Direito positivo e autonomia moral: norma, moralidade e instituio Marcos Vincio Chein Feres1 1.

Introduo Para se compreender a intrincada relao entre direito positivo e autonomia moral, imprescindvel se analisar qual exata influncia das questes morais na elaborao do direito posto. Nesse texto, pretende-se reconstruir o sentido e o conceito de direito positivo, tomando por ponto de partida uma ideia de autonomia moral. A metodologia aqui empregada de anlise de contedo terico e filosfico de estruturas que normalmente j integram a nossa realidade, a nossa cultura e o nosso mundo. No se trata de repetir conceitos j sedimentados na teoria clssica do Direito, mas sim de se propor um novo olhar sobre o conceito e a funo de direito positivo e sua interface necessria com a moral. O marco terico consiste na possibilidade de construo crtica e reflexiva do mundo e da realidade que nos cerca. Parte-se de um processo de anlise da linguagem e de uma reflexo construtiva das relaes entre sujeitos que se comunicam e, assim, constituem sua identidade a partir dessa rede de interlocuo (dialgica). Autores, como Habermas (1984), Honneth (2003), Dworkin (1986), Taylor (1989) apresentam teorias relevantes que podem ser incorporadas ao pensamento institucional, dotando-o de uma reflexividade crtica com relao ao mundo e realidade que nos cerca. Pode-se afirmar que tais autores produzem material relevante para atribuir um sentido de luta por reconhecimento no contexto de construo institucional do direito positivo. Nesse primeiro ponto, procura-se estudar a relao entre autonomia moral, direito positivo e aparato institucional, reconstruindo o sentido de estruturas normativas tanto do ponto de vista moral quanto do ponto de vista do direito positivo. A proposta aqui a de compreender a tcnica da positivao de direitos como instrumento a favor de uma efetivao da autoconfiana, do auto-respeito e da estima social de sujeitos moralmente autnomos. Num segundo item, objetiva-se analisar a estrutura terica constitutiva do direito positivo, assim como o fundamento e a efetivao da autonomia moral. Por fim, conclui-se com vistas a demonstrar a intrnseca relao entre os dois institutos e, sobretudo, o valor de se reconhecer perguntas morais em contextos de direito positivo. 1.1 Instituio, autonomia moral e direito positivo O processo de construo institucional, como se estrutura, deve se originar de um jogo de linguagem em que o sentido atribudo aos hbitos e comportamentos reiterados geram uma generalizao a qual culmina na formao da norma. Dar sentido a uma estrutura institucional como dar sentido ao mundo por meio da linguagem. A partir de regras, constri-se um aparato institucional o qual pode atribuir significado a uma srie de aes e de comportamentos. A instituio no se origina de um processo de luta de todos contra todos, conforme afirma Honneth (2003), mas sim por obra de uma crescente intersubjetividade comunicativa mediada por jogos de linguagem num
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Mestre e Doutor em Direito Econmico; Professor Associado da Faculdade de Direito da UFJF

processo de luta por reconhecimento. O sujeito constitui sua identidade a partir de uma relao com o outro na medida em que esse outro reconhece as capacidades e as propriedades daquele. Valendo-se das propostas de Hegel e Mead, Honneth (2003) tenta reestruturar o que se entende por luta por reconhecimento, tendo em conta trs etapas fundamentais, a saber, o amor, o direito e a estima social. O reconhecimento por meio do amor se estrutura pela aquisio de autoconfiana. Nesse momento, o sujeito se v capaz de assumir sua prpria identidade a partir de sua autonomia em relao ao seu primeiro cuidador (normalmente a me). Passar pela experincia do amor significa o orientar-se em direo formao da identidade autnoma do self (ser) e a sua consequente participao na esfera pblica2. O sujeito conquista autoconfiana para se relacionar com o outro. Ao dominar a linguagem e o jogo a esta inerente, o sujeito se constitui como self autnomo num processo de abertura dialgica com outros sujeitos. De acordo com Charles Taylor (1989), a identidade do sujeito se constitui a partir de uma rede de interlocuo em que o