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IMPUTABILIDAD DISMINUIDA, PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD

La Ley, T° 1978-C, pág. http://derechopenalelementos.blogspot.com.ar/2005/10/imputabilidad-disminuida-penas-y.html 762

IMPUTABILIDAD, por Norberto

DISMINUIDA,

PENAS Eduardo

Y

MEDIDAS

DE

SEGURIDAD Spolansky

1.- En este trabajo me propongo presentar los problemas que ofrece el análisis de la llamada imputabilidad disminuida o atenuada y su relación con las penas y medidas de seguridad (1). El punto de partida de mi tarea será dar o reconocer un significado a la expresión "imputabilidad disminuida o atenuada", luego he de mostrar ciertas características que algunos casos que pertenecen a esta categoría presentan al lector interesado. Posteriormente verificaré si en el Derecho Penal Argentino se regula de modo genérico la llamada imputabilidad disminuida. En el caso que la respuesta sea negativa, analizaré la cuestión de si es posible incluirla, en la actual legislación dando las razones del caso, si es conveniente regular sobre el tema en la futura reforma, y luego he de destacar qué consecuencias se deben de prever, especialmente si ser menos capaz significa ser peligroso. Finalmente trataré de demostrar cómo es posible, sin violar nuestras reglas constitucionales, que a una misma persona se le impute una pena y una medida de seguridad, como en la actualidad expresamente se prevé en la Ley de Estupefacientes. 2.- En los últimos años es apreciable una intensa y generalizada preocupación por estudiar en las "Jornadas de Derecho Penal" temas que están vinculados entre sí como miembros de una misma familia. Así, por ejemplo, en las Jornadas Internacionales de Derecho Penal celebradas en Buenos Aires en 1971 se estudió el "Principio de Culpabilidad en la Legislación Penal". En las III Jornadas Nacionales de Derecho Penal se discutió el tema "Un Esquema de la Imputabilidad Jurídica" (1975) y en las siguientes, celebradas en la Universidad de Córdoba, dos de los tres temas fueron: "la naturaleza jurídica de la obediencia debida" y "El contenido del dolo en el Código Penal Argentino". 3.- Se podría creer, equivocadamente, que no hay una vinculación entre las cuestiones. Dije al comenzar que existe una relación de carácter familiar entre las cuestiones tratadas, que suscitan el interés de los juristas. Este carácter familiar proviene de que todas ellas constituyen la base para precisar de la manera más prolija y ordenada posible la capacidad y actitud del autor del hecho prohibido en relación a la obra realizada. Esta preocupación por estudias esas cuestiones tiene su origen, en parte, en el propósito de tomar en cuenta esos datos para fijar el monto de la pena. En reuniones internacionales se ha reafirmado que la medida de la culpabilidad señala el límite de la pena (2), "...que la pena en su gravedad no debe superar el grado de culpabilidad” (3) y que "la pena, como pena justa, está en función de la gravedad del maleficio y de la culpabilidad” (4). Pese a ello, es justo reconocer que si bien esta tesis es aceptada generalmente por los juristas, por lo que "refiere a las formas que puede adoptar el mal en que consiste la pena, la actual situación es más bien desalentadora" (5). La ejecución, en los últimos tiempos, ha reclamado "mayor imaginación". 4.- El tema no es nuevo y basta recordar los nombres de Howard y Beccaria. Sin embargo, la novedad actual consiste en el intento de usar en el ámbito de la ejecución de la pena todo el arsenal teórico y técnico que las ciencias del hombre -especialmente la psiquiatría, la psicología y la pedagogía- pueden ofrecer, y también en la formación especializada del personas penitenciario en el caso de la pena privativa de libertad. Es por eso que "la humanización de la institución penal como base de una auténtica mejora de la ejecución penal brinda la más amplia ocasión para procesos positivos de aprendizaje social que conducen a una disminución de las tendencias criminales" (6). 5.- Nuestro sistema jurídico adopta en materia penal un criterio claro en relación a las condiciones que deben darse para que una persona sea descalificada como autora o partícipe de un delito, a saber: es preciso que un ser humano ejecute un hecho que previamente haya sido prohibido y que su autor sea culpable (art. 18 Constitución Nacional). Nuestro derecho penal es un derecho penal de acto y de culpabilidad. Por eso, no se puede penar a alguien por lo que es (rubio, extranjero, enfermo, etc.). En realidad, no cabría la posibilidad conceptual de afirmar que en este último caso una privación impuesta a una persona por lo que es, constituya una pena, ya que ésta es el mal que puede evitarse omitiendo la realización de la acción prohibida. En los ejemplos que presenté no hay acción posible que se prohiba. Sólo se prevé el estado, el ser de una persona, como desencadenante normativo de una privación; pero esto no es suficiente para que ésta constituya una pena. La pena siempre proviene de una acción humana; en la idea de acción, está la idea de voluntariedad de lo que se ejecuta. Por eso, las acciones se hacen; los hechos, en cambio, nos pasan. Esto así lo afirmo por las siguientes razones: (a) La pena es la consecuencia jurídica de un delito; (b) éste es una obra humana que se encontraba prohibida antes de su ejecución (7); y (c) las prohibiciones sólo pueden serlo de acciones humanas, esto es, de hechos humanos (voluntarios) (8). Por otra parte, sólo al que culpablemente ejecuta un hecho prohibido se le puede imponer una sanción retributiva: el autor del hecho y el que debe padecer la pena, tienen que ser la misma persona. Si esto no fuese así, y defendiésemos el enunciado "no hay pena sin culpabilidad", ¿qué el autor es culpable si otro individuo ha ejecutado el acto prohibido, y sólo puede predicarse la culpabilidad de una persona bajo el presupuesto de que el agente a quien se impone la privación ha ejecutado el hecho prohibido? ¿De qué autor culpable puede hablarse cuando la persona que es privada lo es por un acto ajeno y del cual su voluntad nada tiene que ver? Es ésta una concepción estratificada del delito, ya que sólo se entra a averiguar si el autor es autor culpable, bajo el presupuesto de haber verificado previamente que el acto que realizó es un acto prohibido, y que ese acto sólo a él le pertenece (9).

es decir. Aquí se usan. o cuándo debe considerarse que un acto está prohibido bajo amenaza de pena. Para diseñar esta categoría. el mismo débil mental. sino sólo capacidad limitada para una cierta clase de hechos. Una posible clasificación de ellos es la siguiente: Agrupamos en una primera clase aquellas condiciones que afectan la voluntariedad del autor del hecho. me parece conveniente afirmar que la llamada imputabilidad parcial no es imputabilidad disminuida. Pero la ley tampoco dice mucho acerca de otras cosas que. se justifican los actos.como son las falsificaciones de las recetas cometidas por los morfinómanos en las crisis de abstinencia. quien sostuvo que hay individuos que padecen enfermedades mentales graves y que ejecutan numerosas acciones en las cuales aquéllas no tienen influencia de ninguna clase. Sobre la base de estas distinciones. Una de las cosas que es preciso tener presente. según mi parecer. facetas de la personalidad de ciertos sujetos con inclinación o proclividad a ciertos delitos y. el estado de necesidad. en el lenguaje de la dogmática penal. 8. Estoy. se disculpa a los autores de actos prohibidos. son modalizaciones del hecho que está prohibido de no darse estas condiciones que constituyen el contenido de normas que permiten u obligan a realizarlo. ajeno al autor del hecho que suscitó la reacción (10). la consecuencia de un acto de cólera "descargado" a un tercero. Se puede ser imputable en relación a cierta clase de hechos y no con respecto a otros. habrá errado el camino. Aclara que en estos casos no se da una disminución de la capacidad. "pena" y otras análogas que he usado en este trabajo. muchos paranoicos conciertan compras y ventas sin que intervenga en absoluto síntoma de su trastorno . obediencia debida. Repito: la noción de "pena" no la da el derecho. Así. ha de verificarse. "Anthony and Cleopatra". Shakespeare. pautas para la determinación de la pena. el cumplimiento de un deber.El Código Penal Argentino no da una definición de imputabilidad. cuando debió haber actuado de modo diferente. En este episodio el mensajero es privado de un bien no por haber traído la noticia. ya que la privación se aplicó por lo que otro hizo.. por ejemplo.. las expresiones "causas de inimputabilidad y de inculpabilidad". pero no es ésta la condición que impide al autor comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.. también.Este no es el caso en el que Cleopatra. Ellas. estafas. de poder comprender la criminalidad y dirigir las acciones de acuerdo a esa comprensión (12). A este grupo pertenecen también casos de reacción patológica por las pasiones o el alcohol. culpables o inculpables. En otra clase incluimos aquellas condiciones que excluyen la pena porque constituyen modificaciones del hecho prohibido. son nociones presupuestas en su tarea. actos reflejos) (11). que "hay sujetos que no son capaces de comprender la verdadera o real criminalidad de ciertos atentados y sí de otros. 34 a 41) se regulan materias diversas (error. plenamente responsable de un robo cometido por él. El tema se planteó a fines del siglo pasado por Zehen. Los actos se justifican o se consideran antijurídicos. es aquel que se presenta en los casos en que el agente padece una alteración morbosa de sus facultades. "castigó" al mensajero que había traído la noticia (W.Un problema que también es necesario excluir para estudiar el tema de la imputabilidad disminuida. se distingue entre condiciones relativas al acto y condiciones relativas al autor. "sino más bien de una especie de imputabilidad parcial (valga la expresión). sin embargo. el ejercicio legítimo de un derecho. porque tiene plenamente comprensión de la prohibición de su acción. El profesor Marcos Herrera sostiene.. es que quien intente encontrar en el derecho una respuesta directa a esas cuestiones. y corresponde a los juristas elaborar y detectar el sentido de estos conceptos fundamentales. digamos. en todo caso. Especialmente importantes son algunos tipos de pleiteadores de fundamento psicopático que son responsables de robos. Este es el caso de la legítima defensa. En este punto. que recoge. Como se advierte. acto III. con razón. he usado un criterio no explicitado en la ley y usado por los juristas. sin embargo. 6. cuya función es la de servir de hilo conductor para recomponer o reconstruir el material jurídico.He trazado algunas distinciones. escena 5). y que los juristas han denominado causas de exclusión de la acción (fuerza física irresistible. por lo tanto. se define la imputabilidad como la capacidad. y aun cuando la ley no lo dice. que es el nombre del título V (arts. en el momento del hecho pero. Bajo la expresión "imputabilidad". no es un tratado de dogmática jurídica. inconciencia total. posiblemente debe quedar exculpado por una falsedad documental porque no ha formado una idea de ese hecho más complicado. No estoy muy seguro de que exista esta clase de sujetos peligrosos. más convencido que es cierto que hay personas capaces en relación a ciertos actos y no en relación a otros. en realidad. las distinciones que también se presentan en nuestro lenguaje común y en el lenguaje ético y moral. 7. y usando el argumento "a contrario sensu". es necesario tener en cuenta para entender el orden jurídico de manera sistemática. condicionada por la salud y madurez espiritual del autor del hecho típicamente antijurídico. pero no por acciones que estén en conexión con su delirio (14). los actos de violencia y las crisis epilépticas y cosas por el estilo. El derecho es instrumento para delimitar la acción humana. según la ley. El tercer grupo de condiciones tiene que ver con la capacidad del autor y con la actitud que tuvo al ejecutar el hecho. Qué significan las expresiones "acto prohibido". violencia. es interesante observar las experiencias y opiniones de Albrecht Langelüddeke. al enterarse que Antonio se había casado. es decir. se la debe hacer sobre la base de una clasificación de los datos siguiendo algún criterio. Al hacer la clasificación que he presentado. aunque en ellos no tengan que ver la magnitud o la gravedad de los hechos delictuosos o la edad de los protagonistas" (13).) Si se quiere hacer una distinción. sin embargo. 9. A los autores los consideramos capaces o incapaces. En otras palabras. en relación al hecho. La ley nada dice acerca de ellas. El mensajero es sometido a una privación que no es una pena. no son definidas por el legislador. quien sostiene que "un débil es. autoridad o cargo. pero no es incapacidad para toda clase de hechos.La capacidad a la que bien viene la definición de imputabilidad. etc. éste establece cuándo hay una pena. sujetos peligrosos en esta clase de delitos". defensa propia. Ella es.

