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EL DERECHO INTERNACIONAL

PINTO, MONICA. FCE, 2004 (CAPITULOS 1, 2 Y 3)


1. La evolucin de la comunidad internacional y del derecho internacional De la paz de Westfalia a la paz de Versailles Sin perjuicio de las posibilidades de rastrear antecedentes ms remotos, existe consenso suficiente en la doctrina en situar el origen del derecho internacional contemporneamente al nacimiento del moderno sistema de estados, esto es, finalizado el periodo medieval, cuando las unidades polticas comienzan a organizarse en algn modo semejante al esquema actual. La Paz de Westfalia en 1648, que puso fin a la Guerra de Treinta Aos, es la fecha de nacimiento convenida para el sistema moderno de estados. El derecho internacional ser entendido como el conjunto de normas que rigen las relaciones entre ellos. La superacin de los criterios medievales permite disociar al Estado de la persona que ejerce como su titular. Varias son las caractersticas de este momento inicial de la sociedad de estados que marcan la senda del derecho internacional, entre ellas: la nocin de territorio, o base espacial del poder del Estado, y los modos de adquirirlo, esto es, las formas de establecer la soberana territorial. El ejercicio de un poder absoluto y exclusivo sobre ese espacio y su poblacin conducen a la nocin de soberana que en el siglo XVIII perfecciona Jean Bodin (1530-1596). De aquella exclusividad se sigue el principio de no-intervencin, de absoluto seoro de todo cuanto se legisla y se decide en un mbito territorial por parte del soberano y la exclusin de todo otro poder. Ello explica tambin la nocin de inmunidad de jurisdiccin que se establece y, en alguna medida, la consagracin de un criterio emparentado con la igualdad soberana de los estados. El igual valor de las soberanas no permite siquiera imaginar que una de ellas deba rendir cuentas ante los estrados judiciales de otra. La necesidad de los estados de relacionarse propicia las normas sobre celebracin y conclusin de tratados -acuerdos de voluntades destinados a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones entre las partes- y las relativas a agentes diplomticos y en misin especial, es decir, a los funcionarios que representan al Estado fuera de sus fronteras y que, por ello mismo, gozan de un tratamiento acorde al que debe darse al sujeto que representan. En estos momentos fundacionales del derecho internacional, cada Estado reposa en su propio podero. El uso de fuerza para la solucin de conflictos es lo usual. La nocin de mar territorial como zona adyacente al territorio terrestre y parte de ste surge con fines de defensa; de all que durante las guerras napolenicas, su anchura se determine por el alcance de la bala de can. Por oposicin, surge el concepto de alta mar o mar libre para todos los estados a partir de la argumentacin de Hugo Grotius (1583-1645), jurista holands considerado el padre del derecho internacional. El escenario o mbito espacial de estas normas est circunscripto a lo que en algn momento se identific como Europa Occidental. La sociedad internacional es horizontal y altamente descentralizada. El derecho de gentes -tal la denominacin del derecho internacional en la poca- es una suerte de derecho pblico europeo. Esta sociedad es bastante homognea, la integran estados monrquicos, absolutistas, cristianos. Con la Paz de Utrecht en 1713 se inauguran nuevos tiempos. El expansionismo territorial de los estados europeos cristaliza en la colonizacin de territorios al otro lado de los mares, bsicamente en las Amricas, aunque en menor grado tambin en Asia y frica. En este

orden de ideas se expande el poder britnico a expensas del de las coronas de Francia y Espaa. El despliegue de funcionarios y esquemas administrativos para encauzar la remesa de recursos a las metrpolis es amplio. Al mismo tiempo se producen migraciones polticas -de esquemas organizativos- y jurdicas -de normas de derecho- que marcan el desarrollo de esos territorios adquiridos por el sojuzgamiento de alguna poblacin local. Las colonias adquieren as las normas sociales, polticas y jurdicas de las metrpolis. Las divisiones administrativas y las instituciones pblicas, incluida la universidad, sobreviven a cualquier movimiento libertario. En algunos casos, sobre todo en la descolonizacin africana del siglo XX, la supervivencia del Parlamento expresa el acercamiento al mundo occidental. Complementariamente, el recurrente uso de fuerza, potenciado por las guerras napolenicas, contribuye a consolidar la conquista como modo de adquisicin de territorios: la parte perdedora en la guerra desaparece como Estado y su territorio pasa al vencedor. Los episodios de la independencia de las colonias inglesas en Amrica del Norte y de la Revolucin Francesa imponen la nocin de soberana popular en contextos espaciales ciertamente acotados, insinan un derecho de los pueblos a disponer de s mismos y avanzan en el mbito interno la nocin de libertades pblicas que servir de base a la de derechos humanos en la segunda mitad del siglo XX. El Estado reconoce los derechos de sus habitantes. Hay una idea liberal de autonoma de la persona que se da en condiciones de igualdad. El siglo XIX abre a nuevos criterios. Una serie de acontecimientos aproximan los problemas que enfrentan los estados europeos. El Congreso de Viena celebrado en 1815 es el foro en el que se ventilan esas preocupaciones. All se legislan cuestiones tan diversas como la neutralidad de Suiza, la regulacin del ro Rin, los efectos del avance napolenico en Europa. La poltica de la Santa Alianza, integrada por Austria, Prusia, Rusia e Inglaterra, y liderada por el canciller Maetternich, presenta a la intervencin como el instrumento apto para legitimar los objetivos del restablecimiento del orden monrquico. En franca oposicin a la poltica mantenida hasta entonces, en los congresos de Troppau en 1820 y de Leybach en 1821 se encarga a Austria la intervencin armada en nombre del orden europeo para restablecer la autoridad de Fernando I en aples y para reprimir la insurreccin liberal en el Piamonte. En Verona en 1822, se le requiere a Francia el restablecimiento de la monarqua absoluta en Espaa. Al encuentro de ese proceso, que cuenta con la muy discreta oposicin de Inglaterra, sale Estados Unidos con el discurso que el presidente James Monroe da ante el Congreso de su pas el 2 de diciembre de 1823. Rompiendo el aislacionismo al que se haba dedicado desde la independencia, Estados Unidos anuncia a Europa la vigencia en Amrica de los principios de no-colonizacin y de no-intervencin. Se trata de una advertencia a la extensin de podero europeo: se vuelve al principio de no-intervencin y se declara que ya no hay trra nullius (territorios sin dueo) en el continente americano. La revolucin de 1830 en Francia, que permite a la casa de los Orleans reemplazar a la de los Borbones, consolida el principio de no-intervencin. A partir del Congreso de Viena de 1815, los estados comienzan a reunirse para considerar cuestiones comunes. La conferencia de estados como modalidad de encuentro adquiere notable relieve, aunque en la realidad slo traduce la permanencia de las grandes potencias en un contexto cerrado y conservador como la Santa Alianza primero y el Concierto Europeo despus. De la convocatoria espordica sin temario ni lugar de reunin prefijados evoluciona, adquiriendo periodicidad y dotndose de un rgano administrativo de tipo permanente. De este modo, brinda espacio a la necesidad de plantear en comn cuestiones que a todos preocupan. En este hacer, se constituye en el germen de la organizacin internacional como institucin.

En el mbito americano, el pensamiento boliva-riano origina el movimiento panamericanista. Su gnesis se encuentra en el Congreso de Panam de 1826 en el que se suscribe el "Tratado de unin, liga y confederacin perpetua". El ncleo aglutinante de se y de los posteriores encuentros del siglo XIX es la amenaza de intervencin de Europa en Amrica. El sistema crece pese a que el motivo de reunin es cada vez menos verosmil. Por ello permanece pero pierde efectividad. Para mediados del siglo XIX, Turqua es invitada a formar parte del Concierto Europeo. Ello es elocuente respecto de los alcances de la sociedad de estados -pequea, acotada- y tambin es ilustrativo del papel del reconocimiento en este mbito tan descentralizado. El escenario internacional es slo interestatal. La adjudicacin de roles protagnicos est a cargo de un grupo exclusivo, suerte de club al que se ingresa por cooptacin: se requiere un acto de reconocimiento por parte de sus miembros para que un ente sea considerado Estado, lo que sumado a su manifestacin de consentimiento en obligarse a respetar reglas y principios vigentes, determina su ingreso a la sociedad internacional. El acto acusa una alta dosis de politicidad: la admisin es apreciada por un conjunto hegemnico a la luz de criterios de conveniencia para ese grupo. La carencia de rganos centrales, la ausencia de una autoridad encargada de establecer y verificar determinados requisitos propulsan al instituto del reconocimiento como constante en el mbito internacional para validar determinadas cuestiones y situaciones. De all la importancia que adquiere la prctica estatal. La guerra de Crimea permite repensar la forma en que se desarrollan las hostilidades. Si los usos y costumbres de la guerra se desarrollan consuetudinariamente, el trato de los combatientes exige acuerdos expresos. La historia evoca el lcido pensamiento del suizo Henri Dunant para asistir a los enfermos y cados en los ejrcitos en campaa. En 1864, el Primer Convenio de Ginebra consagra la neutralidad de la asistencia humanitaria y el carcter de personas protegidas de quienes depongan las armas; el smbolo de la Cruz Roja -el emblema de la Confederacin Helvtica invertido- nace para expresar esa neutralidad. El auge del colonialismo traslad a los territorios dependientes, sustancialmente en frica pero tambin en Asia y Amrica, el orden pblico europeo. Los congresos de Berln de 1884 y de Bruselas de 1890 transportan el criterio del equilibrio del poder, consagran la efectividad de la ocupacin en las tierras sin dueo y proscriben el comercio de esclavos aunque las razones econmicas que subyacen a esto son lejanas a cualquier espritu de derechos humanos que pudiera sugerirse: Louis Henkin (1989) ha sealado que, en rigor, estos acuerdos tendan a establecer una poltica generalizada de abolicin de la esclavitud para evitar la competencia que suponan los productos ms baratos elaborados por las sociedades esclavistas-. La libre navegacin de los ros internacionales -los que separan y los que atraviesan el territorio de dos o ms estados- se logra para permitir la libertad de las comunicaciones y del comercio. Eso conduce al establecimiento de comisiones internacionales para la administracin de los ros internacionales y tambin a la instalacin de uniones administrativas, suerte de servicios pblicos internacionales, que prefiguran la organizacin internacional del siglo XX; en 1865 se instala la primera de ellas, la actual Unin Internacional de Telecomunicaciones. La presin britnica despierta a China, que quiebra su aislacionismo. De todos modos, su papel ser siempre nico. Sin alianzas prefijadas, poderosa, subdesarrollada, increblemente poblada, aisladamente formada, el nico "libero" en este campo de juego. El siglo XIX cierra con grandes encuentros. La Conferencia de La Haya de 1899 es convocada por el zar Nicols de Rusia para codificar el derecho de guerra. La proteccin de los combatientes se combina con la restriccin en el empleo de ciertas armas y la propuesta de alternativas pacficas para la solucin de controversias. De lo que se trata es de proteger y reciclar los escasos y finitos recursos humanos con que cada Estado cuenta para resolver sus

