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ALGUNOS ASPECTOS IMPORTANTES EN EL ESTUDIO Y APLICACIN DE LA TEORA DEL DELITO(*) Dr. Mario Houed V.

Profesor de la Universidad de Costa Rica Magistrado de la Sala Tercera I.- La Teora del Delito. Su utilidad prctica El Derecho Penal, como parte importante del control social institucionalizado, debe procurar una adecuada comprensin de sus temas de estudio, lo que normalmente depende en gran medida del desarrollo de nuestra cultura y de las circunstancias, de muy variada clase, que le rodean. De ah pues, que trate de ajustar sus principios y normas (la llamada dogmtica) a la realidad y de obtener una interpretacin coherente y lgica -en lo que resulte posible conforme a la racionalidad que dicha labor supone-, pues construir una teora alejada por completo de aquella slo producira un grave desequilibirio en las relaciones armnicas que cabe esperar entre una y otra. Lo anterior suele llevarse a cabo, adems, con el importante auxilio que el Derecho Penal recibe a su vez de diversas reas y disciplinas que le brindan sus conocimientos (la criminologa, la psicologa, la sociologa, la historia, etc.) as como con la necesaria implementacin de un sistema para su anlisis, el cual no puede entenderse como un instrumento acabado y esttico, completo en s mismo, sino como algo perfectible que "debe estar sometido a la permanente crtica del devenir del mundo"(1). De acuerdo con las razones expuestas, es una tarea ineludible definir con claridad el objeto principal de dicho planteamiento en base a ciertas directrices o lneas estructurales que permitan el mencionado acomodo terico-prctico que se pretende. Por ello un concepto de "delito" que no establezca ninguna diferencia con cualquier otro modo de acciones humanas conflictivas resultara inocuo: por ejemplo, no es lo mismo negarse a pagar el precio convenido por la reparacin de un electrodomstico (lo cual puede orginar el correspondiente reclamo ante el incumplimiento del compromiso), que sustraer por la fuerza el citado artefacto del sitio en que se encuentra, omitindose la cancelacin de su arreglo. Esto es as porque no todas las conductas indeseables, inmorales, o

reidas con la normal convivencia humana, abren la posibilidad de una sancin penal. La Teora del Delito, entonces, como parte de la Ciencia Penal, se ocupa de explicar qu es el acto ilcito para tales fines; es decir, tiene la misin de sealar cules son las caractersticas o elementos esenciales de cualquier delito. De esa forma debe superar definiciones genricas y ambiguas que pueden ser admisibles en ciertas reas de estudio o tiles para otros efectos (por ejemplo en el mbito social o criminolgico), pero no para precisar el hecho especfico que la legislacin represiva castiga. En sntesis, como apunta el profesor Ral Zaffaroni, la Teora del Delito es una construccin dogmtica que nos proporciona el camino lgico para averiguar si hay delito en cada caso concreto(2), razn por la que no puede limitarse a definirla como una conducta daosa que afecta intereses de terceros, o que vulnera los derechos de sus semejantes, o peligrosa para la convivencia social, etc., como tantas propuestas que suelen hacerse para significar un hecho contrario a las costumbres ciudadanas dentro de una comunidad. a.- El concepto de delito para el Derecho Penal. Breve desarrollo de su evolucin. Con apoyo en lo expuesto, puede decirse que la doctrina mas autorizada ha logrado uniformar su criterio al sealar que el delito consta de cuatro elementos bsicos o niveles analticos, que son la accin, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad(3) . Sin embargo no siempre ha sido as, ni los contenidos asignados a cada uno de ellos son aceptados pacficamente o de modo unnime. Hasta principios del presente siglo (1906), no se contemplaba el delito de tal manera, e incluso hasta antes de la segunda mitad del siglo XIX se desconocan los referidos elementos, examinndose aquel -en esa pocadesde dos puntos de vista: la parte objetiva ( imputatio facti o imputacin del hecho) y la parte subjetiva ( imputatio iuris o imputacin de derecho). La primera se refera a la atribucin de responsabilidad por la parte externa del hecho y el mal causado en el mundo exterior, mientras que la segunda concerna a la responsabilidad por la parte interna, esto es, la capacidad, conocimiento, intencin, mviles, etc., del sujeto(4). Despus de mediados del siglo

XIX los aportes de la doctrina alemana van precisando ms el examen de los diversos aspectos del delito, surgiendo el elemento accin como requisito bsico suyo, acundose poco despus (1867) por Ihering -en el campo del Derecho Civil- el concepto de antijuridicidad (como categora jurdica objetiva que significaba contrariedad a Derecho). Dicho trmino se traslad al rea penal particularmente por von Liszt (1881), siendo entonces la accin antijurdica (que sustituy en buena medida la llamada accin ilcita, injusta o ilegal) el ncleo del delito(5). Pero como la sancin penal clsica exige -por lo menos como regla general- la responsabilidad subjetiva (a diferencia de lo que suele ocurrir en el aspecto civil), se agreg el requisito de la culpabilidad (que vena a determinar esa clase de responsabilidad del individuo ante un acto concreto suyo), concepto utilizado inicialmente por Merkel y Binding, y, perfilado modernamente, como ltimo elemento del delito contrapuesto al de la antijuridicidad, por el mismo von Liszt (1881). Faltaba sin embargo el elemento tipicidad, derivado del concepto de tipo, ya que resultaba obvio que no toda accin antijurdica y culpable poda ser sancionada como delito, a menos que se admitiera que ello era as slo cuando la ley la reprima con una pena. Surge entonces el citado elemento, establecido en un principio slo como comprensivo de los aspectos objetivos o externos del hecho previsto en la descripcin legal. b.- El denominado concepto clsico de delito. El causalismo. Al concepto anteriormente mencionado (accin tpica, antijurdica y culpable) se le suele considerar el concepto clsico de delito, el cual, segn se dijo, comenz a desarrollarse de forma cuatripartita a comienzos del siglo XIX, y cuyo estudio doctrinario va a ser influenciado mas tarde por el positivismo cientfico. Es as como, con base en el mtodo analtico de este ltimo, se llega a distinguir y separar claramente los mencionados elementos del hecho delictivo, estableciendo sus contenidos del siguiente modo: La accin, concepto ontolgico base de los dems, era de carcter descriptivo, naturalista y causal (por lo que se denomin causalistas a los impulsores de esa teora de la accin o criterio, cuya concepcin vendra a determinar los restantes elementos

