You are on page 1of 29

CATHEDRA

-

ESPÍRITU DEL DERECHO

N° 2 - Año 2 - Mayo 1998

El Bien Jurídico1

José Urquizo Olaechea Profesor de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad Inca Garcilazo de la Vega

I. Introducción En la leyenda de Guillermo Tell, se narra que "Hermann Gessler, gobernador austríaco que ocupaba el territorio suizo, en una ocasión expuso su sombrero en el suelo bajo el tilo de Altdorf e hizo saber a la población que tenían que prestarle reverencia cada vez que pasaran ante él, porque el sombrero era lo mismo que si estuviera el gobernador en persona; Tell precisamente fue detenido y castigado por negarse a doblar la rodilla ante el símbolo del tirano, pero luego logró escapar y matar al gobernador, encabezando la rebelión de los suizos contra Austria"2. El profesor Claus Roxin utiliza el ejemplo del sombrero de Gessler para recordar que no se puede exigir bajo pena al ciudadano que tribute reverencia a algo como el sombrero de Gessler o a otro símbolo cualquiera; pues ello ni sirve a la libertad del individuo en un Estado liberal ni para la capacidad funcional de un sistema social basado en tales principios3. El Derecho penal no es instrumento a ser utilizado bajo razones políticas, morales, ideológicas, culturales, económicas o de cualquier orden que no sea precisamente aquella vinculada a preservar la libertad del individuo en su esencia, dotado de posibilidades dentro del sistema social y el funcionamiento del sistema mismo como expresión de participación y realización. El contenido que se le asigne o niegue al bien jurídico, tiene la virtud de poner en evidencia la tendencia que se sigue, provenga del legislador, del juez, del jurista, de grupos sociales, etc. Históricamente, estos rasgos han aparecido bajo regímenes autoritarios, por ejemplo, cuando se separo de la teoría del injusto al bien jurídico, tal como lo planteo la Escuela de Kiel o en Italia con la "experiencia del tecnicismo formalista de derivación positivista que sirvió de base a la codificación fascista italiana de 1930. … Se asistió en ambos casos a la marginación del bien jurídico de la teoría del injusto, mediante su utilización reduccionista en clave meramente interpretativa, en el sistema penal italiano, o su expulsión fáctica, en el sistema alemán, a favor de una perspectiva de

violaciones del deber"4. Hoy en día el bien jurídico penal predica sus fundamentos bajo un Estado de Derecho social y democrático, que por su naturaleza permite una revisión constante de los bienes jurídicos. En esta línea la categoría del bien jurídico pasa a ocupar su puesto de límite y garantía dentro del Derecho penal. No debe olvidarse que los bienes jurídicos expresan condiciones necesarias de realización del ser humano, esto es, valores que la sociedad ha asumido como valiosos para su sistema de convivencia: vida, honor, intimidad personal, libertad, etc. y los protege prohibiendo su afección 5. Bienes juridicos individuales y bienes juridicos colectivos La convivencia, los procesos de participación en un sistema social como realidad comprobable, impide que se sostenga una concepción puramente individual del bien jurídico y por cierto no explicarían satisfactoriamente aspectos sustantivos de los procesos de comunicación de la persona con su comunidad y con el sistema en su conjunto. Casos como los delitos contra la fe pública confirman este aserto. En la falsificación de documentos en general, se protege los mínimos de veracidad en el tráfico jurídico, la correspondencia entre la realidad y los símbolos que la representan o desde la perspectiva de la Teoría personalista del bien jurídico, que considera que "las falsedades documentales no como delito contra la seguridad del tráfico jurídico, sino como delitos contra la totalidad de participantes en ese tráfico y, por tanto, de los interesados en los medios probatorios"6. En consecuencia, los procesos de participación resultan indicativos de realidades más allá de lo individual, los intereses colectivos o sociales como luego veremos- representan el sistema y pueden convertirse en objeto de tutela penal, los denominados difusos por hallarse difundidos entre amplias capas de la población: salud pública, medio ambiente, libertad sindical, derecho de huelga7 8. En este contexto, uno de los aspectos de mayor importancia en la discusión actual sobre el bien jurídico reside en la problemática entre los denominados bienes jurídicos clásicos y los bienes jurídicos de nuevo cuño. En los bienes jurídicos clásicos como la vida, el patrimonio, la libertad etc. existe un mayor consenso, no generan mayor discusión. Sin embargo, como ya se ha dicho, existen bienes jurídicos que obedecen a criterios absolutamente distintos de los individuales y reflejan aspectos centrales del fun 4 MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales en Política Criminal y Nuevo Derecho penal, Libro homenaje a Claus Roxín, Barcelona, J.M. BOSCH, 1997. (Ed. Jesús-María Silva Sánchez) p. 117. Si el derecho penal protege funciones, que no es lo mismo que abstractas necesidades, permitirá desgajar todo carácter individual a la estructura o configuración del tipo penal. Así, en el caso de los delitos tributarios, resulta necesario rechazar el errado camino que se trata de una figura patrimonial donde la fuerza del tipo legal se

Qué criterio debe seguirse al momento de seleccionar un bien jurídico penal colectivo. El peligro de admitir los valores colectivos consiste en dar pie a la aparición de legislaciones de emergencia donde se declare enemigos internos a sectores de la población. no resultan necesariamente aplicables a los bienes jurídicos colectivos. sino objetivos de organizaciones políticas. Código Penal de 1932) en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. # 43. ardid u otra forma fraudulenta. recogen nuevos intereses y el proceso de asimilación viene presidido por una fuerte "tensión" en el Derecho penal. merecimiento de pena y necesidad de pena que se aplican a los bienes jurídicos individuales. Monográfico 11. Tal como lo muestra el profesor Portilla Contreras. protección de la salud. utilizando el arsenal jurídico penal resulta muy discutible. o bienes colectivos que por su contenido y alcance expresan la funcionalización del sistema. El tema de los bienes difusos. Convertir un sistema económico de libre mercado. Principio de intervención mínima y bienes jurídicos en Derecho Penal y Criminología. Las categorías utilizadas como filtro en bienes jurídicos individuales como. en realidad. y afianzar penalmente las posiciones económicas. …"). Con la precisión de la naturaleza del bien jurídico se evitará confusiones y una mayor efectividad de la ley9. etc. 1986. Art. con lo cual se vuelve a la idea de protección de puras funciones u objetivos. como en las estafas (Ley Penal Tributaria. engaño. astucia. la defensa del consumidor.encuentra en el comportamiento fraudulento (ánimo de defraudar). en provecho propio o de un tercero. resulta discutible si en rigor son bienes jurídicos o sólo funciones y utilizando el análisis de Hassemer deja planteado que estos intereses no son ya bienes jurídicos en el sentido tradicional. del patrimonio cultural y artístico. propuesto por acreditada doctrina11. El riesgo de la asunción de esquema de tutela de funciones radica en transformar el injusto penal en un ilícito de mera transgresión que.El que. la salud pública. sociales o económicas. 1. del orden económico. Universidad Externado de . 159 y 160. el medio ambiente. financieras. por lo que el Derecho Penal no tutela ya víctimas sino funciones 10. 10 PORTILLA CONTRERAS. teniendo en consideración que la afección penal en bienes jurídicos colectivos queda expresada en tipos legales de peligro abstracto o concreto12.. deja de pagar en todo o en parte los tributos que establezcan las leyes. De otro lado. la defensa del medio ambiente. dañosidad social. tampoco si el concepto de función se sustituye por el substancialmente equivalente de "bien social".. como el que actualmente se preconiza. no cambia. comerciales. Para el autor "… los bienes jurídicos colectivos hay que definirlos a partir de una relación basada en la satisfacción de necesidades de cada uno de los miembros de la sociedad o de un colectivo y en conformidad al funcionamiento del sistema social" p. es posible seleccionar bienes jurídicos sociales afirmando la necesidad de establecer valores colectivos en los cuales el individuo se desarrolla y sin los cuales su subsistencia peligra. valiéndose de cualquier artificio. Guillermo.

La transgresión de la norma se explica como afección o puesta en peligro del bien jurídico. dará sentido al bien jurídico. La norma penal (mandatos y prohibiciones) dará sentido a lo protegido y la dirección de los mismos. etc. los bienes jurídicos son bienes vitales. el entramado social. La opción aquí anotada rechaza la protección de privilegios sociales. posiciones como la de Hassemer por la cual en la elaboración de un concepto crítico del bien jurídico debe considerarse: renuncia a la introducción de bienes jurídicos universales como la criminalización anticipada. El dato de bien jurídico no es abstracto sino preciso y diferenciado. representa. 1991. una aparente contradicción con el sistema habitual de selección de los bienes jurídicos penales. desde una perspectiva estructural y funcional.en cuanto nada tienen de esencial para el individuo. la sanción de conductas que son funcionales al propio sistema de producción …"14. 19-43No obstante. adaptación de la criminalización a la técnica de la tutela. ya que la protección del medio ambiente. sino por su valor funcional para sus titulares y para la sociedad15. fundamentales para la existencia en común. El bien jurídico no es un dato cualquiera sino uno sustancial unido al principio de legalidad y como señala el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal se requiere siempre la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley. El bien jurídico cumple una función ordenadora o sistemática al jerarquizar las infracciones particulares contenidas en la parte especial 16. Por supuesto que estas vidas reales no constituyen bienes jurídicos en cuanto meros datos biológicos. así el Derecho penal no ha de proteger el "valor vida" en cuanto tal valor. No se puede olvidar que "la protección de los bienes colectivos constituye sólo en principio. políticos.. una precisa descripción del bien tutelado. ésta posible mutación. Funciones El concepto de bien jurídico cumple funciones dogmáticas que quedan determinadas por la norma penal. de la seguridad del trabajador. Nuestro Código Penal clasifica las diferentes infracciones partiendo de los delitos contra la vida . presencia de un daño efectivo. económicos y los que fueran _ como el sombrero de Gessler. los procesos de participación y del funcionamiento del sistema social.Colombia. sino la vida concreta de los ciudadanos. En resumen. El Derecho penal asume la tutela y ofrece una "concreción material" y no ideal o abstracta de los bienes jurídicos. colectivos e institucionales que concurren en los procesos de relación del individuo dentro de su comunidad y del sistema social y del funcionamiento del mismo. Ello significa que la presencia de un ataque real y efectivo deberá presidir Por ello. dando lugar solamente a una variada fenomenología de los ataque. p. La norma penal que recoge todos los elementos utilizados por el legislador en la determinación del injusto. culturales. en definitiva. abarcan aspectos individuales. resultan admisibles con ciertas matizaciones13. no puede cuestionar del todo la validez de los principios en que se funda el sistema -o se debe fundar-.