controversias. El evento es positivo, participan veintisis estados incluyendo algunos americanos y asiticos, se logra una codificacin del derecho de guerra [yus in bello) y el establecimiento de modos de solucin pacfica de controversias, entre ellos la creacin de la Corte Permanente de Arbitraje. Ese mismo ao, el sistema interamericano incorpora a Estados Unidos, que busca nuevos mercados; para ello se erige una oficina administrativa en Washington -la denominada Unin Panamericana-y se adoptan normas sobre solucin pacfica de controversias y noreconocimiento de adquisiciones territoriales por la fuerza. La capacidad de la regin para elaborar normas es importante, pero el fenmeno de la firma sin ratificacin o con escasas ratificaciones tornar las controversias entre estados americanos en una pesadilla por la inexistencia de normas comunes. Ausentes los tratados, el derecho internacional americano la costumbre regional-ser el encargado de solventar los diferendos. En 1907 se produce un nuevo encuentro en La Haya. Esta vez participan cuarenta y cuatro estados, incluidos casi todos los latinoamericanos. Se revisan las normas de 1899, se adoptan reglas sobre arbitraje obligatorio, neutralidad, guerra martima y se establece el Tribunal Internacional de Presas. La guerra de 1914 frustra la tercera reunin. El tratado de Paz de Versalles de 1919 deviene la piedra angular del derecho internacional clsico. Se imponen condiciones a los perdedores y se crea una organizacin internacional con el objeto de mantenerla paz. Adems, se establece una oficina internacional del trabajo para morigerar los efectos de la revolucin industrial sobre una masa de poblacin que abandona el campo y se hace proletaria en condiciones insuficientes de salud, trabajo, vivienda y educacin. La Sociedad de Naciones (SDN] es la primera gran organizacin internacional en el sentido moderno del trmino. Debida a una inspiracin de Estados Unidos, pero en la que, sin embargo, este pas no participa, la amplitud de su objetivo, mantener la paz, no condice con sus escasos poderes. Es as que la SDN nada puede contra Japn cuando ste instala el Estado fantoche del Manchukuo en 1931, ni contra Italia por la invasin de Etiopa en 1935, menos an contra Alemania, que en 1938 invade Austria y en 1939 Checoslovaquia, mientras la Italia del Duce se ocupa de Albania. Con todo, la SDN es importante para acotar la legitimidad del uso de fuerza. Antes de declarar la guerra, los estados deben llevar al Consejo de la SDN toda controversia que los separe y que no verse sobre una materia exclusivamente del mbito interno del Estado. El informe de ese rgano es el instrumento que debe reflejar la solucin. Si una de las partes no lo respeta, la otra est en condiciones de declarar la guerra. Se trata de una moratoria de guerra que persigue dilatar las hostilidades proponiendo una solucin. Para ello se estructura un sistema institucional de arreglo de controversias que se completa en 1920 con el establecimiento de la Corte Permanente de Justicia Internacional. Se trata de un tribunal judicial internacional, con jurisdiccin voluntaria universal y competencia contenciosa y consultiva. La Corte, instalada en La Haya, est concebida para solucionar litigios entre estados aplicando el derecho internacional y tambin para actuar como consultor jurdico de la organizacin. En 1928, el Pacto Briand-Kellogg consagra la renuncia a la guerra como instrumento de poltica nacional. La SDN tambin sustrae del botn de guerra el territorio de los vencidos. El artculo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones otorga mandato internacional a determinados estados para cumplir "una misin sagrada de civilizacin" respecto de quienes pueblan distintos tipos de territorios no soberanos. Aunque la independencia no es un fin claro en todos los tipos de mandatos, la empresa es notable respecto del estado de cosas anterior. De acuerdo con la disposicin mencionada, los mandatos A se aplican a comunidades y el Estado mandatario debe respetar a las autoridades que el pueblo se hubiese dado y tener en cuenta sus deseos; los mandatos B se refieren a pueblos y debe respetarse su comercio; los mandatos C

comprenden territorios que se integran al territorio del Estado mandatario. Asimismo, en los mandatos clase A, los establecidos en Medio Oriente que se autodeterminan antes de la Segunda Guerra Mundial, con la excepcin de Palestina, se incorpora la opinin del pueblo como un valor atendible. La Segunda Guerra Mundial marca un corte drstico con todo este pasado. El orden jurdico-poltico de la segunda posguerra La Segunda Guerra Mundial es el escenario de actitudes y comportamientos inditos a nivel de los estados, que generan esquemas polticos y jurdicos novedosos. Durante su transcurso, los pases Aliados que estn menos inmersos en el campo de batalla se dedican a disear el orden jurdico-poltico de la posguerra. La decisin consiste en agregar a la lista de temas comunes las cuestiones que son objeto de la crisis y aquellas que debern permitir su superacin. De esta suerte, la sociedad internacional deviene una comunidad. Para la realizacin de los objetivos comunes se prev una poltica bsica consistente en la cooperacin internacional. El enfoque es necesariamente multilateral y las organizaciones internacionales son funcionales a ese esquema. La pluralidad de grandes potencias ser un dato distintivo. En el mismo contexto que sirvi de marco en 1821 para fijar la posicin estadounidense frente a las polticas de intervencin de Europa en Amrica y que emple George W. Bush para anunciar su poltica respecto de Iraq en 2003, el 6 de enero de 1941, en el discurso anual sobre el Estado de la Unin, el presidente Franklin Delano Roosevelt anuncia ante el Congreso su poltica de las "cuatro libertades". Trata de persuadirlo de la necesidad de autorizar recursos para los Aliados, en el entendimiento de que con ello se logra el bien para Estados Unidos, y de proponer la construccin de un nuevo orden mundial en el que se preserven cuatro libertades: de expresin, religiosa y respecto de la miseria y del temor. Las dos ltimas apuntan claramente a las ideas de un mundo libre de necesidades econmicas y de armamentos para la guerra. Esta poltica es suscripta por el Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte en la Carta del Atlntico, documento firmado por el presidente Roosevelt y el primer ministro Winston Churchill el 14 de agosto de 1941. Se sealan all ciertos principios comunes a ambas polticas nacionales que deberan sustentar un nuevo orden mundial: la decisin de no buscar incrementos ni cambios territoriales que no se correspondan con los deseos del pueblo respectivo, la autodeterminacin al interior de los estados, el acceso en trminos iguales al comercio y a las materias primas con miras a la prosperidad econmica, el asegurar para todos una mejora de los patrones de trabajo, el adelanto econmico y la seguridad social; y, una vez derrotado el nazismo, la reinstalacin de los estados nacionales en sus fronteras, libres de la miseria y del temor, la libertad de comunicaciones, la renuncia al uso de fuerza y la regulacin de armamentos como contrapartida de un rgimen de paz. El 1 de enero de 1942, cuarenta y cinco estados que han declarado la guerra al Eje suscriben, a su vez, la Carta del Atlntico en lo que se conoce como la "Declaracin de las Naciones Unidas contra el Eje". Ello da comienzo a la negociacin de la Carta de las Naciones Unidas, tratado que se constituye en una suerte de ley fundamental de la comunidad internacional institucionalizada, aunque no la agote. Contemporneamente se inician las negociaciones para establecer una organizacin internacional para el mantenimiento de la estabilidad cambiara y para tratar los problemas derivados de la balanza de pagos, as como para tratar la inversin internacional a largo plazo. Los acuerdos celebrados en Bretton Woods el 27 de diciembre de 1945 constituyen el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial. Asimismo, en 1946, los tribunales militares de Nuremberg -establecido por acuerdo entre los estados vencedores para juzgar crmenes contra la paz, de guerra y contra la humanidad cometidos durante la Segunda Guerra Mundial- y de Tokio -instaurado para juzgar los

crmenes de guerra cometidos en el Lejano Este- dan a conocer sus sentencias. Los Principios de Nuremberg son inmediatamente endosados por las Naciones Unidas mediante la resolucin 95 (I) del 11 de diciembre de 1946 de la Asamblea General. En su artculo 1, la Carta de las Naciones Unidas, aprobada el 24 de junio de 1945, propone como fines de la comunidad internacional institucionalizada el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, el fomento de las relaciones de amistad entre las naciones basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y en la libre determinacin de los pueblos, la cooperacin internacional en la solucin de problemas de carcter econmico, social, cultural o humanitario y en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin discriminacin, as como servir de foro internacional. La estructura orgnica de la ONU reconoce seis rganos principales y la posibilidad de crear organismos subsidiarios para el mejor cumplimiento de sus fines. La Asamblea General es el rgano plenario en el que cada Estado miembro goza de voz y voto y donde las decisiones -en principio, meras recomendaciones- se adoptan por simple mayora o por los dos tercios de los miembros presentes y votantes. Se trata del mbito deliberativo de la organizacin y su competencia es amplia: puede considerar cualquier tema dentro de los lmites de la Carta. Se rene una vez por ao. El Consejo de Seguridad est integrado por quince miembros, cinco permanentes y diez no permanentes elegidos por perodos de dos aos por la Asamblea General. Es un rgano aristocrtico que rene a los "cinco grandes": aquellos que ganaron la guerra y cuyo concurso se estima necesario para mantener la paz de la posguerra, a saber, Estados Unidos de Amrica, el Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte, Francia, la Unin Sovitica luego representada por la Federacin Rusa- y China. Cada uno de ellos ejerce una suerte de derecho de veto cuando se trata de adoptar decisiones que no son de procedimiento y que requieren, al igual que las otras, nueve votos afirmativos, pero incluidos los votos afirmativos de todos los miembros permanentes. Estas decisiones, adems, son obligatorias y pueden imponer medidas coercitivas a los estados. El Consejo Econmico y Social se ocupa de asesorar a las Naciones Unidas en los temas de su competencia y para ello va creciendo en funcin del universo de estados miembros de la ONU. Sesiona dos veces por ao y se ha dotado de organismos subsidiarios sobre una importante cantidad de cuestiones econmicas, sociales y de derechos humanos. El Consejo de Administracin Fiduciaria toma el relevo de la SDN en la gestin del sistema de fideicomiso de la Carta, aunque actualmente carece de funciones por haber cumplido su cometido. Una Corte Internacional de Justicia, integrada por quince jueces para resolver las controversias jurdicas entre estados, y la Secretara General, que se ocupa de todas las funciones de asistencia y administrativas de la Organizacin, liderada por el funcionario mximo del sistema, el Secretario General, completan el esquema orgnico principal. Los estados miembros de la ONU asumen ciertos compromisos bsicos. En lo sustancial se trata de respetar una serie de principios cuya observancia asegura los fines que la Organizacin se propone. Son ellos: la igualdad soberana de los estados, la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales, la abstencin del uso de fuerza en las relaciones internacionales y consiguientemente la solucin pacfica de las controversias internacionales, la cooperacin internacional y la no-intervencin en los asuntos esencialmente de la jurisdiccin interna de los estados. Toda la poltica de la Organizacin descansa, de alguna manera, en la idea de que aquellos que estuvieron juntos durante la guerra seguirn as despus de ella, de all la existencia de miembros permanentes en el Consejo de Segundad y la necesidad de su unanimidad para la determinacin de las cuestiones sensibles que afectan la paz y la seguridad internacionales.