Para que alguien no sea penado es necesario que por alteración morbosa de sus facultades el autor no haya podido comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. Si no hay acción. es decir. sino que es una hipótesis en la que no hay acción. He despejado del tema de la imputabilidad disminuida la cuestión de la imputabilidad parcial. la cuestión está resuelta de manera clara. en este caso no hay acción. sin embargo. quiero decir que el sujeto es capaz. y que es necesario deslindar con claridad. propongo estudiar la regla del art. entonces tenemos que tratar de saber qué significa "voluntario". ya que la idea de deber incumplido presupone la idea de poder hacer la acción opuesta (18).34 diferenciando estas dos distintas hipótesis: a) Si la alteración morbosa de las facultades es de tal grado que el autor. Uno podría preguntarse: si se dan algunas de las condiciones previstas en el antecedente del art. Conforme a esa fórmula. inc. Así dicho. Afirmar esto. dificultad de concentración. Cuando digo "voluntario". podría tomarse como argumento que si en este caso la ley dice "no ha podido dirigir sus acciones". Si esa posibilidad no se da.Sobre la base del análisis realizado.. Ahora voy a excluir de la cuestión central de este trabajo otro tema vinculado. Tiene que hacer un notable esfuerzo de voluntad para iniciar cualquier movimiento. ¿diríamos que éste es un caso inimputabilidad o de falta de acción? Podemos formular la pregunta porque la ley no dice qué condiciones excluyen la acción y cuáles la imputabilidad (15). La expresión "por" alude. no podemos decir que éste es meramente un caso de inimputabilidad. no es sinónimo del enunciado "la acción del autor tuvo su origen en una decisión indeterminada"(17). Esta distinción no es meramente conceptual. de omitir realizar la acción (19). o que no haya podido dirigir sus acciones por alguna de las condiciones mencionadas en el primer pasaje del art. tiende a continuar escapando al dominio del enfermo. no puede dirigir sus acciones. una respuesta de esta naturaleza esquivaría la cuestión que intento introducir.Esta es una cuestión distinta e independiente. creo que el enunciado requiere un análisis más cuidadoso. Si esta posibilidad no se da. A veces. a pesar que puede comprender lo que pasa. para que se lo declare inimputable. proviene de la idea según la cual en la acción se requiere que el autor pueda controlar su cuerpo. es posible pensar que hay personas que comprenden la criminalidad del hecho que ejecutan. esto es. hechos humanos voluntarios. retomemos el tema que introduje originariamente. no puede controlar su cuerpo. tampoco hay posibilidad de pensar en antijuridicidad.La acción humana es un hecho que se realiza en el mundo y consiste en interferir en el mundo a través del uso voluntario del cuerpo. no hay acción. Sin embargo. entonces no puede predicarse que el hecho es antijurídico. ya que sólo predicamos antijuridicidad de una acción humana. cuando la alteración morbosa de las facultades no permita dirigir el movimiento corporal. Esta es una distinción que han hecho los juristas. con su sola decisión. 34. Desde este punto de vista la idea de acción encierra la idea de control sobre el cuerpo. 10. ya que su decisión de omitir no es suficiente. como lo señalé en pasajes anteriores. a la relación causal que tiene que existir entre la alteración morbosa y el efecto que la ley requiere como condición para que la pena no se impute. y que por alteración morbosa de sus facultades no han podido dirigir sus acciones. En la dogmática jurídica se distinguen con claridad los casos de falta de acción de los casos de falta de imputabilidad. irritabilidad e intolerancia al ruido. trémulo.. En nuestra ley. entonces no podemos decir que en este caso hay acción. Afirmar que una acción es voluntaria significa que si el autor hubiese decidido no ejecutarla. usando el lenguaje de los juristas. pero pudo comprender la criminalidad. 34 (insuficiencia de las facultades o alteración morbosa de las mismas) y el agente no pudo dirigir sus acciones. es decir: "una acción es voluntaria significa que la acción del autor pudo ser omitida".mental. Pues bien. Según nuestra ley. Penal). El paciente se queja de que es incapaz de un esfuerzo físico o mental sostenido. el caso del empujón es típico en este sentido. y cuando el paciente está sentado permanece rígido y fijo en una sola posición. entonces éste no es punible. esto es. Si se trata de un caso de falta de acción. basta que el autor no haya podido comprender la criminalidad. La razón por la cual requerimos algo más que una actividad psicológica. para que él no sea punible y. y es relevante para la aplicación de una medida de seguridad por parte de un juez penal. ya que es posible que una persona haya tenido conciencia de que su cuerpo estaba sometido a una fuerza física irresistible y. . como también el problema de la relación que tiene que haber entre el estado del autor y el efecto que tiene que haberle producido. En este sentido parece interesante la propuesta de Moore (16). le falla la concentración y lo vence la fatiga". ésta no es una concepción suficientemente adecuada. si el sujeto no podía con su sola decisión controlar su cuerpo. Es interesante (21) tener presente que en el síndrome posconmocional o poscontusional el paciente presenta signos de "insomnio.1º. se ha sostenido que no hay acción cuando hay ausencia de actividad psicológica. También en los síntomas del estado crónico de la encefalitis epidémica "existe una pobreza marcada de actividad motora. Lo que yo trato de exhibir como problema es el siguiente: ¿es posible sostener que alguien ejecuta una acción cuando no puede dirigir su movimiento corporal por alteración morbosa de sus facultades? Si aceptamos que el derecho sólo regula acciones. puesto que al cabo de poco tiempo se pone tenso. es porque el autor ha ejecutado acciones. sobre la base de la mera referencia a la expresión "acciones" que aparece en la ley. sobre la base de criterios que se presuponen. y también en materia de participación criminal: en ambos casos es condición necesaria la existencia de un hecho típicamente antijurídico (art. su mera decisión habría sido condición suficiente para omitir su ejecución. Pues bien. porque si la idea de acción incluye la del control sobre el cuerpo. En la marca se origina el fenómeno de ..Existe coincidencia en la doctrina y también en nuestra jurisprudencia. 11. pero distinto. pero una vez iniciado éste. Cód. La ley prescribe que cuando hay alteraciones morbosas de las facultades y el autor por ellas no ha podido dirigir sus acciones. que es condición para ser imputable que el autor haya podido comprender y dirigir sus acciones. 34. los movimientos asociados a la marcha desaparecen. entonces no hay acción. sin duda. cuando el hombre usa voluntariamente su cuerpo (20). Sin embargo.

