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CIRCUNSTANCIAS QUE ATENUAN LA RESPONSABILIDAD PENAL

TESIS DOCTORAL PRESENTADA POR HABID IGLESIAS BUSTILLO PREVIA A LA OPCION DEL TITULO DE DOCTOR EN JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES JULIO DE 1981 SAN SALVADOR, EL SALVADOR, CENTRO AMERICA _______________________________

UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR RECTOR EN FUNCIONES: DR. MIGUEL ANGEL PARADA SECRETARIO GENERAL: DR. RICARDO ERNESTO CALDERON FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES DECANO: DR. MAURICIO ROBERTO CALDERON SECRETARIO: DR. MANUEL ADAN MEJIA _______________________________

TRIBUNALES EXAMINADORES

EXAMEN GENERAL PRIVADO SOBRE: MATERIAS CIVILES, PENALES Y MERCANTILES PRESIDENTE: Dr. Jorge Alberto Barriere. 1er. Vocal: Dr. Oscar Lacayo Rosales. 2do. Vocal: Dr. Miguel Caras Delgado. EXAMEN GENERAL PRIVADO SOBRE: MATERIAS PROCESALES Y LEYES ADMINISTRATIVAS PRESIDENTE: Dr. Romn Gilberto Zniga Velis. 1er. Vocal: Dr. Salvador Valencia Robles. 2do. Vocal: Ismael Castillo Panameo.

EXAMEN GENERAL PRIVADO SOBRE: CIENCIAS SOCIALES, CONSTITUCION Y LEGISLACION LABORAL. PRESIENTE: Dr. Luis Alfonso Salazar. 1er. Vocal: Dr. Mario Samayoa. 2do. Vocal: Enrique Argumedo. ASESOR DE TESIS: Dr. Jos Ramn Flores Berros. TRIBUNAL CALIFICADOR DE TESIS:

PRESIDENTE: Dr. Oscar de Jess Zamora. 1er. Vocal: Dr. Disraeli Omar Pastor. 2do. Vocal: Dr. Jos Artiga Sandoval. _______________________________

DEDICO ESTA TESIS: A LA MEMORIA DE MI PADRE: JOSE JUAN BUSTILLO A MI MADRE: MARGARITA IGLESIAS GIRON A MI SEORA: NELLY AGUILLON SANTANA A MIS HIJOS: JUAN CARLOS LORENA LOURDES LILIANA MORELY CLAUDIA YANIRA HABID ERNESTO _______________________________

INDICE

CAPITULO I.- El Delito: Concepto. Elementos Positivos y Negativos del Delito. Consecuencias. CAPITULO II.- La Responsabilidad Penal. Concepto. Circunstancias agravatorias y atenuatorias de la Responsabilidad Penal. CAPITULO III.- Atenuantes de la Responsabilidad Penal. Concepto de las AtenuantesClasificacin de las Atenuantes: Atenuantes Generales, Genricas y Especficas. Atenuantes Especiales. Circunstancias ambivalentes. CAPITULO IV.- Atenuantes Generales: numerales del 2 al 8 del Artculo 41. Atenuantes Especficas. Atenuantes Especiales Artculo 70 en relacin con el Artculo 494 del Pr. Pn.; 37 No.2,

No.3; 40 No. 2 letra C; y con el Artculo 41 No. 1. CAPITULO V.- Individualizacin de la pena en lo atinente a las atenuantes. Comentarios a los Artculos 66 y 67 del Cdigo Penal. CAPITULO VI.- Conclusiones y Recomendaciones. _______________________________

CAPITULO I EL DELITO: CONCEPTO-ELEMENTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS DEL DELITOCONSECUENCIAS

EL DELITO: Es una infraccin penal y el Cdigo le llama hecho punible, denominacin que hace extensiva a las faltas. El hecho punible ha sido objeto de diversas definiciones por las distintas escuelas o tendencias filosficas que han existido en el transcurso de la evolucin del derecho penal. (1) En el primitivo Derecho Romano, al acto delictivo se le llamaba noxa, la que significaba dao; tambin se le llam maleficcium, delictum, crimen, etc., predominando las expresiones de delictum y crimen. En la Edad Media, el concepto del delito fue influenciado por el Derecho Romano, por el cannico y por el Derecho Penal Germnico, en este ltimo (2) se distinguan los hechos que ofendan al individuo o las que ofendan a la familia, dando lugar a la venganza colectiva o de la familia y los que daban lugar a la ofensa de la comunidad; la corriente cennica al conceptuar el delito distingui los que eran contra la fe catlica y los que ofendan tanto al orden civil como al religioso. El concepto jurdico del delito nace con el advenimiento de la poca humanitaria del Derecho Penal, mediante la obra de Beccara. En esta poca se independiza de la religin y de la poltica, pues para Beccara es el perjuicio ocasionado a la sociedad que slo sta puede definir mediante la ley. Esta nocin cristaliz en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el Cdigo Francs de 1871, en el de Napolen de 1810 y en los Espaoles e Iberoamericanos. Al surgir la Escuela Clsica, se fortalece el concepto jurdico del delito; para sus seguidores, es un ente jurdico. Para Carrara el delito es una infraccin a las Leyes del Estado, promulgada para prote ger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso. La Escuela Positiva al estudiar el delito ya no lo concepta como un ente jurdico (3) sino que crea un concepto de delito natural, pues RAFAEL GAROFALO afirma que constituye una ofensa a los sentimientos altruistas de piedad y probidad en la medida media en que son posedos por un grupo social determinado(4) ENRIQUE FERRI dice: son delitos las acciones deter minadas por motivos individuales y antisociales que alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad media de un pueblo en un momento determinado. Al evolucionar el concepto del delito hacia la dogmtica jurdica, como una orientacin actual del

Derecho Penal, se crea una definicin a travs de sus caractersticas o elementos positivos que lo integran. BELING defini el delito como una accin antijurdica y culpable conminada a una pena, sealando ya tres elementos del delito: la antijuricidad, la culpabilidad y la penalidad. Ms tarde el mismo autor da una definicin ms completa y dice: la accin punible tpicamente antijurdica y correspondientemente culpable, que no est cubierta por causas objetivas de exclusin de penalidad. Aqu se refiere a otro elemento que es la tipicidad, el que liga con la antijuricidad y trae a cuenta ya un elemento negativo que es la excusa absolutoria cuando dice o se refiere a la exclusin de Penalidad. MAX ERNESTO MAYER defini el delito como un acontecimiento tpico, antijurdico e imputable, diferencindola de la anterior definicin ya que habla de acontecimiento y no de acto; de donde podemos decir que la dogmtica jurdica es una especia de laboratorio que descompone y analiza la infraccin penal, trayendo como resultado, admirables consecuencias en el campo jurdico, viniendo as a constituir el desarrollo de las modernas legislaciones, de la cual el legislador salvadoreo se ha inspirado en gran parte, tal como consta en el Ttulo II del Libro Primero Cdigo Penal. La dogmtica define el Delito as: es un acto o hecho voluntario, tpicamente antijurdico, imputable y culpable, conminado con una sancin y a veces sometido a condiciones objetivas de perseguibilidad o penalidad. Entre las sanciones comprende tambin las medidas de seguridad. En sentido estricto, la infraccin penal es un acto no una conducta, pues como afirma don LUIS JIMENEZ DE ASUA, la conducta se refiere al comportamiento, a una actuacin ms continuada y sostenida que la del mero acto Psicolgico. Para Max Ernesto Mayer el delito es un acontecimiento, en vez de accin, pues considera que existe an sin manifestacin de voluntad, considerndolo tipificado en el Cdigo Penal Alemn, caso el de la omisin no querida, como el guardin que olvid encerrar al preso por lo que as hizo posible su fuga, o el de la enfermera que por olvido no dio la medicina al paciente y por ello muri. Obsrvese en estos casos, que la voluntad del agente se manifest en sentido distinto del querido por la ley y por tal razn se configura un delito culposo. El Cdigo Salvadoreo cuando se refiere al delito o falta, o sea, a la infraccin penal, no lo define por considerarlo innecesario, pues lo llama hecho punible; completamente distinto a como se trataba en el Cdigo Penal derogado, ya que el Art. 1. Deca: Es delito o falta toda accin u omisin voluntaria penada con anterioridad por la ley. En el Art. 20 del Cdigo vigente dice: Los hechos punibles se dividen en delitos y faltas, como se observa, ni simplemente le llama hecho sino que le pone el legislador el calificativo de punible, con lo que se determina que las infracciones penales slo pueden ser hechos del hombre llevando paralelamente una sancin en el orden penal, tal como sostena el alemn Carlos Binding. Al establecer el concepto del delito hemos victo los elementos positivos que lo integran, a saber: a)hecho o acto voluntario, b)tpicamente antijurdico, c)imputable, d)culpable y e)sancionable. Al definir el hecho o acto voluntario podemos decir que consiste en: la manifestacin de voluntad que mediante la accin produce un cambio en el mundo exterior, o que por no hacer lo que se espera deje de modificar ese mundo externo, cuya mutacin se aguarda. (5) Por consiguiente, el hecho o acto, sea positivo o negativo, se caracteriza por una manifestacin o exteriorizacin de la voluntad que produce un resultado daoso, suponiendo una relacin de causalidad entre la manifestacin de voluntad y el resultado producido. Del concepto dado se establece que son tres los elementos que lo constituyen: a)La manifestacin o exteriorizacin de la voluntad de una persona; b)un resultado que puede consistir en un cambio en el mundo externo o en dejarlo inerte cuando su modificacin se espera, como consecuencia de la exteriorizacin o manifestacin de voluntad, y c)una relacin de causalidad entre la manifestacin de voluntad y el resultado producido.

TIPICAMENTE ANTIJURIDICO

Al definir el delito se ha dicho que es un acto o hecho punible tpicamente antijurdico, comprendindose en esta parte dos elementos que son la tipicidad y la antijuricidad. La tipicidad se dice que es la adecuacin del acto con la descripcin hecha por el legislador en la ley penal, conducta que concretiza lo injusto como delito, con base en una figura rectora que le sirve de presupuesto para su creacin. Este elemento es novedoso en el derecho penal por estar ligado con el principio de legalidad. La tipicidad ejerce la funcin de concretizar las conductas o actos antijurdicos, con el fin de comprenderlos y tenerlos ya como hechos punibles, pues con la tipificacin de los delitos crea la figura rectora o conductas que llegan a constituir actos que vulneran bienes jurdicos que el Estado est obligado a tutelar mediante sancin penal, es mediante la funcin de la tipicidad que los determina como delitos. As es como el principio de legalidad afirma, que no hay delito sin una ley que previamente lo establezca, de donde se afirma, que no hay delito sin tipicidad. La antijuricidad como elemento positivo del hecho punible, est ligada al concepto de tipicidad, ya que sta no puede existir si no hay una conducta antijurdica, pues se dice que es lo contrario al derecho. El Dr. MANUEL ARRIETA GALLEGOS, cuando trata lo antijurdico dice: de acuerdo con la concepcin normativa de Binding, perfeccionada por otros autores, especialmente por Max Ernesto Mayer, quien comete una accin punible no contradice la ley, sino que, por el contrario est adaptando su conducta a un tipo delictivo definido por ella. Lo que quebranta es una nocin preexistente que se encuentra por encima de la ley misma: las normas de cultura reconocidas por la comunidad y en las cuales se basa el derecho. Segn esto, el penalista debe distinguir entre la norma y la ley. La primera crea lo antijurdico; la ltima, el delito. Dicho en otros trminos, la norma valoriza, la ley describe. La antijuricidad del acto desaparece cuando se hace presente alguna causal de justificacin, pues entonces la accin tpica deja de ser contraria a derecho y se transforma en lcita. (6) Dicho todo lo anterior, traemos a cuenta la definicin de la antijuricidad: es una lesin o riesgo de lesin a las normas fundamentales de cultura que sirven de base a las normas jurdicas positivas, las que a su vez amparan intereses protegidos por la Ley Penal en atencin a que son esenciales para la persona, la familia, la sociedad o el Estado. IMPUTABILIDAD

Otro elemento positivo del delito es la IMPUTABILIDAD y para llegar a determinar su concepto ser necesario referirse a un hecho tpicamente antijurdico, cometido por una persona capaz de comprender la naturaleza antijurdica del acto que voluntariamente realiza u omite y las acciones u omisiones de esta persona, no podrn jams ser aquellas en la que el medio y el fin consisten en un bien, sino por el contrario es un dao, de all que la imputabilidad consista en poder atribuir un acto tpicamente antijurdico a alguien que por sus normales condiciones Psicolgicas, Psquicas y Fsicas pueda responder penalmente por su accin u omisin. Resultando de lo anterior que la imputabilidad tiene su base en la capacidad del agente para poder distinguir o conocer la naturaleza de sus actos dentro de las normas ticas y jurdicas que norman su conducta, pues el acto voluntario que realiza le resulta imposible que pueda prescindir de una representacin. Las Escuelas positivas y clsicas en relacin a si la voluntad es libre o determinada, han sido objeto de grandes discusiones, ya que la primera proclama el determinismo y niega el libre albedro, fundamento de la Escuela Clsica, (7) pues sta considera que para que un sujeto sea imputable, el debe tener la capacidad de comprender el hecho de determinarse libremente, o sea, inteligencia y libertad, estas dos cualidades deben ser entendidas para penetrar ntimamente en el sentido de la Escuela Clsica, pues constituye su doctrina sobre la idea del hombre como ser

moral, dotado de libre arbitrio, y sobre el sistema del derecho natural, como orden normativo superior al derecho positivo. Por consiguiente la Escuela Clsica considera, no solo desde el punto de vista de la pena, sino que tambin del derecho penal, que quedan excluidos aquellos sujetos que cometen un delito en condiciones de alteracin de sus facultades que les priven de la capacidad de comprende y de determinarse. Como contra partida de la anterior doctrina est la Escuela Positiva la que parte del principio determinista, con la negacin metafsica del principio de libre albedro fundamento de la Escuela Clsica; niega la imputacin moral y la suplanta por la responsabilidad social, admite la imputacin fsica que la llama imputacin social y la legal. Deca Ferri: El hombre es responsable siempre de todo acto que realice, solo porque y en tanto viva en sociedad. De donde el derecho penal debe abandonar toda pretensin tica y basarse exclusivamente en la necesidad de la defensa social; como consecuencia, el sujeto no responder de su accin por ser inteligente o libre, sino porque es un ser social; la ley no hace distingos si es normal o anormal para responder del hecho delictivo. La sustitucin de la responsabilidad moral por la sociedad pregonada por el positivismo, constituye la teora de la temibilidad del sujeto que as fue llamado inicialmente por los creadores de la Escuela Positiva, pero que posteriormente se le llam y se le conoce hoy como peligrosidad. Nuestro Cdigo no sigue ni la una ni la otra, sino que la Dogmtica, y adopta esta corriente a travs de la tcnica jurdica, tomando todas las Escuelas Penales los principios que pueden llegar a permitir el que se ejerza una mejor justicia punitiva de acuerdo con las nuevas tendencias y los principios naturales de humanidad de los que siempre est impregnado el Derecho Penal. LA CULPABILIDAD

La culpabilidad como elemento o caracterstica positiva del delito, ha sido estudiada por dos teoras: la Psicolgica y la Normativa. De acuerdo con las teoras Psicolgicas la culpabilidad consiste en la relacin de causalidad entre el autor y su resultado, o sea en el hecho por l producido. De acuerdo con estas teoras, el concepto de culpabilidad consiste en esa relacin Psicolgica de causalidad, generada por una voluntad dolosa o culposa, que se establece entre el autor y su hecho delictivo o el resultado del mismo hecho. La culpabilidad de acuerdo a las distintas orientaciones de las teoras normativas consiste: En el reproche que se hace al autor de un hecho tpicamente antijurdico, imputable y punible en atencin al deber que tiene de actuar conforme a la misma, habida cuenta adems de la motivacin y personalidad del sujeto, hecho aquel al cual se encuentra ligado por un nexo psicolgico que no constituye el dolo o la culpa. (8) La teora normativa basa la culpabilidad del agente en la reprochabilidad del acto, a travs de un juicio valorativo de la conducta. La culpabilidad es una actitud del agente frente a la norma, es una conducta reprochable que slo puede echrsele en cara a un sujeto que puede y debe actuar conforme a la norma jurdica y como tal, exigrsele una conducta que se acomode a lo que dicha norma exige. Dicho lo anterior, se afirma que la culpabilidad consiste: EN el reproche que se hace el al autor de un hecho tpicamente antijurdico, imputable y punible en atencin al deber que tiene de actuar

conforme a la norma jurdica y a que puede exigrsele una conducta conforme a la misma, habida cuenta de la motivacin y personalidad del sujeto, hecho aquel al cual se encuentra ligado por un nexo psicolgico que lo constituye el dolo o la culpa. (9) SANCIONABILIDAD O PUNIBILIDAD

