Coletânea de Manifestações da CGU

Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy Otavio Luiz Rodrigues Junior Organizadores
Coletnea de Manifestaes da Consultoria-Geral da Unio
Escola da Advocacia-Geral da Unio Braslia 2012
Publicaes Eletrnicas da Escola da AGU

Escola da Advocacia-Geral da Unio
SIG - Setor de Indstrias Grficas, Quadra 06, lote 800 CEP 70610-460 Braslia DF Telefones (61) 2026-7368 e 2026-7370 e-mail: escoladaagu@agu.gov.br
ADVOGADO-GERAL DA UNIO Ministro Lus Incio Lucena Adams DIREO GERAL DA AGU Fernando Luiz Albuquerque Substituto do Advogado-Geral da Unio Marcelo Siqueira Freitas Procurador-Geral Federal Hlia Maria Betero Procuradora-Geral da Unio Adriana Queiroz de Carvalho Procuradora-Geral da Fazenda Nacional Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy Consultor-Geral da Unio Ademar Passos Veiga Corregedor-Geral da AGU Grace Maria Fernandes Mendona Secretaria-Geral de Contencioso DIRETORA DA ESCOLA DA AGU Juliana Sahione Mayrink Neiva VICE DIRETOR DA ESCOLA DA AGU Filipo Bruno Silva Amorim COORDENADORA GERAL Nelida Maria de Brito Araujo COORDENADORES DA PUBLICAO Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy Otavio Luiz Rodrigues Junior Apoio Institucional: Escola da AGU capa: Niuza Lima Diagramao/e-book: Niuza Lima; Glaucia Pereira
Os conceitos, as informaes, as indicaes de legislaes e as opinies expressas no contedo publicado, so de responsabilidade exclusiva de seus autores. Publicaes Eletrnicas da Escola da AGU: Coletnea de Manifestaes da Consultoria-Geral da Unio - v. 1. Organizao de Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy; Otavio Luiz Rodrigues Junior - Braslia: 2012. Disponvel em: < http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=1 71677&ordenacao=16&id_site=7530>. ISBN 978-85-63257-09-3 1. Direito Constitucional 2. Direito Administrativo.
SUMRIO 1 - PARECER N AGU/MP- 02/02 (Anexo ao Parecer GM-032): Competncia da Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana-CTNBio para exigir estudo prvio de impacto ambiental Miguel Pr de Oliveira Furtado....................................................................................16 2 - INFORMAES No AGU/AS 01/2002 (prestadas na ADI no 2.693): Defesa da constitucionalidade da Lei no 10.438, de 26 de abril de 2002 (Caso do adicional de tarifa de energia eltrica no apago de 2002) Andr Serro Borges de Sampaio..................................................................................22 3 - PARECER n AGU/JD-001/2002 (anexo ao PARECER N JB-3): Natureza jurdica e limites da reparao econmica ao militar anistiado Joo Francisco Aguiar Drumond...................................................................................64 4 - PARECER N. AGU/WM-15/2003 (anexo ao Parecer n AC 05): Contrato particular de promessa de compra e venda, com sub-rogao de dvida e sem registro, de imvel funcional Wilson Teles de Macdo .................................................................................................74 5 -PARECER N AGU/SF/02/2002 (Anexo ao Parecer AC - 08): Definio do contribuinte do CONDECINE em face dos rendimentos decorrente da explorao de obras cinematogrficas e videofonogrficas ou por sua aquisio ou importao, a preo fixo. Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho......................................................................82 6 - PARECER N AGU/JD-1/2004 (anexo ao Parecer no AC-14): Natureza jurdica da manifestao do Conselho de Defesa Nacional sobre atividades de minerao em faixa de fronteira Joo Francisco Aguiar Drumond...................................................................................92 7 - PARECER n AGU/GV - 01/2003 (anexo ao Parecer no AC-15): Aplicabilidade do procedimento licitatrio simplificado s subsidirias da PETROBRS Galba Velloso..................................................................................................................117 8 -PARECER N AGU/GV - 01/2004 (anexo ao Parecer no AC-16): Aplicabilidade de multas a pessoas jurdicas de direito pblico Galba Velloso..................................................................................................................144 9 - PARECER N AGU/RA 02/2004 (anexo ao Parecer no AC-22): Direito de o servidor militar e de seus dependentes matricularem-se em estabelecimento de ensino superior pblico mesmo quando provenientes de instituies privadas. Rafaelo Abritta...............................................................................................................160 10 - PARECER N AGU/LM 03/2004 (anexo ao Parecer no AC-27): Natureza das Informaes sobre ganhadores reiterados em loterias administradas pela
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Caixa Econmica Federal e poder de requisio da Controladoria-Geral da Unio. Jos Leovegildo Oliveira de Morais.............................................................................171 11 - PARECER N AGU/MS 02/05 (anexo ao Parecer n AC-34): Reembolso de valores de empregado pblico cedido Unio, autarquia ou fundao pblica federal. Reviso parcial do Parecer AGU n GQ-56. Marcelo de Siqueira Freitas..........................................................................................182 12 - PARECER N AGU-SF-03/2005 (anexo ao Parecer no AC-47): Natureza jurdica da multa criminal do art. 51 do Cdigo Penal, rito da execuo e legitimidade ativa da Procuradorias Fazendrias Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho ...................................................................200 13 - PARECER No CGU/AGU/ORJ-01/2006: Natureza jurdica dos cargos de natureza especial e dos cargos em comisso e submisso de seus ocupantes a sindicncias e processos administrativos disciplinares Otavio Luiz Rodrigues Junior ...............................................................................222 14 - PARECER No AGU/MS 04/2006 (anexo ao Parecer no AC-51): Definio acerca dos instrumentos da superviso ministerial e da possibilidade de provimento de recurso hierrquico imprprio contra as decises das agncias reguladoras Marcelo de Siqueira Freitas .........................................................................................261 15 - PARECER N AGU/MP-09/2006: Situao jurdica das patentes de produtos farmacuticos processadas e deferidas sem manifestao da ANVISA Miguel Pr de Oliveira Furtado .................................................................................324 16 - NOTA N. AGU/GV-16/2007: Restrio administrativa da ANVISA publicidade de bebidas alcolicas e princpio da legalidade Galba Velloso..................................................................................................................340 17 - PARECER CGU/AGU N 01/2007 RVJ (anexo ao Parecer JT no 1/2007): Interpretao da Lei no 8.878/1994 (Lei da Anistia), eficcia temporal e restabelecimento da condio de anistiado Ronaldo Jorge Araujo Vieira Junior............................................................................350 18 - PARECER n AGU/SRG-01/2008: Soluo de controvrsia administrativa, no mbito da Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal CCAF/CGU/AGU, sobre a existncia da obrigao tributria de natureza previdenciria do Banco Central do Brasil Svia Maria Leite Rodrigues Gonalves ...................................................................470 19- NOTA DECOR/CGU/AGU N 108/2008 JGAS (anexa ao Parecer JT no 3/2009): Interpretao do art. 20 da Lei no 8.112/1990 e possibilidade de reconduo de de servidor no habilitado em estgio probatrio ao cargo federal originrio Joo Gustavo de Almeida Seixas................................................................................ 493
20 - PARECER CGU/AGU N 01/2008 RVJ (anexo ao Parecer LA no 1/2010): Limites e restries aquisio de terras por estrangeiros ou por empresas brasileiras legalmente equiparadas a estrangeiros Ronaldo Jorge Araujo Vieira Junior............................................................................519 21 - PARECER N 38/2009/RM/DENOR/CGU/AGU: Unio estvel entre pessoas de mesmo sexo e seus efeitos previdencirios no mbito da Administrao Federal Rogrio Marcos de Jesus Santos...................................................................................574 22 - PARECER N. 028/2010/DECOR/CGU/AGU: Conceito de efetivo servio pblico e possibilidade de sua equiparao ao tempo de servio prestados s empresas pblicas e sociedades de economia mista para fins previdencirios Luisa Ferreira Lima ...................................................................................................917 23 - INFORMAES No 20/2010/CC/AGU (na ADI no 4.424): Lei Maria da Penha e natureza da ao penal no caso de delitos de leso corporal leve praticados com violncia domstica Clia Maria Cavalcanti Ribeiro ..................................................................................948 24 - PARECER N AGU/AG-12/2010: Ilegalidade da submisso da Unio, da PETROBRS e da ANP arbitragem internacional nos contratos de cesso onerosa de petrleo nas camadas de pr-sal Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy ...........................................................................961 25. PARECER N AGU/AG-17/2010: Requisitos para extradio e natureza jurdica do ato presidencial que aprecia o pedido formulado por Estado estrangeiro. Anlise da Extradio no 1.085 (Caso Battisti) Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy......................................................................... 1007 26-INFORMAES No 2/2011/AG/CGU/AGU (na Reclamao no 11.243): No cabimento da reclamao em face do que decidido na Extradio no 1.085 (Caso Battisti). Idoneidade do ato presidencial e ausncia de ofensa autoridade de julgado do Supremo Tribunal Federal Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy ........................................................................ 1081 27 - PARECER AGU/CGU/AG/02/2012: Composio pluralista da Comisso Nacional da Verdade e constitucionalidade da indicao de membros do Poder Judicirio, do Poder Legislativo e do Poder Executivo, inclusive do Ministrio Pblico Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy ........................................................................ 1096
ORGANIZADORES, ADVOGADOS-GERAIS DA UNIO, CONSULTORES-GERAIS DA UNIO E PARECERISTAS. ARNALDO SAMPAIO DE MORAES GODOY Consultor-Geral da Unio. Procurador da Fazenda Nacional. Ex-Consultor da Unio. Foi Procurador-Seccional da Fazenda Nacional em Londrina-Paran, Coordenador-Geral de Assuntos Tributrios e Procurador-Geral Adjunto Substituto na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Ps-doutor na Boston University (2002-2003), na qualidade de Hubert Humphrey Fellow. Doutor e Mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Especialista em Direito Fiscal Internacional e Filosofia e Histria do Pensamento Brasileiro. Atuou como Assessor de Ministro do Supremo Tribunal Federal. OTAVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR Advogado da Unio, atualmente ocupando o cargo de Consultor da Unio. Ex-Adjunto do Advogado-Geral da Unio. Doutor em Direito Civil Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (Largo So Francisco). PsDoutor em Direito Constitucional Universidade de Lisboa, a Clssica. Pesquisador visitante, em estgio ps-doutoral, no Max-PlanckInstitut fr auslndisches und internationales Privatrecht (Hamburgo, Alemanha), com bolsa de Max-Planck-Gesellschaft. ADVOGADOS-GERAIS DA UNIO (2002-2012) GILMAR FERREIRA MENDES. Advogado-Geral da Unio no perodo de 31.1.2000 a 20.6.2002. Atualmente ministro do Supremo Tribunal Federal. JOS BONIFCIO BORGES DE ANDRADA. Advogado-Geral da Unio no perodo de 20.6.2002 a 1o. 1.2003. Subprocurador-geral da Repblica. Ex-Advogado-Geral do Estado de Minas Gerais. LVARO AUGUSTO RIBEIRO COSTA. Advogado-Geral da Unio no perodo de 1o.1.2003 a 12.3.2007. Subprocurador-Geral da Repblica (aposentado).
JOS ANTONIO DIAS TOFFOLI. Advogado-Geral da Unio no perodo de 12.3.2007 a 23.10.2009. Atualmente Ministro do Supremo Tribunal Federal. LUS INCIO LUCENA ADAMS. Advogado-Geral da Unio, desde 23.10.2009. procurador da Fazenda Nacional. CONSULTORES-GERAIS DA UNIO (2002 - 2012) ANDR SERRO BORGES DE SAMPAIO. Consultor-Geral da Unio no perodo de 31.7.2001 a 9.9.2002. Atualmente advogado no Distrito Federal e em So Paulo. JOO FRANCISCO AGUIAR DRUMOND. Consultor-Geral da Unio Substituto nos perodos de 9.9.2002 a 30.10.2003 e de 12.3.20072.4.2007. Atualmente advogado no Distrito Federal. MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO. Consultor-Geral da Unio no perodo de 30.10.2003 a 12.3.2007. Juiz do Tribunal Regional Federal da 4 Regio (aposentado). RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR. Consultor-Geral da Unio no perodo de 2.4.2004 a 1o.2.2011. Consultor Legislativo do Senado Federal. ARNALDO SAMPAIO DE MORAES GODOY. Consultor-Geral da Unio, desde 1o.2.2011. PARECERISTAS (2002 - 2012) ARNALDO SAMPAIO DE MORAES GODOY. Consultor da Unio. Atualmente Consultor-Geral da Unio. CLIA MARIA CAVALCANTI RIBEIRO. Consultora da Unio desde 28.3.2007. Ocupou o cargo de Procuradora-Geral Federal. procuradora federal. JOO FRANCISCO AGUIAR DRUMOND. Consultor-Geral da Unio Substituto nos perodos de 9.9.2002 a 30.10.2003 e de 12.3.20072.4.2007. Atualmente advogado no Distrito Federal.
JOO GUSTAVO DE ALMEIDA SEIXAS. Advogado da Unio, lotado no Departamento de Coordenao e Orientao de rgos Jurdicos DECOR da Consultoria-Geral da Unio. JOS LEOVEGILDO OLIVEIRA MORAIS. Consultor da Unio no perodo de 8.6.2004 a 15.7.2005. Procurador Regional da Repblica (aposentado). GALBA VELLOSO. Consultor da Unio no perodo de 25.11.2002 a 22.12.2008. Ministro classista do Tribunal Superior do Trabalho (aposentado). Atualmente advogado no Distrito Federal. LUISA FERREIRA LIMA. Advogada da Unio at 17.6.2010. Atualmente juza federal substituta no Tribunal Regional Federal da 5. Regio. MARCELO DE SIQUEIRA FREITAS. Consultor da Unio no perodo de 9.7.2004 a 5.4.2007. Subprocurador-Geral Federal no perodo de 5.4.2007 a 1o.92008. Procurador-Geral Federal. MIGUEL PR DE OLIVEIRA FURTADO. Consultor da Unio no perodo de 7.3.1994 a 29.3.2011. OTAVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR. Advogado da Unio, em exerccio no Gabinete do Consultor-Geral da Unio, no perodo de 1o.9.2005 a 1o.1.2006. Atualmente consultor da Unio. OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO. Consultor da Unio. Procurador da Fazenda Nacional. RAFAELO ABRITTA. Advogado da Unio. Consultor da Unio no perodo de 17.3.2009 a 17.12.2010. Atualmente diretor do Departamento de Assuntos Extrajudiciais da Consultoria-Geral da Unio. RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR. Consultor-Geral da Unio no perodo de 2.4.2004 a 1o.2.2011. Consultor Legislativo do Senado Federal. ROGRIO MARCOS DE JESUS SANTOS. Advogado da Unio.
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SVIA MARIA LEITE RODRIGUES GONALVES. Diretora do Departamento de Informaes Jurdico Estratgicas da ConsultoriaGeral da Unio, desde 17.12.2010. Foi consultora da Unio e conciliadora da Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal -CCAF. Advogada da Unio. SRGIO EDUARDO DE FREITAS TAPETY. Advogado da Unio. Consultor da Unio no perodo de 3.6.2009 a 17.12.2010. Atualmente diretor do Departamento de Coordenao e Orientao de rgos Jurdicos da Consultoria-Geral da Unio. WILSON TELES DE MACEDO. Consultor da Unio at 18.7.2005.
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APRESENTAO
A Consultoria-Geral da Unio completa dez anos de sua organizao jurdica, por meio do Ato Regimental no 1, de 22.1.2002, que, no marco da Lei Complementar no 73, 10.2.1993, lhe cometeu a nobilssima incumbncia de colaborar com o Advogado-Geral da Unio em seu assessoramento jurdico ao Presidente da Repblica. tempo de celebrar essa efemride, o que se faz, por diversas maneiras, sendo esta Coletnea de Manifestaes da Consultoria-Geral da Unio uma singela homenagem a esse plexo, a seus membros pioneiros e ao grandioso trabalho que a CGU tem levado a efeito desde sua criao, em prol do povo brasileiro, do Estado Democrtico de Direito e da consolidao jurdico-poltica das instituies nacionais. A atividade de consultoria jurdica dos rgos do Estado anterior Repblica. Jos de Alencar, famoso poltico e escritor do sculo XIX, ocupou o cargo de consultor jurdico da Secretaria de Estado dos Negcios da Justia do Imprio, o nome primitivo do atual Ministrio da Justia. Em 1903, por fora do Decreto no 967, deu-se a criao do cargo de Consultor-Geral da Repblica. A Constituio de 1988 instituiu a Advocacia-Geral da Unio e, com esse novo plexo, inaugura-se uma nova fase na estrutura dos rgos jurdicos do Estado brasileiro, cuja originalidade e diferenciao funcional impedem que se faa o exerccio muita vez pouco reflexivo do que se poderia chamar de uma geologia das instituies. A Consultoria-Geral da Unio recebe a influncia e o legado histrico de geraes de juristas e servidores do Estado brasileiro, que ajudaram a construir a identidade nacional e a estabilidade de suas instituies jurdico-polticas, por meio da boa e adequada interpretao das leis e das normas constitucionais. A exata medida da relevncia da Consultoria-Geral da Unio para o Pas h de ser mais bem apreciada na medida em que suas manifestaes jurdicas se tornem mais conhecidas, tanto do pblico especializado, quanto do cidado comum. precisamente este o intuito desta Coletnea de Manifestaes da Consultoria-Geral da Unio, que ora se apresenta sob a forma de uma publicao digital, de ampla e livre consulta no portal da Advocacia-Geral da Unio. A elaborao de coletneas, antologias e outras espcies de listas sempre um ato solitrio e, acima de tudo, sujeito ao inconformismo, tanto por quem as levou a efeito, quanto por quem as consulta ou delas
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faz uso. Classificar, inventariar, catalogar algo profundamente ntimo da natureza humana, como Umberto Eco to bem demonstrou em seu livro A vertigem das listas. As listas so e havero de ser incompletas e imperfeitas, quando no marcadas pela aparente falta de coerncia lgica, muito a semelhana de uma certa encilopedia chinesa, de que nos fala Jorge Lus Borges. Mesmo reconhecendo-se, como um dado objetivo, esta falha original deste trabalho, os organizadores pesquisaram as diversas manifestaes jurdicas da Consultoria-Geral da Unio nos ltimos dez anos. No que antes de 2002 no as houvesse. H importantes pareceres e notas do perodo anterior ao Ato Regimental no 1/2002, mas, era necessrio delimitarse cronologicamente a pesquisa e o marco dos dez anos da estruturao jurdica da CGU foi o mais adequado para essa finalidade. Procedida delimitao temporal, passou-se a selecionar notas jurdicas, pareceres, informaes e estudos, em suma, o material quotidiano sobre o qual se dedicam diariamente os membros da CGU em seus ofcios, levando-se em conta diversos critrios: relevncia histrica, importncia das teses (ainda que posteriormente superadas), erudio de seu contedo e representatividade dos perodos correspondentes a cada um dos advogados-gerais da Unio. Evidentemente, muitas manifestaes de significativo relevo, sob quaisquer desses critrios, podem no ter sido incorporadas a este trabalho. As razes so as mais diferentes, desde a impossibilidade de localizao dos textos ou at mesmo a imperativa observncia do critrio de se dar expresso a aos perodos histricos com a necessria equidade. Jamais a no incluso significou desprestgio ou desmerecimento. Ela s pode ser tributada a esses fatores e, mais que tudo, falibilidade humana, que comum a todos e, em relao aos organizadores, lastimavelmente mais pronunciada que no geral das gentes. A ordenao dos pareceres, notas e informaes deu-se, tanto quanto possvel, pelo critrio cronolgico, de molde a facilitar o acompanhamento da evoluo dos ofcios tcnicos da CGU. Alguma vez, esse elemento pode ter sido desconsiderado por efeito do tempo que se levou entre a elaborao do parecer e sua posterior aprovao pelo advogado-geral ou pelo consultor-geral respectivo.
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No se deu preferncia a pareceres aprovados pelo presidente da Repblica. H manifestaes que s receberam o placet do advogadogeral. De outro lado, pareceres de grande vulto esto ao lado de notas ou de informaes judiciais. Essa assimetria de forma foi desconsiderada, pois a primazia coube ao fato social (ou histrico) subjacente a cada um desses trabalhos. Outro elemento digno de nota que a confeco das manifestaes coube aos mais diversos membros das carreiras jurdicas que integram a AGU, tivessem eles cargos em comisso ou fossem apenas titulares de seus cargos de provimento efetivo. Advogados da Unio, procuradores federais, procuradores da Fazenda Nacional e procuradores do Banco Central, cada um a seu modo, deixaram suas marcas na CGU. Esta obra tambm uma homenagem a essas personagens essenciais para a atividade de consultoria e de assessoramento do Estado brasileiro, muitas delas annimas ou pouco conhecidas. As manifestaes jurdicas, sempre que possvel, so precedidas ou seguidas dos despachos dos superiores imediatos dos pareceristas. possvel, ento, acompanhar todo o rico processo de construo de teses jurdicas. H discordncias parciais, mitigaes do alcance de algumas concluses ou mesmo inovaes profundas nesses despachos ou nessas notas que antecedem o ato derradeiro do Advogado-Geral da Unio. O sumrio traz as manifestaes jurdicas, em nmero de vinte e sete, colocando-se em primazia o nmero do parecer elaborado por seu primeiro responsvel. Quando h aprovao pelo advogado-geral da Unio, coloca-se entre parnteses o nmero do respectivo parecer, indicando-se que se trata de um documento que lhe anexo. Os dados essenciais da pesquisa restam assim preservados. de se advertir o leitor de que esses documentos, porque no extrados diretamente de publicaes oficiais ou mesmo porque nunca estampados em dirios ou boletins, podem conter pequenas gralhas, incorrees ou supresses. Os organizadores escusam-se por isso, mas algo inevitvel, dadas as aludidas circunstncias e a forma como foram recuperados esses textos. Ademais, o objetivo deste livro apenas historiar e dar a conhecer como se construiu o pensamento da CGU e como este plexo ajudou a organizar a interpretao jurdica das leis e da Constituio no mbito federal, dado que uma das principais
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misses da CGU superar controvrsias jurdicas entre os rgos da Administrao Federal e, eventualmente, os poderes do Estado. Com o objetivo de enriquecer o trabalho como fonte de pesquisa, em cada captulo, todos os autores das manifestaes jurdicas da CGU foram qualificados singelamente com o ttulo do cargo exercido ao tempo em que elaboraram seus trabalhos. Nada alm disso. H, contudo, no incio do livro, uma relao com os curricula de todos os pareceristas, indicando-se, tanto quanto possvel, sua situao funcional contempornea e os mais importantes cargos ocupados desde ento. Como forma de homenagear os advogados-gerais e os consultoresgerais do perodo de 2002-2012, todos eles foram indicados em listagens prprias, seguidas de breves indicaes sobre seus perodos nos respectivos cargos e sua situao atual. Por derradeiro, de ser dito que a Advocacia-Geral da Unio um rgo jovem, em permanente construo. Seu maior mrito e seu permanente desafio fazer-se digna do legado histrico das geraes que construram os rgos e as carreiras jurdicas de Estado no Brasil, desde antes de sua Independncia Poltica. Cada um dos advogadosgerais da Unio ofereceu o contributo indispensvel para que a CGU, passados dez anos de sua estruturao orgnica, obtivesse o direito de cidade, como diziam os velhos romanos, no cenrio das instituies nacionais. a esse papel importantssimo dos titulares mximos da AGU, em prol da atividade consultiva, que se deixa consignado esse justo reconhecimento. E tal se faz na pessoa do procurador da Fazenda Lus Incio Lucena Adams, primeiro advogado-geral da Unio, em carter no interino, egresso dos quadros da advocacia pblica. Se esse mrito fosse o nico, j lhe seria bastante. Mas, seu civismo e sua viso de estadista assomam-se a essa nota especial e o tornam digno de especial meno no intrito deste livro. ainda de ser registrado o reconhecimento consultora da Unio Clia Maria Cavalcanti Ribeiro, que coordenou com extrema competncia a organizao das celebraes do decnio da CGU. No se podem esquecer os agradecimentos a Svia Maria Leite Rodrigues Gonalves, diretora do Departamento de Informaes Jurdico Estratgicas da Consultoria-Geral da Unio- DEINF, e a Janete Miranda Torres, Coordenadora-Geral do Tratamento da Informao do DEINF-CGU-AGU, pelo inestimvel auxlio na coleta de dados e no levantamento de fontes para a concluso desta pesquisa.
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A Escola da Advocacia-Geral da Unio Ministro Victor Nunes Leal - EAGU faz-se merecedora de especial referncia, na pessoa de sua diretora Juliana Sahione Mayrink Neiva e de Niuza Gomes Barbosa de Lima, coordenadora do Ncleo de Avaliao Editorial da EAGU. Ambas foram incansveis no atendimento das solicitaes dos organizadores, a fim de que o livro estivesse editorado a tempo e a modo. Braslia, Distrito Federal, 30 de maio de 2012, dcimo ano de organizao jurdica da Consultoria-Geral da Unio.
ARNALDO SAMPAIO DE MORAES GODOY OTAVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR
1 - PARECER N AGU/MP- 02/02 (Anexo ao Parecer GM-032): Competncia da Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana-CTNBio para exigir estudo prvio de impacto ambiental1
Miguel Pr de Oliveira Furtado Consultor da Unio
PROCESSO N 00001.006775/2001-78 ORIGEM : Ministrio da Cincia e Tecnologia ASSUNTO : Competncia da Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana - CTNBio. (*)PARECER N GM - 032 Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER N AGU/MP-02/02, de 27 de maio de 2002, da lavra do Consultor da Unio, Dr. MIGUEL PR DE OLIVEIRA FURTADO, e submeto-o ao EXCELENTSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 18 de junho de 2002. GILMAR FERREIRA MENDES Advogado-Geral da Unio (*) A respeito deste Parecer o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: -Aprovo. 18/6/2002-. PARECER N AGU/MP- 02/02 (Anexo ao Parecer GM-032) PROCESSO N. 00001.006775/2001-78
1 Publicado na ntegra no Dirio Oficial N 149, de 5 de agosto de 2002, p.1. Este texto no substitui a publicao oficial.
Miguel Pr de Oliveira Furtado
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ASSUNTO: Competncia da Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana-CTNBio. EMENTA : O poder de exigir estudo prvio de impacto ambiental para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, que envolva organismos geneticamente modificados (OGM), da competncia do Ministrio do Meio Ambiente que, todavia, dever submeter-se e submet-los ao entendimento manifestado nos pareceres da CTNBio. PARECER O Excelentssimo Senhor Ministro de Estado da Cincia e Tecnologia Ronaldo Mota Sardenberg, por meio do Aviso n. 130/MCT, de 25 de outubro de 2001, expe a Sua Excelncia o Senhor MinistroChefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica Pedro Parente a divergncia que lavra no seio da Administrao Pblica Federal, no tocante ao rgo do Poder Pblico encarregado de identificar e exigir estudo prvio de impacto ambiental para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente-, que envolva organismos geneticamente modificados (OGM). Aps longa e proficiente exposio do tema, em que defende a plena competncia da Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana CTNBio para a prtica desses atos, solicita Sua Excelncia seja a Matria submetida ao exame da AGU, a fim de que se uniformize o entendimento da Administrao sobre o tema. Assim, veio a questo AGU e, depois de ouvidos os diversos Ministrios interessados, foi-me distribuda para estudo. 2. O Ministrio do Meio Ambiente controverte os argumentos do Ministrio da Cincia e Tecnologia e entende que:
Assim como o Ministrio do Meio Ambiente, outros Ministrios tm suas atribuies conectadas questo dos OGM, como o Ministrio da Sade, o Ministrio da Agricultura e do Abastecimento e o Ministrio da Cincia e Tecnologia, que abriga a CTNBio. Mediante esse mecanismo de competncias compartilhadas, cada rgo avalia a questo sob o ponto de vista da matria especfica que lhe compete, sendo que nenhum deles tem o poder de dizer a palavra final sobre o assunto, pois cada um pode, individualmente,
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Coletnia de Manifestaes da Consultoria-Geral da Unio
vetar a liberao do OGM, caso entenda que o mesmo prejudicial, do ponto de vista analisado (seja o meio ambiente, a sade humana, a poltica agrcola ou o aspecto de biossegurana).
3. de certa forma comum no seio da Administrao Pblica a existncia de controvrsia sobre competncia para a prtica de certos atos que de uma maneira ou de outra invadem, ou parecem invadir, a esfera de outros rgos. o que ocorre com a biossegurana, que interessa a mais de um Ministrio. A questo surgiu com a Lei n. 8.974, de 5 de janeiro de 1995, que regulou os incisos II e V do art. 225 da Constituio Federal. A, no art. 7, a Lei atribuiu ao Ministrio da Sade, ao Ministrio da Agricultura, Abastecimento e Reforma Agrria, e ao Ministrio do Meio Ambiente e da Amaznia Legal, cada um em sua respectiva rea, dentre outras incumbncias, a fiscalizao de projetos e atividades relacionados com organismos geneticamente modificados (OGM) e acrescentou que nesses misteres tinham os Ministrios de observar os pareceres tcnicos conclusivos da CTNBio. Posteriormente, por meio de Medidas Provisrias, a ltima das quais a de n. 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, aditaram-se alguns artigos e foi dada nova redao a outro. Entre os artigos aditados est o Art. 1-A, pelo qual foi criada a CNTBio, junto ao Ministrio de Cincia e Tecnologia que, entre outras finalidades tinha a de estabelecer normas tcnicas de segurana e emisso de pareceres tcnicos conclusivos referentes proteo da sade humana, dos organismos vivos e do meio ambiente referentes a uma srie de atividades ligadas aos organismos geneticamente modificados (OGM). 4. At a edio da Lei n. 8.974, de 5 de janeiro de 1995, parece no ter havido nenhuma dvida sobre os rgos e entidades de Governo a quem outorgou o legislador a tutela do meio ambiente, porque o art. 10 da Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1931, com a nova redao que lhe foi dada pela Lei n. 7.804, de 18 de julho de 1989, de clareza meridiana:
Art. 10. A construo, instalao ampliao e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradao ambiental, dependero de prvio licenciamento de rgo estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente Sisnama, e do Instituto Brasileiro do Meio
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Ambiente e Recursos Naturais Renovveis Ibama, em carter supletivo, sem prejuzo de outras licenas exigveis.
Assim, as atividades capazes de causar, de qualquer forma, degradao ambiental, sujeitam-se a licenciamento de um dos rgos componentes do Sisnama. O art. 6 deixou dito quais os rgos e entidades que constituem o Sisnama. Todavia, no caso de atividades (...) com significativo impacto ambiental, de mbito nacional ou regional ( 4 do art. 10, acrescentado pela Lei n. 7.804, de 18.7.1989), apenas o Ibama tem competncia para licenciar. Portanto, se exclussemos da consulta os organismos geneticamente modificados, nenhuma dvida haveria sobre a competncia dos integrantes do Sisnama para exigir o estudo prvio de impacto ambiental, a no ser que se tratasse de significativo impacto ambiental, de mbito nacional, ou regional, quando a competncia do Ibama, de supletiva passaria a exclusiva. Era a esses rgos e entidades que se deferia a competncia para a exigncia de tal estudo prvio porque foi a eles que o legislador encarregou de conceder o licenciamento. Assim no fosse, poderia dar-se o caso de licena concedida a despeito de possvel e at provvel degradao ambiental. Paralelamente, porm, o prprio Conama, a quem competia estabelecer normas e critrios para esses licenciamentos, poderia determinar a realizao de estudos, se bem que j com outra finalidade. Essa autorizao, que expressa, consta do inciso II, do art. 8 da Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, com a redao dada pela Lei n. 8.028, de 12 de abril de 1990. 5. A divergncia s nasce quando a Lei n. 8.974, de 5 de janeiro de 1995, que regula os incisos II e V do art. 225 da Constituio Federal, estabelecendo normas para o uso das tcnicas de engenharia gentica e liberao no meio ambiente de organismos geneticamente modificados, modificada pela Medida Provisria n. 2.191-9, de 23 de agosto de 2001. Essa Medida Provisria cria a Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana - CTNBio vinculada ao Ministrio da Cincia e Tecnologia, cuja criao fora vetada quando da edio da Lei n. 8.974, de 5 de janeiro de 1995, por ter sido vinculada Presidncia da Repblica. Todavia, nenhum dispositivo desses diplomas legislativos concede competncia CTNBio para exigir estudo prvio de impacto
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ambiental. verdade que o inciso XIX do art. 1-D, da Lei n. 8.974, de 5 de janeiro de 1995, inserto pela Medida Provisria n. 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, diz competir CTNBio identificar as atividades decorrentes do uso de OGM e derivados potencialmente causadoras de significativa degradao do meio ambiente e da sade humana. E essa a norma que mais se parece com a autorizao de que se trata, mas essa identificao no a autoriza a exigir estudo prvio de impacto ambiental. Uma vez identificada qualquer uma dessas atividades, cumpre-lhe, por fora do inciso VIII do mesmo artigo, criar norma que estabelea a necessidade de todos os rgos licenciadores exigirem o estudo. Estudos esses que sero submetidos CTNBio, por fora do inciso VII do art. 7 da Lei n. 8.974, de 5 de janeiro de 1995. A avaliao de riscos, caso a caso, mencionada no inciso IV do mesmo art. 1-D da Lei n. 8.974, de 5 de janeiro de 1995, com o texto que lhe foi dado pela Medida Provisria n. 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, como a especificado, refere-se especialmente aos processos que lhe devem ser encaminhados pelos Ministrios relacionados no art. 7 da Lei n. 8.974, de 5 de janeiro de 1995, j com a redao dada pela Medida Provisria n. 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, i. , o Ministrio da Sade, O Ministrio da Agricultura, do Abastecimento e da Reforma Agrria e do Ministrio do Meio Ambiente e da Amaznia Legal. 6. Por todo o exposto, no encontrei nenhum dispositivo legal que outorgue CTNBio o poder de exigir estudo prvio de impacto ambiental. Tais funes continuam, a meu ver, afetas ao Ministrio do Meio ambiente, mesmo que envolvam organismos geneticamente modificados, hiptese em que, o processo ser encaminhado CTNBio. Todavia, uma vez manifestado o entendimento pela CTNBio, h que cumpri-lo, de acordo com o disposto no 1 do art. 7 da Lei n. 8.974, de 5 de janeiro de 1995, com as modificaes que lhe foram introduzidas:
1 - O parecer tcnico prvio conclusivo da CTNBio vincula os demais rgos da administrao, quanto aos aspectos de biossegurana do OGM por ela analisados, preservadas as competncias dos rgos de fiscalizao de estabelecer exigncias e procedimentos adicionais especficos s suas respectivas reas de competncia legal.
Uma vez que vinculativo o parecer da CTNBio, o mximo que podem fazer os rgos de fiscalizao, alm de exigncias e
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procedimentos adicionais e agendar reunio com a prpria Comisso ou com subcomisso setorial, pedir esclarecimentos, segundo previsto no 2 do art. 7 da Lei n. 8.974, de 5 de janeiro de 1995, com as alteraes posteriores:
2 - Os rgos de fiscalizao podero solicitar CTNBio esclarecimentos adicionais, por meio de novo parecer ou agendamento de reunio com a Comisso ou com subcomisso setorial, com vistas elucidao de questes especficas relacionadas atividade com OGM e sua localizao geogrfica.
7. De qualquer sorte, os resultados obtidos desses eventuais procedimentos e exigncias adicionais jamais poderiam significar um reexame do parecer da CTNBio que, nos aspectos que aborda, conclusivo e vinculante. Assim, caso a CTNBio afirme inexistir risco -vida e sade do homem, dos animais e das plantas, e ao meio ambiente-decorrente de -atividades e projetos que envolvam OGM-, despiciendo e mesmo vedado se torna qualquer outro procedimento administrativo que tenha por objeto investigar a existncia ou reavaliar esse risco potencial em qualquer das matrias em que atuem quaisquer outros rgos e entidades da Administrao pblica. como me parece, S.M.J. de V. Ex. Braslia, 27 de maio de 2002 MIGUEL PR DE OLIVEIRA FURTADO Consultor da Unio De acordo. Braslia, 27 de maio de 2002 Andr Serro Borges de Sampaio Consultor-Geral da Unio
2 - INFORMAES No AGU/AS 01/2002 (prestadas na ADI no 2.693): Defesa da constitucionalidade da Lei no 10.438, de 26 de abril de 2002 (Caso do adicional de tarifa de energia eltrica no apago de 2002)
Andr Serro Borges de Sampaio Consultor-Geral da Unio
INFORMAES No AGU/AS 01/2002 PROCESSO No 00400.001154/2002-86 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE No 2.693 REQUERENTE: CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL REQUERIDOS: PRESIDENTE DA REPBLICA e CONGRESSO NACIONAL INFORMAES Excelentssimo Senhor Advogado-Geral da Unio, Cuida-se de Ao Direta de Inconstitucionalidade requerida pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e cujo objeto de controle reside no art. 1o, caput, com seus pargrafos, da Lei no 10.438, de 26 de abril de 2002. Solicitou o Dignssimo Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Marco Aurlio Mendes de Farias Mello, por meio da Mensagem no 46, de 24 de julho de 2002, informaes preliminares a serem prestadas pelo Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, no prazo de cinco dias, nos termos do art. 10, caput, da Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999. Por meio de Despacho, datado de 25 de julho de 2002, deferiu, ainda, o Ministro Presidente, prazo para apresentao das informaes na data de 2 de agosto de 2002. Por meio do Ofcio/CJ/no 202/2002, encaminhou o Ministrio de Minas e Energia a INFORMAO/CJ/No 032/2002, de 22 de julho de 2002, para subsidiar a elaborao das informaes acima referidas e cujo contedo deve integrar a presente manifestao.
Andr Serro Borges de Sampaio
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I) DAS ALEGAES DO AUTOR Sustenta, em sntese, o Requerente que o art. 1o, caput, com seus pargrafos, da Lei no 10.438, de 2002, violaria supostamente a vedao contida no art. 167, 4o, e a previso de lei complementar constante do art. 154, I, ambos da Constituio Federal. No que toca medida cautelar pleiteada, alega, ainda, o Requerente, a necessidade de sua urgente concesso, pois a norma impugnada oneraria ainda mais os usurios dos servios de energia eltrica e que, a no concesso da medida liminar, importaria, quando supostamente vier a ser definitivamente julgado inconstitucional o preceito fustigado, no ajuizamento de milhares de aes de repetio de indbito. Requer a concesso de medida cautelar para suspender a eficcia do dispositivo impugnado e, por fim, a procedncia da Ao, com a declarao de inconstitucionalidade da norma vergastada. II) DA INADMISSIBILIDADE DA PRESENTE AO: Noconhecimento decorrente da ausncia de impugnao de todo o complexo normativo em que se insere o diploma impugnado e da natureza dos preceitos constitucionais invocados na inicial Inmeras razes esto a determinar a inadmissibilidade da presente Ao, impondo no seja ela conhecida. II.a) Da exigncia de impugnao integral do complexo normativo em que se insere o diploma impugnado: Consideraes preliminares A jurisprudncia do Pretrio Excelso exige, de modo inequvoco, seja oferecida, em Ao Direta de Inconstitucionalidade, a impugnao integral do complexo normativo em que se insere o diploma impugnado. Com efeito, reconhece a jurisprudncia do Egrgio Supremo Tribunal Federal:
No se conhece de ao direta de inconstitucionalidade que impugna, em determinado sistema normativo, apenas alguns dos preceitos que o integram - deixando de questionar a validade de outros dispositivos com eles relacionados - dado que essa declarao de inconstitucionalidade, tal como pretendida, alteraria o sistema da Lei. Com esse entendimento, o Tribunal no
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conheceu de ao direta ajuizada pelo Partido Social Liberal - PSL, contra a Lei 3.329/99, do Estado do Rio de Janeiro, que cria o Instituto de Segurana Pblica do Estado do Rio de Janeiro - RIOSEGURANA e d outras providncias. (ADIN no 2.133, Rel. Min. Ilmar Galvo, Informativo STF; Braslia, 28 de fevereiro a 10 de maro de 2000 - No 180).
Tal exigncia decorre da impossibilidade de alterar-se, por via transversa, o sistema da lei o que, alm de em si mesmo ilegtimo, pode acarretar conseqncias ainda mais lesivas ao interesse pblico e, sobretudo, s imposies e ao plano regulativo constitucionais. A incorporao de determinada Lei em um complexo normativo, dessarte, confere-lhe um sentido sistemtico especfico no ordenamento jurdico, cuja desconsiderao comprometeria, ilegitimamente, esse mesmo sistema normativo. Em verdade, na espcie dos autos, a impugnao padece exatamente desse vcio, o que est a comprometer, de modo definitivo, a possibilidade de vir-se a dela conhecer, como passamos a demonstrar. II.b) Da exigncia de impugnao integral do complexo normativo em que inserida a Lei no 10.438, de 2002, e da natureza dos preceitos constitucionais invocados na inicial: Os precedentes especficos da suprema corte Sobre a matria ora examinada, vislumbram-se precedentes especficos da Suprema Corte. De fato, no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade no 2.174, em que se impugnava a integralidade da Lei no 9.932, de 1999, assentou o Egrgio Supremo Tribunal Federal:
8. Ora, se a inicial no cuidou de examinar suficientemente todas as disposies do ato legislativo atacado, inclusive das leis ordinrias nela referidas, fazendo-o por atacado no que se refere inconstitucionalidade total, fica difcil a anlise isolada de um ou dois preceitos interligados ao sistema, tendo em vista a insegurana que eventual declarao de inconstitucionalidade poderia acarretar ao seu conjunto. 9. Essa orientao j foi fixada pelo Tribunal no julgamento das ADIns 1.187 (Sesso de 27.3.1996, de que fui redator para o acrdo) e, recentemente, 2.133, Ilmar Galvo (j. de 09.03.00). Nesse ltimo julgado
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afirmou S. Exa. No se conhece de ao direta de inconstitucionalidade que impugna, em determinado sistema normativo, apenas alguns dos preceitos que o integram deixando de questionar a validade de outros dispositivos com eles relacionados dado que essa declarao de inconstitucionalidade, tal como pretendida, alteraria o sistema da Lei.(fls. 07-08 do voto do Eminente Relator, Sr. Ministro Maurcio Corra).
Esse entendimento foi reiterado, na mesma Sesso Plenria, no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade no 2.190, asseverando o Eminente Relator, o Sr. Ministro Maurcio Corra: .................................................................................................................... Os precedentes autorizam-nos a reconhecer, especificamente no que toca impugnao oposta ao art. 1o da Lei no 10.438, de 2002, reconhecidamente integrante de um complexo normativo (o que ser explicitado ainda no item seguinte), que a inicial deve conter no s a impugnao detalhada e analtica de todo o contexto desse dispositivo como tambm a impugnao de todo o sistema em que se insere. Essa obrigatoriedade de a inicial submeter a exame minucioso toda a amplitude do art. 1o da Lei no 10.438, de 2002, no decorre apenas do evidente complexo normativo em que esta se insere, mas tambm, como assentou o Pretrio Excelso nos dois precedentes especficos acima mencionados, dos dispositivos constitucionais invocados como violados, que, naqueles precedentes como no caso presente, reportamse a alegada inconstitucionalidade formal (aqui, o art. 154, I, da CF/88). Com efeito, no se afigura vivel delimitar o alcance da competncia reservada lei complementar a que se refere o art. 154, I, da Constituio se no se submete a exame e considerao todas as matrias afetas Lei impugnada e que se encontram tambm disciplinadas por diversas outras leis igualmente ordinrias. Um tal exame fragmentrio e parcial somente conduziria a perplexidades, insuficincias, incompreenses e eventualmente a uma interpretao contrria letra, a ratio e ao telos das normas constitucionais, produzindo inclusive lacunas jurdicas ameaadoras (Bedrohliche Rechtslcke: vide considerao a respeito na Ao Direta de Inconstitucionalidade no 513/DF, Relator Ministro Clio Borja, RTJ 141/739) e situaes ainda mais distantes ou mesmo comprometedoras da eficcia das imposies e do plano regulativo constitucionais. Parece legtimo concluir, por conseguinte, que a
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jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal assentou, nos julgamentos de duas aes diretas de inconstitucionalidade em tudo semelhantes presente, que a Lei no 10.438, de 2002, para ser legitimamente submetida a um juzo acerca de sua compatibilidade com a Constituio Federal, exige o exame analtico da integralidade das disposies dela constantes, quer por integrar a Lei referida um complexo normativo, quer pela natureza dos dispositivos invocados como supostamente violados. II.c) Da ausncia de impugnao de todo o alcance do art. 1o da Lei no 10.438, de 2002, na hiptese dos autos: O no-conhecimento da ao Antes de evidenciar, luz das exigncias formuladas pelos precedentes especficos do Egrgio Supremo Tribunal Federal, o que deveria constar de uma impugnao minimamente suscetvel de conhecimento do art. 1o da Lei no 10.438, de 2002, e conseqentemente demonstrar a insuficincia da impugnao sob exame e a impossibilidade de dela conhecer-se, considere-se o escopo do referido dispositivo. Em verdade, o preceito impugnado prev o rateio entre os consumidores dos custos de contratao da Comercializadora Brasileira de Energia Eltrica CBEE, mediante adicional tarifrio especfico. Ora, esse adicional se d pela aquisio de energia eltrica emergencial pelas distribuidoras, energia esta comercializada pela CBEE. A petio inicial, nem de longe, aborda essa questo. O Autor desconsidera por completo todo o complexo normativo que envolva a criao da CBEE, a contratao da energia emergencial e, em conseqncia, a cobrana de adicional tarifrio especfico. Sequer menciona o Requerente a Medida Provisria no 2.209, de 29 de agosto de 2001, que Autoriza a Unio a criar a Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial CBEE; o Decreto no 3.900, de 29 de agosto de 2001, que Cria a Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial - CBEE e d outras providncias; Decreto no 4.067, de 27 de dezembro de 2001, que autoriza a aquisio de energia eltrica e de recebveis do Mercado Atacadista de Energia Eltrica MAE pela CBEE; bem como a Resoluo da Cmara de Gesto da Crise de Energia Eltrica - GCE no 41, de 29 de agosto de 2001; e as Resolues da Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL no 245, de 30 de abril de 2002, no 249, de 06 de maio de 2002, no 339, de 25 de junho de 2002, resolues estas que trazem disciplina relativa CBEE. Portanto, patente, que a anlise
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dessa legislao afigura-se pressuposto normativo e tambm ftico da cobrana e mesmo de compreenso do adicional tarifrio especfico. Ao deixar de se analisar a prpria criao da CBEE e a contratao da energia emergencial, inviabilizou-se o conhecimento da presente Ao. Por outro lado, o art. 1o da Lei no 10.438, de 2002, traz a disciplina do consumidor de baixa renda, estabelecendo uma uniformizao h muito desejada pelos consumidores de baixa renda, que igualmente no foi objeto de considerao pelo Autor da presente Ao, limitando-se a requerer que: Declarada a inconstitucionalidade do caput do artigo 1o, aduza-se, todos os seus pargrafos, que do adicional tratam, tambm devero ser expurgados do ordenamento jurdico. E os dispositivos que no tratam do adicional, tais como os 5o, 6 e 7 ? Esses no foram objeto de impugnao pela Requerente, mas ainda assim se requer a declarao de inconstitucionalidade da disciplina do consumidor de baixa renda! Da mesma forma, quedam sem os 3o e 4o, que, respectivamente, cuidam dos resultados financeiros da CBEE e do Programa Prioritrio de Termoeletricidade PPT.
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Como se tal no bastasse, note-se que o pedido da Requerente vai levar a um absurdo. Sem haver analisado todo o complexo normativo e ftico que envolve a contratao da energia emergencial pela CBEE, impugnando to-somente o adicional tarifrio especfico, a eventual declarao de inconstitucionalidade deste implicar a existncia de uma empresa (CBEE), de contratos de energia emergencial (objeto de contratao por chamada pblica), sem existirem recursos para essa contratao e para o prprio funcionamento da CBEE. A perplexidade de uma deciso como esta deixa evidente, mais uma vez, a impossibilidade de se conhecer da presente Ao. Por igual, ressalte-se mais uma vez, impe-se o no-conhecimento da ao por carecer de impugnao todo o complexo normativo que implicaria a alegada delegao inconstitucional. Com efeito, como se ver abaixo, o alegado carter tributrio do adicional tarifrio especfico acaso existente - decorreria j de outros atos normativos em vigor (tais como a Medida Provisria no 2.209, de 2001, o Decreto no 3.900, de 2001, e das Resolues da GCE e da ANEEL acima mencionadas) e no seria alcanado com a pretendida declarao de inconstitucionalidade. A no-impugnao desses outros atos pela Requerente, destarte, macula a inicial, representando as razes que determinam sua inpcia. Nessa medida, no impugnados tais outros diplomas legais que instituram a
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contratao da energia emergencial pela CBEE, impe-se, tambm por essa razo, o no-conhecimento da presente ao. Impe-se, destarte, o no-conhecimento da ao, nos termos da jurisprudncia do Pretrio Excelso. III) DO NO CONHECIMENTO DA PRESENTE AO: Da ausncia de fundamentao do pedido de declarao de inconstitucionalidade Em verdade, o pedido formulado pela Requerente est a carecer de fundamentao. Com efeito, no se vislumbram na inicial razes especficas e suficientes para a alegada ilegitimidade do art. 1o da Lei no 10.438, de 2002. Tais circunstncias violam o dever explcito de oferecer razes e fundamentar as impugnaes legitimidade de lei ou ato normativo decorrente dos arts. 3o e 4o da Lei no 9.868, de 1999. Com efeito, a prpria jurisprudncia da Corte Suprema que impede seja conhecida Ao Direta de Inconstitucionalidade naquela parte da impugnao absolutamente carente de suficiente fundamentao. Tal entendimento foi reafirmado no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade no 2.111 (relativa ao denominado fator previdencirio), no qual reconheceu o Egrgio Supremo Tribunal Federal, acompanhando, unanimidade, o voto do Eminente Relator, Ministro Sydney Sanches, a inpcia da inicial, por ofensa ao art. 3o, I, da Lei no 9.868, de 1999, verbis: O Tribunal, em razo da falta de demonstrao da alegada inconstitucionalidade formal (Lei 9.868/99, art. 3o, I), no conheceu da ao direta, na parte em que se sustentava violao ao processo legislativo (CF, art. 65, nico). (Informativo STF, Braslia, 13 a 17 de maro de 2000 - No 181). Tambm no julgamento da ADIn 2.251, o Tribunal no conheceu da ao por falta de fundamentao do pedido. (Informativo STF, Braslia, 21 a 25 de agosto de 2000 No 199). O Requerente no trouxe qualquer justificao suficiente para alegar o carter de imposto do adicional tarifrio especfico, asseverando, equivocadamente, como se demonstrar a seguir, que se destina a cobrir os prejuzos das empresas de energia eltrica. Assim fez, pois sabia que, se de taxa se tratasse, inaplicveis os arts. 167, 4o e 154, I, da Constituio e, conseqentemente, no s improcedentes como tambm
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impertinentes as impugnaes. Demonstrado o equvoco da impugnao quanto ao sentido do adicional tarifrio, foroso reconhecer a falta de consistncia da impugnao. Impor-se-ia, nessa medida, o no-conhecimento da impugnao por essas razes adicionais. IV) DA SITUAO FTICA Antes de quaisquer consideraes a respeito do mrito no presente feito torna-se necessrio trazer a lume o processo pelo qual o setor de energia eltrica est passando. A reformulao da indstria de energia eltrica teve como objetivo, entre outros, aumentar a eficincia econmica da indstria como um todo, visando modicidade tarifria sem prejudicar a confiabilidade do suprimento de energia aos consumidores. Para isso, as atividades de produo e comercializao so exercidas num regime de competio, mantendo-se as atividades de transmisso e a distribuio sob o regime de monoplio regulado. Para a compreenso do que est acontecendo, preciso retroceder um pouco na histria e fazer um breve retrato deste Mercado que comeou a se reestruturar a partir de 93, mas que, somente dois anos mais tarde, com a aprovao da lei que trata da concesso dos servios pblicos, obteve as condies necessrias para se organizar de forma competitiva. Os anos 90 reuniram todos os fatores que poderiam contribuir para o agravamento de uma crise no Setor Eltrico: o esgotamento da capacidade de gerao de energia eltrica das hidreltricas existentes, o aquecimento da economia provocado pelo Plano Real, a necessidade de novos investimentos e a escassez de recursos do Governo para atender a esta necessidade diante de outras prioridades e das imposies normativas de austeridade fiscal e monetria. Faziase necessrio, portanto, encontrar alternativas que viabilizassem uma reforma e expanso do setor, com capitais privados e ingresso de novos agentes. Logo, abandona-se a condio do Estado-empresrio, no mais compatvel com o novo modelo de desenvolvimento de uma economia contempornea, para assumir o papel de agente regulador e fiscalizador dos servios de energia eltrica. Assim em 1996, iniciou-se a fase de concepo do novo modelo, sob a coordenao da Secretaria Nacional de Energia do Ministrio de
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Minas e Energia, chegando-se concluso de que era preciso criar uma Agncia Reguladora (Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL), um operador para o sistema (Operador Nacional do Sistema Eltrico ONS) e um ambiente (Mercado Atacadista de Energia Eltrica - MAE), onde fossem transacionadas as compras e vendas de energia eltrica. .................................................................................................................... O Governo Federal vem se mostrando sensvel quanto atual situao de crise energtica, o que tem demandado ampla atuao dos Poderes Executivo e Legislativos Federais no sentido de compatibilizar a demanda e a oferta de energia eltrica. Cabe registrar que o desequilbrio atualmente existente entre a oferta e a demanda de energia eltrica pode afetar negativamente as taxas de crescimento do Pas, assim como os nveis de bem-estar da populao. A adoo de medidas com vistas a evitar interrupes abruptas no fornecimento de energia cumpre, portanto, um papel de relevncia mpar para todos os setores da sociedade. Tendo em vista a necessidade de fazer frente a este quadro de crise, foi editada a Medida Provisria no 2.209, de 29 de agosto de 2001, que criou a Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial CBEE, empresa pblica federal, de natureza no financeira, vinculada ao Ministrio de Minas e Energia, que tem por objetivo a aquisio, o arrendamento e a alienao de bens e direitos, a celebrao de contratos e a prtica de atos destinados viabilizao do aumento da capacidade de gerao e da oferta de energia eltrica de qualquer fonte em curto prazo, superao da crise de energia eltrica e ao reequilbrio de oferta e demanda de energia eltrica. IV.a) DA CRIAO DA COMERCIALIZADORA BRASILEIRA DE ENERGIA EMERGENCIAL - CBEE A criao da CBEE foi oriunda dos trabalhos desenvolvidos pelo Comit Tcnico de Aumento da Oferta de Energia a Curto Prazo, criado pela Resoluo da Cmara de Gesto da Crise de Energia Eltrica GCE no 14, de 6 de junho de 2001, com a finalidade de analisar propostas e medidas para viabilizar o aumento da gerao e da oferta de energia eltrica de qualquer fonte em curto prazo. No desenvolvimento dos trabalhos, o Comit, em ateno ao princpio da publicidade, conformou o processo de contratao da maneira mais transparente possvel, contendo critrios objetivos de seleo dos fornecedores da energia
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emergencial. O processo prtico, transparente, isonmico e objetivo implementado pelo Comit evitou que diferentes rgos do Governo agissem de forma descentralizada, buscando solues pontuais para o dficit. No processo de contratao da energia emergencial, era fundamental o estabelecimento de um mecanismo competitivo que resultasse no menor custo de aquisio da energia para os consumidores, ou eventualmente, para a Unio. Qualquer que fosse o montante ou o mecanismo de contratao de energia nova, haveria uma interdependncia entre as aes para o aumento da oferta a curto prazo e a sinalizao emitida para os investidores de mdio e longo prazo. O desafio do Comit era o de adotar medidas que no implicassem incentivos e expectativas equivocados ao mercado e que no prejudicassem o modelo do setor, afastando os investimentos privados de longo prazo, seja pela percepo de aumento excessivo de oferta, seja pela percepo de retorno ao modelo estatal. A alternativa implementada pelo Comit, de contratao de Produtores Independentes de Energia, permitiu que o montante de energia no sistema fosse suprido integralmente pela iniciativa privada, evitando novos investimentos estatais que, alm de onerar as empresas do Governo, enfraqueceriam a caracterstica de participao e competio privada do modelo do setor eltrico brasileiro. Para essa finalidade, foi criado um grupo tcnico para verificar todos os pontos supramencionados. Inicialmente, o Grupo de Execuo fez um levantamento do potencial do mercado mundial para atendimento s necessidades emergenciais brasileiras. Em seguida, o Grupo coordenou, com a ANEEL e o ONS, o estabelecimento de regulao especfica para as usinas emergenciais bem como a flexibilizao nas regras dos procedimentos de rede. O Grupo de Execuo teve a funo de implementar todas as decises do Comit, ao longo de todas as fases do processo, desde a seleo e contratao dos Produtores Independentes at a efetiva entrada em operao das usinas. O Comit de Curto Prazo conduziu um processo minucioso de anlise das diversas alternativas, at a deciso pelo lanamento de uma Chamada Pblica para contratao de Produtores Independentes de Energia. Diante da urgncia e do volume de energia a ser contratado, fazia-se imprescindvel que a contratao da energia fosse centralizada
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em apenas uma entidade. Para efetivar tal contratao, era necessria a definio de um agente contratante central, responsvel pela assinatura dos contratos de compra de capacidade e/ou energia com os Produtores Independentes e seu repasse s concessionrias distribuidoras de energia eltrica. Inicialmente, o Comit analisou as eventuais empresas j existentes que pudessem efetuar tal papel. O Comit concluiu que no havia uma entidade existente que pudesse atingir os objetivos requeridos sem ao mesmo tempo prejudicar alguns critrios cruciais para o sucesso do programa. Uma das grandes dificuldades de se atribuir a uma empresa existente a contratao da energia emergencial foi, por exemplo, a questo dos custos da energia emergencial. De modo a minimizar esses custos para os consumidores, o Comit adotou como diretriz que a atividade de contratao no deveria produzir qualquer lucro para o agente contratante. Da mesma forma, em existindo lucro, o Comit ponderou que esse lucro deveria ser revertido aos consumidores. Diante dessa diretriz, ficou evidente que o veculo de contratao enfrentaria algumas limitaes caso se tratasse de uma companhia pblica de capital aberto, podendo seus acionistas minoritrios virem a questionar as atividades relacionadas viabilizao da energia emergencial. Aps diversas discusses, a GCE orientou o Comit que trabalhasse na criao de uma entidade nova, independente. Algumas das vantagens, apontadas pelo Comit e pela GCE, quanto criao de uma entidade nova foram: 1. 2. 3. ransparncia quanto aos custos da oferta emergencial; T Prazo de existncia determinado (enfatizando o carter provisrio desse processo); e Sinalizao correta e consistente com o modelo do setor eltrico.
Com esta nova empresa, o Governo atingiu alguns dos mais importantes objetivos no processo. A criao da CBEE garante a autonomia e transparncia necessrias; garante o carter transitrio desta iniciativa e promove uma sinalizao consistente com o modelo do setor eltrico. Para assegurar o carter transitrio e emergencial dessa iniciativa, o art. 3o da Medida Provisria no 2.209, de 2001, e o prprio estatuto da CBEE contm a sua data de liquidao: 30 de junho de 2006. Os contratos de energia duraro somente at 31 de dezembro de 2005.
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A GCE estabeleceu que o ONS seria responsvel pelo clculo das metas de contratao, segundo premissas de segurana definidas pela prpria GCE. J em sua reunio inicial, no dia 6 de junho de 2001, o Comit requisitou ao ONS um diagnstico do dficit emergencial, que deveria considerar as adies de oferta j previstas e programadas pelo Ministrio de Minas e Energia e pela ANEEL, incluindo usinas hidroeltricas e termoeltricas, importaes de energia e linhas de transmisso que viabilizem a transferncia entre as regies do pas. Esta informao deveria ser alinhada com um cronograma realista de execuo das obras em andamento. A CBEE realizou contratos de reserva de gerao para o fim de ampliar emergencialmente a oferta de energia eltrica: o denominado seguro anti-apago. Em outras palavras, o conceito que norteou o estabelecimento do programa de energia emergencial foi o de proporcionar uma reserva de capacidade (o dito seguro) para a populao. Com a implementao do programa, o Pas conseguiu estabelecer, no curto prazo, as condies para que, mesmo se forem registradas as piores afluncias hidrolgicas do histrico para os anos de 2002 e 2003, a oferta de energia seja suficiente para atender a pelo menos 95% de todo o consumo. Diante dessa premissa, a forma mais adequada de se proporcionar a oferta de energia via contratos de capacidade. Por meio destes contratos, no haver gasto algum para a gerao de energia nos casos de cenrios hidrolgicos favorveis. Ou seja, caso no seja necessrio gerar energia das usinas contratadas, nenhum gasto com energia ser incorrido. A forma de remunerao por capacidade, portanto, vem exatamente de encontro da caracterstica de garantia, reserva ou seguro do programa de energia emergencial. As usinas contratadas tero de estar obrigatoriamente disponveis para gerao de energia, com mquinas prontas e testadas periodicamente. Porm, o ONS somente ordenar o seu despacho caso necessrio, ou seja, nas situaes de hidrologia desfavorvel. Em outras palavras, a possibilidade de o cenrio hidrolgico vir a ser, eventualmente, superior mdia no altera em nada o julgamento da deciso de ampliar a oferta de capacidade. A contratao da energia emergencial protege e proteger a populao contra os efeitos catastrficos da eventual falta de chuvas nos reservatrios do sistema interligado.
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Conforme j ressaltado anteriormente, o Pas possui hoje, justamente por conta da implantao do programa de energia emergencial, uma capacidade de reserva suficiente para que, mesmo se forem registradas as piores afluncias hidrolgicas do histrico, a oferta de energia seja suficiente para atender a pelo menos 95% de todo o consumo. Para minimizar custos, distinguiu-se a contratao de capacidade de gerao (isto , de disponibilidade) da aquisio de energia (isto , da compra da energia efetivamente produzida). Assim, o contratado recebe um valor fixo pela disponibilidade (que, sob a forma de reserva de gerao, representa um seguro contra dficit no suprimento de energia) e somente ser remunerado pela energia se efetivamente vier a produzi-la. Por meio desses contratos, como j indicado, no haver gasto algum para a gerao de energia nos casos de cenrios hidrolgicos favorveis. Ou seja, caso no seja necessrio gerar energia das usinas contratadas, nenhum gasto com energia ser incorrido. Se se considera que o custo mais importante da energia de fonte termeltrica reside exatamente no preo do combustvel, parece evidente a economicidade de uma tal contratao. A contratao de trmicas a leo decorre exatamente da segurana na obteno desse combustvel na escala necessria, pois o risco que se pretendia afastar reside exatamente na incerteza do suprimento do combustvel (gua) das fontes hidreltricas. Em sntese, as principais razes para a criao de uma entidade nova e independente foram: Minimizao do risco de implantao. Com a contratao de Produtores Independentes, a GCE permitiu a diviso de responsabilidade pela implantao das usinas com um nmero maior de empresas, o que minimizou o risco de implantao e de funcionamento das mesmas. Caso se optasse por eleger empresas estatais existentes como responsveis pela implementao da oferta emergencial, teramos uma ou duas empresas com a responsabilidade integral pelo processo. Com a criao da CBEE e a contratao dos Produtores Independentes, o risco de implantao foi dividido por 24 empresas. O programa de energia emergencial transferiu para os Produtores Independentes todo o risco de implantao das usinas, e inmeras responsabilidades, como, por exemplo: 1. 2. 3. onstruir, operar e manter a usina; C Adquirir o terreno para instalao da usina; Adquirir, implantar, manter e operar a usina;
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4. 5. 6.
rojetar, construir manter e operar o sistema de conexo P com a rede de energia; Obter as licenas ambientais e demais autorizaes necessrias a operao; e Adquirir e manter o estoque de combustvel necessrio para operao da usina.
Simplificao do processo. Para efeito de comparao, estima-se que, caso fosse necessrio adquirir os equipamentos e responsabilizarse por todas as etapas do programa, o nmero de pessoas envolvidas no processo seria de aproximadamente 1.800, em comparao com as atuais 60 pessoas trabalhando no processo. Alm disso, a empresa responsvel pela compra, instalao, manuteno e operao dos equipamentos teria de negociar e assinar cerca de 870 contratos, em comparao com os atuais 29 contratos assinados pela CBEE. Minimizao do prazo de implantao. A diviso de responsabilidades com os Produtores Independentes permitiu reduzir consideravelmente o prazo de instalao de todas as usinas. Minimizao dos custos, por meio de um processo competitivo. O estabelecimento de um processo competitivo permitiu descartar as ofertas de energia de custo mais elevado, minimizando o custo do programa emergencial e da contratao tpica. De fato, o processo se deu em bases de alta competio entre os produtores de energia eltrica. A soma das potncias propostas alcanou 4.049 MW, dos quais somente 2.154 MW foram contratados. Maior transparncia quanto aos custos da oferta emergencial. O processo de contratao seguiu critrios transparentes e objetivos para seleo dos fornecedores da energia emergencial. O processo implantado, que seguiu o modelo de uma Chamada Pblica com anncios, prazos para perguntas e respostas e padronizao de propostas evitou que diferentes rgos agissem de forma descentralizada, construindo usinas, contratando energia e buscando solues pontuais para o dficit. A centralizao e formalizao obtidas neste processo s foram possveis por conta da criao da CBEE. Alm disso, de modo a minimizar os custos da energia emergencial para os consumidores, a GCE adotou, como diretriz, que a contratao da energia emergencial no deveria produzir qualquer
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lucro para o agente contratante. Da mesma forma, em existindo lucro, este deveria ser revertido aos consumidores. Garantia do carter provisrio dessa interferncia no mercado. fundamental que a interveno do Estado por meio do programa de energia emergencial no afaste os investimentos privados de longo prazo. Desta forma, como visto, para assegurar o carter transitrio e emergencial dessa iniciativa, o art. 3o da Medida Provisria no 2.209, de 2001, e o prprio estatuto da CBEE contm a data de liquidao da empresa: 30 de junho de 2006. Decerto no haveria a mesma segurana para os agentes do mercado caso o agente contratante fosse uma entidade estatal existente. Sinalizao correta e coerente com o modelo do setor eltrico. A deciso pela contratao de Produtores Independentes assegurou a manuteno dos pilares do modelo do setor eltrico: delegado explorao por agentes privados e competitivo. Eliminao de eventuais conflitos com acionistas minoritrios. Conforme orientao da GCE de minimizao dos custos da energia emergencial, ficou evidente que o veculo de contratao enfrentaria limitaes caso se tratasse de uma companhia de capital aberto como, por exemplo, a Eletrobrs, podendo seus acionistas minoritrios vir a questionar as atividades relacionadas viabilizao da energia emergencial. Para ser completamente entendida a funo da CBEE, contudo, devemos ter em vista o funcionamento do Sistema Eltrico Interligado Nacional e do ONS. IV.b) DO OPERADOR NACIONAL DO SISTEMA DE ENERGIA ELTRICA Ao contrrio de outros bens, a energia eltrica no pode ser armazenada em razo de restries tcnicas. Assim, toda energia eltrica produzida tem que ser utilizada em uma regio ou outra. Apesar de no poder ser armazenada, a energia eltrica possui uma caracterstica que torna mais fcil a sua utilizao, qual seja, a possibilidade de ser gerada na regio Sul e ser consumida na regio Nordeste ou Centro-Oeste, por exemplo. Isto ocorre em virtude das linhas de transmisso existentes e de um complexo sistema de controle operado pelo ONS.
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O ONS foi criado pelo art. 13 da Lei no 9.648, de 27 de maio de 1998. A ANEEL autorizou o ONS, pessoa jurdica de direito privado, integrada por titulares de concesso, permisso ou autorizao, consumidores livres, a executar as suas atividades por meio da Resoluo no 351, de 11 de novembro de 1998. Estas atividades consistem na coordenao e controle da operao da gerao e transmisso de energia eltrica nos sistemas interligados. So atribuies do ONS: lanejamento e programao da operao e despacho p centralizado da gerao, com vistas otimizao dos sistemas eletroenergticos interligados; 2. superviso e coordenao dos centros de operao de sistemas eltricos; 3. superviso e controle da operao dos sistemas eletroenergticos nacionais interligados e das interligaes internacionais; 4. contratao e administrao de servios de transmisso de energia eltrica e respectivas condies de acesso, bem como dos servios ancilares; 5. encaminhamento de propostas ANEEL visando ampliaes das instalaes da rede bsica de transmisso de energia eltrica, bem como reforo dos sistemas existentes, a serem licitados ou autorizados; e 6. definio de regras para a operao das instalaes de transmisso da rede bsica dos sistemas eltricos interligados a serem aprovadas pela ANEEL. O Sistema Eltrico Nacional interligado, com exceo de alguns sistemas isolados na Regio Norte. Devido a esse fato, possvel a troca energtica, entre os submercados regionais. Como visto anteriormente, por questes de ordem fsica, no h possibilidade de armazenar a energia eltrica no sistema: portanto, toda energia gerada consumida, no mesmo instante. Todos geradores injetam energia no sistema, suprindo os consumidores, espalhados pelo territrio nacional. A rede bsica dos sistemas eltricos interligados o conjunto das linhas de transmisso em tenses de 230 KV ou superior, subestaes que contenham equipamentos nas mesmas tenses, integrantes de concesses 1.
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de servios pblicos de energia eltrica. Instalaes, com tenses inferiores, podem ser includas na rede, desde que interliguem reas do Mercado Atacadista de Energia Eltrica MAE, e em casos excepcionais, por propositura do ONS, mediante aprovao da ANEEL, quando as instalaes forem consideradas relevantes para a operao do sistema. , portanto, competncia do ONS, fisicamente, proporcionar o intercmbio energtico entre todos os agentes, sem levar em conta aspectos comerciais, visando continuidade e segurana dos servios pblicos de energia eltrica, preservando sempre os interesses da sociedade. A operao do sistema, de uma maneira geral, consiste na contratao e gerenciamento de servios de conexo, transmisso e distribuio, determinao de nveis de produo, manobras em circuitos de transmisso, etc. O ONS deve definir o despacho das usinas de modo a minimizar o valor esperado do custo de operao do sistema eltrico brasileiro como um todo. O ONS, visando a assegurar o abastecimento energtico da sociedade, encaminha ANEEL, propostas de ampliaes das instalaes da rede bsica de transmisso de energia eltrica, bem como reforo dos sistemas existentes, a serem licitados ou autorizados. Isto posto, o ONS realizou um diagnstico detalhado sobre a distribuio geogrfica do dficit emergencial. A premissa que norteou os clculos do ONS quanto ao dficit emergencial foi definida pela GCE da seguinte maneira: montante de energia necessria para atender a, no mnimo, 95% da demanda, para as regies Sudeste/Centro-Oeste e Nordeste, mesmo se fossem registradas as piores afluncias de acordo com as sries histricas. O ONS apresentou suas concluses mais recentes quanto ao dficit emergencial de energia em um cenrio de cumprimento integral dos prazos e obras do Programa Prioritrio de Termeltricas PPT, para um dficit mdio anual de 5% da carga. De posse desses dados, a GCE determinou que a meta de contratao da CBEE fosse 2.155 MW, sendo 1.556 MW na regio Nordeste e 599 MW na regio Sudeste/Centro-Oeste, rigorosamente observada. Observe-se ainda que compete ao ONS determinar, a cada momento, a quantidade de energia a ser produzida por cada agente para atender demanda de todo o sistema (a isso, denomina-se
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despacho centralizado). Tal se d exatamente para otimizar a gerao de energia eltrica, estabelecendo critrio de mrito consistente no despacho dos agentes segundo seu menor custo de gerao em cada momento. A essa preocupao com a eficincia, associa-se o Mecanismo de Realocao de Energia MRE, que, por sua vez, corresponde, a mecanismo destinado a distribuir o risco hidrolgico, estabelecendo o preo de custo da operao (aproximadamente R$ 4,00 por MWh) para compensao entre os geradores hidreltricos que gerarem em substituio a outro gerador hidreltrico contratado. Assim, verificase que, em nome da eficincia econmica e da minimizao do risco hidrolgico, o despacho centralizado do sistema eltrico interligado nacional pode determinar que um gerador atue em substituio a outro, dissociando, estruturalmente, a gerao fsica da energia dos compromissos financeiros entre os agentes. Para compensar essa distribuio do risco hidrolgico sob a forma de um socorro recproco entre os geradores, faz-se necessrio introduzir um mercado de liqidao de diferenas o denominado Mercado Atacadista de Energia Eltrica - MAE. IV.c) DO MERCADO ATACADISTA DE ENERGIA ELTRICA O Mercado Atacadista de Energia Eltrica - MAE, uma entidade de direito privado, submetida a regulamentao por parte da ANEEL, foi criado por meio da Medida Provisria no 29, de 7 de fevereiro de 2002, convertida na Lei no 10.433, de 24 de abril de 2002. O MAE responsvel por todas as atividades requeridas administrao do Mercado, inclusive financeiras, contbeis e operacionais, sendo as mesmas reguladas e fiscalizadas pela ANEEL. Nele se processam as atividades comerciais de compra e venda de energia eltrica por meio de contratos bilaterais e de um mercado de curto prazo, nos limites dos Sistemas Interligados Sul/Sudeste/Centro-Oeste e Norte/Nordeste. no MAE que ocorre o processamento da contabilizao da Energia Eltrica produzida e consumida no Brasil. Um mercado que conta com cerca de 500 milhes de MWh por ano. Basicamente, a contabilizao do MAE leva em considerao toda a energia contratada por parte dos Agentes e toda a energia efetivamente verificada (consumida ou gerada). O MAE no compra ou vende energia e no tem fins lucrativos. Ele viabiliza as transaes de compra e venda de energia eltrica entre os agentes de mercado.
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As empresas geradoras, distribuidoras e comercializadoras de energia eltrica registram no MAE os montantes de energia contratada, assim como os dados de medio, para que desta forma se possa determinar quais as diferenas entre o que foi produzido ou consumido e o que foi contratado. Essa diferena liquidada no MAE, ao Preo MAE, por cada submercado (Norte, Sul, Sudeste e Nordeste) e para cada patamar (Leve, Mdio e Pesado), mensalmente. o chamado mercado de curto prazo ou spot. O MAE tem suporte legal e regras de funcionamento determinadas pela ANEEL, e regido por um conjunto de regras comerciais, complementares e integrantes Conveno de Mercado, que devem ser cumpridas por todos os Agentes do MAE. O MAE responsvel pelas seguintes atividades: 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. romover registro dos contratos e contabilizar as p transaes no mbito do MAE, que tenha por objeto a negociao de energia eltrica; promover a liquidao financeira das transaes efetuadas no Mercado de Curto Prazo; promover a confiabilidade das operaes realizadas no mbito do MAE; assegurar aos agentes participantes do MAE o acesso aos dados necessrios para a conferncia da contabilizao de suas transaes no MAE; prover o acesso s informaes sobre as operaes realizadas no MAE; receber e processar solicitaes e manifestaes dos Agentes, referentes s atividades desenvolvidas no mbito do MAE; elaborar a proposta de oramento anual para o funcionamento do MAE, efetuando seu gerenciamento e a respectiva prestao de contas ao Conselho de Administrao; executar as atividades de apoio s reunies Conselho de Administrao e s sesses da Assemblia Geral do MAE, implementando suas deliberaes; e elaborar, atualizar de forma controlada, implantar e divulgar as Regras e Procedimentos de Mercado.
14. 15.
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IV.d) DO SENTIDO DA NORMA INSERTA NO ART. 1 DA LEI N 10.438, DE 2002 Uma vez entendido o funcionamento do Sistema Interligado Nacional, da CBEE, do ONS e do MAE, parece possvel perceber, em apertada sntese, o sentido da norma inserta no art. 1 da Lei n 10.438, de 2002. Como visto, a opo pela aquisio de capacidade e energia termoeltrica adicionais por meio da CBEE decorreu das caractersticas de nosso sistema eltrico interligado nacional, que impe um despacho fsico da energia e uma liqidao a serem realizados de maneira igualmente centralizada por meio do ONS e do MAE. Os encargos de aquisio capacidade e de aquisio de energia eltrica encontram, destarte, no referido dispositivo a autorizao legal para, em nome de uma poltica tarifria prtica e eficiente, reconhecer a necessria cobertura tarifria junto s concessionrias de energia eltrica. Oferecidas tais consideraes preliminares, passemos a analisar as questes de mrito do presente feito. V) DAS ALEGADAS INCONSTITUCIONALIDADES Como visto, impugna o Requerente, o art. 1o, caput, com seus pargrafos, da Lei no 10.438, de 2002, sob a alegao de que tal norma disciplinaria matria reservada pela Constituio Federal lei complementar e que, em violao direta vedao constitucional, vincularia a receita auferida pela cobrana do adicional tarifrio especfico Companhia Brasileira de Energia Emergencial - CBEE. Para construir esse argumento, o Requerente precisa assentar: a. a natureza tributria do adicional tarifrio especfico de que trata o art. 1 da Lei impugnada; b. a especificidade deste tributo como imposto e no como taxa, uma vez que, se taxa fosse, seria manifestamente constitucional; e c. assim caracterizado como imposto, a sua vinculao a rgo, fundo ou despesa e a suposta exigncia de lei complementar para sua criao.
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Tais pressuposies indemonstradas e tomadas por verdadeiras pela inicial revelam-se, contudo, simplesmente inconsistentes e insustentveis, como passamos a demonstrar. V.1) Da ausncia de carter tributrio do adicional tarifrio especfico Para sugerir o carter tributrio do adicional tarifrio sob exame, invoca o Requerente o contido no art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional: toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Presume ento que o adicional tarifrio impugnado seria: a. compulsrio; b. institudo em lei; c. cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada; d. isento de qualquer outro atributo que o descaracterizasse como tributo. Diferentemente do que defendido pelo Requerente, afirma-se o carter tarifrio daqueles mecanismos previstos na Lei no 10.438, de 2002, como o comprovam as seguintes consideraes. V.1.A) Do alegado carter compulsrio, ex lege e de ato administrativo vinculado da cobrana do adicional tarifrio especfico De incio, demonstremos que no incide, na hiptese, o carter compulsrio prprio aos tributos. V.1.A.a) Do carter compulsrio do tributo e de sua contraposio aos atributos da tarifa
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Sobre o carter compulsrio como elemento fundamental do conceito de tributo, assevera o ilustre Professor argentino Giuliani Fouronge, in verbis: ...................................................................................................................... Assim, em resumo, parece possvel reconhecer que o carter compulsrio dos tributos reside na circunstncia de que, para que sejam devidos, independem de qualquer ato de vontade por parte do sujeito passivo. Nas tarifas e preos pblicos, ao contrrio, somente a utilizao pessoal do servio que legitima a cobrana. Nesse sentido, a tarifa e o preo pblico no so compulsrios, pois ningum obrigado a adquirir servios pblicos e sua aquisio , para esse fim, facultativa e voluntria. evidente que, realizada a aquisio e fruio de um servio pblico, o pagamento correlato obrigatrio e exigvel, mas tal exigibilidade existente em qualquer outra aquisio de servio depende do ato prvio e voluntrio de valer-se da infra-estrutura de servios. Do mesmo modo, a relevncia material e social de determinado servio pblico no o torna ainda de aquisio compulsria nem transforma sua fruio ou remunerao uma obrigao jurdica. Ora, evidente que o uso de energia eltrica afigura-se socialmente relevante, mas isso no implica que o uso de energia de fontes alternativas (elica, solar e a gs) esteja vedado nem que seja inexorvel o seu consumo. Nessa medida, a deciso por consumir esse servio remanesce na esfera da autodeterminao individual e, para fins estritamente jurdicos, no possui a compulsoriedade prpria do pagamento de tributos. Essa circunstncia ressaltada pela observao de Sacha Calmon Navarro Colho acima transcrita. Alude o renomado jurista ao que consta do 3 do art. 150 da Constituio Federal, onde se l: 3 As vedaes do inciso VI, a, e do pargrafo anterior no se aplicam ao patrimnio, renda e aos servios, relacionados com explorao de atividades econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exonera o promitente comprador da obrigao de pagar imposto relativamente ao bem imvel.. O dispositivo identifica que o patrimnio, a renda e os servios vinculados a contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio constituem uma espcie distinta de receitas e atividades do Estado no imunes tributao pelas demais esferas polticas da Federao. Tal constatao reconhece a existncia de bilateralidade, de
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prestao de servios e de contraprestao como elemento a diferenciar tais ingressos na receita pblica como distintos das receitas tributrias em geral e afetos a um regime jurdico prprio que inclui, como nota diferenciadora, a sua sujeio a tributos devidos a outras entidades polticas. Resta evidente, destarte, a natureza das tarifas como remunerao no tributria, vinculada a uma contraprestao em face da aquisio de servios pblicos de fruio voluntria (aproximandose de uma relao de consumo, sujeita ao regime jurdico prprio aos servios pblicos), cuja receita destina-se a remunerar o custo desses mesmos servios e pode ser, ela prpria, sujeita tributao, no estando alcanada pela imunidade recproca entre as entidades federativas. Esse exatamente o carter do adicional tarifrio de que ora se cuida. Ao remunerar a aquisio de capacidade de gerao de energia eltrica adicional e de reserva, por meio de combustvel (leo combustvel, leo diesel e gs) que independe do risco hidrolgico, bem como por meio da aquisio de energia termoeltrica gerada remuneram-se, em contraprestao, servios adicionais adquiridos pelo consumidor. A existncia de um servio adicional negada na inicial afigura-se evidente se se tem presente que se trata no s de energia nova e acrescida hidreltrica como tambm pelo fato de que a simples reserva de capacidade de gerao presta ao consumidor sob a forma de garantia de consumo ilimitado e, portanto, de dispensa de racionamento. Ora, se somente a gerao efetiva de energia eltrica fosse um servio, seria ilegtima a cobrana de tarifa mnima, ainda que inexista consumo algum de energia eltrica. Do mesmo modo, seria ilegtimo que as distribuidoras de energia eltrica repassassem para suas tarifas os valores que pagam aos geradores de energia eltrica pela disponibilizao de sua capacidade de gerao contratada, ainda que no seja efetivamente gerada energia. A isso, acrescente-se que (e este um dado sutil e pouco percebido, mas absolutamente decisivo) a reserva de capacidade de gerao de energia termoeltrica introduz s pela sua natureza um servio adicional ao usurio: a garantia contra o risco hidrolgico e a eliminao das restries de um eventual racionamento preventivo ou corretivo. exatamente porque o combustvel das usinas termoeltricas independem do regime hidrolgico que podem elas operar como reserva de capacidade de gerao, pois podem ser acionadas ou cessar seu funcionamento a qualquer momento, ao contrrio dos outros 90% de fontes de nosso sistema eltrico. Esse servio adicional decorre, por fim e definitivamente, da simples percepo de que se, exatamente em funo de sua introduo, eliminou-se a necessidade de racionamento
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de energia eltrica, o que somente no seria uma prestao adicional se fosse vlida a afirmao absurda de que um servio racionado e um servio garantido em quantidades ilimitadas significa uma prestao de servio idntica. Demonstrado o carter de aquisio da prestao de um servio, isto , a natureza contraprestacional do adicional tarifrio especfico, resta indicar seu evidente atributo de voluntariedade, facultatividade ou no-compulsoriedade. A constatao de tal voluntariedade decorre da simples leitura do que consta do art. 1 da Lei n 10.438, de 2002, segundo a qual sua cobrana proporcional ao consumo individual do usurio do servio, o que significa que, inexistindo uso desse servio, no ser devido valor algum a esse ttulo. Nessa medida, o adicional tarifrio especfico mantm carter voluntrio e no compulsrio idntico prpria tarifa a que se refere bem como a qualquer outra prtica tarifria vinculada a qualquer outro servio. V.1.A.b) Do carter ex lege da poltica tarifria Observe-se, adicionalmente, que o fundamento legal expresso para a instituio do adicional tarifrio especfico previsto no art. 1 da Lei n 10.438, de 2002, jamais poderia retirar-lhe o carter voluntrio e conferir-lhe compulsoriedade. O fato de sua instituio por lei decorre exclusivamente da circunstncia de que o inciso III do pargrafo nico do art. 175 da Constituio Federal que exige lei para o estabelecimento de uma poltica tarifria, isto , para a definio da distribuio dos custos da prestao do servio entre as diversas classes, grupos e regies de consumidores (como j o reconheceu o Supremo Tribunal Federal no recente julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade n 9, mencionado abaixo). Assim, entre ns, a poltica tarifria possui fundamento legal por expressa determinao constitucional, o que, obviamente, no lhe confere carter tributrio nem compulsrio, pois no elimina seu carter de contraprestao pela aquisio voluntria de um servio pblico. Nessa medida, a autorizao legal em que se funda o adicional tarifrio especfico em nada lhe retira esse seu atributo nem lhe confere, por evidente, carter tributrio, consistindo em mera e estrita observncia da reserva legal constante do inciso III do art. 175 da Constituio Federal.
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V.1.A.c) Do suposto ato administrativo vinculado de cobrana A referida exigncia constitucional de fundamentao legal de toda e qualquer poltica tarifria parece tambm induzir o Requerente a vislumbrar um ato administrativo vinculado na cobrana do adicional tarifrio que lhe conferiria, por igual, carter tributrio. Trata-se de novo equvoco. Tal ato afigura-se vinculado somente e na exata medida em que a Constituio exige a observncia das diretrizes que a lei estabelece para a fixao de uma poltica tarifria. Em verdade, o ato administrativo a ser praticado pela Administrao Pblica tosomente o ato regulatrio a cargo da Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL, qual incumbe definir o valor a ser arrecadado tanto a ttulo de tarifa quanto de adicional tarifrio. Inexiste ato administrativo algum de cobrana ou execuo da tarifa pela Agncia Reguladora ou por qualquer outra autoridade administrativa. somente a concessionria do servio pblico de distribuio de energia eltrica que cobrar e executar a tarifa e o adicional tarifrio especfico, inexistindo ato administrativo algum (vinculado ou no) a ser praticado pela Administrao Pblica relativamente cobrana da tarifa. No mesmo passo, observe-se que, exatamente por inexistir ato administrativo algum de cobrana do adicional tarifrio, a concessionria que detm exclusividade dessa cobrana (inclusive judicial) e, de resto, diretamente interessada em sua arrecadao. V.1.A.d) Do alegado carter compulsrio, ex lege e de ato administrativo vinculado da cobrana do adicional tarifrio especfico: Concluses Nessa medida, demonstrou-se, a toda evidncia, inexistir carter compulsrio, de imposio legal alheia vontade das partes e independente de contraprestao em servios e de ato administrativo vinculado de cobrana no adicional tarifrio de que cuida a Lei n 10.438, de 2002. Demonstrou-se, ao contrrio, cuidar-se de adicional tarifrio que preserva a exata natureza das tarifas em geral, a saber: remunerao no tributria, vinculada a uma contraprestao em face da aquisio de servios pblicos de fruio voluntria (aproximando-se de uma relao de consumo, sujeita ao regime jurdico prprio dos servios pblicos),
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integrante de uma poltica tarifria fundada em lei e dissociada de qualquer ato administrativo (vinculado ou no) de cobrana, cuja receita destina-se a remunerar o custo desses mesmos servios e pode ser, ela prpria, sujeita tributao, no estando alcanada pela imunidade recproca entre as entidades federativas. V.1.B) Dos demais aspectos que afastam o carter tributrio do adicional tarifrio especfico Sem prejuzo da improcedncia acima demonstrada da alegao de que o adicional tarifrio especfico sob exame possuiria os atributos tributrios previstos no Cdigo Tributrio Nacional, inmeras outras circunstncias no consideradas pelo Requerente afastam a pretenso de imputar carter tributrio ao referido adicional. Passemos a consider-las, tomando como marco inicial a rica jurisprudncia do Egrgio Pretrio Excelso sobre a matria absolutamente ignorada na inicial. V.1.B.a) Da distino entre tributo e tarifa: a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal H dois momentos fundamentais para o reconhecimento dos requisitos constitucionais das tarifas na jurisprudncia recente do Supremo Tribunal Federal. O primeiro reside na conceituao de tarifa constante da ordem constitucional anterior; o segundo momento, na identificao de seus novos atributos em face da Constituio Federal de 1988. Passemos a exp-los. Sob a ordem constitucional anterior, o Supremo Tribunal Federal reconhecia duas caractersticas da tarifa: destinar-se a concessionrias bem como remunerao do servios prestados (a incorporados todos os custos a eles eventualmente referidos, inclusive futuros). Nesse sentido, expressiva a seguinte manifestao do ilustre Ministro Moreira Alves (em voto vencedor) no Recurso Extraordinrio no 117.315 - RS, in verbis: [...] .......................................................................................................................
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Com efeito, vislumbrou-se, no julgamento do RE no 209.3653/SP, pela voz autorizada do Ministro Carlos Velloso, distino entre servios pblicos essenciais e no essenciais, aplicando-se aos primeiros a cobrana de taxas e aos ltimos, porque delegveis, de tarifas. O voto do Ministro Velloso reproduzia ento orientao esposada no RE no 218.061/SP (DJ de 08.09.2000, p. 00022). Afirmou-se, aps se asseverar que a noo de servios essenciais de certo modo relativa, porque varia de Estado para Estado e de poca (em conformidade com a lio de Jze citada RE no 89.876/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ no 98/238 e com texto resumido e adaptado da palestra do mesmo e eminente Ministro Moreira Alves publicado no Caderno de Pesquisas Tributrias, vol. XI, co-edio Ed. Resenha Tributria e Centro de Estudos). Assim, por consistir o adicional tarifrio especfico em remunerao devida pelo usurio dos servios pblicos de energia eltrica s concessionrias de distribuio de energia eltrica e empregada na remunerao dos custos de aquisio de reserva de capacidade de gerao de energia termoeltrica e de energia termoeltrica gerada e em se tratando de servios pblicos delegados a terceiros que o exploram conforme a regulao estatal, parece evidente, j em face da exigente jurisprudncia pr-constitucional do Supremo Tribunal Federal, o rigoroso carter tarifrio do adicional constante do art. 1 da Lei n 10.438, de 2002. Nem se diga, por amor completude, que tais valores no so individualizveis por concessionria ou mesmo por consumidor. Com efeito, o valor devido a ttulo de adicional tarifrio vincula-se exatamente ao consumo individual e, conseqentemente, por definio, carga de cada concessionria. Nessa medida, remunera-se to-somente o custo relativo energia efetivamente gerada e distribuda por aquela concessionria distribuidora de energia eltrica bem como a reserva de capacidade de gerao destinada a suprir a carga concernente quela distribuidora (tal como se d com outras aquisies de suprimento de energia eltrica, como se ver abaixo). Assim, cada consumidor e cada concessionria remuneram to-somente o valor correspondente a sua participao no usufruto dos servios de reserva de capacidade e gerao de energia eltrica do sistema eltrico interligado nacional, inexistindo os vcios apontados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do referido RE n 117.315/RS em face dos exigentes e expressos requisitos constitucionais constantes da ordem constitucional anterior. A criao de adicional tarifrio especfico para fazer frente a esses custos mostra-se igualmente conforme ao direito constitucional em
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vigor, cuja flexibilidade deferida lei para a disciplina da matria ainda mais expressiva. Com efeito, relativamente ao direito constitucional em vigor, reconheceu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade no 9, que tarifas pblicas, por decorrncia do inciso III do pargrafo nico do art. 175, integram uma poltica tarifria e constituem, portanto, preos polticos. Tal circunstncia no s derroga os requisitos para a caracterizao da tarifa expressos na ordem constitucional anterior como tambm, e sobretudo, confere lei a prerrogativa de disciplinar amplamente a forma de remunerao e distribuio de custos de determinada prestao de servio pblico. Foi exatamente nesse contexto que o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional a cobrana de tarifa especial daqueles que, durante o racionamento, extrapolassem a respectiva meta de consumo de energia eltrica, verbis: .................................................................................................................... Exatamente em funo da expresso poltica tarifria constante do texto constitucional atual, veio o Supremo Tribunal Federal a rever sua jurisprudncia e a reconhecer, inclusive por meio do Ministro Moreira Alves (Relator do RE n 117.315/RS, relativo ordem constitucional anterior), que, sob a nova ordem constitucional, no mais vigoravam os rgidos requisitos constitucionais da tarifa existentes sob a Constituio anterior e que a referida poltica tarifria conferia ao legislador flexibilidade e escolhas para a distribuio ampla dos custos do servio antes vedada pelo texto constitucional. Esse entendimento alinhava-se ao carter de preos polticos das tarifas pblicas que o Ministro Seplveda Pertence j reconhecia, na condio de voto vencido, sob a ordem constitucional anterior. J em nova e recente ocasio veio o Supremo Tribunal Federal a renovar a distino entre preo pblico e taxa e, conseqentemente, a negar o pretenso carter tributrio de acrscimos tarifrios que perseguiam fins especficos e nem sempre diretamente vinculados ao custo de um servio particular de determinada concessionria: (...) ......................................................................................................... Dito isso, parece foroso concluir que o adicional tarifrio impugnado atendia j aos exigentes requisitos para a configurao da tarifa constantes j da ordem constitucional anterior, pois no s se
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destina a remunerar a prpria concessionria como tambm remunera custo identificvel por concessionria e mesmo pelo consumidor individual. Para reforar tal aspecto, considere-se que o valor do adicional tarifrio proporcional ao consumo individual do usurio e assim, por definio, carga da distribuidora de energia eltrica. No mesmo passo, a comprovao definitiva do carter individualizvel desse servio (para alm de sua bvia vinculao ao consumo individual) e em particular da reserva de capacidade de gerao termoeltrica decorre exatamente da circunstncia de que procedeu-se no ano anterior, ausente tal reserva de capacidade de gerao de energia termoeltrica, a um racionamento amplamente exitoso, eficaz e eficiente por metas individuais de consumo, o que comprova a possibilidade de individualizar, tanto por consumidor quanto por concessionria, a participao no dficit agregado de capacidade de gerao de energia eltrica. Por fim, observe-se que essa distribuio dos custos do servio por meio da remunerao devida pelo usurio respectiva concessionria de servios pblicos de distribuio de energia eltrica de modo proporcional a seu consumo individual bem como a destinao desses recursos aquisio de reserva de capacidade de gerao de energia termoeltrica e da energia termoeltrica gerada afiguramse inequvocas manifestaes de poltica tarifria legitimamente estabelecida por lei, nos termos do inciso III do pargrafo nico do art. 175 da Constituio Federal e da jurisprudncia ps-constitucional do Supremo Tribunal Federal em especial do que decidido na Ao Declaratria de Constitucionalidade n 9. V.1.B.b) Informaes sobre a aplicao judicial do art. 1 da Lei n 10.438, de 2002 Pede-se vnia ainda para, nos termos do art. 9o, 2o da Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999, transcrever decises proferidas em Juzos inferiores para o fim exclusivo de informar o Supremo Tribunal Federal acerca da aplicao do dispositivo impugnado pelo Poder Judicirio. A MM. Juza Germana de Oliveira Moraes, nos autos da Ao Civil Pblica no 2002.81.00.03629-1, em trmite junto 3a Vara Federal da Seo Judiciria do Cear assim decidiu, verbis: ................................................................................................................
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V.1.B.c) Dos demais aspectos que afastam o carter tributrio do adicional tarifrio especfico Alm dos aspectos j mencionados, importa considerar outros atributos e circunstncias que, a seguir esquematicamente considerados, demonstram inexistir carter tributrio no adicional tarifrio especfico previsto no art. 1 da Lei n 10.438, de 2002. Inocorrncia de receita pblica. Como sabido, exigia j Geraldo Ataliba a incorporao da arrecadao receita pblica para a caracterizao de determinado custo como tributo: Toda vez que se depare o jurista com uma situao em que algum esteja colocado na contingncia de ter o comportamento especfico de dar dinheiro ao Estado, dever inicialmente verificar se se trata de: a) multa; b) obrigao convencional; c) tributo; d) indenizao por dano. (in Hiptese de Incidncia Tributria. 3a ed. amp., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p. 34). Nada obstante, o adicional tarifrio especfico autorizado pelo art.1 da Lei n 10.438, de 2002, no constitui receita pblica. Com efeito, seus recursos jamais ingressam nos cofres pblicos, mas antes so destinados a remunerar os servios de disponibilizao de reserva de capacidade de gerao de energia termoeltrica e de aquisio desta mesma energia termoeltrica. Tais recursos so, portanto, destinados remunerao de agentes do setor eltrico e dos custos dos servios. A comprovao cabal dessa circunstncia reside em que todos os resultados financeiros da CBEE so destinados a abater os custos tarifrios dos consumidores, operando a CBEE como mero agente repassador dos recursos e sistematizador das contrataes, no se apropriando de qualquer resultado financeiro para remunerao do Tesouro Nacional e assim no incorporando tais custos como receita pblica. Assim, tais recursos no tributos, pois destinando-se a remunerar os agentes do setor eltrico por custos do servio, jamais constituiro receita pblica. H contraprestao de servios pblicos. inequvoco que o adicional tarifrio especfico remunera servios pblicos de energia eltrica, permitindo s concessionrias de servios pblicos de distribuio de energia eltrica remunerar os custos de aquisio de capacidade adicional de gerao de energia termoeltrica bem como de aquisio de energia termoeltrica gerada.
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Tais servios so adicionais (como j explicitado em itens anteriores), efetivos e disponibilizados permanente e ilimitadamente ao usurios dos servios de energia eltrica, restando evidente e incontestvel seu carter contraprestacional. Incidncia de ICMS sobre o adicional tarifrio especfico. Prova adicional da ausncia de carter tributrio e antes do carter estritamente tarifrio do adicional previsto no art. 1 da Lei n 10.438, de 2002, reside no fato de que sobre o referido adicional tarifrio incide o ICMS. Tal circunstncia reafirma cuidar-se de contraprestao por servio prestado e nega, ainda uma vez, a ocorrncia de receita pblica, exatamente por fundar-se na ressalva imunidade recproca constante do 3 do art. 150 da Constituio Federal. Adicional remunera custos acrescidos e adere a normas e prticas tradicionais e contemporneas do Setor Eltrico. Os custos de suprimento de energia eltrica (em que embutidos os custos de capacidade e gerao de energia eltrica) so considerados custos no-gerenciveis pelos concessionrios de distribuio de energia eltrica e, na forma de seus Contratos de Concesso, possuem garantia de cobertura tarifria. Isso significa que as tarifas de distribuio (denominadas de fornecimento de energia eltrica) devem incorporar a remunerao dos custos de suprimento de energia eltrica, o que, alm de normativo e vigente, constitui uma obviedade e inexorabilidade econmica. Assim, o adicional tarifrio especfico corresponde a essa mesma lgica de repasse para a tarifa de fornecimento dos custos de suprimento de energia eltrica, ou, dito de outro modo, o repasse para as tarifas de distribuio dos custos da gerao da energia adquirida pelos distribuidores o que, como j indicado, constitui um imperativo no s normativo e integrante da disciplina das concesses como tambm econmico. Como se tal no bastasse, esse modelo de repasse s tarifas dos custos de aquisio de energia eltrica opera tanto nas aquisies de energia e capacidade de gerao pontuais entre distribuidores e geradores como tambm nos mecanismos globais e centralizados de contratao, despacho e liqidao igualmente existentes tanto na forma tradicional e quanto na forma atual do setor eltrico brasileiro. Na realidade j existem dois casos de aplicao de tarifa para remunerao de prestao anloga de servios pblicos, semelhantes ao adicional tarifrio em anlise no prprio setor eltrico. O primeiro exemplo
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a compra da energia de Itaipu, vez que em razo do acordo Brasil/ Paraguai, e da Lei no 5.899, de 5 de julho de 1973, alterada pela Lei no 10.438, de 2002, a Eletrobrs adquire toda a energia de Itaipu e repassa s concessionrias nos termos dos arts. 7o, 8o, da Lei no 5.899, de 1973. A determinao da quota-parte que cabe a cada concessionria foi feita nos termos do art. 9o da referida Lei, de acordo com a participao no mercado de cada uma das distribuidoras-quotista. As distribuidoras recolhem Eletrobrs o valor devido a Itaipu, e o consumidor paga pela totalidade da energia afetada a sua distribuidora, proporcionalmente ao seu consumo. O custo total com a compra de energia de Itaipu, portanto, repassado ao consumidor desde 1973 e nunca foi questionado seu carter tarifrio exatamente em razo da sua clareza. Outro exemplo a Conta de Consumo de Combustveis CCC, sistemtica autorizada pelo art. 13, III, da Lei no 5.899, de 05 de julho de 1973, e instituda pelo art. 28 do Decreto no 73.102, de 7 de novembro de 1973. Trata-se de conta especial criada para atender ao rateio dos nus e vantagens do consumo de combustveis fsseis. O rateio do custo de consumo de combustveis abrange a totalidade dos concessionrios distribuidores, de acordo com o disposto no art. 22 do Decreto no 774, de 18 de maro de 1993. O Grupo Tcnico Operacional GTON e o ONS determinam anualmente a curva de permanncia que a projeo de quanto as trmicas tero que gerar para cobrir a demanda no ano seguinte. Com base nesta projeo, a Eletrobrs calcula qual ser o custo com o combustvel para gerao trmica. As distribuidoras informam a Eletrobrs, no ms de outubro, qual foi o seu mercado realizado no ano anterior, para a definio da quota de participao de cada uma. A distribuidora paga a CCC proporcionalmente sua participao no mercado. As distribuidoras, como acontece com Itaipu e com o adicional tarifrio, recolhem Eletrobrs os valores que repassa a quem de direito, nos termos do objeto da CCC. Neste exemplo, tambm repassado ao consumidor o custo total da CCC proporcionalmente ao seu consumo individual. Tanto em um caso como em outro, a Eletrobrs opera, h dcadas, de modo anlogo CBEE, sem que jamais se tenha imputado a essa interveno da Eletrobrs a percepo de um tributo ou ainda, aos valores arrecadados, o carter de receita pblica. Nessa medida, opera a CBEE, no que toca comercializao de energia eltrica, de modo efetivamente anlogo semelhante Eletrobrs nos casos da CCC e da energia comprada de Itaipu, inexistindo razo alguma para a impugnao constante da inicial. Essa sistematizao e mesmo eventual centralizao da contratao de energia eltrica junto a uma comercializadora nacional decorre da necessidade prtica de que, em
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face do despacho fsico igualmente centralizado da energia eltrica pelo Operador Nacional do Sistema e da liqidao de diferenas tambm centralizada junto ao Mercado Atacadista de Energia Eltrica, as distribuidoras remunerassem os custos de aquisio uma vez mais centralizada por parte da CBEE, em clara aderncia lgica, funcionalidade e organizao institucional do Setor Eltrico. Inexiste, destarte, carter tributrio e queda mesmo ausente qualquer inovao em face dos parmetros institucionais, normativos e procedimentais do Setor Eltrico brasileiro. V.1.C) Da ausncia de carter tributrio do adicional tarifrio especfico: Sntese dos elementos oferecidos Com efeito, conclui-se que, efetivamente, o adicional tarifrio sob exame no constitui tributo pelas seguintes razes e elementos ora sumariados: I. t ais recursos no constituem receita pblica, pois so destinados a remunerar os custos de contratao de disponibilidade e de aquisio de energia eltrica, sendo eventuais resultados financeiros revertidos estritamente em favor do consumidor; II. assegura-se que os recursos destinam-se integralmente a remunerar custos dos servios de energia eltrica, reafirmando seu carter tarifrio, contraprestacional e proporcional; III. essa forma de remunerao, por meio da tarifa de distribuio, dos custos de gerao termeltrica rateados entre todos os consumidores tradicional no Setor (vide os caso da CCC e de Itaipu) e sempre foi considerada adicional tarifrio (lembrando-se que o adicional possui sempre a mesma natureza do principal); IV. a deciso do Supremo Tribunal Federal na ADC no 9 reviu sua jurisprudncia firmada sob a Constituio anterior sobre os at ento estritos e constitucionais caracteres da tarifa e, sob o mote da poltica tarifria, deferiu amplo espao de conformao das tarifas ao legislador, remanescendo o adicional tarifrio especfico compatvel
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quer com a jurisprudncia pr-constitucional quer com a nova orientao assente no Pretrio Excelso; V. ainda em conformidade com o entendimento fixado no julgamento da ADC n 9, a regra inserta no art. 1 da Lei n 10.438, de 2002, pode ser entendida como uma mera autorizao legal para o repasse s tarifas do custo de suprimento de energia eltrica, em observncia da tradio do Setor Eltrico, da garantia do equilbrio econmicofinanceiro das concesses de servio pblico e da reserva legal para a adoo de diretrizes de poltica tarifria, nos termo do inciso III do pargrafo nico do art. 175 da Constituio Federal; VI. a inexistncia de carter compulsrio, de exao legal que independa do ato voluntrio de fruio pelo usurio dos servios de energia eltrica e de cobrana mediante atividade administrativa plenamente vinculada, inexistindo, portanto, os requisitos para a configurao de um tributo exigidos pelo art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional; e VII. a criao de um agente comercializador sem resultados financeiros que repassa os custos de contratao dos agentes de gerao termeltrica decorre exatamente da circunstncia de que o despacho da energia centralizado junto ao ONS e as exposies financeiras so liquidadas em um mercado atacadista MAE, o que, tal como a CCC e Itaipu, permite ainda o rateio dos custos desse servio adicional de modo proporcional ao consumo de cada usurio e, conseqentemente, correspondente a carga de cada concessionria. V.2) DA INEXISTNCIA DE IMPOSTO E DA CONSEQENTE IMPROCEDNCIA E MESMO DA IMPERTINNCIA DA INVOCAO DOS ARTS. 167, IV, E 154, I, DA CONSTITUIO FEDERAL Por fim, apenas para argumentar, ainda que se tratasse de taxa, tal cobrana seria constitucional, porque instituda por ato normativo com fora de lei, qual seja, Medida Provisria (que inclusive j foi convertida
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em lei) e no exerccio financeiro anterior a sua cobrana (note-se que o 2o do art. 62, com redao dada pela Emenda Constitucional no 32, de 2001, refere-se apenas a imposto). Requerente, com argumentos falaciosos, tenta configurar o adicional tarifrio especfico, mais do que como um tributo, especificamente como um imposto. Para tanto, sustenta o Requerente que o adicional tarifrio especfico no corresponderia prestao do servio, mas to-somente a cobrir prejuzos das empresas de energia eltrica (quinta folha da inicial). Tal alegao carece, todavia, de bases jurdicas e factuais bem como de um mnimo de compreenso e clareza sobre o contedo do art. 1 e dos demais dispositivos da Lei n 10.438, de 2002. De incio, afirme-se que, ao contrrio do que sugere o Requerente, o adicional tarifrio especfico no se destina a cobrir prejuzos das empresas de energia eltrica. Com efeito, parece querer referir-se o Requerente recomposio tarifria extraordinria constante do art. 4 da mesma Lei e destinada a recompor o equilbrio econmico-financeiro das concessionrias de energia eltrica em razo do Programa Emergencial de Reduo do Consumo de Energia Eltrica o denominado racionamento. Tal grosseira confuso parece haver induzido o Requerente a afirmar a inexistncia de servio pblico a ser remunerado por meio de taxa exatamente em se tratando de recursos destinados a concessionrias de servio pblico. Com efeito, desconhece o Requerente a j multireferida prestao de servio pblico adicional decorrente da aquisio de reserva de capacidade de gerao de energia termoeltrica e da aquisio da conseqente energia termoeltrica gerada. Em verdade, mesmo a recomposio tarifria extraordinria se disso se tratasse no transbordaria das regras ordinrias de regncia das concesses de servio pblico, na qual se assegura o equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso. Para se configurar o adicional tarifrio especfico como um tributo, temos que entender que o servio adquirido por meio da aquisio de reserva de capacidade de gerao de energia termoeltrica e da aquisio da conseqente energia termoeltrica gerada , na verdade, um servio pblico e, como tal, deve ser remunerado atravs do pagamento de taxas. Tal entendimento decorre, de resto, da circunstncia de que, nos termos do art. 21, XII, b , da Constituio Federal, constitui servio pblico federal a explorao dos servios e instalaes de energia eltrica e (d)o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos. Essa forosa concluso decorre ainda da circunstncia de que se est a remunerar o custo de suprimento de energia eltrica entidade que presta o servio pblico de distribuio de energia eltrica e, assim, um custo implcito da tarifa ou
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taxa devida pela inequvoca prestao do servio. Em verdade, a regra constante do art. 1 da Lei n 10.438, de 2002, poderia ser entendida como mera autorizao legal de repasse para tarifas ou taxas de custo direta e inexoravelmente vinculado prestao de servios pblicos de energia eltrica, em estrita obedincia reserva lega constitucional relativa a taxas e poltica tarifria. Portanto, tratando-se de servio pblico, temos obrigatoriamente que de reconhecer o adicional tarifrio especfico como uma espcie de taxa e, assim o fazendo, no h inconstitucionalidade alguma na sua instituio, pois fora criada atravs de Medida Provisria no exerccio anterior ao de sua cobrana (no existindo com relao s taxas qualquer bice neste sentido), tendo sido posteriormente convertida em Lei. Como sabido, ao tratar da matria tributria, a Constituio Federal estabeleceu o intitulado Sistema Tributrio Nacional, prevendo em seu art. 145 a competncia para que as pessoas polticas Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios instituam seus prprios tributos, destacando-se dentre eles, conforme se prev no inciso II deste dispositivo, a taxa de servio pblico. Referido tributo tem, na norma constitucional, como hiptese de incidncia genrica, a sua exigibilidade quando o Poder Pblico, direta ou indiretamente (por concessionrios ou permissionrios), prestar servio pblico, de forma efetiva ou potencial e desde que seja especfico e divisvel. Tais requisitos, inerentes a esta espcie tributria, merecem alguns singelos comentrios. Preliminarmente, convm avaliarmos a expresso servio pblico. Como o problema centrase sobre o servio pblico, necessrio delimitar o seu conceito. Pergunta-se: o que vem a ser servio pblico? Os administrativistas ainda no chegaram a um consenso sobre o que seja servio pblico. Alguns autores entendem que s os servios prprios do Estado so servios pblicos, no incluindo nestes os servios imprprios. E tal entendimento s transfere a indagao: quais servios podero ser considerados prprios e imprprios ao Estado? (...) Na acepo que o toma o mestre Hely Lopes Meirelles o servio pblico todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade, ou simples convenincias do Estado. A regra constitucional prescreve, tambm, que o servio pblico pode ser efetivo ou potencial. efetivo quando a atividade que d causa taxa se materializar, ou melhor dizendo, no momento em que o contribuinte utilizar o servio pblico. Por outro lado, o servio ser potencial quando ele for colocado disposio do sujeito passivo.
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A simples disponibilidade da atividade estatal implicar na exigncia do tributo correspondente. Embora o servio no seja utilizado, a taxa ser devida. Em sntese, a taxa incidir tanto no servio prestado (efetivo) como no servio colocado disposio (potencial). Outra caracterstica constitucional a de que o servio pblico, para ser tributado, deve ser especfico. O que isto significa? A especificidade se contrape generalidade; o servio pblico no pode ser genrico, mas sim, deve ser passvel de identificao, de denominao. Ele ser uma espcie dentro do gnero. A Constituio da Repblica impede que a taxa leve em conta um servio pblico genrico, no identificvel dentro do conjunto. Portanto, a taxa somente pode incidir sobre um determinado servio pblico. A atividade a ser tributada estaria retratada em sua hiptese de incidncia. Por fim, por imperatividade constitucional, o servio pblico, para ser passvel de tributao, deve ser divisvel, implicando este fato a exigncia de que o custo da atividade estatal seja dividido entre os seus vrios usurios, efetivos ou potenciais, na proporo do uso, se for o caso, do servio utilizado, ou por custo mnimo, se o servio, embora no utilizado, for colocado disposio. Porm, cabe realar que sempre deve ser tomado por base de clculo o aspecto econmico inerente ao servio desempenhado, e o nico possvel para tanto o custo da atividade a ser tributada. No h hiptese de ser usada como base de clculo para a taxa em questo outra que no seja o custo do servio implementado. Nas taxas, ensina Geraldo Ataliba (in Hiptese de Incidncia Tributria, 5a ed., So Paulo, Saraiva, 1996, pp. 133 e 173), a atuao estatal que deve ser dimensionada, buscando-se o custo, valor ou outra grandeza que lhe seja intrnseca. Por fora do princpio da isonomia, o custo do servio deve ser repartido entre todos os usurios, obrigando-se, ento, o seu utente, a pagar pela manuteno da atividade na medida em que a provoque. As taxas so regidas pelo princpio da retribuio e caracterizadas pelo carter sinalagmtico. A retribuio tem por finalidade a estrita manuteno da atividade estatal tributada, e no a gerao de lucro para quem a desempenha, como bem recorda Mrcio Severo Marques: ....................................................................................................................
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Prescreve o texto constitucional, conforme visto acima, que o servio deve ser divisvel. A expresso no feliz. O constituinte quis dizer individualizvel. Nem sempre o servio pblico divisvel. No da melhor lgica dizer que o servio de esgoto, por exemplo, divisvel. Mas, para que se cobre taxa, imprescindvel que o servio traga um benefcio para o que dever pag-la: um benefcio determinado. Nesta hiptese, a taxa um verdadeiro preo, ainda que preo pblico. Entretanto, pode ser cobrada taxa mesmo que o indivduo no use do servio, desde que o mesmo lhe tenha sido posto disposio. Ou, como reza o texto, desde que tenha a utilizao potencial de servio pblico especfico. Claro, de servio pblico de benefcio individualizvel. [...] A taxa uma contraprestao em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio. Estas se caracterizam por importarem numa contraprestao. Tm, portanto, um carter remuneratrio. Destinamse a cobrir, ao menos parcialmente, o custo de um servio prestado ou posto disposio do particular. Desse modo, a taxa tem sempre uma contrapartida direta, ao contrrio do imposto. A Constituio autoriza a percepo de taxas, em primeiro lugar, como contrapartida do poder de polcia. Conceitua-se este, conforme a lio de Cretella Jnior, como: .................................................................................................................... Pode, desta forma, ser cobrada taxa de quem utilizar servio pblico especfico, de benefcio individualizvel para o contribuinte. No caso vertente, como j referido acima, no se pode alegar que o servio prestado no divisvel. Tanto, assim o , que durante o perodo de racionamento foram estipuladas metas individuais de consumo, aplicando penalidades para aqueles que violassem os limites impostos. Desta forma, verifica-se o carter divisvel da prestao estatal uma vez que cada consumidor beneficiado na proporo de seu consumo individual. No tem respaldo a argumentao de que durante o perodo de racionamento era mensurado, to-somente, o consumo de energia, deixando-se de lado a capacidade. A capacidade , como j largamente asseverado, intrnseca ao valor da tarifa hodiernamente paga pelos consumidores. A isso, acrescente-se que no se trata de capacidade adicional meramente idntica ou homognea relativamente capacidade hidreltrica j instalada. Com efeito, a reserva de capacidade de gerao termoeltrica adicionada ao sistema oferece-lhe um atributo
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rigorosamente novo: a eliminao da dependncia (e, portanto, do risco) do regime hidrolgico. Nessa medida, acresce-se capacidade distinta da anteriormente disponvel, pois vinculada a combustvel cujo suprimento encontra-se assegurado, eliminando o risco de dficit na gerao de energia eltrica. No que toca aquisio da energia termoeltrica que venha a ser gerada, afigura-se ainda mais evidente o carter do servio pblico e a legitimidade da taxa assim correlata. Nessa medida, ainda que o Supremo Tribunal Federal entenda tratar-se de exao, reconhecendo-lhe carter tributrio, seria foroso qualific-la como taxa em decorrncia de estar a remunerar a prestao de servio pblico. Em assim fazendo, restaria ao Pretrio Excelso afastar a alegao, por improcedente e mesmo impertinente, de violao aos arts. 167, IV, e 154, I, da Constituio Federal e reconhecer a constitucionalidade do art. 1 da Lei n 10.438, de 2002, indeferindo a cautelar pleiteada.
VI) DA AUSNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSO DA CAUTELAR
As razes acima expostas acerca da impugnao explicitaram a absoluta ausncia de plausibilidade jurdica das alegaes, afastando o atendimento ao requisito consubstanciado no fumus boni iuris e inviabilizando a concesso da medida cautelar pleiteada. Do mesmo modo, encontra-se ausente o periculum in mora indispensvel concesso da medida cautelar. Esse , em verdade, o inverso do pretendido pelo Requerente, militando em favor do indeferimento da medida cautelar pleiteada. Argumenta, o Requerente, que o perigo da demora importar no ajuizamento de milhares de aes, causando graves prejuzos para o funcionamento da justia. Observe-se ainda que, para devoluo dos recursos arrecadados, bastaria um comando no sistema de faturamento da concessionria para creditar na fatura de cada consumidor o saldo positivo acaso existente. A desproporo do pedido evidente. Sendo assim, para tutelar-se pretenso direito, sob o falacioso argumento de risco de dano irreparvel para os consumidores, a prpria continuidade do servio pblico no Estado restar afetada. Nesse ponto, pede-se vnia mais uma vez para se transcrever parte da deciso proferida pelo MM. Juiz Federal Dr. Renato Martins Prates nos autos no 2002.38.00.0053980, em trmite junto a 8a Vara Federal da Seo Judiciria do Estado de Minas Gerais, a seguinte deciso, verbis: ....................................................................................................................
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Dessa forma, verifica-se a inexistncia de receio na ineficcia em caso de procedncia da ao o que afasta, igualmente, o risco de periculum in mora apregoado na inicial. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal apontou a inexistncia de periculum in mora, sendo possvel o desembolso dos valores eventualmente cobrados de forma indevida, ad litteris: ...................................................................................................................... A medida liminar no pode, data venia, ser concedida, mormente para que no se crie uma situao de periculum in mora inversum. Caso concedida a liminar, aqui guerreada, haver grave dano populao, uma vez que afetar, sobremaneira, a eficincia e qualidade dos servios prestados, caracterizando, indubitavelmente, um periculum in mora inversum, bem como restar afetada toda a poltica econmica governamental. Ademais, sendo a Unio garantidora das operaes da CBEE, a no percepo dos valores pela empresa implicar a execuo das garantias da Unio, com evidente onerao ao patrimnio pblico, bem como o uso dos ttulos pblicos, repercutindo sobre a taxa de juros vigente no Pas, o que no interessante nem desejvel pelo cidado brasileiro, num grave e notrio momento de reduo da liquidez no mercado financeiro internacional. Alm do mais, uma eventual ruptura contratual com a conseqente perda da energia emergencial hoje disponvel determinar a volta do risco de uma nova crise da oferta de energia eltrica no Pas, com todas as implicaes da advindas. Dessa forma, qualquer ato tendente a sustar os efeitos da Lei no 10.438, de 2002, ocasionar efetivamente prejuzo irreversvel a TODA A POPULAO BRASILEIRA, eis que o setor eltrico, diante dos problemas graves que atravessa, urge por imediata reestruturao: investimentos de monta devem ser adotados: adequabilidade dos custos; minimizao do efeito Custo Brasil; retomada da atratividade do servio de energia eltrica aos investidores, e, principalmente, garantir a oferta de energia mediante incrementos na demanda. Qualquer medida tendente a obstaculizar este trabalho preventivo amplamente lesiva ao interesse publico. E neste caso, sequer poder alegar-se indenizao, pois os prejuzos comunidade jamais sero recompostos. .................................................................................................................... Afiguram-se desnecessrios maiores esforos no sentido de demonstrar quo injusta e danosa , para os consumidores em geral e
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para a economia do Estado em particular, a concesso da liminar. Com efeito, o periculum in mora invocado pelos autores no se configura, visto que desde o processo de criao da CBEE e de contratao da energia emergencial criao da tarifa, ora questionada, passou quase um ano. Seno vejamos. Em 29 de agosto de 2001, atravs da Medida Provisria no 2.209, autorizou-se a criao da Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial CBEE; e por meio do Decreto no 3.900, de 29 de agosto de 2001, criou-se referida companhia. Em 31 de agosto de 2001, foi realizada entrevista coletiva no escritrio do Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social BNDES, para lanar oficialmente o Programa Emergencial de Contratao de Energia. No dia 4 de setembro de 2001, foram publicados anncios em jornais nacionais e internacionais convidando os interessados para participarem do processo de contratao, cujo Termo de Referncia estava disposio atravs do site: www.energiabrasil.gov.br. J em 21 de dezembro de 2001, o Governo Federal, por meio da Medida Provisria no 14, viabilizou o custeio de todo o sistema de energia emergencial idealizado pelo Comit Tcnico de Aumento da Oferta de Energia a Curto Prazo, sendo, referida Medida Provisria, convertida na Lei no 10.438, de 26 de abril de 2002. Por fim, a Resoluo da Cmara de Gesto da Crise de Energia Eltrica GCE no 96, de 10 de janeiro de 2002, determinou, que, at 31 de janeiro de 2002, fosse apresentado o Relatrio Final elaborado pelo Comit Tcnico de Aumento da Oferta de Energia a Curto Prazo. Desta forma, no h como vislumbrar o periculum in mora idealizado, pelo Requerente, uma vez que todo o processo foi pblico e notrio e perdurou, desde a criao do adicional tarifrio at a propositura da presente demanda, 202 (duzentos e dois) dias, ou seja, mais de 6 (seis) meses. Sob outro enfoque, assentou o Supremo Tribunal Federal que o julgamento da medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade no o momento processual adequado para o exame de impugnao fundada na inobservncia da exigncia constitucional de lei complementar e a inconvenincia da concesso de medida cautelar em uma tal hiptese: .................................................................................................................... H ainda uma ltima e substantiva razo para a manuteno do adicional tarifrio especfico. Sem essa receita e dada a dificuldade de financiamento de novo endividamento pblico, a eventual paralisao do programa de aumento da oferta de energia eltrica implicaria a adoo de novas prticas compulsrias de reduo do consumo. Tal necessidade pode
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ocorrer ainda que o regime atual de chuvas no se mostre (ao contrrio do que vem acontecendo) compatvel com a mdia histrica de precipitaes. Essa constatao decorre do simples fato de que, considerando a necessidade de equilbrio intertemporal dos nveis dos reservatrios e a incerteza quanto ao regime pluviomtrico das prximas estaes, poderia vir a ser necessrio introduzir racionamentos preventivos ainda que a mdia atual de chuvas no fosse como inferior respectiva mdia histrica. Nessa medida, impe-se, pela ausncia dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, o indeferimento da medida cautelar pleiteada.
VII) CONCLUSO
As razes ora expostas (bem como a manifestao colhida junto ao Ministrio de Minas e Energia) evidenciam inexistir os requisitos de plausibilidade jurdica da impugnao e do periculum in mora necessrios concesso da medida cautelar pretendida. Do mesmo modo, no se vislumbram razes para o deferimento definitivo dos pedidos cujo exame a Advocacia-Geral da Unio reserva-se, ainda, o direito de, oportunamente, levar a efeito. No poderia, contudo, encerrar a presente manifestao sem registrar a decisiva e generosa colaborao de meus colegas da ConsultoriaGeral da Unio. Em verdade, subscrevo essa pea na mera condio de co-partcipe e coordenador dos trabalhos, asseverando a ampla e direta participao dos Drs. Ana Cludia M. S. Ovdio Rodrigues, Rosa Maria Meguerian e Rafaelo Abritta. Eram esses, Senhor Advogado-Geral da Unio, os elementos e consideraes (juntamente com aqueles oferecidos pela manifestao do Ministrio de Minas e Energia) tomados por oportunos para consubstanciar as informaes presidenciais preliminares a encaminhar, por Mensagem, ao Colendo Supremo Tribunal Federal, uma vez aprovados por Vossa Excelncia. Braslia, 2 de agosto de 2002. Andr Serro Borges de Sampaio Consultor-Geral da Unio
3 - PARECER n AGU/JD-001/2002 (anexo ao PARECER N JB-3): Natureza jurdica e limites da reparao econmica ao militar anistiado
Joo Francisco Aguiar Drumond Consultor-Geral da Unio Substituto
PROCESSO : 00001.006721/2002-93 ORIGEM: : CASA CIVIL DA PRESIDNCIA DA REPBLICA ASSUNTO : Interpretao do Art. 6 da Medida Provisria n 65, de 28 de agosto de 2002, ora convertida na Lei n 10.559, de 13 de novembro de 2002, que regulamenta o art. 8 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias - ADCT, no que se refere anistia dos militares. (*) PARECER NO JB - 3 Adoto , para os fins do art. 41 da Lei Complementar n o 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER N. AGU/JD - 01/02, de 19 de dezembro de 2002, da lavra do Consultor-Geral da Unio, substituto, Dr. JOO FRANCISCO AGUIAR DRUMOND, e submeto-o ao EXCELENTSSIMO PRESIDENTE DA REPBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 27 de dezembro de 2002. JOS BONIFCIO BORGES DE ANDRADA Advogado-Geral da Unio (*) A respeito deste Parecer o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: -Aprovo. Em, 30-XII-2002-.
Joo Francisco Aguiar Drumond
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PARECER n AGU/JD-001/2002 PROCESSO: 00001.006721/2002-93 PROCEDNCIA: CASA CIVIL DA PRESIDNCIA DA REPBLICA INTERESSADO: MINISTRIO DA DEFESA ASSUNTO: Interpretao do Art. 6 da Medida Provisria n 65, de 28 de agosto de 2002, ora convertida na Lei n 10.559, de 13 de novembro de 2002, que regulamenta o art. 8 do Ato das Disposies Constitucionais Provisrias - ADCT, no que se refere anistia dos militares. Senhor Advogado-Geral da Unio, Trata-se de consulta dirigida a esta Advocacia-Geral da Unio por meio do Aviso n 978/Gab-Ccivil/PR, de 6 de setembro de 2002, que encaminha a EM n 00301/MD, de 2 de setembro de 2002, contendo solicitao do Senhor Ministro da Defesa no sentido de que o texto do art. 6 da Medida Provisria n 65, de 28 de agosto de 2002 seja submetido interpretao jurdica de Vossa Excelncia. O dispositivo, inserido na Seo II - Da Reparao Econmica em Prestao Mensal, Permanente e Continuada - do Captulo III - Da Reparao Econmica de Carter Indenizatrio - da Medida Provisria n 65, de 2002, ora convertida na Lei n 10.559, de 13 de novembro de 2002, que regulamenta o art. 8 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias e d outras providncias , tem a seguinte redao:
Art. 6 O valor da prestao mensal, permanente e continuada, ser igual ao da remunerao que o anistiado poltico perceberia se na ativa estivesse, considerada a graduao a que teria direito obedecidos os prazos para promoo previstos nas leis e regulamentos vigentes, e asseguradas as promoes ao oficialato, independentemente de requisitos e condies, respeitadas as caractersticas e peculiaridades dos regimes jurdicos dos servidores pblicos civis e dos militares, e, se necessrio, considerando-se os seus paradigmas. 1 O valor da prestao mensal, permanente e continuada, ser estabelecido conforme os elementos de prova oferecidos pelo requerente, informaes de rg os oficiais, bem como de fundaes, empresas pblicas ou
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privadas, ou empresas mistas sob controle estatal, ordens, sindicatos ou conselhos profissionais a que o anistiado poltico estava vinculado ao sofrer a punio, podendo ser arbitrado at mesmo com base em pesquisa de mercado. 2 Para o clculo do valor da prestao de que trata este artigo sero considerados os direitos e vantagens incorporados situao jurdica da categoria profissional a que pertencia o anistiado poltico, observado o disposto no 4 deste artigo. 3 As promoes asseguradas ao anistiado poltico independero de seu tempo de admisso ou incorporao de seu posto ou graduao, sendo obedecidos os prazos de permanncia em atividades previstos nas leis e regulamentos vigentes, vedada a exigncia de satisfao das condies incompatveis com a situao pessoal do beneficirio. 4 Para os efeitos desta Medida Provisria, considerase paradigma a situao funcional de maior freqncia constatada entre os pares ou colegas contempor neos do anistiado que apresentavam o mesmo posicionamento no cargo, emprego ou posto quando da punio. 5 Desde que haja manifestao do beneficirio, no prazo de at dois anos a contar da entrada em vigor desta Medida Provisria, ser revisto, pelo rgo competente, no prazo de at seis meses a contar da data do requerimento, o valor da aposentadoria e da penso excepcional, relativa ao anistiado poltico, que tenha sido reduzido ou cancelado em virtude de critrios previdencirios ou estabelecido por ordens normativas ou de servio do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, respeitado o disposto no art. 7 desta Medida Provisria. 6 Os valores apurados nos termos deste artigo podero gerar efeitos financeiros a partir de 5 de outubro de 1988, considerando-se para incio da retroatividade e da prescrio qinqenal a data do protocolo da petio ou requerimento inicial de anistia, de acordo com os arts. 1 e 4 do Decreto n 20.910, de 6 de janeiro de 1932.
O ponto essencial que se pretende ver resolvido , justamente, o que se refere aos valores a serem pagos aos militares anistiados, a ttulo de reparao econmica.
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Vale notar que, ao dispor sobre a reparao econmica devida aos anistiados, o texto infraconstitucional deve manter consonncia com o disposto no art. 8 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias - ADCT, j interpretado pelo Supremo Tribunal Federal, no que se refere a promoes, conforme segue:
EMENTA: Recurso extraordinrio. Anistia do art. 8 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, da Carta Poltica de 1988. Subtenente da Reserva do Exrcito Nacional pleiteia, em mandado de segurana, promoo, na inatividade, ao posto de Capito. O art. 8 do ADCT no assegura, indiscriminadamente, todas as promoes que, em tese, seriam possveis, mas apenas aquelas a que teria direito o servidor, caso houvesse permanecido em atividade. Cabe verificar, em cada caso, as caractersticas e peculiaridades das carreiras dos servidores civis militares, observando-se os respectivos regimes jurdicos. Disso resulta a indispensabilidade de examinar a legislao que disciplina cada situao, em ordem a considerar a existncia de direito promoo, ou de mera expectativa juris, se na atividade estivesse o servidor. Se o impetrante houvesse permanecido na ativa teria, para galgar o posto de Capito, de preencher requisitos regulamentares, pois o acesso, no caso, no decorre de mera promoo por antigidade, e, sim, de critrio baseado na avaliao dos atributos do candidato. Promoo por merecimento. Com base no art. 8 do ADCT, no possvel ter como ocorridas, automaticamente, as promoes, de tal maneira que, em se cuidando de promoes sujeitas a apurao de requisitos subjetivos, segundo a lei de sua regncia, esses se presumam satisfeitos. Precedentes do STF . Inadequao do mandado de segurana para, desde logo, reconhecer ao anistiado o direito s promoes que postula, no obstante pendentes estas da verificao de pressupostos envolvidos em fatos. Ofensa, pelo acrdo, ao art. 8 do ADCT. Recurso extraordinrio conhecido e provido, para indeferir o mandado de segurana. Vencidos os Ministros Marco Aurlio e Seplveda Pertence, que dele no conheciam. Impedidos os Ministros Carlos Velloso e Ilmar Galvo. (RE 141290/DF, Relator Ministro Nri da Silveira, DJ 02.04.93).
Naquela ocasio, o Relator, em voto condutor do acrdo, atribuiu a seguinte exegese ao art. 8 do ADCT:
No julgamento do RMS n 21.108-3 - DF, o Plenrio desta Corte, relator o ilustre Ministro Clio Borja, j
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acentuou, acerca do dispositivo suso transcrito, como consta da ementa: O art. 8 do ADCT no assegura, indiscriminadamente, todas as promoes que, em tese, seriam possveis, mas apenas aquelas a que teria direito o servidor, caso tivesse continuado em atividade. No voto condutor desse julgado unnime, de 28.11.1990, o eminente Ministro Clio Borja anotou: Da leitura do art. 8 do ADCT, invocado pelo Recorrente, extrai-se que a excepcionalidade da citada norma reside no permitir-se, na inatividade, promo o prpria daqueles em servio ativo. No entanto, no se encontra abrigo para a tese do Recorrente no tocante inaplicabilidade da legislao ordinria pertinente. Com efeito, as promoes, na inatividade, a que teriam direito os beneficirios da anistia, se estivessem em servio ativo, ho de verificar-se, respeitadas as caractersticas e peculiaridades das carreiras dos servidores civis e militares e observados os respectivos regimes jurdicos. Disso resulta a indispensabilidade de examinar a legislao que disciplina cada situao, em ordem a considerar a existncia de direito promoo, ou de mera expectativa juris, se na atividade estivesse o servidor. [...]
E assim concluiu:
No tendo, destarte, como possvel dar, ao art. 8 do ADCT de 1988, a exegese que lhe conferiu o acrdo recorrido, segundo o qual o dispositivo constitucional bem de ver que a norma constitucional transitria assegura as promoes a que o servidor civil ou militar teria direito, obedecidos os prazos de permanncia em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as caractersticas e peculiaridades das carreiras respectivas e observados os correspondentes regimes jurdicos. No cabe, pois, ter como ocorridas automaticamente as promoes, de tal maneira que, em se cuidando de promoes sujeitas a apurao de requisitos subjetivos, segundo a lei de sua regncia, esses se presumam satisfeitos. Se a regra constitucional prev que as promoes a serem asseguradas aos beneficirios das anistias obedecero ao regime jurdico prprio, embora se devam ter os servidores anistiados como se estivessem em atividade, cumprir conferir cada hiptese com a correspondente disciplina e, a partir da, dar pela
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existncia de direito ou de mera A nica promoo a que o Recorrente (militar anistiado) teria direito seria a promoo por antigidade, ao passo que a promoo por merecimento configura mera expectativa de direito, eis que sujeita a fato ou condio falvel, possvel de jamais se incorporar a seu patrimnio, face ao critrio estreito de promoo ao generalato.
Nesse julgamento, o Ministro Paulo Brossard fez as seguintes consideraes:

