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OPININ N 031-2011/DTN Entidad: Asunto: Rioma Contratistas Generales S.R.LTDA. Ejecucin de prestaciones adicionales de obra superiores al 15%, en contratos derivados de procesos especiales bajo el mbito del Decreto Supremo N 024-2006-VIVIENDA a) Comunicacin de fecha 27.ENE.2011 b) Comunicacin de fecha 14-MAR.2011

Referencia:

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de Rioma Contratistas Generales S.R.LTDA. formula varias consultas sobre la ejecucin de prestaciones adicionales de obra superiores al quince por ciento (15%) del monto del contrato original, en los contratos derivados de procesos especiales convocados bajo el mbito del Decreto Supremo N 024-2006-VIVIENDA. Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratacin pblica, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas necesariamente a situacin particular alguna. 2. CONSULTA Y ANLISIS

La Entidad formula las siguientes consultas: 2.1 Si es aplicable el Decreto Legislativo N 1017 y su reglamento, en lo concerniente a la ejecucin y pago de la realizacin de prestaciones adicionales de obra, que superen el quince por ciento (15%) del monto original, pero menos del 50%, independientemente de la fecha del contrato de obra?

2.1.1 En primer lugar debe sealarse que en la ejecucin de obras bajo el procedimiento especial regulado por el Decreto Supremo N 024-2006VIVIENDA, las disposiciones de este decreto y del Decreto Supremo N 0262006-VIVIENDA, que establece medidas complementarias al primero, resultan de aplicacin en primer orden. As, las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado solo resultan de aplicacin supletoria en aquello no previsto en los referidos decretos, conforme a lo dispuesto por la Cuarta Disposicin Complementaria del Decreto Supremo N 024-2006-VIVIENDA. 2.1.2 En cuanto a la aplicacin supletoria de la normativa de contrataciones del Estado, es importante precisar que el 01.FEB.2009 entraron en vigencia la Ley y el Reglamento, quedando derogados a partir de esa fecha la Ley N 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; su texto nico ordenado, aprobado mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM; y su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 084-2004-PCM1. Ahora bien, a efectos de evitar conflictos normativos, la Segunda Disposicin Complementaria Transitoria de la Ley precis que Los procesos de contratacin iniciados antes de la entrada en vigencia del presente Decreto Legislativo se rigen por sus propias normas. Adicionalmente, la Segunda Disposicin Complementaria Transitoria del Decreto de Urgencia 020-20092 precis que Los procesos de seleccin convocados durante la vigencia del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N 083-2004-PCM, y de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 084-2004-PCM, as como los contratos que se deriven de aquellos, se regirn por dichas normas. (El resaltado es agregado). De acuerdo con las normas citadas, los procesos de seleccin convocados antes de la entrada en vigencia de la Ley, as como los contratos derivados de estos, se rigen por el texto nico ordenado y el reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobados mediante Decretos Supremos N 083-2004-PCM y N 084-2004-PCM, respectivamente. 2.1.3 Efectuada la precisin anterior, es importante sealar que, originalmente, la Cuarta Disposicin Complementaria del Decreto Supremo N 024-2006VIVIENDA3 estableca que en aquello no previsto en este decreto se aplicara
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La disposicin Complementaria Derogatoria nica de la Ley, establece lo siguiente:

nica.- A partir de la vigencia de la presente norma, derguense los siguientes dispositivos: a) Ley N 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y normas modificatorias. b) Las dems normas que se opongan a lo dispuesto en la presente norma.
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Publicado en el diario oficial El Peruano el 15.02.09. Cuarta.- En lo no previsto en el Decreto Supremo se aplicar supletoriamente el Texto nico