La punibilidad o sancionabilidad se explica como una reaccin social de la comunidad, frente a una conducta delictiva; el Estado que representa a la sociedad cumple con el deber de defenderla, tutelando los ms caros intereses de la misma y a la vez tiene que ejercer la prevencin general especial del delito; de all que se define la sancin como la privacin o restriccin de determinados bienes jurdicos impuestos por el Estado con base en el principio de legalidad, al culpable de una infraccin penal, como medio preventivo del delito y readaptador del delincuente, para la defensa social y tutela jurdica de los intereses de la comunidad que el mismo Estado est obligado a proteger. (10) Al sancionar el Estado tales conductas, cumple con el deber de defender a la sociedad y tutelar jurdicamente los intereses de la misma, el concepto que he dado de sancin est de acuerdo con un principio constitucional, plasmado en el Art. 168 Inc. 2. Que dice.: El Estado organizar los Centros Penitenciarios, con el objeto de corregir a los delincuentes, educarlos y formarles hbitos de trabajo, procurando su readaptacin y la prevencin de los delitos. Fundamentado en ese artculo constitucional, el nuevo Cdigo Penal cuando se refiere a la pena de prisin restrictiva de la libertad, establece en su artculo 60 lo siguiente: Art. 60.-La prisin es la pena privativa temporal de la libertad del reo, que tiene como fin la enmienda y la readaptacin social del delincuente, as como el cumplimiento de las funciones preventivas generales y especiales de la pena. Trata la readaptacin social del delincuente de sustituir de una sola vez, el concepto expiatorio de la pena, dolor fsico y an moral, que todava se advierte en las definiciones de algunos autores, dndole as un contenido positivo, cual es la readaptacin del reo, por medio del trabajo y la educacin, propsito que pretenden todas las tendencias modernas, mediante el llamado Derecho Penitenciario. Como contrapartida de los elementos positivos del delito, surge con GUILLERMO SAHUER, la interesante teora de los caracteres negativos de la infraccin penal; as, frente al acto o hecho punible est el carcter negativo de las ausencias de acto voluntario, siendo casos tpicos de ausencia de acto, los contemplados en el Artculo 36 del Cdigo Penal, a saber: 1.-El sueo fisiolgico natural o provocado, cuando no puede atribuirse al sujeto una conducta culposa; exigindose en tal situacin por la ley determinados requisitos para que el sueo constituya causa de irresponsabilidad como con: a)que se trate de un sueo, tal como se ha definido fisiolgico- entre el que est el que simple y sencillamente se duerme y el del sonmbulo, que es igual al del individuo que duerme y el provocado, cuando racionalmente debe de producirse, como en el caso de una operacin quirrgica o cuando existe un dolor el cual es inaguantable, como el que produce el cncer, que a la persona debe dormrsele; y b) que en la produccin del sueo, sea ste natural o provocado no media culpa o dolo en el sujeto activo, de donde en toda clase de sueo no debe existir, imprudencia, negligencia, ni an la falta de pericia, mucho menos la violacin de las leyes, reglamentos y rdenes que se dan para que no se verifique en un momento dado, un hecho que lesione un bien jurdico tutelado por la ley penal. 2.- La sugestin hipntica involuntaria, no aqulla que el hipnotizado quiso previamente, inclusive, para cometer un dao.

Dentro del estudio que los entendidos en esta materia han hecho y al tratarse del gran hipnotismo distinguen el estado catalptico, el letrgico y el sonamblico, siendo en este ltimo estado donde el hipnotizado puede obedecer al cometimiento de un hecho delictivo. El Doctor Manuel Arrieta Gallegos trae a cuenta el siguiente ejemplo tomado de don Luis Jimnez de Aza, de un hecho que se present en los tribunales de Dinamarca que dice as:El 29 de marzo de 1951 un hombre joven entr a un Banco de Copenhague, cartern en mano, se dirigi a una de las ventanillas y sacando su revlver apunt al cajero, intimidndolo a que pusiera en el cartern el dinero; al no obedecer ste, le dispar, matndolo; y, como el compaero de caja hiciera un gesto de protesta, dispar tambin a ste. Acto continuo, en vez de apoderarse del dinero, sali del Banco muy tranquilo. Llevado a la polica comenz a mencionar a otro individuo X y pareca indiferente ante el doble homicidio que acababa de cometer, sin denotar turbamiento alguno; slo que al parecer, pareca encontrarse en el estado de un hombre que cuenta un sueo. Se supo que haba cometido otro atraco el ao anterior y no neg su culpabilidad en ese primer asalto en el que no tuvo necesidad de descargar su revlver. Se hizo comparecer a X porque el joven ladrn pretenda descargar la responsabilidad en l, a quien llamaba ngel guardin, e insista en que las sumas de dinero que as pretenda obtener eran para crear grupos de resistencia contra la eventual ocupacin sovitica de Dinamarca X el ngel guardin, neg haber hipnotizado al joven ladrn, aunque reconoci que ambos haban sido con anterioridad detenidos por colaboracin con el enemigo y condenados a penas cortas, durante las cuales haban hablado de ocultismo y magnetismo. La citacin y detencin de X se debi a que el reo se le dej en libertad de escribir lo que l pensara, expresando que reciba mensajes de tal ngel guardin entre otras cosas, con el objeto de resistir a una invasin rusa. Dudndose de su normalidad mental, fue sometido, con su consentimiento, a la prueba del narcoanlisis, de donde apareci la influencia que X ejerca sobre l; cont que lo haba hipnotizado para obligarlo a cometer el delito ltimo, como el anterior, y que el hipnotismo era caso corriente entre ellos. En definitiva el ngel guardin haba encontrado en el joven ladrn a un sujeto especialmente receptivo. Hubo largas discusiones sobre las teoras de las Escuelas de Nancy y de Pars y por fin se confirm el poder que uno tena sobre el otro, a tal grado que durante la vigilia, al parecer, ms aparente que real, cumpla rdenes dadas por el hipnotizador dadas por ste durante el estado del gran hipnotismo denominado sonamblico. No obstante, cuando se interrog al joven homicida sobre el motivo que tuvo para no tocar el dinero, contest que no lo saba, agregando que haba sentido como si un hilo se le hubiera roto de pronto, y cuando oy sonar el timbre de alarma que precedi de su captura, su nica idea fue que no era eso lo que su hipnotizador le haba anunciado, y hasta pens que lo haba abandonado. El tribunal conden al hipnotizador y envi al joven homicida y ladrn a un centro asistencial curativo. 3.-La fuerza fsica irresistible, cuando el sujeto a la misma no le haya sido posible sustraerse de ella; se ha definido la fuerza fsica irresistible como una fuerza humana mayor que, dominando a la fuerza orgnica del cuerpo de otro, se sirve de ella como instrumento para realizar un acto. Ejemplificando tal definicin podemos decir: si Juan, a empellones hace que Pedro con su cuerpo quiebre la vidriera de una vitrina, quien produce el dao es Juan y no Pedro por haberle sido anulada totalmente su voluntad; y 4.-Los movimientos corporales reflejos, como los del epilptico con ocasin de un ataque, y otros semejantes. Los movimientos reflejos se definen como: las acciones fsicas corporales involuntarias producidas por la excitacin de los nervios motores del organismo humano ante un estmulo especfico, sin intervencin de la conciencia. Ejemplarizando podemos decir de una persona que padece de epilepsia y al sufrir un ataque cae sobre una mesa donde se encuentra un cuchillo, el que al caerse de la mesa lesiona a un nio que jugaba debajo.

Como segundo elemento negativo y frente a la tipicidad tenemos la atipicidad, la que consiste en la falta de adecuacin de la accin u omisin del agente con el tipo descrito por la ley como delito, en cuyo caso la conducta no puede tenerse como delictiva, pues la tipificacin excluye la analoga. La atipicidad puede ser absoluta y relativa, presentndose la primera cuando la ley penal no ha descrito la conducta como delito y la relativa, se refiere a aquellos hechos cometidos que no renen todos los requisitos o extremos exigidos en determinados tipos. Implcitamente se refieren a ello los artculos 1 y 4 del Cdigo Penal. As por ejemplo: el hecho de que una persona presente dinero a un elevado inters, no comete delito por no estar configurado al acto como un hecho delictivo. El tercero elemento negativo del delito, se denomina: causas de justificacin, stas surgen cuando no hay lesin, ni riesgo de la misma, ni violacin de aquellas normas, porque al cometer un sujeto el hecho aparentemente tpico y antijurdico, lo que hace es ejercer un derecho que la ley misma le confiere o cumplir con un deber legal. Se conoce como causas de justificacin segn el Artculo 37 del Cdigo Penal: A)Los actos ejecutados en cumplimiento de un deber jurdico. Ejemplo: El agente que detiene a un delincuente, an cuando realiza un acto que significa privar de la libertad a un sujeto, acta jurdicamente, siendo su acto no simplemente impune, sino totalmente jurdico. B)La legtima defensa de su persona o de sus derechos o en defensa de la persona o derechos de otra, y C)El estado de necesidad. Frente al elemento positivo de la imputabilidad tenemos el negativo que es la inimputabilidad, que tiene por base la falta de capacidad del agente en la comisin del delito por su falta de salud mental y de su desarrollo fsico y biolgico. Las causas de inimputabilidad en el Cdigo Penal Salvadoreo, se encuentran reguladas en el Artculo 38, que a la letra dice: Art.38.- Es inimputable quien en el momento de ejecutar el hecho punible fuere incapaz de comprender el carcter ilcito del hecho o, comprendindolo, no pudiere dirigir sus actos por incapacidad squica, para evitar su ejecucin: a) Por enajenacin mental; b) Por grave perturbacin de la conciencia, como en los estados e embriaguez plena y fortuita o debida a fuerza mayor, o intoxicacin, tambin plena y fortuita o debida a fuerza mayor, de drogas de cualquier ndole; este numeral se refiere a la ebriedad involuntaria y es aquella que se produce por la ingestin de una sustancia cuyo efecto era ignorado, o por una situacin patolgica desconocida por el sujeto o por la maliciosa accin de un tercero; pues trata la embriaguez alcohlica y la intoxicacin debido a drogas, siempre que sta se haya dado de manera fortuita o por fuerza mayor, resultando por ello que no existe el ms mnimo deseo de embriagarse o intoxicarse, ni imprudencia alguna al hacerlo; como en los casos de engao insuperable o del medicamento que provoca sin querer y sin poder prever, la embriaguez o intoxicacin o en los casos de coaccin moral suficiente o la puramente fsica que hace llegar al organismo del sujeto el alcohol o droga sea ya por ingestin , inyeccin u otro medio que produzca tal efecto.

c) Por desarrollo psquico retardado, como en los estados de idiocia, imbecilidad y otros similares; d) Por desarrollo psquico incompleto, como en los estados sordomudez de nacimiento o adquirida antes de los doce aos, si se careciere en absoluto de instruccin. Frente a la culpabilidad tenemos el elemento negativo que es la inculpabilidad, podemos afirmar que estamos en presencia de la inculpabilidad, cuando no obstante haberse realizado un acto tpico y antijurdico, no le puede ser reprochable a su autor, ni a ttulo de dolo, ni a ttulo de culpa,(11) Todo porque en la inculpabilidad falta ese juicio de reproche que se hace cuando es culpable, as como tambin la no exigibilidad de una conducta distinta, y porque adems, en la conducta no acusa perversidad ni peligrosidad delictiva. Casos tpicos de inculpabilidad, segn el Artculo 40 del Cdigo Penal: Art. 40.-Es inculpable: 1.-Caso Fortuito: Quien con ocasin de ejecutar un acto ltico, con la debida diligencia, cusa un dao por mero accidente. 2.-Error y sus variedades: El error consiste en el conocimiento equivocado o nocin falsa del delito. Si recae sobre los elementos objetivos propios del hecho delictivo es error de hecho; pero, si recae sobre la existencia del precepto legal que lo configura es de derecho. El primero excluye la responsabilidad en materia penal, debido a que no es posible exigirle otra conducta al actor siempre que rena las siguientes condiciones: 1) que recaiga sobre los elementos esenciales constitutivos del tipo delictivo; y 2) que sea racionalmente invencible, dadas las circunstancias del caso, o sea que no puedan superarse. A) Error de hecho. El que obra por error sobre las caractersticas objetivas esenciales, estrictamente de hecho, que se refieren a alguna de las exigencias necesarias para que el delito exista segn su descripcin legal. No obstante, si el error proviene de culpa, el hecho ser penado nicamente cuando la ley haya previsto su realizacin culposa. Sobre el error de hecho se puede dar el siguiente ejemplo para comprender de menor manera en qu consiste; si una persona tiene fundadas razones para creer que el automvil que toma es el propio, siendo ajeno, por encontrarse en el mismo lugar donde acostumbra estacionarlo, con las llaves puestas para movilizarlo por el encargado y adems es del mismo color, marca y modelo; es evidente que ha sufrido un error de hecho, racionalmente invencible y que no responder del delito cometido. B) Excluyentes putativas: a) Defensa Putativa de la Persona. Quien en la creencia razonable de que existe una agresin injusta contra su persona, reacciona contra el supuesto agresor, siempre que la reaccin sea proporcionada al riesgo supuesto. b) Defensa Putativa de la Propiedad. Quien en la creencia razonable de una agresin inminente contra su propiedad, rechaza durante la noche, en el momento mismo de estarse verificando el escalamiento o rotura de los cercados, paredes o entradas de su casa o departamento habitado o de sus dependencias, o emplea violencia contra el intruso a quien encontrare dentro de su hogar o en hogar ajeno que aqul tenga obligacin de defender, as, como en el local donde se encontraren bienes propios o ajenos respecto a los cuales revelen la probable agresin, cualquiera que sea el dao que cause.

C) Obediencia Jerrquica. El que obra en virtud de obediencia, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Que la orden emane de autoridad competente para expedirla y rena las formalidades legales; b) Que el agente est jerrquicamente subordinado a quien expida la orden; y c) Que lo ordenado no revista manifiestamente el carcter de hecho punible. La obediencia jerrquica para que se cumpla y ser causa de inculpabilidad debe reunir los requisitos que aqu se sealan y para una mejor comprensin se pone el siguiente ejemplo: si un juez en un procedimiento penal sin haber prueba gira la orden de arresto o captura y el ejecutor la cumple, este ltimo no comete ningn delito y est excluido de toda responsabilidad. 3.-No exigibilidad de otra conducta: Sabemos que la base de la inculpabilidad es la falta de reproche de la conducta que se hace a travs de un juicio valorativo, respecto del autor y del hecho punible cometido. Siendo por consiguiente factor determinante en este juicio el de que no puede ni debe en un momento dado, exigirse al sujeto que actu u omiti una conducta distinta de la observada por l, y por tal razn surge en las modernas legislaciones la causal de la no exigibilidad de otra conducta. A) Miedo Insuperable. Quien acta u omite impulsado por miedo insuperable de un mal inminente y tan grave que basta para atemorizar a un hombre normal; ejemplo de esta causa podemos traer el que menciona el Doctor Manuel Arrieta Gallegos en sus Lecciones de Derecho Penal el que tom del libro del Doctor Enrique Crdova denominado Estudios Penales el que dice as: Dos parientes tuvieron diferencias por causas de intereses. Uno de ellos era de armas tomar y agresivo. EL otro era prudente, con familia y de carcter opacado. El agresivo, conocedor de las condiciones de su adversario, como todos los de esa ndole, quiso aprovecharse de su reputacin y de las timideces del pariente, y lo abrum con amenazas de todo gnero, repetidas con frecuencia, valindose de cuanta clase de medios encontraba. No se ocultarn al lector los propsitos que el mata siete persegua ni las aflicciones que pasaba su vctima, que ya no tena gusto y se privaba hasta de salir a la calla lo ms posible, viendo siempre de da y de noche, con los ojos de su espritu, atribulado, el can de la pistola del bravo pariente. La vida de la vctima era de una sola angustia. Y sucedi que una tarde triste, de cielo llorn y plomizo, don Pasito que as hemos de nombrar al pariente afligido, de regreso a su casa, tom uno de los tranvas que hacan el recorrido a la ciudad de aquel entonces. Bastante tranquilo iba ya porque haba desempeado sin dificultad todas sus faenas que lo haban alejado del hogar, cuando de improviso el tranva para y sube nada menos que el formidable y belicoso enemigo. Verlo y principiar a temblar fue instantneo. E instantnea tambin la heroica resolucin de hacer uso inmediato del arma que consigo llevaba, sin dar tiempo a que el temido pariente hiciera uso de la suya. Fue rpida la muerte del bravucn que profiri tantas amenazas prematuras. La defensa sostiene que don Pasito mat por miedo insuperable. Y as fue la verdad. B) Coaccin o Peligro. Quien acta u omite bajo coaccin o peligro de un mal grave, actual, sea o no provocado por la accin de un tercero, cuando razonablemente no pueda exigrsele una conducta diversa; es el caso aquel, cuando un individuo con revlver en mano persona el can sobre el cuerpo del cajero de un negocio, para que le entregue el dinero que hay en la caja, bajo la amenaza de dispararle si no lo hace o si pide auxilio. C) Conflicto de Bienes Iguales. El que comete un acto antijurdico apremiado por la necesidad de salvarse a s mismo, o a un

