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OPININ N 016-2011/DTN Entidad: Asunto: Referencia: Editora Per Reajuste de precios Carta N 231-F3000-EP-2010

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe del Departamento de Logstica de Editora Per, consulta sobre la aplicacin del reajuste de precios establecido en el artculo 49 del Reglamento. Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratacin pblica, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas necesariamente a situacin particular alguna. 2. CONSULTA Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente: Se solicita nos precisen y aclaren en qu circunstancias es aplicable el reajuste de precios, segn lo estipulado en el artculo 49 del Reglamento de la Ley de Contrataciones, asimismo se solicita precisar si en las contrataciones de bienes sujetos a cotizacin internacional, es necesaria la aplicacin de una frmula de reajuste o bastar con la formulacin de un procedimiento, el cual puede estar establecido en las Bases del proceso. Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente: 2.1 En primer lugar, debe indicarse que el artculo 49 del Reglamento establece los supuestos en los que puede reajustarse el precio a ser pagado al contratista, as como las condiciones que debern cumplirse para realizar dicho reajuste.

As, el primer prrafo del numeral 1) del artculo 49 del Reglamento regula el reajuste de precios en el caso de contratos de bienes o servicios de ejecucin peridica o continuada, pactados en moneda nacional, estableciendo que en estos casos las Bases pueden considerar frmulas de reajuste conforme a la variacin del ndice de Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica INEI. Por su parte, el segundo prrafo del referido numeral precisa que en el caso de bienes sujetos a cotizacin internacional o cuyo precio est influido por sta, para el reajuste de precios no se aplica la limitacin del ndice de Precios al Consumidor, establecida en el primer prrafo del numeral 1). De otro lado, el numeral 2)1 del artculo 49 del Reglamento regula el reajuste de precios en los casos de contratos de obra pactados en moneda nacional, estableciendo que en estos casos las Bases necesariamente deben considerar frmulas de reajuste de las valorizaciones a ser pagadas al contratista, frmulas que deben ser elaboradas y aplicadas conforme a lo dispuesto en el Decreto Supremo N 011-79-VC y sus modificatorias. Igualmente, el numeral 3)2 del artculo 49 del Reglamento, al regular el reajuste de precios en los casos de contratos de consultora de obra pactados en moneda nacional, establece que los pagos estn sujetos a reajuste por aplicacin de frmulas monmicas o polinmicas, segn corresponda, las cuales deben estar previstas en las Bases. Por ltimo, el numeral 4)3 del artculo 49 del Reglamento precisa que cuando las propuestas han sido expresadas en moneda extranjera, conforme a lo
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Artculo 49.- Frmulas de reajuste () 2. En el caso de contratos de obras pactados en moneda nacional, las Bases establecern las frmulas de reajuste. Las valorizaciones que se efecten a precios originales del contrato y sus ampliaciones sern ajustadas multiplicndolas por el respectivo coeficiente de reajuste K que se obtenga de aplicar en la frmula o frmulas polinmicas, los ndices Unificados de Precios de la Construccin que publica el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica - INEI, correspondiente al mes en que debe ser pagada la valorizacin. Tanto la elaboracin como la aplicacin de las frmulas polinmicas se sujetan a lo dispuesto en el Decreto Supremo N 011-79-VC y sus modificatorias, ampliatorias y complementarias.
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Artculo 49.- Frmulas de reajuste () 3. En el caso de contratos de consultora de obras pactados en moneda nacional, los pagos estarn sujetos a reajuste por aplicacin de frmulas monmicas o polinmicas, segn corresponda, las cuales debern estar previstas en las Bases. Para tal efecto, el consultor calcular y consignar en sus facturas el monto resultante de la aplicacin de dichas frmulas, cuyas variaciones sern mensuales, hasta la fecha de pago prevista en el contrato respectivo, utilizando los ndices de Precios al Consumidor publicados por el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica - INEI a la fecha de facturacin. Una vez publicados los ndices correspondientes al mes en que debi efectuarse el pago, se realizarn las regularizaciones necesarias.
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Artculo 49.- Frmulas de reajuste () 4. No son de aplicacin las frmulas de reajuste cuando las Bases establezcan que las propuestas se expresen en moneda extranjera, salvo el caso de los bienes sujetos a cotizacin internacional o cuyo precio est influido por sta.