supletoriamente lo dispuesto en el texto nico ordenado y el reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobados mediante Decretos Supremos N 083-2004-PCM y N 084-2004-PCM, respectivamente. No obstante, luego de la entrada en vigencia de la Ley y el Reglamento, se public en el diario oficial El Peruano4 el Decreto Supremo N 018-2009VIVIENDA, el cual, a travs de su artculo 1, modific la Cuarta Disposicin Complementaria del Decreto Supremo N 024-2006-VIVIENDA, a efectos de precisar que en lo no previsto en este decreto se aplicara las disposiciones de la Ley y el Reglamento5. En esa medida, y teniendo en consideracin lo sealado en el punto 2.1.2 de la presente opinin, las disposiciones de la Ley y el Reglamento son de aplicacin supletoria para los procesos especiales convocados bajo el mbito del Decreto Supremo N 024-2006-VIVIENDA, que se hayan iniciado a partir del 01.FEB.2009, y para los contratos derivados de estos; mientras que, para los procesos especiales que se hayan iniciado con anterioridad a dicha fecha, y para los contratos derivados de estos, son de aplicacin supletoria las disposiciones del texto nico ordenado y el reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobados mediante Decretos Supremos N 083-2004-PCM y N 084-2004-PCM, respectivamente. 2.1.4 En virtud de lo expuesto, debe indicarse que en aquellos contratos derivados de procesos especiales convocados bajo el mbito del Decreto Supremo N 0242006-VIVIENDA, que se hayan iniciado a partir del 01.FEB.2009, los artculos 41 de la Ley y 208 del Reglamento son de aplicacin supletoria para la ejecucin de prestaciones adicionales de obra que superen el quince por ciento (15%) del monto del contrato original6. En cambio, en aquellos contratos derivados de procesos especiales que se hayan iniciado antes del 01.FEB.2009, son de aplicacin supletoria el artculo 42 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM, y el artculo 266 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 084-2004-PCM. Cabe precisar que el porcentaje a partir del cual resulta necesario obtener la autorizacin previa de la Contralora General de la Repblica para ordenar la
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, aprobados por Decretos Supremos Ns. 083 y 084-2004-PCM, respectivamente. El contrato y dems actos posteriores se regirn por la normativa general de contrataciones y adquisiciones del Estado referidas en el prrafo precedente.
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El 06 de noviembre de 2009.

Cuarta Disposicin Complementaria.- En lo no previsto en el presente Decreto Supremo se aplicar supletoriamente el Decreto Legislativo N 1017, Ley de Contrataciones del Estado, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF y modificatorias.
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Hasta un mximo del cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original.

ejecucin de prestaciones adicionales de obra es el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, independientemente de la fecha de celebracin del contrato, como se detalla en la siguiente consulta. 2.2 Es aplicable el D.S. N 026-2006-VIVIENDA, con respecto a las prestaciones adicionales de obra que superen el 15% del total de la obra?

2.2.1 De conformidad con lo sealado en el punto 2.2.1 de la consulta anterior, en la ejecucin de obras bajo el procedimiento especial regulado por el Decreto Supremo N 024-2006-VIVIENDA, las disposiciones de este decreto y del Decreto Supremo N 026-2006-VIVIENDA, que establece medidas complementarias al primero, resultan de aplicacin en primer orden, siendo la normativa de contrataciones del Estado de aplicacin supletoria. 2.2.2 Ahora bien, el artculo 4 del Decreto Supremo N 026-2006-VIVIENDA, establece que Para la aplicacin de los presupuestos adicionales a que se refiere la Octava Disposicin Complementaria del Decreto Supremo N 0242006-VIVIENDA, deber aplicarse lo establecido en la Quinta Disposicin Final de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto y normativa especfica sobre la materia. (El subrayado es agregado). Al respecto, debe indicarse que la Quinta Disposicin Final de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, ha sido modificada por la Disposicin Complementaria Modificatoria nica de la Ley, en los siguientes trminos: QUINTA.- Slo proceder la ejecucin de obras adicionales cuando se cuente, previamente, con disponibilidad presupuestal, con aprobacin del Titular de Entidad mediante la resolucin correspondiente, o en el caso de empresas, incluyendo aquellas bajo el mbito de FONAFE, por Acuerdo del Directorio de la empresa, y en los casos en que su valor, restndole los presupuestos deductivos vinculados a tales adicionales, no superen el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original. Para el caso de las obras adicionales que superen el quince por ciento (15%) del contrato original, luego de ser aprobadas por el Titular de la Entidad o el Directorio de la empresa, segn corresponda, se requiere contar, previamente, para su ejecucin y pago, con la disponibilidad presupuestaria y la autorizacin expresa de la Contralora General de la Repblica, independientemente de la fecha del contrato de obra. Para estos efectos, la Contralora General de la Repblica debe observar los plazos y procedimientos establecidos en la ley de contrataciones del Estado y su reglamento. Cuando se trate de la ejecucin de obras adicionales en el marco de un proyecto de inversin pblica, cuya viabilidad se haya visto afectada, el rgano competente deber proceder a la verificacin de la misma. (El resaltado es agregado).