de aquel). Es decir, se entenda la accin como impulso de la voluntad, generadora de un movimiento corporal que supone la causacin de un resultado(6), por lo que puede decirse que se trataba de una visin fundamentalmente objetiva, donde lo que se destaca es el aspecto causal de las modificaciones o cambios en el mundo exterior que provienen de aquella, sin que se detenga a examinar el contenido propio de la citada voluntad (esto es, sin que interesara en este primer nivel qu fue lo que se propuso el sujeto, o el fin que lo llev a realizarla). El tipo y por ende la tipicidad (accin tpica), tambin tiene un carcter objetivo, pues slo comprende los elementos externos u objetivos del hecho previsto en la descripcin legal (que por lo comn son los nicos que aparecen expresados en la norma). De esa manera quedaban fuera del tipo todas las circunstancias subjetivas o internas del delito (por ejemplo el conocimiento, las intenciones, mviles, el descuido, o la actitud interna del sujeto, etc.) las que pertenecan a la culpabilidad (dolo y culpa). Por otra parte la tipicidad tiene un carcter descriptivo y no valorativo, ya que se afirma que el hecho simple de que una conducta est descrita en la ley penal no implica todava una valoracin negativa ni positiva, sino neutra. La antijuridicidad tambin es para esta concepcin un elemento objetivo, valorativo y formal, pues slo se enjuicia la parte externa del hecho: lo antijurdico o contrario a derecho consiste en modificar o perturbar un estado o situacin jurdica valiosa, y aunque se hace una valoracin negativa de la accin, lo valorativo recae sobre lo objetivo (ya que lo que se valora negativamente de la conducta son los resultados externos malos o indeseables jurdicamente). Por ltimo, es en la culpabilidad donde se sitan todos los aspectos subjetivos del delito conforme ya se indic. Al igual que en la accin se hablaba de un nexo causal material entre el movimiento y el resultado, en la culpabilidad se da la relacin o el nexo psicolgico, no material, entre el autor y el hecho. Ello da lugar a las formas de culpabilidad que reiteradamente mantuvo la anterior doctrina sustentadora de este concepto: el dolo y la culpa. El nexo psquico que en el caso del primero une al sujeto con el hecho, es la voluntad de querer el resultado e incluso la intencin (ya que aquel conoce lo que hace y

quiere que se produzca); y aunque en el caso de la culpa resultaba ms difcil encontrar dicho nexo, los seguidores de esta corriente lo ven en que se quiso la accin en s, o en que se conoce o se poda conocer la produccin del hecho tpico. Para finalizar este punto cabe advertir que como presupuesto de la culpabilidad se exiga la imputabilidad (es decir, la capacidad individual bajo condiciones de madurez y normalidad psquica) as como otras circunstancias subjetivas del agente: propsitos, fines especficos que lo determinaron, condiciones particulares, etc., las que podan graduar o excluir la culpabilidad. c.- El concepto neoclsico del delito. Puede sealarse que la lnea divisoria ms relevante para el concepto clsico del delito se daba entre la parte objetiva (accin, tipicidad y antijuridicidad) y la parte subjetiva (la culpabilidad). Pero ello no satisfaca completamente a quienes se ubicaron bajo el dominio, en el campo jurdico, de la filosofa neokantiana, de modo ms particular en el rea del Derecho Penal influenciada por la filosofa de los valores de la llamada escuela sudoccidental alemana, que haba abandonado el enfoque naturalista del positivismo cientfico. Con esta nueva corriente se da nfasis a lo normativo y axiolgico, diferencindose -entre otros aspectos- las llamadas ciencias del espritu (a las que pertenece el Derecho) en el objeto y mtodo empleado por las ciencias naturales (ya no va a ser, por ejemplo, el mtodo emprico y de observacin de estas ltimas el que se utilice, sino que lo esencial es aprehender, entender y valorar significados y sentidos, aplicando las valoraciones a las obras y situaciones humanas). La anterior caracterstica se transmite a la concepcin neoclsica del delito, dando lugar a que sus elementos se configuren en mayor o menor medida con enfoque normativo-valorativo, no siendo tan trascendente que se separen de modo tajante los elementos objetivos y subjetivos, pues se admite que puedan entrecruzarse. As pues, en el elemento accin se mantiene el concepto tradicional, aunque despojado de su carcter naturalista y entendido de modo ms amplio: se define ahora como conducta humana (o comportamiento), externa y dependiente de la voluntad, o como manifestacin de

voluntad hacia el exterior. La accin ya no es el simple movimiento corporal, limitada a la conducta activa con olvido de la pasiva, pues se piensa entonces en los delitos de omisin). Sigue mantenindose, sin embargo, un concepto causal, donde todava no interesa el contenido propiamente dicho de la voluntad, sino que lo fundamental es el aspecto externo (de carcter material o ideal) del comportamiento del sujeto y aunque se acepta que la conducta pueda ser activa o pasiva; lo habitual ser la primera, con la causacin de un resultado, en tanto que para la pasiva se seala la provocacin de un "resultado" con su inactividad, que consiste precisamente en la no modificacin del mundo exterior cuando as se requera. Poco despus surge un nuevo concepto de accin, que es el social, con un enfoque valorativo ms destacado (concibe a aquella como un comportamiento humano socialmente relevante, lo que en varios autores apareci unido a la exigencia de imputacin objetiva del resultado, "...de modo que negaban ya la cualidad de accin a la causacin de un resultado que no sea jurdicamente imputable al acto...")(7). El tipo ya no es, para la concepcin neoclsica, un elemento puramente descriptivo y valorativamente neutro, sino que tiene como mnimo un carcter mixto, pues se reconoce en primer trmino que comprende en muchos casos elementos normativos, y aunque su funcin es meramente indiciaria de la antijuridicidad, es admisible que un indicio de desvalor no sea algo puramente neutro. Junto a esta posicin se desarrolla otra que concibe al tipo con carcter esencialmente valorativo (es la llamada concepcin del tipo como ratio essendi de la antijuridicidad, segn la cual la tipicidad no es un mero indicio, sino que implica ya la antijuridicidad). Este enfoque mantiene a su vez dos vertientes distintas: la concepcin del tipo escrito como tipo desvalorado (Mezger) y la teora de los elementos negativos del tipo (Frank). Para tales posiciones, el tipo es un tipo de injusto, sin que deba hablarse de accin tpica y antijurdica, sino de accin tpicamente antijurdica. Por otro lado en la concepcin neoclsica que estamos examinando, el tipo se sigue concibiendo como categora predominantemente objetiva, pero no de modo exclusivo, puesto que se descubre que en algunos delitos pueden