tercero de un peligro inminente, no evitable de otro modo, contra la vida o la integridad personal, si habida cuenta de las circunstancias especiales en que se hallaba no le era razonablemente exigible una conducta distinta a la realizada; podemos poner el caso de dos vida en peligro de muerte por encontrarse en alta mar, por haber naufragado la lancha donde andaban, siendo la salvacin para uno de ellos una tabla, pereciendo el otro. D) Exceso en las Causas de Justificacin. El que excede los lmites establecidos en las causas de justificacin, si no se le puede reprochar el exceso por ocasionarle una excitacin o perturbacin que las circunstancias hicieren excusables; como ejemplo de este caso podemos traer a cuenta el siguiente: Pedro al llegar a su casa encuentra que un sujeto se ha introducido a ella y lucha a una menor hija de Pedro con propsitos de violarla, el que al verse descubierto ataca con un cuchillo a Pedro, quien portaba un corvo con el cual se defiende botndole de un golpe el cuchillo de la mano y posteriormente le da muerte de cuarenta machetazos al sujeto que pretenda violar a su hija. E) Enfermedad. El que omite estando impedido por enfermedad fsica o por extenuacin graves, sin que pueda atribursele culpa. Como ejemplo podemos exponer el siguiente: El paciente que est bajo el cuidado de una enfermera para que se le suministre la medicina por la noche, quien se encuentra padeciendo del corazn y en un estado crtico; pero dicha enfermera no suministra la medicina por haber padecido desmayos durante la noche, falleciendo as el paciente. El elemento negativo de la sancin es la excusa absolutoria y consiste: en la ausencia de pena para una conducta tpica y objetivamente antijurdica de un sujeto imputable, pero no condenable y por ende no reprochable en su actuacin, debido al mvil de la misma, sea ya el que determin al agente a actuar o al tenido en cuenta por el legislador. Ejemplo el aborto ocasionado por el facultativo y con consentimiento de la mujer cuando la preez haya sido a consecuencia de un delito de violacin o de estupro. CONSECUENCIAS

Lgicamente, los elementos positivos y negativos del delito tienen su consecuencia a grado tal, de establecer la responsabilidad al autor de un hecho o excluirlo de la misma. Cuando se hizo referente al acto se dijo que es La manifestacin de la voluntad que mediante la accin produce un cambio en el mundo exterior, o que por no saber lo que se espera deja sin modificar ese mundo externo, cuya mutacin se aguarda.El acto es ante todo una manifestacin de voluntad, el querer de una persona representada a travs de un movimiento corporal o por la inactividad del sujeto y dicha manifestacin requiere una representacin con un motivo determinado y debe ser consciente o al menos con espontaneidad, de donde enajenados o los nios realizan esa manifestacin de voluntad y sus actos son espontneos y pueden constituir delitos, aunque no sean imputables. En el elemento negativo, o sea las ausencias de acto voluntario, aqu no hay manifestacin de voluntad, y an ciando el acto constituya un perjuicio tipificado como delito, no hay hecho punible, entrando as a la exclusin de responsabilidad penal. Como ejemplo podemos mencionar: a) El sueo fisiolgico natural o provocado, cuando no puede atribuirse al sujeto imprudencia o negligencia culposa. As por ejemplo el de la enfermera que estando atenta a suministrar el medicamento a media noche al paciente que se encuentra grave no lo hace porque otro maliciosamente le disolvi un somnfero en la taza de caf, sin que ella se diera cuenta, originndose por ello la muerte del paciente.

b) La sugestin hipntica involuntaria. Cabra para este caso el siguiente ejemplo: Alguien es hipnotizado y quien ignoraba de su debilidad mental, razn por la cual, el hipnotizados lo sugestiona para que realice un hecho delictivo, el que es cometido por el hipnotizado. c) La fuerza fsica irresistible, cuando al sujeto no le haya sido posible sustraerse de ella, ejemplo de esta causal se expone el siguiente: X quien es levantador de pesas, se encuentra junto a Y, quien maneja una mquina de cargar, la que X le impide que manipule sus controles por lo que la carga se cae de la mquina destruyndose, y d) Los movimientos corporales reflejos, como los del epilptico con ocasin de un ataque u otros semejantes. La tipicidad, elemento positivo, realiza la funcin de concretar, o que concretiza la antijuricidad y por eso se define el delito como un acto tpicamente antijurdico; como contrapartida se tiene la atipicidad, lo que significa que si el hecho no est previsto en forma precisa e inequvoca como punible, el autor no podr ser sancionado y el Juez no puede iniciarle proceso; adems, si su conducta no se adecua al tipo descrito por la ley, aunque sea mas o menos anloga o rena algn requisito de los que configuran algn tipo delictivo, el Juez no podr sancionar por aplicacin de la analoga. En las causas de Justificacin que es el elemento negativo de la antijuricidad, se puede decir que no hay lesin, ni riesgo de la misma, ni violacin de aquellas normas, porque al cometer un sujeto el hecho aparentemente tpico y antijurdico, lo que hace es ejercer un derecho que la ley misma le confiere, o cumplir con un deber legal. Las causas de justificacin que ha estudiado la doctrina y reconocidas por las diferentes legislaciones penales son: a) Los actos ejecutados en cumplimiento de un deber; b) La legtima defensa de los derechos subjetivos de la persona o de otros; y c) El estado de necesidad. En todos los casos anteriormente relacionados hay una atipicidad aparente, pues la conducta del sujeto se ha adecuado a la figura descrita por la ley como delito, pero no hay antijuricidad y se concluye que en estos casos no hay delito. MAGGIORE define las causas de justificacin as: Las circunstancias de un hecho que borran su antijuricidad objetiva; o, en otros trminos, que tienen, como efecto la transformacin de un delito en un no delito. (12) MAX ERNESTO MAYER la defini como la conducta que contradice las normas de conducta. Cuando un acto lesiona bienes jurdicos protegidos por la ley, se mediante el ejercicio de un derecho reconocido por ella o cumpliendo un deber que de ella emana, o bien para salvaguardar precisamente un bien jurdico de mayor valor, estamos ante la justificacin legal del acto mismo. Por ello el legislador rene especiales situaciones y expresa que con esta categora de actos, la ley misma crea llamadas causas de Justificacin; creando as la dogmtica jurdica la teora de la colisin de derechos o intereses que al entrar en conflictos dos bienes jurdicos debe prevalecer el de mayor valor o entidad ante la ley. Ejemplo de este caso es aquel en la cual hay una embarcacin en peligro de naufragio por mucha carga, se lanza al mar el equipaje para salvar las vidas de los pasajeros. Los otros elementos negativos tales como: la inimputabilidad y la inculpabilidad, que son la contrapartida de la imputabilidad y de la culpabilidad, siempre dan como resultado la falta de responsabilidad penal, pues la misma definicin de la causas de inimputabilidad lo expresa cuando dice que consiste en no poder atribuir un acto tpico y antijurdico al autor del mismo, debido a su falta de madurez fsica y por ende Fisiolgica y Psicolgica, o a sus anormales condiciones

Psquicas. (13) Tales circunstancias estn establecidas en el Cdigo Penal en su Art. 38, tal como lo dejamos relacionado anteriormente. De la misma manera al tratar de la inculpabilidad tampoco hay responsabilidad y claramente lo determina el Artculo 40 del Cdigo Penal, que transcribimos anteriormente. NOTAS DEL CAPITULO I

(1) MANUEL ARRIETA GALLEGOS. Comentarios de la Parte General del Nuevo Cdigo Penal Salvadoreo.Pg. 65. (2) MANUEL ARRIETA GALLEGOS. Lecciones de Derecho Penal, Pg. 123. (3) MANUEL ARRIETA GALLEGOS. Comentarios a la Parte General del Nuevo Cdigo Penal Salvadoreo, Pg. 66. (4) LUIS JIMENEZ DE ASUA. La Ley y el Delito. 4. Edicin, Pg. 204. El Delito Social o Natural es una lesin de aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales (piedad y probidad) segn la medida media en que se encuentran en las razas humanas superiores, cuya medida es necesaria para la adaptacin del individuo a la sociedad. (5) LUIS JIMENEZ DE ASUA. Tratado de Derecho Penal. Tomo III. Pg. 329. (6) MANUEL ARRIETA GALLEGOS. Lecciones de Derecho Penal Pg. 128. (7) SEBASTIAN SOLER. Derecho Penal Argentino. Tomo II, Pg. 25. (8) MANUEL ARRIETA GALLEGOS. Comentarios a la Parte General del nuevo Cdigo Penal Salvadoreo. Pg. 73. (9) MANUEL ARRIETA GALLEGOS. Comentarios a la Parte General del nuevo Cdigo Penal Salvadoreo. Pg. 73. (10) MANUEL ARRIETA GALLEGOS. En Las Lecciones de Derecho Penal en la Pg. 311 dice completar los conceptos de Cuello Caln, y Quinano Ripolls, para conceptuar la Pena. (11) MANUEL ARRIETA GALLEGOS. Comentarios a la Parte General del Cdigo Penal Salvadoreo.Pg. 77. (12) GIUSEPPE MAGGIORE. Citado por el Dr. Manuel Arrieta gallegos en Comentarios a la Parte General del Cdigo Penal Salvadoreo. Pg. 151. (13) MANUEL ARRIETA GALLEGOS. Comentarios a la Parte General del Cdigo Penal Salvadoreo. Pg. 169.

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CAPITULO II

LA RESPONSABILIDAD PENAL. CONCEPTO. CIRCUNSTANCIAS AGRAVATORIAS Y ATENUATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

LA RESPONSABILIDAD PENAL. CONCEPTO

La responsabilidad penal ha sido enfocada desde diferentes puntos de vista por varias doctrinas. I)-De acuerdo a la doctrina de la responsabilidad solidaria, la responsabilidad de todos los partcipes es absolutamente solidaria, significa que los diversos actos que se den por los distintos partcipes no borran la unidad, lo que traen como consecuencia que una sola debe ser tambin la responsabilidad para todos; doctrina que adolece de un gran defecto porque supone que todos los participantes de un delito no obran ms que al dictado de una voluntad nica, lo que en realidad no es as, pues cada uno acta por voluntad propia y distinta. II)-La doctrina Clsica que considera la responsabilidad de cada partcipe segn el grado de participacin que haya tenido en la comisin del delito, es decir, en todo lo contrario a la anterior doctrina, pues hay tantas responsabilidades como segn sea el grado o intensidad de participacin en el hecho, dicho de otra manera, bajo el principio de que a cada uno segn sus obras, doctrina que tambin es considerada vulnerable. Si se tiene en cuenta por ejemplo, el caso del inductor que ya concluy por decirlo as su labor, y que en cambio quedara impune si el ejecutor no realiza el acto delictivo, o que slo respondera de tentativa o de frustracin.

III)-Doctrina Positiva: considera dos corrientes: a) La equitativa de condiciones, y b) La positivista propiamente dicha. En ambas se aprecia con preferencia el aspecto subjetivo sobre el objetivo, pues se basa en la temibilidad en grado mayor que demuestren los sujetos al concretar sus voluntades; as como tambin el hecho de que su participacin es un conjunto y son precisamente aquellos delincuentes de tendencias instintivas, los habituales o los profesionales, casi nunca los ocasionales ni los pasionales. La primera corriente considera la coparticipacin como una agravante de la responsabilidad, desapareciendo las calidades de autor y cmplice. La otra corriente, o sea la positiva, de preferencia a la temibilidad que presentan los copartcipes, mide su grado y conforme a la misma determina la responsabilidad de cada partcipe con su consiguiente sancin, sustituyendo el principio de la escuela clsica de cada uno segn su obra, por el de a cada uno segn su peligrosidad. En lo que corresponde a las doctrinas positivas de la cual una de ellas trata el de que a cada uno segn su peligrosidad; sobre esto y a efecto de aprovechar los resultados sobre la peligrosidad y la defensa social, la dogmtica, vertida en trminos jurdicos, propugn por legislaciones que, como el nuevo Cdigo Penal Salvadoreo, tuvieron en cuenta, la personalidad del delincuente para individualizar la sancin, comprendiendo tanto la pena como las medidas de seguridad. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD

La responsabilidad consiste en la obligacin que tiene toda persona de responder ante todo y otros, del resultado de agravio que surge como consecuencia de su acto o actos voluntariamente realizados. (1) El hecho de responder por un determinado acto, conlleva que se hace mediante una satisfaccin que se logra deshaciendo el agravio o al menos, sosegando o tratando de sosegar un sentimiento; y mediante una reparacin, que se hace enmendando o restableciendo el menoscabo sufrido. En lo que corresponde a la materia penal, el actor o el partcipe de un hecho punible, si es culpable de dicho hecho, responde ante la sociedad, mediante la satisfaccin que supone una pena o sancin, as como la reparacin del dao causado. Referente a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, aumentan o disminuyen la gravedad del delito, por tal razn, Pacheco ha dicho: que el delito no es una cosa simple, sino una cosa compuesta, no es una unidad, sino un nmero (2) y como tal susceptible de aumento o disminucin. El Dr. MANUEL ARRIETA GALLEGOS en sus comentarios al CODIGO PENAL manifiesta: que no hay dos delitos iguales, como no hay dos enfermedades iguales. Uno y otros ocurren en un sujeto y todos los sujetos son distintos entre s, reaccionan de modo distinto y a la vez, las situaciones que se dan cuanto unos y otros ocurren son tambin distintas. Por eso se ha dicho que, as como no hay delitos, sino delincuentes. En todo hecho que se realiza se pasa de la esfera de la inocencia, a la de la culpabilidad y dentro de sta, a la que la hace ms leve o bien a la que la hace ms grave. Por eso nuestros Cdigos tratan primeramente las causas que excluyen la responsabilidad y despus las circunstancias que la aminoran o la gravan. Las circunstancias, tal cual son, no constituyen la esencia misma del hecho, por s influyen de tal manera en el cometimiento o en el resultado del acto delictivo, dndole el legislador el carcter de

elemento del tipo: ejemplo de lo dicho es el caso de la alevosa en el homicidio, que lo convierte en homicidio agravado o asesinato. Como se ve, en todo caso modifican la responsabilidad penal. La responsabilidad conlleva necesariamente al aspecto de la culpabilidad, de all que se es penalmente responsable, si se es culpable, siendo por consiguiente la culpabilidad, presupuesto bsico de la responsabilidad; sabemos que la culpabilidad es uno de los elementos positivos del delito, supone el consentimiento de un hecho o acto voluntario por parte de alguien, que es punible, tpicamente antijurdico e imputable. Ese alguien que es culpable debe responder de su hecho o acto en forma satisfactoria y reparatoria. Pero de acuerdo a la teora dogmtica, al cumplir el culpable con el deber de su responsabilidad implica, no slo le procura los medios adecuados para la satisfaccin y reparacin del mal causado, sino que tambin la enmienda de su conducta, para su readaptacin al medio social, ya que de acuerdo al positivismo, el hombre es responsable en tanto en cuento vive en sociedad. El convivir con otros en un conglomerado jurdicamente organizado, hace que todo sujeto causante de una accin u omisin delictiva, deba responder de las consecuencias de su conducta aunque sea inimputable y por consiguiente no culpable. La razn es que toda sociedad necesita defenderse de tanto sujeto temible, tal cual afirma la teora de la temibilidad, y la que posteriormente se llam peligrosidad. FERRI enunci su teora que es llamada de la peligrosidad necesaria de los delincuentes, que consiste en afirmar que todo sujeto se ha delinquido es peligroso, de manera que la peligrosidad juega all como una presuncin notoriamente injusta, toda vez que es evidentemente falsa en la gran mayora de los casos, pues slo un reducido nmero de delincuentes primarios comete un segundo delito. La conclusin es que para los imputados est la sancin y puede haber tambin medidas de seguridad, mientras que para los inimputables slo esta ltima. De conformidad al Artculo 42 del Cdigo Penal, las circunstancias agravantes son las siguientes: Art. 42.-Agravan la responsabilidad penal: Alevosa 1).-Cometer el delito con alevosa. Existe alevosa, cuando en los delitos contra la vida o la integridad personal, el hecho provoca o se aprovecha de la situacin de indefensin de la vctima para prevenir el ataque o defenderse de la agresin, sin riesgo de su persona. Se presume legalmente la alevosa cuando la vctima fuere menor de doce aos y en el caso de homicidio precedido de secuestro. Insidia 2).-Cometer del delito por cualquier medio insidioso. Peligro Comn 3.).-Cometer el delito empleando explosivos, fuego u otros medios capaces de producir un peligro comn. Abuso de Superioridad 4.).-Abusar de superioridad en el ataque o emplear medios que debiliten la defensa del ofendido. Artificio para lograr la Impunidad 5.).-a)Hacer uso de cualquier artificio destinado a facilitar la comisin del delito, a dificultar el descubrimiento del hecho o del delincuente, o para facilitar la fuga inmediata de ste; b) Cometer el delito para asegurar la ejecucin, la ocultacin o la impunidad de otro delito. Aprovechamiento de Calamidades