Como se aprecia, en virtud de la modificacin de la Ley N 28411, el monto mximo por el cual una Entidad puede ordenar directamente la ejecucin de prestaciones adicionales de obra es quince por ciento (15%) del monto del contrato original y no diez por ciento (10%) como estableca originalmente dicha ley. Asimismo, de la modificacin se desprende que el lmite del quince por ciento (15%) para que las Entidades aprueben directamente prestaciones adicionales de obra, se aplica para todos los contratos de obra, independientemente de la oportunidad en que fueron celebrados. Es decir que aun cuando un contrato haya sido celebrado bajo la vigencia del texto nico ordenado y el reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobados mediante Decretos Supremos N 0832004-PCM y N 084-2004-PCM, respectivamente, el Titular de la Entidad podra ordenar la ejecucin de prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato original.7 2.2.3 En relacin con lo anterior, debe indicarse que cuando la citada Disposicin Final de la Ley N 28411 seala que los plazos y procedimientos para aprobar adicionales mayores al quince por ciento (15%) deben sujetarse a la ley de contrataciones del Estado y su reglamento, es necesario tener en consideracin que, de acuerdo con la precisin efectuada por la Segunda Disposicin Complementaria Transitoria de la Ley, los procesos iniciados antes de su entrada en vigencia, as como los contratos derivados de estos, se rigen por sus propias normas. Por tanto, en aquellos contratos derivados de procesos especiales convocados bajo el mbito del Decreto de Supremo N 024-2006-VIVIENDA, que se hayan iniciado antes del 01.FEB.2009, los plazos y procedimientos para la aprobacin de prestaciones adicionales de obra superiores al quince por ciento (15%) del monto del contrato original, se regirn por los Decretos Supremos N 024-2006-VIVIENDA y N 026-2006-VIVIENDA, y, de manera supletoria, por el texto nico ordenado y el reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobados mediante Decretos Supremos N 0832004-PCM y N 084-2004-PCM, respectivamente. 2.3 Es vinculante la Directiva N 002-2010-CG/OEA, aprobada mediante Resolucin de Contralora N 196-2010-CG, para la ejecucin y pago de prestaciones adicionales de obra que superen el quince por ciento (15%) del monto contractual? Conforme a lo sealado en el punto 1 de la presente opinin, las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratacin pblica, planteadas sobre temas genricos sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos. En esa medida, este
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Criterio establecido en la Opinin N 003-2010/DTN, emitida por la Direccin Tcnico Normativa de este Organismo Supervisor, con fecha 29 de enero de 2010.

Organismo Supervisor no puede absolver consultas sobre la aplicacin de la normativa del Sistema Nacional de Control, PUES ELLO ESCAPA A LA HABILITACIN ESTABLECIDA EN LA SEGUNDA DISPOSICIN COMPLEMENTARIA FINAL DEL REGLAMENTO. 2.4 Es vinculante la Directiva General del Sistema Nacional de Inversin Pblica, aprobada mediante Resolucin Directoral N 002-2009-EF/68.01, para la ejecucin y pago de prestaciones adicionales de obra que superen el quince por ciento (15%) del monto total del contrato? Conforme a lo sealado en el punto 1 de la presente opinin, las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratacin pblica, planteadas sobre temas genricos sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos. En esa medida, este Organismo Supervisor no puede absolver consultas sobre la aplicacin de la normativa del Sistema Nacional de Inversin Pblica, PUES ELLO ESCAPA A LA HABILITACIN ESTABLECIDA EN LA SEGUNDA DISPOSICIN COMPLEMENTARIA FINAL DEL REGLAMENTO. 3. 3.1 CONCLUSIONES En la ejecucin de obras bajo el procedimiento especial regulado por el Decreto Supremo N 024-2006-VIVIENDA, las disposiciones de este decreto y del Decreto Supremo N 026-2006-VIVIENDA, que establece medidas complementarias al primero, resultan de aplicacin en primer orden, siendo la normativa de contrataciones del Estado de aplicacin supletoria. En aquellos contratos derivados de procesos especiales convocados bajo el mbito del Decreto Supremo N 024-2006-VIVIENDA, que se hayan iniciado a partir del 01.FEB.2009, los artculos 41 de la Ley y 208 del Reglamento son de aplicacin supletoria para la ejecucin de prestaciones adicionales de obra que superen el quince por ciento (15%) del monto del contrato original 8. En cambio, en aquellos contratos derivados de procesos especiales que se hayan iniciado antes del 01.FEB.2009, son de aplicacin supletoria el artculo 42 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM, y el artculo 266 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 084-2004-PCM. En aquellos contratos derivados de procesos especiales convocados bajo el mbito del Decreto de Supremo N 024-2006-VIVIENDA, que se hayan iniciado antes del 01.FEB.2009, los plazos y procedimientos para la aprobacin de prestaciones adicionales de obra superiores al quince por ciento (15%) del monto del contrato original, se regirn por los Decretos Supremos N 0242006-VIVIENDA y N 026-2006-VIVIENDA, y, de manera supletoria, por el texto nico ordenado y el reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobados mediante Decretos Supremos N 083Hasta un mximo del cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original.

3.2

3.3

2004-PCM y N 084-2004-PCM, respectivamente. Jess Mara, 16 de marzo de 2011

JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN Director Tcnico Normativo MPC/.