del heredero.

243

"lj*1s..#::ti-_:_+.:

CAPITULO XIII Accionesy obligaciones del heredero


93.- ACCIONES POSESORIAS Y PETITORIAS. El artculo 920 C. prescribe que el heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesoriasque tendra y a que esta sujeto su-autor,si viviese. consecuentemente, si al causante perturbando se le estaba la posesin de algn inmueble, el herederopuede pedir al juei competentecjue se le pmpge en la posesin, y si se le haba despbjadode-ella el heredero lgualmente puede pedir que se le restituya. Esto es, puede ejercer las accrones posesonas que competan al de cujus -los antiguos interdictos posesorios-pero toda vez que sasaccionesnohayan prescto, siempre que no haya transcurrido un ao contadodesdeel ac damolestia o enibaro inferido a la.posesin, o desdeque el causante la perdi, respectivamente. posible es porque la declaratoria heredero de le ha dado la posesin Fllo hereditaria,y en consecuencia no necesitahaberaprehendido materialmente los inmuebles l-ebastacon probar que el -queforman parrede la herencia; causanteera_ el poseedor, aunque l no haya efectuadoningn acto de los que caractenzanla posesin.As mismo, tiene derechoel heredero, cuando s.e..trata.de predios nisticos, a solicitar de los Alcaldes competenteslas diligencias administrativasde pronto y eftcazauxiliopara el lanlamiento de los intnsos, usurpadores y arrendatarios,que podl haber impetrado su causante. . Recprocamente,contra el herederose puedenentablar esasmismas accionescuando el causanteera el perturbadoide la posesinque un tercero estaba"jerciendo, o lo habadespcjdode ella. 244

El heredero tambin tiene acciones petitorias, que sor*fuErg'.4er,ffiI sobre la propiedad de una cosa, para proteger sus derechos como tal: la accin de peticin de herenciay la accin reivindicatoria. Esta ltima poda haberle correspondido al causante,si el despojo se verific mientras aquel viva, pero no la ejercit, y como es una accin patrimonial se transmite el que la sucesinse abri, en heredero;y tambin puede haber nacido despus cuyo caso es una accin popia del heredero, que no ha recibido por transmisin. Pero sea que el despojo de la posesin se haya verificado cuando el heredero ya haba obtenido el dominio de la herencia, o que se haya verifrcado en vida del causante,si esto no proviene de que se le disputa su calidad de heredero, la accin reivindicatoria no tiene ninguna relacin con el derecho real de herencia, pues el heredero la ejerce como la puede ejercer todo dueo de una cosa singular de que no est en posesin.En cambio, cuandoal herederose le disputansusderechos como tal, la accin reivindicatoriaque la ley le concedeest ntimamenterelacionadacon el derechoreal de heencia,como oportunamentese ver. 94.- PETICION DE HERENCIA.- La peticin de herencia (petitio que slo puedenacerdespus hereditatis) es una accinpropia del heredero, de la apertura de la sucesin, porque es consecuencia de la calidad de heredero,y por consiguienteno puede existir en vida del causante. Es una accin universal, en lo que sediferenciafundamentalmente de la otra accin petitoria que tambin tiene el heredero,la reivindicatoria,que es singular. Esta accin se concede al verdadero heredero,contra quien ocupa la para que, probadosu derechoen el mismo herenciaen calidadde heredero, juicio, se le adjudiqueaqullay se le restituyanlas cosashereditarias, tanto corporales como incorporales, y an aquellas que no hayan sido de propiedaddel causante pero hayanestadoen su poder al abrirsela sucesin, es decir, an aquellas de que slo era mero tenedor, como depositario, comodatario,prendario, arrendatario,etc. Adems de la caracterstica de ser una accin universal,porque lo que se reclama por medio de ella es una jurdica, el patrimonio transmitido,caudal relicto o herencia, universalidad tiene las de ser real, porque no se dirige contra una persona que por un hecho suyo o por disposicin de la ley est sujeta a una obligacin correlativa a favor del reclamante, sino contra quien sea el que est ocupando la herenciaen calidad de heredero,contra una persona que slo se determina en el momento de la violacin del derecho ajeno y por la violacin misma; la de ser patrimonial, porque con ella se persigue obtener un beneficio valuable en dinero; y como consecuencia de ser patrimonial es tambin renunciable,transmisibley prescriptible en la forma que adelantese dv; y Ia de ser divisible, porque cuando son varias las personasque tienen derecho a la herencia que es siendo ocupada por otra en calidad de

245

heredero, cada una de aquellas la puede ejercitar por'1' prte"'qe' le que todos de consuno la corresponde, por separado,no siendo necesaro ejerciten. Algunos pueden haberla renunciado.Y con lo anterior tambin queda dicho que quien reclamala herencia puedeserun herederouniversalo un heredero de cuota. Jams puede serlo un legatario, porque ste es sucesora ttulo singular. que la accinde peticin de herenciano Sostienenalgunos tratadistas es real propiamente,sino mixfa, porquecomprendeuna accin personal,en cuanto es necesarioprobar el derecho a la herencia,y una accin real, en Y como quien reclama la cuanto a la restitucin de las cosashereditarias. herenciatiene que probar primero su derechoa ella, esto explica por qu la ley, al dar el concepto de esta accin, dice que uno de sus fines es la adjudicacin de la herencia,lo que conllevaque hay que obtenerprimero la posesin hereditaria, aceptandola herenciay pidiendo la declaratoriade herederoDice el atculo I 186 del Cdigo Civil, que el que probare su derecho a una herencia ocupada por otra personaen calidad de heredero,tendr accin para que se le adjudique la herencia,y se le restituyan las cosas hereditaias, tanto corporales como incorporales....Esta disposicin es exactamente la misma que contena el artculo 1237 del Cdigo Civil de 1860; pero en esa poca la herenciapoda ser posedaen calidad de heredero por todo aquel que haba tomado este ttulo o haba ejecutado un acto que lo quepodahacercualquier suponanecesariamentesu intencin de aceptar, persona,tuviera o no algn derecho a ella, porqueno tena que comprobar de la herencia ante el juez el derecho que alegaba,puestoque la aceptacin no era judicial. En otras palabras, el contenido conceptual de la frase "ocupada por otra person en calidad de heredero" era ms amplio, comprenda a quienespodan tener algn derechoa la herenciay a quienes aparente"para de "heredero no lo tenanen absoluto.De ah las distinciones el que poda tener derecho a la herencia si no hubieraotro que lo excluyera, que sin embargohaban y de "falso heredero"para los extraosa la sucesin Ahora slo puede ocurrir que ocupado la herenciaen calidad de herederos. cuandopor una personaestocupando una herenciaen calidadde heredero, nadie puedeya decreto judicial se le ha declaradotal, y consecuentemente en ese decreto, y de esto poseer una herencia en esa calidad sin basarse ya-sJose refiere al heredero iesulta que la.frase ete se est-analizando putativo, a quien por-decreto judicial se haya declarado como tal, no a un tercero absoluto que se haya posesionadode la herenciq aunque sostenga que lo hace en calidad de heredero. Contra ste,el que no se ampara 9l ele decreto para poseer la herencia, lo que procedeno es la accin de peticin de herencia sino la reivindicatoria, por cada uno de los bienes hereditarios, luego de que el heredero haya obienido su declaratoriacomo tal, segn las reglas geerales, si el posedor no ha adquirido ya su dorninio pcr la

2.46

extraordinaria de treinta aos. Por la misma razn de que ahora DrescriDcin ia acetacinde la herencia es judicial, ya no es necesariaesta acin al coherdero de quien la est ocupando toda, para reclama la parte que le corresponde, porque su derecho puede probarlo en las mismas diligencias de lierencia, no como_ocurraantesdeque la aceptacin fuera de ace-ptacin pues el nico medio en que lo poda hacerera la peticin entonces iudiciI, -de herenia("El que probare su derecho a una herencia..."),Ahora lo.que sencillamentedeb hcer es aceptar tambin la herencia, luego pedir la oarticin v enseguidaentablar la accin reivindicatoria contra el coheredero que est oseyedolos bienes que en aqulla se le han adjudicado,porque ya serdeo-deesosbienes que forman su porcin o hijuela. Cuando se ejerce la accin de peticin de herenciano es necesario probar el dominio-que el causantetena sobre cada uno de los bienesque 'forman la masa herditaria.Ello queda fuera de la controversia,porque el objeto de la accin es, en primer lugar, el reconocimientodel derechoa la heiencia y luego la restitucin de todas las cosas que el difunto tena, ya no un derechoreal sobre-ellas, de que haya tenido.o. independientemente que iodo debe ocurrir omo si el peticionario se estuviera sustituyendo directamente al causante,como si el verdadero herederoestuviera tomando en tenarespectoa los bienesque estaban recta va la calidadque el causante su poder, ya fuera como dueo, como poseedor y como mero tenedor, de aquI,es el porQue1,l heredero,como continuadorde la personalidad que tiene que responderpor ellas frente a susdueos. Contra el que no poseela herenciaen calidadde heredero,de quien se '-porq-ue posee" (pro posessore), dice que slo posee 9 seaque no alega que la poiee porque es heredero, no procede la peticin de herencia sino la reivindicatori, por cada uno de los bienes de la herencia, singularmente considerados,pievia la obtencin de la declaratoriade heredero, sggn nuestrosistem.Y en cuanto a esto,cuando se dice que alguien "posee"una herencia, slo se quiere significar que est poseyendo los bens que forman parte de ell, porque la herencia, en s misma considerada,como judica,-no s susceptible desdeluego que no de serposeda, universalidad tiene existencia corprea,slo ideal. Cuando el poseedores vencido tienen lugar entre l y el peticionario, mutuas,que tambin tienen lugar en la reivindicacin y en las prestaciones dice la ley en cuanto a la tod caso de restitucin; iobre ello expresamente de.mejoras que a la restitucinde los frutos y al_abono peticin de herencia, no es her_encia que fe la buena ocup reglas. El de aquellas aplican ie sino o deteriorosde las cosashereditarias, respnsable de las enajenaciones en iuanto le hayan heho ms rico, esto es, si con ellas aument su p-ropio patrimonio, o evit que disminuyera, como cuando con el dinero
.JA1

obtenido por las -enajenacionesaumenr su efectivo o compr otro bgq (subrogacin _real), o cuando con ese mismo producto pag una d; pfopia, o mejor o repar sus propios bienes; no se naie ?ns rico, pi eJemplo,cuando con ese producto meiora los otros bienesde la herenciao paga una deudahereditari. Los deterirostambinpuedenhacerms rico al ocupante,como cuando destruyeun bosquepara vnder la madera,o agota una mlna o cantera,y el productoaumentasu propio patrimonio.El que crcup de mala fe la hrenia, esroes, sabiendo que iro tnaderechou es responsablede todo el importe de las enajenaciones "lu, y deterioros, sin distinguirsesi se hizo o no msrico con esosacros. La accin de peticin de herencia, de la cual se dice que en er fondo no es ms que la reivindicacin de una universalidad, no prescribeporel simple transcurso del tiempo, c_omg ocurre ordinariamenfecon la prescripcin extitiva. sino porel hechode que otra persona hayaganadoef domiriio de la herencla por la prescripcin adquisitiva, que de acuerdo con lo anteriormente sostenido,relativo a que ahora un tercero slo puede alegar que poseeuna herenciaen calidad dsherederosi es heredero ptativo, si ior decrcro ju_dicialse le ha declaadotal, puede ser la prescripcin ordin*iu, lu de diez.aol que se cuentancomo para Ia adquisicin dr dominio de ias cosas singulares,de acuerdocon l artculoitqt c. si la posesinfue adquirida- de buena fe. Pero quien no es heredero putativ o sindolo adquiri. la posesin de mala fe, slo puecleadquirir jor prescripcin una herencia, o mejor diclo, Ios bienesqub la constituyen, por ra prscripcin -excepcin,'del extraordinaria de fteinra aos, artclo 2251, 1a. ctialgo Civil, .que le puede ser impedida en el primer caio, por la accin relvlndlcatona,como antesse ha explicado,no por la peticin de herencia, todo de acuerdocon.elsistema judiciai de la herencia, de la aceptacin o poi la peticin de herenciaen el segundo. 95.- ACCION REIVINDICATORIA. Cuando el heredero aparenre vencido.ha enajenado bienes pertenecientes a la herencia que'estaba poseyendo, el verdadero heredero puede tambin dirigirse ontra los tercerosadquirentes para recuperalos, no obstante que taleiterceros seande buena te, porque -engs-te caso la ley no distingui,en lo que el legislador ha seguido un criterio diferente, por{ue ordinariamente protege a ls terceros de buena fe, como en el casodl artculo 977,enque r accin de indignidad !o_pasa contra terceros de buenafe; en el del artculo 1361, cuando-elque debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria,la enajena, en que no hay derechode?eivindicarlacoitra tercerosposeedoies de buena fe, y -otros.En el caso en estudio,lo nico que les concede a ros terceros. poseedores, al ser privados de la cosa adquida, es la accin de saneamientopor eviccin contra el heredero aparenre, puestoque les vendi 248

I
!

;
i:.:i.r'.--rn

,cosaajena, de la que fueron privados por sentenciajudicial. Pero no es por medio de la accin de peticin de herenciaque el heredero tiene que dirigirse confra los terceros,pues estos no poseen los bienesque han pasadoa susmanosa ttulo de herederos, y por consiguiente no disputan el derechoa la herencia,ni en estecasoso trata de recuperarla universalidad jurdica que es la herencia" sino bienes singularmente La accin que contra ellos procedees la reivindicatoria,que considerados. concede al verdadero herederoel artculo 1190 del Cdigo Civil, segn el cual, el herederopuede tarnbinhacer uso de tal accin, si Io prefiere, sobre cosas hereditaias reivindicables que hayan pasado a terceros y no hayan sido prescritas.por ellos. Estaaccin,pues,no funciona.independientemente en este caso,sino que estcoadyuvando con la de peticin de herencia,para que el herederoproteja su derechoreal de herencia. Si bien es cierto que la buenao mala fe de los tercerosadquirentes no incide para nada en cuanto a la procedencia de la accin reivindicatoria,s influye en cuanto a la restitucin,como en todo casoen que la hay, porque en las prestacionss mutuasque tenganlugar entreel reivindicantey el tercer poseedorvencido, habrque considerar si el ltimo estabao no de buenafe, ya que, segn las reglas de aqullas,ei poseedor de maia fe es tratadoms que el de buenafe, puesestetienederechoa contraprestaciones severamente ms amplias; tambin tiene relevanciala buenao mala fe de los terceros adquirentes en cuanto a la excepcinde prescripcinque puedenoponer al eivindicante,porque los de buenafe gozande una prescripcinadquisitiva de plazo ms corto que los de mala fe, segnIo indica el artculo 225l,regla 1a.,por cuantoestadice que en el casoen que los bieneshereditarios hayan pasado a terceros poseedoresde buena fe, bastar a stos oponer al reivindicante la prescripcinordinaria,que es de diez aos para los bienes races,y de tresparalos muebles. Cuandoel verdaderoheredero ejercitala accinreivindicatoriacontra los tercerosposeedores, y no logra obtener la restitucin de los bienes,o slo la logra parcialmente,conservasu derechopara que, el que ocup de mala fe la herencia, le complete lo que no pudo obtener; tambin puede dirigirse en igual caso contra el que la ocup de buena fe, si las enajenaciones le han hecho ms rico, segnse ha explicado anteriormente. Para ejercer la accin reivindicatoria, como principio general, es necesaioser dueo (y probarlodesdeluego) de la cosade que no se esten posesin,del bien que se pretendereivindicar. En razn de esto, hay que dar por supuesto que,cuandoel verdadero heredero ejerceestaaccincontra tercerosadquirentes, tuvo primeroque entablarla peticin de herencia contra el que la poseaa ttulo de heredero, porque slo ah, en esejuicio, es donde

249

. puede probar "su derecho a la herencia" y reconocidoque le es este derecho, no exige la restitucin al poseedorvencido,sino que preeredirigirse contra lerceros, incondoles la accin reivindicatoria. 96.- EIECUTORES TESTAMENTARIOS. Segn nuestra ley, los herederos, o sus representantes legales, son los ejecutores de las disposiciones del testamento;no existen,pues,como en otras legislaciones, los al_b,aceas {de: al vaseya, de origen rabe,Claro Solar: op.cit. tomo XVI, pg. 287) cabezaleros o mansesores, que son personasa quienes el testador ejecutores encarga cumplir sus disposicionestestamentarias. Son, entonces, testamentarios; "un mandatario elegido por el testadorpara que ejecute su ltima voluntad". Tal es el concepto que de albacea dan varios autoies citados por Claro Sola. El albacea, que cuando no lo nombra el testadoren su testamentolo nombra el juez en subsidio, es el encargadode cumplir las disposiciones testamentarias.Por consiguiente,est encargadoentre otras funciones,de cumplir los legados, pagar las deudas hereditarias,cobrar los crditos y del mismo. Se defender la validez del tstamento, en casode impugnacin afirma que esta institucin del albaceazgo, tiende a evitar, esencialmente, que los herederos frustren o demoren los derechosde los legatarios.El y es ms, lo prohiba Cdigo Civil de 1860 tampoco admita el abaceazgo, a quienesel expresamente;pero admita los ejecutores fiduciarios,personas Podan hacerseestos y confidenciales. testador les haca encargos secretos encargos, que deban tener objeto lcito, a un herederoo a cualquier otra persona,a quienes se les asignaba una cuantade los bienespara que los la ejecutaran. Fueron suprimidos cuando se introdujo en la ley secundaria libre testamentifaccin, ya que con esto se estim que desaparecalarazn de tal institucin. Como los herederos son los ejecutores de las disposiciones del como testador, podra presentarseel problema de que si no hay herederos, cuando el testador slo instituye legatarios, o simplemente cuando habindolos no aceptan la herencia, no hay tampoco quien cumpla la voluntad del testador, ni paguesusdeudas;pero ello se resuelvemedianteel expediente de declarar yacente la herencia, y entoncesel ejecutor es el curador que se nombra. Pero cuando se ha constituido un fideicomiso testamentario o nixto (Art. 1234 Com.), el encargado de cumplir la voluntad del testador, relativamente a los bienes fideicomitidos, es el fiduciario nombrado, encargado de entregar el beneficio establecidoal fideicomisario, quien no debe ser incapaz para suceder al de cujus por cualquiera de las causasya