6.).-Cometer del delito aprovechando la ocasin de una calamidad pblica o de una situacin de desgracia participar del ofendido. Aprovechamiento de Facilidades de Orden Natural 7.).-Cometer el delito buscando de propsito la noche o el despoblado. Compaa de Gente Armada 8.).-Aprovechamiento de la compaa de gente armada, cuando dichas personas no estn concertadas para la comisin del delito o no hayan colaborado en la ejecucin del mismo. Abuso de Carcter Pblico, Ministerio o Profesin 9.).-Prevalerse el delincuente de su cargo pblico o abusar de la confianza depositada en l por razn de su ministerio o profesin. Menosprecio de Autoridad 10.).-Ejecutarlo en presencia de autoridad pblica que se encuentre en actual ejercicio de sus funciones. Irrespeto Personal 11.).-Cometer el delito en perjuicio de personas que merezcan consideracin o respeto especial por haber sido el agraviado, maestro, tutor o curador de aqul o por la edad o dignidad que tenga el ofendido. Esta agravante se apreciar discrecionalmente por el juez, de acuerdo con las circunstancias de tiempo, lugar y de las relaciones entre uno y otro. Irrespeto de Lugar 12.).-Ejecutarlo en lugar que merezca respeto o en la morada del ofendido, cuando ste no haya provocado el suceso. Embriaguez o Intoxicacin 13.).-Embriagarse o intoxicarse deliberadamente para ejecutar el delito. Abuso de Situaciones Especiales 14.).-Cometer el delito con abuso de relaciones domsticas, de cohabitacin o de hospitalidad. Premeditacin 15.).-Obrar con premeditacin. Hay premeditacin cuando se planea con la anticipacin necesaria, reflexiva y persistentemente, la realizacin del delito. Sevicia 16.).-Aumentar deliberadamente los sufrimientos de la vctima. Ignominia 17.).-Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que aadan ignominia a los efectos propios del hecho. Mvil de Inters Econmico 18.).-Cometer el delito mediante precio, promesa, recompensa o esperanza de ventajas econmicas. Mviles Ftiles o Viles 19.).-Cometer el delito por mviles ftiles o viles. NOTAS DEL CAPITULO II

(1) MANUEL ARRIETA GALLEGOS. Comentarios a la Parte General del nuevo Cdigo Penal Salvadoreo. Pg. 113. (2) JOAQUIN FRANCISCO PACHECO. Mencionado por el doctor Manuel Arrieta Gallegos en sus Comentarios a la Parte General del nuevo Cdigo Penal Salvadoreo.Pg. 213.

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CAPITULO III

ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL. CONCEPTO DE LAS ATENUANTES CLASIFICACION DE LAS ATENUANTES

Las atenuantes de la responsabilidad penal, son parte de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, stas de acuerdo a lo expresado anteriormente, consisten en aquellos estados personales o situaciones objetivas que concurren en el cometimiento del delito, que an cuando por su carcter circunstancial no constituyen la esencia misma del hecho, determina su agravacin o atenuacin y por ende la mayor o menor responsabilidad del delincuente;(1) para poder acondicionar tal concepto a las atenuantes, basta quitar las expresiones su agravacin y mayor o para quedar con el concepto que se refiere a la disminucin de la pena, por ello se ha dicho, que la circunstancia es todo lo que modifica un hecho o un concepto sin alterar su esencia, pues modifica la responsabilidad, sin suprimirla. CLASIFICACION DE LAS ATENUANTES

De conformidad al Cdigo Penal, podremos clasificar las atenuantes as: generales o determinadas, genricas, especiales y especficas. A) Las atenuantes generales son las que enumera y describe el Art. 41 del nmero 2. Al 8., los que transcribimos a continuacin y que dicen as: Art. 41.- Atenan la responsabilidad penal: 2 (Error de Derecho). Haber cometido el delito en la creencia de obrar lcitamente, debido a ignorancia o a errnea apreciacin de la Ley, que no le sea reprochable. El ejemplo de este numeral que podemos traer a cuenta es el siguiente: Un forastero que sabe que el libramiento de cheques sin fondo es el delito, pero teniendo la seguridad de que tendr fondos en los da que vienen despus del libramiento, as lo libra creyendo no cometer delito y que a la vez no consult por no haber tenido oportunidad. 3 (Mviles Nobles). Haber actuado por motivos nobles o cediendo a impulsos de un ideal altruista. 4 (Exceso de las causas de justificacin). El exceso de los lmites establecidos para las causas de justificacin, cuando no lo ocasionare una excitacin o turbacin que las circunstancias hicieren excusable. 5 (Estados Pasionales). El que obra en un momento de arrebato, obsecacin, o bajo el impulso de interna emocin provocada por un hecho injusto efectuado contra l, su cnyuge, ascendiente, descendiente o hermanos.

6 (Disminucin del dao). Haber procurado espontneamente y eficazmente evitar o atenuar las consecuencias daosas del delito. 7 (Presentacin voluntaria). Presentarse voluntariamente a las autoridades antes de la sentencia de primera instancia. 8 (Confesin) Confesar judicialmente su participacin criminal, siempre que tal confesin se haga antes del auto de elevacin a plenario o de llamamiento a juicio. B) Las atenuantes genrica en nuestro Cdigo no se encuentran descritas en forma concreta, pero por interpretacin analgica del contexto de la ley expresada en cada una de las atenuantes comprendidas bajo los nmeros del 1 al 8 del Art. 41, se consignan en el nmero 9 del mismo artculo que dice: Art. 41.- Atenan la responsabilidad penal: 9 (Atenuantes por interpretacin analgica). Cualquier otra circunstancia de igual entidad, que a juicio del tribunal, debe ser apreciada por su analoga con las anteriores o por peculiares condiciones personales del delincuente o de su ambiente. As por ejemplo. El de un individuo que sin llegar al trastorno sufre excitacin o turbacin mental debido a complejos de inferioridad sufridos por su deformidad, que lo llevan hasta el delito. El legislador no admite la aplicacin de la analoga, que prohbe el Art. 4, pero s permite la interpretacin analgica, lo que resulta ser una cuestin bien distinta. C) ATENUANTES ESPECFICAS. Se consideran como elementos del tipo de algunos determinados delitos; en consecuencia, el legislador al describir y fijar los elementos de algunos tipos de delitos, determina factores o condiciones que no obstante ser circunstanciales, en el sentido de que complementan y concurren en el hecho por su importancia y efectos en el resultado del mismo, los considera como elementos del tipo. As por ejemplo en el homicidio atenuado que lo trata el Art. 55 penal y que dice: La madre que matare a su hijo durante el nacimiento o dentro de las setenta y dos horas subsiguientes, en un estado de emocin violenta que las circunstancias hicieran excusable, ser sancionada con prisin de uno a cuatro aos. D) ATENUANTES ESPECIALES O CALIFICADAS: El Dr. MANUEL ARRIETA GALLEGOS, cuando se refiere a estas atenuantes dice que son aqullas por las que, debido a los casos en que tienen lugar y a la importancia de las mismas, la ley ha valorado concreta y benignamente, estableciendo la facultad para los tribunales de poder rebajar la pena cuando concurren y determinan su imposicin hasta la mitad del mnimo de la misma. (2) Cabe preguntar: Cul es la diferencia que existe entre las atenuantes generales y las genricas? La respuesta consiste en lo siguiente: Existe disposicin taxativa sobre estas ltimas, hasta donde debe llegar la pena mnima cuando tales circunstancias concurren, mientras que las primeras se rigen sobre disposiciones generales establecidas en el Cdigo Penal en los Arts. 66, 67, 68 y 69, que determinan las normas que se deben aplicar en lo que corresponde a la sancin. Las circunstancias especiales o calificadas estn contenidas en el Artculo 70 del Cdigo Penal que dice as: Art. 70.-No obstante lo dispuesto en el Artculo 66 el tribunal podr rebajar la pena hasta la mitad del mnimo sealado por la ley para el delito, en los siguientes casos: 1.-Cuando la nica prueba contra el reo sea su confesin judicial y siempre que aquel se hubiera presentado voluntariamente a las autoridades; 2.-Cuando concurra la mayor parte de los requisitos exigidos en la legtima defensa, estado de

necesidad y obediencia jerrquica; 3.-En los casos de imputabilidad disminuida. En este artculo se ve cmo se establece el arbitrio judicial para reducir la pena hasta la mitad del mnimo sealado por la ley para el delito, establecindose una especie de trato preferente en atencin a la naturaleza y valoracin que el legislador hace de las mismas. CIRCUNSTANCIA AMBIVALENTE

El Artculo 43 del Cdigo Penal expresa: Art. 43.-Podr ser apreciada como circunstancia agravante o atenuantes, segn la naturaleza, los mviles y los efectos del delito, ser el agraviado cnyuge, ascendiente, descendiente o hermano del agente. Tambin podr agravarse o atenuarse la pena, en su caso, cuando el delito se comete en la concubina o en el compaero de vida marital, si convivieren en la misma morada. Como se advierte el parentesco o los vnculos de familia en los grados expresados y el puramente marital, cuando el compaero de vida y la concubina convivieren en la misma morada, puede dar lugar para que estas circunstancias puedan ser apreciadas como agravantes de la responsabilidad o como atenuantes, siempre que no constituyeren un elemento del tipo. Lo constituyen siempre que el legislador haya tomado en cuenta tales vnculos como integrantes de la figura delictiva, tal como ocurre en los casos del homicidio agravado, el atenuado y en el homicidio piadoso. Para ser apreciado como agravante, el fundamento que se tiene es el irrespeto a esos vnculos familiares o la violacin de los mismos, con lo cual determinado sujeto demuestra su grado de perversidad o de peligrosidad, propio del que traiciona lo que para l debera ser sagrado. En cambio, cuando objetivamente la ofensa se da en el pariente, y el parentesco ha sido el motivo para que se genere el hecho, o por la concurrencia de otros factores que predominan sobre la relacin familiar, no se destaca aquella violacin de lo que es el santuario del hogar o de la familia, sino que por el contrario, en parte, aminora la gravedad justamente por el vnculo de parentesco que une a ofendido y defensor, operando en estos casos la vinculacin como atenuante. Ejemplo: el hijo que golpea a su padre lesionndolo para evitar un pleito, en el cual el otro le puede causar mayor dao debido a que anda armado y su padre no. Pero para hacer su aplicacin, cules son los principios o reglas a seguir? El legislador se conforma con expresar segn la naturaleza, los mviles y los efectos del delito. Dice el Dr. MANUEL ARRIETA GALLEGOS en sus comentarios al Cdigo Penal: Pacheco, que se quejaba de la inclusin de esta circunstancia como agravante, sostena que para tomarla como tal o como atenuante haba que distinguir entre los delitos contra las cosas y los delitos contra las personas. (3) En aquellos, si el legislador no establece una excusa absolutoria como en los hurtos, defraudaciones y daos entre parientes podra ser aplicada como atenuante. En cambio, en los delitos contra las personas, o sea, contra la vida y la integridad personal, debe hacerse un nuevo distingo entre los de mayor gravedad, el parentesco acta en la calificacin de la accin delictiva; tal sucede en el homicidio agravado o parricidio y en stos, los de menor gravedad, dbase, distinguir quin es el ofensor y quin es el ofendido. Si el ofensor es el pariente de mayor dignidad (padre, madre u otro ascendiente) el parentesco acta como atenuante; ms, el ofensor es pariente de menor dignidad (hijo, nietos) obra como agravante. Entre algunos autores clsicos, ste ha sido el criterio que ha prevalecido, el que resulta insuficiente y muy objetivo para determinar la aplicacin de estas circunstancias, no slo porque se

refiere a los delitos contra las cosas o contra las personas, sino que no toma en cuenta los mviles y los efectos del delito, como dice la ley. El parentesco debe apreciarse como agravante o como atenuante, cuando tiene relevancia como mvil de agravacin o de atenuacin con el hecho cometido; adems que no se debe descuidar la naturaleza y los efectos de mayor o menor gravedad que tal hecho pueda tener. En esto consiste precisamente la labor investigadora y apreciativa del Juez. Pero cuando el parentesco ya estuviere roto y nada tiene que ver con el delito, tal circunstancia se vuelve inoperante y no podra apreciarla como agravante o como atenuante. En cambio cuando se advierte irrespeto, violacin o traicin a las normas de consideracin y efecto familiar s cabe apreciarlas, as a manera de ejemplo podramos decir. El hijo que lesiona el honor del padre por medio de la injuria, sobre todo si es grave, o lo golpea para robarle, amerita una agravacin. Pero si el vnculo familiar cede en importancia ante otros factores que concurren en su realizacin podra actuar como atenuante as: el hijo que falsifica la firma del padre ante la necesidad urgente de un pago personal en que el padre es fiador o cuando ste se ha negado, por gusto y pudiendo proporcionar la cantidad precisa que necesita. Lo mismo podra decirse del hijo que para evitar al padre un pleito, lo golpea, lesionndolo en vez de que otro le pueda causar un mayor perjuicio. NOTAS DEL CAPITULO III

(1) MANUEL ARRIETA GALLEGOS. Comentarios a la Parte General del nuevo Cdigo Penal Salvadoreo.Pg. 213. (2) MANUEL ARRIETA GALLEGOS. Comentarios a la Parte General del nuevo Cdigo Penal Salvadoreo. Pg. 217. (3) JOAQUIN FRANCISCO PACHECO. Mencionado por el doctor Manuel Arrieta Gallegos en sus Comentarios al Cdigo Penal Salvadoreo.Pg. 214.

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CAPITULO IV

ATENUANTES GENERALES (NUMERALES DEL 2 AL 8 DEL ART. 41). Atenuantes genricas (numeral 9 del Art. 41); Atenuantes especficas. Atenuantes especiales (Art. 70 en relacin con el Art. 494 Pr. Pn.; 37 Nos. 2 y 3; 40 No.2 letra c; y con el Art. 41 No.1). ATENUANTES GENERALES: El error de Derecho El Art. 41 en su numeral 2 expresa: Art. 41.Atenan la responsabilidad penal: 2. (error de derecho). Haber cometido el delito en la creencia de obrar lcitamente, debido a ignorancia o errnea apreciacin de la ley, que no le sean reprochables. El error consiste en el conocimiento equivocado o nocin falta del delito y puede recaer sobre los elementos objetivos propios del hecho delictivo, o sobre la existencia del precepto legal que lo configura; por tal razn el error puede ser de hecho o de derecho; el primero excluye la responsabilidad en materia penal. Al definir el error de derecho se dice que es el conocimiento equivocado o nocin falsa del delito que recae sobre la existencia del precepto legal que lo configura. (1) Desde la poca romana ha persistido una tendencia de disminuir o combatir el dogma, de que no puede admitirse en forma absoluta, en materia penal, el error de derecho; encontrando citas en el Derecho Romano de excepciones a favor de las mujeres, menores, campesinos y an de los militares, que por su ignorancia en la ley, eran justificados ante el ordenamiento jurdico penal.