ser se autonomiza por meio de um processo relacional e construtivo com outros sujeitos. Ao adquirir autoconfiana, o ser se posiciona atitudinalmente em relao aos demais de modo a exercer a sua identidade num processo de reconhecimento de si e do outro. O sujeito, aqui, se torna capaz de avaliar suas aes numa perspectiva qualitativa e distintiva de valor (TAYLOR, 1991). O processo de escolha em relao atitude a ser tomada deriva de uma avaliao qualitativa de valor sobre a vida que vale a pena ter (TAYLOR, 1989). Ao adquirir essa autoconfiana, o sujeito se autonomiza moralmente, reconhece-se como ser livre e autnomo dentro do contexto social e, principalmente, institucional. A autonomia moral desse indivduo o torna capaz de compreender, analisar e criticar o mundo e a sociedade. Dotado de autoconfiana, ele capaz de assumir sua liberdade de escolha. Mais ainda, pode se questionar sobre como agir corretamente, como respeitar as diferenas e, sobretudo, como avaliar suas escolhas morais. O ser autnomo aquele cujas escolhas so livres desde que orientadas por razes morais devidamente reconhecidas por todos os partcipes da sociedade. A ideia de autonomia moral serve tanto para dotar o sujeito de estruturas institucionais garantidoras de sua liberdade quanto para exigir dele comportamentos impositivos em relao aos demais participantes do contexto institucional. Do ponto de vista moral, trabalha-se com uma proposta de normas as quais se estruturam no sentido de impor comportamentos independentemente de relaes causais ou consequenciais. O processo de construo da moralidade exige uma interlocuo comunicativa na qual se tematizam questes relativas ao agir do sujeito em relao aos demais. Nesse sentido, o sujeito reflete sobre sua ao, no porque a esse comportamento est atribuda uma consequncia sancionadora, mas porque, num processo de convencimento institucional e comunicativo, ele se reconhece como sujeito ou paciente de uma determinada conduta moral. J o reconhecimento por meio do direito se afirma pela aquisio do auto-respeito. Aqui no se suficiente apenas autoconfiana, mas o sujeito precisa do respeito do outro. Exige-se, nesse contexto, o cumprimento social das pretenses de cada um dos sujeitos
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Utiliza-se a expresso esfera pblica no sentido habermasiano, vide referncias no fim do texto.

autnomos. O auto-respeito somente se constitui quando o sujeito se compreende como pessoa de direito. A partir da ideia normativa de um outro generalizado, todos se reconhecem sujeitos de direitos e de deveres. A busca pelo auto-respeito demanda que se atribua a todos os sujeitos da comunidade propriedades as quais fazem deles pessoas de direito. Os sujeitos se respeitam mutuamente quando se reconhecem como submetidos a direitos e obrigaes recprocos. No dizer de Ronald Dworkin (1986), significa que as pessoas de direito esto submetidos a relaes obrigacionais e responsabilidades recprocas numa perspectiva associativa, no que o autor chama de comunidade personificada. Para Honneth (2003), todos os sujeitos envolvidos devem assentir, por meio de uma racionalidade comunicativa, a uma ordem jurdica a qual, espera-se, seja, por todos, obedecida. Ainda nesse contexto, vale a pena citar a seguinte afirmao de Honneth (2003, p. 193): um sujeito respeitado se encontra reconhecimento jurdico no s na capacidade abstrata de poder orientar-se por normas morais, mas tambm na propriedade concreta de merecer o nvel de vida necessrio para isso. Converge, para esse valor do reconhecimento, Ronald Dworkin (1986) quando aponta para a necessidade de integridade nas relaes associativas na comunidade personificada. Aqui residem os fragmentos de uma possvel construo do direito positivo. Direito positivado consiste no instrumento, em regra, formalizado institucionalmente (em geral, escrito) o qual se estrutura a partir de um lgica de imputao (KELSEN, 1998), a saber, a um comportamento hipoteticamente estruturado corresponde uma ou mais consequncias jurdicas (sanes). A necessidade desse direito positivo decorre da estrutura institucional para se atriburem aos sujeitos partcipes da comunidade direitos e deveres recprocos. O processo de