1 DERECHO PENAL I UNIDAD III TEORA DE LA LEY PENAL III-1. LA LEY PENAL. Fuentes de produccin y de conocimiento.

Fuente de produccin es el poder que dicta las normas jurdicas, y fuente de conocimiento la forma o modo como se manifiesta la voluntad de la autoridad que dicta la norma jurdica (Soler). Para el derecho penal de la hora presente, slo el Estado es fuente de produccin, quedando excluidos de la potestad punitiva los sujetos privados, las corporaciones u otras instituciones; y de las fuentes de conocimiento que tradicionalmente se barajan (v. III-2), la ley es la nica fuente inmediata del derecho penal: Las puertas de la prisin slo las abre la ley (Mezger). Ahora bien, con decir ley, nos referimos a ley formal o ley material? Ley formal es la que emana del Congreso o de las Legislaturas provinciales, segn sea el mbito; ley material, toda dis-posicin normativa de carcter general. Se entiende que es ley en sentido material. La Nacin dicta el Cdigo Penal, leyes especiales y Cdigo de Justicia Militar (facultad delegada por las provincias), las provincias se dan sus Cdigos de Faltas (facultad reservada) y los municipios dictan sus cdigos de faltas municipales (por delegacin de las provincias). Tambin estn los bandos militares. FUENTES DE CONOCIMIENTO Las leyes nacionales... Las leyes provinciales... Las ordenanzas municipales... Los bandos militares en tiempo de guerra y en zonas de operaciones... FUENTES DE PRODUCCIN ... el Congreso Nacional. ... las Legislaturas provinciales. ... los Concejos Deliberantes (u otros). ... los comandantes militares.

La ley penal: estructura y caracteres. La ley penal es la expresin de la voluntad del Estado, dada a conocer a travs de los rganos constitucionalmente facultados para ello; y en virtud de la cual se determinan como delitos algunas conductas y se les adjudica como consecuencia alguna pena. Toda ley penal consta de dos partes: precepto y sancin. Precepto es la descripcin sinttica de un modo de conducta y sancin la pena que ese modo de conducta acarrea consigo (Soler). En el ejemplo del homicidio (art. 79, C.P.): al que matare a otro (precepto) se aplicar prisin o reclusin de 8 a 25 aos (sancin). Aunque, en la redaccin, aparecen invertidos los trminos. Son caracteres de la ley penal, el ser: a) Exclusiva. Slo ella incrimina conductas y establece penas. La ley penal es advertencia y garanta: advertencia de que ser penado quien cumpla la conducta que la ley describe, y garanta de que slo en tales casos el Estado pondr en funcionamiento el resorte penal (Fontn Balestra). b) Obligatoria. Todos particulares, funcionarios y rganos del Estado deben acatarla. c) Ineludible. La ley penal no puede ser derogada ni modificada sino por otra ley posterior de igual jerarqua, o por el transcurso del tiempo de vigencia fijado por la misma ley (temporales), o por la designacin de las circunstancias que motivaron su dictado cuando la vigencia de la ley se determina expresamente por la existencia de dichas circunstancias (excepcionales) (Creus). d) Igualitaria. Esto por el principio de igualdad ante la ley (art. 16, C.N.). e) Constitucional. Sus disposiciones como las de cualquier otra ley no deben contrariar las preceptivas generales que da la Constitucin, so pena de ser excluidas para el caso concreto.

2 Distincin entre norma y ley: Binding. Beling. El anlisis de toda ley penal destaca de inmediato en ella dos partes: precepto y sancin. Karl Binding observ que cuando un sujeto delinque suele decirse que viola la ley, pero si nos fijamos atentamente en la redaccin de los preceptos, se ve claro que la prohibicin est implcita, pues la forma de expresar los hechos hipotticos es meramente descriptiva y no valorativa. El delincuente no viola la ley sino algo que est por encima de ella: la norma. Tomando por caso el homicidio simple: la ley dice al que matare (art. 79, C.P.); la norma dice: No matars. Quien mata no quebranta la ley, sino que la realiza: ejecuta una conducta totalmente adaptada al precepto. El delincuente en vez de transgredir la ley penal, conforme a la que es enjuiciado, debe, en todo caso y por el contrario, obrar en conformidad con la primera parte de esa ley [el precepto], en consonancia con ella (Binding). Son vlidas las palabras de Jimnez de Asa: la norma crea lo antijurdico; la ley crea el delito, o bien la norma valora; la ley, describe. Entonces, la ley slo describe el precepto y determina la sancin que debe aplicarse a quien, ajustando su conducta al precepto, violenta la norma. Otro tanto ha dicho Ernst von Beling: La norma slo valora; no imprime al hecho figura alguna. Con la norma s cundo una accin es, en general, normal o anormal; no se construye una antijuridicidad penal, pero se reconoce que lo injusto finca en todo el derecho y no en esta o en aquella rama en particular.1 El problema de la sede de las normas. Se plante, en el seno de la teora de las normas recin expuesta, la cuestin de dnde radicaban las normas cuyas violaciones la ley penal describe y amenaza con pena. Nada claro fue Binding: afirm que casi todas correspondan a otras ramas del derecho (con el rasgo comn de ser pblicas), pero no resultando todas las normas expresamente contenidas en las disposiciones del derecho positivo y no aceptando Binding que ellas estuviesen contenidas sino slo implicadas por el derecho penal, quedaban stas fluctuando en una imprecisa zona meta o supralegal. Debe terminar asumiendo un derecho supralegal, en el cual ve Kelsen asomar la doctrina jusnaturalista en su ms errada forma no obstante Binding adscribirse al positivismo jurdico: Binding, dice Kelsen, de una cuestin de palabras hace toda una teora. De todos modos, haciendo un balance de esta teora, es rescatable el que consagre la natura-leza sancionadora del derecho penal (lo antijurdico como lo contrario a todo el orden jurdico, no slo al derecho penal); pero debe rechazarse la admisin implcita de que las normas puedan tener un origen extralegal, porque esto conducira a una suerte de inseguridad jurdica (adems de que, para Binding, que una conducta sea antijurdica o no depender de la capacidad del sujeto para comprender la norma: los inimputables no podran cometer conductas antijurdicas). Teora de las normas de cultura de Mayer. Para Mayer, la sociedad es una comunidad de intereses. Cultura es la tutela de esos intereses comunes. Normas de cultura son rdenes y prohibiciones por las cuales una sociedad exige el comportamiento que corresponde a su inters. El orden jurdico no es una creacin ex nihilo, sino que nace dentro de una cultura determinada y consiste en el reconocimiento de los intereses sociales, que se superpone con el reconocimiento de las normas de cultura. Dicho reconocimiento es el que realiza la ley penal: la norma de cultura es el material de la norma jurdica.2 Es antijurdica aquella conducta que contradice las normas de cultura reconocidas por el Estado, dir Mayer. Es, segn Soler, una de las formas ms claras de admisin de ese derecho supralegal o de preceptos sociolgicos o ticos o religiosos prejurdicos. Teniendo presente que son causas de justificacin las que hacen que una conducta tpica no sea antijurdica, se entiende que Mayer expresara
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Esta teora de las normas es muy importante tenerla en cuenta: al estudiar las estructuras