Tambin en la poca preponderante de la Escuela Clsica, sostuvo su mayor representante CARRARA lo siguiente: el error de derecho no excusa, pero puede admitir una excepcin en el caso del forastero llegado recientemente al territorio del Estado, con tal que el acto por l cometido no est ni reprobado por la moral ni prohibido en su patria(2) Asimismo la Escuela Positivista fue partidaria de considerarlo como causa de justificacin en determinadas circunstancias, habiendo as una tendencia de combatir el error de derecho. Pero, destruir el dogma de obligatoriedad de la ley penal, pesa ms en la balanza de la justicia que eliminar el principio que en l se encierra, desde luego el previo conocimiento de la misma. Debido a que hay casos, en los que ni con la equidad ni con argumento valedero alguno, puede sostenerse la no culpabilidad de quien viene a decirnos que ignoraba la configuracin legal de un delito, despus de haberlo cometido, tal sera el caso de un homicidio, de un robo, lesiones, etc. Y es por lo que en el nuevo Cdigo no se hace eco de esas ignorancias, slo que sean justificable o al menos explicables, para conceder una atenuacin en la responsabilidad y consiguiente pena a favor del que en la creencia como dice la Ley- de obrar lcitamente, debido a ignorancia o errnea aplicacin de la ley comete un hecho delictivo en el cual su ignorancia o errnea apreciacin no les son reprochables; tngase en cuneta que la ley salvadorea no se atrevi a dar una causal de inculpabilidad, en virtud del principio constitucional de la obligatoriedad de la ley, estableciendo nicamente al menos una atenuacin explicable por dos razones o motivos que son fundamentales desde el punto de vista puramente subjetivo, con relacin al delincuente: a) su ignorancia, b) su errnea apreciacin de la ley. De acuerdo al primer motivo, podemos decir que la ignorancia de la ley no es un extremo excepcional ni en nuestro medio un en muchos de cualquier otro hemisferio, el no reconocerla podra ser una falta petulancia y reconocerla al extremo de consagrar la inculpabilidad cuando se trata del delito, sera favorecer la delincuencia. Es por tal razn que ponindose en un medio que no favorece ni uno ni otro extremo, el cdigo benevolente determina una atenuacin en la responsabilidad y en la pena pero afirma una y otra. La otra motivacin planteada en la atenuante es la errnea apreciacin del contenido de la ley penal que configura el delito, supone un conocimiento genrico, pero ignorancia no reprochable en la apreciacin concreta de la ley. Es tan posible como la primera de las planteadas y en eso precisamente consiste el error. Como ejemplo del presente caso podemos traer a cuenta el siguiente: alguien sabe que el libramiento de cheques sin fondos en los das posteriores al libramiento del cheque, as lo libra creyendo no cometer el delito tipificado en el Cdigo. Aquella firma que pone al pie de ese especial documento y que lo libera del apuro, constituye delito tipificado en el Cdigo Penal. Se trata de un forastero que no ha tenido oportunidad de consultar, como era su deber hacerlo, se pregunta: Vamos a hacerlo purgar una pena? De inmediato nuestro sentimientos de equidad se resisten a ello, pero la ley penal debi ser consultada; el forastero ha cometido el delito y debe responder penalmente por el mismo, con la consideracin de que su sancin ser menguada, no obstante que haya habido una errnea apreciacin, debe privar ante todo el principio de la obligatoriedad que tiene la ley penal y por consiguiente el previo conocimiento de la misma. De igual manera en lo que corresponde a la ignorancia de la ley, el Estado no puede afirmar la inculpabilidad del ignorante, puesto que sus leyes son obligatorias, y proporciona los medios del saber y para saber de ellas, y supone, por otra parte, en cada persona la existencia de una conciencia, que por lo general, es o debe ser sana. No debemos olvidar que el Derecho Penal obedece en el momento actual al conocimiento y

estudio del sujeto delincuente, y por ello, aunque siempre exige la responsabilidad a cada quien, puede atenuarle tal responsabilidad y consiguiente pena, segn el caso y el sujeto a quien se juzga. A tal situacin se debe que el Cdigo Penal vigente atena la pena a favor del ignorante, los casos concretos que se presentan debe determinarlos con profundo espritu de justicia y sobre todo de equidad, el Juez o el tribunal que juzga. MOVILES NOBLES

LA ATENUANTE CONTEMPLADA EN EL NUMERAL 3. DEL ART. 41 EXPRESA: Art. 41.-Atenan la responsabilidad penal: 3. (mviles nobles) haber actuado por motivos nobles o cediendo a los impulsos de un ideal altruista. Esta atenuante ha venido a sustituir a la contemplada en el No.10 del Art. 9 del Cdigo de 1904 que era el celo por la justicia y que surgi en el Cdigo Chileno segn relata el doctor CASTRO RAMIREZ par alo cual se tuvo en cuenta que en muchos casos puede un celo exagerado arrastrar a la ejecucin de actos que constituyen delitos, proponindose no obstante al agente el mejor servicio de un puesto pblico. (3) El celo es una pas in o una exagerada devocin, para que se realice la Justicia; planteada as la circunstancia en aquel Cdigo, se entraba en los linderos de los estados pasionales y especficamente en el de la obsecacin, con la cual pareca confundirse. Actualmente se habla de mviles reconocindose la importancia que stos tienen en el actuar del hombre y especficamente en el delito. Tambin se hace referencia a los impulsos de un ideal altruista sin denotar una actuacin pasional obsecada o caracterizada por el arrebato, sino que motiva por esa clase de ideales que impulsan a realizar actos a veces delictivos. Por tal razn el legislador ha antepuesto en la redaccin, a la palabra impulsos, lo que constituye la parte esencial o ncleo de este segundo planteamiento, cual es el gerundio cediendo. Siendo el mvil el antecedente Psquico del dolo y por consiguiente tambin lo es de la accin delictiva. Por tal motivo MAGGIORE lo define como una representacin que impulsa a la accin. Agrega: EL hombre obra y delinque en cuento se le presente una realidad objetiva, como un problema que ha de resolver en virtud de una decisin de su voluntad. (4) El mvil mueve la voluntad y no debe confundirse con el dolo pues lo precede. En el cometimiento de un delito, el dolo queda invariable o inmutable aunque el mvil modifique la responsabilidad penal. As por ejemplo una persona siempre cometer un homicidio doloso, ya sea que mate a otro mediante precio o para robarle, o que lo haga para librar a la sociedad de un asesino peligroso. Sabido es que son muy diversas las clasificaciones que se han hecho de los mviles del delito y de la misma manera existen variadas como varias ideas, sentimientos y an pasiones del hombre cuando delinque. La clasificacin que tomaremos es la de FERRI, que distingua entre los mviles sociales y los antisociales, clasificacin que encaja en nuestro Cdigo as por ejemplo: el facultativo que para evitar el nacimiento de una monstruosa criatura, por sentimientos de nobleza practica un aborto eugensico sin consentimiento de la mujer grvida y sin ms en su favor que sus propias convicciones, no podra ser favorecido con la impunidad que en algunos de estos casos otorga la ley a estos hechos, pero s se hara merecedor a la atenuante por el mvil que lo impuls a cometer del delito, pues la nobleza de sus sentimientos ante la representacin que se hace a la criatura deforme condenada a morir o a provocar el sufrimiento de la madre y de su familia lo impuls a provocar el aborto. De la misma manera se podra decir que el que ejecuta un homicidio piadoso, ante los ruegos del paciente, sin que en su favor concurran los dems requisitos para lograr su impunidad, los que hace a un lado pero que la ley los determina. En lo que respecta al que delinque cediendo a impulsos de un ideal altruista, podramos decir, de

aquel que compadecido de los damnificados de un terremoto, violenta puertas y golpea al guardin de un almacn de granos, sustrayendo cuanto puede para tratar de hacer llegar el botn a la Cruz Roja. EXCESO EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION

En el numeral 4. Del Art. 41 se expresa. Art. 41.- Atenan la responsabilidad: 4.-(Exceso en las causas de justificacin). El exceso de los lmites establecidos para las causas de justificacin, cuando no lo ocas ionare una excitacin o perturbacin que lo hiciere excusable. Para que se puedan dar las causas que excluyen la responsabilidad penal como en los casos de cumplimiento de un deber, la legtima defensa, el estado de necesidad, tienen como lmite lo debido, que es la vez lo legal y lo justo; por eso la ley establece claramente los requisitos de estas justificaciones. Pero la persona como ser humano es defectuosa al ejecutar las acciones a las que est facultado u obligado o en sus reacciones ante el peligro, cuando la misma ley lo autoriza a reaccionar, en muchas ocasiones rebasa el lmite de lo debido y lo legal, resultando que lo que inicialmente era legtimo, se convierte en acto ilegtimo desde el punto de vista penal, o sea en delito. As por ejemplo un Juez que haya decretado un allanamiento de morada existiendo ya la prueba de que en ella se esconde un delincuente, en contra de cual ha decretado detencin en el proceso, no puede ir de primas a primeras rompiendo puertas y ventanas para sustraer al reo, pues la ley le indica el procedimiento que debe seguir en estos casos y los requisitos que est obligado a llenar, tal extralimitacin constituye una lesin al bien jurdico tutelado por la legislacin penal, es decir, constituye delito, aunque atenuando por esta circunstancia. El legislador ha sido sabio, indulgente y justo, ya que si el exceso de los lmites de las causas de justificacin es generado por una excitacin o perturbacin excusable segn las circunstancias, establece para el hechor la excluyente de inculpabilidad consagrada en el Art. 40, literal D, pues parte de una base real, razonable y humana, cual es la de que el acto lesivo no le es reprochable al autor; pero si no rene la condiciones subjetivas excusables que exige la Ley, sino que el exceso se produce porque el hechor as lo quiere lo hace responsable, aunque con una pena atenuada, debido a que, si no hubiese sido atacado injustamente por el peligro propio del estado de necesidad, no se hubiera convertido en delincuente. La atenuante general que comentamos se aplica en el exceso de legtima defensa cuando adems de existir el exceso, ha habido provocacin suficiente por parte del agente o del que se defiende. ESTADOS PASIONALES

El Art. 41 en su numeral 5. Consagra la atenuante de los estados pasionales y que dice: Art. 41.-Atena la responsabilidad penal: 5.-(estados pasionales). El que obra en un momento de arrebato, obsecacin, o bajo el impulso de intensa emocin provocada por un hecho injusto efectuado contra l, su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos. En este apartado se comprenden dos situaciones: a)El arrebato u obsecacin y b)La provocacin por un hecho injusto que otro comete al agente o a los miembros de su familia indicados en el mismo ordinal.

Al respecto, PACHECO expresa: La ley se detiene ante las pasiones, que si no son legtimas, son concebibles, y hasta cierto punto excusables; y si no justifica a los que obran en virtud de ellas, por lo menos las contempla con piedad, y no se muestra inexorable con lo que es ms dbil que perverso, mas deplorable que peligroso. No est en su mano el olvidarse de que somos hombres, si el dejar de tomar en cuenta las miserias humanas. Dentro de este pensamiento meramente clsico y con el objeto de remachar ms tal pensamiento, agrega: Sera una cosa bella, una cosa heroica, que la amenaza y la provocacin nos dejasen impasibles. A obtener y a conseguir esa tranquilidad de nimo, deben sin duda alguna dirigirse nuestros esfuerzos; la razn y la religin nos la aconsejan concordemente. Pero esa tranquilidad deseada, ideal de lo bueno y de lo virtuoso, no siempre la poseemos, an los mismos que proclamamos su excelencia. Bulle la sangre en nuestro corazn; encindesenos el rostro cuando se nos provoca; alzase naturalmente una fuerza en nuestro espritu, que tiende a repeler con hechos las amenazas, con males positivos las injurias y los ultrajes. Talvez el hombre ms honrado, ms inocente se ciega en estos momentos, y se halla casi sin pensarlo, convertido en criminal. (5) En nuestra legislacin, el legislador supone la naturaleza o intensidad del estmulo ante el cual o por el cual, el agente se ve preso de la pasin que lo arrebata u obseca. Y adems, supone que tales no deben consistir en actos justos normales y propios de toda actuacin humana; sino por el contrario, deben ser algo que normalmente no se sucede sin chocar con los sentimientos de justicia o equidad, por lo que humana o razonablemente se explica el hecho de que al actuar sobre la psiquis del ser humano provoquen en l, en forma espontnea, el estado pasional. Para la Escuela Positiva, el delincuente pasional posee un grado de peligrosidad y por tal tazn merece la sancin, pero no lo es de una gravedad tan manifiesta como la del delincuente que sin ningn motivo ostensible delinque, o como la del delincuente habitual o del que acta con un mvil bajo o brutal y por tal razn la sancin es disminuida. Los positivistas clasificacin las pasiones en sociales y antisociales o egostas y la atenuante nicamente deba de operar para las primeras y no para las segundas. En cambio el legislador moderno ha querido superar la etapa de encuadrar la aplicacin de la ley en normas o clasificaciones fijas, y por tal razn ha querido abrir las puertas de la sana crtica en la apreciacin de la prueba y ha consagrado el arbitrio prudencial y judicial como norma, para que sea el Juez, quien teniendo en cuenta en cada caso la causa u origen constitutivo del estmulo que crea el estado pasional, determina si ste es merecedor de tomarlo en cuanta para disminuir la responsabilidad de un sujeto cuando presa del arrebato u obsecacin ha cometido un hecho delictivo. En cambio hay autores que no tienen en cuenta la naturaleza legtima o ilegtima, justa o injusta, del estmulo para conceder la atenuante; pues afirma REIMUNDO DEL RIO que lo que el legislador ha querido contemplar es el estado anormal y no sus antecedentes y producida la pasin, tan pasin es sta si proviene de un estmulo legtimo o si tiene su causa en otro. (6) Pero tal tesis es peligrosa, como dice el doctor Enrique Crdova que fomenta los malos mpetus y el abuso de la fuerza situacin que el legislador y mucho menos el juzgador, jams pretenden. Caso distinto es el del celador de una escuela que, ante la reiterada malcrianza del alumno e irritado por ste y otros estmulos que se dan cuando se tiene que vigilar a un grupo de traviesos muchachos, pretende corregir al malcriado y en un momento de arrebato se excede y lo lesiona, situacin en la cual la atenuante tiene aplicacin. Tambin se pone otro caso en el cual se aplica la atenuante y es el de la mujer que por ligereza o precisamente por dar celos al esposo y al amante se deja llevar, del brazo de otro y se permite con l ciertas licencias impropias de la que tiene un compromiso de amor, que no respeta indudablemente que clava un aguijn en el marido que

reacciona con el delito o crimen pasional; distinto sera, en el sentido de que el celoso fuera el amante de la mujer casada y movido por los celos lesiona o ultimara al marido que ambos han engaado, en este caso es reprochable la causa motivadora y por consiguiente la atenuante no tiene aplicacin. Es de fundamento razonable el hecho de que el Juez debe tener en cuanta, si los estmulos por s solos y en orden a su naturaleza o entidad han provocado la pasin, teniendo tambin en cuenta la personalidad del sujeto delincuente. Porque si la entidad, naturaleza y personalidad del imputado, no ameritan la reaccin pasional de la cual se conoce para la aplicacin o no aplicacin de la atenuante, es evidente que su apreciacin no procede. Y lo que sucede es que muchas veces el estmulo no es suficiente como para provocar u ocasionar la reaccin pasional que culmina con el delito, resultando que tal situacin se ha dado debido a que se trata de un quisquilloso que todo lo agranda, o bien, debido a que sobre el estmulo han operado otros factores que el mismo autor se ha provocado, sin que exista la entidad o gravedad de la causa motivadora de manera suficiente para que se provoque la pasin. Tal sera el caso de una persona que se embriaga y su esposa o amante contesta el saludo que otro le hace. El estmulo no ha sido suficiente para provocar la pasin de los celos y generar un delito, ha sido el efecto del licor lo que lo ha vuelto irrascible, al que demuestra sus incontenibles celos cuando reacciona con un crimen pasional. La ley en todas estas situaciones deja al arbitrio prudencial del Juez el que debe juzgar los casos, pues nuestro Cdigo no establece la tendencia de encuadrar la actuacin judicial a patrones previamente sealados. Y es por tal circunstancia que se elimin la expresin contenida en el Cdigo de 1904, ya que al referirse a la atenuante expresaba: la de obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato u obsecacin, quedando todo a la apreciacin del Juez, quien deber actuar con mucha cautela, quien deber tomar todos los elementos de juicio que obran en su poder, recogiendo la prueba pertinente, para dar un fallo justo. Tambin se habla de la provocacin, pues no significa otra cosa que el actuar bajo el impulso de una emocin intensa, provocada por un hecho injusto contra el agente o familiares; pero la provocacin no es un mvil de la atenuante sino la intensa emocin que causa, ya que provocar, es excitar o irritar a alguien para que se enoje, o sea, para hacerlo caer en tal estado emocional. DISMINUCION DEL DAO