debe determinarse si se afecta la salud o la integridad física de la persona. En éste último caso no hay lesión alguna. sino. el delito es lesión de un derecho.el cuerpo y la salud. II. Del contrato social surgía un derecho a ser respetado y un deber de respetar. por el contrario. el honor. evidencian el alto rendimiento dogmático y material de la categoría. el patrimonio. Concepciones sobre el bien jurídico a) El contrato social La sociedad tiene su origen en un contrato. entonces. La sistemática utilizada por el legislador nacional indica el predominio de la tendencia liberal de nuestro Código Penal que concuerda con lo previsto en la Constitución al referirse a la persona humana como fin supremo de la sociedad. El moderno concepto de bien jurídico _ en palabras de Albin Eser. El derecho penal defiende derechos. la función de sistematización como la de interpretación (teleológica) no resultan en lo absoluto reñidas al sentido fundamentador del bien jurídico. Entonces. establecer si el patrimonio fue sustraído con fines de lucro o protección. El concepto de bien jurídico como guía de interpretación -en palabras de Santiago Mir. explícito o tácito.descubrirá el ámbito de protección o el fundamento del injusto. no será la sustracción como tal. La reflexión penal en sede de bien jurídico asumirá que lo relevante para la determinación de la lesión del patrimonio. por el contrario un beneficio al patrimonio19. El sujeto amante del arte que ante el peligro de incendio del local donde se exhibe la obra. como señalan Juan Bustos y Hernán Hormazábal: En la interpretación de la norma penal los bienes jurídicos tienen una función básica. para establecer si la conducta concreta ocurrida en el mundo social tiene significación jurídico-penal es necesario valorarla desde el bien jurídico protegido por la norma de que se trate20. todo lo contrario. La idea del bien jurídico se cerraba alrededor de la defensa de los derechos subjetivos de los ciudadanos. Concepción que el contrato social expresa muy bien. ese es el sentido usual que se aplica al término "contrato social". falta de antijuricidad material de conducta 17. por lo cual el delito era una lesión a ese derecho (subjetivo) surgido . Como ha quedado establecido.nace en el siglo XIX y prosigue su "marcha victoriosa en el siglo XX". El proceso de interpretación de una norma penal ha de hacerse desde el bien jurídico protegido por dicha norma. Por ejemplo. etc. En resumen. la confianza y buena fe en los negocios. toma el valioso cuadro para salvarlo y huye del local. la familia. pacto o convenio. en el delito de lesiones. lesión jurídica. De este modo. al cual presta su consentimiento cada individuo. no agrede a la salud ni a la integridad física. la libertad. abandonando así el "estado de naturaleza" y poniendo en marcha un régimen de gobierno sometido a leyes. de justicia administrada con imparcialidad y de moralidad cívica. La intervención quirúrgica con fines de protección o mejoramiento de la salud.

b) Feuerbach Feuerbach sostuvo la tesis de la lesión de un derecho subjetivo tal como la doctrina de Kant y que debe entenderse "en el contexto de la pugna entre opciones filosóficas iusnaturalistas y de la Ilustración"22 como objeto de la protección penal. Si el delito quiere considerarse como lesión. siempre negación del poder público siempre contravención de un derecho público establecido exclusivamente a favor del Estado. ello sólo puede suceder respecto de lo que es objeto.del contrato social y que en síntesis era la libertad. La concepción de Birnbaum se caracteriza por otorgarle un carácter limitador al poder estatal. el ejercicio de la voluntad del Estado se convertía en Derecho. El objetivo del Derecho es la conser-vación de derechos. pues establece que bienes jurídicos están más allá del derecho. el punto de referencia se encuentra en el criterio de los "bienes comunes". en cuyo mantenimiento . esto es.se establece mas allá de las personas y las cosas. 137. la protección penal -según Birnbaun. El bien jurídico en Binding debe reflejar «todo lo que a los ojos del legislador tiene. la función del Estado será la de crear los medios adecuados que impidan las lesiones jurídicas. En este sentido. porque no se asume de partida la doctrina de los derechos subjetivos de Feuerbach que limitan el objeto en la cual recae la protección. Birnbaum supera así la posición subjetivista del contrato social por la cual todo era derecho del ciudadano o del Estado. d) Binding El planteamiento de Karl Binding tiene como presupuesto la existencia de un «derecho subjetivo». sin límite alguno. esto es así. por lo tanto. todo estaba juridizado en términos absolutos. valor para la misma». no había posibilidad alguna de limitar al Estado. por el contrario. como condición de la vida sana de la comunidad jurídica. la libertad quedará garantizada por todos. El rehusar la obediencia es. p. capaz de exigir obediencia y ejercer el imperio. Binding en la segunda edición de voluminosa obra "Las normas y su contravención" sostiene: todo aquello que para el legislador es valioso como condición de una vida sana de la comunidad jurídica. El derecho subjetivo del Estado es un derecho a mandar. El Estado era el Derecho y el Derecho surgía del contrato. sus conminaciones prote-gerán los derechos de los súbditos como los del bien jurídico "seguridad". Si los individuos decidieron libremente constituir la sociedad civil. como derecho resumen surgido del contrato social21. no se confunden con él y sirven de fundamento al momento de establecer los delitos25 26 27. A diferencia de Feuerbach que los concebía como derechos subjetivos de los particulares o del Estado. un bien que jurídicamente nos pertenece. nota 40. en Binding éste sólo le pertenece al Estado. El derecho no puede ser disminuido ni sustraído. este no puede estar referido a un derecho sino a un bien. c) Birnbaum Fue Birnbaum quién distinguió entre lesión de un derecho subjetivo y lesión de un bien.

Una frontera. contra las violaciones procedentes de los individuos33 Liszt sitúa el bien jurídico más allá del ordenamiento jurídico: en la vida. esto es. como los derechos de autor e inventor. intentando este protegerlo por medio de sus normas frente a las lesiones o puestas en peligro no deseadas28. una creación de la vida. la inviolabilidad del domicilio. La libertad personal. No debe olvidarse que la opción de von Liszt obedecía a su concepción que el derecho penal es una ciencia penal integral (Gesamete Strafrenswissenschaft). de la comunidad que el derecho protege y lo eleva a la categoría de bien jurídico. el objeto del delito que es un producto de la decisión política del Estado y que su lesión constituye una infracción al derecho subjetivo de obediencia que el Estado puede exigir a sus súbditos. pero la protección del Derecho eleva el interés vital a bien jurídico. dejo sin precisar los supuestos de necesidad de protección. un límite al establecer lo punible. La crítica a Binding y a su concepción es la total desprotección en que queda la persona frente al Estado31 32. En palabras de Bustos.. La valoración del legislador quedará expresada en la norma. f) El Nacional-socialismo La ciencia penal del nacionalsocialismo construye su sistema jurídico acudiendo a los criterios del sano sentimiento del pueblo alemán y a la voluntad . el planteamiento de Binding. por su contenido. La teoría de Binding. no pasó. La norma no necesita ningún otro presupuesto que el de ser expresión de la soberanía del Estado. el secreto de la correspondencia eran intereses vitales. en el fondo no hay más límite que el que surge de la propia voluntad del Estado (de derecho). por ello. El bien jurídico es un bien del derecho29. en fin un «bien de los hombres». de constituir un programa sin desarrollar»34. El orden jurídico no crea el interés.. un interés del individuo. absorbe el bien jurídico en aras de la teoría de la desobediencia (En los delitos de lesión. lo crea la vida. previo al Derecho positivo. se esconde bajo «la cáscara de la desobediencia» un «núcleo que es lesión de los bienes») 30. Cada norma lleva en sí su propio bien jurídico. pierde su carácter limitador y autónomo y depende del carácter limitador de la norma.sin cambios y no perturbado la comunidad tiene interés en opinión del legislador.. la cual se vinculaba a la realidad social y no se determinaba por el estudio puro de las normas. Liszt no estableció el contenido del bien jurídico ni como condición de vida ni como interés jurídicamente protegido.. mucho antes de llegar a estar garantizados por la Constitución contra las intromisiones arbitrarias del poder del Estado o por las leyes penales. e) Liszt Fue Franz von Liszt quien planteo que el bien jurídico no es un concepto puramente jurídico -con lo cual se distingue de Binding que considera que el bien jurídico lo crea el legislador y se plasma en la norma.sino un concepto material. «.