Este estado de cosas dura poco. En todo caso, no es un dato menor que entre la adopcin de la Carta de las Naciones Unidas, en junio de 1945, y su entrada en vigor, el 24 de octubre del mismo ao, se producen los bombardeos con armas atmicas en Hiroshima y Nagasaki, los que suponen abandonar definitivamente la idea de una sociedad con miembros de anlogo poder y significan el punto de partida de la carrera nuclear. Primero ser el "empate nuclear" sovitico en 1949, luego la adquisicin de estatuto nuclear por Gran Bretaa en 1957, Francia en 1960 y la Repblica Popular China en 1964; ello sin prejuzgar sobre las capacidades de la India, que el 18 de mayo de 1974 produce una explosin nuclear calificada de pacfica. Por su parte, la poltica de la Guerra Fra suspende innumerables cuestiones cuyo tratamiento requiere actuar de comn acuerdo o, al menos, el encuentro de las grandes potencias. Una de las muestras ms concretas de este efecto es el cambio de horizonte en las polticas de desarrollo internacional. De las instituciones de Bretton Woods, el Banco Mundial estaba llamado a financiar la reconstruccin de las economas europeas devastadas por la Segunda Guerra Mundial. Empero, el fantasma comunista genera un Plan Marshall (1948] que sustrae esa tarea al Banco Mundial y que simultneamente asegura a Estados Unidos una Europa fuerte y unida en el espacio que lo separa de la Unin Sovitica, modificando los objetivos de la poltica internacional de cooperacin que comienza a apuntar a los pases ms atrasados econmicamente. En 1947, en Ro de Janeiro, Estados Unidos se asegura la solidaridad y el apoyo de Amrica Latina ante el ataque de una potencia extracontinental a travs de la adopcin del Tratado Interamericano de Asistencia Recproca (TIAR) y en 1949 lo hace con esa Europa que quiere fuerte a travs de la Organizacin del Tratado del Atlntico Norte (OTAN], A comienzos de la dcada de 1950, el Plan Schumann inicia la cooperacin intraeuropea con el establecimiento de la Comunidad Europea del Carbn y del Acero, luego seguida por el establecimiento de la Comunidad Econmica Europea y la de la Energa Atmica (1957), instituciones pioneras del fenmeno conocido hoy como la Unin Europea. El derecho internacional brinda as sustento a un esquema convencional que permite crear una comunidad con rganos propios, capaces de emitir normas jurdicas aplicables en los territorios de los estados miembros: el derecho comunitario, o estadio intermedio entre el derecho internacional y el derecho nacional. Disensos sustanciales entre el Este y el Oeste impiden la creacin de una corte penal internacional, ante la cual, segn la "Convencin para prevenir y sancionar el genocidio" de 1948, podra llevarse a aquellos prima fare responsables de tener algn grado de participacin en ese delito internacional. Slo la "limpieza tnica" que se practica en el conflicto de la ex Yugoslavia en la dcada del noventa conduce al establecimiento del primer tribunal penal ad hoc luego del de Nuremberg. Durante todo el perodo de la Guerra Fra, slo aisladamente y en contextos de graves crisis se generarn mecanismos para sortear la parlisis de los sistemas institucionales. As, al desatarse la guerra de Corea, el 25 de junio de 1950, la ausencia de la Unin Sovitica en el Consejo de Seguridad -en protesta porque el rgimen deTaiwn es el que asegura la representacin de China en ese organismo-no impide la adopcin de la resolucin 82 (1950), en la que se advierte el ataque armado y se declara un quebrantamiento de la paz en la regin. Una interpretacin dinmica de la letra de la Carta conduce a sostener que aunque un miembro permanente est ausente, los "votos afirmativos de los miembros permanentes" que son necesarios para adoptar una decisin no se ven afectados, porque quien no est presente, no vota. En el mismo orden de ideas se inscribe la adopcin de la resolucin 377 (v), "Unin pro paz", por la Asamblea General a efectos de cumplir con la responsabilidad de mantener la paz y la seguridad internacionales cuando el Consejo de Seguridad se halla bloqueado por el veto de uno de sus miembros permanentes.

Reflejando la divisin Este-Oeste, que priva al sistema de seguridad colectiva establecido en el captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas de un conjunto de tropas regulares puestas a disposicin por los estados miembros en virtud de los acuerdos previstos en el artculo 43, surgen en 1956 los "cascos azules". stos protagonizan las primeras operaciones para el mantenimiento de la paz, a partir de una resolucin de la Asamblea General que "delega" en el secretario general Dag Hammarskjold (Suecia), la creacin de la fuerza que asegure que el Canal de Suez permanecer abierto luego del bloqueo efectuado por Francia, el Reino Unido e Israel. La proliferacin de conflictos localizados traduce la vigencia formal del principio de proscripcin del uso de fuerza en las relaciones internacionales. Mas no es posible considerar la creacin normativa en temas generales. La crisis de los misiles soviticos en la isla de Cuba coloca al mundo al borde de la guerra nuclear en 1963. El secretario general de las Naciones Unidas, por entonces el birmano U Thant, logra el encuentro del presidente de Estados Unidos, John Fitzgerald Kennedy, y el primer ministro de la Unin Sovitica, Nikita Kruschov -las dos K-, y ello da lugar al primer entendimiento sustancial: el retiro de los misiles soviticos de Cuba contra el levantamiento de las bases estadounidenses en Turqua. El conflicto Este-Oeste ve su ideologa relegada a segundo plano por el aporte de los nuevos estados surgidos del proceso de descolonizacin, probablemente el fenmeno poltico ms intenso de la segunda mitad del siglo XX. El mundo se polariza en la relacin Norte-Sur, desarrollo-subdesarrollo. Las potencias se encuentran y se solidarizan en los grandes temas del derecho internacional. La Guerra Fra cede paso a la coexistencia pacfica. En este contexto se abre el campo para acentuar la cooperacin. Se dan reglas de juego de tipo poltico y normas jurdicas que tienen su base en la Carta de las Naciones Unidas pero que deben ser reformuladas de modo que los nuevos estados tengan la oportunidad de participar en el proceso con voz y voto. La igualdad de derechos y la libre determinacin de los pueblos se mencionan en los Propsitos de las Naciones Unidas. Su trnsito de la calidad de meta u objetivo a la de principio del derecho internacional -esto es, abstraccin de una norma jurdica positivaqueda definitivamente consagrado en 1970 en la "Declaracin sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas", resolucin 2625 (XXV) de la Asamblea General. Se trata de un documento que recoge toda la prctica de las Naciones Unidas desde 1945, lo que se conoce como el "derecho de la Carta", para una comunidad internacional ampliada y heterognea. Los principios de la resolucin 2625 (XXV) son: la prohibicin del uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la solucin pacfica de las controversias susceptibles de poner en peligro la paz y la seguridad internacionales; la buena fe; la igualdad soberana de los estados; la igualdad de derechos y la libre determinacin de los pueblos; la no-intervencin y la cooperacin internacional. Seis denominadores comunes caracterizan la formulacin de los principios: el reconocimiento de la fuerza obligatoria de todos ellos; la garanta del respeto por la integridad territorial y la independencia poltica de los estados; el reconocimiento de la Carta de las Naciones Unidas como fuente formal de derecho internacional positivo; el reconocimiento de la necesidad de tener en cuenta la evolucin del derecho internacional desde la adopcin de la Carta, en especial la prctica de la organizacin o "derecho de la Carta"; la interdependencia orgnica de los principios y, consecuentemente, la imposibilidad de separarlos en compartimentos estancos, no slo desde el punto de vista de su aplicacin, sino tambin por su contenido jurdico; el reconocimiento del derecho de los pueblos y su tratamiento como sujeto de algunas normas internacionales.

En este perodo, las coincidencias de fondo permiten una regulacin del uso de las armas nucleares a travs del Tratado de No Proliferacin de las Armas Nucleares (1968) que cristaliza el derecho de los estados poseedores de armas nucleares -esto es, Estados Unidos, la entonces Unin Sovitica, Francia, el Reino Unido y la Repblica Popular China-de no traspasar las armas u otros dispositivos nucleares explosivos ni su control y la prohibicin a los estados no poseedores de armas nucleares -es decir, el resto del mundo- de recibirlas, fabricarlas o adquirirlas de otra manera. La misma convergencia sustancial entre las su-perpotencias las habilita a desarrollar tecnologa que les permite llegar al espacio ultraterrestre y a los fondos marinos y ocenicos. En ambos casos, el derecho internacional los consagra como "patrimonio comn de la humanidad", prohibiendo cualquier reivindicacin de propiedad o soberana por parte de cualquier Estado, y se encarga de su regulacin. Ese orden de ideas permite tambin avanzar en la ruta de los derechos humanos. En 1966 se adoptan el "Pacto internacional de derechos civiles y polticos" y el "Pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales". En 1970, la Corte Internacional de Justicia reconoce el carcter de norma consuetudinaria que han adquirido las disposiciones de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, lo que permite tenerlas por norma jurdica obligatoria y oponible urbi et orbi. Ese mismo ao, la resolucin 1503 (XLVIIJ del Consejo Econmico y Social establece un procedimiento para el tratamiento de "comunicaciones que parezcan revelar un cuadro persistente y fehacientemente probado de violaciones a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos", que habilita a tratar las denuncias de violaciones sistemticas en todo el mundo. La codificacin de temas clsicos del derecho internacional encuentra espacio en este perodo. Ella se da a travs de tratados que recogen y sistematizan las costumbres existentes e introducen elementos de desarrollo progresivo. De la tarea se encarga la Asamblea General que, en 1947, haba creado la Comisin de Derecho Internacional como organismo subsidiario integrado por expertos provenientes de los distintos sistemas jurdicos del mundo. En este marco se inscriben las Convenciones de Viena de 1961 sobre relaciones diplomticas, de 1963 sobre relaciones consulares, de 1969 sobre el derecho de los tratados. Tambin, la resolucin 3314 (XXIX) adoptada en 1974 por la Asamblea General brindando una definicin de agresin para uso del Consejo de Seguridad, elaborada por un grupo de trabajo establecido por ese rgano plenario, y la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, cuya gestacin requiere de nueve aos, de un proceso de negociacin en paquete y de la adopcin de decisiones por consenso, poltica sta que se ve frustrada en ocasin de la adopcin del texto definitivo de la Convencin. A inicios de la dcada del setenta, este cuadro de prolfica actuacin de las grandes potencias lide-rando la regulacin de los temas clsicos y de los nuevos temas del derecho internacional desemboca en la poltica de distensin, o perodo de la detente, en el cual hay espacio y ocasin para acercamientos originales y para creaciones normativas. Las Naciones Unidas son el foro de debate, discusin y adopcin de tratados internacionales sobre derechos humanos, normas vinculantes para todos aquellos que manifiesten su consentimiento en obligarse por ellos. Estos tratados no slo consagran derechos humanos protegidos sino que tambin aportan un sistema de proteccin. Cada uno de ellos establece un rgano de control, un comit de expertos que actan a ttulo propio y cuya funcin consiste en verificar el cumplimiento por parte de los estados de sus obligaciones de respetar, garantizar y adoptar medidas para hacer efectivos los derechos protegidos. Ms all del campo de la ONU, los derechos humanos son el objetivo de las polticas de acercamiento entre Europa Occidental y "otros estados", es decir, Estados Unidos, Canad, Japn, Israel, Australia y Nueva Zelanda, por un lado, y los pases del bloque sovitico, por otro. La Conferencia sobre la Seguridad y la Cooperacin Europeas celebrada en Helsinki en