tpicas (Unidades VIII a X) se entender que lleguemos a decir que la norma antepuesta a un tipo activo est formulada prohibitivamente, y que la antepuesta a un tipo omisivo lo est preceptivamente. As, antepuesta al tipo activo de homicidio, est la norma prohibitiva: No matars; antepuesta al tipo omisivo de omisin de auxilio, est la norma preceptiva: Auxiliars.
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Max Ernst Mayer, Filosofa del derecho, trad. Luis Legaz, Barcelona, Labor, 1932, pp. 75-94.

3 que la comprobacin de un inters tutelado constituye una causa de justificacin de acciones tpicas, en la medida en que el inters y la manera en que l se ha manifestado son reconocidos por una norma de cultura, siempre que sta sea, a su vez, reconocida por el Estado. Se trata de la llamada justificacin supralegal (v. XI-1). El sistema jurdico penal argentino. Bajo el acpite Idoneidad de algunas normas para operar como leyes penales es como trata Creus las cinco cuestiones que veremos a rengln seguido: tratados internacionales, delegacin legislativa, facultades reglamentarias, decretos-leyes y leyes penales en blanco. Las ltimas cuatro hacen a si puede o no, en ciertos casos, el Poder Ejecutivo dictar disposiciones de carcter penal. Tratados internacionales. Estando dirigido el tratado internacional a regir relaciones entre Estados, su fuerza obligatoria vincula slo a los Estados contratantes, no a los individuos que son sbditos de los mismos. stos slo estn obligados por las leyes internas. En consecuencia, el tratado internacional nicamente puede operar como ley penal cuando se incorpora al derecho interno de un Estado. Cmo se incorpora el tratado? O bien por ratificacin (art. 75, inc. 22, prr. 1, C.N.) o bien por inclusin, en una ley interna, del total de sus regulaciones o de parte de ellas. Delegacin legislativa. El Poder Legislativo no puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de dictar leyes penales , pues esto vulnerara la divisin de poderes consagrada en la Constitucin: el dictado de la legislacin penal es atribucin del Congreso (art. 75, inc. 12, C.N.). Veamos los textos de nuestra Ley Fundamental. El art. 76 dice: Se prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administracin o de emergencia pblica [...]. Adems, el art. 99, inc. 3: El Poder Ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo. / Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos en la Constitucin para la sancin de las leyes, y no se trate de normas que regulen la materia penal , tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos, podr dictar decretos por razones de necesidad y urgencia [...].

Facultades reglamentarias. Es atribucin del Presidente: Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias (art. 99, inc. 2, C.N.). Ahora bien, la facultad reglamentaria no autoriza al Poder Ejecutivo a dictar disposiciones penales: si el reglamento necesita una ley para operar, no puede l mismo convertirse en ley; si la facultad de reglamentar importa la de dictar reglas secundarias para la ejecucin de la ley es evidente que dictar normas que prohben conductas imponiendo sanciones excede dichas facultad; por otra parte la extensin de la facultad reglamentaria a otros supuestos tambin vulnerara la triparticin de los poderes del Estado (Creus). Leyes penales en blanco. Leyes penales en blanco son aquellas leyes penales en las que est determinada la sancin, pero el precepto a que se asocia esa consecuencia, no est formulado ms que como prohibicin genrica, que deber ser definida por un Reglamento o por una orden de autoridad, incluso por una ley presente o futura (Jimnez de Asa). Haciendo centro en la estructura precepto-sancin de la ley penal, citemos el art. 205, C.P.: Ser reprimido con prisin de 6 meses a 2 aos, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introduccin o propagacin de una epidemia. Sin duda, la sancin es prisin de 6 meses a 2 aos, pero cules sean esas medidas en cuya violacin consiste el precepto es