existir "elementos subjetivos del tipo" que son nimos o fines especficos, distintos del dolo (por ejemplo el nimo de lucro en ciertos ilcitos). La antijuridicidad se observa con mayor o total vinculacin a la tipicidad segn se dijo (se habla no solo de un concepto formal de antijuridicidad -como mera comprobacin lgica de la contradriedad con las normas jurdicas-, sino que se comienza a utilizar un concepto material de ella, como daosidad o nocividad social de la conducta). En la culpabilidad se produce un cambio significativo, pues se abandona la concepcin psicolgica y se sustituye por el llamado concepto normativo, segn el cual aquella se entiende como "reprochabilidad" o conjunto de condiciones que permiten formular un juicio de reproche al sujeto por su conducta, corriente -que vale la pena advertir- se sigue manteniendo mayoritariamente en nuestros das, aunque con diversas modificaciones sobre el nmero y clase de los elementos que hacen posible esa censura individual. d.- Los aportes del finalismo. Estructura compleja del tipo. Uno de los cambios ms profundos para la Teora del Delito lo produjo la denominada corriente finalista de la accin, especialmente al trmino de los aos cuarenta y hasta la dcada de los sesenta, pese a que sus inicios pueden remontarse con Welzel a los aos treinta, coincidiendo con los orgenes de la teora social de accin, y con el auge del Derecho Penal de autor que luego sealaremos como un obstculo para la evolucin del Derecho Penal democrtico(8). El finalismo supera los conceptos causalistas anteriores y concibe la accin atendiendo su principal aspecto subjetivo: el contenido de la voluntad, que radica precisamente en su propsito o fin, ya que esto es lo que distingue la conducta humana de los fenmenos naturales. Tal punto de vista implica que como los posteriores elementos del delito (tipicidad y antijuridicidad) van referidos a la accin, tengan que ser calificativos o predicados que afectan no slo a la parte externa de la conducta, sino tambin al elemento que fundamenta aquella, es decir, su finalidad. Al principio en los delitos culposos Welzel segua entendiendo que tanto la tipicidad como la antijuridicidad recaan de modo exclusivo sobre la parte externa de la accin (sobre la causacin de los

resultados desvalorados, ya que la finalidad resultaba jurdicamente irrelevante). Sin embargo, luego modific su posicin, para sostener que en tales hechos tambin es esencial para el injusto tpico otro elemento subjetivo de la accin, diferente de la finalidad, que es la falta al deber de cuidado (o el carcter descuidado en la realizacin del hecho). Es as como tanto el tipo como la antijuridicidad se subjetivizan, dejando de ser elementos predominante o exclusivamente objetivos, para pasar a tener carcter mixto: el tipo se concibe con un aspecto objetivo (que es la manifestacin de voluntad en el mundo fsico requerida por el tipo) y un aspecto subjetivo (que es el aspecto interno, la voluntad propiamente dicha, manifestada en el dolo); as pues, se estructura la concepcin compleja del tipo penal, dejando atrs el tipo simple o unitario que slo contemplaba el aspecto externo u objetivo. La antijuridicidad igualmente implica un juicio valorativo, aunque se trata de un juicio de contrariedad con la norma objetiva de valoracin, sin que suponga todava un quebranto a la norma subjetiva de determinacin, lo cual se examina en la culpabilidad. Como consecuencia del traslado del dolo y la culpa al tipo, que llev a algunos autores a acusar al finalismo de "vaciar" la culpabilidad(9), se produce un replanteamiento de este ltimo elemento, aunque manteniendo la concepcin normativa que la seala como reprochabilidad. Dicha corriente la despoja, eso s, de elementos valorativos neutros (el dolo neutro) y le deja slo aquellos (como la conciencia del injusto) autnticamente relevantes para el juicio de reproche individual. Tal posicin, avalada por un sector mayoritario de la doctrina por ser la ms coherente y admisible, supera la idea tradicional del llamado "dolus malus" (el denominado dolo culpable, compuesto del conocimiento y voluntad de realizar la parte objetiva del tipo, adems de la conciencia de la antijuridicidad, ya que se conceba como requisito de la culpabilidad plena) y lo sustituye por el concepto de "dolo natural" (ubicado en el tipo de injusto) que podra tener perfectamente un demente, un nio o un indgena que est en error de prohibicin, independientemente de que luego su conducta sea inculpable.