1975 representa el umbral mximo de esta poltica. En el acta final, la Unin Sovitica y sus afines reconocen a los derechos humanos un lugar en las polticas nacionales. El valor jurdico de ese documento ser objeto de debate: para los occidentales son compromisos claros; para el bloque oriental, no son tratado ni costumbre, a lo sumo un derecho blando, o soft law, que an no ha llegado a madurar. Los papeles se invierten en el campo del desarrollo. Ya a fines de los aos sesenta, la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo -conocida por sus siglas en ingls: UNCTAD-verifica que resulta imposible siquiera intentar convencer a los estados para firmar tratados sobre desarrollo. Tampoco funcionan los mecanismos tradicionales para adoptar decisiones mediante el voto mayoritario, ya que los pases industrializados votan en contra o se abstienen. La persuasin deviene la herramienta y el consenso la va para lograrla, en el entendimiento de que ste no slo significa ausencia de objecin sino tambin ausencia de abstencin. Luego de planificar objetivos a travs de las "estrategias para el desarrollo" adoptadas por resoluciones de la Asamblea General, a mediados de la dcada de 1970, por una iniciativa del presidente de Mxico, Luis Echeverra, se concibe la idea de un "nuevo orden econmico internacional", a lo que se adiciona un "Cdigo de derechos y deberes econmicos de los estados". Las resoluciones de la Asamblea General -adoptadas luego de intensos procesos deliberativos y por consenso- son el instrumento para vehiculizar las metas y los procedimientos de la nueva etapa. Una suerte de solidaridad de base se asume como subyacente a este enfoque, en el cual las diferencias entre los estados adquieren el carcter de desigualdades. Dos crisis internacionales del petrleo -la que contina al embargo decretado a los pases rabes luego de la guerra del Da del Perdn en 1973 y la que se produce en 1979 tras la toma de rehenes en la Embajada y los Consulados de Estados Unidos en Irn- jaquean los esquemas de las relaciones econmicas internacionales y dan nacimiento a la denominada "nueva guerra fra" y a un nuevo bloque, el de los pases rabes. Endurecida la lnea Washington-Londres con las administraciones de Ronald Reagan y Margaret Thatcher, y el poder sovitico seriamente occiden-talizado con la poltica del glasnost y la perestroika del premier Gorbachov, los aos ochenta transcurren siguiendo el proceso sovitico de apertura, consolidando las polticas conservadoras y proyectndolas al campo econmico. Cae el Muro de Berln. Las Comunidades Europeas dejan paso a la Unin Europea como un bloque; los estados comienzan a adoptar polticas comunes, sustancialmente poltica exterior. En la antesala de la globalizacin hay una vuelta a los tratados. La conciencia de la degradacin ambiental y la inexorable asociacin en que todos los estados se encuentran para proteger el medio ambiente conducen a la necesidad de adoptar compromisos con distinto grado de flexibilidad que permitan que cada uno de los estados est en condiciones de cumplir las obligaciones a su cargo. El sistema de las sanciones es inconducente, porque no supera el dao irreparable que ocasiona la inobservancia de las normas. El criterio de las responsabilidades compartidas pero diferenciadas se cristaliza en los tratados. El pragmatismo del enfoque reemplaza el criterio de solidaridad imperante en los documentos soft del "nuevo orden econmico internacional". Las relaciones comerciales internacionales -cuya regulacin se frustrara al no entrar en vigor la Carta de La Habana de 1947, que creaba una Organizacin Internacional del Comercio de la que slo sobrevivi el captulo sobre el Acuerdo General de Tarifas y Aranceles (GATT)- se consolidan en el Acuerdo de Marrakesh que funda la Organizacin Mundial del Comercio (1994). La explosin de la antigua Yugoslavia en conflictos internos e internacionales, su desmembramiento en distintos estados sucesores y las prcticas de "limpieza tnica" que all

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se dan conducen al establecimiento de un tribunal penal internacional ad hoc en febrero de 1993. La Segunda Guerra Mundial y Nuremberg dejaron algunas lecciones aprendidas. Tambin hay otro tribunal para Ruanda. Finalmente, el 17 de julio de 1998 se adopta el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional para juzgar a los individuos responsables de los ms graves crmenes de trascendencia internacional. Con el establecimiento de las Naciones Unidas y con la determinacin de sus objetivos merecedores ellos mismos de una constante interpretacin dinmica, actualizada, integradoralas organizaciones internacionales se instalan definitivamente en las relaciones internacionales. Toda la poltica internacional desde la segunda posguerra supone el contexto institucional que proveen estas organizaciones. Ellas son el escenario natural del multilateralismo. Su carcter de sujeto de derecho internacional, a la luz de sus capacidades queda definitivamente asentado en 1948. Ese ao, la Corte Internacional de Justicia se expide sobre la capacidad de la Organizacin de las Naciones Unidas para reclamar a quien resulte responsable por el asesinato de un funcionario suyo, el conde Fol-ke Bernadotte, durante su tarea de observador en el conflicto de Medio Oriente. La Corte seala que por todo lo que la ONU puede hacer cabe inferir que es un sujeto de derecho internacional, lo que no equivale a sostener que sea un Estado ni un sper Estado Asimismo, con el avance del fenmeno de los derechos humanos, la calidad de sujeto de derecho internacional de las personas privadas se consolida. Aplicando los criterios que la Corte Internacional de Justicia delineara para sostener la subjetividad internacional de la ONU, se comprueba que los tratados de derechos humanos nos otorgan derechos ("toda persona tiene derecho a...", "nadie puede ser objeto de...") y, adems, nos habilitan al reclamo internacional ante la violacin no reparada. El mundo asiste tambin al protagonismo de los actores no estatales. En los conflictos internos, la guerrilla busca trascender negociando la paz y exigiendo con ella compromisos de los gobiernos que superen -o al menos intenten hacerlo- las causas que originaron el enfrentamiento armado. La experiencia de Amrica Central -inicialmente en El Salvador, luego en Guatemala y en Hait- permite la verificacin activa de los compromisos de paz y de derechos humanos, mediante el despliegue en el terreno de voluntarios civiles y, en su caso, militares. El 8 de septiembre de 2001, en Durban, Sudfri-ca, delegados de casi todos los estados miembros de las Naciones Unidas terminan trabajosamente la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminacin Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia, en la que pese a los logros, los debates fueron arduos y la creacin de consensos complicada, especialmente en el foro de la sociedad civil. El 11 de septiembre de 2001 se produce el ataque terrorista de mayor dimensin que se haya conocido -el 11 de marzo de 2004 un nuevo ataque ayudar a no olvidar-. El concepto de seguridad cambia. Comienza una etapa de regresin, agravada por la capacidad ofensiva del damnificado directo, Estados Unidos, que, adems, es la nica potencia mundial. Lo anterior permite sostener que el derecho internacional nace para regular las relaciones entre los estados en un mundo pequeo y homogneo, pero con reglas sustancialmente distintas de las que rigen otros mundos pequeos como ciertas sociedades nacionales. Luego, con el devenir de esas relaciones, el mundo societario de los estados se va a ampliar para dar cabida a organizaciones internacionales y a individuos. De la sociedad se transitar a la comunidad, las reglas de juego sern ms amplias y no se sustraern a prcticamente ningn tema. En ese contexto, no cabe afirmar que no hay derecho, aunque s pueda sostenerse que el que rige en la comunidad internacional tiene caractersticas sustancialmente distintas del que impera en otros mbitos.

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2. Los fundamentos del derecho internacional El fundamento de validez del derecho internacional ha sido objeto de abundante doctrina. Aqu y all, se enuncian posiciones que enfocan su juridicidad, su obligatoriedad. John Austin (1790-1859), iniciador de la filosofa analtica del derecho, exclua al derecho internacional -tambin a algunas normas de derecho constitucional-de la calidad de "derecho", esencialmente por la ausencia de un sistema coercitivo de imposicin. En esta lectura, el derecho internacional poda entenderse como expresin de una moral positiva internacional. Otras expresiones filosficas han ensayado distintas argumentaciones. Tambin la teora de las relaciones internacionales ha intentado el anlisis y la justificacin. Cabe, asimismo, un examen emprico del derecho internacional. Las explicaciones de la filosofa del derecho Francisco de Vitoria (1483-1546) y Francisco Surez (1548-1617) encontraron el fundamento de validez del derecho de gentes en su calidad de derecho derivado de la ley natural. En este contexto se ubica la doctrina de los derechos fundamentales que parte de la existencia de un estado de naturaleza en el que se encuentran todos los estados como consecuencia de no haber entre ellos poder superior alguno. Esos derechos son la independencia, la igualdad soberana, el respeto mutuo y el comercio internacional. Si el primero es expresin de una fe que en algn momento pudo creerse universal, la segunda es una ptica cerrada a un momento histrico-poltico que, sin dudas, puede ubicarse all donde hemos colocado el hito de partida del derecho internacional, esto es, a mediados del siglo XVII, en ocasin de la Paz de Westfalia. De hecho, su mejor exponente ha sido Hugo Grotius, conocido como el padre del derecho internacional y el artfice de su laicizacin. El positivismo se ocupa del tema desde una multiplicidad de enfoques. Quizs el ms clsico de sus planteos es el que identifica al derecho internacional con el producto de la voluntad de los estados y, en ese hacer, lo priva de caractersticas que permitan identificarlo como un orden jurdico. As, los voluntaristas, con marcado sesgo subjetivista, sealan que el derecho es el producto de la voluntad del Estado que es soberano, y esa soberana supone el no-reconocimiento de poder superior al Estado. En este orden de ideas, el soberano puede obligarse por un acto discrecional pero tambin puede desobligarse de la misma manera. No hace falta demasiada perspicacia para darse cuenta de que en esta orientacin, el derecho internacional aparece como la suma de los derechos estatales externos, aleatorio como la conducta de los estados al decidir sus polticas exteriores y, por tanto, bastante ms anrquico que regulador. De alguna manera, con influencia de la obra de Hegel, Georg Jellinek (1851-1911) expresa en la modernidad esta posicin. Si la autolimitacin de la voluntad explica en lo anterior el surgimiento y la validez de la norma de derecho internacional, la necesidad de la voluntad comn para que exista el derecho de gentes es la caracterstica de lo que surge como reaccin. En efecto, en la obra de Heinrich Triepel (1868-1946), por ejemplo, se establece que los actos concluyen-tes de los estados, relevantes internacionalmente, son antecedentes vlidos en el proceso de creacin y formulacin de una norma jurdica internacional. As, los tratados demuestran la coincidencia expresa de voluntades y la costumbre, aqulla que se da tcitamente. La crtica inexorable seala que si la voluntad comn es fundamento de validez de todas y cada una de las normas internacionales, ello conduce a sostener la responsabilidad en este mbito de todos y cada uno de los sujetos de este derecho cada vez que uno de ellos infringe un deber internacional a su cargo. Parece innegable que la voluntad de los estados es -al menos desde la perspectiva histrica, como hemos visto en el primer captulo- en alguna medida la primera fuente del derecho internacional. Sin embargo, ubicar en ella el fundamento de validez de la norma