El Art. 41 en su numeral sexto expresa: Art. 41. Atenan la responsabilidad penal: 6. (Disminucin del dao). Haber procurado espontnea y eficazmente evitar o atenuar las consecuencias daosas del delito. Esta atenuante se puede decir que equivale a la contemplada en el numeral 9. El Art. 9 del Cdigo de 1904 que dice: 9.Haber procurado con celo reparar el mal causado por el delito o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. Esta atenuante viene desde el Cdigo de 1926, la que estaba redactada as. El arrepentimiento manifestado con sinceridad, inmediatamente despus de cometido el delito, procurando voluntariamente su autor impedir o remediar el dao causado por l o desagraviar al ofendido. Se contemplan dos aspectos en la atenuante: a) Haber procurado evitar la consecuencias daosas del delito, y b) Haber procurado atenuar estas mismas consecuencias. La actuacin del agente que tienda a cualquiera de las dos situaciones anteriormente planteadas, debe ser en forma espontnea y eficaz. Un hecho es espontneo cuando surge por s solo como producto de los sentimientos de una persona y no influenciado por otros factores o movido por el

inters, que no demuestran el propsito del autor tendiente a evitar o atenuar el dao ocasionado por el delito. Y el que es eficaz cuando en la medida de lo posible cubre este dao que pretende evitar o atenuar el mismo agente. El fundamento de esta atenuante es el arrepentimiento demostrado por el autor del delito. Por sobre esto, se encuentra su justificacin si se considera que uno de los objetivos del juicio es la reparacin del mal causado por el hecho delictivo, con lo que queda satisfecha la responsabilidad civil del agente, en lo que toca a daos y perjuicios. Si el reo en forma espontnea trata de reparar este mal, puede decirse que se hace merecedor a la rebaja que lo otorga la ley. El legislador emplea el verbo procurar. En consecuencia, para que el autor merezca la atenuante, no es indispensable que se haya reparado en forma completa el mal causado o impedido en forma total las consecuencias daosas del delito. Basta que haya procurado con celo, la reparacin o dicho en otras palabras, que lo que se premia es la reaccin bien intencionada por parte del autor, al dirigir toda su actividad para lograr que se evite el mal que es consecuencia del delito. As por ejemplo, tenemos el caso de que es aplicable la atenuante a favor de quien habiendo lesionado a una persona y ante el brote de sangre de la vctima, se presta auxilio recogindolo espontnea y prontamente y lo conduce a un hospital en donde da la orden de que todo gasto corre por su cuenta hasta dejar sano y salgo al ofendido. PRESENTACIN VOLUNTARIA

7.-(Presentacin voluntaria) Presentarse voluntariamente a las autoridades antes de la sentencia de primera instancia. En el Cdigo de 1904 contemplaba en un solo numeral la presentacin voluntaria y la confesin, pues el Art. 9. En su numeral 7. Expresaba: 7- Presentarse voluntariamente a las autoridades despus del delito, o confesarlo con sinceridad en el juicio. Y fue consignada por primera vez en el Cdigo salvadoreo de 1826; con la diferencia de que en el Cdigo derogado se separ la presentacin voluntaria de la confesin sincera, en tal forma que una y otra constituyen atenuantes de la responsabilidad penal. En la actualidad el Cdigo contempla las dos atenuantes en numerales separados con igual aplicacin que el derogado; y es que, cuando el imputado se presenta, an cuando no confiese, ya demuestra el arrepentimiento que pretende la ley con el estmulo atenuador de la sancin. Tres son los requisitos que reviste esta causal y son: a) Que la presentacin sea voluntaria, b) Que se verifique ante autoridad y c) Que sea antes de la sentencia de primera instancia. La presentacin no es ms que la entrega personal en calidad de imputado; lo normal es que sea personal, para el caso del sujeto que se presenta a la autoridad y le manifiesta que est a su orden, aunque no diga en concreto la tipificacin del delito por el que se le ha procesado, es suficiente su entrega por algo que l bien sabe que pesa en su contra y tambin su manifestacin puede ser en forma verbal o escrita, y lo puede ser tambin forma tcita, como cuando se manifiesta que se ha dado cuenta que hay algo contra l en los tribunales que por eso se presenta o cuando lo hace por medio de otro por determinadas circunstancias e inclusive la del temor de hablar por tal razn impulsan al reo a ello, o por estar impedido por razones patolgicas. Lo que la ley toma en cuenta es la voluntad de presentarse para responder de lo que se le imputa, con lo que demuestra una dosis de arrepentimiento, con ello demuestra entereza de carcter ante el delito cometido, facilitando a la justicia la investigacin de la verdad del hecho. Es por tal razn, que el Juez a su prudente arbitrio puede apreciar una especia de presentacin

voluntaria que puede decirse Pasiva, la que resulta de hacerle saber al Juez, con todas las formalidades que la ley requiere, como sera el escrito autenticado ante Notario, cuyo contenido resulta ser cierto y efectivo, de que se est a la orden de l en determinado lugar de donde por especiales circunstancias no puede moverse para acudir a su presencia como autoridad judicial. El segundo requisito, o sea, el de presentarse ante una autoridad, no es indispensable que se haga ante autoridad competente para conocer del caso judicial, ni concretamente ante el Juez que conoce de la causa; puede presentarse ante cualquier autoridad y ste tiene la obligacin legal de consignarlo al tribunal competente, por consiguiente se puede presentar ante un Director de Polica, como ante un Ministro de Estado y la atenuante tendr pleno efecto. El otro requisito, o sea, el tercero para que se de, es necesario que la presentacin voluntaria del reo se verifique antes de pronunciarse la sentencia de primera instancia. Este requisito cambi en relacin con el Cdigo de 1904, pues en ste se exiga la presentacin despus de haber cometido el delito, lo cual el delincuente compareca ante el Juez cuando ya se haba dictado sentencia nicamente con el propsito de beneficiarse con la atenuante y no para demostrar con ello aquel sentimiento propio del que se arrepiente, objeto del legislador en el nuevo Cdigo para otorgar la disminucin de la responsabilidad penal. CONFESION

El Art. 41 en su numeral 8. Expresa: Art. 41.-Atenan la responsabilidad penal: 8. (confesin) Confesar judicialmente su participacin criminal, siempre que tal confesin se haga antes del auto de elevacin a plenario o de llamamiento a juicio. Esta es otra de las atenuantes que demuestran el arrepentimiento eficaz y se dice que la confesin es el reconocimiento que hace el reo contra si mismo sobre la verdad del hecho que se investiga, y ha sido siempre tenida, antes ms que hoy, como la reina de las pruebas. Para el caso, podramos decir, si un sujeto despus de haber cometido un delito, o de participado en l como cmplice, al tomrsele su declaracin indagatoria, lo confiesa ante el Juez, y si dicha confesin la verifica en el curso del informativo antes del auto de elevacin a plenario o del de llamamiento a juicio, el reo se hace merecedor de la atenuante, por haber demostrado su arrepentimiento as como su valiosa colaboracin para la aplicacin de la justicia. REQUISITO:

A) Confesar ante el Juez la participacin criminal que se haya tenido y b) Que la confesin se verifique en el curso del juicio de instruccin, se haya o no presentado voluntariamente el reo. En cuanto al primer requisito dice el Cdigo Procesal Penal, que debe ser rendida ante el Juez competente y en el juicio respectivo, adems agrega otras condiciones o requisitos. Debe entenderse que el Juez competente es el que conoce la causa o que hubiese sido comisionado por delegacin jurisdiccional para realizar esta diligencia; tambin se puede dar el caso que las primeras diligencias hayan sido hechas por un Juez que no se competente para seguir conociendo en el juicio, ya sea por razn del lugar donde se cometi el delito, pero la indagatoria recibida al imputado tendra validez y por tanto opera la atenuante, cuando el juicio pase a conocimiento del tribunal competente. Lo que s no debe de dejar de darse , o sea, que es imprescindible y es que la confesin se verifique en el juicio, que no se trate de confesin se verifique en el juicio, que no se trata de confesin extrajudicial porque en tal caso no sera de justicia atenuar la responsabilidad, ya que por parte del reo no ha habido arrepentimiento pues cuando comparece ante el Juez niega

su participacin en el hecho, o que no conoce al ofendido. Por tal tazn decimos que no sera justo porque no demuestra arrepentimiento y adems, obliga al tribunal a verificar diligencias de investigacin que sin la confesin judicial resulta ser suficiente. Tambin se requiere en el primer requisito, que el reo est en el pleno uso de su razn, pues de lo contrario, su declaracin no tendra validez legal ni moral para tener por establecido el hecho que se le imputa; tampoco debe haber error evidente, ni violencia o intimidacin por parte de la autoridad judicial que recibe la confesin, pues tales circunstancias vician el consentimiento; por otra parte, el hecho que confiesa debe ser posible y verosmil y la deposicin lgica y congruente con la forma en que el hecho se produjo. Referente al segundo requisito que la ley lo expresa en los sigu ientes trminos: siempre que tal confesin se haga antes del auto de elevacin a plenario o del llamamiento a juicio. La atenuante as expuesta en el nuevo Cdigo es una novedad, es en la parte sumaria cuando el Juez recoge la prueba necesaria para comprobar el cuerpo del delito y la delincuencia. Elevada la causa a plenario o pronunciado el auto de llamamiento a juicio, segn el caso, la confesin slo complementara la prueba ya recogida y en tal caso slo se buscara el hecho de ganar la atenuante sin mayor merecimiento, pues realizada as no demuestra ningn arrepentimiento y por tal razn no opera o sea no tiene validez. ATENUANTES POR INTERPRETACION ANALOGICA

Dice el Art. 41: atenan la responsabilidad Penal: 9. (Atenuantes por interpretacin analgica). Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio de tribunal, deba ser apreciada por su analoga con las anteriores o por peculiares condiciones personales del delincuente o de su ambiente. Las atenuantes genricas son aquellas de igual entidad anlogas a las anteriores as la defin el Cdigo de 1904 en su Art. 9 No. 11.; pero en el Cdigo actual no se encuentran descritas en forma concreta y es por interpretacin analgica del texto de la ley que se aplica, lo que no debe confundirse con la analoga que no tiene cabida en la ley penal, ya que mediante sta se crean figuras delictivas por el juzgador que el legislador no ha previsto ni ha querido prever, mientras que por medio de la interpretacin analgica no se hace mas que verificar y reconocer en una correcta interpretacin del texto de la ley, aquellas conductas con efectos jurdico penales que a juzgar por el tenor de la misma deben quedar comprendidos en la atenuante tal como lo establece el Art. 41 No.9 al decir: Cualquier otra...- Tambin se da la interpretacin analgica cuando la ley emplea trminos como los siguientes: u otro medio insidioso en el caso del homicidio agravado comprendido en el Art. 153; o con cualquier otra forma de abuso de autoridad en la violacin agravada a la que se refiere el Art. 195; u otro engao grave en el estupro, Art. 197; o cualquier medio de intimidacin en la promocin de la prostitucin agravada, Art. 208; actos arbitrarios... no autorizados por los reglamentos en los abusos contra personas detenidas, Art. 222; o instrumentos de trabajo, materiales o equipo, en el hurto calificado Art. 238 No.6; mediante ardid o engao comprendido en el Art. 242; el que en cualquier forma suministrare a otros en la venta ilegal de abortivos, Art. 309; el que perturbare por cualquier medio obstaculizarse o impidiere el ejercicio de los derechos polticos, Art. 412; u cualquier otra ventaja indebida en la corrupcin pasiva, Art. 444 y as otros tantos casos que se comprenden en el Cdigo Penal referente a la interpretacin analgica. En estos casos concretos en lo que se trata de individualizar la sancin en orden a la responsabilidad derivada de las circunstancias que concurren en el hecho delictivo y a favor del delincuente, no poda menos el legislador que reconocer: cualquiera otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal, deba ser apreciada por su analoga con las anteriores o por

peculiares condiciones personales del delincuente o de su ambiente, tal como lo dice text ualmente la ley. ATENUANTES ESPECIFICAS

Estas atenuantes tienen lugar en algunos delitos en particular, que el legislador ha tomado en cuenta al describir y fijar los elementos de algunos tipos delictivos, determinando disminuciones concretas en la pena, determinados por factores o condiciones que no que no obstante ser circunstanciales, en el sentido de que complementan y ocurren en el hecho, por su trascendencia y efectos en el resultado mismo, se les consideran como elementos del tipo, establecindose por tal circunstancia una responsabilidad y pena inferior o disminuida. En la parte especial del Cdigo se encuentran figuras delictivas donde tienen efecto las atenuantes especficas de cada delito en particular, as por ejemplo en el homicidio atenuado contemplado en el Art. 155 que dice: Art. 155.....; la induccin o ayuda al suicidio Art. 160 inciso segundo; el aborto, el abandono y el rapto atenuados contemplados en los Arts. 165, 178 y 202; los delitos contra la propiedad atenuados Art. 255; la evasin violenta de un reo cuanto ste se presenta o regresa Art. 480 inciso 2.; el favorecimiento de la evasin cuando es realizada por parientes o stos presentan al reo Art. 481 inciso 2.; todos estos son casos o ejemplos de hechos con aplicacin de las atenuantes especficas. ATENUANTES ESPECIALES O CALIFICADAS

Estas atenuantes estn comprendidas en el Art. 70 que dice as: Art. 70.-No obstante lo dispuesto en el Art. 66 el tribunal podr rebajar la pena hasta la mitad del mnimo sealado por la ley para el delito, en los siguientes casos: 1.-Cuando la nica prueba contra el reo sea su confesin judicial y siempre que aqul se hubiere presentado voluntariamente a las autoridades; 2.-Cuando concurra la mayor parte de los requisitos exigidos en la legtima defensa, estado de necesidad y obediencia jerrquica; 3.-En los casos de imputabilidad disminuida. Las atenuantes calificadas, son aquellas por la que, debido a los casos en que tienen lugar y a la importancia de las mismas, la ley ha valorado concreta y benignamente, estableciendo la facultad para los tribunales de poder rebajar la pena cuando concurren y determinando su imposicin hasta la mitad del mnimo de la misma. Sobre estas atenuantes hay disposicin taxativa hasta dnde puede llegar la pena mnima y en eso se diferencia con las atenuantes generales y genricas; es de advertir, se establece el arbitrio judicial para rebajar la pena hasta la mitad del mnimo sealado por la ley para el delito. El primero apartado del Art. 70 se refiere a la concurrencia de dos de las circunstancias atenuantes generales que son la confesin judicial y la presentacin voluntaria del imputado a las autoridades, si slo una de estas circunstancias concurriera estaramos frente a una atenuante general, mas si ambas concurren y la nica prueba es la confesin hay una atenuante compleja que le otorga al agente la posibilidad de que su pena sea rebajada hasta la mitad del mnimo que seala la ley para el delito y por el cual se presenta, pero estas dos circunstancias deben verificarse por el reo antes de concluir el juicio de instruccin o antes de la prescripcin. A tal situacin se llega por la va interpretativa, ya que si la nica prueba en el proceso es la confesin, el Juez ha elevado la causa a plenario o dictado auto de llamamiento a juicio, es por la confesin, de lo contrario hubiera tenido que decretar el sobreseimiento. Pero con la confesin judicial se exige la presentacin voluntaria a

la autoridad y la que debe ser previa a aquellos autos. Sobre la confesin judicial expresa el Art. 494 Procesal Penal lo siguiente: Art. 494.- La confesin clara, espontnea y terminante de haber cometido un delito o falta, har prueba suficiente contra el confesante, si rene las condiciones siguientes: 1.-Que se hubiere producido personalmente por el imputado ante Juez competente y en juicio respectivo, 2.-Que no medie error evidente, violencia o intimidacin: ejemplo: El confesante que dice haber cometido homicidio y que dispar a una persona en determinado lugar y ciertamente se ha encontrado un cadver en el lugar, pero con lesiones de arma cortante, por su parte el Juez para que confesara lo mand a flagelar. 3.-Que el confesante hubiera estado en el pleno goce de sus facultades mentales. 4.-Que el hecho confesado sea posible y verosmil atendiendo a las circunstancias y condiciones personales del imputado y la naturaleza misma de la infraccin; y 5.-Que sea lgica y congruente con la forma en que el hecho se produjo. La confesin que rena las condiciones anteriores se presume verdica mientras no se pruebe lo contrario. El reconocimiento que hiciere el imputado ante el Juez, de cartas, papeles y otros documentos privados tendr la misma fuerza probatoria que su confesin respecto de los puntos que aquellos comprendan. Esta disposicin se refiere a la confesin nicamente y por consiguiente se debe de tratar como atenuante general comprendida en el numeral 8. Del Art. 41; pero esta confesin unida con la presentacin voluntaria constituyen una atenuante compleja o especial que se diferencia de la general y podr rebajarse la pena hasta la mitad del mnimo tal como lo seala la ley para el delito que se investiga. Si es slo la general de conformidad al Art. 66, el mximo de rebaja es del medio al mnimo de la pena, al ser la especial la rebaja es mayor, porque la ley requiere de la concurrencia de las dos atenuantes generales o sea la confesin y la presentacin voluntaria dando lugar a la compleja atenuacin especial, la que a la vez requiere las mismas condiciones que debe reunir la confesin y la presentacin voluntaria como atenuantes generales. En el numeral 2. Del Art. 70, trata de las causales de justificacin que no cumpliendo con todos los requisitos da lugar a una atenuante especial, as por ejemplo en la legtima defensa que se define diciendo que es la repulsa de la agresin antijurdica, actual o inminente y no provocada en forma suficiente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporcin de los medios empleados para impedirla o repelerla. (7) Con base a esta definicin y los requisitos que ella consagra, el Art. 37 nmero 2. Consagra la causal as: Art. 37 no comete delito: 2 (legtima defensa). El que obra en defensa de su persona o de sus derechos o en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Agresin legtima; b) Necesidad razonable de la defensa empleada para impedirla o repelerla; c) No haber sido provocada la agresin, de modo suficiente, por quien ejerce la defensa. Para que se d esta atenuante, no debe faltar ni la agresin ilegtima, ni la necesidad racional de la defensa que deba emplearse para impedir o repeler tal agresin, estos dos requisitos no deben faltar, porque constituyen como bien lo deca don LUIS DE ASUA: Los polos en torno a los cuales