4 algo que debe verificarse en otras normas. Puede ser que no se existan an, y en ese caso la ley penal en blanco slo cobra valor una vez dictada la norma a la cual se remite. Mientras tanto, la ley penal es como un cuerpo errante que busca su alma (Binding). Pero un problema se plantea respecto de su idoneidad para operar como normas penales, en el caso de que la norma que defina el precepto deba ser dictada por el Poder Ejecutivo (tratndose del 205, por ejemplo, por el Ministerio de Salud). Hay tres posturas al respecto: a) El Poder Ejecutivo no puede definir el precepto de una ley penal , pues estaramos ante un supuesto de delegacin legislativa (que, hemos visto, est prohibida en materia penal). b) El Poder Ejecutivo puede definir el precepto siempre que se respete el principio de legalidad , que es el que surge del art. 18, C.N.: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso (v. I-1 y III-2). c) Hay que estar a la naturaleza de la materia a regularse . Si la naturaleza de la materia admite la actuacin de otro Poder distinto del Legislativo, debe reputarse como constitucional (es bien propio del Ministerio de Salud emitir las reglamentaciones tendientes a impedir la introduccin o propagacin de una epidemia). Esta tesis intermedia la lleva adelante Zaffaroni. Decretos-leyes. Decreto-ley es una reglamentacin general dictada por el Poder Ejecutivo conteniendo normas que, en principio, slo puede establecer el Poder Legislativo. El problema se plantea en relacin con los decretos de necesidad y urgencia, y con los decretos-leyes de los gobiernos de facto. En orden a la primera cuestin, la Constitucin es elocuente, y en este sentido ya la hemos citado al tratar de la delegacin legislativa: art. 99, inc. 3. Estn especialmente prohibidos. Los decretos-leyes de Poderes Ejecutivos de facto suscitan opiniones encontradas: para unos, el que por medio de decretos-leyes se dicten disposiciones de carcter penal es inadmisible, porque slo la ley puede crear delitos e imponer penas. Para otros, como el hecho revolucionario que da lugar al gobierno de facto ya de por s se sale de los carriles constitucionales, no importara un menoscabo del sistema constitucional, siempre y cuando se respetase el principio de legalidad (art. 18, C.N.): no tendra sentido hablar de constitucionalidad o inconstitucionalidad de momento que para la Constitucin no hay revoluciones (Soler). Hasta 1948, la Corte Suprema adhiri a la primera postura; desde entonces, a la segunda. Ahora bien, frente a los ltimos quiebres constitu-cionales (1966 y 1976), el legislador argentino (1973 y 1984) ha optado en la esfera penal por derogar o confirmar expresamente la normativa de facto. En definitiva, aunque no deba ser as, los decretos-leyes pueden ser (y, de hecho, han sido) fuente de conocimiento del derecho penal. Delitos de imprenta. En 1860 se incorpor a la Constitucin lo siguiente: El Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella jurisdiccin federal (art. 32). Segn las palabras de Vlez Srsfield, en el seno de la Constituyente de 1860: La reforma importa decir que la imprenta debe estar sujeta a las leyes del pueblo en que usa de ella, o sea, de las provincias. Atento a la primigenia interpretacin que se hizo, el Cdigo Penal como ley comn dictada por el Congreso no sera aplicable dentro de las provincias si el delito es cometido por medio de la imprenta: para ello, se requerira la sancin de leyes provinciales castigando dichas infracciones o dando vigencia al Cdigo Penal para el caso de cometerse el hecho por medio de la imprenta. Luego, si la provincia no haba sancionado esa ley, la solucin all era la impunidad. La Corte Suprema entenda a su vez que la justicia federal era incompetente tratndose de este tipo de delitos, hasta que en 1932 expres: No es posible que el delito de desacato cometido contra el Presidente de la Nacin o contra un juez de seccin mediante la palabra hablada pueda ser penado y reprimido por la jurisdiccin federal, y no se halle en igual caso cuando es cometido por medio de la prensa ( Fallos, t. 167, p. 121).