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internacional supone privarla de permanencia, de certeza. Si la voluntad de los estados cambia, y ello es posible y legtimo, tambin cambia el derecho internacional, y no se han establecido criterios para adecuarse al cambio. De all que otra rama del positivismo intente el mismo anlisis pero ubicando el fundamento de validez de la norma internacional fuera de la voluntad de los estados. El positivismo italiano, esplndidamente liderado por Dionizio Anzilotti (1867-1950), sostiene que el ordenamiento jurdico internacional reposa en el principio de que los pactos deben ser cumplidos (pacta sunt servando]. Se trata de una mxima de imposible demostracin jurdica, pero cuya lgica se impone y cuya necesidad debe asumirse como implcita en el derecho positivo vigente. A poco de andar se observa que Anzilotti mantiene esa cuota de subjetivismo que lo conduce a privilegiar la voluntad del Estado expresada a travs del acuerdo de voluntades, de los pactos, y que su objetivismo pasa por transformar el respeto de los pactos en un postulado hipottico de aceptacin universal. En todo caso, las normas convencionales internacionales quedan adecuadamente fundadas con esta posicin. Por el contrario, la teora pura del derecho diseada y propiciada por el austraco Hans Kelsen (1881-1973) sostiene que existe un solo orden jurdico cuyo fundamento lo brinda una norma hipottica fundamental, esto es, una norma colocada en el vrtice de una pirmide jurdica, que no admite demostracin. En esta pirmide, cada norma es aplicacin de la precedente, de rango normativo superior, y fuente de la siguiente, de rango normativo inferior. Tal esquema permite afirmar que la norma hipottica fundamental es probablemente aquella que dispone que los estados deben comportarse como lo han venido haciendo. A la construccin kelseniana, Alfred Verdross (1890-1980) le aporta un ingrediente de derecho natural al entender que la norma fundamental del derecho internacional positivo es la que sostiene que los estados deben comportarse segn lo prescriben los principios generales del derecho y las normas del derecho convencional y consuetudinario que sobre la base de aqullos se establezcan. En una palabra, levanta el principio de buena fe como fundamento de la validez del derecho internacional. La teora pura es un esquema de laboratorio de extrema utilidad para el anlisis lgico del derecho y para auxiliar en la hermenutica jurdica, pero carece de contacto con la realidad. En el campo de los positivistas tambin se integran los exponentes de la teora sociolgica. Len Duguit (1859-1928) ubica el fundamento del derecho en la solidaridad social. De este modo, las normas internacionales surgen cuando los miembros del grupo social mundial comprenden que su respeto es necesario para mantener esa solidaridad. As, el derecho internacional poco tiene que ver con la voluntad del Estado, siendo ms bien un producto social mundial, y. por ello, necesariamente objetivo. Georges Scelle (1878-1961) sostiene que el derecho es el producto de un imperativo social que responde a necesidades concretas de los individuos. En esa medida es un derecho natural u objetivo. No hay diferencias entonces entre el derecho nacional y el internacional, toda vez que la sociedad internacional est compuesta de grupos sociales ms restringidos, comparacin que tambin admite el Estado. La transformacin de estos derechos objetivos y naturales en derechos positivos y legales requiere la intermediacin de los rganos de las sociedades nacionales y de un desdoblamiento funcional de los estados en el mbito internacional. Nicols Politis (1872-1942) es ms contundente y, concibiendo al derecho como un producto social, afirma que el derecho internacional encuentra su fundamento de validez en la conciencia jurdica de los pueblos. Louis Cavar (1967) entiende que el fundamento de validez del derecho internacional se encuentra en la necesidad de individuos y estados de mantener relaciones regulares y normales.

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La muestra anterior permite llegar a la conclusin de que todas las escuelas y orientaciones reseadas ubican el fundamento de validez del derecho internacional fuera del orden jurdico. En todo caso, donde quiera que se coloque ese fundamento extrajurdico, parece claro que siempre recupera una realidad de relaciones interestatales que luego, por la incorporacin de otros sujetos, devienen genuina-mente internacionales. Las explicaciones de la teora de las relaciones internacionales Tres son, grosso modo, las vertientes ms conocidas de la teora de las relaciones internacionales: el realismo, el institucionalismo y el liberalismo. No todas ellas logran explicar las razones de validez de las normas internacionales. El realismo advierte que individuos y estados persiguen el poder. Esta percepcin comn torna anrquica la estructura del sistema internacional, carente de centralizacin. Todos estn en igual posicin, desde lo formal, para daarse mutuamente; de all que la desconfianza se imponga. A veces, los estados ejercen el poder por la fuerza, otras preparan una estructura de defensa lo suficientemente eficaz como para estar en condiciones de pegar el "segundo golpe". El derecho es un instrumento inconducente a la luz de los fines que persiguen los estados. En esta lectura de las relaciones internacionales estn ausentes los pactos y su eventual valor para las partes y cualesquiera pautas consentidas de comportamiento que puedan imponerse al poder de los estados. Aqu, el derecho internacional no tiene cabida. Con acierto, seala Louis Henkin (1979) que el realismo "cnico" es irreal porque no refleja los datos de la vida internacional: el derecho es una fuerza importante en los asuntos internacionales, las naciones se apoyan en el derecho, lo invocan. Al igual que en los mbitos nacionales, el realismo encuentra su contradictor en el liberalismo. Esta escuela entiende que el poder por el poder mismo carece de sentido, lo importante son los fines del poder. Los actores ms importantes son aqu los individuos, los grupos. Los estados asumen importancia cuando representan, con legitimidad, parte de la sociedad. Esta posicin encuentra validez en las normas de derecho siempre y cuando sean legtimas, pero no precisa cules son las condiciones de esta legitimidad. Thornas Franck (1990) entiende que no es el carcter coercitivo sino la legitimidad de las normas lo que hace que los estados respeten el derecho internacional. Franck critica los anlisis relativos a la validez del derecho internacional que slo enfocan sus diferencias respecto del derecho nacional o interno; alega que omiten el dato de que son numerosas las ocasiones en las que se cuestiona el derecho nacional con base en normas internacionales y cita como ejemplos campaas antibelicistas, pro derechos humanos, ambientalistas. Sostiene, pues, que la legitimidad es la propiedad de una norma que predispone a su cumplimiento porque los sujetos tienen la conviccin de que ha sido creada de conformidad con principios generalmente aceptados de un proceso de derecho. Un proceso de derecho tiene, segn Franck, cuatro elementos: determinacin, validacin simblica, coherencia y adherencia. Este anlisis coloca en medio del debate internacional el Estado de Derecho, o rule oflaw. En rigor, xiste una nocin de "legalidad internacional" que es uno de los elementos del Estado de Derecho. El derecho internacional conoce el instituto de la responsabilidad y, adems, ha consagrado una distincin -muy clara en la teora, no tanto en la prctica- entre derecho dispositivo y derecho imperativo, pretendiendo por esta ltima va la consagracin de una suerte de orden pblico internacional. Un ejemplo de ello es el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia -establecido por una decisin del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas del 23 de febrero de 1993, cuya creacin de conformidad con el Estado de Derecho en el derecho internacional fue cuestionada por su primer procesado, Tadic. La sentencia de la sala de apelaciones expresa que se trata de un tribunal creado por el Consejo de Seguridad como una medida coercitiva

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prevista en la Carta de las Naciones, decisin endosada por el rgano plenario de la Organizacin que tambin eligi sus jueces y lo dot de presupuesto, y que asegura los criterios del debido proceso legal previstos en las normas internacionales sobre derechos humanos. El institucionalismo se ubica en el medio: es un realismo que hace espacio al derecho internacional. Ciertamente, los estados persiguen el poder pero tambin la prosperidad. Ello requiere de pautas de conducta conocidas y de la capacidad para respetarlas. Los temas comunes de los estados deben ser considerados en comn, lo que exige esquemas institucionales que posibiliten lograr los intereses convergentes. Las instituciones abaratan los costos de transaccin, superan la falta de certeza que caracteriza a las relaciones aisladas y facilitan las relaciones internacionales. En todo caso, vale la pena recordar que el precursor de estas posiciones institucionalistas ha sido Emanuel Kant (1724-1804). En su Paz perpetua (1795), enuncia seis artculos preliminares, tres artculos definitivos y dos anexos -el formato resolutivo buscara servir de gua para la decisin poltica-. Los artculos preliminares para la paz perpetua entre las naciones incluyen: 1) no ser vlido ningn tratado que tcitamente reserve cuestiones para una futura guerra; 2) ninguna nacin independiente, grande o pequea, puede ser adquirida por, otra por sucesin, trueque, compra o cesin gratuita; 3) los ejrcitos permanentes deben ser gradualmente abolidos; 4) no puede contraerse ninguna deuda nacional con respaldo en la poltica exterior del Estado; 5) ninguna nacin puede intervenir en la constitucin o el gobierno de otra; 6) ninguna nacin en guerra con otra puede admitir actos de guerra que hagan imposible la confianza mutua luego de la guerra, como el uso de asesinos, envenenadores, violacin de la rendicin, instigacin a la traicin en la nacin adversaria. La segunda seccin trata de los artculos definitivos para una paz perpetua entre las naciones: 1) la constitucin civil de cada nacin debe ser republicana; 2) el derecho internacional debe basarse en una federacin de estados libres; 3) el derecho de las naciones debe limitarse a condiciones de hospitalidad universal. Se trata, ni ms ni menos, que de una propuesta institucionalizadora en la que la democracia, los principios liberales de autonoma, libertad e inviolabilidad de la persona y el Estado de Derecho tienen un papel relevante. ste parece ser hoy el enfoque que debe predominar en el mbito internacional. El comportamiento de los estados en relacin con el derecho internacional Las teoras sobre el fundamento de validez del derecho internacional salen a enfrentar planteos cues-tionadores de su existencia. Bsicamente, tales planteos pueden sintetizarse en los siguientes: el mundo del derecho internacional es un mundo de soberanas ejercidas a ultranza, un mundo en el que se da un ejercicio exacerbado de la autonoma de la voluntad, por ello es tambin un mundo anrquico y, por ende; es un mundo ajurdico. Nadie hay all para poner orden. A lo anterior puede responderse con un planteo pragmtico de la existencia del derecho internacional: el derecho es un orden ms o menos visible, que rodea y enmarca todas las conductas -acciones y omisiones- de los sujetos de una sociedad. Ese derecho slo es visible cuando se produce un quiebre, una falta, una inobservancia de los deberes a cargo. Planteado el conflicto, se recurre a una instancia de solucin. Tal como lo seala Henkin (1979), no por evidente es menos vlido afirmar que el nmero de estados que estn a derecho, que cumplen sus normas, supera al de aqullos que las desconocen o desafan. Cuando una comunidad deviene Estado -como ha sucedido con intensidad en el contexto del proceso de descolonizacin de mediados del siglo XX-una de sus primeras acciones es ser admitido como miembro de las Naciones Unidas. Para ello debe dar garantas de estar en condiciones de cumplir con las obligaciones emanadas de la Carta, lo que, de por s, es una buena parte del derecho internacional.

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Los estados respetan fronteras, lmites de otros estados, porque exigen respeto por los propios. Cumplen sus compromisos. Desde que el consenso de la segunda posguerra mundial vers sobre la prohibicin del uso de fuerza por parte de los estados, en todas y cada una de las ocasiones en que se recurri a la accin armada florecieron los argumentos con base en la legtima defensa, excepcin consuetudinaria y convencionalmente consagrada. Estados Unidos se opuso a las actuales caractersticas de la Corte Penal Internacional y por ello no ratific su Estatuto, que no se le aplica. Sin embargo, asume que la mayora de aquellos estados que s lo han hecho van a aplicar sus normas y por ello persigue con ahnco la celebracin de acuerdos bilaterales que otorguen un estatuto especial a sus fuerzas actuantes urbi et orbi. Hay toda una vertiente de las relaciones internacionales regulada por el derecho internacional en la que impera el principio de reciprocidad, pero tambin hay otra en la que la accin de los estados persigue un inters pblico -derechos humanos, derecho internacional humanitario, medio ambiente, uso de fuerza- que requiere de las normas internacionales para su regulacin. En ambos campos, la mayora de los estados respeta las normas internacionales y exige su cumplimiento. Una recorrida rpida por los peridicos de un pas cualquiera permite confrontar las noticias del da con normas internacionales que conceden derechos o imponen obligaciones a los estados. El orden jurdico internacional ha hecho de la efectividad no slo un dato sino un valor. Esa peculiar caracterstica, sumada a la constatacin de que todas las teoras ensayadas para demostrar su obligatoriedad encuentran razones fuera del derecho, permite sostener que el derecho internacional es un producto histrico, surge de la necesidad de los estados de relacionarse y su vigencia est asegurada por esa misma necesidad. La evolucin de la sociedad internacional del captulo anterior y el anlisis de las peculiares caractersticas del derecho internacional que sigue, convalidan esta conviccin y el valor que en ese contexto adquiere el anlisis emprico de su validez. 3. Las caractersticas del derecho internacional El derecho internacional est profundamente determinado por las caractersticas de la sociedad a la que se aplica. Estas notas -distintas, por cierto, de las generalmente vigentes en las sociedades nacionales- son las que llaman a un orden jurdico con rasgos propios. En el mbito internacional no se da la tradicional divisin de poderes. Se carece as de un poder legislativo u rgano centralizado para la elaboracin normativa, de un poder judicial u rgano con jurisdiccin compulsiva para la solucin de conflictos y de un poder ejecutivo u rgano administrador centralizado. Se trata, en suma, de un gran mbito descentralizado. La elaboracin normativa Cierto es que no hay un nico productor de normas jurdicas internacionales. Como se ha planteado en el primer captulo, el derecho internacional es el producto de la necesidad de los estados de relacionarse. Surge con el sistema de estados, y no antes de l, aunque se recupere en los inicios la denominacin "derecho de gentes", heredada de la terminologa del derecho aplicable a quienes no eran ciudadanos del Imperio Romano. Los estados, sujetos primarios y necesarios del derecho internacional, son tambin agentes generadores de normas jurdicas internacionales. Su conducta da lugar a los tratados acuerdos de voluntades destinados a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones internacionales- y a la costumbre internacional -prctica uniforme, constante y reiterada de actos u omisiones de poder pblico llevada a cabo con la conviccin de su obligatoriedad-. De esta suerte, por la va expresa del tratado o la even-tualmente tcita de la costumbre, los estados dan origen a normas jurdicas que les son aplicables.