gira el eje de este instituto; el requisito que no debe concurrir para que se d la atenuante especial, es la falta de provocacin suficiente por parte de quien se defiende, o si no, que se cumplan con los tres requisitos, pero hay exceso en la defensa, en este ltimo caso si no lo ha ocasionado una excitacin o turbacin que lo hiciera excusable, constituye una atenuante general de acuerdo al Art. 41 No.4. que dice: 4. El exceso de los lmites establecidos para las causas de justificacin, cuando no lo ocasionare una excitacin o perturbacin que lo hiciere excusable, en este caso el exceso en las causas de justificacin opera como atenuante general; pero, esta misma circunstancia de acuerdo con el Art. 40 No.3., letra D, opera como una causa de inculpabilidad, por no exigibilidad de otra conducta, ya que hay una excitacin o turbacin mental que las circunstancias lo hacen excusable. La diferencia entre la atenuante especial y la general consiste en que, para que la atenuante especial tenga lugar, es necesario que concurra la mayor parte de los requisitos exigidos por la ley para que la causa de justificacin hubiera podido darse; en cambio para que la general sed, el exceso en los lmites consiste en el incumplimiento de dos o ms requisitos establecidos para las mismas causales, adems en el exceso de defensa ha mediado provocacin suficiente por parte del hechor. En lo que corresponde siempre a las atenuantes especiales del Art. 70 en relacin con el Art. 37 No.3, podemos decir que es semejante al caso anterior y que se da por falta de requisitos, ya que el Art. 37 en su No.3 expresa el estado de necesidad y dice as: Art. 37.- No comete delito: ESTADO DE NECESIDAD. 3.- El que en situacin de peligro para un bien jurdico propio o ajeno, lesiona otro bien para evitar un dao, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Que el peligro sea actual o inminente; b) Que el dao que se trata de evitar sea razonablemente mayor; c) Que no lo haya provocado intencionalmente; d) Que no se pueda evitar de otra manera; y e) Que el necesitado no tenga el deber jurdico de afrontar el riesgo. El caso del estado de necesidad cuando concurren la mayor parte de requisitos exigidos por la ley, no pueden faltar los requisitos de peligro actual o inminente, o el referente a que no se pueda evitar el mal de otra manera, de igual forma que la legtima defensa no podra hablarse de acto necesario, si no existe tal peligro, o si existiendo en forma actual o inminente, ste pueda evitarse, actuando de otra forma que no sea la de ocasionar la lesin en los derechos de otro, que le estn jurdicamente protegidos por la ley penal. En consecuencia, a excepcin de los dos requisitos que no pueden faltar y que estn comprendidos en los literales a y d del Art. 37 No.3, puede faltar cualquier otro, como con el de que el dao ocasionado resulte mayor, o el de falta de provocacin o que el necesitado tenga el deber jurdico de afrontar el riesgo. Por consiguiente, la atenuante especial opera si han ocurrido la mayor parte de requisitos exigidos por la ley tal como lo expresa el Art. 70 ordinal 2. Otra de las atenuantes especiales que se puede dar es la comprendida en el Art. 40 No. 2. Letra c que dice: C) Obediencia jerrquica. El que obra en virtud de obediencia, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Que la orden emane de autoridad competente para expedirla y rena las formalidades legales; b) Que el agente est jerrquicamente subordinado a quien expida la orden; y c) Que lo ordenado no revista manifiestamente el carcter de hecho punible.

El requisito que no debe faltar en la obediencia jerrquica es el literal b) que trata de la jerarqua, pues cuando se define se dice que consiste: en el cumplimiento obligatorio de una orden que emana de un superior jerrquico competente, con apariencia de licitud y expedida con las formalidades que la ley requiere, an cuando en s tenga carcter delictivo, no conocido por quien la cumple. (8) As por ejemplo es condenado un reo a muerte por fusilamiento y se cumple la sentencia la que no reuna todos los requisitos legales; el acto ordenado es ilegal, pero totalmente encubierto, es decir es ilcito y delictivo en su fondo o contenido y que a la vez desconoce el subalterno, con lo que se cumple lo que expresa la letra C) en la parte que dice: que lo ordenado no revista manifiestamente el carcter de hecho punible. Pero para que opere como atenuante especia l, el nico requisito que no debe faltar es la jerarqua, ya que si no lo hay, no puede haber obediencia, ni debida ni indebida. El ltimo numeral, o sea, el 3. Del Art. 70 establece otra atenuante especial, pues trata de los casos de imputabilidad disminuida, la que es tratada en ordinal 1. Del Art. 41 que dice: Art. 41.-Atenan la responsabilidad penal: INFERIORIDAD SIQUICA 1.- La inferioridad squica determina por la edad o por causas orgnicas o patolgicas que menguaren grandemente, sin excluirla, la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensin. As como la grave perturbacin de la conciencia en caso de embriaguez plena, aunque fuere voluntaria, si se tratare de un enfermo alcohlico, en la fase de alcoholismo agudo. Tres situaciones comprende esta atenuante relativa a la inferioridad squica: a)la determinada por la edad, b)la que es producto de causas orgnicas o patolgicas, y c)la de la grave perturbacin de la conciencia en los enfermos alcohlicos cuando su fase es aguda. Todas ellas deben menguar grandemente, no excluir la capacidad de comprender la ilicitud del hecho. NOTAS DEL CAPITULO IV

(1) manuel arrieta gallegos. Comentarios a la Parte General del nuevo Cdigo Penal Salvadoreo. Pg. 221. (2) FRANCISCO CARRARA, mencionado por el Dr. Manuel Arrieta Gallegos en sus Comentarios a la Parte General del nuevo Cdigo Penal Salvadoreo. Pg. 191. (3) MANUEL CASTRO RAMIREZ, mencionado por el Dr. Manuel Arrieta Gallegos. Lecciones de Derecho Penal. Pg. 382. (4) GUISEPPE MAGGIORE. Derecho Penal. Volumen II Pg. 3 (5) JOAQUIN FRANCISCO PACHECO. El Cdigo Penal Concordado y Comentado. Tomo I. Pg. 197. (6) RAIMUNDO DEL RIO, mencionado por el Dr. Manuel Arrieta Gallegos. Comentarios a la Parte General del nuevo Cdigo Penal Salvadoreo. Pg. 226. (7) MANUEL ARRIETA GALLEGOS. Comentarios a la Parte General del nuevo Cdigo Penal Salvadoreo. Pg. 157. (8) MANUEL ARRIETA GALLEGOS. Lecciones de Derecho Penal. Pg. 285.

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CAPITULO V

INDIVIDUALIZACION DE LA PENA EN LO ATINGENTE A LAS ATENUANTES COMENTARIOS A LOS ARTICULOS 66 Y 67 DEL CODIGO PENAL Individualizacin de la Pena en lo atingente a las Atenuantes

Para la individualizacin de la pena hay dos criterios que el tribunal puede tomarlos en consideracin con el objeto de determinar la pena, siendo ellos: El criterio objetivo que tiene en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho punible y el criterio o fuente subjetiva que tiene como base la personalidad del delincuente. Para la adecuacin de la pena se han tomado en cuenta las condiciones, circunstancias y objetivos que con ella se persiguen, pues adems de estar adecuada a la valoracin jurdica social del hecho, debe de adaptarse a las diversas caractersticas de los hechos y de los sujetos y a todo este proceso se le designa como sistema de individualizacin o adaptacin de la pena, que se efecta en tres fases o etapas que son: el campo Legislativo, el Jurisdiccional y el Ejecutivo o Administrativo. La individualizacin legislativa es la que realiza el legislador cuando preestablece distintas clases de penas o de medidas para los varios tipos de delitos y a los supuestos tipos de delincuentes, tomando en cuenta los siguientes requisitos: a) Segn el mayor o menor grado de culpabilidad de stos; b) Segn su grado de participacin en el hecho; y c) Segn el grado de ejecucin en el mismo. Lo anterior lo realiza el legislador en el Cdigo Penal, creando los tipos delictivos, sus modalidades, los grados de ejecucin por parte de los sujetos y determinando los grados de participacin que stos puedan tener en el hecho. Es un acto legislativo que se da cuando la ley es promulgada y publicada para que se cumpla. Y los sistemas empleados alternativamente para la adecuacin de la pena en el campo legislativo han sido: a) El de la determinacin de las penas fijas; b) El de las penas absolutamente indeterminadas; y c) El de la indeterminacin de las penas dentro de un mximo y un mnimo. Los dos primeros sistemas han sido criticados por MAGGIORE diciendo: A veces, se ha atribuido al Juez el ms amplio poder discrecional al aplicar la pena, y a veces se le han impuesto lmites de legalidad hasta atarle las manos y convertirlo en una especia de mquina calculadora y distribuidor de las penas fijadas e inalterables. (1) El amplio poder discrecional que proporciona la pena absoluta indeterminada puede llegar dar lugar de que el arbitrio judicial se convierta en arbitrariedad, lo que es propio de aquellos pases que pretenden el sistema totalitario. Cuando se trata de las penas fijas o determinadas da una situacin inconveniente, por el carcter objetivo que presenta, ya que mira nicamente la mayor o menor gravedad del hecho punible, sin fijar su atencin en el delincuente y ste era el sistema que se adopt en el Cdigo de 1904 y en los anteriores que ha tenido El Salvador. El Cdigo vigente ha adoptado el sistema generalizado en las legislaciones modernas, mediante el cual ni acepta la indeterminacin absoluta de la pena, ni el de la determinacin de penas fijas; adopta el de la pena indeterminada dentro de un mximo y un mnimo, y en ciertos casos, que

segn haya aceptado el legislador previamente las condiciones y calidades del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, fijando de esa manera penas que deben ser aplicadas en su mximo o su mnimo y an en una parte alcuota del mximo o del mnimo. La otra etapa es la jurisdiccional y la adecuacin de la pena no es ms que la actividad propiamente del Juez, consistente en medir en lo mejor posible el mal concreto causado por el delito y de la misma manera, aprecia la personalidad del delincuente para luego fijar la medida de la pena que impone al mismo en la sentencia, todo lo cual lo hace dentro del sistema de la indeterminacin de la pena dentro de un mximo y un mnimo. La individualizacin administrativa es la que se ejerce por la jerarqua de funcionarios y autoridades que tienen a su cargo la direccin tcnica y administracin penitenciaria y que como consecuencia, hacen ejecutar la sancin. La adecuacin de la pena hace referencia en forma directa a lo que se ha estipulado en la sentencia, as como tambin a la tcnica penitenciaria, que se aplicar al reo durante el cumplimiento de la sancin a la cual fue condenado. Lo ltimo, cuando al pena es privativa de la libertad, y en los otros casos, cuando se trata de penas pecuniarias, de acuerdo con las normas que establece la ley, adopta los sistemas como son el de das multas, adems la fijacin de plazos para su pago y el de la conversin de las multas por das de prisin. Cuando se trata de las penas privativas de libertad, la adecuacin de la pena se encuentra regida por una legislacin especial cual es la Ley del Rgimen de Centros Penales y de Readaptacin. En lo que corresponde a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, no hay duda que deben tomarse en consideracin, recordando como deca Pacheco que el delito es como un nmero, susceptible de aumento o de disminucin; pero ese aumento o sea disminucin en sus respectivos casos, no deben ser fijados con esa dosimetra penal, como en los Cdigos clsicos donde significaba clculos matemticos para agravar o atenuar la pena, consistente en aumentar una tercera parte o una cuarta parte de la pena, porque concurri tal o cual agravante, o disminuira en la misma proporcin con una atenuante o compensar una con otra. Actualmente la concurrencia de estas circunstancias, son un ndice ms que nos seala la dogmtica jurdica, para apreciar la personalidad del delincuente y decimos un ndice porque estn en juego otros factores. La apreciacin de las circunstancias forma parte, van incluidas como parte de la apreciacin que le hace de la personalidad del autor; o sea, que as como se tienen en cuenta la edad, la instruccin, las costumbres y la conducta procedente y posterior del delincuente, para llegar a la fijacin de la medida de la pena, tambin en este proceso mental y apreciativo entran las circunstancias que atenan o agravan la responsabilidad. La dogmtica jurdica y los modernos Cdigos han abandonado, por no responder a los intereses de la justicia punitiva, la valoracin fija en tal o cual parte alcuota de la pena por la concurrencia de tal atenuante o de tal agravante, es ms, se ha abandonado la compensacin de una circunstancia por otra; es decir que agravante y atenuante tienen igual valor en el delito, no se aprecia ni una ni otra, como si no hubiesen concurrido. De acuerdo con la doctrina expuesta, los Artculos 68 y 69 establecen lo que a continuacin se expresa: Art. 68.-El tribunal apreciar las circunstancias atenuantes o agravantes tomando en cuenta su nmero, intensidad o importancia. Art. 69.-Las circunstancias atenuantes y agravantes no se compensarn entre s en forma matemtica. Cuando concurran circunstancias atenuantes y agravantes en un mismo hecho punible, el tribunal valorar unas y otras, a fin de establecer la justa proporcin de la pena que debe imponer.