reconhecimento, por vias do auto-respeito, gera uma positivao de direitos, nesse primeiro momento, constitutivos de sujeitos de direitos abstratos. Por fim, a estima social se consolida na proposta de um sentimento de prprio valor(HONNETH, 2003, p. 210). preciso mais do que autoconfiana e auto-respeito. O sujeito procura lutar pela valorizao das capacidades associadas a sua forma de vida. Nesse ponto, trata-se de uma busca mais do que por honra e prestgio mas fundamentalmente por dignidade. As caractersticas particulares do sujeito, embora destoantes dos demais membros de uma comunidade, no podem priv-lo do respeito. A luta pelo respeito, nesse exato ponto, exige um processo de institucionalizao que garantam aos sujeitos em comunidade igual respeito e considerao, ainda que no estejam compartilhando a mesma viso de mundo e de vida, conforme ensina Ronald Dworkin (1986). Nessa perspectiva, vale a pena ressaltar a concepo de Bankowski (2007), no que se refere ao processo de construo e disseminao da estima social. Para esse autor, uma sociedade ou uma comunidade somente se sustenta se, de tempos em tempos, sofrer contnuas exploses de atos de amor a fim de revalidar suas regras e a racionalidade de todo o sistema social. O amor, para Bankowski (2007), consiste na possibilidade de tratar o outro como seu prximo, tomando-o no somente como um sujeito abstrato de direitos mas tambm como um sujeito concreto com necessidades, propriedades, sentimentos e desejos prprios. O prximo, para Bankowski, antes de tudo aquele que, embora com concepes de mundo e de vida diferentes do que pode ser convencional ou regular numa comunidade, deve ser racionalmente considerado como digno de respeito e amor. Por fim, para este autor, a comunidade no se constitui de seres independentes e autnomos somente, mas de pessoas que so vulnerveis e carecem da ajuda e da compreenso alheias. De fato, aqui est a verdadeira luta pelo

reconhecimento de estima social. Ser que somos capazes de considerar o outro como algum que carece de nossa ajuda e, acima de tudo, considerarmos a ns mesmos como carentes da ajuda alheia na construo de todo o aparato institucional? Na etapa da estima social, percebe-se a confluncia entre direito positivo e autonomia moral. Na verdade, aqui se pretende, por meio de uma reflexo crtica sobre o tipo de comunidade que se objetiva fundar, reconhecer a necessidade de atribuir direitos a sujeitos concretos os quais possam, de fato, realizar escolhas morais em igualdade de condies. Garantir aos sujeitos autonomia moral no se faz possvel apenas com estruturas normativas de proteo liberdade, mas fundamentalmente com estruturas normativas positivadas de igualdade e de fraternidade. preciso evoluir no sentido de dar aos sujeitos condies de escolha as quais possam fazer dele um ser autnomo, responsvel e participativo. Nesse ponto, o direito positivo deve ser estruturado com base em princpios de justia social e de igualdade material (dar a todos condies de acesso a bens e a servios necessrios ao exerccio da cidadania). 2. Processo de normatizao e direito positivo: estruturas A existncia de normas deriva da capacidade de se universalizarem e se generalizarem condutas e comportamentos. Esse processo em direo ao abstrato e ao geral se configura como algo imanente estrutura institucional e prprio da formao e da constituio do direito positivo. Quando se pensa na atribuio de significados s coisas no mundo e ao mundo em si, parte-se de uma lgica de universalizao de regras as quais facilitam a nossa comunicao, a previsibilidade dos comportamentos em sociedade e a nossa compreenso das relaes entre sujeitos racionais e o mundo em si. Para se positivar o direito e, assim, criar uma estrutura de direitos formal e explcita, faz-se necessrio todo um aparato institucional o qual se condiciona a partir da criao e aplicao de normas. O fato de comportamentos se repetirem em determinadas estruturas conduz elaborao de normas as quais representam, de modo universal, como se deve agir em determinados contextos. Na verdade, as normas se estruturam a partir de regularidades comportamentais e, ao mesmo tempo, servem como parmetro para induo de comportamentos. Alm disso, a norma ainda contm em si