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Tambin las normas producidas por los parlamentos nacionales entran a jugar en el campo internacional a travs de los principios generales de derecho, esto es, los criterios o guas que cada sistema jurdico tiene a disposicin para colmar las lagunas del derecho e incluso para interpretar sus normas. Se trata de principios tales como "nadie puede transmitir un derecho mejor que el que posee", el carcter firme y definitivo de las decisiones judiciales (la autoridad de la cosa juzgada) o "nadie puede ser juez y parte en la misma causa", entre otros. As las cosas, se ha sealado, con alguna dosis de razn, que el principio de la autonoma de la voluntad se ha enseoreado en el mbito internacional y que de resultas de su aplicacin, los estados moldean el derecho a la medida de sus intereses. Por ello, el orden jurdico en lugar de estar dotado de las caractersticas de permanencia y objetividad de los derechos nacionales, sera un conjunto de normas que se modifican a voluntad. No puede negarse que hay un cierto imperio de la autonoma de la voluntad. Pero tampoco puede negarse que ello se da tambin en los mbitos locales. Cmo explicar, de lo contrario, las diferencias para fijar la mayora de edad en distintas sociedades, o la exclusin de las mujeres de la herencia, o el papel de la costumbre como fuente creadora de derechos? La voluntad de los estados es determinante en la creacin normativa internacional, pero ello no autoriza a sostener que el producto de su actividad sea un conjunto informe y maleable de reglas. La voluntad concurre para crear una norma y, durante el proceso de creacin, las alternativas son, eventual-mente, infinitas. Una vez cristalizada la norma, ella se independiza de la voluntad de los estados, se ob-jetiviza. De este modo, la conducta estatal que no se acomoda a la norma expresa su inobservancia o violacin. Ello es as del mismo modo que podra darse el caso de un legislador, sancionado por un delito que se tipifica en el cdigo penal que l ha contribuido a sancionar. Es tambin rigurosamente verdadero que en el momento de creacin normativa, los agentes generadores de normas expresan sus intereses. Ello es vlido en todos los mbitos. En ocasiones, ese inters es fcilmente identificable con las propias pretensiones -como sucedi en los aos sesenta cuando los estados latinoamericanos de la costa pacfica propusieron un mar territorial de doscientas millas desde las lneas de base, porque esa anchura les permita capturar los cardmenes que aportaba la corriente de Humboldt-; en otras responde a objetivos que se pretenden preservar para mejorar la calidad de la convivencia o de la sociedad en la que se interacta, como cuando se adoptan normas para desnuclearizar territorios que ya estaban libres de armas nucleares, tal el caso del "Tratado para la proscripcin de las armas nucleares en la Amrica Latina", o Tratado de Tlatelolco, (1967) o del "Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los estados en la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre, incluso la luna y otros cuerpos celestes" (1967). Puede convenirse, pues, que, a diferencia de lo que sucede en las sociedades nacionales, en el mbito internacional se da una marcada descentralizacin en la elaboracin de normas de alcance general. Por el contrario, en ambos contextos se dan las reglas especiales contratos en derecho interno, tratados bilaterales o multilaterales restringidos en el derecho internacional- que son "ley para las partes", para parafrasear la expresin del Cdigo Civil Argentino que en este punto desciende a las races romanas del pacta sunt servanda (los pactos deben ser cumplidos). Una caracterstica propia del conjunto normativo del derecho internacional es la pluralidad de fuentes de una misma norma: lo que para unos es una costumbre internacional, para otros consiste en una estipulacin de un tratado en vigor entre ellos y para otros es un principio general de derecho. Esta explicacin sera incompleta si no se reparara en que desde que la sociedad internacional devino comunidad, el multilateralismo se ha impuesto como poltica y como tcnica y se ha abierto el espacio para procesos amplios de adopcin normativa bajo los

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auspicios de las organizaciones internacionales. Las Naciones Unidas, la Organizacin de Estados Americanos (OEA), la Organizacin para la Unidad Africana, la Organizacin Internacional de la Energa Atmica o la Organizacin Panamericana para la Salud brindan acogida a conferencias internacionales en las que se da el debate y la propuesta normativa en un modo de alguna manera parecido al que tiene lugar en los parlamentos nacionales. Estos procesos tienden a asegurar un mejor equilibrio de fuerzas, especialmente porque determinan desde el inicio las reglas de juego, adems de convocar a la actuacin de especialistas tcnicos y polticos. Por otra parte, desde hace aos incorporan como valor atendible la voz de la sociedad civil a travs de las organizaciones no gubernamentales (ONG), especialmente en las reas relativas a los derechos humanos, el medio ambiente y el derecho penal internacional. Vale la pena subrayar la importancia cualitativa de estas caractersticas, aunque deba sostenerse tambin que sigue siendo necesaria la convergencia de voluntades para crear norma y esas voluntades son sustancialmente estatales. A modo de ilustracin, ntese que no obstante el xito de la Conferencia de Roma de 1998 para la Creacin de una Corte Penal Internacional, en la que una coalicin de organizaciones no gubernamentales con ese fin ha tenido actuacin decisiva, el Estatuto de la Corte slo est en vigor respecto de los estados que lo ratifican. Se ha apuntado tambin que rganos deliberativos y plenarios, como la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la que estn representados todos los estados miembros y cada uno de ellos dispone de un voto en condiciones jurdicas de igualdad, permiten la adopcin de resoluciones que son una suerte de legislacin universal. La primera cuestin a considerar aqu es que se incurre en error si se cree que cada vez que un Estado vota en esos mbitos lo hace con la conviccin de estar creando derecho. Por el contrario, se trata de un acto poltico, que fija una posicin, la que, seriamente adoptada, tendr en cuenta los intereses de ese Estado y sus implicancias en el derecho. En todo caso, se ha sealado con razn que las opiniones de corte "legislativo" de rganos plenarios -como la Asamblea General de las Naciones Unidas-, y regionales -como la Asamblea General de la OEA-, son reveladoras del estado de madurez de la comunidad internacional respecto de un tema. Ello es especialmente as cuando se reserva para el instrumento en cuestin la denominacin de "declaracin" y se persigue que su adopcin sea fruto del consenso de los estados. Es el caso, por ejemplo, de las declaraciones de derechos humanos -la "Declaracin de los derechos del nio" de 1959, la "Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra la tortura" de 1975, entre otras- que generalmente han servido para expresar la conviccin de la comunidad de estados sobre los lineamientos de un tema -y, en esa medida, permiten cristalizar una costumbre internacional- al tiempo que han sido seguidas por la adopcin de instrumentos vinculantes por naturaleza como los tratados. En otros casos, la urgencia de la situacin de ano-mia ha permitido consensuar el "deber ser" para echarlo a andar en busca de una prctica estatal de modo de lograr los dos elementos de la costumbre internacional, la prctica estatal y la conviccin de su obligatoriedad. La "Declaracin universa! de derechos humanos" del 10 de diciembre de 1948 es particularmente sabia en este sentido. En su texto se presenta como: el ideal comn por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirndose constantemente en ella, promuevan mediante la enseanza y la educacin, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carcter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicacin universales y efectivos. En el mismo sentido, la "Declaracin de Estocolmo sobre el medio humano" de 1982 expresa lo que la comunidad internacional entendi en ese momento que deba ser la conducta de los estados en materia de medio ambiente.

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Finalmente, y he aqu una de las cuestiones medulares del planteo, en los derechos nacionales la autonoma de la voluntad encuentra lmites en nociones tales como el orden pblico. Este concepto no es ajeno al derecho internacional. Al menos no lo es respecto del derecho internacional que rige desde la segunda posguerra mundial. En efecto, la puesta en comn de una serie de objetivos supuso transformar la sociedad en una comunidad. En ese hacer, algunas conductas resultaron proscriptas por atentar contra normas de ese orden recientemente diseado. En dicho contexto, la prohibicin del uso de fuerza por los estados en sus relaciones internacionales -enunciada en el artculo 2, prrafo 4, de la Carta de las Naciones Unidas como un principio que rige la conducta de los estados miembros- origina un pronunciamiento, de carcter constitutivo, del Consejo de Seguridad en representacin de la comunidad internacional institucionalizada en las Naciones Unidas. La capacidad reconocida al Consejo para declarar la existencia de una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz, un acto de agresin importa una descalificacin de esas conductas por oponerse a un estado de cosas que se estima superior a intereses individuales. Se trata, en definitiva, de normas imperativas y no meramente dispositivas, es decir que no pueden ser dejadas de lado por acuerdo de partes. Recin en 1969, en ocasin de codificar lo relativo a la elaboracin, interpretacin y dems reglas sobre tratados, se logr coincidir en un concepto de orden pblico internacional, o ius cogens, como norma de derecho internacional general -esto es, una costumbre internacional de validez universal- aceptada y reconocida por la comunidad de estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma posterior del mismo carcter. Si lograr la definicin de lo que se entiende por orden pblico internacional requiri la inversin de un tiempo considerable, asignarle contenidos especficos es un tema abierto. En todo caso, la proscripcin del uso de fuerza en las relaciones internacionales ha sido por mucho tiempo el nico contenido respecto del cual existiera consenso como norma imperativa. Hacia 1970, cuando el fenmeno de los derechos humanos comenzaba un ascenso casi vertiginoso, la Corte Internacional de Justicia aport lo suyo al tema en su sentencia en el caso Barcelona Traction, Light & Power Co., Inc., sealando la diferencia entre las obligaciones que un Estado asume respecto de otro u otros y aquellas que tiene respecto de la comunidad internacional en su conjunto, u obligaciones erga omnes (respecto de todos), por ejemplo: la descalificacin jurdica de los actos de agresin y de genocidio, as como la obligacin de respetar los derechos fundamentales de la persona humana, incluidas la proteccin contra la esclavitud y la discriminacin racial. Todo esto permite sostener que la carencia de un rgano especfico para la elaboracin normativa es slo una nota que distingue al derecho internacional de (algunos) derechos internos, pero en modo alguno autoriza a afirmar que se carece de modos vlidos de creacin normativa. La actuacin de los sujetos de derecho internacional -especialmente de los estados y de los organismos internacionales- est regulada por el mismo derecho internacional a los fines de determinar cmo se crea el derecho. Se trata de un proceso altamente descentralizado pero claro y conocido por todos. La solucin de los conflictos Cierto es tambin que en el mbito internacional no existe un rgano judicial o juzgador que compulsivamente solucione las controversias entre los sujetos del sistema de conformidad con un orden normativo previo y dado. Sin embargo, es difcil sostener a partir de lo anterior que tal ausencia est en los orgenes de un caos en el que no es posible distinguir el conflicto o que los conflictos se solucionan por la fuerza.