La protección de los bienes jurídicos ocupa una posición secundaria: «Al castigar el Derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia jurídica. Estos valores del actuar conforme a derecho.antes que nada determinados bienes vitales de la comunidad (valores materiales). a la salud y al honor del prójimo... si el Derecho nace del pueblo el individuo le debe fidelidad a su pueblo y por tanto al Derecho. la propiedad.. la vida.. no se puede separar realidad y valor como hacían los liberales. la fidelidad al Estado está referida al bien del Estado. el pueblo es un ser con vida propia no una suma de individuos. la libertad.. como. en asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores.(Willensstrafrecht)35. .. presentes y futuras. protege al mismo tiempo los bienes jurídicos a los que están referidos aquellos valores de acto. generaciones pasadas. Más esencial que la protección de determinados bienes jurídicos concretos es la misión de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto de conciencia jurídica. El Derecho es el ordenamiento de la vida del pueblo. etc. a la vida. el espíritu del pueblo es la fuente del Derecho. la misión primaria del Derecho Penal no es la protección actual de bienes jurídicos. pues. la salud. el respeto a la personalidad. La acción humana pasa a ser el concepto central de la teoría del delito (punto de vista ontológico)42. En éste sentido el bien jurídico ocupa una posición secundaria. La … Dahm. constituyen el trasfondo ético-social positivo de las normas jurídico penales. El Derecho penal quiere proteger -nos dice Welzel.. etc.. suelo. . lo fundamental son los deberes éticos-sociales y «Sólo asegurando los elementales valores sociales de acción se puede lograr una protección de los bienes jurídicos realmente duradera y eficaz»43. positivistas y neokantianos. por ejemplo. Sin embargo. el pueblo es una totalidad real: sangre..» 44. la integridad del Estado. Tales planteamientos atacan la dogmática liberal y el orden concreto. En síntesis. El delito no es lesión de un bien jurídico sino lesión de un g) Welzel Para el finalismo. a la propiedad ajena. (los llamados bienes jurídicos). Para Dahm y Schaffstein lo fundamental es el pueblo. para Welzel el bien jurídico no fundamenta una teoría del delito dado que no es ni un concepto ni una categoría autónoma.. el delincuente es un «traidor» a su pueblo. entonces. h) Jakobs La tesis de Jakobs se basa limitadamente en la teoría de los sistemas de Niklas . misión del derecho penal es proteger los valores elementales de la vida en comunidad40. Esta protección de los bienes jurídicos la cumple en cuanto prohibe y castiga las acciones dirigidas a la lesión de bienes jurídicos. 171 y 172. La constante en el pensamiento de Hans Welzel se encuentra absolutamente vinculada a una teoría del actuar humano justo o injusto41. la honradez. Así por ejemplo.. La misión central del Derecho Penal reside. 169. . concibe el delito como una traición" p..

15. también la pena es la manifestación en que tiene lugar la estabilización de la norma 48. y esto significa que tiene lugar dentro de la sociedad. de haber elegido realizar el comportamiento que acarreará consecuencias en lugar de la alternativa inocua. el funcionalismo jurídico-penal se concibe como aquella teoría según la cual el Derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa.la solución de un problema social a través del Derecho penal tiene lugar en todo caso por medio del sistema jurídico en cuanto sistema social parcial.Luhman y se la conoce como el funcionalismo sistémico46 47. Jakobs considera que los aportes de la teoría del bien jurídico son mínimos y que lo propio para el Derecho penal se desarrolla bajo la teoría de la validez de la norma.no cabe prescindir del filtro de la dañosidad social. En definitiva. no la admite en términos absolutos tal como la planteó 1996. caracteriza a ambos. porque al autor se le hace responsable. Por ejemplo. al Derecho penal y a la sociedad. La teoría de la validez de la norma no deja de lado el concepto de "dañosidad social" de la conducta lesiva51 matizada. Sea como fuere. esto es. al igual que sobre la base de otras partes de la sociedad cabe derivar conclusiones bastantes fiables sobre el Derecho penal. por contar chistes sobre el Führer o por asesinato. Jakobs no reconoce que la misión del Derecho penal sea protección de bienes jurídicos por tanto. -para Jakobs. "La norma obliga a elegir la organización a la que no siguen daños. a causa de su conocimiento (dolo) o cognoscibilidad (imprudencia). es imposible desgajar al Derecho penal de la sociedad. En esa línea. sino la oposición a la norma subyacente en el homicidio evitable. que la pena máxima se imponga por brujería. Los bienes jurídicos abrevian el peso de la dañosidad social. pero el autor se organiza de modo que causa daño imputablemente: su proyecto de conformación del mundo se opone al de la norma"50. . Al igual que una lesión externa es la manifestación de la vulneración de la norma. p. Amelung52 Jakobs sostiene que el delito no se debe determinar por la dañosidad social del comportamiento sino siempre por la intermediación del bien jurídico. El homicidio evitable tiene el sentido de una oposición a la norma subyacente en los delitos de homicidio. Para el bien jurídico penal es siempre la vigencia efectiva de la norma: "Lo que constituye una lesión de un bien jurídico penal no es la causación de una muerte (ésta es simplemente lesión de un bien). no plantea su legitimación material desde el bien jurídico 49. la constitución y la sociedad y la misión de la Dogmática penal reside en desarrollar las proposiciones que se necesitan para reaccionar ante la infracción penal como acto con significado (acto con contenido expresivo) mediante un acto con significado. -dice Jakobs. traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoó Sánchez. El funcionalismo afirma que lo que ha de ser resuelto es siempre un problema del sistema social. el Derecho penal constituye una tarjeta de presentación de la sociedad altamente expresiva. Por lo tanto.

p.a la introducción de bienes jurídicos de amplio alcance. Respecto al bien jurídico consideran que el reproche de Baratta es excesivo dado que las diferencias de opinión no son muy importantes tal como lo destaco Roxin57.y las normas que pasan ese filtro en parte son normas protectoras de bienes jurídicos. ante todo. la función simbólica de ordenamiento normativo entendido como instrumento de orientación e institucionalización de la confianza mutua. En esta línea. Rechtsgüterschutz und schutz der Gesellschat. A juicio de los profesores debe tenerse en cuenta lo advertido por Jakobs en el sentido que hay numerosas características subjetivas y objetivas en los tipos de delito que resultan irrelevantes desde la perspectiva de la lesión de un determinado bien jurídico y. sino el desvalor de los actos. Lo importante es que la punibilidad se oriente no a lo disvalioso per se. Las criticas de Alessandro Baratta han sido respondidas. la posición de Jakobs es de una rigurosa visión normativista y antinaturalista. El planteamiento de Jakobs no ha quedado exento de criticas. con carácter general. El Derecho Penal no reprime primeramente lesiones de intereses. los delitos de deber especial por competencia institucional y los delitos de propia mano) que no tienen como núcleo tal lesión.. 361). Antes que bienes jurídicos. 1972. objeto de actividad de otros sectores del derecho y de la acción administrativa del Estado. sino el incumplimiento de expectativas vinculadas al rol del sujeto en el marco de una institución y dirigidas no negativamente a la evitación de la lesión. determinadas clases de delito (ante todo. sino positivamente a la producción de bienes jurídicos. K. en parte normas para la creación de bienes jurídicos (delitos especiales y delitos de propia mano) y en parte normas para proteger la paz jurídica. en gran parte. La negación del bien jurídico obedece -según Baratta. en los conceptos de la dogmática penal dejan de existir referentes extrajurídicos a los cuales se pueda tomar como criterio para una delimitación de la extensión de la respuesta penal … Jakobs … lleva hasta sus últimas consecuencia el modelo de ciencia jurídica propia del ius positivismo … para Jakobs -nos dice Baratta. Carlos Suárez y Manuel Cancio Melia han abordado los diversos aspectos del pensamiento de Gunther Jakobs así como la critica de la cual ha sido objeto. En este sentido. Franfurt. el comportamiento como manifestación de una actitud de infidelidad al Derecho56. En una presentación conjunta los profesores de la Universidad Autónoma de Madrid Enrique Penaranda. el Derecho penal protege funciones55. baste ver el articulo de Alessandro Baratta y la acogida que ha recibido54.el Derecho penal no tiene por función principal o exclusiva la defensa de bienes jurídicos. sino siempre a la dañosidad social 53. el objeto de la tutela penal se desplaza de los intereses de sujetos o victimas potenciales hacia complejos funcionales que son. Justificacion del bien jurídico La intervención del derecho penal se justifica como protección de bienes . la protección de bienes jurídicos tampoco seria adecuada en relación con ciertas normas que sirven a una protección directa de la paz social sin la tutela intermedia de ningún bien (AMELUNG. III. esto es. sino.

pero habrá que exigir un determinado grado de lesividad individual para que importe al Derecho penal. conducirá siempre al bien jurídico. vida. que se conecta con el principio de reserva de la ley penal 63. En este sentido. Protección de bienes jurídicos. El bien jurídico se justifica como categoría límite al poder punitivo del Estado. Por regla general. coloca al sujeto en medio de esos bienes concretos y reales bajo la perspectiva que deben servir al desarrollo personal del individuo65. etc. y no un nuevo instrumento para calificación o valoración de conductas. los bienes jurídicos expresan necesidades básicas de la persona y los procesos de relación social. privacidad. asimismo. seguridad. Las funciones de interpretación de la norma penal. no todo es considerado "bien jurídico penal" y por el contrario.jurídicos61. El derecho penal protege bienes vitales. El criterio de condición necesaria es un límite. un obstáculo capaz de impedir arbitrariedades. como son la vida. las funciones de garantía son inherentes al bien jurídico penal y se vincula a la relación individuo-Estado. El ius necessitatis expresará la "condición necesaria". honor. de instituciones. En este sentido el planteamiento no se reduce al reconocimiento sólo de bienes jurídicos individuales. Bajo el mecanismo de garantía resulta posible denunciar todos los elementos que amenacen o avasallen a la persona en su relación con el Estado. hecho que se podría dar si por ejemplo se penalizara los matrimonios interraciales66. honor. libertad. El criterio límite y en su caso corrector de bienes jurídicos viene presidido por la persona humana. a) La persona como fundamento de la protección. distorsiones o confusiones en la elaboración de la estructura penal. sólo algunos comportamientos pasarán a ser calificados como tales en virtud del ius necessitatis. No cabe negar que la salud pública es un interés colectivo que afecta a cada individuo. Ius necessitatis De suma importancia resulta la definición de los elementos fundamentadores del bien jurídico penal. la libertad. no se justificará la prohibición o el mandato. en cuya sede se pueden establecer criterios esclarecedores o correctivos de los alcances de la protección a fin de evitar distorsiones en la comprensión del contenido de los bienes jurídicos en concreto. Así. Como enseña Mir en el "caso del tabaco".la construcción del bien jurídico bajo ninguna circunstancia debe someter las posiciones de desarrollo y participación de los individuos. sistemas y de su participación62. si no -como ya se dijo. por el reconocimiento que de . la protección penal que merece dependerá también de esa lesividad individual. y. si no tenemos una respuesta favorable respecto a la "condición necesaria" dentro del marco jurídico-penal. IV. Hasta ahora no se ha creído que el alcohol o el tabaco afectan suficientemente a la salud como para criminalizar su venta o su consumo64.