El finalismo se inclina por mayora, entonces, hacia una teora "estricta de la culpabilidad", frente a la cual surge la llamada "teora limitada de la culpabilidad", que viene a ser la necesaria complementacin de la teora de los elementos negativos del tipo, ya referida anteriormente, presentando ambas, enfoques distintos en reas sensibles del ltimo nivel de anlisis del delito, en particular en lo que se refiere al error en las causas de justificacin (justificacin putativa), tema que luego ser objeto de nuestro estudio(10). f.- Un parntesis en la evolucin del Derecho Penal democrtico: El surgimiento del Derecho Penal de autor. Con el auge del nacionalsocialismo (nazismo) en Alemania, durante los aos treinta e inicios de los cuarenta, surge la doctrina penal que lo apoya, conocida como Escuela de Kiel, impulsando el abandono del Derecho Penal de acto (o de hecho), el cual se consideraba con excesivas garantas en favor de los delincuentes, debido a la orientacin liberal que avalaba la Teora del Delito y de la pena; de ah que suele usarse "Derecho Penal liberal" como sinnimo de Derecho Penal democrtico, para contraponerlo al Derecho Penal autoritario o totalitario. Tal movimiento logra sustituir aquel por un Derecho Penal ms intervencionista, "eficaz" y represivo, que es el Derecho Penal de autor, para lo que se requiere la construccin de "tipos de autor" (que sancionan ya no el hecho o el acto en s, sino la personalidad o peligrosidad de los delincuentes, procurando su "adecuado" tratamiento). La anterior concepcin, pese a que gan muchos adeptos a los regmenes totalitarios (puesto que permite reprimir a los disidentes con mayor facilidad al desprotegerlos de la tutela de sus garantas y derechos) nunca obtuvo unanimidad en la doctrina, ni siquiera en Alemania durante la oprobiosa dominacin nazi, y, por el contrario, es sumamente criticada en la actualidad. Pese a ello hoy se reconoce que un pequeo sector del Derecho Penal de culpabilidad -que por lo general es Derecho Penal de acto-, contiene por excepcin (a veces por derivacin de ideas generales de "poltica criminal" que pretenden disminuir la delincuencia de modo poco ortodoxo) ciertas formas de Derecho Penal de autor, lo que no deja de ser cuestionable.

En cualquier caso es cierto que todo el Derecho Penal de peligrosidad se sustenta sobre un Derecho Penal de autor, mientras que el Derecho Penal de culpabilidad (establecido dentro de un sistema de Derecho Penal liberal o democrtico) debe fundamentarse sobre un Derecho Penal de acto, aunque se le critique por contemplar excepcionalmente modalidades del primero(11). II.- Panorama actual sobre el Derecho Penal y la Teora del Delito. a. Generalidades. No cabe duda que el Derecho Penal de hoy se encuentra inmerso en una realidad socio-poltica que no le resulta muy favorable y que sus reconocidas deficiencias han convertido en un lugar comn el que se aluda de modo reiterado a la "crisis" que enfrenta(12). Ello no es un espejismo, pues por una parte, es evidente que sus mecanismos represivos y sus sanciones no han sido eficaces para disminuir el delito o disuadir seriamente a los infractores; es decir, la pena no ha cumplido satisfactoriamente su funcin de "prevencin positiva" (entendida como aquella que se dirige a quienes no han delinquido) ni de "prevencin negativa" (dirigida a quienes ya delinquieron). Por otro lado, los legisladores e impulsores de la correspondiente normativa han continuado, en no pocos casos, con la prctica -endmica en Amrica Latinade seguir sancionando penalmente muchas conductas que tal vez no ameritan esa clase de control o que quizs pueden estar bajo la tutela de otras reas jurdicas (por ejemplo del Derecho Civil, del Derecho Comercial, etc.) o a las que se les puede buscar soluciones "despenalizadas" (dilogo, conciliacin, arreglos a nivel administrativo, etc,) que permitan un desahogo del sistema o al menos intentar un rumbo diferente para luego examinar sus resultados. Se ha acusado al referido sistema y al Derecho Penal de ser obsoletos e ineficaces, pero paradjicamente en ciertos casos se les quiere convertir en instrumentos ms represivos ante los cuestionados problemas de "seguridad ciudadana", de supuesto fomento de la "impunidad", y de otras tantas congojas de nuestras comunidades (ciertas o ficticias) de los que muchos medios de comunicacin de masas suelen hacerse eco.

Sin embargo en los ltimos aos, con la desaparicin de regmenes autoritarios ha comenzado a aparecer con fuerza una corriente democratizadora de las instituciones punitivas que viene a dar nuevos aires a las ideas liberales de antao, como lo es el respeto de los Derechos Humanos, el resurgimiento de las garantas constitucionales, la creacin de organismos de tutela (nacionales e internacionales), que han venido a fortalecer la doctrina del Derecho Penal mnimo dentro de un marco de garantas que lo avalan. Ello no impide que algunos sectores minoritarios aboguen por criterios abolicionistas(13), lo que concuerda en mucho con otros que cifran sus esperanzas -segn se dijo- en alternativas diferentes para la solucin de los conflictos (RAC) inclusive en materia penal, presentando un panorama que aunque bastante inexplorado, no debe mirarse con indiferencia por sus fundadas crticas y sus interesantes propuestas para disminuir la tensin social en un mundo cada vez ms complejo. En todo caso, no es ajeno a la legislacin, a la teora ni a la realidad, que un Derecho Penal de mnima intervencin pueda a su vez buscar nuevas respuestas dentro de las diversas opciones que pregonan aquellos movimientos. b.- Causalidad e imputacin objetiva.(14) Al mismo tiempo que se cuestiona la eficacia del Derecho Penal y los fines de la pena(15), aparecen nuevas teoras o se reformulan otras que presentan algunas novedades dentro de la Teora General del Delito. Dentro de ellas se encuentra la denominada moderna teora de la imputacin objetiva, que pese a bien ponderadas objeciones y crticas(16) ha cobrado fuerza en Europa, especialmente en Alemania y Espaa, donde ya los tribunales acuden a ella con cierta frecuencia para establecer las responsabilidades penales. La imputacin objetiva del resultado suele estimarse como un requisito implcito del tipo (en los delitos de resultado); esto es, se le debe considerar en la parte objetiva de aquel, para distinguirlo de los aspectos que conforman su parte subjetiva. En los delitos comisivos normales -los que se realizan mediante actividad- la imputacin objetiva presupone inexcusablemente que exista relacin causal material entre la accin y el resultado, pues si no ocurre de esa manera (o sin que as se compruebe) ya no se puede