2"50

estudiadas, pgql. el cdigo ciyil- Al respecto, hay que tomaren cuenuL pubden gj.,::g^ylgt 9_tlgo de.Comercio,.slo seridciarios tosUanioll las lnsutuclonesde crdito autorizadas para
ello. como.ya.se dijg 9n otro lugar, ha desaparecido para los herederos la oDllgaclonoe dar nogcra de la aperturade la sucesin,por haber sido esta sustituidapor la publicacinde edictosque er juez, y ata el notario, estin obligados verifi'car. 97.- PAGO DE DEUDAS I{EREDITARIAS. Los herederos,as como se beneficiancon todoslos bieneqeueel causante tena,son obligados al pago de las deudas heredirarias. cando exisre un soio heedjro la satisfaccinde esasdeudasno ofrece dificultad alguna; asi pues,las reglas dadas por la ley para verificar ese pago supone ra exisincia de uaos nerecleros,y trenden a establecer claamente las relaciones entre los coherederosentre s y entre stos y ls acreedores, relafivamentea esas obligaciones. Las deudas hereditaias se dividen de pleno derecho entre los herederos, a_prorrata de suscuotas,(o sea,que quien ha recibido la mitad de Ia herenciadebepagarla mitad de las deudai) contrariamenre a lo que ocurre con el habersucesoral, pues-este se mantieneen forma indivisa haita que se verifica la particin; sin embargo,ello no impide que el resradordivia las deudasentre los herederosde diferente modo, ni qle por la particin o por convenio de los herederostambin se dividan en forma difrenre,pero en tales caso-s queda al abitrio de los acreedoresejercer sus acciones iomo la ley lo ordena, o sea, contra cada heredero por ia parte que le corresponde pagar a.proryatq,o como lo spuso el tesrador,la decisidn del panidr y el -los convenio de los herederos, en su caso; s tienen efect ene coherederos,porqu-elos que sufrieren mayor grvamen como resultado de que losacreedoresles hayanexigido el palo alrorrata, tienen derechoa ser indemnizadospor los otros herederos. El pago a prorrata que establecela ley es sin detrimento del beneficio de inventario,-lo que significa que a un h-eredero le corresponde pagar un ,si guafo de las deudaspor hab_er recibido un cuarro de la herencia, y el uatto de deudasexcedeen valor al cuartodel haber sucesorar que recibi, no est obligado a pagar el exceso si aceptcon beneficio de invntario. Mas, dicho pago a prorata tiene dos excepciones: a) cuandoel testadordeia el usufructo de todos sus bienes o de una parte de ellos a una perso"na y ra nuda qlopiedad a ora;-como esfasdos.personasse miran cbmo un sola, por disposicinde la ley, para la disri6ucin de las obligaciones hereditarias, est prescnto que es el nudo pronietarioquien debe pagar las deudasque

251

rec+ygre,Srsabr.trla"cosa fnctuaria, y ser contra l solamente que se dirigirn los acreedores;y cuando existe indivisibilidad de pago, como ocurre cundo se ejercitan las acciones hipotecariay prendari,asosen los cuales los acreedoesse dirigen slo contra el coherederoque poseela cosa hipotecada o_grypeq{a,_yen todos los demscasosque cotempla el artculo i 397 del Cdigo. Civil; pero-tambin hay que tomar en cunta el caso en que la obligacin que habacontradoel causante es indivisible, ya que entonces, segn el- artculo 1399 C., cada uno de los herederoi ed obligado a satisfacerla en el todo. En eI primeo de los casos de excepcin, el.nudo propietario es el obligado al pago de las deudasque recaensobrela cosafructuaria,como se ha dicho, pero el usufructuarioest obligado a satisfacerlelos intereses lega-lesde la cantidad pagada, durante todo el tiempo que coninuare el usufructo, porque como la.suma pagad no pertenecaa-la herencia,era deuda, y en consecuencia ajena,no puedelucra recibiendoel usufructode esa suma, que se traduce en los intereses(L. Claro Solar: ob.cit., Tomo XVII-pg. 290); si el.nudo propietario,que es el obligado, no paga,puede hacerlo el usutructuario, -y ,3la expiracindel usufructtiene deiecho-aque aqul Ie reintegreel capital,porquela deudano estaba a su crrgo, pero iin rntereses,-ya que estos siempre los habra tenido que pagar l nudo propierario si ste. hubierahechoel pago, por la razny dichal y si Ia cosa fructuaria se vende para cubrir una hipotcao prendaque er difunto habia constituido sobre ella, porque ni el udo propietario ni el usufructuario pagan-la deuda,-el usufuctuaioes subrogdopor la ley en la accin del acreedor conrra los herederos o contra el piincipal deudor,segnlos casos, en la misma forma que para los legatariosstesiablecidoen elartculo 1247 C., porque la- ley n9 lo ha grvado a l con ese pago, sino al nudo propietario, y ha resultadoque en el fondo s la ha pagdporqueperdi el usufructo. . -La.obligacin gue los coherederos tienen de pagar las deudas hereditarias es simplemente conjunta, mancomunadai ios acreedores, despusde que tenanun solo deudr,el causante, a la muerrede sterienen tmtosdeudorescomo herederos sean,y como las obligacionesconjuntasse consideran s-eparadas, autnomas,si uno de los cohereerosno pue-de pagar su cuota en la deuda, si es insolvente,estainsolvenciano gravaa los trs. quienes nicamentepueden ser obligados a pagar sus resf-ectivas cuotasy no,a contribuir al plgo de la del insolvenfe,-lo cual se considera,y es -son r-ealmente-, injusto. ocurre en la prctica que todos los herederos demandados,reclamndoles en el mismo juici la totalidadde la deuda,pero esto se hace nicamente por economa procesal , palra no dividir la continencia de la causa;en la sentenciacada herederodebe ser condenado slo al pago de su cuota. 252 ,

que la insolvencia de uno de los coherederos Hay un cSoSp-ebifen s grava a los otros, pero no a favor de los acreedores sino a favor del que ha pagadoa aqullosel total de la deuda.Tiene lugar cuando coheredero varios inmueblesde la sucesin estngravados con hipotecay se adjudicana distintoscoheredeos; en estasituacinel acreedor hipotecario,porefectode la indivisibilidad de la accin hipotecariay no por solidaridadcomo dice la ley, puededirigirse slo contra alguno de los coherederos que poseeuno de los inmuebleshipotecados exigindoleel pago total de la deuda.Cuandoel demandadopagapuedeexigir a los otros deudoreshipotecariosla cuotaque a ellos corresponda en la deuda,no el total, aunqueel acreedorhipotecario le haya subrogado en sus acciones contra sus coherederos,porque l tambin era deudor y debe soportr su cuota, y la porcin del insolventese reparte entre los otrs, incluido el que pag ai acredor, a promara;y como esto es uno de los efectosde la solidaridad,resultaque en estecasoentrelos coherederos hay solidaridadcuandoel que se vio obligado a pagarel total de lo que por ellos pag. la deudaexige a los otros que le reembolsen Tambin existeresponsabilidad solidaria,establecida as mismo por la ley, en una situacinparticular:cuandoen la particin los herederos, o sus reprcsenantes legales,y el partidor, no forman el lote o hijuela para cubrir las deudas conocidas. Dichas personas, por esa omisin, responden solidariamentea los acreedores de todo perjuicio, pues segn el atculo mencionadas 1236 C., en tal caso la insolvencia de una de las personas s grava a las otras. que al pasar Pero cuandoel causante eradeudorsolidaio,no obstante la deuda a los herederos stosno son obligadosa pagar sino la cuota que a prorrata les corresponde,en conjunto son deudores solidarios, tal como lo era su causante, respecto del total de la deuda, juntamente con los codeudoresdel difunto. Cuando uno de los deudoressolidarios fallece, sus herederos son obligados al total de la deuda, pero cada heredero es solamente responsablede la cuota de esa deuda que corresponde a su pagar porcin hereditaria, estoes, de la partede la deudaque le corresponde siguen Luego, los herederos considerados como una solapersona a prorrata. siendodeudoressolidariosjunto con los otros deudores,para los efectosde no poder ser obligadosa satisfacerel total de la deuda,como si el causante hubiera muerto; pero ese total, entreellos, se divide, de donde resultaque el acreedor puede exigir el total de la deuda, o a alguno de los deudores al o a todoslos que han sustituidocomo herederos solidariossobrevivientes, Pero si fallecido, considerados como unidad. La solidaridad,pues, subsiste. el acreedorescogeel ltimo camino, si opta por reclamar toda la deudaa los herederos,estos la pagan a pronata de sus cuotas, y en esta segundaetapa del procesode cobro lo que existees obligacin conjunta.y no.solidaia.No q:3 en casode fallecinientoCc como lgunossostienen, es cierto,entonces,

253

uno de los deudres solida:fffii t'btiI'i''egOn dejir de ser solidaria'y'sc vuelve mancomunada, porque esto slo ocurre intemamente ente los coherederos del deudor solidario fallecido; el asreedorsiemprepuedecobrar el total de la deuda a cualquiera de los deudoressolidarios sobrevivientes,lo que se comprueba cuando slo es uno el heredero del deudor solidaio fallecido, pues entoncesel nico herederopuede ser obligado a pagarel total que por no de la deudaque sobresu causante pesaba, sin que puedasostener haber sido uno de los deudoes originales, la deuda respecto a l ya no es solidaria sino conjunta. Mas, puede ocurrir que el acreedorrenuncie tcita o exprcsamente a la solidaidad, exigiendo a los herederos del deudor solidario fallecido nicamente el pago de la parte o cuota que a ese deudor correspondaen la deuda solidaria, y en este caso esa parte o cuota debe ser pagadapor todos los herederos,pero siempre a prorrata de la parte de la herenciaque les haya cabido, aplicindose tambinen estecasoel principio que como reglageneral rige enfre ellos de que la cuota del insolventeno grava a los dems;y si el acreedor solo a beneficio de los herederosrenunci la solidadirdad, puede dirigir su accin contra los otros deudores solidaios por tdas las cuotas que por los herederos insolventes no le hayan sido cubiertas, hasta completar la parteque a ellos les estcobrando. Ya sea,pues,que a los herederos se les reclameel total de la deuda,en virtud de la solidaridad,o la cuota que a su causante corresponda, ese total o esa cuota se divide netre ellos a prorrata. Cuando uno de los herederoses acreedor o deudor del causante,slo se confunde con su porcin hereditaria la cuota que en el crdito o deuda le corresponde,y tiene accin contra sus coherederospara que le paguen a prorrata el resto de su crdito y les est obligado, tambin a ptorrata, por el resto de la deuda. Si, por ejemplo, existen tres herederos,Juan, Pedro y Diego, y Juan es acreedor del causantepor trescientoscolones, como heredero es deudor de cien, pero se los debe a s mismo, como acreedor, operndoseentoncesla confusin de esoscien; pero Pedo y Diego le son deudores, como herederossue tambin son del difunto. de cien cada uno. v Juan tiene accin contra ell,cspara cobrirselos. A la inversa,si Juan deb trescientos colones al causante,como heredero es acreedorde cien, pero es acreedor de s mismo, porque es el deudor, por lo que tambin opera la confusin de esos cien; pero los otros dos herederos tambin son sus acreedores,por cien cada uno, y estostienen accin para exigrselos. I-os legatarios tambin son obligados al pago de las deudas hereditarias, cuando al tiemoo de abrirse la sucesin no hay en ella lo bastante para pagarias, ' io iraceu a prcrrata de los vaires de sus

254

no'.grava a los rspectivos legados, y la porcin del lq$aXfitr''ifi**6lvdnte otros, lo que quiere decir que su obligacin subsidiaia a este respectohacia los acreedores es simplemente conjunta. Sin embargo, hay algunos por legatariosque no contribuyena esepago sino segnla escalaestablecida el artculo IzM., incisos segundoy tercero, y son aquellos a quienesel testador ha exonerado expresamente de hacerlo, que slo entran a todava de los demslegatarios contribucin cuandocon las contribuciones quedare insoluta alguna deuda; los legados para obras de beneficencia pblica se entienden exonerados por el testador, sin necesidad de disposicin expresa, y entran a contribucin despusde los expresamente exonerados; y los legados con que el testador cumple la obligacin alimenticia a que por la ley estobligado respectode algunapersona,solo entran a contribucin despusde los dos anteriores. Los legados con causa onerosa,que son los que imponen un gravameno carga, o sea,que estn sujetos a un modo (se contraponena los legadosenteramentegratuitos) que pueda estimarse en dinero, concurren al pago de las deudas pero con deduccindel gravamen,siempreque se haya efectuadoel objeto y que ste no se haya podido efectuar sino mediante la inversin de una cantidad determinada de dinero, circunstanciasque deben ser probadas por el legatario para que se le haga la deduccinde lo que invirti. Puededarseel casode que un legatariose haya visto obligado a pagar que le fue legadaestabahipotecada porquela especie una deudahereditaria, o empeada, no obstante que el testador no haya querido gravarle expresamentecon ella, Art. 1247 C., y en tal caso es subrogado por ministerio de ley en la accin personaldel acreedorcontra los herederos, porque stoseran los obligadosa su pago si la hipoteca o prenda las haba constituido el testador para garantizar una obligacin suya, o confra el deudor principal si el testador haba dado esas garantas reales para seguridadde una deuda ajena. A los acreedoreshereditarios se les paga a medida que se van contra los presentando,exceptocuando hayjuicio de concurso de acreedores herederos, o terceraoposicin,puesque en talescasosse paganprevioslos trmites y segn las reglas del concuso, y conforme al resultado de la tercera, respectivamente. Si los acreedores no obtienen el pago voluntariamente pueden usar de las vas legales correspondientespara el cobro de sus crditos; pero cuando es la accin ejecutiva la que les competa contra el difunto, aunque tambin procede contra los herederos,no pueden entablala contra stos o llevarla adelante si ya lo haba sido contra el causante, sin previa notificacin judicial de sus crditos a los hercderosy despusque hayan transcurrido ocho das desde la notificacin, phzo que sirv-e a ls herderos para decidir si se avienen al pago o soportan el gravosasde un juicio de tal naturaleza; ernbargcy todaslas cosecuencias

255

cuando la herencia est en curadura,,'tal- notificacin debe hacrsels al curador, ya que existen las mismas razones para ello. Cuando la accin es ordinaria puede entablarsesin cumplir ese requisito. Ahora estnotificacin puede hacersepor un notario, de conformidad con el At. 28 de la lry del Ejercicio Notaial de la Jurisdiccin Voluntaia y de Otras Diligencias. Las cargas 98.- PAGO DE CARGAS TESTAMENTARIAS. testamentarias slo estn obligados a pagarlas todos los herederos en comn, cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos (o legatarios tambin) particularmente; si esto no ha ocurrido las pagan todos como el testador lo hubiere dispuesto,y si nada ha dicho, a prorrata de sus cuotas. Pero en la particin puede imponerse a los herederos la obligacin de pagar los legados de diferente modo, lo que tambin puede ocurri por convenio de los herederos,y en estos casos los legatariossiemprepuedenentablarsusacciones como prescribela ley, como lo ha ordenado el testador, o en conformidad a la distribucin hecha por el partidor o por el convenio de los herederos. l,os legados se pagan despus que lo hayan sido las deudas puestoque son asignaciones hereditarias, por causade muerte,liberalidades, mientras que las deudas son reduccionesde la masa hereditaria;pero si se gravadapuedenentregarse demuestraque la herenciano estexcesivamente los legadosinmediatamente, si los legatarios dan caucinpara el casode que tengan que contribuir aI pago de las deudasen subsidio de los herederos. Mas, esta caucin no es necesaiacuando aparece de manifiesto que la herencia no tiene deudas; pero esto slo puede ser inferido de ciertas circunstancias, como la de que los inmuebles no estn gravados con hipoteca, o que existe suficiente efectivo, porque si es as no es muy verosmil que el causantedebiera, ya que la prueba por medios directos sera muy difcil, pues tendra que probarseun hecho negativo. Para el caso de que en el haber sucesoralno exista lo suficientepara pagar los legadosest prevista una escalaque establecela preferenciacon que deben ser pagados, comenndose por los que el testador haya declarado preferentes,expresandoque deben pagarseprimero; enseguidase pagan los remuneratorios, que son los que se hacen retribuyendo o remunerando servicios especficos prestados al testador, siempre que sean de los que se prestan mediante pago, como los de los mdicos, abogados, etc.; y por ltimo los de cosa cierta y determinada que forma parte del caudal hereditaio, o lo que es lo mismo, que no se trate del caso en que el testador ha legado un cuerpo cier"toque no es de l sino del obligado a entregarlo, o de un tercero de quien deba adquirirse para el mismo fin; pero si el testador da en vlda al legataric el goce de la ccs: legada,este legado prefiere a los 256

otros de que no se ha dado dicho goce, cuando los bieneSeu"El testador deja 1o alcanzan a cubrirlos todos, que es precisamente el caso que se examlna. 99.- BENEFICIO DE SEPARACION DE BIENES. El beneficio de separacin.es un derecho concedido a los acreedores hered-itarios y para pedir que no se confundan los bienesdel difunto con testamentarios, los bienesdel heredero, peticin que debenhaceranteeljuez del lugar donde quien en la resolucinque pronunciaespecifica qe ha.ya abierto la sucesin, los bienesque quedanseparados; la demanda,cuando se trata de inmuebles, debe anotarse preventivamente en el Registro de la Propiedad P.az respectivo,lo mismo debe hacerse con la sentsnciaen su oportunidad,pues los derechosque por este beneficio adquierendichos acreedores sobre los inmueblesde la herencia, no perjudicana tercerosde buenafe sino desdela referida anotacin.Cuando los bienesseparados son mueblesdebe pedirse su secuestro,esto es, su depsito en manos de un tercero, que debe judicial a su favor. restituirlosal que obtengauna decisin En virtud de este beneficio los acreedores hereditarios y testamentarios, tienenderechoa que con los bienesdel difunto se les pague sus crditos, con preferenciaa las deudas propias del heredero.Lo que sobra despusde haber sido satisfechas aquellasdeudas, se agregaa los bienespropios del heredero,y en esteresto ya puedencobrarsesuspropios acreedores, quienes, desde luego, aun estando surtiendo efectos la separacinpuedencobrarsesobreel patrimonio propio del heredero. Los acreedoresdel herederono tienen derecho a pedir a su favor este beneficio,dndose como razn paraello, que ningn acreedortiene facultad para oponersea que su deudor contraigams deudas,ya que esto es lo que ocurre al aceptarse una herenciagravada,puestoque el heredero, al hacerlo, estasumiendolas deudasque el causante tena,con los mismos efectosque si l mismo las hubieracontrado.En cambio, los acreedores del difunto no deben verse perjudicadospor la muerte de su deudor, porque es un hecho fuera de toda voluntad, teniendo que soporta-rla concurrencia de los acreedoresdel heredero sobre el patrimonio del difunto que originalmente slo les estabasirviendo de prendagenerala ellos, y fue l que tomaronen cuentacuando contrataroncon su deudor. Puede afirmarse entonces, que la separacin de bienes tiende a protegerlos intereses de los acreedores hereditariosy tetamentarios cuando el herederoes insolvente,mientrasque el beneficio de inventario tiende a impedir que el heredero solventesevea perjudicadopor la aceptacin de una herencia insolvcnte. Existe una corriente doctrinaia que prbpugna por ia'