en éste sentido. Ningún hombre puede ser medio para otro. merecimiento y necesidad de pena _sobre todo estas dos ultimas. jurídico es una condición necesaria para la conservación de la sociedad se esta diciendo que el criterio sobre lo que es digno de represión jurídico-penal ha de . Deberá considerarse que lo decisivo no es la valoración moral. De otro lado. Así.él hace el Derecho y que no permite la instrumentalización _vía infracción penal_ que afecte su libertad y sus medios de participación social. la relación dañosidad social y sistema social no es una relación pacifica y menos uniforme como lo advierte el profesor Terradillos: "cuando se mantiene que el bien los bienes jurídicos se habrá de hacer considerando los individuos y sus necesidades antes que la conservación y funcionamiento del sistema social" p. sino las efectivas consecuencias para el funcionamiento de los sistemas sociales68. 154. No resultaran dañosas socialmente aquellas conductas que por su naturaleza puedan ser absorbidas por otras áreas del derecho o puedan ser superadas de forma distinta a la penal. b) Dañosidad social y bien jurídico penalmente protegido La dañosidad social deberá entenderse como regla de minimización del uso las posibilidades penales. que nos afecte a todos. La dañosidad social se yergue así como filtro para la concretización del bien jurídico con el agregado que "en un Estado social y democrático de derecho la determinación de los bienes jurídicos se habrá de hacer considerando los individuos y sus necesidades antes que la conservación y funcionamiento del sistema social"69 70. La dañosidad social como criterio de minimización del uso del instrumental penal se orienta a valorar conductas que en el plano material efectivamente lesionen la posición del sujeto. en el ámbito normativo. casos como el artículo 183 del CP que criminaliza la ofensa al pudor público a sido acusada de contener "connotaciones moralistas"67. El tema es complejo y pasa por diversos niveles de apreciación. excluye del ámbito penal hechos exclusivamente inmorales (por sus consecuencias intolerables e innecesarias para la protección tanto del individuo como de la sociedad). de la sociedad o de las instituciones.pueden ocupar diversas facetas de la discusión a nivel de la teoría general del derecho penal o incluso como categoría ulterior o cuarta categoría71. dicho de otro modo porque se penalizan algunas conductas y otras se excluyen o le resultan indiferentes al derecho penal. La formulación que sigue tiene su sede a nivel pre-legislativo no obstante que las categorías de dañosidad social. o. No existen criterios uniformes para determinar porque unos bienes merecen protección jurídico penal y otros no. es decir.

El merecimiento de pena tanto como la necesidad de pena se encuentran condicionados por el momento histórico que les toca vivir y responderán conforme a la concepción que se tenga del mundo en un momento determinado. El merecimiento de protección jurídico penal tanto como la necesidad de la pena condicionaran la existencia de los tipos penales. de las condiciones de satisfacción de las necesidades existenciales73. b. reconocer las necesidades y aspiraciones de ese momento histórico específico. Con lo que el dogma del bien jurídico nos puede llevar a conclusiones diametralmente distintas a las derivadas del principio de dañosidad social. pueden subordinarse las necesidades del individuo a las sociales hasta el extremo de estar justificada la eliminación de los seres humanos inútiles o molestos.ser el ataque a estas condiciones sociales. del mismo modo que tampoco el merecimiento de pena sin necesidad de pena puede hacerlo.Merecimiento de Pena La fundamentación del bien jurídico _como se ha visto. sin embargo debe tenerse en cuenta la precisión del profesor Silva Sánchez en el sentido "el criterio de que la necesidad de pena sin merecimiento de pena no puede fundamentar la incriminación. Si el bien jurídico surge del proceso de relaciones sociales concretas. La elaboración de los objetos a ser protegidos penalmente se forja bajo condiciones elementales de admisibilidad. En la creación de los tipos legales asistirán el merecimiento como la necesidad de tutela penal. En cuanto a la despenalización. por ello se puede afirmar que el bien jurídico es una "síntesis" alcanzada en un momento histórico cultural77.1. Recordemos el tipo legal de adulterio del derogado CP de 1924 que se encontraba bajo el Título Delitos contra la fami . Los criterios utilizados al determinar el injusto vienen a conformar el quid del problema. En la base de la creación de los tipos penales subyacen juicios de valor que permiten la elaboración del injusto. que se afirmen principios de justicia. la aplicación del criterio de dañosidad social aquí se entiende desde la perspectiva de restricción del instrumental jurídico penal. Como producto histórico es posible afianzar los procesos de discusión. No olvidemos. … Si solo la idea de disfuncionalidad respecto a la estructura social es el criterio determinante del ejercicio del ius puniendi. por ser esta "funcional"72. frente a los ataques más graves. el bien jurídico en cuanto producto social es un producto histórico. replanteamiento o desaparición del contenido de las diferentes categorías que concurren en la elaboración del bien jurídico y por otro lado. confianza y prudencia y que por el contrario se desestimen planteamientos ideológicos represivos con apariencia de neutralidad o esquemas normativos con marcada intolerancia75 76. que compete al Derecho penal la defensa. ésta puede fundamentarse tan pronto como falte o el merecimiento o la necesidad de pena"74.pasa por el filtro material de la dañosidad social.. esto es.

protección que tiene sentido en cuanto ello comporta la conservación de la persona humana y en la perspectiva del funcionamiento del sistema como expresión del mantenimiento de la paz social78. la libertad. no podrá fundamentarse si se crean tipos penales que afecten a la persona.El que instigare a otro a provocar o aceptar un duelo. En el plano del Derecho penal y por razones exclusivamente preventivas. como clasifica el profesor Juan Bustos: bienes jurídicos referidos a las bases existenciales y bienes jurídicos de carácter colectivo79. …").. y solamente si la pena -aquella misma que resulta elegida. Por ello.la función pública.Los que se batieren en duelo. p. resulta inconcebible privilegiar -a través de la protección del honor. Cargos como los de Alcalde. se deberá atender a que la opción de criminalización sea efectuada sólo si el comportamiento es tal que merece realmente una pena. 106 del CP. "Art. 171. no así el adulterio que mantiene plena validez en el Derecho civil. artículos 212 y 213 o el delito de Duelo regulado en los artículos 171 a 178 del derogado CP ("Art. art. lo mismo para los procesos de institucionalización (medio ambiente. Por el contrario. con los determinados límites previstos en la norma. los procesos de realización dentro de la estructura social o cualquier medio que los menoscabe o mediatice. Bajo tal presupuesto. En éste sentido. que. el derecho penal aspira a proteger a través del tipo base de homicidio. El caso del DL 22633 del 14-08-1979 que en los artículos 187 (difamación) y 188 (injuria) del CP derogado de 1924 resulta ilustrativo. En el momento actual. salud pública) o. los contraintereses afectan al individuo como a la colectividad y finalmente a las bases de existencia o del funcionamiento de un sistema de relaciones sociales democrático. la dignidad. pues para la vida de relación así como para el funcionamiento del sistema resultan irrelevantes penalmente. ponga en peligro. lia.resulta rigurosamente necesaria". la protección del honor deberá reflejar el equilibrio entre la posición del sujeto y los intereses públicos. 141. o el que desacreditare públicamente a otro por no desafiar o por haber rehusado un duelo. por ejemplo. los posibles efectos secundarios que provengan de la configuración de un bien jurídico penal no deberán afectar la esencia misma del objeto de protección. un comportamiento será merecedor de pena en cuanto afecte gravemente. Los ataques definitivamente deben ser gravemente reprobables de forma tal que cuestionen en esencia el ordenamiento jurídico: por ejemplo la afección de la vida humana. esto es de vínculos entre personas realizadas en condiciones de libertad y dignidad80.con aquella entidad..comparativamente más disuasivo que otros a su disposición -pero también más drástico y potencialmente limitativo de la esfera de libertad de los ciudadanos-.…".172. Así. Ministro de Estado o Presidente de la República no pueden generar un "plus" en la protección penal. estremezca o perturbe la posición de los miembros de la comunidad concebidos individualmente o colectivamente dentro del marco general de las relaciones propias a una sociedad organizada. Constituía "circunstancia agravante el que el ofendido sea . la represión de tales conductas no se encuentra justificada.