discutir si se imputa jurdicamente dicho resultado; en cambio, en los delitos de comisin por omisin o supuestos de omisin impropia no hay causalidad material entre la conducta omisiva y el resultado, pero s imputacin objetiva de ste a la omisin conforme a criterios estrictamente normativos(17). El concepto de imputacin objetiva suele reconocerse como proveniente de Larenz y Honig (1927, 1930) quienes a su vez acudieron a la respectiva teora de Hegel para formular una exigencia -apoyada en criterios teleolgicos- de que la causacin del resultado fuese "adecuada" y por eso le poda ser "imputada objetivamente" a la accin. As pues se le concibi en sus inicios como un requisito de la tipicidad y tambin de la accin. De esa manera apareci hasta los aos 50-60 vinculada a la teora objetivo-final de la accin como teora de la "accin tpica", denominada luego concepto social de la accin. Pero despus de los aos sesenta se desvincula de este ltimo concepto y pasa a entenderse como elemento del tipo adicional a la causalidad y no se limita a la exigencia de adecuacin sino que se ampla a otros requisitos como el fin de la norma o el de la realizacin del riesgo, siendo hoy admitido por la doctrina dominante de tal modo. Para sta, entonces, hoy da la imputacin objetiva del resultado significa que el mismo puede jurdicamente (teleolgico-valorativamente) atribuirse a una accin como obra suya, y no como obra del azar, lo cual es necesario para el indicio de antijuridicidad penal que en principio supone la conducta que realiza el tipo en sentido estricto, independientemente de que la citada imputacin pueda plantearse tambin en la participacin criminal (complicidad e instigacin) y no slo en la autora(18). Para establecer la forma en que debe aplicarse la imputacin objetiva se recurre a diversos criterios. Los ms reconocidos son: (i) el de la adecuacin de la accin y del curso causal -que supone a la adecuacin de la accin la creacin de un riesgo mnimamente relevante-, (ii) la concordancia con el fin de proteccin de la norma, y como subcriterio de ste, (ii.1.)la realizacin del peligro de la accin. Otros criterios que suelen agregarse a los anteriores son los relativos a la creacin de un riesgo jurdicamente

desaprobado o los del incremento y disminucin del riesgo, o el de la evitabilidad. 1.- El criterio de adecuacin. Afirma en primer trmino que la accin causante del resultado debe ser adecuada para alcanzarlo, lo que a su vez exige que, ex ante, sea objetivamente previsible que con tal actuacin se pueda causar ese resultado en la forma especfica en que se produjo. As pues, la previsibilidad objetiva del resultado se juzga a priori, en el momento de actuar, conforme al criterio del hombre medio, implicando cierto grado de posibilidad o probabilidad de que se produzca (no cuenta la previsibilidad subjetiva o individual que dependa de la excitacin o alteracin del sujeto o de su menor educacin o inteligencia, etc., lo cual sera importante para la culpabilidad, sino la previsibilidad objetiva o general en relacin con el hombre medio). 2.- El fin de proteccin de la norma y realizacin del peligro inherente a la accin. Seala que la imputacin objetiva requiere adems que el resultado concreto causado encaje en el fin de proteccin o evitacin de la norma; esto es, que coincida con el tipo de causacin de resultados que precisamente la norma prohibitiva directa o la norma de cuidado vulnerada pretenden evitar. Para ello es necesario primeramente que el resultado concreto suponga justamente la realizacin del peligro inherente a la accin inicial (con cierta probabilidad de que aquel se va a producir). Adems debe admitirse que la idea del fin de proteccin de la norma es un criterio interpretativo ms amplio que puede excluir la imputacin objetiva de otros resultados no coincidentes con tal fin. 3.- La creacin de un riesgo "jurdicamente desaprobado" o no permitido. Este criterio apunta que si la accin implica ya una dosis considerable de peligro, pero proviene de un riesgo permitido y por tanto jurdicamente aprobado, no puede haber imputacin objetiva del resultado. Para caracterizar el vnculo que debe darse entre la conducta que genera un riesgo jurdicamente desaprobado y la produccin del resultado penalmente relevante, los seguidores de esta tesis diferencian la creacin y la realizacin de riesgos. Sin embargo debe aclararse que tal postura ha sido la ms criticada, inclusive por quienes apoyan la corriente de la

imputacin objetiva manteniendo sus principios generales(19). 4.- El incremento y disminucin del riesgo. Con sustento en este criterio -bastante complejo-, formulado por Roxin, se pretende resolver los casos de cursos causales hipotticos en que la supuesta conducta alternativa correcta, con seguridad o gran probabilidad tambin habra causado el resultado. Es decir, propone comparar el grado de peligro que supona la accin incorrecta, con el riesgo permitido que hubiera supuesto la hipottica accin correcta: si hay un incremento del riesgo permitido, habr imputacin objetiva; pero sta no existir si no hay aumento de l, porque ello violara el principio de igualdad. 5.- Otros criterios adicionales, como el de la evitabilidad y dominabilidad (que supone que un resultado puede serle atribudo a su autor cuando haya podido "dominar" el suceso y conducirlo a su produccin, deviniendo en evitable), no han tenido mayor sustento dentro de los seguidores de la teora de la imputacin objetiva por diversas dificultades en su implementacin(20). c.- El tratamiento de la culpabilidad. Uno de los temas que ha sido objeto de las ms enconadas controversias dentro de la Teora del Delito, es sin duda alguna el de la culpabilidad. Segn decamos al examinar anteriores aspectos, este elemento ha sufrido no pocas modificaciones en su concepcin, pasando desde una tesis psicolgica (la culpabilidad entendida como relacin psquica, sin contemplar el aspecto valorativo, lo que significaba que el dolo es parte integrante suya) hasta llegar a una tesis eminentemente normativa (la culpabilidad entendida como juicio de reproche que supone la posibilidad de comprensin de la antijuridicidad de la conducta y que el mbito de autodeterminacin del sujeto haya tenido cierta amplitud). Desde luego, cabe advertir que ciertos sectores de la doctrina han desarrollado otros conceptos de culpabilidad que no necesariamente siguen las pautas establecidas para su tradicional anlisis, y en determinados casos, incluso pretendiendo formularlo desde una ptica diferente, o al menos desde una perspectiva orientada hacia criterios que no suelen ser tan conocidos. Aunque dichas posturas no