257

supresin de tales beneficios, sostenindose al respectoque lei3'efeft9':tle'*r' ambos son los que normalmentedebe producir la muerte del causante, sin necesidadde invocarlos a ttulo de benficios,porque lo ms propio es que la situacin jurdica de los acreedores no debe cambia por la muerte del deudor, y que ta responsabilidad del herederopor las dedasdel causante, se limite al valor de los bienesde la herencia,por mandatoexpresode la ley, como esta lo ha dispuestocuando un legatarioes obligado,a su vez, a pagar un legado, Art.1245. No es necesarioque el beneficio de separacin seapedido por todos los acreedoresde consuno, puede pedirlo cualquiera de ellos, pero sus efectos slo aprovechanal que lo pidi. No obstante,si los bienesya estn por la actividad de uno de ellos, bastaque los demslo invoquen separados para gozar de ese beneficio, lo que es lgico, porque Io que ya ha sido separadono puede volverse a separar;pero slo puedeninvocarlo, o sea, acogersea 1,si estnen la situacinjurdica en que puedenhacerlo,que es Ia misma en que puedenpedirlo;y puedepedirsela separacin siempreque el crdito que se quiere hacer valer no haya prescrito.Pero es necesario, adems, que el acreedor no haya aceptadoal herederopor deudor. Esta aceptacin se infiere cuando le recibe, por ejemplo, un pagar, prenda, hipoteca o cualquier otra garanta,o un pago parcial, porque entoncesse habr efectuado una novacin subjetiva por cambio de deudor; y que los bienes de la sucesin no hayan salido de manos del her"dero,o se hayan confundido con los suyos popios de manera que no pueclansepararse, lo que no puedeocurrir sino tratndose de cosasfungibles. Si agotadoslos bienes sobrelos que tienen preferencia los acreedores hereditaiosy testamentarios, aqullos en virtud del beneficiode separacin, no hubieren quedadocompletamente indemnes,puedenperseguirlos bienes propios del heredero,salvo el beneficiode invenurio de que stepuedeestar gozando, lo que significa: que si dichos acieedores no pudieron cobrar la totalidad de sus crditos con los bienes de la herencia,no puedendespus perseguir los bienes propios del heredero si ste aceptcon beneficio de inventario, porque de lo contrario se le hararesponder ilimitadamentede las deudashereditariasy testamentarias, contrariandolos efectosdel beneficio de inventario. Cuando los acreedores y testamentarios s pueden hereditarios perseguir, por el resto insoluto de sus crditos, los bienes propios del heredero, concurren entonces con los acreedores personales de dicho heredero;pero stos pueden oponersea tal concurrencia, exigiendo que con los bienes del heredero se les paguen primero sus crditos, lo que est dispuestoas por razonesde justicia igualitaria. trl beneficio de separacinde bienesdifrere del de inventario no slo en cuant a los efectos que producc, sino en lo que atae a la forrna de

258

hacerlo epgtivo; pues aquI.tiene-que ser demandadopara que el juez l,w** conceda.Fl juicio es sumdrio, y la demanda ha de ser-presetada, nte el juez de PrimeraInstanciacomptente, segndice la ley, entendindose que lo es el del ltimo domicilio que ruvo l causante,oncraer heredero herederos, a quienes se les da- traslado por tres dras a cada uno. si la sentenciaacuerdael beneficio, debenespeificarse en el fallo los bienes que quedanseparados, e inscribirse,en su ca-o, como ya qued dicho En la ltima de las reglas procedimentales,el artculo 944 pr., se dice que si los herederos hubierenhcho inventario,no necesitan los acreedores pedir el beneficio de separacin para gozar de sus efectos. con esta disposicin se est indicpndl que el beeficio de inventaio separa los patnmonios; este es el fundamento para decir que si los here<ieros ya hicieon inventario no necesitan lol acreedorei pedir el beneficio e separacin pagar gozarde sus efectos.Sobreestacu-estin nos remitimos a lo dicho en el Captulocorrespondiente..

2-59

CAPITULO XIV De las donaciones por causa de muerte


100.- BREVE HISTORIA. La donacinpor causade muerte (mortis causadonatio), o donacin revocable,fue admitida por el derechoromano y por el antiguo derecho francs, pero con distintas formalidadesde la que ahora tiene en la mayora de legislaciones que todava la tienen institucionalizada.El Cttigo francsya no las conrempla; el artculo 893 de dicho Cdigo dice que "no se podr disponerde los propios bienes,a ttulo gratuto, sino por donacin enre vivos o por testamento, en las formas establecidas ( Insertoen a continuacin", y luegocontina la reglamentacin la obra de los hermanosMazeaud). l-as Instituta.r de Justiniano la dehnan as: " La donacinpor causade muerte es la que se hace con la consideracin de la muerte,como cuando alguno da con nimo de que, si sucumbeen un peligro, corresponda la cosa al que la recibe, y que vuelva a l si sobrevive,o si se arrepientede la donacin,o si el donatarionruereantesque 1"( Claro Sola:op. cit. Tomo XV, pg. I 19 ). Segnse ve de la anterior definicin, en el fondo siemprese tratabade una donacin entre vivos, con la particularidad de que el donatario slo adquira sobre la cosa donada,un dominio resoluble,sujetoa una condicin resolutoria, pues aqulla volva al donantesi ste sobrevivaal peligro o al donatario. De modo que el dominio perpetuo de la cosa donada slo lo adquira el donatario, si se producala muertedel donanteduranteel peligro previsto, o antes que la del donatario,esto es, que quedabasujeto a la muerte del donante .en esa;condiciones, y como en realidad se estal'a

260

disponiendo para despus de..la muerte, a esta liberalidad se la llam "donacinpor causade muerte". la facultad de revocar la Se poda pactal que el donante se re-servaba adquira,sin ms , el donatario hacerlo sin que mora si donacin,de mdo legislacin, nuesfa fig.ura en Esto lo donado. sobre perpetu<i ominio ei por ley, y es pactarlo; esafacultadla tieneel donante Derova no es necesario "revocable"a estadonacin. ior l que se le da el nombrede causade muerte" pues la donacinllamada hoy " P.-oI En susorgenes, a-la.propia pero-diferente contrato, un era no se otorgaba[or testamento; gratuita de bienes, de disposicin especial modo uiuos, un donacin inre untl .on la donacin entre vivos irrevocable y el testamento. Otra donadaen esta importanreque tena,era la de que, la qgs.a aracterstica resolutorias las condiciones bajo al donatario, enttegaba ior-u siempre s que se han dicho. de revocable,la llamada donacin por causade como por el carcter el Parlamentode Pars a una disposicintestamentaria, muerte se asmejaba que el 3 de Febrerode 1713, declarando deciditerminaicon esaconfsin, un acto de otof_ga por fallecimiento, su que deje quien disponede los bienes ltima vluntad y que este acto es nulo si no reviste la forma de los por ltd fue que el Cdigo de Napolen no lo -rdmiti, no la testamentos. comprendienrre los modos de disposicingratuitade bienes ( I-uis de que tomaroncomo Gsieri: op.cit. Tomo III, Pg. 207 ). Las legjslaciones mod^elo l e Frrncia no procedieron as, sino que mantuvieron la institucin, pero influidas pr aquella decisin del Parlamentofrancs, prescribiero que "toda doacin o promesa que no se haga perfecta e y sin por la muene del donanteo promisor,es un testamento, irrevocable ( del qu Art.997 el testamento", a as mismassolemnidades debe suietarse Don Luis claro solar, en el Tomo Dcimo cdieo"civil salvadoreo). (pgs.124y 126) dice que la revocabilidad obra mencionada de su euin hice de la donacin por causa de-muerte un acto testamentario;que-tal y que-debenser otorgadas, donacin importa un-verdaderotestamento, y de un testamento, Solemnidades que Son,con las miSmaS como testamento agrega que el donante mortis 9ausa puede hacer Ia donacin en un tistaitenio solemne cerrado o abierto, o en uno privilegiado, y puede otorgar tal testamentoexclusivamentepara hacer la donacin o hacerlaen unalusula del testamentoque otorga para disponer de sus bienesy otros fines, o sea,que la ley no exige que la donacinmortis causy sea un acto de tod o-adisposicndel donantey que requiera aislaoe independiene sola y nicamente. destinadoa contenerla un tesmento-exclusivamente

iol.- ICRMAI,IDADSS DE LA DONACIONREVOCABLE.LA 261

='iliin'iin

revocable es un acto jurdico unilateral, verificado teniendo en consideracinla muerte del disponente, es decir, supeditadoa la muerte de ste para producir sus efectos, que beneficirna una persona llamada "danatario". Tal efecto jurdico deviene perfectoe irrevocable por el solo hecho de la muerte del disponente, lamado "donante".Por especficamente tenercomo caracterstica la revocabilidad, de que estadonacin consecuencia es un acto por causa de muerte, y por consiguiente el donantesigue siendo dueo de la cosa donada hasta su muerte. se le denomina donacin revocable, contraponindola as a la donacin entre vivos, que es irrevocable,salvo en un caso excepcional de que se hablaren su debida oportunidad.

Es por todo ello que nuestraley diceque donacinrevocablees aquella que el donante puede revocar a su arbitrio,por su sola voluntad; y que donacin por causa de muerte es lo mismo que donacin revocable,y donacineitre vivos lo mismo que donacin irreocable No valdr, dice el artculo 1114, como donacin revocable sino que la ley prescribe aquella que se hubiere otorgadocon las solemnidades para las de su clase. Estassolemnidades la ley en el artculo las prescribe 997, al decir que toda donacin o promesa que no se haga perfecta e irrevocablesino pcr la muertedel donante y o promisor,es un testamento, que es lo que debe sujetarse que el testamento, a las mismassolemnidades decidi, como dice De Gsperi,el Parlamento Francs en 1713; y esto lo reitera el artculo l1l6: el otorsamiento revocablesse de las donaciones sr"rjetar a las reglas del arculo 907. El inciso segundo del citado artculo 1114 dispone que si el otorgamiento de una donacin se hiciere con las solemnidades de las entre vivos, y el donante en el instrumento se reservarela facultad de revocarla (antigua donacin por causa de muerte), ser necesario para que subsista despusde la muerte del donante,que stela hayaconfirmadoexpresunente en un acto testamentario, con lo que nuestrolegisladorestdiciendo que ya no admite la validez de la donacinrevocable que no se hagaen testamento; en otras palabras,que por el hecho de que en una donacin entre vivos el donante se reserve la facultad de revocarla, no se tendr por donacin por causa de muerte, sino que para ello es necesariocumplir'siempre con lo prescrito por el artculo 997, que figure en un testamento para tenerlacomo tal; de ah la exigencia de que se confirme en un acto testamentario. La donacin otorgada en la forma que se acabade ver, puede tener validez como un usufructo si no se confirma en un acto testamentario, toda vez que se le haya entregado el objeto donado al donatario; si no se

262

conflr{,BaGJ ,el.actotestarnentario, el donatario tendrque restituir lo donado. Esto resulta de que una donacin hecha en esta forma no vale ni como donacin entre vivos, porque del hecho de que el donante se haya reservado la facultad de revocarla a su arbitrio, se deduceque no se hizo la tradicin, que as era la aunque la cosa se hubieraentregadomaterialmente(recurdese antiguadonacinpor causade muerte), lo que antess transfera el dominio, pero poda pactarsela revocacin; ni ciimo donacinpor causade muerte, porque no se otorg con las solemnidades de un tetamento,sino con las de las entrevivos. solemnidades Como puede ocurrir que de una donacin por causa de muerte no se "en mano"), la ley otorgue documentoalguno (son las llamadasdonaciones prescribeque valdr como donacinentre vivos en Io que fuee de derecho; y lo que es de derecho en tal caso, es que la donacin que recae sobre muebles que valen hastadoscientoscolones,puedeprobarsecon testigos, no as las que recaensobrelos que valen msde la cantidadindicada,porque por escrito,exceptuando la entregao promesade ellas debe constr el caso en que haya un principio de prueba por escrito. Las donaciones sobre inmuebles,cualquieraque fuere su valor, de que no seotorgueel documento que prescribela ley no tiene validez.Estas,entonces, no puedenvaler como donaciones entre vivos, porquede ellas debeotorgarse documento,que tiene que ser una escriturapblica, Art. 1279. 102.. CAPACIDAD PARA DONAR POR CAUSA DE MUERTE. Cuandola donacin se otorga con las solemnidades de las entre vivos (infra # 108 ), reservndose el donantela facultadde revocarla,ste debe enerla capacidadrequeridapara aquellaclasede donaciones, esto es, debe tenerla libre administracinde sus bienes,o mejor dicho, la libre disposicin de ellos, y el donatario debe tener la capacidad que se requiere para recibir donacionesentre vivos. En este sentido debe entenderse el artculo 1115, cuando dice que son nulas las donacionesrevocablesde personasque no puedentestaro donar entre vivos,esto es, en susrespectivos casos:cuando la donacin se otorga con las solemnidadesde un testamento,el donante debe tener la capacidad de testar, y cuando se otorga con las solemnidades de las entre vivos, reservndoseel donante la facultad de revocala, ste debe tener la capacidadque se requierepara hacerdonacionesentre vivos, que es diferente(M. SomarribaU.: op.cit.284). El inciso segundodel citado artculo 1115, agregaque tambin son nulas las donacionesentre personasque no pueden recibir asignaciones testamentarias o donacionesentre vivos "una de otra". Segn esto, hay casos en que la imposibilidad de recibir asignacionestestamentarias o donacionesirrevocables,es recprocaentre dos personas, como sera el de dos incapaces,cada uno respectodel otro, tal ocurre con las personasque

263

lurrirl{itfti'etriiiitiiltdas por'haber cometido entre ellas el delito de adulterio, y en cuanto matrimoniales, eluehan celebradocapitulaciones cl tie los esp()s()s nirrgrrnopede hacer donacionesal otro por causade matrimonio, cuyo valor excedaa Ia cuarta parte del de los bienesde su propiedadque hubiere axrrtucloal matrimonio, de lo cluenrs adelantese dir algo ms. l0-1.-EQUIPARACION DE LAS DONACIONES REVOCABLES. no el donantepuedeentregarmaterialmente, Ileche la donacin revocable, y entonces hacer la tradicin como dice la ley, la cosadonadaal donatario, ste adquiere los derechosy contrae las obligacionesde un usufructuario, nrientras la donacin no se confiffne por la muerte del donante o no sea revocada, sin necesidadde rendir caucin,a menosque lo exija el donante. que constituye de la propiedad, Y como el usufructoes una desmembracin asrtrisntoun derecho real, para que produzcaefectoscontra tercerosdebe inscribirse el ttulo que cntiene la donacin y entregamaterial de un queconllevaesaentrega. al usufructo innrueble,por lo que ataenicamente En sus orgenes, de lo que ya algo se dijo, estasdonacioneslas hacan las personfls que se encontraban en inminente peligro de muerte o porque a marchabana la guerra,y por eso la cosadonadasiemprela entregaban quien con ella queran beneficiar, pero deba ser restituidaen los casosya da en vida al legatarioel goce de.la puntualizados. Por ello, si el testador revocable,porque el testador osa legada, el legado es una donacin. entregando procedi con el legado como si fuera una donacinrevocable, materialmente la csa legada al legatario,entregaque, como ya se dijo, es propia de esta clase de dbnacionel,por lo que n esto es que convierteel iestador el legado al verificar tal entrga.La importanciadeesta solucinde la ley en tal daso, consisteen que, el [eneficiado va a adquirir la propiedad por de la cosa en la misma forma en que se adquierela de las cosasdonada,s y (ya estudiada), legados l los ya de no adquiere como se causa de muerte, en que, al igual que aqullas,estoi legadosde que se ha dado en vida el goc de la Cosalgada, prefieren a los legadosde que no se ha dado ese el testadordeja q su muerte,no alcanzana !oce, cuando los Fienes-que ubrirlos todos, por lo que hay que incluirlos en la escalade preferenciuqy" para ese caso eatablecel artculo 1256,junto con los que el testador ha ileclarado preferentes,que estn en primer lugar, porque la entrega lleva implcita ua declaracin de preferenciapor pafe dei testador. Estasdonacionesse clasifican en: a ttulo singular,y a ttulo universal. Las donacionesrevocablesa ttulo singular,segnel artculo 1118, son legados anticipados, y se sujetan a las mismas reglasque los legados.Esto supone que la cosa donada seha.entregado de que son legados anticiparlos -lo contrtrio no habra razn para decir que son en vida del donante; de legartos aniicipados. Este aserto lo confirma el hecho de que, el inciso

264

segrndo del mismo arteulo dice, que recfprocanrente, si el testador da en vida al -leg_atarioel goce de la cosa legada, el legado es una donacin revocable. ls dos equiparaciones,pues, parten de [a base de que la cosa, donada o legada, se ha entregado en vida del donante o testador l donatario o legatario; de ahf el -emleo de la palabra "recprocamente". Las donaciones revocables que recaen sobre biene, ,ingulur"r, ," diferencian de los legados de que nb se entrega la cosa legada en vida del testador,en la manerade producir sus efectos,poruue aqullasdonaciones dan la propiedad del objeto donado por el mero heho d morir el donante sin haberlas rev@ado, siempre que no haya sobrevenido en el donatario alguna causade incapacidul q indi_gnr4ad como en las herenciaso legados,y ese hecho da la propiedad sin relacin alguna con la herencia o con loi herederos, como s ocurre con los legatarios, en la hiptesis dicha arriba (cuando se les da en vida del testadorel goce de lo legado son donaciones), que slo son acreedoresde los herederosrespectoa sus legados, y devienen propietarios de la cosa legada hasta que aqullos les hacen la tradicin. En cambio, repetimos, a los donatarios de coss singuiares y a los legatarios a quig.ngq en vida del testador se les dio el goce de lo legado, se les verifica la tradicin por ministerio de ley por el mero hecho de morir el donante sin haberlasrevocado. Ms, cuando la donacinrecae sobre todos los bienesdel donante,o sobre una cuota de ellos ("Dono todos mis bienes a fulano" o "Dono la cuarta parte de mis bienes a_ fulano"), como ello equivale a donar todo el patrimonio o una cuota de 1,lo que es jurdico porque se trata de un acto por causade muerte,el donatariodebeaceptarla jucial o notarialmente, con baseen el instrumento en que tal donaci consia, que como ya se dijo tiene que ser un testamento,ya que tal donacin se mira, y realmente lo es, como una institucin de heredero. Siendo as, slo puede tener efecto desde la muerte del donante,lo que pareceque huelga que lo diga el artculo 1119, pero se refiere a que no puede entregarsela herencia o una cuota de ella al donatario en vida del donate,puesto que no hay herencia de personaviva (el donante se quedara sin patrimonio); pero el donatario puede ejercer los derechos de usufructuaio sobre las especiesque se le hubieren entregado; de otro modo, no se le puede entregar Ia herencia porque es una univers4idad jurdica, el patrimonio, pero s bienes singulares que estn dentro de ese panimonio. Cuando lo donado es una o varias cosas singulares inmuebles, la donacin debe ser inscrita en el Registro de la Propida<icorrespondiente, previa comprobacin de la muerte del donante y del pago de los impuestos fiscales respectivos, que sepagande acuerdocon la liyil" Gravamen de las Sucesiones.