5 Absurdos como el anterior hacen que deba distinguirse lo hizo Estrada por vez primera entre delitos cometidos por medio de la imprenta y delitos de imprenta propiamente dichos: 1) Delitos cometidos por medio de la imprenta: son aquellos delitos comunes, regidos por el Cdigo Penal, que pueden ser cometidos con o sin el empleo de la prensa como medio: viola-cin de secretos, calumnias e injurias, apologa del crimen, publicaciones obscenas, traicin, etc. 2) Delitos de imprenta: son las infracciones que slo por la prensa pueden ser cometidas y sin la cual ni seran posibles (Soler). Tratndose de infracciones a deberes especficamente impues-tos a la prensa por una ley que regula la materia, le est prohibido al Congreso dictar una ley nacional de imprenta. En la provincia de Santa Fe encontramos una contravencin en el art. 82 del Cdigo de Faltas: El que hiciere imprimir publicaciones, volantes, panfletos o avisos sin pie de imprenta o que expresaren uno falso siempre que perjudicare a una persona [...]. III-2. FUENTES DEL DERECHO PENAL. El principio de legalidad. Al principio de legalidad lo hallamos en el art. 18 de la Constitucin: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Esto es, debe haber una norma preestablecida a la accin que se juzga delictiva. Tambin se lo conoce como el nullum crimen nulla poena sine lege, pues as lo enunci Feuerbach. Destaca Soler que este principio es algo ms que un mero accidente histrico o una garanta que hoy pueda o no acordarse. Asume el carcter de un verdadero principio necesario para la construccin de toda actividad punitiva que pueda hoy ser calificada como jurdica y no como un puro rgimen de fuerza. La cuestin es as: el delito surge como juicio de relacin entre una conducta y una valoracin social normativa. Uno de los trminos de dicho juicio de relacin es la norma transgredida, sin cuya preexistencia no puede haber jurdicamente transgresin, esto es, delito. Querer captar la ilicitud con posterioridad al hecho examinado no es un modo jurdico de proceder, sino ms bien una forma de lucha del que declara la ilicitud contra el que soporta las consecuencias de esa declaracin (Soler). A veces, se ha pretendido desconocer la necesidad del principio de legalidad, pero ello sucede cuando quiere emplearse la punicin como medio de lucha social o poltica. 3 Puede violarse el principio de manera directa como hicieron los nazis con el 2 del StGB (v. II-7), pero tambin puede violrselo sin necesidad de recurrir a una derogacin expresa. Tres mtodos marca Soler: figuras sin verbo, figuras con verbo aparente y figuras meramente ilustrativas. Estas violaciones son subrepticias, porque formalmente existe ley anterior al hecho: o sea que, adems de previa, la ley debe consistir en una estricta descripcin de la conducta que ser objeto de pena. El principio de reserva. Es el que dice que: Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe (art. 19 in fine, C.N.). Se refiere a la facultad del hombre de actuar dentro de lo permitido (lo no prohibido por el ordenamiento jurdico), sin que su conducta pueda acarrearle sancin de cualquier ndole. Consecuencias de los principios de legalidad y reserva. stos contribuyen a delinear a la ley penal con especficos caracteres. Maurach los formul as: lex praevia, scripta et stricta. a) La ley debe ser previa al hecho que se juzga; b) debe ser escrita, pues es el nico modo que permite conocer con certidumbre lo prohibido y lo permitido; c) debe ser estricta, lo cual exige que tanto la descripcin de la conducta como la pena asignada a ella se encuentran expuestas en la ley sin ambigedades que entorpezcan su conocimiento. El derecho penal y los principios generales del derecho.

En la Unidad II-7, vanse las palabras de Ricardo C. Nez sobre el derecho penal autoritario.

6 Debe pensarse al derecho penal como un sistema discontinuo de ilicitudes: las disposiciones penales son exhaustivas, un cdigo penal no es un producto sino una suma, una mera yuxta-posicin de incriminaciones cerradas, incomunicadas, entre las cuales no hay ms relaciones que las establecidas por las mismas disposiciones. La zona entre una y otra incriminacin es zona de libertad (Soler). El problema de las lagunas del derecho no se plantea para el derecho penal. No pueden tenderse puentes entre delito y delito, de modo que el ordenamiento jurdico penal llegar a su plenitud as: en ausencia de norma particular que especficamente prevea un delito, regir como principio el de licitud de cualquier otra conducta. As que los principios generales del derecho, la equidad y otras frmulas semejantes no son fuentes del derecho penal. La norma general supletoria del art. 4 del Cdigo Penal. Las disposiciones generales del presente Cdigo se aplicarn a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto stas no dispusieran lo contrario (art. 4, C.P.). Este artculo, junto con el 31, C.N., crea un sistema comn de legislacin penal para todo el pas, ya que debe ser considerado aplicable no solamente a las leyes del Congreso, sino tambin a las que dictan las provincias en materia contravencional, mientras stas no establezcan lo contrario, y siempre que este alejamiento de las normas comunes no vulnere principios constitucionales superiores (Soler). En Santa Fe, el Cdigo de Faltas establece: Las disposiciones generales del Cdigo Penal de la Nacin, el Cdigo Procesal Penal y la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, N 10.160, sern aplicables subsidiariamente a este Cdigo, siempre que no sean expresa o tcita-mente excluidas del mismo (art. 4). Tres artculos abajo, por ejemplo, establece una excepcin, frecuente en materia de faltas: La tentativa y la complicidad secundaria no son punibles (art. 7). La jurisprudencia. La jurisprudencia puede adquirir un peso singular en la tarea interpretativa, pero no puede invocrsela como fuente del derecho penal, porque esto implicara convertir en ley las sentencias que slo tienen vigencia obligatoria para el caso concreto que cada una de ellas juzga. Ahora bien: especial problemtica revisten los fallos plenarios y la casacin, ambos mtodos de unificacin de la jurisprudencia (que se vern a continuacin). Los fallos plenarios. Se renen por propia iniciativa todos los vocales de todas las Cmaras con idntica competencia material de todas las circunscripciones judiciales de un territorio, a efectos de dictar un fallo que, fijando un criterio interpretativo de una cuestin de derecho, obligar en adelante (por 5 aos) a todos los vocales de todas las Cmaras y a los jueces inferiores con idntica competencia material. El que un juez se aparte del criterio sentado, causa la nulidad de su pronunciamiento.4 Ilustra Creus: por ms que el juez considere que no constituye fractura calificante del robo el rompimiento del vidrio de una ventana, si el pronunciamiento plenario lo ha considerado de modo contrario, aqul deber condenar por robo calificado cuando juzgue un hecho de tales caractersticas. Hay quienes entienden que los fallos plenarios slo operan como pauta interpreta-tiva en pos de una aplicacin ms segura; para otros, en cambio, operan cual leyes, sin serlo ni cumplir con sus requisitos, y no obstante no figurar en la pirmide jurdica (art. 31, C.N.). La casacin. La casacin consiste en establecer, por encima de los tribunales ordinarios, un tribunal especial al que puede llevarse el caso ya concluido en las instancias inferiores, no para renovarse el debate sino para que fije la doctrina legal del caso, definiendo el criterio interpretativo respecto de la norma aplicable. Si el tribunal de casacin entiende que la interpretacin hecha por los tribunales inferiores no es adecuada, casa

La Ley Orgnica del Poder Judicial santafesino (ley 10.160, arts. 28 y 29) prev los fallos plenos y

los fallos plenarios, segn se renan todas las salas de una Cmara o todas las Cmaras de Santa Fe.