han alcanzado apoyo mayoritario, resulta de inters mencionar algunas de ellas ya que mantienen importantes crticas del concepto comnmente aceptado, o an podran servir como complementos de ste en lo que as pudiera considerarse: 1.- La "co-culpabilidad". Acuado del Derecho Penal socialista, segn este criterio todo sujeto acta en una circunstancia dada y con un mbito de autodeterminacin tambin dado, condicionados por causas sociales que no se le pueden cargar al momento de establecer el juicio de reproche(21). Lo anterior suele admitirse en la medida en que para graduar la pena se toman en cuenta las necesidades o dificultades del individuo para ganarse el sustento propio. 2.- Culpabilidad fundamentada en la teora del fin de la pena (Roxin), que sostiene que aquella puede apoyarse "como un puro criterio poltico, a partir de la finalidad de la pena"(22), lo que significa que si no hay posibilidad de evitar el injusto, carece de sentido sancionarlo. Para el Prof. Zaffaroni el principal obstculo a esta tesis radica en que invierte el planteamiento general de la cuestin, segn el cual debe conocerse si hay delito para saber si se debe aplicar una pena y no a la inversa. 3.- Otra teora es la de la llamada "atribuibilidad" (Maurach y Bacigalupo), segn la cual debe distinguirse entre lo que es exigencia conforme a un trmino medio, que fundara una responsabilidad por el hecho, y la exigencia conforme a pautas individualizadas, que daran lugar a la culpabilidad como juicio de reproche individualizado: "...culpabilidad y responsabilidad seran as, dos estadios de una ms general atribuibilidad del injusto..."(23). La objecin ms relevante es que complica de forma innecesaria el contenido de la culpabilidad. 4.- Un criterio interesante aunque polmico es aquel que sostiene que existe verdadera inculpabilidad en los supuestos en que no hay posibilidad exigible de comprender la antijuridicidad de la conducta, mientras que en los casos en que opera una simple reduccin del mbito de autodeterminacin del sujeto lo que hay no es inculpabilidad, sino una causa de exclusin de la pena fundada en la escasa culpabilidad (as Bacigalupo). Tal distingo lleva al estado de necesidad inculpante y otros

presupuestos a la posicin degradada de causas de exclusin de la pena, en razn de que la posibilidad de actuar de otro modo no se halla del todo excluda. Tampoco se hallara del todo excluda la exigibilidad en ciertos supuestos de inimputabilidad o en algunos casos de error de prohibicin, lo que hace inexacto el planteamiento(24). d.- La culpabilidad como concepto normativo. Puede decirse que la culpabilidad normativa fue tomada de Aristteles, pese a separarse de su aspecto meramente moral y tico para referirlo al rea especfica del Derecho Penal. Conforme sealbamos al iniciar el tratamiento del presente tema, hoy da el criterio dominante considera que la culpabilidad debe estimarse como juicio de reproche (reprochabilidad), en el cual al sujeto le haya sido exigible la posibilidad de comprender la antijuridicidad de su conducta y que las circunstancias en que actu no le hayan reducido su mbito de autodeterminacin por debajo de un umbral mnimo. Por otra parte, las teoras que ubican el dolo y la culpa en la culpabilidad (causalistas) no siempre exigieron que el primero (dolo culpable) tuviese una efectiva consciencia de la antijuridicidad , sino que hubo algunas que al lado del dolo -pero fuera de l- ubicaron el requisito de la posibilidad de comprensin de la antijuridicidad, entendido como conocimiento potencial o posibilidad de conocimiento. Esta tesitura era ms coherente y se mantiene cuando el dolo se elimina de la culpabilidad para trasladarlo al tipo, constituyendo la llamada teora estricta de la culpabilidad (que aparece actualmente como la de mayor aceptacin). Frente a este ltima surge la denominada teora limitada o restringida de la culpabilidad, como lgica complementacin de quienes siguen la teora de los elementos negativos del tipo(25), segn la cual las causas de justificacin son causas de atipicidad, siendo que la tipicidad comprende -como elementos negativos- las ausencias de causas de justificacin. As pues, de acuerdo con dicha posicin, la consciencia de la antijuridicidad pertenece a la culpabilidad, pero cuando depende del conocimiento de la falta de situacin de justificacin se ubica en la tipicidad (dolo), mientras que en la primera (teora estricta) la posibilidad de comprensin del injusto (conocimiento potencial) se halla

en la culpabilidad, permaneciendo ajeno al dolo, sea que ste se encuentre en el tipo (estructura finalista) o en la culpabilidad (estructura causalista). e.- Tratamiento del error. Aunque en el Derecho Penal estn superados los conceptos de error de hecho y de error de derecho por los problemas que representaron sus anticuados planteamientos(26), establecindose hoy el fundamento del error en el tipo o en la prohibicin, segn sea que, respectivamente, se incurra en yerro sobre algunas de las exigencias necesarias para que el delito exista, segn su descripcin, o que se crea que el hecho realizado no est sujeto a pena, es lo cierto que de acuerdo con el concepto que se tenga de la culpabilidad as sern las consecuencias en el examen y tratamiento del mismo, particularmente en lo que atae a los errores sobre las justificaciones putativas. Debe reconocerse inicialmente que el error de prohibicin incide sobre la culpabilidad, la que se puede eliminar del todo si el primero es invencible o insuperable, atenundose la pena prevista para el delito cuando as no fuese. En cambio, en el caso del error de tipo si el yerro es invencible se elimina la tipicidad, pero si es vencible o superable, se mantiene la posibilidad de sancionar la conducta culposa (por falta al deber de cuidado) en los delitos que as lo permitan. La principal diferencia se presenta cuando en aplicacin de la teora de los elementos negativos del tipo y por ende de la teora limitada de la culpabilidad, se interpreta que el error en los presupuestos de hecho de una causa de justificacin (justificacin putativa) se est ante un error de tipo, mientras que para los que se apoyan en la teora estricta de la culpabilidad en tal caso se estara ante un error de prohibicin. Este ltimo criterio fue seguido por la Sala Tercera Penal a partir de su resolucin No. 446-F-del 25 de setiembre de 1992, donde se realiza un estudio interpretativo de los requisitos del conocimiento exigidos por el actual Cdigo Penal costarricense. Sin embargo, un fallo posterior del Tribunal Superior de Casacin Penal (que conoce como ltima instancia recursos por delitos con penas de menor gravedad) sostuvo la tesis contraria en Voto 805-F-96 de las 10:15 hrs. del 8 de diciembre de 1996, esto es, que se trata de un error de tipo, aunque no seal de modo expreso cul es el concepto de culpabilidad que