. los límites de aplicación al mundo del lenguaje jurídico. Constitución Nacional).. intensamente criticada por Willmans (26). se resuelve en la elaboración de un criterio lo suficientemente preciso como para poder responder a la objeción presentada. La pregunta tiende a establecer si es posible conceptualmente pensar en sujetos que sean más o menos capaces para comprender la criminalidad y dirigir sus acciones. las convierte en fácilmente vulnerables en relación a la crítica que he presentado. art. En el Proyecto del Código Penal elaborado por la Comisión designada por Resolución Ministerial 523 del 25 de octubre de 1972. 16. podrá atenuarse la pena según las normas del castigo de la tentativa" (texto de acuerdo a la ley que entró en vigor el 1 de enero de 1934) (28). conciente. para identificar a un individuo como perteneciente a un determinado conjunto. En esta tarea. como cualquier otro lenguaje que tiende a la comunicación. Si no hay criterio. 5º (Proyecto 1973/1975).Desde una perspectiva puramente conceptual. se encuentra igualmente en muchas de las características psicológicas de la enfermedad" (22).Ahora nos podemos preguntar si hay grados de imputabilidad. Rev. 12. Este argumento metodológico es fuerte y requiere ser analizado. ni tampoco una hipótesis límite. como señala con razón Maurach y también sostiene Herrera (25). 14. Se ha pensado. La cuestión. de acuerdo con esta comprensión. sobre todo en el pasado. en el ámbito del derecho penal. En él se prescribe que "si por efecto de alguna de las causas a que se refiere el artículo anterior. ¿cuántos pelos serían necesarios para que una persona dejase de ser llamado calvo? (29). que los casos de imputabilidad disminuida o atenuada son casos de imputabilidad (24). sino en las características del instrumento de comunicación que el legislador usa. más casos-límite. caricaturesca y dirigida por la voluntad. por ejemplo. El Profesor Marcos Herrera dice con razón. Fallos 237:637. No es éste. un caso de duda. Aquí se da la hipótesis de un cuerpo controlado por una personalidad morbosa. Este es el mundo de la problemática de la imputabilidad disminuida. no hay inconveniente en aceptar la idea de que hay personas que se encuentran en mejores o peores condiciones que otras para comprender el carácter criminal de su obra y poder controlar su cuerpo de acuerdo a esa valoración (23). El texto en cuestión decía así: "cuando la capacidad para comprender la ilicitud del acto o de la obra. en el Proyecto elaborado en virtud de lo dispuesto por la Ley 20." Finalmente. con la precisión que ofrece el lenguaje de las ciencias formales (geometría. no hay responsabilidad para construir conjuntos de cosas o de personas y. matemática).propulsión y de retropropulsión. A veces no es posible señalar. La Ley. 15. no se trata que el autor sea considerado incapaz. La presencia de un pelo. se estableció también que "si por efecto de alguna de las causas a que se refiere el artículo anterior. y tanto lo es como el que corresponde a un enunciado que afirme que un hombre es calvo.. secundariamente automatizada del cuerpo. Así. se hallare gravemente disminuida en el momento del hecho la capacidad del agente para comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.La pregunta que se puede formular en relación a cualquiera de los textos que he presentado. Si el criterio clasificatorio es difuso o vago. y comparto plenamente su tesis.. la solución del problema no resulta sencilla. Es como si una conducta espontánea. se estableció un régimen de imputabilidad disminuida sobre la base de que el autor "sufriere una grave disminución de su capacidad para comprender la criminalidad del hecho". más puntos de discusión. y también cuando clasificamos personas. También en la fórmula utilizada en el Proyecto del Código Penal elaborado en 1960 en la República Argentina se encuentran características que hacen válida la reflexión anterior. lo hacemos sobre la base de usar algún criterio. En cambio. a diferencia del cuadro anterior.. pues. al tiempo del acto. por sí mismas. esté considerablemente disminuida por alguna de aquellas causas.. quizás exageradamente. una directiva de carácter constitucional. y de un sólo pelo. sino una categoría en la que se incluyen todas aquellas personas que tienen menor capacidad para comprender la criminalidad y dirigir sus acciones de acuerdo a esa comprensión. en la hipótesis a) la morbosidad es de tal grado que las decisiones no son posibles de ser ejecutadas con éxito.. en el cual hay una personalidad morbosa que no controla su cuerpo. El problema no tiene su origen en la cuestión de la imputabilidad disminuida. en este caso hay inimputabilidad. nadie podría dejar de negar que la fórmula utilizada en el derecho alemán en relación al régimen de la imputabilidad disminuida ofrece blancos para reconocer la posible razonabilidad de la crítica de la que antes di noticia.el elemento de compulsión presente en estos fenómenos. 13. pues el lenguaje en el cual se formula el derecho presenta muchas veces características de imprecisión que no siempre son fácilmente solucionables. la pena será atenuada".La idea de pensar en la imputabilidad disminuida ha sido. Ese requerimiento es. como también en los trastornos del movimiento. cuantos más casos-límite. menos aún.Cuando clasificamos. b) Si la alteración morbosa de las facultades es de tal grado que el autor no puede dirigir su cuerpo de acuerdo a los deberes que existen. la pena será atenuada. En la imputabilidad disminuida la que se encuentra disminuida es la capacidad. ya que la ley penal debe satisfacer la doble precisión de los hechos prohibidos y de las penas correspondientes (CSJN. que "las leyes padecen una incurable insuficiencia y que tenemos que decidir . conforme a esa valoración. es la siguiente: ¿cuál es el límite que permite marcar con precisión el ámbito de lo que es capacidad "considerablemente disminuida" del que no lo es?. En nuestro caso.509. art.. Esa dificultad se hace más intensa cuando las expresiones tienen una carga que. El se ha fundado en un pensamiento de Radbruch: "cuantos más límites. ¿revocaría la verdad del enunciado?. se hubiera suspendido y la reemplazara una versión de aquella. los límites del conjunto de personas presentarán también esas características. es un conjunto de símbolos dotados de sentido. más inseguridad jurídica" (27). El lenguaje jurídico. se hallare gravemente disminuida en el momento del hecho la capacidad del agente para comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.18. ¿cuál es la línea conceptual que permite distinguir los casos en que el autor se hallare "gravemente disminuido" en su capacidad? Ese límite es quizás difuso. 88-254.

en el sentido que ella no se crea para un caso. Para ello el juez deberá obtener. En la medida en que la naturaleza nos presenta un continuo se hace imposible demarcar de manera inequívoca cuál es el límite que diferencia un ámbito del otro" (32).338). cuando no se admitía la imputabilidad disminuida. son condiciones posteriores al hecho ejecutado. Los tapones que hemos puesto para llenar las grietas necesitan a su vez ser tapados. Todas las veces que usted crea haber hallado una regla firme para "X". 21. 20. En tal sentido él se pregunta: "¿es que antes. pues. los antecedentes del menor y la impresión personal directa del juez apareciera fundadamente necesario aplicar una sanción. por tanto.. La dificultad. esta solución es. Si de las conclusiones de ese informe.338). el problema sólo se presenta en relación a la aplicación de la regla general a un caso particular.Sin embargo.El primer candidato es el régimen de menores (ley 14. Así. con multa o inhabilitación.Pues bien. además. adaptación para el trabajo y demás circunstancias personales.racionalmente los casos de penumbra teniendo en mira finalidades sociales" (30). que la ley es finita y completa. la expresión "funcionario público". sin más.porque las llamadas zonas de penumbra se presentan cuando se aplican reglas generales que prevén casos generales a situaciones particulares.. aquí vale la pena recordar. así como también la expresión "disminuida".. luego he diferenciado esta cuestión de la de si en ciertos casos individuales se presentan las condiciones que la fórmula que se adopte exige. quien ha destacado la diversidad de opiniones sobre temas vinculados a la imputabilidad. sino para una clase de casos. una conducta es delito o no es delito": "tertium non datur"(35). esta cuestión es posible de ser pensada desde una visión o ángulo más optimista. Me parece por ello que no puede hablarse de una aplicación coincidente del derecho. aquí diferencias entre el cero y el treinta y seis por ciento en autores cuya ciencia. sin todos estos requisitos no hay imputabilidad disminuida. un informe del Consejo Nacional del Menor. podría ser resuelta la cuestión definiendo el sentido de "considerablemente". y sea cual fuere la definición a la cual lleguemos (aun cuando definamos cada uno de los términos que integran una definición). por ejemplo. resultará que los constituyentes de la regla no son en sí mismos firmes. y no se tratare de infracciones de acción privada o sancionadas con un año o menos de privación de libertad. 77 para verificar la verdad de este enunciado. Kleineberger frente a esto.. Esta manera de entender la cuestión ha sido recogida por Langelüddeke.394. no existe en el ámbito conceptual dificultad para adoptar una fórmula que defina qué entendemos por imputabilidad disminuida.. Por ejemplo. o de la autoridad que corresponda. exageradamente "abiertas".. planteada la cuestión en relación a la ley argentina la respuesta es clara: nuestro derecho en la actualidad no contiene una norma general que prevea la categoría llamada imputabilidad disminuida (37). volvemos a encontrar las mismas dificultades con las palabras de la definición. 18. Aparecen. el rojo se convierte matizadamente en naranja. Adoptada una fórmula. una persona es mayor o menor. pudiendo reducirla en la forma determinada para la tentativa (arts. y en relación al texto del Código Penal alemán que he presentado. no es éste un caso de imputabilidad . se sortea el inconveniente presentado. para no caer en un escepticismo innecesario.Sin embargo. más aparente que real. se condiciona la imputación de una pena no al hecho prohibido bajo amenaza de pena. Esta definición no es verdadera ni falsa. 23. prescindiendo de los enfermos mentales propiamente dichos. Basta leer el art. En consecuencia.. y que para su aplicación establece una serie de notas necesarias (33). Por ejemplo: hay un continuo de colores. Esta es. luego que el menor haya cumplido 16 años. en todo caso no me parece demasiado grande el peligro de que aumente la inseguridad jurídica con la admisión de la imputabilidad disminuida. aun cuando es preciso reconocer que las expresiones como las mencionadas en el texto de la ley de Alemania y en los proyectos elaborados en la Argentina son. ya que las palabras son vagas porque hay continuos en el mundo.394 y las reformas establecidas por ley 21. Una definición no es más fuerte que las palabras que contiene. Como se advierte. éste así lo resolverá. Pues bien.He identificado el ámbito de la imputabilidad disminuida. sino a otras circunstancias que son posteriores a la ejecución de ese hecho. las modalidades del hecho. 19. que los juicios eran aproximadamente idénticos?" "Consideremos este problema mediante una comparación de los soldados psicópatas sobre los que informaron tres renombradas psiquiatras durante la Primera Guerra Mundial Kleist y Wissmann admitieron en treinta y seis casos. 17. Es cierto que la adaptabilidad social y la actitud para el trabajo son circunstancias relevantes. Este fenómeno recibe a veces el nombre de textura abierta del lenguaje" (31). de esa manera. 22.En la fórmula legal que he presentado se requieren dos condiciones para que se dé la imputabilidad disminuida (capacidad "considerablemente disminuida"). en el que se dé cuenta sobre su conducta. Una solución consiste en ofrecer una definición de cada uno de los términos que se utilizan al presentar la fórmula que se adoptó. El profesor Herrera (38) se pregunta si existen reglas particulares que contemplen la llamada imputabilidad disminuida en relación a ciertos delitos. He señalado las dificultades conceptuales. la autoridad judicial lo someterá al proceso. grado de adaptabilidad social. quizás. conforme a la ley penal.Una manera de intentar resolver la cuestión es reconocer que todas estas dificultades provienen del hecho de que "la culpa la tiene la naturaleza y no nosotros". pues. ha declarado penalmente responsable a la totalidad de los veinticinco psicópatas sobre quienes ha informado. para que exista imputabilidad disminuida deben satisfacerse las condiciones de esa definición. no se presenta en el plano conceptual. aun sin la imputabilidad disminuida. diligencia y experiencia no pueden negarse. De igual modo que "un contrato es gratuito y oneroso. quizás. y no a la imputabilidad disminuida antes de que ésta existiese. condenar al menor. pero ellas no son la capacidad para comprender la criminalidad y dirigir las acciones y. Sin embargo. Cuando el menor de 14 a 16 años incurriere en un hecho que la ley califica como delito. el naranja en amarillo. la solución que nuestro legislador ha adoptado para la interpretación de ciertos términos que en él aparecen. conforme al texto ley 21. Allí se define. 3º y 4º ley 14. coincidían tan ampliamente las opiniones. es la definición legal adoptada y. No puede trazarse ninguna línea demarcatoria precisa ". trece de inimputabilidad.. quizás. Sin embargo. no se puede.. Weller ha concedido la protección del parágrafo 51 a un trece por ciento de esos soldados. El problema que estoy analizando sale a nuestro encuentro (34). incluso una unificación de las opiniones es más probable" (36). así como una cadena no es más fuerte que su eslabón más débil.