265

por *rcvocabl' sing esla Si la oil"Tltbt1b no se haceperfecta-e la donadas cosas las tr"iiutiCio " do-inio de muertedel donante, y t:ggt::.I herencias t"t n "f-titof por causa de muerte,.o-o *urr sucesin ta otro que i: no puede.ser ese-dominio se aquiere ;"d;;;ffi"O-"]"at la mismo'de nionr"nto tradicin,que se "t ""tih"t;l"iii""tiJr"fin muertedel donante. Las 104.- DONACIONES POR CAUSA DE I"4TR["ONIO' tario., heredi ho derec del ptopi" Pggue s teuocaUf"es-rol;;;; donaci-one de que tratael cdigo son por causade muerte,no aslas gtrasdonaciones gtrasestnlas Entreestas;;; iiu"u""s' ffid';q;?p.;; b;i;; debidoa que se matrimonio",de "qo.r cat,sa ii,^iiiil*;.,l"-;;";inn et ma*imonio que..eldonataiova a ororsan teniendo d;d;an locual vienea serel motivo de ellas' ;;;f;"; "-ii"-.ttt"tat, en el Libro Cuartodel CdigoCivi\ en el Ttulo reglamentadas Estin y tienenndma oue tambin trara;; hr pit"iu"ioneimatrimoniales; que matrimonio' de. pt-esa. d"rpo,o'io, rJt opniJ", ;i;.ilii un concluir a encaminado consisreen un intriurnUide vbluntaded hacrselas slo.queden niiones marrimonio en fut.'orqu a L esto "ti* "t d;;U.atr marimbnio y en conslderacin anres los esposos esponsales "f p"t onut qe han.celebrado es, slo puedentener lugar o "nt " Mas,ndaimpideq::J9t esposos entre s, no ios qu" ii i.il"o"vtgs.. donaciones que mles sin otro uno'al el ."ii", i##ils";.lJh;; que no son por seanen aonrro"*"n al matrimonio,o sea,donaciones en hacer puede s causa de matrimonio; pero un tercero -donaciones Las cnyuges' los a como espos los a al mauliniot*to consideracin soh en6e vivos: admitenplazos, donacionespo, a las l9ita9,y estnqujetas "uuiu^J--"tti,oonio condicionesy cuatffi^of,;;ilpoU.1on". que en la de como particularidadei, " ;;1b., ;;;iiry lar ;;;;"i el celebrado haberse o de celebrarse la condicin todasellassesobreenende pueden mltrilonio' la nulidad .det matrimonio; ra e'*qul,-iftt"a "r""li.lUi"n trictro ut qu" lo contrajo de mala fe' revocarse las que si el matrimoniono donadas "t--- faritituciOnde lascoss |;d;r" secelebra

Seadviertedelod'icho'queestasdonacionestienen-comofinalid al matrimonio;se otorganen razndel hogarque avuut "n-i.u-"nt" loriOn'uges o que van a formaicuando slo son esposos' h-f;,il p?.f.tu-"nte que,si el matrimoyqno secelebrao Por ello s" la donacin. retirar esaayudarevocando et Onanicp'ude *uf^", "o-pr"n unol otro, en las esposos, los fi-nten ", Joii"L" Cuando "ror iquieren oia scriturapblica que las "upitui-"iio*r-d;;;J".,-* 266

mismas capinrlaciones;4*irbk+li ,:qu sea la clase o valor de las cosas donadas, Art. 1282, es decir, qus aunque lo donado consista en bienes races no se exige otra escritura pblica para la donacin; lo dicho se entiende toda vez que las capitulaciones sc hayan celebrado en escritura pblica, pero si se han celebrado en escritura privada, en los casos permitidos porel artculo 1587, s se necesitaescritua pblicaespecial para las donacionespor causade matrimonio que recaigan sobre bienesraces,en observancia a lo prescrito por el arculo 1279. En el mismo casode que los espososhayan celebrado capitulaciones matrimoniales, las donacionespor causa de matrimonio que entre ellos se hagan, estn sujetas a la restriccin contenida en el artculo 1592 del Cdigo Civil, esto es, que el valor de lo donado no debe exceder de la cuarta parte del valor de los bienes que el donante hubiere aportado al matrimonio, Esto, segn Somarriba U. (op.cit.pg.689) es un modo indirecto de amparar la porcin legtima y la cuarta de mejoras. La porcin de mejoras, una de las asignacionesforzosas que el causanteestabaobligado a hacer cuando tena descendientes,era precisamente la cuarta parte de sus bienes de que poda disponer para mejorar a algunos de sus legitimarios o a tdos. Si slo se atiendea esta razn,la restriccin ya no sera aplicable entre nosotros,por ser propia de la por restringida,sistemaque cambiamos sucesinlegitimaria o testamentaria el de la libre testamentifaccin. Antes de las reformas de 1902, los cnyuges no podan hace,rse donaciones entre vivos el uno al otro (el caso quedaba entonces comprendido en el Art. 1115, inc. 2o.), porque no haba enre ellos libre contratacin; las que el uno otorgabaal otro con las formalidades de las entre vivos, pero reservndosela facultad de revocarla, valan como donaciones revocables; lo mismo ocurra con aquellasde que no se otorgaba documento alguno.

267

--+.

; :--:-.5--:.,

'T.-

CAPITULO XV De las donaciones


entre vlvos
105.- CARACTER ruRIDICO. La donacin enEe vivos, o donacin irrevocable, es, segn nuestro derecho positivg, la tercera forma de y la disposicin-graiuita-de bienes, completando la triloga el--testamento donacin poicausa de muerte.Dice la ley (Art. 1265)queella consisteen un acto porei cual una persona (donante)transfiere gratuita e irrevocablemente, una iarte de sus biehes a otra persona(donatario) que la,acepta.A esteacto es ai que se le llama dornci por antonomaslq-q! es loque se infiere de legales,corio el artculo 656C., en el qle- se 9ice que varias'disposiciones la donacin es un ttul-o traslaticio de dominio, el artculo 421 del mismo cdigo, en donde se prohibe la donacin de los bienes racesdel pupilo, y otroslen todos los cules se da por sentadoque se trata de la donacin entre vivos, sin necesidadde expresarlo,lo que no ocurre con la que es por-causa de muerte, o revocable, n la que esta caactersticahay que indicarla expresamentecuando de ellas se trata. Esta donacin es una liberalidad, como queda dicho, un acto jurdico verifrcado nicamente con la intencin de favorecer a otra persona, sin recibir nada de sta como contraprestacin, al igual que gcurre en las herencias, legados y donaciones revocables; pero se diferencia de stas en donatario para que, por requrir -es el-concurso de voluntades del donante y d_eJ proceden de jurdico que aqullas mientras bilateral, un acto s-uvalidez, un acto jurdico unilaieral, y en que, excepto en un caso especial,esta es irrevocable, caracterstica'que mtiva que tambin se le llame donacin iirevcabie, io que es !o mismo que rJ"cir dc:lacin en:rc vos.

268

Se origina entonces 1,donaein.,iirevocablede una convencin, y como su objeto-fin es crcar obligaciones, cae dentro de la especie de (segnlateorade RobertoJos convencionesque se llaman especficamente Poier, a quien sigue nuestro Cdigo) contratos; pero como slo produce obligaciones para una de las partcs, el donante, es un contrato unilateral. De aqu que tambin suele llamsele contrato de domcin. Este carcter jurdico de la donacin entre vivos no es generalmenteaceptado,debido a que la ley, al dar el concepto de ella, dice que es "un acto Wr el cual una persona transfiere... una parte de sus bienes.....",lo que ha dado pie para sostenerque slo se trata de un modo de adquirir, teora que entre nosotros no ha tenido acogida, como lo comprueba el hecho de que en esta clase de donaciones siempre se hace tradrcin del objeto donado, lo que sera innecesario si la donacin misma fuera un modo de adquirir. En casi todas las legislaciones que han seguido el modelo francs, que es donde tiene su origen tal concepto, se dice que la donacin entre vivos es un acto, y la regulan, como en aquI,dentro de la parte que trata del derechohereditario o de sucesiones.l,os doctrinadores franceses,precisamente,dan como razn de ello la muy conocida de que Napolen Bonaparte sostuvo, ante los juristas que redactaronel Cdigo que lleva su nombre (y'stos, como se ve, lo complacieron) que esta donacin no podfa ser un contrato porque no crea obligaciones recprocas,sino slo para el donante, lo que se debe aquecrea que iinicamente es contrato el actojurdico bilateral que generaobligaciones reclprocas, olvidando que existen contratos unilaterales, "porque confunda la perfeccin y el cumplimiento del contrato, el acto unilateral y el contrato unilateral". (Henri, l-e,n y Jean Mazeaud: "l,ecciones de Derecho Civil", Tomo 15,pg. 277,ecinde 1964). 106.- CAPACIDAD PARA HACER Y RECIBIR DONACIONES. En general, todas las personas son hbiles para donar entre vivos, excepto.las que no tienen la bre disposicin de sus bienes, que es a lo que se quiere rcferir la ley cuando habla de que hay que tener la bre administracinde los bienes, pues tda vez que la donacin es un acto de disposicin, no queda comprendido dentro de los lmites ordinarios dela administracin de bienes. Sin mbargo, la misma ley excepnaulgutlgt casos,eq qge s puedendonar entre vivos personas que no tienen la libre disposicin de sus bienes, siempre que se llenen los requisitos que ella prescribe, y desde luego por medio, o con la autorizacin en su cflso, de sus respectivos representantes legales: previo decreto de juez pueden hacersedonacionesen dinero y otros bines muebles del pupilo, las que no autoriza dicho funcionario sino por causagrave, como la d socorer a un consanguneonecesitado,contribuir a un objeto de beneficencia pblica u otro semejante, y gon tal que sean propoicionadas a las facultades del pupilo y que por ellas no sufran un meoscabonotable los eacitales productivos. l,os gastosde poco valor para

269

objetos de caridad, o de hcia'iCftcidn; puedeh hacersesin necesiddde tal decreto; pero la donacin de bicnes races del pupilo es prohibida, aun con previo dcrcto de juez. Estas reglas, que son aplicables a los tutores y curadores, lo son tambin al padre de familia. El donatario debe existir en el momento de la donacin, y si est sujeta a una concin suspensiva,tambin debeexistir al momentode cumpltre la condicin, y si muere ants de cumplirse no transmite derecho alguno. Pero pueden hacerse donaciones a las personasque no existen perc se esperague prestensu servicioimportante,aunqueno hayanexrsuclo existan, y a las que -donacin, siempre que esas personas existan antes de al momnto de- la ala donacin, Art. 1269,en relacin expirar los treinta aos subsiguientes co el 963. De las incapaciddes para recibir herencias y legados, slo se aplican dos a las donabiones entre vivos: la que afecta a las cofradas, jurdicas, que giemios o establecimientos cualesquieraque no seanpersonas tampoco son capaces para recibir-est clase de donaciones, con la misma la fundacin de una nueva salvdad de que, si la donacin tiene por objeto corporacin b establecimiento, se puede solicitar la concesin de la pesonalidad jurdica, y obtenida sta la donacin vale (caso de las iundaciones que se conitituyen entre vivos: fundacin Bloom); y la de que tampoco es cpaz de recib por donacinentre vivos, el que antesde ella hubiere sido condenado por dulterio con el donante,o acusado de dicho delito si se siguiese condenacinjudicial. ' Para el curador del donante est establecido, que es nula la donacin que se le haga antes de que haya exhibido las cuentasde la curadura, y pagado el saldo, si lo hubire en su contra.Esto se debe a que el curador es obligado a llevar cuenta el, exacta y documentada,de tdos sus actos administrativos, da por da, y a exhibila luego que termine su administracin, a restitui los bienes a quien por derecho corresponda, y a pagar el saldo que resultare en su contra, y estaobligacin, segn el artculo 433 inc.2o., comprende aun al curador testamentario,sin embargo de que el testador le haya xonerado de rendir cuenta alguna o le haya condonado anticipadamente el saldo, y aunque el pupilo (que en nuestro caso es el donante) no tenga otros bienes que los de la sucesin del testador (ggyu voluntad, por lo general, es leyl y aunque se le dejen bajo la condicin precisa de no exigir la cuenta o el saldo, pues semejantecondicin se mira bomo no escrita.- Todo esto, que ya je vio en asin de estudiar las asignaciones condicionales, indica que las disposiciones legales que establecen tales obligaciones son de orden pblico, y por consiguiente, dar validez a la donacin (y a las asignacionelpor causade muerte) hecha al curador del donante antes de que aqul haya exhibido las cuentas de la curadura, y pagado el saldo, si lo hubiere en su contra, equivaldra a permitir la buria de aquellas disposicior,eslegales de ordcn pblicc quc

274

impgrleq las artedichas obligacio*"TtEtffiditi; desde luego que, si aI exhibir las cuentas despus de la donacin resulta un saldo en cbntra del curador, este saldo ciertamente tenda que pagarlo, pero resultara que anticipadamente se le habrfa resarcido de ese desembolso mediante- la donacin. Ms claro: el curdor pagara el saldo con lo que el pupilo le dgn, resultando que en realidad no pag nada"La burla a la ley estn que el pupilo (donante) le dio para que pagirael saldo, por medio de la donacin que le hizo antes de que rindiera cuentas.El tutor, aunque tiene las mismas obligaciones que elcurador, noest comprendidoen ladisposicin legal -artculo l27l- que establece esta nulidad; posiblemente la razn de ello consista en que el caso en que ms proteccin necesitael pupilo, es el del que se encuentra en cuadura, porque mientras esta dur ostuvo privado de la adrninistracin de sus bienes,por dementeo por sordomudo que no poda dase a entender por escrito; el que est bajo tutela simplemente no tiene la Iibre administracin de sus bienespor su minora de edad. Como todo contrato, la donacin enre vivos no produce el efecto de traspasar el dominio del objeto sobre que recae, sino que solamente crea obligaciones. El donatario lo que adquierees un derecho de crdito contra el donante: el de exigir que le haga la entrega jurdica de lo donado. La donacin es entonces un ttulo traslaticio de dominio, la causa que habilita para adquirirlo; y el modo, el hecho al que la ley le da en este caso la virnd de traspasar esedominio, es la Eadicin. 107.- REQUTSTTO ESENCTAL PARA QUE EXTSTA DONACTON Para que exista donacin se requiere, por una parte, que exista empobrecimiento del donante, y porotra, enriquecimienio del donatario; es decr, disminucin del patrimonio del donantey aumento del patrimonio del donatario. En virtud de tal principio no son donacionesaquellos actos por los que resulta disminucin del patrimonio del disponentepero no aumento del patrimonio del "favorecido" o supuesto beneficiado con ese acto, como cuando se da para un objeto que consumeel importe de la cosa donada y de que el donatario no reporta ninguna ventaja apreciableen dinero; ni aquellos por los cuales no se empobreceel donante,no disminuye su patrimonio, aun cuando favorezcan a otra personaprocurndolealguna ventaja, como cuando se repudia una herencia, legado, la misma donacin; o se deja de cumplir la condicin a que est subordinado un derecho eventual, todo ello verificado con la intencin de favorecer a un tercero, ni en el comodato de un objeto cualquiera, en el mutuo sin inters y en la prestacinde servicios personales gratuitos, casos todos en los que se dcja de ganar,el patrimonio no aumenta -l'ampoco pero iampco <sminuye. Ia hay cuando una persorrase constituye 271

fiadora de otra o constituye a su favor'prenda o hipoteca, polque si se-ve obligado a pagar, tiene ac-cincontra -elprincipal deudor para el reembolso de lpaeadb iconsecuentemente no disminuy-esu patrimonio; ni cuando se io"ei*"e ss obligaciones al fiador o se iemite una prcnda o hipoteca est solvene el deudor, o se deja de intemrmpir una prescripcin. ^i";^ ls dos ltimos casosrecin mencionadosameritan una explicacin esDecial. Cuando se exonera de sus obligaciones al fiador' o se remite una prlna o hipoteca, se renuncia a una garanta, de modo que slo se tend iccin persbnal contra el deudor, sl a l podr cobrsele. En este caso est solvente y que no lo pu"n'pt"sentarse dos situaciones: que el d-eudor st. Si st solvente, el acreedorpodr obtener la satisfaccinde su crdito, ibrndole a dicho deudor pusto que est solvente, por lo qu9 sg oatrimonio no disminuin; peio si el-deudor est insolvente cuando el i"edot exonera de susoblilaciones al fiador o remite la prenda o hipoteca, r"euro que tal acreedornpodr cobrar,porque renunci a ias garantas, "i t,o qu? hab^rsignificado que realmente n qu-era hacerlo, y entonces s sufni un em-pobrecimiento, y el deudor se beneficia con un con lo que-tenaque haber pagado. enriquecimiento,puesto que se qeOare ello no im.plicadonacin, prescripcin, la En Cir*to a dej#de inteimmpir y si el deudor no la potqu" aun curplida aqulla,la accinpueileentablarse, ileg el acreedoi puede triunfar en su reclamacin. 108.-FORMALIDADES DE LA DONACION ENTRE VIVOS' Para eue valga la donacin de cualquier especiede bienes races debe otorgarse formalidad u.na constituy.e cuya presencia ljor er"t*a pblica, antetestigos, 'ad-solemnaiem, necesanap su vdez. La escritura pblica-larcxige. el -de el ardculo 34 inciso artculo 1279 del Cd.igoCivil, y la presenciade testigos donacin basta la clase En esta Notariado. la Ly de o.i-"to. de oncurrncia de do testigos, de conformidad con el ordinal 3o. del atculo vivqs. Asmismo, 32 de la misma ley, por atarse de un acto jurdigo- e-ntre. la tradicindel dominio de esaclasede por escriturapbli-ca, debeefectuarse Li,rn"r, puehdo ser uno mismo el instrumento que contenga el contrato y la tradiciir. Las que recaen sobre muebles pueden hacerse en instrumento privado, o no otrgarse documento alguno, pero en este ltimo caso quedan iujetas a lo prescrit-opor los ardculos 80 f 1582,en cuanto a su prueba Dice la ley -artculo 1287- quemientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada,y rwtificad.ala aceplacinSldonante, po& sterevocala a su arbitrio,-de donde resulta que esta notificacin, que puede hacerse tanto iud.icialcomo extrajudicialmente por un notario pueito que la ley nada dice al cn la fuy del especficamcnte cbntemplacio ispecto, aunqueeicaso no est