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En rigor, el uso de la fuerza fsica o armada ha sido, en casi todas las sociedades, el primer recurso para zanjar diferendos. La ausencia de un rgano centralizado para ocuparse de pacificar las controversias, la ineficacia de ese rgano en los casos en que existe o, incluso, la percepcin social de que el uso de fuerza tiene un poder disuasorio importante han conducido, y an lo hacen, a los sujetos de determinadas sociedades a confiar en la propia capacidad para el arreglo de sus conflictos. La guerra ha sido un modo vlido de solucin de controversias entre Estados en los inicios de la sociedad internacional. Del mismo modo, en las sociedades humanas primitivas, la fuerza fsica y la fuerza armada -entendiendo por arma cualquier objeto que aumenta la capacidad ofensiva del individuo-han sido los recursos para poner fin a las grescas. Tambin lo fueron en sociedades menos primitivas pero ms desarticuladas en cuanto al ejercicio de la fuerza, como el Oeste americano en el siglo XIX. La sociedad internacional del siglo XVII establece un juego dialctico entre derecho y fuerza armada. No en vano una de las obras fundacionales del derecho internacional es De iure belli ac pacis (El derecho de la guerra y de la paz) de Hugo Grotius. Las relaciones entre los sujetos del derecho internacional, entonces slo los estados, se dividen en dos grupos o ramas y a ellas se aplica el derecho que las regula: el derecho internacional de la guerra y el derecho internacional de la paz. De all la existencia de un ius ad bellum, o derecho a hacer la guerra, y, consecuentemente, de un ius in bello, o derecho aplicable en la guerra. Las normas que los estados gestan con su conducta y su conviccin van reseando las causales posibles del uso legtimo de la fuerza armada, los casos en los cuales el Estado tiene el derecho de hacer la guerra. Se consagra un derecho subjetivo a hacer la guerra del que es titular cada Estado. Al mismo tiempo, el desarrollo y la sustanciacin de la contienda hacen espacio para un derecho de la guerra, en rigor, conjunto de pautas de conducta mutuamente aceptadas y objetivizadas respecto del comportamiento esperado durante las hostilidades. El derecho internacional de la paz aportar lo suyo cuando, por ejemplo, el Estado reclama soberana sobre el mar adyacente a su costa -en los mismos trminos que lo hace sobre su territorio terrestre- a los fines de su defensa. El mar territorial, tal la denominacin jurdica de aguas, lecho y subsuelo, tendr la anchura de la bala de can, tres millas marinas, justamente para evitar que sta alcance la costa. Todos los desarrollos que se dan desde que "nace" el derecho internacional estarn destinados a acotar la fuerza, a limitarla, a recuperar a los combatientes, recursos humanos finitos y escasos, se dira hoy, que deben superar la barrera de lo descartable. La prohibicin del uso de determinado armamento que causaba dao excesivo -la Declaracin de San Petersburgo de 1856 prohibiendo las balas "dum-dum"- y la determinacin de objetivos lcitos e ilcitos van moldeando el primer derecho de guerra, conocido luego como Derecho de La Haya por el lugar en que se adopt la mayora de las normas aplicables. Al mismo tiempo, la preocupacin por los seres humanos heridos y enfermos en los campos de batalla, a los que no llega ayuda y por ello mueren, y por los que prestando ayuda son muertos o apresados da lugar al derecho internacional humanitario o aqul preocupado por las vctimas del conflicto. ste ser luego el Derecho de Ginebra o, ms popularmente, el derecho de la Cruz Roja. La conciencia de la enorme inversin que supone la guerra, de la finitud de los recursos para enfrentarla y, por qu no, la seal inexorable de una mayor madurez poltica y jurdica, llevan a los estados a codificar las normas sobre el tema pero tambin a pensar modos alternativos para solucionar sus controversias. La negociacin, los buenos oficios, la conciliacin, entre otros, surgen a fin de prevenir dentro de lo posible el recurso de la fuerza, pero en modo alguno como lmite al derecho de cada Estado de arreglar sus conflictos por la fuerza; no suspenden siquiera la preparacin de la guerra.

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Con el advenimiento de la Sociedad de Naciones, la solucin de controversias da un paso cualitativamente importante: la guerra no se prohibe pero se demora. Sus miembros acuerdan que en caso de surgir entre ellos alguna diferencia que pudiera dar lugar a una ruptura, sometern la cuestin a un arbitraje o a una investigacin por parte del Consejo, y se conformarn con no recurrir en caso alguno a la guerra hasta tres meses despus de pronunciar los arbitros su laudo o de haber informado al Consejo. La moratoria de guerra supone que el conflicto que enfrente a dos "potencias" no sea de aquellos que el derecho internacional reserva exclusivamente a la jurisdiccin interna de los estados. Este avance se completa en 1928 con el Pacto de Pars, o Briand-Kellogg, de renuncia a la guerra como instrumento de poltica nacional, en el que las partes "reconocen que el arreglo o la solucin de las diferencias o conflictos [...] que puedan surgir entre las mismas slo deber buscarse por medios pacficos". No obstante, el "Acta general sobre solucin pacfica de controversias" del mismo ao nunca entra en vigor. Desde mediados del siglo XIX, el arbitraje o recurso a un tercero para que decida una controversia conforme a derecho se generaliza. Los arbitros pueden ser unipersonales o formar parte de un tribunal colegiado. La Convencin de La Haya de 1899 crea la Corte Permanente de Arbitraje que, en rigor, es una lista de candidatos para actuar como arbitros en los litigios que les refieran las partes en ese tratado. La Corte comienza a funcionar en 1902 y en la Conferencia de La Haya de 1907 se revisan las normas que rigen su funcionamiento. En todo caso, este modo jurisdiccional de solucin de controversias posee caractersticas propias: salvo en los casos en los que los estados tienen celebrado un tratado general de solucin arbitral de controversias estableciendo el o los arbitros, el derecho aplicable, el alcance de la jurisdiccin arbitral, etc. -as sucedi entre la Argentina y el Reino Unido, que en 1972 se comprometieron al arbitraje de Su Majestad Britnica, lo que se efectiviz en ocasin del di-ferendo de las islas Picton, Nueva y Lennox en el canal Beagle-, la composicin del tribunal no es preexistente, tampoco estn predeterminados el derecho aplicable, pudiendo incluso decidirse conforme a equidad, ni las reglas de procedimiento. El laudo es, normalmente, definitivo e inapelable. En rigor, de la recomendacin de la Conferencia de La Haya de 1907 para establecer un tribunal de justicia arbitral se sigue al texto del artculo 14 del Pacto de la Sociedad de las Naciones que encarga al Consejo elaborar un proyecto para el establecimiento de un Tribunal Permanente de Justicia Internacional, competente para conocer y resolver cualquier diferencia de carcter internacional que las partes le sometan, as como para asesorar al Consejo o a la Asamblea en cualquier diferencia o cuestin que aqullos expongan. Para 1920, la sociedad de estados se dota de un tribunal judicial para resolver controversias internacionales-situaciones que enfrentan a dos o ms partes con intereses claramente encontrados- de conformidad con el derecho internacional. Este tribunal tiene varias de las caractersticas que hoy se predican para poder hablar de un juicio justo: competente, independiente, imparcial, establecido por ley con anterioridad a los hechos. Empero su jurisdiccin es facultativa, slo puede ejercer su capacidad de resolver en derecho la controversia planteada si las partes as lo quieren. Este dato parece volver a instalar la idea de una jurisdiccin caprichosa, dependiente de los mejores o peores humores de las partes en la controversia. No es as: la jurisdiccin es ciertamente voluntaria, las partes deben aceptarla, pero una vez que lo hacen, no pueden ignorarla, su desvinculacin se rige por el derecho objetivo que ellas colaboraron a crear en algn momento anterior. Ello ha sido as, por ejemplo, cuando Estados Unidos intent desconocer la jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia en el caso de la demanda relativa a las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua en la dcada de 1980.

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En efecto, es posible que, planteada la controversia, las partes decidan someterla a la Corte y entonces para ello suscriben un "compromiso" de hacerlo; se trata de un tratado o convenio cuyo objeto es manifestar el acuerdo de las partes en someter el diferendo al tribunal. sta es una aceptacin ad hoc, o para caso de especie, y, en lneas generales, no se plantean cuestionamientos. Puede suceder tambin que al celebrar un tratado, las partes incluyan una disposicin expresando que las controversias que se susciten entre ellas en relacin con la interpretacin y aplicacin del tra--tado sern sometidas a la Corte. Esta disposicin, denominada "clusula compromisoria", es anterior al planteo de cualquier diferendo. En rigor, en estos casos las partes actan como si tuvieran a disposicin un tribunal de jurisdiccin compulsiva como los habituales de las sociedades nacionales. Finalmente, entre las formas tradicionales de aceptacin de la jurisdiccin internacional se encuentra la declaracin unilateral formulada por un Estado en cualquier momento, con expresin de duracin o no, precisando su alcance si as lo desea y, en general, sujeta a reciprocidad, es decir que ella rige respecto de otro Estado que tambin acepte la jurisdiccin. Este modo de aceptacin se conoce como la "clusula opcional", probablemente en razn del acuerdo que se perfecciona en el momento en que el Estado lo formaliza. La Carta de las Naciones Unidas trae nuevos aportes. Al precisar que el primer objetivo de la Organizacin es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, se indican los dos mbitos de accin del tema que, a su vez, coinciden con los poderes especficos del Consejo de Seguridad: un sistema de segundad colectiva para hacer frente a casos de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz y actos de agresin, y un sistema de solucin pacfica de las controversias internacionales susceptibles de poner en peligro esa paz y seguridad internacionales. Respecto de dichas controversias, el Consejo de Seguridad est dotado de poderes especficos en el captulo VI de la Carta de las Naciones Unidas, que crea un sistema que se yuxtapone a los tradicionales -por ejemplo, los codificados en la Convencin de La Haya de 1899- sin desplazarlos. Se prev all un mecanismo de intensidad creciente que se inicia con una exhortacin genrica a las partes para acudir a cualesquiera de los modos pacficos de solucin, entendiendo por tales aquellos que no impliquen el uso de la fuerza armada y reafirmando el principio de la libre eleccin de los medios. Un segundo paso consiste en proponer el mtodo ms adecuado, lo que incluye la recomendacin de llevar el caso a la Corte Internacional de Justicia si se trata de controversias de naturaleza jurdica. Finalmente, el Consejo de Seguridad puede proponer los trminos del arreglo. La funcin del Consejo es, pues, instrumental en este mbito y ella se ejerce slo respecto de las controversias que caben en su responsabilidad primordial, aquellas susceptibles de poner en peligro la paz y la seguridad internacionales. Las otras, de ser solucionadas, deben serlo por aplicacin de medios pacficos, de lo contrario, deben quedar pacficamente sin solucin, como enseara Jos Mara Ruda, profesor titular de derecho internacional pblico en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y juez de la Corte Internacional de Justicia por dieciocho aos. Hasta aqu es dable pensar que si bien no existe un rgano centralizado con jurisdiccin obligatoria respecto de todos los sujetos del orden jurdico internacional, existe un concepto de responsabilidad internacional y una obligacin positiva de solucionar las controversias internacionales a travs de medios pacficos. En lo que ya es una cita clebre, en el caso de la Fbrica de Chorzow (1928), la Corte Permanente de Justicia Internacional sostiene que "es un principio de derecho internacional, e incluso una concepcin general del derecho, que toda violacin de un compromiso comporta la obligacin de reparar".