la inconciencia parcial que proviene de una circunstancia no imputable constituye una causa de exclusión de la imputabilidad (41). inc. en verdad.El segundo candidato a analizar es el régimen de estupefacientes (ley 21. Aquí es posible hacer esta observación: es cierto que es necesaria la existencia de emoción violenta. capacidad que permite distinguirlo del mundo animal. pues "la pena está aquí atenuada en base uno únicamente a que el autor se encuentre emocionado y fuertemente. sino. Creo. 26. Pues bien.como una estructura u organización constituida "por los sistemas responsables de su conducta" (46).Ahora he de analizar ciertos casos que podrían incluirse en esta clase que se ha bautizado con el nombre de "imputabilidad disminuida". Es posible que una computadora pueda resolver problemas mediante un proceso análogo al que sigue e hombre. Cód. puede darse el caso que se haya llegado a ese estado. no se infiere que ésta no puede ser considerada una hipótesis de imputabilidad disminuida. Pero una cosa es informar y otra es juzgar jurídicamente. con motivo de la emoción violenta que las circunstancias hicieren excusable. un régimen de escala penal diferenciada. Cód. que resulta del proceso de endoculturación "que tiene el hombre. La solución podría ser considerada injusta. Penal). es interesante recordar que la expresión "alteración morbosa de las facultades" está vinculada a un lenguaje que era usual en una época en que se describían los procesos psicológicos en términos de facultades de carácter atomista. 34. con razón. Y por tanto. Este necesita para decidir la cuestión. Es decir. ¿es posible. además de pena. autor del hecho prohibido por la ley. El tercer caso que es interesante considerar es el de homicidio en estado de emoción violenta. como sostiene Filloux (45). pero por culpa del autor y no de la víctima. en una de las hipótesis de la ley penal se excluye la sanción retributiva cuando el autor del hecho por alteración morbosa de sus facultades no ha podido comprender la criminalidad de su obra (art. En primer término.671). ante nuestro texto legal. como ha destacado con razón Severo Caballero (43).En primer término. una medida de seguridad curativa" (art. Pues bien. Pero del hecho de que esto sea así. 9º).disminuida. ¿cómo es posible que el imputable disminuido ha de ser penado como si fuese imputable plenamente? Creo que este caso sólo prueba que se combinan penas y medidas de seguridad. de la información de peritos especializados.Herrera sostiene la tesis opuesta. El profesor Herrera ha destacado. y más aun. y si la culpabilidad -y en ella incluyo la imputabilidad o la computo como un presupuesto. y que las circunstancias hiciesen excusable. pero no que el autor sea reconocido jurídicamente como perteneciente a una categoría de imputables cuya capacidad se encuentra disminuida. la pena no se reduce. Yo comparto su tesis. Pero lo que ahora me importa destacar es que considero equivocado tratar de decidir jurídicamente el problema de si el psicópata es o no imputable sobre bases puramente médicas.. como se trata de un problema técnico. Este es el que establece bajo qué condiciones se excluye la pena (44).Limitar el concepto de enfermedad solamente a los procesos intelectivos. Quizás. En este sentido. pero es difícil pensar que una máquina de esta clase pueda sentir y valorar su obra. pero esta injusticia que nos puede suscitar no reemplaza la regla que claramente se nos presenta. y de que sea preciso que el autor no haya provocado el episodio.. . es olvidar el componente cultural de la personalidad. La imputabilidad es una categoría jurídica y la existencia de esa clase de casos requiere la decisión de una juez. Zaffaroni ha considerado que éste es un caso de imputabilidad disminuida (39). Hoy en día se ha realizado una reconstrucción conceptual de aparato psíquico en un modelo sobre la base de entender la personalidad no ya como un conjunto de facultades. la que lo caracteriza como persona humana. y que las circunstancias hicieron excusable. como se ha sostenido. pues en caso contrario no podría imputársele una pena (art. el común interés de juristas criminólogos y psiquiatras provenga del hecho de que el psicópata. el llamado "loco moral" o "indiferente ético" ha merecido especial preocupación. por el cual aprende las formas de comportamiento y tiende. fundar esa imputabilidad en su mayor peligrosidad? Mi respuesta es negativa. es excluir la capacidad del hombre de percibir el valor o disvalor de sus obras. es decir a los ojos de la ley se degrada la emoción" (40).. En él se prescribe que "cuando el condenado por cualquier delito dependiera física o psíquicamente de estupefacientes. pues. por consiguiente. La circunstancia de que el autor debe ser "extraño". Es esta característica. teniendo en cuenta que este sistema se aplica cuando el autor dependiera física o psíquicamente de estupefacientes. afirmar mecánicamente que los psicópatas son imputables. La fórmula es lo suficientemente amplia como para contener también suficiente vaguedad. Penal). creo que la expresión "psicópata" cubre una gama bastante extensa de casos que han sido identificados con el criterio siguiente: personas que sufren por su anormalidad o que hacen sufrir a la sociedad por esa misma anormalidad. Añade. precisamente. En esta tarea el juez ha de desarrollar su pensamiento usando un instrumento de cálculo y de valoración. no es suficiente el sólo estado emocional violento. El régimen sólo demuestra que el autor ha de ser imputable. que no es irrazonable pensar que la disminución de la capacidad del autor para comprender y dirigir fundadamente.incide en la medida de la pena. 1º. 25. 24. 4º y 34. pero también en él se establece una medida de seguridad para el autor culpable de delito. sino a las facultades humanas. ¿no se requiere también en el régimen de la imputabilidad plena? Precisamente. sino también de las máquinas. sino que las circunstancias hagan excusable dicho estado. que los que se oponen a esta categoría no prevista en la ley parten "por lo general de la base de que la imputabilidad disminuida comprende únicamente a los psicópatas". el juez impondrá. Sin embargo. Admitir la fórmula sólo en relación a la alteración de la facultad intelectiva. sino que se necesita ese otro requisito. a saber: el derecho. la expresión "alteración morbosa de sus facultades" no alude sólo a las facultades intelectuales. pero creo que es necesario hacer algunas reflexiones acerca de esta cuestión. a adoptar el tipo de personalidad que se considera deseable" (47). que también se dan esas excepcionales circunstancias en otros sujetos (42). exhibe muchas veces un grado de crueldad y peligrosidad que no es común advertir en otro tipo de personalidad. Uno de los casos de psicopatía.

La complementariedad psicopática es "complementación -en. y es peligroso. no está en el objeto de la valoración. No quiero ahora insistir en el tema. Culpable sólo puede serlo quien puede llegar a sentirse culpable. sino de si el sujeto cumple con un mínimo de integración y de aptitud funcional dentro de su sociedad o si. dentro del cual está el derecho. al contrario. no . y culpable significa que el autor no hizo lo que él debió hacer. y la pena. Ello se da porque el sujeto inculca su propio deseo que no acierta a nombrar(51). Por ello. se asocia a un hecho. según la terminología del Código) que guía la acción del autor de modo que lo presenta enfermo? ¿No será su acción la base corporal que deberá llamar la atención de los estudiosos? En cuarto término.. además. que ha hecho decir a Sauri que el psicópata no busca a otro para perfeccionarlo. En tercer término es metodológicamente objetable el argumento según el cual los psicópatas no son enfermos ya que en ellos no se han detectado bases somáticas (alteraciones patológicas del cuerpo humano). quiero recordar que la tesis que he desarrollado en otra oportunidad consiste en destacar que la ley requiere que el autor haya podido comprender la criminalidad de su acción (50). En segundo término quiero recordar que el concepto de enfermedad es un concepto cultural. 28. no a un modo de ser. ya que "al fin y al cabo. ¿podemos pensar que estas circunstancias son relevantes para aplicar una pena y para aplicar una pena más grave que la que le correspondería a un imputable "no peligroso"? Creo que esta solución es grave. Creo que. Pero ese déficit. finalmente. sino. no para los peligrosos. ¿no sería mejor pensar que el proceso morboso o patológico consiste en que el autor presenta una personalidad ("facultades". se acepta la idea de que son enfermos a pesar que no se ha determinado la base que se requiere según el criterio naturalista de enfermedad... destaco que la culpabilidad consiste en la actitud del autor que se rebela a las directivas o mandamientos del derecho. está íntimamente ligado "en alto grado con la concepción imperante en una determinada sociedad -lo mismo ocurre por otra parte con lo delictivo. Es cierto que es posible que la situación se complique en nuestro país por la falta de establecimientos adecuados. no debe motivarnos a olvidar lo que es la pena conceptualmente. y esa pauta de valoración pertenece al mundo de la cultura. Sólo afirmo que en cada caso siempre deberá verificarse si se dan las condiciones que la ley establece y que. Está prohibido por la Constitución Nacional. a una forma de acción. destacar que no niego ni afirmo la imputabilidad o inimputabilidad del psicópata. no puede ser retribuido con un mal. En realidad. según señala Ackerknecht. Muchas veces se ha afirmado que la culpabilidad es reprochabilidad.. es decir. es decir. no puede ser penado. y que presente facetas que permitan pensar en la peligrosidad del retorno (daño a sí mismo o a terceros). al mismo tiempo. la privación retributiva. curiosamente. Comprender presupone un conocimiento. curado o protegido. En realidad..Me parece que la gran oposición a aceptar que en aquellos casos en que el psicópata padece una situación crítica que le impide comprender el carácter criminal de su obra. las alteraciones psíquicas han ido tan lejos que lo convierten en un cuerpo extraño dentro de ella" (49). afirmar esto es como decir "que la virtud es la aprobación o que la peligrosidad es temor" (53). es considerado como relevante para sostener que al autor de los debe penar y. y ella. "comprender". y el que no puede sentir.y que el juicio de esa sociedad acerca de si alguien es enfermo mental no depende fundamentalmente de síntomas que aparezcan en forma similar en todas partes. poco importa que el agente de transmisión cultural sea el tío o el padre verdadero. en todo caso. creado por una sociedad que le exige que actúe de un cierto modo. sino a un hecho humano voluntario. sino sólo ayudado. La peligrosidad es una categoría vaga que corresponde al modo de ser de una persona y no del hacer humano. Pero. La reprochabilidad es una consecuencia de haber actuado de modo culpable. a proteger y ayudar a quien le pasan los hechos. penar más al psicópata que no puede comprender la criminalidad y solo conocer su acto. 27. Pero. es decir. en efecto. y además es peligroso. pero sí quiero destacar que es curioso ese deseo de castigar. pero no a cualquier hecho. como se ha dicho judicialmente (52) con razón. y a prescindir de las condiciones que la Constitución establece en relación a una privación retributiva: la ejecución de una obra prohibida por un autor culpable. si un psicópata puede llegar a ser inimputable. pero en él se incluye un "plus": la actitud valorativa del propio autor. además. que puede llegar a sentir el disvalor de su obra como un hecho criminal. El psicópata que ejecuta un acto antijurídico y que puede saber el carácter criminal de lo que hizo. como es obvio. comprender el disvalor de su obra. aparece como privación sólo para los autores culpables. Aquí uno puede preguntarse: ¿se ha detectado esa base somática en los esquizofrénicos? Sin embargo.. no podríamos decir que lo prohibe la Constitución Nacional. pues.aquello que no asume. En este sentido. cuando estuvo en condiciones de comprender y de actuar de acuerdo a esa comprensión.Esta expresión. La calificación de un hecho o de un proceso como morboso requiere una pauta de valoración. es decir. proviene del hecho que las personas que presentan características psicopáticas exhiben tendencias a dañarse a sí y a los demás. ese estigma que marca al que con su voluntad ejecuta un hecho prohibido. Es cierto que a la sociedad hay que defenderla. La pena. parece más razonable decir que se reprocha al culpable. "cuanto que usa de él para reflejarse y obtener de él aquello que rechaza de sí. como es el caso de algunos imputables. pues. si ésta se efectúa siempre según esquemas análogos" (48). pues significa prescindir de reglas jurídicas de carácter constitucional. esta circunstancia no puede fundar la pena. este dato. cuando estaba en condiciones de comprender la criminalidad de su hecho y de actuar conforme a los deberes jurídicos. una decisión dirigida a defender a la sociedad y. sino que pasa los límites del sentido de lo que es la pena. es inimputable. Pues bien. como se ha criticado con razón. pero no puede sentir.espejo donde el sujeto hace hacer a otro -su espejo utilitario. Aquí. Esto no es algo que esté prohibido por el Código Penal. En el mundo exterior hay hechos y solamente hechos.". y decir que alguien actuó de modo culpable significa que el autor no ha hecho lo que debió haber hecho.No me interesa discutir las teorías que sostienen que la formación del código moral interno proviene de las relaciones familiares. Lo que sí importa es advertir que el criterio de enfermedad. que son un peligro para el cuerpo social. se considera que esos casos son casos de enfermedad "mental". no es equivalente a "conocer". Esa peligrosidad es tan intensa. la fórmula no es muy feliz. pese a ello.Quiero. penar más por su peligrosidad.