272

Ejercicio Notarial de la Jurisdiccin VolunBt y. dE Q,rs Diligencias, es la que perfecciona este conmto. Cuandocomparecenen el mismo instrumento el dbnante y el donatario, y por consiguiente ste ah mismo acepta la donacin y la tradicin (si se han hechojuntas), por el mismo hecho queda noticado de ello el donante. La aceptacinpuede hacersepersonaknente,o por medio de apoderadogeneral administrativo, o de un reprcsentantelegal, n su caso. Pero tambin puede aceptarcualquier ascendienteo descendiente legtimo del donatario, aunque no tenga poder especialni general -suyo,por el-solo hecho de ser ascendienteo descendiente legtimo del donatario, o descendientes seancapacesde contratar y siempre que tales ascendientes de obligarse. Este es un caso especialde representacin. Tanto la aceptacin como la repudiacin de estas donaciones pued91 dejarse. sin efecto, cuando en esos actos ha incidido un vicio del exceptuadoel error, porquede steno hay ms responsable consentlmlento, que el propio donatao; y en general,se les aplican las reglas dadaspara la validez de la aceptaciny repudiacinde herenciasy legados. La donacin entre vivos no se presume -artculo 1272- sino en los hayanprevistolas leyes.El artculo 2050 prescribe casosque expresamente que, dl que da lo que no debe, no se presumeque lo dona, a menos de probarseque tuvo perfecto conocimientode lo que haca,tanto en el hecho omo en el derecho.Entonces,la donacin se presumecuando el que da lo que no debe no sufri error de hecho ri de derecho.Si sufri error, ya sea de hecho ya de derecho,no se presumela donaciny bien puederepetir lo que haba dado. Se observaque aqu se puede alegar un error de derecho, para destruir la presuncin de que se ha donado, no obstante qu_ee! atculo1323 dice que el error sobre un punto de derecho no viva el consentimiento. Pero esto se refiere al caso en que el que alega un error de derecho 1o hace para obtener un beneficio; cuando se trata de evitar un perjuicio, el eror de derecho s sepuedealegar. 109.- CLASIFICACION. Puededonarseentre vivos no slo algunoo sino todos o una cuota de ellos, algunosbienes,en forma singularizada, absactamente ("Dono todos mis bienes...", "Dono un tercio de mis bienes..."), lo que origina la clasificacin de esta forma gratuita de a ttulo singular; y b) donacionesa disposicin de bienesen: a) donaciones ttulo universal". Sin embargo, no es tal; la donacin irrevocable a ttulo universal no existe. De la misma disposicin legal que usa tal denominacin, el artculo 1283, que exige para su validez, adems de escriturapblica en su caso (cuandoentre los bieneshay inmuebles,o son con causaonerosa),un inventario solemnede los bienes,se ve que ellas no recaen sobre todo el patrimonio o una cuota del mismo, que es lo que caractenza a la srrcesin a ttulo universal, sino slo sobre los bienes

273

corf{tfenrliil@'ie*elinventaio, el que se exige bajo pena de nulidad, porque su omisin la convertira en una verdaderadonacin a dtulo universal, entre vivos, lo que no es jurdicamente posible. De lo anterior no existe ni la ms mnima duda: el artculo 1285 se encargade confirmarlo. Expresamentedice esta disposicin que las donacionesa ttulo universal no se extender:na los bienes futuros del donante, aunque ste disponga lo contrario, y si no se extienden a los bienes futuros jams pueden ser a dtulo universal. Cabe observar aqui que al usar la expresin "donaciones a dtulo universal", y luego decir que ellas no se extienden a los bienes futwos, se cae en una gran impropiedad jurdica, porque ello es como decir que estasdonacionesson y no son a ttulo universal: nb se avienelo de ttulo universalcon la limitacin de que no seextienden a los bienesfuturos.No existe,aunquela ley le llame asi donacin entre vivos a ttulo universal, porque una persona no puede desprenderse en vida de su patrimonio, que a ello equivaldra tal donacin. La ley prescribe que la donacin entre vivos del todo o pafle de los bienes, no perjudica los derechosde los alimentarios,quienes en caso de insuficiencia de los bienes del donante,puedenexigir al donatario el pago total o el complemento de la porcin alimenticia que la ley les concede, puesto que esa donacin puede habersehecho con el fin de burlar esos derechos, excepto cuando la donacin ha sido remuneratoria o a ttulo oneroso -de lo que ms adelantese hablar-en cuanto a lo que importen en dinero el gravamen o la remuneracinTambinen estecasode donacinde todos los bienes o de una cuota de ellos, la ley protege al propio donante, prescribiendoque si no se reservalo necesario para su cngrua subsistencia, como le ordena que lo haga, podr en todo tiempo (lo que significa que este derecho no prescribe) obligar al donatarioa que, de los bienesdonadoso de los suyos propios, le asigne a ese efecto, a ttulo de propiedad o de usufructo, lo que se estimarecompetente, habidaproporcin a la cuantade los bienes donados. En relacin con esto hay que recordar,que aunqueno se trate de donacin de todos los bieneso de una cuota de elios, si se ha hecho una donacin "cuantiosa", el donante tiene derecho de pedir alimentos cngruos al donatario, de conformidad con el nmero 8o. del artculo 338, en relacin con el atculo 341, ambos del Cdigo Civil. Adems, el donatario a ttulo universal (seguiremos usando esta denominacin con la reserva apuntada)tiene, respectode los acreedores,las mismas obligaciones que los herederos,pero slo respectode las deudas anteriores a la donacin, o de las futuras que no excedan de una suma especca determinada por el donante en la escritura de donacin; y los acreedores del donante tambin conservan las acciones que contra l tuvieren, a menos que hayan aceptado expresamente como deudor al donatario, o le hayan aceptado un pagar, prenda, hipoteca o fianza, o un pago parcial de la deuda, porque en esos casos se habr operado una especie Ce novacin subjetiva por cambio de deudor.
11 A

En cu&nto.d,.,bonsficio que fportan al donatario, estas donaciones pueden ser: 1) enteramente gratuitas; 2) con causa onerosa; y 3) remuneratorias. Las enteramente gratuitas son las que se limitan a 'esta procurarle un beneficio al donatario; por esta r&zn, e donaciones de clase, el 9onante goza del beneficio de competencia en las acciones que contra l intente_eldonatario, seapara obligarie a cumplir la promesade donarle algo que le ha hecho, g para-quee-l-e-gue las cos-as que ha donado de presenie, esto es, para que haga la tradicin en caso slo hubiera otorgado el ttulo traslaticio de dominio que es la donacin. En esta misra clase de donaciones, el donatario no tiene accin de saneamiento, porqu.e si .es privado de la cosa donada, no ha sufrido nrngun per]urclo en su pa[:imonio, ste simplemente.noaumentpero tampocoat-miuyo, lo cuai es as aui cuando la donacin.haya pricipiado por una proriresa(precontrato de donacin),contrato de promesad donain,casen el que^podra creerse gue,.al ser pri-vadoel donataio de la cosadonada,el contrto e promesa no hasido cumplido, y el donatariotendraaccinparahacerlocuriplir, y esro Ia ley no permire, por la misma razn de que se trata d unl-era g.! lo g.u-e Iiberalidad,y si el cumplimintode la promesano sni efecto, nadaperdi el donatario.Esto en lo que serefirere al saneamiento por eviccin; lo mismo octure en cuanto al saneamiento por vicios ocultos,o redr,ibitorios. Las donaciones con causa onerosa son las que imponen una obligacin o carga al donatario,son donaciones modalei. El arircuto 12g9 prescribeque las qeglas concernientes a la interpretacin de las asignaciones testamentarias,al derecho de acrecer, y a las sustitucionei plazos, condiciones y nndos relativos a ellas, se xdendena las donacionei enre vivos. Fntonces perfectamente se puede hacer una donacin entre vivos imponindolecualquier modo lcit al donarario. La ley -artculo l2gl- da algunosejemplosde causaonerosa: paraque unapersona abraceuna carrera o_estado, a ttulo de dote o por iazn de mrimonio. En esros casos ejemplaresse trata de modos impuestosen beneficiodel propio donatario; pero.se le puedenmponermodoi que impliquenun beneficio'para terceros. en el .gumphmlentode los cuales el donatario tenga que invertir dineo. r amDren estasdonaclones son con causaonerosa, aunque la lev las coloca en otra categora,pgrg.te a tal clasede obligaciones les llama ',!,ravmenes pecuniarioso apreciables en dinero". Tambin la cargapuedeirponerse en tavor del propio disponenre,como cuando en la donai?r a ttulo iingular se impone-aldonatarioel gravamende pagarlas deudasdel donantehata una suma determinada. En este caso, trtado en especial por la ley, los acreedoressiempre conservan sus acciones contra el piimitivo deudor (donante)a menosque hayanreconocidocomo nuevo dedor al donatario. expresamente o en los trminosque )'a se expresaron en relacin al casc de 275

donacin de,+@de$':{os+biones o,de una cuota de ellos.Se habla aqu de donacin a ttulo singular, porque en las donaciones llamadas a ttulo universal, el donatario tiene rspectode los acreedores del donante,por ley, lasrnismas obligaciones que !o! herederos, en los trminos indicadoi '1, por i artculo 1291. La responsabilidad det donatario por esas deudas, pot cualquier otro gravamn, segn el artculo 1294, io se extiende sino hdsta concurrencia de lo que al tiempo de la donacin hayan valido las cosas donadas, siempre qu conste tal valor por inventario solemne o por oro instrumento autntico, no resultando,pes, perjudicadoer donatario en su propr-o.patrimonio, porque goza de'pleno drecho de una especie de Denetlclo de lnventano, que es por Io que los doctrinadores propugnanpara Ios herederos. Las donaciones con causa onerosa, incluidos los gravmenes pecuriarios o apreciablesen dinero,debenotorga-rse por escriturpblica en que figure la causao el gravamenque se impoe, au?rque no recaigan sobre bienes races; de lo contrario se tienn como enteramente gratuitas. En las donacionescon causaonerosa,por regla general,el donatario tampoco tiene accin de saneamiento porevic-cin cntrel donante, excepto cuado ste ha dado lna cosaajenaa sbiendas, porqueen tal casode mal fe ha impuesto una obligacin al-donatario que pudeaberlohechoincurriren gastos; pero en todo caso, esto es, seaque liaya donado sabiendoo no que la cosa.gra ajer13,si ha impuesro al dnatarogravmenespecuniarioi o apreciables en dinero (com pagos, pagar una pnsin a un iercero) aqul tiene. siempre derecho para que se ie ieintegr lo que haya invertido en cubrirlos, con los intereses legalesque no parecieren-compnsados con los frutos naturales y civiles de ls cossdonadas,porque de io contrario, o el donante se ha enriquecido ilcitamente o el dbnaiario ha cumplido una o-bligacinque ya no renacausa,que era la donacinque se le ha6ahecho; el donante .nogo-za,en cuanto a estreintegro, del beneiicio de competencia. Las donacionescon causaonerosatienen tambinla particulridadde que pueden resolverse, no rescindirse como dice la ley, por accin del donante ventilada en juicio ordinario, en caso de mora del donatario en cumplir I-o qre 9n ellas se le ha impuesto. Esta accin termina en cuatro aos,desdeel da en que el donataiio haya sido constituido en mora de cumplir Ia obligacin impuesta,considerndose como poseedorde mala fe para Ios efectos-de la reslitucin de las cosasdonadas y los frutos, siempe que el incumplimiento no se deba a una causa gmve. tambin puede el donante, si lo prefiere, pedir que se obligue al donatario al cumplimiento. 9g*o se ve, esto es algo p-arecido a-lo que ocurre en los contratos bilaterales,para los que esfeitablecidala conicinresolutoriatcitade no cumplirse por uno de los contratanteslo pactado,pues en tal caso el otro contratante puede pedir a su abirrio o la.iesoluci!.r o el cumplimiento del 276

contrato. En las donacioaes.$_lo'&g_e,"este_derecho altemativo,el donante, puesto que la obligacin que para ste gener Ia donacin, el hacer la tradicin, ya lo cumpli. La tercera clase de donaciones enu vivos, las donaciones remuneratorias, son' las que se hacen expresamente pam retribui o remuneftu (de ah su nomlre) a alguien por los servicios especficos prestadosal donante que no se quisieron cobrar, lo cual viene a ser el mvil de la donacin, siempre que esos servicios sean de los que suelen pagarse; si este mvil no constapor escriturapblica o privada, segnque el objeto que se dona sea raz o mueble, o si en ella no se especificanlos serviios que se quierenretribuir, como "una operacinquirrgica" o "la construccin de una casa", la donacin se entiendegratuita, lo que tiene gran importancia, porque, considerndosegratuita la donacin por esaomisin el donatario no tendr accin de saneamiento, y aqulla ser totalmenr resoluble o revocable, lo que slo ocurre en las remuneratorias en cuanto a lo que exceden al valor de los servicios que se remuneran,pues realmente slo en eseexcesoson donaciones(en lo que valen los servicioses pago); debido a esto, el donatario que sufriere eviccin de la cosa donada, tiene deechoa exigir el pago de los serviciosque el donantese propusoremunerarle,si no por los frutos, desdeluego que, si mientras haberse apareciere compensado la cosa donada estuvo en poder del donatario produciendo frutos y de stos se aprovech el donatario,resulta que se pag con tales frutos, no tiene entoncespor qu cobrarle al donantelos serviciosque con la donacin se propuso remunerale. 110.- CASO DE REVOCACION DE LA DONACION ENTRE VryOS. Cuando se dice que la donacin entre vivos es inevocable, hay que asumir que esto se refiere a que el donante no la puederevoclra su arbitiio, en lo cual se diferencia de la donacin por causade muerte, que s puede ser revocada al antojo del donante.Porque excepcionalmentela donacin entre vivos puede ser revocada. Pero esta revocacin no es al abitrio del donante;tiene que existir una causapara ello, un motivo. Laley establece solamenteun motivo por el cual la donacinentrevivos puede revocarse: la ingratitud del donataio, cuando ste ha cometido un acto de ingratitud contra el donante.Se tiene por tal, segn la ley, cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hicere indigno de heredar al donante. Pero este concepto de ingratitud es necesaio expurgarlo. Si aprehendemos literalmente la frase "que le hiciere indigno de hereda al donante" significara que todo donataio tiene vocacin sucesoria respecto del 4onante;es decir, que la donacin se le ha hecho a una personaque puede llegar, en un momento a heredar al donante, y que habiendo cometido un hecho de los que producen indignidad, por eso tambin se le puede revoctr

277

tl
; I

il

i' I
l

la donacin.'fty{,thitHltitment:Yies as: el donatmio puede no tener nada que ver con la herencia del donante y sin embargo cometer un acto de ingratitud contra ste. La recta inteligencia de esto es, que el donatario ha cometido un hechode los que segnla ley produceindignidad para suceder por causa de muerte, o sea,que los mismos hechos que son causa para declarar indigno a un heredero (o legatario, agregamos )son tambin causapara revocar una donacin.Sin embago,est admitido que no slo las ofensas que producen indignidad pueden ser constitutivasde ingratitud, sino otras ofensasque no son indignidades,como denigrar al donante, irrespetar su memoria, etc., y el del Art. I 14 C. Se diferencia tambin esta revocacinde la de las donacionespor causade muerte, y como consecuencia de que exige la causade ingratitud, judicialmente; y como la finalidad de esta accin en que debe ser declarada es obtener la restitucin de lo donado, tiene que ventilarse en juicio ordinario, en el que habr que probar el hechoo hechosofensivos que se sealados han invocado para pedirla,puestoque no tienetrmitesespeciales por la ley, ni estacontencines de las que sepueden decidir sumariamente. Esta accin, como la de resolucin (que la ley llama rescisoria), termina en cuatro aos, contadosdesdeque el donantetuvo conocimiento del hecho ofensivo, y se extingue por su muerte,a menos que haya sido intentada judicialmente durante su vida, lo que significa que el donante muri mientras seestabatramitando;pero si el hechoofensivo ha producido la muerte del donanteo seha ejecutadodespus de ella, la accinrevocatoria se transmitea los herederos de aquI.Y si el donantese halla imposibilitado de intentar esta accin, por haber perdido el juicio o por otro impedimento, como el de encontrarse en coma o totalmenteparaltico,puedeejercerlaa su nombre mientras viva, y dentro del mismo plazo de cuatro aos, su legtimos o su guardador, cualquiera de sus descendientes o ascendientes especial que el cnyuge, lo que constituye una segundarepresentacin legislador ha establecido en la reglamentacinde estas donaciones; la primera que encontramoses la del caso de la aceptacin. El artculo 1303 dice que "la resolucin,rescisiny revocacin" de que hablan los atculos anteriores, no dar accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas,sino en los casos que enseguida enumera. Pero los artculos anterioresa ste que nos ocupa no hablan de la resolucin propiamentedicha de estasdonaciones,slo hablan de rescisin, que debe tmarse por resolucin,puestoque la rescisin es la accin a que da lugar la nulidad relativa, que no es el caso, y de revocacin. por la ley de 4 de agosto Esto se debe a que antesde las reformas decretadas de 1902, haba, en el Cdigo !!a:nado "de 1860", una disposicin oue s 278 :

jurdico. "Art- 1358. iurdico- Deca Deca s: as: "4ff135ff-LT?bnaci6

hablaba de "resoluci&,,.ggg

esta palabra-.o trmino

enre vivs de todoso de la

inayor parte de los bienes, queda resuelta por el hecho de nacer al donante uno o ms hijos legtimos despusde hecha,o de legitimar ste a uno o ms hijos naturales habidos antes o despus de ella, aunque no se haya la donacin." Tal disposicin expresadoestacondicin resolutoria al hacerse fue suprimida por la mencionadaley, pero olvidndosemodifica el nmero en que s hay accin 3o. del actual artculo 1303, suprimindole, como clso contra terceros poseedores,el de haberse procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir sobre ellos hipotecas, servidumbres u otros derechos, despusde tener hijos el donante, porque esto ya no es causade resolucin de la donacin. I derogacin de ese adculo se debi a nuestro juicio, porque esto no lo dijo la Comisin Reformadora pero es muy verosmil, al hecho de haberseinstituido la libre testamentifaccin,porque que legitimariao testamentaria restringida, guardaba relacincon la sucesin antes tenamos, puesto que las donaciones entre vivos disminuan lo que corresponda a los asignatariosforzosos, como eran los hijos legtimos que despus de hecha la donacin le haban nacido al donante, o que haba legitimado.