No preciso recorrer legislao para demonstrar o bvio; no h quem no saiba que, ontem e hoje, o 3 Sargento no chega a 2 Tenente obrigatoriamente, inexoravelmente, imperativamente, necessariamente, mecanicamente; em outras palavras, o graduado no tem direito ao oficialato, embora possa vir a obter promoo a ele. E o mesmo vale dizer em relao aos graduados e aos oficiais, ap s a passagem de uma categoria para outra. No fora assim e todos os sargentos, no correr do tempo, passariam de graduados a oficiais e, uma vez chegados ao oficialato, ascenderiam a 1 Tenente, a Capito, a Major, a Tenente Coronel....Ora, notrio que assim no ocorre e tal a notoriedade que me sinto dispensado a indicar o processo a que as promoes obedecem uma a uma. Em resumo, um Cabo, ou seja o menos graduado dos graduados pode chegar a Sub-Tenente que o mais graduado dos graduados, e pode passar a oficial como 2 Tenente, e pode ser promovido como oficial at Capito. Pode. Tem a possibilidade. Em linguagem jurdica, tem a expectativa. No tem o direito. O art. 8 do ADCT assegura na inatividade as promoes a que teriam direito se estivessem em servio ativo. No assegura as promoes possveis, promoes que poderiam vir a alcanar. So situaes nitidamente distintas. Por maior amplitude que se d anistia, que, como sabido, deve ser interpretada liberalmente, no posso tresler o que est escrito na lei e nem me parece razovel a interpretao que desse ao servidor que permaneceu inativo, pelas desventuras conhecidas, mais de que teria se na atividade permanecesse.
Por sua vez, assim se manifestaram os Ministros Celso de Mello, Octavio Gallotti e Moreira Alves, respectivamente:
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O acesso aos postos superiores, no plano da hierarquia castrense, depende, fundamentalmente, de escolha sujeita avaliao discricionria, de ordem subjetiva, da autoridade competente. O regime jurdico das promoes no mbito militar no sofreu, no ponto, inovao qualquer introduzida pela regra consubstanciada no preceito transitrio mencionado. Inexiste, desse modo, para efeito de aplicao da norma inscrita no art. 8 do ADCT, a possibilidade de se admitir, para os fins postulados, uma situao de escolha ficta, incompatvel com o carter discricionrio dos atos de promoo pelo critrio de merecimento. (Celso de Mello) No h falar em direito adquirido, na hiptese de promoo por merecimento, at mesmo pela indeterminao do sujeito a quem caberia, em concorrncia, o preenchimento da vaga. (Octavio Gallotti) [...]no preciso examinar a lei, no caso, porque nsito promoo por merecimento que no seja ela automtica. Merecimento implica considerao de ordem subjetiva, no havendo, portanto, direito lquido e certo a ser promovido. (Moreira Alves)
Na mesma linha de entendimento, h tambm os Recursos Extraordinrios ns 170.186/DF, 141.367/DF, dentre outros julgados:
Ementa: Militares. Anistia. Art. 8 do ADCT. - J se firmou o entendimento desta Corte no sentido de que as promoes asseguradas pelo artigo 8 do ADCT da Constituio Federal so apenas aquelas a que teriam direito os militares se houvessem permanecido em atividade, e no as sujeitas a critrios subjetivos ou competitivos, como o da avaliao de merecimento ou o do aproveitamento em cursos que no chegaram a concluir (assim, a ttulo exemplificativo, nos RREE 140.626, 141.319, 134.686 e 141.367). - Dessa orientao divergiu o acrdo recorrido. Recurso extraordinrio conhecido e provido. (RE 170186/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 18.04.1997) Ementa: MILITARES. ANISTIA. PROMOO POR MERECIMENTO. ART. 8. DO ADCT. - Recentemente, o Plenrio desta Corte, ao julgar os RREE 140.616 e 141.290, que tratavam de questo anloga presente, decidiu que o artigo 8. do ADCT da Constituio no
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se aplica a promoes, por merecimento, de militares, porquanto, se estivessem em servio ativo a elas no teriam direito, uma vez que elas, por sua prpria natureza, geram apenas expectativa de direito . Recurso Extraordinrio conhecido e provido. (RE 141.367/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 06.11.1992)
O que se v da jurisprudncia colacionada a afirmao inequvoca no sentido de que os militares anistiados somente podem obter as promoes a que teriam direito se na ativa tivessem permanecido. As promoes que dependem da avaliao de critrios subjetivos no configuram direito dos anistiados, como no configuram direito dos militares em atividade. Aqui trata-se de mera expectativa de direito, que o art. 8 do ADCT no amparou segundo a dico do Pretrio Excelso. Assim, o ponto de partida para a leitura do art. 6 da Lei n 10.559, de 2002, em que se converteu a Medida Provisria n 65, de 2002, justamente a interpretao dada pelo Supremo Tribunal Federal ao art. 8 do ADCT. Dessa forma, o caput do art. 6 da Lei n 10.559, de 2002, em sua primeira parte, no oferece qualquer dificuldade de compreenso. A prestao mensal, permanente e continuada a ser paga ao anistiado, a ttulo de reparao econmica de carter indenizatrio, deve corresponder remunerao da graduao a que faria jus caso houvesse permanecido na ativa, a obedecidos os prazos de promoo previstos na legislao pertinente. Quanto segunda parte, impe-se seja feita leitura compatvel com a interpretao atribuda pelo Supremo Tribunal Federal ao art. 8 do ADCT. Com base nessa limitao, no h falar-se em promoes ao oficialato presumindo-se o atendimento dos requisitos subjetivos previstos na legislao especfica. Os requisitos para os quais o legislador ordinrio pode estabelecer a presuno de atendimento so, to-somente, os objetivos, tais como os prazos de interstcio exigidos para tanto. Da mesma forma, a referncia possibilidade de considerarem-se paradigmas, quando houver necessidade, deve ser entendida dentro de
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estreitos limites, tendo em vista a j referida interpretao da norma transitria. imprescindvel frisar, no entanto, que o dispositivo legal no pode, em nenhuma hiptese, ser interpretado de forma a se tornar incompatvel com os dispositivos constitucionais interpretados pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, no resta dvida de que a reparao econmica a que far jus o militar anistiado deve ser equivalente aos valores que teria percebido se tivesse permanecido em atividade, consideradas todas as promoes a que faria jus, independentemente do atendimento de requisitos objetivos, excludas, t o-somente, aquelas promoes que dependam do atendimento de requisitos subjetivos. Estas, Senhor Advogado-Geral, as consideraes que me pareceram pertinentes em face da consulta formulada. considerao superior. Braslia, 19 de dezembro de 2002 Joo Francisco Aguiar Drumond Consultor da Unio Consultor-Geral da Unio Substituto
4 - PARECER N. AGU/WM-15/2003 (anexo ao Parecer n AC 05): Contrato particular de promessa de compra e venda, com sub-rogao de dvida e sem registro, de imvel funcional1
Wilson Teles de Macdo Consultor da Unio
PROCESSO N 02000.000133/2003-62 ORIGEM : Ministrio do Meio Ambiente ASSUNTO : Imvel funcional. Sua distribuio ou custeio de despesas de estadia de servidora investida em cargo de provimento em comisso, nvel DAS-4. Promitente vendedora de imvel residencial: contrato particular de promessa de compra e venda. PARECER N AC - 05 Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER N AGU/WM-15/03, de 24 de outubro de 2003, da lavra do Consultor da Unio, Dr. WILSON TELES DE MACDO, e submeto-o ao EXCELENTSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 1 de dezembro de 2003. ALVARO AUGUSTO RIBEIRO COSTA Advogado-Geral da Unio
Este texto no substitui a publicao oficial.
Wilson Teles de Macdo
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(*) A respeito deste Parecer o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: -Aprovo. Em, 01/12/2003PARECER N. AGU/WM-15/2003 PROCESSO N. 02000.000133/2003-62 ASSUNTO: Imvel funcional. Sua distribuio ou custeio de despesas de estadia de servidora investida em cargo de provimento em comisso, nvel DAS-4. Promitente vendedora de imvel residencial: contrato particular de promessa de compra e venda. EMENTA: O contrato particular de promessa de compra e venda, com sub-rogao de dvida e sem registro, desde que inexistentes a m f e a tipificao de crime, exclui o promitente vendedor da incidncia do inciso I do art. 9 do Decreto n. 980, de 1993, proibitivo da cesso de uso de apartamento funcional a servidor que seja proprietrio de imvel residencial em Braslia. PARECER
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1 Uma vez investida no cargo de Assessor, cdigo DAS-102.4, com exerccio no Gabinete da Ministra de Estado do Meio Ambiente, Terezinha Lcia Hezim, residente na cidade de Luzinia, Estado de Gois, postulou o ressarcimento de despesas com aluguel (moradia), caso o Ministrio no disponha de apartamento funcional para atender o meu pleito. 2 A requerente proprietria do Apartamento n. 412, situado no lote 4 da CSB 5, Taguatinga, Distrito Federal, em relao ao qual, no entanto, celebrou contrato particular de promessa de compra e venda, com sub-rogao de dvida, em 1999, registrado no Cartrio de 1 Ofcio de Notas de Braslia, no tocante ao qual a requerente e a promissria compradora, poca procuradora da primeira, acordaram que a outorgada Promitente Compradora fica desde j imitida na posse, direito, ao, uso e gozo do aludido imvel, passando em conseqncia a responder pelo pagamento de todos os impostos, taxas e demais emolumentos que recai ou venham a recair
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sobre o aludido imvel inclusive as prestaes do saldo devedor e as despesas de transferncia definitiva do aludido imvel para o seu prprio nome ou de quem indicar (clusula quarta do contrato de fls. 16 a 18). 3 No contrato de alienao subseqente, constante de fls. 19 a 22, inseriu-se a clusula dcima, com o jaez de que ficou estabelecido o prazo indeterminado para transferncia do contrato de financiamento junto CEF - CAIXA ECONMICA FEDERAL. 4. As Consultorias Jurdicas junto ao Ministrio do Meio Ambiente e ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto dissentem quanto ao direito cesso de uso de imvel funcional ou de custeio de despesas de estadia, em razo de os arts. 9 do Decreto n. 980, de 1993, e 1 do Decreto n. 1.840, de 1996, proporcionarem resultados exegticos diferentes, conforme se prestigie o mtodo teleolgico ou o literal. II 5. Vejam-se os comandos consubstanciados nesses dispositivos, verbis:
Art. 9 vedada a cesso de uso de imveis residenciais a servidor quando este , seu cnjuge, companheiro ou companheira amparados por lei: I - for proprietrio , promitente comprador, cessionrio ou promitente cessionrio de imvel residencial em Braslia, includa a hiptese de lote edificado sem averbao de construo, exceto no caso do inciso I do art. 5;
Art. 1 O ocupante de cargo do Grupo-Direo e Assessoramento Superiores - DAS, nveis 4, 5 e 6, deslocado para Braslia, que faa jus a moradia funcional, poder, mediante ressarcimento, ter custeada sua estada s expensas do rgo ou da entidade em que tiver exerccio, a partir de sua posse, na hiptese de o Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto no dispor de imvel funcional para aloj-lo, condicionado existncia de disponibilidade oramentria .
................................................................................... (Redao atribuda pelo Decreto n. 1.803, de 1996).
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6. A ilao contrria concesso de uso do imvel funcional ou indenizao das despesas realizadas com a estadia funda-se em que - no existem nos autos quaisquer outros elementos que possam amenizar a interpretao literal do dispositivo (alude-se ao art. 9 do Decreto n. 980/ 93) , de forma a conceder o direito servidora. No tocante ao ressarcimento das despesas com moradia, nos termos do Decreto n 1.840, de 1996, de igual forma no merece prosperar a pretenso da requerente. Pela leitura do dispositivo abaixo descrito, depreende-se que somente queles que fazem jus a moradia funcional tm direito ao ressarcimento ... (cfr. o parecer de fls. 37 a 39). 7 Entende-se vivel o custeio das despesas de moradia porque, - se a finalidade da norma em comento (refere-se ao art. 1 do Decreto n. 1.840/96) assegurar o referido benefcio ao ocupante de cargo comissionado do grupo DAS, nveis 4, 5 e 6, que tenha se deslocado para Braslia/DF, bem como no passe condio, ou seja proprietrio, promitente comprador, cessionrio de imvel residencial na cidade onde exercer as atribuies do cargo para o qual foi nomeado, no existe razo para proibir que a requerente perceba tal ressarcimento, tendo em vista que a mesma no tem o direito de usar, gozar e dispor do apartamento n 412, lote 4 da CSB-05, Taguatinga/DF, alm do que o Sr. ..., pelo que se compulsa dos autos, ficou imitido na posse, domnio, direito, ao, uso, gozo e servido sobre o aludido bem - (v. o parecer de fls. 27 a 31). 8. indene de dvida que a peticionria ainda a proprietria do imvel referenciado, por isso que o art. 1.245, 1, do Cdigo Civil estatui: enquanto no se registrar o ttulo traslativo, o alienante continua a ser havido como dono do imvel. 9 Num primeiro momento da anlise da norma vedante da cesso de uso do imvel residencial, poder-se-ia entend-la incidente na espcie, como mera decorrncia do seu sentido literal, dado que a interessada s e s promitente vendedora do imvel. A rigor, ainda proprietria do apartamento comprometido contratualmente em promessa de venda.
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10 No entanto, a aplicao do inciso I do art. 9 do Decreto n. 980, de 1993, no caso sob comento, com preponderncia de sua literalidade, constituir caso tpico de falibilidade da apreciao estritamente gramatical das supramencionadas expresses restritivas, at mesmo em vista da reflexo de Carlos Maximiliano, ultimada no sentido de que a palavra um mau veculo do pensamento; por isso, embora de aparncia translcida a forma, no revela todo o contedo da lei, resta sempre margem para conceitos e dvidas; a prpria letra nem sempre indica se deve ser entendida risca, ou aplicada extensivamente; enfim, at mesmo a clareza exterior ilude; sob um s invlucro verbal se conchegam e escondem vrias idias, valores mais amplos e profundos do que os resultantes da simples apreciao literal do texto (Hermenutica e Aplicao do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 1979, 9 ed, p. 36) (Destacou-se). 11. O proprietrio, em princpio, tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa ... (art. 1.228 do C.C.). Esse pressuposto motivou a proibio do art. 9 do Decreto n. 980: seria contr rio ao princpio da moralidade administrativa o Estado ceder o uso de imvel residencial ao servidor que tem moradia prpria. 12. Entretanto, o compromisso de compra e venda gera direitos e obrigaes para as partes contratantes e, se nele se integram os requisitos do contrato de compra e venda, isto , res, pretium et consensus , est este juridicamente integrado, restando apenas a escritura ou o cumprimento definitivo do contrato (Vocabulrio Jurdico, elaborado por De Plcido e Silva). 13. O promitente comprador adquire o direito real aquisio do imvel e, nessa condio, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houve recusa, requerer ao juiz a adjudicao do imvel (art. 1.418 do C.C.), capaz de proporcionar a assuno de todos os direitos de domnio e posse. Estes so inerentes a toda e qualquer alienao. 14. Sob outro prisma, observe-se que o art. 9, 1, probe a cesso de uso a quem seja tambm promitente comprador, cessionrio ou promitente cessionrio de imvel residencial em Braslia. Os efeitos jurdicos do contrato pertinentes ao domnio, posse, uso, etc. do imvel, em casos tais, justificadores dessa vedao
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aproveitam igualmente para desautoriz-la em relao promessa de venda, de modo a excluir o promitente vendedor da incidncia desse preceptivo. Se jurdico e judicioso disciplinar que, ao promitente comprador, proibido ceder o uso, pelas mesmas razes o promitente vendedor deve ser desonerado da incidncia da regra impeditiva. 15. A esse propsito, h de ser realado que a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia sedimentou-se no sentido de reconhecer a eficcia do compromisso de compra e venda, tanto que assim ementou seus entendimentos:
admissvel a oposio de embargos de terceiros fundados em alegao de posse advinda do compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido do registro (Smula n. 84). -Sistema Financeiro de Habitao. Contrato de gaveta. Ao de resoluo de compromisso de compra e venda celebrado entre particulares. Descabimento da citao da Caixa Econmica Federal . - Tratando-se de litgio instaurado entre particulares, sem reflexo na esfera de interesse da Caixa Econmica Federal , que permanece recebendo as prestaes, embora com o financiamento mantido ainda em nome do primitivo muturio, no h falar em obrigatoriedade de citao da mencionada empresa pblica. Contrariedade ao art. 47 do CPC inexistente (RESP 184907 PI, in D.J. de 10/3/2003, p. 220). Civil. Sistema Financeiro de Habitao. Contrato de gaveta-. Morte do promitente vendedor com a conseqente quitao do saldo devedor do mtuo hipotecrio. Sucessores que se negam a cumprir o compromisso de compra e venda. Contrato de gaveta: designao atribuda aos neg cios jurdicos de promessa de compra e venda de imvel realizados sem o consentimento da instituio de crdito que financiou a aquisio; sobrevindo a morte do muturio-promitente vendedor, os respectivos efeitos prevalecem sobre os do negcio oficial (mtuo hipotecrio e seguro), sob pena de enriquecimento sem causa, porque a morte do muturio/promitente vendedor s teve o efeito de quitar o saldo devedor do mtuo hipotecrio, porque o prmio de seguro foi pago pelo promitente comprador (RESP 119466 MG, in D.J. de 19/6/2000, p. 140).
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Processo civil. Embargos de Terceiro. Contrato de Gaveta. Imvel financiado. Morte do Promitente Vendedor. A posse transmitida na promessa de compra e venda pode ser defendida em embargos de terceiro, ainda que fundada em instrumento desprovido de registro (STJ - Smula n 84); e se essa posse est ameaada pelo arrolamento do respectivo im vel em inventrio, no obstante j alienado pelo de cujus, o promitente comprador tem direito realizao da audincia de justificao de posse, tal como deflui do exame conjunto dos artigos 1.046, caput e 1.050, 1, do Cdigo de Processo Civil (RESP 85654 AL, in D.J. de 13/12/99, p. 140). Civil. Contrato de gaveta . Sistema Financeiro de Habitao. A Caixa Econmica no pode recusar a alienao de bem que lhe esteja hipotecado em garantia de financiamento efetuado pelo Sistema Financeiro da Habitao, pelo s e s fato de existir clusula contratual que vede essa transferncia (RESP 189350 SP, in D.J. de 14/10/2002, p. 232).
16. A partir do primeiro contrato particular de promessa de compra e venda, no caso, a promitente compradora ficou imitida na posse, direito, ao, uso e gozo do aludido imvel, passando em conseqncia a responder pelo pagamento de todos os impostos, taxas e demais emolumentos que recai ou venham a recair sobre o aludido imvel, inclusive as prestaes do saldo devedor e as despesas de transferncia definitiva do aludido imvel para o seu prprio nome ou de quem indicar (cfr. a clusula quarta do contrato de fls. 16 a 18). 17. Demais disso, o contrato firmado pela interessada, na qualidade de promitente vendedora, no contm clusula de arrependimento; inconteste a alienao do seu imvel residencial, embora inacabada, todavia com efeitos irreversveis, dentre os quais a desocupao e a impossibilidade de a postulante voltar a residir nele. Destarte, o apartamento, sob o prisma ftico e jurdico, no se presta ao domnio e posse da interessada. 18. No atinente ao art. 9, I, do Decreto n. 980, de 1993, o mtodo gramatical de interpretao no conduz ao resultado para o qual se deve inclinar a predileo: h de ser prestigiado o sentido conducente ao resultado mais razovel, que melhor corresponda s necessidades da prtica, e seja mais humano, benigno, suave. antes de crer que o legislador haja querido exprimir o conseqente e adequado espcie do que o evidentemente injusto, descabido , inaplicvel, sem efeito. Portanto, dentro da letra expressa, procure-
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se a interpretao que conduza a melhor conseqncia para a coletividade (Carlos Maximiliano, op. cit, p. 165) (As sublinhas foram acrescentadas). III 19. Em resumo, para os efeitos de se obter a cesso de uso de apartamento funcional ou de ressarcimento das despesas de moradia, no se h de considerar a requerente como sujeita proibio versada no art. 9, item I, do Decreto n. 980, de 1993, at porque, no presente processo, no se noticia que a conduta da interessada na transao do imvel objeto de consulta, efetuada por intermdio do contrato particular de promessa de compra e venda de fls. 16 a 18, tenha tipificado algum crime ou resultado em prejuzo para o sistema financeiro. Tampouco se vislumbra a m f e se olvide que todas as presunes militam a favor de uma conduta honesta e justa; s em face de indcios decisivos, bem fundadas conjeturas, se admite haver algum agido com propsitos cavilosos, intuitos contrrios ao Direito, ou Moral (Carlos Maximiliano, ob. citada, p. 263). Sub censura . Braslia, 24 de outubro de 2003. Wilson Teles de Macdo Consultor da Unio DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIO De acordo. considerao do Exmo. Sr. Advogado-Geral da Unio. BSB, 31.X.03 MANOEL L. VOLKMER DE CASTILHO Consultor-Geral da Unio
5 -PARECER N AGU/SF/02/2002 (Anexo ao Parecer AC - 08): Definio do contribuinte do CONDECINE em face dos rendimentos decorrente da explorao de obras cinematogrficas e videofonogrficas ou por sua aquisio ou importao, a preo fixo.
Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho Consultor da Unio
PROCESSO N 00400.000697/2002-86 ORIGEM : Casa Civil da Presidncia da Repblica ASSUNTO : Pedido de manifestao da AGU quanto definio do contribuinte da CONDECINE na hiptese do pargrafo nico do art. 32 da Medida Provisria n 2.228-1/01. (*) PARECER N AC - 08 Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER N AGU/SF-02/02, de 12 de novembro de 2002, da lavra do Consultor da Unio, Dr. OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO, e submeto-o ao EXCELENTSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 15 de janeiro de 2004. ALVARO AUGUSTO RIBEIRO COSTA Advogado-Geral da Unio
(*) A respeito deste Parecer o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: -Aprovo. Em 15/01/2004-.
Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho
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PARECER N AGU/SF/02/2002 (Anexo ao Parecer AC - 08) PROCESSO N 00400.000697/2002-86 PROCEDNCIA: Casa Civil/PR ASSUNTO: Pedido de manifestao da AGU quanto definio de quem o contribuinte da CONDECINE na hiptese do pargrafo nico do art. 32 da Medida Provisria n 2.228-1/01. EMENTA: CONDECINE - Contribuio para o Desenvolvimento da Indstria Cinematogrfica Nacional. Segundo a regra geral do pargrafo nico do artigo 32, c/c a norma do inciso III do art igo 35, ambas da M.P. 2.228-1/01, as empresas domiciliadas no Brasil so os contribuintes da CONDECINE pelo pagamento, crdito, emprego, remessa ou entrega, aos produtores, distribuidores ou intermedirios no exterior, de importncias relativas a rendimentos decorrente da explorao de obras cinematogrficas e videofonogrficas ou por sua aquisio ou importao, a preo fixo. Em conseqncia, porm, da iseno concedida pelo inciso X do art. 39 da MP 2.228-1, inciso includo pela Lei n 10.454/02, no caso de programao internacional, o contribuinte a empresa programadora estrangeira, figurando a empresa sediada no Brasil como responsvel tributrio em sentido estrito. I Em atendimento ao pedido do Diretor-Presidente da Agncia Nacional do Cinema - ANCINE, atravs do Ofcio ANCINE/DIRPRES n 19/2002, o Senhor Consultor-Geral da Unio nos envia para o pronunciamento quanto definio de quem o contribuinte da Contribuio para o Desenvolvimento da Indstria Cinematogrfica Nacional - CONDECINE, de que trata o artigo 32, pargrafo nico, da Medida Provisria n 2.228-1, de 6 de setembro de 2001. Esta Consulta decorreria de divergncia de entendimento entre rgos integrantes do Governo Federal, especialmente entre o Ato Declaratrio da Secretaria da Receita Federal n 27 (Dou de 8/2/02), entendido como que tivesse definido a empresa estrangeira como contribuinte, e as informaes elaboradas pela Subsecretaria para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica para instruir mandado de segurana contra o Diretor-Presidente
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da ANCINE, que defendia a tese de que o contribuinte, no caso, a empresa nacional. II Instadas a se manifestar, a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica, em ligeira nota, ratifica o entendimento de que o contribuinte da CONDECINE, na hiptese do pargrafo nico do artigo 32 da Medida Provisria n 2.228-1, de 6/9/01, a empresa nacional ou filial de empresa estrangeira com escritrio ou sede no Pas; a Consultoria Jurdica do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior, por meio do Parecer n 253/02-CONJUR/MDIC, concebe que o contribuinte dessa exao o produtor, o distribuidor ou o intermedirio, destinatrio no exterior, das quantias relativas aos rendimentos da explorao, no territrio, nacional, de obras cinematogrficas, ou por sua aquisio ou importao a preo fixo, por sua vez; a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, atravs do Parecer PGFN/CAT/N 3193/2002, adota a tese de que o contribuinte do gravame, em tela, a empresa nacional ou sediada no Pas responsvel pela remessa ao exterior. III A Medida Provisria n 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, com as alteraes trazidas pela Lei n 10.454, de 13 de maio de 2002, entre outras medidas em prol do cinema nacional, trata, com base no artigo 149 da Constituio Federal, da CONDECINE - Contribuio de Interveno no Domnio Econmico para o Desenvolvimento da Indstria Cinematogrfica Nacional. O produto de sua arrecadao tem como destinao, consoante o artigo 34 da aludida Medida Provisria, os custeios das atividades da Agncia Nacional do Cinema - ANCINE e das atividades de fomento ao cinema e ao audiovisual desenvolvidas pelo Ministrio da Cultura, e a transferncia ao Programa de Apoio ao Desenvolvimento do Cinema Nacional - PRODECINE, de que trata o artigo 47 da mesma M.P. O caput do artigo 32 da Medida Provisria n 2.228-1/01, com a redao dada pela Lei n 10.454/02, traz algumas hipteses de incidncia do tributo, ao expressar que: A contribuio para o Desenvolvimento
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da Indstria Cinematogrfica Nacional - CONDECINE ter por fato gerador a veiculao, a produo, o licenciamento e a distribuio de obras cinematogrficas e videofonogrficas com fins comerciais, por segmento de mercado a que forem destinadas. Dispem os preceptivos do artigo 33, caput, incisos I e II, e 1, da Medida Provisria 2.228-1/01 que a CONDECINE ser devida uma nica vez a cada cinco anos para cada seguimento do mercado (caput), por ttulo ou captulo de obra cinematogrfica ou videofonogrfica destinada, entre outros mercados, s salas de exibio, ao vdeo domstico, em qualquer suporte, ao servio de radiodifuso de sons e imagens, aos servios de comunicao eletrnica de massa por assinatura (inciso I); e por ttulo de obra publicitria cinematogrfica ou videofonogrfica (inciso II), em todas essas hipteses, conforme as tabelas definidoras do quantum devido, constantes do Anexo I do referido diploma legal (1). A Lei n 10.454, de 13/5/2002, incluiu o pargrafo terceiro Medida Provisria n 2.228-1/01 com o seguinte teor: A CONDECINE referente s obras cinematogrficas e videofonogrficas publicitrias ser devida uma vez a cada 12 (doze) meses para caca segmento de mercado em que a obra seja efetivamente veiculada. O artigo 35, inciso I e II, da Medida Provisria n 2.228-1, de 2001, define, como contribuintes da CONDECINE, o detentor dos direitos de explorao comercial ou de licenciamento no Pas, conforme o caso, para os segmentos de mercado previstos no inciso I do artigo 33; a empresa produtora, no caso de obra nacional, ou detentor do licenciamento para exibio, no caso de obra estrangeira, na hiptese do inciso II do art. 33. O ponto nodal da consulta reside nos preceptivos do pargrafo nico do artigo 32, e no inciso III e caput do artigo 35, ambos da Medida Provisria n 2.228-1, de 6 de setembro de 2001. Dispe o referido pargrafo nico do artigo 32 da M.P. 2.228-1, de 2001, que a CONDECINE tambm incidir sobre o pagamento, o crdito, o emprego, a remessa, ou a entrega, aos produtores, distribuidores ou intermedirios no exterior, de importncias relativas a rendimento decorrente da explorao de obras cinematogrficas e videofonogrficas ou por sua aquisio ou importao, a preo fixo.
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O preceito do 2 do artigo 32 da Medida Provisria 2.228-1, de 6/9/01, dispe que na hiptese do pargrafo nico do mesmo artigo, a CONDECINE ser determinada mediante a aplicao de alquota de onze por cento sobre as importncias ali referidas. A base de clculo, aqui, as importncias pagas, creditadas, empregadas, remetidas ou entregues aos produtores, distribuidores ou intermedirios no exterior, ou seja, o valor do rendimento ou receita parcial obtido por essas empresas no exterior, coincidindo, s vezes com o valor da operao ou do contrato, tudo em harmonia tambm com a alnea a, do inciso III, do 2, do artigo 149, da Constituio Federal, preceito acrescentado pela Emenda Constitucional n 33, publicada no DOU de 12/12/2001, tendo em mente que o novo preceptivo constitucional apenas faculta que as contribuies de interveno no domnio econmico, sendo de alquota ad valorem, poderiam ter como base de clculo, entre outras a serem estipuladas por lei, o faturamento, a receita bruta ou o valor da operao e, no caso de importao, o valor aduaneiro. A seu turno, a norma do artigo 35, caput e inciso III, da Medida Provisria, em tela, define como sujeito passivo da CONDECINE, o responsvel pelo pagamento, crdito, emprego, remessa ou entrega das importncias referidas no pargrafo nico do artigo 32. Reza o inciso I, do pargrafo nico, do artigo 121, do Cdigo Tributrio Nacional que o contribuinte o sujeito passivo que tenha relao pessoal e direta com a situao que constitua o respectivo fato gerador. J o responsvel, em sentido estrito, segundo o inciso II do pargrafo nico do artigo 121 e o artigo 128, primeira parte, ambos do C.T.N., a pessoa que, sem ter uma relao pessoal e direta com o fato gerador, portanto sem revestir a condio de contribuinte, tem uma certa vinculao com o fato gerador, decorrendo sua obrigao de disposio expressa de lei. Os fatos geradores nas hipteses do pargrafo nico do artigo 32 da M.P. 2.228-1/01 so o pagamento, o crdito, o emprego, a remessa ou a entrega, aos produtores, distribuidores ou intermedirios no exterior, de importncias relativas a rendimentos decorrente da explorao de obras cinematogrficas e videofonogrficas ou por sua aquisio ou importao, a preo fixo.
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As pessoas que tm relao pessoal e direta com estas situaes que constituem os respectivos fatos geradores so as empresas nacionais ou sediadas no Pas que paguem, creditem, empreguem, remetam ou entreguem, aos produtores, distribuidores ou intermedirios no exterior, as importncias relativas a rendimento decorrente de explorao de obras cinematogrficas e videofonogrficas ou por sua aquisio ou importao, a preo fixo. Estas empresas so os contribuintes desta CONDECINE, de modo que o inciso III do artigo 35 da M.P., em exame, utilizou o termo responsvel em sentido amplo, permitindo alcanar a sujeio passiva na condio de contribuinte. Assim, segundo a regra geral do pargrafo nico do artigo 32 da MP 2.228-1/01, as empresas nacionais ou sediadas no Brasil so os contribuintes do CONDECINE pelo pagamento, crdito, emprego, remessa ou entrega das importncias referidas nesse dispositivo legal. Situao diferente, embora parecida, ocorre com o artigo 706 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR - Decreto n 3.000, de 26 de maro de 1999, ao dispor que esto sujeitas incidncia do imposto na fonte, alquota de vinte e cinco por cento, as importncias pagas, creditadas, empregadas, remetidas ou entregues aos produtores, distribuidores ou intermedirios no exterior, como rendimento decorrente da explorao de obras audiovisuais estrangeiras em todo o territrio nacional ou por sua aquisio ou importao, a preo fixo (Lei n 3.470/58, art. 77, 1, inciso I; Decreto-lei n 1.089/70, art. 13; Decreto-lei n 1.741/79, art. 1; Lei n 8.685/93, art. 2; Lei n 9.249/95, art. 28; Lei n 9.779/99, art. 7). O artigo 717 do RIR complementa que compete fonte reter o imposto sobre a renda (Decreto-lei n 5.844/43, arts. 99 e 100; e Lei n 7.713/88, art. 7, 1). A Lei 5.172, de 25/10/66 (recebida pela Carta Poltica de 1988 como lei complementar - Cdigo Tributrio Nacional) definiu, no caput e incisos I e II do artigo 43, o elemento material do fato gerador do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza como sendo a aquisio da disponibilidade econmica ou jurdica de renda, entendida como o produto do capital, do trabalho e da
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combinao de ambos; e de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os demais acrscimos patrimoniais no compreendidos no conceito de renda. J nesse caso, quem tem relao pessoal e direta com o fato gerador quem obtm os rendimentos, ou seja, os produtores, distribuidores ou intermedirios no exterior, figurando a pessoa obrigada a pagar, creditar, empregar, remeter ou entregar essas importncias domiciliada no Pas na condio de responsvel tributrio, em sentido estrito, pela obrigao legal de reter o imposto na fonte. Por outro lado, o artigo 3 da Lei n 8.685, de 20 de julho de 1993, com a redao dada pela Lei n 10.454, de 13.5.2002, dispe que os supracitados contribuintes do Imposto de Renda incidente nos termos do art. 13 do Decreto-Lei no 1.089, de 1970, alterado pelo art. 2o desta Lei, ou seja, os produtores, distribuidores ou intermedirios de obras audiovisuais estrangeiras, podero beneficiar-se de abatimento de 70% (setenta por cento) do imposto devido, desde que invistam no desenvolvimento de projetos de produo de obras cinematogrficas brasileiras de longa metragem de produo independente, e na coproduo de telefilmes e minissries brasileiros de produo independente e de obras cinematogrficas brasileiras de produo independente. A seu turno, prev o artigo 49 da Medida Provisria 2.228-1/01 que o abatimento do imposto de renda na fonte, de que trata o artigo 3 da Lei 8.685/93, aplicar-se-, exclusivamente, a projetos previamente aprovados pela ANCINE e que a opo por este benefcio, por parte do contribuinte, vale repisar, empresa estrangeira, afasta a incidncia sobre as empresas domiciliadas no Brasil da CONDECINE, prevista no pargrafo nico do artigo 32 e no 2 do 33, ambos da mesma MP. Primeiramente, o Ato Declaratrio Executivo n 27, de 7/2/02 do Coordenador-Geral de Administrao Tributria da Secretaria da Receita Federal, expedido com a finalidade de divulgar o cdigo de arrecadao da CONDECINE relativo hiptese do pargrafo nico do artigo 32 da Medida Provisria n 2.228-1/01, ao expressar que a CONDECINE ... devida pelos contribuintes no optantes pelo benefcio de abatimento do imposto de renda na fonte, de que trata o art. 3 da Lei n 8.685, de 20 de julho de 1993, dever ser recolhida ... deu a entender que se estaria considerando que o contribuinte, nessa hiptese, seria a empresa estrangeira.
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Contudo, instado pelo Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN/CAT/N 3193/2002, o Coordenador-Geral de Administrao Tributria da SRF expediu, tendo em vista o disposto no pargrafo nico do artigo 32 da Medida Provisria n 2.228-1/01, novo Ato Declaratrio Executivo de n 106, de 8/10/02 (DOU de 10/10/02, seo 1, p. 9), retificando o critrio jurdico anterior e revogando o Ato Declaratrio n 27/02, nos seguintes termos: A Contribuio para o Desenvolvimento da Indstria Cinematogrfica Nacional CONDECINE incidente sobre o pagamento, o crdito, o emprego, a remessa ou a entrega, aos produtores, distribuidores ou intermedirios no exterior, de importncias relativas a rendimento decorrente da explorao de obras cinematogrficas e videofonogrficas ou por sua aquisio ou importao, a preo fixo, devida na hiptese em que no haja opo pelo benefcio de abatimento do imposto de renda na fonte, de que trata o art. 3 da Lei n 8.685, de 20 de julho de 1993, dever ser recolhida ao Tesouro Nacional mediante o Documento de Arrecadao de Receitas Federais - DARF, sob o cdigo de receita 9013. E, de fato, embora no seja comum a opo por um incentivo fiscal por parte de um contribuinte determinar outro benefcio fiscal a outro contribuinte, diverso daquele, o fato que no h nem na Constituio, nem no Cdigo Tributrio Nacional qualquer impedimento a essa prtica. O legislador deve ter considerado que o investimento de empresa estrangeira no cinema nacional, em troca do abatimento do imposto de renda na fonte, afastaria a necessidade de a Unio intervir no domnio econmico e tributar por meio da CONDECINE, do pargrafo nico do artigo 32 da M.P. n 2.228-1/01, a empresa domiciliada no Brasil que tenha se relacionado contratualmente com empresa do exterior produtora, distribuidora ou intermediria de obras cinematogrficas e videofonogrficas. O inciso X do artigo 39 da Medida Provisria n 2.228-1, de 2001, includo pela Lei n 10.454, de 2002, concede iseno da CONEDECINE do pargrafo nico, do artigo 32, referente programao internacional, de que trata o inciso XIV do artigo 1 tambm da mesma MP (aquela gerada, disponibilizada e transmitida diretamente do exterior para o Brasil, por satlite ou por qualquer outro meio de transmisso ou veiculao, pelos canais, programadoras ou empresas estrangeiras, destinada s empresas de servios de comunicao eletrnica de
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massa por assinatura ou de quaisquer outros servios de comunicao que transmitam sinais eletrnicos de som e imagem - inciso tambm includo pela Lei n 10.454/02), desde que a programadora beneficiria desta iseno, aqui, conseqentemente, a empresa estrangeira de programao internacional passou a ser tida como contribuinte da CONDECINE, opte por aplicar o valor correspondente a 3% (trs por cento) do valor do pagamento, do crdito, do emprego, da remessa ou da entrega aos produtores, distribuidores e intermedirios no exterior, das importncias relativas a rendimentos ou remunerao decorrentes da explorao de obras cinematogrficas ou videofonogrficas ou por sua aquisio ou importao a preo fixo, bem como qualquer montante referente a aquisio ou licenciamento de qualquer forma de direitos, em projetos de produo de obras cinematogrficas e videofonogrficas brasileiras de longa, mdia e curta metragens de produo independente, de co-produo de obras cinematogrficas e videofonogrficas brasileiras de produo independente, de telefilmes, minissries, documentais, ficcionais, animaes e de programas de televiso de carter educativo ou cultural, brasileiros de produo independente, aprovados pela ANCINE. Sobre essa questo da empresa programadora estrangeira figurar como contribuinte, ficando a empresa domiciliada no Brasil como responsvel tributrio em sentido estrito, a autora do Parecer PGFN/ CAT/N 3193/2002, a Procuradora da Fazenda Nacional TELMA BERTO CORREIA LEAL, tece o seguinte esclio:
Finalmente, quanto incluso do inciso X, ao artigo 39, da Medida Provisria n 2228-1/01, levada a efeito por meio da Lei n 10.454, de 13/05/2002, ... no altera o entendimento at aqui esposado, ao contrrio, somente o confirma, na medida em que torna isento o pagamento da CONDECINE sobre a remessa ao exterior, na hiptese especfica de programao internacional, quando a programadora beneficiria desta iseno opte por aplicar o valor correspondente a 3% do montante a ser remetido ao exterior, trata-se aqui de incentivo diverso e perfeitamente compatvel com aquele estabelecido no nico do artigo 49 j citado.
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IV Diante do exposto, resta concluir que segundo a regra geral do pargrafo nico do artigo 32, c/c o inciso III do artigo 35, ambos da MP 2.228-1/01, as empresas domiciliadas no Brasil so os contribuintes do CONDECINE pelo pagamento, crdito, emprego, remessa ou entrega, aos produtores, distribuidores ou intermedirios no exterior, de importncias relativas a rendimentos decorrente da explorao de obras cinematogrficas e videofonogrficas ou por sua aquisio ou importao, a preo fixo. Em conseqncia, porm, da iseno concedida pelo inciso X do art. 39 da MP 2.228-1, inciso includo pela Lei n 10.454/02, no caso de programao internacional, o contribuinte a empresa programadora estrangeira, figurando a empresa sediada no Brasil como responsvel tributrio em sentido estrito. o Parecer, o qual submeto considerao superior. Braslia, 12 de novembro de 2.002. OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO Consultor da Unio DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIO Estou de acordo com o contido no Parecer n AGU/SF-02/2002, de 12 de novembro de 2002, relativo ao Processo n 00400.000697/2002-86. Braslia, 22 de dezembro de 2003.
MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTI CASTILHO Consultor-Geral da Unio
6 - PARECER N AGU/JD-1/2004 (anexo ao Parecer no AC-14): Natureza jurdica da manifestao do Conselho de Defesa Nacional sobre atividades de minerao em faixa de fronteira
Joo Francisco Aguiar Drumond Consultor da Unio
PROCESSO N 00186.000106/2004-14 ORIGEM: Presidncia da Repblica ASSUNTO: Minerao na Faixa de Fronteira. Aplicabilidade do art. 3 da Lei n 6.634, de 2 de maio de 1979. Extenso da exigncia do inciso I do mesmo artigo. Conselho de Defesa Nacional. Competncia para opinar sobre o efetivo uso da Faixa de Fronteira. (*) PARECER No AC - 14 Adoto nos termos do Despacho do Consultor-Geral da Unio, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER N. AGU/JD - 01/04, de 12 de maio de 2004, da lavra do Consultor da Unio, Dr. JOO FRANCISCO AGUIAR DRUMOND, e submeto-o ao EXCELENTSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPBLICA, para os efeitos do art. 40, 1 da referida Lei Complementar. Braslia, 1 de junho de 2004. ALVARO AUGUSTO RIBEIRO COSTA Advogado-Geral da Unio (*) A respeito deste Parecer o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: -Aprovo. Em, 1 de junho de 2004-.
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PARECER N AGU/JD-1/2004 PROCESSOS: S/N e N 00186.000106/2004-14 PROCEDNCIA: PRESIDNCIA DA REPBLICA INTERESSADO: GABINETE DE SEGURANA INSTITUCIONAL DA PRESIDNCIA DA REPBLICA ASSUNTO: MINERAO NA FAIXA DE FRONTEIRA. APLICABILIDADE DO ART. 3 DA LEI N 6.634, DE 2 DE MAIO DE 1979. EXTENSO DA EXIGNCIA DO INCISO I DO MESMO ARTIGO. CONSELHO DE DEFESA NACIONAL. COMPETNCIA PARA OPINAR SOBRE O EFETIVO USO DA FAIXA DE FRONTEIRA. I - As exigncias constantes do art. 3 da Lei n 6.634, de 2 de maio de 1979 foram recepcionadas pela Constituio de 1988, permanecendo aplicveis s empresas que se dedicarem pesquisa, lavra, explorao e aproveitamento de recursos minerais na faixa de fronteira. II - A exigncia do inciso I do art. 3 da Lei n 6.634, de 1979, de maioria de capital pertencente a brasileiros indica que estes detenham, no s a maioria do capital social, como a maioria do capital votante. III - A manifestao do Conselho de Defesa Nacional nos casos de pedidos de autorizao para pesquisa, lavra, explorao e aproveitamento de recursos minerais na faixa de fronteira indispensvel, antecede o ato de outorga do ttulo minerrio e, quando contrria ao deferimento do pleito, impeditiva dessa outorga. IV - Reviso do Parecer n AGU/JD-3/2003, adotado pelo Parecer n AGU/AC-2, aprovado e publicado no Dirio Oficial da Unio de 9 de outubro de 2003. Senhor Consultor-Geral da Unio, Incumbiu-me Vossa Excelncia da anlise das consideraes contidas no Aviso n 15-GSIPR/SAEI, de 11 de maro de 2004, por meio do qual o Ministro de Estado Chefe do Gabinete de Segurana Institucional da Presidncia da Repblica manifesta sua preocupao
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a respeito da competncia do Conselho de Defesa Nacional - CDN para opinar sobre o efetivo uso da faixa de fronteira, conforme disposto no art. 91, 1, inciso III, segunda parte, e no art. 20, 2, da Constituio de 1988. 2. Tendo em vista que o Parecer n AGU/JD-3/2003, adotado pelo Parecer n AGU/AC-2, aprovado por Sua Excelncia o Senhor Presidente da Repblica e publicado no Dirio Oficial da Unio de 9 de outubro de 2003, alm de analisar a aplicabilidade das exigncias constantes do art. 3 da Lei n 6.634, de 2 de maio de 1979, aos casos de pedidos de autorizao para pesquisa, lavra, explorao e aproveitamento de recursos minerais na faixa de fronteira, cuida, tambm, da competncia de que trata o Aviso citado, incumbiu-me Vossa Excelncia de proceder a reviso do referido parecer. 3. A reviso se justifica, ainda, no fato de o Parecer n AGU/ JD-3/2003 no haver explicitado a evoluo da legislao aplicvel matria controvertida, eis que deixou de citar a Emenda n 1, de 17 de outubro de 1969, que alterou o texto da Constituio de 1967, alm de haver alterado, em parte, sem a adequada fundamentao, a interpretao adotada pelo Parecer SR-52, da lavra do ento Consultor-Geral da Repblica, Dr. Saulo Ramos, no que diz respeito interpretao da exigncia prevista no inciso I do art. 3 da Lei n 6.634, de 1979, de que o controle do capital das empresas que desenvolvem atividades de minerao na faixa de fronteira pertena a brasileiros. 4. Inicialmente, vale registrar que o referido Parecer n AGU/ JD-3/2003, ora em reviso, foi lanado com o objetivo de dirimir controvrsia entre a Consultoria Jurdica do Ministrio da Defesa e a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica, acerca da aplicabilidade das exigncias constantes do art. 3 da Lei n 6.634, de 2 de maio de 1979, que -Dispe sobre a Faixa de Fronteira, altera o Decreto-lei n 1.135, de 3 de dezembro de 1970, e d outras providncias-. 5. As concluses a que chegou a Consultoria Jurdica do Ministrio da Defesa so as seguintes:
a) as faixas de fronteira receberam elevada importncia do texto constitucional de 1988;
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b) o 3 do art. 176 da CF outorga expressa competncia Unio para proteger seus interesses em eventuais mudanas na titularidade das autorizaes ou concesses referentes a recursos minerais em reas de fronteira; c) a interpretao do art. 3 da emenda constitucional n 6/95 no pode ser realizada isoladamente, mas em consonncia com todo o sistema constitucional advindo em 1988; d) o estudo sistemtico da Magna Carta demonstra que ainda subsistem -preferncias- s empresas nacionais no atinente explorao de recursos minerais, a exemplo do que apreendido dos seguintes dispositivos: art. 1, inciso I; art. 170, inciso I; art. 172 e art. 176, caput, e 1; e) a jurisprudncia do Excelso Supremo Tribunal Federal admite estabelecimento de diferenas entre bens e capital de origem estrangeira e os de nacionalidade brasileira; f) a Lei n 6.634, de 2 de maio de 1979, no foi revogada pelo art. 3 da emenda constitucional n 6/95, de modo que o seu teor continua vigente e vlido; g) as empresas de explorao de minerao devero observar os ditames do art. 3 e incisos da Lei n 6.634/79; h) a Unio dever, em homenagem ao princpio da legalidade, tomar as medidas para que a Minerao [...] se submeta ao regime da Lei n 6.634/79.
6. De sua parte, a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica entendeu que as restries constantes do art. 3 da Lei n 6.634, de 1979 no mais se aplicariam espcie aps a promulgao da Emenda n 6, de 15 de agosto de 1995, sendo a seguinte a sua concluso:
Conclui-se pois, que restries legais como a prevista no art. 3 da Lei n 6.634, de 1979, tornaram-se insubsistentes, por derrogao, aps a Emenda Constitucional n 6/95, ressalvando-se, contudo, que a explorao de reas de
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fronteira depender, sempre, de autorizao do Conselho de Defesa Nacional.
7. A controvrsia tratou da aplicao do art. 176, 1 e 3, da Constituio de 1988, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 6, de 1995, abaixo transcrito:
Art. 176. As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra. ........................................................................................................ 1 A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente podero ser efetuados mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no Pais , na forma da lei, que estabelecer as condies especficas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras ind genas. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 6, de 1995) ........................................................................................................ 3 - A autorizao de pesquisa ser sempre por prazo determinado, e as autorizaes e concesses previstas neste artigo no podero ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prvia anuncia do poder concedente.
8. Na redao original, anterior Emenda referida, o 1 do art. 176 da Constituio de 1988 previa que a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput somente poderiam ser efetuados mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa brasileira de capital nacional, na forma da lei (...).
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9. A partir da Emenda Constitucional n 6, de 1995, no mais se exige que as atividades de minerao referenciadas sejam realizadas exclusivamente por brasileiro ou empresa brasileira de capital nacional, passando a ser possvel a brasileiro ou qualquer empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no Pas. 10. Nitidamente, o legislador constituinte derivado resolveu alterar um dos parmetros de controle das atividades minerrias, substituindo o critrio do controle acionrio pelo critrio da submisso s leis brasileiras, sede e administrao no Brasil. 11. Cuida-se, entretanto, de norma constitucional que, ao passo de regular, de forma genrica, atividades de minerao, deixa ao legislador ordinrio o estabelecimento das condies especficas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indgenas (C.F. - art. 176, 1, parte final). 12. Resta esclarecer, portanto, quais seriam as condies especficas estabelecidas pelo legislador ordinrio, a serem atendidas no caso de as atividades de minerao se desenvolverem na faixa de fronteira. 13. de se notar que, antes mesmo da promulgao da Constituio de 1988, o legislador ordinrio j havia estabelecido essas condies especficas por meio da Lei n 6.634, de 1979, da qual vale transcrever alguns de seus dispositivos:
Art. 1 - considerada rea indispensvel Segurana Nacional a faixa interna de 150 Km (cento e cinqenta quilmetros) de largura, paralela linha divisria terrestre do territrio nacional, que ser designada como Faixa de Fronteira . Art. 2 - Salvo com o assentimento prvio do Conselho de Segurana Nacional, ser vedada, na Faixa de Fronteira, a prtica dos atos referentes a : ............................................................................................... III - estabelecimento ou explorao de indstrias que interessem Segurana Nacional, assim relacionadas em decreto do Poder Executivo;
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IV - instalao de empresas que se dedicarem s seguintes atividades: a) pesquisa, lavra, explorao e aproveitamento de recursos minerais , salvo aqueles de imediata aplicao na construo civil, assim classificados no Cdigo de Minerao; ........................................................................................................ 1 - O assentimento prvio, a modificao ou a cassao das concesses ou autorizaes sero formalizados em ato da Secretaria-Geral do Conselho de Segurana Nacional, em cada caso. ........................................................................................................ 3 - Os pedidos de assentimento prvio sero instrudos com o parecer do rgo federal controlador da atividade, observada a legislao pertinente em cada caso. Art. 3 - Na faixa de Fronteira, as empresas que se dedicarem s indstrias ou atividades previstas nos itens III e IV do artigo 2 devero, obrigatoriamente, satisfazer s seguintes condies : I - pelo menos 51% (cinqenta e um por cento) do capital pertencer a brasileiros ; II - pelo menos 2/3 (dois teros ) de trabalhadores serem brasileiros; e III - caber a administrao ou gerncia a maioria de brasileiros, assegurados a estes os poderes predominantes . Pargrafo nico - No caso de pessoa fsica ou empresa individual, s a brasileiro ser permitido o estabelecimento ou explorao das indstrias ou das atividades referidas neste artigo. Art. 4 - As autoridades, entidades e serventurios pblicos exigiro prova do assentimento prvio do
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Conselho de Segurana Nacional para prtica de qualquer ato regulado por esta lei. ........................................................................................................ Art. 6 - Os atos previstos no artigo 2, quando praticados sem o prvio assentimento do Conselho de Segurana Nacional, sero nulos de pleno direito e sujeitaro os responsveis multa de at 20% (vinte por cento) do valor declarado do negcio irregularmente realizado.
14. De qualquer sorte, importante frisar que o texto da Lei n 6.634, de 1979, especialmente de seu art. 3, no incompatvel com o do art. 176 da Constitui o, alterado pela Emenda n 6, de 1995, j transcrito, nem com o do 2 do art. 20 da Lei Maior, verbis:
Art. 20. So bens da Unio: ............................................................................................... 2 A faixa de at cento e cinqenta quilmetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, considerada fundamental para defesa do territrio nacional, e sua ocupao e utilizao sero reguladas em lei.
15. Ocorre que o texto constitucional estabelece normas gerais para a atividade de minerao, enquanto o texto da referida Lei n 6.634, de 1979, na forma prevista pelo 1 do art. 176 da Constituio, alterado pela Emenda n 6, de 1995, estabelece condies especficas para o desenvolvimento dessa atividade na faixa de fronteira. 16. Dessa forma, ainda que a regra geral no mais imponha s empresas de minerao que atuam no Pas, que o seu controle acionrio pertena a brasileiros, a regra especial assim o exige quando as atividades a serem desenvolvidas por essas empresas ocorrerem na faixa de fronteira. que a Constituio, como se viu, prev legislao especfica para regular a atividade nessa rea. 17. A respeito do controle do capital de empresa de minerao que exera suas atividades na faixa de fronteira foi lanado o Parecer SR52, da Consultoria-Geral da Repblica, da lavra do ento ConsultorGeral, Dr. Saulo Ramos (Publicado no D.O. de 3.2.1988), reexaminando
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o Parecer N-63, elaborado por outro Eminente Consultor-Geral, o Ministro Clvis Ramalhete (Publicado no D.O. de 18.3.1981). Ambos com o Aprovo do Presidente da Repblica. 18. A concluso a que se chegou foi no sentido de que a exigncia de controle de capital pertencente a brasileiros indicaria que estes detivessem a maioria do capital votante, conforme se depreende dos trechos a seguir transcritos:
PARECER SR-52: 18. O exerccio do controle societrio traduz uma situao de hegemonia do acionista controlador, que se investe, por isso mesmo, de modo permanente e preponderante, da capacidade de decidir, de impor as suas decises e de dirigir as atividades empresariais. 19. Na estrutura de poder da sociedade annima, h duas categorias de scios que se distinguem muito nitidamente. De um lado, os scios controladores, que detm o poder de comando da empresa e, de outro, os scios investidores, meros aplicadores de capitais, cuja vontade se apresenta juridicamente irrelevante no processo decisrio (ver Romano Cristiano, << personificao da Empresa >>, p. 83/85, 1982, RT). 20. Quando a lei especial exigiu que 51% do capital pertencessem a brasileiros, permitiu, conseqentemente, que 49% pertencessem a acionistas de outras nacionalidades, possibilitando o comando legal que o controlador ou controladores brasileiros encontrassem meios de capitalizar suas empresas atravs de scios simplesmente investidores. No se descuide da outra exigncia legal: a administrao ou gerncia das empresas caber a brasileiros em maioria, de forma que lhes sejam assegurados os << poderes predominantes >>. Assim, o controlador brasileiro no poder eleger ou nomear diretores ou gerentes que, em maioria, sejam estrangeiros. Mas a associao permitida sob a condio de domnio e administrao de brasileiros, condies ex lege e, por isto mesmo, resolveis de pleno direito, isto
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, podero tornar sem efeito a concesso se uma delas deixar de ser cumprida ou vier a ser fraudada. 21. Registro, ainda, que o artigo 60 do Decreto-Lei n 2.627, de 1940, mantido em vigor pela atual Lei de Sociedades por Aes, fala em acionistas e no em capital, influenciado pela poca em que era costume a participao paritria dos scios em sociedades annimas, o que desapareceu no moderno mundo de neg cios. Mesmo assim, tem ele sido invocado e entendido para significar maioria de capital, tomando-se, na interpretao, a teleologia da lei e no a hermenutica singelamente gramatical. 22. As leis modernas cuidam de capital, posto que atravs dele, mesmo pertencendo a nico acionista, que se exerce o efetivo controle da sociedade. Mas quando se fala em efetivo controle, modernamente, fala-se em capital votante, posto que as companhias no mundo econmico de hoje destinam-se a captar e a remunerar o maior nmero possvel de capital e de acionistas. No se entendesse assim, estaramos impossibilitando o funcionamento das maiores empresas do Pas, com o capital aberto para o pblico e com as aes livremente negociadas em Bolsas de Valores. 23. O entendimento contrrio seria regressivo e, data venia, conduziria a interpretao s velharias capitalistas da primeira metade do sculo [sculo XX], superadas pela modernizao veloz dos mercados de capitais abertos participao de todos, sobretudo da poupana popular. 24. Na espcie, a pretenso visa empresa de responsabilidade limitada, o que torna a soluo mais singela, posto que todas as participaes, pela natureza da sociedade, so nominativas por no existir quota ao portador. Em sendo scias da limitada companhias diversas, obrigatoriamente a uma delas aplicam-se as exigncias comentadas neste parecer, impondo-se o controle da firma constituda em quotas empresa quotista que, por sua vez, tenha seu capital votante sob
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domnio majoritrio de brasileiros, o que exige a forma nominativa das aes com direito a voto na companhia scia controladora da limitada. O que se diz exigvel da empresa controladora da sociedade limitada, estende-se a outra ou outras scias somente se o controle resultar da soma das quotas de duas ou mais scias, isto , quando no haja controle por uma scia isoladamente. Em havendo controle por uma, apenas para esta a exigncia cabvel. 25. Neste caso, h que se considerar a empresa controladora, cujos scios detenham, de modo exclusivo, permanente e incondicional, a maioria do capital revestido de eficcia decisria, e que, no contrato social da firma controladora, efetivamente, seja esse controle refletido na nomeao de gerentes brasileiros em maioria. Satisfeitas tais condies, estaro atendidas as exigncias subjacentes legislao sobre minerao em Faixa de Fronteira. o meu parecer. Braslia, 29 de janeiro de 1988 - J. Saulo Ramos, Consultor-Geral da Repblica.
19. Por certo, a concluso a que chegou o referido Parecer SR52, no pode ser tida como soluo alternativa ao prprio texto da Lei. Assim a interpretao sistemtica do Parecer deve se agregar literalidade do texto expresso da Lei. 20. Em resumo, para atender integralmente ao comando do inciso I do art. 3 da Lei n 6.634, de 1979, no basta que pertena a brasileiros a maioria das aes das empresas que venham a desenvolver atividades de minerao na faixa de fronteira, sendo exigvel que, alm disso, a eles pertena a maioria das aes com direito a voto. 21. dizer, em complemento pertinente interpretao constante do Parecer SR-52, que a exigncia de controle do capital pertencente a brasileiros indica que estes detenham no s a maioria do capital social, como a maioria do capital votante. Ou seja, no basta deter o maior nmero de aes, preciso deter o controle da empresa, com poderes para dirigi-la.
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22. De qualquer modo, no se cuida de discutir a convenincia da adoo de tratamento diferenciado em relao s empresas de minerao que atuam na faixa de fronteira, cujas atividades, afinal, no diferem daquelas desenvolvidas em outras partes do territrio nacional. Trata-se, isso sim, de discutir a aplicabilidade da norma especfica, constitucionalmente prevista, aos casos em que se pleiteia autorizao para a pesquisa, a lavra, a explorao e o aproveitamento de recursos minerais na faixa de fronteira, bem como para a alterao da composio do capital acionrio de empresa de minerao que atua naquela rea de segurana nacional. 23. Em suma, quanto a este primeiro tema, pode-se afirmar que as exigncias constantes da Lei n 6.634, de 1979, no foram afastadas pela Emenda Constitucional n 6, de 1995, que, inclusive, reservou ao legislador ordinrio o estabelecimento de condies especficas para a minerao na faixa de fronteira, consoante previsto no 1 do art. 176 da Constituio, j alterado pela referida Emenda. Trata-se de caso tpico de recepo. 24. Ocorre que, diante da possibilidade de a atividade de minerao vir a ocorrer na faixa de fronteira, o legislador ordinrio j estabelecia condies especficas para a sua autorizao, todas constantes da Lei n 6.634, de 1979, as quais permanecem vlidas e exigveis, ainda hoje. 25. de se notar que o legislador ordinrio poderia ter alterado essa disciplina aps a promulgao da Constituio de 1988 ou, mesmo, aps a promulgao da Emenda Constitucional n 6, de 1995. De fato, ele podia e pode, a qualquer tempo, legislar sobre as condies especficas para o desempenho de atividades de minerao na faixa de fronteira. Seja para estabelecer novas condies, seja para alterar as existentes, seja, ainda, para suprimi-las, no todo ou em parte. 26. No obstante tudo isso, o legislador assim no decidiu fazer, razo pela qual resta inclume a disciplina original. 27. Alm disso, e apenas para reforar esse ponto, vale registrar que a Lei n 6.634, de 1979, j foi alterada aps a promulgao da Constituio de 1988 e da Emenda Constitucional n 6, de 1995. A alterao ocorreu por fora da Medida Provisria n 2.216-37, de 31 de agosto de 2001, que revogou expressamente o 1 do art. 9 da referida Lei, o qual cuidava de matria oramentria, sendo posteriormente revogada pela Lei n 10.683, de 28 de maio de 2003.
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28. Ocorre que o fato de a revogao ter recado sobre um nico dispositivo da Lei n 6.634, de 1979 ( 1 do art. 9), refora o entendimento de que os demais permaneceram em vigor, sobretudo em face de sua perfeita compatibilidade com o texto constitucional. 29. Vencida a primeira questo, e com o objetivo de elucidar a segunda, referente competncia do Conselho de Defesa Nacional CDN para dar assentimento prvio, ou seja, para opinar previamente a respeito de pedido de autorizao para a pesquisa, a lavra, a explorao e o aproveitamento de recursos minerais na faixa de fronteira, h que se aprofundar a anlise especfica e trazer luz alguns esclarecimentos. 30. Antes de tudo, para possibilitar uma anlise evolutiva da matria, vale transcrever alguns dispositivos anteriores promulgao da Constituio de 1988:
Da Constituio de 1967 (texto original): Art. 90 - O Conselho de Segurana Nacional destina-se a assessorar o Presidente da Repblica na formulao e na conduta da segurana nacional. 1 O Conselho compe-se do Presidente e do VicePresidente da Repblica e de todos os Ministros de Estado. 2 A lei regular a organizao, competncia e o funcionamento do Conselho e poder admitir outros membros natos ou eventuais. Art 91 - Compete ao Conselho de Segurana Nacional : I - o estudo dos problemas relativos segurana nacional, com a cooperao dos rgos de Informao e dos incumbidos de preparar a mobilizao nacional e as operaes militares; II - nas reas indispensveis segurana nacional, dar assentimento prvio para :
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a) concesso de terras, abertura de vias de transporte e instalao de meios de comunicao; b) construo de pontes e estradas internacionais e campos de pouso; c) estabelecimento ou explorao de indstrias que interessem segurana nacional ; III - modificar ou cassar as concesses ou autorizaes referidas no item anterior. Pargrafo nico - A lei especificar as reas indispensveis segurana nacional, regular sua utilizao e assegurar, nas indstrias nelas situadas, predominncia de capitais e trabalhadores brasileiros. Da Constituio de 1967, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969: Art. 87. O Conselho de Segurana Nacional o rgo de mais alto nvel na assessoria direta ao Presidente da Repblica, para formulao e execuo da poltica de segurana nacional. Art. 88. O Conselho de Segurana Nacional presidido pelo Presidente da Repblica e dele participam, no carter de membros natos, o Vice-Presidente da Repblica e todos os Ministros de Estado. Pargrafo nico - A lei regular a sua organizao, competncia e funcionamento e poder admitir outros membros natos ou eventuais. Art. 89 - Ao Conselho de Segurana Nacional compete: I - estabelecer objetivos nacionais permanentes e as bases para a poltica nacional; II - estudar, no mbito interno e externo, os assuntos que interessem segurana nacional;
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III - indicar as reas indispensveis segurana nacional e os Municpios considerados de seu interesse; IV - dar, em relao s reas indispensveis segurana nacional, assentimento prvio para: a) concesso de terras, abertura de vias de transporte e instalao de meios de comunicao; b) construo de pontes, estradas internacionais e campos de pouso; e c) estabelecimento ou explorao de indstrias que interessem segurana nacional; V - modificar ou cassar as concesses ou autorizaes mencionadas no item anterior; e VI - conceder licena para o funcionamento de rgos ou representaes de entidades sindicais estrangeiras, bem como autorizar a filiao das nacionais a essas entidades. Pargrafo nico. A lei indicar os Municpios de interesse da segurana nacional e as reas a esta indispensveis, cuja utilizao regular, sendo assegurada, nas indstrias nelas situadas, predominncia de capitais e trabalhadores brasileiros. Do Decreto-Lei n 1.135, de 3 de dezembro de 1970: (Dispe sobre a organizao e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional e d outras providncias) Art. 1 O Conselho de Segurana Nacional o rgo de mais alto nvel na assessoria direta ao Presidente da Repblica, para formulao e execuo da poltica de segurana nacional. ..................................................................................................... Art 6 Ao CSN [Conselho de Segurana Nacional] compete:
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..................................................................................................... V - Dar, em relao s reas indispensveis segurana nacional, assentimento pr vio para: ..................................................................................................... c) estabelecimento ou explorao de indstrias que interessem segurana nacional. VI - Modificar ou cassar as concesses ou autorizaes mencionadas no item anterior; ..................................................................................................... VIII - Pronunciar-se sobre os assuntos em que a Constituio determina sua audincia. Da Lei n 6.634, de 1979: (Dispe sobre a Faixa de Fronteira, altera o Decreto-Lei n 1.135, de 3 de dezembro de 1970, e d outras providncias) Art. 1. - considerada rea indispensvel Segurana Nacional a faixa interna de 150 Km (cento e cinqenta quilmetros) de largura, paralela linha divisria terrestre do territrio nacional, que ser designada como Faixa de Fronteira. Art. 2. Salvo com o assentimento prvio do Conselho de Segurana Nacional, ser vedada, na Faixa de Fronteira, a prtica dos atos referentes a: ..................................................................................................... III - estabelecimento ou explorao de indstrias que interessem Segurana Nacional, assim relacionadas em decreto do Poder Executivo; IV - instalao de empresas que se dedicarem s seguintes atividades:
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a) pesquisa, lavra, explorao e aproveitamento de recursos minerais, salvo aqueles de imediata aplicao na construo civil, assim classificados no Cdigo de Minerao; ..................................................................................................... 1. - O assentimento prvio, a modificao ou a cassao das concesses ou autorizaes sero formalizados em ato da Secretaria-Geral do Conselho de Segurana Nacional, em cada caso. ..................................................................................................... 3. - Os pedidos de assentimento prvio sero instrudos com o parecer do rg o federal controlador da atividade, observada a legislao pertinente em cada caso. Art. 3. - Na faixa de Fronteira, as empresas que se dedicarem s indstrias ou atividades previstas nos itens III e IV do artigo 2 devero, obrigatoriamente, satisfazer s seguintes condies: I - pelo menos 51% (cinqenta e um por cento) do capital pertencer a brasileiros; II - pelo menos 2/3 (dois teros) de trabalhadores serem brasileiros; e III - caber a administrao ou gerncia a maioria de brasileiros, assegurados a estes os poderes predominantes. Pargrafo nico - No caso de pessoa fsica ou empresa individual, s a brasileiro ser permitido o estabelecimento ou explorao das indstrias ou das atividades referidas neste artigo. Art. 4 - As autoridades, entidades e serventurios pblicos exigiro prova do assentimento prvio do Conselho de Segurana Nacional para prtica de qualquer ato regulado por esta lei.
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..................................................................................................... Art. 6. - Os atos previstos no artigo 2., quando praticados sem o prvio assentimento do Conselho de Segurana Nacional, sero nulos de pleno direito e sujeitaro os responsveis multa de at 20% (vinte por cento) do valor declarado do negcio irregularmente realizado.
31. Como se v, nos termos da Constituio de 1967, quer em sua redao original, quer na redao dada pela Emenda Constitucional n 1, de 1969, ao Conselho de Segurana Nacional - CSN, rgo de mais alto nvel na assessoria direta ao Presidente da Repblica, para a formulao e a execuo da poltica de segurana nacional, incumbia, dentre suas diversas atribuies, manifestar-se previamente, em relao s reas indispensveis segurana nacional, a respeito do estabelecimento ou explorao de indstrias que interessassem segurana nacional e de outros assuntos determinados pela Constituio. 32. O pargrafo nico do art. 91 da Constituio de 1967, em sua redao original, e o pargrafo nico do art. 89 da mesma Constituio, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 1, de 1969, previam que a lei especificasse as reas indispensveis segurana nacional, regulasse a sua utilizao e assegurasse, nas indstrias nelas situadas, predominncia de capitais e trabalhadores brasileiros. 33. J o Decreto-Lei n 1.135, de 1970, que dispunha sobre o Conselho de Segurana Nacional, repetia o texto da Constituio de 1967 classificando-o como rgo de mais alto nvel na assessoria direta ao Presidente da Repblica, para formulao e execuo da poltica de segurana nacional e fixando a respectiva competncia para emitir manifestao sobre o estabelecimento ou a explorao de indstrias que interessassem segurana nacional, bem como sobre os assuntos a respeito dos quais a Constituio determinava sua audincia. 34. A Lei n 6.634, de 1979, a seu tempo, cuidou de especificar a faixa de fronteira como rea indispensvel segurana nacional (art. 1), estabelecendo vedaes para a prtica de atos nessa rea, inclusive dos relativos instalao de indstrias dedicadas s atividades de pesquisa, lavra, explorao e aproveitamento de recursos minerais, salvo com a prvia manifestao (assentimento prvio) do Conselho de Segurana Nacional (art. 2).
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35. Entretanto, com a promulgao da Constituio de 1988, o Conselho de Segurana Nacional deixou de existir ao mesmo tempo em que foi criado o Conselho de Defesa Nacional, rgo de consulta do Presidente da Repblica nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrtico. Assim o disposto no art. 91 da Carta Poltica:
Art. 91. O Conselho de Defesa Nacional rgo de consulta do Presidente da Repblica nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrtico, e dele participam como membros natos: I - o Vice-Presidente da Repblica; II - o Presidente da Cmara dos Deputados; III - o Presidente do Senado Federal; IV - o Ministro da Justia; V - o Ministro de Estado da Defesa; VI - o Ministro das Relaes Exteriores; VII - o Ministro do Planejamento; VIII - os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica. 1 Compete ao Conselho de Defesa Nacional: I - opinar nas hipteses de declarao de guerra e de celebrao da paz, nos termos desta Constituio; II - opinar sobre a declarao do estado de defesa, do estado de stio e da interveno federal; III - propor os critrios e condies de utilizao de reas indispensveis segurana do territrio nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a
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preservao e a explorao dos recursos naturais de qualquer tipo; IV - estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas necessrias a garantir a independncia nacional e a defesa do Estado democrtico. 2 A lei regular a organizao e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional.
36. Essas competncias foram reproduzidas na Lei n 8.183, de 11 de abril de 1991, que dispe sobre a organizao e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional e d outras providncias:
Art. 1 O Conselho de Defesa Nacional (CDN), rgo de consulta do Presidente da Repblica nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do estado democrtico, tem sua organizao e funcionamento disciplinados nesta lei. Pargrafo nico. Na forma do 1 do art. 91 da Constituio, compete ao Conselho de Defesa Nacional : a) opinar nas hipteses de declarao de guerra e de celebrao de paz; b) opinar sobre a decretao do estado de defesa, do estado de stio e da interveno federal; c) propor os critrios e condies de utilizao das reas indispensveis segurana do territrio nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservao e a explorao dos recursos naturais de qualquer tipo; d) estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas necessrias a garantir a independncia nacional e a defesa do estado democrtico.
37. O art. 5 da mesma Lei n 8.183, de 1991, registra:
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Art. 5 O exerccio da competncia do Conselho de Defesa Nacional pautar-seno conhecimento das situaes nacional e internacional, com vistas ao planejamento e conduo poltica e de estratgia para a defesa nacional. Pargrafo nico. As manifestaes do Conselho de Defesa Nacional sero fundamentadas no estudo e no acompanhamento dos assuntos de interesse da independncia nacional e da defesa do estado democrtico, em especial no que se refere: I - segurana da fronteira terrestre, do mar territorial, do espao areo e de outras reas indispensveis defesa do territrio nacional; II - quanto ocupao e integrao das reas de faixa de fronteira ; III - quanto explorao dos recursos naturais de qualquer tipo e ao controle dos materiais de atividades consideradas do interesse da defesa nacional.
38. Como se v, dentre as competncias constitucionais do Conselho de Defesa Nacional est a de opinar sobre o efetivo uso de reas indispensveis segurana do territrio nacional, especialmente sobre: 1) segurana da fronteira terrestre; 2) ocupao e integrao das reas de faixa de fronteira; e 3) explorao de recursos naturais de qualquer tipo. 39. Essa competncia especfica muito semelhante quela atribuda ao extinto Conselho de Segurana Nacional para dar assentimento prvio ao estabelecimento ou explorao de indstrias que interessassem segurana nacional, especialmente quando estas desenvolvessem atividades na faixa de fronteira. 40. Assim, no que diz respeito especificamente s atividades relacionadas com a pesquisa, a lavra, a explorao e o aproveitamento de recursos minerais na faixa de fronteira, consoante disposto no inciso III do 1 do art. 91 da Constituio de 1988, pode-se dizer que as competncias do Conselho de Defesa Nacional muito se assemelham s do extinto Conselho de Segurana Nacional.
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41. Incumbia ao extinto Conselho de Segurana Nacional e incumbe hoje ao Conselho de Defesa Nacional, no que se refere faixa de fronteira, analisar previamente os pedidos deduzidos por empresas mineradoras, manifestando-se a respeito da convenincia e oportunidade de se autorizarem atividades de pesquisa, lavra, explorao e aproveitamento de recursos minerais, sempre do ponto de vista da segurana nacional, ou, nos termos da Constituio, da soberania nacional e da defesa do Estado democrtico. 42. de se notar que essas manifestaes prvias do extinto Conselho de Segurana Nacional no eram, e as do Conselho de Defesa Nacional no so, aptas a autorizar a pesquisa, a lavra, a explorao e o aproveitamento dos recursos minerais, vez que no equivalem outorga dos ttulos pertinentes. 43. Uma vez ouvido o Conselho de Defesa Nacional, rgo de consulta do Presidente da Repblica nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrtico, retornam os autos ao DNPM para as providncias seguintes. 44. que o aproveitamento das jazidas, tanto na faixa de fronteira, quanto fora dela, depende de alvar de autorizao de pesquisa, do Diretor-Geral do Departamento Nacional de Produo Mineral DNPM, e de portaria de concesso de lavra, outorgada pelo Ministro de Estado de Minas e Energia, nos termos do art. 7 do Decreto-Lei n 227, de 28 de fevereiro de 1967, com a redao que lhe foi dada pela Lei n 9.314, de 14 de novembro de 1996, verbis:
Art. 7 O aproveitamento das jazidas depende de alvar de autorizao de pesquisa, do Diretor-Geral do DNPM, e de concesso de lavra, outorgada pelo Ministro de Estado de Minas e Energia.
45. A Lei n 8.876, de 2 de maio de 1994, que -autoriza o Poder Executivo a instituir como Autarquia o Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM), e d outras providncias- , em seu art. 3, inciso I, atribuiu Autarquia que viria a ser instituda competncia para promover a outorga, ou prop-la autoridade competente, quando for o caso, dos ttulos minerrios relativos explorao e ao aproveitamento dos recursos minerais, e expedir os demais atos referentes execuo da legislao minerria.
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46. Essa competncia, reproduzida no art. 2, inciso I, do Anexo I do Decreto n 1.324, de 2 de dezembro de 1994, que instituiu a autarquia e aprovou a sua estrutura regimental, decorre da disposio genrica constante do 1 do art. 176 da Constituio de 1988, que atribui a referida competncia Unio. 47. Por outro lado, semelhana do que ocorria com o assentimento prvio do extinto Conselho de Segurana Nacional, a manifestao do Conselho de Defesa Nacional indispensvel, impedindo a outorga do ttulo minerrio, sempre que identifique risco para a soberania nacional e a defesa do Estado democrtico. 48. Na hiptese contrria, em que a manifestao do Conselho de Defesa Nacional for pela inexistncia de risco para a soberania nacional e a defesa do Estado democrtico, caber ao DNPM deferir ou indeferir o pedido de acordo com os critrios utilizados para autorizar as atividades de minerao em geral, observadas as especificidades da legislao relativa faixa de fronteira. 49. O fato de a Constituio de 1988 haver atribudo ao Conselho de Defesa Nacional competncia para opinar sobre o efetivo uso da faixa de fronteira e das reas relacionadas com a preservao e a explorao de recursos naturais de qualquer tipo torna indispensvel a manifestao desse colegiado em todos os pedidos de autorizao para pesquisa, lavra, explorao e aproveitamento de recursos minerais, bem como naqueles que tenham por objeto a alterao das condies da outorga. 50. Assim, mesmo sem a denominao de assentimento prvio, utilizada no art. 2 da Lei n 6.634, de 1979, para estabelecer competncia do extinto Conselho de Segurana Nacional nos casos que envolvessem atividade de minerao na faixa de fronteira, a manifestao do Conselho de Defesa Nacional, prevista no inciso III do 1 do art. 91 da Constituio de 1988, indispensvel, antecede o ato de outorga do ttulo minerrio, e, quando contrria ao deferimento do pedido, impeditiva dessa outorga. 51. Em resumo, pode-se concluir que: I. As condies do art. 3 da Lei n 6.634, de 1979, so condies especficas estabelecidas pelo legislador ordinrio, consoante previso do 1 do art. 176 da Constituio de 1988, para as atividades de minerao na faixa de fron-
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teira e continuam exigveis quando da anlise de pedidos de autorizao para a pesquisa, a lavra, a explora o e o aproveitamento de recursos minerais na faixa de fronteira, bem como de alterao da composio do capital acionrio de empresa de minerao que atua naquela rea de segurana nacional; II. Em complemento pertinente interpretao do Parecer SR-52 de se entender que a exigncia constante do inciso I do art. 3 da Lei n 6.634, de 1979, no sentido de que pertena a brasileiros a maioria do capital das empresas que se dediquem a atividades de minerao na faixa de fronteira, significa que estes devem deter no s a maioria do capital social, como a maioria do capital votante. No basta que brasileiros detenham o maior nmero de aes da empresa, preciso que detenham, tambm, o controle da empresa, com poderes para dirigi-la. III. A manifestao do Conselho de Defesa Nacional nos casos de pedidos de autorizao para a pesquisa, a lavra, a explorao e o aproveitamento de recursos minerais na faixa de fronteira, bem como nos de alterao da composio do capital acionrio de empresa de minerao que atua naquela rea de segurana nacional indispensvel, antecede o ato de outorga do ttulo minerrio, e, quando contrria ao deferimento do pedido, impeditiva dessa outorga. 52. Nestes termos, caso aprovada a presente interpretao, proponho seja considerado revisto e alterado, em parte, o Parecer n AGU/JD-3, adotado pelo Parecer n AGU/AC-2. Por outro lado, no havendo razes para a reviso do Parecer SR-52, da Consultoria-Geral da Repblica, bastante e suficiente a ado o do complemento ora proposto s suas concluses. Estas, Senhor Consultor-Geral, as consideraes que me parecem pertinentes a respeito do tema. considerao superior. Braslia, 12 de maio de 2004
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JOO FRANCISCO AGUIAR DRUMOND Consultor da Unio DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIO N 378/2004 Processo n 00186.000106/2004-14 Procedncia: Presidncia da Repblica Interessado: PR Assunto: Parecer sobre Assentimento Prvio. Senhor Advogado-Geral da Unio, Estou de acordo com o Parecer AGU/JD-01/2004, sugerindo, pelo seu contedo, a aprovao do Senhor Presidente da Repblica nos termos do art. 41 c/c art. 40, 1 L.C. 73/93 em reviso do Parecer AGU/JD-3/2003 adotado pelo Parecer AGU/AC-2 aprovado pelo Senhor Presidente da Repblica e publicado no D.O.U. de 09.10.2003. considerao. Braslia, 1 de junho de 2004. MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Consultor-Geral da Unio
7 - PARECER n AGU/GV - 01/2003 (anexo ao Parecer no AC-15): Aplicabilidade do procedimento licitatrio simplificado s subsidirias da PETROBRS
Galba Velloso Consultor da Unio
PROCESSO N 10951.002359/2002-04 ORIGEM: Ministrio da Fazenda ASSUNTO: Encaminha pleito de audincia da AGU a respeito da aplicabilidade do procedimento licitatrio simplificado a subsidirias da PETROBRS. (*) PARECER N AC 15 Aprovo nos termos do Despacho do Consultor-Geral da Unio, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER N AGU/GV-01/03, de 20 de maio de 2003, da lavra do Consultor da Unio, Dr. GALBA MAGALHES VELLOSO, e submeto-o ao EXCELENTSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 12 de julho de 2004. ALVARO AUGUSTO RIBEIRO COSTA Advogado-Geral da Unio (*) A respeito deste Parecer o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em,12 de julho de 2004.
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DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIO N 331/2004 Processo n 10951.002359/2002-04 Procedncia : Ministrio da Fazenda Interessada : PETROBRS Senhor Advogado-Geral da Unio, 1. A controvrsia submetida a exame est em saber se o regime de procedimento licitatrio simplificado, garantido Petrobrs S/A pela Lei n 9478/97 e regulamentada pelo Decreto n 2745/98, se aplica s suas subsidirias, como sustenta o Ministrio de Minas e Energia por fora da compreenso da empresa como sistema, ou, como quer a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, limitada empresa me pela literalidade do texto legal. As questes desdobradas dizem respeito necessidade de Decreto que esclarea a extenso do favor legal ou completa impossibilidade do regime simplificado tambm empresa lder e controladora das demais. 2. certo que constitui monoplio da Unio, nos termos do art. 177, da Constituio a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo, bem assim o refino daquele extrado no pas e do importado do estrangeiro, atividades econmicas que, entre outras, tocam legalmente Petrobrs como executora do dito monoplio. Tambm correto que o Grupo Petrobrs, como sistema de empresas lideradas pela holding, constitui, de direito e na pratica, um conjunto integrado e articulado de operadores da atividade petroleira, voltadas ao objetivo comum de produzir, refinar e distribuir ao pblico os produtos derivados. As empresas subsidirias e que executam atividade no monopolizada no se revestem, todavia, da condio jurdica de empresas de economia mista, fator que claramente distingue aquela destas, de modo que, se fosse pela natureza, as subsidirias teriam favor maior porque nem estariam sujeitas a licitao. 3. A exegese literal da Lei n 9478/98, no particular, ento, no em si desarrazoada, justificando a inteligncia de que o procedimento simplificado diz de alguma maneira com o monoplio da pesquisa, lavra, refino e importao ou transporte martimo de petrleo, ou de derivados,
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levando concluso de que as demais operaes no monopolizadas, por este vis, ficariam submetidas s regras do mercado. 4. Ora, para concluir que as subsidirias no monopolistas ficariam margem do favor legal outorgado empresa lder seria preciso ao contrrio, considerar que elas estariam ento inteiramente dispensadas do procedimento licitatrio j que o tal favor se deu holding em razo do exerccio do monoplio. Para dizer que as empresas subsidirias da Petrobrs, dedicadas ao comrcio geral e comum das empresas privadas e que no executam monoplio, teriam de cumprir procedimento licitatrio integral mesmo no sendo empresas de economia mista e competindo no mercado aberto, como sustenta a PGFN, seria necessrio t-las como integrando a administrao indireta. Ora, se ao princpio constitucional da licitao (art. 37, c/c XXI, da CF) ficam sujeitas todas as entidades da administrao direta e indireta, ou bem as subsidirias se acomodam ao regime da empresa lder e integram a administrao indireta por extenso dela e podem se valer do favor legal em causa, ou bem ficam dele inteiramente livres porque estariam fora da administrao indireta. O que parece no derivar da adequada compreenso do sistema constitucional de controle dos atos da administrao a ilao despropositada de que as subsidirias se sujeitam ao procedimento licitatrio pleno s porque a lei no as menciona quando defere o regime simplificado Petrobrs S/A que as controla. Alm disso, se ficarem submetidas ao controle externo do TCU (art. 71 II CF) sempre que, mesmo sem serem empresas estatais, delas receberem bens, dinheiro ou valores pblicos, a concluso forada que as subsidirias tero seguir o regime da empresa lder, valendo a a expresso Petrobrs por referncia ao grupo ou sistema empresarial formalmente constitudo. Ficassem elas isentas do controle do TCU seriam, quem sabe, dispensadas de qualquer procedimento licitatrio mas nunca sujeitas ao procedimento licitatrio padro. A lgica deste discurso afasta, assim, a objeo fazendria e, por conseqncia, tambm a necessidade de Decreto declaratrio. 5. Por outro lado, a inaplicao - por alegada inconstitucionalidade do regime simplificado - a todo o Grupo Petrobrs, esbarra no respeito ao princpio da presuno de constitucionalidade das leis e da legalidade
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dos atos da administrao at que sobrevenha deciso judicial em contrrio, sendo insuficiente a opini o do TCU a quem cabe to s julgar a regularidade das contas. 6. Frente a esse quadro, em reforo da manifestao de meu i. antecessor pelos fundamentos expostos estou de acordo com a manifestao do Sr. Consultor da Unio. considerao. Braslia, 05 de maio de 2004. MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Consultor-Geral da Unio PARECER N AGU/GV - 01/2003 Processo n 10951.002359/2002-04 Assunto: Encaminha pleito de audincia da AGU a respeito da aplicabilidade do procedimento licitatrio simplificado a subsidirias da PETROBRS. Ementa: Procedimento licitatrio simplificado extensivo a subsidirias da PETROBRS. Cabimento. Fiscalizao da legalidade administrativa. Tribunal de Contas da Unio. Competncia. Controle constitucional exerccio pelo Supremo Tribunal Federal. PARECER Trata este expediente de trs questes: a primeira, controvrsia entre a PGFN e o MME acerca da aplicabilidade do procedimento licitatrio simplificado, estabelecido pela Lei n 9478/97 e pelo Decreto n 2745/98, s subsidirias da PETROBRS; a segunda versa sobre sugesto da Sub-Chefia de Assuntos Jurdicos do Gabinete Civil da Presidncia da Repblica, ainda no governo anterior, concernente a
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edio de decreto esclarecedor sobre a matria; e a terceira resulta de deciso do Tribunal de Contas da Unio, considerando inconstitucionais a lei e o decreto citados. PRIMEIRA QUESTO Est resumida na EM n 00056/MME, vazada nos seguintes termos:
[...] 2. Entende a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que o art. 67 da Lei n 9.478, de 6 de agosto de 1997, segundo o qual Os contratos celebrados pela PETROBRS, para aquisio de bens e servios, sero precedidos de procedimento licitatrio simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da Repblica, deve ser interpretado restritivamente. 3.Em decorrncia, para a PGFN, o Regulamento do Procedimento Licitatrio Simplificado, aprovado pelo Decreto n 2.745, de 1998, seria aplicvel apenas PETROBRS (controladora), e no s suas subsidirias. 4. Diferentemente daquela Procuradoria-Geral, entendem a Consultoria Jurdica deste Ministrio e a Gerncia Executiva do Jurdico da PETROBRS que aquela estatal e suas subsidirias formam um grupo ou sistema de empresas, e que o citado art. 67 da Lei n 9.478, de 1997, ao mencionar o nome PETROBRS se refere, implicitamente, a todo o sistema, nele includas as suas subsidirias. 5. Em conseqncia, para a Consultoria Jurdica deste Ministrio e a Gerncia Executiva do Jurdico da PETROBRS, o Regulamento do Procedimento Licitatrio Simplificado, aprovado pelo Decreto n 2.745, de 1998, aplicvel tanto holding PETROBRS quanto s suas subsidirias.
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6. Estabeleceu-se, assim, uma controvrsia de natureza jurdica entre entidades da Administrao Federal. Para o deslinde da questo, proponho a Vossa Excelncia a audincia da Advocacia-Geral da Unio, nos termos do art. 4, inciso XI, da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, e do art. 11, da Medida Provisria n 2.180-35, de 24 de agosto de 2001.
II. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, atravs de sucinto Parecer, adstrito literalidade dos dispositivos legais sob exame, assim se posicionou:
5. O art. 67 acima transcrito se encontra em um captulo da referida Lei n 9.478, de 1997, que ora dispe sobre a PETROBRS, ora sobre essa e suas subsidirias (Captulo IX, composto pelos artigos 61 a 68). Assim, por exemplo o 1 do art. 61, ao estabelecer que a PETROBRS diretamente ou por intermdio de suas subsidirias , associada ou no a terceiros, poder exercer (...) qualquer uma das atividades integrantes (...) (grifos nossos), bem como o art. 63, ao dispor que a PETROBRS e suas subsidirias ficam autorizadas a formar consrcios (...) (grifamos). de se notar, contudo, que, ao dispor o art. 67 sobre a utilizao de procedimento licitatrio simplificado, fez aluso apenas aos contratos celebrados pela PETROBRS, no abrindo tal possibilidade aos acordos eventualmente pactuados por suas subsidirias. E o Regulamento aprovado pelo Decreto n 2.745, de 1998, obedecendo aos estritos termos do apontado art. 67, somente faz aluso Petrleo Brasileiro S.A. PETROBRS, no havendo qualquer referncia sua aplicabilidade tambm subsidirias de tal entidade.
III. Percebe-se, primeira vista, que tal fundamentao suficiente para suscitar a questo, mas no para apresent-la em toda sua abrangncia, o que na verdade ocorre atravs do Parecer da Consultoria Jurdica do Ministrio de Minas e Energia, fls. 27 a 45, do qual destacamos os seguintes itens:
38. Sob o ponto de vista da Lgica, no faz o menor sentido facultar PETROBRS - sociedade de economia
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123 mista cujo capital votante pertence, majoritariamente, Unio (Art. 62 da lei n 9.478, de 1997) - a adoo de um processo licitatrio simplificado e negar essa mesma faculdade s suas subsidi rias Petrobrs Gs S/A - Gaspetro e Petrobrs Transporte S/A Transpetro, que sequer so sociedades de economia mista. 39. igualmente ilgico supor que a sociedade de economia mista Petrobrs Distribuidora S/A - BR, que, dedicando-se distribuio e comercializao no varejo de leo diesel, gasolina, leo combustvel, querosene de avio, lubrificantes e outros produtos derivados de petrleo, enfrenta acirradssima concorrncia com empresas privadas, tivesse que se sujeitar aos rigores da lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, da mesma forma que um rgo da administrao direta ou autrquico. 40. Sob a tica sistemtica, o art. 67 h de ser interpretado, tambm, em harmonia com outras normas do ordenamento jurdico, dentre elas, o art. 119 da prpria Lei n 8.666, de 1993, consoante o qual As sociedades de economia mista, empresas e fundaes pblicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio e pelas entidades referidas no artigo anterior (Estados, Distrito Federal e Municpios) editaro regulamentos prprios devidamente publicados, ficando sujeitos disposies desta Lei (grifo nosso). 41. Com mais razo, ainda, deve ser considerado o 1 do art. 173, da Constituio Federal, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 4 de junho de 1998, que prev o estatuto jurdico prprio da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias, que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: I - ... omissis ...; II - ...: omissis ...; III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica (grifos nossos);
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42. Da leitura do dispositivo constitucional acima (a cujo sistema/ordenamento jurdico tambm pertence o art. 67), se depreende que as normas aplicveis s empresas controladoras so extensivas s suas subsidirias. Sistemicamente, pois, impossvel dissociar estas daquelas. 43. De fato, as subsidirias so uma espcie de departamento da controladora, criadas para atuar em determinada rea ou setor. A complexidade do setor econmico e/ou a extenso territorial da rea de atuao da controladora exigem essa segmentao/ descentralizao. Foi assim com a Telebrs, cujas subsidirias operavam os servios de telecomunicaes nos diversos estados do pas. assim com a Eletrobrs, cujas subsidirias (Chesf, Furnas, Eletronorte, etc.) atuam em diferentes regies brasileiras. 44.No caso particular da PETROBRS no poderia ser diferente. A variedade e complexidade de suas atividades (a pesquisa, a lavra, a refinao, o processamento, o comrcio e o transporte de petrleo proveniente de poo, de xisto ou de outras rochas, de seus derivados de gs natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, bem como quaisquer outras atividades correlatas ou afins - art. 61) exigem que elas sejam desenvolvidas descentralizada ou seguimentadamente. Em outras palavras, diretamente ou por intermdio de subsidirias.
IV. No texto do Parecer ora citado, ganham relevo tambm as seguintes consideraes:
58.No caso do Sistema PETROBRS, a empresalder e controladora a Petrleo Brasileiro S.A, cujo relacionamento com as outras empresas do sistema disciplinado pelo art. 16 do seu estatuto: Art. 16 As sociedades subsidirias e controladas obedecero s deliberaes dos seus respectivos rgos de administrao, as quais estaro vinculadas s diretrizes e ao planejamento estratgico aprovados pelo Conselho
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125 de Administra o da Petrobrs, bem como s regras corporativas comuns fixadas pela Petrobrs atravs de orientao de natureza tcnica, administrativa, contbil, financeira e jurdica. Pargrafo nico. As relaes com as empresas subsidirias, coligadas e controladas sero mantidas por intermdio de membro da Diretoria Executiva, em conformidade com as diretrizes fixadas pelo Conselho de Administrao. 59. Como se observa, o dispositivo estatutrio acima impe s subsidirias uma vinculao to forte e ampla que as torna semelhantes a rgos da estrutura interna da holding. 60.Com efeito, todas as subsidirias usam a mesma logomarca da controladora e tm sua denominao social iniciada com o nome PETROBRS (com exceo da Downstream Participaes), evidenciando que todas so meros desdobramentos / apndices / membros / braos / instrumentos / extenses (como se queira chamar) da empresa-me: BR -PETRLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRS; BR - PETROBRS DISTRIBUDORA S.A.; BR - PETROBRS QUMICA S.A. PETROQUISA; BR - PETROBRAS GAS S.A GASPETRO; BR - PETROBRAS TRANSPORTE S.A. TRANSPETRO. 61. Nessa condio de partes de um mesmo sistema, a PETROBRS e suas subsidirias so tratadas, em geral, conjunta e uniformemente pelos atos normativos federais, a exemplo do Decreto n 4.022, de 19 de novembro de 2001 que Altera o Programa de Dispndios Globais - PDG das empresas do Grupo PETROBRAS para 2001 e a Portaria conjunta dos Ministrios do Planejamento, Oramento e Gesto e de Minas e Energia n 32, de 8 de maro de 2001, que dispensa as empresas do Grupo PETROBRAS do cumprimento das disposies dos incisos I a III do art. 1 e I a V do art. 2 do Decreto n 3.735, de 24 de janeiro de 2001. (grifos nossos).
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62. Deste modo, uma eventual e isolada referncia holding Petrleo Brasileiro S/A - PETROBRS no significa excluso das suas subsidirias. Vejase, por exemplo, o recente Decreto n 4.642, de 21 do corrente, que aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comisso e das Funes Gratificadas deste Ministrio. 63. O art. 2, Inc. III, letra c, do seu Anexo I, ao relacionar as entidades vinculadas ao Minist rio de Minas e Energia refere-se apenas 1. Petrleo Brasileiro S.A - PETROBRS; e 2. Centrais Eltricas Brasileiras S.A ELETROBRS. 64.O fato de no ter sido feita aluso s subsidirias dessas duas controladoras por acaso autorizaria concluirse que a Petrobrs Distribuidora S/A - BR e a Companhia HidroEltrica do So Francisco - Chesf no seriam, igualmente, vinculadas ao MME? bvio que no. 65. , pois, completamente, ilgico excluir-se as subsidirias da PETROBRAS - que, s vezes, atuam em um ambiente competitivo muito mais acirrado do que o da holding, como o caso , repita-se, da Petrobrs Distribuidora S/A - BR, do campo de aplicao do Decreto n 2.745, de 1998, que aprova o Regulamento Licitatrio Simplificado daquela empresa, onde, ao nosso ver, elas esto implicitamente contemplados. 66. Entender o contrrio, o mesmo que conden-las morte, lenta e gradualmente, provocando, por via oblqua, a insolvncia da prpria Petrleo Brasileiro S/A, de quem, como j demonstrado, saciedade, so meras extenses. Melhor teria sido privatiz-las. A agonia e o sofrimento seriam menores. 67. Esse mesmo trgico desfecho tambm previa o ministro Nelson Jobim, no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.649-1 (ver itens 8 a 15 retro) caso prevalecesse o entendimento defendido pelos requerentes da Medida Liminar, de que seriam
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127 necessrias leis especficas para criao de subsidirias da Petrleo Brasileiro S/A. Pretender exigir leis especficas para a criao de subsidiria condenar, efetivamente, a atividade econmica de uma empresa estatal, como a Petrobrs, morte , uma vez que no ter condies de alocar recursos do mercado para seus investimentos. (grifamos). 68.Se interpretaes conservadoras e equivocadas como essas prevalecessem, o Brasil no seria, hoje, o dcimo quinto produtor mundial de petrleo nem estaria praticamente auto-suficiente desse precioso combustvel fssil, produzindo quase 90% (noventa por cento) do que consumimos. Ao revs, dependeria de importao, pagando os preos que oscilam ao sabor dos humores dos poderosos do mundo, onerando nossa balana de pagamentos, reduzindo nossas divisas e causando desvalorizao do real frente ao dlar e conseqente inflao.
V. Finalmente, indispensvel atentar-se para as seguintes consideraes que culminam o raciocnio desenvolvido na manifestao do MME:
72.Poder-se-ia, a esta altura do desenvolvimento da argumentao, perguntar: por que, ento, o art. 67 da Lei n 9.478, de 1997, a elas no se referiu expressamente, como quer a PGFN? 73. Duas so as hipteses. A primeira: o art. 67 no se refere s subsidirias por pura e simples desnecessidade. No devendo a lei conter palavras inteis, o redator do seu anteprojeto e o legislador consideraram desnecessrio aludir s subsidirias porque tal aluso estava implcita. 74. Implcita no contexto na Lei n 9.478, de 1997, na Emenda Constitucional n 9, de 1995 e nas polticas pblicas ento vigentes que, reduzindo drasticamente a
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participao do estado na economia, privatizaram estatais ou lanaram-nas na arena do mercado para competir, de igual para igual, com empresas privadas nacionais e internacionais. Implcita , ainda, no nome PETROBRS (presente na denominao social das subsidirias), que compreende no s a controladora como suas controladas. Deste modo, ao mencionar o nome daquela, estaria implicitamente , mencionando o destas. Implcita , finalmente, porque no Poder Executivo/Ministrio de Minas e Energia trata-se/considera a PETROBRS e a ELETROBRS como um todo, um sistema , nele includo, evidentemente, suas respectivas subsidirias. (ver itens 61 a 63, retro). 75. Segunda hiptese: o art. 67 no se refere s subsidirias porque, tendo a Lei concedido PETROBRS ampla liberdade de constitu-las (associando-se e consorciandose, por meio delas, com empresas nacionais ou estrangeiras, na condio ou no de empresa lder, para atuar no pas ou no exterior), algumas sequer poderiam sujeitar-se ao procedimento licitatrio simplificado. Isto , teriam que ser inteiramente livres para celebrar seus contratos. 76. Logo, o art. 67 no poderia referir-se, genericamente, s subsidirias, sob pena de abranger todas elas, inclusive as internacionais (como a Petrobras International Finance Company - PFICO e a Downstream Participaes S/A, bem como outras similares que venham a ser criadas), as quais, por bvias razes, submetem-se a um regime jurdico prprio. 77. Embora possamos no ter certeza absoluta a respeito de qual das duas hipteses acima a mais provvel (ou mesmo, que ambas sejam perfeitamente factveis), temos plena convico de que o redator do anteprojeto da Lei n 9.478, de 1997, e o legislador no quiseram equiparar tais empresas - que sequer so sociedades de economia mista, exceo da Petrobrs Distribuidora S/A - a rgos pblicos da administrao direta ou autrquica e sujeitlas aos rigores da Lei n 8.666, de 1993.
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129 78.Do contrrio, de que adiantaria a liberdade de constituir subsidirias, inclusive independente de lei especfica, formar consrcios, associar-se, majoritria ou minoritariamente, a outras empresas, se elas ficariam engessadas com o estatuto de licitaes e contratos ? 79.Na realidade, a sujeio das empresas do Sistema PETROBRS Lei n 8.666, de 1993, equivale proibio de constitu-las, obrigando a holding a desenvolver suas atividades de forma centralizada/ concentrada.
VI. Corroborando esse posicionamento, cabe assinalar que interpretar em sentido oposto equivaleria a endossar, como lcido, o procedimento mdico que pretendesse possvel dar alta ao tronco e manter sob internao os membros. Significaria ainda adeso a uma espcie de teoria do impasse, que posta em pr tica tem resultado em manifestaes e decises jurdicas, em nmero crescente, que inviabilizam atividades pblicas e privadas, contrariando a doutrina, a jurisprudncia e senso de realidade a que deve estar atento o jurista. Carlos Maximiliano ensina que se deve preferir a interpretao que permite Lei produzir resultados, em lugar daquela que a torna incua; o Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurana n 20.597-1/DF, preferiu dele conhecer, ao contrrio do que acontecera com os precedentes, para evitar o impasse na composio de Tribunal de Justia; e Darcy Bessone, Consultor-Geral da Repblica em 1985, manifestando-se sobre as questes advindas da enfermidade do Presidente da Repblica, reportou-se aos debates da poca do afastamento por doena do Presidente Caf Filho, para citar VIEIRA DE MELLO: No h soluo... Isso no obra de intrpretes. Eis o trecho em que se insere a afirmativa: ... ficaramos sem remdio? No, evidentemente. A Constituio, repito, uma construo jurdica destinada a viver, destinada a cobrir todas as hipteses. No podemos parar diante de um No h soluo constitucional: isso no obra de intrpretes. Toda a vez que a Constituio expressamente no prev uma hiptese e esta se realiza, entra em funo o intrprete: ele h de encontrar, dentro dos poderes que ela outorga, os meios de cobrir essa hiptese, de regular a matria. Isto doutrina interpretativa, ao alcance de qualquer um - onde a Constituio estabelece o fim, presume-se que ela concede os meios para chegar a esse fim.
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VII. A teoria desenvolvida aplica-se interpretao em qualquer nvel e corrobora a lgica do raciocnio formulado pela Consultoria Jurdica do Ministrio de Minas e Energia. Repare-se, ainda, que h uma referncia a construo. Com efeito, o intrprete, quando necessrio, deve construir, o que difere evidentemente de legislar, pois consiste em montar, com dispositivos e doutrina existentes, um caminho de acordo com a Lei, que no pode prever expressamente todas as vias. A construo evita o impasse e este o papel do intrprete. VIII Vale a pena, ainda, transcrever as consideraes de Darcy Bessone, valendo-se de precedente norte-americano:
Como sublinhei, encontra-se nsita, na construo elaborada a propsito do epis dio Caf Filho, a teoria dos poderes implcitos, que desenvolveu o famoso voto de Marshall no caso Mac Cullech x Mariland, proferido em 1819. O grande Presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos partiu da considerao de que na Constituio norte-americana no existe qualquer frase excludente dos poderes acessrios ou implcitos. O texto constitucional, acrescentou, no se pode tornar minudente e prolixo, adiposidades que no embelezariam sequer as leis ordinrias. Nele, ficam bem apenas os grandes traos, nunca os elementos secundrios. Percorrendo esse itinerrio, Marshall pde formular o conhecido princpio basilar da teoria dos implied powers ou dos resulting powers ou dos inherent sovereing powers : Se o fim legtimo e est dentro do escopo da Constituio, todos os meios apropriados e adequados a esse fim, desde que no proibidos e coerentes com a letra e o esprito da Constituio, so constitucionais. Por resulting powers, entendem-se os que resultam da combinao de atribuies explcitas. Nessa linha, o exegeta pode empreender sua construction.
IX Se a Constituio americana no contm qualquer excludente de poderes implcitos , a brasileira trata expressamente dos direitos
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implcitos e, portanto, ambas contemplam a construo interpretativa, que pode resultar em faculdades implcitas:
Art.5 [...] 1 [...] 2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
X Do ponto de vista lingistico - conforme se v em Lngua Portuguesa, de Salin Siddartha - no que concerne a Figuras de Linguagem, que a parte da Estilstica utilizada como recurso especial por quem fala ou escreve, cabe recordar a METONMIA, que consiste na expresso de uma idia por intermdio de um termo que a sugere e que afim com o todo ou com a parte dessa idia. Ex.: As velas partiram para a pesca em alto mar. E com elas, certamente, o resto do barco. O Dicionrio Aurlio, assim define METONMIA Tropo que consiste em designar um objeto por palavra designativa doutro objeto que tem com o primeiro uma relao de causa e efeito (trabalho, por obra), de continente e contedo (copo, por bebida), lugar e produto (porto, por vinho do Porto), matria e objeto (bronze, por estatueta de bronze), abstrato e concreto (bandeira, por ptria), autor e obra (um Cames, por um livro de Cames), a parte pelo todo (asa, por avio), e vice-versa, admitindo-se outras variaes como o emprego do singular pelo plural, j que a enumerao citada no exaustiva. XI Combinando o aspecto lingistico com a interpretao jurdica, Darcy Bessone, citava os franceses e arrematava ele prprio o pensamento: IL Y A LE NOM ET LA CHOSE, e o fato de se chamar de Joo uma certa Maria, no retira a esta seus atributos femininos. Da mesma forma que as velas no vo ao mar sem o barco e Maria no perde seus atributos, v-se que a referncia simplesmente a PETROBRS no lhe retira os atributos de grupo ou sistema, nem subtrai s subsidirias as condies indispensveis para que a vela, a empresa principal, possa navegar. XII A suscitante da presente controvrsia, que se mostrou, neste caso, adepta da LITERALIDADE, parece pretender que o legislador
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recorresse indevidamente a uma figura de linguagem prxima da ALITERAO, que segundo o autor referido a repetio exaustiva de um mesmo fonema constante:
Vozes velozes, veludosas vozes, Volpia dos violes, vozes veladas, Vagam nos velhos vrtices velozes Dos ventos, vivas, vs, vulcanizadas. (Cruz e Sousa)
tudo outra vez.
Isso para no falar na REPETIO, cujo conceito est contido no seguinte exemplo: O surdo pede que repitam, que repitam, que repitam XII A propsito, quanto desnecessidade de se repetir, a cada passo, referncia s subsidirias da PETROBRS, convm recordar o Eminente Jurista Professor Pedro Aleixo, que lembrava, como exemplo extremo, que a CONSTITUIO de 1946, no art. 34 do Ato das Disposies Transitrias, concedeu honras de Marechal do Exrcito Brasileiro ao General-de-Diviso Joo Batista Mascarenhas de Morais, Comandante das Foras Expedicionrias Brasileiras na ltima guerra, dispositivo no repetido pelas Cartas Polticas subseqentes, sem que isso implicasse na cassao da homenagem. No caso presente, dentro do contexto do diploma legal em que se insere o artigo em debate, desnecessria realmente a repetio, visto como regra elementar de hermenutica que no se interpreta um dispositivo isoladamente, mas de acordo com a tendncia do conjunto que ele integra. XIV A suscitante da polmica sob exame no atentou para o fato de que a redao legal, quando peca, por excessos, mesmo na Constituio, como se v no inciso II, do art. 71, in fine: ali se diz errio pblico . Os melhores dicionrios, inclusive o Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa, Rio de Janeiro, 2001, assim definem errio - Conjunto dos recursos financeiros pblicos; os dinheiros e bens do Estado; tesouro, fazenda. Ora, se aplicarmos a literalidade para interpretar esse texto, concluiremos que a lngua portuguesa foi constitucionalmente modificada ou que se criou um novo tipo de errio, privado e imune a qualquer controle
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interno ou externo. Da a razo pela qual Carlos Maximiliano leciona que a palavra no um bom veculo para o pensamento, como se v no clssico Hermenutica e Aplicao do Direito, pp 95/96, 19 Edio, citando R. Von Jhering:
Soa como um paradoxo a questo de saber se, em geral, a palavra est em condies de transmitir o pensamento. , todavia, sria a dvida, e at comporta uma soluo negativa. O pensamento um fato interno da vida intelectual subjetiva, uma atividade, um movimento, uma ondulao do esprito; ora um movimento no se deixa traduzir objetivamente. mediante a condio de perder a sua prpria essncia, de se fixar, que o pensamento pode sair do seio da intimidade subjetiva para entrar no mundo exterior. O pensamento expresso , por assim dizer, um pensamento gelado. S em sentido imprprio se pode falar de comunicao ou transmisso de pensamento. O pensamento, propriamente considerado, no se transmite. A palavra apenas provoca um pensamento semelhante, e torna-o possvel; no faz mais do que produzir na alma do ouvinte um movimento intelectual semelhante quele que se produz na do indivduo que fala. Falar provocar um movimento: movimento fsico em o ar ambiente, movimento intelectual no crebro do ouvinte. O ar ambiente no transporta a palavra, como o vento arrebata a folha: o vocbulo que ouvimos apenas uma vibrao, no encerra em si e no leva at ns o pensamento; tem como efeito, quando estamos em condies de o compreender, s produzir uma vibrao do nosso esprito, mais ou menos semelhante s do esprito daquele que fala. A palavra no uma coisa objetiva, um objeto; no a idia encadeada em sua objetividade. At mesmo na expresso literal das idias os vocbulos ficam infinitamente aqum do pensamento, sem por isso prejudicarem em nada a fidelidade e a integridade da sua reproduo no esprito do interlocutor. Provocam apenas a reconstruo do pensamento, para a qual fornecem o ponto de apoio.
XV Menciona ainda Herbert Spencer, o qual observa que, ao reler o trabalho recm-concludo, o autor no fica satisfeito, por mais que se
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haja esmerado no retoque da forma. A razo desse fato, de experincia diuturna, est em que todos pensam melhor do que escrevem: a linguagem sempre se revela transmissora imperfeita de idias. Dias depois, a impresso melhor; e assim sucede, porque se olvidou, pelo menos em parte, o que se pensara, e s se recordam os conceitos pelo que os vocbulos revelam. XVI - E na pgina 98 da obra citada, arremata com as seguintes consideraes, como se examinasse o presente caso:
Como o Direito evolve e a finalidade varia, altera-se o sentido das normas sem se modificar o texto respectivo; portanto a interpretao exclusivamente filolgica incompatvel com o progresso. Conduz a um formalismo retrgrado; no tem a menor considerao pela desigualdade das relaes da vida, qual deve o exegeta adaptar o sentido da norma positiva.
XVII A PETROBRS e suas subsidirias esto umbilicalmente ligadas na sua atividade, no seu destino e at na responsabilidade processual, como dispe o pargrafo segundo, do art. 2, da Consolidao das Leis do Trabalho:
Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econ mica, sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Ainda nessa rea, e sem mencionar outros campos do direito, constata-se que a ligao da empresa principal, com as demais, de tal ordem, que determina at a natureza da relao de emprego:
Enunciado 239 - TST: bancrio o empregado de empresa de processamento de dados que presta servio a banco integrante do mesmo grupo econmico.
Inaceitvel, portanto, que apenas no caso sob exame e quando a lei favorece a operacionalidade das empresas, principal e subsidirias,
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pretenda-se a distino e separao almejadas pela suscitante da controvrsia. XVIII de se assinalar que a pea inicial geradora da polmica extremamente sucinta, quando na verdade, at para permitir uma ampla defesa de outra posio, o libelo exordial deve exaurir a matria em causa, sob pena de se aparentar adeso a conceito popular entre os docentes e discentes de Harvard , de que a interveno mais importante do direito americano a exclamao objection!, a ser proferida sempre e em qualquer caso de dvida, diante da atuao do julgador ou do adversrio e independente de maior fundamentao. Isso, admitido em processo oral, sob legislao em que o Jri no se limita rea penal, no pode ser acolhido no processo escrito, invertendo papis, com a presuno de legitimidade posta em favor e ao lado de quem impugna. XIX - Em resumo e finalmente, a interpretao s pode ser a que foi dada pelo Ministrio de Minas e Energia e aqui corroborada, porque interpretar em sentido oposto equivaleria a revogar a lei, restabelecendo-se o status quo ante. E nenhum intrprete pode sustentar que o propsito do legislador e o sentido da lei tenha sido ou seja o de propiciar sua revogao, ainda que atravs de interpretao, com resultado pior do que incuo, nefasto mesmo, em face da necessidade de a PETROBRS e suas subsidirias atuarem em condies de igualdade em mercado duramente competitivo, conforme salientado pelo Ilustre Ministro Seplveda Pertence, em voto que transcreveremos ao tratar da terceira questo sob exame. A lei foi feita para a PETROBRS e subsidirias. Se no abranger as subsidirias, no h lei. E no se legisla inutilmente. SEGUNDA QUESTO Como visto, refere-se sugesto da Sub-Chefia de Assuntos Jurdicos do Gabinete Civil da Presidncia da Repblica, ainda no governo anterior, no sentido da edio de um Decreto que solucionasse a controvrsia, que a esta altura, no nosso entendimento, j est resolvida, pelas razes expostas. Prejudicada, por isso, a alternativa do Gabinete Civil.
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TERCEIRA QUESTO Diz respeito deciso do Tribunal de Contas da Unio, como se v a fls. 154, de determinar Petrobrs que se abstenha de aplicar s suas licitaes e contratos o Decreto 2.745/98 e o artigo 67 da Lei 9.478/97, em razo de sua inconstitucionalidade, e observe os ditames da Lei 8.666/93 e o seu anterior regulamento prprio, at a edio da lei de que trata o 1 do artigo 173 da Constituio Federal, na redao dada pela Emenda Constitucional 19/98. XX A Constituio da Repblica assim dispe sobre o Tribunal de Contas da Unio, no TTULO IV, CAPTULO I - DO PODER LEGISLATIVO, SEO IX, ART. 71, com seus incisos e pargrafos:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, mediante parecer prvio, que dever ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo poder pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico; III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a das concesses de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que n o alterem o fundamento legal do ato concessrio;
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137 IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a Unio participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio, mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio; VII - prestar as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas comisses, sobre a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspees realizadas; VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei que estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio; IX - assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso Cmara dos Deputados e ao Senador Federal; XI - representar ao Poder competente irregularidades ou abusos apurados. sobre
1 No caso de contrato, o ato de sustao ser adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabveis.
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2 Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo no prazo de noventa dias, no efetivar as medidas previstas no pargrafo anterior, o Tribunal decidir a respeito. 3 As decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo executivo. 4 O Tribunal encaminhar ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatrio de suas atividades.
XXI Constata-se, portanto, que foge competncia da Corte de Contas o controle da constitucionalidade de leis e decretos, cabendolhe fiscalizar a legalidade dos procedimentos administrativos. Em consequncia, a manifestao quanto inconstitucionalidade representa um posicionamento , mas no uma deciso. Desta forma, em pleno vigor a lei e o decreto de que aqui se trata e, em relao a eles - vigentes - nenhuma ilegalidade foi apontada como tendo sido praticada pela empresa. Ao contrrio, o que se lhe imputa exatamente a observncia dos mesmos. XXII s fls. 60/62, o Presidente da PETROBRS adota posicionamento idntico, em Ofcio dirigido ao Ministro de Minas e Energia:
............................................................................................. Concordaram o Jurdico da Petrobras e a Advocacia Geral da Unio, com apoio em pareceres de juristas de nomeada, que essa postura excedia de muito a competncia da Corte de Contas, na medida em que abordava questes privativas do Poder Judicirio, como seja o alcance de dispositivos constitucionais. ............................................................................................. Estava para ser agendada uma reunio para esse fim, quando a Petrobras foi surpreendida com a Representao em anexo, que, reafirmando a ordem considerada ilegal, ameaa a direo da empresa com sanes graves. Contra esse ato, a empresa e seu Presidente ingressaram em juzo.
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139 O objetivo preliminar suspender a exigncia imediata. O objetivo maior que seja delimitado, pelo poder competente, o exato escopo da competncia do Tribunal de Contas . evidente que a Petrobras, como de seu dever, cumprir qualquer deciso que venha a ser proferida pelo Poder Judicirio, nico que tem autoridade definitiva para interpretar o estatuto constitucional. Na verdade, existe no momento uma divergncia conceitual entre uma empresa controlada pelo Executivo Federal, e uma corte que atua em nome do Congresso Nacional, a respeito da correta interpretao da Constituio e das Leis da Repblica. Essa divergncia est posta, dentro do devido processo legal, perante a mais alta corte do pas. Independentemente do resultado do julgamento em pauta, encaminhei carta ao Presidente do Tribunal de Contas propondo a busca de um entendimento amplo com aquele rgo.
XXIII Embora no tendo sido indicado qual o processo em curso, atravs de pesquisa localizamos o MS 24354 MC/DF, ainda pendente de soluo definitiva, mas com liminar concedida e que diz respeito a um ponto especifico da deciso aqui globalmente analisada, ou seja, determinao para que se fornecesse, em dez dias, documentao objeto do Ato de Requisio n 03/2002. XXIV Dentre as consideraes expendidas pelo Eminente Relator Ministro Seplveda Pertence, para concesso da liminar, interessa ao presente caso o trecho seguinte, especialmente naquilo que grifamos:
DECIDO Os fundamentos da impetrao, sintetizados no relatrio, convencem da sua relevncia, sobretudo vista da posio tomada pelo Tribunal, no MS 23.627 (Inf. STF 259 e transcrio do voto condutor no Inf. 260). Naquele julgamento - relativo ao Banco do Brasil - para alinhar-me maioria, acentuei: Sr. Presidente, peo vnia ao Ministro Carlos Velloso para acompanhar o voto do Ministro Ilmar Galvo. Compreendo todas as preocupaes ticas de S.Exa., mas a jurisdio do Tribunal
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de Contas demarcada pelo mbito de recursos pblicos e, como tal, no posso considerar dinheiro envolvido em operaes puramente comerciais do Banco do Brasil. Ou tornaremos ainda mais difcil, em tempos de exasperao de pregao privatista, a vida de concorrncia das empresas estatais remanescentes. Certo, da Petrobrs que se cuida no caso: enquanto constituiu ela - no obstante a estrutura de sociedade de economia mista, que se lhe emprestou -, mero instrumento de exerccio pela Unio de rgido monoplio estatal da prospeco e refino de petrleo, qui se fizessem pertinentes consideraes especficas, que lhe diferenciassem o tratamento daquele a ser dado a empresa - qual o Banco do Brasil - que, de h muito, se reduzira a instituio financeira submetida ao regime de concorrncia no mercado. Hoje, entretanto - a partir da EC 9/95 e da lei que a regulou - para o bem, segundo os epgonos da inovao, ou para o mal - primeira vista, parece que qualquer diferenciao se tornou anacrnica (os primeiros diriam jurssica), luz do direito positivo. Explcito a mais no poder, como enfatizaria o em. Ministro Presidente Marco Aurlio -, prescreve o art. 61, 1, da L. 9.478/97 , depois de demarcar-lhe no caput, o objeto social: 1. As atividades econmicas referidas neste artigo sero desenvolvidas pela Petrobrs em carter de livre competio com outras empresas, em funo das condies do mercado ...
Veja-se que o Eminente Ministro cita especificamente a Lei n 9.478/97 - objeto de impugnao neste expediente - o que jamais faria, como bvio, se a considerasse inconstitucional. E, como a lei, referiuse apenas a PETROBRS, simplesmente... XXV Ainda no que diz respeito ao Tribunal de Contas da Unio, apenas para recapitular, vale a citao dos comentrios de Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, pg. 726, 27 Edio:
O Tribunal de Contas da Unio tem um posio singular na Administrao brasileira, pois est institudo constitucionalmente como rgo auxiliar do Poder Legislativo (art. 71), mas desempenha atribuies
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141 jurisdicionais administrativas, relacionadas com a fiscalizao da execuo oramentria, com a aplicao dos dinheiros pblicos, com a legalidade dos contratos, aposentadorias e penses. J tivemos a oportunidade de expender algumas consideraes sobre as atuais atribuies do Tribunal de Contas, que ora relembramos. No controle externo da administrao financeira e oramentria que se inserem as atuais atribuies do Tribunal de Contas, consubstanciadas: a) na emisso de parecer prvio sobre as contas prestadas anualmente pelo Chefe do Executivo; b) na auditoria financeira e oramentria sobre as contas das unidades administrativas dos trs Poderes; c) na representao ao Executivo e ao Legislativo sobre irregularidades e abusos verificados nas contas examinadas; d) na assinao de prazo para que a Administrao adote as providncias necessrias regularizao das contas; e) na sustao do ato impugnado, se excedido o prazo assinado sem regularizao, exceto em relao a contrato; f) na solicitao ao Congresso Nacional para que suspenda a execuo de contrato irregular ou adote outras providncias necessrias sua legalizao; g) no julgamento da regularidade das contas dos administradores e demais responsveis por bens e valores pblicos; h) no julgamento da legalidade das concesses iniciais de aposentadorias e reformas e penses; 1 8 i) no julgamento das contas dos dirigentes de empresas estatais. Como se v dessa enumerao, haurida no texto constitucional vigente (CF, art. 71), o Tribunal de Contas no Brasil tem atribuies opinativas (a), verificadoras (b), assessoradoras (c, d, f ) e jurisdicionais administrativas (g, h, i), 1 9 atribuies, essas, exercidas, simetricamente, tanto pelo TCU quanto pelos Tribunais de Contas dos Estados e Municpios. No exercendo funes legislativas nem judiciais, o Tribunal de Contas s pode ser classificado como
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rgo administrativo independente, de cooperao como o Poder Legislativo na fiscalizao financeira e oramentria, consoante suas atribuies constitucionais. Seus Ministros so nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, de idoneidade moral e notrios conhecimentos jurdicos, econmicos, financeiros ou de administrao pblica, com os mesmos direitos, garantias, prerrrogativas, vencimentos e impedimentos dos Ministros do STJ. Todavia, tais privilgios bem como o fato de o Tribunal de Contas exercer a mesma competncia que a Constituio da Repblica, por seu art. 96, confere aos tribunais no convertem o Conselheiro em membro do Poder Judicirio.
XXVI No demais recordar o caput do art. 102 da Constituio Federal, dispondo que compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, princpio que se desdobra nos diversos incisos, alneas e pargrafos do dispositivo referido, estendendo-se ainda pelo art. 103 e cabendo destacar sua competncia tanto para julgar aes diretas de inconstitucionalidade e de constitucionalidade, quanto para, mediante recurso extraordinrio, julgar as causas cuja deciso contrarie dispositivo da Carta, declare a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal ou julgue vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio. XXVII A propsito das atribuies do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes, in Jurisdio Constitucional , So Paulo, Saraiva, 1996, pp. 253/4, assinala que ... no mais se coloca em dvida, na doutrina e na jurisprudncia, a eficcia erga omnes da pronncia de inconstitucionalidade proferida no processo de controle abstrato de normas. Uma alterao posterior do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal deixou assente que, apenas na hiptese de deciso proferida no controle incidental de normas (art. 178), estava a Corte obrigada a informar o Senado Federal sobre a declarao de inconstitucionalidade.
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CONCLUSO Pelo exposto concluo:

I. quanto primeira questo, pela aplicabilidade do procedimento licitatrio simplificado tambm a subsidirias da PETROBRS; II. quanto segunda questo, a proposta de Decreto, resta prejudicada pela concluso relativa primeira pendncia; III. quanto terceira questo - que interessa tambm primeira vigentes a Lei n 9478/97, inclusive o seu art. 67, e o Decreto n 2745/98, deve a PETROBRS aplic-los e observ-los, salvo deciso judicial, na instncia prpria, pela inconstitucionalidade, visto como no facultativa a observncia da lei.
Braslia-DF, 20 de maio de 2003. Galba Velloso Consultor da Unio DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIO Estou de acordo com o contido no Parecer n AGU/GV-01/2003, de 20 de maio de 2003, relativo ao Processo n 10951.002359/2002-04. Braslia, 21 de maio de 2003 JOO FRANCISCO AGUIAR DRUMOND Consultor-Geral da Unio Substituto
8 -PARECER N AGU/GV - 01/2004 (anexo ao Parecer no AC-16): Aplicabilidade de multas a pessoas jurdicas de direito pblico1
PROCESSO N 46010.001869/2002-23 ORIGEM : Presidncia da Repblica ASSUNTO : Pedido de reviso do Parecer CGR L-038/1974, da extinta Consultoria-Geral da Repblica. (*) PARECER N AC - 16 Adoto nos termos do Despacho do Consultor-Geral da Unio, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER N AGU/GV-01/04, de 18 de fevereiro de 2004, da lavra do Consultor da Unio, Dr. GALBA MAGALHES VELLOSO, e submeto-o ao EXCELENTSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REP BLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar.
Braslia, 12 de julho de 2004.
ALVARO AUGUSTO RIBEIRO COSTA Advogado-Geral da Unio
(*) A respeito deste Parecer o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: -Aprovo. Em 12 de julho de 2004-. PARECER N AGU/GV - 01/2004 PROCESSO N 46010.001869/2002-23
1 Este texto no substitui a publicao oficial.
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ASSUNTO: PARECERES H-313-66, H-717-68, H-782-69, L-038, L-102 E SR-12 DA EXTINTA CONSULTORIA GERAL DA REPBLICA. INAPLICABILIDADE DE MULTAS ENTRE PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO. ART. 295 DO DECRETO N 72.771-73. REEXAME. EMENTA: AS MULTAS PREVISTAS EM LEI SO APLICVEIS S PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO. O FAVORECIMENTO, PELA EXCLUSO, CARACTERIZA DESVIO DE PODER. PARECER I. O Exmo. Senhor Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica, encaminha Aviso do Ministro do Trabalho e Emprego concernente a pedido de reviso, pelas razes que expe, dos Pareceres acima elencados, especialmente o de n C.G.R L-038/1974, sobre inaplicabilidade de multa entre pessoas jurdicas de direito pblico, por inexistncia de poder de polcia. O expediente noticia a preocupao da Controladoria-Geral da Unio com irregularidades nas anotaes das Carteiras de Trabalho de empregados municipais, apuradas pela Justia do Trabalho. II . O primeiro dos Pareceres, H-313, que a referncia dos demais, no chega a formular tese jurdica prpria acerca do tema, limitando-se, de forma concisa, a afirmar que a jurisprudncia de nossos tribunais no sentido de que no cabe a imposio de multa e, conseqentemente, mora, entre pessoas de direito pblico, por inexistncia do poder de polcia em tais casos. III. anos. Esta a sucinta afirmativa que vem prevalecendo ao longo dos
IV. O Parecer L-038 noticia que o posicionamento pela inaplicabilidade tornou-se pacfico no mbito da Consultoria Geral da Repblica, sem embargo das decises que cita, do Supremo Tribunal Federal, em sentido oposto, ou seja, que as pessoas jurdicas de direito pblico no se acham imunes imposio de multas, alm de juros e outras cominaes legais ( Acrdo nos Recursos Extraordinrios ns. 65.806-RJ - 2 Turma, in RTJ - 55-
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438; 70.089-SP - 2 Turma, in RTJ-58-479; 75.064-SP - 2 Turma in RTJ-66-274; 75.062-ES - 2 Turma in RTJ-67-816; 75.224-MG - 2 Turma, in RTJ-67-229). V. O mesmo parecer reconhece como praxe da Consultoria Geral da Repblica adaptar seus posicionamentos jurisprudncia dos Tribunais Superiores, mas, para no adotar esse procedimento assevera considerar no ser conveniente a aplicao geral e de ofcio no caso sob exame, o que deixa implcito admitir a possibilidade de aplicao especifica e provocada. Por outro lado, o que era praxe na Consultoria Geral da Repblica passou a principio consagrado pela Lei Complementar 73, art. 4, inciso XII:
Art. 4 So atribuies do Advogado-Geral da Unio: ....................................................................................................... XII - editar enunciados de smula administrativa, resultantes de jurisprudncia iterativa dos Tribunais; .....................................................................................................
VI. Assim, se j era infrutfero, passou a ser descabido enfrentar jurisprudncia reiterada do Supremo Tribunal Federal, que derruba o entendimento da antiga Consultoria Geral da Repblica e tem um de seus melhores momentos no voto do Ministro Carlos Thompson Flores, no RE - 65.806/RJ:
Aos argumentos invocados pelo eminente Relator permito-me acrescentar outro. que, a Municipalidade fazendo o desconto como o faz, no opera no mbito da Pessoa Jurdica de Direito Pblico, mas, como empregadora, apenas, e como tal torna-se depositria somente das importncias. No dando o destino dos valores nos momentos prprios, fixados em lei, sujeitase como tal, como empregadora , s conseqncias, as sanes pela mesma lei atribudas.
Note-se que o Ministro Thompson Flores acrescentou argumento queles expendidos pelo relator - de que no h imunidade para pessoas jurdicas de direito pblico - sem deles dissentir. A esse acrscimo convm
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aditar, explicitando o que est implcito, que alm de empregadores serem tratados igualmente, infratores tambm devem s-lo, infratores de qualquer legislao, sob pena de discriminao em favor da impunidade. Pessoas jurdicas de direito pblico no podem, por exemplo, violar leis ambientais e exigir inao dos rgos especializados. VII. O entendimento do Supremo Tribunal Federal aplica-se da mesma forma ao Ministrio do Trabalho, cuja ao fiscalizadora decorre do art. 21 da Constituio da Repblica e minuciosamente regulamentada pelos arts. 626 e seguintes da Consolidao das Leis do Trabalho. O fato de o Pretrio Excelso tratar especficamente de multa moratria resulta apenas da circunstncia de que essa foi a matria submetida quela Corte. No h duvida, no entanto, como se ver por deciso transcrita mais adiante, que abrange os demais tipos de multa. VIII. A deciso do Supremo Tribunal Federal, quela poca, est de acordo com a atual Constituio, na qual nada existe que impea a aplicao de multas a pessoas jurdicas de direito pblico - ao contrrio, os princpios que consagra impedem, isto sim, o estabelecimento de excees. E o decisum, com o acrscimo feito pelo Ministro Thompson Flores, corresponde legislao hoje vigente. A Lei n 8.212/91, que dispe sobre a seguridade social, estabelece:
Art. 15. Considera-se: I - empresa - a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econmica urbana ou rural, com fins lucrativos ou no, bem como os rgos e entidades da administrao pblica direta, indireta e fundacional; II - ................................................................................................ Pargrafo nico . Equipara-se a empresa, para os efeitos desta Lei, o contribuinte individual em relao a segurado que lhe presta servio, bem como a cooperativa, a associao ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, a misso diplomtica e a repartio consular de carreira estrangeiras.
IX. Valentin Carrion , in Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, 28 Edio, Saraiva, pg. 55 , salienta:
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Os empregados pblicos mantm com qualquer entidade estatal relao de emprego disciplinada pelo Direito do Trabalho, materializado na CLT e nas demais normas laborais da atividade privada; seus princpios so os do direito privado, de ndole contratual, apesar do grande volume de normas cogentes; apenas a Unio tem competncia para legislar sobre direito do trabalho; empregados pblicos so os servidores lato sensu, comumente chamados celetistas. Regime de emprego pblico (L. 9.962/00, v. nd. Leg.).
X. Independentemente de essas pessoas jurdicas agirem na qualidade de empregadores, o voto do Ministro Adauto Lcio Cardoso, Relator, no RE 65.806 - RJ, aprovado pelo Pretrio Excelso e acorde com as demais decises citadas, no sentido de caber a multa:
No h imunidade alguma das pessoas jurdicas de direito pblico, morosas no pagamento de seus dbitos, em relao aos juros e multas em que incorrem e so condenadas.
O raciocnio de que no h imunidade naturalmente no se circunscreve multa de mora, abrange as demais multas e o pleno exerccio da fiscalizao. No haveria como sustentar a tese apenas em relao a uma das multas. XI. Tambm o Tribunal de Contas da Unio tende a posicionar-se na linha do Supremo Tribunal Federal, sendo relevantes os fundamentos da Deciso TCU n 588/2002 - Plenrio, dos quais transcrevemos o seguinte trecho:
62. Entendo que a atribuio de prerrogativas e privilgios extensivos e imotivados aos rgos e entidades da Administrao Pblica no coerente com a idia de um Estado Democrtico de Direito. 63. Pretender que a Administrao Publica passe a deter prerrogativas em todas as relaes que estabelece com os cidados, pessoas fsicas ou jurdicas, negar que essa mesma Administrao foi concebida para a satisfao do interesse pblico. E no h interesse pblico em atribuir
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149 a rgos e entidades da Administrao a faculdade de pagar contas de servios pblicos com atraso, sem multa moratria. Se isso ocorre, ferem-se os princpios da isonomia e da moralidade, fundamentais em nosso sistema jurdco.
XII- E prossegue a Corte de Contas em sua manifestao:

17. Na mesma linha, podemos afirmar que a imunidade conferida s pessoas jurdicas de direito pblico, s massas falidas, s misses diplomticas estrangeiras no Brasil e aos seus respectivos membros, por meio do art. 239, 9, do Decreto n 3.048/99, alm de no estar expressa na Lei n 8.212/91 e alteraes, representa afronta aos princpios constitucionais da isonomia e da moralidade . 18. As contribuies sociais aqui referidas integram, entre outras, as fontes de recurso para o custeio da previdncia social. Nos termos do caput do art. 201 da Constituio Federal, a previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, (...). E no 3 do art. 195, inserido na Seo das Disposies Gerais da Seguridade Social, est contido o comando no sentido de que A pessoa jurdica em dbito com o sistema de seguridade social, como estabelecido em lei, no poder contratar com o poder publico nem dele receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios. Da leitura desses dispositivos extrai-se a idia de igualdade e de preservao dos interesses dos segurados, pois, afinal, em obedincia ao disposto no art. 193 da Carta Magna, A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bemestar e a justia social. 19. Alis, oportuno registrar a manifestao do Ministro Carlos Thompson Flores, do Supremo Tribunal Federal, quando da apreciao do RE 65.806/RJ, anteriormente referido, que, apesar de datar de 1969, permanece absolutamente atual: Aos argumentos invocados pelo eminente Relator permito-me acrescentar outro. que,
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a Municipalidade fazendo o desconto como o faz, no opera no mbito da Pessoa Jurdica de Direito Pblico, mas, como empregadora, apenas, e como tal torna-se depositria somente das importncias. No dando o destino dos valores nos momentos prprios, fixados em lei, sujeita-se como tal, como empregadora, s conseqncias, as sanes pela mesma lei atribudas.
Acrescente-se que atravs da deciso n 537/99 -Plenrio, TC 004553/98, a Corte de Contas, tratando de questo do mesmo gnero, embora no idntica, props Comisso de Jurisprudncia a reviso da Smula 226 e pronunciou-se da forma expressa na seguinte ementa:
Consulta formulada pelo Ministrio da Aeronutica. Legalidade da cobrana de multa moratria por concessionrias de servios de energia eltrica em caso de atraso no pagamento. Conhecimento. Legalidade da cobrana. Comunicao. Arquivamento. Remessa de cpia Comisso de Jurisprudncia. Entendimento diverso do contido na Smula 226 do TCU.
A Smula em questo considera indevida a despesa decorrente de multas moratrias aplicadas a pessoas jurdicas de direito pblico, salvo quando existir norma legal autorizativa. XIII. Quanto ao Parecer L-038, buscou ele outros fundamentos para embasar-se, diversos da tese at ento sustentada e no acolhida pelo Pretrio Excelso - inaplicabilidade de multas entre pessoas jurdicas de direito pblico - argumentando com iseno de multas estabelecida pelo art. 295, do Decreto n 72.771 de 1973, que pretendeu, sem razo, opor aos arts. 82 e 87 da Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960, que estabelecem, expressamente, a aplicabilidade das multas por mora, pelas quais respondem os administradores de rgos e entes multados. Ao optar por fundamentao especfica, implicitamente aderiu posio do Supremo Tribunal Federal, sendo suas concluses, por isso, contraditrias, e, a qualquer sorte, mais amplas do que seus fundamentos, que no abrangem sustentao prpria da inaplicabilidade de multas a pessoas jurdicas de direito pblico. Apenas se reporta a outros pareceres, como o de n mero H-313, que por sua vez simplesmente se refere jurisprudncia do antigo Tribunal Federal de Recursos, suplantada pela do Supremo Tribunal Federal.
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XIV. O Decreto e a Lei referidos no Parecer L-038 no mais subsistem, o que torna o parecer superado como pronunciamento acerca do direito positivo, por no ser ele calcado em princpio geral que sobrevivesse a mutaes legislativas, mas apenas naquelas disposies especficas a respeito da questo previdenciria, hoje regida pelas Leis ns 8.212 e 8.213/91, bem como pelo Decreto n 3.048/99, o qual, assinale-se, traz em seu artigo 239, 9, dispositivo que isenta de multa por atraso de recolhimento as pessoas jurdicas de direito pblico, as massas falidas e misses diplomticas, o que no encontra amparo na lei regulamentada, que disso no trata. XV. Este Decreto o nico e indevido impedimento para a Previdncia cobrar multas de pessoas jurdicas de direito pblico. Ilegal em face da Lei que regulamenta, inconstitucional por estabelecer o que no pode, alm de ferir o princpio da isonomia, bem como da moralidade, eficincia, legalidade e impessoalidade previstos no Art. 37 da Constituio. Caracteriza ainda desvio de poder, uma das formas de abuso de autoridade contra o qual a Carta assegura a todos o direito de peticionar (Art. 5, XXXIV, a), ensejando tambm a propositura de Ao Popular, cuja Lei caracteriza como ilcito o dtournement de pouvoir, no caso por favorecimento, e que assim conceituado pelos administrativistas, como Hely Lopes Meirelles in Direito Administrativo Brasileiro, 27 edio, Malheiros Editores, pgs.108/110 :
Desvio de finalidade , ou de poder se verifica quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competncia, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse pblico. O desvio de finalidade ou poder , assim, a violao ideolgica da lei, ou, por outras palavras, a violao moral da lei, colimando o administrador pblico fins no queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a prtica de um ato administrativo aparentemente legal. Tais desvios ocorrem, por exemplo, quando a autoridade pblica decreta uma desapropriao alegando utilidade pblica, mas visando, na realidade, satisfazer interesse pessoal prprio ou favorecer algum particular com a subseqente transferncia do bem expropriado; ou quando outorga uma permisso sem interesse coletivo; ou ainda quando classifica um
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concorrente por favoritismo, sem atender aos fins objetivados pela licitao. O ato praticado com desvio de finalidade - como todo ato ilcito ou imoral - ou consumado s escondidas ou se apresenta disfarado sob o capuz da legalidade e do interesse pblico. Diante disto, h que ser surpreendido e identificado por indcios e circunstncias que revelem a distoro do fim legal, substitudo habilidosamente por um fim ilegal ou imoral no desejado pelo legislador. Dentre os elementos indicirios do desvio de finalidade est a falta de motivos ou discordncia dos motivos com o ato praticado. ........................................................................................................ A Lei regulamentar da ao popular (Lei 4.717, de 29.06.1965) j consigna o desvio de finalidade como vicio nulificador do ato administrativo lesivo do patrimnio pblico, e o considera caracterizado quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia (art. 2, pargrafo nico,). Com essa conceituao legal, o desvio de finalidade entrou definitivamente para o nosso direito positivo como causa de nulidade dos atos da Administrao.
XVI. DUEZ e DEBEYRE definem trs grupos de desvios do poder:

a) propsito de satisfazer uma animosidade pessoal; b) ou o de satisfazer no o interesse geral, mas certos interesses particulares; c) ou o de satisfazer um interesse geral diferente daquele querido pela lei ao conferir-lhe a funo.
XVII. Admite-se hoje o desvio de poder legislativo, a respeito do qual dissertou pioneiramente Caio Tcito in Desvio do Poder na Jurisprudncia Brasileira :
A propsito da anulao de leis, que caracterizavam os chamados testamentos polticos, tive oportunidade
Galba Velloso
153 de destacar, em comentrio deciso de 20 de janeiro de 1960, do Supremo Tribunal Federal, a existncia de desvio de poder legislativo, quando ao fim de promoo do interesse geral se substitua o ostensivo favorecimento de faces polticas na iminncia da despedida do poder (ver: Anulao de leis inconstitucionais, RDA, v. 59, p. 347). A tese de que a noo do desvio de poder pode excepcionalmente se estender ao exame da legitimidade de atos legislativos foi amplamente debatida no Supremo Tribunal Federal, em sesso de 31 de agosto de 1967, no julgamento de matria constitucional, e teve adeso expressa do Ministro Aliomar Baleeiro (ver acrdo no RMS n 61 912. Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 45, p. 530).
XVIII. Em face da ordem constitucional, qualquer ato, regulamento ou norma legal que disponha contra a isonomia, moralidade, eficincia, e favorea o descontrole e a impunidade, incide em desvio de poder. Mesmo os Poderes de Estado, conforme lembra Hely Lopes Meirelles, ob. cit., pg. 60, esto sujeitos a uma forma de controle:
[...] j se observou que Montesquieu nunca empregou em sua obra poltica as expresses separao de Poderes ou diviso de Poderes, referindo-se unicamente necessidade do equilbrio entre os Poderes, do que resultou entre os ingleses e norte-americanos o sistema de checks and balances, que o nosso mtodo de freios e contrapesos, em que um Poder limita o outro, como sugerira o prprio autor no original: le pouvoir arrte le pouvoir.
XIX Em relao s multas da Previdncia Social obstaculadas pelo decreto j referido - que pode ser simplesmente revogado - diferente, para melhor, a situao das multas a serem aplicadas pelo Ministrio do Trabalho, em relao s quais no se aponta qualquer excludente, ainda que pela via inadequada do Decreto. Ao contrrio, h um prestigio inclusive doutrinrio a seu favor, mostrando que empregadores, sujeitos s normas laborais, no se podem subtrair quer ao do Ministrio do Trabalho, quer da Justia especializada, como leciona VALENTIN CARRION, ob. cit., pg. 497, tratando do art. 652 da CLT:
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6. Multas aplicveis pelas Varas do Trabalho. insustentvel defender aplicao de multas, por parte da primeira instncia, pela infringncia de normas materiais do Direito do Trabalho, que so da exclusividade dos rgos de fiscalizao do Ministrio do Trabalho. No texto legal, na expresso multas... relativas aos atos da sua competncia, no se vislumbra outra atribuio seno a dos atos prprios da magistratura no processo e da administrao especfica de seu mister judicirio; para as demais, o magistrado oficia aos rgos competentes (Previdncia Social, Fazenda Nacional, Ministrio Pblico etc.). As especficas de sua competncia esto no ttulo VIII (Justia do Trabalho) e so previstas para o caso de lock-out, greve, desrespeito a deciso judicial que determina reintegrao, represlia de empregador contra empregado, testemunha, violao de dissdio coletivo, recusa a depor, alm de outras (art. 722 e segs.). Se permitido primeira instncia impor tais multas, tambm o ser aos Tribunais, posto que tm eles a atribuio de reformar, anular, acrescer ou reduzir os atos da instncia inferior. Assim, podemos enumerar as sanes previstas na CLT , alm das processuais (arts. 652, IV , d, e 903), as do Ministrio do Trabalho pelas violaes do direito material (art. 626) e as aplicveis aos prprios juzes (art. 904. Astreintes (art. 876/3-A).
XX. O Parecer L-038, ao afastar-se da sustentao do princpio geral de inaplicabilidade de multas entre pessoas jurdicas de direito pblico, buscando outra fundamentao, especfica, implicitamente reconheceu a aplicabilidade, desde que existindo lei e no estando nela estabelecida exceo. Ao sustentar equivocadamente que o decreto excepcionava a lei, o que de fato fez foi reconhecer que a lei pode estabelecer a multa, nos termos do entendimento reiterado do Supremo Tribunal Federal, expresso pelo Ministro Relator Adauto Lcio Cardoso no RE 65.806 - RJ:
No h imunidade alguma das pessoas jurdicas de direito pblico , morosas no pagamento de seus dbitos, em relao aos juros e multas em que incorrem e so condenadas.
XXI. No mbito da extinta Consultoria Geral da Repblica, o Parecer L-038 representa a primeira discrepncia em relao ao Parecer H-313.
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O passo seguinte foi dado na Advocacia-Geral da Unio pelo Parecer GQ-170, do qual se extrai o seguinte texto:
128. Tenho srias dvidas a respeito da correo do entendimento exarado no Parecer L-038 e na Smula n 93 do T.F.R, ao emprestar validade ao art. 295 do Regulamento da Previdncia Social ento vigente, ou seja, ao reconhecer que um decreto pudesse excluir as pessoas jurdicas de direito pblico da imposio da multa moratria que ali se discutia. Tenho dvidas, at, sobre se seria vlido que lei viesse a prever essa excluso, pura e simplesmente, diante dos princpios constitucionais da isonomia (igualdade) e da moralidade. Essas dvidas, no entanto, demandariam acurado exame, que no cabe no presente estudo, especialmente tendo-se em conta que, em relao aos servios aqui analisados, no existe qualquer norma excludente, quer seja decreto, quer lei.
Sublinhamos a afirmativa contida na orao final, que nica razo pela qual o parecerista no se pronunciou e que corresponde situao das multas de competncia do Ministrio do Trabalho, em relao s quais no h excludente, nem sobre elas se manifestou especificamente a Consultoria-Geral da Repblica. Quanto excluso relativa s multas da Previdncia, por decreto, alm do mais eivado de desvio de poder, no pode prevalecer. XXII. Isto posto, conceituado o poder de polcia como a prevalncia do coletivo sobre o individual, assinale-se que sendo conceito, materializa-se atravs de normas de direito positivo e do contedo destas que se pode deduzir a amplitude de sua abrangncia. A lei que pode estabelecer a multa pode, em tese, dispor sobre a exceo, desde que no seja injustificada ou mal direcionada, o que caracterizaria desvio de poder, repelido pela Constituio. A interpretao das Leis que disciplinam o exerccio do poder de polcia no pode, como ensina Carlos Maximiliano, levar ao absurdo, que seria o estmulo desdia, negligncia e at a comportamentos tipificadores de ilcito penal. A fiscalizao e a multa interessam no a quem a exerce ou aplica, mas moralidade, eficincia e aos trabalhadores, em detrimento dos quais no se pode desviar do objetivo colimado pela regra de competncia,
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favorecendo procedimento oposto aos princpios constitucionais a serem observados pela Administrao. XXIII. Hely Lopes Meirelles, na obra j referida, pgs. 101/102, conceitua os poderes da Administrao como poder-dever. A Administrao no pode omitir-se e nem excluir, numa interpretao que encoraje a inobservncia dos princpios de moralidade e eficincia, incluindo-se nesta ltima a pontualidade:
PODER-DEVER DE AGIR O poder-dever de agir da autoridade pblica hoje reconhecido pacificamente pela jurisprudncia e pela doutrina. O poder tem para o agente pblico o significado de dever para com a comunidade e para com os indivduos, no sentido de que quem o detm est sempre na obrigao de exercit-lo. Nem se compreenderia que uma autoridade pblica - um Governador, p. ex. - abrisse mo de seus poderes administrativos, deixando de praticar atos de seu dever funcional. O poder do administrador pblico, revestindo ao mesmo tempo o carter de dever para a comunidade, insuscetvel de renncia pelo seu titular. Tal atitude importaria fazer liberalidades com o direito alheio, e o Poder Pblico no , nem pode ser, instrumento de cortesias administrativas. Se para o particular o poder de agir uma faculdade, para o administrador pblico uma obrigao de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercit-lo em benefcio da comunidade. que o Direito Pblico ajunta ao poder do administrador o dever de administrar . A propsito, j proclamou o colendo TFR que o vocbulo poder significa dever quando se trata de atribuies de autoridades administrativas. Idntica a doutrina exposta por Carlos Maximiliano ao sustentar que, para a autoridade, que tem a prerrogativa de ajuizar, por alvedrio prprio, da oportunidade e dos meios adequados para exercer as suas atribuies, o poder se resolve em dever.
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157 Pouca ou nenhuma liberdade sobra ao administrador pblico para deixar de praticar atos de sua competncia legal. Da por que a omisso da autoridade ou o silncio da Administrao, quando deva agir ou manifestar-se, gera responsabilidade para o agente omisso e autoriza a obteno do ato omitido por via judicial, notadamente por mandado de segurana, se lesivo de direito lquido e certo do interessado.
XXIV . O mesmo autor, na obra citada, pgs. 134/135, leciona sobre aspectos indispensveis ao poder de polcia, que como vimos acima tambm dever de polcia:
SANES O poder de polcia seria inane e ineficiente se no fosse coercitivo e no estivesse aparelhado de sanes para os casos de desobedincia ordem legal da autoridade competente. As sanes do poder de polcia, como elemento de coao e intimidao, principiam, geralmente, com a multa e se escalonam em penalidades mais graves como a interdio de atividades, o fechamento de estabelecimento, a demolio de construo, o embargo administrativo de obras , a destruio de objetos, a inutilizao de gneros, a proibio de fabricao ou comrcio de certos produtos, a vedao de localizao de indstrias ou de com rcio em determinadas zonas e tudo mais que houver de ser impedido em defesa da moral, da sade e da segurana pblica, bem como da segurana nacional, desde que estabelecido em lei ou regulamento.
Como j vimos, no se pode estabelecer o descontrole em favor de pessoas jurdicas de direito pblico, quer pela interpretao que conduza ao absurdo, quer como poltica administrativa. XXV. Finalmente, lembrando que a multa no a nica forma de apenao, cabe assinalar as muitas e srias sanes que decorrem, por exemplo, da inobservncia da Lei de Responsabilidade Fiscal, para as pessoas jurdicas de Direito Pblico, administradores e at administrados, pela repercusso sobre eles das restries aplicadas aos primeiros. o que estabelece tambm a legislao previdenciria.
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O arcabouo jurdico vigente corrobora assim os ensinamentos da doutrina acerca do carter indispensvel da penalidade. XXVI. Isto posto e considerando a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal; o disposto no art. 4, inciso XII, da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993; a evoluo de posicionamento ocorrida desde o Parecer H-313 at o Parecer GQ-170, passando pelo de n L-038; a tendncia revelada pelo Tribunal de Contas da Unio nas decises citadas, a par das demais razes at aqui expostas, concluo que j est presente na conscincia jurdica nacional a convico que cabe aqui declarar de que nada h na Constituio da Repblica que impe a a Lei de estabelecer multas aplicveis a pessoas jurdicas de direito pblico, que no podem ser excepcionadas atravs de Decreto. A prpria Lei dificilmente poder estabelecer exceo, sem quebrar os princpios constitucionais da isonomia e da moralidade administrativa. O favorecimento caracteriza desvio de poder, vedado pela Carta e declarado ilcito pela Lei de Ao Popular. o Parecer, sub censura.
Braslia, 18 de fevereiro de 2004
DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIO N 418/2004 Processo n 46010.001869/2002-23 Procedncia : Presidncia da Repblica Interessado : Controladoria Geral da Unio Assunto : Pedido de reviso do Parecer CGR L-038/1974 Senhor Advogado-Geral da Unio,
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1. O Sistema constitucional de imunidades das pessoas jurdicas de direito pblico tem por finalidade p-las a salvo da ao fiscal ou administrativa de qualquer outro quando no desempenho lcito ou regular de seus prprios encargos. O mesmo no se haver de afirmar quando desgarrados da legalidade, ou pela mora ou pela inadimplncia, puderem ser penalizados. A imunidade pressupe logicamente a legalidade de ao estatal, sem o que fica aberta sano administrativa tal qual o particular infrator. A imposio de penalidades e fiscalizao do cumprimento das regras administrativas revelam a prevalncia do interesse ou necessidade pblica ao que inclusive o administrador est sujeito. Assim, a multa como expresso do poder de polcia to facilmente visvel quando endereada ao particular, em face do administrador - no tanto como resultado do ato de polcia seno como conformao do prprio administrador ao princpio da legalidade que lhe cabe de ofcio respeitar - revela-se perante o Poder Pblico como instrumento de autocontrole e autotutela em favor de interesses maiores constitucionalmente previstos. 2. Estou de acordo, nesta linha, com o Parecer AGU/GV-01/2004, de modo a propor a reviso dos Pareceres CGR H-313 de 1966, H-717 de 1968, H-782 de 1969 e L-038 de 1974, fazendo prevalecer o entendimento ora afirmado de que os rgos e/ou autoridades pblicas esto sujeitas a penalidade administrativa correspondente, em caso de mora ou infrao, em especial no que respeita fiscalizao do trabalho. considerao. Braslia, 22 de junho de 2004. MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Consultor-Geral da Unio
9 - PARECER N AGU/RA 02/2004 (anexo ao Parecer no AC-22): Direito de o servidor militar e de seus dependentes matricularem-se em estabelecimento de ensino superior pblico mesmo quando provenientes de instituies privadas. 1
Rafaelo Abritta Advogado da Unio
PROCESSO N 60400.000012/2003-12 ORIGEM : Ministrio da Defesa ASSUNTO : Transferncia de estudante - Instituies de Educao Superior - Transferncia ex officio de servidor militar - Controvrsia entre os Pareceres Jurdicos do Ministrio da Defesa e do Minist rio da Educao. PARECER N AC - 022 Adoto, nos termos do Despacho do Consultor-Geral da Unio, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER N AGU/RA-02/04, de 03 de agosto de 2004, da lavra do Advogado da Unio, Dr. RAFAELO ABRITTA, e submeto-o ao EXCELENTSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 17 de agosto de 2004. ALVARO AUGUSTO RIBEIRO COSTA Advogado-Geral da Unio
(*) A respeito deste Parecer o Excelentssimo Senhor Presidente

DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIO N 502/2004
1 Este texto no substitui a publicao oficial.
da Repblica exarou o seguinte despacho: -Aprovo. Em, 26-VIII-2004-.
Rafaelo Abritta
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Processo n 60400.000012/2003-12 Procedncia : Ministrio da Defesa Interessados : Ministrio da Defesa e Ministrio da Educao Assunto : Transferncia de Estudante - Instituies de Educao Superior Senhor Advogado-Geral, 1. Estou de acordo com o Parecer AGU/RA 02/2004. De fato, os militares, estudantes de nvel superior, regidos por legislao prpria, no esto sujeitos ao regime nico (L. 8112/90) e no h regra expressa sobre transferncia escolar externa na lei militar. Nessa linha, prevalece a lei escolar, de modo que a interpretao do Parecer AGU/RA 02/2004 exata merecendo aprovao nos termos do art. 4, X, L. C. n 73/93 para ser seguida pela Administrao Pblica Federal no que diz respeito s polticas do Ministrio da Educao e s Universidades Federais ou sujeitas fiscalizao federal. considerao. Braslia, 11 de agosto de 2004. MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Consultor-Geral da Unio PARECER N. AGU/RA- 02/2004 PROCESSO : 60400.000012/2003-12 PROCEDNCIA : MINISTRIO DA DEFESA INTERESSADOS : MINISTRIO DA DEFESA MINISTRIO DA EDUCAO
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ASSUNTO: Transferncia de estudante - instituies de educao superior - transferncia ex officio de servidor militar - controvrsia entre os pareceres jurdicos n os 092, de 11 de junho de 2003, da Consultoria Jurdica do Ministrio da Defesa, 021, de 13 de janeiro de 2000, e 547, de 2 de junho de 2003, ambos da consultoria jurdica do Ministrio da Educao, sobre o direito de o servidor militar e de seus dependentes se matricularem em estabelecimento de ensino superior pblico mesmo quando provenientes de instituies privadas. I O servidor militar transferido ex officio, bem como seus dependentes, tm direito matrcula em estabelecimento de ensino superior pblico, mesmo na hiptese de terem ingressado originariamente em faculdade particular, ainda que no novo domiclio exista instituio de ensino privado. II O servidor militar e seus dependentes esto sujeitos exclusivamente disciplina da Lei n. 9.536, de 11 de dezembro de 1997, a qual no faz referncia ao termo congnere. III O termo congnere, previsto no art. 99 da Lei n o 8.112, de 11 de dezembro de 1990, no deve ser aplicado nas hipteses em que o servidor militar transferido, consoante a jurisprudncia pacfica do Superior Tribunal de Justia. Senhor Consultor-Geral da Unio, Trata-se de matria submetida ao Advogado-Geral da Unio pelo Ministro da Defesa, referente a conflito de interpretao entre a Consultoria Jurdica do Ministrio da Defesa e a Consultoria Jurdica do Ministrio da Educao. 2. Os pareceres jurdicos configuradores da controvrsia (fls. 08, 38 e 52) analisam a possibilidade de o servidor militar transferido ex officio e os seus dependentes terem o direito a se matricularem em instituies de ensino superior pblicas, mesmo quando egressos de instituies privadas. 3. A Consultoria Jurdica do Ministrio da Defesa, em seu parecer de fls. 08, conclui que no existem bices efetivao da matrcula de militar transferido ex-officio e/ou seus dependentes em Instituies de Ensino Superior que sejam ou no congneres .
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4. A Consultoria Jurdica do Ministrio da Educao, por sua vez, em seu parecer de fls. 38 conclui no sentido de que para ocorrer a transferncia ex officio, alm da obedincia aos ditames expressos no art. 99 da Lei n o 8.112, de 11 de dezembro de 1990, combinado com o art. 1 o da Lei n o 9.536, de 11 de dezembro de 1997, necessrio que haja identidade entre as instituies envolvidas, isto , que as instituies envolvidas sejam congneres - pblica/pblica e privada/privada. 5. Registra, ainda, que existe apenas uma nica exceo ao entendimento firmado, seria na hiptese concreta da inexistncia, na localidade da instituio recebedora, ou mais prxima desta, de instituio congnere e para cursos afins. 6. Por fim, no parecer de fls. 52 entende que o parecer anteriormente proferido encontra-se ainda em consonncia com o ordenamento jurdico vigente e, por conseqncia, no merece, pelo menos, neste momento, ser alterado. 7. Esses os elementos essenciais da controvrsia.
8. Inicia-se, agora, a anlise da matria controvertida pelo texto do pargrafo nico do art. 49 da Lei de Diretrizes e Bases - Lei n o 9.394, de 20 de dezembro de 1996, verbis :
Art. 49. As instituies de educao superior aceitaro a transferncia de alunos regulares, para cursos afins, na hiptese de existncia de vagas, e mediante processo seletivo. Pargrafo nico. As transferncias ex officio dar-se-o na forma da lei.
9. Do texto colacionado percebe-se que a Lei de Diretrizes e Bases no cuidou da transferncia ex officio de estudantes entre as instituies de educao superior. Apenas limitou-se a prever que a temtica deveria ser objeto de legislao especfica. Neste contexto, o que seria disciplinado no versava sobre a relao de educao stricto sensu , mas a uma relao complexa englobando o Estado, o servidor e a sociedade merecendo, assim, tratamento especfico.
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10. Na seqncia, a Lei n o 9.536, de 1997, limitou-se a regular o assunto para os servidores civis ou militares da Unio, nos termos seguintes:
Art. 1o A transferncia ex officio a que se refere o pargrafo nico do art. 49 da Lei n o 9.394, de 20 de dezembro de 1996, ser efetivada, entre instituies vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer poca do ano e independente da existncia de vaga, quando se tratar de servidor pblico federal civil ou militar estudante, ou seu dependente estudante, se requerida em razo de comprovada remoo ou transferncia de ofcio, que acarrete mudana de domiclio para o municpio onde se situe a instituio recebedora, ou para localidade mais prxima desta. Pargrafo nico. A regra do caput no se aplica quando o interessado na transferncia se deslocar para assumir cargo efetivo em razo de concurso pblico, cargo comissionado ou funo de confiana.
11. Com as disciplinas fornecidas pelo pargrafo nico e caput do art. 1o da Lei n. 9.536, de 1997, tem-se que transferncia ex officio, tambm denominada compulsria, est vinculada ao Servio Pblico civil ou militar. 12. Deve-se observar que a finalidade primeira da transferncia ex officio do estudante no a de benefici-lo, mas, sim, a de garantir a estabilidade do interesse pblico, proporcionando ao servidor-estudante ou a seus dependentes que tambm sejam estudantes a continuidade de estudos quando ele, servidor, for transferido compulsoriamente, no interesse da Administrao, para outra localidade. 13. Desta forma existe, antes de qualquer outro interesse, uma razo de Estado que precisa ser tutelada. Em funo desta razo, a matrcula do servidor ou de seu dependente independe da existncia de vaga na instituio de ensino ou da espera de decurso temporal para sua efetivao. Assim como a transferncia de local de trabalho compulsria para o servidor; a transferncia do aluno ser compulsria para a instituio de educao superior. 14. Ainda que a presente disciplina envolva apenas os servidores federais, civis ou militares, transferidos ex officio, ela alcana instituies
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de quaisquer sistemas de ensino, ou seja, no caso das instituies de educao superior estaro envolvidos os sistemas federal, estadual e distrital, quando for o caso. 15. Ressalte-se que, nos termos do pargrafo nico do art. 1o da Lei n. 9.536, de 1997, se a mudana de domiclio decorrer exclusivamente da vontade do servidor, como por exemplo nos casos de assumir outro cargo efetivo em virtude investidura originria ou de assumir cargo ou funo de confiana, o direito do estudante transferncia compulsria cessa para a instituio de ensino, pois ela no ter, neste caso, que atender a qualquer interesse pblico relevante definido em lei. 16. Aps as consideraes j explicitadas cabe, neste momento, ressaltar que na hiptese de a transferncia envolver servidor civil ou seu dependente, na aplicao da Lei n. 9.536, de 1997, deve-se observar, concomitantemente, o disposto no art. 99 da Lei n. 8.112, de 1990, uma vez que as normas so compatveis entre si e, como tal, devem ser examinadas em conjunto. O art. 99 da Lei n. 8.112, de 1990, traz o seguinte enunciado, in verbis:
Art. 99. Ao servidor estudante que mudar de sede no interesse da administrao assegurada, na localidade da nova residncia ou na mais prxima, matrcula em instituio de ensino congnere, em qualquer poca, independentemente de vaga. Pargrafo nico. O disposto neste artigo estende-se ao cnjuge ou companheiro, aos filhos, ou enteados do servidor que vivam na sua companhia, bem como aos menores sob sua guarda, com autorizao judicial.
17. Assim, imperioso notar que a qualificadora congnere deve ser observada. O art. 99 da Lei n o 8.112, de 1990, dirigiu-se ao servidor pblico civil e traz em seu texto faz meno expressa a - instituio de ensino congnere -, o que no ocorre com a Lei n o 9.394, de 1996, porque esta se dirige aos estabelecimentos de ensino. 18. Desta forma, a transferncia de servidores civis e de seus dependentes deve ser feita entre instituies congneres, isto , de privada para privada e de pblica para pblica, exceto se na nova localidade para a qual o servidor for transferido no houver instituio congnere,
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caso em que a regra excepcionada, para no trazer prejuzos para o servidor e seus dependentes. Este entendimento, alis, o adotado pelos Tribunais Federais, bem como pelo egrgio Superior Tribunal de Justia, conforme se observa da seguinte ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. MILITAR. TRANSFERNCIA EX OFFICIO . INTERESSE DA ADMINISTRAO PBLICA. APLICAO DA LEI 9536/97. 1. O militar removido ex officio e no interesse da Administrao Pblica tem direito matrcula em estabelecimento de ensino superior pblico, Universidade de Braslia, na hiptese de o mesmo ter ingressado originariamente em faculdade particular, ainda que no novo domiclio exista instituio de ensino particular. Aplica-se-lhe o artigo 1 da Lei n 9536/97. 2. Entendimento consolidado nas Turmas de Direito Pblico o STJ acerca do direito do militar a uma vaga em estabelecimento de ensino superior pblico, sendo que o termo congnere previsto no artigo 99 da Lei 8112/90 no deve ser aplicado nas hipteses em que o militar transferido, restringindo-se referido artigo aos servidores pblicos civis. 3. Agravo regimental provido, para, conhecendo do agravo e instrumento, dar provimento ao recurso especial, reconhecendo o direito lquido e certo do agravante matrcula junto Universidade de Braslia, em carter definitivo, para o curso de Direito, determinando-se sua transferncia imediata.2(grifamos)
19. De outra parte, no existe no Estatuto dos Militares - Lei n. 6.880, de 9 de dezembro de 1980, qualquer disposio no mesmo sentido do contedo do art. 99 da Lei n. 8.112, de 1990.
AgRg no Agravo de Instrumento n. 425.423 - DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 18/11/2002.
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20. Postos todos os dispositivos legais e os entendimentos jurisprudenciais que permeiam a presente anlise, depara-se com as seguintes questes: a) o art. 99 da Lei n. 8.112, de 1990, pode ser aplicado quando da transferncia ex officio de servidor militar?; e b) existe ofensa ao princpio da isonomia ao no se aplicar o art. 99 da Lei n. 8.112, de 1990, quando da transferncia ex officio de servidor militar? 21. A resposta para ambos os questionamentos negativa.
22. A nica restrio legal existente est na exigncia da congeneridade dos estabelecimentos educacionais, inserido no art. 99 da Lei n o 8.112, de 1990, diploma que rege exclusivamente os servidores civis da Unio e, por via de conseqncia, no alcana os servidores militares, regidos por lei prpria, o Estatuto dos Militares. 23. No se pode alegar, tambm, que os servidores civis e militares esto equiparados. A distino encontra sede constitucional e foi reforada em inmeras hipteses na legislao infraconstitucional, como por exemplo quando se facultou aos servidores civis adquirirem os imveis funcionais em que residiam, hiptese esta que foi vedada aos servidores militares. 24. No presente caso no h como buscar uma interpretao que submeta os militares ao disposto no art. 99 da Lei n o 8.112, de 1990, uma vez que tal resultado iria de encontro com a melhor hermenutica. de se destacar que a partir do sculo XIX, a decisiva influncia do positivismo jurdico e da concepo do Direito como um sistema, que reivindica unidade e coerncia, permitiu a constituio de princpios hermenuticos que enfrentam os problemas de restries interpretativas com segurana. Observe-se que o primeiro e principal princpio encontra respaldo no entendimento de que qualquer norma restritiva deve ser interpretada restritivamente. 25. Este princpio hermenutico se baseia, principalmente, em dois pilares, quais sejam: a) no havendo norma proibitiva expressa, no se deve proibir; e b) mesmo no havendo norma proibitiva expressa, cabe a restrio se reclamada pela ordem jurdica. 26. Nessa linha de interpretao, alis, j se manifestou a Consultoria-Geral da Repblica por meio do Parecer n o SR-004, da
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lavra do eminente Jos Saulo P. Ramos, do qual se extraem os seguintes trechos:

[...] Ora, as disposies legais favorveis se interpretam favoravelmente. No se podem estabelecer, pela exegese, restries que a lei no consagra. Carlos Maximiliano, em Hermenutica e Aplicao do Direito, formula ensinamentos que vale a pena trazer colao: cumpre atribuir ao texto um sentido tal que resulte haver a lei regulado a espcie a favor, e no em prejuzo de quem ela evidentemente visa proteger (op. cit.. 9 a edio, p. 156); [...] tambm se prefere a exegese de que resulte eficientemente a providncia legal ou vlido o ato, que torna aquela sem efeito, incua, ou este juridicamente nulo (p. 166); [...] as circunstncias extrnsecas revelam uma idia fundamental mais ampla ou mais estreita e pem em realce o dever de estender ou restringir o alcance do preceito (p. 199); O legislador declara apenas um caso especial, porm a idia bsica deve ser aplicada na ntegra, em todas as hipteses que na mesma cabem (p. 199); O texto menciona o que mais vulgar, constante; d o mago da idia que o intrprete desdobra em aplicaes mltiplas. J afirmara Juliano: ... Nem as leis, nem os senatu-consultos podem ser escritos de modo que compreendam todos os casos suscetveis de ocorrer em qualquer tempo; ser bastante abrangerem os que sobrevm com freqncia maior (p. 200); Tanto a exegese rigorosa como a liberal se inspiram na letra e no esprito e raz o da lei: tomam cuidado com os
Rafaelo Abritta
169 males que o texto se props evitar ou combater, e com o bem que deveria proporcionar (p. 203). E finalmente lembra o brocardo latino: Odiosa restringenda, favorabilia amplianda. Restrinja-se o odioso; amplie-se o favorvel. [...] A lei no consagra restries, mas garantias ... a luz desse esprito que deve ser interpretada, no cabendo o estabelecimento aleatrio de supostas circunstncias em que suas disposies no se aplicariam.3
27. Assim, da observao da legislao pertinente, depreende-se que no possvel ao intrprete aplicar norma restritiva de direito, por extenso analgica, a quem tem regime jurdico prprio,uma vez que somente norma especfica poderia amparar tal entendimento, no a analogia. Este, alis, o entendimento unnime do Superior Tribunal de Justia, nos termos da seguinte ementa:
ADMINISTRATIVO - TRANSFERNCIA ESTUDANTE MILITAR. DE
1. Dentre as restries transferncia, uma delas desgarrase da Lei 9536/97 para sedimentar-se na Lei 8.112/90. 2. A lei que disciplina a situao jurdica do servidor pblico, permitindo a transferncia do mesmo quando estudante na hiptese de mudana de domiclio em razo do servio, exige que sejam os estabelecimentos congneres. 3 . No estando os servidores militares sujeitos ao regime da Lei 8.112/90, mas sim ao Estatuto dos Militares, no se pode estender a norma restritiva do art. 99 para atingi-los.
3 A respeito deste Parecer, o Exmo. Sr. Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: -Aprovo. Em 17.4.86-. Publicado na ntegra no DOU de 23/04/1986, p. 5813.
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4.Os militares e seus dependentes, em matria de transferncia de estabelecimento de ensino, sujeitam-se exclusivamente s restries da Lei 9535/97. 5. Atendidas as exigncias legais, de ser deferida a transferncia. 6. Recurso especial improvido.4 (grifamos)
28. No restam dvidas, portanto, de que para os militares s possvel exigir-se a observncia s normas da Lei n. 9.536, de 1997, afastandose, por conseqncia, a incidncia do art. 99 da Lei n. 8.112, de 1990. Portanto, o servidor militar quando transferido ex officio , bem como seus dependentes, tm direito matrcula em estabelecimento superior em seu novo domiclio, em qualquer poca do ano, e em qualquer institui o de ensino, pblico ou privado, no importando se a universidade de origem for um estabelecimento privado. Ressalte-se, por fim, que a transferncia somente poder ser aceita se o transferido, poca da transferncia ex officio, j possua a qualidade de estudante. Estas, Senhor Consultor-Geral, so as consideraes que me pareceram pertinentes a respeito do tema. considerao superior. Braslia, 3 de agosto de 2004. Rafaelo Abritta Advogado da Unio
RESP n. 409.373/RS, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 05/08/2002.
10 - PARECER N AGU/LM 03/2004 (anexo ao Parecer no AC27): Natureza das Informaes sobre ganhadores reiterados em loterias administradas pela Caixa Econmica Federal e poder de requisio da Controladoria-Geral da Unio.
Jos Leovegildo Oliveira de Morais Consultor da Unio
PROCESSO N 00190.000219/2002-99 ORIGEM: Presidncia da Repblica ASSUNTO: Loterias administradas pela Caixa Econmica Federal. Requisio da relao dos ganhadores reiterados, formulada pela Controladoria-Geral da Unio. Negativa de atendimento sob o argumento de se tratar de informao protegida pelos sigilos bancrios e de dados. PARECER N AC - 027 Adoto, nos termos do Despacho do Consultor-Geral da Unio , para os fins do art. 4, X, da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER N AGU/LM-03/04, de 03 de novembro de 2004, da lavra do Consultor da Unio, Dr. JOS LEOVEGILDO OLIVEIRA DE MORAIS. Braslia, 9 de novembro de 2004. ALVARO AUGUSTO RIBEIRO COSTA Advogado-Geral da Unio
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DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIO N 689/2004 Processos n 00190.000219/2002-99
Procedncia : Presidncia da Repblica Interessado : Controladoria-Geral da Unio - PR Assunto : Consulta sobre argio de sigilo relativo ao pagamento de prmios por loterias oficiais. Senhor Advogado-Geral da Unio, 1. Estou de acordo com o Parecer AGU/LM 03/2004 e suas concluses pelas quais se tem como legitimada a Controladoria-Geral da Unio a requisitar ou solicitar da Caixa Econmica Federal CEF informaes sobre ganhadores de prmios de loterias sob administrao da empresa. Com efeito, a alegao por parte da CEF de sigilo bancrio ou financeiro no se sustenta pela prpria natureza da operao que no o . Quanto proteo da vida e do interesse privados a garantia cede em face dos interesses pblicos de defesa da probidade na Administrao, como bem demonstrado, ficando, o uso ou divulgao das informaes assim recolhidas, sob responsabilidade do Senhor Ministro de Estado de Controle e da Transparncia em face do disposto no art. 5, X da Constituio. considerao. Braslia, 08 de novembro de 2004. MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Consultor-Geral da Unio
Jos Leovegildo Oliveira de Morais
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PARECER N AGU/LM 03/2004 ASSUNTO: Loterias administradas pela Caixa Econmica Federal. Requisio da relao dos ganhadores reiterados, formulada pela Controladoria-Geral da Unio. Negativa de atendimento sob o argumento de se tratar de informao protegida pelos sigilos bancrio e de dados. EMENTA: Loterias. Servio pblico exclusivo da Unio, explorado mediante permisso. O fato de a Caixa Econmica Federal ser a executora das loteriais federais no confere a essa atividade a natureza jurdica de atividade bancria. A informao relativa aos nomes dos ganhadores de prmios e o montante por eles auferidos no est acobertada pelo sigilo bancrio. Todavia, ela diz respeito vida privada do beneficirio, cuja inviolabilidade est assegurada pelo inciso X do art. 5 da Constituio Federal. Esse direito, no entanto, no oponvel ao Estado, quando presente o interesse pblico. A Controladoria-Geral da Unio tem legitimidade para ter acesso a esses dados, no que eles se refiram a pessoas submetidas sua esfera de competncia legal. PARECER Senhor Consultor-Geral da Unio, O Excelentssimo Senhor Ministro de Estado do Controle e da Transparncia solicita manifestao da Advocacia-Geral da Unio sobre a negativa da Caixa Econmica Federal de fornecer, ControladoriaGeral da Unio, informaes sobre supostos e reiterados ganhadores de prmios de loterias administradas por aquela instituio financeira, sob a alegao de que tais informaes encontram-se sob proteo dos sigilos bancrio e de dados, constitucionalmente estabelecidos. Afirma que as informaes so necessrias ao exerccio das competncias constitucionais do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal e que o acesso a elas no constitui ofensa garantias constitucionais mencionadas. I - Loterias. Servio pblico exclusivo da Unio, explorado mediante permisso. Atividade no especfica de instituio financeira e que no est protegida pelo sigilo bancrio.
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1. A explorao de loterias constitui servio pblico exclusivo da Unio, que pode outorg-lo a terceiros, mediante permisso. Essa disciplina j se encontrava estabelecida no Decreto-lei n 6.259,1 de 10 de fevereiro de 1994, e se manteve com o Decreto-lei n 2042, de 27 de fevereiro de 1967. 2. Na vigncia do Decreto-lei n 6.259/44, a explorao do servio de loterias era feita mediante concesso, precedida de concorrncia pblica, aberta s pessoas fsicas e jurdicas (sociedade civil e sociedade mercantil) que atendessem aos requisitos de idoneidade e de capacidade financeira3. A fiscalizao e o controle das loterias eram feitos pelo Departamento das Rendas Internas do Tesouro Nacional (arts. 17 e 64 do DL n 6.259/1944). 3. Com a edio do Decreto-lei n 204, de 1967, a explorao da Loteria Federal passou a ser executada pelo Conselho Superior das Caixas Econmicas Federais4. Desde ento, as loterias federais passaram a ser administradas pela Caixa Econmica Federal, mediante remunerao. Veja-se, nesse sentido, o atual Estatuto da Caixa Econmica Federal, que fixa a sua competncia exclusiva para administrar os servios de loterias federais, a par de outras atividades que tambm exerce em nome do governo federal5. 4. Como um servio pblico especfico, a explorao de loterias no se insere entre as atividades tpicas das instituies financeiras. A Lei Complementar n 105, de 10 de janeiro de 2001, relaciona, no
1 2 DL n 6.259/1944: Art. 4 Somente a Unio e os Estados podero explorar ou conceder servio de loteria, vedada quela e a estes mais de uma explorao ou concesso lotrica. DL n 204/1967: Art. 1 A explorao de loteria, como derrogao excepcional das normas do Direito Penal, constitui servio pblico da Unio no suscetvel de concesso e s ser permitida nos termos do presente Decreto-lei. DL 6.259/1944: Art. 5 As concesses sero precedidas de concorrncia pblica. [...]. 3 Cada concorrente (pessoa fsica, sociedade civil ou sociedade mercantil) apresentar, at dez (10) dias antes da data fixada para abertura das propostas, as provas de sua idoneidade e capacidade financeira. DL n 204/1967: Art. 2 A Loteria Federal, de circulao em todo o territrio nacional, constitui um Servio da Unio, executado pelo Conselho Superior das Caixas Econmicas Federais, atravs da Administrao do Servio de Loteria Federal, com a colaborao das Caixas Econmicas Federais. Estatuto da CEF aprovado pelo Decreto n 4.371. de 11.09.2002: Art. 5 A CEF tem por objetivos: [...]; III realizar, com exclusividade, os servios das loterias federais, nos termos da legislao especfica; [...]. Art. 35. Os resultados da administrao das loterias federais que couberem a CEF como executora desses servios pblicos sero incorporados ao seu patrimnio lquido, aps deduzida a parcela apropriada ao Fundo para Desenvolvimento de Loterias.
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1 do art. 1, os tipos de entidades que so consideradas instituies financeiras. Nesse rol no se incluem as que exploram ou administram servios de loterias. 5. O fato de a Caixa Econmica Federal exercer a administrao das loterias federais no transforma esse servio em atividade bancria. Ele se equipara a outros servios que essa instituio executa para a Unio, tais como os previstos nos incisos XI, XIII e XIV do art. 5 do seu Estatuto.6 Logo, na execuo desse servio, no cabe invocar sigilo bancrio para negar o fornecimento das informaes dele decorrentes. 6. A posio da CEF, em relao aos servios de loteria que excuta para a Unio, a mesma do Banco do Brasil como gestor de poltica creditcia e financeira do governo federal, qual o Supremo Tribunal Federal negou a garantia do sigilo bancrio, conforme acrdo assim ementado:
EMENTA: - Mandado de Segurana. Sigilo bancrio. Instituio financeira executora de poltica creditcia e financeira do Governo Federal. Legitimidade do Ministrio Pblico para requisitar informaes e documentos destinados a instruir procedimentos administrativos de sua competncia. 2. Solicitao de informaes, pelo Ministrio Pblico Federal ao Banco do Brasil S/A, sobre concesso de emprstimos, subsidiados pelo Tesouro Nacional, com base em plano de governo, a empresas do setor sucroalcooleiro. 3. Alegao do Banco impetrante de no poder informar os beneficirios dos aludidos emprstimos, por estarem protegidos pelo sigilo bancrio, previsto no art. 38 da Lei n 4.595/1964, e, ainda, ao entendimento de que dirigente do Banco do Brasil S/A no autoridade, para efeito do art. 8, da LC n 75/1993. 4. O poder de investigao do Estado dirigido a coibir atividades afrontosas ordem jurdica e a garantia do sigilo bancrio no se estende s atividades ilcitas. A ordem jurdica confere explicitamente poderes amplos de investigao ao Ministrio Pblico - art. 129, incisos VI, VIII, da Constituio Federal, e art. 8, incisos II e IV, e 2, da Lei Complementar n 75/1993. 5. No cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministrio Pblico, informaes sobre nomes de beneficirios de emprstimos concedidos pela instituio, com recursos subsidiados pelo errio
6 Estatuto da CEF aprovado pelo Decreto n 4.371. de 11.09.2002: Art. 5 A CEF tem por objetivos: [...] XI-prestar, direta ou indiretamente, servios relacionados s atividades de fomento da cultura e do turismo, inclusive mediante intermediao e apoio financeiro; [...]; XIII-atuar como agente operador e financeiro do Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS; XIV-administrar os fundos de programas delegados pelo Governo Federal; [...].
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federal, sob invocao do sigilo bancrio, em se tratando de requisio de informaes e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimnio pblico. Princpio da publicidade, ut art. 37 da Constituio. 6. No caso concreto, os emprstimos concedidos eram verdadeiros financiamentos pblicos, porquanto o Banco do Brasil os realizou na condio de executor da poltica creditcia e financeira do Governo Federal, que deliberou sobre sua concesso e ainda se comprometeu a proceder equalizao da taxa de juros, sob a forma de subveno econmica ao setor produtivo, de acordo com a Lei n 8.427/1992. 7. Mandado de segurana indeferido. (MS 21729/DF, STF, Tribunal Pleno, rel. Min. Marco Aurlio, jul. em 05.10.1995, DJ de 19.10.2001, p. 225).
II - Prmio de loteria. Informao que diz respeito vida privada do cidado beneficirio. inviolabilidade assegurada pelo inciso X do art. 5 da Constituio Federal, que pode ser afastada em caso de interesse pblico. 7. Constitui garantia fundamental do cidado a inviolabilidade da sua vida privada, consoante o disposto no inciso X do art. 5 da Constituio Federal. 8. Muito se tem escrito sobre esse tipo de garantia, sendo certo a existncia de unanimidade quanto proteo que ela deve receber do Estado. 9. A questo, no entanto, saber o que se deve entender por vida privada e se existe limites inviolabilidade desse direito. 10. Darcy Arruda Miranda, em sua clssica obra intitulada Comentrios Lei de Imprensa observa que, hodiernamente, procuram os autores distinguir a vida privada da vtima ntima (familiar, domstica) do cidado, s admitindo a esta ltima substrair-se devassa da sociedade. Pondera, no entanto, que h fatos, porm, no mundo dos negcios como nas prprias relaes pessoais entre os indivduos, que somente a estes dizem respeito, no havendo o menor interesse pblico no seu conhecimento. Assim, devemos considerar a vida privada do cidado, no s os fatos da sua vida ntima, como todos aqueles em que seja nenhum o interesse da sociedade de que faz parte7.
7 Miranda, Darcy Arruda, Comentrios Lei de Imprensa, 3 ed. ver. e atul., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 303.
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11. certo que a Constituio Federal considera inviolvel tanto a intimidade quanto a vida privada, o que significa que ambos os valores gozam de igual proteo. 12. Entendemos que ganhar um prmio de loteria um fato que diz respeito vida privada do ganhador, no sendo lcito torn-lo pblico, salvo se for do seu interesse faz-lo. Isso porque, as conseqncias para quem ganha um prmio dessa natureza, dependendo do seu montante, podem ser muito srias, tais como submeter-se ao assdio daqueles que querem tirar algum proveito da situao e, tambm, o risco de tornar-se vtima de crime, especialmente de seqestro. 13. Certamente que a ostentao pblica da condio de milionrio de loteria retira da pessoa a tranqilidade necessria sua vida domstica e profissional. Por isso, trata-se de uma situao que somente ao beneficiado diz respeito. No do interesse pblico a divulgao desse tipo de informao. 14. Por outro lado, tambm certo que os direitos fundamentais no so absolutos, havendo limites para a sua preservao, especialmente quando a eles se sobrepe um interesse pblico ou outro valor de estatura constitucional. 15. Com propriedade, Paulo Gustavo Gonet Branco tece os seguintes comentrios acerca do carter no absoluto dos direitos fundamentais:
Pode-se ouvir, ainda, que os direitos fundamentais so absolutos, no sentido de se situarem no patamar mximo de hierarquia jurdica e de no tolerarem restrio. Tal idia tem premissa no pressuposto jusnaturalista de que o Estado existe para proteger direitos naturais, como a vida, a liberdade e a propriedade, que, de outro modo, estariam ameaados. Se assim, todo poder aparece limitado por esses direitos e nenhum objetivo estatal ou social teria como prevalecer sobre eles, que teriam prioridade absoluta sobre qualquer interesse coletivo. Essa assertiva esbarra em dificuldades para ser aceita. Mesmo os diversos tribunais que o direito comparado conhece, dedicados proteo de direitos humanos, proclamam amiudadamente que os direitos fundamentais podem ser objeto de limitaes, no sendo, pois, absolutos. Prieto Sanchis noticia que a afirmao de que no existem direitos ilimitados se converteu quase em clusula de estilo na jurisprudncia de todos os tribunais competentes em matria de direitos humanos.
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Em sistemas aparentados ao nosso, tornou-se pacfico que os direitos fundamentais podem sofrer limitaes, quando enfrentam outros valores de ordem constitucional, inclusive outros direitos fundamentais. Igualmente no mbito internacional, as declaraes de direitos humanos admitem expressamente limitaes que sejam necessrias para proteger a segurana, a ordem, a sade ou a moral pblica ou os direitos e liberdades fundamentais de outros (art. 18 da Conveno de Direitos Civis e Polticos de 1966, da ONU). A leitura da Constituio brasileira mostra que essas limitaes so, s vezes, expressamente previstas no Texto. At o elementar direito vida tem limitao explcita no inciso XLVII, a, do art. 5, em que se contempla a pena de morte em caso de guerra declarada. O direito de propriedade, de seu turno, encontra limitaes tanto para a proteo de direitos ambientais, como para atender a funes sociais, inclusive admitindose a desapropriao. A exemplo dos sistemas jurdicos em que se abebera o direito brasileiro, portanto, no h, em princpio, que se falar, entre ns, em direitos absolutos. Tanto outros direitos fundamentais, como outros valores com sede constitucional podem limit-los.8
16. No Supremo Tribunal Federal farta a jurisprudncia no sentido de que os direitos e garantias fundamentais no tm carter absoluto, a exemplo do seguinte acrdo da lavra do eminente Ministro Celso de Mello:
EMENTA: [...]. OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NO TM CARTER ABSOLUTO. No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio. O estatuto constitucional das
8 Mendes, Gilmar Ferreira. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. 1 ed. , 2 tiragem. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. Braslia Jurdica, 2002, pp. 120/121.
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liberdades pblicas, ao delinear o regime jurdico a que estas esto sujeitas - e considerado o substrato tico que as informa - permite que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. [...].9
III. A Controladoria-Geral da Unio. Suas atribuies e legitimidade para ter acesso a informaes necessrias apurao de enriquecimento ilcito no exerccio da funo pblica. 17. Dispe o art. 17 da Lei n 10.683, de 28 de maio de 2003:
Art. 17. Controladoria-Geral da Unio compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da Repblica no desempenho de suas atribuies, quanto aos assuntos e providncias que, no mbito do Poder Executivo, sejam atinentes defesa do patrimnio pblico, ao controle interno, auditoria pblica, s atividades de ouvidoriageral e ao incremento da transparncia da gesto no mbito da Administrao Pblica Federal.
18. No exerccio da sua competncia a Controladoria-Geral da Unio deve dar efetividade ao princpio da probidade na administrao pblica, de status constitucional, consoante o disposto no 4 do art. 37 da Constituio Federal. 19. Uma das formas de aferio da probidade na administrao pblica a anlise da evoluo patrimonial do servidor pblico, para fins de verificar a compatibilidade desse aumento com as suas rendas lcitas, conhecidas e declaradas, consoante o disposto no inciso VII do art. 9 da Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei da Improbidade Administrativa). O mecanismo legal para que se possa proceder a essa aferio a apresentao da declarao de bens, no momento da posse, bem como a sua atualizao anual e ao final do exerccio da funo pblica, conforme previsto no art. 13 e , dessa Lei.10
9 MS 23452/RJ, STF, Tribunal Pleno, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12.05.00, p. 20. 10 Lei n 8.429/92: Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa [...]: VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico; [...] Art. 13. A posse e o exerccio de agente pblico ficam condicionados apresentao de declarao dos
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20. Sabe-se que uma das formas de lavagem de dinheiro a compra de bilhete lotrico premiado, em razo de o titular originrio no ser identificado. Tal proceder permite dar cobertura a acrscimo de patrimnio de origem ilcita. E, em se tratando de servidor pblico, essa origem ilcita pode ter como causa o uso indevido do cargo pblico. Em outras palavras, a compra de bilhete lotrico premiado permite ao servidor pblico que tenha enriquecido ilicitamente no exerccio da funo pblica eximir-se das sanes da Lei da Improbidade Administrativa. 21. H, portanto, interesse pblico relevante que justifica a Controladoria-Geral da Unio ter acesso s informaes relativas aos ganhadores de prmios lotricos. 22. Ocorre que nem todo ganhador de prmio lotrico servidor pblico e nem todo servidor pblico trabalha para o governo federal. Como a competncia da Controladoria-Geral da Unio limitada aos servidores pblicos federais, somente em relao a esses legitima-se o seu interesse jurdico em obter as informaes ora referidas. IV. Concluso 23. Por todo o exposto conclui-se que as informaes relativas aos ganhadores de prmios lotricos no esto acobertadas pelo sigilo bancrio, porque no so operaes tpicas de instituies financeiras, mesmo que a administradora da loteria seja uma instituio dessa natureza, como ocorre com a Caixa Econmica Federal, em relao s loterias federais. Trata-se, no entanto, de dados que dizem respeito vida privada do cidado beneficirio, cuja inviolabilidade encontra-se assegurada no inciso X do art. 5 da Constituio Federal. Esse sigilo,
bens e valores que compem o seu patrimnio privado, a fim de ser arquivada no servio de pessoal competente. 1 A declarao compreender imveis, mveis, semoventes, dinheiro, ttulos, aes, e qualquer outra espcie de bens e valores patrimoniais, localizado no Pas ou no exterior, e, quando for o caso, abranger os bens e valores patrimoniais do cnjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependncia econmica do declarante, excludos apenas os objetos e utenslios de uso domstico.
2 A declarao de bens ser anualmente atualizada e na data em que o agente pblico deixar o exerccio do mandato, cargo, emprego ou funo. 3 Ser punido com a pena de demisso, a bem do servio pblico, sem prejuzo de outras sanes cabveis, o agente pblico que se recusar a prestar declarao dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa.
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no entanto, no absoluto, podendo sofrer limitaes em face de razes de ordem pblica. 24. A probidade na administrao pblica, como princpio constitucional, justifica o acesso do rgo encarregado de zelar pela sua observncia s informaes que digam respeito ao patrimnio dos servidores pblicos. 25. A Controladoria-Geral da Unio, como um dos rgos com responsabilidade pela apurao de enriquecimento ilcito no exerccio da funo pblica, tem legitimidade para requisitar s empresas encarregadas de administrar loterias, as informaes relativas aos ganhadores de prmios lotricos que ostentem a qualificao de servidores pblicos federais, independente de recurso ao Judicirio. o parecer. considerao de Vossa Excelncia. Braslia (DF), 3 de novembro de 2004. JOS LEOVEGILDO OLIVEIRA MORAIS Consultor da Unio
11 - PARECER N AGU/MS 02/05 (anexo ao Parecer n AC-34): Reembolso de valores de empregado pblico cedido Unio, autarquia ou fundao pblica federal. Reviso parcial do Parecer AGU n GQ-56. 1
Marcelo de Siqueira Freitas Consultor da Unio
PROCESSO N 48400.000028/2005-83 ORIGEM : Servio Federal de Processamento de Dados - SERPRO ASSUNTO : Empresa pblica e sociedade de economia mista. Cesso de empregado Unio, autarquia ou fundao pblica federal. Reembolso. -Vale-refeio-. Supervenincia do Decreto n 4.050/2001. Reviso parcial do Parecer AGU n GQ-56. PARECER N AC-034 Adoto, nos termos do Despacho do Consultor-Geral da Unio, para os fins do art. 4, X, da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER N AGU/MS 02/05, de 17 de fevereiro de 2005, da lavra do Consultor da Unio, Dr. MARCELO DE SIQUEIRA FREITAS. Braslia, 24 de fevereiro de 2005. ALVARO AUGUSTO RIBEIRO COSTA Advogado-Geral da Unio
Este texto no substitui a publicao oficial.
Marcelo de Siqueira Freitas
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DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIO N 169/2005 Processo n : 48400.000028/2005-83
Procedncia : Servio Federal de Processamento de Dados - SERPRO Assunto : Reembolso. -Vale-refeio-. Supervenincia do Decreto n 4.050/2001. Reviso parcial do Parecer AGU GQ-56. Senhor Advogado-Geral da Unio, 1. O Parecer GQ-56 de 30.12.94 foi aprovado pelo Sr. Presidente da Repblica em 30.12.94 (DOU 06.02.95 p. 1502) e assentou que, nos casos de cesso de empregados pblicos regidos pela CLT Unio ou autarquias, a entidade cessionria, com relao ao auxlio alimentao, no deveria reembolsar as empresas pblicas ou sociedades de economia mista cedentes. 2. Essa inteligncia, inobstante, foi exarada (com base no art. 4 Decreto-Lei n 2.355/87) antes da edio do Decreto n 4.050/2001 pelo qual ficou novamente regulamentada a cedncia de servidores, ocasio em que ficou estabelecido o reembolso (art. 1 III, nico c/c 6 e 11 2 e art. 93, I 1, 2, 5 e 6 L. 8.112, de 11 de dezembro de 1990), dentre outros de -parcelas da remunerao ou salrio j incorporados remunerao ou salrio do cedido, de natureza permanente, inclusive encargos sociais-, a includo por interpretao sistemtica o auxlio alimentao quando pago em dinheiro (Smula TST 241 - natureza salarial e EREsp 603.509-CE/STJ). 3. Ante o exposto, adotando inteiramente as consideraes e concluses do Parecer AGU/MS 02/2005, dirimindo controvrsia entre o DNPM e o SERPRO e sobretudo retificando nessa parte o Parecer AGU GQ 56, sugiro, a partir de ento (Decreto n 4050/2001), reconhecer que h obrigao da entidade cessionria de reembolsar a entidade cedente no que respeita ao auxlio alimentao desde que o empregado de empresa pblica ou economia mista seja cedido para a Unio ou autarquias, e a folha de pagamento daquela no for por esta (Unio) custeada. 4. Como o Parecer GQ-56 merece retificao mas decorre ela de disposio regulamentar que o prprio Presidente da Repblica
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expediu, no necessrio submeter-lhe a retificao do Parecer GQ56 seno declarar que desde ento assim deve ser compreendido nessa parte, ficando mantido quanto ao mais. 5. Por fim, sugiro seja adotada essa orientao nos termos do art. 4, inciso X, divulgando-se entre os interessados. considerao superior. Braslia, 22 de fevereiro de 2005. MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Consultor-Geral da Unio PARECER N. AGU/MS 02/2005 PROCESSO: 48400.000028/2005-83 INTERESSADO: Servio Federal de Processamento de Dados SERPRO ASSUNTO: Empresa pblica e sociedade de economia mista. Cesso de empregado Unio, autarquia ou fundao pblica federal. Reembolso. Vale-refeio. Supervenincia do Decreto n 4.050/2001. Reviso parcial do Parecer AGU n GQ-56. EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. CESSO DE EMPREGADOS UNIO, AUTARQUIAS E FUNDAES FEDERAIS. REEMBOLSO. VALE-REFEIO. DECRETO N 4.050/2001. REVISO PARCIAL DO PARECER AGU N GQ-56. I - Os valores pagos pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista a ttulo de auxlio-alimentao a seus empregados cedidos Unio, suas autarquias e fundaes, tendo em vista sua natureza salarial, devem ser por estas reembolsados, salvo se a folha de pagamento de pessoal da empresa ou sociedade for custeada total ou parcialmente por recursos do Tesouro Nacional, nos termos do Decreto n 4.050/2001.
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II - O empregado de empresa pblica e sociedade de economia mista cedido Unio, autarquia ou fundao federal, que opta pela remunerao do cargo efetivo, na qual esteja contemplada verba a ttulo de auxlio-alimentao, no faz jus ao benefcio previsto no artigo 22 da Lei n 8.460/92, sob pena de bis in idem. III - Necessidade de reviso parcial do Parecer AGU n GQ-56 para excluir, do rol de parcelas no reembolsveis, o vale-refeio, tendo em vista a supervenincia do Decreto n 4.050/2001. Excelentssimo Senhor Consultor-Geral da Unio, 1. O Servio Federal de Processamento de Dados - SERPRO solicitou que o Departamento Nacional de Produo Mineral - DNPM efetuasse o reembolso dos valores pagos a ttulo de auxlio-alimentao a empregado da empresa cedido autarquia, nos termos do Decreto n 4.050/2001, sob o fundamento de que este teria revogado o Parecer AGU n GQ-56 nesse ponto. 2. Por sua vez, a Procuradoria Federal junto ao DNPM, embora tenha concludo que o Decreto n 4.050/2001 possui margem interpretativa para se incluir o reembolso com despesas de empregado pblico federal cedido a entidade autrquica federal referentes auxlio alimentao, sugeriu que a questo fosse encaminhada AdvocaciaGeral da Unio, tendo em vista estar em vigor Parecer da AGU em sentido contrrio, aprovado pelo Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica e devidamente publicado nos termos do artigo 40, 1 da Lei Complementar n 73/93. 3. A Procuradoria-Geral Federal, atravs do PARECER N 031/ PGF/BLR/2005, aprovado pela Senhora Procuradora-Geral Federal, ratificou o entendimento da Procuradoria Federal junto ao DNPM, conforme se l em sua ementa:
EMENTA: Reembolso financeiro com despesa de vale-alimentao decorrente de contrato de trabalho de empregado pblico federal cedido. Empresa pblica federal cedente que no recebe transferncias diretas do Tesouro Nacional para custeio de despesas de pessoal. Decreto n 4.050, de 2001, com redao dada pelo Decreto n 4.492, de 2002, que permite, nesta hiptese, o reembolso com tal despesa pelo rgo cessionrio. Parecer n GQ-56 do Exmo. Advogado-Geral da
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Unio que teria, nesse tocante, sua fundamentao jurdica atingida pela inovao legislativa. Pelo encaminhamento dos autos Consultoria-Geral da Unio (art.10 da Lei Complementar n 73,de 1993).
4. De incio, conveniente recuperar-se, naquilo que importa para a soluo do presente caso, o entendimento do Parecer AGU n GQ-56:
[...] Antes que nada necessrio lembrar que a Lei n 8.112/90 se dirige aos servidores pblicos civis da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais. Ento, a mens legis que preside a regra contida no art. 93, seus incisos e pargrafos, direcionada aos servidores pblicos civis federais, excluindo-se, como bvio, do seu alcance, os empregados das empresas pblicas, das sociedades de economia mista, estes regidos pela Legislao Consolidada. [...] Vamos ver como a legislao especfica trata da matria em tela. O Decreto-Lei n 2.355, de 27 de agosto de 1987, que estabelece limite de retribuio na Administrao Pblica da Unio, do Distrito Federal e com a redao dada pelo Decreto-lei n 2.410, de 15.2.88, dos Territrios, e d outras providncias reza, no art. 4, o seguinte: Art. 4 Ocorrendo, na forma da legislao pertinente, a cesso ou requisio de servidores, a cessionria reembolsar cedente importncia equivalente ao valor da retribuio do servidor cedido, acrescida dos respectivos encargos. 1 O disposto no caput deste artigo no se aplica s requisies efetuadas: a) para efetivo exerccio em rgos integrantes da Presidncia da Repblica; b) pelo Ministro de Estado a que esteja vinculada a entidade cedente, para exerccio de funo de confiana
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do Grupo de Direo e Assessoramento (DAS) e de funo de Assessoramento Superior (FAS), no prprio Ministrio; e c) de acordo com o disposto em lei especial. 2 ...................................... (omissis) ......................................... 3 O perodo em que o servidor permanecer na situao prevista neste artigo ser considerado, para todos os efeitos, como de efetivo exerccio no rgo ou entidade de origem. Vejam bem. O diploma legal acima transcrito foi editado em 1987, portanto, h, sete anos. Em 28 de dezembro de 1990 foi baixado o Decreto n 99.555, que dispe sobre a cesso de servidores de rgos ou entidades da Administrao Pblica Federal, e d outras providncias, com o fito de regulamentar o art. 93 da Lei n 8.112/90. Num exerccio comparativo que se fizer entre o art. 4 do Decreto-Lei n 2.355/87 e arts. 1 e 2 do Decreto n 99.955/90, depara-se que h semelhana nas suas mensagens. Em ambos h a afirmao de que o nus da remunerao do empregado cedido ser do rgo ou entidade cessionria, ressalvando-se, quando se tratar de requisies levadas a efeito para rgos da Presidncia da Repblica e pelo Ministro de Estado a que esteja vinculada a entidade cedente. Ainda, com o mesmo objetivo foram expedidos os Decretos n 492, de 9 de abril de 1992 (este revogando o Decreto n 99.955/90) e n 925, de 10 de setembro de 1993 (revogador do anterior, de n 492/92) ambos dispondo, tambm, sobre a cesso de servidores de rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, regulamentadores do art. 93, da Lei n 8.112/90, que, embora estabelecendo o modus faciendi desses deslocamentos no tocaram expressamente na questo referente ao reembolso financeiro. Fica, ento, patente (e em vigor) o regramento contido no art. 93 da Lei n 8.112/90. Ento, se sociedade de economia mista ou empresa pblica ceder empregados de seus quadros a rgos da
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Administrao Direta para neles ter exerccio, inclusive, nos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, estes ltimos tero que arcar com o reembolso financeiro aos cedentes. Despiciendo se torna esclarecer que nesses rgos ou entidades cessionrias os empregados cedidos, no perodo que durar a cesso, sero considerados, para todos os efeitos, como de efetivo exerccio na origem. Considero fato consumado este assunto. O rgo ou entidade cessionria ter que arcar com o nus do pagamento ao empregado que lhe foi cedido, reembolsando ao cedente as despesas que, a ttulo de remunerao e encargos incidentes, este realiza com o empregado cedido. Voltemos matria alusiva aos empregados do Banco do Brasil S/A e da Caixa Econmica Federal cedidos a rgos da Administrao Pblica Federal Direta. Como disse, anteriormente, a matria concernente ao reembolso de despesas com os empregados cedidos achase regulamentada pelo art. 4 do Decreto-Lei n 2.355, de 27 de agosto de 1987, com a redao que lhe deu o Decreto-Lei n 2.410, de 15 de janeiro de 1988, in verbis: Art. 4 Ocorrendo, na forma da legislao pertinente, a cesso ou requisio de servidores, a cessionria reembolsar cedente importncia equivalente ao valor da retribuio do servidor cedido, acrescido dos respectivos encargos. (os grifos so meus) [...] Vejamos, ento, quais as parcelas que devem ser ou no reembolsadas aos cedentes pelos cessionrios, isto , ao Banco do Brasil S/A e Caixa Econmica Federal. Esclarea-se, antes de tudo, que as verbas remuneratrias ou aquelas descontadas dos salrios dos empregados cedidos, que decorram de leis, de decises judiciais ou do contrato de trabalho, de ndole obrigatria, devero ser reembolsadas pela cessionria. Exemplificando:
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I) devem ser reembolsadas as seguintes parcelas: a) as que, por fora de decises judiciais, integram o salrio, como, por exemplo, aquelas pertinentes ao tempo de servio do empregado e, ainda, horas extras j incorporadas de forma definitiva; b) as referentes a encargos devidos pela cedente a entidade patronal de previdncia complementar e assistncia mdica, (PETROS, CEMTRUS, PREVI, CASSI), uma vez que delas no pode o empregado se desvincular, levando-se em considerao a transitoriedade da cesso (ou requisio); c) as atinentes aos encargos sociais compulsrios, isto , aqueles correspondentes s contribuies previdencirias do recolhimento para o FGTS, PIS/PASEP e Salrio-famlia; d) as alusivas FUNCEP - Fundao dos Economirios Federais e PREVAHAB - Associao de Previdncia dos Empregados do Banco Nacional de Habitao; e) as pertinentes s gratificaes semestrais incorporadas por fora de normas legais. II - no devem ser reembolsadas, isto , devem ser glosadas as seguintes parcelas: a) aquelas iguais ou assemelhadas s concernentes ao exerccio do cargo em comisso ou funo gratificada, como tais, o adicional de funo e representao; funo de confiana transitria (no efetiva), isto , aquela que o empregado apenas receberia se estivesse em exerccio de chefia ou exercendo cargo de confiana na origem; b) as referentes a vale-refeio, ao adicional por servio extraordinrio, indenizao de transporte, etc.; c) as atinentes a outros encargos sociais no compulsrios; d) a gratificao de incentivo produtividade; e) ainda, no devem ser ressarcidas pelos cessionrios as parcelas relativas aos adicionais pagos pelo exerccio de funes de confiana nas entidades de origem, quando o empregado cedido j recebe verbas de representao pelo exerccio de cargo de provimento em comisso (DAS);
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f) as pertinentes aos vencimentos em nmero superior a treze (13) anuais. Afora o caso das empresas pblicas e sociedades de economia mista auto-suficientes, deve-se proceder compensao financeira, isto , o desconto por ocasio do reembolso s entidades que no conseguem o numerrio necessrio para saldar suas folhas de pagamento e recebem recursos mensais conta do Tesouro Nacional. Dessume-se, pois, claramente, que entidades deficitrias, vivendo a expensas do errio, no podem exigir ressarcimento pela cesso de seus empregados, parecendome procedente efetivarem-se a compensao financeira, com o fim de evitar o pagamento em dobro (bis in idem) por parte da Unio, ela prpria pessoa de capacidade de direito pblico acionista principal ou majoritria das favorecidas. Assim, embora no considerando ilegais esses reembolsos, penso, salvo outra interpretao, que a compensao financeira deva ser feita. [...]
5. poca da edio do referido Parecer, a questo relativa cesso de empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista Unio, suas autarquias e fundaes era regulada, em verdade, pelo Decreto-Lei n 2.355/87, e no pela Lei n 8.112/90, j em vigor, pois esta, na redao original de seu artigo 93, disciplinava apenas a cesso de servidores pblicos federais estatutrios, regidos pela mesma Lei, ao contrrio daquele DecretoLei, que se estendia de forma expressa queles empregados. Veja-se:
Decreto-Lei n 2.355/87 Art. 1. 1 Para os efeitos deste decreto-lei, considerase: I - servidor, qualquer que seja o regime jurdico ou forma de investidura: [...] c) os dirigentes, conselheiros e empregados de fundaes e associaes civis, institudas por autorizao em lei ou mantidas pelo poder pblico ou, ainda, que recebam
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transferncias oramentrias ou recursos de entidades referidas nos itens anteriores; [...]. Art. 4 Ocorrendo, na forma da legislao pertinente, a cesso ou requisio de servidores, a cessionria reembolsar cedente importncia equivalente ao valor da retribuio do servidor cedido, acrescida dos respectivos encargos. 1 O disposto no caput deste artigo no se aplica s requisies efetuadas: (Redao dada pelo DL n 2.410, de 15.1.1988) a) para efetivo exerccio em rgos integrantes da Presidncia da Repblica; (Redao dada pelo DL n 2.410, de 15.1.1988) b) pelos Presidentes do Senado Federal, da Cmara dos Deputados e dos Tribunais Superiores para exerccio em rgos integrantes dos Poderes Legislativo e Judicirio, respectivamente; (Redao dada pelo DL n 2.410, de 15.1.1988) c) pelo Ministro de Estado a que esteja vinculada a entidade cedente, para exerccio de funo de confiana do Grupo-Direo e Assessoramento Superiores (DAS) e Funo de Assessoramento Superior (FAS), no prprio Ministrio; e (Redao dada pelo DL n 2.410, de 15.1.1988) d) de acordo com o disposto em lei especial. (Includo pelo DL n 2.410, de 15.1.1988) 2 As cesses ou requisies efetuadas at a data da publicao deste decreto-lei somente sero objeto de reembolso a partir do exerccio financeiro de 1988. 3 O perodo em que o servidor permanecer na situao prevista neste artigo ser considerado, para todos os efeitos, como de efetivo exerccio no rgo ou entidade de origem.
6. Assim, observa-se que a norma vigente naquele momento previa que o reembolso seria equivalente ao valor da retribuio do servidor cedido (DL n 2.355/87, art. 4), tendo o Parecer AGU n GQ56 definido que essa expresso retribuio exclua de sua incidncia as parcelas referentes ao vale-refeio, dentre outras.
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7. Mesmo no tendo o artigo 93 da Lei n 8.112/90, em sua primeira verso, tratado da questo referente cesso dos empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista, o Decreto que veio regulamentar esse dispositivo, de n 99.955/90, permitiu a cesso dos mesmos, mas no disciplinou a questo do reembolso. O Decreto n 99.955/90 foi revogado pelo Decreto n 492/92, que, por sua vez, foi substitudo pelo Decreto n 925/93, sendo que ambos tambm nada definiam acerca do reembolso. 8 Ocorre que a Lei n 8.112/90 foi alterada com o objetivo de disciplinar, de forma expressa, a cesso dos empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista Unio, o que se deu com a publicao da Lei n 9.527/97, converso da Medida Provisria n 1.595-14. Essa Lei acrescentou o 5 ao artigo 93 da Lei n 8.112/90, com a seguinte redao:
Art. 93. 5 Aplicam-se Unio, em se tratando de empregado ou servidor por ela requisitado, as regras previstas nos 1 e 2 deste artigo, conforme dispuser o regulamento, exceto quando se tratar de empresas pblicas ou sociedades de economia mista que recebam recursos financeiros do Tesouro Nacional para o custeio total ou parcial da sua folha de pagamento de pessoal. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
9. Essa regulamentao expressa acerca do reembolso devido pela Unio, e tambm por suas autarquias e fundaes, pela cesso dos empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista, somente se deu com o advento do Decreto n 4.050/2001, que assim disps:
Decreto n 4.050/2001 Art. 1 Para fins deste Decreto considera-se: [...] III - reembolso: restituio ao cedente das parcelas da remunerao ou salrio, j incorporadas remunerao ou salrio do cedido, de natureza permanente, inclusive encargos sociais; (Redao dada pelo Decreto n 4.493, de 3.12.2002) [...]. Pargrafo nico. Ressalvadas as gratificaes relativas ao exerccio de cargos comissionados ou funo de confiana
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e chefia na entidade de origem, podero ser objeto de reembolso de que trata o inciso III outras parcelas decorrentes de legislao especfica ou resultantes do vnculo de trabalho, tais como: gratificao natalina, abono pecunirio, frias e seu adicional, provises, gratificao semestral e licena prmio. (Includo pelo Decreto n 4.493, de 3.12.2002) Art. 6 do rgo ou da entidade cessionria, observada a disponibilidade oramentria e financeira, o nus pela remunerao ou salrio do servidor ou empregado cedido ou requisitado dos Poderes dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios ou das empresas pblicas e sociedades de economia mista, acrescidos dos respectivos encargos sociais definidos em lei. Pargrafo nico. O nus da cesso ou requisio prevista no caput no se aplica no caso de o cedente ser empresa pblica ou sociedade de economia mista que receba recursos financeiros do Tesouro Nacional para o custeio total ou parcial da sua folha de pagamento de pessoal, bem assim do Governo do Distrito Federal em relao aos servidores custeados pela Unio. Art. 11. (....) 2 O reembolso de que trata o inciso III do art. 1 contemplar, to-somente, as parcelas de natureza permanente, inclusive vantagens pessoais, decorrentes do cargo efetivo ou emprego permanente, nos rgos ou entidades cedentes e, ainda, as parcelas devidas em virtude de cesso, neste ltimo caso quando institudas em contrato de trabalho ou regulamento de empresa pblica ou sociedade de economia mista at 31 de dezembro de 2003.
10. Em seguida, a prpria Lei n 8.112/90 foi mais uma vez alterada, pela Lei n 10.470/2002, e esta a disciplina legal da questo agora, especialmente em razo de seus 5 e 6:
Lei n 8.112/90 - Redao atual Art. 93. O servidor poder ser cedido para ter exerccio em outro rgo ou entidade dos Poderes da Unio, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municpios, nas seguintes hipteses: (Redao dada pela Lei n 8.270, de 17.12.91)
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I - para exerccio de cargo em comisso ou funo de confiana; (Redao dada pela Lei n 8.270, de 17.12.91) II - em casos previstos em leis especficas. (Redao dada pela Lei n 8.270, de 17.12.91) 1 Na hiptese do inciso I, sendo a cesso para rgos ou entidades dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, o nus da remunerao ser do rgo ou entidade cessionria, mantido o nus para o cedente nos demais casos. (Redao dada pela Lei n 8.270, de 17.12.91) 2 Na hiptese de o servidor cedido empresa pblica ou sociedade de economia mista, nos termos das respectivas normas, optar pela remunerao do cargo efetivo, a entidade cessionria efetuar o reembolso das despesas realizadas pelo rgo ou entidade de origem. (Redao dada pela Lei n 8.270, de 17.12.91) [...] 5 Aplica-se Unio, em se tratando de empregado ou servidor por ela requisitado, as disposies dos 1 e 2 deste artigo. (Redao dada pela Lei n 10.470, de 25.6.2002) 6 As cesses de empregados de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, que receba recursos de Tesouro Nacional para o custeio total ou parcial da sua folha de pagamento de pessoal, independem das disposies contidas nos incisos I e II e 1 e 2 deste artigo, ficando o exerccio do empregado cedido condicionado a autorizao especfica do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, exceto nos casos de ocupao de cargo em comisso ou funo gratificada. (Includo pela Lei n 10.470, de 25.6.2002)
11. Destarte, com a edio do Decreto n 4.050/2001, que est a regulamentar expressamente a cesso de empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista Unio, suas autarquias e fundaes, agora prevista nos 5 e 6 da Lei n 8.112/90, a questo restou assim definida ao se interpretar sistematicamente essas normas, em sntese:
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- a Unio e seus entes so responsveis pela remunerao e encargos sociais dos empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista que lhes forem cedidos para o exerccio de cargo em comisso ou funo de confiana; - se o empregado optar pela remunerao do cargo efetivo, sero reembolsadas pelo cessionrio ao cedente as parcelas da remunerao ou salrio, j incorporadas remunerao ou salrio do cedido, de natureza permanente, inclusive encargos sociais, dentre as quais se incluem outras parcelas decorrentes de legislao especfica ou resultantes do vnculo de trabalho, tais como gratificao natalina, abono pecunirio, frias e seu adicional, provises, gratificao semestral, licena prmio e as parcelas devidas em virtude de cesso, neste ltimo caso quando institudas em contrato de trabalho ou regulamento de empresa pblica ou sociedade de economia mista at 31 de dezembro de 2003, ressalvadas, em qualquer caso, as gratificaes relativas ao exerccio de cargos comissionados ou funo de confiana e chefia na entidade de origem; - a responsabilidade pela remunerao do cedido e respectivos encargos, em relao s empresas pblicas e sociedades de economia mista que recebam recursos do Tesouro Nacional para o custeio total ou parcial da sua folha de pagamento de pessoal, bem como aos servidores do Governo do Distrito Federal custeados pela Unio, remanesce com o ente cedente, no lhe sendo devido qualquer reembolso. 12. O problema que se coloca em relao ao auxlio-alimentao especificamente, objeto central do presente estudo, d-se em virtude de a enumerao das parcelas reembolsveis constante no Decreto n 4.050/2001 ser meramente exemplificativa. Assim, embora o auxlio-alimentao no esteja previsto expressamente no Decreto n 4.050/2001 entre as verbas passveis de reembolso, o que importar para essa definio ser a regra geral estabelecida pela referida norma, qual seja: devem ser objeto de reembolso as parcelas da remunerao ou salrio, j incorporadas remunerao ou salrio do cedido, de natureza permanente, inclusive encargos sociais (art. 1, III). Resta ento definir a natureza jurdica do auxlio-alimentao pago aos empregados regidos pela Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, ou seja, se o mesmo verba remuneratria/salarial ou apenas indenizatria. 13. Quanto ao ponto, aplica-se o disposto na Lei n 6.321/76, artigo 3, que excluiu a natureza salarial apenas da alimentao concedida
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in natura pelo empregador segundo as regras do Programa de Alimentao do Trabalhador, e, em sentido inverso, acabou por conferir essa natureza remuneratria quando o pagamento feito em pecnia. Nesse sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e do Tribunal Superior do Trabalho aponta para a mesma concluso:
TST Enunciado n 241 - Salrio-utilidade. Alimentao. O vale para refeio, fornecido por fora do contrato de trabalho, tem carter salarial, integrando a remunerao do empregado, para todos os efeitos legais. (Res. 15/1985, DJ 09.12.1985) STJ EMBARGOS DE DIVERGNCIA. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO. CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. AUXLIO-ALIMENTAO. 1. O pagamento in natura do auxlio-alimentao, vale dizer, quando a prpria alimentao fornecida pela empresa, no sofre a incidncia da contribuio previdenciria, por no possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou no no Programa de Alimentao do Trabalhador - PAT ou decorra o pagamento de acordo ou conveno coletiva de trabalho. 2. Ao revs, quando o auxlio alimentao pago em dinheiro ou seu valor creditado em conta-corrente, como na hiptese dos autos, em carter habitual e remuneratrio, integra a base de clculo da contribuio previdenciria. 3. Embargos de divergncia conhecidos e improvidos. (EREsp n 603.509/CE, STJ, 1 Seo, rel. Min. Castro Meira, DJ 08.11.2004)
14. Em concluso, se o auxlio-alimentao pago de forma permanente, incorporado remunerao do empregado de empresa pblica ou sociedade de economia mista, devido seu reembolso pelo cessionrio quando o cedido opta pela percepo da remunerao de seu
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cargo efetivo, pois essa remunerao ser paga pelo cedente incluindose essa verba. Essa a inteligncia, conforme demonstrado, do Decreto n 4.050/2001, o que obriga, nesse ponto, a reviso parcial do Parecer AGU n GQ-56 que, frise-se, foi aprovado pelo Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica e publicado nos termos do artigo 40, 1 da lei Complementar n 73/93. 15. Por outro lado, quanto s demais parcelas elencadas no referido Parecer, seja as que ensejam reembolso ou as que no lhe do direito, no h qualquer outra reparao a fazer, pois as mesmas, tambm exemplificativas, esto de acordo com o que restou disciplinado no Decreto n 4.050/2001, a saber:
Exemplificando: I) devem ser reembolsadas as seguintes parcelas: a) as que, por fora de decises judiciais, integram o salrio, como, por exemplo, aquelas pertinentes ao tempo de servio do empregado e, ainda, horas extras j incorporadas de forma definitiva; b) as referentes a encargos devidos pela cedente a entidade patronal de previdncia complementar e assistncia mdica, (PETROS, CEMTRUS, PREVI, CASSI), uma vez que delas no pode o empregado se desvincular, levando-se em considerao a transitoriedade da cesso (ou requisio); c) as atinentes aos encargos sociais compulsrios, isto , aqueles correspondentes s contribuies previdencirias do recolhimento para o FGTS, PIS/PASEP e Salriofamlia; d) as alusivas FUNCEP - Fundao dos Economirios Federais e PREVAHAB - Associao de Previdncia dos Empregados do Banco Nacional de Habitao; e) as pertinentes s gratificaes semestrais incorporadas por fora de normas legais. II - no devem ser reembolsadas, isto , devem ser glosadas as seguintes parcelas: a) aquelas iguais ou assemelhadas s concernentes ao exerccio do cargo em comisso ou funo gratificada,
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como tais, o adicional de funo e representao; funo de confiana transitria (no efetiva), isto , aquela que o empregado apenas receberia se estivesse em exerccio de chefia ou exercendo cargo de confiana na origem; b) as referentes (a vale-refeio,) ao adicional por servio extraordinrio, indenizao de transporte, etc.; c) as atinentes a outros encargos sociais no compulsrios; d) a gratificao de incentivo produtividade; e) ainda, no devem ser ressarcidas pelos cessionrios as parcelas relativas aos adicionais pagos pelo exerccio de funes de confiana nas entidades de origem, quando o empregado cedido j recebe verbas de representao pelo exerccio de cargo de provimento em comisso (DAS); f) as pertinentes aos vencimentos em nmero superior a treze (13) anuais.
16. Por fim, no demais explicitar que os empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista que, cedidos, optam pela remunerao do cargo efetivo, na qual se inclua verba referente alimentao, no fazem jus ao auxlio-alimentao previsto para os servidores do Poder Executivo Federal na Lei n 8.460/92, artigo 22 (alterado pela Lei n 9.527/97):
Lei n 8.460/92 Art. 22. O Poder Executivo dispor sobre a concesso mensal do auxlio-alimentao por dia trabalhado, aos servidores pblicos federais civis ativos da Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional. 1 A concesso do auxlio-alimentao ser feita em pecnia e ter carter indenizatrio. 2 O servidor que acumule cargo ou emprego na forma da Constituio far jus a percepo de um nico auxlioalimentao, mediante opo. 3 O auxlio-alimentao no ser: a) incorporado ao vencimento, remunerao, provento ou penso;
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b) configurado como rendimento tributvel e nem sofrer incidncia de contribuio para o Plano de Seguridade Social do servidor pblico; c) caracterizado como salrio-utilidade ou prestao salarial in natura.
17. Nos termos do 2, do artigo 22 da Lei n 8.460/92, nem mesmo os servidores que acumulam cargos na forma da Constituio podem receber duas vezes a mesma verba. Com maior razo aplica-se esse entendimento em relao aos empregados cedidos, pois os mesmos prestam servio a um nico ente, no podendo cumular as rubricas de mesma natureza, sob pena de se incidir em verdadeiro bis in idem, tanto para o empregado, que receberia duas vezes, quanto para o cessionrio, que arcaria duas vezes com seu custo. 18. Diante de tudo o que foi exposto, pode-se concluir que as parcelas de auxlio-alimentao efetivamente pagas aos empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista cedidos Unio, ou s autarquias e fundaes federais, devem ser reembolsadas ao cedente, considerando sua natureza remuneratria, nos termos do Decreto n 4.050/2001, salvo se a folha de pagamentos deste custeada total ou parcialmente pelo Tesouro Nacional, devendo-se rever nessa parte o Parecer AGU n GQ-56. 20. Essas so as razes que submeto elevada considerao de Vossa Excelncia. Braslia/DF, 17 de fevereiro de 2005 MARCELO DE SIQUEIRA FREITAS Consultor da Unio
12 - PARECER N AGU-SF-03/2005 (anexo ao Parecer no AC47): Natureza jurdica da multa criminal do art. 51 do Cdigo Penal, rito da execuo e legitimidade ativa da Procuradorias Fazendrias
Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho Consultor da Unio
PROCESSO N 00400.000755/2005-14 Interessado : Departamento Penitencirio Nacional - DEPEN Assunto : Apreciao de Parecer da Corregedoria-Geral da Justia de Santa Catarina: Execuo e repasse da pena de multa criminal. Alterao do Cdigo de Normas da Corregedoria-Geral do Tribunal de Justia de Santa Catarina. FUNPEN. (*) PARECER N AC - 047 Adoto, nos termos do Despacho do Consultor-Geral da Unio n 661/2005, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER N AGU/SF-03/05, de 28 de junho de 2005, da lavra do Consultor da Unio, Dr. OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO, e submeto-o ao EXCELENTSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPBLICA, para os efeitos do art. 40, 1, da referida Lei Complementar. Braslia, 28 de novembro de 2005. ALVARO AUGUSTO RIBEIRO COSTA Advogado-Geral da Unio
(*) A respeito deste Parecer o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho:Aprovo. Em, 29.XI.2005.
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DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIO N 661/2005
Processo n 00400.000755/2005-14
Procedncia : Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Interessado : Departamento Penitencirio Nacional - DEPEN
Assunto
: Ofcio n 537/2005-DEPEN/GAB.
Senhor Advogado-Geral da Unio, 1. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional encaminha a esta Consultoria-Geral da Unio, s instncias do Diretor do Departamento Penitencirio Nacional DEPEN, expediente oriundo da Corregedoria-Geral da Justia de Santa Catarina dando conta de resoluo daquele rgo, orientando no Estado de Santa Catarina quanto ao recolhimento da multa penal prevista no art. 51 do Cdigo Penal, atravs dos procuradores da fazenda estadual. 2. Com efeito, aps a alterao do Cdigo Penal e o surgimento de jurisprudncia assentando que a multa passou a considerar-se dvida de valor e no pena, donde a arrecadao pela procuradoria fazendria, a referida Corregedoria deu-a como sendo do Estado de Santa Catarina, o que substanciou-se no Provimento n 001/2005 de 13.01.2005 que alterou o Cdigo de Normas da CGJ/SC. 3. Pelo Parecer n AGU/SF 03/2005 o Sr. Consultor da Unio reexaminou o assunto que j tivera ocasio de enfrentar no Parecer GM 009/2000, segundo o qual as multas penais deveriam ser executadas pelo rito da Lei n 6.830, requeridas pela Procuradoria da Fazenda Federal ou Estadual, conforme a condenao e carreadas ao Fundo Penitencirio Nacional ou Estadual respectivamente e sugeriu reviso para, mantida a co-legitimao (federal ou estadual), serem os recolhimentos carreados apenas ao Fundo Penitencirio Nacional para posterior redistribuio aos Estados. 4. Nessa linha, as concluses do referido parecer, que no mais manteve a orientao anterior, devem ser prestigiadas, sublinhandose, entretanto, que o exerccio dessa competncia administrativa de representao Fazenda Pblica atribuda ao Advogado da Unio, e no Procuradoria da Fazenda Nacional, pois que a esta lhe cabe to s a execuo da dvida tributria e a representao da Unio nas
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causas de natureza fiscal, que no o caso. Essa inteligncia parece inteiramente aceitvel eis que a expresso Fazenda Pblica no indica apenas a Fazenda Pblica na execuo tributria seno tambm diz respeito a qualquer interesse patrimonial do Estado ou da Unio. Por isso, a expresso inserta no art. 51 do Cdigo Penal no implica necessariamente na atuao da Procuradoria da Fazenda Nacional, mas ao contrrio, indica que cabe ao representante da Fazenda Pblica atuar conforme estabelecido na Lei respectiva. No caso da Unio, a Fazenda Pblica representada em juzo pelo Procurador da Fazenda Nacional somente quando cuidar-se de execuo da dvida ativa tributria ou de causa de natureza fiscal (art. 131, 3 CF e art. 12, II e V, L.C 73/93); nos demais casos como o de cobrana da multa penal, inclusive a Fazenda Pblica representada pelos Advogados da Unio. Desse modo, parece o caso de expedir -se orientao em direo parcialmente contrria exarada no Parecer GM 009/2000 que por isso, dever, nesse ponto, submeter-se reviso do Sr. Presidente da Repblica mantidas as demais concluses das letras a, c e d do item 56 (Parecer AGU/SF 03/2005). considerao. Braslia, 25 de agosto de 2005. MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Consultor-Geral da Unio
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PARECER N AGU-SF-03/2005 (anexo ao Parecer no AC-47) PROCESSO N 00400.000755/2005-14 INTERESSADO: Departamento Penitencirio Nacional DEPEN ASSUNTO: Apreciao de Parecer da Corregedoria-Geral da Justia de Santa Catarina: Execuo e repasse da pena de multa criminal. Alterao do Cdigo de Normas da Corregedoria-Geral do Tribunal de Justia de Santa Catarina. FUNPEN. EMENTA: Multa Criminal. Exegese do art. 51 do CP e do art. 2o, V , da LC n 79/94. No sucedeu, com a alterao legislativa do artigo 51 do Cdigo Penal, qualquer alterao da natureza da sano pecuniria criminal, que continua sendo estritamente penal, apenas passando a ser cobrada atravs do procedimento estabelecido na Lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980, por considerar o legislador tal rito mais clere e efetivo. Compete s Procuradorias das Fazendas Pblicas dos Estados e da Unio a inscrio em dvida ativa e a promoo de execuo fiscal de multas criminais, segundo a respectiva sentena penal condenatria transitada em julgado for proveniente da Justia Estadual ou da Justia Federal. No mbito federal, a competncia administrativa de representao da Fazenda Pblica da Procuradoria da Unio. Ex vi do inciso V do art. 2o, da Lei Complementar n 79/94, o produto da arrecadao das multas criminais deve ser carreado para o FUNPEN, quer a condenao provenha da Justia Estadual, quer da Justia Federal, para consecuo dos objetivos da lei e posterior repasse aos Estados. No se aplicam os limites de valor para a inscrio e ajuizamento quando se tratar de dbitos decorrentes de aplicao da multa criminal, sobrelevando, na espcie, o princpio da moralidade administrativa e as funes repressivas e de ressocializao da pena. I - HISTRICO Excelentssimo Senhor Consultor-Geral da Unio, O Departamento Penitencirio Nacional, na condio de gestor do Fundo Penitencirio Nacional FUPEN, institudo pela Lei Complementar n 79, de 7 de janeiro de 1994, envia, para apreciao jurdica, Parecer da Corregedoria-Geral da Justia do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, que versa sobre o rgo competente para promover a execuo, em
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face do artigo 51 do Cdigo Penal, com redao que lhe foi dada pelo artigo 1o da Lei n 9.268, de 1o de abril de 1996, e sobre o repasse dos valores das penas de multa criminal, provenientes de sentenas transitadas em julgado. 2. Traga-se, propedeuticamente, colao a nova redao do artigo 51 do Cdigo Penal, que, alis, no prima pela clareza:
Art. 51. Transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser considerada dvida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s causas interruptivas e suspensivas da prescrio.
3. Transcrevam-se, outrossim, alguns preceptivos da Lei Complementar n 79, de 7 de janeiro de 1994, concernentes ao Fundo Penitencirio Nacional (FUNPEN):
Art. 1. Fica institudo, no mbito do Ministrio da Justia, o Fundo Penitencirio Nacional (FUNPEN), a ser gerido pelo Departamento de Assuntos Penitencirios da Secretaria dos Direitos da Cidadania e Justia, com a finalidade de proporcionar recursos e meios para financiar e apoiar as atividades e programas de modernizao e aprimoramento do Sistema Penitencirio Brasileiro. Art. 2. Constituiro recursos do FUNPEN: [...] IV - recursos confiscados ou provenientes da alienao dos bens perdidos em favor da Unio Federal, nos termos da legislao penal ou processual penal, excluindo-se aqueles j destinados ao Fundo de que trata a Lei n. 7.560, de 19 de dezembro de 1986; V - multas decorrentes de sentenas penais condenatrias com trnsito em julgado (destaquei em negrito); [...] VII - cinqenta por cento do montante total das custas judiciais recolhidas em favor da Unio Federal, relativas aos seus servios forenses.
4. Note-se que a redao do inciso V do artigo 2 da Lei Complementar 79 tambm no das mais felizes, gerando interpretaes dspares.
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5. E mais: alguns Estados, como o de So Paulo, criaram, com supedneo no artigo 24, caput e inciso I, da Constituio da Repblica, o seu prprio Fundo Penitencirio Estadual e estabeleceram como receita do mesmo, entre outras, as multas penais aplicadas pelos rgos judiciais do Estado, sob o fundamento do uso da competncia concorrente para legislar sobre direito penitencirio. 6. O Parecer, em comento, da Corregedoria Geral da Justia do Estado de Santa Catarina prope alterao da redao do artigo 354 do Cdigo de Normas da Corregedoria Geral de Justia daquele Estado, com os seguintes fundamentos:
a) com a nova redao do artigo 51 do Cdigo Penal, mudada pela Lei n 9.268, de 1o/4/1996, e, com o passar do tempo, o Egrgio Superior Tribunal de Justia declarou a ilegitimidade do Ministrio Pblico para promover as execues das multas criminais, tendo, ainda, adotado o entendimento de que a inscrio da referida multa no paga em dvida ativa e sua respectiva execuo seria da alada da Procuradoria da Fazenda Estadual, no da Federal; b) o Parecer, em baila, refora o que foi dito acima com o voto do Senhor Ministro Felix Fischer, ao relatar o Conflito de Atribuio n 107, da Paraba, publicado no DJU de 19/12/2002: Inicialmente, no que tange matria de fundo, atinente atribuio para promover a execuo da pena de multa, cumpre ressaltar que a quaestio j pacfica no mbito deste Tribunal, que tem se pronunciado no sentido de que a nova redao do art. 51 do CP no apenas proibiu a converso da pena de multa em deteno, no caso de inadimplemento, considerando-a dvida de valor, mas tambm determinou a aplicao da legislao pertinente dvida ativa da Fazenda Pblica, afastando a legitimidade do Ministrio Pblico. Na verdade, o pedido deveria ter sido remetido Procuradoria da Fazenda do Estado, a quem compete inscrever a multa no paga na dvida ativa do Estado. c) Destacou, ainda, o Parecer da focalizada deciso: MULTA IMPOSTA EM PROCESSO CRIMINAL (CDIGO PENAL ART. 51) - Lei n 9.268/96.
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COBRANA ILEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL LEGITIMIDADE DA FAZENDA PBLICA. Desde o advento da Lei 9.268/96, compete ao Estado, atravs de seus procuradores, cobrar dvida correspondente a pena de multa imposta em processo criminal (CP Art. 51). O Ministrio Pblico carece de legitimidade para tal cobrana. (CA 76-RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 31/5/99). CONFLITO DE COMPETNCIA. MULTA IMPOSTA EM PROCESSO CRIMINAL (CDIGO PENAL ART. 51) LEI 9.268/96. COBRANA. FAZENDA PBLICA. 1- Desde o advento da Lei n 9.268/96, compete ao Estado, atravs de seus procuradores, cobrar dvida correspondente a pena de multa imposta em processo criminal (CP art. 51). 2- Conflito conhecido, para declarar a competencia do Juzo de Direito da 4 Vara Criminal de Niteri-RJ, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU de 27/11/2000). [...] Compete Fazenda Pblica estadual a inscrio da multa, cabendo aos juzes originais dos feitos criminais encaminhar Procuradoria-Geral do Estado, que tem entre as suas funes institucionais promover a inscrio, o controle e a cobrana da dvida ativa estadual (art. 99, VI, VI, da Const. SP), as cpias necessrias para a inscrio da dvida ativa (em especial a sentena comprovante de seu trnsito em julgado, cpias da notificao para pagamento em dez dias e certido do decurso do prazo sem o pagamento.
7. Conforme sugerido pelo Parecer, em exame, foi alterado o preceptivo do artigo 354 do Cdigo de Normas nele aludido. Vejamos o novo teor do art. 354 do Cdigo de Normas da Corregedoria Geral da Justia de Santa Catarina:
Art. 354. Mensalmente, dever ser feita relao dos novos feitos arquivados nessas condies, indicando o nmero do processo, o nome do ru e o valor da multa, repassando-a Procuradoria Geral do Estado de Santa Catarina, rgo responsvel pela execuo das multas penais.
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8. Com a inteno de entrar em consonncia com a Lei Estadual n 12.646, de 4 de setembro de 2003, foi, tambm, aceita a proposta de acrscimo dos pargrafos 1 e 2 ao artigo 353 do referido o Cdigo de Normas, com as seguintes redaes:
1 No procedido o pagamento, o processo ser arquivado administrativamente desde que o valor da multa seja igual ou inferior a setecentos reais. 2 No ocorrer o arquivamento quando, em face do mesmo devedor, sobrevierem outras dvidas cujo somatrio ultrapasse o referido valor.
9. Por fim, opina o Parecer, em anlise, pela mantena dos artigos 356 e 360 do Cdigo de Normas, que abrangem os casos em que os apenados-devedores recolhem diretamente ao FUNPEN as multas penais antes do ajuizamento de execuo fiscal, pelo menos at que sobre este tema manifestem soluo a Procuradoria-Geral do Estado de Santa Catarina e o prprio Poder Executivo Federal em face do FUPEN, isto porque, ainda segundo o examinado Parecer da Corregedoria Geral de Justia de Santa Catarina, embora a Lei n 9.268, de 1 de abril de 1996, que deu nova redao ao artigo 51 do Cdigo Penal, tenha, conforme enfim dirimiu a jurisprudncia, conferido competncia aos EstadosMembros para o ajuizamento das execues das multas criminais, no desviou do FUNPEN o destino do produto das multas penais das sentenas condenatrias, isso em razo de no ter revogado o inciso V do artigo 2 da Lei Complementar n 79/94, o qual, como vimos, estabelece que as multas decorrentes de sentenas penais condenatrias com trnsito em julgado constituem recursos desse fundo. II - A NATUREZA JURDICA DA PENA DE MULTA CRIMINAL 10. Passado uma dcada, e algumas controvrsias relacionadas com a multa criminal, aps as edies da Lei Complementar n 79, de 7 de janeiro de 1994, instituidora do FUNPEN, e da Lei n 9.268, de 1 de abril de 1996, que d nova redao ao artigo 51 do Cdigo Penal, de certo modo, ainda perduram. 11. As dvidas quanto melhor interpretao dizem respeito ao rgo com legitimidade processual para promover a respectiva execuo fiscal, ao juzo competente, bem como ao destino final do produto da sua arrecadao.
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12. Quanto ao primeiro aspecto, de fato, surgiu, inicialmente, razovel tese no sentido de que rgo competente para promover a execuo fiscal da multa criminal continuaria sendo o Ministrio Pblico Federal ou Estadual, conforme fosse a sentena penal condenatria oriunda da Justia Federal ou Estadual, seguindo, apenas, o rito processual da Lei de Execuo Fiscal (Lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980). 13. Manifestaram-se no sentido dessa exegese a ProcuradoriaGeral de Justia do Estado de So Paulo, atravs do Aviso n 230/96, tambm o Ministrio Pblico daquele Estado, o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, por meio do Provimento n 12/96-CGJ, o Ministrio Pblico Federal, atravs da Deciso n 040/97 - SPG/EHB, em decorrncia do voto do Relator Dr. EDINALDO DE HOLANDA BORGES,1 bem como o abalizado penalista CELSO DELMANTO (in Cdigo Penal comentado, Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 87/88), entre outros. 14. Vejamos a opinio de DELMANTO: A redao dada ao art. 51 do CP pela Lei n 9.268/96 no autoriza concluir que a reprimenda pecuniria foi transformada em simples dbito monetrio, perdendo a sua natureza sancionatria. Antes, leva ao entendimento que a expresso dvida de valor foi empregada com o sentido de que a multa ter ou receber o mesmo tratamento do crdito fiscal, aplicando-se ao de execuo o mesmo regime processual de execuo fiscal, ou seja, o da Lei n 6.830/80, de modo que resta inalterado o art. 164 da LEP, o qual confere legitimidade ao Ministrio Pblico para promover, perante a Vara das Execues Criminais, a cobrana do valor da multa (TACrSP, - RJDTACr 34/55). 15. Entretanto, aps novas reflexes sobre a controvrsia,2 3 e diante da reiterada jurisprudncia do intrprete ltimo e maior da legislao infraconstitucional o Colendo Superior Tribunal de Justia, em recursos interpostos pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, cujas decises foram desfavorveis ao parquet estadual,4 embora
1 2 3 DELMANTO, Celso -in Cdigo Penal comentado, Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 87/88. Nesse sentido a doutrina de Luis Flvio GOMES, em artigo intitulado Pena de multa: Interpretao e aplicao da controvertida. Lei 9.268/96, in RJ IOB , texto 3/14147. Cf. Parecer da Advocacia-Geral da Unio n GM-009, de 13 de julho de 2000, anexo a ele o Parecer n AGU/SF-02/200, de 4, de julho de 2000, que mereceu o aprovo presidencial em 13/7/2000, devidamente publicado no DOU de 17 de julho de 2000, p. 8. Nesse diapaso, os seguintes acrdos do STJ: 1T., REsp 158.533-SP, Rel. o Exmo Sr. Min. JOS DELGADO (DJU,27.4-.1998); STJ, 1T., REsp 162.265-SP, Rel. o Exmo Sr. Min. JOS DELGADO
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no tenha o Egrgio Pretrio examinado a questo diante tambm da Lei Complementar n 79, de 7.1.94 (instituidora do FUNPEN), a coisa mudou de figura. 16. A jurisprudncia que se pacificou no S.T.J.,5 fixando a definitiva interpretao do artigo 51 do Cdigo Penal, com a redao estabelecida pela Lei n 9.268, de 1 de abril de 1996, no sentido de que a multa penal, em sua origem, continua tendo o carter de sano pecuniria criminal, mesmo quando transformada em dvida de valor, aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. 17. Com efeito, trata-se de matria criminal a pena de multa imposta por sentena criminal condenatria, mas a sua forma de cobrana que passou a ter o carter civil ou extrapenal, com o escopo de imprimir execuo maior eficcia. 18. Ressalte-se que o carter civil ou extrapenal concernente inscrio em dvida ativa de natureza no-tributria e execuo do respectivo crdito, nos termos dos artigos 2 e 6, 1, da Lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980, pois o ttulo original ser sempre penal, oriundo de uma sentena condenatria transitada em julgado. 19. E no podia ser mesmo de outra forma, tendo em vista que a Constituio da Repblica, no seu artigo 5, XLVI, c, indica a multa como uma das formas de pena criminal, do mesmo jeito, em que os artigos 32, III, e 49, do Cdigo Penal, no revogado, indicam a multa como uma das espcies de pena. 20. E mais: com a nova sistemtica do artigo 51 do Cdigo Penal, e a revogao dos 1 e 2 deste artigo, tornou-se impossvel a transformao de multa em pena de deteno, mesmo que o condenado solvente deixe de pagar a multa ou frustre a sua execuo, sendo este mais um motivo da ilegitimidade ativa, no caso, do Ministrio Pblico.
(DJU, 27.4.1998); STJ, 1T., REsp 157.653-SP, Rel. o Exmo Sr. Min. GARCIA VIEIRA (DJU, 4.5.1998); STJ, 1T., REsp. 166.536-SP, Rel. o Exmo Sr. Min. GARCIA VIEIRA (DJU, 10.8.1998); STJ, 1T., REsp 175.909-SP, Rel. o Exmo Sr. Min. GARCIA VIEIRA (DJU, 21.9.1998); STJ, 2T., REsp 180.921SP, Rel. o ExmoSr. Min. ADHEMAR MACIEL (DJU, 19.10.1998); STJ, 2T., REsp 151.315-SP, Rel. o Exmo Sr. Min. ARI PARGENDLER (DJU, 23.11.1998); STJ, 1T., REsp 151.285-SP, Rel. o Exmo Sr. Min. DEMCRITO REINALDO (DJU, 30.11.1998); STJ, 2T., REsp 175.912-SP, Rel. o Exmo Sr. Min. ADHEMAR MACIEL (DJU, 1.2.1999); STJ, 2T., REsp 172.714-SP, Rel. o Exmo Sr. Min. ARI PARGENDLER (DJU, 10.5.1999); STJ, 1T., REsp 164.817-SP, Rel. o Exmo Sr. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS (DJU, 17.5.1999). 5 Cf. Acrdos da 1a. Turma do STJ no Conflito de Atribuio n 107-PB (in DJU de 24/9/2001; 20/5/2002, e 19.12.2002).
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21. A sentena, transitada em julgado, que imps pena de multa, produz os efeitos prprios de uma deciso penal condenatria, inclusive os efeitos da reincidncia no caso de o agente cometer novo crime.6 22. Como explicita Luiz Flvio Gomes,7 apoiado em ampla jurisprudncia do TACRIM-SP, aps o trnsito em julgado, consoante o novo texto legal, a multa se transforma em dvida de valor. Antes, no entanto, da cobrana judicial (execuo), perfeitamente possvel que haja pagamento espontneo. O ru tem dez dias para pagar a multa sponte propria no juzo criminal mesmo (no foi revogado o art. 50 do CP). No efetuando o pagamento, extrai-se certido da condenao, que ser enviada Fazenda Pblica (Estadual ou Federal, conforme a hiptese) para inscrio. A partir da o que interessa para a execuo da multa, de modo exclusivo, o seu aspecto extrnseco, isto , a dvida de valor que ela representa, sem nenhum reflexo mais na liberdade (status libertatis) do condenado, e j no ser correto sequer falar em prescrio penal, seno em prescrio (de crdito) civil. A cobrana judicial dessa dvida de valor (decorrente de uma multa penal) regida pela Lei 6.830/80 (Lei de Execuo Fiscal), observando-se que se trata de dvida ativa no-tributria da Fazenda Pblica (Lei 4.320, art. 39, 2). A execuo, obviamente, deve ser precedida da inscrio da dvida ativa (v. Lei 4.320/64, art. 39, 1). 23. E prossegue o ilustre Professor Luiz Flvio Gomes, espelhando o entendimento da melhor doutrina:
As maiores celeumas surgidas depois do advento da lei 9.268/96, dentre outras, so as seguintes: a multa que se converte em dvida de valor aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, afinal, tem natureza penal ou civil? Quem tem legitimidade para iniciar a execuo? De quem a competncia? A controvrsia em torno desses pontos generalizou-se (na doutrina e na jurisprudncia). E tem origem, na nossa opinio, em uma sutil distino que ainda no foi bem compreendida: uma coisa a multa como sano penal (como pena), que imposta na sentena condenatria; outra muito distinta o valor monetrio (o crdito ou a dvida) que ela gera. Vendo-se a multa do ponto de vista intrnseco, no h como negar sua natureza penal. uma pena, que ganha fora jurdica com a sentena condenatria. Intrinsecamente considerada, portanto, a
6 7 Cf. acrdo do STF, 2 T., no HC 48.447-SP, Rel. Min. BILAC PINTO, in RTJ 56/704. GOMES, Luis Flvio em artigo e local retrocitados.
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multa no perd8e jamais esse carter penal. Mesmo porque, independentemente da execuo do valor monetrio (do quantum do dbito) que ela expressa, a condenao penal produz seus efeitos penais naturalmente: de gerar reincidncia, de impedir a incidncia de alguns institutos penais, antecedentes, etc. Todos os efeitos penais da sentena condenatria incidem contra o condenado, em suma, independentemente do destino que tenha o crdito ou a dvida emanado da multa. A nova lei no retirou o carter penal da sano pecuniria, mas apenas passou a consider-la como dvida ativa para fins de execuo, de tal forma que, para outras finalidades, continua com o mesmo carter punitivo. Do ponto de vista extrnseco (externo), a multa, como se v, no passa de um valor monetrio (quantificado ou quantificvel em reais): um crdito da Fazenda Pblica. Tributrio? No, porque no decorre de nenhum tributo. , portanto, um crdito no-tributrio, denominado pela Lei 4.320/64 (art. 39, 2) de dvida ativa no tributria. Esse crdito no tributrio tem natureza civil (por isso que no correto falar, a partir de sua constituio, em prescrio penal). Como se pode verificar, transitada em julgado a sentena condenatria, que imps pena privativa de liberdade e multa, nascem para o Estado duas pretenses executrias: uma de natureza penal e outra de natureza civil. Cada qual deve ser exercida no seu juzo competente, sendo que a legitimao para tanto distinta, conforme cada hiptese. A primeira (pretenso executria penal) surge com o trnsito em julgado para ambas as partes; a Segunda, logo que transcorrido o prazo de dez dias para pagamento espontneo (CP, art. 50 e LEP, arts. 168-169). [...] Agora, depois do advento da lei 9.268/96, a execuo civil do valor monetrio decorrente da pena de multa tem seu regime jurdico disciplinado pela Lei de Execuo Fiscal, dizer, a essa dvida de valor, por fora de expressa vontade legislativa, aplicam8 Acompanham o penalista Luiz Flvio GOMES os seguintes pronunciamentos da doutrina: JESUS, Damsio Evangelista de - Cdigo penal anotado, 6. ed. SP: Saraiva, 1996, p. 146; SALLES JNIOR, Romeu de Almeida - Cdigo penal interpretado, SP: Saraiva, 1996, p. 108; MIRABETE, Jlio Fabbrini - Manual de direito penal , vol. 1, SP: Atlas, 1996, p. 283; BRAGA, Vera Regina de Almeida - Execuo da pena de multa: juzo competente, in Revista dos Tribunais 747/507-510; DOTTI, Ren Ariel Bases e alternativas para o sistema de penas , SP: RT, 1998, p.389.
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se as normas da legislao relativas dvida ativa da Fazenda Pblica. As questes processuais (no meramente procedimentais, como alguns afirmam) atinentes legitimidade (para a execuo) e competncia dessa dvida so resolvidas pelas normas concernentes legislao da dvida ativa da Fazenda Pblica. Antes, em sntese, era a LEP que definia tais assuntos (art. 164). Agora, a Lei de Execuo Fiscal (6.830). Singela leitura dessa lei revela que a iniciativa da execuo da Procuradoria Geral do Estado e a competncia do Juzo das Execues Fiscais (aps a devida inscrio da dvida). (Artigo e obra retrocitados).
24. Explicitando, o Excelentssimo Senhor Ministro ADHEMAR MACIEL, em votos proferidos no REsp 180.921-SP e no REsp 175.912-SP, transcreveu a seguinte doutrina a respeito do significado da expresso dvida de valor:
Dvida de valor, segundo o Professor ARNOLDO WALD, aquela em que o dbito no de certo nmero de unidades monetrias, mas do pagamento de uma soma correspondente a certo valor. A moeda, neste caso, no constitui o objeto da dvida, mas uma simples medida de valor. A dvida de um quid e no de um quantum, representando um valor correspondente a um bem determinado e no certo nmero de unidade monetrias. (Curso de Direito Civil Brasileiro: Obrigaes e Contratos, 12 ed., Revista dos Tribunais, 1995, p. 52). SOIBELMAN tambm a conceitua como dvida na qual o objeto no o dinheiro como dinheiro, mas o dinheiro como meio de medida de um valor patrimonial que ele representa no momento da concluso do contrato. Se houve desvalorizao do dinheiro no decorrer do contrato, o credor j no receber o valor que ele pretendeu ao contratar. Da a aplicao da correo monetria, correo do valor do objeto do contrato. A dvida de valor seria o oposto da dvida pecuniria. Nesta o dinheiro o meio de pagamento, pouco importando sua desvalorizao (Dicionrio geral de direito, Bushatshy, 1974, p. 217 e 218).
25. Portanto, o Egrgio Superior Tribunal de Justia deixou assentado que no sucedeu, com a alterao legislativa do artigo 51 do Cdigo Penal, qualquer alterao da natureza da sano pecuniria criminal, que continua sendo estritamente penal, apenas cobrada atravs do procedimento estabelecido na Lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980, por considerar o legislador tal rito mais clere e efetivo.
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III - ENTE E RGO LEGITIMADOS A AJUIZAR A PENA DE MULTA CRIMINAL 26. Uma outra questo a identificao da Fazenda Pblica legitimada a ajuizar a execuo do valor da pena de multa. 27. A execuo no se procede mais de acordo com os artigos 164 e seguintes da Lei 7.210, de 11.7.84 (Lei de Execuo Penal): deixa de ser atribuio do Ministrio Pblico, passando Procuradoria da Fazenda Pblica a competncia para a promoo da execuo no juzo cvel das execues fiscais, nos termos da legislao da cobrana da dvida ativa. 28. Quanto ao rgo legitimado para tal cobrana, a mencionada jurisprudncia do Egrgio Superior Tribunal de Justia assentou a tese que a competncia para a promoo da execuo fiscal da Procuradoria da Fazenda Pblica dos Estados-Membros.9 10 29. Contudo, o Superior Tribunal de Justia no deixou essa matria fora de dvida, mesmo porque, em nenhum caso julgado, levou em considerao a existncia da Lei Complementar n 79, de 7.1.94, que, com base no artigo 165, 9, inciso II, c/c o artigo 24, caput, inciso I, 1, da Constituio Federal, criou o Fundo Penitencirio Nacional.
9 Vale registrar, por exemplo, que, na Ementa do REsp 162.265-SP, consta a referncia expressa Fazenda Nacional: TRIBUTRIO. CDIGO PENAL, ARTIGO 51. MODIFICAO DADA PELA LEI 9.268/96. PENA DE MULTA IMPOSTA EM PROCESSO CRIMINAL. ILEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO EM PROMOVER A SUA EXECUO. LEGITIMIDADE DA FAZENDA PBLICA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Com a nova redao dada pela Lei 9.268, de 1996, ao artigo 51 do Cdigo Penal, a titularidade, para promover a execuo da pena de multa imposta em decorrncia de processo criminal, passou a ser da Fazenda Nacional , sendo parte ilegtima para este fim, o Ministrio Pblico. 2. Recurso Especial conhecido e improvido.
10 A referncia Fazenda Nacional sofreu retificao com base no seguinte despacho, publicado no DOU de 8.10.98, S. I, p. 18: RESP 00162265/SP (98/0005396-4) RELATOR: MIN. JOS DELGADO RECTE : MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO RECDO : EDILSON BARBOSA DA SILVA (EXPEDIENTE AVULSO) Foi proferido despacho do seguinte teor: Est com razo a Unio Federal. A ementa do REsp n. 162.265/SP deve constar no lugar de ... Fazenda Nacional a expresso Fazenda Pblica Estadual ... Ocorre que os autos j baixaram ao Tribunal de origem. Com as observaes supra, para todos os efeitos, tenho como alcanada a pretenso da requerente. Defiro, assim, o seu pedido, to somente para determinar a correo, fazendo publicar a presente deciso. Intime-se. Braslia, 28.9.98. a) Ministro Jos Delgado, Relator.
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30. Ademais, declarou-se que a competncia seria da Procuradoria da Fazenda Pblica Estaduais, tambm, pelo fato de que, em todos os casos concretos, tratava-se de pena de multa proveniente de sentena penal condenatria com trnsito em julgado, prolatada pela Justia Estadual. 31. Procurando observar e compatibilizar a jurisprudncia j pacificada do Superior Tribunal de Justia, com a disposio do artigo 2o, inciso V, da Lei Complementar n 79/1994, que reza que constituem recursos do Fundo Penitencirio Nacional os recursos provenientes das multas decorrentes de sentenas penais condenatrias com trnsito em julgado, estou que, sendo a sentena penal condenatria transitada em julgado, oriunda da Justia Federal, a legitimidade para a execuo fiscal da respectiva multa criminal, de propriedade do Fundo Penitencirio Nacional da Advocacia-Geral da Unio. 32. A propsito, o Parecer da Advocacia-Geral da Unio n GM 009, de 13 de julho de 2000, que obteve o Aprovo do Senhor Presidente da Repblica, tendo sido publicado no DOU de 17/7/2000, concluiu de forma diferente ao que, posteriormente, se pacificou, in verbis:
Isto posto, concluo que, nos termos do artigo 51 do Cdigo Penal, com a redao dada pelo artigo 1o da Lei n 9.268, de 11/4/96, bem como nos termos do artigo 2o, incisos V e VII, da Lei Complementar n 79, de 7/1/94, a melhor interpretao no sentido do reconhecimento da competncia da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional para executar os crditos no tributrios decorrentes de pena de multa imposta por sentena criminal condenatria, com trnsito em julgado, prolatada pela Justia Federal. Em se tratando de condenao decretada pela Justia Estadual, a competncia para a cobrana da multa da Procuradoria-Geral da Fazenda Estadual.
33. Neste caso, a orientao, agora, prevalecente que compete Procuradoria da Unio a representao da Fazenda Pblica Federal, uma vez que j se pacificou a exegese que cabe Procuradoria da Fazenda Nacional apenas a execuo da dvida ativa de natureza tributria e a representao da Unio nas causas de natureza fiscal, nos termos do artigo 131, 3o, da Constituio Federal, e do artigo 12, incisos II e V, da Lei Complementar n 73/93, que no o caso. Nos demais casos, como o de cobrana de multa penal, inclusive, a Fazenda Pblica Federal deve ser representada pelos Advogados da Unio.
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IV - O DESTINO FINAL DAS MULTAS CRIMINAIS 34. O artigo 49 do Cdigo Penal dispe que o produto da pena de multa ir abastecer o fundo penitencirio, sem indicao da esfera administrativa beneficiria do fundo. 35. Insta ressaltar que, de fato, embora a Lei n 9.268/96, que d nova redao ao artigo 51 do Cdigo Penal, tenha conferido competncia aos Estados-Membros, por meio de suas Procuradorias, para o ajuizamento das execues de multas criminais, conforme interpretao assente do Superior Tribunal de Justia, embora reconhea-se, no tenha o Egrgio Pretrio examinando a questo com o enfoque da Lei Complementar n 79/94, que criou o Fundo Penitencirio Nacional, tal lei no desviou do FUNPEN o destino do produto das multas penais decorrentes das sentenas condenatrias transitadas em julgado, quer a condenao provenha da Justia Estadual, quer da Justia Federal. 36. Destarte a Lei ordinria n 9.268/96 no derrogou o preceptivo do inciso V do artigo 2o, da Lei Complementar n 79/94, o qual, como vimos, determina, sem estabelecer qualquer distino, que todas as multas decorrentes de sentenas penais condenatrias com trnsito em julgado constituem recursos don FUNPEN, nem poderia derrogar, tendo em vista a norma do artigo 165, 9o, inciso II, da Constituio da Repblica, que atribui competncia lei complementar para estabelecer normas para instituio e funcionamento dos fundos. 37. J em relao ao produto das custas judiciais recolhidas em favor da Unio Federal, relativas aos servios forenses federais, o preceito do inciso VII, do artigo 2o, da Lei Complementar n 79/94, destina para o FUNPEN cinqenta por cento desse montante. 38. Por sua vez, o 1o do artigo 3o da Lei Complementar 79, de 7/1/1994, prev que os recursos do FUNPEN podero ser repassados mediante convnio, acordos ou ajustes. 39. A seu turno, o 2o do mesmo artigo 3o determina que sero, obrigatoriamente, repassados aos Estados de origem, na proporo de cinqenta por cento, os recursos previstos no inciso VII do artigo 2o da focalizada lei complementar.
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40. Assim, antes do ajuizamento da execuo fiscal, qualquer que seja o juzo prolatador da sentena de condenao penal transitada em julgado, estadual ou federal, o valor da multa criminal deve ser recolhido diretamente ao FUNPEN. 41. Em no havendo o pagamento voluntrio da multa criminal, e em obedincia a jurisprudncia do STJ, sendo a sentena penal condenatria proveniente da Justia Estadual, compete ao Estado-Membro, atravs de seus procuradores, inscrev-la em dvida ativa estadual, emitir a respectiva certido de dvida ativa e promover a execuo fiscal. Aps a arrecadao dos recursos, os mesmos devem ser transferidos para o FUNPEN, para o cumprimento de suas finalidades legais. 42. Na hiptese a multa criminal decorrer de sentena penal condenatria prolatada pela Justia Federal, o respectivo produto da arrecadao deve ser carreado para o FUNPEN. 43. Vale deixar anotado que o Ofcio Circular n 044/95 do ento Diretor do Departamento de Assuntos Penitencirios da Secretaria dos Direitos da Cidadania e Justia no mbito do Ministrio da Justia, gestor do FUNPEN, orienta, de conformidade com o art. 3 do Decreto 1.093, de 23 de maro de 1994, que regulamenta a Lei Complementar n 79/94, que as multas penais devero ser recolhidas Fazenda Nacional, utilizando-se para tanto o DARF - Documento de Arrecadao de Receitas Federais, sob o cdigo especfico, ou ento diretamente na conta bancria do FUNPEN. 44. O caput do artigo 6o do Decreto 1.903, de 23 de maro de 1994, que regulamenta a Lei Complementar n 79/94, reza que os recursos do FUNPEN podero ser repassados aos Estados, para a consecuo dos objetivos do artigo 2o da referida lei complementar, mediante acordo, convnios, ajustes ou qualquer outra modalidade estabelecida em lei. 45. J o 1o do artigo 6o do Decreto n 1.093/94 dispe que sero repassados aos Estados de origem, na proporo de cinqenta por cento, as quantias relativas s custas judiciais recolhidas em favor da Unio Federal, pertinentes aos seus servios forenses. 46. Destarte, cumpre dessentir do entendimento o Estado de So Paulo, por exemplo, que concebe que o crdito relativo multa penal imposta pela justia estadual pertence ao Fundo Penitencirio do Estado
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de So Paulo - FUNPESP, institudo pela Lei n 9.171, de 31.5.95, com base no artigo 24, inciso I, 2 e 3, da Constituio da Repblica (uso da competncia concorrente para legislar sobre direito penitencirio e direito financeiro), pois, nos termos do seu artigo 2 da lei paulista, as receitas do FUNPESP so constitudas, entre outros recursos, pelos valores transferidos do FUNPEN e pelas quantias provenientes de multas penais aplicadas pelos rgos judiciais do Estado, devendo o crdito ser cobrado pela Procuradoria-Geral do Estado de So Paulo, salvo os casos em que lei penal especfica destine expressamente o valor da multa ao Tesouro Nacional (por exemplo: art. 38 da Lei 6.368/76 - Trfico Ilcito e Uso Indevido de Substncias Entorpecentes). Assim, s o crdito concernente pena de multa imposta pela justia federal deveria ser recolhido ao Fundo Penitencirio Nacional, consoante a Lei Complementar 79/94 47. A seu turno, o Conselho Nacional de Poltica Criminal, rgo competente para normatizar a matria relativa ao FUNPEN, consultado a respeito do entendimento do Estado de So Paulo, aprovou, por unanimidade, na reunio ordinria de julho de 1996, parecer da lavra do Conselheiro FREDERICO GUILHERME GUARIGLIA no sentido de que a receita da multa criminal, independentemente da justia da condenao ser estadual ou federal, deve ser encaminhada ao FUNPEN, sob o argumento da prevalncia da lei federal sobre a lei estadual a respeito da matria (C.F., art. 24, 1 e 4). 48. E, em verdade, a Lei Complementar n 79, no seu artigo 2, inciso V, estabelece que Constituiro recursos do FUNPEN: multas decorrentes de sentenas penais condenatrias com trnsito em julgado, sem distinguir a origem da condenao. E quando quis distinguir, a citada lei o fez expressamente, como se l no inciso VII do mesmo artigo, que destina ao FUNPEN cinqenta por cento do montante total das custas recolhidas em favor da Unio Federal, relativas aos seus servios forenses. 49. Vale repisar que a Lei Complementar n 79, de 1994, ao criar o Fundo Penitencirio Nacional, visou a beneficiar a todos os Estados, uma vez que os 1 e 2 do artigo 3 do mencionado diploma legal e o art. 6 do Decreto n 1.093/94 dispem que os recursos do FUNPEN podero ser repassados mediante convnio, acordos ajustes ou qualquer outra modalidade estabelecida em lei e que sero obrigatoriamente repassados aos Estados de origem, na proporo de cinqenta por cento, os recursos provenientes do montante total
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das custas judiciais recolhidas em favor da Unio, relativas aos seus servios forenses. 50. Assim, neste ponto, sugere-se que o Parecer da AGU GM 009, de 13 de julho de 2000, publicado com o Aprovo Presidencial no DOU de 17/7/2000, sofra reviso.
51 Quanto ao rgo legitimado para promover a execuo fiscal, compete Procuradoria da Unio executar a multa criminal quando o rgo prolatador da sentena penal condenatria transitada em julgado for Federal. Em se tratando de condenao de Justia Estadual, a competncia para cobrar a multa da Procuradoria-Geral da Fazenda do Estado, em todos os casos pela via da Lei n 6.830/80 (Lei de Execuo Fiscal).
V IMPROPRIEDADE DE FIXAO DE PISO PARA INSCRIO DE DBITOS FISCAIS EM DVIDA ATIVA DA FAZENDA PBLICA E PARA AJUIZAMENTO DAS EXECUES FISCAIS NO QUE TANGE S MULTAS CRIMINAIS 52. A despeito do disposto no artigo 51, do Cdigo Penal, com a redao que lhe foi dada pelo art. 1 da Lei 9.268/96, a legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica s dever ser aplicada execuo da multa criminal na medida do que for com esta compatvel, isto diante de sua natureza e tratamento constitucional e tendo em vista as funes repressivas e de ressocializao da pena, sendo inaplicveis as normas gerais de anistia fiscal, bem como as de fixao de piso, a partir do qual a inscrio em Dvida Ativa e a execuo fiscal dos demais crditos podem ser promovidas. 53. Na espcie, sobreleva o princpio da moralidade que deve gerir os atos da Administrao Pblica (C.F., art. 37, caput), de modo que no se pode levar em considerao, para efeito da inscrio e cobrana da multa criminal, critrios meramente econmicos, ou seja, se vale ou no a pena, em termos de custo e benefcio, a inscrio e execuo judicial de multa de valor nfimo. 54. Com todas as vnias, penso que no adequado o acrscimo dos pargrafos 1o e 2o ao artigo 353 do Cdigo de Normas da Corregedoria de Justia do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, no sendo adequada a inteno de compatibilizar a inscrio
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e cobrana de multas criminais com a base imposta pela Lei Estadual n 12.646, de 4 de setembro de 2003, que trata sobre limites para inscrio em dvida ativa e execuo fiscal de crditos outros para com a Fazenda Estadual. 55. No mbito federal, o Ministrio da Fazenda observou a recomendao do Parecer da AGU n GM 009/2000, que mereceu o Aprovo Presidencial, tendo sido publicado no Dirio Oficial da Unio, inicialmente, atravs da Portaria MF n 248, de 3 de agosto de 2000, e, atualmente, por meio da Portaria do Ministro da Fazenda n 049 de 1o de abril de 2004, que, tendo em vista, tambm, o disposto no inciso II, do artigo 87 da Constituio, no artigo 5 do Decreto-lei n 1.569, de 8 de agosto de 1977, e no pargrafo nico do artigo 65 da Lei n 7.799, de 10 de julho de 1999, estabelece, no 1o do seu artigo 1o, que no se aplicam os limites de valor para inscrio11 e ajuizamento12 quando se tratar de dbitos decorrentes de aplicao de multa criminal. J o 3o do artigo 1o da mencionada Portaria Ministerial reza que, no caso de reunio de inscries de um mesmo devedor, para fins do limite indicado do valor consolidado acima de dez mil reais, ser considerada a soma dos dbitos consolidados relativos s inscries reunidas. VI - A CONCLUSO 56. Diante de todo o exposto, resta concluir: a. no sucedeu, com a alterao legislativa do artigo 51 do Cdigo Penal, qualquer alterao da natureza da sano pecuniria criminal, que continua sendo estritamente penal, apenas passando a ser cobrada atravs do procedimento estabelecido na Lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980, por considerar o legislador tal rito mais clere e efetivo; b. compete s Procuradorias das Fazendas Pblicas dos
11 O art. 1o, I, da Portaria MF n 049, de 1o/4/2004, autoriza a no inscrio, como dvida ativa, de dbitos com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior s R$ 1.000,00 (mil reais).
12 O art. 1o, II, da Portaria MF n 049/2004 autoriza o no ajuizamento das execues fiscais de dbitos com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
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Estados e da Unio a inscrio em dvida ativa e a promoo de execuo fiscal de multas criminais, segundo a respectiva sentena penal condenatria transitada em julgado for proveniente da Justia Estadual ou da Justia Federal; c. no mbito federal, a competncia para inscrio do crdito, em baila, em dvida ativa da Unio de natureza no-tributria da Procuradoria da Fazenda Nacional, j a competncia, para a representao judicial da Fazenda Pblica Federal da Procuradoria da Unio; d. por fora do inciso V do art. 2o, da Lei Complementar n 79/94, o produto da arrecadao das multas criminais deve ser carreado para o FUNPEN, quer a condenao provenha da Justia Estadual, quer da Justia Federal, para consecuo dos objetivos da lei e posterior repasse aos Estados; e. por fim, no se aplicam os limites de valor para a inscrio e ajuizamento quando se tratar de dbitos decorrentes de aplicao da multa criminal, sobrelevando, na espcie, o princpio da moralidade administrativa e as funes repressivas e de ressocializao da pena. f. 57. Sugere-se o encaminhamento deste Parecer para o Departamento Penitencirio Nacional do Ministrio da Justia e para a Corregedoria-Geral da Justia do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. o Parecer, o qual submeto elevada apreciao superior. Braslia, 28 de junho de 2.005 OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO Consultor da Unio
13 - PARECER No CGU/AGU/ORJ-01/2006: Natureza jurdica dos cargos de natureza especial e dos cargos em comisso e submisso de seus ocupantes a sindicncias e processos administrativos disciplinares
Otavio Luiz Rodrigues Junior Advogado da Unio
PROCESSO No 004000.000453/2004-65 PROCEDNCIA: PRESIDNCIA DA REPBLICA INTERESSADO: SECRETARIA DE COORDENAO POLTICA E ASSUNTOS INSTITUCIONAIS DA PRESIDNCIA DA REPBLICA ASSUNTO: Encaminha cpia do relatrio final da Comisso de Sindicncia (Ref. Processo Administrativo no 00001.001831/2004-21 Portaria SCPAI/PR no 09, de 19/02/2004) DESPACHO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIO REFERNCIA: Processo n 00400.000453/2004-65 APROVO, nos termos do Despacho do Consultor-Geral n 350/2006, o Parecer n CGU/AGU/ORJ-01/2006. Cientifique-se a Casa Civil da Presidncia da Repblica e retornem-se os autos Procuradoria-Geral da Unio, para as providncias eventualmente julgadas cabveis. Em 19 de abril de 2006. LVARO AUGUSTO RIBEIRO COSTA
Otavio Luiz Rodrigues Junior
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PARECER No CGU/AGU/ORJ-01/2006
EMENTA CARGO DE NATUREZA ESPECIAL QUALIFICAO JURDICA ESPCIES DE CARGOS NA ADMINISTRAO PBLICA FEDERAL DISTINES SUBMISSO A PROCESSO ADMI-ISTRATIVO-DISCIPLINAR. 1 No compete Advocacia-Geral da Unio sugerir arquivamento ou continuidade de procedimento administrativo sindicante ou disciplinar. Cogitaes afetas esfera da autoridade. Manifestao deste plexo restrita aos aspectos jurdicos do fato. 2 A transformao de cargo do Grupo Direo e Assessoramento Superior em homlogo de Natureza Especial no isenta o ocupante em responder pelos atos praticados durante o exerccio da primeira espcie. 3- Inadequada a utilizao do mtodo substancialista, atinente s funes exercidas, para diferenciar cargos que seriam nominalmente de Natureza Especial. Prevalncia do critrio objetivo da lei, ressalvada, obviamente, a eventual desnaturao desses cargos, por aumento extraordinrio de seus quantitativos, hiptese, por hora, inocorrente. 4 Os cargos de Natureza Especial, nos termos deste parecer, constituem-se espcies diferentes dos cargos em comisso, o que se reflete no tratamento especfico quanto a certos aspectos de ndole administrativa. Desnecessria a reviso do Parecer AGU no GQ-35 e da Nota noAGU/WM-10/2004.
1o DOS FATOS 1. Trata-se de procedimento de sindicncia instaurado com o fim de investigar supostos ilcitos administrativos ocorridos na Subchefia de Assuntos Parlamentares da Casa Civil e da Secretaria de Coordenao Poltica e Assuntos Institucionais da Presidncia da Repblica, no perodo de 1o-1-2003 a 13-2-2004. Esses fatos envolveriam o Sr. Waldomiro Diniz da Silva, antigo ocupante do cargo em comisso (DAS 101.6) de Subchefe de Assuntos Parlamentares
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da Casa Civil, posteriormente transformado em cargo de natureza especial (NES), mantido o mesmo nomen iuris. 2. O relatrio final do Comit Sindicante, encaminhado a esta Advocacia-Geral da Unio mediante Aviso no 21/SCPAI/PR, da Secretaria de Coordenao Poltica e Assuntos Institucionais da Presidncia da Repblica (fls.1 usque 70), concluiu que: a. h indcios de autoria e materialidade de condutas improbas, aparentemente perpetrados pelos aludido exservidor, tipificados nos arts.9o, inciso XI; 11, caput e inciso I, da Lei no 8.429, de 2-6-1992; b. persiste a suposta ofensa aos preceitos de tica pblica da Alta Administrao Federal, com malferimento dos arts.4o, incisos V e VI, e 12 do Decreto no 4.081, de 111-2002; c. deu-se a violao em tese do art.117, inciso II, da Lei no 8.112, de 11-12-1990; d. a natureza especial do cargo ocupado torna impossvel a incidncia de sanes disciplinares ao ex-servidor. 3. Provocada a se manifestar, esta Advocacia-Geral da Unio flo nos seguintes momentos: (3.1.) Nota Interna no 082/04/DT/DEJIN/PGU, de 28-4-2004: Opinou-se no sentido de ser realizada a mais ampla colheita probatria, de molde a formar juzo de convico adequado propositura de aes contra o ex-servidor (fls.73-76). Acatado o alvitre pelo Sr. Ministro-chefe da AdvocaciaGeral da Unio, foram expedidos diversos avisos requestando-se tais elementos (fls.79-82), com a subseqente resposta dos rgos provocados (fls.83-245). (3.2) Nota Interna no 106/04/DT/DEJIN/PGU, de 18-62004: Em que se posicionou favoravelmente ao aforamento de ao de improbidade, cuja minuta anexou-se nota. No tocante a eventual inaugurao de procedimento administrativo, advertiu-se caber esse mister autoridade dirigente da unidade em que se observou o suposto ilcito (fls.249-259). Em seqncia, aduziu-se: Percebe-se, porm, que a referida Secretaria j exerceu aludida competncia por meio da
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Comisso de Sindicncia instaurada pela citada Portaria SCPAI/PR no 09, de 19/02/2004. (3.3.) Nota no AGU/LM-04/2004, de 15-7-2004 (fls.283285): Dessa manifestao, constam as seguintes alocues: (a) em funo dos atos praticados, existem ao civil pblica e ao popular em trmite na Seco Judiciria do Distrito Federal, bem como procedimento administrativo no mbito da Controladoria-Geral da Unio; (B) em face do que foi exposto, e na hiptese de Vossa Excelncia acatar a minuta de ao de improbidade administrativa apresentada e decidir pela propositura da ao, entendemos no haver outras providncias, no momento, a cargo desta Advocacia-Geral da Unio. (3.4.) Memorando no 790/2004-PGU/AGU, de 19-82004: Por esse expediente, solicitou-se Procuradoria Regional da Unio da 1a Regio o ajuizamento da ao de improbidade contra o Sr. Waldomiro Diniz da Silva (fls.287). 4. A Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica, em Nota SAJ no 2295/2004-DMAA, de 108-2004 (fls.315-317), obtemperou que a Nota no AGU/LM-04/2004 deixou de apreciar alguns aspectos do relatrio final da Comisso de Sindicncia. Ressaltando, ainda, que se deveria ferir um ponto especfico: a titularidade para conduzir novas investigaes ante a idia de que os fatos no se encartariam nas atribuies da Secretaria de Coordenao Poltica e Assuntos Institucionais da Presidncia da Repblica. 5. Em inovada opinio, lanou-se nas fls.328-338, a Nota no AGU/LM-10/2004, de 24-8-2004, cujas concluses podem ser deste modo resenhadas: (a) a deciso de arquivamento da sindicncia dependeria de atos probatrios ainda por realizar, especialmente a aferio sobre livros doados pelo FNDE e aparentemente apropriados pelo ex-servidor; (b) a sindicncia deveria ser arquivada no que tange s violaes ao Cdigo de tica Pblica da Alta Administrao Federal. 6. Aos 25-8-2005, nos termos da Nota no 011-2005/RMB/ PRU1/AGU, de 29-8-2005, sugeriu-se que Procuradoria-Geral
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da Unio fosse instada a se manifestar sobre o arquivamento da sindicncia, fato que restou informado pelo Ofcio no 292/05-SAJ, de 10-8-2005 (fls.350), cujo teor mais eloqente agora transcrito:
Quanto instaurao de processo administrativo disciplinar sugerido pela Comisso de Sindicncia, o Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Coordenao Poltica e Assuntos Institucionais da Presidncia da Repblica, adotando manifestao da Advocacia-Geral da Unio, consubstanciada nas Notas nos AGU/LM04/2004 e AGU/LM-10/2004 (cpias em anexo), entendeu que, j tendo ocorrido a exonerao do Senhor Waldomiro Diniz da Silva do cargo pblico que ocupava e sido proposta ao de improbidade administrativa contra ele, estariam esgotadas as providncias necessrias no mbito administrativo disciplinar e na esfera judicial. Com efeito, depois de cumpridas diligncias requeridas pelo Ministro de Estado, foi determinado o arquivamento dos autos de sindicncia (cpia da deciso ministerial em anexo).
7. A i. Procuradoria-Geral da Unio, forte na Nota Interna no 166/2005/EAT/DDPU/PGU/AGU, de 14-10-2005, assertoou que:

(a) os cargos de natureza especial submetem-se ao mesmo regime disciplinar dos cargos de assessoramento superior; (b) deve ser considerada a reapreciao do Parecer AGU no GQ-35, no que concerne possibilidade de ser aplicada pena de destituio de cargo em face dos locii de natureza especial; (c) de ser emitido aviso Casa Civil da Presidncia da Repblica, ao fito de que se recomende a instaurao de processo administrativo disciplinar com relao a casos que envolvam cargos de natureza especial, bem como o desarquivamento dos autos da sindicncia instaurada pela Portaria no 9, de 18 de fevereiro de 2004, da Secretaria de Coordenao Poltica de Assuntos Institucionais da Presidncia da Repblica e a instaurao do respectivo Processo Administrativo Disciplinar para eventual aplicao das sanes da Lei no 8.112/90.
8. Remetido o processo ao viso de Sua Excelncia o AdvogadoGeral da Unio, o eminente Sr. Procurador-Geral da Unio
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recomendou os autos Consultoria-Geral da Unio, para os fins de estilo. 9. Vossa Excelncia honrou-me com a distribuio do fascculo, cujo resumo tenho por encerrado, passando ao merecimento do caso. 2o DO DIREITO 2.1. Da desnecessidade de audincia prvia de rgo jurdico para deliberar sobre relatrio de sindicncia 10. A despeito da relevncia das questes suscitadas ao longo dos flios, uma definio prvia faz-se indispensvel: no se insere nas atribuies legais da Advocacia-Geral da Unio sugerir ou recomendar arquivamento ou prossecuo de feitos sindicantes. 11. Essa advertncia, posto que bvia, tem seu significado. Como plexo de assessoramento jurdico do Sr. Presidente da Repblica no dado a este rgo compartilhar com agentes polticos, assim vocacionados pela estrutura potestativa das funes do Estado, um processo decisrio tipicamente administrativo. Compreender diversamente seria o mesmo que imputar AGU um status de cogesto, papel indisfaravelmente imprprio. 12. A autoridade legalmente investida tem as condies necessrias para, ante o relatrio final da Comisso de Sindicncia, formar um juzo valorativo prprio e decidir se acolhe ou rejeita suas concluses. A Lei no 8.112, de 1990, por demais evidente em seus arts.167 e 168, abaixo transcritos:
Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferir a sua deciso. 1o Se a penalidade a ser aplicada exceder a alada da autoridade instauradora do processo, este ser encaminhado autoridade competente, que decidir em igual prazo.
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2o Havendo mais de um indiciado e diversidade de sanes, o julgamento caber autoridade competente para a imposio da pena mais grave. 3o Se a penalidade prevista for a demisso ou cassao de aposentadoria ou disponibilidade, o julgamento caber s autoridades de que trata o inciso I do art. 141. 4o Reconhecida pela comisso a inocncia do servidor, a autoridade instauradora do processo determinar o seu arquivamento, salvo se flagrantemente contrria prova dos autos. Art. 168. O julgamento acatar o relatrio da comisso, salvo quando contrrio s provas dos autos. Pargrafo nico. Quando o relatrio da comisso contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poder, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrand-la ou isentar o servidor de responsabilidade.
13. Mui corretamente assinalou, ao incio deste fascculo, a Procuradoria-Geral da Unio, em Nota Interna no 106/04/ DT/DEJIN/PGU (fls.249-259), quando aduziu ser a autoridade hierrquica respectiva o Ministro de Estado a quem se vinculava o ex-servidor a nica com prerrogativas para dizer sobre o destino dos atos sindicantes. De tal ordem, se o parecer deste plexo no condicionante autoridade julgadora, no pode a Advocacia-Geral imiscuir-se no solitrio instante decisrio, sugerindo, indicando ou propondo que se desarquivem os autos. O mximo que este rgo poder fazer , se consultado, apontar alguma questo jurdica relevante, capaz de indigitar descumprimento de normas procedimentais ou nulidade evidente. 2.2. Da inaplicabilidade das Notas nos AGU/LM-04/2004 e AGU/LM-10/2004 como motivos determinantes do arquivamento da sindicncia 14. Superada a primeira observao, impe-se atentar para o fato de que as recitadas Notas nos AGU/LM-04/2004 e AGU/LM10/2004, conquanto sinaladas na deciso de arquivamento (fls.443), no sugeriram o total esgotamento da via administrativa.
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15. Veja-se. A Nota no AGU/LM-04/2004 (fls.283-285) entendeu singelamente que em face do que foi exposto, e na hiptese de Vossa Excelncia acatar a minuta de ao de improbidade administrativa apresentada e decidir pela propositura da ao, entendemos no haver outras providncias, no momento, a cargo desta Advocacia-Geral da Unio. No est dito que se exauriram as providncias administrativas de cunho sindicancial ou disciplinar. Afirmou-se, sic et simpliciter, que neste plexo nada mais haveria por fazer, o que no afastou os cometimentos inerentes esfera administrativamente competente. 16. O ilustre parecerista, ao escrever que como o sindicado j foi exonerado do cargo pblico, entendemos esgotadas as providncias necessrias no mbito administrativo disciplinar e na esfera judicial, sem prejuzo das medidas cabveis pela Comisso de tica Pblica (fls.284), referiu-se a um caso especfico: a questo das solicitaes de preferncia de atendimento, dirigidas Administrao do Hospital Sarah Kubitschek (item 9.1.1.2 do relatrio). Tanto assim o que, no item posterior (questo de livros procedentes do FNDE, para doao (item 9.1.2 do relatrio)), anotou que este assunto demanda dilao probatria para fins de se averiguar, antes de qualquer medida, a finalidade do acervo do FNDE,.... 17. A Nota AGU/LM-10/2004 (fls.328-338) foi mais eloqente ao sustentar que:
Ou seja, o entendimento exposto na Nota no sentido de que, antes de qualquer deciso, quer sobre o arquivamento da sindicncia, quer sobre a instaurao de inqurito administrativo, faz-se necessrio averiguar a finalidade do acervo do FNDE e a forma como os livros so distribudos ou encaminhados s autoridades, para distribuio ou doao. Nisso que se constitui o objeto da dilao probatria, que por ser medida necessria formao do juzo de convico, deveria ter sido adotada pela Comisso de Sindicncia, mediante simples solicitao de esclarecimentos ao FNDE.
18. A sugesto de arquivamento da sindicncia explcita quanto falta de registro das reunies por parte do ex-servidor. Todavia, o contexto bem diverso: tratava-se de conduta apenvel com advertncia (art.129, Lei no 8.112, de 1990), logo, no seria possvel aplicar retroativamente essa sano, hiptese restrita demisso. Da o parecerista ter sustentado que, apenas em face daquele captulo do relatrio, que se deveria decidir pelo arquivamento. As demais alocues da Nota AGU/LM-10/2004 dizem com a atipicidade de condutas do ex-servidor, seja por sua irrelevncia, seja por fixarem-
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se to-somente aoCdigo de tica Pblica da Alta Administrao Federal. 19. Ntida a inadequao dessas notas ao fim de ser extinta abruptamente a persecuo administrativa do ex-servidor. 2.3. Da possibilidade de sancionamento pelas prticas do exservidor durante o exerccio do cargo de assessoramento superior 20. Em que pese s consideraes precedentes, todas gizadas aos aspectos formais do ato de arquivamento, remanesce o problema da imputabilidade de sano ao ex-servidor. 21. O relatrio final da sindicncia afastou essa hiptese sob o color de que os exercentes de cargos de natureza especial quedariam infensos ao ritmo disciplinar do Regime Jurdico nico dos Servidores Civis da Unio, por ausncia de norma expressa. Sobre esse ponto debruou-se o ilustre autor da Nota Interna no 166/2005/EAT/DDPU/PGU/AGU, o qual edificou um constructo terico permissivo do aambarcamento daqueles cargos aos preceitos alusivos ao procedimento sancionador. 22. Essa questo no foi tangida pelas Notas nos AGU/LM04/2004 e AGU/LM-10/2004. 23. Sobreleva-se, contudo, um problema lgico anterior: durante 1 o-1-2003 at 26-2-2003, ao menos segundo o relatrio final de sindicncia (fls.11), o Sr. Waldomiro Diniz da Silva ocupou o locus inerente ao cargo em comisso do Grupo Direo e Assessoramento Superior, nvel 101.6. Nesse ponto, vale transcrever o relatrio:
6.2.1. De 1o.01.2003 a 26.02.2003: Gargo em Comisso DAS 101.6 Por meio de Decreto de 1 o de janeiro de 2003(DOU 1o.01.2003 Seo 2 fls.03), o ex-Subchefe WALDOMIRO DINIZ DA SILVA foi nomeado para o cargo de Subchefe de Assuntos Parlamentares da Casa Civil da Presidncia da Repblica (fls.016), consubstanciado em cargo em comisso do GrupoDireo e Assessoramento Superior DAS, nvel 101.6 (fls.035).
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A posse e exerccio no cargo se aperfeioaram na mesma data (fls.036), consoante artigo 15, 4o, da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Quando da posse, o referido DAS 101.6 estava expressamente destinado ao ento Secretrio de Assuntos Parlamentares anterior denominao do cargo no Anexo II do Decreto no 4.451, de 2002. Apesar da revogao desse Decreto, operada pelo Decreto no 4.570, de 2003 (DOU de 08.01.2003), restou preservada a especificao dos respectivos cargos da Subchefia de Assuntos Parlamentares, at a aprovao da Estrutura Regimental e do Quadro Demonstrativo dos Cargos da Casa Civil da Presidncia da Repblica (art.51, da Medida Provisria no 103, de 2003), o que somente veio a ocorrer em 27.02.2003. Assim, a ocupao desse cargo em comisso, pelo ex-Subchefe, persistiu at 26.02.2003 (2o Volume fls.245). 6.2.2. De 27.02.2003 a 12.02.2004: Cargo de Natureza Especial Em 27 de fevereiro de 2003, foi publicado o Decreto no 4.607, definindo a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo de Cargos da Casa Civil. Todavia, este Decreto alterou (vide Anexo II) o cargo de Subchefe de Assuntos Parlamentares de cargo em comisso DAS 101.6 para cargo de natureza especial. Por fora do art.3o do referido Decreto, foi promovido o correspondente apostilamento (fls.240), o que restou aprovado (fls.241) com a publicao nominal dos titulares, denominaes dos cargos e respectivos nveis, dentre os quais se encontra o nome do ex-Subchefe. Logo, pode-se constatar que, aps 27 de fevereiro de 2003 e at a exonerao, o ex-Subchefe WALDOMIRO DINIZ DA SILVA permaneceu exercendo cargo de Natureza Especial (fls.246).
24. Tanto certo quanto evidente, por 57 dias (31 dias de janeiro mais 26 dias de fevereiro) o exautorado subordinou-se s normas disciplinares da Lei no 8.112, de 1990, relativas ao cargo em comisso do grupo Direo e Assessoramento Superior. Note-se que, abstraindo a ciznia quanto sancionabilidade dos ocupantes de cargo de natureza especial, houve um intervalo em que, a desdvidas, o ex-servidor esteve sob o alcance dos preceitos punitivos do Regime Jurdico nico.
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25. Louvando-se no relatrio do Comit Sindicante (fls.33), em 13 ou 14 de fevereiro de 2003, o ex-servidor teria mantido contactos irregulares com terceiros, sob valimento de seu cargo. necessrio anotar que, observando-se o referido resum, somente em reunies posteriores, a partir de 31 de maro de 2003, que se tornou mais ntida a hiptese de ilcito administrativo. Porm, nada impediria que as investigaes fossem aprofundadas na sede prpria, que o feito disciplinar. 26. No tm consistncia a tese do Comit Sindicante (fls.66) de que a criao do cargo de natureza especial, sem soluo de continuidade ao anterior cargo DAS 101.6, tornaria inaplicvel qualquer pena administrativa pelo perodo de exerccio deste ltimo. 27. Dispensveis maiores comentrios a vista do que j foi realado, com fumos de vinculatividade na Administrao Federal, por esta Advocacia-Geral da Unio, no Parecer AGU no GQ-35, que aprovou o Parecer AGU no WM-09/94 (DJU de 16-11-1994, p.17146). Naquela opinio, que conteve o placet presidencial, estavase diante de uma situao de fato ocorrida antes da norma que permitia a punio retroativa de ocupantes de cargos comissionados. Some-se a isso a ocorrncia de extino do locus titularizado pelo suposto fautor de ilcitos administrativos. Pois bem, mesmo nessas circunstncias, observe-se o que restou concludo:
7. Impende elucidar que a incidncia do disposto no pargrafo nico do art. 135, supramencionado, restrita s infraes praticadas aps sua vigncia, dada a impossibilidade de a norma surtir efeitos de forma a alcanar situaes pretritas. A legislao precedente no contemplava a converso, em comento. 8. A impossibilidade da responsabilizao administrativa decorrente da desvinculao do titular apenas de cargo em comisso, como pode verificar-se com a extino ou reclassificao de cargo que requeira novo ato de provimento, no obsta a anotao do resultado da apurao nos assentamentos do ex-servidor a quem se atribua a prtica do ilcito administrativo, bem assim a remessa de traslado do processo ao Ministrio Pblico da Unio, se este implicar responsabilidade civil ou penal, observado o disposto no pargrafo nico do art. 154 da Lei n. 8.112, de 1990.
28. Neste caso, deu-se a converso do cargo comissionado em cargo de natureza especial, evento bem mais simples que o tratado
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no Parecer AGU no GQ-35. Se, para aquela razo de fato, entendeuse reprovvel a conduta, que se dir nesta, em que persistiu o efetivo exerccio de comisso por quase dois meses e, ainda, identificou-se a suposta prtica ilcita nesse perodo? 29. De ls a ls, o mesmo Parecer AGU no GQ-35 no poderia ser interpretado como orientao excludente do processo apuratrio. Seu teor apenas eximiu a indiciao do ocupante de cargo de natureza especial:
10. A atuao da comisso processante deve ser pautada pelo objetivo exclusivo de determinar a verdade dos fatos, sem a preocupao de incriminar ou exculpar indevidamente o servidor, motivo por que lhe atribudo o poder-dever de promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e diligncias, com vistas obteno de provas que demonstrem a inocncia ou culpabilidade, podendo recorrer, se necessrio, a tcnicos e peritos. Com esse desiderato, efetua a completa apurao das irregularidades e, em conseqncia, indicia somente aqueles em relao aos quais so comprovadas a existncia da infrao e sua autoria. A c.i. desenvolve suas funes de apurao com independncia e imparcialidade, podendo relacionar na indiciao, ou dela excluir, os envolvidos em irregularidades, mesmo que, em razo dos mesmos fatos infracionais, tenham sido, ou no, indiciados em processo precedente, inacabado em decorrncia do decurso do prazo assinalado para a concluso dos trabalhos processuais. assertiva corroborada pelo art. 161 da Lei n. 8.112, de 1990, que se caracteriza como de norma preceptiva da indiciao do servidor, mas em se determinando a ilicitude da conduta funcional e respectiva autoria, verbis: Art. 161. Tipificada a infrao disciplinar, ser formulada a indiciao do servidor, com a especificao dos fatos a ele imputados e das respectivas provas. (Grifou-se) 11. A indiciao se inscreve na esfera de competncia privativa da comisso de inqurito que, a seu juzo, decide em vista dos elementos probatrios inseridos nos autos, os quais, no entanto, so considerados pela autoridade julgadora ao decidir a respeito das concluses que lhe so presentes mediante o relatrio. Ante essas provas, a autoridade julgadora poder concordar com a indiciao
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ou no dos servidores envolvidos. Na hiptese em que entenda mais consentnea com as provas coligidas a determinao do aprofundamento da apurao da responsabilidade de pessoa no indiciada ou exculpada no relatrio, poder promover a instaurao de outro processo disciplinar: a manifestao da c.i. (relatrio) no se constitui num prejulgamento, mas mera opinio suscetvel de ser acolhida, ou no, pela autoridade julgadora. Contudo, o juzo de valor, formado pela comisso e do qual venha dissentir a autoridade julgadora, no expressa nulidade processual, em si, ainda que a justificao de no se haver indiciado se contenha no relatrio, pea alis a isto mais adequada. So apenas valoraes com resultados diferentes.
30. Por conseguinte, seria, acaso a autoridade assim o entendesse, lcita a abertura de procedimento disciplinar, remanescendo insustentveis, do ponto-de-vista exclusivamente jurdico, as concluses de fls.66 da Comisso Sindicante. 2.4. Dos cargos de natureza especial e a questo da possibilidadede sancionamento disciplinar 2.4.1. Do problema e sua colocao 31. Ferida no relatrio final da sindicncia, a impossibilidade de os cargos de natureza especial submeterem-se ao ritmo disciplinar da Lei no 8.112, de 1990, resultou no bice jurdico instaurao do procedimento subseqente. A tanto, invocou-se o Parecer AGU no GQ-35, de 30-10-1994, cujo excerto assim proclama: Essa responsabilidade de que provm a apenao do servidor no alcana os titulares de cargos de natureza especial, providos em carter precrio e transitrio, eis que falta a previso legal da punio. 32. A Nota Interna no 166/2005/EAT/DDPU/PGU/AGU, de 14-10-2005, insurge-se contra essas concluses, propondo seja revisto o Parecer AGU no GQ-35, de 30-10-1994. Segundo o rgo da ProcuradoriaGeral da Unio, os cargos de natureza especial entremostram-se como espcies dos cargos em comisso. Ademais, haveria um carter de identidade material entre funes de Subchefe de Assuntos Parlamentares e um cargo do Grupo-Direo e Assessoramento Superior, afastando a hiptese de tratamento diferenciado, bem assim a impossibilidade de aplicao das regras do Regime Jurdico nico quanto ao processo disciplinar.
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33. Como j examinado, no era necessrio chegar-se a essa cogitao. Nos autos j havia elementos bastantes em si para justificar a abertura do feito sancionador contra o Sr. Waldomiro Diniz da Silva em face dos 57 dias de exerccio do cargo em comisso DAS 101.6. Entrementes, cabe enfrentar a matria posta, cujo alcance teortico dos mais instigantes, sem embargo de sua utilidade pragmtica em face de toda a Administrao Pblica federal. 2.4.2. Das manifestaes vinculantes da Advocacia-Geral da Unio sobre os cargos de natureza especial 34. O Parecer AGU no GQ-35, que aprovou o Parecer AGU no WM-09/94 (DJU de 16-11-1994, p.17146), e a Nota no AGU/WM10/2004 constituem-se nas duas emanaes oficiais deste rgo sobre os cargos de natureza especial e seu controlo administrativo-disciplinar. 35. Diversamente do que aduzido na Nota Interna no 166/2005/ EAT/DDPU/PGU/AGU, de 14-10-2005, inexiste contradio lgica nos termos daquelas manifestaes vinculantes da Advocacia-Geral da Unio. 36. Com efeito. O Parecer AGU no GQ-35, que aprovou o Parecer AGU o n WM-09/94 (DJU de 16-11-1994, p.17146), tem a seguinte ementa:
Apura-se a responsabilidade administrativa dos servidores em geral, includos os titulares unicamente de cargos de natureza especial ou em comisso. Em relao aos ltimos, so imperativas a indiciao e defesa, ainda que tenha ocorrido sua exonerao, pois essa desvinculao suscetvel de converso em destituio de cargo em comisso, na conformidade da Lei n. 8.112, de 1990, salvo se os fatos ilcitos precederam sua edio. A comisso de inqurito efetiva a apurao dos fatos na fase instrutria, com independncia e imparcialidade, e somente indicia se comprovadas a falta e respectiva autoria. No constitui nulidade processual a falta de indiciao de quem o tenha sido em processo anterior, instaurado em virtude dos mesmos fatos, mas sendo este inacabado pelo decurso do prazo estabelecido para a concluso dos trabalhos de apurao. No fator impeditivo da punio de servidor comprovadamente faltoso o aspecto de seus superiores hierrquicos, tambm envolvidos nas mesmas
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irregularidades, no terem sido indiciados porque a desvinculao destes do cargo de confiana tornou invivel a inflio de penalidade. A nulidade processual no se configura se, no ato de designao da comisso de inqurito, forem omitidas as faltas a serem apuradas, bem assim quando o colegiado processante integrado por servidor de nvel funcional inferior ao dos envolvidos.
37.
Esse parecer, em seu contedo, assinala que:

(a) possvel apurao dos fatos, antes da indiciao, se cabvel (STF. Mandado de Segurana no 21721-9/RJ, DJU de l0.6.1994); (b) o fato de no terem sido indiciados superiores hierrquicos, envolvidos nas irregularidades, atribudas tambm a outros servidores, no fator impeditivo da apenao dos ltimos, porquanto a participao de cada um, presumidamente, ter sido objeto de apurao que dilucida, de forma individual, as responsabilidades administrativas, tanto daqueles ainda punveis, quanto dos que foram desvinculados dos cargos, subtraindo-se das penalidades; (c) a comisso efetua a apurao na fase instrutria, de forma a elucidar a responsabilidade de cada envolvido, o que d azo apenao, no obstante o aspecto de superior hierrquico envolvido no haver sido indiciado, porque invivel a penalidade administrativa.
38. Por sua vez, a Nota no AGU/WM-10/2004, provocada para solver um problema relativo a ex-Ministro de Estado, simplesmente manteve as concluses do Parecer AGU no GQ-35, quanto impossibilidade de apurao disciplinar em face de ocupantes de cargos polticos. Ao viso dessa nota, a inexistncia de norma expressa cominando responsabilidades aos agentes ocupantes de cargo de natureza especial, no Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos da Unio, inviabilizaria o sancionanento. Da, que, em suas concluses, aponta-se:
43. O titular de cargo poltico, cuja atuao nociva ao bem pblico seja objeto de apurao, em conjunto com a de outros autores, sem a condio de acusado, ser cientificado da faina averiguadora e, se o quiser, poder acompanhar a evoluo do processo disciplinar,
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pessoalmente ou atravs de procurador regularmente constitudo, bem assim proporcionar ao colegiado os informes que entender necessrios determinao da verdade do acontecido. Participao tal no ensejar indiciao.
2.4.3. Dos cargos de natureza especial no direito positivo brasileiro 39. Em pesquisa realizada na legislao constitucional, infraconstitucional e infralegal, em vigor at maio de 2005, verificouse a ocorrncia de poucos diplomas com referncias categoria jurdica cargo de natureza especial. 40. Nas Constituies brasileira de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988 inexistem aluses nominais aos cargos de natureza especial. 41. A Constituio Imperial cuidou que Ministro e Conselheiro de Estado seriam empregos pblicos, enquanto o status de Deputado ou Senador corresponderia a uma funco (art.32). Na Carta de 1891, o Presidente da Repblica, os Ministros de Estado, os juzes federais, os funcionrios pblicos, os oficiais da Armada possuam cargos (arts.43; 50, pargrafo nico; 57; 82; 85). 42. A norma normarum de 1934 estabelecia que o Presidente da Repblica, os Ministros de Estado (art.62), os juzes (art.64, alnea a), os membros do Ministrio Pblico (art.95, 3o) ocupavam cargos. Pela vez primeira, cuidou-se de afirmar que os cargos pblicos so acessveis a todos os brasileiros, sem distino de sexo ou estado civil, observadas as condies que a lei estatuir. (art.168). Igualmente, de forma indita, departiram-se os cargos entre os demissveis ao nuto do administrador e aqueles de provimento efetivo. 43. De feito. O art.172, 3o, da Constituio de 1934, declarou ser facultado o exerccio cumulativo e remunerado de comisso temporria ou de confiana, decorrente do prprio cargo, enquanto se vedava aos Deputados, desde que fossem empossados, a ocupao de cargo pblico, de que seja demissvel ad nutum (art.33, 1o, 2). J o art.169 ditava que:
Art 169 - Os funcionrios pblicos, depois de dois anos, quando nomeados em virtude de concurso de provas, e, em geral, depois de dez anos de efetivo exerccio, s
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podero ser destitudos em virtude de sentena judiciria ou mediante processo administrativo, regulado por lei, e, no qual lhes ser assegurada plena defesa. Pargrafo nico - Os funcionrios que contarem menos de dez anos de servio efetivo no podero ser destitudos dos seus cargos, seno por justa causa ou motivo de interesse pblico.
44. A efmera Constituio de 1937 deixou de trazer qualquer inovao nessa matria. 45. A Constituio de 1946 enunciou que:
Art 188 - So estveis: I - depois de dois anos de exerccio, os funcionrios efetivos nomeados por concurso; II - depois de cinco anos de exerccio, os funcionrios efetivos nomeados sem concurso. Pargrafo nico - O disposto neste artigo no se aplica aos cargos de confiana nem aos que a lei declare de livre nomeao e demisso.
46. A Constituio de 1967 deferiu ao Presidente da Repblica a competncia exclusiva para a iniciativa das leis que criem cargos, funes ou empregos pblicos ou aumentem vencimentos ou a despesa pblica (art.60, inciso II). Seu art.95 distinguia entre cargos pblicos de investidura por concurso e cargos em comisso, declarados em lei, de livre nomeao e exonerao (art.95, 2). 47. Finalmente, a Constituio de 1988, mesmo em suas variegadas alteraes, jamais cuidou dos cargos de natureza especial. Em sua normao persistem apenas os cargos, empregos e funes pblicas (art.37, incisos I e II), podendo haver cargos de provimento efetivo e empregos pblicos, cujo acesso depende de aprovao prvia em certame de provas ou de provas ttulos. Existem, tambm, os cargos em comisso, de nomeao e exonerao livres, nos termos da lei. A expresso cargo associada ao locus ocupado pelo Presidente da Repblica, Ministros de Estado, Prefeitos, Vereadores e magistrados.
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48. Como visto, historicamente, no h como se extrair dos textos constitucionais um gradiente hermenutico adequado para se analisar a estrutura e a funo dos chamados cargos de natureza especial. 49. A tal respeito, digno de nota que uma das mais antigas fontes normativas a prestigiar aquela nomenclatura foi o Decreto no 84.669, de 29-4-1980 - DOU 30/04/1980, que regulamenta o instituto da progresso funcional a que se referem a Lei no 5.645, de 10 de dezembro de 1970, e o Decreto-Lei no 1.445, de 13 de fevereiro de 1976. Em seu art.18 est disposto que:
Art. 18. Independentemente de avaliao, ser atribudo o Conceito 1 aos servidores: I - ocupantes de cargos de natureza especial; II - ocupantes de cargos ou funes integrantes dos Grupos-Direo e Assessoramento Superiores e Direo e Assistncia Intermedirias. III - ocupantes de Funes de Assessoramento Superior a que aludem os artigos 122 a 124 do Decreto-lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967, titulares de cargo efetivo ou de emprego permanente; IV - em exerccio nos Gabinetes Civil e Militar da Presidncia da Repblica, no Servio Nacional de Informaes, na Secretaria-Geral do Conselho de Segurana Nacional; V - requisitados para o exerccio de cargos ou funes integrantes do Grupo-Direo e Assessoramento Superiores, nos Poderes Legislativo e Judicirio da Unio no Distrito Federal e Territrios, bem assim os afastados, mediante autorizao expressa da autoridade competente, para cargos ou funes de direo superior em Empresas Pblicas, Sociedades de Economia Mista, Fundaes institudas pela Unio e nos servios dos Estados e Municpios; VI - afastados em virtude de eleio por assemblia ou designados membros de rgos colegiados federais.
50. Interessante referir que a Lei no 10.683, de 28 de maio de 2003, que dispe sobre a organizao da Presidncia da
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Repblica, recentemente alterada pela Lei no 11.204, de 5 de dezembro de 2005, criou os cargos de natureza especial de Secretrio Especial do Conselho de Desenvolvimento Econmico e Social (atualmente extinto), de Secretrio Especial de Aqicultura e Pesca, de Secretrio Especial dos Direitos Humanos e de Secretrio Especial de Polticas para as Mulheres da Presidncia da Repblica (art.38, caput). A esses cargos, atriburam-se prerrogativas, garantias, vantagens e direitos equivalentes aos de Ministro de Estado (art.38, 1o ). 51. A Medida Provisria n o 259, de 21 de julho de 2005, que se converteu, com alteraes, na mencionada Lei n o 11.204, de 5 de dezembro de 2005, extinguiu o cargo de natureza especial de Secretrio Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica (art.4 o, inciso II). Ao mesmo passo, criou o cargo de natureza especial de Subsecretrio de Direitos Humanos da Secretaria-Geral da Presidncia da Repblica (art.5 o). Ora, em face da converso dessa norma provisria, como estampado no pargrafo anterior, os assuntos relativos aos Direitos Humanos volveram a ser regidos por um titular de cargo especial com status de ministro. 2.4.4. Excursus 52. A essa altura, cabe fazer um excurso.
53. O problema examinado, a submisso de titulares de cargo de natureza especial a procedimentos disciplinares, at agora, aparenta no ter extrado respostas conclusivas da investigao normativa j realizada. A soluo do problema deveria atender a duas provocaes hauridas dos diversos pareceres e notas j sinalados: (a) a funo nominal do cargo, se em desacordo com a funo material, deve ser desprezada, buscando-se a substncia em detrimento da forma; (B) o cargo de natureza especial uma espcie do gnero cargo em comisso, devendo submeter-se ao mesmo regime punitivo previsto em lei, o que dispensa a existncia de norma especfica para esses cargos. Se verdadeiros esses postulados, desaparecido est o discrmen e a ratio da insubordinao dos titulares de cargo especial aos ritmos voltados sano administrativa tpica. 53. Ao menos um desses postulados, contudo, encontra soluo a partir do que j exposto.
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54. Com efeito. Se, como visto, no h uma regra jurdica definidora do que seja cargo de natureza especial, nota-se que o critrio da aferio material imprestvel (postulado ). 55. No recente a disputa entre a primazia da forma ou da substncia no Direito. Revelha discusso filosfica, que j assaltava os gregos, especialmente vertida na obra de Aristteles, a polmica ganhou direito de cidade em Roma na poca clssica tardia, tendo-se formado inclusive duas respeitveis escolas jurdicas, os Sabinianos e Proculeanos. De tempos em tempos, as concepes formalistas e substancialistas ganham ou perdem ascendncia sobre as idias sociais, morais e jurdicas. Se o sculo XIX, foi um perodo de evidncia formal nas artes, na esttica, na literatura e na moda, a ltima centria timbrou-se por uma busca pela substncia das coisas, o que, igualmente, se traduziu em todas as mencionadas esferas (BARZUN, Jacques. Da alvorada decadncia: a histria da cultura ocidental, de 1500 aos nossos dias. Rio de Janeiro: Campus, 2002. p.438). 56. Esse cansativo intervalo tem razo de ser: inibe consideraes preconceituosas de per si quanto preponderncia da forma ou da substncia. Discutir somente com base nessa dicotomia infrutfero. E, juridicamente, no se mostra adequado como condicionante lgica. De tal merc, se as funes do Sr. Waldomiro Diniz da Silva eram substancialmente as mesmas, quando ocupava um DAS e, depois, quando este foi transformado em um NES, que se dizer das funes de Secretrio de Direitos Humanos? Em um curto intervalo, passou-se de cargo de nvel especial com status de Ministro para cargo subordinado SecretariaGeral da Presidncia, com o subseqente retorno ao lvel primevo. Bem se v que esse no um argumento a ser mantido, por mais engenhosa e sagaz tenha sido sua concepo pelo ilustre colega parecerista. 57. Mais ainda. Levando-se a extremos, ter-se-ia de imaginar um mecanismo de aferio de carga de especialidade dos locii na Administrao. Tal proceder lembra as cargas de eficcia, tcnica imaginada por Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda para classificar as aes. No. A perquirio tpica conduziria ao desprestgio das normas instituidoras dos cargos de natureza especial, que, at mesmo pela omisso legislativa, no se acham enquadrados em parmetros diversos de importncia. 58. Apenas ao gosto de argumentar, proponha-se, ento, que amanh sejam transformados todos os cargos DAS em NES. Como
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ficaria o problema? A vista do que se pesquisou, so poucos os cargos de natureza especial. Os secretrios-executivos, procuradores-gerais, consultores-gerais e outros raros casos revelam sua ocorrncia no quadro administrativo brasileiro. Seu carter de exceo torna ainda mais adequada sua qualificao nominal. Em ocorrendo essa apotetica exploso de cargos especiais, desequilibrando a nota de especialidade, s haveria de ser recitada a lenda de Potsdam, e dizer, com a simplicidade do campons em resposta ao esbulhador, que por acaso era Rei da Prssia e Eleitor de Brandemburgo: Ainda h juzes em Berlim, majestade. 59. Cr-se resolvido o primeiro postulado. Tem-se, ainda, de solucionar a tormentosa segunda quaestio, relativa posio taxionmica e essencial dos cargos especiais. 2.4.5. Dos cargos de natureza especial na doutrina e jurisprudncia brasileiras 60. O postulado B toma como evidentes as seguintes hipteses de raciocnio: (a) os cargos de natureza especial so espcies dos cargos em comisso, uma vez que, sendo de livre nomeao e exonerao, destinam-se ao preenchimento, de forma transitria e precria, por pessoas que gozem da confiana dos superiores hierrquicos, no caso, do Presidente da Repblica; (b) as caractersticas da livre nomeao e exonerao, fundada na confiana, vasocomunicam-se entre cargos de natureza especial e cargos comissionados. 61. Frustrada a soluo hermenutica exegtica, impe-se o recurso doutrina e jurisprudncia. 62. A diviso dogmtica das posies ocupadas pelos agentes na Administrao Pblica objeto de tormentosa polmica, no sendo este o cenculo apropriado sua decantao, muito menos esse o fim do presente estudo. 63. Todavia, indispensvel esgotar essa vereda.
Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro. 64. Atualizado por Eurico de Andrade Azevedo et alii. 23 ed., 2 tir. So
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Paulo: Malheiros, 1998. p.74-79) departe os agentes do Estado em polticos e administrativos. 65. Os agentes polticos seriam os componentes do Governo nos seus primeiros escales, investidos em cargos, funes, mandatos ou comisses, por nomeao, eleio, designao ou delegao para o exerccio de atribuies constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuies com prerrogativas e responsabilidades prprias, estabelecidas na Constituio e em leis especiais. No so servidores pblicos, nem se sujeitam ao regime jurdico nico estabelecido pela Constituio de 1988. Tm normas especficas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhe so privativos. 66. Segundo Hely Lopes Meirelles (Op. cit. p.75) as funes exercidas pelos agentes polticos tm natureza governativa, judicial e quase-judicial, ao estilo de: (a) feitura de normas legais; (b) direo dos negcios pblicos; (c) deliberao independente sobre opes administrativas em sua esfera de atribuies. Define-os como autoridades pblicas supremas do Governo e da Administrao na rea de sua atuao, pois no esto hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdio. Da que, em doutrina, os agentes polticos tm plena liberdade funcional, equiparvel independncia dos juzes nos seus julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de responsabilizao civil por seus eventuais erros de atuao, a menos que tenham agido com culpa grosseira, m-f ou abuso de poder. 67 O critrio discriminador entre os agentes polticos e os demais sergeants estaria em que:
A situao dos que governam e decidem bem diversa da dos que simplesmente administram e executam encargos tcnicos e profissionais, sem responsabilidade de deciso e de opes polticas. Da por que os agentes polticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funes. As prerrogativas que se concedem aos agentes polticos no so privilgios pessoais; so garantias necessrias ao pleno exerccio de suas altas e complexas funes governamentais e decisrias. Sem essas prerrogativas funcionais os agentes polticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opo e de deciso, ante o temor de responsabilizao pelos padres comuns da culpa civil e do erro tcnico a que ficam sujeitos os funcionrios profissionalizados (Op. cit. p.77).
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68. Hely Lopes Meirelles (Op. cit., loc. cit.) procede a um inventrio nominal dos agentes polticos: Chefes de Executivo (Presidente da Repblica, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretrios de Estado e de Municpio); os membros das Corporaes Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores); os membros do Poder Judicirio (Magistrados em geral); os membros do Ministrio Pblico (Procuradores da Repblica e da Justia, Promotores e Curadores Pblicos); os membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros; os representantes diplomticos e demais autoridades que atuem com independncia funcional no desempenho de atribuies governamentais, judiciais ou quase-judiciais, estranhas ao quadro do servidor pblico. 69. Em seguida, o autor (Op. cit., p.78) dedica-se a explicitar o sentido do que sejam os agentes administrativos:
Os agentes administrativos no so membros de Poder de Estado, nem o representam, nem exercem atribuies polticas ou governamentais; so unicamente servidores pblicos, com maior ou menor hierarquia, encargos e responsabilidades profissionais dentro do rgo ou entidade a que servem, conforme o cargo ou a funo em que estejam investidos. De acordo com a posio hierrquica que ocupam e as funes que lhe so cometidas, recebem a correspondente parcela de autoridade pblica para o seu desempenho no plano administrativo, sem qualquer poder poltico. Suas atribuies, de chefia, planejamento, assessoramento ou execuo, permanecem no mbito das habilitaes profissionais postas remuneradamente a servio da Administrao. Da por que tais agentes respondem sempre por simples culpa pelas leses que causem Administrao ou a terceiros no exerccio de suas funes ou a pretexto de exerc-las, visto que os atos profissionais exigem percia tcnica e perfeio de ofcio. Esses agentes administrativos ficam em tudo e por tudo sujeitos ao regime da entidade a que servem e s normas especficas do rgo em que trabalham, e, para efeitos criminais, so considerados funcionrios pblicos, nos expressos termos do art. 327 do CP. A categoria dos agentes administrativos - espcie do gnero agente pblico - constitui a imensa massa dos prestadores de servios Administrao direta e indireta do Estado nas seguintes modalidades admitidas pela
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Constituio da Repblica de 1988: a) servidores pblicos concursados (art. 37, II); b) servidores pblicos exercentes de cargos em comisso ou funo de confiana, sem concurso, [...]; c) servidores temporrios, contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art. 37, IX). 70. Nenhum referncia direta aos cargos de natureza especial. 71. Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo. 19 ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2005. p.227) toma como pedra angular de sua classificao o conceito de agente pblico, compreensivo de todo e qualquer sujeito que se preste a atuar como instrumento de expresso volitiva do Poder Pblico, permanente ou episodicamente. Nesse universo estariam compreendidos desde o Presidente da Repblica at os gestores de negcios pblicos. 72. No pice da Administrao Pblica, estariam os agentes polticos, espcie do gnero agente pblico, definidos como os titulares dos cargos estruturais organizao poltica do Pas, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouo constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Da que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. Ainda nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello (op. cit. p.229): So agentes polticos apenas o Presidente da Repblica, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes de Executivo, isto , Ministros e Secretrios das diversas Pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e os Vereadores. O vnculo que tais agentes entretm com o Estado no de natureza profissional, mas de natureza poltica. Exercem um mnus pblico. Vale dizer, o que os qualifica para o exerccio das correspondentes funes no a habilitao profissional, a aptido tcnica, mas a qualidade de cidados, membros da civitas e, por isto, candidatos possveis conduo dos destinos da Sociedade.
73. O autor citado no se pronunciou sobre os cargos de natureza especial. Definiu os cargos em comisso, tidos como aqueles vocacionados para serem ocupados em carter transitrio por pessoa de confiana da autoridade competente para preench-los, a qual tambm pode
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exonerar ad nutum, isto , livremente, quem os esteja titularizando (Op. cit. p.280). Maria Sylvia Zanella di Pietro (Direito administrativo. So 74. Paulo: Atlas, 2001. p.423) adota posio semelhante, restringindo a idia de agente poltico aos Chefes dos Poderes Executivos federal, estadual e municipal, Ministros e Secretrios de Estado, alm de Senadores, Deputados e Vereadores. Jos dos Santos Carvalho Filho (Manual de direito 75. administrativo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 1997. p.353-355) informa que os agentes polticos so aqueles os quais incumbe a execuo das diretrizes traadas pelo Poder Pblico. Em seu rol de atribuies est o esboo dos destinos fundamentais do Estado e a criao de estratgias polticas por eles consideradas necessrias e convenientes para que o Estado atinja seus fins. Transcrevendo-o diretamente, tem-se:
Caracterizam-se por terem funes de direo e orientao estabelecidas na Constituio e por ser normalmente transitrio o exerccio de tais funes. Como regra, sua investidura se d atravs de eleio, que lhes confere o direito a um mandato, e os mandatos eletivos caracterizam-se pela transitoriedade do exerccio das funes, como deflui dos postulados bsicos das teorias democrtica e republicana. Por outro lado, no se sujeitam s regras comuns aplicveis aos servidores pblicos em geral; a eles so aplicveis normalmente as regras constantes da Constituio, sobretudo as que dizem respeito prerrogativas e responsabilidade poltica. So eles os Chefes do Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos), seus auxiliares (Ministros e Secretrios Estaduais e Municipais) e os membros do Poder Legislativo (Senadores , Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores).
76. Lcia Valle Figueiredo (Curso de direito administrativo. 6 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2003. p.567) escolheu a expresso agente pblico para qualificar genericamente todos aqueles investidos em funes pblicas, quer permanente, quer temporariamente. Ao estudar os cargos em comisso, a autora aponta, de modo surpreendente, diga-se, que o Ministro de Estado titular de um cargo em comisso do Quadro Geral de Cargos, desse modo os cargos de maior graduao so, normalmente, cargos em comisso, no somente funes. Sendo que, a tais agentes, aplicar-se-iam as sanes tpicas do Regime Jurdico nico (dentre estas, a destituio e a demisso):
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Portanto, os ocupantes de tais cargos, na verdade, so passveis da aplicao de penas desse tipo, e no de pura e simples exonerao. (Op. cit. p.584). 77. Jos Afonso da Silva (Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005. p.496), conquanto no aluda aos cargos especiais, anota que os Ministros de Estado ostentam cargo de provimento em comisso, e, conseqentemente, de livre nomeao e exonerao pelo presidente da Repblica. 78. Nessa mesma linha teortica de peculiares feies, Diogenes Gasparini (Direito administrativo. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p.194) preleciona que os Ministros, Secretrios de Estado so cargos em comisso, todos notabilizados pela demissibilidade ad nutum e excogitao livre por seus designadores. Ao seu viso, esses cargos so prprios para a direo, comando ou chefia de certos rgos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiana da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientao, ajudando-a a promover a direo superior da Administrao. 79. Para Diogenes Gasparini (Op. cit. p.197), o cargo de Ministro insere-se na classe dos locii isolados, no integrando qualquer carreira. Odete Medauar (Direito administrativo brasileiro. 6 ed. rev. e 80. atual. So Paulo: RT, 2002. p.328) procede a semelhante aproximao entre o cargo de Ministro e as comisses. Vejam-se alguns excertos de sua doutrina:
O cargo em comisso aquele preenchido com o pressuposto da temporariedade; esse cargo, tambm denominado cargo de confiana, ocupado por pessoa que desfruta da confiana daquele que nomeia ou prope a nomeao. Se a confiana deixa de existir ou se h troca da autoridade que props a nomeao, em geral o ocupante do cargo em comisso no permanece; o titular do cargo em comisso nele permanece enquanto subsistir o vnculo de confiana; exemplo: o cargo de Ministro de Estado. [...] De acordo com a Constituio Federal, art.37, inc.V, na redao dada pela Emenda Constitucional 19/98, as funes de confiana exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira, nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se s atribuies de direo, chefia e assessoramento.
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81. Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Curso de direito administrativo. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.276) prefere o termo servidor pblico para designar todos os indivduos que esto a servio remunerado das pessoas jurdicas de direito pblico. 82. Em suas palavras, os cargos em comisso so lugares nos quadros da Administrao Pblica, aos quais se atribuem funes de direo, chefia e de assessoramento, providas por livre nomeao e desprovidos, tambm, por exonerao ad nutum, e a serem preenchidas por quaisquer pessoas que satisfaam os requisitos legais (Op. cit. p.286). Nenhuma aluso aos cargos de natureza especial feita pelo autor. 83. Singular a opinio de Ivan Barbosa Rigolin (O servidor pblico nas Reformas Constitucionais. Belo Horizonte: Frum, 2003. p.15), quando situa os Ministros de Estado, Secretrios Estaduais e Municipais, Ministros e Conselheiros de Tribunais de Contas numa posio intermediria entre agentes polticos e servidores pblicos. Para esse autor, so categoriais hbridas, ou mistas, de agentes polticos, por inteiro diferenciadas das demais. 84. Na obra de Regis Fernandes de Oliveira (Servidores pblicos. So Paulo: Malheiros, 2004. p.15-16) encontradia uma sinttica passagem em que se obtm um excerto de grande utilidade a esta investigao. O autor dispe os cargos pblicos em trs ordens: (a) cargo poltico, cujo provimento d-se por eleio ou tem natureza vitalcia; (b) cargo em comisso, de provimento precrio e exonervel a qualquer tempo; (c) cargo efetivo, somente ocupvel mediante concurso pblico. 85. De entre os cargos polticos estariam o Presidente da Repblica, os Ministros de Estado, os Senadores, os Deputados e seus correlatos nas unidades federadas municipais. Em um interessante trecho, Regis Fernandes de Oliveira (Op. cit. p.16) faz meno ao cargo de natureza especial de Secretrio Executivo de Ministrio:
O Poder Executivo auxiliado pelos Ministros (art.76), que integram o corpo de auxiliares do Presidente da Repblica e, embora no eleitos, seus ocupantes so nomeados, livremente, pelo Presidente da Repblica, para agirem em seu nome e do Governo. Da exercerem funes polticas. H alguns integrantes do governo que so equiparados aos Ministros, como os Secretrios Executivos.
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86. Em repertrios enciclopdicos jurdicos, (LIMONGI FRANA, Rubens (org.) Enciclopdia Saraiva de Direito. So Paulo: Saraiva, 1977. v.13. p.202; NUFEL, Jos. Novo dicionrio jurdico brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002; SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 26 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.207) descrito o cargo de governo, assim entendido aquele nomeado pelo Presidente da Repblica, diretamente relacionado com a funo governamental. 87. Quanto a uma referncia explcita aos cargos de natureza especial, ousa-se dizer que a quase totalidade da boa doutrina brasileira no lhe dedicou um nico pargrafo. As obras de Alexandre de Moraes (Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2004. p.851), Lus Roberto Barroso (Constituio da Repblica Federativa do Brasil anotada. So Paulo: Saraiva, 1998. p.144), Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra da Silva Martins (Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1992. v.3., t.3. p.66), Uadi Lammgo Bulos (Constituio Federal anotada. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p.643), Andr Ramos Tavares (Curso de direito constitucional. 2 ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2003. p.943), Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Junior (Curso de direito constitucional. 7 ed. revis. e atual. So Paulo: Saraiva, 2003. p.302) Celso Ribeiro Bastos (Curso de direito administrativo. So Paulo: Celso Bastos, 2002. p.442), Edimur Ferreira de Faria (Curso de direito administrativo positivo. 4 ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p.140), Egberto Maia Luz (Direito administrativo disciplinar. So Paulo: Jos Bushatsky, 1977. passim), J. M. Othon Sidou (Dicionrio jurdico: Academia Brasileira de Letras Jurdicas. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1997) e Jos Armando da Costa (Controle judicial do ato disciplinar. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. passim), ao exemplo de todas as precedentemente citadas, no mencionam esses cargos, e, por bvio, silenciam quanto sua peculiar natureza. 88. Infrutfera tambm a investigao em peridicos especializados, a partir da dcada de 1980, quando exsurge essa categoria no direito brasileiro (CARVALHO NETO, Jos Francisco de. Estatuto jurdico do ocupante de cargo em comisso. In Jurdica : administrao municipal, v.9, n.6, p.1-2, jun. 2004; PEREIRA, Cludia Fernanda de Oliveira. Funes de confiana e cargos em comisso. In Revista da Procuradoria Geral do INSS, v.7, n.1, p.9396, abr./jun. 2000).
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89. As construes pretorianas revelam semelhantes lveis de incerteza taxionmica. 90. As definies encontradas nos arestos permitem formular estes grupos de casos sobre a estrutura de cargos na Administrao Pblica Federal: (90.1) Os cargos em comisso e os cargos de natureza especial ocupam posies especficas distintas, no se prefigurando um liame de gnero a espcie, mas, de gnero e gnero. Nesse sentido, cita-se a Apelao em Mandado de Segurana no 9.601.514.821-DF, apreciada em Primeira Turma Suplementar do Tribunal Federal da Primeira Regio, com ementa no DJU de 17-32005, p.40, forte em voto do rel. o Sr. Juiz Joo Carlos Costa Mayer Soares:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO. INCORPORAO DE QUINTOS. MP 1.160/95. PORTARIA MARE 3.596/95. PUBLICAO DA ESTRUTURA DE REMUNERAO DOS CARGOS EM COMISSO - DAS -, NVEIS 6, 5 E 4 E DE NATUREZA ESPECIAL. REDUO DE VENCIMENTOS. NOOCORRNCIA. DECOMPOSIO DA ESTRUTURA EM VENCIMENTO, REPRESENTAO MENSAL E GADF. 1. A Portaria MARE/3.596, de 27 de outubro de 1995, em cumprimento determinao contida na MP 1.160/95 (reeditada sob o nmero 1.195/95) que afastou o critrio de reajustamento dos quintos previsto na MP 831/95 -, apenas publicou a composio da estrutura de remunerao dos cargos em comisso do grupo Direo e Assessoramento Superior - DAS, nveis 6, 5 e 4, e dos cargos de natureza especial, que serviram de base para a incorporao dos quintos, decompondo-a em vencimento, representao mensal e gratificao de atividade pelo desempenho de funo - GADF. (Cf. TRF1, AC 2000.33.00.009742-1/ BA, Primeira Turma, Juiz convocado Itelmar Raydan Evangelista, DJ 27/09/2004.) 2. Apelao no provida.
H outros precedentes nesse mesmo tom.
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O Tribunal Federal da Segunda Regio, julgando, em Terceira Turma, a Remessa Necessria no 9.302.170.926/RJ, ao estilo do DJU de 7-12-1995, p.85.262, acolhendo voto do Sr. Juiz Celso Passos, ementou desse modo seu acrdo:
Administrativo - Servidor pblico - Retificao do ato de aposentadoria. - Procedentes as razes apresentadas pelo autor, que provou o efetivo exerccio em cargos em comisso e funes de confiana por mais de 20 anos, interpolados, alm do cargo de natureza especial de diretorpresidente da companhia por mais de 06 anos consecutivos, resultando na incorporao de 5/5 das - 101.6. - Sentena reconhece que o autor faz jus, alm das vantagens concedidas, representao mensal correspondente, na forma da Lei 6732/79, DL 1445/78 e art.180, II, 2 da Lei 1711/52. - Prova nos autos demonstra que o art.180, da Lei 1711/52, teve seus requisitos satisfeitos pelo autor. - Sentena confirmada e remessa oficial a que se nega provimento. - Deciso unnime.
O Supremo Tribunal Federal, en passant, expressou essa relao distinta ao consignar que na MP 296/91, primeira vista, os arts. 2 a 6 cuidam de autnticas reavaliaes dos vencimentos reais de carreiras ou cargos diferenciados, que no se podem afirmar de logo desarrazoadas ou discriminatrias: exemplos significativos (diplomatas, grupos DAS, cargos de natureza especial). (Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade no 525/DF, Tribunal Pleno, Rel. o Sr. Min. Seplveda Pertence, DJU 2-4-2004, p.8). (90.2) O Ministro de Tribunal Superior ocupa cargo de natureza especial. O mesmo Tribunal Federal da Primeira Regio, em Embargos Infringentes na Apelao Cvel n o 199.901.000.325.009DF, apreciada em Primeira Seco, conforme DJU de 7-2-2000, p.80, rel. o Sr. Juiz Jirair A ram M eguerian , assim decidiu: Porque o acesso ao cargo, de natureza especial, de Ministro de Tribunal Superior
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se faz pela forma de provimento originria de nomeao, em regime jurdico prprio e especfico, inclusive remuneratrio, rompe-se com os laos do passado, submetendo-se, o novo juiz, nica e exclusivamente s disposies da Lei Complementar n. 35/79 (STJ: RMS 8.408-RS, DJU 16 FEV 98). (90.3) Os cargos de natureza especial podem abranger hipteses diversas do cargo de Ministro O Pretrio Excelso, em diversas ocasies, considerou os cargos de Auditor, Procurador da Fazenda e membro do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas como ostensivo da natureza especial (RTJ 115/18; 115/47; 67/324). (90.4) A titularizao de cargo de natureza especial no dota seu ocupante da mesma dignidade jurdica de Ministro de Estado O Supremo Tribunal Federal, em recentes julgamentos (Questo de Ordem no Inqurito no 2044, Tribunal Pleno, rel. o Sr. Min. Seplveda Pertence, j. 17-12-2004, DJU de 8-4-2005, p.7; Agravo Regimental na Reclamao no 2356/SC, Tribunal Pleno, rel. o Sr. Min.Seplveda Pertence, DJU 10-6-2005, p.5), apreciou a natureza jurdica dos cargos de natureza especial da estrutura orgnica da Presidncia da Repblica, aos quais a lei conferiu prerrogativas, garantias, vantagens e direitos equivalentes aos dos titulares dos Ministrios. Para essas espcies, denegou-se-lhes o foro privilegiado, tpica garantia dos ministros propriamente ditos. (90.5) Os cargos de natureza especial so espcies do gnero comisso de provimento em comisso Recolhem-se os arestos citados na excelente Nota Interna n o 166/2005/EAT/DDPU/PGU/AGU , todos do Tribunal Federal da Primeira Regio, relativos a ocupao de imveis funcionais. Em um dos acrdos est colocado que a parte foi nomeada para outro cargo em comisso , o qual seria um outro cargo de natureza especial na Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria . Em outro prejulgado, est dito que o ocupante do cargo em comisso, de natureza especial, denominado Procurador-Geral da Justia do Trabalho .
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2.4.6. De uma proposta de taxionomia dos cargos polticos, de natureza especial e de provimento em comisso 91. severa a assimetria taxionmica observada na dogmtica e na jurisprudncia. Ante essa constatao, incumbe tentar estabelecer alguma ordem nesses conceitos, a partir de um mnimo de uniformidade conceitual nesse emaranhado de contradies. Valendose do mtodo das aproximaes especficas, oriundo da revelha lgicaformal do Estagirita, lcito estabelecer um elemento comum aos cargos polticos, de natureza especial e de provimento em comisso: todos so de livre nomeao e exonerao pela autoridade. O nico critrio o nuto, inescapvel dos controles da causa-motivo. 92. Coadjuva sobremaneira essa constatao. Primeiramente, porque estabelece um ponto de aproximao entre as espcies. Em segundo lugar, por vulnerar um dos fundamentos do que se convencionou denominar de postulado : os cargos de natureza especial so espcies do gnero cargo em comisso pois tambm sujeitos ao libitum da autoridade quanto ao provimento e exonerao. Se os cargos polticos tambm o so, falho o argumento de que se estaria diante de uma relao genus ad spes. Em sendo verdadeira a tese, como se colocariam os cargos polticos em face dos cargos comissionados? A se entender que os ltimos ocupam o locus reservado ao gnero, como defendem alguns autores (FIGUEIREDO, Lucia Valle. Op. cit. p.567; MEDAUAR, Odete. Op. cit. p.328), o problema encontraria soluo radical: todos os cargos timbrados pelo elemento fidcia como causa eficiente da nomeao sujeitar-se-iam ao procedimento disciplinar. Inclusive, os ministros de Estado. A lgica, quando contrariada em seus fundamentos, implacvel. 93. Admitida como verdadeira a premissa de que a fidcia e o libitum so notas caractersticas definidoras da essncia dos trs cargos, todos restariam colocados numa relao spes ad spes. Passa-se, pelo mtodo das aproximaes, ao que os diferencia. 94. Os chamados cargos polticos, atualmente em franco declnio teortico, pois ntida a evoluo no sentido de retir-los da torre de marfim a que lhes destinou a dogmtica clssica, tm sua natureza assentada no exerccio de funes de imprio: No so servidores pblicos, nem se sujeitam ao regime jurdico nico estabelecido pela
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Constituio de 1988 (MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit. p.75). So os formadores da vontade superior do Estado (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Op. cit. p.229). Correspondem aos Chefes dos Poderes Executivos federal, estadual e municipal, Ministros e Secretrios de Estado, alm de Senadores, Deputados e Vereadores (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit. p.423). 95. bem razovel admitir que a especificidade do exerccio das funes dirigentes do Estado exima esses agentes polticos do controle disciplinar comum dos servidores. Entretanto, vejam-se dois outros casos: o Secretrio-Executivo de Ministrio, ocupante de cargo de natureza especial, e o titular de Secretaria Especial, tambm ocupante de mesmo cargo, mas, com status de Ministro. 96. inegvel que o Secretrio-Executivo, denominado em alguns pases de Vice-Ministro, conquanto ocupe cargo de natureza especial, acumula funes tipicamente administrativas ( o responsvel pela gesto interna da Pasta, de modo especial ante os rgos de controle interno e externo, pois o ordenador de despesas delegante) e polticas, seja na representao externa do Ministrio, na diviso de atribuies desse jaez com o titular do plexo e em sua ausncias, quando responde interinamente pelo expediente ordinrio ministerial. Esse sujeito, com to hbridas quanto importantes funes, titulariza cargo de natureza especial, mas, na ortodoxia dogmtica no um agente poltico. Coube a Regis Fernandes de Oliveira (Op. cit. p.16) o mrito de ter sido o nico doutrinador a atinar para essa natureza ambgua dos SecretriosExecutivos, dando-lhes o mesmo tratamento dos demais agentes polticos, por equiparao (H alguns integrantes do governo que so equiparados aos Ministros, como os Secretrios Executivos). 97. A questo assume contornos ainda mais delicados quando se vislumbram os Secretrios Especiais. Nomeadamente titulares de cargos de natureza especial (Lei no 10.683/2003, art.38, caput), mas, dotados das mesmas prerrogativas, garantias, vantagens e direitos equivalentes aos de Ministro de Estado (art.38, 1o ). O Supremo Tribunal Federal, a despeito dessa equiparao, no lhes concedeu foro privilegiado em matria penal, malgrado lhes confira a lei prerrogativas, garantias, vantagens e direitos equivalentes aos dos titulares dos Ministrios: o caso do Secretrio Especial de Aqicultura e Pesca da Presidncia da Repblica. Precedente (Inq-QO no 2044. Pleno. Rel. o Sr. Min. Seplveda Pertence. j. 17.12.2004).
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98. O mesmo vale para o cargo de natureza especial de Presidente do Banco Central do Brasil, uma autarquia, no se esquea, assemelhado, por lei, a Ministro de Estado (Lei no 11.036, de 22-12-2004, art. 2. O cargo de Natureza Especial de Presidente do Banco Central do Brasil fica transformado em cargo de Ministro de Estado. Pargrafo nico. A competncia especial por prerrogativa de funo estendese tambm aos atos administrativos praticados pelos ex-ocupantes do cargo de Presidente do Banco Central do Brasil no exerccio da funo pblica). De tal merc, seria lgico deduzir a seguinte ordem classificatria: (a) Ministros de Estado; (b) Secretrios Especiais ou Presidentes de autarquia, com status de Ministro de Estado, ocupantes de cargos de natureza especial; (c) Secretrios-Executivos, ocupantes de cargos de natureza especial; (d) Demais ocupantes de cargos de natureza especial; (e) Ocupantes de cargos de provimento em comisso. 99. Agora, tem-se de atravessar o Rubico. Os integrantes das alneas a, b e c tm em comum uma elevada carga de imprio e politicidade em suas funes para se parodiar Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Diz-se uma pardia, porque no existe um detector de carga de eficcia ou de carga de intensidade poltica, capaz de testar, com preciso cientfica, essa preponderncia de atuaes de gesto ou de imperium. Est-se diante do dilema: (a) ou todos os cargos de natureza especial so isentos da atuao disciplinar; (b) ou se estabelece uma linha divisria entre esses, cuidando haver alguns mais especiais que os outros. 100. Ora, como a lei no distinguiu entre os cargos de natureza especial, a rigor, a disciplinao de seus ocupantes, em tese, atingiria Ministros (alnea b, do pargrafo 98) e Secretrios-Executivos (alnea c, do pargrafo 98). Estes ltimos somente seriam excludos mediante o emprego da tcnica do aferidor de cargas, reservando-se-lhes, em prejuzo da expresso legal uniforme que os qualifica, tratamento dspar por ocuparem-se de atividades com maior preponderncia de imperium que de gesto. 101. Tido por vlido esse critrio, restaria aceitar que uns poucos cargos de natureza especial fossem submetidos perquirio disciplinar.
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Assim, o Corregedor-Geral da Advocacia da Unio, o Procurador-Geral da Unio, Consultor-Geral da Unio, o Secretrio-Geral de Contencioso e o Secretrio-Geral de Consultoria e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional (Lei Complementar no 73 de 10-2-1993, art.49, incisos I e III); o Subchefe para Assuntos Jurdicos da Casa Civil e o Chefe do Gabinete Pessoal do Presidente da Repblica (Lei no 10.683/2003, art.39, inciso II), por no atenderem ao requisito da atuao de imprio, seriam os nicos atingidos por essa exceo. 102. Esse estado de coisas lembra bem a famosa classificao encontrada em uma certa enciclopdia chinesa, que Jorge Lus Borges descreveu e Michel Foucault divulgou em seu livro As palavras e as coisas. Segundo essa enciclopdia, intitulada Imprio Celestial do Conhecimento Benevolente, todos os animais poderiam ser desse modo classificados: (a) pertencentes aos imperado; (b) embalsamados; (c) domesticados; (d) leitezinhos; (e) sereias; (f) fantsticos; (g) ces vadios; (h) includos na presente classificao; (i) que tremem como idiotas; (j) inumerveis; (k) limpos com delicada escova de plos de camelo; (l) et coetera; (m) que acabaram de quebrar um jarro dgua; (n) que, vistos distncia, parecem moscas. 2.4.7. Do teste das hipteses em face de um critrio objetivo 103. Para se concluir, restaria um ltimo exerccio lgico.
104. Demonstrada a falcia do postulado (os cargos de natureza especial so espcies do gnero cargo em comisso pois tambm sujeitos ao libitum da autoridade quanto ao provimento e exonerao), o nico problema insolvido est acima posto: departir ou no os cargo de natureza especial. 105. Um bom teste confrontar essas hipteses com um gradiente objetivo. De entre todos, por conter princpios suportados em conceitos jurdicos indeterminados suficientemente decantados na dogmtica e na jurisprudncia, o mais til o caput do art.37 da Constituio Federal: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
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106. Como j ressaltado, os princpios do art.37 so amplamente conhecidos, definidos e exauridos por remansosa dogmtica. Desnecessrio tecer quaisquer aclaraes ou enunciar conceitos sobre os mesmo. So tomados aqui como verdades axiomticas. Elimine-se a questo da eficincia e da publicidade, pois incompatveis com este procedimento. 107. Confronte-se, inicialmente, o princpio da legalidade ao caso concreto: (a) inexiste prvia cominao legal a pena de destituio do cargo de natureza especial, a lei cuida to-somente dos cargos comissionados (art.135 e 137, do Regime Jurdico nico); (b) a converso de exonerao em demisso tem seu comando normativo especificado aos cargos em comisso (art.135, pargrafo nico, do Regime Jurdico nico); (c) a lei no estabeleceu tratamento administrativo-disciplinar especfico para os cargos de natureza especial. 108. Mesmo se considerando os lindes prprios do Direito Administrativo Disciplinar, independente e autnomo em face do Direito Penal, no se pode esquecer que se estaria interpretando extensivamente uma norma restritiva de direitos. 109. Quanto impessoalidade, o estabelecimento de discrmens no previstos em lei, para o fito de separar ocupantes de cargos de natureza especial pelo contedo de suas funes, precisamente uma vulnerao desse primado. 110. Quanto moralidade. Dois aspectos devem ser observados. O primeiro, diz com a tutela plena da coisa pblica e o sancionamento dos fautores de ilcitos em sede administrativa. A excluso dos ocupantes de cargo de natureza especial da pena de destituio, fim ltimo do processo disciplinar, nesse caso, seria a menor das sanes. O agente envolvido nesses desvios de conduta alcanvel na esfera criminal e civil, bem ainda nos procedimentos judiciais de feio atpica ao civil pblica ou ao de improbidade administrativa. Todos os graus de severidade persecutria remanesceriam intangveis. Diga-se que at mesmo os agentes polticos esto ao alcance desses mecanismos de defesa do Estado. E, na hiptese de o Supremo Tribunal Federal considerar estes ltimos Governadores, Prefeitos etc insusceptveis de figurarem como rus nas mencionadas aes, em nada se perderia quanto ao sustentado nestas linhas. De fato. A excluso daqueloutros
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no aproveita os ocupantes de cargo de Natureza Especial, da mesma forma que no se deferiu foro privilegiado aos Secretrios Especiais com prerrogativas de ministro (vide item 97). Assim, a ao movida contra o Sr. Waldomiro Diniz da Silva no ser contaminada por essas concluses. 111. Nessa situao, o ato destitutrio, em sendo tido como vlido para os titulares de cargos especiais, no traria qualquer vantagem ao interesse pblico, alm de permitir a ampla discusso judicial de sua validez, mngua de substrato sensvel no plano da legalidade. Em casos tais, a destituio apresenta-se como aquelas avoengas penas aplicadas aos crimes de lesa-majestade. Se os rus no tinham sido alcanados em vida pela Justia del Rey, eram, depois de mortos, desenterrados e julgados perante as mesas da Conscincia ou a Casa da Suplicao. Aplicavam-se os aoites ao cadver e era ele obrigado a ouvir a condenao pstuma. 112. E rnst Kantorowicz (Os dois corpos do rei: um estudo de teologia poltica medieval. So Paulo: Companhia das Letras, 1998. p.31) relata como foi construda a teoria constitucional inglesa quanto dualidade do monarca-homem e o monarca-Estado. O autor usa de uma metfora persuasiva: durante muitas dcadas, grandes vultos da Coroa e da Igreja escolhiam ser sepultados em tumbas dplices. Em cima, o morto retratado em seus trajes magnos. Abaixo, o mesmo corpo, em fase de decomposio. Encontrvel em vrias igrejas na Europa, esses sepulcros simbolizam com perturbadora intensidade o carter transitrio do exerccio de funes pblicas. No fim, resta apenas o homem. As dignidades so passageiras. Sic gloria transit mundi. 3o DAS CONCLUSES 113. Senhor Consultor, ante o exposto, sugere-se que:
(a) sejam mantidos os entendimentos contidos no Parecer AGU no GQ-35, que aprovou o Parecer AGU no WM-09/94 (DJU de 16-11-1994, p.17146), bem assim na Nota no AGU/WM-10/2004, por ausentes motivos ou fundamentos novos, capazes de alterar a posio uniforme deste rgo;
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(b) seja dada cincia Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil destas concluses, especialmente quanto : (i) a inexistncia de orientao desta Advocacia-Geral no sentido de arquivar ou no o procedimento em epgrafe; (ii) independncia da autoridade administrativa para atuar segundo seu critrio, dentro dos parmetros legais e dos motivos determinantes, quanto ao prosseguimento das atividades perquiritrias. o parecer, s.m.j. superior considerao de Vossa Excelncia. Braslia, 10 de janeiro de 2006. Otavio Luiz Rodrigues Junior (AGU) Advogado da Unio DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIO N 350/2006 PROCESSO N : 00400.000453/2004-65
PROCEDNCIA : Presidente da Repblica PR INTERESSADO : Secretaria Assuntos Institucionais Presidncia da Repblica ASSUNTO Comisso de : Encaminha cpia do relatrio final da Sindicncia de Coordenao Poltica e
(Ref. Processo Administrativo n 00001.001831/2004-21. Senhor Advogado-Geral, 1. Estou de acordo com as eruditas ponderaes do Parecer AGU/ORJ n 01/2006 que abordou o tema da ontologia e sujeio disciplinar dos titulares de cargo de natureza especial.
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2. Com efeito, alm da extrema pobreza doutrinria e escassez jurisprudencial, tudo agravado pela dubiedade administrativa com relao aos cargos em referncia, no tem uniforme a disciplina respectiva. 3. A proposio ora oferecida reflexo, no entanto, abre oportunidade de tratamento sistemtico ao assunto razo porque parece se deva adot-la tanto pela exuberante fundamentao quanto pela racionalidade da concluso que, de resto, preserva os precedentes da Casa, nomeadamente o Parecer GQ-35 e a Nota AGU/WM10/2004. 4. Para o caso concreto, por isso, bem de ver que no h impossibilidade formal nem material de instaurao ou prosseguimento do processo administrativo disciplinar, nos termos e limites da legislao aplicvel. 5. nessa linha que, aprovando-se o parecer referenciado, proponho seja dele dado conhecimento Casa Civil da Presidncia da Repblica, sem prejuzo de outras iniciativas judiciais cveis ou penais eventualmente cabveis, algumas at j implementadas. considerao. Braslia, 12 de abril de 2006. MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Consultor-Geral da Unio
14 - PARECER No AGU/MS 04/2006 (anexo ao Parecer no AC51): Definio acerca dos instrumentos da superviso ministerial e da possibilidade de provimento de recurso hierrquico imprprio contra as decises das agncias reguladoras
Marcelo de Siqueira Freitas Consultor da Unio
PROCESSO N 50000.029371/2004-83 Interessado : Ministrio dos Transportes Assunto : Deliberao da ANTAQ. Agncia Reguladora. Competncia e recurso hierrquico imprprio. Divergncia entre o Ministrio e a Agncia. (*) PARECER N AC - 051 Adoto, nos termos do Despacho do Consultor-Geral da Unio n 438/2006, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER N AGU/MS-04/06, de 23 de maio de 2006, da lavra do Consultor da Unio, Dr. MARCELO DE SIQUEIRA FREITAS, e submeto-o ao EXCELENTSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPBLICA, para os efeitos do art. 40, 1, da referida Lei Complementar. Braslia, 12 de junho de 2006. ALVARO AUGUSTO RIBEIRO COSTA Advogado-Geral da Unio (*) A respeito deste Parecer o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: -Aprovo. Em, 13-VI-2006-.
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DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIO N 438/2006 PROCESSO N 50000.029371/2004-83 PROCEDNCIA : Ministrio dos Transportes - MT INTERESSADO : Tecon Salvador S/A ASSUNTO : Porto de Salvador. Operadores porturios. Cobrana de taxa (THC2) pela entrega de contineres aos demais recintos alfandegados. Senhor Advogado-Geral da Unio, 1.A questo trazida apreciao, como bem mostrado pelo Parecer AGU/MS-04/2006 que ora submeto considerao de Vossa Excelncia est estreitamente relacionada com a adequada compreenso do regime jurdico legal de regulao. Com efeito, desde que a Constituio estabeleceu caber privativamente ao Presidente da Repblica o exerccio do poder regulamentar, tem-se como certo que lhe cabe, em qualquer circunstncia, determinar as medidas correspondentes. claro que essa prerrogativa no exclui o prprio poder regulador da lei at mesmo porque a atuao da administrao fica sempre sujeita ao princpio da legalidade. Ocorre que, a despeito disso, inegvel o poder de avocao presidencial em decorrncia dessa privatividade de regular, o que implica assentar a verdade lgica de que no h exceo essa eminncia, a qual, de resto, tambm derivao natural do regime presidencialista adotado pela Constituio. Da resulta perfeitamente compreensvel que em relao administrao direta ou indireta do poder executivo todas as instituies esto vinculadas lei e as determinaes regulamentares do Presidente da Repblica, estas as quais resultam por sua vez precisamente do exerccio do poder de definir as prioridades e discrio de sua administrao auxiliada pelos Ministros de Estado. Em resumo, Presidente da Repblica atravs de seus Ministros, exercendo a administrao pblica superior, esto limitados apenas pela Constituio e pelas leis, em cujos limites, por isso, exercem tambm a superviso e controle dos rgos intermedirios e inferiores da administrao.
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Em outros termos, a adequada compreenso como acima mencionada se fixa pela exata inteligncia constitucional que exclui nichos de autonomia absoluta no interior da administrao e pela necessria ateno ao sistema constitucional de regulao. Nesse quadro que se deve desenvolver a discusso ora descrita no parecer em causa. Assim, a questo no a quantidade de autonomia destinada pela lei s agncias reguladoras seno a intensidade da superviso que lhes pode votar a administrao direta dos Ministrios. Nesse sentido, a argumentao do parecer referido precisa ao definir as bordas da autonomia reguladora titulada por elas nos limites de suas precpuas finalidades legais e na escrupulosa sintonia com as polticas pblicas a cargo dos ministrios. A rigor, uma e outra tm sede legal ou constitucional, da porque em verdade a controvrsia no se situa no reconhecimento da autonomia ou no, mas na compreenso da vontade legal-constitucional relacionada com a atividade de cada uma delas. Nessa linha de compreenso, as aes e atividades das agncias reguladoras, embora submetidas ao mesmo regime de superviso, s desfrutam dessa pretendida autonomia na medida em que desempenhem seus encargos ou poderes no limite da competncia legal, situao em que a superviso ministerial fica inversamente mitigada, o que, de resto, comum a todas as entidades da administrao indireta. Assim, o pressuposto necessrio da premissa a existncia incondicional da superviso ministerial como trao essencial do regime presidencialista vigente - que, alis, repita-se, no mera aplicao das regras do Decreto-Lei n 200/1967, mas reconhecimento da aplicao sistemtica das prerrogativas constitucionais de regulao privativas do Presidente da Repblica - e ento a aferio da autonomia das agncias e de suas condutas alm de diretamente vinculadas s suas finalidades institucionais se mede principalmente pela adequada compatibilizao com as polticas pblicas adotadas pelo Presidente a Repblica e os Ministrios que o auxiliam. Pelas mesmas razes, o cabimento do recurso hierrquico imprprio no encontra objees j que inexiste rea administrativa imune superviso ministerial, reduzindo-se, contudo, o mbito de seu cabimento, de modo idntico, na mesma razo inversa da obedincia s polticas de iniciativa do Ministrio supervisor.
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Em suma, no h suficiente autonomia para as agncias que lhes possa permitir ladear, mesmo dentro da lei, as polticas e orientaes da administrao superior, visto que a autonomia de que dispem serve justamente para a precpua ateno aos objetivos pblicos. No outra, portanto, a concluso com respeito superviso ministerial que se h de exercer sempre pela autoridade ministerial competente, reduzindose, no entanto, medida que, nos limites da lei, se atendam s polticas pblicas legitimamente formuladas pelos Ministrios setoriais. Por isso, se afirma que a autonomia existe apenas para o perfeito cumprimento de suas finalidades legais. Nesses termos, encaminho a manifestao referida ao exame de Vossa Excelncia, sugerindo a aprovao e propondo ainda submeter-se o caso arbitragem presidencial na forma legal. considerao. Braslia, 5 de junho de 2006. MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Consultor-Geral da Unio PARECER N. AGU/MS 04/2006 (anexo ao Parecer N. AC-51) ASSUNTO: Porto de Salvador. Operadores porturios. Cobrana de taxa (THC2) pela entrega de contineres aos demais recintos alfandegados. Deciso da ANTAQ pela ocorrncia de indcios de explorao abusiva de posio dominante no mercado pelos operadores porturios e determinao de remessa da questo ao CADE. Recurso hierrquico contra a deciso da Agncia Reguladora dirigido ao Ministrio dos Transportes. Conhecimento e provimento do recurso pelo Ministrio supervisor. Reviso da deciso da Agncia. Definio acerca dos instrumentos da superviso ministerial e da possibilidade de provimento de recurso hierrquico imprprio contra as decises das agncias reguladoras. Consultorias Jurdicas. Coordenao dos rgos jurdicos das respectivas entidades vinculadas. Pareceres aprovados pelo Ministro de Estado. Vinculao dessas entidades. Definio acerca da extenso dessa coordenao e vinculao. Atribuies dos titulares do cargo de Procurador Federal.
EMENTA: PORTO DE SALVADOR. THC2. DECISO DA ANTAQ. AGNCIA REGULADORA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DE RECURSO
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HIERRQUICO IMPRPRIO PELO MINISTRIO DOS TRANSPORTES. SUPERVISO MINISTERIAL. INSTRUMENTOS. REVISO ADMINISTRATIVA. LIMITAES. I - O Presidente da Repblica, por motivo relevante de intersse pblico, poder avocar e decidir qualquer assunto na esfera da Administrao Federal (DL n 200/67, art. 170). II Esto sujeitas reviso ministerial, de ofcio ou por provocao dos interessados, inclusive pela apresentao de recurso hierrquico imprprio, as decises das agncias reguladoras referentes s suas atividades administrativas ou que ultrapassem os limites de suas competncias materiais definidas em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as polticas pblicas definidas para o setor regulado pela Administrao direta. III - Excepcionalmente, por ausente o instrumento da reviso administrativa ministerial, no pode ser provido recurso hierrquico imprprio dirigido aos Ministrios supervisores contra as decises das agncias reguladoras adotadas finalisticamente no estrito mbito de suas competncias regulatrias previstas em lei e que estejam adequadas s polticas pblicas definidas para o setor. IV No caso em anlise, a deciso adotada pela ANTAQ deve ser mantida, porque afeta sua rea de competncia finalstica, sendo incabvel, no presente caso, o provimento de recurso hierrquico imprprio para a reviso da deciso da Agncia pelo Ministrio dos Transportes, restando sem efeito a aprovao ministerial do Parecer CONJUR/MT n 244/2005. V - A coordenao das Procuradorias Federais junto s agncias reguladoras pelas Consultorias Jurdicas dos Ministrios no se estende s decises adotadas por essas entidades da Administrao indireta quando referentes s competncias regulatrias desses entes especificadas em lei, porque, para tanto, decorreria do poder de reviso ministerial, o qual, se excepcionalmente ausente nas circunstncias esclarecidas precedentemente, afasta tambm as competncias das Consultorias Jurdicas. O mesmo ocorre em relao vinculao das agncias reguladoras aos pareceres ministeriais, no estando elas obrigadas a rever suas decises para lhes dar
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cumprimento, de forma tambm excepcional, desde que nesse mesmo mbito de sua atuao regulatria. VI - Havendo disputa entre os Ministrios e as agncias reguladoras quanto fixao de suas competncias, ou mesmo divergncia de atribuies entre uma agncia reguladora e outra entidade da Administrao indireta, a questo deve ser submetida Advocacia-Geral da Unio. VII As orientaes normativas da AGU vinculam as agncias reguladoras. VIII - As agncias reguladoras devem adotar todas as providncias para que, exceo dos casos previstos em lei, nenhum agente que no integre a carreira de Procurador Federal exera quaisquer das atribuies previstas no artigo 37 da MP n 2.229-43/2001.
Senhor Consultor-Geral da Unio, 1. A Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ, no processo n 50300.000022/02, decidiu, pelo voto da maioria de seus Diretores, que a cobrana de taxa efetuada pelos operadores porturios sobre a movimentao e entrega de contineres destinados a outros recintos alfandegados no Porto de Salvador, conhecida como THC (terminal handling charge) 2, constitui indcio de explorao abusiva de posio dominante no mercado por parte desses operadores porturios, motivo pelo qual remeteu o caso anlise do Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE. Fundamentou essa deciso da ANTAQ a concluso de que, embora existam custos adicionais na movimentao de cargas destinadas a outros recintos alfandegados, o servio prestado est totalmente abrangido pelo conceito do servio de movimentao de containers consagrado no contrato de arrendamento, no estando pois configurada a existncia de servios adicionais. 2. A empresa TECON Salvador S/A apresentou recurso administrativo contra a citada deciso, tendo a ANTAQ, unanimidade, conhecido do pedido de reconsiderao, mas, no mrito, negado provimento ao mesmo. 3. Em seguida, a mesma empresa interps recurso hierrquico junto ANTAQ, para que a Agncia o encaminhasse apreciao do Senhor Ministro de Estado dos Transportes. Contudo, a ANTAQ determinou o arquivamento desse recurso pelo seguinte fundamento:
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Apreciada a matria pelo ilustre Procurador-Geral, foi emitido o Parecer de fls. 429 a 432, concluindo pelo no encaminhamento do recurso ao Senhor Ministro dos Transportes, cujos itens 9 e 10 do citado Parecer transcrevo a seguir: 9. Urge afirmar, deste modo, que as decises da Diretoria da ANTAQ no esto sujeitas a recurso administrativo hierrquico para qualquer outro rgo ou autoridade da Administrao Direta, com ressalva to-somente para o controle judicial feito pelo Poder Judicirio, em caso de ilegalidade, e o pedido de reconsiderao preconizado no 3 do art. 68 da Lei n 10.233, de 2001, hipteses no presentes no caso em exame. 10. Assim exposto, falta de pressupostos legais admissibilidade do Recurso Administrativo hierrquico interposto s fls. 370/427, manifesta-se esta ProcuradoriaGeral pelo no encaminhamento do recurso ao Senhor Ministro dos Transportes e, de conseqncia, pelo arquivamento do Processo.
4. Dirigindo ento o referido recurso hierrquico diretamente ao Senhor Ministro de Estado dos Transportes, a empresa TECON Salvador S/A, preliminarmente, sustentou o cabimento desse recurso hierrquico e a subordinao das autarquias, inclusive da ANTAQ, aos seus respectivos ministrios supervisores, no caso, o Ministrio dos Transportes. Para tanto, mencionou a recorrente os seguintes dispositivos legais:
Constituio Art. 5. XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; [...]; LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [...]. Lei n 10.233/2001
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Art. 21. Ficam institudas a Agncia Nacional de Transportes Terrestres ANTT e a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ, entidades integrantes da Administrao Federal indireta, submetidas ao regime autrquico especial e vinculadas ao Ministrio dos Transportes, nos termos desta Lei. 2o O regime autrquico especial conferido ANTT e ANTAQ caracterizado pela independncia administrativa, autonomia financeira e funcional e mandato fixo de seus dirigentes. Art. 68. 3o Qualquer pessoa, desde que seja parte interessada, ter o direito de peticionar ou de recorrer contra atos das Agncias, no prazo mximo de trinta dias da sua oficializao, observado o disposto em regulamento. Decreto-Lei n 200/67 Art . 19. Todo e qualquer rgo da Administrao Federal, direta ou indireta, est sujeito superviso do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os rgos mencionados no art. 32, que esto submetidos superviso direta do Presidente da Repblica. Resoluo ANTAQ n 124/2003 Art. 11 O processo administrativo regula-se pela Lei n 10.233, de 2001, por esta Norma e pela legislao que disciplina o processo administrativo na Administrao Pblica Federal, e observar os princpios da legalidade e da impessoalidade, assegurados a ampla defesa, o contraditrio e o devido processo legal, respeitado o interesse pblico e dos usurios. Lei n 9.784/99 Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: I - atuao conforme a lei e o Direito;
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[...] VII - indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso; [...] X - garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes finais, produo de provas e interposio de recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas situaes de litgio; [...] XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao. Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplicase delegao de competncia dos rgos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. No podem ser objeto de delegao: I - a edio de atos de carter normativo; II - a deciso de recursos administrativos; III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade. Art. 56. Das decises administrativas cabe recurso, em face de razes de legalidade e de mrito. 1o O recurso ser dirigido autoridade que proferiu a deciso, a qual, se no a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhar autoridade superior.
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Art. 57. O recurso administrativo tramitar no mximo por trs instncias administrativas, salvo disposio legal diversa.
5. No mrito, conforme sintetizado pela prpria recorrente, alegava-se no citado recurso hierrquico, topicamente:
I Existe deciso judicial sobre a matria objeto do julgamento da ANTAQ, reconhecendo a legalidade da cobrana questionada no processo administrativo. A deciso da ANTAQ constitui evidente e grave desrespeito ao princpio da separao dos poderes, bem como s decises judiciais. Ofensa coisa julgada (art. 5, XXXVI) e primazia da jurisdio (art. 5, XXXV). II No existe infrao ordem econmica e justa causa para a remessa do processo ao CADE, diante da legalidade da atuao do recorrente. III Existe manifestao da ANTAQ em juzo propugnando pela incompetncia da Agncia para administrar/fiscalizar o contrato de arrendamento da recorrente. Impossibilidade do exerccio pela ANTAQ de competncia para a qual se declarou incompetente. IV H nulidade do processo administrativo por cerceamento de defesa, por violao ao artigo 78-C da Lei 10.233/2001, artigo 2, caput e par. nico, incisos V, VIII, X e XIII, 38, 41 e 44 da Lei n 9.784/99 e artigo 5, incisos LIV e LV da Magna Carta. V Nulidade do acrdo recorrido em virtude de vcio procedimental. VI legtima a cobrana do servio de segregao. Contrato de arrendamento TECON/CODEBA. Definio de competncias: ANTAQxCODEBA. VII A cobrana questionada compatvel com o princpio da livre concorrncia Majorao do servio de segregao de carga Juridicidade. VIII Existem outros contratos de arrendamento dos terminais de Vitria e Rio de Janeiro Redao idntica ao do TECON Salvador Clusula 24.
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6. Esse recurso hierrquico foi ento analisado pela Consultoria Jurdica do Ministrio dos Transportes atravs do PARECER CONJUR/ MT n 244/2005. Quanto preliminar de cabimento do recurso hierrquico, pronunciou-se a CONJUR/MT nos seguintes termos:
59.Com efeito, antes de adentrar no mrito da questo relacionada com a legitimidade da cobrana dos servios de segregao de contineres destinados a outros recintos alfandegados, cumpre-me opinar a respeito da admissibilidade ou no do recurso interposto pela interessada. 60.Nesse trilhar, cabe novamente enfatizar que a ANTAQ sob a alegativa de que inexistia na Lei n 10.233, de 5 de junho de 2001, qualquer previso de admisso de recurso hierrquico imprprio ao Exmo. Senhor Ministro de Estado dos Transportes contra deciso proferida pela Diretoria daquela Autarquia, embasando o seu posicionamento nos magistrios de Alexandre Santos de Arago e de Llia Cuellar, indeferiu o pleito da recorrente, restringindo a possibilidade da matria ser submetida ao Titular da Pasta dos Transportes. [...] 63.Como notrio, a ANTAQ uma autarquia federal, pessoa jurdica de direito pblico, criada por lei, com capacidade de auto-administrao, para o desempenho de servio pblico descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei, sujeitandose, portanto, superviso ministerial, de vez que est vinculada ao Ministrio dos Transportes, ex vi do art. 21 da Lei n 10.233, de 2001. 64.A criao por lei exigncia que vem desde o DecretoLei n 6.016, de 1943, repetindo-se no Decreto-Lei n 200/67 e constando do art. 37, XIX, da Constituio Federal. 65.Detm esses entes jurdicos autonomia gerencial, oramentria e financeira ( 8 do art. 37 da C.F.), mas est sob controle administrativo ou tutela, indispensvel para assegurar que a autarquia no se desvie de seus fins institucionais. 66.Dentro da tica do controle administrativo, compete ao Ministro de Estado exercer a orientao, coordenao e superviso dos rgos e entidades da administrao
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federal na rea de sua competncia, expedindo as competentes instrues para a execuo das leis, decretos e regulamentos (incisos I e II do pargrafo nico do art. 87 da C.F.). 67.Nesse sentido, a vinculao das entidades da Administrao Indireta aos Ministrios traduz-se pela superviso ministerial, que tem por objetivos principais a verificao dos resultados, a harmonizao de suas atividades com a poltica e a programao do Governo, a eficincia de sua gesto e a manuteno de sua autonomia administrativa, operacional e financeira, atravs dos meios de controle enumerados na lei (art. 26, pargrafo nico, do Decreto-Lei n 200/67 e o art. 29 da Lei n 8.490/92). 68.Dessa maneira, o controle das atividades administrativas no mbito interno da Administrao , ao lado do comando, da coordenao e da correo, um dos meios pelos quais se exercita o poder hierrquico. Assim, o rgo superior controla o inferior, fiscalizando o cumprimento da lei e das instrues e a execuo de suas atribuies, bem como os atos e o rendimento de cada servidor, motivo pelo qual o art. 20 do DecretoLei n 200/67 cristalino no sentido de que o Ministro de Estado o responsvel, perante o Presidente da Repblica, pela superviso dos rgos da Administrao Federal enquadrados em sua rea de competncia, e que a aludida superviso ministerial exercer-se- atravs da orientao, coordenao e controle dos atos vinculados, podendo, inclusive, afigurar-se at uma drstica interveno na entidade vinculada (alnea i do art. 26 do D.L. 200/67) no caso do descumprimento dos objetivos legais para a qual foi criada. 69.Em assim sendo, a superviso ministerial visa precipuamente a assegurar a realizao dos objetivos estabelecidos nos atos de constituio da entidade, a harmonizao de sua atuao com a poltica e a programao governamentais e a eficincia de sua gesto. 70.Sobre o tema relativo ao recurso hierrquico imprprio, em que a parte o dirige a autoridade ou rgo estranho repartio que expediu o ato recorrido, mas com competncia julgadora expressa, nunca demais lembrar que o prprio Decreto-Lei n 200/67, no art. 170, atribuiu competncia expressa ao Excelentssimo Presidente da Repblica para avocar e decidir qualquer assunto na esfera da Administrao Federal.
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71.A doutrina dominante ao abordar o assunto em debate foi enftica ao lecionar que vo se tomando comuns esses recursos na instncia final, em que a autoridade julgadora o titular do Ministrio, principalmente atendo-se ao fato de que so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos poderes pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder (art. 5, XXXIV, a da C.F.), e tendo em vista que o Ministro de Estado o supervisor de todos os rgos e entidades vinculadas. 72.Desse modo, peo vnia para dissentir do entendimento esposado pela douta Procuradoria-Geral Federal da ANTAQ pelas razes antes declinadas, lembrando, inclusive, que s Consultorias Jurdicas compete exercer a coordenao dos rgos jurdicos dos respectivos rgos autnomos e entidades vinculadas (art. 11, inciso II da Lei Complementar n 73/93), razo pela qual propugno pelo recebimento do presente recurso nos seus regulares efeitos.
7. Por sua vez, acerca do mrito do recurso hierrquico, assim concluiu o mesmo PARECER CONJUR/MT n 244/2005:
110.Diante de todo o exposto, tenho em concluso que os servios de segregao e entrega de contineres pelos operadores porturios aos recintos alfandegados geram custos adicionais no cobertos pela THC do armador, sendo sua cobrana pela recorrente legtima, em face da previso contratual inserta no inciso XVII da Clusula 24 do Contrato de Arrendamento, celebrado entre Tecon Salvador S.A. e a CODEBA, consoante inclusive posio da autoridade porturia, da ANTAQ no processo do Porto de Santos, e do Poder Judicirio do Estado da Bahia, e das decises judiciais que ampararam a cobrana da CODESP quando ainda atuava como operadora porturia.
8. O parecer da CONJUR/MT foi ento aprovado, nos termos da Lei Complementar n 73/93, pelo Senhor Ministro de Estado dos Transportes, que determinou que dele se desse cincia recorrente e ANTAQ. 9. Tomando conhecimento do PARECER CONJUR/MT n 244/2005, aprovado pelo Senhor Ministro de Estado dos Transportes, a Procuradoria Federal junto ANTAQ proferiu o PARECER-PRGANTAQ/N 149/2005-JRLO, da lavra do Assessor Jos Ribamar
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Leite de Oliveira, no integrante da carreira de Procurador Federal, e aprovado pelo Senhor Procurador-Geral da Agncia, com a seguinte ementa:
EMENTA: Provimento de Recurso Administrativo hierrquico interposto por Tecon Salvador S/A perante o Sr. Ministro dos Transportes contra deciso da Diretoria da ANTAQ. Deciso que invade competncia privativa da ANTAQ e atenta contra o princpio da legalidade, tendo em vista que a legislao de regncia no prev a admisso de recurso administrativo hierrquico imprprio das decises da Diretoria Colegiada das Agncias Reguladoras Independentes. Incompetncia de autoridades do Ministrio dos Transportes para rever ou corrigir deciso proferida pela ANTAQ no exerccio de suas atribuies institucionais. A soluo do impasse passa pela declarao de nulidade do Despacho Ministerial que aprovou matria cuja competncia material no lhe foi outorgada pelo sistema legal vigente, sob pena de quebra do poder normativo e da independncia conferida ANTAQ pela sua lei de criao.
10. Lastreado nesse parecer e apreciando novamente a questo em razo da deciso do Ministrio dos Transportes e de novo recurso apresentado pela empresa interessada, a Diretoria da ANTAQ proferiu o seguinte Acrdo:
Acrdo: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos,... os Diretores da Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ, tendo em vista a) que, a deciso ministerial invade a competncia privativa da ANTAQ e atenta contra o princpio da legalidade, tendo em vista que a legislao de regncia no prev a admisso de recurso administrativo hierrquico imprprio das decises da Diretoria Colegiada das Agncias Reguladoras, considerando no competentes as autoridades do Ministrio dos Transportes para rever ou corrigir deciso proferida pela ANTAQ no exerccio de suas atribuies institucionais; b) que, relativamente tramitao do assunto na 9 Vara da Justia Federal em Salvador, que determinou, em medida cautelar, que
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a TECON SALVADOR S/A se abstenha de exigir o pagamento da intitulada taxa de segregao de contineres ou de qualquer outra a esse mesmo ttulo, ao proceder a entrega requerente das cargas destinadas armazenagem no seu recinto alfandegado, o que ratifica a posio desta Agncia com relao cobrana da referida taxa e na unnime deciso do CADE sobre a matria, ACORDAM por voto de qualidade do Diretor-Geral, vencido o Diretor-Relator, conforme o que consta do art. 15 do Regimento Interno, em: conhecer do pedido de REVISO da TECON Salvador S/A e, no mrito, negarlhe provimento...
11. Diante desse impasse, a Consultoria Jurdica do Ministrio dos Transportes proferiu nova manifestao, consubstanciada no PARECER CONJUR/MT n 81/2006, assim ementada:
Controvrsia entre rgos jurdicos da Administrao Federal acerca da admissibilidade de recurso hierrquico dirigido para o Ministro de Estado dos Transportes em face de Agncia Reguladora, tendo como objeto cabimento de superviso ministerial sobre Agncias Reguladoras, vinculao das Procuradorias Jurdicas das Agncias Reguladoras s Consultorias Jurdicas dos Ministrios e sobre cobrana do preo pblico THC2 em contratos de arrendamento porturio. Competncia do Advogado-Geral da Unio para dirimir tais controvrsias. Inteligncia do art. 4, XI da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993.
12.Ao aprovar esse novo parecer, a Senhora Consultora Jurdica do Ministrio dos Transportes proferiu o Despacho n 200/2006/ CONJUR/MT, assim concluindo:
De todo o exposto, aprovo o Parecer CONJUR/MT n 81/2006, para submeter as questes levantadas ao Exmo. Advogado-Geral da Unio, para a devida apreciao, no exerccio da competncia firmada pelo art. 4, XI, da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, em especial para dirimir as questes referentes aos seguintes pontos: superviso ministerial sobre as Agncias Reguladoras, nos termos da legislao aplicvel; admissibilidade de recurso das decises das Agncias Reguladoras, vinculadas a este Ministrio; alcance do art. 42 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993 sobre as Agncias Reguladoras vinculadas a este Ministrio, bem como as Procuradorias Federais Especializadas vinculadas a esta Consultoria
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Jurdica; coordenao e superviso da Consultoria Jurdica deste Ministrio sobre as Procuradorias Federais Especializadas e os demais rgos jurdicos dos entes vinculados ao Ministrio dos Transportes; possibilidade de responsabilizao pela conduta dos agentes vinculados ANTAQ (Assessor Jurdico, Procurador-Geral e Diretor-Geral), por inobservncia da superviso ministerial e de preceitos e procedimentos legais aplicveis espcie; possibilidade de usurpao de competncia por exerccio das atribuies do cargo de Procurador Federal por pessoa estranha carreira e arredada dos permissivos legais, bem como a validade de parecer emitido por agente nessa condio; e, por fim, apreciao acerca da questo da segregao e entrega de contineres movimentados atravs da interessada para os recintos alfandegados por implicar em custos adicionais para o operador porturio, nos termos dos incisos XIV e XVII da Clusula Vigsima Quarta do Contrato de Arrendamento n 012/2000, atinente aos direitos e obrigaes da arrendatria, celebrado entre a CODEBA e a interessada.
13. Como relatado at aqui, h no presente processo uma divergncia entre o Ministrio dos Transportes e a ANTAQ acerca da cobrana pelos operadores porturios do Porto de Salvador de taxa de segregao dos contineres destinados aos demais recintos alfandegados, tambm conhecida como THC2. No entanto, existe no caso uma questo preliminar a ser enfrentada, atinente prpria definio das competncias das duas instituies, tendo em vista a deciso do Ministrio que conheceu e proveu recurso hierrquico imprprio contra ato da Agncia: a extenso da superviso do Ministrio dos Transportes sobre a ANTAQ, autarquia a ele vinculada. 14. Por certo, a natureza jurdica das entidades envolvidas nessa controvrsia, uma agncia reguladora, dotada de certa autonomia decisria, e seu respectivo ministrio supervisor, indica que a soluo dessa questo preliminar extrapola os limites do conflito sob apreciao, porque alcana todo um modelo de regulao da atividade econmica institudo a partir da criao dessas agncias, e no apenas a relao entre o Ministrio dos Transportes e a ANTAQ. Por isso, passa-se em seguida anlise do instituto da superviso ministerial sobre as agncias reguladoras em geral.
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SUPERVISO MINISTERIAL E AUTONOMIA DECISRIA DAS AGNCIAS REGULADORAS 15. Desde 1996 foram criadas as seguintes agncias reguladoras federais: Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL (Lei n 9.427/96), Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL (Lei n 9.472/97), Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis ANP (Lei n 9.478/97), Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA (Lei n 9.782/99), Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS (Lei n 9.961/2000), Agncia Nacional de guas ANA (Lei n 9.984/2000), Agncia Nacional de Transportes Terrestres ANTT (Lei n 10.233/2001), Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ (Lei n 10.233/2001), Agncia Nacional do Cinema ANCINE (MP n 2.228-1/2001) e Agncia Nacional de Aviao Civil ANAC (Lei n 11.182/2005). 16. Cada uma dessas agncias reguladoras foi constituda pela sua respectiva lei acima citada como uma autarquia sob regime especial, ou, em outras palavras, possui um regime autrquico especial. Assim, ainda que sob regime especial, essas entidades so, em sua essncia, autarquias, motivo pelo qual necessrio conceituar-se, inicialmente, as autarquias, para, em seguida, anotar-se qual a especialidade que as agncias reguladoras possuem em relao quele gnero. 17. As autarquias integram a Administrao Pblica indireta, e, como tal, no mbito federal, segundo a lio do Professor Hely Lopes Meirelles, so pessoas jurdicas diversas da Unio, pblicas..., vinculadas a um Ministrio, mas administrativa e financeiramente autnomas, possuindo as seguintes caractersticas: criao por lei especfica, personalidade jurdica e patrimnio prprio. Em outros termos, uma autarquia, pessoa jurdica de Direito Pblico, realiza um servio destacado da Administrao direta, exercendo, assim, atividades tpicas da Administrao Pblica (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 1996, pp. 636-637). Esse conceito espelha o que contm o Decreto-Lei n 200/67:
Decreto-Lei n 200/67 Art. 4 A Administrao Federal compreende: [...]
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II - A Administrao Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurdica prpria: a) Autarquias; [...]. Pargrafo nico. As entidades compreendidas na Administrao Indireta vinculam-se ao Ministrio em cuja rea de competncia estiver enquadrada sua principal atividade. (Renumerado pela Lei n 7.596/87) Art. 5 Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. Art. 19. Todo e qualquer rgo da Administrao Federal, direta ou indireta, est sujeito superviso do Ministro de Estado competente... Art. 20. O Ministro de Estado responsvel, perante o Presidente da Repblica, pela superviso dos rgos da Administrao Federal enquadrados em sua rea de competncia. Pargrafo nico. A superviso ministerial exercerse- atravs da orientao, coordenao e contrle das atividades dos rgos subordinados ou vinculados ao Ministrio, nos trmos desta lei. Art. 26. No que se refere Administrao Indireta, a superviso ministerial visar a assegurar, essencialmente: I - A realizao dos objetivos fixados nos atos de constituio da entidade. II - A harmonia com a poltica e a programao do Govrno no setor de atuao da entidade. III - A eficincia administrativa. IV - A autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade.
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Pargrafo nico. A superviso exercer-se- mediante adoo das seguintes medidas, alm de outras estabelecidas em regulamento: a) indicao ou nomeao pelo Ministro... dos dirigentes da entidade...; [...] c) recebimento sistemtico de relatrios, boletins, balancetes, balanos e informaes que permitam ao Ministro acompanhar as atividades da entidade e a execuo do oramento-programa e da programao financeira aprovados pelo Govrno; d) aprovao anual da proposta de oramento-programa e da programao financeira da entidade, no caso de autarquia; e) aprovao de contas, relatrios e balanos, diretamente ou atravs dos representantes ministeriais nas Assemblias e rgos de administrao ou contrle; f) fixao, em nveis compatveis com os critrios de operao econmica, das despesas de pessoal e de administrao; g) fixao de critrios para gastos de publicidade, divulgao e relaes pblicas; h) realizao de auditoria e avaliao peridica de rendimento e produtividade; i) interveno, por motivo de intersse pblico.
18. No se esquea ainda que, segundo o modelo constitucional brasileiro, o Presidente da Repblica exerce a direo superior de toda a Administrao Federal, incluindo a indireta, auxiliado pelos Ministros de Estado, a quem cabe a orientao, coordenao, e superviso dos rgos e entidades em sua rea de competncia, e que a ao da Administrao deve-se pautar sempre pelos princpios gerais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Leia-se:
Constituio Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
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Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia... (Redao dada pela EC n 19/98) Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: [...] II - exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo superior da administrao federal; [...]. Art. 87. Pargrafo nico. Compete ao Ministro de Estado, alm de outras atribuies estabelecidas nesta Constituio e na lei: I - exercer a orientao, coordenao e superviso dos rgos e entidades da administrao federal na rea de sua competncia...; [...].
19. Em resumo, e no que importa para o presente estudo, devese analisar as autarquias de acordo com o princpio da legalidade, comum a toda a Administrao Pblica, conjugando-se este com o binmio autonomia administrativa, prevista em lei, e superviso ministerial, decorrente da Constituio. Ou, como dito pela Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro em relao s autarquias, a capacidade de auto-administrar-se exercida nos limites da lei; da mesma forma, os atos de controle no podem ultrapassar os limites legais (Direito Administrativo, Atlas, 2002, p. 369). 20. A interpretao sistemtica dessas duas caractersticas indissociveis que compem as autarquias, autonomia administrativa e superviso ministerial, aparentemente conflitantes, leva concluso de que a necessria preservao de ambas somente possvel se delas se extrair apenas seu ncleo essencial, sem consider-las de forma isolada e absoluta. Tanto assim que, analisando a relao entre as autarquias e seus rgos supervisores somente sob o manto da autonomia administrativa, alcana-se, como regra geral, a inexistncia de hierarquia propriamente dita entre os ministrios e as autarquias por eles tuteladas. Assim explica tecnicamente a Professora Odete Medauar:
... Juridicamente, entre essas entidades e a Administrao direta no existem vnculos de hierarquia, os poderes centrais exercem um controle (tutela, controle administrativo, superviso ministerial) que, do ponto de
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vista jurdico, no se assimila ao controle hierrquico, embora na prtica assim possa parecer. Em geral, cada uma dessas entidades se vincula a um rgo da Administrao direta, cuja rea de competncia tenha afinidade com sua atuao especfica... O rgo da Administrao direta a que se vincula a entidade exerce o controle administrativo (tutela) sobre a mesma. Em nvel federal esse controle denomina-se superviso ministerial, sendo atribuio do Ministro de Estado competente (art. 19 do Dec.-lei 200/67). (Direito Administrativo Moderno, Revista dos Tribunais, 2006, pp. 68-69)
21. Ainda que no se possa falar em hierarquia propriamente dita entre os ministrios e as autarquias por eles supervisionadas, certo que a superviso ministerial pressupe a existncia de instrumentos especficos que garantam aos Ministros de Estado poderes de manter a observncia dos princpios constitucionais regedores da atividade administrativa por essas entidades. 22. Quando a Carta Poltica afirma que compete privativamente ao Presidente da Repblica a direo superior da Administrao Federal, tem-se que a lei no pode retirar-lhe essa atribuio e repass-la a outro agente, podendo apenas estabelecer que os Ministros de Estado o auxiliaro, orientando, coordenando e supervisionando os rgos e entidades da Administrao na sua rea de competncia. E mesmo o Decreto-Lei n 200/67 j previa que o Presidente da Repblica, por motivo relevante de intersse pblico, poder avocar e decidir qualquer assunto na esfera da Administrao Federal (art. 170). 23. Alm da avocatria presidencial de qualquer assunto por motivo de relevante interesse pblico, viu-se que o Decreto-Lei n 200/67 tambm prev instrumentos de exerccio da superviso ministerial, como, por exemplo, a indicao ou nomeao dos dirigentes das entidades vinculadas, aprovao anual da proposta de oramento e da programao financeira das autarquias e, se necessria, at mesmo a interveno no ente. 24. Um dos principais instrumentos de que dispe nesse sentido o Ministro de Estado responsvel pela superviso de uma autarquia a exonerao do dirigente da entidade, diretamente, se dele for essa competncia, ou indicando essa medida ao Presidente da Repblica, se
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deste. Com isso, poder ser nomeado outro dirigente que, considerando a prerrogativa da Administrao de anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos (Smula n 473/STF), adotar essa providncia. 25. Nessa mesma trilha, deve-se ainda observar o que prev a Lei Complementar n 73/93:
LC n 73/93 Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da Unio so por este submetidos aprovao do Presidente da Repblica. 1 O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administrao Federal, cujos rgos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. 2 O parecer aprovado, mas no publicado, obriga apenas as reparties interessadas, a partir do momento em que dele tenham cincia. Art. 41. Consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-Geral da Unio, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que, emitidos pela Consultoria-Geral da Unio, sejam por ele aprovados e submetidos ao Presidente da Repblica. Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurdicas, aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretrio-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidncia da Repblica ou pelo Chefe do Estado-Maior das Foras Armadas, obrigam, tambm, os respectivos rgos autnomos e entidades vinculadas.
26. Assim, compete tanto ao Presidente da Repblica, em relao a toda a Administrao Federal, quanto aos Ministros de Estado, em relao aos rgos a eles vinculados e entes a eles subordinados, a aprovao dos denominados pareceres normativos, elaborados pelos seus rgos de assessoramento jurdico, respectivamente o AdvogadoGeral da Unio e as Consultorias Jurdicas dos Ministrios. Esses pareceres tm eficcia vinculante para os rgos e entidades aos quais se destinam, podendo inclusive rever decises adotadas por autarquias federais, que se obrigam legalmente a lhes dar fiel cumprimento. Sobre esse tema se tratar em tpico especfico.
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27. H ainda outros instrumentos de superviso ministerial previstos em lei, alguns gerais e outros especficos a algumas autarquias. Esses instrumentos de controle, ainda que expressem algum nvel de subordinao das autarquias, so absolutamente legtimos, porque previstos em lei e respaldados pela Constituio, devendo ser utilizados com o objetivo de garantir a preservao do interesse pblico, que, como se sabe, extrai-se para o administrador pblico atravs da observncia do princpio da legalidade, de estatura constitucional e conseqentemente superior autonomia administrativa das autarquias, inclusive porque fundamento de validade do prprio Estado Democrtico de Direito e do Poder Pblico, do qual a autarquia detm parcela. 28. Ento, pode-se afirmar que, via de regra, as autarquias no so subordinadas hierarquicamente a seus ministrios supervisores, embora a legislao possua a previso de alguns instrumentos de exerccio do controle ministerial que impem alguma subordinao s autarquias, porque voltados preservao do interesse pblico, e, em ltima anlise e especialmente, do princpio da legalidade. 29. Esses instrumentos devem ser utilizados pelos Ministros de Estado sempre que tiverem conhecimento de ato administrativo de autarquia sob sua superviso que viole a Constituio ou a legislao em geral, seja de ofcio ou mediante a provocao por interessados. Cabe lembrar aqui do direito constitucional de petio:
Constituio Art. 5 XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; [...].
30.Acerca do direito de petio, tem-se que, doutrinariamente, cos tuma-se denominar de recurso a impugnao de ato administrativo perante autoridade diversa daquela que proferiu o ato, e o recurso dirigido contra ato de autarquia que no seja mais passvel de reviso interna, considerando a superviso ministerial, deve ser apreciado, a princpio, pelo seu respectivo Ministrio supervisor. Porm, no havendo hierarquia propriamente dita entre as autarquias em geral e seus respectivos ministrios supervisores, conclui-se, de pronto, que contra as decises daquelas no podem ser cabveis recursos hierrquicos propriamente ditos dirigidos a estes.
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31. Inobstante, em razo da superviso ministerial, e, mais que isso, das competncias privativas do Presidente da Repblica expostas na Constituio quanto direo superior da Administrao Federal e do direito constitucional de petio, o recurso contra as decises das autarquias se mostra mesmo cabvel e, diante da ausncia de hierarquia propriamente dita nesse ponto, a doutrina convencionou denomin-lo de recurso hierrquico imprprio, devendo-se resgatar a concluso da Professora Odete Medauar ao afirmar que a existente superviso ministerial e a inexistente hierarquia propriamente dita entre essas instituies no se confundem, embora na prtica assim possa parecer. 32. Como se sabe, h situaes em que at existe expressa previso legal de cabimento de recurso hierrquico imprprio contra autarquia, ou seja, a provocao da reviso de seus atos por autoridade externa entidade, no caso o Ministro de Estado, encontra disposio clara na lei. Mas, como visto, ainda que inexistente essa previso ou que receba ele qualquer outra denominao, esse recurso cabvel, porque decorrente do direito constitucional de petio, servindo de meio para que o administrado possa provocar a incidncia da superviso ministerial, que, de qualquer forma, poderia realizar-se inclusive de ofcio. 33. Logo, a definio acerca do cabimento de recurso hierrquico imprprio contra as decises das autarquias, receba ele qualquer nome, deve ser analisada sob o prisma da superviso ministerial, o que significa dizer que, ainda que no previsto em lei expressamente o recurso hierrquico imprprio contra as decises de uma autarquia qualquer, o mesmo se mostra a princpio cabvel, porquanto se destina a provocar a incidncia dessa superviso ministerial, derivada da Constituio e que poderia ocorrer de ofcio ou por petio dos interessados. 34. Posta a questo acerca da superviso ministerial, no se olvide que, a par do regime geral das autarquias, existem aquelas que, por determinao de sua lei de criao, foram constitudas sob regimes especficos, ou especiais, pois presentes nelas determinadas peculiaridades em relao ao gnero. 35. Nesse ponto encaixam-se as denominadas agncias reguladoras, porque dotadas, repita-se, de um regime autrquico especial, assim definido em suas respectivas legislaes de regncia:
ANEEL Lei n 9.427/96
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Art. 1 instituda a Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL, autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministrio de Minas e Energia, com sede e foro no Distrito Federal e prazo de durao indeterminado. Art. 2 A Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL tem por finalidade regular e fiscalizar a produo, transmisso, distribuio e comercializao de energia eltrica, em conformidade com as polticas e diretrizes do governo federal. Art. 5 O Diretor-Geral e os demais Diretores sero nomeados pelo Presidente da Repblica para cumprir mandatos no coincidentes de quatro anos, ressalvado o que dispe o art. 29. Pargrafo nico. A nomeao dos membros da Diretoria depender de prvia aprovao do Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da Constituio Federal. ANATEL Lei n 9.472/97 Art. 8 Fica criada a Agncia Nacional de Telecomunicaes, entidade integrante da Administrao Pblica Federal indireta, submetida a regime autrquico especial e vinculada ao Ministrio das Comunicaes, com a funo de rgo regulador das telecomunicaes, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais. 2 A natureza de autarquia especial conferida Agncia caracterizada por independncia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira. Art. 9 A Agncia atuar como autoridade administrativa independente, assegurando-se-lhe, nos termos desta Lei, as prerrogativas necessrias ao exerccio adequado de sua competncia. Art. 19. Agncia compete adotar as medidas necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras, atuando com independncia, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: [...].
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XXV - decidir em ltimo grau sobre as matrias de sua alada, sempre admitido recurso ao Conselho Diretor; [...]. Art. 23. Os conselheiros sero brasileiros, de reputao ilibada, formao universitria e elevado conceito no campo de sua especialidade, devendo ser escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados, aps aprovao pelo Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da Constituio Federal. Art. 24. O mandato dos membros do Conselho Diretor ser de cinco anos. Art. 44. Qualquer pessoa ter o direito de peticionar ou de recorrer contra ato da Agncia no prazo mximo de trinta dias, devendo a deciso da Agncia ser conhecida em at noventa dias. ANP Lei n 9.478/97 Art. 7 Fica instituda a Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustves - ANP, entidade integrante da Administrao Federal Indireta, submetida ao regime autrquico especial, como rgo regulador da indstria do petrleo, gs natural, seus derivados e biocombustveis, vinculada ao Ministrio de Minas e Energia. (Redao dada pela Lei n 11.097/2005) Art. 11. 2 Os membros da Diretoria sero nomeados pelo Presidente da Repblica, aps aprovao dos respectivos nomes pelo Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da Constituio Federal. 3 Os membros da Diretoria cumpriro mandatos de quatro anos, no coincidentes, permitida a reconduo, observado o disposto no art. 75 desta Lei. ANVISA Lei n 9.782/99 Art. 3 Fica criada a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministrio da Sade, com sede e foro no Distrito Federal, prazo de durao indeterminado e atuao em todo territrio nacional.
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Pargrafo nico. A natureza de autarquia especial conferida Agncia caracterizada pela independncia administrativa, estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira. Art. 4 A Agncia atuar como entidade administrativa independente, sendo-lhe assegurada, nos termos desta Lei, as prerrogativas necessrias ao exerccio adequado de suas atribuies. Art. 10. Pargrafo nico. Os Diretores sero brasileiros, indicados e nomeados pelo Presidente da Repblica aps aprovao prvia do Senado Federal nos termos do art. 52, III, f , da Constituio Federal, para cumprimento de mandato de trs anos, admitida uma nica reconduo. Art. 11. O Diretor-Presidente da Agncia ser nomeado pelo Presidente da Repblica, dentre os membros da Diretoria Colegiada, e investido na funo por trs anos, ou pelo prazo restante de seu mandato, admitida uma nica reconduo por trs anos. Art. 12. A exonerao imotivada de Diretor da Agncia somente poder ser promovida nos quatro meses iniciais do mandato, findos os quais ser assegurado seu pleno e integral exerccio, salvo nos casos de prtica de ato de improbidade administrativa, de condenao penal transitada em julgado e de descumprimento injustificado do contrato de gesto da autarquia. Art. 15. Compete Diretoria Colegiada: [...] VII - julgar, em grau de recurso, as decises da Diretoria, mediante provocao dos interessados; [...]. 2 Dos atos praticados pela Agncia caber recurso Diretoria Colegiada, com efeito suspensivo, como ltima instncia administrativa. Art. 20. O descumprimento injustificado do contrato de gesto implicar a exonerao do Diretor-Presidente, pelo Presidente da Repblica, mediante solicitao do Ministro de Estado da Sade. ANS Lei n 9.961/2000
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Art. 1 criada a Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS, autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministrio da Sade, com sede e foro na cidade do Rio de Janeiro - RJ, prazo de durao indeterminado e atuao em todo o territrio nacional, como rgo de regulao, normatizao, controle e fiscalizao das atividades que garantam a assistncia suplementar sade. Pargrafo nico. A natureza de autarquia especial conferida ANS caracterizada por autonomia administrativa, financeira, patrimonial e de gesto de recursos humanos, autonomia nas suas decises tcnicas e mandato fixo de seus dirigentes. Art. 6. Pargrafo nico. Os Diretores sero brasileiros, indicados e nomeados pelo Presidente da Repblica aps aprovao prvia pelo Senado Federal, nos termos do art. 52, III, f , da Constituio Federal, para cumprimento de mandato de trs anos, admitida uma nica reconduo. Art. 7 O Diretor-Presidente da ANS ser designado pelo Presidente da Repblica, dentre os membros da Diretoria Colegiada, e investido na funo por trs anos, ou pelo prazo restante de seu mandato, admitida uma nica reconduo por trs anos. Art. 8 Aps os primeiros quatro meses de exerccio, os dirigentes da ANS somente perdero o mandato em virtude de: I - condenao penal transitada em julgado; II - condenao em processo administrativo, a ser instaurado pelo Ministro de Estado da Sade, assegurados o contraditrio e a ampla defesa; III - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas; e IV - descumprimento injustificado de objetivos e metas acordados no contrato de gesto de que trata o Captulo III desta Lei. 1 Instaurado processo administrativo para apurao de irregularidades, poder o Presidente da Repblica, por solicitao do Ministro de Estado da Sade, no interesse da Administrao, determinar o afastamento provisrio do dirigente, at a concluso.
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2 O afastamento de que trata o 1 no implica prorrogao ou permanncia no cargo alm da data inicialmente prevista para o trmino do mandato. Art. 10. Compete Diretoria Colegiada: [...] VI - julgar, em grau de recurso, as decises dos Diretores, mediante provocao dos interessados; [...]. 2 Dos atos praticados pelos Diretores caber recurso Diretoria Colegiada como ltima instncia administrativa. (Redao dada pela MP n 2.177-44/2001) 3 O recurso a que se refere o 2 ter efeito suspensivo, salvo quando a matria que lhe constituir o objeto envolver risco sade dos consumidores. Art. 15. O descumprimento injustificado do contrato de gesto implicar a dispensa do Diretor-Presidente, pelo Presidente da Repblica, mediante solicitao do Ministro de Estado da Sade. ANA Lei n 9.984/2000 Art. 3 Fica criada a Agncia Nacional de guas ANA, autarquia sob regime especial, com autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministrio do Meio Ambiente, com a finalidade de implementar, em sua esfera de atribuies, a Poltica Nacional de Recursos Hdricos, integrando o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hdricos. Art. 9 A ANA ser dirigida por uma Diretoria Colegiada, composta por cinco membros, nomeados pelo Presidente da Repblica, com mandatos no coincidentes de quatro anos, admitida uma nica reconduo consecutiva, e contar com uma Procuradoria. 1 O Diretor-Presidente da ANA ser escolhido pelo Presidente da Repblica entre os membros da Diretoria Colegiada, e investido na funo por quatro anos ou pelo prazo que restar de seu mandato. Art. 10. A exonerao imotivada de dirigentes da ANA s poder ocorrer nos quatro meses iniciais dos respectivos mandatos.
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1 Aps o prazo a que se refere o caput, os dirigentes da ANA somente perdero o mandato em decorrncia de renncia, de condenao judicial transitada em julgado, ou de deciso definitiva em processo administrativo disciplinar. 2 Sem prejuzo do que prevem as legislaes penal e relativa punio de atos de improbidade administrativa no servio pblico, ser causa da perda do mandato a inobservncia, por qualquer um dos dirigentes da ANA, dos deveres e proibies inerentes ao cargo que ocupa. 3 Para os fins do disposto no 2, cabe ao Ministro de Estado do Meio Ambiente instaurar o processo administrativo disciplinar, que ser conduzido por comisso especial, competindo ao Presidente da Repblica determinar o afastamento preventivo, quando for o caso, e proferir o julgamento. Art. 12. Compete Diretoria Colegiada: [...] IX - conhecer e julgar pedidos de reconsiderao de decises de componentes da Diretoria da ANA. ANTT e ANTAQ Lei n 10.233/2001 Art. 21. Ficam institudas a Agncia Nacional de Transportes Terrestres ANTT e a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ, entidades integrantes da Administrao Federal indireta, submetidas ao regime autrquico especial e vinculadas ao Ministrio dos Transportes, nos termos desta Lei. 2 O regime autrquico especial conferido ANTT e ANTAQ caracterizado pela independncia administrativa, autonomia financeira e funcional e mandato fixo de seus dirigentes. Art. 53 1o Os membros da Diretoria sero brasileiros, de reputao ilibada, formao universitria e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos a serem exercidos, e sero nomeados pelo Presidente da Repblica, aps aprovao pelo Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da Constituio Federal. 2o O Diretor-Geral ser nomeado pelo Presidente da Repblica dentre os integrantes da Diretoria, e investido na funo pelo prazo fixado no ato de nomeao.
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Art. 54. Os membros da Diretoria cumpriro mandatos de quatro anos, no coincidentes, admitida uma reconduo. Art. 56. Os membros da Diretoria perdero o mandato em virtude de renncia, condenao judicial transitada em julgado, processo administrativo disciplinar, ou descumprimento manifesto de suas atribuies. Pargrafo nico. Cabe ao Ministro de Estado dos Transportes instaurar o processo administrativo disciplinar, competindo ao Presidente da Repblica determinar o afastamento preventivo, quando for o caso, e proferir o julgamento. Art. 68. 3 Qualquer pessoa, desde que seja parte interessada, ter o direito de peticionar ou de recorrer contra atos das Agncias, no prazo mximo de trinta dias da sua oficializao, observado o disposto em regulamento. ANCINE MP n 2.228-1/2001 Art. 5 Fica criada a Agncia Nacional do Cinema ANCINE, autarquia especial, vinculada ao Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior, observado o disposto no art. 62 desta Medida Provisria, rgo de fomento, regulao e fiscalizao da indstria cinematogrfica e videofonogrfica, dotada de autonomia administrativa e financeira. Art. 8 A ANCINE ser dirigida em regime de colegiado por uma diretoria composta de um Diretor-Presidente e trs Diretores, com mandatos no coincidentes de quatro anos. 1 Os membros da Diretoria sero brasileiros, de reputao ilibada e elevado conceito no seu campo de especialidade, escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados aps aprovao pelo Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da Constituio Federal. Art. 9 Compete Diretoria Colegiada da ANCINE: [...] IX - julgar recursos interpostos contra decises de membros da Diretoria; [...].
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ANAC Lei n 11.182/2005 Art. 1 Fica criada a Agncia Nacional de Aviao Civil ANAC, entidade integrante da Administrao Pblica Federal indireta, submetida a regime autrquico especial, vinculada ao Ministrio da Defesa, com prazo de durao indeterminado. Art. 4 A natureza de autarquia especial conferida ANAC caracterizada por independncia administrativa, autonomia financeira, ausncia de subordinao hierrquica e mandato fixo de seus dirigentes. Art. 5 A ANAC atuar como autoridade de aviao civil, assegurando-se-lhe, nos termos desta Lei, as prerrogativas necessrias ao exerccio adequado de sua competncia. Art. 8 Cabe ANAC adotar as medidas necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento e fomento da aviao civil, da infraestrutura aeronutica e aeroporturia do Pas, atuando com independncia, legalidade, impessoalidade e publicidade, competindo-lhe: [...] XLIII decidir, em ltimo grau, sobre as matrias de sua competncia; XLIV deliberar, na esfera administrativa, quanto interpretao da legislao, sobre servios areos e de infra-estrutura aeronutica e aeroporturia, inclusive casos omissos, quando no houver orientao normativa da Advocacia-Geral da Unio; [...]. Art. 11. Compete Diretoria: [...] VIII apreciar, em grau de recurso, as penalidades impostas pela ANAC; e [...]. Art. 12. Os diretores sero brasileiros, de reputao ilibada, formao universitria e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais sero nomeados pelo Presidente da Repblica, aps serem aprovados pelo Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da Constituio Federal. Art. 13. O mandato dos diretores ser de 5 (cinco) anos.
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Art. 14. Os diretores somente perdero o mandato em virtude de renncia, de condenao judicial transitada em julgado, ou de pena demissria decorrente de processo administrativo disciplinar. 2 Cabe ao Ministro de Estado da Defesa instaurar o processo administrativo disciplinar, que ser conduzido por comisso especial constituda por servidores pblicos federais estveis, competindo ao Presidente da Repblica determinar o afastamento preventivo, quando for o caso, e proferir julgamento.
36. Inicialmente, no se pode deixar de registrar que causa espcie a forma assistemtica com a qual as leis acima transcritas foram editadas, utilizando-se das mais diversas redaes para caracterizar o regime especial a que esto sujeitas as agncias reguladoras. 37. Especificamente quanto possibilidade de reviso das decises das agncias, tem-se que a legislao da ANEEL e da ANP absolutamente omissa quanto ao tema. A Lei n 10.233/2001, que trata da ANTT e da ANTAQ, somente prev o cabimento de recurso contra suas decises, mas no informa a quem compete julg-los. Quanto norma da ANA, somente informa que a ela compete julgar pedidos de reconsiderao contra decises de seus Diretores. Acerca da ANCINE, h previso do cabimento de recurso a ser por ela apreciado tambm contra as decises de seus dirigentes. Por outro lado, as leis referentes ANATEL e ANVISA prevem expressamente que essas agncias decidem em ltimo grau administrativo as matrias de sua competncia, sendo cabvel recurso contra suas decises, os quais sero julgados pelas prprias agncias. Quanto ANS, a lei prev o mesmo, e ainda trata da autonomia nas suas decises tcnicas. Por fim, a ltima lei editada sobre as agncias, que trata sobre a ANAC, sem dvida a mais completa, pois prev: ausncia de subordinao hierrquica em relao ao Ministrio supervisor, capacidade de decidir em ltimo grau administrativo sobre as matrias de sua competncia e poder de apreciar recursos contra as penalidades por ela impostas. Diz ainda a Lei n 11.182/2005 acerca da ANAC, repita-se, dada a relevncia do dispositivo:
ANAC Lei n 11.182/2005 Art. 8 Cabe ANAC adotar as medidas necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento e fomento da aviao civil, da infra-
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estrutura aeronutica e aeroporturia do Pas, atuando com independncia, legalidade, impessoalidade e publicidade, competindo-lhe: [...] XLIV deliberar, na esfera administrativa, quanto interpretao da legislao, sobre servios areos e de infra-estrutura aeronutica e aeroporturia, inclusive casos omissos, quando no houver orientao normativa da Advocacia-Geral da Unio; [...].
38. A ausncia de rigor tcnico aqui tamanha que apenas alguns dados bastam para comprovar isso. Primeiro: as leis que tratam da ANEEL e da ANP no prevem nenhum pedido de reconsiderao ou recurso a ser julgado pelas prprias agncias, no sendo crvel que a elas no seja dado rever suas prprias decises e que os particulares no possam demandar nesse sentido. Segundo: a Lei da ANA diz expressamente que compete Diretoria Colegiada conhecer e julgar pedidos de reconsiderao de decises de componentes da Diretoria, quando, tecnicamente, se o rgo que apreciar o pedido (Diretoria Colegiada) no o mesmo que proferiu a deciso (componentes da Diretoria), no h que se falar em pedido de reconsiderao, mas em recurso, como corretamente previsto nas Leis da ANS e da ANCINE. Terceiro: as Leis da ANATEL, ANVISA e ANAC fazem o contrrio, pois prevem o cabimento de recurso contra suas prprias decises, a serem julgados por elas mesmas, quando o correto seria falar-se em pedido de reconsiderao, porque apreciado pelo mesmo rgo que proferiu a deciso impugnada. 39.Mesmo diante da falta de clareza da legislao no ponto especfico que trata dos recursos, constata-se que nenhuma das leis citadas prev para qualquer das agncias reguladoras a possibilidade de interposio de recurso hierrquico imprprio para seu respectivo Ministrio supervisor. A princpio, porm, como dito at aqui, isso no impediria seu cabimento, porque decorreria tanto da superviso ministerial quanto do direito constitucional de petio. Mas, sigamos a anlise. 40. No por acaso, buscou-se, na reproduo acima de trechos das leis de cada uma das agncias reguladoras, transcrever ainda as normas referentes a seus dirigentes, havendo aqui pontos comuns a todas elas: todos cumprem mandatos, no sendo demissveis ad nutum, e suas indicaes so submetidas aprovao do Senado Federal, como prev o artigo 52, III, f da Constituio. A Lei n 9.986/2000 reiterou essa uniformidade de tratamento:
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Lei n 9.986/2000 Art. 5 O Presidente ou o Diretor-Geral ou o DiretorPresidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) sero brasileiros, de reputao ilibada, formao universitria e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais sero nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados, aps aprovao pelo Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da Constituio Federal. Pargrafo nico. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente ser nomeado pelo Presidente da Repblica dentre os integrantes do Conselho Diretor ou da Diretoria, respectivamente, e investido na funo pelo prazo fixado no ato de nomeao. Art. 6 O mandato dos Conselheiros e dos Diretores ter o prazo fixado na lei de criao de cada Agncia. Art. 9 Os Conselheiros e os Diretores somente perdero o mandato em caso de renncia, de condenao judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. Pargrafo nico. A lei de criao da Agncia poder prever outras condies para a perda do mandato.
41. Como explicitado anteriormente, um dos principais instrumentos de superviso dos Ministros de Estado sobre as autarquias em geral a possibilidade de exonerar seus dirigentes ou indicar essa medida ao Presidente da Repblica, se este no lhes houver delegado essa competncia, como forma de viabilizar a reviso de suas decises pelos novos dirigentes a serem indicados/nomeados. Porm, essa medida no aplicvel s agncias reguladoras, salvo nos estritos casos previstos em lei, o que, por si s, induz concluso de que, em alguma medida, a superviso ministerial sobre as agncias admite temperamentos. De que ordem? 42. Se, por um lado, como visto, a superviso ministerial decorre diretamente da Constituio (art. 87, par. n., I), o que implica na afirmao da impossibilidade de que venha a ser excepcionada pela legislao infraconstitucional, no se pode dizer o mesmo acerca de todos os meios de seu exerccio, pois alguns destes no
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possuem sede constitucional. Nesse sentido, a impossibilidade de exonerao ad nutum dos dirigentes das agncias reguladoras representa a principal restrio de meios de que dispem os Ministrios na sua relao de superviso com essas entidades. 43.Tendo em conta a vedao de substituio poltica dos dirigentes das agncias reguladoras, no difcil avanar-se para a definio de impossibilidade de reviso ministerial de algumas de suas decises, o que, por conseqncia, limitaria na mesma medida o mbito de provimento de recursos hierrquicos imprprios que visassem impugnar essas decises, pois, por via transversa, o cabimento indistinto do recurso hierrquico imprprio garantiria aos Ministrios o mesmo efeito revisor que no podem obter atravs da substituio poltica do comando dessas entidades, representando por isso uma possvel burla disciplina legal das agncias reguladoras, que aponta para a existncia de excees aos meios que podem ser utilizados para o exerccio da superviso ministerial, como forma de lhes garantir a autonomia decisria a elas conferida pelos mandatos fixos de seus dirigentes. 44. E essa autonomia decisria das agncias, atualmente, seria compartilhada em determinado grau por todas elas, pois nada justificaria que apenas ANATEL, ANVISA, ANS e ANAC no estivessem sujeitas reviso ministerial de algumas de suas decises, enquanto as demais agncias reguladoras, ANEEL, ANP, ANTT, ANTAQ, ANA e ANCINE, estariam adstritas a esse instrumento de superviso de forma indistinta, como se poderia, primeira vista, extrair da literalidade das dspares redaes de suas respectivas leis de criao. No haveria nenhuma razoabilidade na separao das agncias nesses dois grupos, porque no possuem elas entre si qualquer fator de discrmen que autorize essa diviso, a qual seria, ento, meramente aleatria. 45. Nem mesmo a discusso doutrinria acerca de sua previso constitucional seria suficiente para tanto. sabido que parte da doutrina administrativista defende a tese de que apenas a ANATEL e a ANP seriam juridicamente dotadas de um regime especial que lhes conferiria uma autonomia diferenciada e, verdadeiramente, um poder normativo, porque somente as duas seriam previstas pela Constituio, motivo pelo qual, em decorrncia, somente elas no se sujeitariam, por exemplo, reviso de algumas de suas decises. Disciplina a Constituio:
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Constituio Art. 21. Compete Unio: [...] XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais; (Redao dada pela EC n 8/95) Art. 177. Constituem monoplio da Unio: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro; III - a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer origem; [...]. 1 A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a realizao das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condies estabelecidas em lei. (Redao dada pela EC n 9/95) 2 A lei a que se refere o 1 dispor sobre: (Includo pela EC n 9/95) [...] III - a estrutura e atribuies do rgo regulador do monoplio da Unio. (Includo pela EC n 9/95)
46. Apenas para argumentar, partindo do pressuposto de que essa premissa seja verdadeira, e que esse seria um fator de discrmen vlido, legitimando a criao de dois tipos de agncias reguladoras, um deles dotado de maior autonomia para suas decises regulatrias, tem-se que a legislao ordinria no estaria refletindo essa realidade, porque a legislao da ANP no possui previso expressa nesse sentido, mas
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somente a da ANATEL, sendo que a ANVISA, a ANS e a ANAC tambm a possuem, mas, a princpio, no teriam lastro constitucional para tanto. De qualquer forma, com a devida vnia, essa premissa sequer pode ser sustentada luz da Constituio, considerando ainda o disposto no seu artigo 174:
Constituio Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
47. Ainda que a explorao das telecomunicaes e do petrleo necessariamente deva ser regulada por rgos criados especificamente para esse fim, a Carta de 1988 possui previso genrica para que o Estado atue como agente regulador de outras atividades econmicas, definidas em lei, o que respalda a criao de rgos reguladores em outros setores com a mesma finalidade e, inclusive, com as mesmas caractersticas daqueles. 48. Ademais, a Constituio no define esse rgos reguladores, no trazendo qualquer previso quanto ao modelo a ser adotado, o que, a princpio, admitiria que fossem constitudos como rgos da Administrao direta, ou como entidades da indireta, no fazendo meno s agncias reguladoras e nem mesmo a autarquias em regime especial. 49. Em outras palavras, o modelo das agncias reguladoras decorre de opo do legislador ordinrio, mas no da Constituio, e elas podem ser extintas por lei, inclusive a ANATEL e a ANP, sendo que, em relao a estas, desde que sejam substitudas por outro rgo regulador, sob qualquer modelo administrativo conhecido ou a ser especialmente criado para esse fim. E se nem mesmo as normas constitucionais podem justificar logicamente a existncia de agncias com maior autonomia de deciso do que as demais, a regra deve ser a extenso dessa caracterstica, dentro de limites excepcionais definidos, a todas elas. 50. conhecida a doutrina que defende a autonomia decisria das agncias:
Embora no haja disciplina legal nica, a instituio dessas agncias vem obedecendo mais ou menos ao
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mesmo padro, o que no impede que outros modelos sejam idealizados posteriormente. Elas esto sendo criadas como autarquias de regime especial. Sendo autarquias, sujeitam-se s normas constitucionais que disciplinam esse tipo de entidade; o regime especial vem definido nas respectivas leis instituidoras, dizendo respeito, em regra, maior autonomia em relao Administrao Direta; estabilidade de seus dirigentes, garantida pelo exerccio de mandato fixo, que eles somente podem perder nas hipteses expressamente previstas, afastada a possibilidade de exonerao ad nutum; ao carter final das suas decises, que no so passveis de apreciao por outros rgos ou entidades da Administrao Pblica. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., pp. 404-405)
51. Inobstante, quais seriam os limites dessa autonomia decisria especial conferida s agncias reguladoras? A sua resposta passa, necessariamente, pela anlise de um dos requisitos de validade dos atos administrativos: a competncia. 52. Todas as prerrogativas especiais concedidas pela legislao s agncias reguladoras, incluindo sua autonomia decisria, so apenas instrumentos para que elas possam atuar de forma adequada no desempenho das atividades regulatrias que tenham sido expressamente conferidas a elas por lei. Ultrapassado esse limite, as agncias reguladoras esto automaticamente desinvestidas dessas salvaguardas excepcionais. E no poderia ser diferente, considerando o atual regime constitucional da organizao do Estado brasileiro. 53. Transcreva-se novamente o que prev a Constituio acerca da direo superior da Administrao Federal:
Constituio Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: [...] II - exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo superior da administrao federal; [...].
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Art. 87. Pargrafo nico. Compete ao Ministro de Estado, alm de outras atribuies estabelecidas nesta Constituio e na lei: I - exercer a orientao, coordenao e superviso dos rgos e entidades da administrao federal na rea de sua competncia...; [...].
54. Alm disso, recordemos os princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica como um todo:
Constituio Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia... (Redao dada pela EC n 19/98)
55. Como j afirmado, determina a Carta de 1988 que compete ao Presidente da Repblica a direo superior da Administrao Federal, que exercida com o auxlio dos Ministros de Estado, os quais orientam, coordenam e supervisionam os rgos e entidades de suas respectivas reas, respeitados os princpios gerais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. A mesma Carta (art 174), conforme tambm j dito, autoriza o Estado a atuar como agente regulador da atividade econmica. 56. A compatibilizao dessas normas constitucionais, partindo do pressuposto de que essa atividade regulatria demanda conhecimentos tcnicos especficos e, com isso, um maior grau de autonomia decisria para se garantir que os parmetros tcnicos sejam observados com primazia, ao mesmo tempo que autoriza conferir, excepcionalmente, autonomia decisria efetiva s agncias reguladoras face Administrao direta, no permitindo, via de regra, a reviso de suas decises em sua rea fim atravs de recursos hierrquicos, exige tambm a limitao desse poder estritamente ao mbito de suas competncias finalsticas expressamente definidas em lei, exatamente com o objetivo de que estas sejam exercidas de forma adequada e efetiva. 57. Diante disso, no h como negar que os atos das agncias reguladoras referentes s suas atividades de administrao ordinria (atividade meio) esto sujeitos ao controle interno do
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Poder Executivo, como forma de se garantir a observncia dos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia da Administrao, assim como podem ser anuladas as suas decises de mrito quando a entidade for incompetente para adot-las, observada a repartio de competncias entre os diversos rgos e entidades federais definida em leis e regulamentos. No fosse assim, estaria admitido que esses entes pudessem se autoadministrar de forma alheia aos princpios gerais da Administrao, e, mais ainda, pudessem avocar para si a deciso administrativa final sobre temas que no so de sua competncia, usurpando a competncia de outros rgos ou entidades da Administrao Federal direta ou indireta, inclusive do prprio Presidente da Repblica ou dos Ministros de Estado, tornando-se verdadeiras ilhas de poder alheias a qualquer controle pela Administrao central. 58. Novamente, pode-se encontrar na doutrina amparo para a definio de limites administrativos para a autonomia decisria das agncias reguladoras:
A independncia maior que existe em relao ao Poder Executivo, assim mesmo nos limites estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para outro. Como autarquias, compem a Administrao Indireta, sendo-lhes aplicveis todas as normas constitucionais pertinentes; assim sendo, esto sujeitas tutela ou controle administrativo exercido pelo Ministrio a que se acham vinculadas,... no podendo escapar direo superior da administrao federal, prevista no artigo 84, II. Porm, como autarquias de regime especial, os seus atos no podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo... (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 406) A ausncia de subordinao hierrquica deve ser entendida de forma restritiva em face da possibilidade da superviso ministerial que incide sobre a legalidade dos atos das agncias, tendo em vista a caracterizao legal dessas entidades como autarquias. ... o controle interno e externo da Administrao se submetem ao regramento constitucional que no pode ser afastado por lei, mas isso no impede que as decises de mrito das agncias sejam insuscetveis reviso pelo Executivo. O que no se pode fazer com que essa ausncia de subordinao transforme as agncias em
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entidades soberanas, alheias aos freios das atividades administrativas. (GALVO, Gabriel de Mello. Fundamentos e Limites da Atribuio de Poder Normativo s Autarquias Autnomas Federais (Agncias Reguladoras, Ed. Renovar, 2006, pp. 177-178) ... essa autonomia..., mesmo que tratemos dos campos gerencial, oramentrio e financeiro na Carta referidos, bastante relativa. Poderia tal entidade admitir o pessoal que desejasse, sem realizar concurso pblico, desrespeitando nesse caso o prprio art. 37, inciso II, da Constituio Federal? Poderiam os servidores ser demitidos sem processo, com ampla defesa e contraditrio (art. 41, 1, incisos I e II, da CF), ou procedimento de avaliao de desempenho, tambm com ampla defesa (art. 41, 1, inciso III, da mesma Carta), ao alvedrio do administrador pblico? Poderiam, mesmo por lei, ser estabelecidas remuneraes superiores s da generalidade dos servidores e de seus limites constitucionais e legais? Seria possvel que essa autarquia, em razo de contratos de gesto que eventualmente celebrasse com o Governo, contratasse obras e servios com quem julgassem seus administradores ser mais adequados realizao das metas, independentemente do princpio da obrigatoriedade de licitao (CF, art. 37, inciso XXI, e Lei n 8.666/93, arts. 1 e 2)? Poderia conceder ou permitir (art. 175 da CF) servios pblicos sem licitao? Estaria a entidade dispensada dos controles e fiscalizao do Poder Legislativo (art. 70 e pargrafo nico da CF) e dos Tribunais de Contas (art. 71 da CF)? Sua to propalada autonomia poderia configurar regime jurdico diverso do constitucional para finanas pblicas (arts. 163 e ss) e oramentos (arts. 165 e ss)? Realmente, quando se fala em autonomia, no se pode ampliar esse conceito para equipar-lo soberania, independncia ou outros sentidos inadequados para caracterizar o regime jurdico das autarquias. (ARAUJO, Edmir Netto de. A Aparente Autonomia das Agncias Reguladoras. In: Agncias Reguladoras, Ed. Atlas, 2002, p. 126) A independncia das agncias est tambm baseada na autonomia decisria, em relao a outros rgos ou
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entidades da Administrao Pblica. O que se questiona se a agncia reguladora, como entidade da Administrao federal indireta, vinculada ao Ministrio supervisor, pode fugir da orientao e coordenao do Ministro de Estado da rea respectiva. A Constituio Federal, no seu art, 84, II, estabelece que compete ao Presidente da Repblica exercer, com auxlio dos Ministros de Estado, a direo superior da Administrao federal, e, no art, 87, par. n., I, preceitua que compete ao Ministro de Estado exercer a orientao, coordenao e superviso dos rgos e entidades da Administrao federal na rea de sua competncia [...]. Desses dispositivos deflui que alguma espcie de ligao entre Executivo e agncias imposta pela Lei Maior, pois deve haver ao menos uma superviso administrativa daquele em relao a estas, que no podem funcionar, no dizer de Carlso Ari Sundfeld, como se fossem Estados independentes, isto , verdadeiros Estados ao lado do Estado. Isso, no entanto, no quer dizer que, quanto s matrias de competncia das agncias, a Administrao direta deva necessariamente intervir. (GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. As Agncias Reguladoras. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, n 46. Ed. Revista dos Tribunais, 2004, pp. 86-87) grifo nosso
59. Confirmadas, por um lado, as concluses, a princpio, quanto s excepcionais impossibilidades de reviso ministerial de algumas decises das agncias reguladoras e, por conseqncia, de provimento de recurso hierrquico imprprio sobre as decises finalsticas das agncias reguladoras nos estritos limites de suas competncias legais, garante-se, por outro, aos Ministros de Estado e ao Presidente da Repblica, respectivamente, a preservao de suas competncias de superviso e de direo superior da Administrao como regra geral. No exerccio dessas competncias constitucionais, no entanto, o uso de um de seus instrumentos usuais se mostra limitado aos Ministrios supervisores, a reviso hierrquica, que permanece adstrita regularidade administrativa das agncias (atividades meio) ou preservao das competncias prprias e dos demais rgos e entidades do Estado por elas eventualmente usurpadas.
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60. No demais lembrar, ainda, que a formulao das polticas pblicas dos diversos setores regulados permanece, via de regra, na alada dos respectivos Ministrios, e a sua violao pelas agncias, da mesma forma, atrai a incidncia da reviso ministerial como instrumento de realinhamento de suas decises s polticas pblicas estabelecidas para esses setores, como no poderia ser diferente:
O Governo responsvel politicamente pela atuao desses organismos porque dirige a atuao das administraes independentes e por remover os dirigentes por procedimento prprio. (LIMBERGER, Tmis. Agncias Administrativas Independentes no Direito Comparado Uma contribuio ao PL 3.337/2004. In: Revista de Direito do Consumidor, n 51. Ed. Revista dos Tribunais, 2004, p. 244) ... Tipicamente, as agncias reguladoras encarregam-se da elaborao e implementao de parmetros tcnicos, segundo os meios e os modos e para atenderem aos fins e objetivos fixados em normas, tendo em vista opes e pretenses consubstanciadas em polticas. Elas no devem fixar os fins e objetivos e no devem definir opes e pretenses. no exerccio dessa funo (deverpoder) de regular, de funo consistente na elaborao e implementao de parmetros tcnicos para a atuao de agentes econmicos em sentido amplo, e no de outras funes, quaisquer que sejam, que deve haver a garantia de autonomia, seja frente aos agentes e entes regulados, seja frente aos agentes, rgos e entes encarregados de outras funes no-tcnicas... (TURA, Marco Antnio Ribeiro. A Autonomia das Agncias Reguladoras. In: Revista do Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrncia, Consumo e Comrcio Internacional IBRAC. 2002, pp. 206-207)
61. Vale recordar que as concluses acima no inovam o entendimento tradicional da Unio quanto questo. Ainda que a criao das agncias reguladoras seja recente, h uma outra autarquia, tambm constituda sob regime especial, que teve sua especificidade quanto ao tema analisada na NOTA N. AGU/MS 02/2006, aprovada pelo Excelentssimo Senhor Advogado-Geral da Unio em 27.01.2006. Trata-se do CADE, e a leitura de trecho dessa manifestao serve para
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destacar o importante histrico do tratamento administrativo dado ao problema desde a antiga Consultoria-Geral da Repblica:
3.O artigo 3 da Lei n 8.884/94 estabelece que o CADE rgo judicante com jurisdio em todo o territrio nacional. O artigo 50 da mesma Lei diz ainda: Lei n 8.880/94 Art. 50. As decises do Cade no comportam reviso no mbito do Poder Executivo, promovendo-se, de imediato, sua execuo e comunicando-se, em seguida, ao Ministrio Pblico, para as demais medidas legais cabveis no mbito de suas atribuies. 4.Portanto, a despeito de o CADE se constituir administrativamente como uma autarquia, suas decises em processos atinentes defesa da ordem econmica no esto sujeitas ao controle hierrquico de mrito. Em outras palavras, as decises do CADE em seus processos de sua rea fim, a defesa da ordem econmica, somente podem ser revistas administrativamente por ele prprio, mas no pelo Ministro da Justia ou mesmo pelo Presidente da Repblica... 5.Contudo, como ocorre com qualquer rgo ou entidade especial da Administrao Pblica, sua autonomia no absoluta, e se contm nos exatos limites definidos por sua legislao de regncia. Pelo teor do artigo 50 da Lei n 8.880/94, no caso do CADE, essa autonomia se restringe s decises nos processos que se refiram defesa da ordem econmica, motivo pelo qual as decises de seu Presidente ou de seu colegiado em matria de gesto administrativa esto subordinadas ao poder hierrquico tanto do Ministro da Justia, quanto do Presidente da Repblica. 6.Essas duas concluses preliminares, acerca da inexistncia de poder hierrquico sobre as decises do CADE em processos de defesa da ordem econmica, e de sua existncia quanto s decises administrativas da entidade, so reconhecidas pela Administrao Federal desde a antiga Consultoria-Geral da Repblica, como se l no Parecer CGR L-084/1975, da lavra do ento Consultor-Geral da Repblica, Luiz Rafael Mayer, aprovado pelo Presidente da Repblica, e publicado no Dirio Oficial da Unio em 02.12.75:
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Parecer CGR L-084/1975 EMENTA: O CADE, como rgo autnomo, integrante da estrutura do Ministrio da Justia, est sujeito superviso ministerial prevista nos arts. 19 e 25 do Decreto-Lei n 200-67. Entretanto, o processo especfico de apurao e represso de abuso ao poder econmico, no molde de sistema misto, administrativojudicial, est exaustiva e completamente regulado, em todos os seus trmites, na Lei n 4.137/62 (arts. 26-71), no comportando incidentes, procedimentos ou recursos que no os previstos explicitamente. As decises do CADE, nessa matria especfica, esto apenas sujeitas ao controle judicial necessariamente subseqente, no sendo suscetveis de reviso por via de recurso hierrquico. 7.Ainda que, atualmente, o processo de apurao e represso de infraes da ordem econmica esteja regulado em outra Lei, a de n 8.884/94, as concluses a que chegou a antiga Consultoria-Geral da Repblica no Parecer do ento Consultor-Geral, Rafael Mayer, permanecem vlidas hoje, tendo em vista o que prev de forma expressa o acima transcrito artigo 50 desta Lei, inserido no ttulo que regulamenta o processo administrativo de apurao de infrao da ordem econmica, motivo pelo qual, repita-se, somente se aplica nesse caso. 8.No se ignora que a prpria Consultoria-Geral da Repblica reviu esse entendimento atravs do Parecer CGR SR-97/1989 e, posteriormente, do Despacho CGR CS-13/1992, mas no para excluir o poder hierrquico sobre o CADE em todas as matrias, e sim para admiti-lo inclusive em relao aos processos referentes defesa da ordem econmica. 9.Quanto ao Despacho CGR CS-13/1992, do Senhor Consultor-Geral da Repblica Clio Silva, que adotou a NOTA CR/RN-07/92, registre-se que o mesmo sobreveio em momento absolutamente particular, quando estava em vigor a Lei n 8.158/91, que, tratando de normas para a defesa da concorrncia, estabelecia em seu artigo 21 que as decises administrativas previstas nesta lei sero passveis de recurso, voluntrios ou de ofcio, interposto ao Ministro da Justia, no prazo de dez dias. Contudo, essa Lei, de vigncia curta, foi expressamente revogada pela Lei n 8.884/94, a qual, como demonstrado, possui dispositivo expresso em sentido contrrio (art. 50), razo
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pela qual esse precedente administrativo tem apenas valor histrico. 10.Outrossim, em relao ao Parecer CGR SR-97/1989, redigido pelo ento Consultor-Geral, Saulo Ramos, esclarea-se que a matria de fundo nele discutida era a incompetncia do CADE, no se tendo analisado o mrito de sua deciso, como se l abaixo: Parecer CGR SR-97/1989 [...] 12.A competncia do CADE, que antes decorre do prprio texto constitucional, vem definida na lei que o criou. Cabem-lhe a apurao e a represso dos abusos do poder econmico. O CADE no pode, assim, agir ultra vires, alm dos limites estabelecidos em nosso ordenamento positivo. O extravasamento do mbito de sua atuao material tornar rritas as resolues dele emanadas. Da a advertncia de Hely Lopes Meirelles, de que todo ato... realizado alm do limite de que dispe a autoridade incumbida de sua prtica invlido, por lhe faltar um elemento bsico de sua perfeio, qual seja, o poder jurdico para manifestar a vontade da Administrao (ver Direito Administrativo Brasileiro, p. 111, 13 ed., 1987, RT). Identicamente, Celso Antnio Bandeira de Mello: ... a questo da competncia material concerne tambm - e sempre delimitao de poderes jurdicos distribudos por ramos de atividade administrativa, que correspondem a uma segmentao por matria; vale dizer: por setores de especialidade. Os rgos da administrao tm suas atribuies compartimentadas [...]. Da que o plexo de poderes residentes nos rgos balizado pelo objeto temtico. No h poder ilegtimo, ou seja, no h competncia material fora do crculo temtico predefinido. Assim, no apenas o rgo, mas o agente nele preposto so carentes de poder jurdico administrativo em reas exteriores a este campo (ver Ato Administrativo e Direito dos Administrados, p. 58/59, 1981, RT). Os elementos de que disponho evidenciam que o CADE pretende, muito alm dos estritos limites de sua competncia, avaliar a poltica do Governo Federal para o setor petroqumico.
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Ora, a essncia das polticas governamentais e os motivos que as determinam refogem, por inteiro, ao crculo temtico predefinido que delimita, estritamente, o campo de atuao do CADE. Trata-se de inaceitvel interferncia em rea sujeita s decises do Chefe do Poder Executivo e s diretrizes fixadas pelo Congresso Nacional. Por isso, acentua Jos Incio Gonzaga Franceschini, em trabalho anteriormente referido sobre o CADE e a lei antitruste brasileira: No que diz ao objeto jurdico protegido, j salientamos no ser este a poltica econmica do Estado... (ver op. cit., p. 325). H, pois, o CADE, que se adstringir aos limites fixados em lei, que restringem, tematicamente, o campo de incidncia de sua atuao, sob pena de nulificar-se o procedimento por evidente incompetncia material desse rgo administrativo. [...] 15.Em face do exposto, proponho, mediante avocao do processo, seja determinado ao CADE, por intermdio do Excelentssimo Senhor Ministro da Justia, que se abstenha, o rgo, de proceder anlise, investigao e questionamento da poltica governamental para o setor petroqumico, posto tratar-se de matria evidentemente estranha aos limites de sua estrita e especfica competncia legal. (Parecer aprovado pelo Presidente da Repblica. Publicado no DOU de 21.08.89) 11.Ainda que este Parecer CGR SR-97/1989 tenha expressamente alterado o entendimento do Parecer CGR L-084/1975, a supervenincia do artigo 50 da Lei n 8.880/94 revigorou as lies deste quanto inexistncia de controle hierrquico sobre o mrito das decises do CADE tomadas em processo de defesa da ordem econmica, sem contudo afastar, em relao quele, excepcionalmente, o trecho acima transcrito, que admite a superviso hierrquica sobre essas decises do CADE quando o mesmo refoge s suas competncias, pois a norma citada, por interpretao sistemtica, confere autonomia ao CADE somente em processos que apurem infrao da ordem econmica que esteja efetivamente sujeita
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sua competncia legal, no lhe garantindo a mesma autonomia se for verificada sua incompetncia material no caso concreto. 12.Essa excepcionalidade, que deve ser somada quela atinente s decises de carter meramente administrativo da autarquia, reforada quando se verifica que o CADE, ao atuar em caso para o qual no possui competncia legal, ainda que aparentemente proceda sob a forma de um processo de apurao de infrao ordem econmica nos termos da Lei n 8.880/94, pode invadir a esfera de competncia de outro rgo ou entidade da Administrao Federal, decidindo, eventualmente, de forma diversa deste, o que causaria ao administrado uma imensa insegurana, pois haveria duas decises distintas do Poder Pblico para a mesma questo. Nesse caso, se a Administrao no resolver internamente esse conflito de competncia, o CADE e a Unio ou outra de suas entidades podero acabar litigando em juzo para discutir essa questo de competncia, o que no desejvel e pode ser corrigido administrativamente atravs do uso do poder hierrquico superior para se definir qual o rgo competente no caso, sem qualquer ingerncia sobre o mrito da deciso do CADE, mas apenas decidindo pela sua competncia ou, eventualmente, pela sua incompetncia material. 13.Esta Advocacia-Geral da Unio j tem deciso nesse sentido, como se l no Parecer AGU GM-20/2001, no qual o ento Advogado-Geral da Unio, Gilmar Ferreira Mendes, adotou o Parecer n AGU/LA-01/2001, cuja ementa a que segue: Parecer AGU GM-20/2001 Ementa: 1. Consulta sobre conflito de competncia entre o Banco Central do Brasil e o Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE. 2. As posies conflitantes: Parecer da ProcuradoriaGeral do Banco Central, de um lado, e Pareceres da Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia e da Procuradoria do CADE e estudo do Dr. Gesner Oliveira, de outro. 3. O cerne da controvrsia.
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4 . Concluso pela competncia privativa do Banco Central do Brasil para analisar e aprovar os atos de concentrao de instituies integrantes do sistema financeiro nacional, bem como para regular as condies de concorrncia entre instituies financeiras e aplicarlhes as penalidades cabveis. (Parecer aprovado pelo Presidente da Repblica. Publicado no DOU de 25.04.2001) (NOTA N. AGU/MS 02/2006, aprovada pelo AGU em 27.01.2006) 62.A propsito da meno ao Parecer CGR L-084/1975, da lavra do ento Consultor-Geral da Repblica, Luiz Rafael Mayer, pode-se transcrever ainda outro trecho do mesmo, oportuno por ser extremamente didtico quanto definio do cabimento, ou no, de recursos administrativos hierrquicos, ou, em outras palavras, quanto aos instrumentos da superviso ministerial: Poder-se-ia tentar, em face do exposto, dar como vlidas, na matria, as seguintes proposies: a) o recurso hierrquico prprio, decorrente do princpio e da organizao hierrquica no mbito prprio de cada instncia ou nvel administrativo, tendente a submeter autoridade superior o ato ou deciso praticada pela autoridade inferior, na escala organizacional, tem sempre cabimento, independente da previso legal, salvo se, excepcionalmente, a lei ou o regulamento exclu-lo, de modo explcito; b) o recurso hierrquico imprprio, entendido como aquele que devolve autoridade superior, estranha ao corpo administrativo da entidade, mas incumbida de sua vigilncia e controle, os atos e decises emanados dos rgos da Administrao Indireta, tem irrefutvel cabimento quando expressamente previsto em lei, e na extenso em que previsto; c) cabe, implicitamente, o recurso hierrquico imprprio, das decises finais dos rgos da Administrao Indireta, em virtude do poder de superviso ministerial, quando os atos e decises possam suscitar, mediante o recurso, o controle repressivo (art. 25, I; art. 26, I, do DL 200-67), quer se tenha por objeto a proteo de direitos subjetivos legtimos, quer o resguardo do interesse pblico;
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d) no ter cabimento, porm, o recurso imprprio, quando a prpria lei atribuir, de modo induvidoso, a determinados atos e decises, caracteres de definitividade e precluso, no mbito administrativo, de modo que somente tenha lugar o seu controle e reviso no mbito da apreciao judicial; e) em qualquer caso, porm, embora numa colocao e efeitos de todo diversos da matria recursal, todo assunto em curso na esfera da Administrao Federal sujeito avocao de competncia pelo Presidente da Repblica, desde que ocorra relevante motivo de interesse pblico, operando-se uma substituio do poder decisrio nos termos do artigo 170 do DL 200-67. (Parecer CGR L-084/1975, aprovado pelo Presidente da Repblica e publicado no DOU de 02.12.75)
63. Note-se ainda que permanece em vigor o disposto no artigo 170 do Decreto-Lei n 200/67, e que, em qualquer caso, o Presidente da Repblica, por motivo relevante de intersse pblico, poder avocar e decidir qualquer assunto na esfera da Administrao Federal. 64. As concluses at aqui apresentadas, de fcil compreenso terica, mostram-se no entanto complexas na anlise das situaes concretas que possam surgir quando for necessrio definir-se a existncia ou no de competncia de determinada agncia reguladora para decidir certa matria em seu mbito regulatrio, especialmente quando se verifica, nas diversas leis de criao das agncias atualmente existentes, que a distribuio de competncias em cada setor entre cada Ministrio e sua agncia reguladora tem contornos absolutamente especficos. 65. Considerando que a anlise da forma de repartio de competncias entre cada uma das agncias reguladoras atualmente existente e seu respectivo Ministrio supervisor demandaria um estudo extremamente detalhado de cada uma de suas leis de criao, o que no o objeto do presente parecer, tem-se que as concluses at aqui adotadas podero ser utilizadas como norte em cada situao de conflito que vier a ocorrer entre essas instituies, sendo, em resumo, as seguintes:
esto sujeitas reviso ministerial, de ofcio ou por provocao dos interessados, inclusive pela apresentao de recurso hierrquico imprprio, as decises das agncias reguladoras referentes s
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suas atividades administrativas ou que ultrapassem os limites de suas competncias materiais definidas em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as polticas pblicas definidas para o setor regulado pela Administrao direta; excepcionalmente, por ausente o instrumento da reviso administrativa ministerial, no pode ser provido recurso hierrquico imprprio dirigido aos Ministrios supervisores contra as decises das agncias reguladoras adotadas finalisticamente no estrito mbito de suas competncias regulatrias previstas em lei e que estejam adequadas s polticas pblicas definidas para o setor.
66. De lege ferenda, registre-se que o Projeto de Lei n 3.337/2004, encaminhado pelo Poder Executivo e em tramitao na Cmara dos Deputados, segue no mesmo sentido, ao prever expressamente que os recursos contra as decises das agncias reguladoras, no que diz respeito regulao setorial especfica, sero julgados por elas prprias, e no por entes externos (art. 3, 2 e 3), confirmando o afastamento extraordinrio da reviso administrativa ministerial no ponto. DIVERGNCIA ESTABELECIDA ENTRE O MINISTRIO DOS TRANSPORTES E A ANTAQ 67.Ainda que no caiba no presente parecer a anlise da repartio de competncias entre cada uma das agncias reguladoras e seu respectivo Ministrio supervisor, h que se equacionar o caso concreto submetido apreciao desta Advocacia-Geral da Unio: a divergncia entre o Ministrio dos Transportes, que conheceu e deu provimento a recurso hierrquico imprprio apresentado contra deciso da ANTAQ, sob o fundamento de exercer sua superviso ministerial sobre a entidade, e esta agncia reguladora, que se recusou a dar cumprimento a essa determinao ministerial. Passemos ento anlise do que prev a Lei n 10.233/2001 quanto distribuio de competncias entre as duas instituies:
Lei n 10.233/2001 Art. 20. So objetivos das Agncias Nacionais de Regulao dos Transportes Terrestre e Aquavirio:
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I implementar, em suas respectivas esferas de atuao, as polticas formuladas pelo Conselho Nacional de Integrao de Polticas de Transporte e pelo Ministrio dos Transportes, segundo os princpios e diretrizes estabelecidos nesta Lei; II regular ou supervisionar, em suas respectivas esferas e atribuies, as atividades de prestao de servios e de explorao da infra-estrutura de transportes, exercidas por terceiros, com vistas a: a) garantir a movimentao de pessoas e bens, em cumprimento a padres de eficincia, segurana, conforto, regularidade, pontualidade e modicidade nos fretes e tarifas; b) harmonizar, preservado o interesse pblico, os objetivos dos usurios, das empresas concessionrias, permissionrias, autorizadas e arrendatrias, e de entidades delegadas, arbitrando conflitos de interesses e impedindo situaes que configurem competio imperfeita ou infrao da ordem econmica. Art. 23. Constituem a esfera de atuao da ANTAQ: [...] II os portos organizados; [...]. Art. 27. Cabe ANTAQ, em sua esfera de atuao: I promover estudos especficos de demanda de transporte aquavirio e de servios porturios; II promover estudos aplicados s definies de tarifas, preos e fretes, em confronto com os custos e os benefcios econmicos transferidos aos usurios pelos investimentos realizados; III propor ao Ministrio dos Transportes o plano geral de outorgas de explorao da infra-estrutura aquaviria e porturia e de prestao de servios de transporte aquavirio; IV elaborar e editar normas e regulamentos relativos prestao de servios de transporte e explorao da infra-estrutura aquaviria e porturia, garantindo
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isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usurios e fomentando a competio entre os operadores; V celebrar atos de outorga de permisso ou autorizao de prestao de servios de transporte pelas empresas de navegao fluvial, lacustre, de travessia, de apoio martimo, de apoio porturio, de cabotagem e de longo curso, observado o disposto nos art. 13 e 14, gerindo os respectivos contratos e demais instrumentos administrativos; [...] VII - aprovar as propostas de reviso e de reajuste de tarifas encaminhadas pelas Administraes Porturias, aps prvia comunicao ao Ministrio da Fazenda; (Redao alterada pela MP n 2.217-3/2001) [...] XIV estabelecer normas e padres a serem observados pelas autoridades porturias, nos termos da Lei n 8.630, de 25 de fevereiro de 1993; XV publicar os editais, julgar as licitaes e celebrar os contratos de concesso para explorao dos portos organizados em obedincia ao disposto na Lei n 8.630, de 25 de fevereiro de 1993; XVI cumprir e fazer cumprir as clusulas e condies avenadas nos contratos de concesso quanto manuteno e reposio dos bens e equipamentos reversveis Unio e arrendados nos termos do inciso I do art. 4 da Lei n 8.630, de 25 de fevereiro de 1993; [...] XXV - celebrar atos de outorga de concesso para a explorao da infra-estrutura aquaviria e porturia, gerindo e fiscalizando os respectivos contratos e demais instrumentos administrativos. (Includo pela MP n 2.2173/2001) Art. 51-A. Fica atribuda ANTAQ a competncia de superviso e de fiscalizao das atividades desenvolvidas pelas Administraes Porturias nos portos organizados,
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respeitados os termos da Lei n 8.630, de 1993. (Includo pela MP n 2.217-3/2001).
68. No caso concreto posto apreciao da AGU, a ANTAQ deliberou que a cobrana da taxa denominada THC2 pelos operadores porturios do Porto de Salvador constitui indcio de explorao abusiva de posio dominante no mercado, motivo pelo qual encaminhou a questo ao conhecimento do CADE. 69. Ocorre que essa deciso no invade nenhuma prerrogativa de formulao de poltica para o setor porturio, cuja competncia estaria realmente afeta Administrao direta, nos termos do artigo 20, inciso I da Lei n 10.233/2001, mas, isto sim, est includa nas competncias conferidas expressamente ANTAQ no artigo 27, incisos II, IV e XIV da mesma Lei, dentro de sua rea de atuao regulatria. Diante disso, mostra-se ausente, excepcionalmente, a possibilidade de reviso ministerial da deciso da agncia, e o recurso hierrquico imprprio interposto pela empresa TECON Salvador S/A no poderia ser provido para os fins pretendidos pela recorrente, devendo ser mantida a deciso adotada pela ANTAQ, porque afeta rea de competncia finalstica da agncia reguladora, autarquia constituda sob regime especial, conforme visto no tpico anterior. 70. Diante dessa constatao, infere-se ainda que todos os argumentos de forma ou de mrito apresentados pela empresa TECON Salvador S/A em seu recurso hierrquico imprprio no podem ser apreciados pela Administrao direta, porque j analisados pela ANTAQ, que, como visto, possua competncia para decidir a questo em ltima instncia administrativa, no se podendo, de qualquer forma, aceitar os argumentos apresentados referentes a eventual violao s garantias constitucionais do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa da interessada, porque dois recursos apresentados pela empresa foram sucessivamente apreciados pela ANTAQ e desprovidos, no havendo nenhum dispositivo na Constituio ou em lei que lhe assegure o direito de reviso, no caso, da deciso da ANTAQ pelo Ministrio dos Transportes, conforme amplamente fundamentado precedentemente. 71. Finalmente, quanto eventual existncia de ao judicial acerca da cobrana da THC2 pela TECON Salvador S/A, a Unio no parte nesses feitos, motivo pelo qual no est abrangida por qualquer deciso provisria ou definitiva adotada em juzo, no havendo ento
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qualquer empecilho judicial edio do presente parecer, se o mesmo for aprovado. Quanto ANTAQ, se for parte em alguma ao em que a mesma questo esteja em disputa, e somente nessa situao, por certo dever observncia s decises do Poder Judicirio tomadas nesse processo, a despeito das concluses do presente parecer, se for o caso. PARECERES MINISTERIAIS. COORDENAO E VINCULAO DOS RGOS JURDICOS DAS ENTIDADES VINCULADAS. CONFLITOS DE COMPETNCIA. PARECERES NORMATIVOS DA AGU. 72. A princpio, a soluo para o caso em tela estaria circunscrita ao que j se decidiu at aqui. Contudo, considerando que a Consultoria Jurdica do Ministrio dos Transportes solicitou expressa manifestao desta Advocacia-Geral da Unio acerca de outros temas correlatos - alcance do art. 42 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993 sobre as Agncias Reguladoras vinculadas a este Ministrio, bem como as Procuradorias Federais Especializadas vinculadas a esta Consultoria Jurdica; coordenao e superviso da Consultoria Jurdica deste Ministrio sobre as Procuradorias Federais Especializadas e os demais rgos jurdicos dos entes vinculados ao Ministrio dos Transportes -, passa-se sua anlise. Leia-se o citado dispositivo e outro que lhe afeto:
LC n 73/93 Art. 11. s Consultorias Jurdicas, rgos administrativamente subordinados aos Ministros de Estado, ao Secretrio-Geral e aos demais titulares de Secretarias da Presidncia da Repblica e ao Chefe do Estado-Maior das Foras Armadas, compete, especialmente: [...] II - exercer a coordenao dos rgos jurdicos dos respectivos rgos autnomos e entidades vinculadas; III - fixar a interpretao da Constituio, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos a ser uniformemente seguida em suas reas de atuao e coordenao quando no houver orientao normativa do Advogado-Geral da Unio; [...].
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Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurdicas, aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretrio-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidncia da Repblica ou pelo Chefe do Estado-Maior das Foras Armadas, obrigam, tambm, os respectivos rgos autnomos e entidades vinculadas.
73. Combinando o que se concluiu at aqui acerca da diviso de competncias entre os Ministrios supervisores e as agncias reguladoras com o disposto na Lei Complementar n 73/93, a nica interpretao possvel a seguinte: a coordenao das Procuradorias Federais junto s agncias reguladoras pelas Consultorias Jurdicas dos Ministrios no se estende s decises adotadas por essas entidades da Administrao indireta quando referentes s competncias regulatrias desses entes especificadas em lei, porque, para tanto, decorreria do poder de reviso ministerial, o qual, se excepcionalmente ausente nas circunstncias esclarecidas precedentemente, afasta tambm as competncias das Consultorias Jurdicas. O mesmo ocorre em relao vinculao das agncias reguladoras aos pareceres ministeriais, no estando elas obrigadas a rever suas decises para lhes dar cumprimento, de forma tambm excepcional, desde que nesse mesmo mbito de sua atuao regulatria. Vale ainda a lembrana de que essa exceo somente se mantm vlida na medida em que a agncia observar as polticas definidas para o setor pela Administrao direta. 74. O fundamento dessa concluso reside exatamente no fato de essas competncias regulatrias pertencerem, por determinao legal, e nos estritos limites dessas previses, s agncias reguladoras, e no aos Ministrios, e, por conseqncia, tambm no se encontrarem na seara das suas Consultorias Jurdicas. Porm, fora desses limites definidos, valem integralmente as previses dos artigos 11, incisos II e III, e 42 da LC n 73/93, que podem ser invocadas pelos Ministrios inclusive nas situaes em que as agncias tenham usurpado suas competncias legais ou violado polticas pblicas definidas para o setor, o que, como explicitado, no ocorreu no caso em apreo, motivo pelo qual no se pode falar ainda em qualquer responsabilizao funcional dos agentes que atuaram no caso na ANTAQ por eventual insubordinao. 75. E mais: havendo disputa entre os Ministrios e as agncias reguladoras quanto fixao dessa competncia, no aceitando a agncia deciso do Ministrio que se d por competente para
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deliberar sobre determinada matria, ou mesmo divergncia de atribuies entre uma agncia reguladora e outra entidade da Administrao indireta, a questo deve ser submetida a esta Advocacia-Geral da Unio, nos termos do que prev a mesma LC n 73/93, a Lei Orgnica da AGU:
Lei Complementar n 73/93 Art. 4 - So atribuies do Advogado-Geral da Unio: [...] XI - unificar a jurisprudncia administrativa, garantir a correta aplicao das leis, prevenir e dirimir as controvrsias entre os rgos jurdicos da Administrao Federal; [...].
76. Essa possibilidade de atuao da Administrao Federal, particularmente da Advocacia-Geral da Unio, com o respaldo da aprovao presidencial, para definir disputas internas de competncia entre seus rgos e entidades, ainda que envolvendo agncias reguladoras, tambm reconhecida pela doutrina:
H, contudo, inmeras situaes que implicaro em conflitos de competncia... que dependero de deciso em esfera alheia aos respectivos rgos reguladores... [...] Quando o conflito envolver entidades da mesma esfera de poder da Federao, a soluo deve se dar no exerccio do poder hierrquico do administrador... (SOUTO, Marcos Juruena Villela. Agncias Reguladoras. In: Revista de Direito Administrativo, n 216, pp. 136-137) ... a enorme setorizao dos centros estatais de poder torna inevitvel a necessidade de criao de mecanismos de coordenao entre estas diversas sedes, evitandose conflitos positivos e negativos de competncias e propiciando a otimizao do conjunto de suas atuaes. As agncias reguladoras, como uma das mais importantes manifestaes do fenmeno no Direito Pblico brasileiro, no poderiam fugir regra. J se constata na prtica de sua regulao uma srie de conflitos, seja
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entre agncias reguladoras...; com outras entidades da Administrao Indireta (ex.: CADE); ou com rgos, notadamente Ministrios, da Administrao Direta. As leis instituidoras das agncias so muito avaras no preestabelecimento de solues para estes conflitos e nem poderia ser diferente, uma vez que a quantidade e particularidades dos possveis conflitos inviabilizam qualquer tentativa de prvia soluo legislativa rgida e uniforme. O ideal que os rgos e entidades cujas competncias tenham potenciais pontos de atrito expeam os atos normativos conjuntos e celebrem os convnios necessrios preveno de conflitos. Caso o conflito e revele inevitvel a soluo no mbito administrativo ser determinada pela Advocacia-Geral da Unio e pelo Presidente da Repblica com base nos incisos X e XI do art. 4 e no art. 40 da Lei Complementar n 73/93. Esta competncia da Advocacia-Geral da Unio certamente constitui um forte mecanismo de controle da autonomia reforada das agncias reguladoras pela Administrao central, mecanismo de tutela este legtimo, j que expressamente previsto em lei (pas de tutelle sans texte). (ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias Reguladoras e a Evoluo do Direito Administrativo Econmico. Forense, 2005, pp. 360-361)
77. Perfeita a lio do Professor Alexandre Santos de Arago, qual permito-me fazer apenas um reparo, pois conclui o autor em seguida ao trecho acima transcrito que a agncia reguladora pode, se discordar da deciso da Advocacia-Geral da Unio, ainda que aprovada pelo Presidente da Repblica, question-la em juzo, o que, com a devida vnia, resta vedado s Procuradorias Federais junto s agncias, seja porque se constituem em rgos de execuo da Procuradoria-Geral Federal e, por isso, vinculados Advocacia-Geral da Unio (LC n 73/93, art. 4, XIII e Lei n 10.480/2002, arts. 9 e 10), ou em razo do disposto na Medida Provisria n 2.180-35/2001, artigo 11:
MP n 2.180-35/2001
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Art. 11. Estabelecida controvrsia de natureza jurdica entre entidades da Administrao Federal indireta, ou entre tais entes e a Unio, os Ministros de Estado competentes solicitaro, de imediato, ao Presidente da Repblica, a audincia da Advocacia-Geral da Unio. Pargrafo nico. Incumbir ao Advogado-Geral da Unio adotar todas as providncias necessrias a que se deslinde a controvrsia em sede administrativa.
78. Por fim, resgate-se ainda o que prev expressamente a Lei n 11.182/2005 acerca da ANAC:
Lei n 11.182/2005 Art. 8 Cabe ANAC adotar as medidas necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento e fomento da aviao civil, da infraestrutura aeronutica e aeroporturia do Pas, atuando com independncia, legalidade, impessoalidade e publicidade, competindo-lhe: [...]. XLIV deliberar, na esfera administrativa, quanto interpretao da legislao, sobre servios areos e de infra-estrutura aeronutica e aeroporturia, inclusive casos omissos, quando no houver orientao normativa da Advocacia-Geral da Unio; [...].
79. Embora no prevista norma de idntico teor na legislao de criao das demais agncias reguladoras, vale o mesmo preceito em razo do disposto nos artigos 4, inciso X, e 40 da LC n 73/93, devendo todas as agncias reguladoras respeito s orientaes normativas da Advocacia-Geral da Unio:
LC n 73/93 Art. 4 - So atribuies do Advogado-Geral da Unio: [...] X - fixar a interpretao da Constituio, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos rgos e entidades da Administrao Federal; [...].
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Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da Unio so por este submetidos aprovao do Presidente da Repblica. 1 O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administrao Federal, cujos rgos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. 2 O parecer aprovado, mas no publicado, obriga apenas as reparties interessadas, a partir do momento em que dele tenham cincia. Art. 41. Consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-Geral da Unio, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que, emitidos pela Consultoria-Geral da Unio, sejam por ele aprovados e submetidos ao Presidente da Repblica.
ATRIBUIES DOS TITULARES DO CARGO DE PROCURADOR FEDERAL. 80. Conforme relatado, a Procuradoria Federal junto ANTAQ proferiu o PARECER-PRG-ANTAQ/N 149/2005-JRLO, da lavra de assessor no integrante da carreira de Procurador Federal. Esse parecer, recomendando Diretoria da ANTAQ que no acatasse a deciso proferida pelo Senhor Ministro de Estado dos Transportes que conheceu e deu provimento ao recurso hierrquico imprprio apresentado contra deliberao da Agncia, foi aprovado pelo Senhor Procurador-Geral da ANTAQ, e expressamente impugnado pela Senhora Consultora Jurdica do Ministrio dos Transportes, em razo de ter sido proferido por agente que no detinha competncia para tanto, por no ser Procurador Federal. 81. Acerca das atribuies dos titulares do cargo de Procurador Federal, a Medida Provisria n 2.229-43/2001 dispe:
MP n 2.229-43/2001 Art. 37. So atribuies dos titulares do cargo de Procurador Federal: I - a representao judicial e extrajudicial da Unio, quanto s suas atividades descentralizadas a cargo
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de autarquias e fundaes pblicas, bem como a representao judicial e extrajudicial dessas entidades; II - as atividades de consultoria e assessoramento jurdicos Unio, em suas referidas atividades descentralizadas, assim como s autarquias e s fundaes federais; III - a apurao da liquidez e certeza dos crditos, de qualquer natureza, inerentes s suas atividades, inscrevendo-os em dvida ativa, para fins de cobrana amigvel ou judicial; e IV - a atividade de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade dos atos a serem por ela praticados ou j efetivados.
82. A par da correo material das concluses adotadas pelo subscritor da manifestao da Procuradoria Federal junto ANTAQ, e sem qualquer considerao acerca dos demonstrados conhecimentos jurdicos que possui sobre a matria, evidente que sua atuao realizada inclusive sob os timbres da Advocacia-Geral da Unio, Procuradoria-Geral Federal, Procuradoria Federal ANTAQ usurpou as atribuies dos integrantes da carreira de Procurador Federal definidas no artigo 37, incisos II e IV da MP n 2.229-43/2001. 83. Excepcionalmente, a legislao autoriza que outros profissionais exeram essas atribuies especficas da carreira de Procurador Federal em situaes especficas, mas justamente no h nenhuma lei que respalde a atuao do subscritor do parecer na Procuradoria Federal junto ANTAQ na presente hiptese. 84. Por outro lado, esse fato no chega a invalidar a deliberao final da ANTAQ. A uma, por que sua Diretoria no estava vinculada no mrito recomendao da Procuradoria; a duas, porque de qualquer forma ratificou-se essa manifestao pelo seu Procurador-Geral. 85. De qualquer sorte, se aprovado o presente parecer, devem as agncias reguladoras adotar todas as providncias para que, exceo dos casos previstos em lei, nenhum agente que no integre a carreira de Procurador Federal exera quaisquer das atribuies previstas no artigo 37 da MP n 2.229-43/2001. 86. Essas so as razes que submeto elevada considerao de Vossa Excelncia, e que, acaso aprovadas, sugiro o sejam nos
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termos do artigo 40, 1, da Lei Complementar n 73/93, servindo como precedente para a definio de controvrsias futuras entre as agncias reguladoras e seus Ministrios supervisores, bem como restabelecendo as deliberaes adotadas pela ANTAQ no processo n 50300.000022/02. Braslia/DF, 23 de maio de 2006 MARCELO DE SIQUEIRA FREITAS Consultor da Unio
15 - PARECER N AGU/MP-09/2006: Situao jurdica das patentes de produtos farmacuticos processadas e deferidas sem manifestao da ANVISA
Miguel Pr de Oliveira Furtado Consultor da Unio
PARECER N AGU/MP-09/2006 PARECER N AGU/MP-09/2006 PROCESSO N. 25000.057425/2002-91 ASSUNTO: Propriedade Industrial processos farmacuticos. Patentes de produtos e
EMENTA : Ato complexo Efeitos da ausncia de manifestao de um rgo. Ex.mo Sr. Consultor-Geral da Unio, Submete-se ao Excelentssimo Senhor Advogado-Geral da Unio a divergncia de entendimento entre as Consultorias Jurdicas do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior e do Ministrio da Sade acerca da interpretao do art. 229-C da Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996 (que regula direitos e obrigaes relativos propriedade industrial), introduzido pela Lei n. 10.196, de 14 de fevereiro de 2001. A origem desse desencontro interpretativo vem muito bem narrada em Parecer de autoria de Momsen, Leonardos & Cia. em favor da Interfarma, uma das interessadas no deslinde da questo e resume-se no seguinte: O Cdigo da Propriedade Industrial Lei n. 5.772, de 21 de dezembro de 1971 (art. 9, alneas b e c) vedava de forma expressa o patenteamento, dentre outros produtos, de substncias, matrias, misturas ou produtos alimentcios, qumico-farmacuticos e medicamentos de qualquer espcie.
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Foi a Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996, que veio permiti-lo, estabelecendo nas Disposies Transitrias e Finais o processo destinado obteno dos privilgios de inveno referentes a esses produtos.
A nova LPI diz o parecer de Momsen, Leonardos & Cia. no apenas permitiu a patenteabilidade de todas essas matrias, como tambm admitiu que os pedidos depositados na vigncia da Lei n 5772/71 e, ainda, aqueles inventos para os quais no fora feito o depsito correspondente, cujo objeto fossem matrias constantes das alneas acima transcritas, alneas b e c do art. 9 da Lei n. 5.772, de 21 de dezembro de 1971 pudessem ser transformados (no caso de depsito anterior) ou depositados (no caso de no haver depsito anterior), em um pedido de natureza, com um procedimento concessrio especfico. Esses pedidos e suas patentes passaram a ser chamados de pipeline. 1
A Lei n. 10.196, de 14 de fevereiro de 2001, modificou e acrescentou alguns artigos no ttulo regulador das disposies transitrias. Um desses artigos acrescidos, o de n. 229-C, a despeito da singeleza da redao e da clareza do dispositivo, veio a tornar-se o pomo da discrdia. Ei-lo:
Art. 229-C. A concesso de patentes para produtos e processos farmacuticos depender da prvia anuncia da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA.
2. Cumpre nesse momento lembrar que s esto em jogo as patentes de produtos e processos farmacuticos que tenham sido concedidas aps 15.12.1999, data da publicao da Medida Provisria n. 2006, de 14 de dezembro de 1999, que terminou por dar origem Lei n. 10.196, de 14.02.2001, e que no tenham sido previamente submetidas Anvisa. 3. ainda por meio do estudo de Momsen, Leonardos & Cia. que tomamos conhecimento da existncia de um parecer (n. 003/00, de 23.2.2000) emitido pelo Procurador-Geral do Instituto Nacional da
1 Momsen, Leonardos & Cia. Parecer de 11 de julho de 2002, p. 2.
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Propriedade Industrial INPI, segundo o qual a anuncia da autarquia prescrita no art. 229-C no se aplicava aos processos de pipeline. E, assim, muitas patentes foram expedidas sem a manifestao da Anvisa, at que algum chamou a ateno para o engano da interpretao. 4. Reconhecendo o equvoco, a Consultoria Jurdica do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior entende que a submisso dessas patentes Anvisa, mesmo sendo posterior, e no anterior como quer a lei, tem o condo de convalid-las. 5. Discorda a Consultoria Jurdica do Ministrio da Sade: tratando-se de ato administrativo complexo, que s se completa com a manifestao da Anvisa, a patente, na verdade, ainda no existe, cumprindo submet-las apreciao da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, que, se concordar, completar o ato jurdico. Instado a pronunciar-se, o Ministrio das Relaes Exteriores, aps lembrar a existncia de ato internacional que regula a matria o Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio (TRiPS) chama a ateno para os problemas internacionais que poderiam advir para o Brasil, e acrescenta:
10.. Tendo em vista o que precede, h que se cogitar da possibilidade de o cancelamento das patentes pipeline em apreo servir de fundamento para que outros Estados aleguem o no cumprimento pelo Brasil dos dispositivos do TRIPS. 11. Nesse sentido, o novo artigo 229-C da Lei n. 9.279/96, ao estabelecer a necessidade de prvia anuncia da ANVISA para a concesso de patentes para produtos e processos farmacuticos, poder ser interpretado por outros Governos como exorbitando os requisitos substantivos estabelecidos no artigo 27, pargrafo 1, do TRIPS. Tratarse-ia, nessa viso, de um quarto requisito, ademais daqueles consignados no acordo, a saber: novidade, inventividade e aplicao industrial. Recorde-se nesse contexto, a percepo de muitos Governos, segundo a qual esses requisitos so exaustivos, no se permitindo, prima facie, a incorporao nas Leis dos pases Membros do TRIPS de novas condies para a patenteabilidade.
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O art. 27, citado, segundo transcrio feita pelo parecerista, tem a seguinte redao:
Matria Patentevel 1. Sem prejuzo do disposto nos pargrafos 2 e 3 abaixo, qualquer inveno, de produtos ou de processo, em todos os sectores tecnolgicos, ser patentevel, desde que seja nova, envolva um passo inventivo e seja passvel de aplicao industrial. Sem prejuzo do disposto no pargrafo 4 artigo 65, no pargrafo 8 do art. 70 e no pargrafo 3 deste artigo, as patentes sero disponveis e os direitos patentrios sero usufruveis sem discriminao quanto ao local de inveno, quanto ao seu setor tecnolgico e quanto ao fato de os bens serem importados ou produzidos localmente. 2. Os Membros podem considerar como no patenteveis invenes cuja explorao em seu territrio seja necessrio evitar para proteger a ordem pblica ou a moralidade, inclusive para proteger a vida ou a sade humana ou vegetal ou para evitar srios prejuzos ao meio ambiente, desde que esta determinao no seja feita apenas porque a explorao proibida por sua legislao. 3. (omissis).
6. O parecer do Agente de Propriedade Industrial Momsen, Leonardos & Cia., com que nem sempre se pode concordar, depois de afirmar que o ato j foi convalidado pelas Medidas Provisrias convalidao dos atos praticados sob a medida provisria anterior conclui que:
, atualmente, vedado ao INPI anular a concesso de tais patentes pipeline, o que somente teria sido possvel na forma do art. 46 da LPI, atendido o devido processo legal, possibilidade j preclusa em vista do transcurso do prazo estipulado para tal procedimento.
7. Essa a questo que o Excelentssimo Senhor Ministro da Sade submete ao Advogado-Geral da Unio. 8. De incio, parece possvel descartar as preocupaes manifestadas pela Consultoria Jurdica do Ministrio das Relaes
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Exteriores. O art. 229-C no cria novo requisito patenteabilidade, apenas torna efetivo o pargrafo 2 do art. 27 do Acordo, segundo o qual Os Membros podem considerar como no patenteveis invenes cuja explorao em seu territrio seja necessrio evitar [...] para proteger a vida ou a sade humana... Ora, o trnsito do processo pela Anvisa ter precisamente essa funo, uma vez que por disposio do art. 6 da Lei n. 9.782, de 26 de janeiro de 1999, A agncia ter por finalidade institucional promover a proteo da sade da populao ... E, evidentemente, as manifestaes da Agncia, acaso contrrias concesso da patente tero de ser firmemente fundamentadas. 9. Questo mais delicada ser definir, na falta de pronunciamento legal, as conseqncias da ausncia da Anvisa, no processo de patenteamento, cuja presena exigida por lei. Nesse ponto, a divergncia interministerial que provocou a vinda do processo AGU de qualificao jurdica de um ato que ambos os Ministrios consideram necessrio. De acordo com o Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior, a prtica do ato de anuncia pela ANVISA, mesmo que posteriormente concesso das patentes mencionadas, tem o poder de convalidar o ato. 2 J o Ministrio da Sade, entende que a anuncia posterior da ANVISA tem o condo de completar o ato e no convalidar, estando assim ao largo do prazo decadencial. 3 V-se do exposto que ambos preconizam o pronunciamento da Anvisa para tornar regular o ato. Para um, a falta de pronunciamento da Agncia est no plano da validade e, por isso, sugere a anuncia faltante para que se d a convalidao. Para o outro, estamos no plano da existncia e, portanto, a anuncia ser o elemento que vir completar o ato, at o momento, incompleto. Assim, embora a divergncia seja eminentemente de natureza jurdico-doutrinria, cumpre dar-lhe soluo, porque: se tiver razo a Consultoria Jurdica do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior, trata-se de ato nulo, j que haveria necessidade de convalidao e, dependendo da doutrina que se adote levar, ou no, necessidade de desconstituio da patente
2 3 Parecer n 240/02/CONJUR/MDIC, de 25.4.2002, pargrafo n. 09, do Parecer CONJUR/CODELEGIS/vl n 924/02.
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concedida; Se a razo pender para o Ministrio da Sade, a patente ainda inexistente, j que falta a manifestao da Anvisa, necessria para que se complete o ato complexo da concesso. 10. A doutrina sobre a nulidade exposta pela Interfarma, no parecer de Momsen, Leonardos & Cia., contm assertivas que, por vezes, se amoldam aos seus interesses, ou simplesmente so afirmadas sem que tenham melhor embasamento. A afirmao, por exemplo, de que o ato nulo permanece apenas no mundo fctico (pg. 10, ltimo pargrafo), sem ingressar no mundo jurdico, leva indistino entre o nulo e o inexistente, que, no entanto, eles mesmos evitam confundir. A tentativa de minimizao, ou de reduo da distino entre atos nulos e anulveis como simplesmente atinente aos seus efeitos contraditada no pargrafo imediatamente seguinte, quando admite a ausncia de elemento essencial ao ato. 11. O ato complexo Inexistncia e efeitos do inexistente ? Comentando o acrdo proferido pelo STF no Mandado de Segurana de n. 3.881, que decidiu que
O ato complexo, de que participou, sucessivamente, o Poder Executivo e o Tribunal de Contas, no pode ser anulado pela administrao, sem a concordncia do Tribunal,
ensinava o Prof. Caio Tcito que Uma das formas tpicas do ato complexo aquele sujeito a autorizao, ou aprovao de outra autoridade. Todavia, lembrava ainda o Professor, que a doutrina italiana costuma distinguir o ato complexo, em que a aprovao integra a manifestao de vontade, das formas de mero controle de legalidade, em que o ato, embora perfeito, depende, para sua eficcia, de ao de outra autoridade. 4 E cita Sebastiano Cassarino. De fato, estudando o efeito da aprovao de um ato administrativo por outra autoridade, narra-nos Sebastiano Cassarino a crtica que a teoria do ato complexo sofreu na Itlia, em que se faz a distino :
Una teoria, la quale in un primo momento sembr avere grande fortuna, sostenne che i due atti si fondono in un unico atto complesso (Borsi, Raggi, Presutti). Essa moveva dal principio
4 Revista de Direito Administrativo. v. 53. julho-setembro-1958. p. 218/219 (216/222).
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che si ha un simile atto ogniqualvolta vi sia la collaborazione di pi volont, necessaria per il conseguimento di un dato fine, o, meglio, di un dato effeto giuridico. [...] Ma la dottrina dominante continu ad avversarla. Le obiezione principali, con le quali era stata combattuta, avevano mirato a scalzarla dal suo fondamento, attacando la nozione stessa di atto complesso, quale era stata accolta dai sostenitori della teoria. Si era messo in luce che non basta una collaborazione di volont perch si abbia un atto complesso, ma occorre la fusione in unico atto: il che avviene solo quando le singole manifestazioni hanno un identico contenuto, perseguono un medesimo effeto, per la soddisfazione di un unico e solo interesse (Donatti). Ora, nel caso dellapprovazione (come pure dellautorizzazione e del visto), era chiara la diversit di contenuto, di effetti e di interessi. 5
Tal rigor parece coadunar-se com a opinio de Seabra Fagundes, para quem, no ato complexo, vrias vontades individuais se somam e se manifestam numa declarao nica. 6 Todavia, convm deixar claro que, quando o Prof. Caio Tcito cita a opinio de Cassarino, evidentemente no o traz em apoio de sua lio, porque o Jurista italiano tem os casos de aprovao ou autorizao como situaes diferentes da do ato complexo. Para ele, apenas os casos em que as manifestaes tenham contedo idntico, o mesmo efeito e um nico interesse que se caracterizam como ato complexo. Ora, o ato do Tribunal de Contas que aprecia a aposentadoria de servidor pblico, no contm nenhuma dessas caractersticas; , na verdade, ato de julgamento da legalidade da concesso (art. 71, III, da Constituio federal) e, portanto, diferente do ato complexo. Se quisermos, ato de aprovao do ato concessivo da aposentadoria. O art. 229-C, que foi introduzido no Cdigo de Propriedade Industrial pela Lei n.10.196, de 14 de fevereiro de 2001, fala em exigncia de prvia anuncia. Na verdade, no propriamente de anuncia que se trata, porque ela no aprecia a concesso da patente, mas os possveis efeitos do produto. Trata-se, antes, de uma aprovao, de um nihil obstat.
5 Enciclopedia del Diritto. Giuffr, vol. II, Ali-Are. Verbete approvazione. p. 857.
6 O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. S.Paulo: Saraiva, 1984. 6. ed. 22, p.32.
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Em sendo assim, se ausente est um dos requisitos que a lei tem por necessrios, ainda que, de acordo com a doutrina italiana mais recente, no se veja a o ato complexo, o suporte fctico est incompleto e, pois, no houve ainda incidncia da norma jurdica que autoriza a concesso da patente. Tratar-se-ia, ento, de ato inexistente. E ato inexistente no produz efeitos, a no ser ... a no ser que... invada o mundo jurdico.
12. Ato nulo Convalidao Foi de certa forma lenta e at recente, na Teoria do Direito, a distino entre a desconstituio dos atos que se faz por revogao e a que se faz por invalidade. Entre ns, em 1946, Seabra Fagundes, ento Consultor Geral da Repblica, sob o ttulo de Revogao e Anulamento do Ato Administrativo, dedica artigo ao assunto, publicado na Revista Forense, fascculo 516. Em 1968, a vez de M iguel R eale, debruar-se sobre o tema, escrevendo monografia sob o mesmo ttulo. Na Itlia, R enato A lessi, tratando da revogao na obra La revoca degli atti amministrativi, 7 cuja segunda edio data de 1956, dedica um longo captulo distinzione della revoca dellannullamento degli atti amministrativi, e afirma que:
La distinzione tra revoca ed annullamento, come si sa, costituisce uno dei punti pi incerti e controversi della dottrina pubblicistica forse anche in quanto manca un sicuro punto dappoggio nelle fonti legislative, mentre scarso ausilio dato dalla giurisprudenza tuttora incerta ed oscillante. 8
Por fim, reconhece-se que O anulamento constitui um ato de tutela jurdica, de defesa da ordem legal constituda, segundo Miguel Reale, 9 13. Todavia, como a construo da teoria das nulidades teve seu grande desenvolvimento no direito privado, quiseram alguns autores repudi-la por sua origem.10 Registre-se, tambm, que em Seabra Fagundes, nulidade confunde-se com inexistncia,11 e que o autor insiste em no filiar o regime jurdico dos atos administrativos aos critrios do direito privado,12 embora no repudie a terminologia.
7 Milano: Giuffr, 1956.
8 La revoca..., p. 31/32. 9 Revogao e Anulamento do Ato Administrativo. 1. ed. Rio: Forense, 1968. p. 45. 10 Antnio Carlos Cintra do Amaral. Extino do Ato Administrativo. S.Paulo: RT, 1978. Nota 16, p. 70. 11 O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. S.Paulo: Saraiva, 1984. 6. ed. 29, p. 41, e 32, p. 47. 12 O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. S.Paulo: Saraiva, 1984. 6. ed. 30, p. 43.
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Ser ainda Miguel Reale quem mostrar que no se trata de aplicar instituto de direito privado ao direito pblico, mas apenas de reconhecer que a matria pertence antes Teoria Geral do Direito:
No tm faltado autores que reputam de todo em todo inaplicvel tela do Direito Pblico a doutrina das nulidades elaborada pela experincia civilstica, mas a verdade que todos os sucedneos at agora oferecidos, ou se enredam em dificuldades mais graves do que as criticadas, ou se perdem em critrios meramente quantitativos. No se trata, porm, de aplicar no Direito Pblico cnones consagrados nos domnios do Direito Privado, mas sim de reconhecer que a questo se situa, primordialmente, no plano da eoria Geral do Direito, oferecendo particularidades conaturais aos diversos ramos da experincia jurdica. 13
Autores h, no entanto, que parecem ter o extremo cuidado de evitar os termos nulo e anulvel. 14 14. Pois bem. Com esses antecedentes de origem e caracterizao para fins de distinguir a nulidade da revogao, no foi difcil a flexibilizao doutrinria, para efeito de adaptao ao Direito Administrativo. o que atesta Seabra Fagundes, j nesse artigo de 1946, depois de dizer que o exerccio da revogao e do anulamento so faculdades do Poder Administrativo:
Do mesmo modo, possvel abster-se a autoridade de usar a faculdade de anulao, se bem que, quanto a esta, seja difcil admitir um interesse pblico capaz de sobrepujar, eventualmente, o consistente no restabelecimento da ordem legal ferida, e haja a possibilidade de obter-se em juzo o decreto de nulidade. 15 E, em 1968, ensinava Miguel Reale:
13 Revogao e Anulamento do Ato Administrativo. 1. ed. Rio: Forense, 1968. p. 61/62. 14 Vladimir da Rocha Frana. Invalidao Administrativa na Lei Federal N. 9.784/99. Rev. de Direito Administr. n. 225. jul./set. 2001. p. 221-248. 15 Revogao e Anulamento do Ato Administrativo. Rev.Forense, 1946. Fascculo 517, p. 220.
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No Direito Administrativo, em suma, necessrio o trato da matria com critrios especiais: as nulidades de pleno direito configuram-se objetivamente, mas a Administrao, desde que se no firam legtimos interesses de terceiros ou do Estado e inexista dolo, pode deixar de proferi-la, ou ento, optar pela sua validade, emanando (sic) ato novo: a sanatria excepcional do nulo, retroagindo os seus efeitos at data da constituio do ato inquinado de vcio, pode ser uma exigncia do interesse pblico, que nem sempre coincide com o restabelecimento da ordem legal estrita. 16
15 Por fim, aps desse longo esforo doutrinrio, a Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, depois de estabelecer, no art. 53 que a administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, estipula no artigo 55:
Em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria administrao.
Mas o que so defeitos sanveis ? Se tivermos presentes os cnones do Direito Privado, defeitos sanveis sero to-somente os que tornam anulveis os atos e no nulos. Porque, quanto a esses, nem as partes nem o juiz pode supri-los [Cdigo Civil (1916), art. 146, pargrafo nico, e Cdigo Civil (2002), art. 168, pargrafo nico e art. 169]. Pontes de Miranda enftico:
As nulidades so, segundo o art. 146, pargrafo nico, 2 parte, insuprveis. Nem os figurantes podem ratific-las, nem lhes pedir o suprimento. [...] O ato jurdico nulo nulo para sempre, ainda que cesse a causa da nulidade: o direito do tempo marca-o. Se o legislador pode tornar anulvel, ou vlido, o que era nulo, depende do direito constitucional, e a soluo do direito brasileiro negativa (Constituio de 1946, art. 141, 3). 17
16 Revogao e Anulamento do Ato Administrativo. 1. ed. Rio: Forense, 1968. p. 77/78. 17 Tratado de Direito Privado. Tomo. IV, 366, 2.
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J no tocante queles, isto , aos atos anulveis, tanto o Cdigo Civil revogado (art. 148) como o vigente (art. 172), permitem que as partes o ratifiquem, salvo direito de terceiro, e a ratificao retroage data do ato. Por isso, bem analisada, a redao do art. 55 da Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, sugere tratar-se de atos anulveis. Apenas os atos anulveis seriam ratificveis, de acordo com a lei. Mas no se pode esquecer que, por vezes, o legislador comete a ousadia de excluir um ou alguns dos traos caractersticos do ato nulo. A lio de Pontes de Miranda, conquanto um tanto longa, merece transcrita:
Ora, no direito escrito, h casos de nulidades em que falta alguma dessas propriedades, o que bem mostra que alguma ou algumas se lhes podem tirar, o que se no poderia admitir se nulo fosse o mesmo que inexistente.O ato jurdico nulo ato deficitrio, mas ato jurdico. No zero-negcio jurdico, ou zero-ato jurdico stricto sensu; ato jurdico menor que um (< 1). Quando se admite que a sua estrutura no seja a do negcio jurdico do tipo mais completo (insanabilidade, irratificabilidade; alegabilidade pelo simples interessado; decretabilidade de ofcio; desnecessidade de propositura de ao; imprescritibilidade; ineficcia), aproxima-se de 1, sem no alcanar, e sem alcanar ser, sequer, da classe dos atos jurdicos anulveis, que tambm so menores que 1, sem serem zero. So raros, porm o direito positivo conhece: negcios jurdicos nulos sanveis ou ratificveis; negcios jurdicos nulos de alegao relativa, e no pelo simples interessado; negcios jurdicos nulos cuja nulidade no decretvel de ofcio; negcios jurdicos nulos para cuja decretao de nulidade se precisa de ao e, por vezes, de ao ordinria; negcios jurdicos nulos a que se fixou prazo preclusivo, ou de prescrio, para ser pedida a decretao de nulidade; negcios jurdicos nulos, mas eficazes no todo ou em parte dos efeitos. 18
16. Em todo caso de citar-se a opinio de alguns administrativistas para os quais a convalidao do ato administrativo viciado termo que vem sendo empregado em lugar de nulo e anulvel passa, praticamente, a ser a regra, inclusive com certa dose
18 Tratado de Direito Privado. Tomo IV, 360, 3.
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de pragmatismo. Veja-se, por exemplo, Antnio Carlos Cintra do Amaral, 19 Vladimir da Rocha Frana,20 Weida Zancaner, citada por Rocha Frana, e Jacintho de Arruda Cmara. 21 Alis, para Arruda Cmara, os Atos Administrativos viciados so vlidos, 22 mas, h que ter em mente que, sob pena de flagrante contradictio in adjecto, validade, a, como em Kelsen, 23 significa existncia, enquanto, nulidade, para o autor austraco, tem a acepo de inexistncia. 24 17. Poderia ainda hoje, como sugeriu Miguel Reale, deixar a Administrao de proferir as nulidades que detecte, quando o art. 53 da Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, diz que a A administrao deve anular seus prprios atos... ? No convm apegar-se terminologia legal. Dever e direito so correlatos e opostos entre si, como o so pretenso e obrigao. Contudo, se o art. 53 diz que deve a Administrao anular seus atos, o artigo imediatamente seguinte confere Administrao o direito de anular: O direito da administrao de anular os atos administrativos... E, assim, voltamos estaca zero. A lei no nos ajuda em nada. o art. 37 da Constituio, que, ao ordenar imperativamente obedecer a obedincia ao princpio da legalidade, soluciona a questo. 18. Atingncia fctica Contudo, estamos, ao que parece, perante fatos que podem tornar indiferente a exata qualificao do fato, como inexistente ou nulo. que, independentemente da qualificao jurdica que dermos ao ato de concesso do privilgio (nulo / inexistente), estamos diante de patente que vem produzindo efeitos... E efeitos jurdicos, porque, uma vez concedida, alm da exclusividade de uso de que goza o requerente, no lapso temporal que vem desde a sua concesso, possivelmente ter ela impedido novo registro de produto ou de processo idntico. Se assim , o ato que s tem existncia fctica, ter
19 Antnio Carlos Cintra do Amaral. Extino do Ato Administrativo. S.Paulo: RT, 1978. Nota 16, p. 70 a 76. 20 Vladimir da Rocha Frana. Invalidao Administrativa na Lei Federal N. 9.784/99. Rev. de Direito Administr. n. 225. jul./set. 2001. p. 242-244 (221-248). 21 A Preservao dos Efeitos dos Atos Administrativos Viciados. In Estudos de Direito Administrativo em Homenagem ao Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello.p. 49 a 85. 22 A Preservao dos Efeitos dos Atos Administrativos Viciados. In Estudos de Direito Administrativo em Homenagem ao Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello. p. 55 (49 a 85). 23 Teoria Pura do Direito. Trad. J.B.Machado. .3. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1974. 3. ed. p. 28. e Teoria Geral das Normas. Trad. J.F. Duarte. P.Alegra: Fabris, 1986. p. 36. 24 La Garanzia Giurisdizionale della Costituzione, in La Giustizia Costituzionale. Milano: Giuffr, 1981. p. 162.
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indevidamente ingressado no mundo jurdico, porque, s assim, poder produzir efeitos jurdicos. E o nico meio de que dispomos para qualificlo parece ser o que Pontes de Miranda denominou fundamento da atingncia fctica. Estuda o autor a hiptese de ato de subordinado que desconstitui ato de seu superior hierrquico, e ensina:
O ato do funcionrio pblico administrativo, se praticado com a finalidade de desconstituir ato de funcionrio pblico, de que dependente, ou ato inexistente ou nulo. Para se dar resposta questo de ser caso de inexistncia ou de invalidade, s se tem o fundamento da atingncia fctica: se o ato ilcito permaneceu sem conseqncias jurdicas, inexistente ; se, em vez disso, invadiu, portanto ilicitamente, o mundo jurdico, no bastaria a declarao de inexistncia, e faz-se mister a decretao de nulidade. 25
Isso decorrncia lgica da impossibilidade de o inexistente produzir efeitos. Observe-se, porm, que a inexistncia de que tratamos apenas no mundo jurdico. No mundo fctico existe o ato das partes que, de ordinrio, por deficincia, no consegue entrar no mundo jurdico. Contudo, por alguma razo, s vezes, por se considerar que o ato foi corretamente praticado comea ele a produzir efeitos jurdicos. Isso constitui invaso do mundo do jurdico. A invaso do mundo jurdico que o torna jurdico, ainda que invlido. 19. Assim, haveria que submeter Anvisa cada patente expedida a partir da publicao da Lei n. 10.196, de 14 de fevereiro de 2001. E sendo caso de produto no patentevel, segundo os critrios constantes dessa lei, haveria que ter por nulo o privilgio concedido. De qualquer forma, cumpre ter presente a lio de Pontes Miranda:
de
Se houve processo administrativo em que se proferiu deciso ou despacho, de que resultou direito, ou de que resultaram direitos a algum, somente por deciso ou despacho em processo administrativo pode haver cassao. Mas para que isso se d, preciso que no haja razo para se exigir o processo judicial. Uma vez que h coisa julgada administrativa, no h
25 Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo I. 2. ed. S.Paulo: RT, 1973., p. 336.
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recurso, ou no h mais recurso. Se no h recurso, ou no mais h recurso, e h coisa julgada administrativa, absurdo seria que se admitisse que a autoridade de que proveio a deciso, ou o despacho, pudesse desconstituir, mesmo se com fundamento em fato pretrito. A coisa julgada administrativa cobriu o passado. Para que se desconstitua a deciso, ou o despacho, seria preciso exerccio de remdio jurdico processual, judicial ou administrativo que a lei houvesse previsto e a Constituio permita. 26
20. Se a hiptese, porm, for de nulidade , o ato haveria de ser desconstitudo judicialmente, porque, em se tratando de patente, a decretao da nulidade por novo ato administrativo, por pretenso de terceiros, j estaria preclusa pelo decurso do prazo de seis meses, a contar de sua concesso (arts. 51 e 56 da Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996). prpria Administrao impossibilitou-se a decretao de nulidade de seu ato, por via administrativa, em virtude do art. 54 da Lei n. 9.784, de 29.01.1999. Esto manietados a Administrao e terceiros interessados ? No. Contudo, no caso da Administrao, para que no requeira, por via judicial, a nulidade indiscriminada de todas as patentes a que faltaram a anuncia da Anvisa, pode a Agncia examinar previamente esses casos e impugnar to-somente os casos em que sua autorizao no pudesse ser concedida. Em outras palavras: Cumpre que a Agncia especializada examine a patenteabilidade dos produtos e dos processos farmacuticos que, concedidos a partir de 15.12.1999, no tenham sido submetidos a sua chancela. Dentre esses, porm, eleger todos os casos em que a patente no devesse ter sido expedida porque a Anvisa lhe teria negado a nuo. A nulidade desses casos haver de ser submetida ao Judicirio, com a finalidade de exclu-las do mundo jurdico em que teriam entrado indevidamente. Paralelamente, todos os demais casos em que a nulidade tenha sido meramente formal, isto , todos aqueles casos a que tambm faltaram o placet da Anvisa, mas que, se tivessem sido por ela examinados, teriam obtido a aprovao da Agncia, podem
26 Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo I. 2. ed. S.Paulo: RT, 1973., p. 337/338.
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ser tidos por regulares, salvo situao especial, j que vm produzindo os efeitos legais previstos. 21. Convalidao por Medida Provisria ? Alega, por fim, o Agente da Propriedade Industrial, que causa estranheza no admitir-se que o ato tenha sido convalidado pelas Medidas Provisrias. Mas o que realmente causa estranheza que se pretenda invocar esse argumento. Com a revogao da Medida Provisria ou com sua perda de eficcia por decurso de prazo, ficariam sem suporte legal os atos existentes e vlidos expedidos ao tempo em que elas vigiam, no os atos inexistentes ou nulos. Essa foi a razo de ser desses artigos que, alis, empregaram mal o verbo convalidar. Nunca, em nenhum tempo, tiveram eles a finalidade de convalidar atos invlidos, ou de dar existncia aos inexistentes. como me parece, S.M.J. de V. Ex. Braslia, 19 de julho de 2006 MIGUEL PR DE OLIVEIRA FURTADO Consultor da Unio27* DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIO N 578/2006 PROCESSO N 25000.057425/2002-91
PROCEDNCIA : Casa Civil da Presidncia da Repblica INTERESSADO : Ministrio da Sade - MS
ASSUNTO : Propriedade Industrial Patentes de produtos e processos farmacuticos.