a possibilidade de atribuio de responsabilidade aos que esto sujeitos a sua incidncia. No se pode ainda negar que a atuao de sujeitos em contextos institucionais tambm se legitima a partir de normas. Nesse sentido, as normas atribuem competncias e responsabilidades aos sujeitos que atuam dentro de instituies. Obviamente, ao se positivarem essas normas, elas ganham publicidade, formalidade, relativa perenidade e, sobretudo, articulao institucional. Do ponto de vista jurdico, as normas se constituem em estruturas binrias compostas de dois elementos, a saber, hiptese de incidncia e consequncia jurdica. O princpio da imputao significa que, ao se enquadrar a conduta concreta numa hiptese de incidncia, cabe atribuir ao sujeito a consequncia jurdica atrelada quela hiptese universalmente prevista.3 Esta a estrutura lgica mais elementar para a atribuio de sentidos a partir de normatizaes, o que, em si, caracteriza a essncia do direito
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Para entender princpio da imputao, vale a pena consultar Kelsen (1998)

positivo. Do ponto de vista moral, as normas se constituem como condio de possibilidade de escolhas estruturada a partir de uma lgica de atribuio de sentido lingustico numa proposta de anlise discursiva. As questes morais tornam-se tematizadas a partir de uma ausncia de consenso sobre o que se deve fazer ou sobre como se deve agir num contexto comunicativamente articulado, sem atribuio predeterminada de consequncias, ou mesmo, coercibilidade (Habermas, 1984; 1996). 2.1 Estruturas de direito positivo no contexto institucional Como se verificou anteriormente, a norma ou a regularidade universalizvel de condutas constitui uma instituio a qual se forja a partir de um jogo de linguagem. As regras as quais estruturam a instituio derivam no somente de um jogo de linguagem, de uma lgica discursiva, mas tambm de atribuio de sentido universalizvel a comportamentos e condutas repetitivos. Todavia, no contexto de direito, as normas podem proibir condutas indesejveis ao convvio social, permitir atos em geral no lesivos comunidade e autorizar comportamentos em determinadas circunstncias. Dessa relao que se podem entender as seguintes estruturas encontradas em diferentes diplomas legais (no direito positivo): matar algum... pena de 12 a 20 anos, ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, seno em virtude de lei, compete Unio legislar sobre direito civil, econmico etc.. Dentro do contexto institucional, que h de se dar concretude s normas e realizar a aplicao delas. , por meio da instituio do Legislativo, que se garante a criao de normas adequadamente referidas a um processo hierrquico4 de legitimao e a devida relevncia de uma estrutura democrtica para se colocar em prtica as condies de possibilidade de regrar a sociedade. , tambm graas a uma estrutura institucional construda a partir de jogos de linguagem e atribuio normativa, que se pode contar com a imparcialidade da instituio do Judicirio para solucionar conflitos os quais colocam em questo e em possvel contradio e choque as situaes universalmente previstas em legislaes de toda a espcie. A norma estrutura a instituio quando estabelece competncias e atribuies para que determinados sujeitos possam realizar aes nos limites estabelecidos por um determinado dispositivo de lei ou da Constituio. , em funo dessa premissa, que existem Tribunais com reas geogrficas de atuao, com atuao restrita a determinadas matrias (cveis, criminais). Perceba tambm que, nessa mesma perspectiva, se verificam os limites para intervir em determinadas relaes sociais e econmicas, dados a certos rgos do governo federal (ANVISA, ANATEL, PROCON etc.). Essas instituies, como outras (Congresso Nacional, Supremo Tribunal Federal, Governo Federal, Ministrio da Educao etc.), existem com possibilidade de criar outras normas e de decidir situaes de conflitos porque normas secundrias5 (as quais determinam seu modo de operar na realidade) so estruturantes de uma lgica de operao racional na realidade. Decerto, tais tipos de normas servem para atribuir competncias para agir conforme o direito, constituindo, assim, o processo de formao, de constituio e de atuao da instituio na realidade.