es posible que la cuestión se suscite "con los mínimos legales elevados". pues. los casos a incluir en esta categoría son todos aquellos que satisfagan las condiciones que se establezcan en la fórmula que se proponga. no nos revelará el problema de si en los dos casos tenemos un mismo grado de culpabilidad o. Ello. Al hacerlo. no es una solución justa. Piénsese en el conductor de un automóvil o de un colectivo que. desde mi perspectiva. no se distinguen algunas cuestiones que pienso son relevantes. sin embargo. o en algunos estados depresivos durante la menstruación o el embarazo. sabiendo en ambos casos que lo que hace está prohibido. ser "peligroso". Maurach recuerda que "la capacidad de dirección del autor puede desaparecer antes en determinados delitos insignificantes o fuertemente estimulantes al hecho (injurias. como dice con razón el profesor Herrera. Esta es. no ofrece una solución general para esta hipótesis. sigue criterios legales que destacan. de manera necesaria.. el enunciado que dice "X es imputable.. como lo ha destacado con razón el profesor Lucio Eduardo Herrera. . y ciertas enfermedades mentales en fase de desarrollo o de remisión. luego de muchas horas de actividad en el uso del vehículo. inimputables e imputables disminuidos son interesantes no sólo por razones de interés clasificatorio. Pero lo que me importa es mostrar que todas estas distinciones entre imputables. Penal). que en los casos en que ese tipo de personalidad no llegue sino a demostrar su capacidad limitada nos encontraremos ante la necesidad de pensar en la imputabilidad disminuida. la menor capacidad podría ser una característica del autor. ya que. y que responde a la idea de tomar en cuenta que la capacidad para comprender la criminalidad y dirigir las acciones conforme a esa criminalidad. ya que si bien no es una justificación hurtar para estudiar. La ley argentina. coincido con la tesis del profesor Marcos Herrera. El juez debe recurrir a las pautas establecidas en los arts. las circunstancias que en que una persona hace lo que no debe hacer. También el cansancio disminuye la capacidad del sentir valorativo. y aquí es decisivo destacar que si la imputabilidad es capacidad para ser culpable. Por ejemplo: el estado de agotamiento. los autores pueden o no ser peligrosos". Por esta razón. datos subjetivos del autor. Sin embargo. como en el ejemplo. menor pena dentro de la escala prevista.La cuestión que ahora he de analizar tiene que ver con la relación entre ser capaz. 29. Si así se piensa entonces. de un caso de imputabilidad.41. Es preciso destacar que no es éste el único grupo de personas que interesan para la llamada imputabilidad disminuida. En ella el juez usa criterios que el derecho le ofrece para determinar la sanción retributiva. la etapa de la individuación judicial de la pena. y digo grado. En su tarea debe tomar en cuenta la culpabilidad del autor. 31. De todos modos. De este modo.son. propongo que en los casos de imputabilidad disminuida. dan lugar a que se mida de qué modo ella ha desobedecido lo que está prescripto. el juez debe disminuir la pena por ser menor la capacidad del autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones de acuerdo a esa comprensión. pues en todas las hipótesis de la parte especial del Código Penal esos mínimos deben ser. También podrían incluirse en esta clase las personas que actúan bajo arrebatos coléricos. se convierte en un buen acreedor de una pena. La cantidad de pena dentro de la escala prevista por la ley la fija el juez al juzgar el caso. Por eso. más atendibles que si actuó para perjudicar. o en estado de ebriedad. por lo menos. a menor capacidad.. como he destacado. En los alcohólicos habituales. una culpabilidad idéntica. los motivos que tuvo el autor -a pesar que no lo disculpan. lo llevan a un desgaste en su capacidad. sin embargo. al ser elevados. por ejemplo: el bien jurídico (el homicidio se pena más gravemente que el libramiento de cheques sin fondos). 30.existe imposibilidad jurídica de que un psicópata llegue a ser imputable o que llegue a ser inimputable. Quien hurta un libro para perjudicar y quien lo hace para estudiar. la escala penal de la figura delictiva. La pena justa está en relación al hecho delictivo y esto lo predetermina el legislador tomando en cuenta circunstancias varias. 40 y 41 para resolver el tema. y así lo ha destacado con gran razón el profesor Marcos Herrera. sin duda. como peligroso. pero el hecho antijurídico que ha comedido sólo ha sido un mero accidente en su historia. en los casos de imputabilidad disminuida es posible que ésta se dé en relación a cierta clase de hechos y no en relación a otros. y su capacidad de dañarse a sí o a los demás. no disminuyen. pero disminuido" implica el enunciado "X por tanto es peligroso". Se trata. lo que es lo mismo. Esta clasificación muestra que no es definitorio de ser "menos capaz". Pero es preciso recordar que él también sostiene que ellos. como es abstracta. La posición que defiendo es que en el primer caso la pena será más grave que en el otro. nuestra ley no ha previsto cómo resolver esta cuestión. Es posible que la menor capacidad provenga de un hecho totalmente contingente y excepcional. pues ha cometido un delito. según su opinión. La pena es la privación de un bien por la obra injusta que realiza un autor culpable. He destacado.Al igual que en la imputabilidad plena. He defendido la idea que la medida de la pena depende del grado de culpabilidad. Por eso podríamos agrupar en una nueva clase a aquellos individuos que presentan signos de imputabilidad disminuida y que el pronóstico revela que pueden dañarse a sí y a los demás. No puede decirse que el dominio del hecho o las condiciones para registrar valorativamente lo que puede hacer. el modo de ejecutar el acto (el homicidio simple tiene pena más leve que el ejecutado por placer) y el grado de culpabilidad (el homicidio doloso tiene una escala penal más grave que el culposo). Por supuesto. pues si bien se es o no se es culpable. lesiones a la integridad corporal) que en otros cuya realización requiere un cierto planeamiento o la superación de fuertes obstáculos. A estos casos yo incluiría las hipótesis de agotamiento. pero menos de lo que es un hombre en condiciones de imputabilidad plena. Sin embargo. pues constituyen "la calidad de los motivos que (determinaron) al autor a delinquir" (art. Una tendencia es la de pensar que al ser menos capaz y al haber cometido un hecho típicamente antijurídico lleva a considerarlo.He sostenido que no existe en el derecho penal argentino una regla general que contemple de manera específica los llamados casos de imputabilidad disminuida. que en algún caso es posible que ella se considere que ha sido prevista por el legislador. los más bajos posibles (55). Cód. son contrarios a una correcta política criminal. pueden trazarse con mayor latitud las fronteras de la plena responsabilidad" (54). Estas circunstancias son relevantes. quien sostiene que aunque la imputabilidad esté disminuida. es menor de la que normalmente se posee en los casos de imputabilidad plena. aunque disminuida. En este caso.