De acuerdo con la primera disposicin el Juez apreciar las circunstancias tomando en cuenta su nmero, intensidad e importancia, para apreciar la personalidad del delincuente. Vale decir si la agravante o atenuante posee o no el grado de energa o vehemencia demostrativa de una perversidad o peligrosidad, o por el contrario evidencia un rasgo de bondad lo que el Juez sabr graduar y precisamente a esto se refiere el segundo artculo transcrito, cuando dice que no deben compensarse en forma matemtica las circunstancias atenuantes con las agravantes y es ms, dice que cuando concurran unas y otras en un mismo hecho punible, el tribunal las valorar a fin de establecer la justa proporcin de la pena, que debe imponer, es decir, que en caso que concurran dos agravantes y una atenuante, lo que har es valorar el nmero, la intensidad y la importancia de las agravantes, as como la entidad de la atenuante para fijar la sancin agravada que a su juicio corresponda imponer. De todo lo anterior, resulta la sana crtica en la apreciacin de la prueba y en la determinacin de las normas indicativas para que tal aprecio no se convierta en arbitrariedad, que viole los principios en que se fundamenta la legislacin penal. Comentarios a los Artculos 66 y 67 del Cdigo Penal

Los artculos a comentar tratan precisamente de la individualizacin de la pena en los campos legislativos y en el jurisdiccional, estando comprendida la regla general en el Artculo 66 que dice: Art. 66.-El tribunal fijar la medida de la pena que debe imponerse, sin pasar de los lmites mnimo y mximo establecidos por la ley para cada delito; y al dictar sentencia razonar los motivos que justifican la medida de la pena impuesta, so pena de incurrir en responsabilidad. Salvo en los casos expresamente previstos en este Cdigo, podrn traspasarse los trminos mximo y mnimo de la pena fijada por la ley para cada delito. Este artculo en su inciso primero establece la individualizacin de la pena, dentro de un mximo y un mnimo establecido por la ley para cada delito. Esto no es ms que una consecuencia del principio de legalidad contenida en el Art. 1 del Cdigo que dice que nadie podr ser sancionado por hechos que la ley penal no haya previsto en forma precisa e inequvoca como punible, ni podr ser sometido a las penas o medidas de seguridad que ella no haya establecido previamente. Este principio est confirmado en el Art. 12 que prescribe, que los hechos punibles sern sancionados de conformidad a las leyes vigentes. Esta es la primera ley que seala la norma que debe seguir el Juez cuando se trata de aplicar la pena. Si se traspasan los lmites mximo o mnimo determinados por la ley para cada delito, da lugar a casacin; pero en el entendido de que la ley no haya previsto de que tales lmites pueden ser traspasados, ya que el Cdigo contempla casos concretos donde se podr traspasar tales lmites, as podemos dar como ejemplos los siguientes: el aborto agravado contemplado en el Art. 164, lesiones agravadas Art. 174 y el de difamacin Art. 182, donde el Juez puede imponer como pena hasta una tercera parte ms del mximo sealado por la ley para estos delitos. Tambin tenemos el rapto atenuado Art. 202, el del hurto, estafa, apropiacin indebida, usurpacin, daos, etc. En todos estos delitos de acuerdo con el Art. 255 el Juez puede imponer hasta la mitad del mnimo de la pena si el ofendido y el ofensor fueren cnyuge o parientes dentro del segundo grado de consanguinidad. El inciso primero del artculo en comento, adems de fijar la regla general, se establece que al pronunciar sentencia razonar los motivos que justifican la medida de la pena impuesta so pena de incurrir en responsabilidad, pues el arbitrio judicial no debe entenderse como arbitrariedad o que signifique tal sentido, por el contrario, el Juez o tribunal debe seguir los criterios prescritos por la misma ley en el Art. 67 sin poder adaptarse de ellos. El Cdigo Penal determina que el tribunal que no razone los motivos justificativos de la medida de la pena que impone, incurrir en

responsabilidad. El Artculo 67 dice: Art. 67.-Para la fijacin de la medida en la pena el tribunal tomar en consideracin la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del autor. La mayor gravedad del hecho se puede deducir: 1.-De la naturaleza del acto; 2.-De los medios empleados por el agente; 3.-De la extensin del dao causado o del peligro corrido; 4.-De la intensidad y clase de dolo del grado de la culpa; 5.-De las circunstancias de tiempo y lugar. Para apreciar la personalidad del autor se tomar principalmente en cuenta: 1.-La edad, la instruccin, las costumbres y la conducta precedente y posterior del sujeto; 2.-Los mviles que lo impulsaron a delinquir y las condiciones ambientales de la familia, de trabajo y de relaciones sociales que hayan podido influir en la causa del delito; 3.-Las condiciones especiales en que encontraba el sujeto en el momento de delinquir y los dems antecedentes y condiciones personales; 4.-Los antecedentes criminales y policiales; 5.-Los vnculos de parentesco, amistad o nacidos de otras relaciones con la vctima; 6.-Las circunstancias atenuantes o agravantes, cuando la ley no las considere como elementos del delito o como circunstancias especiales. En el inciso primero de este artculo se contemplan los dos criterios ya comentaros, o sea, el objeto y el subjetivo, que el tribunal debe tomar en consideracin para fijar la medida de la pena, de acuerdo con lo establecido en el artculo 66. El criterio objetivo, que trata de la mayor o menor gravedad del hecho, se puede deducir de los factores que se expresan en los cinco numerales que contiene el artculo en su segundo inciso y debe advertirse que se emplea el trmino se puede, lo que significa que el tr ibunal tiene el suficiente arbitrio judicial para que toma en cuenta otros factores que se refieran al mismo hecho que se est juzgando, o para no tomarlo en cuenta por no tener la relevancia necesaria para que influya en la mayor o menor gravedad del hecho delictivo. As por ejemplo, el tiempo y lugar no constituyen una circunstancia que pueda significar una mayor o menor gravedad, el tribunal puede desecharlas. En el numeral primero de los cinco primeros numerales del Art. 67, hace referente a la naturaleza del acto; y es porque puede revestir en determinadas circunstancias mayor o menor gravedad, as por ejemplo: a una persona se le causa mltiples lesiones para matarlo, lo que constituye un homicidio que en su naturaleza es de mayor gravedad que si se le compara con el mismo acto verificado causando una sola lesin. El segundo numeral que se refiere a los medios empleados por el agente. As podramos decir que resulta de mayor gravedad en el cometimiento de un hecho de sangre el usar un hacha para asegurar su resultado, que cuando se usa un machete o corvo, y as muchos otros que se pueden poner como ejemplos. El numeral tercero que trata del dao o del peligro corrido, podra decirse que no es lo mismo el provocar un incendio en una casa aislada, que hacerlo en toda una manzana, y si dentro de una de las casas comprendidas en el sector, hay material inflamable, lo que resulta de mayor gravedad. El cuarto numeral que trata de la intensidad y clase de dolo o el grado de la culpa; lo que es de

trascendencia para medir la mayor o menor gravedad del hecho: porque si se trata del dolo directo y el resultado obtenido es precisamente el querido por el actor y por consiguiente responde a su actuacin o intencin, el hecho tiene que ser de mayor gravedad que el que hubiera resultado de un dolo eventual. Sobre esto se puede traer a cuenta el ejemplo de CARRARA y TRUJILLO que dice: del que suministra cloroformo al anciano bodeguero para dormirlo, quitarle las llaves y sustraer lo que est bajo la responsabilidad de ste. (2) El hechor podra matarlo, pero usa el cloroformo, a pesar de saber que su vctima padece del corazn, representndose la idea de que en vista de la dolencia, la droga puede matar a su vctima. Supongamos que el hechor no quera la muerte del bodeguero, pero la acept como eventualidad y slo responde por el homicidio, no hay duda que en este delito se dio el dolo eventual. En lo que corresponde al grado de la culpa, es de mayor gravedad el hecho culposo con representacin, de un posible resultado, an cuando el autor confa en que no suceder ni quiere producirlo, que el hecho culposo sin representacin mental alguna del resultado que se produce. As por ejemplo: el conductor que apurando su vehculo y desafiando el peligro para mostrar su pericia y ganar una carrera, lo echa a andar a gran velocidad, por la imprudencia puede matar o lesionar a ms de alguno de los espectadores, que tambin en forma imprudente se encuentran en la ruta, este caso es de menor gravedad, que si se lo hubiera representado. Respecto al numeral quinto que trata de las circunstancias de tiempo y lugar que pueden establecer en el delito una mayor o menor gravedad, as por ejemplo podramos decir, de las lesiones ejecutadas, de la agresin cometida o del robo realizado con motivo de una celebracin en casa de un amigo o de la vctima, que pueden dar la pauta para determinar que el hecho revista una mayor o menor gravedad; con ocasin del lugar como agravantes podemos referirnos a los numerales 6 y 12 del Artculo 42. Referente a la personalidad del autor lo tratan los seis numerales de la segunda parte del Artculo 67, que dice el primer numeral: 1o.-La edad, la instruccin, las costumbres y la conducta precedente y posterior del sujeto; que son caracteres significativos en una persona, ya que es sabido que hay adultos jvenes, adultos en etapa de madurez, adultos preseniles y adultos seniles. En lo que corresponde a las dos primeras etapas que se mencionan, es donde se da el mayor porcentaje entre los delincuentes, bajando tal incidencia cuando se llega a la etapa presenil. Por regla general la edad va unida al grado de instruccin, a las costumbres y a la conducta observada por el individuo en el medio en el cual vive, son elementos de juicio estrechamente relacionados entre s y es por tal razn que se consignan en un mismo numeral. Por su parte, las costumbres personales puede estar revestidas de ciertos aspectos descabellados que hay entre los jvenes, desde su vestimenta siguiendo la moda, hasta el uso de estupefacientes, explicables para ellos pero injustificable. En el segundo nmero se refiere a los mviles que lo impulsaron a delinquir y las condiciones ambientales de familia, de trabajo y de relaciones sociales que hayan podido influir en las causas del delito, tales mviles o factores se han tomado do en cuenta para determinar la responsabilidad del sujeto para el efecto de medir la pena que debe imponrsele. A los mviles que se refiere el legislador no es a los que estn ya especficamente contemplados en la ley como en el caso de los mviles nobles que operan como atenuante, o a los ftiles o viles que actan como agravantes, pero cuando se trata de aquellos que no llegan a constituir tales circunstancias, el juzgador los tomar en cuenta para apreciar la personalidad del delincuente, as por ejemplo: de aquel que por compadecerse de un nio y reprimir alguna pequea agresin o maltrato que ste recibe, la emprende con el agresor e inclusive llega a lesionarlo gravemente, sin que fuese necesario tan violenta reaccin, caso en el cual el mvil aminora la sancin. Tambin puede darse el caso del que comete falto testimonio slo porque considera que la razn le asiste a la persona que sale favorecida con su declaracin, perjudicando de esa manera el enjuiciado, en este delito pueden ir

unidos las relaciones sociales que el delincuente pueda tener, como las del medio en el cual ha convivido, sobre todo si el curso del tiempo ha advertido como cosa normal y corriente cosas anormales. Respecto al apartado tercero referente a las condiciones esenciales en que el sujeto pueda encontrarse en el inmediato momento que precede al delito, podra traerse a cuenta, el caso de aquel que movido por la Psicosis colectiva de agresividad que desata una pasin poltica o religiosa por ejemplo, lanza la primera piedra constitutiva de la agresin que luego se vuelve conjunta. Si ocurriere cualquier otro delito y el hechor estuviera ebrio, la que fue en forma fortuita y no plena y por consiguiente no habitual, situacin en la cual existe una soltura de los frenos inhibitorios de su conducta y trae a cuenta recuerdos olvidados por el tiempo, tal condicin inmediata debe ser tenida en cuenta para apreciar la personalidad del delincuente y no slo atenerse al objetivo rigorismo de la ley ya que la misma establece los dems antecedentes y condiciones personales. En el nmero cuarto que se refiere a los antecedentes criminales y policiales. El Juez no slo debe hacer averiguaciones si han existido procesos en contra del imputado o si ha sido encarcelado en cuerpos policiales o municipales y cuales han sido los hechos; sino que adems debe darle oportunidad de justificarse o explicar las causas motivadoras. En cuanto a los vnculos de parentesco, amistad o nacidos de otras relaciones con la vctima, a las que se refiere el nmero quinto de este apartado, son tambin ndices para apreciar la personalidad del delincuente los que tomar en cuenta el tribunal si no constituyen elementos del tipo, o atenuantes o agravantes. El ltimo nmero del apartado o sea el sexto se refiere a la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes, cuando la ley no las considere como elementos del delito o como circunstancias especiales. Estas circunstancias constituyen factores preponderantes para apreciar la personalidad del autor al grado tal, que se puede decir que era el nico que los Cdigos anteriores tomaban en cuenta. NOTAS DEL CAPITULO V

(1) GIUSEPPE MAGGIORE, mencionado por el Dr. Manuel Arrieta Gallegos. Comentarios a la Parte General del nuevo Cdigo Penal Salvadoreo. Pg. 332. (2) RAUL CARRANCA Y TRUJILLO, mencionado por el Dr. Manuel Arrieta Gallegos. Comentarios a la Parte General del nuevo Cdigo Penal Salvadoreo. ________________________________

CAPITULO VI

Cabe preguntarse: Qu escuela sigui el legislador en la elaboracin del Cdigo Penal? Sin temor a equivocarnos decimos que no ha seguido ninguna escuela determinada en particular, sino que su lineamiento ha sido en sus aspectos fundamentales el de la Dogmtica Jurdica, que reivindica al Derecho Penal precisamente como ciencia normativa, es decir, que se ha tomado de una y otra escuela todo aquello, que es positivo, o sea, que se condicione mas a todas las realidades o circunstancias del medio actual en que vivimos, producto del desarrollo socioeconmico imperante. De tal suerte que materializa todos esos aspectos en un cuerpo del leyes, que hacen un exacto enfoque del delito, del delincuente y de la pena. Podemos decir que se ha elaborado y dictado una ley, que compagina con los pases de avanzada, es decir, con los ya

desarrollados pues, al darle un vistazo a nuestro Cdigo, se ve la preocupacin que tuvo el legislador en lo que corresponde al tratamiento que se le debe dar al delincuente, en lo referente a la imposicin de las penas, comenzando as en lo referente a la sana crtica que se le dio al Juez para la apreciacin de la prueba, todo de acuerdo con los principios establecidos en la ley. El contenido y desarrollo en el Cdigo de los principios fundamentales de legalidad, responsabilidad, obligatoriedad de la ley y de su aplicacin en el tiempo y en el espacio, como tambin con relacin a las personas, el principio de la extraterritorialidad y la efectividad de las consecuencias civiles del delito, se encuentran consignados en todos sus alcances, con base en los postulados constitucionales. Adems, consagra la adecuacin de la pena relativamente indeterminada con base en la mayor o menor gravedad del hecho en la personalidad del delincuente, dndole a la sancin, el carcter que la Constitucin Poltica pretende: un medio de defensa social y de readaptacin del delincuente. Con este Cdigo de avanzada que tenemos, se ha conseguido en nuestra Patria una mejor justicia punitiva y ubicar a nuestra legislacin, acorde con las modernas tendencias doctrinarias en esta materia? Considero que no, debido a que nuestro grado de cultura no est de acuerdo con todo el sistema que seala el Cdigo Penal, y tan es cierto, que no obstante su reciente vigencia, ya ha sido objeto de reformas, con lo que se demuestra que hay algunos aspectos por el momento que no caben en nuestra realidad. Veamos situaciones tal reales como es la funcin del Juez, que no le da plena vigencia o realidad a lo que la ley penal establece; para el caso, nos podemos referir en lo que corresponde a la sana crtica que el juzgador no le da aplicacin en su mayor parte, acomodndose nicamente a su conveniencia personal para no comprometerse en sus funciones. Tambin podemos referirnos a las medidas de seguridad, las que tienen su fundamento en la insuficiencia de la pena, por eso se ha dicho: la pena como nica sancin del delito no basta para satisfacer las exigencias prcticas de la defensa social. (1) La medida de seguridad no slo se basa y tiene por finalidad las condiciones personales que evidencian peligrosidad en el sujeto, sino tambin la obligacin que el Estado tiene de mantener la seguridad y defensa social y el fundamento constitucional est contenido, en el inciso tercero del Artculo 166 que dice: por razones de defensa social, podrn ser sometidos a medida de seguridad reeducativas o de readaptacin, los sujetos que por su actividad antisocial, inmoral o daosa, revelan un estado peligroso y ofrezcan riesgo inminente para la sociedad o para los individuos. Dichas medidas de seguridad deben estar estrictamente reglamentadas por la ley y sometidas a la competencia del Poder Judicial. No hay duda que nuestra legislacin est acorde con las modernas tendencias doctrinarias en esta materia, pero que lastimosamente nos e aplica el sistema legal tal como est contemplado en nuestra ley, pues, cosa comn es que si una persona resulta ser inimputable, an cuando se ha comprobado el hecho delictivo y la responsabilidad que le cupiere, se deja en completa libertan sin aplicarle la medida de seguridad que corresponde; pero tal situacin se debe a negligencia del juez o a su falta de capacidad y es por tal razn y de acuerdo a mi opinin, que considero sera necesario una adecuada escogitacin de tales funcionarios u oportunamente prepararlos o capacitarlos para una adecuada aplicacin de la ley. Concluyo pues, manifestando, que el actual Cdigo Penal de El Salvador, no se inspir en ninguna Escuela en particular, sino que tom lo bueno de cada una de ellas para elaborar as el Cuerpo de Leyes que como dije anteriormente, en muchos aspectos no responde a la realidad salvadorea. NOTAS DEL CAPITULO VI

(1) MANUEL ARRIETA GALLEGOS. Comentarios a la Parte General del nuevo Cdigo Penal Salvadoreo. Pg. 357.

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BIBLIOGRAFIA

ARRIETA GALLEGOS MANUEL 1) Lecciones de Derecho Penal. 2) Comentarios al Nuevo Cdigo Penal Salvadoreo. CASTRO RAMIREZ, MANUEL; FERNANDEZ JULIO FAUSTO Y CORDOVA, ENRIQUE Exposicin de Motivos y Proyecto de Cdigo Penal. CUELLO CALON, EUGENIO 1) Derecho Penal. 2) Cdigo Penal Anotado. CASTRO RAMIREZ, MANUEL 1) Derecho Penal Salvadoreo. 2) Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal. GONZALEZ DE LA VEGA, FRANCISCO Derecho Penal Mejicano. JIMENEZ DE ASUA, LUIS 1) La Ley y el Delito. 2) Tratado de Derecho Penal. LABATUT GLENA, GUSTAVO Derecho Penal. MAGGIORE, GIUSEPPE Derecho Penal. SOLER, SEBASTIAN Derecho Penal Argentino.