Nesse sentido, ver Kelsen (1998). No livro em questo, o autor trabalha com o processo de reconduo de legitimidade ao pice de um pirmide normative em que tem-se no topo uma norma fundamental, a Constituio e, na parte inferior, normas concretas, como a elaborao de um contrato ou uma deciso judicial. 5 Nesse sentido, consultar Hart (2001).
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De outra parte, a instituio constitui procedimentos para a criao e a aplicao de normas. A existncia de um aparato institucional estrutura o modo de operao das normas e tambm o processo de legitimao normativa, tendo em conta o j citado escalonamento hierrquico, nos moldes de Kelsen (1998) (vide nota 3). A necessria existncia de variadas instituies possibilitam o cumprimento de comportamentos e, mais ainda, o processo de universalizao e abstrao de tais condutas e, assim, a sua consequente converso em normas. Em assim sendo, a instituio acaba por dar origem a certos padres de normatizao e, mais ainda, acaba por justificar e fundamentar a necessidade de normas especficas. Por exemplo, as agncias reguladoras, como ANVISA, ANS, ANATEL, etc. fundamentam a existncia de normas as quais determinam limites e organizam o funcionamento dos agentes que atuam em mercados especficos. 2.2 Autonomia moral A relao entre sujeitos autnomos exige um processo de atribuio de sentido a escolhas morais o qual somente se consolida num ambiente de liberdade e de potencial igualdade. A partir desse pressuposto, a comunicao e a linguagem desempenham um papel central no desenvolvimento de possibilidades de compreenso moral do sujeito. O processo de autonomia do sujeito decorre da aquisio do trs requisitos para o exerccio pleno da luta pelo reconhecimento. O requisito da autoconfiana o condicionante de toda sua formao moral inicial. No entanto, com o desenvolvimento insuficiente e fragmentado do auto-respeito e da estima social acaba-se por comprometer seu processo de autonomia moral, a saber, sua possibilidade de tomar decises sobre sua vida de forma livre e independente. Decidir sobre questes morais significa ter condies de possibilidade de avaliar o sentido da vida que vale a pena ter, assim como exercer escolhas sobre o fundamento e a essncia do comportamento mais adequado vida em comunidade. No entanto, para se poder tomar decises morais, crucial que o sujeito, num contexto de legalidade, no se perceba limitado por fatores simblicos e materiais estranhos ao prprio exerccio da liberdade. No processo de decidir sobre a vida que vale a pena ter, o self deve compreender o sentido e o significado de sua liberdade e de suas competncias. A construo da autonomia moral demanda uma anlise substancial qualitativa dos objetivos e dos meios necessrios formao da identidade do self. , a partir da tematizao de problemas morais, que se pode criar um contexto propcio autonomia do indivduo. Cabe, aqui, destacar questes como o processo de criminalizao do usurio de drogas. correto o direito positivo intervir na vida privada de sujeitos autnomos? Criminalizar condutas referidas ao processo de escolha moral do indivduo autnomo deve ser um padro institucional tpico do direito positivo? O aborto deve ser considerado crime? Quais so os fundamentos para criminalizar as mulheres que praticam aborto? Como se avaliar a interferncia do Estado em questes morais? Para se compreender o processo de interveno do Estado nas relaes privadas, fundamental se reconhecer o que Habermas (1996) entende por co-originariedade entre autonomia pblica e privada. Isso quer dizer que, para a formao do ente estatal, o sujeitos privados aceitam sofrer limitaes em sua autonomia privada a fim de o