279
i--

CAPITULO XVI Pluralidadde herederos

lll.INDIVISION HEREDITARIA. Cuando la ley defiere la herenciaa ms de un heredero, el actojurdicoque tieneIug:r-enla sucesin por caust dc nruerte, que consisteen la transmisindel patrimonio, no tennina con la aceptacino adicin y consiguiente declaacinde heredero, segn nuestro derecho positivo, porque en esJJcaso lo anterior no confiere dominio exclusivo, sino que se produce entre los coherecieros un estado especialque se llama "indivisin hereditaia", en que no es posibleseala una partematerialdel caudalrelictosobrela cual tegaun dercho exclusivo cada uno de los herederos,en que ninguno de ellos puede ser considerado dueo de una.porcin determindade is bieneshereditaios,sino que toda la masa hereditariapertenecea los herederos en conjunto, y respecto lacual no puede darse cualquier accin individual de'ninguno e ellos. l,os heederos.no-pu-edenurogarsela facultad de administrar y disponer por s solos, individualmente, ni siquiera en nombrey representain e los bfos, confrariamentea lo que oculTeen las sociedads clectivasy comanditarias simples,.pues-la indivisin hereditaia no se constituyepoi medio de una convencin, sino que es una de las consecuencias de l muerte del titular de un patrimonio, producida al mirgen de la voluntad de los sucesores, sino que deben hacerlo de consuno, como lo disponeel arnculo I 193. La indivisin hereditaria se rige por las reglas del cuasicontratode comunidad, estcomprendida en el acIo2055,un.cuandotcnicamente comunidad e indivisin hereditaria no son lo mismo. El trmino comunidnd, que significa un conjunto de relacionesjurdicas en las que apa-recen como suJetos varias personas conjuntamente, pero sin estar ligdas por una

280

convencin, es ms aplicable ,a'ia; ggggpldd de qn bien singular. Pero tambin suele designrse con l a la indivisin hereditaria, que es la copropiedadsobreuna universalidadjurdica,porqueen ninguna de las dos se ha contratadosociedado celebradootra convencin relativa a la cosa comn. No obstantelo anterior,la indivisin hereditaria tienereglasque le son propias, porque los copartcipes,con el acto jurdico que realizan -aceptar una herencia-no tienen la intencin ni de poner algo en comn con la finalidad de repartir enre s los beneficiosque de ello pudieranprovenir, ni de da nacimientoa un cuasicontrato. La comunidad hereditaria no es una persona jurdica, y por no tiene representante legal,siendoimpropio sostener que los consiguiente herederosson representantes legales de la sucesin,sino que son los continuadores, como.tnasola persona cuandoson varios,de la personalidad testamenta-rios, del causante, como se explic en otro lugur,y los ejecutores en su caso. 1I2._DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS INDIVISARIOS. Mientrasla herencia permanece en el estadode indivisin,lo nico que se consideradividido es el derechode propiedadsobrela universalidad, no las cosasde que stase compone.De aqu vieneque ningunode los indivisrios puededisponerde parte algunade los bienesde la herenciacomo dueo le corresponde, exclusivo,pero s de la parteideal que en la universalidad a cualquierttulo, sin que para esto sea del medio, tercio, etc., cedindola necesLrio el consentimientode los dems. El cesionarioentrar a formar partede la comunidad,en sustitucin del heredero cedente. Tambin pueden hipoteczula parte ideal que les corresponde-Art. 2166- pero como la determinacinde los bienesque correspondena cada ideales una de las cuotas en que la herencia se ha divididose verificahasta y que el estado de la masahereditaria, de indivisintermina,con la particin es en ese momento que se radica el dominio de los herederosen bienes los bienesque en la hipoteca afectasolamente singularmente considerados, raznde su cuotase le adjudiquen al que la hipotec, si fuerenhipotecables, por el inciso primero del artculo 2167; si no lo esto es, de los mencionados son caduca la hipoteca. En este caso la hipoteca puede considerase precisamente en que al que la constituy condicional;la condicinconsiste lo dispuesto bieneshipotecables, aplicndose en el artculo se le adjudiquen 2162, en lo que respectaa que, cumplida la condicin, ser su fecha la misma de la inscriocin. 281

Consecuencia de que cada indivisaio enei'la;propiedadexclusiva de caso su cuota en la herenciaes tambinque la mismapuedeserleembargada, en el cual el rematario, o el acreedora quien se le adjudica en pago, le que l tena. sustituyencomo indivisario, con los mismosderechos que sesealan en el Cada comunero -indivisario- tienelasobligaciones Captulo que trata "Del cuasicontrato de comunidad",del Libro Cuarto del Cdigo Civil. Por consiguiente, a las deudas contradas en pro de la comunidad durante ella, slo es obligado el comunero que las contrajo (porque no la representa, ya que aqulla no es personajurdica), pero teniendo accin contra la comunidad para el reembolsode lo que hubiere pagado por ella. Si la deuda ha sido contradapor todos los comuneros colectivanrente, sin expresin de cuotas, pero sin haber estipulado solidaridad, todos ellos son obligados al acreedorpor partes iguales, pero cada uno tiene derecho contra los otros paraque se le abonelo que en virtud de esta regla haya pagado de ms sobre la cuota que le correspondaen la conlunidad, como cuando correspondindole un cuafio en la comunidad, se vio obligado a pagar un tercio de la deuda porque eran tres comuneros,y segn la regla que estamos viendo tuvieron que pagar la deuda por pafies iguales. que la reglaqueestablece Tambin se aplica a la indivisinhereditaria cadacomunerodebg a la comunidad de ella,inclusolos intereses Io quesaca legales de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares,y es responsablehastade la culpa leve por los daosque haya causadoen las cosas y negocioscomunes;asimismo,la que disponeque de la comunidad cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones proporcionalmentea su cuota. l,os frutos de la cosa comn -de los bienesde la herenciaen nuestro caso- les correspondena todos los indivisarios,y debendividirse entre ellos a prorrata de sus cuotas al termina la indivisin, en la forma que se ver al estudiarla particin. I13.- FIN DE LA INDIVISION HEREDITARIA. El estado de indivisin de Ia herenciaes transitrjrio, a durar poco tienrpo. estsupuesto porque la propiedad plural o colectiva,es excepcional;lo natural es la propiedad individual, aunque en funcin social, al menos en los pasesen que, como el nuestro, les conviene el ftaccionamiento de la propiedad inmueble. Por eso la ley establece que ningunode los coasignatarios de una cosa universal o singular (herederoo legatario)serobligado a perrnanecer en la indivisin, y siempre podr pedir la particin del objeto asignado, ndo o Cicie aunqueeI testadorhaya ordenado lc contrario, con lo cual se.est La indivisin indiCando que la aicin de p:rticin es inrprescriptible. 282 ;

t,

-"hereditaria termina, pues, con la particin, acro con el c"f"se*-r6'Stff-la transmisincuandoexistenvarios herederos, desapareciendo hastaentonces el derechoreal de herencia, dando lugar al derechode dominio sobrecada uno de los bienesde la herencia, tal como lo tenael causante. La ley. no dice expresametequines pueden soricitar la particin, porque es obvio que a quienesinteresapediila es a los coasigntarios (o condminos en_general, porque las nrlsmas reglas se aplian a todu particin),.por el hecho de ser ellos los indivisarioi. Desde luego, tambin pedirla cralquieraotra personaque se coloque en esa s'tuacin pug.dg de lndrvlsano,, por haber asumido los derechosque en la comunidadtena alguno de los coasignatarios. Tal es lo que ocurre con el cesionariode los derechos hereditariosde alguno de los-herederos;con el rematario o el adjudicatariode la cuota hereditaria embargada a alguno de los herederos; y con los herederosde cualquiera de los casignarrios que no ejerci si derecho de opcin, cuando-han hecho uso del derecho e transtisin, o guando, ya habindose producido la indivisin fallece uno de ros indivisarios, que es a lo qu se refierela ley, no con la claidaddcscada, ai decir.quesiYalleciereuno de vaios coasignatarios, despus de habrsele deferidg la asignacin,_ cualquierade los hrederos de le podr pedir la particin, pero formarn en ella una sola persona,y no poclrnobirsino todosjuntos o por medio de un procurador-comn, l que'noes apricabre al casoinmediatamente anterior. El casoltimo est por'elartculo consierado 1200, que cuando habla de que los herederos del coasignatirio fallecido f,orman e,nla particinuna-sola persona, significaque l herencia se va a drvidr en las partes originales, no en las que resultaransi esosherederos no formaran una sola persona.Ejemplo: si eran tres indivisariosy muere uno de ellos dejandocuatro herederos, la herenciano se va a dividii en seis porciones,sino en las tres originales,una para cada uno de los coherederos sobrevivientesy la otra para-los cuatro herederosdel que muri, porque 'en fo1ma.1rna sola persona, quienes en lo que les toque quedarn proindivis.in,para salir de la cual tendrn posteriormenteq'ue hacer la particinde esacuotaentreellos. . f"p la particin puede siemprepedirse si los coasignaraiiosno han estip.ulado permanecer, en la indivisin, pacto cuyo plazo n puedeexceder de cinco aos; sin embargo, al cumplirie este trmino pued renovaseel pacto, lo que puede ocurrir varias veces,siempre de cinco en cinco aos. Esto se ha dispuesro as para que cualquiera d los indivisaiosque ya no des-ee segulr en rndlvrsln,no tenga que esperardemasiadotiempo para pedir la pa-rticin. Con todc, nc pueCe pcdirse la pa:licin de las ccsss que no son

283

i. ,

'r

r'_ . ::.i'

"r':

;. divisibles, como los lagos de dominio privado.y derecho,-g:Toi+idirr.nbre ni de las cosa,s que la ley mandatenei indiviias, como los sepulcros,la propiedadlorizontal, salvo en los casosexpresamente por la exceptudos y el Bien de Famia. ley respectiva,

ry

CAPITTILO XVU Particin

i 1.1.-EFECTOS DE LA PARTICION. La partici<inriene efecro ciecllLradvtl. rlo haccntsque rcconoccr un dcrccllo de dominioya existente. ncl lo. consriruye,porque-se.gn Ia ley, caclaasignatariose rLputa habei sucedidoinmediatay exclusivanlente l difunto e todoslos efe'ctos cluele hubieren jamspirtearguna y ri habertenido en loi otrosefectos de 9ab1do, la sucesin. Esto significa,que parala ley. cadasignatario es dueode los etectosque en la pirticin se le adjudican, desdeel nromentode la muerte del clusante, con dominio exclusivo,cuandorealmente no es as, segnla teora de Ja copropie.dad que se -ha aceptado,porque anresde la par-ticin ninguno de los herederos tiene derechoexclusivo^sobre ninsn bien de la herencia, sino que.sloson dueos exclusivos de su parteider,segnya de dej dicho. Por ello, lo prescritopor la ley sobreros efectosde la"particin es una ficcin,_y "se reputar", esto se confirmacon la expresin qe se usa en el artculo 1225,y porque tal efectovine a desconoterun hcho real, cualesel de la existencia peroseha creiclo de la indivisin; nlis convenienre darie-tal efectoque el arriburivode propiedad, segnel cual,en snresis, los heredeos se ceden entre s los derchos que como copropietarios les corresponden en los bienes que se adjudicana los otros, porqu'een tal caso no se sigue la docrrinade la cuoraideal en la universalidad, sino la de la cuota en cada uno de los bienes,que es la teoraromana de la copropiedad, no aceptada por nuestrolegislador. Como consecuencia del efecto declarativode la particin, cuando alguno. de los coasignatarios enajena una cosaque en la isma se adjudica a oro de ellos. lo que resultaes un:l ventade csa.ajena, porqueen lla el

285

i:i':::,;-lirlue laenajen jams ha tonido derechoalguno (por ficcin). Pero esta venta, como en todo caso igual a este, produce entre las pafies las obligaciones propias de la compraventa, por lo que puede pedirse la tradicin de lo vendido y el comprador debe pagar el precio; si alguna de las partes no curnple la ota puede pedir a la resolucin o el cumplimiento, con indemnizacin de perjuicios en amboscasosy el demandadopuede oponer la excepcin del contrato no cumplido; mas, no le es oponible al verdadero dueo, o sea, al coasignataioa quien se le adjudic. Este tiene derechode reivindicarla de manos del coasignatariovendedor si ste todava no ha hecho al entrega,o de manos del compradorsi ya se le haba enrregado. En el primer caso el comprador tendrderechoa la resolucindel contrato,y si crea que la cosapertenecaal vendedor,tambinlo tiene a la indemnizacin de daos y perjuicios. En el segundo habr sufrido eviccin, y tendr derecho al saneamiento correspondiente. Si en la particin la cosa se le acljudica al que la enajen,la ventahabrsido de cosapropia,una cesinde derechos hereditariosen concretoa ttulo de venta, porque se reputa que el asignatariovendedor tena su dominio exclusivodesdeel momento de la muerte del causante(siemprepor ficcin). 115.- QUIENES PUEDEN HACER LA PARTICION. La perticin puedehacerlael causante, o pueden hacerla los herederos si aqulno la hizo. Tanto el causante como los heederos disponen de dos formaspara hacerla particin-Aquel la puedehacerpor actoentrevivos o por testamento; stos, judicial y extrajudicia-lmente. Las particioneshechas por el causante, ya las hagapor actoentrevivos ya por testamento,tienen el inconveniente de que si despusde verificadas aqul adquiere nuevos.bienes, y no hace la particin de ellos por otro acto entre vivos, o no modifica el testamentoincluyendo en la particin que l contiene los nuevos bienes, la particin de estos tienen que hacerla los herederos,que es lo que posiblemente queraevitar al hacerlal mismo, por las controversiasque entre coasignatarios se suelensuscitarcuando e[los hacen la particin. I-,o dicho se entiende, desde luego, cuando Ia copropiedad ha sido originada por la muerte del titular dl patrimonio; ms concretamente, cuando se trata de la proindivisin de una herenciao de un legado.Si el caso es de copropiedad de una cosa singularque no provengade la sucesinpor causa de muerte, como cuando dos o ms personas han comprdo conjuntamente una cosa, los proindivisarios son los nicos que pueden hacer la particin, ya judicial ya extrajudicialmente. Si deciden hacer particin judicial, tendn que aplic:r:e la.smismasreglas,en lo pertinenre,

286

w
:;,.=:'-cfu:{,-;ptrtiein judiciatrde la herencia,segnlo disponeel atculo 2064 C. 116.- PARTICION VERIFICADA POR EL CAUSANTE. El artculo 1197 del Cdigo Civil dispone,que si el difunto ha hecho la partici-n.por acto entre vivos o por testamento, se pasarpor ella (hay que acatarla)en cuanto no fuere contrariaa derechoajeno.Se infiere de ello que el causante puede hacer la particin de sus bienes,que est facultadopara ello, ya sea por acto entre vivos o por testamento.Pero no se dan los principios que deben regir la particin hecha por el propio causante.La ley, despusde sentar la hiptesis, sin conferir siquiera el derecho en forma expresa,se limita a decir que hay que paser por esa particin, si no es contraia a derechoajeno, como si se tratarade una cosa que ya est reglamentada en otra partedel Cdigo o del mismo Ttulo, y ello suscitagravesproblemasde pueda hermenutica, el de cmo explicarque el causante como por ejemplo, por actoentrevivos, sin estarrelacionada haceruna particinde susbienes con un actojurdico atributivo de la propiedad de los bienespartidos,porque no puedehacerse una pafiicinentrevivos, para los efectosde que aqu se trata, sin atribuirle el dominio de ellos a nadie; o cmo determinaren qu y tratndose clase de instrumento se hr; de una pafiicin hecha en testamento, las adjudicaciones cmo diferenciarde los legadosy prelegados que el causante de bienessingulares hace,como particin, a cadauno de los herederos. Hay.que concluir que la particin que entre vivos puede-hacer el que apoyarse causante, tiene necesariamente en la forma ya establecida de disposicingratuitade bienesentre vivos, que es la donacinirrevocableEste es el nico "acto entre vivos" en que el causantepuede hacer la particin, porque segn el atculo 1283 del Cdigo Civil, pueden hacerse donacionesa ttulo universal,ya seade la totalidad o de una cuota de los por escriturapblica cuando recae bienes,siempre que ademsde hacerse sobre bienes races, se confeccioneun inventario solemne de los bienes, puede cuya omisin producenulidad,y es en esaocasinque una persona que son hacerll particin cietodoslos bienes conrprendidos en el inventario, los que se entiendencomprendidos en la totalidado en la cuota que dona,y -como la llaman los francesespor consiguiente, a esta"donacin-particin" es a la que se refiere la ley cuando dice que "si el difunto ha hecho la particin por acto entre vivos...sepasar por ella..." Las reglas de esta particin son entonceslas de la donacinentre vivos, pero debencumplirse tambin los requisitos propios de una particin. Desde luego, cuando el y causante. despusde hacer la donacin-particinadquiere_msbie_nes muere sln ser panidos por los herederos,pues que de ellos sern, en cualquierade las formas en que la ley se los permite.Lo mismo ocurrir si el difunto no don todos sus bienessinc una cuota.De estadonacinla ley

287

-d

a tlo universal, pero lo que con ello est significando es que se puede donar la totalidad de los bienespfesentes que se_ rnicamente tengan, a una cuo de ella, como ya se dej explicado. Si no fuera as reslta.a que se podra donar enffe vivos el'patrihonio, Jo que jams ha pretendido'decirse, porque ello equivaldra,- en e,l fon-do, a -aceptar la iqucesin contractual. Eslo, porque en una verdadera donaci a ttulo universal quedaran comprendids los bienes futuros, y "la donacin de bienes futros constituy lo que se llama una institucin contractual" {Mazeaud:op.cit.Tomo 15,pg.468). Clao Solar (op. cit. Tomo X'V=lt,pg. 99) dice a propsitg de la particin practicadaporbl difunto por acto enr vivos: "Si la particin.sepracticapor anteriora dicho acto acto entre vlvos, es indisfensableque existatestamento pucsto que este se otorg para tiar cumplimiento a las disposicionesde vbluntad del difuto; y no se trata e la simple donacinentre vivos hltit'r'ta cle sus bienes que no entiendehacer,desdeque est disponiendode sus bienes para despusde la muerte,y no puedehberherenciade una prsona no hizo la viva". Esto sigifica que el difunio h hecho testamento,-pero los "en determinando concreto particin en e testamento,sino que la hace posteriora aqul acto entrevivos o por testamento bienesque se dejan...en en absactopor la simple institucin en que el difunto transrriite su herencia de hereclero o por la asignacinde una cuotaintelectualdel patrimonio" (Ibidem), o sea, que en ellestamento se concret a instituir los herederos,no "gqtr-e la hacedespus y por eso,como ya hay testamento, llizo la partici?ln, particin que tal Creemos vivos" n un instrutnentoque no eStestamento. que en un tetamento, que descansa siempre serpor causade muertg,puesto slo iiene efecto despus de la merte;al'hablarde particin "entrevivos" debe. entenderse por tal un acto jurdico que va a producir efectos preclsamente enre vivos; nuestra ley dice qu "si el difunto ha hecho la en un o basndose iarticin por acto entre vivos...", es es, susientndose acto entre vivos, y esteno puedeser ms que la donacinentrevivos.

''Qets

La particin hecha por el testador en su testamentoes revocable, confradamente a la donacin-particin, porque no es atributiva de en que estcotenida,susefectosse van propiedad,y como los del testamento a qqe muera,siempreque las asignacionel a pioducir hastaque el testador est ligada no sean revocadas,porque tal iartiin est supeditadaa la instituin de herederosque el teitamentocontiene;siguenla misma suefielos des-igrael testadr,ademsde instituir a sus herederos, Consiste en que -cada uno de ellos le cabenpor su cuota en la universalidad,lo bienes que a este, lo legado-a que deb distinguirse del caso del prelegado, pues que e_n no entr en la cuota que en la n heredero esi fuera de la masa-partible, universalidad le correspondea ttulo de heredero,sino que lo recibe como diferentes de dos asignaciones legatario, y es, pues, una mejora, tratndos e indepc,rdientcs.