A.. como lógica consecuencia. La intolerabilidad afecta las posibilidades de participación del sujeto o de los sujetos dentro del sistema de . y. la protección penal sólo será adjetivada.autoridad. por ejemplo.. b) falta de merecimiento de pena. En palabras de Luzón "…la necesidad de pena presupone el merecimiento de pena y significa que un hecho en sí merecedor PIEDECASAS.GARCÍA RIVAS. Necesidad de pena se vincula a la racionalidad del Derecho penal la cual declara que la necesidad de pena sólo se puede establecer si es justa e igualitaria. si bien es necesario proteger el patrimonio (Conforme a la Constitución "Toda persona tiene derecho: A la propiedad". entidad pública o institución oficial" (sic). entre otras porque éste último niega el principio de igualdad ante las leyes). que el Derecho penal esté subordinado a la insuficiencia de los otros medios menos para el individuo de que dispone el Estado… La subsidiaridad es.Necesidad de Pena La "necesidad de pena" determina que un objeto valorado. En este sentido. no todos los comportamientos que afecten el patrimonio serán objeto de sanción sino sólo aquellos que por la naturaleza del comportamiento evidencien la necesidad de aplicar la pena. "No hay prisión por deudas" art. b. que vincule y proteja a todos. se justifica por su naturaleza "intolerable".16. 24 apartado c. por ello es necesario insistir en algunos aspectos que le den contenido a la misma.70. Lecciones de Derecho Penal Parte General. debería implicar.2º inc. 1996: "…el Derecho penal constituye la última ratio entre los instrumentos de que dispone el Estado para garantizar la pervivencia de la sociedad. Bajo la misma razón. dignidad del cargo y honor en una misma línea de protección resultan contradictorios. Barcelona. Así. abuso de confianza. esto es. art. Entonces. casos de fraude. pasado por el tamiz de la dañosidad social y el merecimiento de pena por razones de utilidad afirme la sanción como recurso final 81.2. que afirme justicia material. la protección del honor se constituye en un medio para proteger objetos jurídicos que por su propia naturaleza deben ser rechazados en aplicación: a) del criterio de la dañosidad social. 11. una exigencia político-criminal que debe ser afrontada por el legislador". No obstante el carácter concentrado de estas categorías. José Ramón . Nicolás. p. Los contra intereses se pueden manifestar en el seno mismo del bien jurídico o como consecuencia colateral: se protege el honor y se agrega la "dignidad" del cargo como fundamento de la circunstancia agravante (aunque. 2º inc. la necesidad de pena no es sino una consecuencia de la aplicación de la extrema ratio82. Necesidad de pena como categoría no es de fácil concreción. "El derecho de propiedad es inviolable" art.) esto no significa que se proteja el patrimonio in extenso o sin límites. La necesidad de pena no se da en función del funcionamiento del sistema social. ello no quiere decir que poseen autonomía. por el contrario. PRAXIS S. por tanto. sino por el contrario se comportan entre sí como círculos secantes y como ya antes se dijo (véase cita 47) no es un cuarto nivel o grado del delito86. la protección del patrimonio no será superior en cuanto pena a lesiones del bien jurídico contra la vida el cuerpo o la salud 87. engaño.

La Constitución informará sobre otros principios como el de libertad. Sin embargo. Lo que resulta necesario proteger son los medios de relación con lo cual se protege al individuo y al sistema. La Constitución por su esencia y por su carácter democrático influye sobre la ley penal (referencias indirectas) en el momento de la configuración de los bienes jurídicos. que coloca en el frontispicio de la normatividad constitucional la dignidad de la persona humana: ("Art. La Constitución no consagra un Deber del Estado a punir comportamientos atentatorios contra el orden creado por ella 89. sin que ello nos lleve a posiciones acríticas o de obediencia o fidelidad al Estado. Por la misma razón. creerlo así sería incurrir en una exageración. la Constitución peruana exige a los Poderes Públicos remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política. la selección de los objetos a ser protegidos por la norma penal ha de hacerse superando las formulaciones ideológicas que puedan conducir a la protección de algo que encubre otra realidad. Por eso. La Constitución cumple una función programática que incidirá en el derecho penal y en lo específico en la configuración del bien jurídico. De otro lado.-La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado")90. La necesidad de pena queda expuesta a posibles distorsiones o perversiones en su esencia. intereses intrascendentes o supuestos que por su naturaleza no merecen tutela jurídico penal. No tenemos un texto como el de la Constitución española. económica. El aspecto positivo de la Constitución como elemento integrador en la conformación de bienes jurídicos viene dado por la indicación que existen valores vigentes que defender. lo cual afecta el funcionamiento del sistema. Ello. No sólo se defiende valores vigentes sino que se excluyen por la misma vía pretensiones punitivas.1. El punto de referencia más claro se deriva del Capítulo I de los Derechos Fundamentales de la Persona del Título I de la Constitución. principios e incluso fines que se encuentran en la Constitución tienen fuerza capaz para convertirse en objeto de tutela penal. lo que se protege no es lo que se dice y en el segundo lo protegido no es justo protegerlo"88. pero diversos artículos de la Constitución peruana permiten inferir una orientación y .relación social. Remitirse a la norma constitucional sólo tiene sentido en la medida que se busque un concepto material de bien jurídico.2 de la Constitución española). no se puede dejar de reconocer que la Constitución surge como fuente programática mínima capaz de relacionar y fundar los contenidos de los bienes jurídicos. igualdad y justicia. dogmático y fáctico. En el primer caso. no significa que la reacción punitiva se justifique en virtud de la funcionalidad o no del sistema. cultural y social (párrafo tomado del artículo 9. No se crea que la Constitución tiene el poder de divinizar el conjunto del ordenamiento jurídico penal. o simplemente de algo cuya protección es incompatible con el carácter democrático del Estado. la existencia de valores vigentes en la Constitución no permitirá la fundamentación de bienes jurídicos con marcadas deficiencias en el orden teórico. c) Constitución y bien jurídico. La Constitución no puede entenderse como limitación en la conformación de bienes jurídicos: no todos los valores. verbigracia.

El Estado reconoce los derechos de sindicación. Veamos: La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene el derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección. readaptación y seguridad (art. que recogen principios generales.7). Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona (art. p.28). La función promotora de la Constitución no debe ser entendida como defensa del status quo o de un sistema social determinado. En palabras de Joaquin Cuello "En duda sobre la creación de nuevos Bienes jurídicos a proteger mediante la aplicación de sanciones penales.9). La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana (art. 43).22). reclamar una acción política y jurídica destinada a superar esa desigualdad de libertad. La República del Perú es democrática. 13). …Es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora General. negociación colectiva y huelga. El estado determina la política nacional de salud. el ordenamiento penal… son estos principios generales los que permiten captar adecuada y coherentemente el sentido de los preceptos concretos". Bajo el título Programa penal de la Constitución y Derecho penal constitucional los autores sostienen: "La Constitución española de 1978 comporta una radical innovación del ordenamiento jurídico en general y del penal en particular… La novedad respecto de la idea de hombre y de sociedad con sus consecuencias para la filosofía del delito y de la pena. La Constitución reconoce que toda persona tiene derecho "a la intimidad personal y familiar…" artículo 2º inciso 7. Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos…(art. como sujetos sometidos a la desigualdad y a la falta de libertad material para. 10). como conjunto de sujetos libres e iguales. Como puede verse las normas constitucionales orientan el ordenamiento jurídico-penal. 44). Cautela su ejercicio democrático …(art. La norma penal concreta el sentir constitucional: "el que viola la intimidad de la vida personal o familiar… será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años". …(art. Por el contrario. artículo 154 .programa similar. sobre ello. debemos inclinarnos por su rechazo" 92. El trabajo es un deber y un derecho. 31). cit. …(art. El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social … para la elevación de su calidad de vida (art. atención. La Constitución contiene principios generales que vinculan al legislador y a los tribunales en la conformación de todo el ordenamiento y lógicamente. social…(art. Esto no significa que los contenidos tanto de la norma constitucional inspiradora como de los bienes jurídicos escogidos pasen por el matiz de una revisión continua dejando a salvo el carácter democrático y no rígido que inspira y afirma la Constitución91. Todo lo cual ha de plasmarse también en el Derecho penal. El educando tiene derecho a una formación que respete su identidad. Ob. el contenido de las normas constitucionales. 15).es que rompe con la concepción abstracta del hombre y de sociedad. también. y sustenta una concepción realista de los hombres. valores y aspiraciones se convertirán en instrumento a ser utilizado en la conformación de nuevos bienes jurídicos o en la exclusión de bienes jurídicos. 34. Son deberes primordiales del Estado … garantizar la plena vigencia de los derechos humanos… y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (art.

Por el mismo camino _vía deflación_ se puede cuestionar la falta de legitimidad (en el sentido de necesidad) de injustos penales verbigracia las faltas del libro Tercero del CP. con el consentimiento o aquiescencia de aquél. apartado h). Sabido es que el derecho penal protege otros valores que no están estructurados dentro de la Constitución. tendríamos que aceptar que aquello que no se encuentra normado en la Constitución no tiene fundamento para ser comprendido como objeto de tutela penal. con el fin de obtener de la víctima o de un tercero una confesión o información. incisos 1 y 24. 320 y la tortura. que es norma constitucional.P. (artículos 1º y 2º. En consecuencia. Debe precisarse que las funciones del derecho penal son diferentes a las funciones del ordenamiento constitucional. los supuestos de "sospecha" deben . caso contrario. con el derecho a la vida. …"). Desestimar figuras penales no significa que ciertos hechos deben ser retirados del ordenamiento jurídico en general. algunos supuestos pueden ser reconducidos a otras áreas del Derecho. art. la Constitución advierte que "Nadie debe ser víctima de violencia moral. sean físicos o mentales. 321 ("El funcionario o servidor público o cualquier persona. La intimidad personal y familiar asegura condiciones esenciales de la vida en común. la Constitución sirve como fuente al legislador penal y se establece la coincidencia entre el valor constitucional y la protección penal. Debe destacarse que no se trata de una relación de identidad entre una y otra. De aceptar la tesis de la "identidad" entre lo constitucional y lo penal.C. es un instrumento informador y en algunos casos fundamentador de lo que debe o puede ser objeto de tutela penal. Si fuere así tendríamos que asumir la crítica que lo único que se hace es trasladar la sede del problema de lo penal a lo constitucional y con ello no se adelanta nada. Por lo mismo no resulta extraño la aparición de la Ley 26926 (El Peruano 21-02-98) que modificando artículos del CP integre el tipo legal de desaparición forzada.). humillantes. Entonces. con lesividad concreta a la tortura. psíquica o física. psíquica como la dignidad de la persona. la Constitución no es un catálogo a seguir sin más. el derecho penal entrará a considerar como "acto idóneo". integridad moral psíquica y física. "…serán pasibles de la responsabilidad penal que establece la Ley" y se remite al artículo 279 C. los casos de mera desobediencia: el Decreto Ley 25430 que en su artículo primero obliga a presentar las armas ante la autoridad administrativa DISCAMET. esto es. a su identidad. o lo someta a condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad física o mental. y denigrantes que afectan tanto la integridad moral.P. en este sentido. art. o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido. Al hilo de seguridad y garantía jurídica. así la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado. esto es. que inflija a otros dolores o sufrimientos graves. El dato constitucional ayudará a decodificar todos aquellos supuestos que carezcan del mínimo necesario de lesividad y que los convierte en figuras no fiables. ni sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes". El dato constitucional sensibiliza los modelos de tutela penal. enlazado. lo que aparece en la Constitución debe ser protegido sin más por el ordenamiento penal. Teniendo en cuenta la "advertencia". o de intimidarla o coaccionarla. los tratos inhumanos. por el contrario. aunque no causen dolor físico o aflicción psíquica.