42. por ejemplo. 41 del Cód. En nuestro país la doctrina coincide con esta solución: los semimputables tienen en común una disminución de la capacidad de comprender. muy difícil) controlar. es el criterio que se ha adoptado en los Proyectos del Código Penal de 1960. En los primeros momentos en que empieza a desarrollar el hábito. como sanción retributiva. lo que es según el pronóstico. también lo que en la doctrina extranjera se ha sostenido. ya que ella no existe en el delito imposible. Ella está pensada para los casos en que el autor es imputable sin modificación de su capacidad. Penal). ¿cómo es posible pensar que lo que el hombre puede llegar a realizar. el autor comienza a ejecutar un delito. creo que no ha de ser facultativa sino obligatoria la disminución de la escala penal en los casos de imputabilidad disminuida. Como se puede advertir. 32 bis. tendríamos que fundamentarlo de una manera tan complicada que se tornaría un instrumento ineficaz". una intención siniestra". pues. no por lo que uno es y. aumenta progresivamente -en igualdad de circunstancias. donde se dice: "el fundamento de la punibilidad de esta clase de hechos guarda relación con el de su eventual impunidad: la alarma provocada por el hecho de que queda al descubierto. "si bien seguimos pensando que puede conseguirse que deje de fumar opio. la juzgamos severamente porque suponemos que su tendencia puede ser limitada voluntariamente. es decir. Stevenson piensa que "en general no tenemos interés en abrir juicio respecto de acciones que no pueden ser evitadas. 86. La tentativa es punible si. y así también está establecido en nuestra Constitución Nacional: se pena por lo que se hizo. Por eso. Enrique Ramos Mejía. No es lo mismo la pena menor de la escala prevista que el criterio sea menos exigente que el que se usa para los casos de inimputabilidad plena. detrás de esa regla se presenta. la escala penal o el criterio para determinar la pena debe ser distinta y menos exigente. en el tema que nos interesa el caso es otro. disminución o exclusión. pero no lo consuma (art. creo que ésta es una condición decisiva para la sociedad. tenemos un poco más de interés en abrir juicio respecto de acciones que es virtualmente imposible (es decir. en realidad.. La fórmula que propongo es que a menor capacidad.32. en relación al tema "La Reforma Penal"). o uno de los criterios.. el profesor Marcos Herrera postula la idea que en nuestro sistema penal la responsabilidad está basada en el dualismo culpabilidad-peligrosidad. "nos inclinamos a recurrir a medidas más directas como. y por ello una menor responsabilidad penal (Proyecto de 1960).Así las cosas. Por eso. En este caso el agente hace algo prohibido. Sobre este aspecto he de formular algunas observaciones. es la peligrosidad del autor.En el plano de nuestra experiencia podemos recordar que la idea de que la imputabilidad disminuida compromete al juez a disminuir la pena. El régimen que establece la regla del art. por supuestonuestro interés en juzgarlas" (56). Sin embargo. y no oculto sino que. aun cuando el hecho exterior no corresponda a ninguna acción típica. la idea de que han que penar. aun en relación a textos en los que sólo se faculta al juez a disminuir la pena (58).. a veces no siempre de modo manifiesto. también piensan de este modo: Prats Cardona. En cambio.. Para que nuestro "juicio pudiera lograr su finalidad. entre otras condiciones. pienso que la peligrosidad no puede ser condición de la pena. Por otra parte. o modificarse las pautas generales para determinar la pena aplicable a todos los casos de imputabilidad disminuida. y si el autor es menos capaz. Encuesta realizada por el Instituto de Estudios Legislativos durante el año 1977. por eso. 1972 y 1973/1975. como fundamento y la segunda. Reconozco que la peligrosidad es una condición prevista en el Código Penal. la peligrosidad no puede ser un criterio. Pero a medida que pasa el tiempo. dado que resulta imposible controlarlas. es el castigo por la intención siniestra que produce alarma. Por el contrario. Alfredo Massi y Horacio Maldonado. la voluntad perversa en ocasión de hacerse pública. El también recuerda que es fácil explicar el caso de la persona que está habituada a fumar opio. ni de su agravación. destaco ese dato. 33. pero no por una acción determinada que previamente ha sido prohibida. Si el derecho penal es el instrumento más poderoso que se utiliza para privar a una persona de ciertos bienes por su rebeldía. para aumentar ni disminuir esa clase de mal. por el contrario.Se cuenta que Goethe confesaba que se sentía capaz de cometer cualquier delito. puede fundar la magnitud de la pena? No quiero con esto. como medida de ella.. No se trata de que se aplique el mínimo de la escala prevista. Ricardo Levene (h). Es. Aquí la voluntad perversa de un sujeto peligroso en ocasión de descubrirse públicamente. En este punto. A ello se ha respondido: la . ni al comienzo de ejecución de ella. Pero esto es distinto a sostener que la calidad de "ser más o menos peligroso" pueda ser fundamento de la cantidad de pena o módulo para determinar su intensidad. hacer lo posible para restringir la cantidad de opio que pueda conseguir" (57) y condenamos a quienes lo faciliten. es probable que nos abstengamos de juzgarla". el Código Penal faculta al juez a reducir o a excluir de pena según el grado de peligrosidad.Es cierto que el Código Penal prescribe que una de las condiciones para individualizar la pena en un caso particular. al estigmatizarlo con una privación cuya intensidad depende de lo que él padece o puede hacer y no por razón de su obra. es importante recordar en este aspecto algunas reflexiones de sentido común. 34. sino que forma parte de un contexto donde el punto central es el hecho. parece relevante para decidir la cuestión de la pena. Cód. Es el concepto de pena.una condición única. y esto no puede ser facultativo sino obligatorio. castigar. mediante actos externos de un sujeto. sostener que la capacidad de dañarse a sí o a los demás ha de ser un dato irrelevante para el derecho. menor retribución. Terán Lomas. Ello se puede advertir con claridad en el comentario que aparece en el Proyecto de Código Penal de 1960. que rechaza esa posibilidad. 35. En el delito imposible. Pero aquí debo reafirmar lo que ya he sostenido: la pena es un mal por lo que se hace o se deja de hacer. En cambio. pero ¿cuál es la acción prohibida que se ha comenzado a ejecutar? Creo que. no es ésta -como lo ha destacado con razón Terán Lomas (59). A medida que disminuye la dificultad para ejercer control sobre las acciones. Penal no trata al hombre dignamente. comentario del profesor Soler al Art. para evitar equívocos. y como trataré de demostrarlo. La primera.Yo creo que la solución ideal es que las escalas penales deben ser disminuidas en sus máximos y mínimos.

No podrá tampoco ser trasladado a una casa de dementes. pues en ella la privación se advierte primero. y no cuando el fundamento consista en un pronóstico. La pena es algo más que el resto de las sanciones. ese mal. por el contrario. la privación de un bien por la vida. en general. aquel que está constituido por normas que prescriben a los hombres ciertos modos de acción bajo amenaza de ser privados de ciertos bienes. 144 el juez podrá. pues no hay norma que prohiba o deje de prohibir acto alguno de ellos. de su rebelión. disponer la internación de quienes se encuentren afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaración de demencia. y para poder identificar a un objeto como perteneciente a una cierta clase. sino a lo que los teóricos llaman los fines de ella. el Código Civil prescribe que "el demente no será privado de su libertad personal sino en los casos en que sea de temer que usando de ella se dañe a sí mismo o dañe a otros. Ellos nada pueden hacer para evitar la privación de sus derechos. las características de la pena (es decir. Los hombres usan de esos instrumentos de control para lograr seguridad y justicia en la vida social. que requieran asistencia en establecimientos adecuados. estamos en el mundo de las sanciones: ellas pueden ser evitadas omitiendo la acción prohibida. La maldad sólo se consuma en el hecho" (60). no es decir mucho. A pedido de las personas enumeradas en el art. Las autoridades policiales podrán disponer su internación. de su culpabilidad. la intensidad de la pena aplicable al caso depende. es preciso que se adopte un criterio en el que se señalen las condiciones necesarias y suficientes de uso. Dicha internación sólo podrá ordenarse previo dictamen del médico oficial. no estoy sosteniendo que para ser tal ha de ser una privación cruel. Decir esto no implica afirmar la inconveniencia de aprovechar esa privación para fines humanos. no sea un mal cruel. no son penas. En conclusión: es condición necesaria de la pena la violación de una norma que prohibía la realización del acto ejecutado. Lo que se ha obtenido con el remate de los bienes del deudor que no pagó lo que se comprometió. Al afirmar que la pena es la privación de un bien. como así también la creación del llamado juez de ejecución penal. Toda sanción es. sino sólo por lo que le pasa y puede hacer en un futuro. ¿Qué importancia tienen todas estas reflexiones para nosotros? En la ley civil argentina se prevén actos de coacción estatal.. Algunas de las normas de ese orden tienen como antecedente del acto de coacción un hecho de la naturaleza (un terremoto). debiendo designar un defensor especial para asegurar que la internación no se prolongue más de lo indispensable. pero decir esto no nos permite diferenciar la privación que sufre el deudor al rematársele su casa por no haber pagado su deuda. En estos casos se priva a una persona o a un grupo de seres humanos. como tampoco las normas que prescriben la internación forzada de quienes padecen enfermedades infecto-contagiosas. Así. por la ejecución de la acción prohibida y dispuesta por un tercero. 37. y aun evitarla si pueden prestarle debida asistencia las personas obligadas a la . con independencia de que pueda ser útil para alguna finalidad. de su desobediencia a las prescripciones jurídicas. es decir. actos de coacción. ni volver las cosas al estado anterior) no puede hacernos confundir y llamar sanciones a cualquier acto de privación que imponga la autoridad. en una descripción relativa al estado. dentro de la escala prevista. pero lo es en la medida en que el hecho particular pertenezca a la clase de hechos prohibidos. La privación de la libertad. en realidad. entre otras alternativas). se sabrá qué quiere decir "pena" y también se podrá resolver cuándo en el mundo jurídico hay una pena. hoy en día se trata de lograr que esa privación. previa información sumaria. lo que estoy destacando es una característica conceptual para identificar a un objeto como perteneciente a una cierta clase. Ellos no han hecho nada y nada han dejado de hacer. El orden jurídico constituye un conjunto normativo que asocia a cierta clase de hechos. con prescindencia de la voluntad de quien es privado. el órgano competente.He llegado a un tema central y éste lo puedo formular así: el pronóstico de que una persona se dañe a sí o a un tercero ¿es una cuestión ajena al derecho penal? Mi respuesta es que puede ser ajena al derecho penal. alcoholistas crónicos y toxicómanos. sino. en el mundo del derecho. por definición.. sin autorización judicial. En este último caso la pena se identifica como una sanción. al ser de una persona. crítica alguna. un mal y un cierto tipo de mal. es decir. tiene un destino claro: cancelar la deuda contraída. Pues bien. pero no al derecho. la inhabilitación. pero se distingue de las restantes. Nunca la pena puede depender de lo que él pueda llegar a realizar. Pero el sector más importante desde la perspectiva cultural es. Esto. sino en su transformación en un hecho real. pedagógicas y formación especializada del personal penitenciario. como es obvio. o un hecho humano que el hombre padece (una enfermedad. participa de sus notas características. sino el personaje sobre quien se ha de ejecutar la privación. de aquella que consiste en la limitación de la libertad ambulatoria por haber matado un hombre injusta y culpablemente. De esta manera. Sólo hay una prescripción dirigida a un tercer personaje para que ejecute una restricción a los derechos de ciertos individuos. Cuando la privación dispuesta por la autoridad competente es la consecuencia de un acto prohibido. 36. o ser alcoholistas crónicos o toxicómanos pudieran dañar su salud o la de terceros o afectar la tranquilidad pública. es decir. Estos actos de coacción son muy frecuentes en el ámbito del derecho administrativo y no han suscitado. por el peligro que la situación presenta. quizás lo sugiere. Es cierto que es un mal. y se ejecuta luego. Esto es cierto. Precisamente. que no constituyen sanción y que. no guardan ese tipo de relación con el delito que se ha cometido. dando inmediata cuenta al juez de las personas que por padecer enfermedades mentales. ya que la pena es una especie o subclase de sanción y. en ciertos casos en los que una persona no ha hecho algo ni dejado de hacer. es decir. la multa. una epidemia). vinculado al hacer futuro. Aquí el enfermo no es el destinatario. Pero esto no hace a lo que es la pena.energía delictiva "no se muestra justamente en los pensamientos delictivos. y el propósito es aprovechar ese proceso de privación para lograr objetivos de resocialización a través de la llamada humanización de la ejecución de la pena al que aludí al comienzo de este trabajo (uso de técnicas psicológicas.Comúnmente se afirma que la pena es un mal. de lo que es. como tal. la privación que no tiene como finalidad reparar.