estima correcto, pues lleg a la conclusin dicha, en apariencia, porque consider que la accin deba analizarse exclusivamente dentro de lo establecido por el artculo 34 ibid, ya que "... interpretarlo de otra forma, independientemente de la rigurosidad tcnica del anlisis, sera una interpretacin en perjuicio ..."(sic). No obstante, tal postura -seguida de ordinario por la jurisprudencia y un sector doctrinal espaol- ha sido criticada con dureza por otros autores que estiman que con ello no slo se puede llegar a una peligrosa confusin entre antijuridicidad y culpabilidad, sino que adems niega, a su vez, a las vctimas de las acciones realizadas en situacin de justificacin putativa, la posibilidad de legtima defensa real, "...con lo que se produce una indeseable desproteccin de personas, en todo caso inocentes, que no tienen por qu soportar los errores ajenos por fundados que sea..."(27). Desde luego no se desconoce que existen otras teoras disidentes sobre el error, las que se pronuncian contra las anteriormente analizadas, en especial la ya referida de los elementos negativos del tipo y la denominada de la precedencia de la antijuridicidad con respecto al tipo, para la cual la diferencia entre este ltimo y la antijuridicidad resulta artificiosa y en la prctica de imposible manejo(28). Pese a todo ello, sea que se estime ms ajustada a la realidad una teora monista o que sigamos con la dualista, consideramos que mientras la teora del error no se desve mayoritariamente hacia criterios distintos de los que la han venido sustentando -lo cual cabe reconocer como posible-, no existe mayor margen para un tratamiento diverso sobre los presupuestos de hecho de las causas de justificacin. CONCLUSIONES Los temas que fueron analizados no agotan de modo alguno los problemas que enfrenta el Derecho Penal actual y la Teora del Delito en que se apoya. Desde luego existen aspectos de medular importancia que ni siquiera fueron mencionados, entre los cuales destaca el relativo a los bienes jurdicos y la antijuridicidad, entre otros que en definitiva son vitales para integrar de modo ms comprensivo y eficaz el estudio de la ciencia a que se refieren. Tampoco entramos a discutir la afirmacin de que carece de importancia el concepto final de accin y el sistema finalista que se estructur para sustituir la

tradicional Teora del Delito (causalista) ante las nuevas influencias de la sociologa funcionalista y sistmica que se vienen desarrollando con fuerza, particularmente en Alemania(29), pues ello derivara en un extenso examen que se alejara de las metas propuestas en este breve ensayo, donde lo que se quiso fue esbozar algunas ideas relativas a cuestiones que si bien son muy importantes, no son las nicas ni exclusivas de la doctrina aqu expuesta. En todo caso, mi mayor deseo es haber podido orientar el estudio de los problemas que fueron sealados. Si pude o no lograrlo queda a juicio de los lectores. BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA Bottke, Wilfried. "La actual discusin sobre las finalidades de la pena", en Poltica Criminal y Nuevo Derecho Penal (homenaje al Profesor Klaus Roxin), compilado por JessMara Silva Snchez editor Jos Mara Bosch, Barcelona, 1997, p.p. 41 y ss. Fernndez C., Juan. Delito y Error, Perspectiva poltico criminal, Temis, Bogot, 1990. Gonzlez, Patricia, y Soto Arroyo, Hannia. Imputacin Objetiva en el Derecho Penal, Librera Barrabs, San Jos, Costa Rica, 1998. Londoo Berro, Hernando. El error en la moderna Teora del Delito, Temis, Bogot, 1982. Luzn Pea, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General I., Editorial Hispamer, Managua, s.a.e. Luzn Pea, Diego-Manuel. Iniciacin a la Teora General del delito, Editorial UCA, Managua, Nicaragua, 1995, p.p. 13 y ss. Muoz Conde, Francisco. El error en Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989. Snchez C. y Houed M. La abolicin del sistema penal. Perspectiva de solucin a la violencia institucionalizada, Editec editores S.A., San Jos, Costa Rica, 1992. Silva Snchez, Jess-Mara. "Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo"; de Bosch Editor S.A., Barcelona, 1992, p.p. 13 y ss. Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal, Parte General, sexta edicin, Ediar, Argentina, 1986. NOTAS: (*) Colabor en la revisin de este artculo el Lic. Alexander Rodrguez Campos, especialista en Ciencias Penales.