7 (anula, del francs casser) la sentencia dictada, y dicta el nuevo fallo o gira el caso a otro tribunal para que lo haga, segn el sistema de que se trate. En nuestra provincia de Santa Fe, no hay casacin; s la hay a nivel federal, hecha carne en la Cmara Nacional de Casacin Penal, que slo juzga sobre cuestiones de derecho (vase decreto-ley 1258/58 y arts. 23 y cc. del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). La doctrina. La doctrina no es fuente productora del derecho penal: no estamos en la poca de la Ley de Citas romana. Sirve para darse una idea orgnica de la legislacin represiva, pero no es su fuente. Pueden sus desarrollo determinar modificaciones de la norma misma, pero ello no interesa al punto de vista dogmtico, sino solamente a la poltica legislativa (Soler). La costumbre. Se excluye la costumbre como fuente inmediata y productora del derecho penal, pues en tal caso no podra imperar en todo su auge el principio de legalidad (art. 18, C.N.). Ahora bien, si desempolvamos viejos conceptos y distinguimos entre una costumbre contra legem, una praeter legem y una secundum legem, podramos admitir que cuando la ley penal se remite al derecho civil o al comercial y stos contemplan la costumbre, sta vendra a ser fuente mediata de derecho penal: es decir, la costumbre secundum legem. III-3. INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL. Concepto y naturaleza: funcin creadora? Interpretar consiste en poner de acuerdo a la ley penal, abstracta y genrica por naturaleza, con lo concreto y variable del caso particular (Manzini). Toda ley, desde las oscuras o equvocas hasta las clarsimas, debe ser interpretada. Precede a la sentencia del juez que la aplica, una serie de representaciones destinadas a resolver si el hecho que juzga puede o no regirse por ella. Una poca hubo en que el celo por evitar la extensin de la ley penal, hizo decir a algunos que ella no deba ser interpretada. As, dijo Beccaria: tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces criminales, por la misma razn que no son legisladores. Se entiende la reaccin propia de la poca, pero no puede saltarse al palenque doctrinario y decir lo mismo, ya que implica desconocer la naturaleza de la ley como formulacin general y abstracta, que slo a travs de la inteligencia singular del juez puede llegar a hacerse efectiva. Hay quienes consideran creadora la faena interpretativa, entre ellos Mezger: el intrprete no slo reconoce los elementos de la ley, sino que crea nuevos valores que deben ser siempre adecuados a la ley, pero que suponen una formacin creadora. Toda interpretacin propugna el descubrimiento del verdadero sentido de la ley para contribuir de este modo a la tarea de aplicarla al caso concreto. En cambio, Cossio considera que los jueces no interpretan las leyes, sino que interpretan conductas, a travs de ciertos esquemas de interpretacin, que son las leyes.5 Lo cierto es que la interpretacin lo seala Creus tiene un estricto carcter cognoscitivo, porque supone pensar en la ley que ya existe y que el intrprete slo aprehende los pensamien-tos que estn en la ley, no que crea. Slo pensando en clave jusfilosfica (e incluso formulando ciertos reparos) puede mentarse a la interpretacin como una labor creadora.6 Reglas que rigen la interpretacin. La interpretacin consiste en la busca de la voluntad objetiva de la ley, no de la del legislador: debe hallarse la mens legis, no la mens legislatoris. Unas palabras diremos sobre las reglas que rigen la interpretacin: no se trata de meros principios lgicos, sino de normas jurdicas contenidas en distintos sectores del ordenamiento. Estas normas estn dirigidas al juez imponindole deberes a los que debe
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Luis Jimnez de Asa, Tratado de derecho penal, Buenos Aires, Losada, 1958, t. II, pp. 416-17. Carlos Creus, Sinopsis de derecho penal. Parte general, Rosario, Zeus, 1974, n. 61.