Pero esa misma persona. en cambio. se plantea la cuestión de cómo combinar la ejecución de la pena y de la medida de seguridad. Es. ¿Es conveniente hacer que primero se aplique la pena? ¿Es conveniente hacer de la pena y de la medida de seguridad un acto de privación conjunto? ¿Es conveniente primero la medida de seguridad y luego la pena? En esta materia es interesante recordar que el sistema de acumulación de pena y medida para el tratamiento de los . b) que no todo criminal ha de ser. y que fue escrito a fines de la década del veinte: "la doctrina (de la peligrosidad) termina con una inconveniente restricción de facultades al poder público. con una pena de ejecución humanizada. el caso del Código Penal alemán y también es la solución que se prevé en los Proyectos argentinos de 1960. el temor de estar frente a un peligroso criminal... Esta regla prueba que es posible internar forzadamente a ciertas personas que pueden ser consideradas peligrosas. a sus autores. teniendo en cuenta la información de la psiquiatría o de la psicología. La privación puede ser pedida. es el de si. necesariamente. sino. la extensión en el tiempo está limitada a su necesidad y no al mal producido.no creemos que nadie haya sentido nunca. que no puede ser calificado nunca de sanción. tampoco. "por cualquier vecino del pueblo" (art. 482 que he transcripto. por ejemplo. Sin embargo. ya que tradicionalmente la justificación moral de las llamadas medidas de seguridad era la mera defensa de la sociedad que reaccionaba mecánicamente como un animal frente al ataque. algo que le pasa al agente y que la sociedad impone para defenderse y asistirlo? Mi opinión es que no hay inconvenientes. es posible también imponerle una medida de seguridad. alcoholistas crónicos o toxicómanos. Originariamente sólo se habría previsto esta solución para el demente. Hoy podemos decir que la justificación moral de esa clase de medidas no deriva exclusivamente de la defensa social. sólo si lo que hace ya estaba prohibido y él es culpable de su obra. reincidente: c) que la pena tiene un carácter estigmatizador que puede justificarse moralmente si se aplica a un individuo. incluso. y a ella me adhiero de manera plena: no es necesaria la peligrosidad de los sujetos cuya imputabilidad es disminuida. c) ¿La pena debe ser previa. y no parece justo ni razonable que esto así suceda a un ser humano por lo que sólo le pasa o puede hacer en el futuro. y que una persona presente peligro de dañarse a sí o a los demás. nadie ha pretendido sostener que él prescribe la aplicación de una pena. sino por lo que es. proviene de que ésta es la respuesta a un acto de rebeldía a un mandato jurídico. En otras palabras: sólo corresponde dictar un acto de mera coacción estatal. pues. se ejecutan. b) En caso afirmativo. asistirlo y protegerlo. pues un tema de la imputabilidad disminuida. Se trata.. como los delitos se hacen. en adoptar un sistema en el que al mismo sujeto se le impute una pena y una medida de seguridad.. La tesis del profesor Marcos Herrera en esta materia es clara y muy precisa.Me he dedicado a estudiar esta cuestión. La pena. La razón por la cual la peligrosidad nada tiene que ver con la sanción retributiva.Finalmente. está predeterminada por el disvalor del hecho ejecutado y por el grado de la culpabilidad. que requieren asistencia". aun cuando con una pena menor porque es menor su capacidad. también. a los peligrosos. necesario hace presente este dado. se los asiste. Aquí es posible formular las siguientes tres preguntas: a) ¿Siempre debe aplicarse una medida de seguridad cuando el autor padece imputabilidad disminuida?. Ahora otros son los que también pueden ser sometidos a estas limitaciones. requiere asistencia y la sociedad lo ayuda y también se defiende de posibles ataques. inconsistencia conceptual. a saber: la medida de asistencia. si el agente es peligroso y la intervención del Estado tiene el propósito de asistencia y defensa social. repito. desde ese punto de vista. en sus consecuencias. depende de lo que le pasa al agente y no lo descalifica. Basta recordar el pasaje que a continuación voy a transcribir. se los pena. Yo creo que la gama de personas que se entiende que pueden dañarse o dañar a otros hoy en día se ha ampliado. pues el derecho de intervención del Estado es necesario en un número mayor de casos que aquellos que envuelven un peligro puramente criminal. pero se los pena. necesariamente. del respeto a otro como ser humano. nadie ha intentado eliminar la distinción conceptual y práctica entre penas y medidas de seguridad sobre la base de esta regla. la pena que marca al delincunete requiere un hecho prohibido ejecutado por un autor culpable y puede ser la ocasión para decidir una medida de seguridad. A los otros. la medida de seguridad. 1972 y 1973/75.. y aquí es donde quiero destacar esta última expresión: se los asiste. por lo que en otros aspectos de su vida presenta ante la sociedad. es cierto. al paso de un mendigo o una prostituta. además de aplicarse al autor culpable una pena disminuida. Pienso que el rechazo originario provino del propósito de no aceptar estas ideas: a) que no todo enfermo es. Y aquí yo agrego: en el caso de que exista esa peligrosidad. 38. pues. Esto así se advierte con la nueva formulación que aparece en el texto del art. 142). un criminal. esa privación sólo se justifica si se la aplica por la asistencia o protección que requiere el individuo y porque la sociedad se defiende ante una posible agresión. 41. No hay incompatibilidad constitucional.La segunda cuestión que introduzco es la siguiente: ¿es posible que sea válida constitucionalmente la aplicación de una pena que supone un acto de rebeldía jurídica. Es interesante recordar que esta idea nunca fue rechazada por quienes han criticado la teoría del estado peligroso. que marca y descalifica al autor del hecho prohibido. La legislación extranjera sobre esta materia ofrece soluciones afirmativas. a quien se limita pero para curarlo. ¿ésta constituye una solución válida para nuestro derecho?. con o sin delito. con una medida de seguridad que implica un estado. 482. pues las medidas de seguridad no las ha inventado el legislador penal. no ya por lo que hizo. No hay. Es. de la misma persona. 40. concomitante o posterior a la ejecución de la medida de seguridad? 39. el límite de esa privación depende de que haya desaparecido el fundamento que la justificó. o a la posibilidad del ataque de otro animal.prestación de alimentos" (texto del art. aquellos que se "encuentren afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaración de demencia. según ley 17.Mi opinión es la siguiente: si es condición de la medida de seguridad que ella esté prevista en la ley penal o no penal. y menos aun.. existían antes en el Código Civil y en el Derecho Administrativo. porque las privaciones están asociadas a condiciones diferentes.711). a pesar de no ser dementes. pero sí es verdad que hemos sentido compasión o lástima"(61). A ella por su obra la descalificamos. y preponderantemente. Por eso.