previsto en las Bases, no sern de aplicacin las frmulas de reajuste, salvo en el caso de bienes sujetos a cotizacin internacional o cuyo precio est influido por sta. 2.2 Ahora bien, el primer prrafo del numeral 1) del artculo 49 del Reglamento seala que En los casos de contratos de tracto sucesivo o de ejecucin peridica o continuada de bienes o servicios, pactados en moneda nacional, las Bases podrn considerar frmulas de reajuste de los pagos que corresponden al contratista, conforme a la variacin del ndice de Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica INEI, correspondiente al mes en que debe efectuarse el pago. (El subrayado es agregado). Al respecto, es importante precisar que desde la perspectiva de la ejecucin de los contratos, estos se dividen en contratos de ejecucin nica y contratos de duracin. As, Messineo seala que un contrato ser de ejecucin nica4, cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad, en tanto que ser de duracin5 cuando su ejecucin se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes. A su vez, los contratos de duracin se sub dividen en contratos de ejecucin continuada y contratos de ejecucin peridica. Messineo6 seala que un contrato es de ejecucin continuada cuando la prestacin (por regla general, de hacer, pero tambin de no hacer) es nica pero sin interrupcin (locacin, arrendamiento, suministro de energas comodato o similares), y es de ejecucin peridica cuando existen varias prestaciones (por regla general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, pargrafo), o bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo,
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Algunas veces, el contrato comporta una sola ejecucin en cuanto esta ejecucin agota su razn de ser. En este caso se llama de ejecucin nica o instantnea, con lo que se quiere significar, no que el contrato recibe ejecucin inmediata -sta es otra cosa: vase supra, n.10- sino que el contrato se ejecuta uno acto, es decir, con una solutio nica, y con esto mismo queda agotado. MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1952, p.429.
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En contraposicin se perfila la categora del contrato de duracin, de tracto sucesivo, o de ejecucin continuada o peridica, que es aquel en que el dilatarse del cumplimiento por cierta duracin es condicin para que el contrato produzca el efecto querido por las partes y satisfaga la necesidad (durable o continuada) que las indujo a contratar; la duracin no es tolerada por las partes sino que es querida por ellas, por cuanto la utilidad del contrato es proporcional a su duracin (..) Por tanto el elemento tiempo, en cuanto duracin, o mejor dicho el distribuirse de la ejecucin en el tiempo constituye aqu el carcter peculiar del contrato: el tiempo no sirve tanto para determinar el momento de la iniciacin de la ejecucin (y, por consiguiente, no es un trmino o no es slo u trmino), sino ms bien un elemento -esencial (no accesorio) y esencial para ambas partespor el que se determina la cantidad de la prestacin , el dilatarse o el reiterarse de la ejecucin (la duracin del elemento causal) y tambin el momento en que el contrato termina. De esto se sigue que el contrato comporta o ejecucin sin interrupcin para el periodo que las partes determinen o ejecuciones repetidas. MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1952, p.429-430.
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MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1952, p.431.

cuenta corriente, apertura de crdito en cuenta corriente, seguro de abono). Dicho lo anterior, debe sealarse que el numeral 1) del artculo 49 del Reglamento permite que en los contratos de ejecucin peridica o ejecucin continuada se establezcan frmulas de reajuste, con la finalidad de cubrir la variacin del precio de las prestaciones pactadas, producto de la distribucin de la ejecucin de dichas prestaciones en el tiempo. As, la previsin de frmulas de reajuste en las Bases permitir que durante la ejecucin contractual se mantenga una adecuada relacin de equivalencia entre las prestaciones ejecutadas por el contratista y el pago que la Entidad debe realizar por stas. Corresponde a cada Entidad determinar si en las contrataciones de bienes o servicios, que darn origen a contratos de ejecucin peridica o continuada, resulta necesario o no considerar frmulas de reajuste en las Bases 7, a efectos de cubrir una posible variacin de precios durante la ejecucin contractual. 2.3 De otro lado, el segundo prrafo del numeral 1) del artculo 49 del Reglamento establece que Cuando se trate de bienes sujetos a cotizacin internacional o cuyo precio est influido por sta, no se aplicar la limitacin del ndice de Precios al Consumidor a que se refiere el prrafo precedente. (El subrayado es agregado). Como se aprecia, en las contrataciones de bienes sujetos a cotizacin internacional o cuyo precio est influido por sta, el reajuste de los pagos al contratista puede ser superior a la variacin del ndice de Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica INEI, a diferencia de los bienes que no se encuentran sujetos a cotizacin internacional, en los cuales el reajuste se encuentra limitado por la variacin de dicho ndice, como se ha precisado en el punto 2.2 de la presente opinin. Resulta pertinente precisar que el reajuste de los pagos al contratista en las contrataciones de bienes sujetos a cotizacin internacional o cuyo precio est influido por sta, presupone un contrato de ejecucin peridica o continuada, en el que la distribucin de la ejecucin de las prestaciones en el tiempo pueda determinar la variacin del precio pactado. Ahora bien, la disposicin citada genera algunas interrogantes; en primer lugar, qu se entiende por bienes sujetos a cotizacin internacional o cuyo precio est influido por sta y, en segundo lugar, cmo se realiza el reajuste.