cosas o bienes provenientes de aquéllos.03. etc. CIVITAS. inc.I Fundamentos. no dan pie para admitir tipos penales de sospecha. En éste sentido "…no es aventurado afirmar que los derechos fundamentales sólo pueden verse limitados para salvaguardar otros que. su funcionamiento. expresión. 7) y el derecho a la información. Derecho Penal Parte General T.I. inc. transferencia. 4). pignoración. p. opinión (artículo 2º. o del beneficio económico obtenido del tráfico ilícito de drogas. 2 ROXIN. Traducción de la 2ª ed. El sistema democrático establecerá los criterios de aplicabilidad sobre la necesidad de lograr el máximo de realización de la norma con el mínimo de restricciones para quien la invoca. Ob. cit. Claus. La estructura del tipo penal pervierte el contenido y esencia del bien jurídico al convertirlo en un tipo de sospecha. venta. Casos como el derecho al honor (artículo 2º. 3 ROXIN. cualquier ciudadano puede ser comprendido por actos de inversión. La estructura de la Teoría del delito. alemana. que con fineza explicó el ejemplo utilizado por el autor alemán. el sistema social. la relación con la persona. p. que pueden resultar absolutamente normales dentro de los márgenes propios a su actividad o a su proceso de relación económica. La Constitución no cobija situaciones injustas y desmedidas y el principio de legalidad del artículo 2º inciso 24 apartado d. tengan relevancia constitucional"93 94. al menos. La primacía de uno sobre otro puede sólo plantearse aceptando una jerarquía absoluta. El plano material en que se desenvuelve la Constitución. Derecho Penal Parte General T. 56 .98. situación que no aparece como condición en la norma constitucional o su sistema. La aplicación del principio de conservación de la norma lleva el espíritu de mantenerla y en todo caso procederá a declarar inconstitucional sólo las interpretaciones contrarias y distintas. En esta perspectiva. Por ejemplo el caso del artículo 296-ACódigo Penal: "El que interviene en la inversión. siempre que el agente hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado…". Las relaciones entre las normas constitucionales en conflicto y que tienen un reflejo directo en lo penal no deben resolverse imponiendo una en holocausto de la otra (interpretación negativa) pues ello significaría en buena cuenta pérdidas de parcelas de protección jurídico penal. puede generar conflictos dentro de las relaciones internas de los derechos fundamentales. Claus. me refiero al distinguido profesor Diego-Manuel Luzón Peña. Hemos transcrito la nota de pie de página del traductor. 1 El presente trabajo fue expuesto en el Colegio de Abogados de la Libertad Trujillo el 26. venta. transferencia o posesión de las ganancias. pignoración.apartarse de la ley penal por siniestros. Madrid. 1997. 56.

9 BUSTOS RAMÍREZ. 118. . 33. del Régimen Tributario (art. Barcelona. 1996. los que han calado más hondo en la conciencia social y han perdurado a lo largo de los siglos. Un caso ilustrativo en este sentido es el delito tributario (Ley Penal Tributaria-Decreto Legislativo 813 . J. Santiago. BOSH. 7 MIR PUIG. 74). Juan. cit. De la Tutela de bienes… Ob. BOSCH. pues están ligados a las condiciones de existencia del sistema. 3ª ed. salud personal. Afirma el profesor italiano que "el condicionamiento histórico comporta que. 164. Barcelona. 1994. p. 6 QUERALT JIMÉNEZ. ARIEL S. Sergio.A. Guillermo. Bien Jurídico y bien jurídico penal como límites del IUS PUNIENDI en El Derecho penal en el Estado Social y Democrático de Derecho. 162.El Peruano 20-041996). Santiago.. p. 1ª ed. En referencia a los valores individuales nos dice: "Se advierte. al ejercer la potestad tributaria. Los bienes jurídicos colectivos (Repercusiones de la labor legislativa de Jiménez de Asúa en el cionamiento del sistema. y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Juan. son aquellos que afectan en mayor medida y más directamente a los individuos" p. 11 MOCCIA. esto es. Ob. El acento de la protección penal radica en proteger las "funciones" de captación de ingresos y egresos del Estado o no afectar los procesos de ingresos y egresos del Estado. 1997. … nos lleva a señalar… que los bienes jurídicos siempre son eminentemente personales. que otorga poder al Estado a participar en los casos de disfunciones de carácter tributario. HASSEMER-MUÑOZ CONDE. 4ª ed. 1994. 12 MOCCIA. institucionales o de control). 113. 500. Precisa Juan Bustos: "Al considerar el bien jurídico en la realidad social. debe respetar los principios de reserva de la ley. esto es. De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales en Política criminal y nuevoDerecho Penal Libro Homenaje a Claus Roxin. pueda ir mutando la fisonomía del bien… 13 PORTILLA CONTRERAS. 109. 8 BUSTOS RAMÍREZ. El primer dato surge de la norma constitucional. Cfr. a la persona como tal (vida. bajo una apariencia de continuidad. Manual de Derecho Penal Parte General.M. Cit. cit. libertad. honor.5 Mir Puig. a fin de permitir el mantenimiento y desarrollo de las condiciones de existencia del sistema. … fácilmente que los bienes jurídicos-penales más indiscutidos. o bien al funcionamiento del sistema (bienes jurídicos colectivos. Sergio. aunque manteniendo ciertos límites: "El Estado. PPU. Barcelona. Derecho Penal Español Parte Especial. es decir. p. de la persona" p. cit. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio". Barcelona. p. patrimonio). p. Joan J. Ob. Principio de intervención mínima… Ob.

tal situación lo obligaba a probar en cada precepto penal la existencia de un derecho subjetivo particular o del Estado23 24. 1998. TIRANT LO BLANCH. Derecho Penal Parte General.. Lima. de quien se halla separado. Derecho Penal Español Parte Especial. 17 Cfr. Derecho Penal Parte General. 24 JESCHECK. Barcelona.. los derechos originarios del hombre y del ciudadano. Barcelona. implica un proceso valorativo de atribución. La concepción de derecho de Feuerbach era la de los derechos naturales. Santiago. p. Nº 6.I. 1989. p. Gissen. Derecho Penal Parte General. diremos que verter una sustancia en un vaso no es equivalente a la conducta de matar contenida ne el citado art. 18 MIR PUIG. _ VIVES ANTÓN. 1997. Estado. 138 Código Penal Español. 22 ESER. pues no se lesiona El padre que traslada al hijo sustrayéndolo del dominio de la madre _de quien se halla separado_ no lesiona el bien jurídico seguridad del artículo 153 del Código Penal 18. aún cuando la intención del autor era matar a la víctima. 588. 4 ed. p. Pero si la sustancia no es veneno o la víctima había muerto antes de un síncope cardiaco. Juan. 3ª ed. Tratado de Derecho Penal Parte General. 138". En castellano: "Tratado de Derecho penal común vigente en Alemania". 136.: "Así. Ob. 3ª ed. 116. Valencia. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts. 137. cit.S. M. 1ª ed. Paul Johan Anselm. Juan J. p. 4ª ed. desde el bien jurídico vida. Los profesores utilizan el siguiente ejemplo: " determinar si en un caso concreto la conducta del sujeto que vertió una sustancia en el vaso de su víctima con la intención de matarla puede ser interpretada como equivalente a la conducta de matar contenida en el art. p. Albin.137. 20 BUSTOS RAMÍREZ. _ HORMAZÁBAL MALARÉE. Ob. p. Madrid. Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima en Revista Peruana de Ciencias Penales. p. 61 _ 62. Cit. traducción de Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier. p. De la tutela de bienes… Ob. MIR PUIG. 1996. Este proceso de atribución ha de realizarse desde el bien jurídico protegido que en este caso es la vida. TROTTA.. BOSCH. Manual de Derecho Penal Parte General. Hans _ Heinrich. 1832. 23 FEUERBACH. Ed. . Lecciones de Derecho Penal V. Si la sustancia es veneno y aparece probada la muerte por envenenamiento diremos desde el bien jurídico vida que verter veneno en el vaso de una persona equivale a matar. 21 BUSTOS RAMÍREZ. Santiago. Ob.. según STS 15 de marzo de 1983 no hay sustracción de menores si un padre traslada a su domicilio a su hijo sacándole del dominio de la madre. 1996. Sergio. Derecho Penal Parte General. Hammurabi. Hernán. Juan José. MIR PUIG. Santiago. 45. 321.14 MOCCIA. 19 QUERALT JIMENEZ. 15 16 COBO DEL ROSAL. T. cit. cit.