17. Paidós. se presentan en el trabajo que aquí doy a luz. Sebastián: "Derecho Penal Argentino". debo precisar las condiciones necesarias para que los actos de coacción estatal que constituyen medidas de seguridad no se conviertan en una herramienta arbitraria del Príncipe (65). TºI.semi-imputables ha sido censurado (62). (2). recurriendo a un sistema vicarial previendo la posibilidad de que se aplique anticipadamente la medida. en pag. Citada en (2). Hilde: "Principios para la Reforma de la Ejecución Penal". vid. (9) MAURACH. pero no hay que entusiasmarse demasiado. 42. enero-abril 1973. 100). en parte. Culpabilidad". Sin embargo. (12) Este es el concepto predominante en la doctrina. "Es absurdo. "Dolo y Comprensión de la Criminalidad". pág. TºII. I. La humanización de la ejecución de la pena no implica renunciar a esta distinción. e) se debe prever. Claus: "La culpabilidad como criterio limitativo de la pena". Relato presentado en las Quintas Jornadas Nacionales . es decir. 60. Ed. trabajo presentado en las Jornadas Nacionales de Derecho Penal realizadas en la Universidad de Córdoba en 1976.cuando se entra hoy a una cárcel o a un sanatorio de alineados si no se nos informa acerca del carácter de esa institución el visitante puede quedar confundido. Sobre el tema vid. TºI.. Arial. Reinhart: "Tratado de Derecho Penal". pag. en general. d) el límite de la privación ha de estar dado por la necesidad de la asistencia y la defensa social. b) en ese proceso deben intervenir los peritos para brindar al juez informes técnicos fundados en hechos verificados y no en meras opiniones. porque sus inconvenientes pueden evitarse. f) el Poder Judicial debe conservar el control permanente de quien se encuentra sometido a la medida de seguridad. (2) ROXIN. aplicar primero la pena. Instituto de Ciencias Penales. Nº1." Ed. Sebastián: "Derecho Penal Argentino". Yale University Press. cap. publicado en ob. de la Universidad de Zaragoza. y a continuación la medida de seguridad". y la culpabilidad que éste tiene al realizar la obra. Claus: Heleno Claudio: Ob. (6) KAUFMANN.. Publicado en Revista de Ciencias Penales. en Publicado en (2). puede leerse el pensamiento de WELZEL. Recoge. en la obra de KELSEN: "Teoría General del Derecho y del Estado". (4) FRAGOSO. para la solución que se adopte. I y II. cree que "debe mantenerse el sistema de la doble vía. Charles L.naturalmente todo en la vida y aun en la naturaleza se mezcla y se confunde. consultas cap. Ed. creo que hay un punto central que debemos tener siempre presente: porque la pena responde a un acto de rebeldía la ley establece los límites de la privación teniendo en cuenta el bien que se protege. 262 y siguientes. de la aplicación de una pena adecuada a la gravedad del injusto culpable.. SOLER...doc (1) Esta cuestión fue uno de los temas de las Jornadas Nacionales de Derecho Penal celebradas en 1977 en la Universidad Nacional de Tucumán y organizadas por el Instituto de Derecho Penal de esa Casa de Altos Estudios.. puesto que ambas se presentan extremadamente como restricciones. (8) El concepto ha sido suficientemente analizado. (11) Sobre el tema. Aquí la garantía de los particulares existirá en la medida en que se satisfagan los siguientes requisitos: a) la decisión que se adopte debe provenir de un proceso donde desde el comienzo conozca del asunto. las ideas de MAYER. pág. Depalma.59 y Soler.Finalmente. ob. Enrique: “Contribucón al estudio de la pena”. Astrea. c) se debe garantizar a los afectados el derecho de defensa. pág. y que se descuente el tiempo de su aplicación del de la pena y que permita incluso renunciar a la aplicación del resto de la pena cuando ello sea contraproducente desde el punto de vista de la prevención especial" (63). pág. Así. cit. No es fácil dar una respuesta directa a esta cuestión. un órgano judicial (art. disminui. con el título "Etica y Lenguaje"). tal como lo establece la Constitución.Jurídica de Chile. 18.II. "Pena y cit. H: "Derecho Penal Alemán. HERRERA y tuve a mi cargo la tarea de contradictor. con lo cual puede empeorar el estado del enfermo. Fue relator del tema el profesor Marcos A. (5) CURY. en relación al derecho penal. pág. (3) ROXIN. y de una medida de seguridad para hacer frente a la peligrosidad del delincuente. en gran medida. se requiere tener presente que hoy en día en la ejecución de la pena "vemos que es el progreso de la ciencia penitenciaria y el progreso del tratamiento médico lo que ha operado el milagro. 36. (7) SPOLANSKY. para el caso de tratamiento psiquiátrico o psicológico. parte general. Marcos: "Imputabilidad disminuida o Atenuada". cap. 1970.. el consentimiento del interesado o de su representante. y de la existencia del gris deducir que no existe blanco ni negro" (64).pero el hecho de que en la práctica estén unidos no quiere decir que carezca de interés la distinción. 30. XIV (hay versión castellana publicada por Ed. Norberto Eduardo. sobre la base de las ideas que. 37. el modo en que el autor ha intentado lesionarlo o lo ha lesionado. Así también se reafirmará en el ámbito de las medidas de seguridad el principio de legalidad. Independientemente de esta cuestión. Ed. Edgardo: "La acción en la teoría del delito". el cuidadoso análisis de GRAMAJO. El profesor José Cerezo Mir. (13) HERRERA. se dice. "Ethics and Language".. además. Además. parág. La combinación del blanco y el negro produce grises. (10) STEVENSON.

E. Parte General". pag.20. pág. . ob. Eugenio Raúl "Manual de Derecho Penal. nota pag.. Ed. (25) (26) MAURACH. ob. Charles L. R.: Obra citada en 16. (20) Vid. (32) HOSPERS. ob.1 (texto del parág. sobre esta cuestión: ZAFFARONI. (17) STEVENSON.de (14) LANGELÜDDEKE.57: vid. (23) SPOLANSKY.. J. 68/69. 38/39. pag. La Ley. Tecnos).. Ed. Ed.: "Notas sobre Derecho y Lenguaje". Espasa Calpe S. Ed. (34) ALCHOURRON. (21) MAYER-GROSS. "La Ob.Abeledo-Perrot. observaciones previas al relato presentado por el profesor Carlos Fontán Balestra en las III Jornadas Nacionales de Derecho Penal.. nota pág. Tº118. citada Eugenio.. cit. (30) HART.: "Etica". cap. (31) HOSPERS. cit. Zaffaroni).. 13. en nota 21. VON WRIGHT. XVII. (29) HART. Raúl. (35) ALCHOURRON.: ob. HERRERA. cap. (27) LANGELÜDDEKE. ob. la pena podrá ser disminuida conforme al parág. H. y en vista de ello propongo llamar a todas las acciones de esta clase voluntarias". (40) HERRERA. 183 y 197. E.. en cit. cuenta citada de en pág.Machi. Ed.. Albrecht: "Psiquiatría Derecho Forense". pag. (16) MOORE. 26.. H.. 50. R. 21. XIV.117 la en objeción nota a en nota la 13.: L. cit. (24) HERRERA. vid. hubiésemos escogido no hacerlas. Tea. G. Sebastián. (18) En lo que hace a la relación "deber-poder".A. Eugenio ob. por una de las razones señaladas en el parág. A. Carlos-BULYGIN. Ed. LANGELÜDDEKE. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Ariel. nos da cit. A. no las hubiésemos hecho. H.82. Néstor". ob.: "Introducción al análisis filófico". en el sentido de que si. pag. 13. 82. (15) SPOLANSKY. (37) (38) ZAFFARONI. (19) MOORE. 67. ops. TºII. M.: "Norm and Action". ob.5. Ediar. (39) ZAFFARONI. G. ob. W. Marcos. cit.. cit. Norberto Eduardo. Ed. 599.Marcos. Paidos. cit. citada. TºII. SLATER. publicado en la Rev. pág.49. también CARRIO. pág. Penal. Sebastián: "Derecho Penal Argentino". 178. justamente antes de que comencemos a ejecutarla. Ed. cap. 46. Eugenio: "Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales". Ed. resuelto el 13 de agosto de 1964. E. parr. ob. en en nota 34. Carlos-BULYGIN. (41) Fallo plenario "Segura. pag. 121. J. (28) El texto del Código Penal que actualmente rige en la República Federal Alemana prescribe: "estando sensiblemente disminuida en la ejecución del hecho la capacidad del autor para comprender lo injusto del hecho o para conducirse de acuerdo con esa comprensión. donde dice: "nuestra idea presupone que muchas de nuestras acciones están bajo el control de nuestras voluntades. TºII. pág. 33. G. pag. Moral". pág.: "El Concepto "Derecho del y Derecho". 111.21 según traducción de E. 76. Eugenio Marcos. pág..R. (22) Ob. (33) SOLER. (36) LANGELÜDDEKE. G. cit. Norberto Eduardo: "Imputabilidad y Comprensión de la Criminalidad".. III y VII (hay versión castellana con el nombre de "Norma y Acción".: "Psiquiatría Clínica". pág. Astrea. pág. Esta es la idea que se lee en SOLER. cit. A. interpretación en de la nota ley". I. L. decidido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.. 846. 31. y ROTH. quien ob.

TºII. pág. José: "El tratamiento de los semimputables". 45. Voto del doctor Cabral. . B. Charles. nota nota nota 8 y 1960. citada. E.. (50) SPOLANSKY. Peligrosidad e Imputabilidad disminuida". (62) Vid. 149.. 206 y 207.. Sebastián: "Exposición y Crítica de la Teoría del Estado Peligroso". 64. J.. Nº1. Tº98. Luis C. y Correc. destaca en "Peligrosidad Existencialismo". sobre esta cuestión la bibliografía que se menciona en CEREZO MIR. 45. que la medida de seguridad que dispone el juez penal se parece mucho más ala que aplica el juez civil al alineado peligroso que no ha cometido un delito del Código Penal que a la pena que corresponde al delincuente imputable. en Eudeba. 1962. Enrique. citada en nota 62.. Marcos. pág. Argentino". Buenos Aires. ob. 36. 22-27 de agosto de 1960). Norberto Eduardo: "Imputabilidad y Comprensión de la Criminalidad". pág. Colegio de Abogados de La Plata.535 y siguientes. S. citada citada citada psiquiatría". ob. Roberto A. MAURACH. sum. (53) SOLER. en J. C. Nº5010 del 7/9/77. M.: J.(42) HERRERA. citada. (55) Respuesta a la Encuesta realizada por el Instituto de Estudios Legislativos de la Federación del Colegio de Abogados en el año 1977. H.. (65) AFTALION. 56. R.. 81. personalidad". 21. pág. La Ley. ob. (48) FILLOUX. 1964.queda en manos de las autoridades administrativas el procurar que en los establecimientos existentes se habiliten los medios para que tengan cabida y tratamiento acorde con su especial naturaleza casos de la índole del que motiva el presente". citada en nota 13. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. (52) "Por lamentable que sea la falta de establecimientos especialmente destinados al tratamiento de estos enfermos. 2ª ed. El pasaje transcripto pertenece a J: SAURI. Rev. H. (56) STEVENSON. (58) (59) TERAN LOMAS.: C. pág. J. 259..sin perjuicio de reconocer la tan sentida necesidad de que se creen los establecimientos adecuados. 50. publicado en la Revista de Ciencias Penales. C. J. J. "Breve historia C. José Severo: "La alteración morbosa de las facultades como forma de imputabilidad y los recientes proyectos nacionales de reforma penal". 20 de abril de 1977. Valerio Abeledo. nota 33. 7/8/59.. publicada por G. Ch.. pág. Valerio Abeledo. (63) CEREZO MIR. en en Eudeba. (64) Jornadas de Derecho Penal (Buenos Aires.: R. Instituto de Ciencias Penales de Chile.. de la "La ob. siguientes. TºII. Vid. pág. pág. en citada.. 1929. Usandivaras.. Vidal y Raúl U. (44) Vid. José. enero-anbril de 1971. también: CABRAL. pág. (51) Enciclopedia de Psiquiatreía. Penal citada. III.: "Culpabilidad. (49) ACKERKNECHT. ob. (61) SOLER. la justicia no puede renunciar a la elemental aplicación de proteger a la sociedad contra aquellos individuos a los que su misma enfermedad conduce naturalmente a realizar actos lesivos.: "Reflexiones sobre la no exigibilidad de otra conducta". (45) FILLOUX. (43) CABALLERO. nota 285.A. (CNCrim. ob.. ob.A. Rev. ob. "Derecho ob. (54) MAURACH. (46) (47) FILLOUX. citada ob. TºI. (60) WELZEL. FILLOUX. pág. 45. (57) STEVENSON.