Cabe precisar, que en la conclusin 3.2 de la Opinin N 037-2010/DTN se precis que Si bien resulta posible que un participante considere que la proforma de contrato incluida en las Bases no ha previsto las disposiciones referidas a la resolucin del contrato, o que habindolo hecho estas resulten insuficientes o contrarias a lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado , la potestad del participante de solicitar la inclusin de clusulas en dicha proforma, o cualquier otra modificacin a las Bases, se circunscribe a la Etapa de Formulacin y Absolucin de Consultas y/o Observaciones, una vez precluida dicha etapa el participante o postor no podra solicitar ninguna otra modificacin, debiendo sujetarse a las reglas establecidas por las Bases integradas. (El subrayado es agregado).

a)

En cuanto a la primera interrogante, debe indicarse que la Subdireccin de Estudios Econmicos y de Mercado del OSCE ha realizado el estudio Bienes sujetos a cotizacin internacional o que su precio est influido por sta Cules son o como delimitarlos?, en el que establece los criterios para determinar cules son los bienes que se encuentran sujetos a cotizacin internacional o que su precio est influido por sta. En el punto 2.3 del referido estudio se seala que los bienes sujetos a cotizacin internacional son bienes transables, cuya estructura de costos se ve afectada por precios internacionales que se forman producto de las volatilidades de los mercados globales de commodities. No siempre se puede concretar su comercializacin entre mercados de distintas naciones pero la naturaleza de estos bienes permite la libre transaccin en las economas internas para que sobre todo las necesidades bsicas sean cubiertas. (El subrayado es agregado). Asimismo, en el punto 2.4 del estudio, respecto de los bienes transables, se precisa que Estos bienes pueden, a su vez, ser insumos de procesos productivos con mayor nivel de industrializacin y/o sofisticacin, lo que introduce volatilidades en los precios en distintos momentos del tiempo para conseguir como resultado, precios exactos de los productos finales. En esa medida, en el punto 3.1 del estudio se indica que Para determinar hasta qu punto el precio de un bien est sujeto a cotizacin internacional o influenciada por ste, se tiene que definir en qu consisten sus respectivos procesos de produccin. Esto, debido a que la estructura de costos es el centro de la cotizacin y est directamente vinculada con los insumos y los procesos de produccin utilizados para elaborar los bienes transables, identificndose los niveles de procesos de produccin que a continuacin se detallan, y precisndose que hasta el nivel 3, estos bienes transables estn sujetos a cotizacin internacional o sus precios influidos por este8: (i) Commodities: todo aquel bien bsico, materia prima, o producto genrico, que se puede transar por medio del trueque o la compra y/o venta; lo cual genera un mercado en particular (oferta y demanda) de dicho producto; (ii) Derivados del proceso de produccin: se generan durante la produccin conjunta de una materia prima (commodity) con otros productos intermedios, estos bienes resultantes no se pueden dejar de

A manera de ejemplo, podemos sealar el proceso simplificado de produccin del azcar. El azcar es un commodity que se produce a partir de la caa de azcar, de este proceso de produccin se desprende la miel (virgen), que sera el derivado del proceso de produccin . Luego, a partir del azcar se produce azcar blanca, azcar rubia y azcar refinada, as como alcoholes, los cuales constituyen los derivados del commodity. De acuerdo al estudio solo hasta este nivel se puede hablar de bienes sujetos a cotizacin internacional o que su precio se encuentra influido por sta. Por tanto, en este ejemplo, los productos manufacturados que se pueden elaborar a partir del azcar blanca, azcar rubia, azcar refinada y los alcoholes, como bebidas gaseosas o golosinas, y licores o productos farmacuticos, ya no podran ser considerados como bienes sujetos a cotizacin internacional o que su precio se encuentra influido por sta.