Estado exercer seu poder de controle e de regramento da vida coletiva. Isso assim se estrutura porque o indivduo reconhece que somente poder continuar a gozar de sua autonomia privada se o Estado puder limitar os demais no exerccio de suas correspondentes liberdades. Em funo dessa circularidade, pode-se afirmar que a origem da autonomia privada coincide com a da autonomia pblica. Afinal, o exerccio da liberdade individual acaba por depender de uma cesso de parte da autonomia privada em favor de um ente supra-individual para que cada um possa, ao ser limitado em suas liberdades, gozar de liberdade no exerccio de sua vida privada. Em virtude disso, surge um relevante argumento de modo a questionar o limite dessa interveno do Estado na decises privadas. Ser que ao Estado dada a possibilidade de decidir, em nvel coletivo e geral, questes ticas particulares? O Estado pode assumir para si a tarefa de dizer qual deve ser o sentido de uma vida boa? O Estado pode atrair para si a funo de decidir sobre quais virtudes so melhores para o exerccio da autonomia privada? O legislador deve estabelecer crimes os quais revelem a sua escolha individual sobre o moralmente correto? Como o legislador deve orientar o processo de universalizao de comportamentos? Qual , de fato, o sentido e o alcance da autonomia pblica? Todas essas questes servem de parmetro para discusses relativas a crimes de aborto, sodomia, uso de drogas, proibies de uso de bebidas ao volante, obrigatoriedade do uso do cinto de segurana, criminalizao de relaes homo-afetivas, entre outras. Cada um desses possveis casos legislativos merece um cuidado especial quando se trata de avaliarem e de se universalizarem comportamentos que representem escolhas ticas situadas no tempo e no espao. E, para avaliar esses textos legislativos, relevante se questionar sobre o objetivo e o fundamento da proibio, da limitao ou da permisso. E, assim, cabe verificar qual deve ser o grau de interveno do Estado na autonomia privada de cada um dos membros de uma comunidade. Concluso Esse texto consiste num esforo de adequao da teoria institucional e dos fundamentos tericos do direito como identidade, como integridade e da ao comunicativa para se compreender tanto a estrutura formal do Direito Positivo quanto os fundamentos estruturais da autonomia moral. Nesse sentido, as questes aqui expostas servem de ponto de partida para uma anlise crtica do nvel de inter-relao entre direito positivo e autonomia moral. Mais ainda, verifica-se, com a proposta terica aqui articulada, um nvel de interferncia estatal (legislativo) na vida privada que pode, sem sombra de dvida, comprometer uma saudvel articulao entre escolhas morais individuais sobre a vida que vale a pena ter e pretenses estatais no sentido de impor comportamentos ticos determinados. Em razo disso, essencial que o leitor desenvolva uma capacidade de anlise e de crtica do processo de adequao do poder de estabelecer contedos legislativos impositivos sobre o que pode e deve ser decidido no nvel da autonomia privada do indivduo. Por fim, as dvidas aqui lanadas sobre o que significa fazer a coisa certa acabam por servir de orientao para o processo de avaliao e crtica referente ao limite da

autonomia privada e interferncia do Estado naquilo que representa as escolhas morais de cada um dos membros da comunidade.

Referncias BANKOWSKI, Zenon. Living lawfully: love in law and law in love. Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 2001. DWORKIN, Ronald. Laws empire. Oxford: Hart Publishing Press, 1986. ______. A matter of principle. Cambridge: Harvard University Press, 1985. ______. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977. ______. Justice in robes. Cambridge: Belknap Harvard University Press, 2006. HABERMAS, Jrgen. The theory of communicative action: reason and the rationalization of society. Translated by Thomas McCarthy. Boston: Beacon, 1984. ______. The theory of communicative action: lifeworld and system: a critique of functionalist reason. Translated by Thomas McCarthy. Boston: Beacon, 1987. _______. Between facts and norms: contributions to a discourse theory of law and democracy. Translated by William Rehg. Cambridge: MIT, 1996. HART, Herbert L. A. O conceito de Direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3a ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2001. HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. Traduo de Luiz Repa. So Paulo: ed. 34, 2003. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6.ed. So Paulo : Martins Fontes, traduo de Joo Baptista Machado, 1998. TAYLOR, Charles. Sources of the self: the making of the modern identity. Cambridge: Harvard University Press, 1989. ______. The ethics of authenticity. Cambridge: Harvard University Press, 1991. WITTGENSTEIN, Ludwig. Philosophical investigations. Traduo G. E. Anscombe. 3rd ed. Oxford: Blackwell, 2001