8 atender en su tarea interpretativa. No pertenecen al derecho procesal penal sino al derecho penal sustantivo o material: disponen no cmo ha de efectivizarse el derecho, sino cul es la voluntad de la ley misma respecto de su interpretacin. Mtodos o procedimientos de interpretacin. a) Procedimiento gramatical. El examen debe comenzar por las palabras de la ley, sin fraccio-narse la frmula legal ni tomar por superfluo ningn vocablo. Las palabras deben analizarse en el contexto, siendo ste el nico modo de saber si el legislador apel a un significado vulgar o tcnico. b) Procedimiento histrico. De suma importancia cuando, antao, se pretenda descubrir la voluntad del legislador histrico. Hoy su objeto ha variado: apunta ms bien a determinar los nuevos contenidos que la ley asume en la evolucin de las contingencias sociales y jurdicas. c) Procedimiento progresivo. Siendo la ley un querer actual, el intrprete siempre dentro de los lmites de la misma ley debe asignarle nuevos contenidos sin deformarla, permitiendo regular con ella casos inimaginables al momento de su promulgacin. d) Procedimiento teleolgico. Se trata de descubrir el telos o finalidad de la ley: determinar el sentido protector de la ley, es decir, el bien jurdico y la modalidad con que lo protege. No que el intrprete se proponga fines al aplicar la ley, sino que trata de realizar los fines que sta contiene. e) Procedimiento sistemtico. Debe verificarse el sentido que cobra el precepto interpretado, al ser confrontado con todo el ordenamiento jurdico concebido como unidad, y especialmente ante ciertas normas que le son superiores o que limitan su alcance, con relacin a una hiptesis dada. Especies de interpretacin. 1) Segn su origen. Atendiendo a quin interprete la ley, habr una interpretacin autntica (contextual o posterior), una judicial y una doctrinaria. 1a) Interpretacin autntica. Es la que hace el mismo poder que dicta la ley: son las leyes interpretativas. No son, en cambio, interpretacin autntica los trabajos preparatorios, las exposiciones de motivos, las discusiones parlamentarias, las notas del codificador, etc. Interpretacin contextual. La hay si el legislador la hace en el propio texto de la ley. Para nuestro Cdigo, pueden verse los arts. 77 y 78, que definen mercadera, tripulacin, etc. Interpretacin posterior. Es la que se hace en una ley posterior (v. IV-1). 1b) Interpretacin judicial. Es la que se hace por los rganos jurisdiccionales, con el fin de aplicar las leyes segn la verdadera voluntad en ellas contenida. A diferencia de la autntica, no es obligatoria para todos y slo ejercita su fuerza para el caso juzgado en aquel instante. 1c) Interpretacin doctrinaria. Se trata de la exposicin del contenido de las leyes penales hecha por la doctrina cientfica jurdico-penal. Tiene gran importancia en la aplicacin de las leyes y cotidianamente se usa por los abogados en sus debates forenses, pero ello no significa que el parecer de los jurisperitos sea fuente inmediata de derecho (v. III-2). 2) Segn su resultado. Esto segn qu se consiga al interpretar. Debe distinguirse entre el texto (o letra de la ley), y el espritu de la ley (que es lo que, en definitiva, buscamos). 2a) Interpretacin declarativa. Se da cuando hay exacta correspondencia entre el espritu y la letra de la ley, sin dar a la frmula ni significado ms amplio ni ms restringido. 2b) Interpretacin extensiva. Cuando el intrprete debe ampliar el alcance de las palabras de la ley para que la letra corresponda al espritu y voluntad del texto. 2c) Interpretacin restrictiva. Se reduce el alcance del texto de la ley por entender que su espritu no consiente atribuir a su letra todo el significado que en ella poda contenerse.7

Recoge Creus tres frases con las que sintetizar estos conceptos. Interpretacin declarativa: La ley dice exactamente lo que ha querido decir. Interpretacin restrictiva: La ley dice ms de lo que ha querido decir. Interpretacin extensiva: La ley dice menos de lo que quiere decir.

9 Prohibicin de la analoga. La prohibicin se deriva del nullum crimen nulla poena sine lege (art. 18, C.N.): dijimos antes, citando a Soler, que el derecho penal es un sistema discontinuo de ilicitudes y que: La zona entre una y otra incriminacin es zona de libertad (v. III-2). Pues bien, la analoga consiste en el acto de servirse de una incriminacin para castigar un hecho que cae en la zona de libertad. Afinando conceptos: La analoga consiste en la decisin de un caso penal no contenido en la ley, argumentando con el espritu latente de sta, a base de la semejanza del caso planteado con otro que la ley ha definido o enunciado en su texto y, en los casos ms extremos, acudiendo a los fundamentos del orden jurdico, tomados en conjunto (Jimnez de Asa). En el primer caso, hay analoga legis: al caso no contemplado en la ley se aplica la ley que regula un caso similar; en el segundo, hay analoga iuris: el caso no contemplado en la ley es regulado por el juez con una norma que l crea, partiendo de los principios poltico-defensivos que inspiran la legislacin penal vigente en el momento de dictarse el fallo.8 No es lo mismo la analoga que la interpretacin extensiva. En sta, el caso est comprendido implcitamente en la ley; aqulla se refiere a casos que ni implcitamente estn contenidos en la ley. En la interpretacin (sea del tipo que fuere), se aplica la ley; en la analoga, se crea la ley. Algunos autores distinguen la analoga de la interpretacin analgica. En la analoga, se trata de sancionar una conducta, aplicar una pena o actuar una institucin que no est en la voluntad y pensamiento de la ley; la interpretacin analgica, en cambio, se dara cuando la propia ley quiere que se completen sus preceptos por analoga: as, al agravar el robo cuando se hiciere uso de ganza, llave falsa u otro instrumento semejante (art. 163, inc. 3), y cuando se reprime al que redujere a una persona a servidumbre o a otra condicin anloga (art. 140). Habra tambin una analoga in bonam partem y una in malam partem, siendo sta la que extiende la punibilidad y aqulla la que la restringe o excluye. Zaffaroni entiende como regla general la proscripcin de toda analoga pero que, eventualmente, puede acudirse a la analoga in bonam partem cuando se trate de salvar la racionalidad del derecho. La interpretacin y el principio in dubio pro reo. En la duda, a favor del reo traduce el adagio latino in dubio pro reo. El principio, no hay duda, es vlido en materia probatoria, es decir, como criterio procesal de valoracin de la prueba. El Cdigo Procesal Penal santafesino dispone: Al dictar sentencia el Juez o Tribunal deber estar a lo que sea ms favorable al procesado en caso de duda sobre los hechos (art. 5). Sin embargo, queda an por ver si puede asumirse el in dubio pro reo como regla interpreta-tiva del derecho penal: la cuestin no es pacfica. Soler va por la negativa, pues entiende que importara tanto como negar toda interpretacin, pues [...] bastara demostrar en el caso la posibilidad de varias interpretaciones, para que se impusiera necesariamente al juez una sola como posible: la ms favorable, aun no siendo la ms conforme con la voluntad de la ley. Zaffaroni participa de la corriente que lo considera como regla de interpretacin: en caso de duda siempre tendr que prevalecer la interpretacin que se presente como ms restrictiva. Pero no impone la