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Es claro para todos en el mbito internacional que con independencia de su aceptacin o no de la jurisdiccin de la Corte, los estados son responsables por los actos contrarios al derecho internacional que les sean imputables y que todo diferendo relacionado con la licitud o ilicitud de tales actos debe ser solucionado por medios pacficos, cuya eleccin depende de las partes, de conformidad con el artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas. Lo que resulta de lo anterior es que la violacin del derecho tiene consecuencias distintas segn las caractersticas de la o las normas violadas, los sujetos perjudicados y la existencia o no de mecanismos institucionales de solucin. En principio slo el sujeto afectado por la violacin est legitimado para el reclamo. En principio tambin, esta habilitacin slo se da respecto de la violacin de derechos cuya titularidad corresponde al Estado. As, en 1966, la Corte Internacional de Justicia no hace lugar al pedido de Liberia y Etiopa para declarar el apartheid como una prctica violatoria del derecho internacional y, consecuentemente, dar por terminado el mandato de Sudfrica sobre lo que hoy es Namibia, por considerar que esos pases carecan de legitimacin para obrar toda vez que no eran sucesores de la Sociedad de Naciones. Sin embargo, en 1970, en el ya mencionado caso Barcelona Traction, Light & Power Co., Inc., el mismo Tribunal sostiene que debe distinguirse entre las obligaciones que los estados asumen respecto de otros estados y aquellas que contraen respecto de la comunidad internacional en su conjunto; stas conciernen a todos los estados, los que pueden ser considerados como titulares de un inters jurdico a que estos derechos sean protegidos. Se trata de obligaciones erga omnes, como las que surgen de la descalificacin jurdica de los actos de agresin y del genocidio. En el orden de ideas anterior se inscriben los esfuerzos por convenir la ocasin y el alcance de las contramedidas en derecho internacional, esto es, el uso de medidas coercitivas, que no necesariamente importen el uso de la fuerza armada, por parte de estados distintos que el afectado y fuera del marco de los tratados de alianza o legtima defensa colectiva. La justiciabilidad acotada de los litigios, la responsabilidad internacional como regla y la obligacin de solucionar pacficamente cualquier controversia internacional han sido explicacin generalizada para contrarrestar la impugnacin de ausencia de un poder judicial mundial. Sin embargo, el orden jurdico-poltico diseado luego de la segunda posguerra ha ampliado tanto sus objetos que se ha visto obligado a concebir modos de solucin para las controversias que se suscitan en relacin con cada uno de ellos. En este sentido se da una proliferacin de instancias y tribunales internacionales que, con caractersticas ms o menos semejantes, permiten verificar una tendencia a la judicializacin de las controversias en la comunidad internacional. Paradjicamente, este fenmeno es contemporneo al de los modos alternativos a la jurisdiccin que se da en los mbitos nacionales en los que la mediacin de conflictos es, incluso, etapa obligatoria previa al depsito de la demanda. En el contexto del derecho internacional general actan la Corte Internacional de Justicia, la Corte Permanente de Arbitraje, el Tribunal Internacional para el Derecho del Mar, la Corte de Conciliacin y Arbitraje de la Organizacin para la Seguridad y la Cooperacin en Europa. En el mbito del comercio internacional y de las inversiones se cuentan el Sistema de Solucin de Controversias de la Organizacin Mundial del Comercio, el Centro Internacional para el Arreglo de Disputas sobre Inversiones (CIADJ, la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional. Los derechos humanos aportan varias instancias cuasijurisdiccionales como el Comit de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial de la Convencin internacional sobre el mismo tema, el Comit contra la Tortura de la Convencin Internacional contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, los sistemas de denuncias internacionales

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de la Organizacin Internacional del Trabajo, la Corte Europea de Derechos Humanos, la Comisin y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, la Comisin y la Corte Africanas de Derechos Humanos y de los Pueblos, el sistema de queja colectiva de la Carta Social Europea. Existen tambin tres tribunales penales internacionales: el de la antigua Yugoslavia, el de Ruanda y la Corte Penal Internacional. Los bancos internacionales tienen sus panels de inspeccin: el del Banco Mundial, el del Banco Interamericano de Desarrollo y el del Banco Asitico de Desarrollo. En el campo de la integracin y de las asociaciones de libre comercio existen la Corte de Justicia de la Umn Europea, la Corte, de \a Nsocvacm tropea de Libre Comercio, la Corte de Justicia de la Comunidad Andina, la Corte de Justicia de Centroamrica, la Corte de Justicia del Mercado Comn para el Este y el Sur de frica y el procedimiento de solucin de controversias del rea de . Libre Comercio de las Amricas (ALCA). Todas stas son instancias internacionales de procedimiento reglado, que resuelven con fundamento en derecho internacional las controversias que las partes les planteen. El valor jurdico de sus decisiones es diverso, ya que en algunos casos los textos que las rigen emplean el trmino "recomendaciones"; pero, toda vez que ellas ejercen su competencia por decisin libre -y soberana, diran algunos- de los estados, debe asumirse que stos han aceptado las reglas de juego, cuando "ganan" y tambin cuando "pierden". Por otro lado, la opinin pblica ha comenzado a hacer suya la cuestin de la observancia de las decisiones adoptadas. Los denominados procedimientos o mecanismos de seguimiento, o follow-up, son la respuesta institucional de los ltimos diez aos a esa preocupacin. Tal como sucede respecto de la ausencia de un poder legislativo centralizado, la carencia de una jurisdiccin compulsiva no priva de juridicidad al derecho internacional. Y ello ahora menos que antes, toda vez que la tendencia es marcada hacia la judicializacin de los conflictos. La administracin de la comunidad internacional Parece claro a estas alturas que en la comunidad internacional se verifica una dispersin del poder en soberanas nacionales -eventualmente regionales- y que ello se compadece con la ausencia de una autoridad central. En rigor, en el mbito internacional se da una coordinacin entre los distintos sujetos que obedece al principio de la igualdad soberana de los estados, en contraposicin al esquema de parcial subordinacin de las sociedades nacionales, en las que una autoridad central determina -en principio, representando al pueblo- el destino de la comunidad y asume conductas polticas. La institucionalizacin operada a travs de la Carta de las Naciones Unidas ha sealado una tendencia -de hecho, es ms una creencia popular que un aserto susceptible de ser demostrado formal o prcticamente- a reconocer en los rganos principales de esa organizacin los de la comunidad internacional. Ello no es estrictamente as. Sin embargo, no puede soslayarse que la enorme cantidad de cuestiones que el orden jurdico-poltico de la segunda posguerra ha puesto en la agenda internacional se trabaja primordialmente en el mbito de las Naciones Unidas. En todo caso, la ausencia verificada de un poder administrador es un dato de la comunidad internacional que tiene incidencia en el modo en que se ejerce el derecho internacional pero que no afecta su existencia. De la naturaleza predominantemente voluntaria de la jurisdiccin internacional y de la ausencia de un poder administrador centralizado, suerte de gobierno mundial, se sigue tambin la ausencia de uno o ms rganos encargados de determinar objetivamente la legalidad internacional. De all la relevancia del instituto del reconocimiento; se trata de una manifestacin de voluntad unilateral por la que un sujeto de derecho toma conocimiento de

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una situacin existente y expresa su intencin de considerarla legtima. Tiene una fase cognoscitiva, en la que se constata la situacin existente, y una volitiva, en la que se manifiesta la voluntad de relacin. El reconocimiento es una clara expresin de la descentralizacin de la comunidad internacional. Su pertinencia y oportunidad se verifican en todas y cada una de las ocasiones en que se produce una modificacin en el orden jurdico internacional. La naturaleza declarativa del reconocimiento es evidente en la etapa cognoscitiva. El reconocimiento constata algo existente pero no lo crea. sta ha sido la posicin respecto del reconocimiento de estados y gobiernos en la poca contempornea como resultado de la aplicacin del principio de no-intervencin en los asuntos internos. Con todo, en tanto que acto jurdico, el reconocimiento tiene naturaleza constitutiva. As sucede con el reconocimiento de beligerancia, de insurgencia, y ms generalmente con la declaracin que efecta el Consejo de Seguridad en los trminos del artculo 39 de la Carta de las Naciones Unidas en cuanto a la existencia de agresin. Otro tanto puede decirse de la resolucin de la Asamblea General que reconoce el carcter de territorio no autnomo, por ejemplo, la resolucin sobre el Sahara Occidental luego de la opinin consultiva de la Corte Internacional de Justicia (1975) sobre el tema. Por regla general, el reconocimiento constitutivo tiene efecto relativo, esto es, slo respecto del sujeto que lo formula. Sin embargo, en el caso de las organizaciones internacionales, el reconocimiento est previsto en el texto del tratado que las crea y por ello sus efectos son generales Parece claro, pues, que la consecuencia inmediata del reconocimiento es la obligacin para su autor de prevalerse de la inoponibilidad de lo que fuera objeto de su acto, ya que quien ha reconocido no puede luego agraviarse por ello. De este modo, el reconocimiento puede ser un acto unilateral con capacidad para generar obligaciones internacionales. No cabe a esta altura de los acontecimientos sostener seriamente que las notas que surgen como diferencia en la comparacin entre el derecho interno y el derecho internacional permitan sostener que este ltimo no es derecho. Inversamente, tampoco resultara serio pretender que este derecho internacional que se aplica a una realidad social amplia, desarticulada, con grandes protagonismos, tenga los mismos rasgos que aqul. Hay modos vlidos de creacin normativa, existe un instituto de la responsabilidad, el uso legtimo de la fuerza est acotado y existe la obligacin de solucionar pacficamente las controversias internacionales. Por otro lado, la ya sealada institucionalizacin de la comunidad internacional ha importado tanto un desarrollo horizontal por el incremento cuantitativo y cualitativo de sus objetos cuanto vertical en razn del aumento del nmero de estados y del surgimiento de nuevos sujetos y otros actores no estatales en la escena internacional. En este contexto se dan esquemas normativos internacionales -universales y regionales-que importan el establecimiento de un nivel mnimo de derechos y obligaciones que asume el carcter de exigible urbi et orbi. El fenmeno de la globalizacin acenta la caracterstica de interdependencia de las relaciones entre los sujetos del orden jurdico internacional. La determinacin de cuestiones de inters comn que por decisiones polticas, como es el caso de los derechos humanos, o por constataciones cientficas, como sucede respecto del medio ambiente, ignora lmites internacionales y exige la bsqueda de mecanismos que faciliten el cumplimiento de las obligaciones que a cada sujeto incumben. La globalizacin evidencia una tendencia a la legalidad y a la judicializacin de los conflictos, as como a la participacin de una serie de actores no convencionales en las relaciones internacionales. Tales partcipes contribuyen a la elaboracin de normas internacionales, cuando no la condicionan.

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