(1) Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal, Parte General, sexta edicin, Ediar, Argentina, 1986, p.13. (2) Ibid., p. 318. (3) Cabe advertir que un sector minoritario de la doctrina pretendi incluir a la punibilidad como un quinto elemento del delito, lo cual hoy da suele rechazarse al estimar que aquella surge precisamente como consecuencia del hecho delictivo que la ley sanciona (por ser una accin tpica, antijurdica y culpable), sin olvidar que incluso en ciertos supuestos, pese a la existencia de tales elementos, no se impone pena alguna (por ejemplo en las llamadas "excusas absolutorias" o en otras situaciones similares). (4) Para mayor informacin sobre este tema ver de Luzn Pea, Diego-Manuel; Iniciacin a la Teora General del delito, Editorial UCA, Managua, Nicaragua, 1995, p.p. 13 y ss. (5) Ibid, p.15. (6) Von liszt la defina como una inervacin muscular producida por la energa de un impulso cerebral, que a travs del medio natural y de acuerdo con las leyes causales de la naturaleza, provoca una mutacin o cambio en el mundo externo, perceptible por los sentidos. (7) Luzn-Pea, Diego Manuel. Op. cit., p.28. (8) Ibid., p.p. 35 y ss. (9) Cabe advertir que el contenido de la culpabilidad no queda tampoco reducido con el finalismo "...a los elementos primero y ltimo del concepto neoclsico de culpabilidad, o sea, a la imputabilidad y la ausencia de causas de exculpacin, sino que Welzel seala que tras la imputabilidad (y antes de la ausencia de causas de exculpacin) operan como requisitos de la culpabilidad, la libertad o poder actuar de otro modo -lo que tambin iba sobreentendido en la concepcin normativa neoclsica- y, sobre todo, la conciencia de la antijuridicidad...". Luzn Pea, Diego Manuel. Op. cit., p.p. 38 y 39. (10) Ver al respecto de Zaffaroni, Ral. Op. cit., p.p. 527 y ss. (11) Para mayor informacin sobre este tema consultar: Zaffaroni, Ral. Op. cit., p.p. 72 y 73. (12) Ver sobre este tema, entre otras, la obra de Silva Snchez, Jess-Mara. "Aproximacin al Derecho Penal

Contemporneo"; de Bosch Editor S.A., Barcelona, 1992, p.p. 13 y ss. (13) Para mayor informacin sobre este tema puede consultarse de Snchez C. y Houed M. La abolicin del sistema penal. Perspectiva de solucin a la violencia institucionalizada, Editec editores S.A., San Jos, Costa Rica, 1992. (14) A mayor abundamiento, sobre la imputacin objetiva, vase: Gonzlez, Patricia, y Soto Arroyo, Hannia. Imputacin Objetiva en el Derecho Penal, Librera Barrabs, San Jos, Costa Rica, 1998. Las autoras realizan un amplio anlisis sobre el origen y evolucin de dicha corriente, y desarrollan los diferentes criterios utilizados en su aplicacin, sealando las crticas que suelen plantearse a cada uno de ellos. (15) Sobre este punto resulta de sumo inters la lectura del artculo "La actual discusin sobre las finalidades de la pena" del profesor alemn Wilfried Bottke, que aparece en el libro publicado en homenaje al Profesor Klaus Roxin, Poltica Criminal y Nuevo Derecho Penal, compilado por Jess-Mara Silva Snchez y publicado por Jos Mara Bosch, Barcelona, 1997, p.p. 41 y ss, donde su autor analiza y critica los propsitos de la llamada prevencin de asociacin (que pretende alcanzar una concepcin globalizante dirigiendo la interpretacin del Derecho Penal, del Derecho sancionador y del Derecho Procesal Penal). Asimismo examina la teora de la pena de la prevencin de integracin de Roxin, y otros aspectos que sobre dicho tema hoy da estn siendo planteados o reformulados. (16) Para conocer las crticas fundamentales a esta teora y los principales aspectos en que se asienta su origen y desarrollo, consultar de Vargas Gonzlez, Patricia y Soto Arroyo, Hannia. Op. cit., p.p.120 y ss. (17) Para mayor informacin sobre este tema ver de Luzn Pea, Diego Manuel. Op. cit., p.p. 97 y ss. (18) Ibid., p.p. 99-100 (19) As Luzn Pea, Diego- Manuel. Op. cit., p.p.106-107. (20) Vargas Gonzlez, Patricia y Soto Arroyo, Hannia. Op. cit., p.p.102 y 103. (21) Zaffaroni, Ral. Op. cit., p. 520. (22) Ibid., p. 521. (23) Ibdem.

(24) En ese sentido el Prof. Zaffaroni cuestiona esa relacin "inculpabilidad e impunidad" que con esta teora pretende introducirse: "...Precisamente porque no se halla totalmente excluda la otra posibilidad es que algunos autores han pretendido quitar la imputabilidad (capacidad psquica de culpabilidad) del mbito de la culpabilidad y llevarla a mera causa de exclusin de la pena (Antolisei). Entedemos que tan graduable es el concepto de culpabilidad en el supuesto de posibilidad de comprensin de la antijuridicidad como en el del requerimiento de un cierto lmite en el mbito de autodeterminacin...". Ibid., p. 522. (25) Mayor informacin sobre las crticas a esta teora puede verse: Zaffaroni, Eugenio. Op. cit., p.p. 381 y 382, punto 225. (26) Entre otros, ver: Londoo Berro, Hernando. El error en la moderna Teora del Delito, Temis, Bogot, 1982, p.p. 13. (27) Muoz Conde seala, con razn que: "...de lo que en estos casos y similares se trata no es tanto de la posible exencin de pena del que acta putativamente en situacin justificada, sino de si esa creencia errnea, por explicable que parezca, puede convertir lo que todo lo ms puede ser una causa de exculpacin en una autntica causa de justificacin con todas sus consecuencias, es decir, eliminando las posibilidades de que el afectado por la accin pueda reaccionar a su vez en legtima defensa, excluyendo la responsabilidad civil directa, o subsididiaria del Estado, etc....A mi juicio, la licitud o ilicitud de un hecho tpico no puede depender slo de las creencias subjetivas del particular, por muy explicables que sean, por lo menos mientras se siga manteniendo la distincin entre antijuridicidad y culpabilidad base de la actual Teora del Delito y del tratamiento dualista del error...Por tanto, creo que igual criterio hay que mantener en todas las dems causas de justificacin". Muoz Conde, Francisco. El error en Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p. 55. (28) Fernndez C., Juan. Delito y Error, Perspectiva poltico criminal, Temis, Bogot, 1990, p.p. 50 y ss (29) Ibid., p.p.54 y 55.