Cuando se quiere hacer del derecho penal un medio de lucha social o poltica, se torna preciso

desconocer el principio de legalidad (v. III-2). Para abonar esta afirmacin, traemos a colacin dos textos; de paso, nos explayamos un poco para dar una idea ms acabada de lo que es la analoga. En 1935, se reform el 2 del Cdigo alemn. As qued: Ser castigado quien cometa un hecho que la ley declare punible o que merezca castigo segn el concepto bsico de una ley penal y segn el sano sentimiento del pueblo. Si ninguna ley penal determinada puede aplicarse directamente al hecho, ste ser castigado conforme a la ley cuyo concepto bsico corresponda mejor a l. Un informe del Justizministerium prusiano haba dicho antes que el principio de legalidad abre a los peligrosos la posibilidad de realizar sus fines antisociales, pues saben escurrirse a travs de las mallas de la ley y que era menester dar al juez la posibilidad de completar las eventuales lagunas del Cdigo Penal. Asimismo, en 1930, el fiscal sovitico Krylenko present un proyecto de Cdigo que nunca lleg a ser, y que no tena parte especial (esto es, no estaban tipificados los delitos). sta fue el porqu de Krylenko: Querer sistematizar y prever en un cdigos todos los multiformes fenmenos de la vida y todas las especies de delitos que puedan surgir, es una tentativa destinada al fracaso seguro.

10 interpretacin restrictiva como regla general, pues deja a salvo los casos en que el sistema jurdico choca con ste y armoniza con la interpretacin amplia.9 III-4. CONCURSO APARENTE DE LEYES. Casos hay en los que parece que concurren varios tipos penales, pero que vistos ms de cerca permiten a uno percatarse de que el fenmeno es aparente, porque en la interpretacin adecuada de los tipos la concurrencia resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye al otro o a los otros. Segn Soler, se trata de saber cmo se aplica la ley en los casos en que slo aparentemente es posible un encuadramiento doble del hecho. No debe confundirse esto con el concurso de delitos, que puede ser tanto ideal o formal como real o material. Diferencias con el concurso de delitos. Tanto en el concurso aparente de leyes como en el concurso ideal de delitos se trata de una nica conducta que, o bien presenta un aparente encuadramiento doble (concurso aparente de leyes) o bien presenta un verdadero encuadramiento mltiple (concurso ideal de delitos). En cambio, en el concurso real de delitos nos hallamos en presencia de muchas conductas.
Aparente encuadramiento mltiple Unidad de conducta Verdadero encuadramiento mltiple Concurso ideal (o concurso de leyes)

Concurso aparente de leyes

Pluralidad de conducta

Concurso real

El concurso de delitos ideal y real lo regula el Ttulo X del Libro Primero del Cdigo Penal: no corresponde desarrollar el tema aqu (v. XV-2), pero con el siguiente cuadro buscamos erradicar todo asomo de confusin entre el concurso aparente de leyes y el concurso ideal. CONCURSO IDEAL DE DELITOS Un hecho encuadrado en varias figuras tpicas. Siempre se aplica la pena mayor (art. 54). Son varias penas, que se absorben. CONCURSO APARENTE DE LEYES Un hecho que est aparentemente encuadrado en varias figuras tpicas. Se aplica la pena que corresponda. Slo hay una pena: la del tipo correspondiente.

En cuanto al concurso aparente de leyes, no est previsto en nuestro Cdigo Penal, pero el ordenamiento jurdico ofrece, de modo explcito o implcito, criterios para determinar la aplica-bilidad de una u otra disposicin penal en cada caso concreto (Jimnez de Asa). Diversos modos de relacin de la figuras entre s (concurso aparente de leyes). 1) Principio de alternatividad. Hay alternatividad cuando dos figuras recprocamente se excluyen por incompatibilidad con relacin a un mismo hecho, el cual solamente puede encuadrar en la una o en la
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Jos Cafferata Nores, Introduccin al derecho procesal penal, Crdoba, Lerner, 1994, p. 214, nota

31: Por qu la duda debe beneficiar al imputado? Porque goza de un estado jurdico de inocencia que no necesita ser construido. Al contrario, a los rganos pblicos predispuestos compete destruirlo, y acreditar acabadamente su culpabilidad. Si stos fracasan en su intento y no logran probar fehaciente-mente la existencia del hecho y la participacin punible del imputado, el estado de inocencia se mantiene, prevaleciendo sobre el caudal probatorio, que si bien lo puso en tela de juicio, careci de la envergadura legalmente exigida para destruirlo.