388

Pero =cpmoun testamento puede contener slo asignaciones a ttulo singular,el"iestadoipuede haberdistribuido todos sus bienesen legados,lo que tendrala apariencia de una particin,pero tcnicamente no lo sera,aun cuando lo legado fuera igual en valor para todos los legatarios,porque la particin por testamento entrequie es serancopartcipes es entreherederos, en la indivisin que se formara a la muerte del testador, y entre los legatariosno se forma la indivisin de que aqu se trata. En las particionesrigen dos principios fundamentales: el principio de igualdad y el principio de garanta.Segnel primero, en la particin hecha por el causante, tanto por acto entre vivos como por testamento, lo adjudicado a cada uno de los beneficiadosdebe ser igual en valor a lo adjudicado a los otros, por manera que si a alguien se le adjudica en la particin una porcin de bienesmayor que la de los otros, ya no se esten presencia de una verdadera particin Pero, por otra parte, esa sera la voluntad del donante o testador y habra que respeta-rla, aunque no respetadoel principio de constituya una verdaderaparticin por no haberse que, como la igualdad. Mas, esto slo puede ocurrir en las legislaciones hanacogidoel principiode la libre testamentifaccin; en lasquerige nuestra, restringida, el causante la sucesin legitimaria,o testamentaria debe hacer una verdaderaparticin de sus bienes, debe respetar el principio de tiene accin sobreella. igualdad,de lo contrario,quien resultaperjudicado perjudicar no puede las "legtimas"("Lrgtima Estosedebea que el causante es aquella cuota de los bienesde un difuno que la ley asigna a ciertas personas llamadaslegitimeLrios", Cdigo Civil de lttO) por medio de una particin-donacin en testamento. De aqu vienequela o unaparticinhecha particin entre vivos y la pzrticin por testanrento, seanms conformescon la sucesin legitimariaque con el sistema Y de la libre testamentifaccin. ley, despus de decir que si el difunto ha hecho estoexplica por qu nuestra la particin por acto entre vivos o por testamento, agregaque se pasarpor a derechoajeno", porque tal disposicin ella "en cuanto no fuere contrrria forzosas, significando esafraseque estaba en armonacon las asignaciones "las legtimas"no se pasaba por ella, era si con la particinse perjudicaban porqueno se habanrespetado impugnable, los derechos de los legitimariosya derechos ajenosque respetar Per<l no existiendo en tal sentido,siendoel ya seaen favor de susparientes libre paradisponerde susbienes o causante que encierra la salvedad esaexpresin de la ley, ya no de personas extraas, que de susbieneshagaen vida o tieneraznde ser,ypor ello la distribucin por testamento tiene no seauna pa-rticin, el causante, aunquetcnicamente validez. 117.-PARTICION VERIFICADA POR LOS HEREDEROS.Cuando los que tienenque no ha hecho la particin,son los herederos el causante

289

proceder a ella, si todos o algunos! no quiercn permaneceren,la indivisin, y puedenhacerparticinjudicial oparticinextrudicial;aestaltimaforma tambin se le llama partibin "amigable".Aqu s tratarde la primera,ms delante de la segunda. Si no todos los herederos estnde acuerdoen poner fin a Ia indivisin hereditaria, cualquierade los que s quierensalir d-eella, puedeccurrir al juez del lugar dondese hayaabi-erto la sucesin, o del lugardondesehallala mayor qarte de los bienes divisibles, pidindole que, con presenciadel inventario y tasacin, cuya faccin en este caso es necesaria,la mande practrcar; pero no puede promoverla el asignatarioque esti sujeto a una condicin suspensiva, porquetodavano ha asumidol calidadde heredero, desdeIuego que el defrimienrose le harhastaque la condicin se cumpla, excepto cuando esta sea potestativanegativa y haya rendido la cauCin rnucrana,pues en este caso el deferimiento se le hace al momento de la muerte del causante, y puede enseguidaaceptar la asignacin; pero si mientraspende la condicin severifica la particin a instanciade cualquiera de los indivisarios, estos deben asegurarleal que est bajo condicin suspensiva lo que cumplida la condicinle corresponder. a los jueces,y que ha de .Esta particin que se promueverecurriendo practicarsecon sujecin a las reglas legales, se llama por lo mismo judicial", forrnaque forzolament "p-articin debeemplearse iie-p.. queen ella tengan inters (como indivisaios)personas que no ayiur ausentes nom-brado apoderado, o personas bajo tutela o cuadura, o personas jurdicas, y en general, peisonasque no renganla libre adminisrcin de sus bienes. El encargadode practicar las bperaciones_propias del acto materialde la particin,es una persona que por desempear esasfunciones recibe el nombre de "partidor". Estepuedesr nombradopor el testadoren instrumentopbiico por actoentrevivos, y por testament. que al Creemos decir la ley que el nombramientode partior que el difunto haya hechb por instrumentopblico entre vivos tiene validez, no debe entenderse que el causante, en una escritura pblica se ha concretado a hacer ese nombramiento,desligado de l <lisposicin de bienes; la ley, a nuesrro juicio, se est refiriendo al casode la llanlada donacinentre vivos a rtulo universal, cuando en ella no se hace la particin, pero se nombra a una persona para que la efecte. Cuando el causante no hubiere nombrado -deben partidor corresponde hacerlo, en prime; lugar, a los herederos,quienes designarlo de comn gcggrdo; pero si entre los coasignatarioshubiere alguno que no tuviere la libre administracinde sus bnes (destleluego itervienepor medio de su representanre legal),eI nonrbramiento debesel aprobado poi el juez, cuandoei valor de la hJrencia excedade quinientos colones;y si'no lo 290

nombraren o no se pusieren de pcu.erdo.enel nombramiento, lo nombra el juez a su arbitrio, pero con las siguienteslimitaciones:no puedenomurara alguno 99 lor p-ropuestos por lo,s interesadosni a un cbasignatario.La primera limitacin se debe a que algunos de los coasignatariosp-ueden haber propuesto.a una persona como partidor, y otros a una persona diferente: como no ha-yacuerdo lo nombra e-ljuez, pero no puede nombrar a alguno que haya sido propuestopor cualquierade los interesados. aceptadoque-el parridor es un delegadodel juez, . Est generalmente quien no puede nombrar, como se cabaile decir, a un coasignatario, ni a una personaque no sea abogado.Pero el causantes puede nombrar a un coasignatario,y no est,.porconsiguiente, limitado a nombra un abogado; nombrar a cualquier personaentendida.Tampoco los coasignarios gu.ede debennombra necesariamente a un abogado;y tambin puedennmbrra uno de ellos. . No puedenombrarsems que un partidor, pero esto no obstaa que se nombre un agrimensor,para que haga la divisin y amojonamiento<ieun terrenoen partesmateriales, para la formacinde cuandoello seanecesario los lotes.que-a cada copartcipedeben corresponder, porque, como dice la disposicin legal pertinenre,el agrimensoi slo v-erifica una ciivisin puramentematerial; la particinjurdica de las porcionesdel terrenohechas por aquI, o sea,la adjudicacina los copartcipes, siempre corresponde al pa-rtidor.El nombramiento del agrimensorlo hace el'juez, a peti-cinclel partidor. Este, al aceptar su encargo, debe prestar jur'amento de desempearlo fielmente,y tiene,paracumplir su cometido,eiplazo legalde seismeses,contadoa partir de la fechaen que aceptael cargo, plazo q-ue no puede ampliar el tesrador(porque indireciamentestaabligando^asus herederos a perrnanecer en la indivisin un tiemporelativamentelargo);pero los copartcipe n9 s-lo pueden restringirlb sino tambin aftii'to, dependiendo todo ello de la complejidado sencillezdel casoocurente. . Si. el patrimonio del difunto esfuviere confundido con bienes pertenecrentes (Art.122l), constituyendo a otraspersonas un acervobrutoo con-r.n, debe procederse, como primera providenci,a la separacin de los patrimonio-s, dividiendo las espetiescomunessegnlas regls generales de toda particin, o sea,que habrque practicarotra u otras prtici-ones, segn el.caso (sucesionesanterioresindivisas), pero no puede verificarlas-el mismo.partidor que est verificando la del cervo lquido, porque en ellas trenenrnters otraspersonas que no han intervenido en su nombramiento, a menos que en las otras tambin se le nombre como tal. No puede procedersea la particin si estuviere pendiente alguna demandasobre derechos-a la sucsin, como un juicio'de indignidd, o

291

los coasigatariolde. unaespecie son coregatarig,s,,Hay que, renerpresente queen el rtulo "Dela.particin debienes"Jno slo,. ,g--tu tapanicnae ta herencia, sino ramdin_ra de a varias y en general, "rp"ci"r'qr;;;;;d;iigaoas la de cosas singularei; perola situacTn ta*ien ie llllo,nltt puede presenrar en ra partic.igl de una"hereni, ;;'iJ admitedivisin o. gryq divisin ra haga"r*ii".ii-p"rt"n"., "uuna"lu ".di a ra masa herencial. sicuediciedo ramencionaaregra q;";i;;d;;;;jo, "Lir, uiu elqu masofrezca panera Iey seestrefiriendo i;;;il';;: E; esra _sp_ecie a lo queen derecho sucesoriose ilama"ricitacin", qr".ri" enelderecho que tienen los copartcipes a quedarse,.on-ru'J.p"i"'"iiputandola a l porcin q.ue en la lierencia Iescorresponcle, po_r un precio*up.rii-[r" * Ia tasacin se re ha {ado, o ar conuenciJ ; ;;'r.;;r.resados han convenido. Luis de Gsperi(op.cit.Tom.o il, pag'i.;;;'y 23g) dic; ;i "En el derecho respecto: moderno la lrcltaclon es un remate de la cosa indivisa y difcil de partir, que ri condminos o comuneros en una _l sucesin recurrenparh en er limitadg 1juoicara ;;';" crculo de dichosopartcipes "*.ruiiuiuJ "l imputacin seael meJor postor,con de su precioa su cuoraindivisa'en ra herencia...'o eita"iu"ii es ra expresin francesa se-gn la cuarraricitacin i-po.i-p#;;;;, "*u.ta en cuanro es unamanera de losrarlasindetrimento de ras prque pafle-s, no es exacto que la exclusin de rsextraos en el actode la subasta Jrobeneficie a los herederos ricos,desd,e que. ninguno.-lot li.itaor", p""""pon". posrura msallde su cuora ner'editarisin e*ponerse a desembi.- efectivo el excedente de su cuota..El adjudicatari "n pagacon su porcin, sin necesidad de doblarel precio,sarvo, c*o ro r,e"ioidicho, "'"i... su posrura el valordeella". La licitacinesrreggramentada g3r, g32y 933 der en los arrcuros cdigo de procedimiento"Gvir";. s." ;;; ;i;;;i, parridor debe en conocimienro de raspan& que unaespecie "r cmoda .poner no tiene divisino cuvadivisinta traga-aesffii."r,-p-u quetodos o cuarquiera de ellos,ocurrarial jue.zpiorenii;;;;". Iiciracin. Si la soricitud no es uniforme, el iuezdebe'dr audiencia gen,ral.a r* *-pun"r, por rercero Iosauros puesroqura ir*i'."r* {a, sin enre-gar v conlo que contesten o en su rebelda, recibe l'acausa a prueba si fuerenecesano, por ocho dascon rodos y concluidos oidenao noG uinra, segnel :.argol, mrito de la prueba. Al. d"eclfarse e;eCutori ad,a la,.ni*iu venra, er iuez. a soricirudde cuarquiri-r* -i;i;;;;, ue oroenala procedea efectuata,observando roit .rit"i'.i"L.u," j"drc ;;;I.itos p-u et ;uiqui".u juicio.ejecutivo. Aqu.es.donde de ros coaiignatarios rendr a pedir la amisin " ii.iiuoi"r;;;i ;;;"i;" el arculo 9:1";n: la venta,se -qui i.,ieenrfetodosros !!!/. u' 'L'l precio,lo que.produjo

cp;,i I ::::qi:j3,oscon Io .prol311 1i se ve iraramente compa-rarlo anterior, due lc qui-nuesta ley


294 i

tendr presente io

i;"-ij;

)
I I t

)
t
I

reglamenta no es la verdadera"licitacin", sino simplementeuna-1vtEql4*lF,rde queel preciosedivideentre reafirma estola prescripcin rrlblica subasta; a prorrata,sin hacerel distingo de si el que adquiri iodos los coasignatarios la especie es un copartcipeo comunero o un extrao. En la verdadera a prorrata, cuando licitabinel precioseivientretodosIoscoasignatarios que l hahecho una compray es un extrao,puesto quien compia la especie no una licitacin, y por consiguientetiene que pagar el precio en efectivo; el precio pero cuan<lo el qu ms ofrece por la especiees un coasignatario, la herencia, como en imputa a su cuota que clebahaberpagadose le abonao cien y por la especieofreci p<lreiemplo, si en la herenciale corresponden y cinco, slo resfapor adjudicarlebienespor valor de cinco. Poda noveta-lo que ofrezca por la especiesea.igual a lo que en valor le ser que cien y ofrececien. En estecaso le conesponden n la herenci: corresponde ya no se le debe nada por su cuota en Ia heenciu y ng. ha tenido que nada,como-enel caso anterior.Pero si ofreci por la especie esembolsa ms de lo que en valor Ie correspondeen la comunidad, como cuando cien ofrececiento veinticinco,resultaque ademsde que correpondindole tieneque los cuales a la comunidad, debeveinticinco su cutaya estpagada entraen la masapanible. pagarenLfectiv, ! eseexcedente queel Puede ocurrirqueen el rematenadieofrezcamspor la especie que han valor^en el o inventario, gue, en el qu le dio se tasacin valor de casoen el cual, segnla regla 2x., si estn convenidolos coaiignatarios, ios compitien{o para (uedarse con ella dos o ms -coasignatarios, y al cnyuge, preferidos ascendientes a sus sern casante desc'endientes'del se sortea, o ningunolo fuere,la especie pero si todosfuerendescendientes Este soteose hace por el juez idudicndoseal que haya cabido en suerre. con sealamientode da y hora, y el orvia citacin de los interesados, iesultado se comunica al partidor, Art. 934 Pr. Conviene trael a colacin y para que se tome en cuentaen los dems aqu, a propsito de este srteo. del mismo que-segnel artc.ulo-1300 paicin, practican en una que se Civiles, todo sorteojudicial.se,practicapor Oaigo-deProcedimients de boletasque contengan,unas la numeracinde los lotes u insac-ulacin se hacepor la insaculacin objetos,y orraslos nombiesde los interesados; juez en caso de oficio de o el aqulios acro elijen en el la persoa que ^rebelda. Del sorteo s asienta una acta en que conste su disbordia o que supierenhacerloy el resultado,que firntan el juez, las partespresentes secretario,tordopenade nulidadCuando uno o ms fundos se han dividido en partesmateriales(Art1202, inc. 2o.) y de estas se adjudican varias a un solo individuo, el le piutior debe prcurar que sean cntnuas,a fin de que.al.asingnatario reunir-que peda despus para inclusive, e iesulte ms fcil su expltacin,

295

las'en un.solo cuerpo si le conviniere, a menos que consientr-en:',recibir.-.' o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los porcioncs separadas que ile Ia separacinal adjudicatario(re!la"3a.), como emds interesados cuando las porciones contiguas son las de mejor tierra, y las dems son pedrcgirlcs y ba:rancos, pues la continuidad dara por resultado que a un -olo asignatario le quedara la mejor parte del fundo en perjuicio de los otros. lr misma continuidad se ha de procurar cuando u asignatarioes dueo rtc un fundo colindantecon el de la herenciaque ha sido dividido en (regla4a.); y siempre varins porcionespara adjudicarlasa los coasignatarios lo requieran,en la divisin de fundos,el partidor debe que l:rscircunstancias necesarias parala cmodaadministracin y goce estahk'ccrlas servidumbres de llrs rrrcelas(regla 5a.). ()tra regla que pareceser exclusivapara la particin de un predio que es la 6a., puesestableceque si doi o ha sido lcgado a dos o ms personas, ms rrsonas fueren coasignatarias"de un predio", podr el pariidor, con el (los coasignatarios) legtirrroconsentimientode los interesados separar de la prpictlld el usufructo, habitacin o uso para dailos por'cuenta de la Pero tambin puedeconstituirseun usufructo,uso o habitacin asignrrcirln. adjudicando a uno de los'coasignatarios la en )rr xrrticinde una herncia, nudrr lxrpiedad, y a otro, cualquira de esos derechos realesl toda vez, eue medie el legtimo consentimiento porque de los interesados, asnrisrrto, estasdesmembraciones no cL'i:tntie ser mal vistas por los coasignatarios ilel donrinitr. El artculo L252 hace referenciaal caso en que en la particin de una hcrtrlcia se ha constituidoun usufructo. Sr:gnlas reglas 7a., 8a. y 9a., en la particin de una herenciao de lo de especies de que se ha eue dt' c'llt restare,despusde las adjudicaciones (queno admitandivisino cuya divisinlashacadesmerecer), traritd() si el caso se dio. el partidor tiene la obligacin de guardarla posible igualdad, cosasde la misma naturalezay adjutlicirndoa cada uno de los coasignataios calic'l:rrl.como cuando hay ganado debe distribuirlo enffe todos los y cuando ello no es posible (si el ganadono alcanzapata coparric'ipes,to<ios).lrtle hacerlotes o hijuelasd la masapartible que se sortearn, de la manem ya dicha. En la formacin de esoslotesel partidor debe procurar no slo In etluivalencia (del mismo valor en dinero tods) sino la semejanzade todos ellos. es decir, que contenganla misma clase de cosassi es posible, los objetosque no admitancmodadivisin cuidandode no dividi o seprar o de cuya separacin resulte perjuicio, como la de cosas que se y slo juntas puedenprestarservicio,salvo que convengan complenrentan y legtimamente los interesados. Cada uno de los unnime en ello puede ieclarar confra el modo de composicin de los lotes, interesrdosanfes de efectuarseel sorteo, como alegar que las mejores cosas se han en t'n misrno lote. colc.'crdo