HORMAZÁBAL MALARÉE. 27 ESER. 1ª ed. 25 ESER. Manual … Ob. T. 34 MIR PUIG. Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima en Revista Peruana de Ciencias Penales. 1ª ed. son acordes con una actitud positiva del jurista. p. Armín. Pues esta ampliación no podía alcanzarse partiendo de una limitación de los derechos subjetivos. Antonio. Franz von. Karl.A. e incluso . Reflexiones sobre la problemática del bien jurídico en Temas de Derecho Penal. Santiago. 28 BINDING. 32 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE.COMARES. se trata en suma de una categoría formal… Desde esta posición se renuncia a enjuiciar y a criticar la decisión del legislador a partir del bien jurídico… Estas construcciones inmanentes del bien jurídico son por tanto acríticos y respetuosos con la situación legislativa. Buenos Aires. …" p. 26 MAZUELOS COELLO. 357. Tratado de Derecho penal. Hernán. Granada.: "la cuestión esencial estribaba ante todo en la viabilidad de una ampliación -perseguida por Birnbaum.del ámbito de protección jurídico-penal más allá de las personas y de las cosas. Lima. Leipzig. 1977 (versión castellana de Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzón Valdés). 35 GARCÍA-PABLOS. 48. Madrid. Bien Jurídico … Ob.Perú. En un deslinde entre los planteamientos finalistas Welzel con la Escuela de Kiel. 1993 (traducción de José Luis Manzanares Samaniego). 2ed. Control Social y dogmática penal. 232. sobre la exaltación … Ob. 14. el bien jurídico. Numero 6. p.. Cultural Cuzco S. cit. DEPALMA. 596. BUSTOS RAMÍREZ. Lima. p. es una creación del legislador. 30 KAUFMANN. Albin. cit. Teoría de las normas Fundamentos de la dogmática penal moderna. p. Julio. 1ª ed. Juan. 46. (traducción de Luis Jiménez de Asúa). cit. 1995. 1890. 46. Derecho Penal Introducción. 595 y ss. éste. Servicio de Publicaciones . p. REUS S.. 54. 1993. 55. Hernán. p. El Catedrático de la Universidad de Salamanca precisa que "… en la concepción de Binding estamos ante un bien del derecho.Universidad Complutense. Bien Jurídico… Ob. p. p. 31 Cfr. precisa: "Por ello. mientras que resultaba factible con la introducción de "bienes comunes" como podían serlo las ideas morales y religiosas del pueblo… p. Barcelona. Madrid. BOSCH. cit. Albin. Ignacio.. es inmanente al sistema penal. 1976.A. 20 ed. 130. 29 HORMAZABAL MALARÉE. p. 1995. Lima . Editores.1998. p. T. Die Normen Und Ihre Übertretung. 6. 33 LISZT. Introducción a las bases del Derecho penal. aunque finalismo y Escuela de Kiel concurran en el tiempo -y aunque tengan algunas coincidencias en cuanto a sus fuentes filosóficas. I.II.

cit. traición se convierten en elementos conceptuales de ese derecho penal de la raza aria. p. II. Bogotá. 42 43 44 .A. Bajo éste contexto la nueva generación de penalistas alemanes en el Congreso de la Unión Internacional de Derecho Penal (11-14/SETIEMBRE/1932) desarrolló la tesis del abandono de los principios liberales.. 1970 (traducción Juan Bustos Ramírez _ Sergio Yañes Pérez). Ob. así un concepto de bien jurídico de corte liberal. Alemania. Tratado. el derecho penal debe tener como fin la defensa del pueblo39. JESCHECK. deber. Bad Godesbag. 282. 13. p. que le borra todo contenido garantista y que finalmente lo sustituye por lesión del deber. con el objeto de fundamentar su teoría del delito. TREVE. Derecho penal alemán. 38 Cfr. Políticamente. p.. Y murió con este rémimen". Wolfgang. Este discurso cobró vida con la existencia del «certificado ario» del 1º de abril de 1933 y la prohibición a los alemanes de contraer matrimonio con personas de otras razas38. Ob. p. p. Introducción al Derecho Penal. cit. de la irracionalidad. y la parcial coincidencia en el empleo del método "fenomenológico" no pueden confundir ambas direcciones. WELZEL. la Escuela de Kiel. 37 Cfr. 374. p. Schaffstein sustituye el planteamiento del delito como un ataque a bienes jurídicos por el de una lesión del deber «deber»36.. Hernán. Chile. Ob. Inter Nationes. 11. Luis. I. limitar al Estado resultaba inadmisible en un sistema totalitario37. 36 BUSTOS RAMÍREZ. Cfr. Ob. la Escuela de Kiel intentó justificar y fundamentar un Derecho Penal nacional socialista. cit. p. Este planteamiento es conforme con el carácter autoritario propio al nacionalsocialismo. Hans. esto es. 70. Hans. Hans. Subrayando la importancia de esta postura. JIMÉNEZ DE ASÚA. cit. 1986. Ob. un derecho penal de la "voluntad" ("Willensstrafrecht"). TEMIS S. 40 WELZEL. Hans Heinrich. 1969. V.. Fidelidad. Juan. p. T. WELZEL. 178. 11 ed. 14. 177. la severidad de la pena como instrumento de reforzamiento de la autoridad del Estado. p.repercusiones en el sistema del Derecho Penal -deben diferenciarse drásticamente. Alemania desde 1848. Ob.. Hormazábal Malarée. cit. 11.. La común pretensión de buscar lo "concreto". dice el autor: En efecto. La fidelidad sólo puede exigirse a quien tiene vínculos de sangre y un pasado común: al ario. Hans. 39 Cfr.. que tiene como característica limitar al poder punitivo. 41 WELZEL. que niega el bien jurídico. cit. 98. requería de la negación del concepto de bien jurídico en su contenido material … Los representantes más importantes de la escuela de Kiel fueron Georg Dahm y Friedrich Schaffstein.. Parte General.

88. p. 48. La respuesta depende más bien de la dañosidad social de la conducta lesiva. 46. …" p. Estudios de Derecho Penal. Manuel. p. IX. aparece en este contexto coherente en la medida que queda colocada dentro de la relación social. se incurre en idéntico "formalismo" hasta que no se determine qué es un bien jurídico en esa concreta sociedad. Carlos J. se asignen a quien se asignen. 27 y 28. La pena -según Jakobs. Derecho Penal Parte General. 49 La crítica de Jakobs estriba en que no queda claro lo que es un bien jurídico. 24.CANCIO MELIÁ. CIVITAS. El modelo de Welzel incorpora una teoría de la conducta humana en la que esta es concebida como un proceso consciente del individuo dirigido a la consecución de una determinada finalidad dando con ello fundamento a la incorporación del dolo y la culpa al tipo45. Madrid. Günther. Fundamentos y Teoría de la imputación. 1ª ed. Derecho Penal Parte General. cit. que el Derecho penal protege bienes jurídicos. Enrique.A. p. de la realidad. cit.. cit. p. norma entendida como precepto jurídico independiente (prohibiciones y mandatos) y los deberes éticos sociales son fundamento y lo único importante. p. Marcial Pons.. Fundamentos y Teoría de la imputación. Parafaseando a Welzel admite "El bien jurídico se ha convertido en un auténtico proteo.hay que definirla positivamente: Es una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable. Ob. ob. 58. UAM Ediciones. Derecho Penal Parte General. cit. 47 JAKOBS. 52 Para AMELUNG el contenido del bien jurídico está condicionado por lo que es socialmente dañoso.. En los últimos tiempos ha dicho: "si se afirma. "La doctrina de los bienes sirve de poco para decidir esta cuestión ("desde que punto de vista ha de establecerse que bienes. norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional..45 HORMAZABAL MALARÉE. 9. Cfr. pero la pena no ha cumplido ya su cometido con tal efecto. Günther. 50 JAKOBS. por ejemplo. Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs en Estudios de Derecho Penal.Fundamentos y teoría de la imputación. 1ª ed. Günther. p.Editorial CIVITAS S. Madrid. cit. que en la propias manos que creen sujetarlo se transforma enseguida en algo distinto". . 48 JAKOBS.SUÁREZ GONZÁLES. traducción en la 2ª edición alemana de 1991 por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. 51 JAKOBS. Sociedad. La conducta humana como categoría superior para el derecho penal. p. . 46 PEÑARANDA RAMOS. 1995. sino sólo con la estabilización de la norma lesionada. Fundamentos y teoría de la imputación. 53 JAKOBS. 1997. Madrid. ob. Günther.ob. Derecho Penal Parte General . Hernán. Ob. De ahí surge un mal. ob. 47-48. cit. son dignos de protección y la necesitan"). p.

Luis y otros. 63 El principio de reserva expresa la consideración política de afirmar a los ciudadanos zonas exentas de castigo. 533 y ss.afirma que el bien jurídico penal es siempre la vigencia efectiva de la norma y que los procesos de legitimación pasa por el filtro relativo a las consecuencias nocivas que están mas allá del quebrantamiento de la norma. PEÑARANDA-SUÁREZ y CANCIO MELIÁ. 62 Cfr. BARATTA. el planteamiento de Jakobs muestra claramente su capacidad para distinguir entre normas penales legitimas e ilegitimas60. 38. p. Integración-prevención … ob. 55 BARATTA. p. 34. Bien Jurídico y Estado social y democrático de Derecho (el objeto protegido jurídico58. p. Jakobs -en este sentido. p. Ibidem. 56 57 58 59 60 61 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. HORMAZÁBAL MALAREÉ.A. p. normas dirigidas a la producción de bienes jurídicos y normas orientadas a la protección de la paz social 59. Integración-prevención …ob. p. 165. 48. Ibidem. 36. cit. Esta garantía individual tiene base normativa constitucional en el artículo 2 inciso 20 de la Constitución: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda.ARROYO ZAPATERO.MUÑOZ CONDE. Winfried . Ignacio . Francisco. Alessandro. p. Hernán. 542. Consideraciones …ob. 1984. aún en aquellos hechos que puedan parecer muy inmorales o aparezcan perjudiciales. Barcelona. p. ni impedido de hacer lo que ella no prohibe". Alessandro. Introducción a la .54 BARATTA. 540. ARIEL S. La falta de claridad acerca de aquello en lo que consiste o puede consistir un bien jurídico pesa gravemente sobre toda la problemática. Ibidem. 65 HASSEMER. Bien Jurídico y bien jurídico penal como límites al IUS PUNIENDI en "El Derecho penal en el Estado Social y Democrático de Derecho". 1994. 64 MIR PUIG. conforme a lo ya indicado. cit. Madrid. Integración-prevención: una "nueva" fundamentación de la pena dentro de la teoría sistemica en Cuadernos de Política Criminal Nº 24. Santiago. Ob. 34. Sostienen los autores: "Mas que cualquier otra cosa. Alessandro. cit.. cit. Lecciones de Derecho penal Parte General. lo que justifica el consumo social que legítima al Estado y a su poder permitivo es. En síntesis. p. El filtro de la dañosidad social del comportamiento no solo lo superarían las normas que protegen bienes jurídicos. sino también. …que su intervención se produzca por la necesidad de protección de intereses fundamentales de distinto carácter orientadas hacia el individuo y que posibiliten a éste la participación en un determinado sistema social".