11 otra (Soler). Es una cuestin de lgica jurdica. Deben tratarse de hiptesis delictivas que tengan iguales bienes jurdicos: o se aplica uno o el otro. As, tratndose del patrimonio, el apoderamiento puede slo juzgarse o como hurto (art. 162) o como apropiacin indebida (art. 173, inc. 2), pero es conceptualmente imposible que un mismo hecho pueda tener ese doble encuadramiento, porque ser apropiacin indebida slo cuando el apoderamiento no es furtivo (el ejemplo es de Soler). Para Zaffaroni, la alternatividad es la resultante de la aplicacin de los otros tres principios: siempre se tratar de aplicar un tipo o el otro (alter, en latn, otro). 2) Principio de especialidad. Se dice que dos leyes [] se hallan en relacin de general y especial, cuando los requisitos del tipo general estn contenidos en el especial, en el que figuras adems otras condiciones calificativas a virtud de las cuales la ley especial tiene preferencia sobre la general en su aplicacin (Jimnez de Asa): lex specialis derogat generali. Si mato a otro a sangre fra, mi conducta puede aparentemente calificarse a la vez como homicidio (art. 79) y como homicidio con alevosa (art. 80, inc. 2). Se ver que el homicidio con alevosa incluye al homicidio, pero adems contiene otro elemento: la alevosa. Entonces, la ley general (homicidio) cede ante la ley especial (homicidio aleve), aplicndose la ltima. No siempre se trata de agravantes o de atenuantes, pues a veces se requiere un anlisis ms detenido. Por ejemplo, la privacin ilegtima de la libertad (art. 141) es tipo general respecto de los tipos especiales de rapto (art. 130) y secuestro extorsivo (art. 170). En los tres casos se provoca un impedimento de libertad ambulatoria, pero el rapto se realiza con la intencin de menoscabar su integridad sexual (art. 130) y el secuestro extorsivo para sacar rescate (art. 170). 3) Principio de subsidiariedad. Hay subsidiariedad cuando una ley slo demanda aplicacin de modo auxiliar en el caso de que la otra ( primaria) ya se haya desechado (Hippel). As, se aplica la ley subsidiaria siempre que no se aplique la ley primaria; esto depende de que la ley primaria no capte mejor la conducta o la pene ms severamente. La subsidiariedad es expresa en los casos de violacin de domicilio (art. 150: si no resulta-re otro delito ms severamente penado), de daos (art. 183: siempre que el hecho no constituya otro delito ms severamente penado) y de pago de cheques sin provisin de fondos (art. 302: siempre que no concurran las circunstancias del art. 172). As, por ejemplo, la violacin de domi-cilio es subsidiaria del hurto y del robo calificados (arts. 163, incs. 3 y 4, y 167, incs. 3 y 4); el dao es subsidiario del hurto de ganado con destruccin de alambres o cercos (art. 167 ter), del robo con fuerza en las cosas (art. 164) y de otros tipos; y el pago de cheques sin provisin de fondos es subsidiario de la estafa (art. 172). En cambio, es tcita en el caso del ejercicio ilegal de la medicina (art. 208), que es figura subsidiaria de las lesiones (arts. 90 y 91) y del homicidio (arts. 79 y otros). 4) Principio de consuncin. Ello sucede cuando las figuras tienen una relacin de menos a ms, o de parte a todo, o de imperfeccin a perfeccin, o de medio o de fin conceptualmente necesarios a presupuestos. Entonces, la ley, expresa o tcitamente, da por sentado que cuando se aplique determinado tipo de delito, por l han de entenderse consumidas otras fases de la accin realmente sucedidas y punibles, conforme con otro o con el mismo tipo (Soler). As, quien comete traicin previamente incurri en conspiracin para cometer traicin, pero ha de aplicarse el principio de que lex consumens derogat legi consumptae. Aplicaciones de este principio son los actos co-penados y los delitos progresivos. Los llamados actos co-penados y el delito progresivo. a) Delito progresivo. Lo hay cuando a la violacin de la ley principal se va llegando por grados sucesivos, uno o varios de los cuales pueden ya en s mismos ser delictivos; pero los hechos estn de tal modo vinculados, que la etapa superior del delito va absorbiendo totalmente a la menor, en su pena y en su tipo o figura (Soler). As, si mato a alguien de un disparo, en el nterin he cometido otros delitos:

12 disparo el arma (abuso de armas), la bala destruye la ropa de la vctima (daos), se abre paso a travs de su piel y daa sus rganos (lesiones), y acaba provocndole la muerte (homicidio). En casos como ste, las etapas anteriores a la ltima no deben ser conside-radas ms que como momentos de un nico delito total, medidos sobre la totalidad del resultado. En el juzgado, es seguro que la cartula dir Homicidio. b) Actos co-penados. En el camino de un delito, est consumido por ste todo lo que constituye una etapa menor o anterior, es decir, todo aquello que no tiene el carcter de hecho autnomo sino de hecho previo, pero tambin quedan consumidas por el tipo todas aquellas acciones posteriores que tampoco pueden ser consideradas autnomas, porque la produccin de ellas necesariamente presupone la imputacin anterior (Soler). Actos anteriores: si la traicin se consuma (art. 214, C.P.) no cabe la aplicacin de la figura de la conspiracin para cometer traicin (art. 216). Del mismo modo, casi siempre se requiere cierta privacin de la libertad (art. 141) para la consumacin de varios delitos: violacin (art. 119), lesiones (art. 89 y ss.), robo (art. 164), etc., pero en tales casos dicha privacin queda consumida. Actos posteriores: destruir una cosa de otro es dao (art. 183), pero si se trata de destruir la cosa que uno previamente ha robado (art. 164) la accin de dao se consume por la de robo.10

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Sobre la base de la obra de Sebastin Soler, se expone el siguiente cuadro, que ilustra cmo se

vinculan las figuras penales entre s, en los supuestos de concurso aparente de leyes. AlternatividadLa afirmacin de una excluye a la otra, por intolerancia mutua (cfr. Soler). ConsuncinLa afirmacin de una excluye a la otra, porque la absorbe o consume. EspecialidadLa afirmacin de una (especial) importa afirmar la otra, ms algn aditamento. SubsidiariedadLa afirmacin de una (subsidiaria) slo es posible una vez descartada la otra. Cfr. Derecho penal argentino, Buenos Aires, T.E.A., 1976, t. II, 46.