producir y corresponden a excedentes del bien en transformacin para su uso comercial; (iii) Derivados del commodity: que no solo se produce por la nueva transformacin de una materia prima, ya est procesada o no; sino que tambin indica, en sus oscilaciones de oferta y demanda (y, por lo tanto, de sus precios), alta dependencia del comportamiento del bien bsico del cual deriva para determinar el comportamiento de sus precios en los mercados; (iv) Productos manufacturados: se generan por medio de un proceso industrial sofisticado (ya sea sobre una materia prima y/o un producto semielaborado), para poder obtener un bien acabado que ha perdido en gran mayora sus caractersticas iniciales, dando origen a un producto diferenciado y con mayor valor agregado. Finalmente, en el punto 4) del estudio se concluy que () a fin de delimitar cules seran los bienes sujetos a cotizacin internacional, con el fin de aplicar lo dispuesto en el Artculo 49 del RLCE, se propone utilizar, como base, la relacin de productos (commodities) que se comercializan a travs de las diferentes Bolsas de Productos del mundo , y a partir de este listado incluir los productos derivados hasta el nivel 3, pues () si bien los bienes transables en cuya elaboracin depende de una materia prima que se cotiza en mercados internacionales, estn sujetos a cotizacin internacional, conforme se incrementa el nivel o fase de produccin, esta influencia es ms dbil, debido a que se pierde la mayora de las caractersticas iniciales. De esta manera, se consideran bienes sujetos a cotizacin internacional o cuyo precio se encuentra influido por sta, a aquellos bienes transables que se cotizan a nivel internacional en bolsas de productos, y sus derivados hasta el tercer nivel de produccin. b) En cuanto a la segunda interrogante, esto es, cmo se realiza el reajuste en el caso de bienes sujetos a cotizacin internacional o cuyo precio est influido por sta, partiendo de lo establecido en el primer prrafo del numeral 1) del artculo 49 del Reglamento, debe indicarse que el reajuste se realiza teniendo en consideracin el precio al que se cotiza el bien el mes en que se realizar el pago al contratista. Para tal efecto, en las Bases debe haberse previsto la posibilidad de reajustar los pagos al contratista, sin necesidad de establecerse una frmula para ello, pues el reajuste estar dado por la variacin del precio al que se cotiza el bien en el mes en el que se efectuar el pago, como se ha indicado en el prrafo anterior, debiendo preverse en las Bases la forma en que se comprobar tal variacin.

3. 3.1

CONCLUSIONES De conformidad con lo dispuesto en el artculo 49 del Reglamento, en el caso de contratos de bienes o servicios de ejecucin peridica o continuada, pactados en moneda nacional, las Bases pueden establecer frmulas de reajuste, conforme a la variacin del ndice de Precios al Consumidor. Tambin cabe el reajuste en el caso de bienes sujetos a cotizacin internacional o cuyo precio est influido por sta, ya sea que la propuesta haya sido expresada en moneda nacional o extranjera. En el caso de contratos de obra y contratos de consultora de obra, pactados en moneda nacional, las Bases deben contener frmulas de reajuste de las valorizaciones o pagos, respectivamente, a ser pagadas al contratista. Cuando las propuestas hayan sido expresadas en moneda extranjera no cabe reajuste de precios, salvo en el caso de bienes sujetos a cotizacin internacional o cuyo precio est influido por sta. En las contrataciones de bienes sujetos a cotizacin internacional o cuyo precio est influido por sta, el reajuste de los pagos al contratista puede ser superior a la variacin del ndice de Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica INEI. Se considera bienes sujetos a cotizacin internacional o cuyo precio se encuentra influido por sta, a aquellos bienes transables que se cotizan a nivel internacional en bolsas de productos, y sus derivados hasta el tercer nivel de produccin. El reajuste presupone un contrato de ejecucin peridica o continuada, en el que la distribucin de la ejecucin de las prestaciones en el tiempo pueda determinar la variacin del precio pactado. Asimismo, presupone que en las Bases se haya previsto la posibilidad de reajustar los pagos al contratista, sin necesidad de establecerse una frmula para ello, pues el reajuste estar dado por la variacin del precio al que se cotiza el bien en el mes en el que se efectuar el pago, debiendo preverse en las Bases la forma en que se comprobar tal variacin. Jess Mara, 24 de enero de 2011

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JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN Director Tcnico Normativo MPC/.