76 ROMANO. "Merecimiento de pena". Ignacio _ ARROYO ZAPATERO. 291. La satisfación de necesidades comocriterio de determinación del objeto de tutela jurídico penal en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. TIRANT LO BLANCH.I. Bajo el título Criterios para determinar la dañosidad social indica: "según el criterio del bien jurídico. 108. 45. Juan. 1ª ed. aunque en muchos casos constituya una realidad permanente. Jesús María. 137. Valencia. Barcelona. Mario "Merecimiento de pena".Criminología y al Derecho Penal. 74 SILVA SÁNCHEZ. Jesús María. Santiago.A. Manual de Derecho Penal Parte General I Instrumentos y Principios Básicos del Derecho Penal. Jesús María. Lima. cit. "El bien jurídico penalmente protegible. está sujeta al cambio histórico y condicionado por las estructuras socio-culturales de una comunidad . Precissa el catedrático de la Universidad de Milán: "Cuando menos. Barcelona. la dañosidad social de un hecho depende de que lesione o ponga en peligro intereses fundamentales que afectan a las condiciones materiales de la vida del hombre que constituyen los presupuestos indispensables para la vida en sociedad (bienes jurídicos)" p. 73 TERRADILLOS BASOCO. 1993. T. "necesidad de pena" y teoría del delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal. 1989. Hernán. 140. Nº 63... "En un Estado social y democrático de derecho la determinación de 70 ZUGALDÍA ESPINAR. BOSCH. JM BOSCH. Libro Homenaje a Claus Roxin. p. 75 SILVA SÁNCHEZ. 69 Cfr. p. 67 PRADO SALDARRIAGA. 288. Ob. Barcelona. Cit. Barcelona. prudente.M. p. PRAXIS S. cit. Ob. consciente de que el recurso a la sanción criminal implica confianza en un medio. cit. 1994. Luis. IDEMSA. Víctor Roberto. Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. TIRANT LO BLANCH.M. J. p.: "El merecimiento de protección penal hace alusión a consideraciones de justicia: se trata de determinar a favor de que realidades (de que bienes jurídicos) es justo hacer uso de la protección penal". 72 TERRADILLOS BASOCO. Todo sobre el Código Penal. p. Necesidad de pena" y Teoría del delito en Fundamentosde un Sistema Europeo del Derecho Penal. 1995. p.10. Fundamentos de Derecho Penal. 1996. Introducción a las bases del Derecho Penal. Valencia. 1976. 1995. 71 ROMANO. p. 68 MIR PUIG. Notas y Comentarios. p. 3ª ed. por parte del legislador agudo. Ob. 139. 1992. 30. José Miguel. BOSCH. 66 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. Barcelona. Mario. Ob. HORMAZÁBAL MALAREE. Aproximación al Derecho penal contemporáneo. J. p.. Juan. 134. en ´si 77 SILVA SÁNCHEZ.

78 JAKOBS. 82 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. ya que en el caso concreto no existe ningún otro medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo"83. Si bien se reconoce el desarrollo dispar de ambas categorías. p. Luis . Ignacio . Derecho Penal Parte General. 116. Günther. SERRANO 83 LUZÓN PEÑA. entonces «merecimiento» y «necesidad de pena" no son concebibles sino indisolublemente ligados el uno a la otra"84. cit.HORMAZÁBAL MALARÉE. Lecciones de Derecho Penal.FERRE OLIVÉ. p. "Merecimiento de pena".ARROYO ZAPATERO. cit. cit. Para el profesor Jakobs "En un homicidio no debe plantearse la cuestión del valor social de la víctima muerta.que ocupa un espacio y un tiempo determinados". Diego Manuel. 61. "Necesidad de pena" y Teoría del delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal. 85 DA COSTA ANDRADE. p. obliga a hacer diferenciaciones que en los delitos que protegen bienes son incompatibles con la paz social". Citando a Hassemer indica: los principios de justicia (en los que centraríamos la idea de merecimiento de pena) y los de utilidad (que expresarían la necesidad de pena)…". Juan Carlos. p. Jesús María. 287. 154. 57. indeseable por ser lesivo de un bien jurídico. de pena además necesita ser penado. y cargado a su vez de un desvalor de acción. Bien Jurídico … Ob. La condición de punibilidad que ha de aplicarse en el recurso directo a la dañosidad social en todos los delitos. para evitar que se repita un determinado comportamiento. 81 SILVA SÁNCHEZ. Más adelante afirma: "Cabe pensar que en tal síntesis inciden consideraciones utilitaristas de necesidad de pena" p. Juan . Algún sector de la doctrina se ha inclinado por la tesis que merecimiento de pena y necesidad de pena pueden reducirse a uno: reductio ad unum. consistente en que el hecho debe ser apropiado para perturbar la paz social. Ob. Aproximación al Derecho penal contemporáneo. Ob.M. BOSCH.289. cit. Manuel. Hernan. 84 ROMANO. se acepta que "el merecimiento de pena y la necesidad de tutela penal son hoy asumidas como arquetipo para el legislador. Merecimiento de pena y necesidad de tutela penal como referencias de una doctrina teleológico-racional del delito en .…"85. se dispone a decidir si intervenir o no con la previsión de una norma penal. 79 BUSTOS RAMÍREZ. Ob. Desde el punto de vista del legislador en un Estado moderno que. 80 HORMAZÁBAL. cit. Barcelona. Mario. 1995. La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal. p. p. como fórmula concentrada del conjunto de principios rectores en materi a de política criminal. Fundamentos y Teoría de la imputación. 141. 288 . Hernán. Ob. J.

43 y 45 consagran el modelo de Estado democrático y social de Derecho como aspiración a alcanzar" p. 2 ed. cit. no pudiendo decirse que una de ellas tenga un valor ilimitado. Madrid. 1º de la Constitución dice que la persona humana es un fin en sí misma y. …La dignidad humana constituye. la supeditación del Estado al individuo y no a la inversa. ARROYO ZAPATERO. Cfr. La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal. Nociones introductorias.. Joaquín. Ignacio. 1996. 1ª ed. V. Derecho penal: concepto y principios constitucionales.I Nociones introductorias. Diego Manuel. 88 HORMAZÁBAL MALARÉE. que ambos tienen puntos comunes con influencia recíproca. materiales o artefactos explosivos o con crueldad". Joaquín. Se comportan entre sí como círculos secantes. p. p. 119. Presupuestos para una teoría del bien jurídico protegido en Derecho penal en Anuario de Derecho penal y Ciencias penales. 87 El art. TIRANT LO BLANCH. … los arts. Lima. Juan Carlos. º Nº 3. pero también es cierto que cada principio expresa criterios diferentes y propios. 189 del Código Penal en su párrafo final indica: "La pena será cadena perpetua cuando el agente actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos (Robo agravado. 1981. así. Libertad personal. lo que se traduce en la punición de sólo las extralimitaciones no . 86 LUZÓN PEÑA. cit. p. 91 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. Asociación Peruana de Derecho Penal. T.Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal. un principio fundamentador básico de todo el ordenamiento jurídico. por tanto. Por lo demás. Valencia. Laura. El Derecho penal español Curso de Iniciación Parte General. 90 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ. "A mi entender. Ob. 1995. "La protección de la intimidad de las personas y la libertad de la prensa tienen que ser armonizadas. 471. 58. si es que se pretende aplicarlos de forma más precisa y clara de cómo se viene haciendo habitualmente" p.34. 1ª ed. XXXV. Luis y otros. Madrid. 93 CARBONELL MATEU. seguridad pública y sistema penal en la Constitución de 1993 en Anuario de Derecho penal '94. ob. No debe entenderse. 1993. Lecciones de Derecho Penal Parte 92 CUELLO. cit. 156. El Derecho penal español Curso de iniciación Parte General. Madrid. 89 CUELLO CONTRERAS. Un orden constitucional moderno tiene que armonizar ambas libertades. Ob.. A su entender "El art. 28. CUELLO CONTRERAS.I. Hernán. 1993. es decir. pero también en la de otros requisitos de la pena no referidos al hecho. Joaquín. 165. el merecimiento y la necesidad de pena son principios materiales que operan tanto en la fundamentación como en la limitación y la exclusión de todos los elementos del delito. como categorías sistemáticas autónomas. Valencia. p. sin embargo. Anot. estos principios necesitan todavía una concreción mucho mayor de su contenido. Bien Jurídico y estado social y democrático de Derecho (el objeto protegido por la norma penal). Nos) o con empleo de armamentos. V.

. José Miguel. Fundamentos de Derecho Penal (Parte General) Las teorías de la pena y de la ley penal.4546. p.justificadas por interés público en la información". P. 1ª ed. 94 Cfr. 1990. Regresar . 43. Granada. ZUGALDÍA ESPINAR.