296

Los coasignatarios pueden- nopbar al partidoa de comn a9u9l9,9,=; como ya se vio; pero si entre ellos hubiere alguno que no tuviere la libre disposicin de sus bienes, ese nombramiento debe ser aprobado por el juez. Esta aprobacin puede haberse omitido (qlfq no producira ms que la nudad relativa de la particin), caso en el bal el partidor, para llevar a efecto lo dispuesto e-ncualquiera de las reglas que se han estudiado necesita la aprobacin judicial; pero si su nombramiento fue aprobado por el juez.tal requisito no es necesario, aun cuando algunos o tdos los coasignatarios sean menores u otras personasque no tengan la libre administracin de sus bienes.Esto es 1oque dispone la 10a.y ltima regla del aruculo 1217. El partidor no slo debe evitar en lo posible el fraccionamiento de especies, sino las adjudicacionesque se llaman "con alcances",que son aqullasen que un partcipequedaobligado a pagarel excesoque resultaen adjudicadobienesque tienen un valor superioral de su contra por habrsele su cuota en la herencia,y las adjudicacionesen proindivisin, puesto que con estasobligar a los indivisarios a practicar una nueva particin. La relacin que de todo ello presentael partidor al juez, para que ste aplique el procedimiento que le seala el Cdigo respectivo previo a su aprobacin, es la llamada por algunos autores "cuenta particionaria", que segn Jos Arias ("Derecho Sucesorio",Ed. Guillermo Kaft Limitada, 2a. triple: es un Edicin, Els.As.1950) es un documentoque tiene una naturaleza actojudico, una operacin de contabilidad y un instmmento notarial. En cuanto a la aprobacin de la particin judicial, en nuesrra ley existen dos disposicionesrelativas a ello. La primera, el artculo L222, expresa que "siempre que en la particin dc la masa de bienes o de una porcin de la masa (casosde los artculos l2lI y 1230 y cuando el causante no parti todos sus bienes por acto entre vivos o por testamento)tengan inters personas ausentesque no hayan nombrado apoderados,o personas bajo tutela o curadura, o personas jurdicas, ser necesario someterla judicial"; y la segunda, artculo 1223 inc. terminadaque sea,a la aprobacin lo., dice que "toda particin judicial se presentaral juez de Primera Instancia para su aprobacin e incorporacin en el protocolo que designen las partes, o el juez en subsidio". Al parecer, la primera sobra, porque si al juez para su segn la segunda"toda" particin judicial debe presentarse esto es, el de que en la aprobacin,aququedancomprendidosamboscasos, particin tengan inters las personasenumeradasen la primera, y el de que en la particin slo tengan inters personascapaces,personasque tengan todas la libre disposicn de sus bienes, caso este ltimo, que quedaba excluido de la aprobacin judicial en el artculo 1222, pues a contrario sentido indica que cuando no tienen inters en la particin ninguna de esas personas,no hay necesidadde aprobacinjudicial; mas sin embargo, cae

297

"::i.;.i9E-g el-:imperio del artculo 1223, seg6n el que, repetimos, toda patf:ictn judicial- debe ser aprobada judicialmente, y- sta iidudablemente fue la intencin eqe s9 tuv al introtiucir el artculo {ue ahoralleva el nmero 1223 en nuestro 9Sgg,. pues no existe en el de Chile que fue su modelo, pero a nuestrojuicio debi desechase la disposicin cote-nida en el1222. .Sgg,in el -Cdigo Civil chileno slo se aprueba jucialmente la parti-cin, cuando en ella tienen inters personas ausentsque no hayan nombrado apoderados, o personas bajo iutela o curadura (suprimen-las pe.rsonasjurdicas- que tiee el nuestr), ya la verifique un partidor o los herederos por s mi_smos; esto ltimo porque contrarianientea lb que dispone nuestro artculo 1204, los coasignatario3 pueden hacer la partilin pbr s mismo-s.aunqqe entne ellos haya lersonas {ue no tengan la libre d.isposicin de sus bienes. Las disposicionespcrtinentesson las siguientes: "Art. 1325-- Los coasignatarios podrin hacer la particin por s mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya-personas que no tengal Ia libre disposicin de sus bines, siempre qrie no se presenten cuestiones que resolver y todos estnde acuerdosUrel manera de hacer la divisin. Sern, sin embargo, necesarias en este caso la tasacinde los bienes por peritos y la aprobacin de la particin por la justicia ordinaria del mismo modo_que lo seran si se procedire ante un par:tidor..."@sta relacin es al artculo siguiente, el 1342). "Arf. 1342.- Siempre que en la particin de la masade bienes, o de una -porcin de_la mas, tegan inters personas ausentesque no ayan nombrado apoderados, o personas bajo ttela o curadura, ser necesrio ror_netgrla, terminada que sea,a la aprobacinjudicial". (8a. Edicin oficial, Editorial Jurdica de Cile, Santiago, l98l). Entregada la particin al juez por el partidor y aprobadapor aquI, se le entrega certificacin de ella al notaio dsignado,para quo la protobohce, -acuerdo noJalg que_designan los interesadosde Comn o-el juez en subsirlio, quien elpide testimonio en el papel sellado correspondiente al valor de la respe_ctiva hijuela a cada uno deloi coparrcipes,hiju-elaque debe ser inscrita en el Registro de la Propiedad Raz cbrrespondietesi ontiene adjudicacin de inmuebles (Art. 685). En la expedici de los restimonios a cada uno de los interesados, basta insertar la cabeza,la descripcin de su respectiva -hijqe-l.a o adjudicacin y et pie del insrrumenro;pero si algn interesadolo pi4iere, debedirseletstimbniocompleto(Art.44,infine, d ra Iry de Notariado). 298

,ry

-,:-:r:r::,i-_;ri+1,8DIVISION DE LOS FRUTOS. Durante la indivisin, los bienes puedenhaberproducidofrutos,y si esto ha ocurrido dejdospor el causante dichos frutos deben dividirse entre los asignatarios segn las reglas especialesque para ello estableceel artculo 1218, de las cuales unas se refieren a los legatariosy otras a los herederos. de,especies o Los.asignatarios de especies,o sea, los legatariosde ellas desde el cuerpos ciertos, tienen derecho a los frutos y accesiones momento de abrise la sucesin.Esto por la razn de que, segn el artculo de los legadosde especiese retrotraenal 1161, los efectosde la aceptacin momento del deferimiento. El numeral 1o. del artculo arriba citado fija el momento desdeel cual tienenderecho a los frutos, diciendo que es al abrirse pero estoen el entendidode que la asignacines pura y simple, la sucesin, porque entoncescon ese momento concide la delacin; por eso hqge fa salvdadde que la asignacinhay.asido desdeda cierto, o bajo condicin los frutos, sino desde pues en estoscasos-dice- no se deberi{.n suspensiva, ese da, o desdeel cumplimiento de la condicin, a menosque el testador haya expresamente ordenadootra cosa. Los asignatarios de cantidadeso gnerostienen derechoa los frutos desdeel momentoen que se les entregan,porque es hastaesemomentoque se determinacul es la especiedel gnero indicado por el testadorque les o gneroses pertenece.La personaobligada a "prestar" dichas cantidades la de darlas o impuesto obligacin quicn le ha el testador a aquella entregarlas,-quepuede ser un heredero o un legatario (sublegado);si a ningn asigntarioen particular se le ha impuestoesa obligacin, quienes deben cumplirla son todos los herederosa prorata de sus cuotas en la herenciaPero hay un caso en que los legatarios de cantidadeso gnerostienen derecho a ciertos frutos producidos antes de la entrega,y es al que la ley se refiere en el ordinal 2o. del mismo artculo 1218, que dice: "Is legatarios de cantidades o gneros no tienen derecho a ningunos frutos,sino desdeel o gneros,se obligadaa prestardichascantidades momento en que la persona hubiere constuido en mora; y este abono de frutos se har a costa del heredero o legatario moroso. "En este caso, el heederoo legatario no slo debe entregar lo legado, sino tambin los frutos que produjo- entre el momento e que deblohaberlo entregadoy el de la entrega.Larazn de esto la da Claro Slar (op. cit. Tomo XVII, p.9.1'63)quien dice: "La mora en el pago hace responsableal obligado a pagar el legado con los frutos qu este haSra produiido en podei del asignatario si se le hubiera hecho puntualmente el pago..." -cla Si todos los herederos son los obgados-a Pagar stos legados, y Se el caso de mora de que se habla, el abono de frutos deben hcerlo-enre todos, a prolTatade suscuotasen la herencia.

299

q{rirign caimbio, los herederos tienen derecho a todos los frutos y ;3j::j::r accesionesde la masa hereditaia indivisa, a prorrata de suscuotas (ordinales 3o.. y 4o-) peo deducidos los frutos y a-ccesiones pertenecienies a los asignatarios de especie, porque estas no son de eilos sino de dichos asi-gnatarios, segn-lodichb e el ordinal 1o., y producenpara sus dueos. Tal deduccin recae sobre toda la masa, siemprque no haya una persona djrectamentegravadapara la prestacindel legdo,puessi esiegravmenha sldo lmpuesto por el testadora alguno de sus asignatarios, ste slo sufrir la deduccin, esto es, que de la parte que a l Ie corresponde en la herencia tiene que pagaresosfrutos. De lo impuestoen el artculo 1219,segnel mismo autor que se acaba de cita (Ibider, pg. 165) quedan excluids los asignatarios de especieo cuerpo cierto, porque stos reciben los frutos pendientes como parte integrantede la asignaciny sin influencia sobreel valor de sta,pues todos los frutos que la cosa asignadaproduce les pertenecendesde la delacin de ella. Se aplica, pues, estadisposicin,a los legadosque no son de especieo cuerpo clerto, y en consecuencia esten relacincon la regla2a. del artculo anterior.Dice asel mencionadoartculo: "Los frutospendlentes al tiempo de la adjudicacina los asignatarios de cuotas,cantidads o gneros, se miiarn como p.afes_ de las respectivasespecies,y se tomarn en cuenta para la estimain del valor d ellas". Lo que en-otraspalabrassignifica,'que el valor de los frutos pendientesaumentael de la cosade la que penden:si una especie, cuyo valor es de cien, tiene frutos pendientef al tiempo de la ^valor adjudicacin por valor de veinticinco, su ascender ciento verncrnco. I i9.- OBLIGACION DE GARANTIA EN LAS PARNCIONES. EI principio de igualdad en lasparticiones estcomplementado por la obgacin molestdoen 9e garanta,que consisteen que, si alguno de ls partcipes-es la posesin del objeto que le-cupo en la particiri,o qu haya sido privado del.todo o parre d l pbr sentecia judiial (eviccin),puee denunciar la molestia a los otros prtcipespara que concuran a haierla cesar, y tiene accin contra ellos para que le sanenla eviccin.Esto tiene por-objeto prec.isa-mente re-stablcerI igualdad,porque si no fuera as,el paitcipe que sufri Ia eviccin estara rcibiend mnos que los orros. El pago iter saneamientose divide entre todos los partcipsa prorrata de sus duotas, incluido el-q.ue ha de ser indemnizado.Esto itimo dlo lo prescribela ley a del caso en que uno de los coasignatariosque tierie que contribir Pfopsito al pago del saneamiento sea insolvente, pues la poicin de ste se divide entre los otros tambin a prorrata de sus cuotlas,debiendo sopoitar el indemnizadolaprdidadq una pa-rteproporcional a su cuota,al iguai que los offos, y esto tambin debe eniendeise-respecto del caso en que tocioslos otros copartcipes. son solventes; de lb contraio resultaa que al

300

indcminzados'{e'repondra toda la ptdida 4 cgstde los dems, quienes as estaran recibiendo menos que el dicho indemnizado. La accin de saneamieno prescribe en cuato aos, contados desde el da de la eviccin; qo ene lugarn los siguientescasos:a) si laeviccin o la molestia proceden de una causa sobreviniente a la.participacin, como la expropiacl:inposterior a la particin; b) si la accin de saneamiento se pueses renunciablepor serpatrimonial; y tubieie expres'amenterenunciado, c) si el pantcipe ha sufrido la molestia o la eviccin por su culpa, como cuando iro alega una:prescripcin ni la pudieron alegar sus coherederos porque no los cit de eviccin. Estas particiones, precisamente por ser-judiciales, slo- peden ser del procedimientoespecialprescrito por el Cdigo de impusnadas^dentro proceli-ientos Civiles bara efectuarlas,mediantelos recursosprocesales que sepronuncian. contralas resoluciones que ah se conceden Cuando todos los EXTRAJUDICIAL. I2O.- PARTICION pueden acordar bienes, de sus disposicin libre la tienen copartciDes ^ extrajudicialmente,en escritura uerifrcut la particin en forma migable., pblica o privada. Si la particin se hiciere en instrumento.privado, hay ^necesidad de presentarla aI juez pra su aprobacin, quien la manda protocolizar en la forma ya dich. Cuando severifica en instrumento pblico d"icharesentacinse omite, pues que entoncesno es necesario aprobarla. En arbos casos el notario debe extendel testimonio a cada uno de los fg*q q,ue para las particiones judiciales est copartcipes, en la -itq" pscrito por la lry de Notaiado. En esta clase, de particiones los boasignatarios pueden acordar reglas difeentes a las reglas para la adjudicacinde$s bienes por ser convenciones, slo pueden Las particiones extrajudiciales, -loS mismos casos en que pueden serlo los anularse o rescindirse en contratos:cuando hay un obieto o causa ilcitos, cuando se haya omitido alguno de los requisits o foniratidades que la ley prescribglar.l el valor del nsmo acto, ya seaen consideracin a su naturalezao de la calidad o estado de los copifocipes, y Por error, fuerza o dolo, en lo que les fueren aplicables. Si involuntaiarnente se omitieron algunos objetos de Ia particin, esto, dice la ley, no es motivo para rescindirla; lo que _debe hacerse es continuala deqius, dividiendo esosbienesomitidos entre los partcipes con arreglo a sus reipectivos derechos,es decir, siempreen la misma proporcin oue n h herencieles corresp":nde.

301

"illi"ire Las acciones de nulidady rescisin de las particiones extrajudiciares prescriben seBnn rsregras g"n"lir, y .g pu.qgl int"ni-i". partcipe que hubiere enaieado rufror"ion-iiJa;i" r.iafai'gi,)"rilffi "r opane, porque elto

porqueha .|".accin.,rescisoria ,"p!1f g.paicin recibiendo menos J io -ui r" la -"ff;#H:T'"l8;*"il accino*".ini" u icfes pueden.atajar asegurndole er suorem?n-to-il"r ;# f,l efectivo. efectivo'Esto, Esto,en ta rlglsGciZn tegiciZn relacin con la lesnenonn.

C\ando u resultado

p,qffiro) intntar ryf:",{u .;;;';" ra accron de nulidad o rescisin, conserva srn embargo er derecho a ser indeminizadode los pedqi,"-ui.r" sufrido.
121.- PARTICION MIXTA. puede oqugr que atguno de tos copartcpes, cuandotodostiennraliure qitp.$;; "r"ur'ui"n"s, pida aI que se nroce_$a_ Juez ra particinjudiciail c;;;;;.;iios ros trmites juez el qe se p.o'.u a- la particin,previene ]:g_"]"t a los rnteresados ":q:11 po. queexpre.sen p*jaq.l qr" lr,ii#"n convenido, 'r"g,in sr eI tesrador "s..iioir no ro hyblgrenombrado, cdor;; pr*"d.imientos civiles' Perosesn cgarp;-qi;Ii "r se cerebra paratal efecro rg t esuna audiencia, porqeer artculltb;^h;;-;?;;i:;#;rp#,o dice que si todos los coasignararios ruvierenra re amnirac;',i; sus bienes v "concurrieren al-acro",p-"4"; h;....i ru i*i"ion por s mismos.E tal cas Ia hacen por inlglTelto pbrico-'o priugcig,to^r^"rnu particin extrajudiciai' de modoque una-parricin que seinici comojudicial termina siendo exrraiudiciar,. y cuand a esa particin d"ice doctrinariamnr" "*i*ia.;Ilqi"r.ipo"-, "ii- ".urr" pala.que esto se re que se de, el queocurri juz,iro ar-si conlurt cnlosdems :1u:ig:l,-io sobre si esiaban o no de acuerdo en hacerla; lo'hubier"r,".to, i" t uUri"l"io*o de que

indica-oue va 'iiril;;;".r prniii,i,'r;; queestahaya "stauu adolecido deerrr,_fu;.* il;];.'' i*r.ip" quenoquisiere o no Dudiere

er13je1o todo

pdiid",

l#r?:?":"opona'ventoncesireciameniei;'b;;""";;;;;;#;
se advierte oue hay una contradiccin en'e ra ley sustanti va v la procesat en cuant^l g-u", segnru-pri-"rui'^ ;"ril,_io, deben concurrianteer iu.e1 po.ersg e'acuiido-; ;ffi?;amiento der partidor, y conforrire p3ra

a ia.segunda, debnmanifestar por escritoel partidor en que hubierenconvenidol ui"" prevalecer v Ia segunda, hay que entenderque la decisin "rid; p"i';i;rffi#ul"plni"ion,-se^ra manifiestan al iuez nor escriro, ;;"ir""te, y no ar conurrir al ,,acto,,, que segrin el cdigo'deid;dilffi, iril., ya no secerebra. si en este caso la particin se hace en instrumento privado, debe 342

i !::it,

presentarse al juez paf ri corne,oc.orc siemprequela particin ,, extrajudicial se hac-e en esablasede isrumento, prereniucidnqu" ,. omite si se verifica en insrrumentopblico. c-on Ia particin.termina er proceso de_ratransmisin -]"lide la herencia, c..ya1doexisfe pruraridad de hbredros. po. iro, Bonn".ur;nigr-"n",l{itrimonrates

Jr., Mxico-1946)define la particinasir ',t-r p"urticiSnir'un" u.to juridico por virtud del cual los copropietarios de una-scesin sustituyn l"t prr;; abstractas e indistintal hoe @nanroui" ru-*i;;'ffi,"'po. p*", materiales.y distintas. A .e!1as porciones distintaiy ili;;;'r" resilama pa*el divisas,en oposicina las inmaterialei'" i;8il;;1, uamadas indivisas o porciones lcuotas".

('Elemenros debeecho i;; m _civil", derecho delassucesiones", Tr. deJos M. c;ffi-i!.'ra:'i;i

i';j.i

303

ibf

..-,"

BBi6ffmfit'-"

i':r

Arias,Jos. Alhaladejo, Manuel. Bnder, Julius Bonnecase, Julien

"Derecho Sucesorio", 2a Bs.As. 1950.

Edicin.

"Sustituciones Hereditarias", Oviedo 1956. : "Derecho dti Sucesiones", Tr. de Jos Luis Lacruz Berdejo, Barcelona 1955. "Elementosde Derecho Civil" Tomo III. "Regmenes Matrimonialesy Derechode las Sucesiones",Tr. Jos M. Cajica. Jr., Mxico 1946. "Vocacin Sucesoria",Sus fuentesen la reformadel Cdigo Civil. Bs.As. 1975. "Explicaciones de DerechoCivil chileno y comparado",Tomos XIV, XV, XVI y XVIL Edicin facsimilar, Santiago 1979. . "Tratado de las Sucesiones" , Zts., 4a. Edicin, Bs. As. 1958. "Tratado de los Testamentos" Vol. I. Bs.As.1970. "Tratado de"Derecho Hereditario". 4 ts. Bs.As.1953. "Tratado del Derecho de Sucesiones. Bs.As. 1972. "Pactos sobre Bs.As. 1968. Herencias Futuras".

Belluscio,AugustoCsa Claro Solar,Luis'

Fornielles,Salvador Fassi,SantiagoC. Gsperi, Luis de Goyena Qopello, Hctor R. Guastano, Elas P. Martnez Paz, Enrique

"Introduccinal Derechode la Sucesin Hereditaria",Bs.As. 1953.