Senhor Advogado-Geral, 1. Estou de acordo com os termos e concluses do parecer AGU/MP 09/2006 pelo qual se props pr termo controvrsia entre o Ministrio
27 * P-2006-09.doc
339
do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior e o Ministrio da Sade a respeito da validade ou no de patentes de produtos ou processos farmacuticos deferidas sem a manifestao de um rgo (ANVISA). 2. A complexa situao verificada mereceu exame minucioso na pea em referncia ao cabo do qual ficou sugerida inteligente equao, salvo engano, preserva as exigncias formais (alis, de modo substancial) e os interesses nacionais em face de compromissos internacionais. 3. Por isso, parece de todo oportuno acolher e adotar a soluo proposta no item 20 respectivo. considerao Braslia, 21 de julho de 2006. MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Consultor-Geral da Unio DESPACHO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIO REFERNCIA: Processo n 25000.057425/2002-91 Aprovo, nos termos do Despacho do Consultor-Geral da Unio n 578/2006(fl.64), a manifestao consignada no Parecer AGU/MP09/2006 (fls. 55/63). Restituam-se os autos Consultoria-Geral da Unio, para providncias decorrentes. Em 26 de julho de 2006. ALVARO AUGUSTO RIBEIRO COSTA
16 - NOTA N. AGU/GV-16/2007: Restrio administrativa da ANVISA publicidade de bebidas alcolicas e princpio da legalidade
NOTA N. AGU/GV-16/2007 PROCESSOS NOS. 00400.001339/2007-03 e 00400.001244/2007-81 INTERESSADOS: Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, CONAR e outros ASSUNTO: Propaganda de bebidas alcolicas. Excelentssimo Senhor Consultor-Geral da Unio, I - A Anvisa, atravs do ofcio abaixo transcrito, formulou a seguinte questo:
Senhor Consultor-Geral, Atendendo a sugesto de Vossa Senhoria, indago sobre a legalidade de uma possvel resoluo da Anvisa que restringisse a propaganda de bebidas alcolicas com teor abaixo de 13 Gay Lussac, em face do disposto na Lei n. 9294/1996 e no Decreto n. 6.117/2007. Atenciosamente, DIRCEU RAPOSO DE MELLO Diretor-Presidente
II - Ao mesmo tempo, exatamente em face da possibilidade acima referida, o Conselho Nacional de Auto-Regulamentao Publicitria e outras entidades da mesma rea, protocolaram na Advocacia-Geral da Unio petio que assim se resume:
Galba Velloso
341 ... a bem da preservao de direitos de seus representados, as principais entidades da indstria da comunicao brasileira fizeram publicar nota, sob o ttulo ANVISA NO COMPETENTE PARA LEGISLAR SOBRE PUBLICIDADE, por meio da qual alertaram s autoridades e ao prprio mercado sobre a iminncia de ser cometida, pela autarquia especial, violao ao princpio da reserva legal (art. 22 inciso XXIX) e ao art. 220 4 . [Revista Veja de 23/5/07, p. 121]
III -
E arremata sua argumentao da seguinte maneira:

5 Em face do exposto este Conselho vem presena de V. Exa. com o prposito de suscitar o exame preventivo da matria e dos fatos relatados, na tentativa de se evitarem leso a direitos e a ocorrncia de prejuzo econmicos aos setores afetados, em face do risco de vir a ser instaurado contencioso caso se consumem as violaes a dispositivos expressos da Carta Magna, notadamente em razo de: (I) usurpao, por autarquia especial da Unio, da competncia legislativa do Congresso Nacional (arts. 22 inciso XXIX e art. 220 4), caso se seja publicada RDC sobre publicidade; e (II) prtica, pela Administrao Federal, de atos de censura, caso venha a exercer interferncia no contedo mesmo das mensagens publicitrias (art. 220 1 e 2).
IV - O meritrio Decreto que trata da questo, e que se justifica pelas razes implcitas nos prprios termos de suas disposies, est assim redigido:
DECRETO N 6.117, DE 22 DE MAIO DE 2007. Aprova a Poltica Nacional sobre o lcool, dispe sobre as medidas para reduo do uso indevido de lcool e sua associao com a violncia e criminalidade, e d outras providncias
342
O PRESIDENTE DA REPBLICA, no uso da atribuio que lhe confere o art. 84, inciso VI, alnea a, da Constituio, DECRETA: Art.1oFica aprovada a Poltica Nacional sobre o lcool, consolidada a partir das concluses do Grupo Tcnico Interministerial institudo pelo Decreto de 28 de maio de 2003, que formulou propostas para a poltica do Governo Federal em relao ateno a usurios de lcool, e das medidas aprovadas no mbito do Conselho Nacional Antidrogas, na forma do Anexo I. Art.2oA implementao da Poltica Nacional sobre o lcool ter incio com a implantao das medidas para reduo do uso indevido de lcool e sua associao com a violncia e criminalidade a que se refere o Anexo II. Art.3oOs rgos e entidades da administrao pblica federal devero considerar em seus planejamentos as aes de governo para reduzir e prevenir os danos sade e vida, bem como as situaes de violncia e criminalidade associadas ao uso prejudicial de bebidas alcolicas na populao brasileira. Art.4o A Secretaria Nacional Antidrogas articular e coordenar a implementao da Poltica Nacional sobre o lcool. Art. 5oEste Decreto entra em vigor na data da sua publicao. Braslia, 22 de maio de 2007; 186o da Independncia e 119o da Repblica. LUIZ INCIO LULA DA SILVA Tarso Genro Fernando Haddad Marcia Bassit Lameiro da Costa Mazzoli Marcio Fortes de Almeida Jorge Armando Felix.
Galba Velloso
343
V - E o mesmo Decreto estabelece nas diretrizes constantes de seu anexo I:

III-DO CONCEITO DE BEBIDA ALCOLICA 5. Para os efeitos desta Poltica, considerada bebida alcolica aquela que contiver 0.5 grau Gay-Lussac ou mais de concentrao, incluindo-se a bebidas destiladas, fermentadas e outras preparaes, como a mistura de refrigerantes e destilados, alm de preparaes farmacuticas que contenham teor alcolico igual ou acima de 0.5 grau Gay-Lussac.
VI -
No entanto, esto assim redigidos o art. 1 e o pargrafo nico da

LEI N 9.294, DE 15 DE JULHO DE 1996. Dispe sobre as restries ao uso e propaganda de produtos fumgeros, bebidas alcolicas, medicamentos, terapias e defensivos agrcolas, nos termos do 4 do art. 220 da Constituio Federal. O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1 O uso e a propaganda de produtos fumgeros, derivados ou no do tabaco, de bebidas alcolicas, de medicamentos e terapias e de defensivos agrcolas esto sujeitos s restries e condies estabelecidas por esta Lei, nos termos do 4 do art. 220 da Constituio Federal. Pargrafo nico. Consideram-se bebidas alcolicas, para efeitos desta Lei, as bebidas potveis com teor alcolico superior a treze graus Gay Lussac.
VII - Sem embargo de entender absolutamente correta, no mrito, a atualizao do conceito de bebida alcolica contido no anexo I do Decreto em causa j que a tecnologia atual permite a fabricao de vinhos e cervejas, sem alterao de sabor, no apenas com menos de 0,5 grau de teor alcolico, mas at com teor rigorosamente zero do ponto de vista jurdico necessrio que o novo conceito no fique apenas no anexo I do Decreto, mas passe a ser a nova redao do pargrafo nico
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do art. 1 da Lei 9294, de 15 de julho de 1996, sem o que a discrepncia entre os dois dispositivos ensejar procedimento judicial que a petio do CONAR j insinua. VIII - Um projeto de lei a respeito teria o inconveniente de ensejar, sob o patrocnio de lobby dos interessados, prolongada batalha em que as baixas continuariam a penalizar a sociedade com os mortos de incontveis famlias brasileiras, vitimadas pela violncia da criminalidade e do trnsito, em nveis j isuportveis. IX - Esse inconveniente do projeto de lei torna, mais do que conveniente, cabvel a Medida Provisria, pois a relevncia e a urgncia restam caracterizadas pela gravidade dos fatos que se desejam evitar e para o que crucial, na execuo da Poltica Nacional sobre o lcool, a atualizao, na lei, do conceito de bebida alcolica, para que no fiquem fora de controle algumas das bebidas mais populares e consumidas do pas, por fora de fico jurdica e anti-cientfica, de considerar no alcolico aquilo que . A Medida Provisria poder, ainda, incorporar a regulamentao desejada pela Anvisa, evitando a controvrsia que j se anuncia. X- Com efeito, a tolerncia s razovel e admissvel em relao ao teor mnimo alcanado pela tecnologia: menos de 0,5 grau de teor alcolico. XI - Por isso, a mudana especfica ora proposta pode ter como justificativa a prpria Exposio de Motivos de todo o Decreto n 6.117, de 22 de maio de 2007, pois desta mudana depende em muito o alcance e xito do Decreto sob anlise:
EMI N 00032/GSI-PR Braslia, de maio de 2007
Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, Submetemos apreciao de Vossa Excelncia o anexo Projeto de Decreto, que institui a Poltica Nacional sobre o lcool; 2. Do uso social ao problemtico, o lcool a droga mais consumida no mundo. Segundo dados de 2004 da Organizao
Galba Velloso
345 Mundial de Sade (OMS), aproximadamente 2 bilhes de pessoas consomem bebidas alcolicas. Seu uso indevido um dos principais fatores que contribui para a diminuio da sade mundial, sendo responsvel por 3,2% de todas as mortes e por 4% de todos os anos perdidos de vida til. Quando esses ndices so analisados em relao Amrica Latina, o lcool assume uma importncia ainda maior. Cerca de 16% dos anos de vida til perdidos neste continente esto relacionados ao uso indevido dessa substncia, ndice quatro vezes maior do que a mdia mundial; 3. O II Levantamento Domiciliar sobre o Uso de Drogas Psicotrpicas no Brasil, promovido pela Secretaria Nacional Antidrogas (SENAD), em 2005, aponta que 12,3% das pessoas, com idades entre 12 e 65 anos, so portadores de alcoolismo e, cerca de 75% j beberam alguma vez na vida. Os dados tambm indicam o consumo de lcool em faixas etrias cada vez mais precoces e sugerem a necessidade de reviso das medidas de controle, preveno e tratamento; 4. Outros estudos nacionais e internacionais tm demonstrado a ocorrncia significativa de mortes e doenas associadas ao uso indevido de lcool. Relatos de violncia domstica, leses corporais, tentativas e homicdios consumados, assim como outras situaes de conflitos interpessoais so cada vez mais evidentes em contextos nos quais o lcool se faz presente; 5. Em nosso Pas, grande parte dos acidentes de trnsito com vtimas est associado a intoxicao aguda pelo uso de bebidas alcolicas pelo condutor do veculo ou pelo pedestre atropelado. Pesquisa recente, realizada em 2006 pela Associao Brasileira de Medicina do Trafego (ABRAMET) em quatro grandes capitais brasileiras (Curitiba, Braslia, Salvador e Recife) aponta que 61% dos acidentados havia ingerido bebida alcolica antes do acidente. A pesquisa tambm revelou que o jovem sempre a maior vtima. Esses dados lamentveis so corroborados de forma inequvoca pela constante e contundente cobertura da mdia nacional; 6. Os gastos pblicos do Sistema nico de Sade (SUS), com tratamento de dependentes de lcool e outras drogas em unidades
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extra-hospitalares, como os Centros de Ateno Psicossocial lcool e Drogas (CAPS-ad), atingiram, entre 2002 e junho de 2006, a cifra de R$ 36.887.442,95. Alm disso, outros R$ 4.317.251,59 foram gastos em procedimentos hospitalares de internaes relacionadas ao uso de lcool e outras drogas no mesmo perodo. Vale salientar que esses valores incluem apenas os custos com o tratamento hospitalar e extra-hospitalar para o uso ou dependncia de lcool e outras drogas, estando excludas, portanto, as doenas e agravos sade decorrentes do consumo e dependncia destas substncias; 7. Em novembro de 2005, o Governo Brasileiro apoiado pela Organizao Panamericana de Sade (OPAS), promoveu e financiou a 1 Conferncia Panamericana de Polticas Pblicas para o lcool, reunindo representantes governamentais de 26 pases que discutiram o impacto na sade e na segurana, do consumo indevido de lcool na regio. A conferncia teve como resultado a elaborao da Declarao de Braslia de Polticas Pblicas sobre o lcool, um documento que elenca uma srie de recomendaes sobre medidas possveis de serem tomadas pelos pases na implementao de suas polticas sobre o lcool; 8. Em 27 de setembro de 2006, o Decreto 5.912 regulamentou a Lei n 11.343 de 23 de agosto de 2006 que trata das polticas pblicas sobre drogas e da instituio do Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - SISNAD; 9. O Conselho Nacional Antidrogas - CONAD, como rgo superior do SISNAD e ciente dos graves problemas inerentes ao consumo prejudicial de lcool e com o objetivo de abrir espao de participao social para a discusso de to importante tema, instalou a Cmara Especial de Polticas Pblicas sobre o lcool - CEPPA, composta por diferentes rgos governamentais e representantes da sociedade civil, que iniciou suas atividades a partir dos resultados do Grupo Tcnico Interministerial, criado no Ministrio da Sade, em 2003; 10. Esta Cmara (CEPPA), discutiu e aprovou um elenco de medidas passveis de implementao pelos rgos de governo no mbito de suas competncias e outras de articulao com setores da sociedade;
Galba Velloso
347 11. As medidas acima referidas esto em consonncia com as diretrizes e deliberaes emanadas da III Conferncia Nacional de Sade Mental, convocada pelo Conselho Nacional de Sade, e tambm com as deliberaes do Frum Nacional Sobre Drogas, convocado pelo Conselho Nacional Antidrogas; 12. Pelos motivos apresentados, imprescindvel que o governo institua de imediato uma poltica nacional sobre o lcool, visando reduo do impacto negativo do uso abusivo desta substncia na sociedade brasileira; 13. So essas, Senhor Presidente, as razes pelas quais vimos pleitear a deciso de Vossa Excelncia pela aprovao do anexo projeto de Decreto. JORGE ARMANDO FELIX Ministro de Estado Chefe do Gabinete de Segurana Institucional da Presidncia da Repblica e Presidente do Conselho Nacional Antidrogas
TARSO GENRO Ministro de Estado da Justia JOS GOMES TEMPORO Ministro de Estado da Sade FERNANDO HADDAD Ministro de Estado da Educao MRCIO FORTES Ministro de Estado das Cidades
XII - o parecer, s.m.j. Braslia, 13 de junho de 2007. GALBA VELLOSO Consultor da Unio
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DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIO N 249/2007 PROCESSO: N 00400.001339/2007-03 e 00400.001244/2007-81 ORIGEM : Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, CONAR e outros. ASSUNTO: Conceito e propaganda de bebidas alcolicas Sr. Advogado-Geral a Unio, 1. Estou de acordo com a NOTA N AGU/GV 16/2007, de autoria do Consultor da Unio, Dr. Galba Velloso, que dirime as dvidas de natureza jurdico-constitucional formuladas, de parte a parte, pela ANVISA e pelo CONAR, no que concerne constitucionalidade e legalidade de eventual resoluo da Anvisa que restringisse a propaganda de bebidas alcolicas. 2. As dvidas so suscitadas a partir dos conceitos de bebidas alcolicas previstos, de forma contraditria, no pargrafo nico do art. 1 da Lei n 9.294, de 1996, e no item III do Anexo I do Decreto n 6.117, de 2007, que aprova a Poltica Nacional sobre o lcool. 3. Tal definio possui extrema relevncia, pois est diretamente relacionada disciplina de propaganda de bebidas alcolicas de que trata o art. 4 da Lei n 9.294, de 1996, que abrange, inclusive, o horrio de sua veiculao pelas emissoras de rdio e de televiso. 4. Parece-me correta a posio do douto Consultor ao afirmar que somente por lei ou medida provisria pode o conceito de bebidas alcolicas, previsto no pargrafo nico do art. 1da Lei n 9.294, de 1996, ser alterado. 5. o que se extrai da dico do 4 do art. 220 da Constituio Federal que determina que a propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias, estar sujeita a restries legais, nos termos do inciso II do pargrafo anterior, e conter, sempre que necessrio, advertncia sobre os malefcios decorrentes de seu uso. (grifei) 6. Concordo, tambm, com a manifestao referente constitucionalidade, oportunidade e convenincia de a alterao do
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conceito de bebidas alcolicas ser efetivada por medida provisria, tendo em vista a presena dos requisitos de relevncia e urgncia. 7. que, a despeito do tempo decorrido desde a publicao da Lei n 9.294, de 1996, a ser alterada, houve flagrante modificao do quadro de sade pblica, que se agravou ultimamente, motivado pelo aumento da ingesto de bebidas alcolicas, consoante se depreende da anlise da Exposio de Motivos do Decreto n 6.117, de 22 de maio de 2007, reproduzida s fls. , da NOTA em comento. 8. Assim, respondendo de forma objetiva consulta, seria ilegal a resoluo da Anvisa que restringisse a propaganda de bebidas alcolicas com base na definio contida no Anexo I do Decreto n 6.117, de 2007. O respaldo legal e constitucional para essa eventual resoluo seria a alterao do pargrafo nico do art. 1 da Lei n 9.294, de 1996, proposta por projeto de lei ou medida provisria e submetida apreciao do Congresso Nacional. 9 considerao. Braslia, 22 de junho de 2007 RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR Consultor-Geral da Unio DESPACHO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIO
REFERNCIA: Processo n 00400.001339/2007-03 e 00400.001244/2007-81
Aprovo, nos termos do Despacho do Consultor-Geral da Unio n 249/2007, a NOTA AGU/GV - 16/2007. Cientifique-se a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria e o Conselho Nacional de Auto-Regulamentao Publicitria. Em 22 de junho de 2007
JOS ANTONIO DIAS TOFFOLI
17 - PARECER CGU/AGU N 01/2007 RVJ (anexo ao Parecer JT no 1/2007): Interpretao da Lei no 8.878/1994 (Lei da Anistia), eficcia temporal e restabelecimento da condio de anistiado
Ronaldo Jorge Araujo Vieira Junior Consultor-Geral da Unio
PROCESSO N 00400.000843/2007-88 Interessado : Associao Nacional dos Membros das Carreiras da AGU - ANAJUR Assunto: Anistiados do Governo Coilor. (*) PARECER N JT 01 Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER CGU/AGU N 01/2007 - RVJ, de 27, de novembro de 2007, da lavra do Consultor-Geral da Unio, Dr. RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR, e submeto-o ao EXCELENTSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar. Braslia, 28 de dezembro de 2007. JOS ANTONIO DIAS TOFFOLI Advogado-Geral da Unio (*) A respeito deste Parecer o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em, 28-XII-2007. DESPACHO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIO Aprovo os termos do Parecer do Consultor-Geral da Unio no 1/2007, acrescentando as seguintes consideraes, que passam a balizar a forma de aplicao do referido parecer, bem como passam a ser
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os parmetros de anlise e interpretao da hiptese motivao poltica devidamente comprovada , no mbito da CEI e de suas subcomisses: I) Por primeiro, h de se !er em conta que uma Lei de Anistia como a ora analisada tem POR NATUREZA a REPARAAO DE UMA iNJUSTIA e no a concesso de uma graa ou perdo. Ou seja, NO SE TRATA de uma boa vontade ou de UM FAVOR feito pelo Estado, mas sim do RECONHECIMENTO DE UM ERRO, DE UMA INJUSTIA PRATICADA. Agregue-se a este elemento reparador o fato de o Estado brasileiro (sem aqui querer julgar este ou aquele governo, este ou aquele rgo, este ou aquele gestor, mas simplesmente reconhecer um fato grave) no solucionar os requerimentos a ele apresentados pelos que se intitulam beneficirios da referida Lei de Anistia aqui tratada. Lei esta que data do ano de 1994. Tal demora impe aos requerentes, principalmente queles que atendem aos requisitos da Lei e detm o direito de ser reintegrados UMA NOVA INJUSTIA. Tudo isso agravado pelo fato de se tratar, como dito no parecer, de um direito humano basilar e que afeta no s o destinatrio do direito, mas toda a sua famlia. Basta destacar que aquele que teve um filho quando do ato de demisso posteriormente anistiado pela Lei em comento, ter este filho hoje cerca de 15 a 17 anos de idade. Por tudo isso, DETERMINO no presente despacho desde j e para evitar novas provocaes de manifestao por parte desta AGU sobre eventuais dvidas na leitura e ou aplicao do presente parecer a casos concretos QUE EVETUAIS DUVIDAS SOBRE A APLICAO DO PARECER SEJAM RESOLVIDAS EM FAVOR DOS BENEFICIARIOS DA ANISTIA. Ou seja., que se aplique o principio, mutatis mutandis, in dubio, pr-anistia. II) O segundo ponto que destaco, agora para divergir em parte do parecer (no sentido exatamente de dar a interpretao mais favorvel aos destinatrios da norma) a abordagem feita sobre o dispositivo que
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trata da concesso da anistia em caso da motivao poltica devidamente comprovada. Entendo que a referida hiptese, contida no inciso III, do art 1, da Lei de Anistia, contempla hiptese autnoma, diversa das outras, de fundamento de ofensa Lei, seja a Constitucional, seja a ordinria, sejam as clusulas de acordo ou conveno coletiva de trabalho (leis entre as partes). Bem por isso, entendo que o parecer no pode limitar a leitura do que seja motivao poltica ao arcabouo jurdico ptrio vigente, ou a abuso ou desvio de poder por parte da autoridade que praticou os atos depois objeto de anistia. A uma, porque nada est na lei por acaso. E se a motivao poltica tivesse de ser buscada no mbito do descumprimento das normas existentes, no seria necessrio o inciso prprio que trata dela. Bastariam aqueles que tratam da ofensa ao ordenamento jurdico vigente. A duas, porque sendo autnoma a hiptese e no sendo ela decorrente do arcabouo jurdico pr-existente, s pode ser ela entendida no sentido de que a Lei reconheceu que houve atos de desligamentos fundados em ao persecutria de natureza ideolgica, politica e ou partidria, independente do ato ter sido LEGAL OU NO. Ou seja, mesmo o ato LEGAL de desligamento pode ser objeto de anistia, uma vez comprovada a motivao poltica para a sua prtica. Repito na hiptese: mesmo que o ato do desligamento tenha tido suporte na legislao ptria e convencional, no se sustentar, desde que eivado de natureza de perseguio ideolgica ou politica ou partidria. Evidente que isso deve de ser comprovado pelo requerente da anistia, no bastando mera alegao, para cumprir-se o que a prpria Lei imps: motivao poltica devidamente comprovada. Por sua vez, na anlise e julgamento deste fundamento, o Poder Executivo, atravs da CEI, E O EXCLUSIVO JUIZ DESTE JULGAMENTO. Quero dizer, se determinado ato ou fato for entendido como motivao poltica pelo rgo competente, no mbito do Poder Executivo, como DETERMINADO PELA LEI, e no sendo motivao poltica elemento encontrvel e definido na legislao, NO COMPETE AO PODER JUDICIARIO E OU AOS RGOS DE CONTROLE COMO O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO OU A CONTROLADORIAGERAL DA UNIO REVER O MRITO DESSE JULGAMENTO.
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Mrito sobre convenincia poltica ou o que seja motivao poltica exclusivo do rgo a que a Lei deferiu tal anlise, observadas as balizas postas no parecer sob anlise e, evidente, na prpria Lei de Anistia e nos seus regulamentos. Podem os rgos de controle e o Poder Judicirio verificar os aspectos de ordem formal; por exemplo, se a demisso se deu dentro do prazo a que a lei deferiu as anistias; se no houve justa causa ou outra causa para a demisso, desligamento etc. Por conseqncia, no compete s consultorias Jurdicas dos Ministrios, em especial a CONJUR do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto e mesmo a prpria AGU ou o prprio Advogado-Geral da Unio opinar, avaliar ou decidir sobre o que seja ou no seja em cada caso concreto motivao poltica. Mas ponho-me de acordo com o Parecer no sentido de que no se pode considerar motivao poltica, em abstrato, a prpria poltica global de Estado mnimo, ento legitimada pelas umas com a eleio de Colior. Isso porque, pela Lei de Anistia, s os atos concretos, individualizados, que comprovadamente mostrem que a demisso foi persecutria, por motivo de ordem poltica, podem ser considerados para a hiptese do referido inciso III. Assim, avano neste ponto em relao ao parecer para fixar que motivao poltica devidamente comprovada requisito de julgamento exclusivo NO SEU MERITO da prpria administrao pblica (poder poltico propriamente dito), no se submetendo a sua anlise s premissas legais, MAS SIM A PREMISSAS E PROVAS DE ORDEM POLTICA, IDEOLGICA E PARTIDRA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. III) Por ltimo, destaco que as autoridades julgadoras dos pedidos de anistia podero deferi-la, desde que presentes os requisitos da Lei da Anistia, mesmo quando o fundamento do pedido formulado for diverso daquele que embasa a deciso do rgo julgador do pedido. Isso porque o julgador no se vincula aos fundamentos expostos no requerimento do interessado, mas sim ao seu pedido e s provas produzidas nos autos. IV) Com estas observaes adoto na ntegra a anlise, as concluses, bem como os encaminhamentos sugeridos no Parecer do ConsultorGeral da Unio n 1/2 007.
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Braslia, 28 de novembro de 2007. JOS ANTONIO DIAS TOFFOLI Advogado-Geral da Unio PARECER CGU/AGU N 01/2007 - RVJ PROCESSO: 00400.000843/2007-88 INTERESSADO: Associao Nacional dos Membros das Carreiras da AGU - ANAJUR ASSUNTO: ANISTIADOS DO GOVERNO COLLOR Senhor Advogado-Geral da Unio, I Antecedentes e contextualizao histrico-poltica da matria 1. Trata-se de matria referente anistia dos servidores e empregados pblicos demitidos, exonerados ou dispensados poca do Governo Collor e que tm enfrentado verdadeira via crucis em sua tentativa de retorno administrao pblica federal. 2. A Associao Nacional dos Membros das Carreiras da AdvocaciaGeral da Unio ANAJUR formulou, por intermdio do Ofcio n 43/2007 ANAJUR, de 19.04.2007, s fls. 01, pedido de reconsiderao da Nota DECOR/CGU/AGU N 76/2006 MMV, proferida nos autos do Processo n 00400.000575/2005-32, pleiteando a preservao dos associados que indica - assistentes jurdicos reintegrados administrao federal - no quadro suplementar da AGU. 3. A partir desse pedido especfico, decidiu a AGU proceder ampla reviso e atualizao da matria, em face de sua complexidade, relevncia e transcendncia.
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4. Determino, inicialmente, a apensao ao processo em epgrafe do processo n 00400.000575/2005-32, em cujo mbito se deu a elaborao da NOTA DECOR/CGU/AGU N 76/2006 MMV, aprovada pelo Despacho n 1.202/2006 do ento Consultor-Geral da Unio, e, posteriormente, por Despacho do Advogado-Geral da Unio poca, datado de 23 de janeiro de 2007, que lhe conferiu os efeitos dos incisos X e XI do art. 4 da Lei Complementar n 73, de 1993, pelo fato de o processo ora sob anlise conter pedido de reformulao da citada NOTA DECOR. 5. Determino, ainda, a apensao dos processos de n 00400.001821/2001-40, 00400.001925/200154, 5000.086868/2004-07, 00400.000817/200598, 00400.002324/2005-92, 00400.001210/200614, 00400.000749/2007-29, 00410.001233/200782, 00400.005213/2007-08, 00400.005980/2007-17 e 00400.006024/2007-44 em tramitao na Advocacia-Geral da Unio, por absoluta identidade temtica. 6. A relevncia da matria inequvoca. Diz respeito vida profissional de milhares de servidores e empregados pblicos. Os nmeros so imprecisos, porm, so eloqentes para atestar a necessidade de o Governo Federal posicionar-se claramente sobre a situao. 7. Na verdade, diversas foram as manifestaes do Governo Federal ao longo dos ltimos treze anos. 8. Decretos, Portarias, Instrues Normativas, Orientaes Normativas, Pareceres da Advocacia-Geral da Unio, entre diversos outros normativos foram editados por inmeros rgos e entidades buscando a perfeita exegese da norma de regncia Lei n 8.878, de 1994 e a densificao dos dispositivos constitucionais relacionados matria. 9. As balizas constitucionais dizem, de um lado, com o direito ao trabalho, dignidade humana, proteo contra a despedida arbitrria e ao respeito aos princpios que norteiam a administrao pblica, especialmente os princpios da legalidade, da moralidade pblica e o preceito que pugna pelo provimento de cargos por concurso pblico, e, de outro, dizem respeito capacidade de auto-organizao do Poder Executivo, consectrio do princpio da independncia e harmonia dos Poderes.
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10. Antes de adentrar a anlise dos aspectos jurdico-constitucionais que envolvem a matria, fundamental contextualizar o momento histrico em que se originou. 11. H dezessete anos tomava posse o primeiro Presidente da Repblica eleito democraticamente pelo voto direto da populao, aps cerca de vinte e um anos de regime autoritrio. 12. O pas chegava a maro de 1990, absolutamente dividido e polarizado politicamente. 13. As circunstncias que envolveram o segundo turno das eleies presidenciais irradiaram seus efeitos para o perodo ps-eleitoral. 14. O acirramento de nimos entre os seguidores do ento candidato Luiz Incio Lula da Silva - abrangendo o Partido dos Trabalhadores, os sindicatos, incluindo as representaes de servidores pblicos, e os movimentos sociais e as foras polticas e econmicas simpticas ao candidato vitorioso, Fernando Collor de Mello, repercutiu nas aes de governo. 15. Somente pode-se entender tal movimento pelo fato de os servidores pblicos e empregados de empresas estatais, bem como suas entidades sindicais representativas serem, quele perodo e em sua maioria, simpticas ao candidato derrotado do Partido dos Trabalhadores nas eleies de 1989. 16. A suposta incapacidade do Governo que se instalava em separar fatos de campanha de atos de Governo teria sido o fundamento para adoo de medidas que, em tese, afastaram-se das balizas constitucionais e legais. 17. Essa a nica concluso possvel a que se pode chegar para entender o porqu de, ao final do Governo Collor, causado por sua renncia em face da instalao de processo de impeachment no Congresso Nacional, seu sucessor constitucional, o ento Vice Presidente Itamar Franco, ter decidido encaminhar ao Congresso Nacional texto de medida provisria que objetivava anistiar os servidores pblicos e empregados de empresas estatais que tivessem sido afastados de seus cargos e empregos, com violao ao ordenamento jurdico-constitucional ou por motivao poltica. 18. Registre-se que o texto da medida provisria foi encaminhado aps o ento Presidente da Repblica ter vetado projeto de lei aprovado no Congresso Nacional sobre a matria.
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19. Faz-se importante reproduzir, neste momento, trechos da Exposio de Motivos Conjunta n 135/MF/SAF/SEPLAN/PR, de 12.04.1994, que encaminhou a Medida Provisria n 473, de 1993, ao Congresso Nacional, posteriormente aprovada e transformada na Lei n 8.878, de 1994. 20. esclarecedor o trecho que afirma:
3. Convm ressaltar o Parecer do Relator do projeto de lei n 4.233/93, Deputado Nilson Gibson, na parte referente observncia da legalidade e dos que lhe so correlatos (Art. 37, da CF), dentre os quais o da finalidade e o da motivao imposta ao agente pblico, onde discorre sobre a ausncia de motivao documentada nos atos de demisso dos servidores que se prope com esta medida a anistia s suas demisses. (grifei)
21. Parte-se, assim, da premissa, confirmada historicamente e reconhecida pela medida provisria transformada em Lei, que perseguies e desmandos houve naquele perodo, da a necessidade que se imps ao Estado brasileiro de reparar o mal feito. 22. No entanto, no razovel supor que todos os movimentos dos gestores pblicos poca foram pautados pela inteno de atingir servidores ou grupo de servidores especficos. 23. Por mais que se possa divergir ideolgica e politicamente de determinada orientao que, transplantada do campo eleitoral para o campo de ao do Governo, converte-se em polticas pblicas, no h como retirar legitimidade daquelas iniciativas que no foram tisnadas por inconstitucionalidades, ilegalidades ou por motivao poltica. 24. Explica-se. Havia uma concepo minimalista de Estado poca do Governo Collor, uma proposta de ao governamental que transferia do Governo para setores privados a responsabilidade pela atuao em vrias reas, especialmente na rea econmica. 25. Ricardo Antunes bem delineava a sintonia do Plano Collor com a orientao econmica predominante no cenrio internacional poca1:
1 ANTUNES, Ricardo. Collor e a aventura bonapartista (publicado originalmente no jornal Gazeta Mercantil, em 04.07.1990). A desertificao neoliberal no Brasil (Collor, FHC e Lula). 2 edio. So Paulo: Autores Associados, 2005, p.9-10.
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O seu sentido essencial, muitos j o disseram, dar um novo salto para a modernidade capitalista. Um neojuscelinismo mesclado com o iderio do ps-1964, contextualizado para os anos de 1990. o acentuar do modelo produtor para exportao, competitivo ante as economias avanadas, o que supe a franquia da nossa produo aos capitais monoplicos externos. Tudo em clara integrao com o iderio neoliberal. A privatizao do Estado preenche outro requisito imprescindvel desse iderio. Os procedimentos para a obteno deste telos seguem, em dose nica, o essencial do receiturio do Fundo Monetrio Internacional (FMI): o enxugamento da liquidez, o quadro recessivo decorrente, a reduo do dficit pblico, a modernizao (privatista) do Estado, o estmulo s exportaes e, claro, a prtica do arrocho salarial, secularmente utilizada em nosso pas. um desenho econmico nitidamente neoliberal. O intervencionismo exacerbado presente no Plano e que desagradou aos setores mais direita lembra a ltima medida necessria para uma lgica de um Estado que se quer todo privatizado. a simbiose entre a proposio poltica autocrtica e a essencialidade de fundo neoliberal. O caso chileno, entre muitos outros, mostra que no h nenhuma incompatibilidade entre estes planos.
26. Elucidadora a anlise dos cem primeiros dias do Governo Collor em pesquisa empreendida por Castanhar2, que, ainda em agosto de 1990, escreveu:
interessante notar que a anlise dos resultados obtidos por subamostras revela que o percentual de pessoas que informaram cortes acima de 200 pessoas consideravelmente mais alto na Administrao Indireta (61,3%) e na rea Econmica (72,2%). [...] A explicao mais plausvel parece estar relacionada extino de um nmero significativo de empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes e autarquias, que so rgos da administrao indireta e, em geral, tratam de atividades classificadas na rea Econmica.[...]E qual , se existe, a filosofia da atual Reforma Administrativa? Ao contrrio de reformas anteriores esta no foi precedida por estudos e discusses mais abrangentes, envolvendo diagnsticos da situao existente, definio de princpios norteadores da Reforma, o detalhamento de medidas a serem adotadas e o
2 CASTANHAR, Jos Cezar. 100 dias do Governo Collor: avaliao da Reforma Administrativa (documento de pesquisa). Cadernos EBAP n 54. Rio de Janeiro: FGV/EBAP, agosto de 1990, p.25 e 29.
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planejamento de sua implementao. A atual Reforma, como j foi mencionado, foi concebida e detalhada por um grupo restrito de assessores da equipe do Governo, e implementada, pelo menos no incio, atravs de medidas provisrias, ou mesmo por atos administrativos internos, como no caso das medidas visando a reduo de pessoal. A filosofia da atual Reforma deve ser buscada, ento, nos enunciados polticos de natureza geral do Chefe de Governo e de sua equipe. Neste sentido, parece correto afirmar que os propsitos fundamentais da Reforma em andamento podem ser assim sintetizados: modernizao do Estado e melhora da eficincia da mquina governamental, principalmente atravs de uma poltica de administrao de recursos humanos mais austera. (grifei)
27. Em sua pesquisa, Castanhar afirma que os resultados da dimenso qualitativa da reforma administrativa empreendida, entendidos como as iniciativas de desburocratizao, desregulamentao, melhoria na qualidade gerencial e nos mecanismos de coordenao interorganizacional e de polticas pblicas eram, naquele momento, muito tmidos3. 28. Ao contrrio, os aspectos quantitativos apresentavam resultados expressivos. Evidncias desse resultado eram as medidas de reduo, extino e fuso de rgos, dispensa de pessoal e de enxugamento da mquina. 29. Conclui, afirmando a necessidade, poca, de ser conferida maior nfase s medidas qualitativas:
Dessa forma, e tendo em vista o anunciado propsito da Reforma Administrativa de promover mudanas estruturais que resultem na efetiva modernizao do setor pblico, o Governo deveria concentrar sua ateno e energia para impulsionar e dinamizar as medidas nessa direo, bem como efetuar correes que permitam eliminar, ou pelo menos minimizar, distores provocadas nesta primeira etapa da reforma, que podem levar a resultados opostos aos desejados.
30. Anlises posteriores reforaram as tendncias detectadas por Castanhar e reafirmaram que as medidas adotadas no campo administrativo visavam dar conseqncia a uma concepo de Estado.
3 Idem, ibid., p.57.
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31. Olavo Brasil de Lima Junior, doutor em Cincia Poltica pela Universidade de Michigan, argumenta4:
J a reestruturao pretendida pelo Governo Collor se inseria no contexto da modernizao do Estado, tratando de privilegiar o ajuste econmico, a desregulamentao, a desestatizao e a abertura da economia. A desregulamentao e a desestatizao, como se recorda, so princpios que j constavam da pauta da reforma administrativa desde o final dos anos 60, enquanto o ajuste econmico e a abertura comercial se constituam em dimenses novas a serem perseguidas pelo Governo.
32. A combinao de uma concepo de Estado, que de certa forma seguia uma agenda internacional do final dos anos 80 e incio dos anos 90, com a ausncia de um planejamento efetivo e prvio adoo das medidas, especialmente no campo administrativo, gerou resultados desastrosos. 33. Afirma Olavo Lima Jr.5:
A reforma Collor, naquilo que efetivamente se materializou, vista por um arguto analista como desmobilizao de ativos: Alm da desestruturao de setores inteiros da Administrao Federal, esta reforma no deixou resultados perenes, quer em termos de cultura reformistas, quer em termos de metodologias, tcnicas ou processos. Sequer um diagnstico consistente pode ser elaborado a partir de sua interveno, pois em nenhum momento o voluntarismo que a marcou permitiu que a abordagem do ambiente e administrativo se desse de maneira cientfica (Santos, 1997:49).
34. Esses elementos de anlise so importantes para a constatao que, se de um lado havia clara confrontao poltica e perseguies nascidas desse embate, de outro, havia o voluntarismo, o despreparo e a adoo de falsas premissas que geraram efeitos nocivos administrao pblica federal, a partir de uma concepo de Estado que estava em voga.
4 5
LIMA JUNIOR, Olavo Brasil. As reformas administrativas no Brasil: modelos, sucessos e fracassos. Revista do Servio Pblico, ano 49, n 2. Braslia: ENAP, abr-jun 1998, p.17. id.,ibid.
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35. Um desses efeitos a situao dos servidores e empregados afastados do servio pblico poca e que at hoje buscam o retorno. 36. Importa considerar um outro aspecto que parece essencial contextualizao da anlise a ser empreendida das demisses em massa que ocorreram e que so o fundamento de toda essa discusso, qual seja, a receptividade de parte da sociedade brasileira s medidas adotadas. 37. Para Luciano Martins6:
Reunindo as indicaes disponveis talvez se pudesse afirmar que o projeto Collor, em suas linhas-mestras, consistiria numa ampla abertura da economia brasileira economia internacional com o abandono de qualquer veleidade de construir um capitalismo nacional; na desmontagem do Estado-empresrio e sua substituio, no papel de gerenciador da economia, por um governo fortalecido no seu sistema decisrio (mais Governo e menos Estado, chegou a declarar Collor); na eliminao de barreiras protecionistas e recursos semelhantes percebidos como entraves ao livre jogo do mercado. E, no limite, nos passos iniciais para alguma forma de integrao ao bloco geoeconmico que se est constituindo no eixo Estados Unidos Canad - Mxico. Uma forma radical, digamos assim, mas no muito distante, do que o PSDB chamou de choque capitalista. O que mostra existir na sociedade uma certa predisposio para mudanas nessas direes, embora no necessariamente nesses exatos termos. (grifei)
38. Decises de governo e atos de gesto houve que no tiveram a inteno de perseguir e alcanar determinado grupo de servidores e empregados. Representavam a internalizao de medidas adotadas em outros pases de vis neoliberal, veiculadas repetidamente por parcela significativa de polticos, governantes, empresrios, mdia e academia. 39. Essas decises de governo expressavam o sentimento de parte significativa da populao e foram precariamente adotadas; desprovidas de diagnstico e planejamento prvios. 40. H, ento, que se distinguir claramente entre afastamentos (demisses, exoneraes ou dispensas) imotivadas,
6 MARTINS, Luciano. A autonomia poltica do Governo Collor. In: FARO, Clvis de (org.). Plano Collor: Avaliaes e perspectivas.So Paulo: LTC, 1990, p.23.
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inconstitucionais e ilegais, daquelas outras que se originaram das opes poltico-administrativas e de suas conseqncias sobre as relaes do Estado com seus servidores e empregados. 41. Da a importncia das balizas postas pela Lei n 8.878, de 1994, que impem ao intrprete bastante cuidado para que injustias de parte a parte no sejam cometidas. 42. Em diversas oportunidades ao longo dos ltimos dezessete anos, a AGU foi instada a se manifestar sobre o assunto. Produziu diversos pareceres, notas e informaes que serviram para balizar a atuao dos rgos do Governo. 43. Aps a posse de V Ex, Sr. Advogado-Geral da Unio, firmouse compromisso com os rgos de Governo envolvidos e com as representaes dos servidores e empregados pblicos que pretendem a anistia, que a AGU: a) indicaria representante para integrar e participar ativamente dos trabalhos da Comisso Especial e Interministerial - CEI7; b)constituiria, a despeito da limitao de seus quadros funcionais, grupo de apoio ao trabalho da representante da AGU na CEI; c) elaboraria ato normativo que possibilitasse a movimentao de contingente amplo de advogados pblicos para anlise, quando necessrio, de demanda excessiva de trabalho na rea consultiva, como, p.ex., no caso de suporte a eventual anlise dos pedidos de anistia; d) promoveria, por fim, a reviso de todas as suas manifestaes exaradas ao longo dessa turbulenta histria, atualizando seu entendimento sobre a matria, levando em considerao a evoluo legislativa, doutrinria e jurisprudencial concernente matria. 44. Os trs primeiros compromissos j foram cumpridos, remanesce, contudo, aquele de maior complexidade que diz com a fixao da interpretao dos pontos controversos e lacunosos ainda existentes na legislao de regncia. 45. Essa a tarefa empreendida pela NOTA AGU/CGU/DECOR N 193/2007 SFT, de autoria do Advogado da Unio e Coordenador7 A Comisso Especial Interministerial CEI foi instituda pelo art. 1 do Decreto n 5.115, de 2004, e tem como principal atribuio promover a reviso dos atos administrativos praticados pelas comisses criadas pelos Decretos ns 1.498 e 1.499, de 24 de maio de 1995, e 3.363, de 11 de fevereiro de 2000, referentes a processos de anistia de que trata a Lei n 8.878, de 1994.
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Geral do DECOR, Dr. Srgio Eduardo de Freitas Tapety, de 11 de junho de 2007, e pelo presente parecer. 46. Espera-se dessas manifestaes, Sr. Advogado-Geral, a fixao da interpretao da legislao de regncia, naquilo que resta a ser interpretado, a ser seguida uniformemente pela administrao pblica federal, em respeito aos contornos constitucionais e jurdicos da matria. 47. Registre-se, por fim, que o presente parecer levou em considerao o vasto acervo documental produzido ao longo desses dezessete anos, que compreende a legislao, as diversas decises judiciais de todas as instncias, a doutrina, as manifestaes da Advocacia-Geral da Unio, as manifestaes de diversos rgos e entidades da administrao pblica federal, as manifestaes das diversas comisses que apreciaram pedidos de anistia, as manifestaes de representantes dos servidores e empregados pblicos demitidos ou exonerados e as matrias publicadas na mdia impressa. II As balizas constitucionais da matria: a proteo constitucional ao trabalho como um dos fundamentos da dignidade humana 48. importante ter claro ao apreciar os contornos constitucionais e legais desta matria, estar-se tratando do direito fundamental dignidade humana que decorre do direito de cada cidado e cidad ao trabalho, e, no caso em tela, ao trabalho na administrao pblica. 49. So lmpidos os ensinamentos de Paulo Bonavides que, ao refletir sobre os direitos fundamentais sociais e a nova hermenutica constitucional, assevera8:
No direito constitucional positivo do Brasil so taxativamente direitos sociais aqueles contidos no art. 6 da Constituio a saber: a educao, a sade, o trabalho [...]. Tais direitos, por derradeiro, concretizam-se no indivduo em dimenso objetiva, envolvendo o concurso
8 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11 edio. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 594595.
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do Estado e da Sociedade. A Nova Hermenutica Constitucional se desataria de seus vnculos com os fundamentos e princpios do Estado democrtico de Direito se os relegasse ao territrio das chamadas normas programticas, recusando-lhes concretude integrativa sem a qual, ilusria, a dignidade da pessoa humana no passaria de mera abstrao [...]. Estamos, aqui, em presena do mais alto valor incorporado Constituio como frmula universal de um novo Estado social de Direito. por essa tica a dignidade da pessoa humana que se guia a inteligncia interpretativa das presentes reflexes.
50. A ruptura da relao estatutria ou trabalhista com o Estado em afronta aos dispositivos constitucionais e legais estaria a ensejar, ento, a mitigao do direito fundamental ao trabalho como elemento essencial consecuo da dignidade humana. 51. Lembre-se, pois, que a Lei n 8.878, de 1994, originou-se da constatao de ocorrncia de desmandos e ilegalidades que atingiram parcela significativa dos servidores e empregados durante o Governo Collor e que tiveram como conseqncia a negao do exerccio de um direito fundamental que o direito ao trabalho (art. 5, XIII da CF), no caso, trabalho no setor pblico, fonte primeira da dignidade do cidado, fundamento da Repblica Federativa do Brasil, consoante o inciso III do art. 1 da Constituio Federal. 52. Trata-se de exemplo em que o Estado busca conferir efetividade a um direito social que se acha ameaado, j que para a melhor doutrina constitucional, os direitos sociais como direitos fundamentais no podem ser apenas uma carta de princpios sem eficcia. 53. o que se depreende da seguinte manifestao de Rogrio Gesta Leal9, verbis:
Por tudo isso, no Estado Social de Direito, as garantias e os direitos sociais conquistados e elevados norma constitucional, no podem ficar relegados em uma regio ou conceituao meramente programtica, enquanto promessa de um futuro promissor, a serem cumpridas pelo legislador infraconstitucional, mas impem-se uma vinculao direta e orgnica frente aos Poderes institudos.
9 LEAL, Rogrio Gesta. Perspectivas Hermenuticas dos Direitos Humanos e Fundamentais no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 72.
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No sendo assim, aquelas conquistas no seriam eficazes e, tampouco, estariam qualificando, valorativamente , este Estado como Social de Direito.
54. O texto constitucional de 1988 repele a ruptura desmotivada e arbitrria do vnculo trabalhista, ex vi do previsto no art. 7, inciso I da Carta de 1988. 55. Tal regra irradia-se, quando se trata da administrao pblica, a ponto de a atual redao do art. 41, 1 da Constituio Federal prever, expressamente, em seus trs incisos as restritas hipteses de perda do cargo por servidor estvel. 56. O no-estvel, tambm, somente de forma motivada, perder seu cargo caso no logre demonstrar capacidade e aptido necessrias ao exerccio de seu cargo, conforme estabelecido no art. 20 da Lei n 8.112, de 1990. 57. Nem as novas regras constitucionais inseridas com a Emenda Constitucional n 19, de 1998, como o 3, inciso II e o 4 do art. 169 que prevem, respectivamente, a perda do cargo do no-estvel e do estvel, afastam-se do imperativo da motivao. 58. A interpretao sistmica do texto constitucional quanto matria traz uma clara mensagem ao legislador e ao gestor pblico: a Repblica Federativa do Brasil repudia a demisso, a exonerao ou a dispensa imotivada e arbitrria de seus servidores e trabalhadores. 59. Esse o entendimento manifestado por Alexandre de Moraes10, verbis:
Consagra a Constituio Federal o direito segurana no emprego, que compreende a proteo da relao de emprego contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensao, entre outros direitos, impedindo-se, dessa forma, a dispensa injustificada, sem motivo socialmente relevante.
60. Para Jos Afonso da Silva, o direito ao trabalho decorre de anlise sistmica da Constituio Federal11,
10 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 16 ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 204. 11 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 292-293.
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O art. 6 define o trabalho como direito social, mas nem ele, nem o art. 7 trazem norma expressa conferindo o direito ao trabalho. Este, porm, ressai do conjunto de normas da Constituio sobre o trabalho. Assim, no art. 1, IV, se declara que a Repblica Federativa do Brasil tem como fundamento, entre outros, os valores sociais do trabalho; o art. 170 estatui que a ordem econmica funda-se na valorizao do trabalho e o art. 193 dispe que a ordem social tem como base o primado do trabalho. Tudo isso tem o sentido de reconhecer o direito social ao trabalho, como condio da efetividade da existncia digna (fim da ordem econmica) e, pois, da dignidade da pessoa humana, fundamento, tambm, da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, III). E aqui se entroncam o direito individual ao exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, com o direito social ao trabalho, que envolve o direito de acesso a uma profisso, orientao e formao profissionais, livre escolha do trabalho, assim como o direito relao de emprego (art. 7, I) e o seguro-desemprego, que visam, todos, entre outros, melhoria das condies sociais dos trabalhadores.
61. Registre-se, ainda, que os direitos fundamentais sociais no Brasil abrangem tanto o direito a prestaes materiais como o direito de defesa quanto a eventuais violaes patrocinadas tanto pelo setor pblico como por entidades privadas12. 62. Parece-me, assim, sem querer aprofundar a abordagem tericoconceitual do direito relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, estarmos exatamente no campo da proteo a esse direito fundamental, consoante explicita Ingo Wolfgang Sarlet13,
Especificamente no que concerne aos direitos fundamentais sociais na Constituio de 1988, impe-se aqui ao menos uma breve referncia ao fato de que o conceito de direitos fundamentais sociais no direito constitucional ptrio um conceito amplo, incluindo tanto posies jurdicas tipicamente prestacionais [...] quanto uma gama diversa de direitos de defesa. [...] Assim, verifica-se que boa parte dos direitos dos trabalhadores, positivados nos arts. 7 a 11 de nossa Lei Suprema so, na
12 Veja-se, nesse sentido: MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p. 201. 13 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 187-188.
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verdade, concretizaes do direito de liberdade e do princpio da igualdade (ou da no-discriminao), ou mesmo posies jurdicas dirigidas a uma proteo contra ingerncias por parte dos poderes pblicos e entidades privadas. (grifei)
63. O direito ao trabalho e a proteo contra o desemprego o que consta, afinal, da DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS, adotada e proclamada pela Resoluo 217-A (III), da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948, que em seu art. XIII dispe:
Artigo XXIII 1.Toda pessoa tem direito ao trabalho, livre escolha de emprego, a condies justas e favorveis de trabalho e proteo contra o desemprego. 2. Toda pessoa, sem qualquer distino, tem direito a igual remunerao por igual trabalho. 3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remunerao justa e satisfatria, que lhe assegure, assim como sua famlia, uma existncia compatvel com a dignidade humana, e a que se acrescentaro, se necessrio, outros meios de proteo social. 4. Toda pessoa tem direito a organizar sindicatos e neles ingressar para proteo de seus interesses.(grifei)
III A exegese da Lei n 8.878, de 1994, e de suas principais normas regulamentares:a consolidao do entendimento da AGU 64. Passa-se, aps essa breve digresso constitucional que lanas as bases sobre as quais a presente discusso deve ser travada, a analisar o contedo da Lei n 8.878, de 11.05.1994, que Dispe sobre a concesso de anistia nas condies que menciona, e a fixar o entendimento desta Advocacia-Geral da Unio sobre os limites hermenuticos de seus dispositivos.
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65. Adotou-se como mtodo de anlise a apreciao de cada dispositivo para que a integralidade da norma e seus aspectos controversos sejam apreciados e no apenas questes pontuais surgidas a partir de problemas concretos submetidos apreciao. 66. Nessa anlise individualizada de cada dispositivo, so levadas em considerao as normas constitucionais abrangidas, as principais teses defendidas pela Unio em juzo, as mais importantes decises judiciais, as normas infralegais, os demais atos normativos elaborados para detalhar seu cumprimento, as manifestaes jurdicas da AdvocaciaGeral da Unio e as de diversas Consultorias Jurdicas. 67. Trata-se, ento, de consolidar, neste momento, as manifestaes anteriores da Advocacia-Geral da Unio sobre a Lei de Anistia. 68. Dar-se- nfase, nessa empreitada, NOTA AGU/CGU/DECOR N 193/2007 SFT, de autoria do Advogado da Unio e CoordenadorGeral do DECOR, Dr. Srgio Tapety. 69. Essa NOTA, exarada nos autos do presente processo, reapreciou, por fora do pedido de reconsiderao formulado pela ANAJUR, s fls 1, a NOTA DECOR/AGU/AGU N 76/2006, lanada nos autos do processo n 00400.000575/2005-32, aprovada pelo Despacho n 1.202, de 1996, do ento Consultor-Geral da Unio. 70. Primeiramente, manifesto minha total concordncia com o entendimento fixado s fls. 75-81 da NOTA AGU/CGU/DECOR N 193/2007 SFT, sobre a prevalncia do entendimento acolhido pelo Advogado-Geral da Unio, ainda que sem a aprovao do Exm Sr. Presidente da Repblica, no que concerne precisa fixao da interpretao das leis. 71. o se extrai, indubitavelmente, do disposto nos incisos X e XI do art. 4 da Lei Complementar n 73, de 1993, c/c o pargrafo nico do art. 17 da Lei n 7.923, de 1989, e, ainda, do Parecer AGU n GQ-46, de 1994. 72. Compete AGU, em ltima anlise, por ser o rgo superior de assessoramento jurdico do Presidente da Repblica, fixar a interpretao das normas no mbito do Poder Executivo.
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73. Assim, eventuais divergncias jurdicas entre o rgo central do Sistema de Pessoal Civil SIPEC e a Advocacia-Geral da Unio resolvem-se em favor dessa ltima. 74. Distingo as manifestaes contidas na NOTA DECOR n 193/2007 SFT, em manifestaes que dizem respeito ao contedo da Lei de Anistia que sero tratadas ao longo desta etapa do parecer e as que concernem orientao de atuao da CEI, que passo a analisar de imediato. 75. Ponto significativo nessa discusso so os efeitos das decises do Poder Judicirio, em suas diversas instncias, sobre a atuao da Comisso Especial Interministerial criada pelo art. 1 do Decreto n 5.115, de 2004. 76. Por fora dos cerca de treze anos decorridos entre a publicao da Lei e as diversas manifestaes do Poder Executivo que ora deferiam, ora cancelavam as anistias14, vrios foram os servidores e empregados pblicos que recorreram ao Poder Judicirio para verem reconhecidos os direitos que alegavam ter. 77. Assim como no Poder Executivo, a matria, por sua complexidade e abrangncia, tem suscitado decises controvertidas, que por vezes variam com o passar do tempo, em face da instncia ou do juzo em que esteja sendo analisada determinada questo. 78. Dessa relao com o Poder Judicirio podem ser extradas algumas macro-orientaes. 79. Uma que a CEI no pode concluir pela anistia quando, para o caso concreto, j houver deciso judicial denegatria transitada em julgado por falta de amparo legal. 80. Caso haja deciso transitada em julgado em sentido diverso das orientaes contidas neste parecer, acaso aprovado pelo Advogado-Geral da Unio, a deciso deve ser, por bvio, cumprida, at que se logre revert-la com os instrumentos processuais disponveis.
14 Essa evoluo na atuao do Poder Executivo ser tratada com detalhe neste parecer quando for analisado o art. 5 da Lei n 8.878, de 1994, e os inmeros decretos editados para regulament-la.
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81. Da mesma sorte, havendo deciso, ainda que no transitada em julgado, que determine a adoo de alguma medida com referncia Lei de Anistia, em contrariedade s orientaes firmadas no mbito do Poder Executivo, ela deve ser obedecida at que recurso interposto pela AGU consiga reverter a deciso judicial. 82. Da mesma forma, acrescento que caso haja deciso judicial transitada em julgado que aponte ilegalidade em afastamento ocorrido em rgo ou entidade, essa deciso deve ser considerada pela CEI no julgamento administrativo de casos que possuam o mesmo fundamento. 83. Cito, apenas a ttulo de exemplo, hiptese de acordo coletivo celebrado por sindicatos representativos das categorias profissionais que, por fora do art. 611, 1, da CLT, deve abranger todos os trabalhadores de uma ou mais empresas. 84. Assim, se determinado acordo coletivo foi firmado com clusula que vedava a demisso e se essa ocorreu, todos os trabalhadores atingidos devem ter o direito anistia assegurado, luz do que estabelece o art. 1, inciso II, da Lei n 8.878, de 1994, e no somente aqueles que foram alcanados pela deciso judicial transitada em julgado. 85. Ainda no que concerne aos procedimentos a serem adotados pela CEI na reviso dos processos de anistia, sustenta o autor que as revises devem ser motivadas e no podem se lastrear em fundamentaes genricas. 86. Outrossim, a anlise deve ser efetuada caso a caso.
87. As decises da CEI devem ser encaminhadas previamente Consultoria Jurdica do Ministrio do Planejamento para que exera a competncia estatuda no inciso V do art. 11 da Lei Complementar n 73, de 1993, - assistir o Ministro no controle interno da legalidade antes de ser enviada ao Ministro de Estado do Planejamento, Oramento e Gesto, na medida em que o art. 1 do Decreto n 6.077, de 2007 atribuiu a essa autoridade pblica a competncia para deferir o retorno dos servidores e empregados anistiados. 88. No compete, contudo, CONJUR do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, rever as decises adotadas
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pela CEI, pois tal procedimento configurar-se-ia em supresso da competncia estatuda no inciso III do art. 2 do Decreto n 5.115, de 2004, com a redao conferida pelo art. 2 do Decreto n 5.954, de 2006. 89. Lembre-se que o Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto tem dois representantes com assento na CEI, ex vi do disposto no inciso I do art. 1 do Decreto n 5.115, de 2004, e qualquer problema, a bem da eficincia da atuao da administrao pblica, luz do contido no caput do art. 37 da CF, pode ser identificado ainda no mbito dos trabalhos da CEI. 90. Passa-se anlise propriamente dita da norma de regncia da matria. 91. O caput do art. 1 da Lei estabelece:
Art. 1 conhecida (sic) anistia aos servidores pblicos civis e empregados da Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional, bem como aos empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista sob controle da Unio que, no perodo compreendido entre 16 de maro de 1990 e 30 de setembro de 1992, tenham sido:
92. Esta Lei aplica-se, ento, aos servidores da administrao direta, autrquica e fundacional, bem como aos empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista ocupantes de cargos efetivos e empregos permanentes na administrao pblica federal (MS n 8.545, 8.954 e 8.983). 93. O perodo das demisses, exoneraes e dispensas o compreendido entre 16 de maro de 1990 e 30 de setembro de 1992. Qualquer afastamento em perodo diferente ao estabelecido expressamente no texto da Lei no dar ensejo concesso da anistia. 94. A aferio da decadncia de ato que anule anistia concedida, de acordo com o art. 54 da Lei n 9.784, de 1999, far-se- a partir da publicao da Lei em 1.02.99. 95. Nesse sentido, importa aduzir que o STJ firmou entendimento, a partir do julgamento do MS n 9.112/DF, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 14.11.2005, que o prazo decadencial de cinco anos para que a administrao anule seus atos que gerem efeitos favorveis aos
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destinatrios conta-se a partir da publicao da Lei n 9.784, vale dizer, 1.02.99 (ver tambm MS 9.115/DF e MS n 9.157/DF). 96. De uma forma geral, no caso de concesso da anistia, presume-se a legalidade e legitimidade do ato administrativo e a boa-f do servidor por ele atingido. 97. Trata-se da aplicao do critrio da prevalncia ou da relevncia dos princpios da boa-f do servidor e da segurana jurdica sobre os demais princpios do regime jurdico administrativo (MS 8627/DF, DJ 20.11.2006, p. 268). 98. A eventual anulao de anistias decorre do exerccio do poderdever de auto-tutela da administrao pblica no sentido de zelar pela legalidade dos seus atos, sendo obrigatria sua atuao quando identifica vcios, respeitado o disposto no art. 54 da Lei n 9.784, de 1999, observados os princpios do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa quando seja desconstituda a eficcia de ato administrativo que repercuta no mbito dos interesses individuais dos servidores (MS n 8.545, 8.675 e 8.983). 99. Sempre pode ser analisado o efetivo cumprimento dos preceitos constitucionais insertos no art. 5 da CF que dizem com o devido processo legal (inciso LIV), com o contraditrio e com a ampla defesa (inciso LV), nos casos de cancelamento ou anulao de anistia. 100. Trata-se de matria de prova. A cada caso dever ser analisado o cumprimento das formalidades referentes cincia dos interessados sobre todos os atos adotados com vistas reviso das anistias concedidas e a abertura de prazo para apresentao de defesa. 101. O inciso I do art. 1 da Lei de Anistia estabelece:
Art. 1.... I - exonerados ou demitidos com violao de dispositivo constitucional ou legal;
102. Esse dispositivo aplica-se aos servidores pblicos. H que se observar, em cada caso, se a exonerao ou demisso obedeceu aos preceitos constitucionais e legais de regncia da matria.
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103. A Lei n 8.112, de 1990, disciplina os casos em que ocorre a exonerao de cargo efetivo. Somente nas hipteses indicadas poder ser considerada legal a exonerao. Qualquer exonerao que tenha sido efetivada em desrespeito s previses legais poder dar ensejo anistia15. 104. poca, antes, portanto, da Emenda Constitucional n 19, de 1998, os servidores pblicos estveis somente poderiam perder o cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgado ou de processo administrativo em que lhe tivesse sido assegurada ampla defesa, consoante o disposto no art. 41, 1 da Constituio Federal e art. 22 da Lei n 8.112, de 1990, verbis:
Art. 22. O servidor estvel s perder o cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada ampla defesa.
105. A exonerao dos no-estveis ocorre quando no h a aprovao no estgio probatrio, ex vi do 2 do art. 20:
Art.20................ 2o O servidor no aprovado no estgio probatrio ser exonerado ou, se estvel, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, observado o disposto no pargrafo nico do art. 29.
15 So
os seguintes os dispositivos da Lei n 8.112/90 que cuidam da exonerao de cargo efetivo: Art. 15. Exerccio o efetivo desempenho das atribuies do cargo pblico ou da funo de confiana. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97) .................................................................
2o O servidor ser exonerado do cargo ou ser tornado sem efeito o ato de sua designao para funo de confiana, se no entrar em exerccio nos prazos previstos neste artigo, observado o disposto no art. 18. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
................................................................. Art. 33. A vacncia do cargo pblico decorrer de: I-exonerao; ................................................................. Art. 34.A exonerao de cargo efetivo dar-se- a pedido do servidor, ou de ofcio. Pargrafo nico. A exonerao de ofcio dar-se-: I - quando no satisfeitas as condies do estgio probatrio; II - quando, tendo tomado posse, o servidor no entrar em exerccio no prazo estabelecido.
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106. A outra hiptese de incidncia da Lei de Anistia, consoante o disposto no inciso I de seu art. 1, a demisso com violao dos dispositivos legais e constitucionais. 107. A Lei n 8.112, de 1990, estabelece de forma expressa as hipteses em que ocorrer a demisso do servidor16. Assim, compete Comisso Especial Interministerial aferir eventuais violaes aos ditames da Lei com o fim de conceder anistia ao servidor. 108. De outro lado, decorrendo a demisso de correta aplicao dos preceitos constitucionais e legais, no h falar em anistia. 109. A ttulo de ilustrao, quanto ao dispositivo em anlise da Lei n 8.878, de 1994, parece correta a deciso de anular a anistia de servidor
16 Art.33.A
vacncia do cargo pblico decorrer de: ........................... II-demisso; ........................... Art.132.A demisso ser aplicada nos seguintes casos: I-crime contra a administrao pblica; II-abandono de cargo; III-inassiduidade habitual; IV-improbidade administrativa; V-incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio; VI-insubordinao grave em servio; VII-ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem; VIII-aplicao irregular de dinheiros pblicos; IX-revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo; X-leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional; XI-corrupo; XII-acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas; XIII-transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117. Art.133.Detectada a qualquer tempo a acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notificar o servidor, por intermdio de sua chefia imediata, para apresentar opo no prazo improrrogvel de dez dias, contados da data da cincia e, na hiptese de omisso, adotar procedimento sumrio para a sua apurao e regularizao imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolver nas seguintes fases:(Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97) ...........................
6oCaracterizada a acumulao ilegal e provada a m-f, aplicar-se- a pena de demisso, destituio ou cassao de aposentadoria ou disponibilidade em relao aos cargos, empregos ou funes pblicas em regime de acumulao ilegal, hiptese em que os rgos ou entidades de vinculao sero comunicados. (Includo pela
Lei n 9.527, de 10.12.97)
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por ter sido detectada acumulao inconstitucional e ilegal de cargos, empregos e funes em sede de processo administrativo disciplinar, posto que violada a Constituio Federal, art. 37 XVI e XVII da CF e a Lei n 8.112, de 1990, art. 132, XII (cf. MS 9425). 110. Passa-se a analisar o inciso II do art. 1 da Lei de Anistia, que prev:
Art. 1..... [...] II - despedidos ou dispensados dos seus empregos com violao de dispositivo constitucional, legal, regulamentar ou de clusula constante de acordo, conveno ou sentena normativa;
111. Esse dispositivo aplica-se aos empregados de empresas pblicas e de sociedades de economia mista. Violados dispositivos constitucionais, legais, ou clusulas contratuais, de acordo, conveno ou sentena normativa, caracteriza-se a incidncia da norma. 112. A Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n 5.452, de 1943, prdiga em dispositivos que protegem o trabalhador da despedida, dispensa ou da demisso imotivada. 113. As normas gerais contidas na CLT citadas no item anterior so de observncia obrigatria pela Comisso Especial Interministerial CEI, quando da anlise da adequao das circunstncias fticas s hipteses previstas no inciso II do art. 1 da Lei n 8.878, de 1994. 114. Alm dessas, devem ser consultadas as normas de proteo contidas em leis especficas, bem como em tratados internacionais incorporados ao nosso ordenamento jurdico. 115. Da mesma forma, se acordo coletivo, expressa e legalmente firmado entre empresa e sindicato, previa a impossibilidade de demisso durante determinado perodo e se a demisso ocorreu, h o ajustamento dos contornos fticos ao texto da lei, o que daria, em tese, ensejo anistia (MS 7219 STJ, DJ 11.11.2002, p. 140, Relator Ministro Luis Fux). 116. Tema da maior relevncia, no mbito da Lei de Anistia, referente aos empregados pblicos vinculados a sociedades de economia mista e
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empresas pblicas diz respeito necessidade ou no de motivao de seus afastamentos. 117. A propsito da urgncia e da relevncia do tema, chegou a esta Consultoria-Geral da Unio, no dia 23.10.2007, consulta formulada pelo Sr. Secretrio Executivo do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, autuado como processo n 00400.005213/2007-08, a respeito do posicionamento da Consultoria Jurdica do Ministrio do Planejamento, rgo de execuo desta Consultoria-Geral da Unio, consoante o art. 2, inciso II, alnea b da Lei Complementar n 73, de 1993, sobre o tema. 118. Encaminha, como exemplo, o PARECER/MP/CONJUR/FNF/ N 1578-3.24/2007, em que a CONJUR/MPOG indeferiu a deliberao da Comisso Especial Interministerial CEI que revia a deciso da COINTER, para manter a deciso denegatria de anistia. 119. Informa, ainda, que h cerca de 200 (duzentos) processos similares a esse, alcanveis pela manifestao da CONJUR/MPOG. 120. Os principais fundamentos utilizados para esse posicionamento, lastreados em decises judiciais, so basicamente dois: o primeiro o que veda a interpretao extensiva expresso motivao poltica contida no inciso III do art. 1 da Lei n 8.878, de 1994, que ser analisado posteriormente neste parecer. 121. O segundo fundamento, a ser enfrentado, a desnecessidade de motivao das demisses quando ocorridas no mbito das empresas estatais, por fora do que estabelece o art. 173 da Constituio Federal, que equipara as empresas estatais s empresas privadas no que concerne relao com seus trabalhadores. 122. Portanto, as demisses havidas nas estatais, por prescindirem de motivao, no dariam ensejo anistia de que cuida a Lei n 8.878, de 1994. 123. No me parece razovel formulao com tamanha generalidade. 124. Celso Antnio Bandeira de Mello expe de maneira clara a necessidade de o desligamento de empregados nas sociedades de economia mista e nas empresas pblicas serem motivados17:
17 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 7 edio. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 148-149.
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Assim como a contratao de pessoal nas empresas pblicas e sociedades de economia mista sofre o condicionamento aludido, tambm no livre o desligamento de seus empregados. Cumpre que haja razes prestantes e demonstrveis para efetu-lo, j que seus administradores no gerem negcio particular, onde prepondera o princpio da autonomia da vontade, mas conduzem assunto de interesse de toda a coletividade, cuja gesto sempre reclama adstrio finalidade legal preestabelecida, exigindo, pois, transparncia, respeito isonomia e fundamentao satisfatria para todos os atos praticados. Da que a despedida de empregado demanda apurao regular de suas insuficincias ou faltas, com direito defesa e, no caso de providncias amplas de enxugamento de pessoal, prvia divulgao dos critrios que presidiro as dispensas, a fim de que se possa conferir a impessoalidade das medidas concretamente tomadas. Perante dispensas ilegais, o empregado ter direito reintegrao no emprego e no somente indenizao compensatria, pois no esto em pauta interesses puramente privados, mas sobretudo o princpio da legalidade da Administrao, o qual a garantia de todos os cidados e ao qual, portanto, todos fazem jus. (grifei)
125. Em outro ponto de sua obra, Celso Antnio Bandeira de Mello sustenta a necessidade de os princpios insculpidos no caput do art. 37 da Constituio Federal, dentre eles o da impessoalidade, ser aplicado em sua inteireza no mbito da administrao pblica direta e indireta18, verbis:
Nele se traduz a idia de que a Administrao tem que tratar a todos os administrados sem discriminaes, benficas ou detrimentosas. Nem favoritismos nem perseguies so tolerveis. Simpatias ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na atuao administrativa e muito menos interesses sectrios, de faces ou grupos de qualquer espcie. O Princpio em causa no seno o prprio princpio da igualdade ou isonomia. Est consagrado explicitamente no art. 37, caput, da Constituio.(grifei)
126. Da mesma forma, Di Pietro, sustenta, no mbito da administrao pblica a imprescindibilidade de adoo do princpio da impessoalidade que se relaciona com a finalidade pblica19, verbis:
18 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. So Paulo: Malheiros, p.70. 19 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo. 17 ed. So Paulo: Atlas, 2004, p.62.
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Exigir impessoalidade da Administrao tanto pode significar que esse atributo deve ser observado em relao aos administrados como prpria Administrao. No primeiro sentido, o princpio estaria relacionado com a finalidade pblica que deve nortear a atividade administrativa. Significa que a Administrao no pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que sempre o interesse pblico que tem que nortear seu comportamento. (grifei)
127. Sobre a necessidade de motivao de despedida de empregado pblico, no mbito da Lei n 8.878, de 1994, pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista, foi solicitado, em face de sua relevncia, estudo especfico ao Dr. Srgio Tapety, Advogado da Unio e Diretor Substituto do DECOR, Departamento que integra a estrutura da Consultoria-Geral da Unio. 128. O Dr. Tapety se manifestou por intermdio da NOTA AGU/ CGU/DECOR N 370 /2007-SFT, que se encontra juntada aos autos do presente processo. 129. Nessa Nota, demonstra que, a despeito da tendncia recente verificada no mbito do Tribunal Superior do Trabalho de considerar desnecessria a motivao da despedida de empregados pblicos, forte na adoo do preceito constitucional contido no art. 173, h julgados em toda a estrutura da Justia do Trabalho que entendem ser imprescindvel a motivao das despedidas. 130. Significativas e abalizadas so, tambm, as manifestaes da melhor doutrina administrativista ptria a exigir a motivao nos atos de afastamento, com lastro nos princpios constitucionais explcitos que norteiam a atuao da administrao pblica direta e indireta, como a legalidade, moralidade, publicidade e impessoalidade, assim como no princpio implcito da necessidade de motivao. 131. Extraio da referida Nota, as passagens que parecem significativas a sustentar a orientao de ser exigida, no mbito da Lei de Anistia, de que as despedidas de empregados pblicos sejam motivadas, caso contrrio estar caracterizada violao ao texto constitucional e legislao trabalhista, fazendo incidir o inciso II ao art. 1 da Lei n 8.878, e 1994, o que torna os empregados
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pblicos que foram despedidos imotivadamente, arbitrariamente ou sem justa causa, passveis de terem suas anistias reconhecidas. 132. Eis os trechos referidos:
Incumbiu-me Vossa Excelncia de analisar e manifestar sobre o tema necessidade de motivao da despedida de empregado pblico. 02. Inicialmente, em linhas gerais, a dispensa arbitrria, no mbito da relao de emprego, aquela que no se funda em um motivo tcnico, econmico ou disciplinar. Esses motivos so extrados analogicamente do art 165 da CLT. J a dispensa sem justa causa a que no se fundamenta em qualquer dos motivos previstos em lei, como, por exemplo: arts. 482, 433, II, 508, 158 nico e 240 nico, todos da CLT. 03. Quanto necessidade de motivao da dispensa de empregado pblico, o tema controverso na doutrina, mas pacfico na jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho TST. No mbito desse Tribunal h a Orientao Jurisprudencial n 247, da SDI 1, recentemente alterada pela Resoluo n 143/07 do Tribunal Pleno, publicada no Dirio de Justia de 13 de novembro de 2007, que estabelece o seguinte: SERVIDOR PBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. 1. A despedida de empregados de empresa pblica e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso pblico, independe de ato motivado por sua vontade. 2. A validade do ato de despedida do empregado de Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT) est condicionada motivao, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado Fazenda Pblica em relao imunidade tributria e execuo por precatrio, alm das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.(N) 04. De acordo com o referido Tribunal, in verbis: A alterao foi decidida em setembro, quando o Pleno julgou incidente de uniformizao de jurisprudncia suscitado pela
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Seo Especializada em Dissdios Individuais (SDI-1). O fundamento da deciso foi o fato de o Supremo Tribunal Federal, em diversos precedentes, vir assegurar ECT privilgios inerentes Fazenda Pblica notadamente, no caso da Justia do Trabalho, o pagamento de dbitos por meio de precatrios. Deste modo, merecendo os Correios tratamento privilegiado em relao a tributos fiscais, iseno de custas e execuo por precatrios, seus atos administrativos devem se vincular aos princpios que regem a administrao pblica direta, em especial o da motivao da despedida de empregados...( Notcias do Tribunal Superior do Trabalho de 13/11/2007) 05. Assim, conforme o entendimento jurisprudencial acima mencionado, para os empregados das empresas estatais a motivao do ato de despedida prescindvel, salvo para os empregados pblicos integrantes do quadro de pessoal da ECT, uma vez que essa empresa goza do mesmo tratamento destinado Fazenda Pblica. 06. A idia central para a fixao desse posicionamento leva em conta que as empresas pblicas e sociedades de economia mista devem seguir o mesmo regime jurdico das empresas privadas, conforme determina o art. 173, 1, II, da Constituio Federal. 07. No entanto, mesmo a jurisprudncia caminhando no sentido de que a motivao dispensvel na prtica do ato de despedida do empregado pblico, alguns doutrinadores divergem desse entendimento, bem como h julgados da Justia do Trabalho que adotam a mesma tese da necessidade de motivao. 08. Na doutrina, cabe destacar os seguintes posicionamentos: Diogenes Gasparini (Direito Administrativo, 6 edio, Ed. Saraiva) As empresas governamentais (sociedades de economia mista, empresa pblica e fundao) tambm sentem necessidade de registrar seus atos, de controlar seus servidores e de decidir sobre certa controvrsia, de sorte que a utilizao do processo administrativo para consubstanciar cada um desses fatos imprescindvel. Desse modo, pode-se afirmar que, mutatis mutandis, aos processos aplica-se o regime dos processos administrativos que comumente so instaurados na Administrao Pblica direta.
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Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, 17 edio. So Paulo, Ed. Malheiros, pp. 206) Assim como no livre a admisso de pessoal, tambm no se pode admitir que os dirigentes da pessoa tenham o poder de desligar seus empregados com a mesma liberdade com que o faria o dirigente de uma empresa particular. preciso que haja uma razo presente para faz-lo, no se admitindo caprichos pessoais, vinganas ou quaisquer decises movidas por mero subjetivismo e, muito menos, sectarismos polticos ou partidrios [...] Logo, para despedir um empregado preciso que tenha havido um processo regular, com direito defesa, para apurao da falta cometida ou de sua inadequao s atividades que lhe concernem. Desligamento efetuado fora das condies indicadas nulo.[...] Jos dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo, 15 ed., Ed. Lumen Jris, pg. 498-499): [...] O contrato s pode ser rescindido quando houver: 1) prtica de falta grave, tal como relacionado no art. 482 da CLT; 2) acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas; 3) necessidade de reduo de quadro no caso de excesso de despesa, como previsto no art. 169 da CF/88; 4) insuficincia de desempenho apurada em processo administrativo. Essas regras indicam no s que ficou excluda a hiptese de resilio unilateral do contrato por parte do Estado-empregador, no sendo assim aplicvel nesse aspecto o art. 479 da CLT, mas tambm que vinculada atividade da Unio no que tange s hipteses de desfazimento do vnculo: em nenhuma hiptese a resciso contratual poder dar-se ao mero alvedrio da Administrao Federal decorrente da valorao de convenincia e oportunidade. 09. Quanto aos julgados da prpria Justia do Trabalho, importante destacar: [...] embora o empregado no seja estvel, a demisso apenas possvel por ato motivado, demonstrando que o empregado no apto para o cargo em que foi aprovado, aps prvia avaliao de desempenho funcional do mesmo. (TST, RR 1220/2000) Empresa pblica. Dispensa. Reintegrao Administrao Pblica Indireta. Dispensa imotivada.
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Artigo 37 CRFB/88. Ato nulo. Reintegrao. A Impetrante Empresa Pblica est Adstrita a respeitar os princpios basilares da Administrao Pblica, incluindo-se dentre estes o da motivao dos atos, que, alis, era o cerne da denunciada conveno 158 da OIT estabelecimento de critrios objetivos para os distratos de iniciativa do empregador, a demonstrao da necessidade de dispensa. Os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia (Emenda Constitucional n. 20/98) devem nortear os atos praticados pelos agentes da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. No lcito impetrante despedir imotivadamente o seu empregado. A demisso somente seria possvel se houvesse justa causa ou razo de ordem econmico-financeira , ou de ordem tcnica, devidamente fundamentada no ato de dispensa. (TRT, 1. Regio, MS n. 427/1999/RJ, Rel. Juiz Alberto Fortes Gil, DORJ de 20.3.2001). TRT-PR-06-02-2004 CONCURSO PBLICO. NULIDADE-REINTEGRAO. O administrador pblico no pode, a seu arbtrio e sem motivao, dispensar empregado pblico contratado por meio de concurso, sob pena de ofensa aos princpios da legalidade, moralidade e impessoalidade. Por tratarse de ato administrativo vinculado, o administrador pblico tem de provar os motivos que o ensejaram, sob pena de ser decretada a sua nulidade. In casu, no se aplica a regra consubstanciada no Enunciado 363-TST, posto que a autora foi admitida aps prvia aprovao em concursos pblicos, os quais, posteriormente, foram anulados por ato da prpria administrao. Assim, os contratos de trabalho mantidos entre a autora e o ru, enquanto vigentes, foram vlidos, gerando todos os direitos previstos na legislao consolidada.(TRTPR-00254-2001-657-09-00-8-ACO-02312-2004) Administrao Pblica Indireta. Dispensa. Motivao. Reintegrao. Em se tratando de Administrao Pblica, ainda que Indireta, seus atos de gesto submetem-se aos princpios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade e Publicidade, pelo que a dispensa de seus empregados, embora possvel, pois no so detentores de qualquer estabilidade, deve ser motivada e obedecer a critrios objetivos, o que no se observou no caso dos autos, razo pela qual o ato de dispensa do reclamante encontra-se eivado de nulidade, por afrontar o princpio da impessoalidade sendo, pois, devida a reintegrao postulada. (TRT, 1 Regio, RO 19848-97, Rel. Juiz Ideraldo Cosme de Barros Gonalves, DORJ de 08.09.1999)
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10. Desta forma, verifica-se que mesmo diante do entendimento majoritrio do TST, h posicionamentos contrrios tanto na doutrinria como na jurisprudncia. 11. Por tal motivo, para que cheguemos a uma concluso sobre o caminho a ser seguido pela Administrao Pblica motivar ou no as despedidas de seus empregados devemos analisar os fundamentos constitucionais e legais que amparam o entendimento da motivao e o da no motivao do ato de despedida praticado pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista. 12. Primeiramente, o fundamento constitucional que d suporte ao posicionamento adotado pelo TST, conforme foi exposto anteriormente, o disposto no art. 173, 1, II, da Constituio Federal, que estabelece o mesmo tratamento jurdico entre as empresas estatais (empresa pblica e sociedade de economia mista) e as demais empresas do setor privado quanto aos direitos e obrigaes trabalhistas, que so regidos pela CLT. Logo, como esse estatuto no estabelece limite ao exerccio do poder potestativo patronal de rescindir unilateralmente os contratos individuais de trabalho, esse poder tambm no pode sofrer qualquer restrio para as empresas estatais, como, por exemplo, a necessidade de motivao dos atos de resciso contratual de seus empregados pblicos. 13. Desta forma, no se poderia dar tratamento diferenciado para as empresas estatais, uma vez que essas entidades estariam a desempenhar atividade econmica em livre concorrncia com as empresas do setor privado. 14. Por outro lado, o entendimento contrrio, qual seja, da necessidade de motivao do ato de despedida realizado pelas empresas estatais, est fulcrado nos seguintes pontos. 15. Primeiro, as empresas pblicas e sociedades de economia mista so entidades que integram a Administrao Pblica Indireta, estando seus atos administrativos sujeitos aos princpios e regras previstos na Constituio Federal, em especial: a) art. 37, caput: Princpios da legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade, e, Eficincia; b) art. 37, 4: Probidade; e c) art. 70, caput: Fiscalizao pelo Tribunal de Contas. 16. Tambm, cabe mencionar o disposto no art. 2 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que estabelece que a Administrao Pblica deve observar, alm daqueles princpios estatudos no art. 37, caput, da Constituio Federal, os
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princpios da motivao, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditrio e segurana jurdica. Esses no deixam de ser princpios implcitos na Constituio Federal. 17. Esses princpios e regras so de observncia obrigatria para a prtica dos atos administrativos no mbito das empresas estatais, neles includos os atos de despedida dos empregados pblicos. 18. Desta forma, evita-se a prtica de atos abusivos de cunho, por exemplo, discriminatrio ou poltico por parte das autoridades hierarquicamente superiores, que representam tais entidades estatais. 19. Ademais, garante-se ao empregado pblico, que foi admitido por meio de um criterioso processo seletivo, qual seja, concurso pblico, uma forma de sada tambm criteriosa que a despedida motivada. 20. Assim, a motivao necessria para todo e qualquer ato administrativo, consoante j decidiu o STF (RDP, 34:141), ou seja, nos atos vinculados ou discricionrios (artigo 50 da Lei 9.784/99). A falta de motivao ou a indicao de motivos falsos ou incoerentes torna o ato nulo, conforme decises dos nossos Tribunais (RDA, 46:189 e RDA, 48:122). oportuno esclarecer que o motivo a situao ftica ou legal, objetiva, real, emprica, que levou o agente prtica do ato, j a motivao a enunciao, descrio ou explicao do motivo. 21. Logo, a sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato (isso inclui a motivao da dispensa do empregado pblico), porque se trata de formalidade necessria para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos. nesse sentido que segue a moderna doutrina do Distrito Administrativo, consoante leciona Odete Medauar (Direito Administrativo Moderno, 10 ed., Editora RT, pg. 138): Durante muito tempo vigorou no direito administrativo a regra da no obrigatoriedade de enunciar os motivos do ato, salvo imposio explcita da norma. A partir de meados da dcada de 70 essa tendncia vem se invertendo, no sentido da predominncia da exigncia de motivao dos atos administrativos, principalmente naqueles que restringem o exerccio de direitos e atividades, apliquem sano, imponham sujeies, anulem ou revoguem uma deciso, recusem vantagem ou benefcio qualificado como direito e expressem resultados de concursos pblicos. Alguns ordenamentos constitucionalizaram a exigncia de motivao, como o portugus, na reviso `de
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1982. No Brasil, nos trabalhos de elaborao da Constituio de 1988, houve tentativa de introduzir a regra da motivao como princpio da Administrao; mas no permaneceu no texto definitivo, ficando explcita s a exigncia de motivao das decises administrativas dos Tribunais (art. 93, X) [...] A ausncia de previso expressa, na Constituio Federal ou em qualquer outro texto, no elide a exigncia de motivar, pois esta encontra respaldo na caracterstica democrtica do Estado brasileiro (art. 1 da CF), no princpio da publicidade (art. 37, caput) e, tratando-se de atuaes processualizadas, na garantia do contraditrio (inc. LV do art. 5). 22. Alm da necessidade de motivao do ato administrativo de dispensa, com base nos fundamentos acima mencionados, h ainda outros argumentos que sustentam tal entendimento que esto amparados nos direitos sociais previstos na Constituio Federal. 23. Inicialmente, o legislador constituinte originrio elegeu, como princpios fundamentais da Repblica, o valor social do trabalho e dignidade da pessoa humana. Como corolrio dessa base principiolgica, programou, no art. 7, I da CF/88, a edio de lei complementar regulando indenizao por despedida arbitrria, a fim de coibir a demisso injustificada ou pelo menos compensar o empregado.
133. Prossegue o Dr. Tapety, para ao final concluir:

27. Conclui-se, portanto, que o legislador constituinte, apesar de no descaracterizar a demisso de empregado como ato eminentemente potestativo do empregador, no considera a despedida arbitrria ou sem justa causa um ato perfeitamente aceitvel, tanto que lhe impe o pagamento de indenizao compensatria, a fim de proteger o valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana. 28. No entanto, esse poder diretivo do empregador de despedir o empregado, quando exercido de forma abusiva, por exemplo, dispensa discriminatria, no impede a sua anulao pelo Poder Judicirio, tendo como fundamento normas constitucionais protetivas do trabalhador. 29. Logo, levando em considerao que a manuteno da relao de emprego garante a dignidade da pessoa humana, cabe ao Estado promover essa dignidade atravs de condutas
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ativas que assegurem as liberdades fundamentais, como o direito ao trabalho previsto no art. 6, caput, da Constituio Federal. 30. Se cabe ao Estado promover as liberdades pblicas, como o direito ao trabalho, esse mesmo Estado diretamente ou indiretamente, por meio de seus entes constitudos, deve ser o primeiro a evitar a prtica de atos arbitrrios ou sem justa causa quando atua no plo ativo de uma relao de emprego. 31 Desta forma, chega-se a concluso que deve ser observado o requisito da motivao para os atos de dispensa de empregado pblico, com vistas a garantir a prevalncia dos princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica e os direitos sociais. (grifei) 32. Cabe deixar um alerta quanto ao tema da motivao da despedida de empregado pblico: caso a Administrao Pblica adote esse novo posicionamento, os atos j praticados no podem ser considerados nulos, pois at ento sua pratica vinha sendo respaldada num entendimento prevalente na jurisprudncia do TST, salvo se tais atos tenham sido praticados com abuso de poder por parte do administrador. 33. Com relao especificamente s despedidas dos empregados pblicos feitas no perodo abrangido pela Lei n 8.878, de 11 de maio de 1994, ficam tais atos vinculados motivao feita pelo administrador, como, por exemplo, a desnecessidade de determinada empresa pblica no exerccio da atividade econmica ou na prestao de um determinado servio pblico. Caso, posteriormente, aquela atividade ou servio pblico seja transferido, absorvido ou executado por outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, restar caracterizada a falsidade do motivo externado na motivao. 34. Como justificar a despedida em massa de diversos empregados pblicos que integravam o quadro de pessoal de empresas estatais extintas, vindo em seguida as atividades desses entes serem executadas por outros rgos e entidades da Administrao Pblica. E mais, como explicar as novas contrataes por esses mesmos rgos e entidades de agentes pblicos por meio de concursos pblicos, bem como as terceirizaes realizadas. 35. Nesse caso o motivo que levou a prtica dos atos administrativos de dispensa dos empregados pblicos, ou seja, a reengenharia da estrutura administrativa, no condiz
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que a realidade ftica, pois a Administrao Pblica Federal continuou atuando na mesma atividade desempenhada pelo extinto rgo ou entidade empregadora. 37. Desta forma, pode-se defender a nulidade das despedidas em razo da falsidade do motivo e da motivao, elementos constituintes do ato administrativo, em decorrncia da teoria dos motivos determinantes. 38. Ao considerar que os atos de dispensa dos empregados pblicos so nulos, possvel reconhecimento da anistia com fundamento no art. 1, inciso II, da Lei n 8.878, de 1994. 39. Pelo exposto, concluise que: a) tem amparo no ordenamento jurdico a possibilidade de motivao dos atos de despedida dos empregados pblicos; b) caso a Administrao Pblica Federal passe a adotar a motivao na despedida dos empregados pblicos, os atos anteriormente praticados no podem ser considerados nulos, quando realizados com boa-f pelo administrador e em consonncia com a jurisprudncia do TST; e c) havendo falsidade na motivao para as despedidas dos empregados pblicos ocorridas no perodo compreendido na Lei n 8.878, de 1994, possvel reconhecimento da anistia com fundamento no art. 1, inciso II, previsto nessa Lei.
134. Destaco o alerta contido na Nota de que a interpretao que se fixa no sentido da adequada motivao dos afastamentos dos empregados pblicos no mbito das empresas pblicas e das sociedades de economia mista restringe-se ao campo de incidncia da Lei n 8.878, de 1994. 135. Tal orientao no tem o condo de alterar atos praticados anteriormente na administrao pblica federal. 136. A norma constitucional inserta no inciso I do art. 7 da Constituio Federal, direito social fundamental, aponta para o compromisso do Estado brasileiro na defesa da relao de emprego.
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137. De fato, o novo ordenamento constitucional no mais alberga a estabilidade no setor privado, contudo, isso no significa estimular, ou admitir como regra geral que as relaes trabalhistas encerrem-se sem qualquer motivao. 138. Ainda mais quando se trata de entidades que integram a administrao pblica federal e possuem a Unio como nica e exclusiva detentora do capital, no caso das empresas pblicas, ex vi do art. 5, inciso II do Decreto-Lei n 200, de 1967, ou como acionista majoritria das aes com direito a voto, no caso das sociedades de economia mista, por fora do disposto no inciso III do art. 5 do Decreto-Lei n 200, de 1967. 139. A nfase da norma constitucional que deve ser perseguida pelo administrador pblico, sob pena de esvaziar direito social fundamental, a proteo contra a despedida arbitrria ou sem justa causa. 140. O fato de a parte final do inciso I do art. 7 da CF estabelecer que, em havendo tal despedida, a questo resolver-se- em indenizao no significa salvo conduto para desmandos administrativos. 141. A parte excepcional da norma constitucional no pode ser interpretada como geral, caso contrrio, estar-se-ia subvertendo sua inteno, qual seja, a de proteger a relao de trabalho contra o arbtrio. 142. Trata-se, inclusive, de corolrio do princpio constitucional da segurana jurdica, intrinsecamente associado aos princpios republicano e democrtico. 143. No possvel admitir a interpretao do texto constitucional que conduza concluso de que seja normal e aceitvel que qualquer trabalhador durma empregado e amanhea desempregado, por simples manifestao de vontade unilateral do empregador. 144. Vale a pena trazer baila, o seguinte trecho da obra de Jos Afonso da Silva que refora, com brilho, o alegado20, litteris:
A garantia do emprego significa o direito de o trabalhador conservar sua relao de emprego
20 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 293.
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contra despedida arbitrria ou sem justa causa. A Constituio no conferiu uma garantia absoluta do emprego. Os debates na Constituinte, neste tema, foram os mais acirrados, variando de uma postura de livre desfazimento unilateral do contrato de trabalho at uma vedao quase absoluta ao desfazimento. Prevaleceu uma frmula que no de todo satisfatria, conforme disposto no art. 7, I, pela qual se assegura relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos. Protege-se a relao de emprego contra a despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar. O que que fica dependendo da lei complementar: a definio da proteo relao de emprego ou a definio do que seja despedida arbitrria ou sem justa causa? Temos para ns que a garantia do emprego um direito, por si bastante, nos termos da Constituio, ou seja, a norma do art. 7, I, por si s suficiente para gerar o direito nela previsto. Em termos tcnicos, de aplicabilidade imediata, de sorte que a lei complementar apenas vir determinar os limites dessa aplicabilidade, com a definio dos elementos (despedida arbitrria e justa causa) que delimitem sua eficcia, inclusive pela possvel converso sem indenizao compensatria da garantia de permanncia no emprego. Indenizao no garantia da relao de emprego. Como se v do texto, uma medida compensatria da perda do emprego. Se a Constituio garante a relao de emprego, o princpio o da sua conservao e no o da sua substituio. Compreendido o texto especialmente em conjugao com o 1 do art. 5, aplicvel aos direitos do art. 7, que se enquadram, tambm, entre os direitos e garantias fundamentais, chegaremos concluso de que a norma do inciso I de eficcia contida. (grifei)
145. O prprio excerto extrado do AIAgR 630749/PR, DJ 18.05.2007, p. 106, contido no parecer da CONJUR/MPOG - item 40, s fls. 18 nos autos do processo n 00400.005213/2007-08 est a demonstrar a preocupao do legislador constituinte e do julgador com a proteo contra a despedida imotivada, verbis:
2. A estabilidade dos servidores pblicos no se aplica aos funcionrios de sociedade de economia mista. Estes so regidos por legislao especfica (Consolidao das Leis Trabalhistas), que contm normas prprias de proteo ao trabalhador no caso de dispensa imotivada. (grifei)
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146. A interpretao dos dispositivos constitucionais que veiculam direitos fundamentais h de ser feita de modo a permitir a sua mxima densificao e concretizao. 147. A prpria Lei n 8.878, de 1994, um claro reconhecimento do Governo brasileiro de que arbitrariedades e ilegalidades foram cometidas e, portanto, devem ser reparadas com a promoo do retorno ao servio pblico daqueles atingidos, nas hipteses que determina. 148. A Lei de Anistia traz comando especfico aos regidos pela CLT quando discorre sobre os critrios de elegibilidade para incidncia da norma inciso II do art. 1. 149. Assim, restando comprovada a violao do texto constitucional, da legislao trabalhista, dos acordos coletivos, das convenes coletivas ou das sentenas normativas aplicveis ao caso concreto e o preenchimento dos demais requisitos previstos na Lei n 8.878, de 1994, deve o empregado pblico afastado ser considerado elegvel para fins da anistia. 150. Se ainda cabvel uma sntese da equao jurdica posta neste momento a desafiar a melhor interpretao, diria que a necessidade de motivao dos atos de afastamentos dos empregados pblicos de empresas pblicas e sociedades de economia mista teria a neg-la a regra contida no inciso II do 1 do art. 173 da CF, que afirma que a empresa pblica, a sociedade de economia mista e suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios submeter-se-o, nos termos da lei, ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes trabalhistas. 151. Esse o argumento esgrimido por aqueles que vem no dispositivo constitucional em tela instrumento de equiparao absoluta entre empresas privadas e empresas estatais. 152. Esse seria o fundamento a justificar que, como as empresas privadas no possuem cabrestos demisso imotivada e sem justa causa, no seria isonmico que as estatais os possussem. Seria uma restrio competitividade das estatais.
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153. Perceba-se, inicialmente, que sequer foi publicada a lei que estabelecer o estatuto jurdico das estatais de que trata o 1 do art. 173. 154. Nada impede que, na forma da lei, a submisso das estatais ao regime jurdico das empresas privadas seja mitigado, em face da impossibilidade de se lograr uma equiparao absoluta como pretendido. Algo h que as assemelha, mas muito mais o que as diferencia. 155. O caput do art. 173 j em si, um elemento de diferenciao essencial. Somente quando presentes os imperativos de segurana nacional ou relevante interesse pblico podero as estatais explorar diretamente atividade econmica. Tal restrio no se aplica, por bvio, s empresas privadas. 156. Quanto sua origem, somente por lei especfica poder ser autorizada a instituio de empresa pblica ou de sociedade de economia mista. Vale dizer, somente a iniciativa do Poder Executivo e a chancela do Poder Legislativo podem dar ensejo ao surgimento das estatais, restries gravssimas que no se aplicam s empresas privadas, por fora do contido no inciso XIX do art. 37 da CF. 157. Da mesma forma, a criao de subsidirias ou a participao delas em empresas privadas dependem da autorizao do Congresso Nacional, quando nas empresas privadas essa questo resolve-se em atos de gesto. 158. Os empregados pblicos das estatais esto submetidos proibio de acumular cargos e empregos pblicos, ex vi do inciso XVII do art. 37 da CF, o que de resto no se aplica aos empregados das empresas privadas. 159. O acesso aos empregos pblicos nas empresas estatais somente se efetiva por intermdio do concurso pblico (art. 37, II da CF), o que no exigido para as empresas privadas. 160. As estatais submetem-se s normas de licitao (art. 37, XXI c/c art. 173, 1, III), ainda que sejam normas simplificadas constantes de regulamentos prprios (art.119 da Lei n 8.666, de 1993), restrio que no se aplica s empresas privadas.
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161. As estatais, caso sejam consideradas dependentes, ou seja, recebam recursos do ente controlador para pagamento de despesas com pessoal, ou de custeio em geral ou de capital (inciso III do art. 2 da Lei Complementar n 101, de 2000), submetem-se, por fora da alnea b, do inciso I, do 3, do art. 1 da Lei Complementar n 101, de 2000, s graves limitaes impostas pela Lei de Responsabilidade Fiscal, o que, tambm, no se aplica s empresas privadas. 162. Submetem-se, ainda, nos casos tratados no item anterior, ao limite de remunerao de que trata o inciso XI do art. 37, por fora do 9 do mesmo artigo do texto constitucional. 163. H, pois, um sem-nmero de restries, limitaes e imposies vivenciadas pelas estatais que no se aplicam s empresas privadas. 164. Chega a soar artificial a pretenso de que a equiparao entre elas seja absoluta, e mais, utilizar esse tipo de argumento a sustentar a possibilidade de demisso imotivada e sem justa causa nas estatais. 165. De um lado, porque o texto constitucional no permite, como visto, que a relao de emprego, mesmo nas empresas privadas, seja desprotegida contra a despedida arbitrria, por fora da interpretao que se deve conferir ao inciso I do art. 7 da Constituio Federal, direito social fundamental que . 166. De outro, apenas a ttulo de argumentao, ainda que se lograsse compreender a relao de emprego como absolutamente desprotegida para o setor privado e assim justificar a despedida sem justa causa, tal regra no poderia se aplicar as estatais. 167. So inmeras e graves as limitaes e restries impostas s estatais que o recurso ao inciso II do 1 do art. 173 da CF torna-se incapaz de equipar-las, de forma plena, s empresas privadas, no que concerne s obrigaes trabalhistas. 168. Assim, a necessidade de motivao das despedidas nas estatais muito mais consentnea com o seu regime jurdico, cujo vrtice encontra-se nos princpios estatudos no caput do art. 37, do que a adoo pura e simples do disposto na legislao trabalhista.
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169. Torna-se imperioso que, em face da amplitude das normas abarcadas pelos incisos I e II do art. 1 da Lei de Anistia, a CEI seja permanentemente assessorada, tanto na instruo dos processos como na deliberao, por especialistas em Direito Constitucional, Administrativo e do Trabalho. 170. Somente o assessoramento especializado ter o condo de identificar se os afastamentos violaram a Constituio, as leis e ainda, no caso dos empregados regidos pela CLT, as convenes coletivas, os acordos coletivos e as sentenas normativas da Justia do Trabalho. 171. Trata-se de medida gerencial de simples implementao que poder gerar benefcios significativos na identificao e anlise das situaes individuais que estejam incursas nas hipteses legais de concesso de anistia. 172. Prosseguindo na apreciao detalhada de todos os dispositivos, chega-se ao inciso III do art. 1 da Lei de Anistia:
Art. 1 [...] III - exonerados, demitidos ou dispensados por motivao poltica, devidamente caracterizado, ou por interrupo de atividade profissional em decorrncia de movimentao grevista.
173. Trata-se de dispositivo que ainda carrega algumas dvidas quanto fixao de sua melhor interpretao. 174. Argumenta-se que as exoneraes, demisses e dispensas de servidores ou empregados em face da reforma administrativa implementada durante o Governo Collor, no perodo estabelecido no caput do art. 1, poderiam ser consideradas, todas, sem exceo, como decorrncia de motivao poltica. 175. Lembro da contextualizao histrico-poltica feita na parte introdutria desse parecer. Penso ser desnecessrio reproduzi-la. 176. A autonomia de todos os entes federados, plasmada no caput do art. 18 da CF, possui como corolrio a prerrogativa de auto-organizao.
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177. Parece-me inquestionvel a competncia do Chefe do Poder Executivo Federal de dispor sobre a organizao e funcionamento da administrao federal, com ou sem criao de rgos e cargos, pela via legislativa ou administrativa, consoante o disposto no arts. 61, 1, 84, II e VI, 87 e 88, todos da Constituio Federal, consoante pacfica jurisprudncia do STJ (cf. MS n 8.545, 8.591, 8.954) e do STF (cf. MS 22.717). 178. As polticas de reforma do aparelho do Estado so recorrentes nas histrias administrativas de todos os pases e saudvel que assim o seja. 179. A mquina estatal deve ser compatvel e adequada implementao das polticas pblicas desenhadas a partir das propostas e promessas formuladas ainda na campanha eleitoral. 180. Importante trazer baila previso quanto matria contida no Decreto-Lei n 200, de 1967, em vigor e importante referncia nas questes relacionadas organizao da administrao federal. 181. Seu art. 178 estabelece, litteris:
Art. 178. As autarquias, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, integrantes da Administrao Federal Indireta, bem assim as fundaes criadas pela Unio ou mantidas com recursos federais, sob superviso ministerial, e as demais sociedades sob o controle direto ou indireto da Unio, que acusem a ocorrncia de prejuzos, estejam inativas, desenvolvam atividades j atendidas satisfatoriamente pela iniciativa privada ou no previstas no objeto social, podero ser dissolvidas ou incorporadas a outras entidades, a critrio e por ato do Poder Executivo, resguardados os direitos assegurados, aos eventuais acionistas minoritrios, nas leis e atos constitutivos de cada entidade.(Redao dada pelo Decreto-Lei n 2.299, de 1986)
182. Verifica-se, ento, que no estranha legislao brasileira a preocupao em prever mecanismos de adequao do aparelho de Estado s necessidades e concepes de um dado Governo. 183. A nenhum Chefe do Poder Executivo pode ser, legtima e constitucionalmente, negada tal prerrogativa.
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184. Em outras palavras, penso no haver nada de inconstitucional, ilegal, irregular ou violador de direitos, conceitualmente falando, na criao, extino ou transformao de rgos ou entidades da administrao pblica. 185. O art. 37 da Lei n 8.112, de 1990, por seu turno, ao dispor sobre o instituto da redistribuio, prev expressamente, em seus 1 e 3, as hipteses de reordenamento da mquina administrativa como fenmeno natural na administrao pblica. 186. Faz mais o citado dispositivo, traz o roteiro a ser seguido no caso de a reorganizao da mquina administrativa gerar como conseqncia a extino de cargos dos servidores estveis, roteiro, alis, que deve ser analisado pela Comisso Especial Interministerial CEI, incumbida da anlise dos casos de anistia. 187. Eis o inteiro teor do dispositivo:
Art. 37. Redistribuio o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no mbito do quadro geral de pessoal, para outro rgo ou entidade do mesmo Poder, com prvia apreciao do rgo central do SIPEC, observados os seguintes preceitos: (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97) I - interesse da administrao; (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97) II - equivalncia de vencimentos; (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97) III - manuteno da essncia das atribuies do cargo; (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97) IV - vinculao entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades; (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97) V - mesmo nvel de escolaridade, especialidade ou habilitao profissional; (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97) VI - compatibilidade entre as atribuies do cargo e as finalidades institucionais do rgo ou entidade. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
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1o A redistribuio ocorrer ex officio para ajustamento de lotao e da fora de trabalho s necessidades dos servios, inclusive nos casos de reorganizao, extino ou criao de rgo ou entidade. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97) 2o A redistribuio de cargos efetivos vagos se dar mediante ato conjunto entre o rgo central do SIPEC e os rgos e entidades da Administrao Pblica Federal envolvidos. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97) 3o Nos casos de reorganizao ou extino de rgo ou entidade, extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade no rgo ou entidade, o servidor estvel que no for redistribudo ser colocado em disponibilidade, at seu aproveitamento na forma dos arts. 30 e 31. (Pargrafo renumerado e alterado pela Lei n 9.527, de 10.12.97) 4o O servidor que no for redistribudo ou colocado em disponibilidade poder ser mantido sob responsabilidade do rgo central do SIPEC, e ter exerccio provisrio, em outro rgo ou entidade, at seu adequado aproveitamento. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
188. Trata-se de expressa disposio legal que demonstra a familiaridade da legislao administrativa ptria com o tema da reforma administrativa e suas conseqncias. 189. A compreenso de que afastamentos decorrentes de reforma administrativa no caracterizam motivao poltica, tambm se depreende do seguinte excerto do voto do Ministro Ilmar Galvo, relator do Recurso Ordinrio no Mandado de Segurana n 22.717/DF, julgado em 06.05.97, e publicado no DJ de 13.06.97, s fls. 565:
fora de dvida que a expresso motivao poltica no pode compreender razes de convenincia da Administrao na extino de rgos ou entes integrantes da mquina administrativa, objetivando a sua racionalizao e enxugamento, ou, mesmo a reduo de despesas, sem o mnimo carter de punio ou de revanche. (grifei)
190. Interessante destacar a parte final do trecho do voto do relator que permite constatar, a contrario sensu, que, no caso de as supostas razes de convenincia da administrao estarem tisnadas por revanchismo ou
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esprito de punio, caracterizado estaria o desvio de poder que, em tese, daria ensejo incidncia da anistia de que trata a Lei n 8.878, de 1994. 191. Nessa ltima hiptese, em que se demonstre que determinada medida integrante de poltica de reforma administrativa - ou qualquer outra denominao que se empreste iniciativa de determinado Governo em readequar sua organizao e funcionamento - foi adotada com fim diverso do declarado, apenas para gerar prejuzo a um ou mais servidores ou empregados, caracterizando o desvio de poder, que deve ser objeto de prova de quem o alegar, poder-se-ia demonstrar a motivao poltica de que trata o inciso III do art. 1 da Lei. 192. Destaco a existncia de tese que sustenta haver, nesse dispositivo que trata da motivao poltica, fundamento suficiente a tipificar todos os atos da reforma administrativa do Governo Collor que geraram demisses e exoneraes de servidores e empregados pblicos no perodo assinalado na Lei. 193. No parece ser a interpretao mais consentnea com o texto constitucional. 194. Penso ser desnecessrio tentar elastecer o conceito de motivao poltica j que a lei contempla, de forma genrica, como requisito de elegibilidade, qualquer violao ao texto da Constituio, das leis, e no caso dos empregados das estatais, dos acordos e convenes coletivas, bem como das sentenas normativas da Justia do Trabalho. 195. No razovel tentar ampliar a interpretao do inciso III do art. 1 da Lei n 8.878, de 1994, para abranger as hipteses de redesenho da mquina administrativa do Estado. 196. A Constituio Federal atribui ao Chefe do Poder Executivo ampla autonomia para organizar, estruturar e disciplinar o funcionamento da administrao pblica de acordo com seu programa de governo e concepo de Estado e sociedade, seja por Decreto, quando no h criao de rgos ou cargos, seja por projeto de lei ou medida provisria de sua iniciativa privativa, consoante o disposto nos art.61, II, a e 84, VI, a da Constituio Federal. 197. No h de ser to extensiva a interpretao a ponto de contemplar essas hipteses de extino, fuso ou incorporao de rgos e entidades pblicas.
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198. De outra coisa estar-se- falando, caso se comprove o alegado, se dada extino, fuso ou incorporao teve a finalidade de atingir de forma reflexa e dezarrazoada determinado grupo de servidores ou empregados pblicos, fora das balizas legais. 199. Caracterizada estaria assim hiptese de desvio de poder, passvel de impugnao e anulao por violao dos cnones constitucionais que dizem respeito ao funcionamento da administrao pblica. 200. Segundo Hely Lopes Meirelles, eis o conceito de desvio de finalidade ou de poder21:
O desvio de finalidade ou de poder verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competncia, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse pblico. O desvio de finalidade ou de poder , assim, a violao ideolgica da lei, ou, por outras palavras, a violao moral da lei, colimando o administrador pblico fins no queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a prtica de um ato administrativo aparentemente legal.
201. Em sntese, penso que as exoneraes ou dispensas decorrentes desse movimento de acomodao de estruturas administrativas no dariam, em tese, ensejo anistia de que cuida esta Lei, evidenciado, logicamente, como afirmado alhures, que o rearranjo da mquina pblica no tenha sido implementado com violaes Constituio Federal e s leis, ou com motivao poltica de modo a atingir determinado servidor ou empregado, segmento ou grupo de servidores ou empregados pblicos. 202. Passa-se, ento, ainda no mbito do art. 1 da Lei, a analisar seu pargrafo nico, que assim dispe:
Art. 1 Pargrafo nico. O disposto neste artigo aplicase, exclusivamente, ao servidor titular de cargo de
21 MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24 edio. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 97.
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provimento efetivo ou de emprego permanente poca da exonerao, demisso ou dispensa.
203. A Lei s se aplica aos servidores titulares de cargo de provimento efetivo ou de emprego permanente, poca da exonerao, demisso ou dispensa. Excluem-se necessariamente do espectro desta Lei aqueles que ocupavam, poca do afastamento, cargos em comisso ou temporrios. 204. No se aplica aos empregados de pessoas jurdicas de direito privado que tenham sido contratadas mediante convnio, posto que tal modalidade de recrutamento no gera vnculo com a Unio (MS 3979 STJ, Relator Demcrito Reinaldo, DJ 29.10.1996., p.41561). 205. Tambm no se aplica a presente Lei aos titulares de Funo de Assessoramento Superior FAS, visto que, demissveis ad nutum , eram cargos que possuam vnculos precrios e transitrios com a administrao pblica (STJ, MS 8983, relator Ministro Arnaldo Esteves de Lima, julgamento 28.09.2005, DJ 07.11.2005; MS 8954, relator Ministro Hamilton Carvalhido, julgamento 28.09.2005, DJ 28.11.2005). 206. H que se registrar, quanto ao tema, a manifestao da AGU nos autos do processo n 53000.025633/2004-29, oriundo do Ministrio das Comunicaes que solicitava posicionamento conclusivo da AGU sobre portaria de readmisso de ex-ocupantes de funes de assessoramento superior FAS. 207. Manifestou-se a CGU/AGU, por intermdio da NOTA N. AGU/GV -12/2005, de autoria do Consultor da Unio, Galba Veloso, que sustentava a ilegalidade e inconstitucionalidade da mencionada portaria vis--vis os pareceres vinculantes da Advocacia-Geral da Unio (GQ-44, GQ-103 e GQ-116) que fixaram entendimento sobre a impossibilidade de que ocupantes de FAS ou de cargos em comisso pudessem ser abrangidos pela Lei de Anistia, pelo fato de no ocuparem emprego permanente na administrao pblica, requisito exigido pelo art. 1 da Lei n 8.878, de 1994. 208. Nova tentativa de readmitir os ex-ocupantes de FAS foi empreendida pelo Ministrio das Comunicaes, no mbito do processo 00400.2324/2005-92, argindo-se, dessa feita a decadncia para impedir a anulao da Portaria MC n 790/94, que tinha determinado o regresso dos trabalhadores, o que foi refutado pelos Despachos de n
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157/2006 e 251/2006, do ento Consultor-Geral da Unio, valendo-se no que exarado na Nota AGU/MS 11/2006. 209. Importante registrar a relevncia da Nota N. AGU/MS 11/2006, exarada no mbito dos processos n 03626.000746/200496 e 00400.001062/2005-49, de autoria do ento Consultor da Unio e atual Subprocurador-Geral Federal, Marcelo de Siqueira Freitas, que terminou por fixar entendimento no mbito da administrao pblica federal a respeito da incidncia do instituto da decadncia previsto no art. 54 da Lei n 9.784, de 1999. 210. Definiu-se que o prazo decadencial comea a fluir a partir da publicao da Lei, em 1.02.99, no possuindo efeitos retroativos. 211. Na tentativa de levantamento de todos os processos em tramitao na AGU relacionados questo dos anistiados, pendentes de deciso, identificaram-se os processos de n 00400.001821/2001-40 e 00400.001925/2001-54. 212. Esses processos foram motivados por consultas, respectivamente, do IPHAN e do INCRA para que fosse elucidado pela AGU se os procuradores federais alcanados pela anistia de que trata a Lei n 8.878, de 1994 seriam submetidos avaliao de desempenho com vistas determinao do valor da gratificao de desempenho de atividade jurdica, que poca integrava a remunerao desses profissionais. 213. A discusso remuneratria perdeu relevo com a nova poltica que prev remunerao em parcela nica intitulada subsdio. Contudo, os fundamentos da Nota n. AGU/WM-31/2002 parecem vlidos e significativos ao deslinde de questo essencial ao debate da interpretao da Lei n 8.878, de 1994. 214. Na mencionada Nota, datada de 28.08.2002, e, ainda hoje pendente de apreciao superior, o douto Consultor da Unio poca, Dr. Wilson Teles de Macedo, ao analisar os dispositivos da Lei n 8.878/94 que exigiam, para a incidncia da norma fossem os cargos efetivos ou os empregos permanentes, asseverava:
9. Emana da literalidade dos dispositivos supra reproduzidos que foram agraciados com a anistia os ocupantes de cargos e empregos efetivos, duradouros, permanentes e seu reingresso, no servio pblico
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federal, ocorreu s e s no cargo ou emprego ocupado na data da desvinculao do servidor ou naquele em que este foi transformado. 10. Atente-se que usual utilizar-se a nomenclatura de cargo efetivo e emprego permanente, todavia sem atribuir-se-lhes conceitos jurdicos especficos. Os termos efetivo e permanentepossuem a mesma acepo lxica e se ligam a atividades todas duradouras, com idnticos efeitos de classificao em carreiras, como se constata, exemplificativamente, dos arts. 6 do Decreto-Lei n 1.445, de 1976; 1 da 6.861, de 1980; e 2 da Lei n 9.030, de 1995. efetivo. (Do lat. Effectivu). Adj....2. Permanente, estvel, fixo: funcionrio efetivo....[...] A efetividade no era caracterstica especfica apenas dos cargos e dos respectivos titulares, inclusive como se v do disposto no art. 2 da Lei n 7.923, de 1989, que assim alude ao pessoal estatutrio e trabalhista [...]15. Portanto a efetividade provm da nomeao para cargo permanente, duradouro, fixo, sem as caractersticas dos cargos e funes de confiana. Uma vez empossado no cargo o servidor considerado efetivo. 16. Na data da promulgao da Constituio de 1988, efetivos eram os titulares de cargos assim considerados, excludos os interinos de que trata o item IV do art. 12 da Lei n 1.711, de 1952 (o art. 102 do Decreto-Lei n 200, de 1967, vedou a nomeao em carter interino, no entanto persistiram os provimentos at ento efetuados), e os ocupantes de empregos permanentes, tanto que foram submetidos ao regime jurdico especfico dos servidores do Estado e seus empregos foram transformados em cargos efetivos. 17. Em concluso, tem-se: foram anistiadas apenas as pessoas que, na data de sua desvinculao da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais, eram detentoras de cargos efetivos ou empregos permanentes. O retorno ocorreu na mesma qualidade de servidores efetivos, permanentes, duradouros, fixos, observada a modificao de regime jurdico efetivada pelo art. 243 da Lei n 8.112, de 1990. 18. Esses servidores so avaliados nas mesmas condies em que o so os que no foram desvinculados de seus cargos e empregos pelos motivos elencados no art. 1 da Lei n 8.878, de 1994.
215. Tratando ainda do art. 1 da Lei n 8.878, de 1994 que estabelece as hipteses em que a anistia pode ser concedida, cabe destacar que o Decreto n 5.954, de 2006, que promoveu relevantes alteraes no Decreto n 5.115, de 2006, previu a incluso do art. 4-A, que fixa o entendimento do Governo sobre hipteses de incidncia da norma prevista no referido art. 1 da Lei. 216. Nesse dispositivo prev-se o no restabelecimento da condio de anistiado daqueles que tiveram anistias canceladas, em face da ocorrncia das seguintes hipteses:
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a) afastamentos decorrentes de processos administrativos ou judiciais com trnsito em julgado; b)dispensas de cargos comissionados ou de funes de confiana; c) dispensas por justa causa; d) afastamentos decorrentes de privatizao, extino ou liquidao de rgos ou entidades da administrao pblica, salvo quando tiver havido ou esteja ocorrendo absoro ou transferncia de atribuies; e) adeses a programas de desligamento voluntrio ou incentivado; ou f) afastamentos de entidades que no integravam a administrao pblica.
217. Vale reproduzir na ntegra o dispositivo:

Art.4o-A. No desempenho de suas atribuies, a CEI e as Subcomisses Setoriais devero observar o disposto no art. 1o da Lei no 8.878, de 1994, para o restabelecimento da condio de anistiado, no se admitindo as seguintes situaes: I- as exoneraes e dispensas decorrentes de processos administrativos ou judiciais regularmente julgados pela autoridade administrativa ou pelo Poder Judicirio, com trnsito em julgado; II - as dispensas ou exoneraes de funes de confiana ou cargos comissionados; III- as dispensas por justa causa; IV- as exoneraes, demisses, dispensas ou despedidas de rgos ou entidades que tenham sido extintos, liquidados ou privatizados, salvo quando as respectivas atividades: tenham sido transferidas, absorvidas ou executadas por outro rgo ou entidade da administrao pblica federal; ou estejam em curso de transferncia ou de absoro por outro rgo ou entidade da administrao pblica federal; V- as adeses a programas de desligamento voluntrio ou incentivado; ou VI-as exoneraes, demisses, dispensas ou despedidas de empregados de entidades que no integravam a administrao pblica federal. (NR)
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218. No remanescem dvidas quanto s situaes dispostas nos incisos I, II, III, VI. Configurada, na anlise ftica, a compatibilidade com a hiptese descrita no texto da norma, afastada estar a possibilidade de reconhecimento da condio de anistiado. 219. Do inciso IV trataremos mais adiante quando for analisado o pargrafo nico do art. 2 da Lei n 8.878, de 1994. 220. Importa registrar, porque no foi tratada ainda neste parecer, a hiptese de adeso aos programas de demisso voluntria ou incentivada, inciso V do art. 4-A, do Decreto n 5.115, de 2004, inserido pelo art. 1 do Decreto n 5.954, de 2006. 221. Como o prprio nome do programa diz, a demisso tem que ser voluntria, vale dizer, h de ter surgido da livre manifestao de vontade do servidor ou empregado em aderir ao referido programa, obedecidos os requisitos e critrios de elegibilidade e a aceitao da administrao pblica, em nome do interesse pblico. 222. No mximo, o rgo ou entidade pode ter estimulado tal deciso pelo oferecimento de vantagens, benefcios e incentivos aos servidores ou empregados. 223. Todavia, esses estmulos no podem desnaturar ou viciar a livre deciso do servidor, em que, ponderando vantagens e desvantagens, custos e oportunidades, decida-se pelo afastamento do servio pblico. 224. Se for caracterizada qualquer violao livre manifestao de vontade do servidor ou empregado o que deve ser demonstrado por quem alega em aderir a programas de tal natureza, evidentemente resulta afastada a vedao de que trata o art. 4 - A, inciso V, do Decreto n 5.115, de 2004, inserido pelo art. 1 do Decreto n 5.954, de 2006. 225. Segue-se o caput do art. 2 da Lei de Anistia, verbis : 226. Art. 2 O retorno ao servio dar-se-, exclusivamente, no cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, quando for o caso, naquele resultante da respectiva transformao e restringe-se aos que formulem requerimento fundamentado e acompanhado da documentao pertinente no prazo improrrogvel de sessenta dias, contado da instalao da comisso a que se refere o art.
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5, assegurando-se prioridade de anlise aos que j tenham encaminhado documentao Comisso Especial constituda pelo Decreto de 23 de junho de 1993. 227. A norma pode ser bipartida. 228. Na primeira parte, cuida de aspectos substantivos da matria. Fixa um dos critrios centrais da Lei de que o retorno ao servio darse- no cargo anteriormente ocupado. 229. Na segunda parte, trata de aspectos adjetivos, procedimentais, que escapam, neste momento, ao foco da anlise que se empreende. 230. Retorne-se, pois, primeira parte do dispositivo, em que trata do retorno do anistiado ao mesmo cargo ou emprego que ocupava antes do afastamento. 231. Essa hiptese a de mais fcil anlise pelo intrprete. Um determinado servidor ou empregado ocupava um dado cargo ou emprego. Afastado e posteriormente anistiado retorna ao mesmo rgo ou mesma entidade para ocupar o mesmo cargo ou emprego que ainda subsiste na estrutura institucional. 232. No resta dvida que o retorno deve ocorrer na mesma classe, nvel ou padro em que se encontrava quando do afastamento. 233. Lembre-se que o esprito da lei recompor uma situao fticojurdica interrompida por ato arbitrrio, ilegal ou inconstitucional do gestor pblico. 234. No cuida a norma de promover um primeiro provimento do cargo. Busca-se apagar o perodo que medeia entre o afastamento e o retorno. 235. Sendo retorno, razovel que se determine a volta ao exato estgio profissional em que se encontrava o empregado ou servidor. 236. Comeam os problemas do intrprete quando o cargo ou emprego anteriormente ocupado no mesmo rgo ou entidade tiver sido transformado.
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237. No retorno a cargo ou emprego transformado, deve haver correspondncia de atribuies, de grau de escolaridade exigido e de habilidades especficas (MS 4108 STJ, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ 18.02.97). 238. No julgamento do Agravo Regimental no Mandado de Segurana n 7.200 DF (2000/0107854-2), no Superior Tribunal de Justia, Relator o Ministro Francisco Peanha Martins, no dia 22.09.2004, ficou assentado que o retorno dar-se-ia nos cargos em que se encontravam, ou assemelhados quanto aos nveis salariais. 239. Tambm nesses casos, h que se buscar, o mximo possvel, a reconstituio da situao funcional anterior. 240. No seria razovel pretender, sob o argumento da transformao, que o servidor ou empregado anistiado retornasse ao servio pblico no padro inicial de remunerao do cargo que resultou da transformao do anteriormente ocupado. 241. Nesse sentido, a Instruo Normativa n 12, de 06.10.1994 da Secretaria de Administrao Federal SAF, estabeleceu, verbis:
3. Os servidores que poca da demisso eram titulares de cargos ou empregos permanentes, pertencentes aos planos de classificao de cargos e empregos da Administrao Pblica Federal Direta, das fundaes e das autarquias, retornaro ao cargo correspondente, resultante da transformao autorizada pela Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, no nvel, padro ou referncia em que se encontrava, quando demitidos, nos seus respectivos quadros de pessoal.
242. No julgamento do REsp n 544.026/DF, relator Ministro Arnaldo Esteves de Lima, julgado em 25.04.2006, publicado no DJ de 15.05.2006, o STJ manteve o acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1 Regio que, lastreado na IN n 12, de 1994, determinava o enquadramento dos anistiados no nvel equivalente em que se encontravam quando foram demitidos. 243. Como a anlise do retorno dos anistiados deve ser individualizada, no pode ser desconsiderada a situao funcional de cada um.
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244. Portanto, no lcita a promoo do retorno de todos, indistintamente, no nvel inicial da carreira. 245. Dando continuidade anlise, passa-se ao disposto nas alneas a e b do pargrafo nico do art. 2 da Lei de Anistia:
Art. 2. Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica aos exonerados, demitidos, dispensados ou despedidos dos rgos ou entidades que tenham sido extintos liquidados ou privatizados, salvo quando as respectivas atividades: a) tenham sido transferidas, absorvidas ou executadas por outro rgo ou entidade da administrao pblica federal; b) estejam em curso de transferncia ou de absoro por outro rgo ou entidade da administrao pblica federal, hiptese em que o retorno dar-se- aps a efetiva implementao da transferncia.
246. O pargrafo nico do art. 2 encerra dois comandos, um de natureza genrica plasmado na parte inicial e intermediria do dispositivo, qual seja: no haver retorno ao servio pblico dos anistiados, caso os rgos ou entidades aos quais estavam vinculados tiverem sido extintos, liquidados ou privatizados. 247. A parte final do pargrafo nico, combinado com as suas duas alneas, contm exceo regra geral e traduz a permisso de retorno dos anistiados desde que as atividades dos rgos ou entidades a que pertenciam - e que tenham sido extintos, liquidados ou privatizados - tenham sido transferidas, absorvidas ou executadas por outro rgo ou entidade da administrao pblica federal, ou estejam em fase de absoro ou transferncia. 248. Importante registrar que o caput do art. 2 da Lei cuida, prima facie, do retorno do servidor ou do empregado a quem foi reconhecida a condio de anistiado por incidncia de alguma das hipteses previstas no art. 1. 249. Assim, vrias combinaes se descortinam.
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250. Tendo havido o reconhecimento da condio de anistiado, com fulcro no art. 1, e permanecido na estrutura da administrao pblica o rgo ou entidade a que pertencia o servidor ou empregado, o retorno, cumpridos os demais requisitos legais, estaria assegurado, no mesmo cargo ou emprego ou naquele decorrente de sua transformao. 251. De outro lado, reconhecida a condio de anistiado e tendo sido o rgo a que pertencia o servidor ou empregado pblico extinto, liquidado ou privatizado, sem que suas atividades tenham sido ou estejam sendo transferidas, absorvidas ou executadas por outro rgo ou entidade, no ser possvel, luz do art. 2, caput e pargrafo nico, seu retorno administrao pblica federal. 252. Hiptese diversa aquela em que reconhecida a condio de anistiado com base no art. 1 e o rgo a que pertencia o servidor ou empregado pblico tenha sido extinto, liquidado ou privatizado, porm, suas atividades foram transferidas, absorvidas ou executadas ou esto em curso de absoro e transferncia para outro rgo ou entidade. Nessa situao assegurado o retorno do anistiado. 253. Surge questo hermenutica complexa quando ocorre a extino, privatizao ou liquidao de rgo ou entidade, sem que aparentemente tenha ocorrido violao Constituio, s leis, aos acordos e convenes coletivas, ou motivao poltica de que tratam os incisos do art. 1 da Lei de Anistia, e as atividades dos rgos ou entidades mencionados tenham sido transferidas, absorvidas ou executadas por outros rgos ou entidades, ou estejam em curso de transferncia ou absoro, consoante as alneas a e b do pargrafo nico do art. 2. 254. Indaga-se: possvel, nessa hiptese, reconhecer a condio de anistiado e promover o retorno nos rgos ou entidades que absorveram as atribuies? 255. Essa questo s pode ser resolvida a partir do recurso interpretao sistmica e busca do objetivo final da lei. 256. Sustentou-se neste parecer que a reforma do aparelho de Estado decorre da prerrogativa do Chefe do Poder Executivo de dispor sobre a organizao e funcionamento da administrao pblica.
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257. Esse o principal fundamento utilizado para contestar a tese de que todos os afastamentos ocorridos na poca do Governo Collor tiveram motivao poltica. 258. Ao Chefe do Poder Executivo, argumentou-se, lcito extinguir, privatizar e liquidar rgos ou entidades, de acordo com sua concepo de Estado e sociedade, salvo se houver comprovado desvio de poder. 259. Ora, como justificar afastamentos ainda que no tenha havido violaes Constituio, s leis e aos acordos e convenes de trabalho se as atribuies dos rgos ou entidades extintos, liquidados ou privatizados foram ou esto sendo transferidos, absorvidos ou executados por outros rgos ou entidades? 260. Como sustentar exoneraes e dispensas se as atividades desempenhadas pelos rgos extintos continuam sendo essenciais ao Governo, visto que transferidas ou executadas por outros rgos e entidades? 261. No h como afastar o entendimento de que permanecendo o desempenho das atividades no mbito do Estado, ainda que exercidas por outros rgos ou entidades, necessrios so os servidores e empregados que auxiliavam no desempenho dessas funes e que foram indevidamente afastados. 262. Indevidamente, pois o fundamento do afastamento dos servidores ou empregados tinha sido a opo do Chefe do Poder Executivo pelo no exerccio daquelas atribuies e, conseqentemente, desnecessrios seriam os rgos ou entidades que as exerciam. 263. Se o rgo ou entidade eliminado, no h razo para que os servidores ou empregados permaneam trabalhando. Eis o desenho lgico da questo. Justificados e motivados estariam os afastamentos com base na prerrogativa de auto-organizao dos governos. 264. Quando, contudo, as atividades so preservadas e entregues a outros rgos ou entidades, os motivos que determinaram aquela deciso esvaem-se. 265. Est-se, pois, no campo da teoria dos motivos determinantes, bastante conhecida no mbito do Direito Administrativo. A propsito
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da meno a essa teoria, no demasiado recorrer ao esclio de Hely Lopes Meirelles22, verbis:
A teoria dos motivos determinantes funda-se na considerao de que os atos administrativos, quando tiverem sua prtica motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurdicos. Tais motivos que determinam e justificam a realizao do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondncia entre eles e a realidade. Mesmo os atos discricionrios, se forem motivados, ficam vinculados a esses motivos como causa determinante de seu cometimento e se sujeitam ao confronto da existncia e legitimidade dos motivos indicados. Havendo desconformidade entre os motivos determinantes e a realidade, o ato invlido.
266. O abandono dos motivos que determinaram a prtica de atos administrativos, ainda que no mbito das empresas pblicas e sociedades de economia mista, caracteriza violao ao texto da Constituio Federal e da legislao que rege a atuao da administrao pblica. 267. O caput do art. 37 da Constituio Federal estabelece, verbis:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (grifei)
268. No resta dvida, pela expressa dico constitucional, que os princpios previstos no caput do art. 37 aplicam-se administrao direta e indireta. 269. O princpio da legalidade impe ao administrador o expresso cumprimento do disposto na legislao e, no caso em tela, cabe trazer luz, o previsto no caput do art. 2 da Lei n 9.784, de 1999, que, alm dos princpios estabelecidos na Carta Magna acrescenta outros, com destaque para o princpio da motivao:
Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao,
22 MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24 edio. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 181-182.
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razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. (grifei)
270. De forma especfica, a Lei n 9.784, de 1999, impe a obedincia ao princpio da motivao quando direitos ou interesses forem afetados, como o caso em tela, verbis:
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;(grifei)
271. Lembre-se que, de acordo com o disposto no art. 1 da Lei n 9.784, de 1999, suas normas aplicam-se aos processos administrativos no mbito da administrao federal direta e indireta. 272. O descumprimento dessa determinao legal pode caracterizar, inclusive, a prtica de ato de improbidade, apurvel no mbito da administrao direta e indireta, ex vi do disposto no art. 11, caput da Lei n 8.429, de 1992, litteris:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente (grifei)
273. A Lei n 4.717, de 1965, que se aplica Unio, s autarquias, s fundaes, s empresas pblicas e s sociedades de economia mista, j dispunha sobre a nulidade dos atos administrativos praticados sem motivao ou com desvio de poder, verbis :
Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: ...................................... d) inexistncia dos motivos; e) desvio de finalidade.
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Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as seguintes normas: d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia.
274. No resta dvida, pois, sobre a necessidade de motivao dos atos do administrador pblico, esteja ele na administrao direta ou indireta, por expressa determinao constitucional e legal, sob pena de improbidade e de anulao do ato praticado. 275. Constri-se, assim, entendimento quanto precisa exegese do pargrafo nico do art. 2 da Lei n 8.878, de 1994, no sentido de que tendo havido a extino, liquidao ou privatizao de rgo ou entidade, mas as atividades desses rgos ou entidades foram ou esto em vias de serem absorvidas, transferidas ou executadas por outros rgos ou entidades, estar configurado o abandono dos motivos que deram ensejo aos atos de afastamento dos servidores ou empregados e caracterizada violao a dispositivos constitucionais e legais que regem a atuao da administrao pblica, de que tratam os incisos I e II do art. 1 da Lei n 8.878, de 1994. 276. Reproduzo, neste momento, trechos da NOTA DECOR/CGU/ AGU N 364/2007 NA, de autoria da Advogada da Unio, Dr Neleide Abila, representante da AGU na Comisso Especial Interministerial criada pelo Decreto n 5.115, de 2004, que corroboram o entendimento adotado neste parecer, verbis:
15. Por outro lado, a mesma norma reconhece o direito de anistia e conseqente retorno, quando as atividades do rgo ou entidade extinto foram absorvidas, transferidas ou executadas por outro rgo ou entidade da administrao pblica. 16. que o legislador se adianta ao reconhecer o vcio no ato da dispensa fundamentado na extino do rgo ou entidade, quando em verdade, as atividades continuaram sendo executadas pela administrao pblica.
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17. O Estado em um primeiro momento declara que no quer mais atuar naquela determinada rea, o que justifica a extino do rgo ou entidade. Entretanto, continua executando as atividades por meio de outro ente da administrao pblica. Neste caso, o motivo alegado para a prtica do ato invlido, o que vicia o ato de dispensa, enquadrando a situao no inciso II do artigo 1 da Lei 8.878/94, possibilitando a concesso de anistia. 18. Motivo o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo. A motivao elenca o conjunto dos cinco elementos bsicos constitutivos da manifestao da vontade da Administrao, ao lado do agente, o objeto, a forma e o fim (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. So Paulo : Atlas, 2006, pg. 220). 19. Embora haja divergncias a respeito da obrigatoriedade da motivao nos atos administrativos, a boa doutrina defende ser ela necessria tanto nos atos vinculados, como nos discricionrios, pois constitui garantia da legalidade. 20. H que se esclarecer, entretanto, que, quando a Administrao motiva um ato, mesmo quando a lei no exige tal motivao, a validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento. 21. Sobre a teoria dos motivos determinantes, vlido recorrer ao magistrio da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Ainda relacionada com o motivo, h a teoria dos motivos determinantes, em consonncia com a qual a validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade. Por outras palavras, quando a Administrao motiva o ato, mesmo que a lei no exija a motivao, ele s ser vlido se os motivos forem verdadeiros. Tomando-se como exemplo a exonerao ad nutum, para a qual a lei no define motivo, se a Administrao praticar esse ato alegando que o fez por falta de verba e depois nomear outro funcionrio para a mesma vaga, o ato ser nulo por vcio quanto ao motivo.(Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. So Paulo : Atlas, 2006, pg. 221).
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22. Desta forma, se o desligamento do empregado pblico foi motivada pela extino do rgo ou entidade, mas as respectivas atividades continuaram sendo executadas por outro ente da administrao, necessrio reconhecer o vcio na motivao do ato, o que acarreta a aplicao do artigo 1, inciso II, da Lei n 8.878/94.
277. Responde-se positivamente, assim, questo formulada anteriormente neste parecer sobre a possibilidade de reconhecer, no mbito da Lei n 8.878, de 1994, a condio de anistiado e promover o retorno daquele servidor ou empregado que pertencia aos quadros de rgo ou entidade extinta, privatizada ou liquidada cujas atribuies tenham sido ou estejam sendo absorvidas ou transferidas sem que se tenha identificado, a priori, violaes Constituio e s leis. 278. que a absoro ou transferncia de atividades descaracteriza os motivos alegados para justificar os afastamentos dos servidores ou empregados, e atos sem motivao constituem violao expressa ao texto de diversas leis que regem o funcionamento da administrao pblica e da prpria Constituio, consoante anteriormente demonstrado. 279. Perceba-se que no se trata de conferir autonomia ao pargrafo nico do art. 2 da Lei como nova hiptese de reconhecimento da condio de anistiado, mas, sim, de empreender anlise sistmica e finalstica Lei de Anistia. 280. Na anlise da assimilao das atribuies do rgo ou entidade, h que se aferir se o objeto social foi transferido ou absorvido por outro rgo ou entidade. 281. Nesse procedimento essencial levar em considerao a sucesso legal e a sucesso de fato para definir qual o rgo ou entidade legitimado para receber os anistiados (MS 7.219 STJ, DJ 11.11.2002, p. 140, Relator Ministro Luis Fux). 282. Veja-se, nesse sentido, trecho da deciso monocrtica do Min. Cezar Peluso, relator da AC n 1097 MC, julgada em 24.02.2006, publicada no DJ de 10.03.2006, pg. 00055:
caso de liminar. Nesse juzo prvio e sumrio, vislumbro presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Com efeito, dotada de razoabilidade jurdica
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a alegao de que as atividades desempenhadas pela Secretaria Nacional de Cooperativismo (SENACOOP), rgo em que trabalhavam os autores poca de sua exonerao, foram absorvidas pelo Departamento Nacional de Cooperativismo (DENACOOP). A mesma lei, que ps fim quele primeiro rgo, criou a Secretaria Nacional de Reforma Agrria (art. 23 da Lei n 8.028/90), cujas atividades foram regulamentadas pelo Decreto 99.244, de 10 de maio de 1990, que instituiu o DENACOOP, com a competncia de fomentar, desenvolver e articular as atividades relacionadas ao Sistema de Cooperativismo e Associativismo. Tendo havido transferncia de atribuies da Secretaria extinta para outra criada, torna-se aplicvel aos autores a regra da anistia prevista na Lei n 8.878/94. que a exceo a tal incidncia, contida no art. 2, nico, tida pelo acrdo recorrido como pertinente espcie, deixa de incidir no caso. Veja-se: Art. 2 [...] Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica aos exonerados, demitidos, dispensados ou despedidos dos rgos ou entidades que tenham sido extintos, liquidados ou privatizados, salvo quando as respectivas atividades: a) tenham sido transferidas, absorvidas ou executadas por outro rgo ou entidade da administrao pblica federal. A esse respeito, j se pronunciou o Tribunal: A teor do disposto no artigo 2, pargrafo nico, da Lei n 8.878, de 11 de maio de 1993, a extenso do benefcio da anistia, aos servidores e empregados de rgos extintos, liquidados ou privatizados, ficou jungida transferncia ou absoro da atividade desenvolvida por outro rgo da Administrao Pblica Federal (RMS n 23.145, Rel. Min. MARCO AURLIO, DJ de 05.02.99; RMS n 22.822, Rel. Min. MARCO AURLIO, DJ de 28.08.1998; RMS n 22.807, Rel. Min. MARCO AURLIO, DJ de 07.08.1998; RMS n 22.838, Rel. Min. MARCO AURLIO, DJ de 07.08.1998).
283. Elemento essencial anlise da transferncia ou absoro das atividades, como visto, a previso legal ou regulamentar, por estar-se tratando de competncias de rgos ou entidades da administrao. 284. Poder-se-ia questionar se a previso da expresso executadas na alnea a do pargrafo nico do art. 2, ao lado das expresses transferidas e absorvidas, poderia encerrar espcie de agasalhamento de atividades que pudesse prescindir de demonstrao de expressa previso legal ou regulamentar, conforme o caso, ex vi do disposto no art. 84, VI, a da CF.
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285. Na verdade, no h outra espcie de aferio possvel fora da lei e dos regulamentos, ainda que a expresso execuo da forma como posta no texto legal em anlise passe a idia errnea de possibilidade de identificao fundada em elementos meramente fticos, simplesmente porque no h como executar algo que no esteja na esfera legal de competncia do rgo ou entidade. 286. Praticar ato no previsto expressamente na lei ou regulamento que fixa as competncias de determinado rgo caracteriza a prtica de ato de improbidade, ex vi do disposto no inciso I do art. 11 da Lei n 8.429, de 1992, verbis:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competncia;(grifei)
287. No mesmo sentido a previso contida no art. 2 da Lei n 4.717, de 1965, que regula a ao popular:
Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetncia; [...] Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as seguintes normas: a) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente que o praticou;(grifei)
288. Aspecto interessante a ser enfrentado diz respeito hiptese prevista na alnea b do pargrafo nico do art. 2.
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289. Diferentemente do que ocorre com a alnea a, aqui ainda no est configurada a transferncia ou absoro de atividades por outro rgo ou entidade da administrao pblica federal. 290. O dispositivo refere-se s atividades que estejam em curso de transferncia ou de absoro. Perceba-se que, diferentemente do disposto na alnea a, no h meno execuo por outro rgo ou entidade. 291. O que significa, afinal, a expresso estejam em curso de transferncia ou de absoro? 292. Numa primeira anlise extrai-se entendimento possvel de que naqueles casos em que j foram iniciados estudos, projetos, anlises, diagnsticos, levantamentos preliminares, enfim, qualquer iniciativa no mbito do Governo tendente a promover a absoro ou a transferncia das competncias dos rgos extintos, privatizados ou liquidados de que trata o pargrafo nico do art. 2 da Lei n 8.878, de 1994, para rgos ou entidades j existentes ou a serem criados, atrairia a incidncia da regra contida na alnea b. 293. A regra funciona como clusula impeditiva de indeferimento do retorno do anistiado pelo fato de a transferncia ou a absoro de atividades entre os rgos e entidades no ter sido concluda. Contudo, o retorno somente se perfaz aps a efetiva implementao da transferncia. 294. H, ainda, a hiptese das atribuies de um determinado rgo ou entidade serem absorvidas por mais de um rgo ou entidade. 295. Teria o servidor ou empregado pblico direito a optar em qual rgo seria reintegrado? 296. A resposta parece negativa, pois cabe administrao, luz do que estatuem os arts. 2, pargrafo nico e 3 da Lei de Anistia e o art. 84, VI da Constituio Federal, dispor sobre sua organizao e funcionamento. manifestao clara da prerrogativa de auto-organizao. A segunda instncia da Justia Federal j se posicionou nesse sentido (TRF 1 Regio AMS 199834000198530, DJ 22.01.2007, p.2). 297. No que concerne dimenso temporal da verificao da transferncia de atividades, concluda ou em curso, de que tratam,
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respectivamente as alneas a e b do pargrafo nico do art. 2 da Lei de Anistia h algumas observaes a serem feitas. 298. Imaginava-se, aps a publicao da Lei n 8.878, de 1994, que o processo de concesso de anistia seria concludo em tempo razovel e que as regras do art. 2 da Lei tinham como fundamento o arranjo institucional do Governo Itamar Franco. 299. No se supunha, quela poca, que essa questo fosse se estender por cerca de treze anos, at a data de hoje, sem previso de encerramento. 300. Em face dessa distoro, possvel que parte das atividades dos rgos extintos, liquidados e privatizados pela reforma administrativa empreendida pelo Governo Collor, especialmente pela Lei n 8.029, de 1990, e alteraes posteriores, tenha sido absorvida ou esteja em vias de absoro por rgos e entidades que hoje integram a administrao pblica federal do segundo governo do Exm Sr. Presidente Luiz Incio Lula da Silva. 301. Pode ser que poca da publicao da Lei n 8.878, de 1994, tais absores ou transferncias no se configurassem, mas, agora, sim. 302. Entendo ser absolutamente razovel, constitucional e legal que a anlise do disposto no pargrafo nico do art. 2, alneas a e b, seja feita luz da atual estrutura da administrao federal, em face do protraimento desarrazoado no tempo de todo o processo de concesso de anistias de que cuida a Lei n 8.878, de 1994. 303. o que est previsto, inclusive, no 1, do Art.1-A do Decreto n 5.115, de 2004, acrescido pelo Art. 1 do Decreto n 5.954, de 2006, que prev a possibilidade de a regra de absoro das atribuies estar ainda em curso em face de remodelamentos da mquina do Estado. 304. Questo interessante a ser abordada, ainda no mbito da absoro de atividades de que trata o pargrafo nico do art. 2 da Lei, diz respeito possibilidade de converso de regimes de celetista para estatutrio e vice-versa que balizam as relaes do Estado com os trabalhadores do setor pblico, servidores ou empregados. 305. Quando as atividades de um rgo so absorvidas por outro rgo, no h problema, em tese, visto tratar-se do mesmo regime jurdico o estatutrio - que rege as relaes com os servidores.
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306. Da mesma forma, quando h absoro de atividades de entidade por entidade, preservado o regime celetista no se evidencia qualquer embarao. 307. Constatada efetivamente a absoro das atividades e verificada a incidncia dos demais requisitos previstos nesta Lei, possvel ser declarada a anistia e o retorno, conforme o caso, para cargos ou empregos que integrem as estruturas funcionais dos rgos ou entidades que tenham absorvido aquelas atribuies e responsabilidades. 308. Surge questo jurdica de inegvel relevo, quando h a absoro transversal, vale dizer, quando um determinado rgo absorve atribuies de entidade ou quando entidade absorve atividades de rgo. 309. O primeiro aspecto a ser enfrentado relaciona-se possibilidade de tal fenmeno ocorrer. 310. Sabe-se que os rgos que integram a administrao direta, bem como autarquias e fundaes atuam em reas tpicas de Estado, sendo suas atividades balizadas por normas de direito pblico, com poder derrogante. Nesses rgos, autarquias e fundaes, em face das caractersticas expostas, a relao com os servidores pblicos tem natureza estatutria. 311. Celso Antnio Bandeira de Mello assim disps sobre a necessidade de as aes tpicas de Estado serem desempenhadas por servidores estatutrios23:
Finalmente, o regime normal dos servidores pblicos civis teria mesmo de ser o estatutrio, pois este (ao contrrio do regime trabalhista) o concebido para atender as peculiaridades de um vnculo no qual no esto em causa to-s interesses laborais, mas onde avultam interesses pblicos bsicos, visto que os servidores pblicos so os prprios instrumentos de atuao do Estado.
312. Essa exigncia decorre do prprio texto constitucional, ex vi do disposto no caput do art. 39 da Constituio Federal em sua redao
23 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 7 edio. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 154-155.
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original, recentemente restaurada por deciso do Supremo Tribunal Federal24. 313. Diferentemente o caso das empresas pblicas e sociedades de economia mista quando exploram diretamente atividade econmica e, portanto, regem-se por normas de direito privado, inclusive na relao com seus empregados, consoante o disposto no art. 173, caput e 1. 314. H algum impedimento ontolgico, indaga-se, a que atividades antes consideradas tpicas de Estado possam ser caracterizadas como atividades econmicas, o que justificaria seu exerccio por entidades? 315. Da mesma forma, administrativamente impossvel que atividades desenvolvidas por entidades possam ser atribudas a rgos pblicos? 316. A resposta parece ser negativa a ambos questionamentos. 317. A legislao brasileira contempla essas hipteses de realinhamento de atribuies. O art. 178 do Decreto-Lei n 200, de 1967, assim dispe:
Art. 178. As autarquias, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, integrantes da Administrao Federal Indireta, bem assim as fundaes criadas pela Unio ou mantidas com recursos federais, sob superviso ministerial, e as demais sociedades sob o controle direto ou indireto da Unio, que acusem a ocorrncia de prejuzos, estejam inativas, desenvolvam atividades j atendidas satisfatoriamente pela iniciativa privada ou no previstas no objeto social, podero ser dissolvidas ou incorporadas a outras entidades, a critrio e por ato do Poder Executivo, resguardados os direitos assegurados, aos eventuais acionistas minoritrios, nas leis e atos constitutivos de cada entidade.(Redao dada pelo Decreto-Lei n 2.299, de 1986)
318. O dispositivo reproduzido anteriormente prev a possibilidade de dissoluo ou incorporao de autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista, a critrio do Poder Executivo.
24 Cf. deciso do Plenrio do STF no julgamento da liminar pleiteada no mbito da ADIn n 2.135, em 02.08.2007.
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319. Perceba-se, ainda, que essa possibilidade no distingue entre as entidades citadas, aquelas que desenvolvem atividades tpicas de Estado, como o caso das autarquias (art. 5, I do DL 200/67), daquelas que desenvolvem atividades de cunho econmico, como as empresas pblicas e sociedades de economia mista (art. 5, II e III, respectivamente, do DL n 200/67); bem como daquelas que desempenham atribuies que no exigem execuo por rgo ou entidade de direito pblico, como o caso das fundaes pblicas (art. 5, IV do DL n 200/67). 320. No era vedado, ento, como no vedado agora, a adequao das estruturas a cargo do Chefe do Poder Executivo, que tem a prerrogativa constitucional de exercer a direo superior e de dispor sobre a organizao e funcionamento da administrao pblica, ex vi do art. 84, incisos II e VI da CF. 321. Empresas pblicas e sociedades de economia mista podem, tambm, ser prestadoras de servios pblicos e, portanto, maiores traumas no surgiriam com a absoro de suas atribuies por autarquias ou, eventualmente, por rgos da administrao direta. 322. No vislumbro impedimentos de natureza constitucional, legal ou conceitual a que determinado Governo, exercendo sua prerrogativa de auto-organizao decida-se, por julgar conveniente e oportuno, de forma motivada, pela alterao da natureza jurdica de rgos para entidades e vice-versa. 323. Sustentou-se, anteriormente neste parecer, que a baliza para esses movimentos a concepo de Estado de um determinado governo em um determinado momento histrico, observados, evidentemente, os limites impostos pela Constituio Federal e pelo ordenamento jurdico. 324. O aparato infralegal montado para regulamentar o processo de concesso das anistias trata, tambm, da possibilidade da absoro transversal. 325. o caso do art. 4 do Decreto n 3.363, de 11.02.2000, que criou a Comisso Interministerial destinada a promover o reexame dos processos de anistia de que trata a Lei n 8.878, de 1994, que dispunha sobre a necessidade de indicao de representante do rgo ou entidade qual pertencia o requerente para auxiliar a COINTER na instruo dos processos, mesmo dela no fazendo parte formalmente.
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326. Os 1 e 2 desse mesmo art. 4 contm regras que, de forma expressa, atestam a possibilidade de as atribuies de entidade extinta ter sido absorvida por um ou mais Ministrios. Eis os dispositivos:
Art.4o Dever ser indicado um representante do rgo ou da entidade qual pertencia a parte requerente, especialmente convocado para participar dos trabalhos relativos anlise dos processos de sua rea de vinculao. 1 Caso o rgo ou a entidade de que trata este artigo tenha sido extinto ou liquidado, a indicao de seu representante ser efetuada pelo Ministro de Estado qual era vinculado ou que tenha assumido legalmente suas funes. 2 Nas situaes em que as funes do rgo ou da entidade de que cuida o pargrafo anterior tenham sido desmembradas e assumidas por mais de um Ministrio, a indicao do representante ser efetuada pelo Ministro de Estado do Planejamento, Oramento e Gesto. (grifei)
327. Da mesma forma a redao do 1 do Art.1-A do Decreto n 5.115, de 2004, acrescido pelo Art. 1 do Decreto n 5.954, de 2006, que estabelece a possibilidade de constituio de Subcomisses Setoriais da Comisso Especial Interministerial CEI, indistintamente, nos rgos ou entidades que tenham absorvido as funes ou atribuies de rgos ou entidades extintos, liquidados ou privatizados. 328. Admitida a possibilidade de absoro transversal das atribuies, surge a segunda indagao de relevo: possvel definir, em lei, a converso dos regimes jurdicos de celetista para estatutrio? 329. A resposta mais adequada parecer ser a positiva. Explico. 330. Nas hipteses de absoro transversal de atribuies de empresas pblicas e sociedades de economia mista por rgos da administrao direta, autarquias ou fundaes far-se-ia necessria a transformao dos empregos em cargos. 331. Essa transformao justificar-se-ia pelo fato de a absoro de atribuies tpicas e permanentes de Estado, antes desempenhadas por estatais, por rgos da administrao direta, autrquica e fundacional,
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pressupor o seu exerccio por servidores ligados ao Estado por vnculos estatutrios. 332. H, no mbito da legislao ptria, ao menos um caso em que a converso foi determinada expressamente por lei. 333. o 1 do art. 243 da Lei n 8.112, de 1990, que estabelece que todos os servidores regidos pela CLT, em exerccio na administrao direta, autrquica ou fundacional, teriam seus empregos convertidos para cargos quando da publicao da Lei. Reproduz-se o dispositivo:
Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurdico institudo por esta Lei, na qualidade de servidores pblicos, os servidores dos Poderes da Unio, dos exTerritrios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundaes pblicas, regidos pela Lei n 1.711, de 28 de outubro de 1952-Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio, ou pela Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n 5.452, de 1o de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos no podero ser prorrogados aps o vencimento do prazo de prorrogao. 1o Os empregos ocupados pelos servidores includos no regime institudo por esta Lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicao. (grifei)
334. Os que se alinham tese que inadmite a possibilidade da converso de regimes, especialmente do regime celetista para o estatutrio, sustentam que estaria sendo malferida a regra do concurso pblico prevista no art. 37, II da Constituio Federal. 335. Essa tese foi bastante desenvolvida na NOTA DECOR/AGU/ AGU N 76/2006, de autoria da Dr Maria Margareth Verssimo, lanada nos autos do processo n 00400.000575/2005-32, aprovada pelo Despacho n 1.202, de 1996, do ento Consultor-Geral da Unio e, recentemente, na NOTA AGU/CGU/DECOR N 193/2007 SFT, de autoria do Advogado da Unio e Coordenador-Geral do DECOR, Dr. Srgio Tapety, exarada nos autos do presente processo, que reapreciou a NOTA DECOR/CGU/AGU 76/2006, por fora do pedido de reconsiderao formulado pela ANAJUR, s fls 1.
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336. Ao analisar o caso concreto da anistia concedida judicialmente a ex-empregados da extinta EBTU e da extinta Portobrs, a NOTA AGU/ CGU/DECOR N 193/2007 SFT, em comento, formula importantes construes jurdicas ao deslinde das controvrsias referentes anistia. 337. Inicialmente, alega que a mera extino de rgos e entidades no d ensejo anistia. 338. Alega, tambm, a impossibilidade de haver mudana de regime jurdico quando do deferimento, judicial ou administrativo das anistias. O retorno, segundo o autor da Nota, deve se dar no mesmo cargo ou emprego naquele em que foi transformado. 339. Sustenta que a absoro das atribuies no pode ser intuda pela Comisso Especial que analisa os pedidos de reviso, mas sim, deve estar prevista em Lei. 340. Afirma o autor que, nessa hiptese, o retorno do empregado pblico, regido pela CLT, dar-se-ia em quadro especial na administrao direta. 341. Adota diversos e significativos argumentos para sustentar sua tese. 342. Em primeiro lugar, na anlise dos limites objetivos da coisa julgada, no caso concreto tratado nestes autos, no se identifica a determinao de que os ex-empregados sejam anistiados para retornarem como servidores regidos pela Lei n 8.112, de 1990. 343. Ainda segundo o autor, no h autorizao legal para a converso de regimes. 344. A regra contida no 1 do art. 243 da Lei n 8.112, de 1990, que objetivou dar cumprimento norma constitucional de que trata o caput do art. 39 da Constituio Federal, aplicou-se somente queles empregados pblicos permanentes dos quadros da administrao direta, autrquica e fundacional que se encontravam em exerccio quando da publicao da Lei, em dezembro de 1990. 345. A preservao de regimes estaria, ainda, em consonncia com o caput do art. 2 da Lei n 8.878, de 1994.
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346. Admitir o contrrio seria violar a regra do concurso pblico insculpida no inciso II do art. 37 da Constituio Federal. 347. Sustenta ainda o autor da Nota que acolher a interpretao que entende possvel a converso de regimes - para o caso de as atribuies de empresas pblicas e sociedades de economia mista extintas serem absorvidas por rgos da administrao direta - significa tratar desigualmente os anistiados, na medida em que aqueles cujas atribuies das entidades extintas tenham sido absorvidas por outras entidades permaneceriam regidos pela CLT. 348. A transformao, segundo parmetros postos pelo STF (ADIN n 248/RJ, relator o Ministro Celso de Mello, DJ 08.04.94 e ADIN n 2.713/DF, Relatora Ministra Ellen Grace, DJ 07.03.2003) somente pode ocorrer quando houver identidade de regimes jurdicos o que de plano eliminaria a possibilidade de converso da CLT para o regime estatutrio , a identidade substancial entre os cargos ou entre empregos pblicos e a compatibilidade funcional e remuneratria. 349. Assim, a nica hiptese juridicamente possvel para o caso seria a instituio de quadro ou tabela especial no rgo da administrao direta ao qual os anistiados estariam subordinados funcionalmente, em que permaneceriam regidos pela Consolidao das Leis do Trabalho, a despeito do comando inserto no caput do art. 39 da Constituio Federal, por tratar-se de cumprimento de deciso judicial. 350. Reproduz trechos da NOTA AGU/CGU/DECOR N 76/2006 MMV, em que as concluses contidas na Orientao Normativa SRH/ MP n 01, de 14 de maro de 2002, em sentido contrrio admitindo a converso so refutadas. 351. Alega a Nota 76/2006 referida que a Lei n 8.029, de 1990, que promoveu a extino dos rgos no fez qualquer aluso transferncia de pessoal. 352. Retornando NOTA n 193/2007, a mesma afirma no ser possvel conferir interpretao retroativa da Lei n 8.878, de 1994, ao momento da ruptura dos contratos de trabalho para fazer incidir a regra do art. 243, 1 da Lei n 8.112, de 1990.
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353. Para ratificar seu entendimento, alega a redao expressa do pargrafo nico do art. 2 do Decreto n 6.077, de 10.04.2007. 354. Trata-se de clara tentativa de pacificar a questo no mbito da administrao pblica federal, em que se determina que o retorno do anistiado dar-se-ia sob o mesmo regime a que estava submetido poca do afastamento, verbis:
Art. 2 O retorno do servidor ou empregado dar-se- exclusivamente no cargo ou emprego anteriormente ocupado. Pargrafo nico. Ser mantido o regime jurdico a que o anistiado estava submetido poca da exonerao, demisso ou dispensa.
355. Coerente com os argumentos expendidos, conclui o autor da NOTA n 193/2007, pela necessidade de alterao do item 9, V, a da Orientao Normativa SRH/MP n 01, de 2002 pela SRH do MPOG, consoante j havia assinalado a NOTA DECOR n 76/2006-MMV, que previa a possibilidade de converso do regime celetista para estatutrio. 356. Ser necessrio, tambm, retificar os atos administrativos que concederam anistias com base no entendimento de que era possvel a converso de regimes. 357. No que concerne ao pleito especfico dos presentes autos de que aos anistiados, bacharis em Direito sejam aplicadas as regras de transposio de que tratam o art. 19-A da Lei n 9.028, de 1995, a Nota n 193/2007 nega tal possibilidade, j os mesmos no so ocupantes de cargos efetivos. 358. Tampouco lhes seria aplicada a regra do art. 46 da MP n 2.22943, de 2001, visto que o Quadro Suplementar de que trata essa norma composto por cargos efetivos. 359. Ressalta o caso excepcional da servidora Maria Lenita Lopes de Andrade que obteve, por intermdio de deciso judicial ainda no transitada em julgado, o retorno como anistiada para cargo regido pela Lei n 8.112, de 1990, enquanto essa deciso no for revertida.
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360. Entendo, Sr. Advogado-Geral da Unio, no haver condies objetivas de avanar, no atual momento, no mbito administrativo, com a tese que admite a possibilidade de converso de regimes, especialmente do celetista para o estaturio, quando h a absoro transversal de atribuies de que trata o pargrafo nico do art. 2 da Lei n 8.878, de 1994. 361. Plida e inconsistente a jurisprudncia encontrada que cuida da questo. Da mesma forma, no h registros doutrinrios com densidade suficiente a albergar o aprofundamento dessa linha de entendimento, assim como escassas ou indiretas so as referncias legais. 362. Nesse sentido, resigno-me em acolher a jurisprudncia e a orientao doutrinria predominantes que apontam para a impossibilidade de converso de regimes. 363. Assim, havendo a absoro ou transferncia de atividades antes desempenhadas por entidades por rgos, autarquias ou fundaes, prudente que se adote o entendimento de que os empregados que eram regidos pela CLT nas entidades que foram extintas, liquidadas ou privatizadas, integraro, como celetistas, quadro especial em extino, a despeito da previso expressa do caput do art. 39 da CF. 364. Dessa forma, todas as conseqncias decorrentes desse posicionamento, indicadas acima, devem ser implementadas. 365. Ponderadas as normas constitucionais de regncia, a balana pende, neste momento, para a norma inserta no inciso II do art. 37, que pugna pelo concurso pblico como nico mecanismo de provimento dos cargos pblicos, ainda que o Supremo Tribunal Federal admita em pacfica jurisprudncia, postos determinados limites, o provimento decorrente de transformao de cargos. 366. Cito pequeno excerto da obra de Hely Lopes Meirelles25 que corrobora o afirmado, contudo, restrito ao mbito do mesmo regime jurdico estatutrio:
25 MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24 edio. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 374.
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A transformao de cargos, funes ou empregos do Executivo admissvel desde que realizada por lei de sua iniciativa. Pela transformao extinguem-se os cargos anteriores e se criam os novos, que sero providos por concurso ou por simples enquadramento dos servidores j integrantes da Administrao, mediante apostila de seus ttulos de nomeao. Assim, a investidura nos novos cargos poder ser originria (para os estranhos ao servio pblico) ou derivada (para os servidores que forem enquadrados) desde que preencham os requisitos da lei. Tambm podem ser transformados funes em cargos, observados o procedimento legal e a investidura originria ou derivada, na forma da lei. Todavia, se a transformao implicar em alterao do ttulo e das atribuies do cargo, configura novo provimento, que exige concurso pblico (STF, Pleno, ADIn 2660-RJ, DJU, 06.08.93).(grifei)
367. Analisa-se, a seguir, o caput do art. 3 da Lei n 8.878, de 1994:

Art. 3 Observado o disposto nesta lei e de acordo com as necessidades e disponibilidades oramentrias e financeiras da Administrao, o Poder Executivo deferir o retorno ao servio dos servidores ou empregados despedidos arbitrariamente no perodo a que se refere o art. 1.
368. Alm de serem preenchidos os requisitos estabelecidos nos arts. 1 e 2 da Lei n 8.878, de 1994, ho de ser aferidas, ainda, por fora do disposto no art. 3 do mesmo diploma legal, a necessidade e as disponibilidades financeiras e oramentrias do Poder Executivo. 369. Imperioso registrar que aps a publicao da Lei n 8.878, de 1994, foi promulgada a Emenda Constitucional n 19, de 1998, bem como publicada a Lei Complementar n 101, de 2000, que Estabelece normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal e d outras providncias, denominada popularmente de Lei de Responsabilidade Fiscal, em cumprimento ao disposto no art. 163 da Constituio Federal. 370. A Emenda Constitucional n 19, de 1998, promoveu significativas alteraes no captulo referente Administrao Pblica e naquele que trata das finanas pblicas, mais precisamente na seo referente aos oramentos. 371. Das alteraes efetivadas destaca-se a redao conferida ao art. 169 que impe a submisso dos gastos com pessoal aos limites fixados
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em lei complementar, no caso, a Lei de Responsabilidade Fiscal publicada dois anos depois. 372. O 1 do art. 169 da CF estabelece que a concesso de qualquer vantagem ou aumento, a criao de cargos e a contratao de pessoal a qualquer ttulo pelos rgos e entidades da administrao pblica direta e indireta, s podero ser feitas se houver prvia dotao oramentria e autorizao especfica na Lei de Diretrizes Oramentrias. 373. A Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar n 101, de 2000, por seu turno, fixou, em seu art. 19, os limites previstos no caput do art. 169 da CF. 374. Seu art. 21 dispe ser nulo de pleno direito o ato que provoque aumento de despesa com pessoal e no atenda as exigncias dos arts. 16 e 17 da mesma LRF que exigem a estimativa do impacto oramentrio no exerccio que entrar em vigor e nos dois subseqentes do ato que acarrete aumento de despesa, alm de adequao lei oramentria, lei de diretrizes oramentrias e ao plano plurianual, alm da necessidade de ser demonstrada a origem dos recursos para seu custeio. 375. Na criao dessa despesa permanente com pessoal deve ser demonstrado que a mesma no afetar as metas fiscais, e que ser compensada com o aumento permanente de receita ou com a reduo permanente de despesa. 376. Exatamente em funo da alterao do cenrio constitucional e infraconstitucional referente s finanas pblicas que a exigncia prevista no art. 3 da Lei n 8.878, de 1994 - de aferio oramentria e financeira do retorno ao servio pblico dos servidores e empregados anistiados - teve que ser adequada. 377. Veja-se, nesse sentido, as disposies do art. 4 do Decreto n 5.954, de 2006, e inciso IV do art. 3 do Decreto n 6.077, de 2007. 378. Regra importante a ser analisada a contida no 2 do art. 3 do Decreto n 6.077, de 2007, que estabelece que o retorno ao servio do anistiado dar-se- independentemente de vaga para o cargo ou emprego.
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379. A matria foi tratada no mbito da AGU nos autos do processo n 00400.000749/2007-29, em que foi exarada a NOTA DECOR/CGU/ AGU N 151/2007 HMB E PGO, subscrita conjuntamente pelas Advogadas da Unio, Dr Helia Maria Bettero e Dr Priscila Gonalves de Oliveira. 380. Nessa Nota alega-se a violao do art. 37, I e XIX da Constituio Federal que exige, respectivamente, a previso de cargo e emprego pblico em lei, bem como dos arts. 2 e 3 da Lei n 8.112, de 1990. 381. No me parece a perspectiva adequada. Na verdade, a Lei n 8.878, de 1994, dispe em seu art. 2 que o retorno dar-se- exclusivamente no cargo ou emprego anteriormente ocupado ou naquele resultante da respectiva transformao. a regra geral. 382. Est-se tratando do retorno do anistiado ao cargo que constitucional e legalmente ocupava no rgo ou entidade at seu afastamento arbitrrio e no de um primeiro provimento de cargo ou emprego pblico. 383. No caso de extino, liquidao ou privatizao do rgo ou entidade sem absoro das atribuies, no h falar de retorno, e a se torna desnecessria a discusso sobre existncia de vaga. 384. No caso de absoro das atribuies de rgo ou entidade extinta de que trata o pargrafo nico do art. 2 da Lei de Anistia, em que no h a equivalncia direta cargo/emprego - anistiado, a discusso sobre vagas deve ser decorrncia da anlise dos requisitos de necessidade e disponibilidades oramentrias e financeiras, de que trata o art. 3 da Lei. 385. nesse espectro que a existncia de vaga deve ser analisada. 386. No h que se olvidar, ainda, da regra inserta no art. 4 da Lei de Anistia, que dispe sobre o abatimento das vagas a serem ofertadas nos prximos concursos a serem promovidos pelo rgo ou entidade ao qual o anistiado retorne daquelas providas pela aplicao da Lei de Anistia. 387. A regra referente existncia de vaga deve ser interpretada em conjunto, tambm, com o disposto no caput do art. 5 do Decreto n 6.077, de 2007, que possibilita ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, no exerccio de prerrogativa fixada em Lei - 7 do art. 93 da
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Lei n 8.112, de 1990 compor fora de trabalho para atuar nas hipteses descritas nos incisos do art. 5, determinando a lotao ou exerccio de empregado ou servidor em outro rgo ou entidade, independentemente de cargo em comisso ou funo de confiana. 388. Cuida-se, agora, do pargrafo nico do art. 3 da Lei n 8.878, de 1994, estabelece:
Art. 3... Pargrafo nico. Na hiptese prevista no caput, ser assegurada prioridade de retorno ao servio aos que: I - estejam comprovadamente desempregados na data da publicao desta lei; II - embora empregados, percebam, na data da publicao desta lei, remunerao de at cinco salrios mnimos.
389. Esse dispositivo fixa critrios de priorizao do retorno do servidor afastado arbitrariamente. 390. Leva em considerao, de forma expressa, a condio econmica do servidor ou empregado afastado ao privilegiar o retorno daquele que estivesse, na data da publicao da Lei, desempregado ou que, mesmo empregado, percebesse salrio inferior a cinco salrios mnimos. 391. O termo para verificao da situao econmica do servidor ou empregado era a data da publicao da lei, momento em que, esperavase, seriam revertidas as ilegalidades e arbitrariedades cometidas contra os afastados. 392. Contudo, como j tivemos a oportunidade de afirmar, esse processo se alongou excessiva e indevidamente e hoje, passados cerca de dezessete anos dos afastamentos, o processo ainda se encontra inconcluso para milhares de interessados. 393. No parece razovel pretender que a data da publicao da Lei, 12.05.94, passados treze anos, siga sendo a referncia para aferir a condio scio-econmica do afastado.
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394. A Exposio de Motivos Conjunta n 135 MF/SAF/SEPLAN/ PR, de 12.04.94, que submetia ao Sr. Presidente da Repblica o projeto da Medida Provisria n 473, de 1994, em seu item 4 confirma o aqui alegado:
4. A anistia na forma proposta ser atendida observadas as necessidades e disponibilidades oramentrias e financeiras da Administrao e, ainda, o carter social de forma a priorizar aqueles servidores que, preenchidos os requisitos, estejam, comprovadamente, desempregados ou que, embora empregados, percebam remunerao de at cinco salrios mnimos.
395. Trata-se, indubitavelmente, de condio a ser aferida quando da concesso da anistia, aps a checagem dos requisitos legais, para definir a prioridade no retorno. 396. H, pois, clara associao entre a condio scio-econmica e o momento do retorno, sendo indispensvel que aquela seja contempornea desse. 397. Quem estava empregado poca da publicao da Lei, hoje pode estar desempregado; quem estava desempregado pode estar empregado e quem recebia menos de cinco salrios-mnimos pode, hoje, estar recebendo mais. 398. A norma deve ser interpretada em busca de sua mxima efetividade. Assim, o objetivo do legislador ordinrio, poca, que era privilegiar o mais necessitado no retorno ao servio pblico deve ser transportado para os dias de hoje. 399. Assim, a Comisso Especial Interministerial responsvel pela anlise e reviso de todos os casos envolvendo os servidores afastados entre 16.03.1990 e 30.09.92, por fora do disposto no art. 1 do Decreto n 5.115, de 2004, deve levar em considerao a condio scio-econmica atual dos servidores e empregados a serem anistiados, de modo a privilegiar aqueles que estejam desempregados ou subempregados na data de hoje e no h treze anos. 400. Deve ser essa a interpretao do 3 do art. 3 do Decreto n 6.077 de 2007, que pretende regulamentar o pargrafo nico do art. 3 da Lei n 8.878, de 1994.
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401. O art. 4 da Lei de Anistia estabelece:

Art. 4 A Administrao Pblica Federal e as empresas sob controle da Unio, quando necessria a realizao de concurso, contratao ou processo seletivo com vistas ao provimento de cargo ou emprego permanente, excluiro das vagas a serem preenchidas pelos concursados o nmero correspondente ao de postulantes habilitados na forma desta lei para os respectivos cargos ou empregos.
402. A anlise do art. 4 da Lei evidencia o reconhecimento do legislador de que aqueles servidores ou empregados que retornam ao servio pblico, cumpridos os requisitos estabelecidos na Lei n 8.878, de 1994, eram e, com o retorno, continuam a ser, legtimos ocupantes de cargos efetivos e empregos permanentes no mbito da administrao pblica federal. 403. Todos os requisitos constitucionais e legais para o provimento dos cargos efetivos e para o exerccio dos empregos permanentes tinham sido por eles preenchidos, fato que no foi elidido pelo afastamento ilegal. 404. Logo, o retorno ao servio pblico, adimplidas as exigncias previstas na Lei n 8.878, de 1994, tem o condo de restituir o status quo ante, sendo-lhes devolvida, sem nenhum favor, algo que lhes era de direito a condio de servidores efetivos ou empregados permanentes da administrao pblica federal. 405. O dispositivo em tela determina a excluso das vagas ocupadas pelos anistiados quando for necessria a realizao de concurso pblico para prover vagas nos rgos ou entidades em que houve o retorno. 406. Prev-se, ainda, no que concerne ao retorno dos anistiados, no art. 5 do Decreto n 6.077, de 2007, que o Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, no exerccio da competncia estabelecida no 7 do art. 93 da Lei n 8.112, de 1990, com a redao conferida pela Lei n 10.470, de 2002, pode fixar exerccio diverso para o servidor ou empregado, com vistas a ajustar a fora de trabalho no mbito da administrao federal, de modo a atender a necessidade de substituio de terceirizados, de privilegiar as aes do PAC e de atender aos rgos e entidades mais carentes de pessoal. 407. Eis o teor do 7 do art. 93 da Lei n 8.112, de 1990:
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Art.93.O servidor poder ser cedido para ter exerccio em outro rgo ou entidade dos Poderes da Unio, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municpios, nas seguintes hipteses: [...] 7 O Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, com a finalidade de promover a composio da fora de trabalho dos rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, poder determinar a lotao ou o exerccio de empregado ou servidor, independentemente da observncia do constante no inciso I e nos 1 e 2 deste artigo.
408. Tal f lexibilidade justifica-se pela necessidade, bem exposta nos incisos do art. 5 do Decreto n 6.077, de 2007, de substituir a mode-obra terceirizada no mbito da administrao pblica federal, de dotar os rgos e entidades responsveis pela implementao das aes e programas que integram o Programa de Acelerao do Desenvolvimento PAC, de recursos humanos necessrios sua efetivao, bem como os rgos e entidades que demonstrem a necessidade de realizao de concurso pblico para suprir deficincia de pessoal. 409. Essa norma consentnea com o art. 4 da Lei n 8.878, de 1994, que prev a excluso das vagas a serem ocupadas por anistiados daquelas destinadas a concurso pblico. 410. O art. 5 da Lei n 8.878, de 1994, trata da organizao e funcionamento da administrao pblica federal, com o intuito de analisar os pedidos de anistia formulados com base nesta Lei.
Art. 5 Para os fins previstos nesta lei, o Poder Executivo, no prazo de at trinta dias, constituir Comisso Especial de Anistia e Subcomisses Setoriais, com estrutura e competncia definidas em regulamento. (Vide Decretos ns 1.153, de 1994, 1.498, de 1994, 1.499, de 1995 e 5.115, de 2004) 1 Das decises das Subcomisses Setoriais caber recurso para a Comisso Especial de Anistia, que poder avocar processos em casos de indeferimento, omisso ou retardamento injustificado.
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2 O prazo para concluso dos trabalhos dessas comisses ser fixado no ato que as instituir. (Vide Decreto n 1.344, de 1994)
411. Dando seguimento ao esforo de encadeamento lgico e histrico dos atos que esto a exigir interpretao, passo a analisar, nesta etapa do parecer, os decretos presidenciais editados para regulamentar a Lei n 8.878, de 1994, pelo que representam na escala normativa e na orientao da atuao de toda a administrao pblica. 412. Cingirei a abordagem a aspectos formais referentes competncia, organizao e funcionamento da administrao pblica postos pelos decretos regulamentares que se sucederam no tempo, na busca pela forma mais racional de implementao do disposto no art. 5 da Lei n 8.878, de 1994. 413. Todas as demais manifestaes dos rgos e entidades da administrao federal, mormente as jurdicas, tiveram a inteno de fixar a interpretao das normas insertas na Lei e nos decretos regulamentares. 414. Tais Decretos tinham e ainda tm aqueles que esto em vigor o papel fundamental de, entre outras providncias, disciplinar o mecanismo de tomada de deciso quanto ao reaproveitamento dos servidores e empregados afastados, fixar critrios e requisitos a serem observados na apreciao dos requerimentos, determinar a reviso de atos levados a termo com base em anlises empreendidas por comisses anteriores e regular o retorno daqueles que tiveram pedidos deferidos. 415. Percebem-se claras e significativas variaes no que concerne dade centralizao-descentralizao do processo decisrio, assim como s opes dos gestores pblicos, ao longo de todos esses anos. 416. A anlise dos decretos permite constatar verdadeiro movimento pendular que ora atribua a uma comisso a anlise de todas as questes, ora previa subcomisses setoriais com poder de deciso; num dado momento histrico fixava a competncia de um nico rgo para, a partir das anlises da comisso, tomar as decises, e, em outro, atribua a competncia a um colegiado interministerial; s vezes a adoo de medidas para a reintegrao dos servidores e empregados ficava a
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cargo dos rgos aos quais estavam vinculados e, s vezes, sob a responsabilidade de um nico Ministrio. 417. Passa-se, ento, ao histrico desses decretos. 418. A tentativa de regulamentar, por decreto, a anistia aos servidores e empregados afastados arbitrariamente durante o Governo Collor, iniciou-se antes da Lei n 8.878, de 11.05.94 (publicada no D.O.U de 12.05.94). 419. Mais precisamente, onze meses antes, o Presidente Itamar Franco, que sucedera constitucionalmente o Presidente Collor, editou o Decreto sem nmero de 23.06.93. 420. Referido Decreto criava, em seu art. 1, no mbito da Secretaria de Administrao Federal da Presidncia da Repblica, a Comisso Especial para examinar os atos de dispensa e de resciso de contratos de trabalho de servidores ou empregados titulares de cargos efetivos, ocorridos entre 16.03.90 e 30.09.92, durante o Governo do ex-Presidente Collor. 421. Determinava a composio da Comisso, estabelecia critrios de elegibilidade, dispunha sobre procedimento e fixava prazo de noventa dias para que a Comisso apresentasse relatrio circunstanciado, com as concluses e indicaes cabveis, a ser encaminhado ao Sr. Presidente da Repblica. 422. Em face das evidentes limitaes legais efetivao da correo das ilegalidades cometidas nos afastamentos, fez-se necessria a edio da Medida Provisria n 473, de 1994, que, aprovada pelo Congresso Nacional, converteu-se na Lei n 8.878, de 1994, que Dispe sobre a concesso de anistia nas condies que menciona, objeto central da anlise que ora se empreende. 423. Na Exposio de Motivos Conjunta n 135 MF/SAF/SEPLAN/ PR, de 12.04.94, que submetia ao Sr. Presidente da Repblica o projeto da Medida Provisria n 473, de 1994, registrou-se a necessidade de edio de medida provisria em face do veto integral ao Projeto de Lei n 4.233, de 1993, considerando que as emendas apresentadas no Congresso Nacional no corresponderam s concluses contidas no relatrio apresentado pela Comisso Especial criada pelo Decreto de 23 de junho de 1993.
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424. A Lei n 8.878, de 1994, previa, em seu art. 5, a criao pelo Poder Executivo, no prazo de trinta dias, da Comisso Especial de Anistia e das Subcomisses Setoriais, responsveis pela anlise dos requerimentos dos atingidos por atos que redundaram em seus afastamentos do servio pblico. 425. O 1 do art. 5 j estabelecia, no entanto, a competncia decisria das Subcomisses Setoriais, bem como a possibilidade de interposio de recurso Comisso Especial de Anistia, nos casos de indeferimento, omisso ou retardamento injustificado. 426. Sublinhe-se o carter descentralizado que se desenhava na Lei quanto concesso das anistias. 427. Lembre-se, como visto anteriormente, que a Lei n 8.878, de 1994, faz meno expressa aos trabalhos da Comisso instituda pelo Decreto de 23.06.93, na parte final do caput de seu art. 2. 428. Nesse dispositivo, assegura-se prioridade anlise dos requerimentos dos servidores ou empregados que j tivessem encaminhado documentao Comisso Especial constituda pelo Decreto citado. 429. Sigamos, pois, com a anlise do ordenamento regulamentar infralegal. 430. Publicada a Lei n 8.878, em 12.05.94, fazia-se necessrio regulament-la. 431. Foi expedido, ento, o Decreto n 1.153, de 08.06.94, publicado no D.O.U de 09.06.94, que detalhava o funcionamento da Comisso Especial de Anistia - CEA e o das Subcomisses Setoriais. 432. Pelo Decreto, cabia s Subcomisses Setoriais a deciso e Comisso Especial de Anistia a competncia recursal. 433. O Decreto n 1.296, de 26.10.94, publicado no D.O.U de 27.10.94, cuidava de alteraes acessrias nos procedimentos institudos pelo Decreto n 1.153, de 1994. 434. Essas foram as manifestaes normativas mais relevantes editadas durante o Governo Itamar Franco no que concerne concesso
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de anistia aos servidores e empregados que tinham sido vtimas de arbitrariedades na poca do Governo Collor. 435. O primeiro Governo do ex - Presidente Fernando Henrique Cardoso, que de agora em diante denominaremos FHC, adotou sensveis modificaes nos procedimentos. 436. Por intermdio do Ofcio n 755, de 25.04.95, do Procurador-Geral da Repblica, o ento Presidente FHC foi comunicado da instaurao de Inqurito Civil Pblico pela Portaria n 1, de 1995, da Procuradoria da Repblica no Distrito Federal. 437. Mencionado Ofcio recomendava que fosse:
verificada a possibilidade de determinar providncias aos rgos do Poder Executivo, no sentido de proceder ao reexame de todos os processos em que tenha sido efetivada a anistia de que trata a Lei n 8.878, de 11 de maio de 1994, bem como maior cautela no deferimento de novos processos, para que possa evitar prejuzos incalculveis aos cofres da Unio.
438. Reconhecida a relevncia da manifestao do Ministrio Pblico Federal, foi expedido o Decreto n 1.498, de 24.05.1995, publicado no D.O.U. de 25.05.95, que constituiu, no mbito do Ministrio da Administrao e Reforma do Estado - MARE, Comisso Especial de Reviso dos Processos de Anistia CERPA, com o objetivo de reexaminar as decises das Subcomisses Setoriais, bem como aquelas da Comisso Especial que concederam anistias aos servidores da administrao direta, autrquica e fundacional. 439. Fixou-se, ainda, a competncia do Ministro do MARE para decidir sobre novas concesses a partir do parecer da Comisso de Reviso. Centralizava-se o processo de tomada de deciso. 440. Foram suspensos os procedimentos administrativos que objetivavam executar as decises adotadas pelas Subcomisses e pela CEA. O Decreto n 1.153, de 1994, contudo, no foi revogado. 441. Exatamente idntico ao Decreto n 1.498, de 24.05.95, cujas principais linhas foram brevemente expostas anteriormente, era o Decreto n 1.499, de 24.05.95, publicado no D.O.U. de 25.05.95, com
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a nica distino de ser aplicvel aos empregados das empresas pblicas e das sociedades de economia mista federais. 442. Previa o Decreto n 1.499/95 que os requerimentos de anistia, aps serem analisados pela Comisso Especial de Reviso dos Processos de Anistia CERPAN, eram decididos pelo Conselho de Coordenao e Controle das Empresas Estatais CCE. 443. Registre-se que, em ambos decretos, era facultada a atuao de representante do Ministrio Pblico Federal, designado pelo Procurador-Geral da Repblica. 444. Posteriormente, em 24.04.97, foi publicado o Decreto n 2.211, de 23.04.97, que promoveu alteraes na composio da CERPAN, criada pelo Decreto n 1.499, de 1995. 445. Foram esses os principais atos normativos do primeiro Governo FHC, editados com o claro objetivo de rever todos os atos concessivos de anistia, por provocao do Ministrio Pblico Federal, sob uma perspectiva centralizada do processo de tomada de deciso. 446. Em 14.02.2000, j no segundo Governo FHC, foi publicado o Decreto n 3.363, de 11.02.2000, publicado no D.O.U. de 14.02.2000, que instituiu a Comisso Interministerial COINTER, com a finalidade de reexaminar os processos em que tivesse havido a concesso de anistia e que ainda no tivessem sido objeto de parecer publicado por nenhuma das duas comisses institudas pelos Decretos n 1.498 e 1.499, ambos de 1995, bem como de analisar os processos pendentes de deciso. 447. A COINTER era integrada por representantes dos Ministrios da Fazenda e Planejamento, Oramento e Gesto. 448. No Decreto n 3.363, de 2000, a deciso quanto ao deferimento da anistia, a partir da anlise elaborada pela COINTER, competia aos Ministros de Estado do Planejamento, Oramento e Gesto - MPOG, da Fazenda - MF e ao Ministrio ao qual o rgo ou entidade - a cujos quadros pertencia o servidor ou empregado afastado - se vincula ou vinculava. 449. Foram realizados ajustes no procedimento. O retorno do anistiado ao servio pblico era promovido pelo dirigente do rgo ou entidade ao qual o servidor ou empregado estivesse vinculado.
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450. Os procedimentos tendentes a efetivar as decises da Comisso Especial de Anistia ou das Subcomisses Setoriais, constitudos pelo Decreto n 1.153, de 1994, foram suspensos. Foram ratificadas as decises adotadas pela CERPA e CERPAN. 451. Foram revogados os Decretos n 1.498 e 1.499, de 1995, alm do Decreto n 2.211, de 1997. No foi revogado o Decreto n 1.153, de 1994. 452. O Decreto n 4.132, de 14.02.2002, publicado no D.O.U. de 15.02.2002, alterou o Decreto n 3.363, de 2000, com o objetivo de prorrogar o prazo de funcionamento da COINTER. 453. Esses foram os principais normativos do segundo Governo FHC que tiveram como principal caracterstica a adoo da deciso colegiada MPOG, MF e Ministrio finalstico - quanto ao retorno ao cargo. 454. O procedimento para efetivar o retorno, contudo, era da responsabilidade dos rgos e entidades aos quais vinculavam-se funcionalmente os anistiados. 455. Em 14.02.2003, o primeiro ato normativo do primeiro Governo do Presidente Luiz Incio Lula da Silva - denominado, de agora em diante, Presidente Lula - referente matria foi publicado. 456. Tratava-se do Decreto n 4.595, de 13.02.2003, que alterou o Decreto que instituiu a COINTER, para prorrogar seu prazo de funcionamento at 14.04.2003. 457. Naquele momento, foram mantidos o desenho institucional e as competncias da COINTER. 458. Com a edio do Decreto n 5.115, de 24.06.2004, D.O.U. de 25.06.2004, foi instituda a Comisso Especial Interministerial - CEI, com o objetivo expresso em seu art. 1 de promover a reviso das decises da CERPA, da CERPAN e da COINTER, institudas pelo ex-Presidente FHC, que, por seu turno, tinham sido institudas para rever as decises concessivas de anistia pela CEA e Subcomisses Setoriais, criadas pelo ento Presidente Itamar Franco. 459. Era, pois, a Comisso destinada a rever as revises promovidas durante o Governo FHC.
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460. Temia-se e esse foi um dos motivos que deram ensejo publicao do Decreto n 5.115, de 2004, que instituiu a CEI - que, a pretexto de moralizar as concesses de anistia, violaes a direitos dos servidores e empregados pblicos, bem como violaes ao texto da Lei n 8.878, de 1994, tivessem sido perpetradas. 461. Trata-se de uma variante do tal movimento pendular citado anteriormente neste texto, que, de forma bastante simplificada, pode ser assim explicado: num primeiro momento, por deficincias procedimentais, gerenciais e fragilidade dos mecanismos de controle, teriam sido concedidas anistias de forma desarrazoada. 462. No momento posterior, o Governo FHC teria exagerado na reviso e cancelamento dos atos administrativos que concederam as anistias a ponto de suprimir desproporcionalmente direitos assegurados constitucional e legalmente aos servidores e empregados. 463. Buscava-se, ento, com a edio do Decreto n 5.115, de 2004, e a instituio da Comisso Especial Interministerial CEI, a retomada da normalidade e a racionalidade dos procedimentos, com a reviso dos atos administrativos praticados pelas comisses criadas pelos Decretos n 1.498 e 1.499, ambos de 1995, e pelo Decreto n 3.363, de 2000. 464. Essa a competncia da CEI, visto que o Decreto segue em vigor e a CEI encontra-se em funcionamento. 465. A CEI, originalmente, tinha uma composio mais ampla, pois alm do Ministrio da Fazenda e do Planejamento, integravam-na a Casa Civil da Presidncia da Repblica, a Advocacia-Geral da Unio e um representante dos anistiados que, pela primeira vez, passavam a ter participao institucional no rgo responsvel pelas deliberaes, com direito a voz e voto. 466. Era a prpria Comisso que decidia sobre o reconhecimento da condio de anistiado. 467. Nos outros modelos analisados, exceo do previsto no Decreto n 1.153, de 1994, as decises cabiam a Ministros de Estado, isoladamente, ou em conjunto, a partir das concluses das diversas espcies de comisses criadas.
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468. Com o Decreto n 5.115, de 2004, por fora de seu art. 4 e, posteriormente, com a edio do Decreto n 5.954, de 2006, que inseriu, por intermdio de seu art. 2, inciso III ao art. 2 do Decreto n 5.115, de 2004, ficou evidenciada a competncia da CEI de tomar, ela prpria, a deciso, cabendo aos Ministros de Estado, conforme o vnculo funcional do servidor ou empregado a ser anistiado, as providncias para o retorno ao servio pblico. 469. Tratava-se de significativa alterao dos procedimentos, ainda mais quando se recorda que os anistiados passaram a ter representao efetiva no colegiado. 470. Com a edio do Decreto n 5.115, de 2004, foi reaberto o prazo para apresentao de requerimentos pelos interessados, estabelecendose o termo final em 25.09.2004. 471. A CEI deveria levar em considerao na anlise dos requerimentos o instituto da decadncia, previsto no art. 54 da Lei n 9.784, de 1999, bem como o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa, naqueles casos em que as anistias foram concedidas num primeiro momento e, posteriormente, canceladas pelas comisses institudas pelos Governos do ex-Presidente Fernando Henrique Cardoso. 472. Caracterizada pela CEI a incidncia da decadncia dos atos que anularam as anistias, nos precisos termos do inciso I do art. 2 do Decreto n 5.115, de 2004, em sua redao original, ou nos termos da alnea a do inciso I do art. 2 na redao conferida pelo art. 2 do Decreto n 5.954, de 2006, esses atos seriam revistos e restaurada a anistia reconhecida anteriormente. 473. Identificada pela CEI a violao dos princpios do contraditrio e da ampla defesa seria aberto prazo ao requerente para aduzir suas razes relativas ao ato de anulao e requerer a instruo probatria necessria, ex vi do disposto no 2 do art. 2 do Decreto n 5.115, de 2004, em sua redao original, ou nos termos da alnea b do inciso I do art. 2, na redao conferida pelo art. 2 do Decreto n 5.954, de 2006, para ao final, com fundamento no inciso III do art. 2 do Decreto n 5.115, de 2004, deliberar quanto ao reconhecimento da condio de anistiado. 474. As concluses da CEI eram encaminhadas ao Ministro de Estado ao qual estivesse vinculado o servidor ou empregado, cabendo-lhe adotar
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as medidas necessrias, quando fosse o caso, ao retorno do servidor. O Decreto n 3.363, de 2000, que instituiu a COINTER no foi revogado. 475. Em 29.09.2004, trs meses aps a ltima alterao, foi publicado o Decreto n 5.215, de 28.09.2004, que alterou a composio da CEI para prever a participao de mais um representante dos anistiados. 476. Hoje, por fora dessa modificao, so dois os indicados pelos anistiados: um representando os servidores regidos pela Lei n 8.112, de 1990, e outro, os empregados pblicos regidos pela Consolidao das Leis do Trabalho CLT. 477. Foi estendido o termo final para apresentao dos requerimentos, que passou a ser 30.11.2004. 478. Ao final do primeiro Governo Lula, foi editado o Decreto n 5.954, de 07.11.2006, publicado no D.O.U. de 08.11.2006. Esse Decreto promoveu significativas alteraes no Decreto n 5.115, de 2004, que institura a CEI. 479. Foram institudas Subcomisses Setoriais nos rgos e entidades que tiveram servidores afastados no perodo abrangido pela Lei n 8.878, de 1994, com o intuito de descentralizar a anlise prvia dos requerimentos, cabendo a deciso final, por fora do inciso III, da art. 2 do Decreto n 5.115, de 2004, com a redao conferida pelo art. 2do Decreto n 5.954, de 2006, Comisso Especial Interministerial - CEI. 480. Aprimorou-se o procedimento com a previso da notificao pessoal dos servidores e empregados que tiveram anistias anuladas para que encaminhassem suas defesas. 481. Facultou-se, expressamente, a participao de representantes do Ministrio Pblico Federal junto CEI e s Subcomisses Setoriais, por designao do Procurador-Geral da Repblica. 482. Previu-se a participao de dois representantes dos anistiados em cada Subcomisso Setorial. 483. O art. 4-A do Decreto n 5.115, de 2004, acrescido pelo art. 1 do Decreto n 5.954, de 2006, trouxe importante inovao.
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484. Na verdade, esse dispositivo pode ser considerado verdadeira clusula interpretativa, pois tentou fixar, ainda que parcialmente, a exegese do art. 1 da Lei n 8.878, de 1994, conforme visto anteriormente neste parecer, dispondo sobre algumas hipteses em que vedado o restabelecimento da condio de anistiado. 485. Mencionado dispositivo aprimorou o texto do art. 3 da Portaria Conjunta n 1, de 10.05.2006, da Secretaria de Recursos Humanos do MPOG e do Departamento de Coordenao e Controle das Empresas Estatais. Teremos a oportunidade de analisar mais detidamente esse dispositivo adiante. 486. O art. 4 do Decreto n 5.954, de 2006, por seu turno, detalhou os requisitos de natureza constitucional e legal leva em considerao as alteraes introduzidas pela EC n 19, de 1998, pela Lei Complementar n 101, de 2000, bem como pela Lei n 9.504, de 1997 para que se afiram as condies oramentrias e financeiras de que trata o art. 3 da Lei n 8.878, de 1994. 487. O Decreto n 5.954, de 2006, foi o ltimo ato normativo de relevo do primeiro Governo Lula relativamente questo dos anistiados do Governo Collor. 488. Por fim, foi editado o Decreto n 6.077, de 10.04.2007, publicado no D.O.U. de 11.04.2007, j no segundo Governo Lula, que regulamenta o disposto no art. 3 da Lei n 8.878, de 1994, qual seja, o dispositivo que determina a observncia das necessidades e disponibilidades oramentrias e financeiras da administrao pblica federal, antes que se promova o retorno ao servio daqueles servidores e empregados que tenham preenchido os requisitos legais para serem anistiados. 489. O tratamento conferido questo das disponibilidades oramentrias e financeiras pelo art. 3, IV do Decreto n 6.077, de 2007, deve ser apreciado em conjunto com o disposto no art. 4 do Decreto n 5.954, de 2006. 490. O Decreto n 6.077/2007 altera, tambm, dispositivos do Decreto n 5.115, de 2004, com o intuito de centralizar no Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, e no mais do Ministrio ao qual est vinculado o servidor ou empregado anistiado, os procedimentos
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para efetivao do retorno daqueles que tiveram suas anistias deferidas pela CEI. 491. Perceba, Sr. Advogado-Geral, a mirade de normas que giza a questo dos anistiados do Governo Collor. 492. um enredo que surge no Governo Collor com os afastamentos em massa, atravessa o Governo Itamar que edita a medida provisria que posteriormente foi transformada na Lei de Anistia. no Governo Itamar, tambm, que inmeros servidores e empregados so anistiados, sem que os parmetros legais tivessem sido adequadamente apreciados, segundo manifestao do Ministrio Pblico Federal. 493. Chega ao primeiro e avana pelo segundo Governo FHC, que anulou diversas anistias. 494. Atravessa o primeiro e alcana o segundo Governo Lula, com o desafio de as anistias canceladas serem reanalisadas, caso a caso. 495. exatamente nesse momento, ao final do primeiro ano do segundo mandato do Presidente Lula, que todos os rgos de Governo afetos questo esto buscando alternativas hermenuticas e gerenciais destinadas a pr um fim a todo esse imbroglio. 496. Surge da anlise anteriormente empreendida sobre a atuao das Comisses que apreciaram e ainda apreciam, no caso da CEI, os pedidos de anistia, importante aspecto que se relaciona, inclusive, com os entendimentos fixados neste parecer. 497. Qual de fato o campo de atuao da CEI, em face das normas legais e regulamentares em vigor, que fixam sua competncia e da tentativa de consolidao de entendimento firmada por este parecer? 498. Em primeiro lugar, registre-se que os pedidos de anistia indeferidos durante o Governo Itamar Franco, no so objeto de reviso por parte da CEI. 499. Os pedidos de anistia formulados em 1994 e pendentes de deciso sero objeto de anlise da CEI que poder conceder ou negar a anistia.
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500. Os pedidos de anistia deferidos durante o Governo Itamar Franco, sem ato de anulao pelo Governo FHC, esto fora do objeto de anlise da CEI, ex vi do disposto no art. 1 do Decreto n 5.115, de 2004. Se houve ato de retorno do anistiado a questo est equacionada. Se no houve ato de retorno, o mesmo dever ser promovido luz do que dispe o art. 3 da Lei n 8.878, de 1994. 501. No caso de o servidor ou empregado ter obtido o reconhecimento da condio de anistiado e o rgo ou entidade ao qual retornaria foi extinto, h dois desdobramentos possveis. Se as atribuies do rgo ou entidade extinta foram absorvidas, transferidas ou executadas por outro rgo ou entidade, o servidor ou empregado anistiado tem direito ao retorno, observado o disposto no art. 3 da Lei n 8.878, de 1994. Se as atribuies no foram absorvidas, o anistiado no tem direito ao retorno. 502. Os pedidos de anistia deferidos durante o Governo Itamar Franco, com ato de anulao pelo Governo FHC, so objeto de anlise da CEI, ex vi do disposto no art. 1 do Decreto n 5.115, de 2004. 503. Se a anulao foi revista e, portanto, mantida a anistia, estando pendente o ato de retorno, o caso ser analisado luz deste parecer da AGU. Se j tiver havido ato de retorno, o caso no ser revisto pela CEI. 504. Se a CEI tiver mantido a deciso adotada pelas Comisses durante o Governo FHC de anulao de anistia, no ser reconhecida a condio de anistiado. 505. Se no tiver havido ainda deliberao da CEI sobre os atos de anulao empreendidos pelas Comisses durante o Governo FHC, a matria ser apreciada luz deste parecer da AGU. Revista a anulao, ser mantida a anistia. Mantida a anulao, no h que se falar em anistia. 506. O art. 6 da Lei de Anistia dispe:
Art. 6 A anistia a que se refere esta lei s gerar efeitos financeiros a partir do efetivo retorno atividade, vedada a remunerao de qualquer espcie em carter retroativo.
507. No h que se falar em efeitos financeiros retroativos data do afastamento do servidor ou empregado, nas hipteses previstas nos incisos do art. 1 desta Lei.
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508. Clara a disposio da Lei de que a anistia s gera efeitos financeiros a partir do efetivo retorno ao servio pblico. 509. Eventuais decises judiciais que imponham o pagamento retroativo data do afastamento devem ser objeto das medidas judiciais cabveis a serem impetradas pelos rgos competentes da AdvocaciaGeral da Unio.
O art. 7 estabelece: Art. 7 As despesas decorrentes desta lei correro conta das dotaes oramentrias prprias dos respectivos rgos ou entidades.
510. No h muito espao para interpretao, a norma autoexplicativa. As despesas referentes ao retorno do servidor ou empregado devem ser arcadas pelo rgo ou entidade ao qual o servidor se vincular funcionalmente aps o retorno. 511. No h que se confundir a centralizao de procedimentos a cargo do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, no que se refere ao retorno dos anistiados, por fora do que dispe o Decreto n 6.077, de 2007, aos dispndios a serem efetivados. 512. Deve-se sublinhar, ainda, a absoluta necessidade de compatibilizar a norma contida no art. 7 com aquela expressa no caput do art. 3 da Lei que impe a verificao da disponibilidade oramentria e financeira, j luz das normas constitucionais introduzidas pela Emenda Constitucional n 19, de 1998, e pela Lei Complementar n 101, de 2000. 513. O art. 8 da Lei de Anistia estabelece:
Art. 8 No se aplica o disposto no 1 do art. 81 da Lei n 8713, de 30 setembro de 1993, anistia de que trata esta lei.
514. O comando inserto na norma tinha o objetivo de afastar as limitaes impostas nomeao, contratao ou admisso de servidores e empregados no prazo de seis meses que antecediam as eleies. 515. Eis o inteiro teor da norma:
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Art. 81. Ao servidor pblico da administrao direta ou indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios garantido, no perodo compreendido entre 1 de junho e 31 de dezembro de 1994, permanecer na circunscrio do pleito e em seu cargo ou emprego, no podendo ser ex officio removido, transferido ou exonerado, ou ainda ser demitido sem justa causa ou dispensado, ter suprimidas ou readaptadas vantagens, ou por outros meios ter dificultado ou impedido seu exerccio funcional ou permanncia na circunscrio do pleito. 1 So considerados nulos de pleno direito, no gerando quaisquer obrigaes para a pessoa jurdica interessada e nenhum direito para o servidor, os atos praticados sem observncia do disposto neste artigo, bem como aqueles que importarem nomear, contratar ou admitir servidores. 2 Excetua-se do disposto neste artigo: a) a nomeao dos aprovados em concurso pblico; b) a nomeao ou exonerao de cargos em comisso e designao ou dispensa de funo de confiana; c) a nomeao para cargos do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos rgos de assessoramento superior vinculados Presidncia da Repblica; d) a transferncia ou remoo ex officio de policiais civis e militares e de agentes penitencirios. 3 Os atos indicados no pargrafo anterior devem ser fundamentados, e sero publicados no Dirio Oficial dentro de quarenta e oito horas aps a sua assinatura. 4 O atraso na publicao do Dirio Oficial, relativo aos quinze dias que antecedem os prazos iniciais previstos neste artigo, implica a nulidade automtica dos atos relativos a pessoal nele inseridos, salvo se o atraso for provocado por caso fortuito ou fora maior.
516. Ocorre que a Lei mencionada era uma lei temporria, aplicavase exclusivamente s eleies de 1994.
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517. Naquela poca havia a pssima tradio de se elaborar uma lei especfica e temporria para cada eleio. 518. Essa situao foi alterada com a publicao da Lei n 9.504, de 1997, diploma geral que se aplica a todas as eleies realizadas no pas em todos os nveis da federao. 519. No entanto, o fato de no mais subsistir o diploma a que faz meno a Lei da Anistia pelo fato de j ter produzido seus limitados efeitos temporais, no afasta a prevalncia de seu comando. 520. que o inciso V do art. 73 da Lei n 9.504, de 1997, possui comando similar com a finalidade de impedir o inchamento da mquina s vsperas das eleies com o intuito de gerar dividendos eleitorais. 521. Art. 73. So proibidas aos agentes pblicos, servidores ou no, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exerccio funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor pblico, na circunscrio do pleito, nos trs meses que o antecedem e at a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados: a) a nomeao ou exonerao de cargos em comisso e designao ou dispensa de funes de confiana; b) a nomeao para cargos do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos rgos da Presidncia da Repblica; c) a nomeao dos aprovados em concursos pblicos homologados at o incio daquele prazo; d) a nomeao ou contratao necessria instalao ou ao funcionamento inadivel de servios pblicos essenciais, com prvia e expressa autorizao do Chefe do Poder Executivo;
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e) a transferncia ou remoo ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitencirios;
522. A Lei de Anistia determinava, por fora de seu art. 8, a no incidncia dessa regra, pois o retorno motivado pelo deferimento dos requerimentos de anistia no poderia ser considerado nova admisso, mas sim, a volta ao status quo ante da relao funcional que tinha sido ilegalmente interrompida. 523. Portanto, como no se cuida de novas admisses, mas sim o retorno, por determinao legal, daqueles que tinham sido indevidamente afastados, h que se fixar a interpretao de que a norma contida no inciso V do art. 73 da Lei n 9.504, de 1997, no se aplica ao retorno dos anistiados, assim como o 1 do art. 81 da Lei n 8.713, de 1993, de comando normativo similar, no se aplicava. 524. Nesse sentido, parece equivocada a redao do art. 4 do Decreto n 5.954, de 2006, na parte em que determina a aplicao do inciso V do art. 73 da Lei n 9.504, de 1997, aos retornos ao servio pblico dos anistiados com base na Lei n 8.878, de 1994. 525. Esse comando gera flagrante antinomia com a regra inserta no art. 8 da Lei de Anistia que pugnava pelo afastamento da vedao contida na Lei eleitoral, posto que no havia que se comparar o retorno dos anistiados a novas formas de admisso, contratao e nomeao. 526. O dispositivo mencionado do Decreto n 5.954, de 2006, um claro exemplo de subverso da determinao legal gerado por equvoco hermenutico de regra contida em diploma temporrio, substitudo por outro de ndole permanente. 527. Trata-se de mais uma demonstrao dos efeitos deletrios gerados pelo retardo na concluso dos processos de anistia, de que cuida a Lei n 8.878, de 1994. 528. Por fim, o art. 9 da Lei de Anistia contm a clusula de vigncia a contar da data de sua publicao, que ocorreu em 12.05.94.
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IV Concluses e Recomendaes 529. Concluo o presente parecer, Sr. Advogado-Geral da Unio, reiterando ter sido o principal objetivo deste parecer proceder mais abrangente e mais justa abordagem possvel sobre to candente tema, de modo a uniformizar no s o entendimento da AGU sobre a questo, como orientar a atuao dos diversos rgos da administrao pblica federal que lidam diretamente com a matria. 530. Nesse esforo de abrangncia e sntese, foi exposto inicialmente o contexto histrico-poltico em que se inseriu o Governo Collor e analisados os fundamentos das medidas adotadas. 531. Na segunda parte, foram postas as balizas constitucionais que delimitam o debate, enfatizando-se a proteo conferida pelo texto constitucional ao trabalho como um dos principais fundamentos da dignidade humana. 532. Na terceira parte do parecer, foram apreciados todos os dispositivos da Lei n 8.878, de 1994, e dos principais decretos que a regulamentaram, consolidando-se o entendimento da AGU sobre a matria. 533. Nessa etapa, alm do recurso a fontes doutrinrias, jurisprudenciais e legais, procedeu-se a levantamento dos aspectos relevantes das diversas manifestaes formais da Advocacia-Geral da Unio sobre a matria ao longo do tempo. 534. O conjunto dos aspectos analisados permitiu que se chegasse a algumas concluses e recomendaes, que se aplicam aos casos submetidos ao campo de incidncia da Lei n 8.878, de 1994, e dos decretos que a regulamentaram. 535. Nesse sentido, acolho parcialmente o disposto na NOTA AGU/ CGU/DECOR N 193/2007 SFT, de autoria do Advogado da Unio e Coordenador-Geral do DECOR, Dr. Srgio Eduardo de Freitas Tapety, de 11 de junho de 2007, nos termos do presente parecer e de suas concluses e recomendaes. 536. Passo a expor as concluses e recomendaes:
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Concluses Compete AGU, em ltima anlise, por ser o rgo superior de assessoramento jurdico do Presidente da Repblica, fixar a interpretao das normas no mbito do Poder Executivo. Prevalece, assim, no mbito da administrao pblica federal, o entendimento acolhido pelo AdvogadoGeral da Unio, ainda que sem a aprovao do Exm Sr. Presidente da Repblica, no que concerne precisa fixao da interpretao das leis (incisos X e XI do art. 4 da Lei Complementar n 73, de 1993). 2. Eventuais divergncias jurdicas entre o rgo central do Sistema de Pessoal Civil SIPEC e a Advocacia-Geral da Unio resolvem-se em favor dessa ltima (incisos X e XI do art. 4 da Lei Complementar n 73, de 1993, c/c o pargrafo nico do art. 17 da Lei n 7.923, de 1989, e Parecer AGU n GQ-46, de 1994). 3. A Lei n 8.878, de 1994, aplica-se aos servidores da administrao direta, autrquica e fundacional, bem como aos empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista, ocupantes de cargos efetivos e empregos permanentes na administrao pblica federal (art. 1, caput, da Lei n 8.878, de 1994). 4. O perodo das demisses, exoneraes e dispensas o compreendido entre 16 de maro de 1990 e 30 de setembro de 1992. Qualquer afastamento em perodo diferente ao estabelecido expressamente no texto da Lei no dar ensejo concesso da anistia (art. 1, caput, da Lei n 8.878, de 1994). 5. O prazo decadencial de cinco anos para que a administrao anule seus atos que gerem efeitos favorveis aos destinatrios conta-se a partir da publicao da Lei n 9.784, vale dizer, 1.02.99 (art. 1, caput, da Lei n 8.878, de 1994). 6. De uma forma geral, no caso de concesso da anistia, presume-se a legalidade e legitimidade do ato administrativo e a boa-f do servidor por ele atingido. Trata-se da aplicao do critrio da prevalncia ou da 1.
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relevncia dos princpios da boa-f do servidor e da segurana jurdica sobre os demais princpios do regime jurdico administrativo (art. 1, caput, da Lei n 8.878, de 1994). 7. A eventual anulao de anistias decorre do exerccio do poder-dever de auto-tutela da administrao pblica no sentido de zelar pela legalidade dos seus atos, sendo obrigatria sua atuao quando identifica vcios, respeitado o disposto no art. 54 da Lei n 9.784, de 1999, observados os princpios do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa quando seja desconstituda a eficcia de ato administrativo que repercuta no mbito dos interesses individuais dos servidores (art. 1, caput, da Lei n 8.878, de 1994). 8. Ser restabelecida a condio de anistiado do servidor pblico se o afastamento tiver ocorrido com violao de preceito constitucional e legal (art. 1, inciso I, da Lei n 8.878, de 1994). 9. Ser restabelecida a condio de anistiado do empregado de empresa pblica e de sociedade de economia mista se o afastamento tiver ocorrido com violao de dispositivo constitucional, legal, de sentena normativa ou de clusulas de acordo ou de conveno coletiva de trabalho (art. 1, inciso II, da Lei n 8.878, de 1994). 10. H necessidade de, no mbito da Lei de Anistia, as despedidas de empregados pblicos serem motivadas, caso contrrio, estar caracterizada violao ao texto constitucional e legislao trabalhista, fazendo incidir o inciso II do art. 1 da Lei n 8.878, de 1994, o que torna os empregados pblicos que foram despedidos imotivadamente, arbitrariamente ou sem justa causa, passveis de terem suas anistias reconhecidas (art. 1, inciso II, da Lei n 8.878, de 1994, c/c art. 7, I e art. 37 caput da CF). 11. O texto constitucional no permite que a relao de emprego, mesmo nas empresas privadas, seja desprotegida contra a despedida arbitrria, por fora da interpretao
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que se deve conferir ao inciso I do art. 7 da Constituio Federal, direito social fundamental que . Ainda que se lograsse compreender a relao de emprego como absolutamente desprotegida para o setor privado e assim justificar a despedida sem justa causa, tal regra no poderia se aplicar as estatais. So inmeras e graves as limitaes e restries impostas s estatais que o recurso ao inciso II do 1 do art. 173 da CF torna-se incapaz de equipar-las, de forma plena, s empresas privadas, no que concerne s obrigaes trabalhistas (art. 1, inciso II da Lei n 8.878, de 1994, c/c o inciso I do art. 7, art. 37, caput, e incisos II, XVII, XIX, XX, XXI e 1 do art. 173, todos da CF). A necessidade de motivao das despedidas nas estatais muito mais consentnea com o seu regime jurdico, cujo vrtice encontra-se nos princpios estatudos no caput do art. 37 da CF, do que a adoo pura e simples do disposto na legislao trabalhista (art. 1, inciso II da Lei n 8.878, de 1994, c/c o inciso I do art. 7, art. 37, caput, e incisos II, XVII, XIX, XX, XXI e 1 do art. 173, todos da CF). A interpretao que se fixa no sentido da adequada motivao dos afastamentos dos empregados pblicos, no mbito das empresas pblicas e sociedades de economia mista, restringe-se ao campo de incidncia da Lei n 8.878, de 1994. Tal orientao no tem o condo de alterar atos praticados anteriormente na administrao pblica federal fora do escopo dessa Lei (art. 1, inciso II da Lei n 8.878, de 1994, c/c o inciso I do art. 7, art. 37, caput, e incisos II, XVII, XIX, XX, XXI e 1 do art. 173, todos da CF). A autonomia de todos os entes federados, plasmada no caput do art. 18 da CF, possui como corolrio a prerrogativa de auto-organizao. O Chefe do Poder Executivo Federal tem a competncia de dispor sobre a organizao e funcionamento da administrao federal (art. 1, inciso III, da Lei n 8.878, de 1994). A mquina estatal deve ser compatvel e adequada implementao das polticas pblicas desenhadas a partir das propostas e promessas formuladas ainda na campanha
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eleitoral. A nenhum Chefe do Poder Executivo pode ser, legtima e constitucionalmente, negada tal prerrogativa. (art. 1, inciso III, da Lei n 8.878, de 1994). Nada h de inconstitucional, ilegal ou irregular, no mbito conceitual, nos afastamentos de servidores e empregados decorrentes da criao, extino ou transformao de rgos ou entidades da administrao pblica (art. 1, inciso III, da Lei n 8.878, de 1994). No caso de as supostas razes de convenincia da administrao estarem tisnadas por revanchismo ou esprito de punio, devidamente comprovados, caracterizado estar o desvio de poder que d ensejo incidncia da anistia de que trata a Lei n 8.878, de 1994 (art. 1, inciso III, da Lei n 8.878, de 1994). Demonstrado que certa medida integrante de poltica de reforma administrativa - ou qualquer outra denominao que se empreste iniciativa de determinado Governo em readequar sua organizao e funcionamento - foi adotada com fim diverso do declarado, com o claro intuito de perseguio poltico -ideolgica, ou partidria, caracterizando, assim, o desvio de poder, devidamente comprovado, poder-se- demonstrar a motivao poltica de que trata o inciso III do art. 1 da Lei (art. 1, inciso III, da Lei n 8.878, de 1994). As exoneraes ou dispensas decorrentes desse movimento de acomodao de estruturas administrativas no dariam, em tese, ensejo anistia de que cuida esta Lei, evidenciado, logicamente, como afirmado alhures, que o rearranjo da mquina pblica no tenha sido implementado com violaes Constituio Federal e s leis, ou com motivao poltica de modo a atingir determinado servidor ou empregado, segmento ou grupo de servidores ou empregados pblicos (art. 1, inciso III, da Lei n 8.878, de 1994). A Lei se aplica aos servidores titulares de cargo de provimento efetivo ou de emprego permanente, poca da exonerao, demisso ou dispensa. Excluem-
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se necessariamente do espectro desta Lei aqueles que ocupavam, poca do afastamento, cargos em comisso ou temporrios (art. 1, pargrafo nico, da Lei n 8.878, de 1994 c/c o art. 4-A do Decreto n 5.115, de 2004, acrescido pelo art. 1 do Decreto n 5.954, de 2006). No se aplica aos empregados de pessoas jurdicas de direito privado que tenham sido contratadas mediante convnio, posto que tal modalidade de recrutamento no gera vnculo com a Unio (art. 1, pargrafo nico, da Lei n 8.878, de 1994 c/c o art. 4-A do Decreto n 5.115, de 2004, acrescido pelo art. 1 do Decreto n 5.954, de 2006). Tambm no se aplica a presente Lei aos titulares de Funo de Assessoramento Superior FAS, visto que, demissveis ad nutum, eram cargos que possuam vnculos precrios e transitrios com a administrao pblica (art. 1, pargrafo nico, da Lei n 8.878, de 1994 c/c o art. 4-A do Decreto n 5.115, de 2004, acrescido pelo art. 1 do Decreto n 5.954, de 2006). No ser restabelecida a condio de anistiado daqueles que tiveram anistias canceladas, em face da ocorrncia de afastamentos decorrentes de processos administrativos ou judiciais com trnsito em julgado (art. 1 da Lei n 8.878, de 1994 c/c o art. 4-A do Decreto n 5.115, de 2004, acrescido pelo art. 1 do Decreto n 5.954, de 2006). No ser restabelecida a condio de anistiado daqueles que foram dispensados por justa causa (art. 1 da Lei n 8.878, de 1994 c/c o art. 4-A do Decreto n 5.115, de 2004, acrescido pelo art. 1 do Decreto n 5.954, de 2006). No ser restabelecida a condio de anistiado daqueles que tiverem aderido a programas de desligamento voluntrio ou incentivado, salvo se restar comprovada a violao da autonomia da vontade do servidor ou empregado pblico na adeso a tais programas (art. 1 da Lei n 8.878, de 1994 c/c o art. 4-A do Decreto n 5.115, de 2004, acrescido pelo art. 1 do Decreto n 5.954, de 2006). O retorno do anistiado dar-seno mesmo cargo ou emprego que ocupava antes do afastamento, ou naquele
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resultante da respectiva transformao, no caso de no ter havido extino, liquidao ou privatizao do rgo ou da entidade (art. 2, caput e pargrafo nico da Lei n 8.878, de 1994). O esprito da lei recompor uma situao ftico-jurdica interrompida por ato arbitrrio, ilegal ou inconstitucional do gestor pblico. No cuida a norma de promover um primeiro provimento do cargo. Logo, o enquadramento do anistiado no retorno, em face da necessidade de obedincia situao funcional de cada um, deve ocorrer na mesma classe, nvel ou padro em que se encontrava o servidor ou empregado quando do afastamento (art. 2, caput e pargrafo nico da Lei n 8.878, de 1994). No lcita a promoo do retorno de todos os servidores ou empregados de um mesmo rgo ou empresa, indistintamente, no nvel inicial da carreira (art. 2, caput e pargrafo nico da Lei n 8.878, de 1994). No retorno a cargo ou emprego transformado, deve haver correspondncia de atribuies, de grau de escolaridade exigido, de habilidades especficas e de nveis salariais (art. 2, caput e pargrafo nico da Lei n 8.878, de 1994). Tendo havido o reconhecimento da condio de anistiado, com fulcro no art. 1, e permanecido na estrutura da administrao pblica o rgo ou entidade a que pertencia o servidor ou empregado, o retorno, cumpridos os demais requisitos legais, ser assegurado, no mesmo cargo ou emprego ou naquele decorrente de sua transformao (art. 2, caput, da Lei n 8.878, de 1994). Reconhecida a condio de anistiado e tendo sido o rgo a que pertencia o servidor ou empregado pblico extinto, liquidado ou privatizado, sem que suas atividades tenham sido ou estejam sendo transferidas, absorvidas ou executadas por outro rgo ou entidade, no ser possvel, luz do art. 2, caput e pargrafo nico, seu retorno administrao pblica federal (art. 2, caput e pargrafo nico da Lei n 8.878, de 1994). Hiptese diversa aquela em que reconhecida a condio
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de anistiado com base no art. 1 e o rgo a que pertencia o servidor ou empregado pblico tenha sido extinto, liquidado ou privatizado, porm, suas atividades foram transferidas, absorvidas ou executadas ou esto em curso de absoro e transferncia para outro rgo ou entidade. Nessa situao assegurado o retorno do anistiado, observados os demais requisitos da Lei de Anistia (art. 2, caput e pargrafo nico da Lei n 8.878, de 1994). 33. O pargrafo nico do art. 2 da Lei no hiptese autnoma de reconhecimento da condio de anistiado, devendo ser analisado de forma combinada com o art. 1 da Lei de Anistia (art. 2, pargrafo nico c/c o art. 1 da Lei n 8.878, de 1994). 34. Estar configurado o abandono dos motivos que deram ensejo aos atos de afastamento dos servidores ou empregados e caracterizada violao a dispositivos constitucionais e legais que regem a atuao da administrao pblica, e, portanto, reconhecida a anistia, por fora do que dispem os incisos I e II do art. 1 da Lei n 8.878, de 1994, quando tiver havido a extino, liquidao ou privatizao de rgo ou entidade, porm, suas atividades tiverem sido ou estejam em vias de serem absorvidas, transferidas ou executadas por outros rgos ou entidades (art. 2, caput e pargrafo nico c/c o art. 1, I e II, da Lei n 8.878, de 1994). 35. Na anlise da assimilao das atribuies do rgo ou entidade, h que se aferir se o objeto social foi transferido ou absorvido por outro rgo ou entidade (art. 2, pargrafo nico da Lei n 8.878, de 1994). 36. Nesse procedimento de anlise da assimilao das atribuies de rgo ou entidade essencial levar em considerao a sucesso legal e a sucesso de fato para definir qual o rgo ou entidade legitimado para receber os anistiados (art. 2, pargrafo nico da Lei n 8.878, de 1994). 37. Elemento essencial anlise da transferncia ou absoro das atividades a previso legal ou regulamentar, por
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estar-se tratando de competncias de rgos ou entidades da administrao (art. 2, pargrafo nico da Lei n 8.878, de 1994). No h outra espcie de aferio possvel da transferncia ou absoro das atividades seno por intermdio da lei e dos regulamentos, ainda que a expresso execuo da forma como posta no texto legal em anlise art. 2, pargrafo nico, a - passe a idia errnea de possibilidade de identificao fundada em elementos meramente fticos, simplesmente porque no h como executar algo que no esteja na esfera legal de competncia do rgo ou entidade, sob pena de cometimento de ato de improbidade (art. 2, pargrafo nico, alnea a da Lei n 8.878, de 1994 c/c o art.11, I da Lei n 8.429, de 1992). A expresso estejam em curso de transferncia ou de absoro prevista na alnea b do pargrafo nico do art. 2 da Lei de Anistia refere-se aos casos em que j foram iniciados estudos, projetos, anlises, diagnsticos, levantamentos preliminares, enfim, qualquer iniciativa no mbito do Governo tendente a promover a absoro ou transferncia das competncias dos rgos extintos, privatizados ou liquidados para rgos ou entidades j existentes ou a serem criados. Nessas hipteses seria atrada a incidncia da regra contida na alnea b (art. 2, pargrafo nico, alnea b da Lei n 8.878, de 1994). A regra contida na alnea b do pargrafo nico do art. 2 da Lei de Anistia funciona como clusula impeditiva de indeferimento do retorno do anistiado pelo fato de a transferncia ou a absoro de atividades entre os rgos e entidades no ter sido concluda. Contudo, o retorno somente se perfaz aps a efetiva implementao da transferncia ou da absoro (art. 2, pargrafo nico, alnea b da Lei n 8.878, de 1994). Na hiptese de as atribuies de um determinado rgo ou entidade serem absorvidas por mais de um rgo ou entidade, no cabe ao servidor ou empregado pblico optar para qual retornar. Trata-se de prerrogativa da
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administrao, luz do princpio da auto-organizao previsto no texto constitucional (art. 2, pargrafo nico e art. 3 da Lei n 8.878, de 1994, art. 84, VI da Constituio Federal e art. 5 do Decreto n 6.077, de 2007). No que concerne dimenso temporal da verificao da transferncia de atividades, concluda ou em curso, absolutamente razovel, constitucional e legal que a anlise do disposto no pargrafo nico do art. 2, alneas a e b, seja feita luz da atual estrutura da administrao federal, em face do protraimento desarrazoado no tempo de todo o processo de concesso de anistias de que cuida a Lei n 8.878, de 1994 (art. 2, pargrafo nico, alneas a e b da Lei n 8.878, de 1994, c/c o 1, do Art.1-A do Decreto n 5.115, de 2004, acrescido pelo Art. 1 do Decreto n 5.954, de 2006). No h condies objetivas de avanar, no atual momento, no mbito administrativo, com a tese que admite a possibilidade de converso de regimes, especialmente do celetista para o estaturio, quando h a absoro transversal de atribuies de que trata o pargrafo nico do art. 2 da Lei n 8.878, de 1994, em face da inconsistncia jurisprudencial, inexistncia de registros doutrinrios relevantes e escassez legislativa (art. 2, pargrafo nico, da Lei n 8.878, de 1994 c/c o art. 2, pargrafo nico do Decreto n 6.077, de 2007). Nesse sentido, deve prevalecer a jurisprudncia e a orientao doutrinria predominante que apontam para a impossibilidade de converso de regimes (art. 2, pargrafo nico, da Lei n 8.878, de 1994 c/c o art. 2, pargrafo nico do Decreto n 6.077, de 2007). Havendo a absoro ou transferncia de atividades antes desempenhadas por entidades por rgos, autarquias ou fundaes, prudente que se adote o entendimento de que os empregados que eram regidos pela CLT nas entidades que foram extintas, liquidadas ou privatizadas integraro, como celetistas, quadro especial em extino, em face do disposto no inciso II do art. 37 da CF (art. 2, pargrafo
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nico, da Lei n 8.878, de 1994, c/c o art. 2, pargrafo nico, do Decreto n 6.077, de 2007). O item 9, V, a da Orientao Normativa SRH/MP n 01, de 2002, da SRH do MPOG que previa a possibilidade de converso do regime celetista para estatutrio deve ser alterado, consoante j havia assinalado a NOTA DECOR n 76/2006-MMV (art. 2, pargrafo nico, da Lei n 8.878, de 1994, c/c o art. 2, pargrafo nico, do Decreto n 6.077, de 2007). Ser necessrio, tambm, retificar os atos administrativos que concederam anistias com base no entendimento de que era possvel a converso de regimes de celetista para estatutrio -, para que no retorno dos anistiados seja preservado o regime jurdico da poca do afastamento (art. 2, pargrafo nico, da Lei n 8.878, de 1994, c/c o art. 2, pargrafo nico, do Decreto n 6.077, de 2007). No possvel, no que concerne ao pleito especfico dos presentes autos, de que aos anistiados, bacharis em Direito, sejam aplicadas as regras de transposio de que tratam o art. 19-A da Lei n 9.028, de 1995, na medida em que os mesmos no so ocupantes de cargos efetivos (art. 2, pargrafo nico, da Lei n 8.878, de 1994, c/c o art. 2, pargrafo nico, do Decreto n 6.077, de 2007). Ainda quanto ao caso concreto tratado nos presentes autos, tampouco seria aplicada aos anistiados bacharis em Direito a regra do art. 46 da MP n 2.229-43, de 2001, visto que o Quadro Suplementar de que trata essa norma composto por cargos efetivos (art. 2, pargrafo nico, da Lei n 8.878, de 1994, c/c o art. 2, pargrafo nico, do Decreto n 6.077, de 2007). Ressalva-se, no mbito dos presentes autos, o caso excepcional da servidora Maria Lenita Lopes de Andrade que obteve, por intermdio de deciso judicial ainda no transitada em julgado, o retorno como anistiada para cargo regido pela Lei n 8.112, de 1990, enquanto essa deciso no for revertida (art. 2, pargrafo nico, da Lei n 8.878, de 1994, c/c o art. 2, pargrafo nico, do Decreto
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n 6.077, de 2007). 51. Alm de serem preenchidos os requisitos estabelecidos nos arts. 1 e 2 da Lei n 8.878, de 1994, ho de ser aferidas, ainda, por fora do disposto no art. 3 do mesmo diploma legal, a necessidade e as disponibilidades financeiras e oramentrias do Poder Executivo (art. 3 da Lei n 8.878, de 1994). 52. As necessidades e disponibilidades oramentrias e financeiras da administrao devero ser aferidas luz das alteraes promovidas pela EC n 19/98 e pela Lei Complementar n 101, de 2000 Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 3 da Lei n 8.878, de 1994; art. 4 do Decreto n 5.954, de 2006; inciso IV do art. 3 do Decreto n 6.077, de 2007; arts. 16, 17, 19 e 21 da Lei Complementar n 101, de 2000; art. 169 da CF). 53. O retorno ao servio do anistiado dar-se- exclusivamente no cargo ou emprego anteriormente ocupado ou naquele resultante da respectiva transformao, independentemente de vaga para o cargo ou emprego (art. 3 da Lei n 8.878, de 1994, c/c o art. 3, 2 do Decreto n 6.077, de 2007). 54. No caso de absoro das atribuies de rgo ou entidade extinta de que trata o pargrafo nico do art. 2 da Lei de Anistia, em que no h a equivalncia direta cargo/ emprego - anistiado, a discusso sobre vagas deve ser decorrncia da anlise dos requisitos de necessidade e disponibilidades oramentrias e financeiras, de que trata o art. 3 da Lei (art. 3 da Lei n 8.878, de 1994, c/c o art. 3, 2 do Decreto n 6.077, de 2007). 55. No h que se olvidar, ainda, da regra inserta no art. 4 da Lei de Anistia, que dispe sobre o abatimento das vagas a serem ofertadas nos prximos concursos a serem promovidos pelo rgo ou entidade ao qual o anistiado retorne daquelas providas pela aplicao da Lei de Anistia (arts. 3 e 4 da Lei n 8.878, de 1994, c/c o art. 3, 2 do Decreto n 6.077, de 2007). 56. A regra referente existncia de vaga deve ser interpretada em conjunto, tambm, com o disposto no caput do art. 5
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do Decreto n 6.077, de 2007, que possibilita ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, no exerccio de prerrogativa fixada em Lei - 7 do art. 93 da Lei n 8.112, de 1990 compor fora de trabalho para atuar nas hipteses descritas nos incisos do art. 5, determinando a lotao ou exerccio de empregado ou servidor em outro rgo ou entidade, independentemente de cargo em comisso ou funo de confiana (art. 3 da Lei n 8.878, de 1994, c/c o art. 3, 2 e art. 5 do Decreto n 6.077, de 2007). Deve ser levada em considerao, na anlise do critrio de priorizao de retorno dos afastados arbitrariamente, previsto no pargrafo nico do art. 3 da Lei de Anistia, a condio scio-econmica atual dos servidores e empregados a serem anistiados, de modo a privilegiar aqueles que estejam desempregados ou subempregados na data de hoje e no na data da publicao da lei, h treze anos (art. 3, pargrafo nico da Lei n 8.878, de 1994, c/c o 3 do art. 3 do Decreto n 6.077, de 2007). A norma - pargrafo nico do art. 3 da Lei de Anistia deve ser interpretada em busca de sua mxima efetividade. Assim, o objetivo do legislador ordinrio, poca, que era privilegiar os mais necessitados no retorno ao servio pblico, deve ser transportado para os dias de hoje (art. 3, pargrafo nico da Lei n 8.878, de 1994, c/c o 3 do art. 3 do Decreto n 6.077 de 2007). A anlise do art. 4 da Lei de Anistia evidencia o reconhecimento do legislador de que aqueles servidores ou empregados que retornam ao servio pblico, cumpridos os requisitos estabelecidos na Lei n 8.878, de 1994, eram e, com o retorno, continuam a ser, legtimos ocupantes de cargos efetivos e empregos permanentes no mbito da administrao pblica federal (art. 4 da Lei n 8.878, de 1994, c/c o inciso III do art. 5 do Decreto n 6.077, de 2007). O art. 4 da Lei de Anistia determina a excluso das vagas ocupadas pelos anistiados quando for necessria a realizao de concurso pblico para prover vagas nos
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rgos ou entidades em que houve o retorno. (art. 4 da Lei n 8.878, de 1994, c/c o inciso III do art. 5 do Decreto n 6.077, de 2007). Com a edio do Decreto n 5.115, de 24.06.2004, D.O.U. de 25.06.2004, foi instituda a Comisso Especial Interministerial - CEI, com o objetivo expresso em seu art. 1 de promover a reviso dos atos administrativos praticados pelas comisses criadas pelos Decretos n 1.498 e 1.499, ambos de 1995, e pelo Decreto n 3.363, de 2000. Essa , ainda hoje, a competncia da CEI, visto que o Decreto segue em vigor e a CEI encontra-se em funcionamento (art. 5 da Lei n 8.878, de 1994). Com o Decreto n 5.115, de 2004, por fora de seu art. 4 e, posteriormente, com a edio do Decreto n 5.954, de 2006, que inseriu, por intermdio de seu art. 2, inciso III ao art. 2 do Decreto n 5.115, de 2004, ficou evidenciada a competncia da CEI de tomar, ela prpria, a deciso quanto ao reconhecimento da condio de anistiado (art. 5 da Lei n 8.878, de 1994). Os pedidos de anistia indeferidos durante o Governo Itamar Franco, no so objeto de reviso por parte da CEI (art. 5 da Lei n 8.878, de 1994, c/c os arts. 1 e 2 do Decreto n 5.115, de 2004). Os pedidos de anistia formulados em 1994 e pendentes de deciso sero objeto de anlise da CEI, que poder conceder ou negar a anistia, luz deste parecer da AGU (art. 5 da Lei n 8.878, de 1994, c/c os arts. 1 e 2 do Decreto n 5.115, de 2004). Os pedidos de anistia deferidos durante o Governo Itamar Franco, sem ato de anulao pelo Governo FHC, esto fora do objeto de anlise da CEI. Se houve ato de retorno do anistiado a questo est equacionada. Se no houve ato de retorno, o mesmo dever ser promovido luz do que dispe o art. 3 da Lei n 8.878, de 1994 (art. 5 da Lei n 8.878, de 1994, c/c os arts. 1 e 2 do Decreto n 5.115, de 2004). No caso de o servidor ou empregado ter obtido o
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reconhecimento da condio de anistiado e o rgo ou entidade ao qual retornaria foi extinto, h dois desdobramentos possveis. Se as atribuies do rgo ou entidade extinta foram absorvidas, transferidas ou executadas por outro rgo ou entidade, o servidor ou empregado anistiado tem direito ao retorno, observado o disposto no art. 3 da Lei n 8.878, de 1994. Se as atribuies no foram absorvidas, o anistiado no tem direito ao retorno (art. 5 da Lei n 8.878, de 1994, c/c os arts. 1 e 2 do Decreto n 5.115, de 2004). Os pedidos de anistia deferidos durante o Governo Itamar Franco, com ato de anulao pelo Governo FHC, so objeto de anlise da CEI (art. 5 da Lei n 8.878, de 1994, c/c os arts. 1 e 2 do Decreto n 5.115, de 2004). Se a anulao foi revista e, portanto, mantida a anistia, estando pendente o ato de retorno, o caso ser analisado luz deste parecer da AGU. Se j tiver havido ato de retorno, o caso no ser revisto pela CEI (art. 5 da Lei n 8.878, de 1994, c/c os arts. 1 e 2 do Decreto n 5.115, de 2004). Se a CEI tiver mantido a deciso adotada pelas Comisses durante o Governo FHC de anulao de anistia, no ser reconhecida a condio de anistiado (art. 5 da Lei n 8.878, de 1994, c/c os arts. 1 e 2 do Decreto n 5.115, de 2004). Se no tiver havido ainda deliberao da CEI sobre os atos de anulao empreendidos pelas Comisses durante o Governo FHC, a matria ser apreciada luz deste parecer da AGU. Revista a anulao, ser mantida a anistia. Mantida a anulao, no h que se falar em anistia (art. 5 da Lei n 8.878, de 1994, c/c os arts. 1 e 2 do Decreto n 5.115, de 2004). O art. 1 do Decreto n 6.077/2007 promoveu alteraes no Decreto n 5.115, de 2004, com o intuito de centralizar no Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, e no mais do Ministrio ao qual est vinculado o servidor ou empregado anistiado, os procedimentos para efetivao do retorno daqueles que tiveram suas anistias deferidas pela CEI (art. 5 da Lei n 8.878, de 1994).
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72. Clara a disposio do art. 6 da Lei de que a anistia s gera efeitos financeiros a partir do efetivo retorno ao servio pblico. No h que se falar em efeitos financeiros retroativos data do afastamento do servidor ou empregado (art. 6 da Lei n 8.878, de 1994). 73. Eventuais decises judiciais que imponham o pagamento retroativo data do afastamento devem ser objeto das medidas judiciais cabveis a serem impetradas pelos rgos competentes da Advocacia-Geral da Unio (art. 6 da Lei n 8.878, de 1994). 74. As despesas referentes ao retorno do servidor ou empregado devem ser arcadas pelo rgo ou entidade ao qual o servidor se vincular funcionalmente aps o retorno (art. 7 da Lei n 8.878, de 1994). 75. No h que se confundir a centralizao de procedimentos a cargo do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, no que se refere ao retorno dos anistiados, por fora do que dispe o art. 1 do Decreto n 6.077, de 2007, aos dispndios a serem efetivados de que trata o art. 7 da Lei (art. 7 da Lei n 8.878, de 1994). 76. Deve-se sublinhar a necessidade de compatibilizar a norma contida no art. 7 com aquela expressa no caput do art. 3 da Lei de Anistia que impe a verificao da disponibilidade oramentria e financeira, j luz das normas constitucionais introduzidas pela Emenda Constitucional n 19, de 1998, e pela Lei Complementar n 101, de 2000 (art. 7 da Lei n 8.878, de 1994). 77. A norma contida no inciso V do art. 73 da Lei n 9.504, de 1997, no se aplica ao retorno dos anistiados, assim como o 1 do art. 81 da Lei n 8.713, de 1993, lei temporria, vlida apenas para as eleies de 1994, de comando normativo similar, no se aplicava, posto que no se equipara o retorno nos trs meses que antecedem s eleies, s novas nomeaes, contrataes ou admisses de servidores e empregados vedadas pela lei eleitoral, com o fito de impedir a ruptura da isonomia no processo eleitoral por conta do abuso do poder poltico (art. 8 da
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Lei n 8.878, de 1994). 78. equivocada a redao do art. 4 do Decreto n 5.954, de 2006, na parte em que determina a aplicao do inciso V do art. 73 da Lei n 9.504, de 1997, ao retorno dos anistiados. Esse comando gera flagrante antinomia com a regra inserta no art. 8 da Lei de Anistia que pugna pelo afastamento da vedao contida na Lei eleitoral, posto que no h que se comparar o retorno dos anistiados a novas formas de admisso, contratao e nomeao de servidores (art. 8 da Lei n 8.878, de 1994). Recomendaes 1. A anlise a ser empreendida pela CEI deve ser efetuada caso a caso, respeitados o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditrio. 2. Caso haja deciso judicial transitada em julgado em sentido diverso das orientaes contidas neste parecer, acaso aprovado pelo Advogado-Geral da Unio, a deciso deve ser cumprida at que se logre revert-la com os instrumentos processuais disponveis. 3. Da mesma sorte, havendo deciso judicial, ainda que no transitada em julgado, que determine a adoo de alguma medida com referncia Lei de Anistia, em contrariedade s orientaes firmadas no mbito do Poder Executivo, ela deve ser obedecida at que o competente recurso interposto pela AGU consiga reverter a deciso judicial. 4. Caso haja deciso judicial transitada em julgado que aponte ilegalidade em afastamento ocorrido em rgo ou entidade e reconhea o direito anistia, essa deciso deve ser considerada pela CEI no julgamento administrativo de casos que possuam o mesmo fundamento. 5. A CEI no poder concluir pela anistia quando, para o caso concreto, j houver deciso judicial denegatria transitada em julgado por falta de amparo legal. 6. As decises da CEI devem ser motivadas, individualizadas para cada caso e no podem se lastrear em fundamentaes genricas.
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As decises da CEI devem ser encaminhadas previamente Consultoria Jurdica do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto para que exera a competncia estatuda no inciso V do art. 11 da Lei Complementar n 73, de 1993, - assistir o Ministro no controle interno da legalidade - antes de ser enviada ao Ministro de Estado do Planejamento, Oramento e Gesto, para fim de deferimento ou indeferimento do retorno dos servidores e empregados anistiados, em face do disposto no art. 1 do Decreto n 6.077, de 2007. 8. No compete, contudo, CONJUR do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, rever as decises adotadas pela CEI, pois tal procedimento se configura em supresso da competncia estatuda no inciso III do art. 2 do Decreto n 5.115, de 2004, com a redao conferida pelo art. 2 do Decreto n 5.954, de 2006. 9. Recomenda-se que um dos dois representantes do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto com assento na CEI, ex vi do disposto no inciso I do art. 1 do Decreto n 5.115, de 2004, seja da CONJUR/MPOG a fim de que possa identificar, ainda no mbito dos trabalhos da CEI, qualquer problema quanto legalidade das decises, a bem da eficincia da atuao da administrao pblica, consoante o contido no caput do art. 37 da CF. 10. Recomenda-se que a CEI seja permanentemente assessorada, tanto na instruo dos processos como na deliberao, por especialistas em Direito Constitucional, Administrativo e do Trabalho, para aferir se os afastamentos violaram a Constituio, as leis e ainda, no caso dos empregados regidos pela CLT, as convenes coletivas, os acordos coletivos e as sentenas normativas da justia do Trabalho. 11. Recomenda-se que os trabalhos da Comisso sejam permanentemente acompanhados por representantes da Procuradoria-Geral da Repblica, do Ministrio Pblico do Trabalho, do Tribunal de Contas da Unio e da Controladoria-Geral da Unio, sendo facultado a esses
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representantes manifestarem-se sobre os procedimentos. V Consideraes finais e encaminhamentos 537. Sr. Advogado-Geral, o presente parecer est sendo encaminhado apreciao vinte dias aps a audincia pblica realizada na Comisso de Direitos Humanos e Minorias da Cmara dos Deputados, em 07.11.2007, em que V. Ex se comprometeu a apresentar o texto final elaborado no mbito na AGU em quinze dias. Peo desculpas pelo atraso. 538. Registro, ainda, que o compromisso firmado com os representantes dos anistiados, com as autoridades do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (Conjur, SRH e CEI) e da Casa Civil da Presidncia da Repblica (SAJ e SAG) de submeter o texto do parecer, antes de sua concluso, ao crivo do debate e das crticas foi cumprido com a realizao de reunies nos dias 31.10.2007 e 14.11.2007, ambas na sala de reunies do Conselho Superior da AGU, que contaram, ainda, com a participao de representantes da Procuradoria-Geral da Unio e da SecretariaGeral do Contencioso. 539. Segue, em anexo, diagrama que tem por objetivo condensar, de forma esquemtica, as orientaes veiculadas neste parecer relacionadas s competncias legalmente atribudas CEI, e assim, facilitar sua anlise pelos interessados. 540. Encareo, caso o presente parecer seja aprovado por V. Ex, o encaminhamento de cpias, com a urgncia que o caso requer, para: a) o Ministro de Estado do Planejamento, Oramento e Gesto - MPOG; b) o Consultor Jurdico do MPOG; c) o Secretrio de Recursos Humanos do MPOG, rgo central do Sistema de Pessoal Civil SIPEC; d) a Presidente da Comisso Especial Interministerial CEI, no MPOG; e) os representantes dos anistiados com assento na CEI, consoante o inciso V do art. 1 do Decreto n 5.115, de 2004; f) o Procurador-Geral da Unio;
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g) h) i) j) k) l)
a Secretria-Geral do Contencioso; o Ouvidor-Geral da AGU; o Ministro-Chefe da Controladoria-Geral da Unio; a Presidente do Supremo Tribunal Federal; o Presidente do Superior Tribunal de Justia; o Presidente da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia; m) o Presidente da Cmara dos Deputados; n) o Presidente da Comisso de Direitos Humanos e Minorias da Cmara dos Deputados; o) o Presidente do Senado Federal; p) o Presidente da Comisso de Direitos Humanos e Legislao Participativa do Senado Federal; q) o Presidente do Tribunal de Contas da Unio; r) o Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas da Unio; s) o Procurador-Geral da Repblica; t) o Procurador-Geral do Trabalho. 540 Encareo, ainda, Sr. Advogado-Geral da Unio, seja o presente parecer disponibilizado, na ntegra, no stio da Advocacia-Geral da Unio para que se lhe confira mxima publicidade, em face do significativo nmero de interessados. 541 Quero por fim, Sr. Advogado-Geral, registrar meu agradecimento ao esprito pblico e nimo de colaborao demonstrados no debate e na busca pelo entendimento mais consentneo da Lei n 8.878, de 1994, com o ordenamento jurdico-constitucional do pas pelos Advogados da Unio, Srgio Tapety, Neleide Abila e Maria Margareth Verssimo, todos integrantes do quadro de servidores da Consultoria-Geral da Unio, cujas contribuies foram imprescindveis conformao final deste parecer. considerao. Braslia, 27 de novembro de 2007 RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR Consultor-Geral da Unio
18 - PARECER n AGU/SRG-01/2008: Soluo de controvrsia administrativa, no mbito da Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal CCAF/CGU/AGU, sobre a existncia da obrigao tributria de natureza previdenciria do Banco Central do Brasil
Svia Maria Leite Rodrigues Gonalves Advogada da Unio
PARECER n AGU/SRG-01/2008 PROCESSO n 00407.001676/2007-22 Anexo 00400.000857/2007-00 ASSUNTO: Soluo de controvrsia entre o Banco Central do Brasil e a Secretaria da Receita Federal do Brasil, diante da cobrana de contribuio previdenciria incidente nas remuneraes pagas ou creditadas a profissionais autnomos que prestam servios mdicos a beneficirios do Programa de Assistncia Sade dos servidores do Banco Central do Brasil (PASBC). EMENTA: I. A conciliao entre rgos e/ou Entidades da Administrao Federal, pela Advocacia-Geral da Unio, decorre da previso contida no art. 131, da Constituio Federal, estando inserida entre as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo.. II. A atuao da Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal - CCAF, integrante da Consultoria-Geral da Unio, pressupe a observncia dos princpios declarados no art. 37, da Constituio Federal. III.Encerramento, por Parecer, de controvrsia jurdica entre a Secretaria da Receita Federal do Brasil e o Banco Central do Brasil, com a definio sobre a existncia de obrigao tributria, do ltimo, em relao primeira, no tocante cota patronal da contribuio previdenciria incidente nas remuneraes pagas ou creditadas a profissionais autnomos que prestam servios mdicos a beneficirios do Programa de Assistncia Sade dos Servidores do Banco Central - PASBC.
Svia Maria Leite Rodrigues Gonalves
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I - RELATRIO 1. A Exma. Sra. Ministra de Estado Chefe da Casa Civil encaminhou o Aviso n 351-CCivil, de 19 de abril de 2007, ao Exmo. Sr. Advogado-Geral da Unio, atravs do qual solicita seja dirimida, administrativamente, a controvrsia jurdica estabelecida entre o Banco Central do Brasil e a Secretaria da Receita Federal do Brasil, diante da cobrana de contribuio previdenciria incidente nas remuneraes pagas ou creditadas a profissionais autnomos que prestam servios mdicos a beneficirios do Programa de Assistncia Sade dos servidores do Banco Central do Brasil (PASBC). 2. Elaborada a Nota CAM/CGU/AGU n 004/2007-SMLRG, em 9 de maio de 2007, e considerada sua aprovao, foram encaminhados os expedientes s Entidades envolvidas, solicitando o fornecimento dos dados necessrios instalao e ao funcionamento da Cmara de Conciliao, observando o regramento existente na oportunidade, vale dizer, a Portaria n 118-AGU, de 1 de fevereiro de 2007. 3. Em seqncia, a Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal - CCAF recepcionou expedientes do Banco Central e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, contendo os requeridos elementos indicao de representantes, entendimento jurdico sobre o cerne da controvrsia e respectivos documentos comprobatrios, de onde se aferiu a convico, de uma parte, quanto inexigibilidade da contribuio previdenciria demandada, e, de outra, a ratificao quanto pertinncia do crdito tributrio em apreo. 4. Demais disso, interessando especialmente ao presente deslinde, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional trouxe a relevo algumas questes prejudiciais ao prosseguimento dos trabalhos da Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal - CCAF, assim recm-denominada, no curso deste processo administrativo, em observncia da Portaria n 1.281-AGU, de 27 de setembro de 2007. 5. Cingiam-se as argumentaes referidas quanto : 1. impossibilidade de matria tributria ser objeto de um procedimento conciliatrio; e 2. falta de competncia da Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal CCAF para coordenar o feito. 6. As questes preliminares foram relatadas, analisadas e encaminhadas atravs da Nota n 84/2007-CCAF/CGU/AGU-SRG e do Parecer n AGU/ SRG-01/2007, concluindo quanto possibilidade de conciliao em matria tributria, firme no fundamento do art. 37, da Constituio Federal.
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7. Realizaram-se reunies, visando conciliao, em 11 de dezembro de 2007, 18 e 25 de janeiro de 2008 e foram esgotadas as tentativas de soluo conjunta da controvrsia firmada entre a Secretaria da Receita Federal do Brasil e o Banco Central do Brasil, motivando o encaminhamento do processo alternativa da arbitragem, que se consubstancia, nos termos da Portaria n 1.281, de 27 de setembro de 2008, na emisso do presente Parecer, pela Advocacia-Geral da Unio, na forma do art. 40, da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993. o relatrio. II HISTRICO DA CONTROVRSIA AT A SOLICITAO DE INTERVENO DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIO 8. A origem da controvrsia administrativa remonta a 4 de novembro de 2004, quando o Departamento de Administrao Financeira do Banco Central encaminhou ao Chefe da Diviso da Receita Previdenciria no Distrito Federal Gerncia Executiva do Instituto Nacional do Seguro Social INSS, o Ofcio DEAFI/DEPESW 2004/090, respondido pelo Ofcio INSS/DARREP n 413/04, de 8 de novembro de 2004. 9. Em seguida, em 7 de dezembro de 2004, o Banco Central do Brasil dirigiu o Ofcio DEAFI/2004/103 (fls. 07/09), Secretaria da Receita Previdenciria do Ministrio da Previdncia Social, diante da impossibilidade de obteno de uma certido de negativa de dbitos CND, decorrente da existncia de uma dvida concernente falta de recolhimento da cota patronal, em relao contribuio previdenciria devida em face de pagamentos efetuados aos contribuintes individuais por servios prestados ao amparo do Programa de Assistncia Sade dos Servidores do Banco Central PASBC. 10. A Unidade Descentralizada no Distrito Federal da Secretaria da Receita Previdenciria (fls. 11/16), ao apreciar a solicitao de esclarecimento, promoveu anlise que teve por uma das concluses a seguinte:
17. Sendo assim, o Banco Central do Brasil o responsvel pela contribuio previdenciria, cota patronal, incidente sobre as remuneraes pagas ou creditadas aos profissionais em questo, a teor o art. 1, inciso I, da Lei Complementar n 84, de 18.11.96, no perodo de 05/99 a 02/2000, e nos termos do art. 22,
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inciso III, da Lei n 8.212/91, com redao dada pela Lei n 9.876/99, a partir de 03/2000.
11. Diante do posicionamento adotado pela Secretaria da Receita Previdenciria, o Banco Central houve por entabular um procedimento de consulta, dirigido Diviso de Consultas da Assessoria de Estudos Tributrios e Normatizao da Secretaria da Receita Previdenciria do Distrito Federal, ento Delegacia da Receita Previdenciria, cuja definio, no sentido de ratificar o exposto no pargrafo precedente, motivou a interposio de Recurso Voluntrio Petio 2005/09298/ PGBCB/GABIN, em 28 de julho de 2005, (fls. 46/74) Coordenao de Gerenciamento em Normatizao. 12. Um primeiro procedimento de consulta findou por ser anulado, diante da fundamentao do art. 4, 5, da Medida Provisria n 258/05, pela Coordenao de Tributao em Matria Previdenciria, integrantes da Coordenao-Geral de Estudos e Tributao Previdenciria da Receita Federal do Brasil, necessitando a consulta ser renovada, pelo advento de rejeio medida provisria vigente no perodo de sua tramitao. 13. A segunda instncia de consulta deliberou de forma alinhada esfera recorrida, mantendo a afirmao da existncia de obrigao tributria atribuda ao Banco Central, conforme deliberao nos autos do processo n 37284.014479/2004-74, ref. SIPPS 22580559. No interregno, houve necessidade de restaurao de autos administrativos, diante de extravio decorrente de incndio nas instalaes do INSS, providncia encampada pelo Banco Central atravs do Ofcio PGBC2543/2006, de 18 de maio de 2006 extrado nos autos do PT n 9600585685, conforme SIPPS 16262981 e 20232631. 14. A deciso final do procedimento de consulta consignou-se como 23.401.4 Servio de Anlise de Defesas e Recursos, em 04/01/2005 Processo 37284.014479/2004-74, fls. 185 s 191 do PT n 9600585685: 15. No PARECER/2005/00171/DEJUR/GABIN, de 12 de maio de 2005, observa-se no item 10 a sinalizao de que sete anos antes o problema em apreo j fora objeto de manifestaes jurdicas internas perante o Banco Central do Brasil. E o PARECER/2000/00442/ DEJUR/PRADM (fls. 175/180), de 15 de junho de 2000, demonstrativo desta constatao. 16. Em 23 de fevereiro de 2005, o Banco Central, sem possibilidade de obteno da CND, j impetrara Mandado de Segurana n
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2005.34.00.004596-5, em virtude do qual lograra imediato provimento liminar para concretizao de seu desiderato, nada obstante, em 8 de agosto de 2006, a sentena tenha revogado aquele comando inicial, findando pela denegao da segurana, deciso que atingiu o trnsito em julgado e arquivamento perante a Primeira Instncia. 17. Na vigncia do procedimento de consulta, a Secretaria da Receita Previdenciria inaugurou procedimento fiscalizatrio no mbito do Banco Central, gerador da Notificao Fiscal de Lanamento de Dbito n 35.805.142-8, de 8 de agosto de 2005, que veio a ser anulada, em Deciso Notificao n 23.401.4/398/2006 (fls. 81/89), com fundamento no art. 48, do Decreto n 70.235/72, que veda a instaurao de procedimento fiscal contra consulente, relativamente matria objeto da consulta, a partir da apresentao da mesma at o trigsimo dia subseqente data da cincia da deciso definitiva. Fez-se constar da parte dispositiva da deciso a imposio de remessa do processo ao Servio de Fiscalizao da delegacia da receita Previdenciria no Distrito Federal para a imediata emisso de NFLD substituta. 18. Acompanham os autos do presente Processo n 00407.001676/2007-22, alm da primeira autuao recebida, com a numerao 00400.000857/2007-00, cancelada, em cumprimento ao despacho de fl. 123, cinco volumes encadernados de documentos originrios do Banco Central do Brasil, constando registros histricos dos fatos aqui noticiados, trs volumes so a cpia do PT n 0501306933, relativo NFLD DEBCAD n 35.805.142-8, e os outros dois volumes so a cpia do PT n 9600585685, que documenta o iter procedimental atravs do qual est firmada a controvrsia de natureza tributria sob exame. 19. fl. 1.386 do processo DEBCAD n 35.805.142-8, restou esclarecido que integravam a NFLD, posteriormente substituda pela de nmero 37.039.771-1 (10/07/2007), alm daquele Relatrio Fiscal, os seguintes documentos: a) Instrues para o Contribuinte IPC; b) Discriminativo Analtico do Dbito DAD; c) Discriminativo Sinttico do Dbito DSD; Discriminativo Sinttico por Estabelecimento DSE; e) Relatrio de Lanamentos RL; f) Fundamentos Legais do Dbito FLD; g) Relatrio de Documentos Apresentados RDA; h) Relatrio de Apropriao de Documentos Apresentados RADA; i) Relao de CoResponsveis CORESP; j) Relao de Vnculos Vnculos; k) Termo de Intimao para Apresentao de Documentos (TIAD); l) Termo de Encerramento da Ao Fiscal (TEAF); m) Mandados de Procedimento Fiscal MPF.
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20. Importante ressaltar que se encontra no primeiro volume do PT n 9600585685 o Regulamento do PASBC e, no segundo volume do PT n 9600585685, os seguintes documentos relevantes: a cpia da petio inicial do MS n 2005.34.00.004596-5, os formulrios utilizados para a documentao do PASBC, o pedido de restaurao dos autos do processo de consulta e o PARECER PGBC 31/2007, de 12 de fevereiro de 2007, com a proposta de encaminhamento da controvrsia, para soluo pela Advocacia-Geral da Unio. III PROCEDIMENTO DA CMARA DE CONCILIAO E ARBITRAGEM DA ADMINISTRAO FEDERAL CCAF/ CGU/AGU 21. Quando encaminhada, Advocacia-Geral da Unio, a controvrsia jurdica, atravs da Casa Civil da Presidncia da Repblica, pendia de deciso a irresignao apresentada pelo Banco Central perante a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, tendo sido lavrado, em 11 de maro de 2008, o Acrdo 03-24.441 6 Turma da DRJ/BSA, comunicada por intermdio da Carta/DRFB/DF/DICAT n 62/2008, de 28 de maro de 2008, recebida pelo Banco Central em 7 de abril de 2008, com o seguinte teor:
Estamos encaminhando cpia do Acrdo n 03-24.441 da 6 Turma da DRJ/BSA de 11/03/2008 que conclui pela procedncia do referido lanamento. Informamos que caso seja de interesse do contribuinte poder ser interposto recurso voluntrio ao 2 Conselho de Contribuintes no prazo de 30 (trinta) dias a contar da data do recebimento desta. Transcorrido o prazo sem qualquer manifestao do interessado, o dbito ser encaminhado para cobrana judicial, e o mesmo poder ter o seu nome includo no CADIN Cadastro de Inadimplentes do Banco Central, conforme o prazo previsto no 2, do art. 2, da Lei n 10.522, de 19.07.02.
22. Quanto a advertncia final na correspondncia parcialmente transcrita, convm consignar o dispositivo referido, sendo indispensvel sua complementao com a redao do art. 3:
Art. 2o O Cadin conter relao das pessoas fsicas e jurdicas que: I - sejam responsveis por obrigaes pecunirias vencidas e no pagas, para com rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, direta e indireta;
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II - estejam com a inscrio nos cadastros indicados, do Ministrio da Fazenda, em uma das seguintes situaes: a) suspensa ou cancelada no Cadastro de Pessoas Fsicas CPF; b) declarada inapta perante o Cadastro Geral de Contribuintes CGC. 1o Os rgos e as entidades a que se refere o inciso I procedero, segundo normas prprias e sob sua exclusiva responsabilidade, s incluses no Cadin, de pessoas fsicas ou jurdicas que se enquadrem nas hipteses previstas neste artigo. 2o A incluso no Cadin far-se- 75 (setenta e cinco) dias aps a comunicao ao devedor da existncia do dbito passvel de inscrio naquele Cadastro, fornecendo-se todas as informaes pertinentes ao dbito. 3o Tratando-se de comunicao expedida por via postal ou telegrfica, para o endereo indicado no instrumento que deu origem ao dbito, considerar-se- entregue aps 15 (quinze) dias da respectiva expedio. 4o A notificao expedida pela Secretaria da Receita Federal ou pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, dando conhecimento ao devedor da existncia do dbito ou da sua inscrio em Dvida Ativa atender ao disposto no 2o. 5o Comprovado ter sido regularizada a situao que deu causa incluso no Cadin, o rgo ou a entidade responsvel pelo registro proceder, no prazo de 5 (cinco) dias teis, respectiva baixa. 6o Na impossibilidade de a baixa ser efetuada no prazo indicado no 5o, o rgo ou a entidade credora fornecer a certido de regularidade do dbito, caso no haja outros pendentes de regularizao. 7o A incluso no Cadin sem a expedio da comunicao ou da notificao de que tratam os 2o e 4o, ou a no excluso, nas condies e no prazo previstos no 5o, sujeitar o responsvel s penalidades cominadas pela Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943 (Consolidao das Leis do Trabalho).
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8o O disposto neste artigo no se aplica aos dbitos referentes a preos de servios pblicos ou a operaes financeiras que no envolvam recursos oramentrios. Art. 3o As informaes fornecidas pelos rgos e entidades integrantes do Cadin sero centralizadas no Sistema de Informaes do Banco Central do Brasil Sisbacen, cabendo Secretaria do Tesouro Nacional expedir orientaes de natureza normativa, inclusive quanto ao disciplinamento das respectivas incluses e excluses. Pargrafo nico. As pessoas fsicas e jurdicas includas no Cadin tero acesso s informaes a elas referentes, diretamente junto ao rgo ou entidade responsvel pelo registro, ou, mediante autorizao, por intermdio de qualquer outro rgo ou entidade integrante do Cadin. (sem negritos no original)
23. Preliminarmente anlise do que seria o mrito da controvrsia, vem a ser indispensvel que se rememore a competncia e o objetivo da Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal CCAF, ou seja, o deslinde, em sede administrativa, de controvrsias de natureza jurdica entre rgos e entidades da Administrao Federal, por meio de conciliao ou arbitramento, no mbito da Advocacia-Geral da Unio, prevista no art. 1, da Portaria n 1.281, de 27 de setembro de 2007, que tem como motivao legal os seguintes dispositivos: no art. 4, incisos I, X, XI, XIII, XVIII e 2da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, no art. 8-C da Lei n 9.028, de 12 de abril de 1995, e no art. 11 da Medida Provisria n 2.180-35, de 24 de agosto de 2001. 24. No caso sob comento, caso no seja solucionada a controvrsia j delineada, outra poderia advir, quando o Banco Central estivesse instado a praticar um ato administrativo paradoxal de se inscrever no CADIN. 25. Ademais, contemplando a Advocacia-Geral da Unio o princpio da eficincia, e sob a efetiva gide da legalidade, houve por estabelecer um mecanismo interno, na Administrao Federal, com a finalidade de estabelecer uma forma pacfica, rpida e com finalidades concretas de solucionar os conflitos gerados pela diversidade de interpretao de dispositivos normativos no espectro de atuao das diversas especialidades do Servio Pblico Federal, porque, outrossim,
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a funo institucional e constitucional da Advocacia-Geral da Unio , ex vi:

Art. 131. A Advocacia-Geral da Unio a instituio que, diretamente ou atravs de rgo vinculado, representa a Unio, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organizao e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo. 1 - A Advocacia-Geral da Unio tem por chefe o Advogado-Geral da Unio, de livre nomeao pelo Presidente da Repblica dentre cidados maiores de trinta e cinco anos, de notvel saber jurdico e reputao ilibada. 2 - O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituio de que trata este artigo far-se- mediante concurso pblico de provas e ttulos. 3 - Na execuo da dvida ativa de natureza tributria, a representao da Unio cabe Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.
26. Dentre as Carreiras que integram a Advocacia-Geral da Unio, por fora constitucional, est a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, com a competncia para a execuo da dvida ativa de natureza tributria, cujos Membros so sempre convidados para a atuao em processos de conciliao, quando a matria versada guarda pertinncia com a competncia tributria, especialmente em cotejo imposio da Lei n 11.457, de 17/03/2007, cautela que se mantm, igualmente, quanto a qualquer outra esfera de atuao do Poder Pblico Federal, de acordo com as especialidades do mister administrativo, forte em que as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo no exclui qualquer vertente do Servio Pblico Federal. 27. Naturalmente, o exerccio das atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo pressupe que sejam expedidas orientaes sobre o cumprimento normativo, decorrncia da atuao jurdica, at para o melhor resguardo dos interesses pblicos em face de outro Poder, como o Judicirio, perante o qual, na lio dos grandes administrativas, est a segunda oportunidade de controle de constitucionalidade dos atos administrativos.
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28. A primeira oportunidade de controle de constitucionalidade dos atos administrativos est, naturalmente, no mbito interno do sistema administrativo, sendo despiciendo, nesta instncia, detalhar todas as formas, mas, fundamental referir a modalidade jurdica, subsistema afeito Advocacia-Geral da Unio, que apresenta como uma das suas espcies o procedimento conciliatrio, incitante do estabelecimento do dilogo institucional, para que a Administrao Federal no obstrua a mquina judiciria com o que pode e deve ser solucionado internamente, at, como j mencionado, em prevalncia de um encaminhamento clere e definitivo. 29. Antes de cuidar do carter definitivo da conciliao, convm observar a regra do procedimento da CCAF, no estmulo ao dilogo, o incentivo a que os rgos e Entidades revejam as posies administrativas adotadas, nos limites, inclusive, da Smula n 4731, do Supremo Tribunal Federal, e passem a contemplar, dentre as alternativas legais, a eleio de uma que dirima o conflito, ou, retifiquem uma interpretao jurdica, com a melhor interpretao do direito administrativo, em termos gerais, independentemente da especialidade de prestao estatal. Nada obstante, excepcionando a regra e no havendo sucesso do procedimento conciliatrio, emerge a alternativa tradicional da emisso de Parecer. Observe-se o art. 9, da Portaria AGU n 1.281/2007:
Art. 9 O conciliador e os representantes dos rgos e entidades em conflito devero, utilizando-se dos meios legais e observados os princpios da Administrao Pblica, envidar esforos para que a conciliao se realize.
30. No excesso consignar que o analisado trabalho administrativo contempla a prevalncia dos interesses pblicos primrios, sendo sua decorrncia limitao dos interessados, enquanto entes pblicos federais e a limitao da soluo administrativa de contornos jurdicos, qual ficaro subsumidas todas as questes fticas, diante do raciocnio de que norma deve estar adequado o fato e no o oposto, como razo de ser do Direito. 31. E o efeito definitivo do procedimento conciliatrio est previsto no Ttulo V, da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993,
STF Smula n 473: A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
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regulamentado pelos arts. 10 e 11, da Portaria AGU n 1.281/2007, todos adiante transcritos:
Lei Complementar n 73 TTULO V Dos Pareceres e da Smula da Advocacia-Geral da Unio Art. 39. privativo do Presidente da Repblica submeter assuntos ao exame do Advogado-Geral da Unio, inclusive para seu parecer. Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da Unio so por este submetidos aprovao do Presidente da Repblica. 1 O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administrao Federal, cujos rgos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. 2 O parecer aprovado, mas no publicado, obriga apenas as reparties interessadas, a partir do momento em que dele tenham cincia. Art. 41. Consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-Geral da Unio, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que, emitidos pela Consultoria-Geral da Unio, sejam por ele aprovados e submetidos ao Presidente da Repblica. Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurdicas, aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretrio-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidncia da Repblica ou pelo Chefe do Estado-Maior das Foras Armadas, obrigam, tambm, os respectivos rgos autnomos e entidades vinculadas. Art. 43. A Smula da Advocacia-Geral da Unio tem carter obrigatrio quanto a todos os rgos jurdicos enumerados nos arts. 2 e 17 desta lei complementar. 1 O enunciado da Smula editado pelo AdvogadoGeral da Unio h de ser publicado no Dirio Oficial da Unio, por trs dias consecutivos.
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2 No incio de cada ano, os enunciados existentes devem ser consolidados e publicados no Dirio Oficial da Unio. Art. 44. Os pareceres aprovados do Advogado-Geral da Unio inserem-se em coletnea denominada Pareceres da Advocacia-Geral da Unio, a ser editada pela Imprensa Nacional. Portaria AGU n 1.281/2007 Art. 10. Havendo a conciliao, ser lavrado o respectivo termo, que ser submetido homologao do AdvogadoGeral da Unio. Pargrafo nico. O termo de conciliao lavrado pelos rgos referidos nos incisos II e III do art. 1 e homologado pelo Advogado-Geral da Unio ser encaminhado CCAF. Art. 11. A Consultoria-Geral da Unio, quando cabvel, elaborar parecer para dirimir a controvrsia, submetendo-o ao Advogado-Geral da Unio nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993.
32. Estabelecidos todos estes indispensveis pressupostos para contextualizar o presente Parecer, considerada sua inovao na estrutura da CCAF-CGU-AGU, fixada aps a Portaria n 1.281/2007, merece ser promovida a anlise do caso concreto. IV SOLUO DA CONTROVRSIA ADMINISTRATIVA 33. Est afastada, na presente anlise, a questo relativa necessidade de integrar a Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS este processo de conciliao, suscitada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, atravs do Parecer de fls. 143/171, quanto aplicao da Lei n 9.56, de 1998, diante do recebimento, na CCAF, no Ofcio n 284/2007/GECON/PROGE, de 6 de dezembro de 2007 (fls. 235236), que atendeu a solicitao de esclarecimentos contida no Ofcio n 421/2007-CGU/AGU, de 9 de novembro de 2007. 34. A divergncia administrativa emergida em novembro de 2004 significa, em valores atualizados at 25 de janeiro de 2008, data da segunda reunio da CCAF, R$ 26.112.381,03 (vinte e seis milhes, cento e doze mil, trezentos e oitenta e um reais e trs centavos).
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35. A controvrsia est cingida a ser devida, ou no, pelo Banco Central do Brasil, ao Instituto Nacional do Seguro Social, sucedido pela Unio Secretaria da Receita Federal do Brasil, na conformidade da Lei n 11.457/2007, a obrigao tributria decorrente do pagamento da contribuio previdenciria, prevista no art. 22, inciso III, da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991, com a seguinte redao, colhida junto ao stio eletrnico2 da Presidncia da Repblica, que mantm o texto com a redao original e suas alteraes:
Captulo IV DA CONTRIBUIO DA EMPRESA Art. 22. A contribuio a cargo da empresa, destinada Seguridade Social, alm do disposto no art. 23, de: (Vide Lei n 9.317, de 1996) [...] III - vinte por cento sobre o total das remuneraes pagas ou creditadas a qualquer ttulo, no decorrer do ms, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem servios; (Includo pela Lei n 9.876, de 26.11.99)
36. E o fato gerador alegado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil estaria vinculado aos pagamentos efetuados pelo Banco Central do Brasil a ttulo de remunerao de profissionais autnomos que prestam servios de natureza mdica aos beneficirios, e respectivos dependentes, do Programa de Assistncia aos Servidores do Banco Central do Brasil PASBC. 37. Em necessria sntese, so os principais argumentos jurdicos em que se amparam a Secretaria da Receita Federal do Brasil e o Banco Central do Brasil: a) Secretaria da Receita Federal do Brasil: i. O Banco Central mantm relao jurdica para com os prestadores de servios de sade pessoas fsicas, trabalhadores autnomos - que atendem beneficirios e dependentes do PASBC, devendo, em decorrncia promover a reteno da cota individual e o pagamento da cota patronal referente contribuio previdenciria referente
2 http://www.planalto.gov.br
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ao contribuinte individual; ii. O Banco Central mantenedor e gestor das aes do PASBC, auferindo, assim, a condio de sujeito passivo da obrigao tributria; e iii. A nulidade formal de um primeiro procedimento fiscal, materializado na NFLD n 35.805.142-8 no traz qualquer prejuzo para a autuao subseqente, NFLD n 37.-39.7711, sendo mantidas, inclusive, todas as condies apropriadas da primeira para a segunda autuao. b) Banco Central do Brasil: i. O Banco Central atua na condio de integrante paritrio do PASBC, no mesmo nvel que a composio dos seus servidores, inclusive em nvel gerencial, decisrio e jurdico; ii. Aplicabilidade do Parecer n 107-MPS; iii. Os formulrios de execuo dos servios do PASBC consignam que a sua gerncia paritria e que o servio prestado pelos profissionais autnomos tem como exclusivos beneficirios os seus servidores e dependentes; O enquadramento do Banco Central como empresa, pela Administrao tributria se consubstancia em analogia inadequada, nos termos do 1, do art. 108, do Cdigo Tributrio Nacional; O fato de o Banco Central promover a reteno da cota individual o bastante para o cumprimento da legislao previdenciria, insurgindo-se contra a vinculao imediata que o sistema informatizado concernente gera, em relao GFIP no sentido de impingir a confisso de dbito quanto cota patronal, pois sempre buscou a retificao no sistema, no particular; Nada obstante a concepo de inexistncia de obrigao tributria, seria inaplicvel a regra de decadncia decenal do art. 45, da Lei n 8.212/91, eis que seria o caso de imposio da previso decadencial qinqenal, estipulada no art. 173, do Cdigo Tributrio Nacional. 38. Com efeito, a primeira observao a ser produzida deve estar vinculada regra legal a ser observada para aferir a caracterizao, ou no, da obrigao tributria.
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39. Na redao originria do art. 22, da Lei n 8.212/91, j havia a previso de pagamento de contribuio previdenciria cota patronal -, por parte de pessoa jurdica empresa -, diante da remunerao auferida por trabalhadores autnomos que lhe prestassem servio:
Art. 22. A contribuio a cargo da empresa, destinada Seguridade Social, alm do disposto no art. 23, de: (Vide Lei n 9.317, de 1996) I - 20% (vinte por cento) sobre o total das remuneraes pagas ou creditadas, a qualquer ttulo, no decorrer do ms, aos segurados empregados, empresrios, trabalhadores avulsos e autnomos que lhe prestem servios;
40. Com as alteraes normativas, houve detalhamento da disciplina, j imposta e a elevao da correspondente alquota, de quinze para vinte por cento, esta diante do advento da Lei Complementar n 84, de 18 de janeiro de 1996. 41. Atualmente, a regra contempla os seguintes termos com a redao alterada pela Lei n 9.876, de 26.11.99:
Art. 22. A contribuio a cargo da empresa, destinada Seguridade Social, alm do disposto no art. 23, de: [...] III - vinte por cento sobre o total das remuneraes pagas ou creditadas a qualquer ttulo, no decorrer do ms, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem servios;
42. A incidncia da mencionada disciplina ao Banco Central do Brasil decorre da configurao da condio de empresa, para os termos fiscais, responsvel pelo pagamento dos trabalhadores autnomos que lhe prestam servio decorrentes de estarem credenciados para o atendimento de sade vinculado ao PASBC. 43. No possvel sustentar o argumento de que ocorre indevida aplicao do art. 108, do Cdigo Tributrio Nacional, pois no se est a interpretar para exigncia de tributo no previsto em lei: a uma, a contribuio previdenciria cogitada detm previso legal; a duas, a aplicabilidade ao Banco Central est no fato de que este a pessoa jurdica que promove o pagamento da remunerao dos trabalhadores
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autnomos que atendem as necessidades do PASBC, conceituado como empresa, por estrita previso legal art. 15, da Lei n 8212/91 e no por interpretao ampliativa da legislao de regncia:
Art.15. Considera-se: I - empresa - a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econmica urbana ou rural, com fins lucrativos ou no, bem como os rgos e entidades da administrao pblica direta, indireta e fundacional; II - empregador domstico - a pessoa ou famlia que admite a seu servio, sem finalidade lucrativa, empregado domstico. Pargrafo nico. Equipara-se a empresa, para os efeitos desta Lei, o contribuinte individual em relao a segurado que lhe presta servio, bem como a cooperativa, a associao ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, a misso diplomtica e a repartio consular de carreira estrangeiras. (sem negrito no original)
44. Cabe, na hiptese, observar o contido nos artigos 121 e 122, do Cdigo Tributrio Nacional:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigao principal a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniria. Pargrafo nico. O sujeito passivo da obrigao principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relao pessoal e direta com a situao que constitua o respectivo fato gerador; II - responsvel, quando, sem revestir a condio de contribuinte, sua obrigao decorra de disposio expressa de lei. Art. 122. Sujeito passivo da obrigao acessria a pessoa obrigada s prestaes que constituam o seu objeto. Art. 123. Salvo disposies de lei em contrrio, as convenes particulares, relativas responsabilidade pelo
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pagamento de tributos, no podem ser opostas Fazenda Pblica, para modificar a definio legal do sujeito passivo das obrigaes tributrias correspondentes.
45. No prevalecem as consideraes quanto configurao paritria do Programa de Assistncia, diante da observao de que todos os formulrios utilizados pelo PASBC evidenciam a ascendncia administrativa do Banco Central. Os modelos de correspondncia para solicitao de credenciamento, solicitao de atendimento mdico e confirmao de credenciamento so dirigidos e expedidos em nome e interesse do Banco Central. 46. O Regulamento do PASBC, por outro prisma, demonstrativo deste raciocnio, diante das consignaes mantidas, por exemplo, nas alneas a e b, do art. 8, no pargrafo nico do art. 12, 16, 18, alnea b do art. 26, 28, 38, 46, 47 (A gesto estratgica e operacional do PASBC de responsabilidade do Departamento de Gesto de Recursos Humanos (DEPES), [...], pargrafo nico do art. 48, 50, 52, 57, 58, 59, 60 e 61. 47. Exposta a existncia da obrigao tributria e a configurao do Banco Central como sujeito passivo, resta aferir a incidncia da obrigao, vinculando-os, ou seja, demonstrando que a obrigao tributria em apreo encontra como sujeito passivo, ao ser o promotor do pagamento da remunerao dos trabalhadores autnomos que servem na assistncia sade do PASBC, inclusive por ser o mesmo Banco Central que promove a reteno da cota individual, contemplada sua responsabilidade respectiva. Para tal finalidade, a consignao doutrinria3 ultima o esclarecimento:
16. Incidncia 16.1. Costuma-se designar por incidncia o fenmeno especificamente jurdico da subsuno de um fato a uma hiptese legal, como conseqente e automtica comunicao ao fato das virtudes jurdicas prevista na norma. 16.2. Com as cautelas que as comparaes impem, fenmeno parecido com uma descarga eltrica sobre uma barra de ferro. Recebendo a descarga, a barra passa a ter a fora de atrair metais. Substancialmente, a barra persistir sendo de ferro. Por fora, entretanto, da descarga, adquirir a propriedade de ser pata a produzir esse especfico efeito de m. Incidncia a descarga eltrica.
3 ATALIBA, Geraldo. Hiptese de incidncia tributria. So Paulo: Malheiros Editores, 6. ed., 8 tiragem, 2006, p. 45/46
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16.3. A incidncia do preceito normativo torna jurdico um fato determinado, atribuindo-lhe conseqncias jurdicas. Como o diz Pontes de Miranda, tratando do suporte ftico, terminologia que introduziu oportunamente na nossa doutrina: Para que os fatos sejam jurdicos, preciso que regras jurdicas, isto , normas abstratas, incidam sobre eles, desam e encontrem os fatos colorindo-os, fazendoos, jurdicos (Tratado de Direito Privado, v. I, 2 ed., p. 6, Borsoi, 1954).
48. No soerguem condio de empecilho ao argumento trazido as consideraes de que o Banco Central no o beneficirio do atendimento mdico, estes so os servidores e dependentes, mas o Banco Central o promotor do pagamento pelo servio, na qualidade, dentre outras, de operador (DEPES) do Programa. 49. Quando se pronuncia que o Banco Central, como operador do PASBC, retm o tributo, na cota individual, a eventual condicionante do sistema informatizado, geradora de uma suposta confisso de dvida passa ao largo desta apreciao, ou seja, a automaticidade do sistema informatizado responsvel pela aferio dos recolhimentos previdencirios, que condiciona o registro da informao sobre o recolhimento da cota individual da contribuio previdenciria do trabalhador autnomo indicao do valor da cota patronal, posteriormente retificada pelo Banco Central, no mesmo sistema, por, at o presente momento, no ser entendido devedor desta segunda obrigao irrelevante nesta apreciao, de conotao jurdica (normativa), independentemente de formatao de sistema ou da eventual alterao do Regulamento do PASBC, para excluir a gerncia do Banco, conquanto restando mantida a obrigao legal. V SOBRE A DECADNCIA 50. Uma vez firmada a obrigao e o seu sujeito passivo, resta definir, aos termos desta manifestao, que a regra no tocante decadncia, enquanto j alada condio de matria de repercusso geral perante o Supremo Tribunal Federal:
RE 559943 RG / RS - RIO GRANDE DO SUL REPERCUSSO GERAL EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. CRMEN LCIA NO RECURSO
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Julgamento: 23/10/2007 Publicao: DJE-157 DIVULG 06-12-2007 PUBLIC 07-12-2007 DJ 07-12-2007 PP-00016 EMENT VOL-02302-08 PP-01589 Parte(s): RECTE.(S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADV.(A/S): PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL RECDO.(A/S): MEEmenta ABDALLA HUSEIN HUMAD
EMENTA: Repercusso geral: exigncia de lei complementar para dispor sobre prescrio e decadncia tributrias aplicveis s contribuies sociais (art. 146, inc. III, da Constituio) para constituio do crdito tributrio e da respectiva ao de cobrana. Deciso: O Tribunal reconheceu a existncia de repercusso geral da questo constitucional suscitada, vencidos os Ministros Cezar Peluso e Eros Grau. Ministra Relatora: CRMEN LCIA Assunto: DIREITO TRIBUTRIO | Crdito Tributrio | Extino do Crdito Tributrio | Decadncia | Constitucionalidade do artigo 45 da Lei 8212/91
51. Efetivamente, a Administrao Pblica Federal, na atual contexto, h de aplicar a regra da legislao tributria, com a especialidade prpria da contribuio previdenciria, mediante a prevalncia do art. 45, da Lei n 8.212/91, quanto decadncia decenal, e a observncia da alterao de alquotas do art. 1, inciso I, da Lei
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Complementar n 84, de 18/01/1996, para a do art. 1, da Lei n 9.876, de 26/11/1999, que deu nova redao ao art. 22, da Lei n 8.212/91. IV CONCLUSO 52. Diante do exposto, proponho o encerramento do processo submetido soluo da controvrsia administrativa, diante da definio sobre a existncia da obrigao tributria de natureza previdenciria do Banco Central do Brasil, ou seja, cota patronal dos pagamentos efetuados ou creditado aos trabalhadores autnomos a servio de assistncia mdica do PASBC, devendo a Administrao Federal adotar as medidas necessrias promoo das medidas necessrias satisfao creditcia que contemplar aporte oramentrio em relao ao perodo pretrito de incidncia do encargo previdencirio. Este o parecer que submeto considerao de V. Exa. Braslia, 25 de abril de 2008. SVIA MARIA LEITE RODRIGUES GONALVES Advogada da Unio - Conciliadora CCAF Portaria AGU n 1.276, de 27/09/2007 DOU n 188, de 28/09/2007 Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal Consultoria-Geral da Unio De acordo com o PARECER n AGU/SRG-01/2008. Submeto apreciao do Exmo. Sr. Consultor-Geral da Unio. Braslia, 25 de abril de 2008. HELIA MARIA BETTERO Consultora da Unio Diretora Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal CCAF Consultoria-Geral da Unio
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DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIO N 175/2008 PROCESSO N 00407.001676/2007-22 PROCEDNCIA: BANCO CENTRAL DO BRASIL E SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL ASSUNTO : Controvrsia entre Banco Central do Brasil e Secretaria da Receita Federal do Brasil a respeito da contribuio previdenciria incidente nas remuneraes dos profissionais que prestam servio ao Programa de Assistncia sade dos servidores do BACEN. Sr. Advogado-Geral da Unio, 1. Tratam os presentes autos de controvrsia jurdica entre o Banco Central do Brasil e Secretaria da Receita Federal do Brasil encaminhada a esta Advocacia-Geral da Unio por Aviso da Exm Sr Ministra de Estado Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica. 2. O cerne da controvrsia a incidncia ou no da contribuio previdenciria cota patronal - sobre a remunerao paga aos profissionais autnomos que prestam servios no mbito do Programa de Assistncia Sade dos servidores do BACEN. 3. Durante o processo de conciliao, iniciado ainda sob a gide das normas que previam as cmaras ad hoc no mbito da AGU, ponderou a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no ser possvel a conciliao em matria tributria e, ainda que fosse superado tal obstculo, falecia competncia CCAF Departamento da CGU/AGU j sob o manto do Ato Regimental n 5, de 2007 e da Portaria n 1.281, de 2007 para proceder conciliao. 4. Essas questes foram superadas por parecer elaborado pela prpria conciliadora, a Advogada da Unio, Dr Svia Gonalves, aprovado por mim e acolhido por V. Ex. Assim, o procedimento visando conciliao pde prosseguir. 5. Contudo, ao final das reunies em que se tentou obter a conciliao, constatou-se o impasse. De um lado, a PGFN,
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que maneja os argumentos jurdicos em defesa da tese da incidncia da contribuio previdenciria defendida pela SRFB, e, de outro, a Procuradoria-Geral do Banco Central que sustentava a no-incidncia. 6. Evidenciada a impossibilidade de conciliao, passou-se, consoante o disposto no art. 11, da Portaria n 1.281, de 2007, ao arbitramento, manifesto no PARECER N AGU/ SRG-01/2008, de autoria da Dr. Svia Gonalves que havia atuado como conciliadora. 7. A anlise empreendida pelo Parecer em tela do art. 22, III da Lei n 8.212, de 1991, define a obrigao tributria consistente no pagamento de contribuio previdenciria a cargo da empresa no percentual de 20% sobre o total das remuneraes pagas aos prestadores de servios. 8. A caracterizao do Banco Central como empresa, segundo o Parecer, decorre de expressa previso legal, vale dizer, o art. 15, inciso I da Lei n 8.212, de 1991. 9. Afasta-se, ainda, o argumento de que a gesto do Programa de Sade dos Servidores do Banco Central possua gesto paritria, a partir de diversos elementos contidos nos autos que demonstram a ascendncia administrativa do BACEN. 10. Alm de demonstrar a existncia da obrigao tributria e a caracterizao do BACEN como sujeito passivo, o Parecer demonstra a incidncia da obrigao. 11. Sustenta, ainda, que a regra de decadncia a ser aplicada a especfica decenal de que cuida o art. 45 da Lei n 8.212, de 1991. 12. Em face dos argumentos expostos que, com base na legislao previdenciria e tributria, ponderaram os argumentos trazidos baila pelo BACEN e pela SRFB/ PGFN, ponho-me de acordo com o PARECER N AGU/ SRG-01/2008 e com suas concluses lanadas no item 52, s fls. , no sentido de considerar existente a obrigao tributria de natureza previdenciria do Banco Central do Brasil, consistente na obrigatoriedade de arcar com a contribuio cota patronal - de que trata o inciso III do art. 22 da Lei n 8.212, de 1991, sobre os pagamentos
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efetuados ou creditados aos profissionais que prestam servios no mbito do Programa de Assistncia Sade dos servidores do BACEN. 13. Caso V. Ex acolha o presente despacho, sugiro seu encaminhamento, por cpia, juntamente com o PARECER N AGU/SRG-01/2008, de autoria da Advogada da Unio, Dr Svia Gonalves, com o aprovo da Diretora da CCAF e com a manifestao de V. Ex ao Sr. Procurador-Geral do Banco Central, ao Sr. Procurador-Geral da Fazenda Nacional e ao Sr. Secretrio da Receita Federal da Brasil para cincia e adoo das providncias cabveis. 14. considerao. Braslia, 30 de abril de 2008 RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR Consultor-Geral da Unio DESPACHO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIO REFERNCIA: Processo n 00407.001676/2007-22 Aprovo, nos termos do Despacho do Consultor-Geral da Unio n 175/2008, o PARECER n AGU/SRG-01/2008.. Encaminhem-se cpia do Parecer e do Despacho mencionados, ao Procurador-Geral do Banco Central, ao Procurador-Geral da Fazenda Nacional e ao Secretrio da Receita Federal para cincia e adoo das providncias cabveis. Em 5 de maio de 2008. JOS ANTONIO DIAS TOFFOLI
19 - NOTA DECOR/CGU/AGU N 108/2008 JGAS (anexa ao Parecer JT no 3/2009): Interpretao do art. 20 da Lei no 8.112/1990 e possibilidade de reconduo de de servidor no habilitado em estgio probatrio ao cargo federal originrio
Joo Gustavo de Almeida Seixas Advogado da Unio
PROCESSO N INTERESSADO:
00510.001042/2005-21 Cludia Virgnia de Santana Ribeiro
ASSUNTO : Reconduo ao servio pblico federal. Servidor pblico estadual que desiste do estgio probatrio. (*) PARECER N JT - 03 Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, a anexa NOTA DECOR/CGU/AGU N 108/2008 JGAS, de 19 de maio de 2008, da lavra do Advogado da Unio Dr. Joo Gustavo de Almeida Seixas, e submeto-a ao EXCELENTSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPBLICA para os efeitos do 1 do art. 40 da referida Lei Complementar, tendo em vista a relevncia da matria nela versada. Braslia, 27 de maio de 2009. JOS ANTONIO DIAS TOFFOLI Advogado-Geral da Unio (*) A respeito deste Parecer o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica exarou o seguinte despacho: Aprovo. Em, 27-V-2009.
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DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIO N 402/2008 PROCESSO N 00510.001042/2005-21 INTERESSADO: Cludia Virgnia de Santana Ribeiro ASSUNTO:Procuradoria da Unio no Piau encaminha consulta sobre eventual no-interposio de recurso. Reconduo de Procuradora do Estado do Piau para o cargo de Procuradora Federal em razo de desistncia do estgio probatrio. Sr. Advogado-Geral da Unio, 1. A questo jurdica central posta ao descortino de V. Ex nos presentes autos diz respeito perfeita exegese do art. 20 da Lei n 8.112, de 1990, que trata da possibilidade de reconduo a cargo federal de servidor inabilitado em estgio probatrio para outro cargo inacumulvel. 2. Os autos foram distribudos ao Departamento de Orientao e Coordenao de rgos Jurdicos onde foram analisados pelo Advogado da Unio, Dr. Joo Gustavo de Almeida Seixas, por intermdio da NOTA TCNICA N DECOR/CGU/AGU- 108/2008 JGAS, de fls. 122 a 138. 3. Em alentado estudo, o douto Advogado da Unio analisou a evoluo do entendimento administrativo e jurisprudencial sobre o instituto desde sua previso originria na Lei n 8.112, de 1990, j passados 18 (dezoito) anos de sua publicao. 4. Valeu-se, para tanto, de jurisprudncia selecionada dos Tribunais ptrios, incluindo o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal, de manifestaes de importantes administrativistas, assim como de decises do Tribunal de Contas da Unio, manifestaes do Ministrio Pblico Federal e de regras clssicas de hermenutica como a interpretao sistemtica e teleolgica da norma. 5. A anlise empreendida abarcou, tambm, os diversos entendimentos firmados no mbito desta Advocacia-Geral da Unio ao longo do tempo, em que novas interpretaes reviam interpretaes anteriores.
Joo Gustavo de Almeida Seixas
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6. Preliminarmente, o autor da NOTA tratou das premissas a serem observadas. 7. O vnculo com o cargo permanente anteriormente ocupado para o qual se tenha adquirido a estabilidade somente rompido com a aquisio de estabilidade no novo cargo. A exonerao a pedido ou a declarao de vacncia no tm o condo de promover a ruptura desse vnculo. 8. Assim, para que seja possvel a reconduo a cargo anterior necessrio que: a) no tenha sido adquirida a estabilidade no novo cargo; b) ao revs, que se tenha adquirido a estabilidade no cargo anterior. 9. Postas as premissas e aps o desenvolvimento da tese, o Advogado da Unio chega a importantes concluses. 10. A primeira que o art. 20 da Lei n 8.112, de 1990, pode ser interpretado no sentido de entender a desistncia durante o estgio probatrio no novo cargo como espcie de inabilitao que tambm d ensejo reconduo a cargo federal anterior. 11. A segunda importante concluso que para a incidncia da regra da reconduo no necessrio que o novo cargo, em cujo estgio probatrio dar-se- a inabilitao ou a desistncia, seja federal e submetido ao mesmo regime do anterior. possvel que a regra da reconduo incida quando se cuide de cargos estaduais, distritais, municipais, ou mesmo federais submetidos a regimes prprios. 12. Lembra, porm, o autor da destacada NOTA que atualmente a Advocacia-Geral da Unio e todos os seus rgos tm como baliza a NOTA N AGU/MC-11/2004, de 24 de abril de 2004, subscrita pelo Exm Sr. Consultor-Geral da Unio, poca, Dr. Manoel Castilho, e aprovada pelo Exm Sr. Advogado-Geral da Unio, Dr. lvaro Ribeiro da Costa, que segundo o autor,
aponta para a impossibilidade de reconduo no s do servidor que deixa cargo federal para ocupar cargo inacumulvel de Estado-membro, Distrito Federal ou de Municpios, mas tambm daquele que investido em cargo inacumulvel com regime especial ou estatuto prprio, seja do mesmo ou de outro Poder da Unio, do mesmo ou outro ente federativo.
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13. O caso concreto tratado nos autos o de procuradora federal que foi aprovada em concurso para o cargo de procuradora estadual que, ao ter concludo o estgio probatrio no primeiro cargo e no ter concludo ainda o estgio probatrio no segundo, pleiteia que sua desistncia d ensejo reconduo ao cargo de procuradora federal. 14. Adotando as concluses tericas desenvolvidas na Nota, o autor conclui somente ser possvel deferir o pedido, que inclusive objeto de ao judicial, se for reformado o entendimento fixado na NOTA N AGU/MC-11/2004. Caso contrrio, a resposta ao caso concreto dever ser negativa, em face da vinculao de todos os rgos jurdicos manifestao aprovada pelo Advogado-Geral da Unio. 15. A NOTA em comento foi submetida ao Advogado da Unio e Coordenador-Geral do DECOR, Dr. Srgio Tapety e ao Consultor da Unio e Diretor do DECOR, Dr. Joo Drumond, que com ela concordaram apenas na parte em que sugere-se o indeferimento reconduo pleiteada pela Dr Cludia Virgnia de Santana Ribeiro, posto que tal orientao consentnea com o estabelecido na NOTA N AGU/MC-11/2004. 16. Com todas as desculpas que os dirigentes do DECOR merecem, divirjo do entendimento por eles esposado e manifesto-me no sentido de acolher os fundamentos, premissas e concluses, em sua integralidade, formuladas pelo Dr. Joo Gustavo de Almeida Seixas que, em sntese, apontam para: a) o art. 20 da Lei n 8.112, de 1990, pode ser interpretado no sentido de entender a desistncia durante o estgio probatrio no novo cargo como espcie de inabilitao que tambm d ensejo reconduo a cargo federal anterior; b) para a incidncia da regra da reconduo no necessrio que o novo cargo, em cujo estgio probatrio dse a inabilitao ou a desistncia, seja federal e submetido ao mesmo regime do anterior. possvel que a regra da reconduo incida quando se cuide de cargos estaduais, distritais, municipais, ou mesmo federais submetidos a regimes prprios.
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17. Caso V. Ex aprove o presente despacho, sugiro a manifestao expressa de V. Ex sobre a revogao da NOTA N AGU/MC-11/2004, aprovada pelo ento Advogado-Geral da Unio, para que dvidas no pairem no mbito da Advocacia-Geral da Unio. 18. Sugiro, ainda, admitida a aprovao, que o presente despacho seja encaminhado, juntamente com a manifestao de V. Ex, e com a NOTA TCNICA N DECOR/CGU/AGU - 108/2008 JGAS: a) ao Procurador-Chefe da Unio no Estado do Piau, a fim de ser orientado nos procedimentos futuros relativos ao judicial tratada nos autos em tela, em face do requerido s fls.1 dos autos; b) ao Departamento de Assuntos Jurdicos Internos DAJI desta Advocacia-Geral da Unio, para que adote o que aqui decidido aos casos concretos que eventualmente estejam sob sua anlise ou que futuramente sejam submetidos a esse rgo jurdico; c) Procuradoria-Geral da Unio, para que oriente todas as suas unidades no sentido de adotar o novo entendimento firmado a partir do despacho de V. Ex; d) Secretaria Geral do Contencioso, para cincia e adoo quando cabvel; e) Procuradoria-Geral Federal, para cincia e adoo quando cabvel; f) Secretaria Geral da Advocacia-Geral da Unio, para cincia. 19. Proponho, ao final, o retorno dos presentes autos ConsultoriaGeral da Unio para que promova ampla divulgao do decidido para os rgos da Advocacia-Geral da Unio que atuam no mbito consultivo, incluindo as Consultorias Jurdicas e Ncleos de Assessoramento Jurdico. 20. Registro, por fim, Sr. Advogado-Geral da Unio, que, em face da relevncia da matria, entendo ser conveniente que V. Ex avalie a oportunidade de encaminhar a matria ao Exm Sr. Presidente da Repblica para fins do que dispe o art. 40 da Lei Complementar n 73, de 1993, de modo que a orientao aqui expressa possa abranger todos os servidores pblicos federais que se encontrem na situao descrita
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neste despacho, e no apenas os membros das carreiras que integram a Advocacia-Geral da Unio. considerao. Braslia, 16 de outubro de 2008 RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR Consultor-Geral da Unio DESPACHO DECOR/CGU/agu N. 032/2008 jd PROCESSO: INTERESSADO: RIBEIRO 00510.001042/2005-21 CLUDIA VIRGNIA DE SANTANA
ASSUNTO: Encaminha consulta sobre no interposio de recurso no bojo da Ao n 2005.40.00.004472-6. Em trmite na 1 Vara Federal do Piau. Senhor Consultor-Geral da Unio, Estou de acordo com o DESPACHO/CG/DECOR/CGU/AGU N 028/2008, do Coordenador-Geral, Dr. Srgio Eduardo de Freitas Tapety, que concordou apenas em parte com a NOTA/DECOR/CGU/ AGU n108/2008 JGAS, da lavra do Advogado da Unio, Dr. Joo Gustavo de Almeida Seixas, to-somente no que prope o indeferimento do pedido da interessada. Como bem ressaltado no referido Despacho, a NOTA N AGU/ MC-11/2004, da lavra do Dr. Manoel Lauro Volkmer de Castilho, devidamente aprovada pelo Advogado-Geral da Unio, tem balizado as manifestaes desta Casa no sentido da impossibilidade de reconduo de servidor pblico federal que toma posse em outro cargo inacumulvel integrante da estrutura de outro ente da Federao. Esse entendimento tambm se aplica aos casos em que o servidor pblico federal toma posse em outro cargo inacumulvel que, mesmo sendo federal, seja regido por estatuto prprio. No caso concreto, a interessada, que ocupava o cargo de Procurador Federal, tomou posse no cargo inacumulvel de Procurador
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do Estado do Piau, o qual, alm de integrar a estrutura de outro ente da Federao, se submete a regime jurdico distinto. Esse fato impediria a reconduo da interessada ao cargo anteriormente ocupado na esfera federal. Assim, em que pesem os ponderveis argumentos aduzidos pelo Dr. Joo Gustavo, acompanho o entendimento da NOTA N AGU/MC11/2004, para propor o indeferimento do pedido. considerao de Vossa Excelncia. Braslia, 18 de julho de 2008.
JOO FRANCISCO AGUIAR DRUMOND Consultor da Unio Diretor do DECOR/CGU/AGU DESPACHO/CG/DECOR/CGU/AGU N. 028/2008 SFT PROCESSO N. 00510.001042/2005-21 INTERESSADO: Cludia Virgnia de Santana Ribeiro. ASSUNTO: Encaminha consulta sobre a no interposio de recurso no bojo da ao n 2005.40.00.004472-6, em trmite na 1 Vara Federal do Piau. Reconduo de Procuradora do Estado do Piau para o cargo de Procuradora Federal em razo de desistncia do estgio probatrio. Senhor Diretor do DECOR, Estou de acordo com a NOTA DECOR/CGU/AGU N 108 /2008 JGAS, da lavra do Advogado da Unio Dr. Joo Gustavo de Almeida Seixas, apenas na parte em que sugere a no reconduo da Dr. Cludia Virgnia de Santana Ribeiro, ocupante do cargo pblico estadual (Procuradora do Estado do Piau), para o cargo pblico federal de Procurador Federal, Classe I, Padro V. 2. Esse entendimento est em consonncia com a NOTA N AGU/ MC 11, de 24 de abril de 2004, que se manifestou pela impossibilidade
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de reconduo no s de servidor que deixa cargo federal para ocupar cargo inacumulvel de Estado-membro, do Distrito Federal ou de Municpio, mas tambm daquele que investido em cargo inacumulvel com regime especial ou estatuto prprio, seja do mesmo ou outro Poder da Unio, do mesmo ou outro ente federativo. considerao de Vossa Senhoria. Braslia,DF, 25 de junho de 2008. SRGIO EDUARDO DE FREITAS TAPETY Advogado da Unio Coordenador-Geral/DECOR NOTA DECOR/CGU/AGU N 108/2008 JGAS PROCESSOS N 00510.001042/2005-21 INTERESSADO: Cludia Virgnia de Santana Ribeiro ASSUNTO: Encaminha consulta sobre no interposio de recurso no bojo da ao n 2005.40.00.004472-6, em trmite na 1 Vara Federal do Piau. Reconduo de Procuradora do Estado do Piau para o cargo de Procuradora Federal em razo de desistncia do estgio probatrio. Senhor Coordenador-Geral, O processo em epgrafe teve origem no Memorando n 050/2007PU/PI/AGU-rra, de 10 de abril de 2007, por meio do qual o Exmo. Procurador-Chefe da Unio no Estado do Piau, Marcos Luiz da Silva, encaminhou ao Exmo. Procurador-Regional da Unio da 1 Regio consulta a respeito da no interposio de apelao contra sentena proferida nos autos da ao n 2005.40.004472-6, sugerida pelo Advogado da Unio Ricardo Resende de Arajo em sua Nota Tcnica AGU/PU/PI n 001/2007/RRA. Na aludida nota tcnica (fls. 02/05), relatou-se, aqui em linhas gerais, que Cludia Virgnia de Santana Ribeiro, Procuradora do Estado do Piau, ingressou com ao ordinria em desfavor da Unio objetivando sua reconduo ao cargo de Procurador Federal, Classe I,
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Padro V, ao fundamento de que, a despeito de ter formulado pedido administrativo no mesmo sentido h 05 (cinco) meses antes, este ainda no havia sido examinado pela Administrao. Tambm se noticiou que a referida ao foi julgada procedente em parte dos seus pedidos, tendo o Juzo da 1 Vara da Seo Judicirio do Piau negado autora o pleito de retornar mesma lotao em que se encontrava quando do pedido de vacncia a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS em Teresina/PI. Diante desses fatos, e por entender que a sentena est de acordo com a legislao e a jurisprudncia, alm de no trazer prejuzo Administrao, haja vista a notria carncia de Procuradores Federais no INSS do Piau, o Advogado da Unio subscritor considerou que o decisum no deveria ser objeto de recurso. 3. Ao memorando foram juntadas cpias da inicial (fls. 06/14), da contestao apresentada pela Unio (fls. 15/23) e da sentena em comento (fls. 24/27). 4. Repassados os autos ao Ilmo. Coordenador de Aes de Servidores Pblicos e Militares da PRU1, Flaviano Accio Melo Falco, este elaborou a Nota Interna n 29/2007/AGU/PRU1/GIII/famf, de 04 de maio de 2007 (fls. 29/31), na qual, com base na legislao aplicvel (art. 29, da Lei n 8.112/90), na vigncia do Enunciado de Smula n 16, de 19 de junho de 2002, da AGU, e na comprovao de que a autora tinha adquirido a estabilidade no cargo de Procuradora Federal, aduziu que o seu direito de ser reconduzida a este incontroverso, e, em face da ausncia de qualquer plausibilidade jurdica que leve reverso da sentena em outras instncias, concordou com a proposta de no interposio de recurso, no que foi seguido pelo Exmo. Procurador-Regional da Unio da 1 Regio, Joaquim Pereira dos Santos, que tambm determinou a remessa dos autos Procuradoria-Geral da Unio. 5. No mbito da PGU, foi produzida a Nota Interna n 491/2007/ KCOR/DEJAP/PGU/AGU, de 10 de maio de 2007 (fls. 34/37), lavrada pela Advogada da Unio Katia Cristina de Oliveira Rodrigues, onde consignou que, tendo chegado ao seu conhecimento que a Unio interps, em 26 de abril de 2007, recurso de apelao contra a sentena que determinou a reconduo da autora ao cargo de Procuradora Federal, a consulta teria restado prejudicada. A aludida nota foi aprovada pelo Exmo. Procurador-Geral da Unio Substituto (fl. 42) e posteriormente encaminhada Procuradoria da Unio no Piau (fl. 43).
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6. De volta PU/PI, seu Procurador-Chefe resolveu enviar cpia da consulta Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS (fl. 45), requerendo manifestao a respeito do interesse daquele rgo no retorno da autora aos seus quadros, tendo em vista a possibilidade de se reiterar o questionamento PGU, agora com o escopo de solicitar a desistncia da apelao j interposta. Em resposta, o Exmo. Chefe da Procuradoria Seccional em Teresina (Ofcio n 101/2007/PST/INSSA/ PI, de 29 de junho de 2007) aventou ter muito interesse no retorno da autora por conta do grande nmero de aes judiciais envolvendo o INSS em trmite na Justia Federal no Piau e da pequena quantidade de Procuradores Federais lotados naquele rgo da AGU (fl. 46). 7. Produziu-se, ento, em carter complementar, a Nota Tcnica AGU/PU/PI n 001/2007 RRA, de 20 de julho de 2007 (fl. 37), sugerindo a desistncia do recurso de apelao anteriormente aforado e informando que sua interposio o foi ad cautelam , dada a ausncia, dentro do prazo recursal, de resposta consulta formulada PRU1. 8. Novamente na Coordenao de Aes de Servidores Pblicos e Militares da PRU1, aos autos foi adunada a Nota Interna n 43/2007/ AGU/PRU1/GIII/famf, de 27 de julho de 2007, tambm de autoria de seu Coordenador, Flaviano Accio Melo Falco, e aprovada pelo Exmo. Procurador Regional da Unio da 1 Regio. Alterando seu posicionamento inicial, o ilustre Advogado da Unio subscritor afirmou, desta feita, que no se revelava recomendvel a desistncia da apelao, vez que, no caso concreto, a autora almeja ser reconduzida de um cargo estadual para um cargo federal, hiptese que, ao seu aviso, no estaria abarcada nem pelo Estatuto dos Servidores Pblicos Federais (Lei n 8.112/90), nem pelo Enunciado de Smula n 16, da AGU, entendimento que estaria corroborado, mutatis mutandi, pelo Parecer n GQ 125, da mesma AGU. 9. Seguindo seu trmite, os autos foram mais uma vez encaminhados PGU. Em Parecer de n 734/2007/KCOR/DEJAP/PGU/AGU, de 31 de agosto de 2007 (fls. 66/77), aps detido exame da questo, que contemplou, inclusive, a manifestao da Consultoria-Geral da Unio sobre a matria (cuja cpia se encontra s fls. 79/93) rgo que, embora inicialmente favorvel reconduo da autora aos quadros da AGU, acabou por determinar o arquivamento do feito administrativo em face de desistncia implcita, consubstanciada no ajuizamento de ao judicial com o mesmo fim a Advogada da Unio Katia Cristina
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Oliveira Rodrigues sugeriu a remessa dos autos ao Gabinete do Exmo. Advogado-Geral da Unio para apreciao do requerimento em tela e adoo das providncias que entender cabveis. 10. Do Gabinete do Advogado-Geral da Unio os autos foram remetidos diretamente ao Exmo. Procurador-Geral Federal (fl. 97), que, por sua vez, aprovou o Despacho GAB/PGF/AGU sem nmero (fls. 117/119), no qual a Assessora Nildete Arago Melo, alegando a necessidade de uma posio unificada da Unio, propugna o encaminhamento da matria Consultoria-Geral da Unio, para elaborao de parecer conclusivo sobre o tema. 11. Veio o dossi, enfim, a este Departamento de Orientao e Coordenao de rgos Jurdicos DECOR/CGU, para anlise e manifestao (fl. 120). 12. o que cabia relatar. Pronuncio-me. 13. Depreende-se dos autos que Cludia Virgnia de Santana Ribeiro, Procuradora do Estado do Piau, busca, inicialmente pela via administrativa e, depois, pela via judicial, sua reconduo ao cargo de Procuradora Federal, Classe I, Padro V, lotada na Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS em Teresina/PI, o qual ocupava at o momento em que solicitou vacncia, em 08 de agosto de 2003. Argumenta, para tanto, que no momento do pedido de vacncia do cargo federal ela j era estvel e que no chegou a adquirir a estabilidade no cargo de Procuradora do Estado do Piau, vez que desistiu de prosseguir no estgio probatrio correspondente por no ter se adaptado s funes que lhe foram incumbidas, fatos esses que, ao seu aviso, ensejariam a reconduo pretendida, ex vi do art. 29, da Lei n 8.112/90, assim vazado:
Art. 29. Reconduo o retorno do servidor estvel ao cargo anteriormente ocupado e decorrer de: i inabilitao em estgio probatrio relativo a outro cargo; II reintegrao do anterior ocupante. Pargrafo nico. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor ser aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30.
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14. Isso posto, e levando em conta os bices levantados ao pleito da autora no bojo dos presentes autos, verifico que so basicamente duas as questes a serem elucidadas nesta nota: a) a desistncia voluntria do estgio probatrio relativo a outro cargo inacumulvel pode ser considerada como uma espcie de inabilitao para fins de reconduo do servidor ao cargo federal por ele ocupado anteriormente?; e b) possvel a reconduo de um cargo estadual, distrital ou municipal inacumulvel para um cargo federal ou necessrio que a inabilitao tenha ocorrido em estgio probatrio referente a um cargo inacumulvel tambm federal? 15. Todavia, antes de me debruar sobre esses questionamentos, considero importante tecer algumas palavras a respeito da independncia entre as instncias judicial e administrativa, haja vista constar dos autos que o pedido administrativo da autora foi arquivado pela Administrao Federal sob o fundamento de que o ajuizamento de ao judicial com o mesmo escopo a sua reconduo ao cargo de Procuradora Federal representa uma desistncia implcita. 16. Salvo melhor compreenso, o ajuizamento de ao perante o Poder Judicirio no constitui bice ao prosseguimento de processo administrativo que verse sobre o mesmo pedido. O ordenamento jurdico ptrio consagrou, como corolrio do princpio constitucional da separao dos Poderes (art. 2, CF), a independncia entre as instncias administrativa e judicial. Graas a ela, salvo em casos especficos, taxativos, as decises a serem tomadas pela Administrao Pblica no ficam condicionadas resoluo definitiva pelo Judicirio, o que permite que, at a prolao de deciso judicial em sentido contrrio, os processos administrativos sigam seu curso normal e sejam livremente decididos pela autoridade com competncia para tanto. 17. Corroborando essa tese, a Lei n 9.784/99, que disciplina o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, no elenca entre as hipteses de extino do processo administrativo (v. arts. 51 e 52) o ajuizamento de ao judicial em que se postule o mesmo bem da vida. Da mesma forma, no o prev como caso de suspenso. 18. Afora a questo da independncia das instncias, h outro aspecto que deve ser levado em conta e que contribui para a defesa da tese ora esposada. inegvel que a continuidade do processo
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administrativo ao lado do processo judicial traz benefcios Administrao Pblica, na medida em que, dada a maior simplicidade e celeridade do primeiro em relao ao segundo, gera economia de tempo e de recursos financeiros, sobretudo se a concluso a que se chegar na seara administrativa for favorvel ao pleito do administrado. Basta levar em conta os gastos que deixaro de ser realizados com a movimentao do Judicirio, com a defesa jurdica do ente pblico e, por fim, com o pagamento de eventuais verbas decorrentes da condenao (juros de mora, honorrios advocatcios etc.), gastos esses que tendem a ser majorados significativamente em um processo levado s ltimas instncias judiciais. 19. Concluindo essa preliminar, trago baila excerto do Parecer n AGU /JD-02/04, da lavra do insigne Consultor da Unio Joo Francisco Aguiar Drumond, anexo ao Parecer AGU AC-13, adotado pelo Exmo. Advogado-Geral da Unio em 13/05/2004 e aprovado pelo Exmo. Presidente da Repblica em 14/05/2004 (DOU de 17/05/2004, p. 3), o qual vem em abono ao entendimento ora perfilhado:
18. Antes de iniciar a anlise de mrito, vale examinar a recomendao contida no parecer da Consultoria Jurdica junto ao Ministrio da Educao, no sentido de que a Administrao se abstenha de deliberar sobre o tema, j submetido apreciao do Poder Judicirio, aguardando a manifestao deste. 19. de se notar que o fato de a Consultoria-Geral da Repblica e esta Advocacia-Geral da Unio terem se manifestado, diversas vezes, nesse sentido, valendo citar os Pareceres H-040/64, H-237/65, H-442/66, H-528/67, H-648/68, H-859/69 (Adroaldo Mesquita da Costa), I-001/69 (Romeo de Almeida Ramos), L-089/75 (Luiz Rafael Mayer), Y-010/85 (Darcy Bessone), SR20/87 (Saulo Ramos), CS-18/90 (Clio Silva) e GQ09/93 (Geraldo Magela da Cruz Quinto), no afasta a possibilidade de nova manifestao sobre caso especfico com vistas soluo definitiva da controvrsia jurdica, valendo lembrar a independncia das instncias, administrativa e judicial. 20. No caso presente, a matria foi submetida ao Poder Judicirio pela via do mandado de segurana, que, inclusive, parece no ser a mais adequada para dirimir controvrsias acerca da interpretao da legislao federal. Na verdade a via mandamental destinada a
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afastar ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade. Mesmo assim, apenas nos casos em que a ilegalidade ou o abuso sejam evidentes, consubstanciados em prova prconstituda juntada aos autos. 21. Por outro lado, tendo em vista que ao AdvogadoGeral da Unio cabe fixar a interpretao da Constituio, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos rgos e entidades da Administrao Federal, bem como unificar a jurisprudncia administrativa, garantir a correta aplicao das leis, prevenir e dirimir as controvrsias entre os rgos jurdicos da Administrao Federal, nos termos dos incisos X e XI do art. 4 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, de se notar que, caso a soluo por ele apontada seja compatvel com a tese do impetrante, poder ensejar a reviso do ato administrativo atacado, tornando sem objeto o mandamus. Por outro lado, caso seja contrria tese do impetrante, ainda assim, no obstar a execuo de eventual ordem judicial concessiva da segurana. 22. De qualquer sorte, importante frisar que a deciso administrativa, em casos da espcie, pode ser benfica, tanto para a Unio quanto para as demais partes interessadas, evitando o desperdcio de tempo e de recursos financeiros, razo pela qual no se deve descartla, em princpio, como mecanismo mais adequado para a soluo do litgio.
20. Por essas razes jurdicas e pragmticas, sou da opinio de que o ingresso do administrado na via judicial em nada prejudica o normal prosseguimento do processo administrativo encetado anteriormente com igual objetivo. 21. Voltando ao cerne desta nota, inicio pelo exame da possibilidade de a desistncia voluntria ser considerada uma espcie de inabilitao em estgio probatrio para fins de reconduo a cargo federal ocupado previamente. 22. Pela dico do art. 20, 2, da Lei n 8.112/90, o que se extrai, em um primeiro olhar, que somente a reprovao do servidor no estgio probatrio possibilitaria sua reconduo ao cargo federal que ele ocupava anteriormente e onde j havia adquirido a estabilidade. Confira:
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Art. 20. Ao entrar em exerccio, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficar sujeito a estgio probatrio por perodo de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptido e capacidade sero objeto de avaliao para o desempenho do cargo, observados os seguintes fatores: I assiduidade; II disciplina; III capacidade de iniciativa; IV produtividade; V responsabilidade. [...] 2 O servidor no aprovado no estgio probatrio ser exonerado ou, se estvel, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, observado o disposto no pargrafo nico do art. 29. (negritou-se)
23. No obstante, a jurisprudncia, notadamente do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, tem acatado a tese de que, ao lado da no aprovao decorrente, em linhas gerais, da deficincia do servidor, que no conseguiu demonstrar, durante o estgio probatrio, ter aptido para ocupar o cargo para o qual foi nomeado e, portanto, para adquirir a estabilidade , tambm leva inabilitao a desistncia voluntria ou seja, quando esse mesmo servidor no logra, por razes intrnsecas sua pessoa, adaptar-se s exigncias do cargo ou s atividades que lhe so inerentes e prefere abandonar o estgio probatrio antes de seu fim, antes, pois, de adquirir a estabilidade no novo cargo, tornando possvel sua reconduo ao anterior. 24. Um dos fundamentos eleitos pelos Tribunais para acatar a desistncia voluntria do estgio probatrio como uma espcie de inabilitao retirado das lies do douto Lcio Bittencourt, conforme se infere do seguinte excerto do voto condutor proferido pelo ento Min. Octavio Gallotti no julgamento do MS n 22.933/DF, impetrado junto ao eg. Supremo Tribunal Federal:
[...] Em sua tese, o saudoso mestre, como finalidade precpua do estgio, a de servir de complemento ao processo de
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seleo, fornecendo uma prova prtica, objetiva, que o exerccio das prprias funes do cargo. Bastaria esse carter de prova para obstar, segundo penso, que, da desistncia da faculdade de sua realizao, ou da de nele prosseguir, pudesse advir, ao candidato, conseqncia mais nociva que a de sua reprovao. durante o estgio probatrio - continua LCIO BITTENCOURT - especialmente, que se deve cuidar de ajustar devidamente o homem funo que lhe adequada, para, ento, advertir: A inadaptao do servidor ao trabalho esclarece Franklin Meine - pode ser decorrente de suas prprias condies orgnicas ou do carter do trabalho. Se o funcionrio demonstra preferir outra atividade, , pelo menos, de se presumir que ser til estudar a sua transferncia. Quando os servidores sabem que podem ser transferidos, se o desejarem, reduz-se o nmero dos que abandonam o emprego e aumenta o dos que trabalham com alegria, satisfeitos com as suas funes. (autor citado, in do Estgio Probatrio e sua Efetiva Utilizao, separata de Revista de Direito Pblico, D.I.N., 1949). Estimular a permanncia na funo para a qual se confessa inadaptado p servidor, estorvando a sua volta ao cargo em cuja experincia j havia sido ele aprovado ser, certamente, subverter a finalidade para que foi o estgio probatrio concebido. [...] (STF, Tribunal Pleno MS n 22.933/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti Julgamento em 26/06/1998 Publicado no DJ em 13/11/1998, p. 5)
25. Outro fundamento de que se valem os Sodalcios ressuma da interpretao teleolgica do art. 20, caput, e 2, da Lei n 8.112/90, donde apenas com a aquisio da estabilidade no novo cargo que se extingue o vnculo anterior, respeitante ao cargo onde o servidor j havia se estabilizado. Assim, enquanto remanescer tal ligao, enquanto o servidor no concluir o estgio probatrio no novo cargo inacumulvel e obter a estabilidade, ser sempre possvel a
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reconduo para o cargo anterior onde j era estvel. Nesse sentido, o seguinte trecho do voto do ento Min. Carlos Velloso, prolatado quando do julgamento do MS n 23.577/DF pelo eg. STF:
[...] Esplndida lio, que extrai do que est disposto no art. 20 e seu 2 da Lei 8.112, de 1990, toda sua expresso teleolgica. Na linha, em termos substanciais, do entendimento do eminente Ministro Gallotti, a lio de Ivan Barbosa Rigolin, a dizer que apenas a confirmao no estgio probatrio do novo cargo extingue a situao anterior, pertinente ao cargo onde o servidor se estabilizou (Ivan Barbosa Rigolin, Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, Saraiva, 4 ed. 1995, pg. 65). Ora, se, enquanto no confirmado no estgio do novo cargo, no estar extinta a situao anterior, pertinente ao cargo onde o servidor se estabilizou, razovel que ao servidor, em estgio probatrio no novo cargo, seja permitido o retorno ao cargo antigo, se reconhece ele prprio a sua inadaptao naquele cargo. [...] (STF, Tribunal Pleno MS n 23.577/DF, Rel. Min. Carlos Velloso Julgamento em 15/05/2002 Publicado no DJ em 14/06/2002, p. 128)
26. Nessa mesma esteira, tem-se, ainda, os seguintes julgados:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO ESTVEL. ESTGIO PROBATRIO. Lei 8.112, de 1990, art. 20, 2. I. Servidor Pblico, aprovado em concurso pblico, estvel, que presta novo concurso e, aprovado, nomeado para novo cargo. Durante o estgio probatrio neste ltimo cargo, requer sua reconduo ao cargo anterior. Possibilidade, na forma do disposto no art. 20, 2, da Lei 8.112/90. que, enquanto no confirmado no estgio do novo cargo, no estar extinta a situao anterior. II. - Precedentes do STF: MS 22.933-DF, Ministro O. Gallotti, Plenrio, 26.6.98,DJ de 13.11.98; MS 23.577-DF, Ministro C. Velloso, Plenrio, 15.05.2002, DJ de 14.06.02. III. - Mandado de segurana deferido. (STF, Tribunal Pleno MS n 24.271/DF, Rel. Min. Carlos Velloso Julgamento em 28/08/2002 Publicado no DJ em 20/09/2002, p. 90)
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MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO ESTVEL. ESTGIO PROBATRIO EM OUTRO CARGO PBLICO. RECONDUO AO CARGO ANTERIORMENTE OCUPADO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O servidor pblico estvel que desiste do estgio probatrio a que foi submetido em razo de ingresso em novo cargo pblico tem direito a ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado. 2. Inteligncia do pargrafo 2 do artigo 20 da Lei n 8.112/90. Precedentes do STF. 3. O mandado de segurana no substitutivo de ao de cobrana (Smula do STF, Enunciado n 269). Concesso do mandado de segurana no produz efeitos patrimoniais, em relao a perodo pretrito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial prpria. (Smula do STF, Enunciado n 271). 4. Ordem parcialmente concedida. (STJ, Terceira Seo MS n 8.339/DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido Julgamento em 11/09/2002 Publicado no DJ em 16/12/2002, p. 241)
27. Entre os doutos, o posicionamento ora adotado pelos Tribunais elogiado, sendo exemplo disso os comentrios abaixo coligidos do administrativista Lucas Rocha Furtado, onde ele caracteriza a desistncia do estgio probatrio como uma reconduo a pedido:
Em razo da reprovao em estgio probatrio importar em reconduo ao cargo que anteriormente ocupava (desde que estvel), muitos servidores estveis desejosos de retornar ao antigo cargo pediam parar ser reprovados em seus estgios, o que criava situao esdrxula no servio pblico. Como opo a este pedido de reprovao em estgio probatrio, tanto a jurisprudncia do STF quanto do STJ se uniformizaram no sentido de permitir que o servidor, enquanto estiver cumprindo estgio probatrio de 24 meses no novo cargo, possa pedir, em vez de sua reprovao no estgio, a pura e simples reconduo ao cargo que anteriormente ocupava. Criou-se, desse modo, sem qualquer previso legal, porm como medida acertada, a figura da reconduo a pedido. Os seus requisitos so a estabilidade adquirida no cargo anteriormente ocupado e que o servidor ainda esteja em cumprimento do estgio probatrio.1
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28. No mbito da Administrao Pblica Federal, entendeu-se inicialmente que a desistncia do estgio probatrio no importaria na possibilidade de reconduo do servidor ao cargo em que j se encontrava estabilizado, consoante se extrai do Parecer n GQ-196, de 03 de agosto de 1999, aprovado pelo Exmo. Presidente da Repblica na mesma data (DOU de 06 de agosto de 1999, p. 6), cuja ementa foi assim vazada:
EMENTA: O servidor empossado em cargo pblico automaticamente submetido a estgio probatrio na data em que entra em exerccio, conseqente da nomeao, e sua avaliao e confirmao, se for o caso, so efetuadas por ato unilateral da Administrao (arts. 20 e 29 da Lei n. 8.112, de 1990), no assistindo ao estagirio direito de ser exonerado, a pedido, e reconduzido ao cargo inacumulvel de que se afastou, em decorrncia da posse.
29. Entretanto, diante da reiterada jurisprudncia das Altas Cortes em sentido contrrio, revelou-se necessrio alterar o posicionamento original, razo pela qual o Exmo. Advogado-Geral da Unio editou o Enunciado n 16, de 19 de junho de 2002, in verbis:
Enunciado n 16, de 19 de junho de 2002. O Advogado-Geral da Unio, no uso da atribuio que lhe confere o art. 4, inciso XII, da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, tendo em vista o disposto no art. 43, caput e 1, da mesma Lei Complementar, e na Mensagem n 471, de 13 de junho de 2002, do Presidente da Repblica, que autoriza a ao de entendimento do Supremo Tribunal Federal, tornando inaplicvel o versado nos Pareceres ns GQ125, de 28 de maio de 1997, e GQ-196, de 3 de agosto de 1999, edita a presente Smula Administrativa, de carter obrigatrio a todos os rgos jurdicos da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas, a ser publicada no Dirio Oficial da Unio por trs dias consecutivos: O servidor estvel investido em cargo pblico federal, em virtude de habilitao em concurso pblico, poder desistir do estgio probatrio a que submetido com apoio no art. 20 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e ser reconduzido ao cargo inacumulvel de que foi exonerado, a pedido. (Redao dada pela Smula da Advocacia-Geral da Unio Ato de 19.7.2004) JURISPRUDNCIA: Supremo Tribunal
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Federal Mandados de Segurana ns 22.933-0 DF e 23.5772 DF (Tribunal Pleno) (negritou-se)
30. Nesse contexto, no fosse suficiente a iterativa jurisprudncia dos mais importantes Tribunais ptrios, esse enunciado, que, como sabido, de observncia obrigatria pelos rgos jurdicos da Unio e de suas autarquias e fundaes pblicas (art. 43, caput , da Lei Complementar n 73/93), torna clara e indiscutvel, no mbito da Administrao Pblica Federal, a possibilidade de o servidor desistir do estgio probatrio a que est sendo submetido e ser reconduzido ao cargo federal que ocupava anteriormente, desde que j estivesse nele estabilizado. 31. Respondido o primeiro questionamento, cumpre agora examinar o seguinte, que concerne licitude da reconduo para um cargo federal de um servidor municipal, distrital ou estadual inabilitado em estgio probatrio de outro cargo inacumulvel. 32. Ao tratar da reconduo, o art. 29, I, da Lei n 8.112/90, no especifica que a inabilitao que a enseja deve ocorrer em estgio probatrio atinente a cargo federal. Deveras, lacnico ao mencionar a inabilitao em estgio probatrio relativo a outro cargo, de onde possvel extrair que o legislador foi propositalmente omisso, a permitir que o cargo a que alude o dispositivo possa ser municipal, distrital, estadual ou federal. 33. H, todavia, corrente que defende que, em decorrncia de uma interpretao sistemtica da Lei n 8.112/90 e que homenageia a autonomia das diversas unidades federativas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), apenas o servidor que foi inabilitado em estgio probatrio relativo a cargo federal inacumulvel poder retornar ao cargo tambm federal que ocupava anteriormente e no qual j era estvel. 34. 3Aduna-se a esse entendimento o j citado doutrinador Lucas Rocha Furtado2, afirmando que:
A reconduo somente se mostrar vivel, todavia, se ocorrer no mesmo regime jurdico, e desde que o servidor j tenha adquirido a estabilidade. No possvel, por exemplo, que o servidor pblico estvel no plano federal preste concurso pblico, seja nomeado para cargo na Administrao Pblica estadual e,
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caso venha a ser reprovado no estgio probatrio relativo a este ltimo cargo, seja reconduzido ao antigo cargo federal. A estabilidade, nos termos da Constituio Federal, direito conferido ao servidor de que ele somente perder o cargo nas hipteses expressamente previstas em lei e na prpria Constituio Federal. Se o servidor, por sua vontade, muda de cargo e assume outro em distinta esfera de governo, sujeito a regime jurdico distinto, no h como se socorrer no texto constitucional para assegurar-lhe o direito de retornar ao cargo anterior. Isto se deve ao fato de que a reconduo direito criado por lei, e no pelo texto constitucional. Tomemos o exemplo de servidor pblico que tenha adquirido estabilidade no servio pblico federal. Caso esse servidor tome posse em cargo efetivo em certo Municpio cujo regime jurdico no prev o instituto da reconduo, mas simplesmente que, reprovado em estgio probatrio, o servidor ser exonerado, poder-se-ia aplicar ao Municpio a lei federal que prev a reconduo? Se decorre de lei, e em cada esfera de governo vigora regime jurdico distinto, no h como fazer aplicar, no exemplo, o regime federal (Lei n 8.112/90) para assegurar ao servidor sua reconduo ao cargo na esfera federal. No momento em que o servidor federal se desliga do servio pblico federal e assume o novo cargo municipal, a ele no mais se aplica o regime federal, mas o regime municipal, que determina que em caso de reprovao em estgio probatrio o servidor ser exonerado. A questo se restringe a definir o alcance da Lei n 8.112/90, haja vista a reconduo em razo da reprovao em estgio probatrio tratar-se de direito reconhecido por esta legislao, e no pelo texto constitucional. Se a lei federal regula o regime jurdico dos servidores federais, como poderia ser aplicada a situaes verificadas em outras esferas de governo? Para que a reconduo prevista na Lei n 8.112/90 seja factvel, necessrio que servidor tenha adquirido a estabilidade sob este regime. Caso contrrio, no se mostra possvel a aplicao de uma legislao de mbito exclusivamente federal para regular situaes que afetem outras esferas de governo.
35. Aparenta adotar o mesmo entendimento o insigne Jos Maria Pinheiro Madeira3, ao assim aduzir:
Observe-se, por derradeiro, que funcionrio pblico federal, aprovado em concurso pblico, estvel, que presta novo concurso e, aprovado, nomeado para outro cargo federal. Se, durante o estgio probatrio neste ltimo cargo, h total possibilidade de se requerer sua reconduo ao cargo anterior, na forma do disposto no art. 20, 2, da
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Lei 8.112/90. que, enquanto no confirmada no estgio do novo cargo, no estar extinta a situao anterior.
36. A Administrao Pblica Federal, por meio do Parecer n GQ125, da AGU, de 28 de maio de 1997, aprovado pelo Exmo. Presidente da Repblica na mesma data (DOU de 30 de maio de 1997, p. 11.185), foi contra a possibilidade de um servidor inabilitado em estgio probatrio atinente a cargo de outra unidade federativa ser reconduzido ao cargo federal que ocupara anteriormente. No caso especfico do parecer citado, opinou-se por negar o pleito de servidor do Distrito Federal (cargo de Agente de Polcia Civil do DF) que, por ter desistido do estgio probatrio a este correspondente, intencionava ser reconduzido ao cargo federal de Artfice de Artes Grficas do quadro permanente da Imprensa Nacional, ao fundamento de que: a) a desistncia voluntria do servidor no importa em inabilitao no estgio probatrio (argumento que j no mais suscitvel hodiernamente, como visto linhas acima); b) a legislao aplicvel no prev essa hiptese de reconduo; c) a autonomia dos entes federativos, garantida pela Constituio Federal, impede a concesso do pedido. 37. O teor do Parecer GM-13, de 11 de dezembro de 2000, que tambm foi contemplado com o aprovo do Exmo. Presidente da Repblica (DOU de 13/12/2000, p. 2), acena com o mesmo entendimento, conforme se deflui do seguinte excerto:
[...] a investidura de titular de cargo de Estadomembro, do Distrito Federal ou de Municpio em cargo federal inacumulvel no restabelece direitos que tenham sido adquiridos em decorrncia de cargo anteriormente exercido na Unio e extintos com a desvinculao.
Ou seja, aplicando-se esse raciocnio questo da reconduo em razo de inabilitao em estgio probatrio, o servidor, ao ser investido em cargo inacumulvel de Estado-membro, do Distrito Federal ou de Municpio, tambm perderia esse direito que lhe garantido pela legislao federal de pessoal. 38. A NOTA n AGU/MC-11/2004, de 24 de abril de 2004, subscrita pelo Exmo. Consultor-Geral da Unio e aprovada pelo Exmo. Advogado-Geral da Unio em 04 de maio de 2004, mais especfica e clara ao tratar do assunto ora em discusso. A concluso nela alcanada aponta para a impossibilidade de reconduo no s do servidor que deixa cargo federal para ocupar cargo inacumulvel de Estado-
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membro, do Distrito Federal ou de Municpio, mas tambm daquele que investido em cargo inacumulvel com regime especial ou estatuto prprio, seja do mesmo ou outro Poder da Unio, do mesmo ou outro ente federativo. 39. Em que pese a fora dos argumentos expendidos e a autoridade dos seus defensores, no vejo razo para que o fato de o servidor ter sido inabilitado em estgio probatrio de cargo inacumulvel municipal, estadual ou distrital, ou mesmo de cargo que seja disciplinado em regime especial ou estatuto prprio, constitua bice para a sua reconduo ao cargo federal que anteriormente ocupava com estabilidade. 40. Com efeito, alm do fato de o art. 20, I, da Lei n 8.112/90, no fazer meno expressa a cargo federal, entendo que a autonomia dos entes federativos no restaria malferida com a reconduo em comento. preciso observar que a Lei n 8.112/90 permite a reconduo tosomente para os quadros do servio pblico federal, ou seja, para os quadros da Unio. Tal diploma no prev que os Estados-membros, Distrito Federal e Municpios devero aceitar o reingresso de servidores da Unio ou de outros entes por meio da reconduo, hiptese em que, sem sombra de dvida, estaria caracterizada a ofensa liberdade desses de legislar sobre matria de pessoal. Em outras palavras, o Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da Unio impe apenas Unio o dever de promover a reconduo de servidores, dever este que, ao meu aviso, no produzir qualquer reflexo nos demais entes da Federao. 41. Por outro lado, pacfico na doutrina e jurisprudncia, como visto linhas acima, que o vnculo entre a Unio e o servidor que tenha adquirido a estabilidade s se extingue quando ele se torna estvel em cargo inacumulvel de outra unidade federativa. Assim, mesmo que esse servidor federal estvel tenha ingressado posteriormente em cargo inacumulvel municipal, estadual ou distrital, remanescer sua ligao, ainda que tnue, com o servio pblico federal, at o momento em que, confirmado no estgio probatrio que diz respeito ao novo cargo, ele adquira a estabilidade correspondente. Enquanto isso no ocorrer, ser possvel a reconduo. 42. Corroborando a tese ora esposada, o eg. Tribunal de Contas da Unio j se posicionou em favor da possibilidade de reconduo para cargo federal de servidores inabilitados em estgio probatrio de cargo inacumulvel estadual, de acordo com o que ressuma do seguinte trecho do voto do Min. Ubiratan Aguiar, relator:
[...] 5. Devo observar que a principal finalidade do art. 33, inciso VIII, da Lei n. 8.112/90, ao estabelecer a vacncia
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em face da posse em outro cargo inacumulvel, coibir a acumulao ilcita de cargo pblico federal com outro cargo de qualquer ente da federao. Assim, como o Estatuto dos Servidores Pblicos Federais, em seu art. 29, no restringiu a possibilidade de reconduo em razo da natureza do ente federado, no h razo para que se no estenda o entendimento firmado no MS/STF n. 22.933-0-DF, de forma a contemplar tal possibilidade nos casos de desistncia do estgio probatrio pertinente a cargo vinculado a outro ente da federao. 6. Com efeito, apesar de o caso tratado no leading case (MS-STF n. 22.933-0/DF) ser relativo a dois cargos da Administrao Federal , o Ministro Otvio Gallotti, encampou em seu relatrio o Parecer da Sub-Procuradora Geral da Repblica, Anadir de Mendona Rodrigues, no sentido de permitir a reconduo ao cargo de origem, de servidor federal, estvel, desistente de estgio probatrio relativo tambm a cargo no federal, seno vejamos: 7. Ora o que se extrai, de tais disposies legais [arts. 20 e 29 da Lei n. 8.112/90], que o legislador teve ntida preocupao em no deixar ao desamparo o servidor inabilitado em estgio probatrio, provendo para que pudesse sempre retornar status quo ante. 8. Bem por isso, no merece acolhimento o raciocnio desenvolvido nas informaes, visto como entrev restries onde a lei no restringiu. 9. De fato, primeiramente, o exame dos referidos textos legais no autoriza que se entenda ser possvel diferena de tratamento, em se tratando de inabilitao formal no estgio probatrio ou em se cuidando de desistncia voluntria do servidor submisso ao estgio probatrio. 10. Isto porque o requisito legal para se autorizar a reconduo , apenas, a existncia de INABILITAO no estgio probatrio (art. 29, I, da Lei 8.112, de 1990), e essa inabilitao ocorre da mesma forma, quer resulte de reprovao do servidor, na satisfao dos requisitos alinhados no art. 20 da mesma Lei n. 8.112, de 1990, quer provenha da renncia do servidor ao direito de se submeter ao estgio probatrio. 11. De outra parte, a exegese restritiva adotada pelas informaes, segundo a qual, ao cogitar de servidor, a Lei n. 8.112, de 1990, quis limitar-se ... pessoa legalmente investida em cargo pblico da Unio, das autarquias ou das fundaes pblicas federais - pelo que no haveria espao para se cogitar
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da reconduo de servidor federal em estgio probatrio referente a cargo integrante da estrutura administrativa de outras Unidades da Federao - no tem, data venia qualquer suporte tcnico. 12. [...], no dado olvidar que o esprito da lei h de ser levado em conta, no alcance de seu exato significado, e no pode ser desprezada a relevante circunstncia de que o 2 do art. 20 e o art. 29, I, da Lei 8.112, de 1990, deixam a descoberto o manifesto intento protetor com que o legislador pretendeu contemplar o servidor estvel que houvesse de se submeter a estgio probatrio para se ver provido em outro cargo. 13. No h razo plausvel, pois, para que distinguindo onde a lei no distinguiu, ao servidor pblico FEDERAL, estvel no servio pblico tambm FEDERAL, seja recusado o direito de reconduo, to s porque o estgio probatrio a que se submete diz respeito a cargo no federal. (destaques originais).. (TCU, Plenrio Acrdo 569/2006 Plenrio, Rel. Min. Ubiratan Aguiar Julgamento em 19/04/2006 Publicado no DOU em 27/04/2006)
43. No que toca aos cargos da Unio submetidos a regime especial ou estatuto prprio, importa recordar que a Lei n 8.112/90 a eles se aplica de forma subsidiria, ou seja, dever incidir no que no for conflitante com a legislao especial que rege o cargo, vez que se trata de lei de carter geral. Desse modo, se o estatuto de determinado cargo federal no prev o instituto da reconduo, dever ser aplicada a regra geral da reconduo prevista no Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da Unio. 44. Ainda guisa de reforo argumentativo, no custa observar que o Parecer n GQ-125 tambm foi revogado pelo Enunciado n 16, da AGU, o que d azo concluso que a Administrao Pblica Federal passou, com sua edio, a admitir no s a desistncia voluntria como espcie de inabilitao no estgio probatrio, mas tambm a reconduo ao servio pblico federal de servidor inabilitado em estgio probatrio relativo a cargo inacumulvel municipal, distrital ou estadual. 45. Ressalte-se, entretanto, que os fundamentos aqui elencados to-somente contribuem para subsidiar eventual alterao do posicionamento j firmado pela AGU a respeito do assunto, tendo em vista que a NOTA N AGU/MC-11/2004, ao ser aprovada pelo Exmo. Advogado-Geral da Unio, tornou-se de observncia
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obrigatria pelos rgos da AGU, inclusive a Secretaria-Geral, responsvel pela administrao dos seus recursos humanos. Por essa razo, enquanto no for revogada ou alterada a aludida nota, os servidores e membros da AGU estveis que venham a ser investidos em cargos inacumulveis de outros entes federativos ou em cargos inacumulveis que, embora vinculados Unio, sejam regidos por regime especial ou estatuto prprio, no podero ser reconduzidos ao cargo anteriormente ocupado. 46. Destarte, cuidando especificamente do caso dos autos, defendo que, salvo melhor opinio, o pleito formulado por Cludia Virgnia de Santana no Ribeiro no sentido de ser reconduzida ao cargo de Procuradora Federal, Classe I, Padro V, deve, mantido o presente cenrio, ser negado, tendo em vista que ela objetiva a reconduo de um cargo estadual (Procuradora do Estado do Piau) para um cargo federal. In fine, sugiro a submisso da presente nota ao Exmo. Consultor-Geral da Unio e, posteriormente, ao Exmo. AdvogadoGeral da Unio, para que, acaso se concorde com os argumentos aqui expostos, promova-se a alterao ou revogao da NOTA N AGU/ MC-11/2004, de modo a permitir que servidores federais estveis que venham a ocupar cargo inacumulvel em outro ente federativo ou que se submetam a regime especial ou estatuto prprio, ainda que da prpria Unio, possam ser reconduzidos ao cargo anterior em razo da inabilitao no estgio probatrio correspondente. considerao de Vossa Senhoria Braslia/DF, 19 de maio de 2008. JOO GUSTAVO DE ALMEIDA SEIXAS Advogado da Unio Matrcula SIAPE n 1557245
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FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Frum, 2007, pp. 940 e 941 grifos no original. Op. cit., pp. 939 e 940. MADEIRA, Jos Maria Pinheiro. Servidor Pblico na Atualidade. 3 ed. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2005, pp. 217 e 218.
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20 - PARECER CGU/AGU N 01/2008 RVJ (anexo ao Parecer LA no 1/2010): Limites e restries aquisio de terras por estrangeiros ou por empresas brasileiras legalmente equiparadas a estrangeiros
Ronaldo Jorge Araujo Vieira Junior Consultor-Geral da Unio PROCESSO N 00400.000695/2007-00 INTERESSADA: SUBCHEFIA PARA ASSUNTOS JURDICOS DA CASA CIVIL DA PRESIDNCIA DA REPBLICA ASSUNTO: AQUISIO DE TERRAS POR ESTRANGEIROS PARECER N LA- 01 Adoto, para os fins e efeitos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER CGU/AGU n 01/2008-RVJ, de 03 de setembro de 2008, da lavra do ConsultorGeral da Unio, Dr. RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR, e submeto-o ao EXCELENTSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPBLICA. Braslia, 19 de agosto de 2010. LUS INCIO LUCENA ADAMS Advogado-Geral da Unio DESPACHO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIO REFERNCIA: Processo n 00400.000695/2007-00 INTERESSADA: Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica ASSUNTO: Aquisio de terras por estrangeiros
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Aprovo o Parecer CGU/AGU n 01/2008-RVJ, datado de 03 de setembro de 2008, do Excelentssimo Consultor-Geral da Unio. Submeta-se o referido Parecer ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os fins do disposto nos arts. 40 e 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993. Caso aprovado por Sua Excelncia e aps publicao em Dirio Oficial da Unio, encaminhe-se cpia do parecer, respectivos aprovos e publicao aos Excelentssimos Presidentes do Senado Federal, da Cmara dos Deputados, do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, do Conselho Nacional de Justia e do Tribunal de Contas da Unio, aos Excelentssimos Procurador-Geral da Repblica, Ministros de Estados Chefe da Casa Civil e Chefe do Gabinete de Segurana Institucional, ambos da Presidncia da Repblica, Ministros de Estado da Justia, do Desenvolvimento Agrrio e da Defesa, e aos Ilustrssimos Presidente do Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria, e Diretor da Polcia Federal, bem como ao Excelentssimo Presidente da Comisso de Agricultura e Reforma Agrria do Senado Federal e ao Ilustrssimo Presidente da Associao Brasileira de Celulose e Papel. Em 19 de agosto de 2010. LUS INCIO LUCENA ADAMS PARECER CGU/AGU N 01/2008 RVJ PROCESSO N. 00400.000695/2007-00 APENSOS: 00400.006530/2008-14; 00400.006556/2008-62; 00400.006895/2008-49 e 00400.007307/2008-94 INTERESSADO: SUBCHEFIA PARA ASSUNTOS JURDICOS DA CASA CIVIL DA PRESIDNCIA DA REPBLICA SAJ/PR ASSUNTO: Aquisio de terras por estrangeiros. Reviso do Parecer GQ-181, de 1998, publicado no Dirio Oficial em 22.01.99, e GQ-22, de 1994. Recepo do 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, luz da Constituio Federal de 1988. Equiparao de empresa brasileira cuja maioria do capital social esteja nas mos de estrangeiros no-residentes ou de pessoas jurdicas estrangeiras no autorizadas a funcionar no Brasil a empresas estrangeiras.
Ronaldo Jorge Araujo Vieira Junior Senhor Advogado Geral da Unio, I Antecedentes
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1. Foi realizada reunio na Casa Civil da Presidncia da Repblica, em 15.06.2007, que tinha como tema a aquisio de terras por estrangeiros e o objetivo de aperfeioar a legislao nacional sobre o assunto. 2. A crise de alimentos no mundo e a possibilidade de adoo, em larga escala, do biocombustvel como importante fonte alternativa de energia, apta a diversificar, com grande vantagem, a matriz energtica nacional, so os principais vetores dessa nova abordagem da questo da propriedade da terra no Brasil, especialmente dos imveis rurais. 3. Nessa reunio, aventou-se a possibilidade de uma eventual reviso do PARECER N GQ -181 da Advocacia-Geral da Unio, de 1998, conduzir ao estabelecimento de limites e restries aquisio de terras imveis rurais por empresas brasileiras, cuja maioria de seu capital social estivesse em mos de estrangeiros no residentes no Brasil ou de empresas estrangeiras no sediadas no territrio nacional. 4. importante, ento, delimitar a questo em anlise. No havia e no h dvidas quanto aplicao das restries e limites previstos na Lei n 5.709, de 1971, aos estrangeiros residentes no pas e s pessoas jurdicas estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil. 5. A questo restringia-se equiparao das empresas brasileiras s empresas estrangeiras por fora do 1 do art. 1 da lei n 5.709, de 1971, e a conseqente extenso quelas das restries impostas a essas. 6. Segundo os dados do Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria - INCRA, desde 1994, data da primeira manifestao da Advocacia-Geral da Unio sobre o tema (Parecer GQ-22), ratificada em 1998 (Parecer GQ 181), conforme demonstrar-se- a seguir, o Estado brasileiro perdera as condies objetivas de proceder a controle efetivo sobre a aquisio e o arrendamento de terras realizadas por empresas
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brasileiras cujo controle acionrio e controle de gesto estivessem nas mos de estrangeiros no-residentes no territrio nacional. 7. Tal situao revestia-se, ento, em junho de 2007, e revestese, ainda, de carter estratgico, pois, a ausncia de controle dessas aquisies gera, entre outros, os seguintes efeitos: a) expanso da fronteira agrcola com o avano do cultivo em reas de proteo ambiental e em unidades de conservao; b) valorizao desarrazoada do preo da terra e incidncia da especulao imobiliria gerando aumento do custo do processo desapropriao voltada para a reforma agrria, bem como a reduo do estoque de terras disponveis para esse fim; c) crescimento da venda ilegal de terras pblicas; d) utilizao de recursos oriundos da lavagem de dinheiro, do trfico de drogas e da prostituio na aquisio dessas terras; e) aumento da grilagem de terras; f) proliferao de laranjas na aquisio dessas terras; g) incremento dos nmeros referentes biopirataria na Regio Amaznica; h) ampliao, sem a devida regulao, da produo de etanol e biodiesel; i) aquisio de terras em faixa de fronteira pondo em risco a segurana nacional. 8. Passados quatorze anos, o novo contexto econmico mundial, rapidamente descrito anteriormente, impunha um reposicionamento do Governo Federal sobre o tema, valendo-se dos instrumentos disponveis, dentre os quais a eventual reviso do Parecer AGU/GQ181 e do Parecer AGU/GQ-22. 9. Ainda que restrita e limitada, essa medida, acaso constitucional e legalmente possvel, teria o condo de, juntamente a outras iniciativas, possibilitar a retomada de importantes mecanismos de controle, indispensveis conformao de poltica fundiria adequada ao Estado brasileiro. 10. A Consultora da Unio, Dr Grasiela Moura, designada para participar da reunio na Casa Civil, apresentou, em 06.07.2007, a NOTA
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N AGU/GM 24/2007, s fls. , em que expressava sua concordncia com o entendimento fixado no Parecer n GQ-181, no sentido de no ter havido a repristinao do 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971. 11. A Consultora da Unio concordava, tambm, com o entendimento de que lei ordinria futura poderia fixar limitaes ao capital estrangeiro de acordo com o interesse nacional, por fora do disposto nos arts. 172 e 190 da CF, inclusive no que concerne aquisio de terras por empresas brasileiras controladas, ainda que indiretamente, por estrangeiros. 12. Para ela, a melhor alternativa seria a construo de proposio legislativa disciplinando a limitao de aquisio de terras por empresas brasileiras controladas por estrangeiros. 13. Registro, por oportuno, que participei, em 05.03.2008, por designao de V. Ex e representando a Advocacia-Geral da Unio, de audincia conjunta da Comisso de Agricultura e Reforma Agrria e Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalizao do Senado Federal em que antecipei, com autorizao de V. Ex, as linhas do estudo que vinha sendo desenvolvido sobre a questo expostas com detalhe no presente Parecer que impunham a concluso pela necessidade de reviso dos citados pareceres da AGU. 14. O Presidente do Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria, Dr. Rolf Hackbart, participou desta mesma audincia. Em sua exposio sustentou que o Parecer GQ-181 da AGU, de 1998,
[...] permite a ocupao desenfreada de terras em nvel nacional por estrangeiros, mascaradas legalmente, com a justificativa de serem adquiridas por empresas brasileiras. Alm disso, os servios registrais entendem no ser necessrio a comunicao Corregedoria da Justia dos Estados e ao INCRA da relao dessas aquisies. [...] Desta forma, caso haja real interesse no controle de aquisio de imveis rurais por estrangeiros, no entendimento da Diviso de Fiscalizao e Controle de Aquisies por estrangeiros, o parecer da AGU deve ser revisto, uma vez que a redao vigente no permite um controle mais efetivo das aquisies efetuadas por pessoas jurdicas brasileiras com capital estrangeiro.
15. Nessa mesma apresentao, de maro de 2008, o Presidente do INCRA alegou que os dados do Sistema Nacional de Cadastro Rural
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referentes distribuio do nmero de imveis e da rea por detentores estrangeiros, por unidade da federao, no refletem a realidade ftica, no tocante forma de deteno por estrangeiros, pelo fato de aquela autarquia no dispor dos mecanismos de controle adequado. 16. Menciono, tambm, que nos autos do processo n 00400.001476/2008-11, em maro de 2008, foram prestadas as informaes solicitadas pelo Deputado Federal Iran Barbosa (PT/SE) e encaminhadas pela Primeira Secretaria da Cmara dos Deputados acerca da reviso do Parecer GQ-181. 17. Nessas informaes foi reproduzido o roteiro da apresentao feita na audincia conjunta no Senado Federal em que esta ConsultoriaGeral da Unio conclua pela possibilidade e necessidade de reviso do Parecer GQ-181. 18. Assim, em face de o debate e o estudo sobre to complexa questo terem se estendido no mbito do Governo at a data de hoje, diversas manifestaes foram formalizadas e protocoladas na Advocacia-Geral da Unio, dando ensejo constituio de outros processos que, em face de sua conexo com a matria tratada, encareo sua juntada aos autos principais. 19. Inicio pelos processos de n 00400.006530/2008-14 e 00400.006556/2008-62, que tiveram origem no Grupo de Trabalho institudo por V. Ex pela Portaria n 1.282, de 27.09.2007, com o objetivo de examinar os pareceres vinculantes existentes e de aferir se eles, luz da evoluo legislativa ou jurisprudencial, mereciam ser revistos, a fim de atualizar e uniformizar as orientaes da AGU. 20. Aps a anlise de cerca de 200 (duzentos) pareceres vinculantes, o GT opinou, consoante seu Relatrio Final de 24.03.3008, pela necessidade de reviso de 24 (vinte e quatro) pareceres dentre os quais, o Parecer n GQ-22 (que mesmo no sendo vinculante a base do Parecer GQ-181, este, sim, vinculante), objeto do primeiro processo citado no item anterior, e o Parecer GQ-181, tratado no segundo processo listado. 21. Em ambos os casos, o Grupo de Trabalho concluiu pela necessidade de reviso dos pareceres de modo a dotar o Estado brasileiro de melhores condies de fiscalizao sobre a compra de terras realizada por empresas brasileiras controladas por estrangeiros.
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22. Alm desses dois processos, solicito, tambm, a juntada dos autos do processo n 00400.006895/2008-49, em que a Associao Brasileira de Celulose e Papel BRACELPA, por sua Presidente, encaminha ao Sr. Advogado-Geral da Unio cpia de carta da Associao endereada Exm Ministra de Estado Chefe da Casa Civil, Sr Dilma Roussef, em que externa sua preocupao com a eventual reviso do Parecer GQ n 181, por parte da Advocacia-Geral da Unio, pelo que tal fato poderia trazer de insegurana jurdica aos investidores estrangeiros, especialmente aqueles que atuam no setor de celulose e papel. 23. Por fim, requeiro sejam juntados os autos de processo n 00400.007307/2008-94, em que a Comisso de Agricultura e Reforma Agrria do Senado Federal, por intermdio do Ofcio n 117/2008CRA, de 03.07.2008, de seu Presidente, solicita, em face da gravidade do tema e da exposio feita por esta Consultoria-Geral da Unio em nome da Advocacia-Geral da Unio, em maro de 2008, a gentileza de acelerar a concluso da reviso do Parecer GQ 181 que trata da recepo do 1 do art. 1 da Lei n 5.709/71. II O papel da AGU na anlise da questo da aquisio de terras por estrangeiros ou por empresas brasileiras legalmente equiparadas a estrangeiros desde 1994: breve retrospecto. 24. A Advocacia-Geral da Unio - AGU, luz do art. 131 da Constituio Federal, responsvel pela representao judicial e extrajudicial da Unio e pelo assessoramento jurdico ao Poder Executivo. 25. No que concerne ao papel de assessoramento jurdico ao Sr. Presidente da Repblica, compete ao Advogado-Geral da Unio, com a colaborao da Consultoria-Geral da Unio, a fixao da interpretao das leis e da Constituio quando h dvidas e controvrsias jurdicas, consoante o disposto no art. 4, inciso X c/c o art.10 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993. 26. Nessa condio institucional, a AGU foi consultada, em 1994, pelo Ministrio da Agricultura, Abastecimento e Reforma Agrria sobre a
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recepo do 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971 , que cuida da extenso das restries impostas s empresas estrangeiras, quanto aquisio de terras no Brasil, s empresas nacionais, cujo controle acionrio estivesse em mos de estrangeiros no-residentes ou empresas estrangeiras nosediadas, pela Constituio de 1988. 27. Mas quais so os limites e restries em questo?
28. As respostas esto na Lei n 5.709, de 1971, das quais se destacam as restries quanto: a) ao tamanho da propriedade (art. 3); b) ao percentual em loteamentos rurais efetuados por empresas particulares de colonizao (art. 4); c) necessria vinculao dos imveis rurais adquiridos aos objetivos estatutrios das pessoas jurdicas estrangeiras ou brasileiras a elas equiparadas (art. 5); d) ao indispensvel assentimento prvio da Secretaria-Geral do Conselho de Segurana Nacional na aquisio de imveis em rea considerada indispensvel segurana nacional (art. 7); e) necessidade de a aquisio ser feita somente mediante escritura pblica (art. 8); previso de elementos especiais que na escritura pblica (art. 9); previso de cadastro especial nos Cartrios de Registro de Imveis (art. 10); f) ao controle das aquisies, com informaes peridicas ao Ministrio da Agricultura e Secretaria-Geral do Conselho de Segurana Nacional (art. 11); g) extenso do total de terras pertencentes a estrangeiros limitada da superfcie do Municpio (art.12); h) vedao de doao de terras da Unio e dos Estados a pessoas fsicas ou jurdicas estrangeiras (art. 14). 29. Manifestou-se a AGU por intermdio do Parecer n GQ 22, de 1994, do ento Advogado-Geral da Unio, Dr. Geraldo Quinto, que acolheu o Parecer N AGU/LA -04/94.
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30. Por essa manifestao, o dispositivo em questo - 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971 - no havia sido recepcionado em face da redao do art. 171, I da CF que constitucionalizara o conceito de empresa brasileira e no admitia restries atuao de empresa brasileira, somente aquelas expressas no texto constitucional. 31. Essa situao, segundo o Parecer, era diversa da vivenciada no ordenamento constitucional anterior, em que no havia a constitucionalizao do conceito de empresa brasileira e que admitia restries sua atuao com base na lei ordinria. 32. No se tratava, de acordo com o citado Parecer GQ-22, de cotejar o conceito de empresa brasileira com empresa brasileira de capital nacional, pois, a sistemtica constitucional era no de restringir genericamente a empresa brasileira, mas, sim, criar benefcios empresa brasileira de capital nacional. 33. Lembro que antes, em 1993, tinha sido publicada a Lei n 8.629, que em seu art. 23, 1 determinava a aplicao ao arrendamento das mesmas restries aquisio de imveis rurais por estrangeiros previstas na Lei n 5.709, de 1971. 34. Logo, segundo a AGU, em 1994, no havia que se estender s empresas brasileiras, ainda que com controle acionrio de estrangeiros, quaisquer restries aquisio e ao arrendamento de imveis rurais no Brasil. 35. Em 1995, o Congresso Nacional promulgou a Emenda Constitucional n 6 que eliminou do texto constitucional a distino entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional. 36. Em face da revogao do art. 171 da CF, e pelo fato desse dispositivo ter sido decisivo na construo da tese da AGU em 1994, o Dr. Geraldo Quinto, Advogado-Geral da Unio determinou, em 1997, o reexame do Parecer GQ-22. 37. O raciocnio que teria levado nova anlise da questo pode ser resumido da seguinte forma: se o art. 171 que constitucionalizava o conceito de empresa brasileira e fixava sua distino do de empresa brasileira de capital nacional havia sido revogado, estaria eliminada a barreira que impedia a fixao, por lei, de restries atuao das empresas brasileiras.
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38. Contudo, o Parecer GQ-22, de 1994, havia considerado revogado, no recepcionado, o 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971. Cuidava-se de saber, ento, se era possvel a repristinao do 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971. 39. A resposta veio com o Parecer AGU n GQ-181, de 1998, no sentido de ser impossvel a repristinao. Mantinha-se a orientao anterior, de 1994, mas admitia-se a possibilidade de lei futura dispor sobre restries ao capital estrangeiro. 40. Esse segundo Parecer, de 1998, vinculante para toda a administrao pblica federal por fora do disposto no art.40 da Lei Complementar n 73, de 1993, eis que aprovado pelo Sr. Presidente da Repblica e publicado no Dirio Oficial da Unio. 41. Em face da nova conjuntura econmica, anteriormente citada, a questo voltou a ser debatida ao no Governo, no Parlamento e na mdia ao longo de 2007 e durante o ano em curso. III Aquisio de terras por empresas brasileiras controladas por estrangeiros: o Parecer n GQ-22, de 1994, da Advocacia-Geral da Unio. Necessidade e possibilidade de reviso: compatibilidade entre o 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, e a Constituio Federal de 1988, em sua redao original. 42. Importa detalhar, nesta etapa do Parecer, a anlise empreendida pela Advocacia-Geral da Unio sobre o tema, por intermdio do Parecer n GQ-22, de 1994. III.1. Os fundamentos e as concluses do Parecer n GQ-22, de 1994. 43. Como dito, a Advocacia-Geral da Unio foi consultada, em 1994, pelo Ministrio da Agricultura, Abastecimento e Reforma Agrria sobre
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a recepo do 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, pela Constituio Federal de 1988. 44. Pretendia o consulente saber se a equiparao entre empresa estrangeira e empresa brasileira com maioria do capital social nas mos de estrangeiros no residentes ou com sede no exterior e as restries da decorrentes sustentavam-se, luz do inciso I do art. 171 da Constituio Federal em sua redao original. 45. Tratava-se, Sr. Advogado-Geral da Unio, de aferir a compatibilidade vertical entre norma infraconstitucional anterior ordem constitucional inaugurada com a Carta de 1988 e esta. 46. Compatvel e adequado aos princpios e normas constitucionais posteriores, o texto legal anterior seria considerado recepcionado, mantendo intocadas sua eficcia e vigncia. 47. Incompatvel, posto que contrrio aos novos ditames constitucionais, o texto infraconstitucional anterior haveria de ser considerado revogado. 48. No que concerne ao fenmeno da recepo, importa trazer ao debate a deciso do Supremo Tribunal Federal, no mbito da ADI n 415, Relator Ministro Paulo Brossard, julgada em 07.02.92, DJ 29.05.92, p. 07833, assim ementada:
Ementa: CONSTITUIO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE. REVOGAO. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE. A lei ou constitucional ou no lei. Lei inconstitucional uma contradio em si. A lei constitucional quando fiel a Constituio; inconstitucional, na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vcio da inconstitucionalidade congnito lei e h de ser apurado em face da Constituio vigente ao tempo de sua elaborao. Lei anterior no pode ser inconstitucional em relao Constituio superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituio futura. A Constituio sobrevinda no torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-se. Pelo fato de ser superior, a Constituio no deixa de produzir efeitos revogatrios. Seria ilgico que a lei fundamental, por
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ser suprema, no revogasse, ao ser promulgada, leis ordinrias. A lei maior valeria menos que a lei ordinria. Reafirmao da antiga jurisprudncia do STF, mais que cinqentenria. Ao direta de que se no conhece por impossibilidade jurdica do pedido, nos termos do voto proferido na ADIn n. 2-1/600.
49. Definida a recepo ou no do 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, pela nova ordem constitucional de 1988, estaria selado o destino da norma contida no o art. 23 da Lei n 8.629, de 1993, j que adota o dispositivo da Lei, de 1971, como paradigma, no caso de arrendamento de imveis rurais por estrangeiros ou por empresas brasileiras controladas por estrangeiros. 50. A consulta para dirimir a dvida mencionada fora formulada Advocacia Geral da Unio, em 1994, e o Parecer n GQ-22 do AdvogadoGeral da Unio - que acolheu o Parecer n AGU/LA-04/94 aprovado pelo Exm Sr. Presidente da Repblica, fixou o entendimento de que o 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, no havia sido recepcionado pelo art. 171, I da Constituio Federal, poca, ainda em sua verso original, tendo sido, portanto revogado. 51. Registre-se que, a despeito de ter sido aprovado pelo Exm Sr. Presidente da Repblica, poca, o texto do Parecer n GQ-22 no foi publicado no Dirio Oficial da Unio, logo, no possua, luz do art. 40 da Lei Complementar n 73, de 1993, efeito vinculante para toda a administrao pblica federal, vinculando com seu entendimento os rgos jurdicos do Poder Executivo Federal e as reparties interessadas, no caso, o Ministrio da Agricultura e da Reforma Agrria MARA. 52. A questo central suscitada no parecer da AGU, de 1994, cingia-se ao fato de que, diferentemente da ordem constitucional pretrita, sob a gide da qual foi publicada a Lei n 5.709, de 1971, a ordem constitucional inaugurada com o texto de 1988, constitucionalizava o conceito de empresa brasileira e a ela no estabelecia qualquer restrio genrica. 53. A distino constitucional existente entre o conceito de empresa brasileira, constante do inciso I do art. 171, e o conceito de empresa brasileira de capital nacional, previsto no art. 171, II, justificava-se na medida em que eram criados benefcios e estmulos a essa, sem, contudo, ser estabelecida qualquer restrio genrica quela.
Ronaldo Jorge Araujo Vieira Junior 54.
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Eis o inteiro teor dos dispositivos constitucionais mencionados:

Art. 171 So consideradas: I empresa brasileira a constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no Pas; II empresa brasileira de capital nacional aquela cujo controle efetivo esteja em carter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas fsicas domiciliadas e residentes no Pas ou de entidades de direito pblico interno, entendendo-se por controle efetivo da empresa a titularidade da maioria de seu capital votante e o exerccio de fato e de direito, do poder decisrio para gerir suas atividades.
55. Somente as restries expressamente consignadas no texto constitucional - referentes composio acionria de empresas brasileiras, com vistas preservao da soberania e do interesse nacional e de setores estratgicos para o pas - poderiam ser admitidas, como era o caso das comunicaes (art. 222, 1, na redao original), da sade (art. 199, 3), da pesquisa e lavra de recursos minerais e aproveitamento dos potenciais hidrulicos (art. 176, 1, em sua redao original). 56. Em outras palavras, para o Parecer em comento, onde a Constituio Federal no restringia expressamente, no que concernia atuao das empresas brasileiras, a legislao infraconstitucional no poderia restringir. 57. Sustentava o Parecer GQ -22 de 1994, que a restrio contida na Lei n 5.709, de 1971, era compatvel com o ordenamento constitucional anterior pelo fato de a Carta de 1967, com a redao conferida pela Emenda Constitucional n 1, de 1969, no trazer em seu corpo o conceito de empresa brasileira, que se extraa da legislao infraconstitucional, e, portanto, poderia sofrer restries impostas por diploma de mesma estatura normativa. 58. Alinhavava, tambm, como argumento contrrio recepo do 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, pela Constituio de 1988, a circunstncia de o art. 190 da Constituio Federal dispor sobre a possibilidade de limitao da aquisio de propriedade rural por
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estrangeiros, e no por empresas brasileiras equiparadas s estrangeiras, como pretendia o dispositivo da Lei de 1971. III.2. Aspectos lgicos e metodolgicos a serem utilizados na anlise da questo. 59. Postos os argumentos do Parecer GQ-22, de 1994, que sustentavam a revogao do 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, passo a tecer consideraes sobre a necessidade de sua reviso. 60. Algumas palavras sobre a estrutura lgica do presente Parecer so necessrias. 61. Em primeiro lugar, tentar-se- demonstrar ser possvel extrair da Constituio de 1988 o entendimento sobre a recepo do dispositivo da Lei de 1971. Esse debate constitucional travou-se, essencialmente, no bojo do Parecer GQ-22, de 1994. 62. Ainda que esse Parecer de 1994 no seja vinculante, ele a base do Parecer GQ-181, esse sim vinculante. 63. No Parecer GQ-181, como ser visto adiante, a discusso de natureza formal, acessria. Nele indaga-se se houve ou no repristinao de dispositivo considerado revogado em face da Constituio pelo Parecer GQ-22. 64. No h como enfrentar adequadamente a questo se no se demonstrar a possibilidade de obteno de concluses diversas daquelas extradas do Parecer GQ-22, de 1994. 65. Decorre da, ento, a estrutura do presente Parecer. Primeiro enfrenta-se o exposto no GQ-22, que traz o debate constitucional visceral, de natureza material. Aps, cuida-se do Parecer GQ-181, e suas formulaes de natureza formal. 66. Para tal empreitada, sero utilizados, neste Parecer, mtodos clssicos de hermenutica aplicados interpretao constitucional aliados a recursos especficos de hermenutica constitucional, tais como o princpio da unidade da Constituio, o princpio da mxima efetividade
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das normas e os princpios constantes da Constituio Federal de 1988, aplicveis matria. 67. Luis Roberto Barroso, ao citar Canotilho e afirmar que a despeito de expressar um consenso fundamental, a Constituio palco, como si acontecer nos processos democrticos de elaborao constitucional, de pluralismos e antagonismos, sugere a adoo do princpio da unidade da Constituio, nos seguintes termos:
precisamente por existir pluralidade de concepes que se torna imprescindvel a unidade na interpretao. Afinal, a Constituio no um conjunto de normas justapostas, mas sim um sistema normativo fundado em determinadas idias que configuram um ncleo irredutvel, condicionante da inteligncia de qualquer de suas partes. O princpio da unidade uma especificao da interpretao sistemtica, e impe ao intrprete o dever de harmonizar as tenses e contradies entre normas. Dever faz-lo guiado pela grande bssola da interpretao constitucional: os princpios fundamentais, gerais e setoriais inscritos ou decorrentes da Lei Maior.
68. Quanto ao princpio da mxima efetividade das normas, Barroso sustenta que Os grandes autores da atualidade referem-se necessidade de dar preferncia, nos problemas constitucionais, aos pontos de vista que levem as normas a obter a mxima efetividade ante as circunstncias de cada caso. 69. Esses recursos hermenuticos sero adotados em seguida com o intuito de lastrear a reviso do citado Parecer da AGU e de demonstrar que o 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, que cuida da equiparao de pessoa jurdica brasileira controlada por estrangeira empresa estrangeira, para fim de imposio das restries quanto aquisio de imveis rurais, foi recepcionado. III.3. A compatibilidade do 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, com o inciso II do 1 do art. 171 da Constituio Federal de 1988, em sua redao original: as restries genricas s empresas brasileiras no texto constitucional. 70. H, inicialmente, que se fazer uma importante ressalva ao argumento expendido pelo douto Consultor da Unio poca, Dr. Luiz Alberto, responsvel pela elaborao do Parecer que, acolhido pelo
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Advogado-Geral da Unio, Dr. Geraldo Quinto deu ensejo ao Parecer n GQ-22. 71. Na verdade, diferentemente do alegado, a distino entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional no buscava apenas criar estmulos e incentivos s empresas brasileiras de capital nacional, como visto no inciso IX do art. 170, no inciso I do 1 e no 2, ambos do art. 171 da CF. 72. A regra contida no inciso II do 1 do art. 171, na redao original da Constituio de 1988, tinha evidente conotao restritiva genrica s empresas brasileiras, definidas no inciso I do art. 171. 73. Eis, em destaque, o teor do inciso II do 1 do art. 171 da CF em sua redao original:
Art. 171. So consideradas: I - empresa brasileira a constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no Pas; II - empresa brasileira de capital nacional aquela cujo controle efetivo esteja em carter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas fsicas domiciliadas e residentes no Pas ou de entidades de direito pblico interno, entendendose por controle efetivo da empresa a titularidade da maioria de seu capital votante e o exerccio, de fato e de direito, do poder decisrio para gerir suas atividades. Revogado pela Emenda Constitucional n 6, de 15/08/95 1 - A lei poder, em relao empresa brasileira de capital nacional: I - conceder proteo e benefcios especiais temporrios para desenvolver atividades consideradas estratgicas para a defesa nacional ou imprescindveis ao desenvolvimento do Pas; II - estabelecer, sempre que considerar um setor imprescindvel ao desenvolvimento tecnolgico nacional, entre outras condies e requisitos: a) a exigncia de que o controle referido no inciso II do caput se estenda s atividades tecnolgicas da empresa, assim entendido o exerccio, de fato e de direito, do poder decisrio para desenvolver ou absorver tecnologia; b) percentuais de participao, no capital, de pessoas fsicas domiciliadas e residentes no Pas ou entidades de direito pblico interno. 2 - Na aquisio de bens e servios, o Poder Pblico dar
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tratamento preferencial, nos termos da lei, empresa brasileira de capital nacional.
A despeito de o texto literal do 1, caput e inciso II do art. 171 da Constituio Federal fazerem meno expressa empresa brasileira de capital nacional, h que se extrair do comando da norma a restrio, a contrario sensu, imposta de forma genrica empresa brasileira. 74. E qual o comando da norma?
75. Em primeiro lugar, no caso de a lei ordinria considerar um setor imprescindvel ao desenvolvimento tecnolgico do pas, somente estar autorizada a nele atuar a empresa brasileira de capital nacional. 76. Essa norma j encerra evidente restrio genrica s empresas brasileiras (art. 171, I da CF). Nesses setores estratgicos do pas, definidos em lei ordinria, somente empresas brasileiras de capital nacional poderiam atuar. 77. Alm das exigncias postas no inciso II do caput do art. 171 quanto ao controle efetivo da empresa, por fora do 1, inciso II, alnea a do art. 171, as empresas brasileiras de capital nacional que atuassem nos setores estratgicos definidos em lei ordinria teriam ainda que adimplir a exigncia de estender o controle efetivo de que trata o inciso II do caput s atividades tecnolgicas da empresa. 78. A parte final do dispositivo explicita o que seja o controle efetivo aplicado s atividades tecnolgicas: assim entendido o exerccio, de fato e de direito, do poder decisrio para desenvolver ou absorver tecnologia. 79. Assim, alm de afastar, peremptoriamente, as empresas brasileiras desses setores considerados estratgicos, exigia-se que as empresas brasileiras de capital nacional estendessem o rigor do controle efetivo, genrico, da empresa s atividades tecnolgicas. 80. E mais, previa a possibilidade de a lei ordinria que estabelecesse os setores estratgicos ao desenvolvimento tecnolgico nacional fixar percentuais de participao no capital de pessoas fsicas domiciliadas e residentes no pas ou entidades de direito pblico interno. 81. Em outras palavras, a redao original do art. 171 da Constituio Federal afirmava que em setores imprescindveis ao desenvolvimento
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tecnolgico nacional as empresas brasileiras no poderiam atuar. Somente as empresas brasileiras de capital nacional e, ainda assim, se cumprissem requisitos adicionais aos necessrios sua conceituao como tal. 82. Trata-se, Sr. Advogado-Geral da Unio, de clara restrio genrica na medida em que no se pode saber de antemo quais sero os setores imprescindveis ao desenvolvimento tecnolgico nacional a serem fixados em lei. 83. Extrai-se da anlise de Ives Gandra Martins, citado por Celso Ribeiro Bastos apesar de a nfase da anlise do ilustre tributarista ser exatamente oposta desenvolvida neste parecer - a conotao restritiva genrica do 1 do art. 171, especialmente, de seu inciso II, de que se cuidou anteriormente, verbis: Desta forma, no se pode interpretar um princpio constitucional que impe restrio de direitos, contrariamente sua finalidade. Sob o fundamento de promover o desenvolvimento do pas no se admite que a lei frustre ou reduza esse desenvolvimento, retirando de empresas capazes de consegui-lo o direito de concorrer para isso. [...] Por esta razo, o 1 do art. 171 apenas poder, em termos de restrio futura a ser definida em lei, dar tratamento preferencial a empresas nacionais, se as empresas de capital estrangeiro no tiverem condies de atender ao trplice objetivo, ao lado das empresas nacionais, ou se forem nocivas nacionalidade. Caso contrrio, a lei ordinria no poder prevalecer sobre os princpios maiores da Constituio, razo pela qual, se as empresas estrangeiras preencherem plenamente o que dispe o comando superior, podero atuar sempre, sem tratamento diferencial ou restritivo. 84. Tampouco o legislador constituinte originrio imps qualquer restrio ao legislador ordinrio na definio desses setores, devendo, contudo, estar balizado pelos parmetros da razoabilidade. 85. Disse apenas que, estabelecidos os setores, tais e quais requisitos adicionais sero obrigatoriamente adotados, mas deixou ao poder discricionrio do legislador ordinrio definir os setores.
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86. Outro importante argumento desenvolvido por Celso Ribeiro Bastos demonstra a carga restritiva genrica do 1 do art. 171 da Constituio Federal em sua redao originria, neste caso, da alnea b de seu inciso II. Veja-se:
A letra b refere-se certamente s empresas brasileiras e no s brasileiras de capital nacional. A sua incluso debaixo do 1 deste artigo uma enorme impropriedade legislativa. Dito pargrafo refere-se empresa brasileira de capital nacional, e no empresa brasileira pura e simples como o caso desta letra b.
87. Patente a preocupao do legislador constituinte originrio de impedir a atuao das empresas brasileiras, constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no pas em setores, indeterminados no texto constitucional, a serem considerados, pela lei, imprescindveis ao desenvolvimento tecnolgico nacional. 88. Quando Jos Afonso da Silva defendia a distino entre empresa brasileira de capital nacional e empresa brasileira na redao originria do art. 171 da Constituio Federal, ao lado dos itens que elencava como benefcios legitimamente criados pelo legislador constituinte originrio empresa brasileira de capital nacional, relacionou, de forma implcita, aspectos restritivos empresa brasileira. 89. Trata-se da parte em que afirma que sero reservados mercados sobre atividades definidas em lei s empresas brasileiras de capital nacional. A contrario sensu, com a lei, seria vedada s empresas brasileiras a atuao naquele dado segmento econmico. 90. Logo, sendo norma constitucional restritiva e sem identificao expressa dos setores em que se aplicava a restrio, h que se concluir tratar-se de restries genricas s empresas brasileiras. 91. Essas empresas, a despeito de constitudas sob as leis brasileiras e com sede e administrao no pas, no possuam o controle efetivo em carter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas fsicas domiciliadas e residentes no pas ou de entidades de direito pblico interno. 92. Lembre-se que o controle efetivo da empresa, consoante a parte final do inciso II do art. 171, em sua redao original, era a titularidade
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da maioria de seu capital votante e o exerccio de fato e de direito, do poder decisrio para gerir suas atividades. 93. Assim, diferentemente do sustentado pelo Parecer n GQ-22 de 1994, havia, sim, no texto constitucional, de 1988, restries genricas s empresas brasileiras com sede e administrao no pas. 94. E o que dizer ento das empresas brasileiras controladas por empresas estrangeiras que no possuam sede e administrao no pas ou que seus controladores, pessoas fsicas, residiam no exterior? 95. Com muito mais razo, a uns e outras, estendiam-se s restries. Veja-se que a Lei de 1971, em seu art. 1 e 1, referia-se s empresas brasileiras controladas por estrangeiros no residentes, quando pessoas fsicas, e s pessoas jurdicas no sediadas. 96. Em sntese, esse argumento, que teve importncia central na construo da interpretao fixada pelo Parecer n GQ-22, deve ser contrastado com a evidncia de que o texto constitucional, de 1988, admitia, sim, restries genricas s empresas brasileiras com sede e administrao no pas, alem das restries setoriais especficas e expressas, na sade, nas comunicaes, na pesquisa e lavra de recursos minerais. 97. As restries, como visto, objetivavam proteger setores imprescindveis ao desenvolvimento tecnolgico nacional. 98. A interpretao teleolgica do texto constitucional leva necessria concluso que, se o objetivo era restringir a atuao das empresas brasileiras no controladas por pessoas fsicas domiciliadas e residentes no pas ou por entidades de direito pblico interno em setores estratgicos no determinados, com muito mais razo h de se entender como vlidas restries postas na legislao infraconstitucional s empresas brasileiras controladas por estrangeiros no-residentes ou por pessoas jurdicas sediadas no exterior. 99. Logo, presentes restries genricas no seio da Carta Magna atuao das empresas brasileiras, leis posteriores ou anteriores, compatveis com tal orientao constitucional, havero de ser consideradas, respectivamente, constitucionais ou recepcionadas. o caso da Lei n 5.709, de 1971, e mais especificamente do 1 de seu art. 1.
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III.4. A compatibilidade do 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, com o art. 190 da Constituio Federal de 1988, em sua redao original: limitaes aquisio de terras por estrangeiros e por empresas brasileiras controladas por estrangeiros. 100. Analisa-se, neste momento, o argumento adotado no Parecer n GQ22, que diz respeito interpretao a ser emprestada ao art. 190 da CF. 101. Importante reproduzir o teor do dispositivo constitucional em comento:
Art. 190. A lei regular e limitar a aquisio ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa fsica ou jurdica estrangeira e estabelecer os casos que dependero de autorizao do Congresso Nacional.
102. Sustenta o citado Parecer que o art. 190 da Constituio Federal dispe sobre a possibilidade de limitao da aquisio de propriedade rural por estrangeiros, e no por empresas brasileiras equiparadas s estrangeiras, como pretendia o dispositivo da Lei de 1971. 103. Claro o objetivo do texto constitucional de sinalizar limitaes e restries aquisio e ao arrendamento de propriedade rural por estrangeiros. 104. Mas ser a interpretao literal que possibilitar a extrao de sua verdadeira ratio, ou o hermeneuta ter que se esforar um pouco mais a fim de encontrar o telos da norma? 105. Lus Roberto Barroso, ao apreciar os mtodos clssicos de interpretao, em que presta justa reverncia a um dos precursores da hermenutica, Ministro Carlos Maximiliano, e aplic-los hermenutica constitucional, reserva posio de destaque ao mtodo teleolgico, verbis:
As normas devem ser aplicadas atendendo, fundamentalmente, ao seu esprito e sua finalidade. Chama-se teleolgico o mtodo interpretativo que procura revelar o fim da norma, o valor ou bem jurdico visado pelo ordenamento com a edio de dado preceito. [...] A ratio legis uma fora vivente mvel que anima a disposio e a acompanha em toda sua vida e
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desenvolvimento. A finalidade de uma norma, portanto, no perene, e pode evoluir sem modificao de seu texto. Carlos Maximiliano no hesita em proclamar o mtodo teleolgico como o que merece preponderncia na interpretao constitucional. [...] Nem sempre fcil, todavia, desentranhar com clareza a finalidade da norma. falta de melhor orientao, dever o intrprete voltarse para as finalidades mais elevadas do Estado, que so, na boa passagem de Marcelo Caetano, a segurana, a justia e o bem-estar social.
106. Ter o constituinte originrio objetivado limitar apenas a pessoa jurdica estrangeira, ou todas aquelas pessoas jurdicas cujo controle efetivo dos seus destinos esteja nas mos de estrangeiros, especialmente dos estrangeiros no-residentes ou, no caso de pessoas jurdicas, aquelas no-sediadas? 107. O comando da norma tem o claro intuito de dotar o Estado brasileiro de mecanismos de controle sobre a apropriao por estrangeiros, diretamente, ou indiretamente, como na hiptese de pessoas jurdica cujo controle de fato e de direito, cujo poder de escolha dos dirigentes e fixao dos rumos esteja nas mos de estrangeiros. 108. Assim se posicionaram Nelson Nery Costa e Geraldo Magela Alves, sobre o art. 190 da CF, verbis: 109. Prev o art. 190, do texto constitucional, que lei deve regular e limitar a aquisio ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa fsica ou jurdica estrangeira. [...] Existe, ainda, a preocupao com a aquisio de terras por estrangeiros, que possam ter interesses conflitantes com o Pas, resultando da o interesse em se estabelecer restries aquisio dos imveis rurais por estes. 110. Todo o marco regulatrio referente aquisio ou arrendamento de propriedade rural por pessoa fsica ou jurdica estrangeira est estabelecido na Lei n 5.709, de 1971, incluindo conceitos, limites, procedimentos, etapas do procedimento de aquisio ou arrendamento, requisitos, pressupostos, efeitos, competncias institucionais e outros. 111. desta lei que se extrai tambm a regra que equipara empresas brasileiras controladas por estrangeiros a empresas estrangeiras, pois em uma e outra, seus destinos so decididos por estrangeiros.
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112. Destaque-se que no caso da empresa brasileira equiparada, a norma se refere ao estrangeiro no-residente ou a pessoa jurdica nosediada, que possuam a maioria do capital social. 113. Veja-se que a equiparao mitiga a vedao posta no caput do art. 1 da Lei de 1971, tratada nos presentes autos que inadmite que estrangeiro - pessoa fsica no-residente ou pessoa jurdica no autorizada - adquira imvel rural no Brasil. 114. Se possurem a maioria do capital social de pessoa jurdica brasileira, podem comprar, por intermdio da pessoa jurdica brasileira, terras rurais, desde que submetidos s restries da Lei. 115. No possvel analisar esse dispositivo constitucional isoladamente, ou, na feliz expresso do Ministro Eros Grau, inconcebvel analisar o texto constitucional em tiras:
Aqui devo salientar, contudo, inicialmente, que, assim como jamais se interpreta um texto normativo, mas sim o direito, no se interpretam textos normativos constitucionais, isoladamente, mas sim a Constituio, no seu todo. No se interpreta a Constituio em tiras, aos pedaos. A interpretao de qualquer norma da Constituio impe ao intrprete, sempre, em qualquer circunstncia, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dela da norma at a Constituio.
116. A regra do art. 190 integra o Captulo III Da Poltica Agrcola e Fundiria e da Reforma Agrria, e est contido, por seu turno, no Ttulo VII Da Ordem Econmica e Financeira. 117. O primeiro princpio deste Ttulo (art. 170, I) o da soberania nacional. Logo, a regra do art. 190 deve ser lida como manifestao desse princpio setorial. III.5. A compatibilidade do 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, com o art. 170, I e com o art. 1, I, art. 3, II e art. 4, I da Constituio Federal de 1988: limitaes aquisio de terras por estrangeiros e por empresas brasileiras controladas por estrangeiros e a soberania nacional, a soberania, a independncia nacional e a garantia do desenvolvimento nacional.
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118. Neste item, toma-se como referncia para justificar a recepo da norma sob anlise a soberania nacional, que um dos princpios da atividade econmica previsto no inciso I do art. 170 da CF, no Captulo I do Ttulo VII, que trata dos Princpios Gerais da Atividade Econmica. 119. Mencionado princpio foi previsto na redao originria da Constituio Federal de 1988 e , segundo o atual Ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Grau, ao mesmo tempo instrumento e objetivo a nortear a atuao do Estado brasileiro no que concerne atividade econmica. 120. Segundo Eros Grau, ao se revestir, tambm, desse carter norteador, est a norma constitucional a exigir sua densificao por intermdio de polticas pblicas:
Trata-se, ai, de princpio constitucional impositivo (Canotilho), a cumprir dupla funo, como instrumental e como objetivo especfico a ser alcanado. que a soberania nacional assim como os demais princpios elencados nos incisos do art. 170 consubstancia, concomitantemente, instrumento para a realizao do fim de assegurar a todos existncia digna e objetivo particular a ser alcanado. Neste segundo sentido, assume a feio de diretriz (Dworkin) norma-objetivo dotada de carter constitucional conformador. Enquanto tal, justifica reivindicao pela realizao de polticas pblicas.
121. O dispositivo, cuja compatibilidade com o texto constitucional originrio de 1988 ora se analisa, nada mais de que uma manifestao concreta, positivada, dentre as diversas possveis, de se buscar a efetivao do princpio especfico da soberania nacional aplicado ordem econmica. 122. Por essa norma, limita-se a possibilidade de apropriao de parcelas do territrio nacional elemento integrante do prprio conceito de Estado - por parte de estrangeiros empresas brasileiras cujo controle efetivo esteja em mos de estrangeiros, j que so esses ltimos que tm o poder de ditar os rumos da empresa. 123. Tal equiparao, ento, visa a dotar o Estado brasileiro de instrumentos aptos a disciplinar e ordenar a distribuio do territrio nacional segundo suas superiores convices.
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124. Flagrante, pois, a compatibilidade com o princpio da soberania nacional aplicado ordem econmica que , por seu turno, consectrio da soberania, fundamento da Repblica Federativa do Brasil, ex vi do inciso I do art. 1 da Constituio de 1988. 125. De difcil conceituao, a idia de soberania foi sendo construda ao longo dos sculos, a partir de uma dimenso poltica que passou a adquirir contornos jurdicos. Eis a explicao de Dalmo Dallari:
De fato, apesar do progresso verificado, a soberania continua a ser concebida de duas maneiras distintas: como sinnimo de independncia, e assim tem sido invocada pelos dirigentes dos Estados que desejam afirmar, sobretudo ao seu prprio povo, no serem mais submissos a qualquer potncia estrangeira; ou como expresso de poder jurdico mais alto, significando que, dentro dos limites da jurisdio do Estado, este que tem o poder de deciso em ltima instncia, sobre a eficcia de qualquer norma jurdica.
126. Para Uadi Lammgo Bullos, A soberania nacional econmica diz respeito formao de um capitalismo nacional autnomo, sem ingerncias externas. 127. O vnculo do princpio da soberania relacionado ordem econmica se manifesta, tambm, quando posto em cotejo com o princpio da independncia nacional, princpio reitor do Brasil nas suas relaes internacionais, consoante o inciso I do art. 4 da Carta Magna. 128. O dispositivo legal em anlise compatibiliza-se, ainda, com os objetivos fundamentais da Repblica, especialmente com o descrito no inciso II do art. 3, garantir o desenvolvimento nacional. 129. Esse conjunto de princpios, fundamentos e objetivos fundamentais postos na Constituio Federal, e que exigem a integrao da legislao infraconstitucional, intencionam assegurar ao Pas as condies necessrias de desenvolvimento, levando-se em considerao o estgio evolutivo de nossa economia, afastadas veleidades ideolgicas, preconceitos ou sentimentos xenfobos. O exerccio exegtico elaborado neste parecer cinge-se, como dito anteriormente, aos ditames jurdicoconstitucionais.
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130. Nesse sentido, a voz abalizada do Ministro Eros Grau que esclarece,
A afirmao da soberania nacional econmica no supe o isolamento econmico, mas antes, pelo contrrio, a modernizao da economia e da sociedade e a ruptura de nossa situao de dependncia em relao s sociedades desenvolvidas. Talvez um dos sintomas mais pronunciados dessa dependncia se encontre, nos nossos dias, como anotei em outra oportunidade, na dissociao entre a tecnologia usada e a pobreza da tecnologia concebida ou concebvel pelas sociedades dependentes. [...] Afirmar a soberania econmica nacional como instrumento para a realizao do fim de assegurar a todos existncia digna e como objetivo particular a ser alcanado definir programa de polticas pblicas voltadas repito no ao isolamento econmico, mas a viabilizar a participao da sociedade brasileira, em condies de igualdade, no mercado internacional. A importncia do princpio, que encontra concreo j em regras contidas no prprio texto constitucional, das quais adiante tratarei, , por isso mesmo, extremada. (grifos inexistentes no original)
III.6. A compatibilidade do 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, com o art. 172 da Constituio Federal de 1988: limitaes aquisio de terras por estrangeiros e por empresas brasileiras controladas por estrangeiros e a disciplina, com base no interesse nacional, dos investimentos em capital estrangeiro. 131. O art. 172 da CF, que no sofreu qualquer alterao em sua redao original, assevera que A lei disciplinar, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivar os reinvestimentos e regular remessa de lucros. 132. Jos Afonso da Silva assim analisa o dispositivo constitucional em tela:
A Constituio no contra o capital estrangeiro. No se encontra nela nada que se oponha a ele; [...] Apenas estatui que a lei disciplinar, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivar os reinvestimentos e regular a remessa de lucros, o que constitui exerccio regular do princpio da soberania econmica nacional, agora
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previsto no art. 170, I. Mesmo que no estivesse previsto explicitamente, o princpio decorre da soberania estatal, de que manifestao em um campo especfico. O prprio capital nacional sujeito regulamentao de vrios tipos, desde a previso legal de formas de sociedade e empresa, seu registro, fiscalizao, etc.; por que se h de escusar ou de censurar como xenfobo um dispositivo que apenas estatui a disciplina legal do capital estrangeiro, como certos setores empresariais o fizeram?
133. E qual o conceito de investimentos de capital estrangeiro? A aquisio de imveis rurais por estrangeiros pode ser considerada investimento de capital estrangeiro? E se tal aquisio for realizada por empresas brasileiras cujo controle acionrio e decisrio esteja nas mos de estrangeiros no residentes ou de empresas estrangeiras no sediadas no Brasil? 134. A Lei n 4.131, de 1962, traz o conceito de capital estrangeiro. Eis o dispositivo:
Art. 1 Consideram-se capitais estrangeiros, para os efeitos desta lei, os bens, mquinas e equipamentos, entrados no Brasil sem dispndio inicial de divisas, destinados produo de bens ou servios, bem como os recursos financeiros ou monetrios, introduzidos no pas, para aplicao em atividades econmicas desde que, em ambas as hipteses, pertenam a pessoas fsicas ou jurdicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior.
135. Se o art. 172 da CF dispe que lei disciplinar, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, e se capital estrangeiro aquele que pertence aos que residem no exterior, ou s empresas sediadas no exterior, ex vi da parte final do caput do art. 1 da Lei n 4.131, de 1962, foroso concluir que o 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, disciplina, a bem do interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro realizados por empresa brasileira controlada por estrangeiros no residentes, no que concerne aquisio ou arrendamento de imveis rurais. 136. Quanto ao tema tratado, afirma Celso Ribeiro Bastos
Com efeito, nunca faltou (sic) poderes Unio para disciplinar a entrada dos capitais estrangeiros. A atual Constituio vai
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mesmo ao ponto de dizer que a lei incentivar o investimento de capitais estrangeiros (art. 172). Ao disciplinar a entrada desses capitais a lei poderia direcion-los para aquelas reas de maior interesse social. At mesmo a vedao desses capitais em algumas reas pode demonstrar-se como legtima. (grifos inexistentes no original)
137. Como a redao do art. 172 permaneceu inalterada desde a promulgao da Carta de 1988, imperiosa sua utilizao para sustentar, em acrscimo a todos os outros argumentos, a recepo do dispositivo da Lei de 1971. 138. Recorro mais uma vez doutrina do Ministro Eros Grau na parte em que afirma que capital estrangeiro noo diversa de empresa, e, portanto, investimentos com capital estrangeiro podem ser feitos por empresas brasileiras, aquelas empresas brasileiras de que tratava o inciso I do art. 171 da Constituio em sua redao original, e desse modo refora a tese central desenvolvida neste Parecer de que diversos dispositivos da Constituio Federal conformam a base, numa perspectiva sistmica, de recepo do 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971. 139. Eis o texto:
Note-se que o art. 172 menciona capital estrangeiro. Capital noo diversa da de empresa. Assim, cumpre cogitarmos de investimentos de capital estrangeiro feitos por empresas brasileiras (art. 171, I) e por empresas estrangeiras. Pois evidente que o capital das primeiras no nacional: basta ler o enunciado do inciso II do art. 171.
140. Ora, se o art. 172 refere-se aos investimentos de capital estrangeiro feitos por empresas brasileiras, aquelas, luz do texto original de 1988, previstas no art. 171, I, parece-me bvio que o 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, foi recepcionado e agasalhado, tambm, por este dispositivo constitucional. 141. Nelson Nery Costa e Geraldo Magela Alves bem explicitam a inteno do legislador constituinte com o art. 172, verbis:
De acordo com o art. 172, da CF, deve haver lei para disciplinar, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, bem como incentivar os reinvestimentos e
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regular a remessa de lucros. A Constituio de 1988 foi elaborada com a preocupao de criar condies para se ter um capitalismo nacional, reservando algumas atividades para seu domnio, inclusive com a conceituao do revogado art. 171, de empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional. Pensava-se, ento, que se devia atrair o capital estrangeiro, mas se devia procurar condies de desenvolver o capital local, no mais com o modelo expresso na Constituio de 1967 e na sua Emenda Constitucional n 1, de 17.10.1969, baseada na interveno no domnio econmico e no monoplio de indstrias e atividades. (grifos inexistentes no original)
142. A disciplina dos investimentos de capital estrangeiro, constitucionalmente prevista, manifesta-se, seja potencialmente, pela possibilidade de disciplina especfica e detalhada a ser elaborada em norma futura, seja pela recepo da norma anteriormente mencionada que limita e restringe o investimento de capital estrangeiro na aquisio de imveis rurais no Brasil. 143. A preservao da soberania nacional, as restries genricas impostas s empresas brasileiras em setores estratgicos ao desenvolvimento nacional e a disciplina do investimento do capital estrangeiro, com base no interesse nacional so preceitos constitucionais que conferem lastro s restries postas pelo 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, s empresas brasileiras controladas por estrangeiros no residentes ou por empresas estrangeiras no sediadas. III.7. A compatibilidade do 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, com o caput do art. 5 da Constituio Federal de 1988, em sua redao original: inexistncia de distino entre brasileiros e estrangeiros residentes no Pas na fruio de direitos e garantias. 144. A regra isonmica contida no caput do art. 5 da Constituio Federal assegura a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no pas, sem distino, o acesso a direitos e garantias individuais e coletivos, como o direito propriedade. 145. Essa a regra geral que sofre algumas mitigaes em face da necessidade de ponderao com outros bens e direitos fundamentais tutelados pelo texto constitucional, como soberania nacional, interesse nacional e proteo a setores estratgicos da economia.
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146. o que se depreende da anlise sistmica, p.ex., do caput do art. 5 com o art. 172, que estabelece, como visto, que a lei disciplinar, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, alm de regular a remessa de lucros. 147. Da mesma forma, os direitos fundamentais albergados pelo art. 5 relativizam-se quando em cotejo com o disposto no art. 190, dispositivo integrante do Ttulo VII, da Ordem Econmica e Financeira, Captulo III, da Poltica Agrcola e Fundiria e da Reforma Agrria. 148. Nesse sentido, Celso Bastos afirma:
Nada obstante ser a propriedade privada um dos direitos fundamentais de que goza todo aquele submetido ordem jurdica brasileira, no importando se nacional ou estrangeiro, certo que a Constituio em alguns pontos faz restries relativamente aos estrangeiros, sejam eles pessoas fsicas ou jurdicas. No artigo sob comento estamos diante de uma dessas hipteses. (grifei)
149. Perceba-se que toda a sistemtica constitucional baseia-se no princpio isonmico genrico (art. 5, caput) entre brasileiros e estrangeiros residentes no pas, e ainda assim, admite mitigaes. 150. absolutamente razovel, pois, extrair, do cotejo desse princpio genrico, com os princpios e regras que possuem sede constitucional, vistos anteriormente, que parametrizam a atividade econmica, o entendimento que restries aplicveis a empresas brasileiras controladas por estrangeiros no residentes ou por empresas estrangeiras no sediadas absolutamente compatvel com o texto originrio e atual da Constituio de 1988. III.8. A compatibilidade do 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, com a Constituio Federal de 1988: o processo legislativo que resultou na aprovao da Lei n 8.629, de 1993. 151. Importa trazer baila um ltimo argumento quanto constitucionalidade do 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971. 152. A Lei n 8.629, de 1993, que Dispe sobre a regulamentao dos dispositivos constitucionais relativos reforma agrria, previstos no Captulo
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III, Ttulo VII, da Constituio Federal, trata, em seu art. 23, da imposio dos limites de que cuida o art. 190 da CF:
Art. 23. O estrangeiro residente no Pas e a pessoa jurdica autorizada a funcionar no Brasil s podero arrendar imvel rural na forma da Lei n 5.709, de 7 de outubro de 1971. 1 Aplicam-se ao arrendamento todos os limites, restries e condies aplicveis aquisio de imveis rurais por estrangeiro, constantes da lei referida no caput deste artigo. 2 Compete ao Congresso Nacional autorizar tanto a aquisio ou o arrendamento alm dos limites de rea e percentual fixados na Lei n 5.709, de 7 de outubro de 1971, como a aquisio ou arrendamento, por pessoa jurdica estrangeira, de rea superior a 100 (cem) mdulos de explorao indefinida. (grifei)
153. Como visto, o art. 23 da Lei n 8.629, de 1993, remete a disciplina do arrendamento de imveis rurais por estrangeiros Lei n 5.709, de 1971, alm de fixar a competncia do Congresso Nacional para autorizar arrendamentos e aquisies de reas que extrapolem os limites fixados na Lei de 1971. 154. Surge nesta etapa da anlise um importante elemento para reflexo. 155. O legislador ordinrio, ao debater o projeto de lei que deu ensejo publicao da Lei n 8.629, de 1993, que dispe sobre a regulamentao dos dispositivos constitucionais relativos reforma agrria, de uma forma geral, e disciplina, em seu art. 23, de forma especfica, o arrendamento de imvel rural por estrangeiro residente no pas ou por pessoa jurdica autorizada a funcionar no Brasil, declara de forma expressa a recepo da Lei n 5.709, de 1971, tanto que manda aplicar ao arrendamento os limites, restries e condies aplicveis aquisio de que trata a Lei de 1971. 156. Sublinhe-se que a Lei n 8.629 foi publicada em 1993, cinco anos aps a promulgao da Constituio de 1988. Houvesse qualquer restrio constitucionalidade do 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, o Congresso Nacional t-la-ia declarado, promovendo sua revogao. 157. Ao contrrio, o Parlamento estendeu ao arrendamento de imveis rurais por estrangeiros, as normas da Lei n 5.709, de 1971, inclusive
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aquela contida no 1 de seu art. 1, que equipara a empresa brasileira com participao majoritria no capital social por estrangeiros no residentes ou pessoas jurdicas no autorizadas a empresas estrangeiras. 158. Em sntese, o Parecer n AGU/LA-04/94, aprovado, poca, pelo Advogado-Geral da Unio, por intermdio do Parecer GQ-22, assinalou como principal concluso o fato de que, com a revogao do 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, inexistia qualquer impedimento aquisio de imvel rural por empresa brasileira cujo controle de capital estivesse enfeixado nas mos de estrangeiros. 159. As divergncias hermenuticas apontadas anteriormente implicam, por bvio, no aceitar as concluses do mencionado Parecer. 160. Recepcionado o 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, e admitida a possibilidade da equiparao entre pessoas jurdicas estrangeiras e pessoas jurdicas brasileiras controladas por estrangeiros no residentes ou no sediados, todos os limites previstos poderiam, em tese, ser aplicados s pessoas jurdicas brasileiras equiparadas. IV A Emenda Constitucional n 6, de 1995 e o fim do conceito de empresa brasileira e de empresa brasileira de capital nacional: o Parecer n GQ-181, de 1998, da Advocacia-Geral da Unio e a manuteno do entendimento do Parecer n GQ-22, de 1994. Impossibilidade de repristinao. Viabilidade e necessidade de reviso. 161. Adveio, ento, a promulgao da Emenda Constitucional n 6, de 1995, e com ela a revogao do art. 171, bem como a alterao da redao do inciso IX do art. 170 e do 1 do art. 176, todos da CF de 1988. 162. No h mais no texto constitucional, de forma genrica, a diferenciao fundada no controle efetivo por pessoas fsicas domiciliadas e residentes no Pas ou de entidades de direito pblico interno, entendido
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como controle acionrio (maioria do capital votante) e exerccio de fato e de direito do poder decisrio para gerir suas atividades. 163. Para ser brasileira a empresa, basta que tenha se constitudo sob a gide das leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no pas. o que se extrai, indiretamente, da dico do inciso IX do art. 170 e do 1 do art. 176 da CF. 164. Tal anlise da evoluo do texto constitucional essencial ao deslinde da questo colocada apreciao da AGU, que consiste em avaliar se a revogao ou reviso do Parecer n GQ-181 ter o condo de estabelecer restries aquisio de terras por empresas brasileiras controladas por estrangeiros no-residentes ou por pessoas jurdicas estrangeiras no-sediadas no pas. 165. Novamente a AGU foi instada a se manifestar, nesse caso, para saber se com a promulgao da EC n 6, de 1995, e a conseqente revogao do art.171 da Constituio Federal, permanecia inalterado o entendimento quanto revogao do 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971. 166. A resposta veio no PARECER N AGU/LA-01/97, de 17.03.97, aprovado pelo PARECER N GQ -181, de 1998, ao qual foi conferido efeito vinculante para toda a administrao pblica federal, em face da aprovao pelo Exm Sr. Presidente da Repblica e posterior publicao no Dirio Oficial da Unio, em 22.01.99, luz do contido no art. 40 da Lei Complementar n 73, de 1993. 167. Neste parecer, ficou consignada a permanncia do entendimento, manifestado no Parecer n GQ-22, de 1994, de que o 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, tinha sido revogado. 168. Segundo o Parecer da AGU, de 1998, a revogao do art. 171 da CF no tinha o condo de repristinar tornar de novo vlido e eficaz o 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971. 169. Em outras palavras, a revogao da norma constitucional revogadora de dispositivo legal pr-constitucional no propiciaria a reintroduo da norma em nosso ordenamento, salvo a existncia de disposio expressa, que no caso inocorreu.
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170. o que determina a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, DecretoLei n 4.657, de 04 de setembro de 1942, em seu art. art. 2, 3, verbis :
Art.2o No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. ................................................................................................ 3o Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia.
171. Estabelecia, ainda, o indigitado Parecer n GQ 181, de 1998, que a revogao do art. 171 da CF no se configurava em impedimento para que o legislador ordinrio estabelecesse restries e limitaes ao capital estrangeiro, por fora do que dispe o art. 172 da Constituio Federal. 172. Percebe-se, aqui, certa inflexo na linha de entendimento adotado. 173. Nesse Parecer de 1998, destaca-se a possibilidade de ser estabelecida restrio ao capital estrangeiro, e a entendida, tambm, a restrio ao capital estrangeiro majoritrio em empresas brasileiras que adquirem ou arrendam imveis rurais no Brasil. 174. Sustentava-se, contudo, no citado Parecer n GQ-181, de 1998, que tal restrio no poderia ter como veculo o 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971. Seria necessria nova iniciativa legislativa que tornasse expresso tal entendimento. 175. Em sntese, admitia-se, na essncia, a restrio aquisio de terras rurais por estrangeiros no-residentes, por intermdio de pessoas jurdicas brasileiras por eles controladas, desde que veiculadas por nova lei. 176. Essa concluso a que chega o Parecer GQ 181 de significativa importncia para a tese que se sustenta no presente Parecer. 177. Perceba Sr. Advogado-Geral, que o mencionado Parecer, de 1998, no sustenta haver inconstitucionalidade material no estabelecimento de restries na aquisio ou arrendamento de imveis rurais por empresas brasileiras controladas por estrangeiros no-residentes.
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178. Alega ser compatvel com o ordenamento constitucional que lei ordinria posterior Emenda Constitucional n 6, de 1995, faa as restries. 179. No admite, contudo, a recepo do dispositivo da Lei de 1971, por todos os argumentos j expostos. 180. No h inconstitucionalidade material, repita-se, para o Parecer GQ n 181, de 1998. No admite, contudo, seja utilizada a Lei n 5.709, de 1971. 181. H que se esclarecer as concordncias e divergncias. Concordo Sr. Advogado-Geral, por tudo que j expus, que no h inconstitucionalidade material. As restries a estrangeiros e a empresas brasileiras controladas por estrangeiros so totalmente compatveis com o texto constitucional, seja o originrio, seja o posterior Emenda Constitucional n 6, de 1995. 182. A divergncia situa-se na alegada impossibilidade de se utilizar a Lei n 5.709, de 1971, para tanto. 183. Em face da divergncia apontada com relao ao parecer originrio GQ n 22, de 1994, h discordncia essencial com o segundo parecer, o Parecer n GQ 181, de 1998. 184. Explico. 185. Esse segundo parecer restringe-se a debater a questo da repristinao, partindo da premissa, que me parece falsa, de que o 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, estava revogado pelo ordenamento constitucional de 1988 em sua redao originria e que a revogao do dispositivo constitucional revogador no teria o condo de repristinar o artigo da Lei. 186. Ora, se o presente Parecer sustenta a recepo do dispositivo da Lei de 1971, em face da redao original do texto constitucional, no h que se adentrar na discusso sobre repristinao. 187. Cuida-se de saber, ento, se o novo ordenamento constitucional, decorrente da aprovao da Emenda Constitucional n 6, de 1995, revogou o dispositivo da Lei de 1971.
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188. Como dito, a EC n 6, de 1995, eliminou a distino entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional ao revogar o art. 171 da CF. 189. Contudo, remanescem, no corpo da Constituio de 1988, a lastrear a tese aqui esposada, analisados de per se e sistematicamente, o inciso I do art. 170, do art. 172, do art. 190 e ainda, o art. 1, I, o art. 3, II, o art. 4, I e o caput do art. 5, com base em todos os argumentos j expostos anteriormente. 190. Acrescente-se ainda, a esse rol de princpios e regras constitucionais, a nova redao conferida ao inciso IX do art. 170, que preserva a organicidade do texto constitucional de conferir tratamento diferenciado s empresas brasileiras com sede e administrao no pas. 191. Assim, a possibilidade de restrio aquisio e ao arrendamento de terras rurais, por pessoas jurdicas brasileiras controladas por estrangeiros no-residentes ou pessoas jurdicas no-sediadas no pas decorre do que dispe a anlise sistmica do texto constitucional. 192. Pontuada a divergncia com o Parecer n GQ 181, de 1998, o que est a toda evidncia a demonstrar a necessidade de sua reviso, caso assim entenda o V Ex, h que se registrar a rea de convergncia quanto ao cerne, essncia da matria. 193. Refiro-me parte do mencionado parecer em que, interpretando o disposto no art. 172 da CF, entende o autor ser possvel, no mrito, o estabelecimento, em lei, de disciplina aos investimentos estrangeiros, ao reinvestimento e remessa de lucros, alm daqueles casos em que a Constituio expressamente restringe a participao do capital estrangeiro. 194. Como visto, a divergncia, ao menos a partir de 1998, consiste no entendimento sustentado neste Parecer quanto recepo do 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, tanto pela redao original da Constituio de 1988, quanto pela redao alterada em decorrncia da promulgao da Emenda Constitucional n 6, de 1995.
Ronaldo Jorge Araujo Vieira Junior V
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A interpretao do 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971: os requisitos para a equiparao da empresa brasileira empresa estrangeira. 195. Admitida a compatibilidade do 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, com a Constituio de 1988, em sua redao original e psEmenda Constitucional n 6, de 1995, cumpre fixar sua perfeita exegese. 196. O art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, elemento central da anlise empreendida por este Parecer, dispe:
Art. 1 - O estrangeiro residente no Pas e a pessoa jurdica estrangeira autorizada a funcionar no Brasil s podero adquirir imvel rural na forma prevista nesta Lei. 1 - Fica, todavia, sujeita ao regime estabelecido por esta Lei a pessoa jurdica brasileira da qual participem, a qualquer ttulo, pessoas estrangeiras fsicas ou jurdicas que tenham a maioria do seu capital social e residam ou tenham sede no Exterior.
197. Percebe-se, ento, que o mencionado dispositivo, a par de fixar o objeto da lei, vale dizer, disciplinar os mecanismos de aquisio de imvel rural por estrangeiro residente no pas e por pessoa jurdica estrangeira autorizada a funcionar no pas, prev, em seu 1, a sujeio de pessoa jurdica brasileira, da qual participem a qualquer ttulo e possuam a maioria do capital social os estrangeiros, pessoas fsicas ou jurdicas, que, respectivamente, residam ou tenham sede no exterior, ao mesmo regime previsto para o estrangeiro residente no pas ou para a pessoa jurdica estrangeira autorizada a funcionar no Brasil. 198. O dispositivo mencionado, na verdade, cria equiparao legal entre a empresa brasileira cuja maioria do capital social pertena a estrangeiros que residam no exterior ou a pessoa jurdica cuja sede seja no exterior e a empresa estrangeira. 199. Importa, neste momento, desmembrar a norma para que se explicitem os requisitos legais dessa equiparao.
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200. A regra do caput do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, dirige-se ao estrangeiro residente no pas ou pessoa jurdica autorizada a funcionar no Brasil e dispe que somente podero adquirir imvel rural na forma desta Lei. 201. Extraem-se desta regra, ao menos duas importantes concluses. 202. A primeira, que os estrangeiros no residentes e as pessoas jurdicas estrangeiras no autorizadas a funcionar no Brasil no podem comprar imveis rurais no pas. 203. Nesse sentido, veja-se a manifestao de Oswaldo Opitz e Silvia Opitz, citada por Celso Ribeiro Bastos, verbis:
[...] No h uma proibio absoluta de o estrangeiro tornar-se proprietrio de terras rurais no Pas, porque a lei abre exceo, desde que ele tenha residncia permanente em nosso territrio; por isso a aquisio de propriedade rural no territrio nacional somente poder ser feita por brasileiro ou por estrangeiro residente no pas. No basta a simples residncia, preciso que seja permanente, porque considera-se residente no Pas o estrangeiro que faa prova de fixao permanente no territrio nacional, de acordo com a legislao em vigor. [...] A pessoa jurdica estrangeira no poder adquirir imvel rural no Brasil, salvo se for autorizada a funcionar no pas, devendo as aquisies serem vinculadas aos objetivos estatutrios da sociedade.
204. A segunda, que as restries impostas pela Lei n 5.709, de 1971, e posteriormente pela Lei n 8.629, de 1993, cingem-se, respectivamente, aquisio e ao arrendamento de imveis rurais, no se aplicando aos imveis urbanos. 205. O 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, equipara determinado tipo de pessoa jurdica brasileira ao estrangeiro residente ou pessoa jurdica estrangeira autorizada, especificamente para a aquisio de imveis rurais no Brasil. 206. Qual pessoa jurdica brasileira equiparada pelo dispositivo citado?
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207. A pessoa jurdica brasileira da qual participem, a qualquer ttulo, pessoas estrangeiras, fsicas ou jurdicas, que tenham a maioria do seu capital social e residam ou tenham sede no exterior. 208. H trs requisitos cumulativos a serem adimplidos para que se efetive a equiparao legal. 209. O primeiro requisito, que haja a participao a qualquer ttulo de pessoas fsicas ou jurdicas estrangeiras no capital social da pessoa jurdica brasileira. 210. E o que significa participao a qualquer ttulo? 211. Quando o legislador menciona a participao a qualquer ttulo de pessoas fsicas ou jurdicas estrangeiras em pessoas jurdica brasileira, refere-se participao direta a prpria pessoa fsica ou jurdica detentora de aes ou quotas da pessoa jurdica brasileira ou participao indireta que se d quando quem detm as aes ou quotas interposta pessoa jurdica, como, p.ex., as empresas controladas, cuja maioria do capital social esteja nas mos de estrangeiros. 212. Importa, neste momento recorrer ao texto de Celso Ribeiro Bastos que explicita a participao de estrangeiros em pessoas jurdicas brasileiras:
H que se notar, ainda que, freqentemente, a lei ou mero ato administrativo exigiam que o controle das aes votantes e, por vezes, da maioria do capital estivessem na posse de brasileiros, ou de pessoas residentes e domiciliadas no Pas. [...] Vale aqui adensar um pouco mais o estudo da participao estrangeira na sociedade. Ela no se d de forma uniforme, e essa desuniformidade responsvel por efeitos na rbita do direito. Algumas sociedades nacionais chegam a apresentar um nvel de participao perto de cem por cento. So, portanto, entidades de predomnio quase absoluto do investidor estrangeiro. As aes ou quotas que porventura se encontrem nas mos de nacionais so apenas as necessrias para perfazer os requisitos legais da estruturao da pessoa jurdica. certo que a legislao vigente admitiu a subsidiria integral que seria aquela companhia que tem como nico acionista sociedade brasileira. Tal possibilidade, no entanto, ficou restrita sociedade nacional, no sendo extensiva s sociedades estrangeiras. O outro lado da questo consiste na
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participao extremamente reduzida das sociedades estrangeiras nas nacionais. Mesmo no caso de no haver controle no sentido tcnico da palavra, pode a ocorrer uma dominao de fato, provocada por uma eventual necessidade absoluta da tecnologia fornecida pela empresa estrangeira. As situaes mais comuns, contudo, so aquelas em que se verifica ao menos um relativo equilbrio nas participaes, tanto estrangeiras quanto nacionais. A legislao faz, entretanto, uma distino entre sociedades subsidirias e sociedades controladas. Segundo a Lei das Sociedades Annimas (art. 243 2), sociedade controlada aquela na qual h uma sociedade controladora que, diretamente ou atravs de outras controladas, titular de direitos de scios que lhe assegurem, de modo permanente, preponderncia nas deliberaes sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores; sendo certo, todavia, que pode existir o chamado controle minoritrio, quando o acionista, mesmo minoritrio, pode exercer o controle. So trs os fatores que podem provocar esta circunstncia: a) o absentesmo dos acionistas assemblia geral; b) a inabilitao das aes ao portador para votar; e c) a elevao do limite das aes preferenciais sem voto a dois teros do total das aes emitidas. [...] Compete agora definir-se sociedade subsidiria. Seu conceito nos fornecido pelo Decreto n 55.762, que no seu art. 20, pargrafo nico dispe: Considera-se subsidiria de empresa estrangeira a pessoa jurdica estabelecida no pas, de cujo capital com direito a voto, pelo menos 50% pertenam, direta ou indiretamente, empresa com sede no exterior. [...] Alm do exerccio indireto de atividade no Brasil, marcado por uma participao em sociedades nacionais, o capital estrangeiro pode cumprir uma participao direta, caracterizada pelo funcionamento no pas. Funcionar significa desenvolver plena e organicamente as atividades econmicas tendentes realizao do objeto social. Pressupe um esforo ou uma organizao permanente (o estabelecimento), que se exterioriza por uma srie de atos ou de fatos vinculados explorao de certa atividade econmica. [...]
213. O segundo requisito a ser adimplido para que se efetive a equiparao que a participao a qualquer ttulo das pessoas fsicas ou jurdicas estrangeiras no capital social da pessoa jurdica brasileira seja de forma tal que assegure a maioria de seu capital social. A maioria do capital social tem que estar nas mos de pessoas fsicas ou jurdicas estrangeiras no-residentes ou no-sediadas no Brasil.
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214. Cabe neste momento explicitar o critrio da maioria do capital social. 215. A Lei n 5.709, de 1971, foi publicada quando ainda estava em vigor o Decreto-Lei n 2.627, de 1940, que dispunha sobre a sociedade por aes. 216. Mencionado Decreto-Lei foi revogado parcialmente pela Lei n 6.404, de 15.12.1976, e essa revogao produziu significativo efeito no que concerne ao controle da direo dos rumos de uma dada companhia. 217. Reproduzo trechos da obra de Modesto Carvalhosa que, ao analisar o art. 116 da Lei das Sociedades Annimas, demonstram a importante transio do princpio majoritrio, encontrado no 1 do art. 1 da lei n 5.709, de 1971, para o princpio controlador:
O Decreto-Lei n 2.627, de 1949 no instituiu a figura do acionista controlador. Fundava-se o antigo diploma em critrio diverso, qual seja, o de acionista majoritrio. E para ele no criava responsabilidades especficas. Estas eram previstas apenas para os administradores. [...] O princpio do acionista majoritrio em que se fundava a antiga lei diverso do princpio do controlador. No sistema majoritrio, h uma correlao direta entre risco de capital empregado e mando social. O acionista ou grupo de acionistas que assumiam maior risco de capitais investidos na companhia que deveriam comand-la. Assim, aqueles que possuam mais de 50% do capital votante eram considerados pela lei como os acionistas que teriam os poderes de deciso, de indicao dos administradores e da orientao poltica da companhia. A assemblia geral, em conseqncia, era efetivamente o rgo decisrio da companhia, j que nela prevalecia o sistema quantitativo de aes, traduzido pelo predomnio da maioria do capital social. Mediante a atribuio do voto a todos os acionistas titulares de aes ordinrias, davam-se aos votos majoritrios totais direito de deciso. Por outro lado, o Decreto-Lei n 2.627, de 1940, no outorgava s minorias acionrias qualquer participao institucional nas decises da assemblia geral, em virtude mesmo do princpio majoritrio de poder social. A Lei n 6.404, de 1976, fundamenta-se, no que respeita estrutura do poder e s relaes entre acionistas e a companhia, na figura do controlador. Define a lei o acionista ou grupo de acionistas que deve dominar a companhia. Abandona, por outro lado, o critrio quantitativo da capital investido na sociedade como suscetvel de configurar esse
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domnio, na medida em que cerceia o voto a grande quantidade de acionistas, ao permitir a emisso de aes preferenciais [...]. Retira, assim, a soberania efetiva da assemblia geral, j que reduz drasticamente o colgio eleitoral que a compe, que praticamente se constituir apenas dos prprios controladores. Essa ideologia, de todo diversa daquela que informou o antigo diploma, funda-se no princpio da dominao societria independentemente do risco de inverso de capital. A quantidade de capital subscrito em aes no mais coincide com a quantidade de aes necessrias formao da maioria na assemblia geral, em que no votam os acionistas rendeiros e especuladores, presumivelmente titulares de preferenciais [...]. O poder da companhia torna-se personalizado. D-se a esse grupo uma srie de prerrogativas de mando que so auto-homologadas pela assemblia geral, que, em ltima instncia, constituda pelos prprios controladores. [...] Nas figuras nitidamente diversas do majoritrio e do acionista controlador assentam-se as estruturas tambm diversas do Decreto-Lei n 2.627, de 1949 e da Lei n 6.404, de 1976. No antigo diploma, a hegemonia dos majoritrios exercia-se na assemblia geral e pressupunha a titularidade da maioria absoluta das aes votantes. Na lei vigente, o grupo controlador independe da proporo entre o capital por ele possudo e o capital da sociedade, para efetivamente exercer o poder na companhia. Uma minoria de aes do capital emitido pode dominar a sociedade pelo prprio fato da disperso dos demais acionistas e pela possibilidade de largo uso da emisso de preferenciais [...]. Ao estabelecer o regime de poder em torno da figura do controlador, a Lei n 6.404, de 1976, quebra a proporo entre o risco de capital investido em aes e o poder exercitado na sociedade annima. Possibilita a lei vigente o exerccio do poder na companhia atravs de um nmero diminuto de aes, ou seja, com uma participao de capital bem menor do que seria necessria se todas as aes ordinrias pudessem exercitar o direito de voto (ordinrias e preferenciais). [...] A prpria estrutura da Lei n 6.404, de 1976, induz definio de funes dos trs grupos de acionistas, as quais resumidamente seriam: o controlador exerce o poder, os rendeiros subscrevem a maior parte [...] do capital da sociedade em preferenciais e os especuladores produzem liquidez mercadolgica s aes [...]. Controle societrio pode ser definido como o poder de dirigir as atividades sociais. Essa noo tem um sentido material ou substancial e no apenas formal. Assim, o controle o poder efetivo de direo dos negcios sociais, No se trata de um poder potencial, eventual, simblico ou diferido. controlador aquele que exerce, na realidade, o poder. Internamente, mediante o prevalecimento dos votos. Externamente, por outros fatores extra-societrios. Controlar uma companhia, portanto, o poder de impor a vontade nos atos
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sociais e, via de conseqncia, de dirigir o processo empresarial que o seu objeto. H um sentido dinmico nesse poder que transcende o carter meramente patrimonial da disponibilidade de bens, prprio do direito das coisas. A noo de controle est evidentemente ligada aos negcios societrios e ao procedimento empresarial que decorre da consecuo do seu objeto. Ainda que o controlador no possa dispor dos bens como um proprietrio, todas as decises societrias e a atividade empresarial dependem de sua vontade, manifestada de forma permanente.
218. Nesse sentido, o conceito de que o comando da companhia estava nas mos daquele que detinha a maioria do capital social, h de ser substitudo em face da revogao do Decreto-Lei n 2.627, de 1940, pela Lei n 6.404, de 1976. 219. sob a lgica da Lei que atualmente rege as sociedades annimas, que entrou em vigor em 15 de fevereiro de 1977, que o 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, deve ser analisado pelo intrprete. 220. Assim, o que fundamental para definir a participao, com carter de controle, de pessoas fsicas estrangeiras no residentes ou pessoas jurdicas com sede no exterior nas empresas brasileiras o preenchimento dos requisitos postos no art. 116 da Lei n 6.404, de 1976, quais sejam:
SEO IV Acionista Controlador Deveres Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurdica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) titular de direitos de scio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberaes da assemblia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos rgos da companhia.
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Pargrafo nico. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua funo social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.
221. , pois, o art. 116 da Lei n 6.404, de 1976, a lente hermenutica a ser adotada para que se compreenda fielmente a expresso pessoas estrangeiras fsicas ou jurdicas que tenham a maioria do seu capital social contida na parte final do 1 do art. 1 da lei n 5.709, de 1971. 222. Assim, para que se entenda presente a norma contida no 1 do art.1 da Lei n 5.709, de 1971, a pessoa fsica ou jurdica estrangeira deve preencher, cumulativamente, os requisitos de que cuidam as alneas a e b do art. 116 da Lei n 6.404, de 1976. 223. No qualquer participao acionria de estrangeiros noresidentes que d ensejo incidncia da equiparao posta no 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971. H de ser uma participao que caracterize a figura do acionista controlador previsto no art. 116 da Lei das S.A. em vigor. 224. Na verdade, Sr. Advogado-Geral essa participao acionria que assegura a seus detentores o poder de conduzir as deliberaes da assemblia geral, de eleger a maioria dos administradores da companhia e de dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos rgos da companhia. 225. Se o estrangeiro no-residente, no caso de pessoas fsica, ou nosediado, no caso de pessoa jurdica, detm esse status em pessoa jurdica brasileira, ento, incidir a norma prevista no 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, que equipara, para fins de aquisio ou arrendamento de imveis rurais, a pessoa jurdica brasileira e a pessoa jurdica estrangeira. 226. Mas, essa participao acionria a de qualquer pessoa fsica ou jurdica estrangeira? No, a pessoa fsica estrangeira a que se refere Lei n 5.709, de 1971 o estrangeiro no residente. A pessoa jurdica tratada aquela que tenha sede no exterior. Esse o terceiro requisito.
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227. falacioso, quase caricatural, pois, o argumento que sustenta a possibilidade de equiparao de empresa brasileira com empresa estrangeira de que trata o 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, para o fim de imposio de restries aquisio de imveis rurais, se houver pelo menos uma ao de pessoa jurdica brasileira em mos de estrangeiro no-residente e no-sediado, em face especialmente da expresso participao a qualquer ttulo contida no dispositivo sob anlise. 228. Demonstrou-se que a citada equiparao somente poder ocorrer se, e, somente, se: a) o estrangeiro, pessoa fsica, seja no-residente ou pessoa jurdica no-sediada no pas; e b) participe a qualquer ttulo da composio acionria de pessoa jurdica brasileira; e c) essa participao assegure a seus detentores o poder de conduzir as deliberaes da assemblia geral, de eleger a maioria dos administradores da companhia e de dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos rgos da companhia. 229. Apenas o implemento cumulativo desses trs requisitos permitir a equiparao. 230. Trata-se de medida desarrazoada, de cunho xenfobo, tendente a promover discriminao inaceitvel no mbito das empresas brasileiras? 231. A resposta me parece negativa. 232. O que pretendeu o legislador ordinrio de 1971, em consonncia com a Carta de 1967, com a Emenda n 1, de 1969, pretenso que parece seguir vlida luz da Constituio de 1988, era impor restries aquisio de terras por estrangeiros que no possussem qualquer vnculo com o Brasil, e, assim, estabelecer mecanismos de controle sobre a disposio do territrio nacional, a bem do interesse e da soberania nacional 233. Aqui no vivem, e aqui no concentram o desenvolvimento de suas atividades produtivas. E o que dizer da imposio dessas restries
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a empresas brasileiras, constitudas sob a gide da legislao nacional, com sede no Brasil? 234. Se, mesmo sendo brasileiras, so estrangeiros no residentes que decidem seus rumos, que nomeiam seus dirigentes e que tomam as principais decises, como se estrangeiras fossem. E a Constituio Federal clara ao estabelecer regramentos especiais para a aquisio de terras por estrangeiros, a bem do interesse e da soberania nacional. VI Concluses e Encaminhamentos 235. Cumpre, Sr. Advogado-Geral da Unio, antes de sistematizar e apresentar as concluses especficas a que chega este Parecer, trazer a lume o alerta feito por importantes constitucionalistas ptrios, que no silenciaram quanto relevncia do tema propriedade da terra - e importncia da existncia, no seio da Constituio de 1988, em sua redao original, de dispositivos que, analisados de forma sistemtica, conduzem ao entendimento que foi interesse, sim, do constituinte de 1987/1988, no grande pacto social que foi a elaborao do texto constitucional, o estabelecimento de parmetros que assegurassem ao Estado o controle sobre a apropriao do territrio nacional. 236. Jos Afonso da Silva, tratando a questo da propriedade rural de forma abrangente, sentencia:
A propriedade rural, que se centra na propriedade da terra, com sua natureza de bem de produo, tem como utilidade natural a produo de bens necessrios sobrevivncia humana, da porque a Constituio consigna normas que servem de base sua peculiar disciplina jurdica (arts. 184 a 191). que a propriedade da terra, bem que se presta a mltiplas formas de produo de riquezas, no poderia ficar unicamente em subservincia aos caprichos da natureza humana, no sentido de aproveit-la ou no, e, ainda, como conviesse ao proprietrio.
237. Pinto Ferreira, por seu turno, pontuou o risco de a aquisio de terras por estrangeiros ser feita sem qualquer espcie de controle, verbis:
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Na histria da sociologia rural brasileira tem havido uma constante compra de terras por estrangeiros, o que deve ser evitado, pois tal ocupao de terras um processo bsico de infra-estrutura que leva desnacionalizao, visto que em tais terras se localizam importantes jazidas de pedras ricas em minrio. Esta ocupao e compra de terras acelerouse depois do levantamento aerofotogramtrico do territrio nacional, que permitiu a localizao de tais jazidas. Em to grande extenso esta se realizou que chamou a ateno da opinio pblica, pelo que foi instituda uma CPI [...]. As Leis Magnas do Brasil, como a Constituio de 1946 (art. 136, 2), a de 1967 e a de 1969, j tinham normas constitucionais com restrio da venda de terras a estrangeiros, porm, uma coisa a lei, outra a sua afronta. [...] (grifei)
238. As restries existentes no texto constitucional de 1988, referentes aquisio de imveis rurais, como visto, no devem ser consideradas inovaes em face da histria constitucional brasileira, nem, tampouco, ser consideradas as mais rigorosas. 239. Tome-se como exemplo o 34 do art. 153 da Emenda Constitucional n 1, de 1969, ao texto da Constituio de 1967, que estabelecia vedao no apenas aos estrangeiros residentes como, tambm, aos brasileiros, verbis :
Art. 153....................................... 34. A lei dispor sbre a aquisio da propriedade rural por brasileiro e estrangeiro residente no pas, assim com por pessoa natural ou jurdica, estabelecendo condies, restries, limitaes e demais exigncias, para a defesa da integridade do territrio, a segurana do Estado e justa distribuio da propriedade.
240. Tambm no h falar em vanguarda da Carta de 1988, vis--vis a legislao internacional quanto ao limite de aquisio da terra rural por estrangeiros. 241. E a, Senhor Advogado-Geral da Unio, no h como evitar a meno legislao norte-americana, federal e estadual, que impe significativos limites apropriao de parcelas do territrio estadunidense.
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242. Pela legislao federal obrigao do estrangeiro elaborar relatrios das aquisies realizadas ao Secretrio de Agricultura. Em Nova York, o estrangeiro deve naturalizar-se americano para possuir propriedade rural. Na Virgnia, permite-se apenas a posse, no a propriedade ao estrangeiro que seja residente h mais de cinco anos. Em Iowa, as terras no destinadas agricultura podem ser negociadas livremente; as terras destinadas agricultura no podem pertencer a pessoas, fsicas ou jurdicas, no residentes. No Missouri, as terras no destinadas agricultura podem ser negociadas livremente, as terras destinadas agricultura no podem pertencer a estrangeiros. Caso estrangeiros venham a ser proprietrios de terras agrcolas, o Estado d dois anos para que sejam negociadas com nacionais, caso no sejam, vo a leilo pblico. 243. No Mxico, tambm, h importantes restries. vedado o domnio de estrangeiros na faixa de fronteira e beira-mar. Nas demais reas, urbanas ou rurais, os estrangeiros necessitam de autorizao da Secretaria de Relaes Exteriores. Empresas mexicanas, com participao de capital estrangeiro, podem adquirir terras, mas sofrem restries legais, como o limite mximo de aquisio. 244. Estudar e compreender as limitaes impostas pelo texto da Constituio Federal de 1988 aquisio de imveis rurais por estrangeiros que, repise-se, no nosso entender, do lastro recepo da multicitada norma da Lei n 5.709, de 1971 trafegar, no campo da hermenutica constitucional, no dizer do Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes, na fixao dos limites dos limites de direitos fundamentais. 245. Para Gilmar Mendes, essa empreitada hermenutica est umbilicalmente ligada ao princpio da proporcionalidade:
Consoante a firme jurisprudncia do Bundesverfassungsgericht, a definio do contedo e a imposio de limitaes ao direito de propriedade h de observar o princpio da proporcionalidade. Segundo esse entendimento, o legislador est obrigado a concretizar um modelo social fundado, de um lado, no reconhecimento da propriedade privada e, de outro, no princpio da funo social.
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246. Indaga-se, ento, seguindo a trilha aberta pelo Exm Sr. Ministro Presidente da Corte Guardi da Constituio Federal: ter o legislador ordinrio de 1971 agido sob a gide do princpio da proporcionalidade ao limitar a aquisio da propriedade de estrangeiros e de pessoas jurdicas brasileiras cujo controle do capital social esteja nas mos de estrangeiros no residentes ou de pessoas jurdicas no sediadas? 247. A resposta parece-me positiva. Os limites impostos no ultrapassam o necessrio para que o regime da propriedade rural no malfira a soberania nacional econmica, a independncia nacional e o objetivo fundamental de se promover o desenvolvimento nacional. 248. As restries no transbordam das balizas mnimas a fim de que a apropriao de parcelas do territrio nacional no vilipendie o interesse nacional expresso na definio de reas estratgicas e de setores imprescindveis ao objetivo de assegurar a todos os cidados brasileiros existncia digna. 249. Resta, ainda, uma questo relevante a ser abordada, antes que se encaminhe para o fim desta manifestao. 250. o questionamento posto, especialmente por aqueles que concordaram pelas mais diversas razes e interesses, com o entendimento fixado anteriormente no mbito da Advocacia-Geral da Unio, nos Pareceres GQ-22, de 1994, e GQ-181, de 1998, que apontaram, respectivamente, para a no-recepo do 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, pela Constituio de 1988, em sua redao original, e para a impossibilidade de repristinao da norma, ento considerada revogada, pela Emenda Constitucional n 6, de 1995. 251. Trata-se da crtica alterao de uma interpretao fixada administrativamente h 14 (quatorze) anos a primeira manifestao da AGU-, e h 10 (dez) anos - a segunda - mxime pelo fato de no ter havido alterao no texto constitucional e na legislao infraconstitucional sob anlise, desde ento. 252. Como ento indagam os crticos rever os entendimentos pretritos, sob pena de afugentar o capital estrangeiro e de gerar insegurana jurdica nos negcios?
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253. A doutrina constitucional contempornea traz as respostas para essas perguntas. 254. O fenmeno da mutao constitucional, de h muito migrou das frias pginas da teoria constitucional para o calor das decises judiciais, aplicadas aos casos concretos, em que, jurisprudncias pacificadas e cristalizadas so alteradas por fora de um novo olhar hermenutico lanado pelos julgadores sobre a trade norma-fato-circunstncias. 255. Valho-me do texto de Ribas Vieira, Mastrodi Neto e Lrio do Valle que empreendem esforo didtico-metodolgico para explicar as espcies de mudana constitucional baseadas na doutrina constitucional europia e sua possibilidade de aplicao no caso americano, em especial, brasileiro:
Numa apertadssima sntese, podemos destacar, como originrias do quadro terico europeu clssico, duas formas bastante definidas de possvel manifestao da mudana constitucional. A primeira delas, originria da teoria constitucional francesa, insere a mudana sempre no mbito do processo constituinte. Nessa concepo, a mudana se revela de carter estrutural, no sentido de que se pe como resposta diante de uma perspectiva de ruptura. Mais recentemente, juristas do porte de Mller (2004) tm recepcionado essa linha de compreenso da mudana constitucional sempre via do poder constituinte, associada a uma idia de garantia de legitimidade permanente. A segunda forma por meio da qual a doutrina europia v o fenmeno da mudana constitucional decorre do modelo terico alemo, que adota como premissa a possibilidade de alterao da norma constitucional. Tal concepo terica explicitada por, dentre outros, JELLINEK (1991), DAU-LIN (1998) e HESSE (1991), todos sustentando a possibilidade de se ter uma alterao do sentido da norma sem ter havido modificao do prprio texto. [...] o constitucionalismo brasileiro (flexvel, alm dos limites que o conceito acadmico de constituio flexvel pretendia chegar) pode se beneficiar dessa mesma reflexo em relao necessidade de preservao, mesmo contra o exerccio do poder constituinte reformador, do seu ncleo fundamental, ou para usar a expresso de VIEIRA (1999:225), de suas clusulas de superconstitucionalidade. Mais ainda, uma percepo de que existe um modelo terico possvel que sustente e legitime a nova ordem constitucional como fruto de mudana, seria possvel ao direito constitucional brasileiro, por exemplo, afastar-se dessa perspectiva
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ainda que na forma de um positivismo mitigado, de que toda e qualquer modificao no cenrio seja no jogo poltico, seja no econmico, seja ainda em outras reas deva ser necessariamente traduzida em mudana formal no texto constitucional. (grifos inexistentes no original)
256. Segundo Anna Cndida da Cunha Ferraz, o fenmeno da mutao constitucional pode ser definido como [...] alterao, no da letra ou do texto expresso, mas do significado, do sentido e do alcance das disposies constitucionais [...]. 257. Mantida a literalidade do texto constitucional e do texto legal, tm as nossas Cortes, especialmente a Suprema Corte Constitucional, extrado novas interpretaes e orientaes a partir de forte mudana no contexto poltico-econmico-social que est a envolver a matria. 258. H exemplos concretos e recentes como a interpretao sobre o alcance e efeitos do mandado de injuno ou sobre a constitucionalidade da chamada clusula de barreira. 259. Assim, Sr. Advogado-Geral da Unio, uma ponderao que me parece adequada dos princpios e normas constitucionais referentes apropriao das terras rurais por estrangeiros ou por pessoas jurdicas brasileiras controladas por estrangeiros, em face da supervalorizao de nossas terras rurais frteis causada pelo desenvolvimento de tecnologia nacional apta a criar inovadoras formas de gerao de energia a partir de fontes naturais renovveis, pela crise alimentar mundial e pela decorrente valorizao de nossas commodities e, ainda, pela riqueza mineral de nosso subsolo, no me parece, com todo respeito queles que pensam de forma diversa, interpretao desarrazoada ou geradora de insegurana jurdica. 260. Trata-se, unicamente, de adotar os recursos prprios de hermenutica constitucional e, a partir do princpio da unidade da Constituio e da interpretao sistemtica, extrair a mxima efetividade dos princpios e normas constitucionais elencados no presente parecer, de modo a produzir, como efeito imediato, a transcendncia da literalidade de alguns dispositivos, como por exemplo, a redao original do art. 171 da CF.
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261. Tal interpretao literal deu azo construo de falsas premissas como a que entendia que a partir da constitucionalizao do conceito de empresa brasileira e de empresa brasileira de capital nacional, no era mais possvel a sobrevivncia de diplomas legais que impunham restries a empresas brasileiras. 262. Essa interpretao, que foi considerada a mais adequada por tantos anos, faz tabula rasa de princpios como soberania nacional econmica, independncia nacional, interesse nacional, limitao dos investimentos de acordo com a definio soberana pelo Estado brasileiro dos setores considerados estratgicos, alm de desconsiderar que restries genricas s empresas nacionais estavam l, plasmadas no texto constitucional para quem as quisesse ver. 263. O entendimento defendido neste Parecer, Sr. AdvogadoGeral da Unio, em nada diz com o mrito da questo. Buscouse, apenas, demonstrar que, diferentemente do alegado em outras pocas pela Advocacia-Geral da Unio, o 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, compatvel com o texto constitucional de 1988. 264. Se esse entendimento, ou, em outras palavras, se o que contido no dispositivo citado no adequado, na essncia, definio de setores estratgicos da economia brasileira, idia de soberania econmica e disciplina de investimentos outra discusso, absolutamente estranha s competncias constitucionais e legais da Advocacia-Geral da Unio. 265. A soluo para essa eventual divergncia de mrito seria o encaminhamento de projeto de lei que proponha a revogao da indigitada norma. 266. H que se registrar, por fim, a convico que, mesmo aprovado por V. Ex, pelo Exm Sr. Presidente da Repblica e publicado no Dirio Oficial da Unio com a conseqente produo de efeito vinculante sobre toda a administrao pblica federal, o novo Parecer AGU que revogue os Pareceres GQ-22 e GQ-181 e considere recepcionado o 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, apesar de sua inegvel relevncia, ser limitado e incapaz de enfrentar todas as dimenses do problema. 267. Explico. H no cenrio empresarial nacional atual, adotado como filtro de anlise o estabelecido na Lei n 5.709, de 1971 e na Lei n 8.629,
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de 1993, especialmente para os fins de aquisio e arrendamento de imveis rurais, ao menos quatro espcies de pessoas jurdicas: a) pessoas jurdicas brasileiras, com brasileiros detendo a maioria do capital social; b) pessoas jurdicas brasileiras com a maioria de seu capital social detida por estrangeiros, pessoas fsicas ou jurdicas, residentes ou com sede no Brasil; c) pessoas jurdicas brasileiras com a maioria do capital social detida por estrangeiros, pessoas fsicas, residentes no exterior, ou jurdicas, com sede no exterior; e d) pessoas jurdicas estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil. 268. Supondo aprovado o novo Parecer AGU, os limites e restries aquisio e ao arrendamento de imveis rurais previstos, respectivamente, na Lei n 5.709, de 1971, e na Lei n 8.629, de 1993, passariam a abranger, alm das pessoas jurdicas estrangeiras previstas na alnea d do item anterior, as pessoas jurdicas brasileiras previstas na alnea c. 269. Trata-se, indubitavelmente, de importante contribuio da Advocacia-Geral da Unio para o aprimoramento das condies de controle e fiscalizao do Estado brasileiro sobre a apropriao de parcelas do territrio por estrangeiros ou por pessoas jurdicas brasileiras controladas por estrangeiros. 270. Para que as restries abranjam, tambm, as pessoas jurdicas previstas nas alneas a e b do item n 268, ser necessrio projeto de lei debatido e aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Exm Sr. Presidente da Repblica. 271. Lembro que, por determinao de V. Ex, a Consultoria-Geral da Unio coordenou Grupo de Trabalho composto por diversos rgos do Governo Federal que, ao final, props minuta de projeto de lei com esse perfil mais abrangente, ao tempo em que sustentava a necessidade de reviso dos Pareceres GQ-22 e GQ-181 da AGU. 272. Por todo o exposto, divirjo da NOTA N AGU/GM 24/2007, e sustento:
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a) que o 1 do art. 1 da Lei n 5.709, de 1971, foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988, seja em sua redao originria, seja aps a promulgao da Emenda Constitucional n 6, de 1995, por fora do que dispunha o art. 171, 1, II e do que dispem o art. 1, I; art. 3, II; art. 4, I; art. 5, caput; art. 170, I e IX; art. 172 e art.190; b) para que a equiparao de pessoa jurdica brasileira com pessoa jurdica estrangeira prevista no dispositivo legal citado no item anterior ocorra, a fim de que sejam estabelecidos limites e restries aquisio e ao arrendamento de imveis rurais necessrio que: i. o estrangeiro, pessoa fsica, seja no-residente ou a pessoa jurdica no possua sede no pas; ii. o estrangeiro, pessoa fsica ou jurdica, descrito no item anterior, participe, a qualquer ttulo, de pessoa jurdica brasileira; e iii. essa participao assegure a seus detentores o poder de conduzir as deliberaes da assemblia geral, de eleger a maioria dos administradores da companhia e de dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos rgos da companhia. c) que em face do entendimento contido nos itens anteriores, o Parecer n GQ-181, de 1998, e o Parecer GQ22, de 1994, merecem a revogao, devendo, para tanto, ser o presente Parecer submetido aprovao do Exm Sr. Presidente da Repblica, aps a aprovao de V. Ex, e, posteriormente, publicado no Dirio Oficial da Unio para que, por fora do art. 40 da Lei Complementar n 73, de 1993, produza efeitos vinculantes para toda a administrao pblica federal; d) que os efeitos do presente Parecer devem ser produzidos a partir de sua publicao no Dirio Oficial da Unio, consoante o disposto no art. 2, pargrafo nico, inciso XIII da Lei n 9.784, de 29.01.1999. 273. Sugiro, ainda, em face da relevncia do tema, sejam o presente Parecer e o aprovo de V. Ex encaminhados, por cpia, aps eventual
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aprovao pelo Exm Sr. Presidente da Repblica e posterior publicao no Dirio Oficial da Unio, ao Exm Sr. Presidente do Senado Federal, ao Exm Sr. Presidente da Cmara dos Deputados, ao Exm Sr. Presidente do Supremo Tribunal Federal, ao Exm Sr. Presidente do Superior Tribunal de Justia, ao Exm Sr. Procurador-Geral da Repblica, ao Exm Sr. Presidente do Tribunal de Contas da Unio, Exm Sr Ministra de Estado Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica, ao Exm Sr. Ministro de Estado da Justia, ao Exm Sr. Ministro de Estado do Desenvolvimento Agrrio, ao Exm Sr. Ministro de Estado Chefe do Gabinete de Segurana Institucional, ao Exm Sr. Ministro de Estado da Defesa, ao Ilm Sr. Presidente do INCRA e ao Ilm Sr. Diretor da Polcia Federal, para cincia. 274. Sugiro, ainda, sejam o presente Parecer e o aprovo de V. Ex encaminhados, por cpia, para o Exm Sr. Presidente da Comisso de Agricultura e Reforma Agrria do Senado Federal, que solicitou a concluso deste parecer, para o Exm Sr. Ministro Ubiratan Aguiar, do Tribunal de Contas da Unio, que relata processo que versa sobre a questo tratada nos presentes autos e para o Presidente da Associao Brasileira de Celulose e Papel, que demonstrou receio com a eventual reviso de entendimento por parte da AGU, para que tenham cincia. considerao. Braslia, 03 de setembro de 2008 RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR Consultor-Geral da Unio
21. PARECER N 38/2009/RM/DENOR/CGU/ AGU: Unio estvel entre pessoas de mesmo sexo e seus efeitos previdencirios no mbito da Administrao Federal
Rogrio Marcos de Jesus Santos Advogado da Unio
PARECER N 38/2009/RM/DENOR/CGU/AGU PROCESSO n 00407.006409/2009-11 INTERESSADO: Procuradoria-Geral Federal. ASSUNTO: Unio Estvel entre pessoas do mesmo sexo. Interpretao de dispositivos legais e constitucionais referente matria.
Unio Estvel entre pessoas do mesmo sexo. Interpretao do 3 do art. 226 da Constituio Federal como regra de incluso e no de excluso. Manifestaes anteriores do Presidente da Repblica e da AGU. Aplicao do postulado da coerncia na Administrao Pblica. Incidncia dos princpios da dignidade da pessoa humana, Igualdade, da liberdade, da no discriminao, da segurana jurdica e do pluralismo. Possibilidade de interpretao conforme dos diversos dispositivos legais que se referem a unio estvel. Lacuna aberta. Necessidade de complemento. Fundamentao terica lastreada na hermenutica constitucional e na hermenutica jurdica clssica. O papel dos fatos para compreenso nas normas jurdicas. Precedentes judiciais. Posicionamento da doutrina majoritria. Interpretao no mbito da Administrao Pblica Federal dos seguintes dispositivos legais: inciso I, do art. 16 e o seu 3; 1 do art. 76 da Lei n 8.213/91 (Dispe sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social), alnea c do inciso I do art. 217; e o nico do art. 241 a da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (Regime Jurdico dos Servidores Civis); art. 67, 1, e e; art. 69-A; 3 do art. 69-A; 1 do art. 70; inciso III do art. 82; 4 do art. 137 da Lei 6.880, de nove de dezembro de 1980 (Dispe sobre o Estatuto dos Militares) no que tange a possibilidade de se entender como unio estvel a unio de pessoas do mesmo sexo.
Rogrio Marcos de Jesus Santos
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21 PARECER N 38/2009/RM/DENOR/CGU/AGU: Unio estvel entre pessoas de mesmo sexo e seus efeitos previdencirios no mbito da Administrao Federal
PARECER N 38/2009/RM/DENOR/CGU/AGU PROCESSO n 00407.006409/2009-11 INTERESSADO: Procuradoria-Geral Federal. ASSUNTO: Unio Estvel entre pessoas do mesmo sexo. Interpretao de dispositivos legais e constitucionais referente matria.
Unio Estvel entre pessoas do mesmo sexo. Interpretao do 3 do art. 226 da Constituio Federal como regra de incluso e no de excluso. Manifestaes anteriores do Presidente da Repblica e da AGU. Aplicao do postulado da coerncia na Administrao Pblica. Incidncia dos princpios da dignidade da pessoa humana, Igualdade, da liberdade, da no discriminao, da segurana jurdica e do pluralismo. Possibilidade de interpretao conforme dos diversos dispositivos legais que se referem a unio estvel. Lacuna aberta. Necessidade de complemento. Fundamentao terica lastreada na hermenutica constitucional e na hermenutica jurdica clssica. O papel dos fatos para compreenso nas normas jurdicas. Precedentes judiciais. Posicionamento da doutrina majoritria. Interpretao no mbito da Administrao Pblica Federal dos seguintes dispositivos legais: inciso I, do art. 16 e o seu 3; 1 do art. 76 da Lei n 8.213/91 (Dispe sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social), alnea c do inciso I do art. 217; e o nico do art. 241 a da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (Regime Jurdico dos Servidores Civis); art. 67, 1, e e; art. 69-A; 3 do art. 69-A; 1 do art. 70; inciso III do art. 82; 4 do art. 137 da Lei 6.880, de nove de dezembro de 1980 (Dispe sobre o Estatuto dos Militares) no que tange a possibilidade de se entender como unio estvel a unio de pessoas do mesmo sexo.
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Excelentssimo Senhor Consultor-Geral da Unio, 1 RELATRIO 1.1 Cuida-se de anlise quanto possibilidade jurdica de fixao de entendimento vinculante para a Administrao Pblica Federal, nos termos do 1 do art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, suscitada pelo Consultor-Geral da Unio, em face do qual ficariam os rgos e entidades da Administrao Pblica Federal obrigados a lhe dar fiel cumprimento. 1.2 A questo jurdica sub examine cinge-se ao debate concernente a saber se seria poderia entender como entidade familiar smile prevista no 3 do art. 226 da Carta Poltica, a unio entre pessoas do mesmo sexo, desde que preenchidos os mesmos requisitos para as unies estveis hoje tuteladas pelo ordenamento jurdico. Assim, a controvrsia circunscreve-se possibilidade de se conferir interpretao conforme a Constituio aos dispositivos constantes em diversos diplomas legais que simultaneamente tratam da unio estvel e tratam de diversas atividades da Administrao Pblica Federal, a exemplo, das seguintes leis: Lei n 6.880, de 9 de dezembro de 1980; Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991, que fazem referencia a unio estvel como entidades familiares constantes do seu programa normativo. 1.3 Com efeito, no Despacho do Consultor-Geral da Unio n 2.073/2009, alm do sinttico relato dos posicionamentos pretritos desta Advocacia acerca da temtica em questo, o Consultor-Geral da Unio, divergindo da proposta formulada na Nota Tcnica n 100/2008/ AGU/CGU/DENOR (fls. 50/129), apontou para a possibilidade de que se reconhecessem os efeitos jurdicos das unies entre pessoas do mesmo sexo, igualando-as as unies estveis constantes do diversos diplomas que regem a Administrao Pblica Federal, principalmente quanto ao sistema de previdencirio pblica, com fito de aprovao, nos termos do artigo 41 c/c com artigo 40 da Lei Complementar n 73, 10 de fevereiro de 19931, e da a possibilidade de se estender o referido entendimento para todos os rgos e entidades da Administrao Pblica Federal.
1 Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da Unio so por este submetidos aprovao do Presidente da Repblica. 1 O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administrao Federal, cujos rgos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. 2 O parecer aprovado, mas no publicado, obriga apenas as reparties interessadas, a partir do momento em que dele tenham cincia. Art. 41. Consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-Geral da
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1.4 Em breve relato histrico, sintetizam-se os posicionamentos anteriormente apresentados acerca do tema em comento. 1.5 Consoante Memorando n 044/ADJ-COM/PGF/AGU, a Adjunta de Contencioso da Procuradoria-Geral Federal prope ao Procurador-Geral Federal o cotejo do posicionamento adotado pelo Presidente da Repblica, veiculado na manifestao produzida pela Consultoria-Geral da Unio n. AGU/RM 01/2009, prestadas na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4277/DF com o manejo de recursos pela autarquia previdenciria no sentido da cassao da deciso de primeira instncia proferida na Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-02:
a) passe a considerar o companheiro ou companheira homossexual como dependente preferencial (art. 16, I, da Lei n 8.213/91); b) possibilite que a inscrio de companheiro ou companheira homossexual, como dependente, seja feita diretamente nas dependncias da Autarquia, inclusive nos casos de segurado empregado ou trabalhador avulso; c) passe a processar e a deferir os pedidos de penso por morte e auxlio-recluso realizados por companheiros do mesmo sexo, desde que cumpridos pelos requerentes, no que couber, os requisitos exigidos dos companheiros heterossexuais (arts. 74 a 80 da Lei n 8.213/91 e art. 22 do Decreto n 3.048/99).
1.6 Por sua vez, o Procurador-Geral Federal, s fls. 04/05, se reportou as conseqncias produzidas pelo desfecho do Recurso Especial n 413.198, julgado extinto sem resoluo de mrito, na forma do inciso VI do artigo 267 do CPC, face ao entendimento de que careceria de legitimidade ad causam o Ministrio Pblico Federal para propor ao civil pblica concernente concesso de benefcio previdencirio3.
Unio, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que, emitidos pela Consultoria-Geral da Unio, sejam por ele aprovados e submetidos ao Presidente da Repblica 2 A mencionada demanda, aps o manejo dos recursos pertinentes, foi autuada no Superior Tribunal de Justia como. 3 Deciso do Ministro Og Fernandes no pedido de reconsiderao no REsp n 413.198/RS:(...) O Superior Tribunal de Justia formou a compreenso segundo a qual falece legitimidade ad causam ao Ministrio Pblico Federal para propor ao civil pblica, que tenha por objetivo a concesso de benefcio previdencirio, na medida em que o direito postulado em aes dessa natureza no se subsume ao conceito de direito indisponvel. Isso porque a pretenso deduzida na exordial refere-se, na verdade, a direito passvel de renncia pelo respectivo titular. Por outro lado, no cuida a espcie de relao de consumo ou abrangida pelo estatuto da Criana e do Adolescente a ensejar a interveno ministerial, nos moldes como a verificada nos autos. Em face do exposto, RECONSIDERO a deciso de fls. 270/279
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Destacando, assim, que o provimento do mencionado recurso especial ensejaria a cassao dos benefcios previdencirios preteritamente concedidos, bem como dos assemelhados hiptese ftica em tela4. Neste contexto, prope o encaminhamento Consultoria-Geral da Unio quanto ao exame da edio de parecer normativo que, sem alterao legislativa, estendesse a exegese adotada nas Informaes Presidenciais na Adin n 4277/DF, na manifestao da Advocacia-Geral da Unio na ADPF n 132, prestadas ao Supremo Tribunal Federal veiculadas pelo Parecer AGU/RM 01/2009 ao disposto no 3 do artigo 16 da Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991; 1.7 O tema j foi objeto de vrias manifestaes no mbito da Consultoria-Geral da Unio. Primeiramente, com a Nota Tcnica n 100/2008/AGU/CGU/DENOR, de 18 de julho de 2008, da lavra do Dr. Getlio Velasco Moreira Filho, apreciando a inexistncia de ato normativo que regulasse o reconhecimento de unio homoafetiva em relao ao regime prprio de previdncia dos servidores pblicos federais (Dossi 00448.000359/2008-93), ainda que inadmitisse o tratamento distinto dado s unies homoafetivas, alertou para a eventual responsabilizao do administrador pelo Tribunal de Contas da Unio, concluindo que:
A Administrao Pblica Federal deve aquiescer com a concesso dos benefcios previdencirios aos companheiros (as) dos servidores (as) pblicos (as) federais civis e militares nas relaes homoafetivas. A providncia pode ser tomada atravs da escolha de uma (01) de duas (02)) solues abaixo expendidas: 1. Realizar uma Consulta no mbito do Tribunal de Contas da Unio, Indagando sobre a possibilidade de concesso dos benefcios previdencirios aos companheiros (as) dos servidores (as) pblicos (as) federais civis e militares no caso de casais homoafetivos. Caso a resposta seja positiva, que se submeta o parecer da ConsultoriaGeral da Unio, ao presidente da Repblica, e sendo aprovado, publicado juntamente com o despacho presidencial, transfigure num parecer normativo, vinculando a Administrao Pblica Federal, cujos rgos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento, nos termos do 1 do art. 40 c/c art. 41 da Lei Complementar n. 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou
e, ante a falta de legitimidade ativa ad causam do Ministrio Pblico Federal para propor a presente ao civil pblica, EXTINGO o processo sem resoluo de mrito, na forma das disposies contidas no art. 267, inc. VI, do CPC.Publique-se. Intimem-se. DJ: 18/08/2009 4 Tendo em conta que o supedneo jurdico da IN n 25, de 07 de junho de 2000 era justamente a ao civil pblica n 2000.71.00.009347-0, extinta, como visto acima, por fora da deciso veiculada no AgRg no RECURSO ESPECIAL n 413.198 - RS (2002/0013749-5)RE 413.198/RS supra mencionado.
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2. Que o presidente da Repblica edite uma medida provisria, alterando tanto a Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais), como a Lei n. 6.880, de 9 de dezembro de 1980 (Dispe sobre o Estatuto dos Militares), concedendo os benefcios 46 previdencirios aos companheiros (as) dos servidores (as) pblicos (as) federais nos relacionamentos homoafetivos, sem olvidar de propor um projeto de lei revogando o art. 235 do Decreto-Lei n. 1.001, de 21 de outubro de 1969 Cdigo Penal Militar.
1.8 s fls. 07/58 foi adunada a NOTA TCNICA AGU/CGU/ DENOR N 165/2009 que, em sntese apertada, colaciona o histrico do encaminhamento dos autos, assevera os comentrios constantes da Nota Tcnica n 100/2008/AGU/CGU/DENOR (fls. 63/129), como tambm ressalta a construo argumentativa constante das Informaes presidenciais constantes no Parecer AGU/RM 01/2009 (fls. 133/171) apresentada na ADI n 4277. Na seqncia, destaca a Dra. Snia Regina Maul Moreira Alves Mury que: No h duvida, portanto, acerca do entendimento da Advocacia-Geral da Unio e do prprio Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica no que diz respeito interpretao constitucional sobre a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, pelos fundamentos expostos nas peas juntadas em anexo a esta Nota. 1.9 Porm, especificamente quanto edio de parecer normativo decorrente da posio adotada pela Advocacia-Geral da Unio na esfera judicial, pontua a parecerista que: Diante do exposto, parece-nos, salvo melhor juzo, no ser cabvel o parecer normativo sugerido, at mesmo porque seu efeito vinculante restringe-se ao Poder Executivo Federal, no extensivo a outras questes previdencirias, dentre as quais a analisada por este rgo (caso dos servidores pblicos dos diversos entes da federao), que devem ter conferido o mesmo tratamento, uma vez que ele decorre da interpretao adequada da Carta Poltica. 1.10 No mesmo sentido, o posicionamento veiculado na Nota Tcnica AGU/CGU/DENOR n 185/2009, de 25/09/2009, que abordou a questo da deciso judicial proferida no Resp. 413.198/ RS, cassando a deciso judicial produzida na Ao Civil Pblica, por ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico Federal para postular direito previdencirio, por entender que se trata de direito disponvel, atraindo o bice da ilegitimidade, que dava supedneo a Instruo Normativa do INSS n 25, concluiu no seguinte sentido:
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No demasiado lembrar que a manifestao da Advocacia-Geral da Unio na ADI 4277 aduz que a matria ainda no foi objeto de significativo nmero de decises judiciais, embora as existentes sejam de grande expresso, por seu contedo, o que inviabilizaria a edio de smula e no recomendaria tambm a de parecer normativo. Alm disso, observa-se da jurisprudncia acima citada que muitas vezes essa se vale da analogia para reconhecer o direito pleiteado, por entender ausente previso legal para a concesso de benefcio. Nos termos do art. 4 do Decreto-Lei n 4657, de 4 de setembro de 1942 Lei de Introduo ao Cdigo Civil, quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. No bastasse isso, a interpretao que se pretende ver fixada administrativamente em face da adequada leitura constitucional conduz necessidade de atuao muito mais ampla da Administrao que, inclusive, estaria obstada de abranger todas as situaes que deveriam ter o mesmo tratamento, em virtude de serem aplicveis a diversos Poderes e entes da federao distintos. Seno vejamos da prpria inicial da ADI 4277: [...] Diante do exposto, tendo em vista que ainda pende de aprovao a Nota Tcnica n 100, de 2008, cremos que o tema deva ser tratado em conjunto. A elaborao de parecer normativo, se assim opinar a autoridade superior, dever se prestar para ambos os casos previdncia do servidor pblico federal e do Regime Geral de Previdncia, porque fundados na mesma tese.
1.11. Assim vem os autos a este Departamento de Normas e anlise de Atos Normativos, para: i) Posicionar-se quanto possibilidade de edio de Parecer normativo vinculante, com espeque no quadro normativo insculpido na Lei Complementar n 73/93; II) Estabelecer a extenso e o contedo normativo dos diversos dispositivos legais aplicveis no seio da Administrao Pblica Federal no tocante a unio estvel, especialmente quanto aos efeitos estatutrios e previdencirios, analisando, por conseguinte, a possibilidade de se entender como unio estvel unio de pessoas do mesmo sexo, se preenchidos os requisitos legais para tanto.
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1.12
Eis o relatrio, passa-se s consideraes.
2 DA OPORTUNIDADE DO PARECER NORMATIVO: A NECESSIDADE DE COERNCIA DE ENTENDIMENTO ENTRE OS DIVERSOS RGOS DA ADMINISTRAO PBLICA. O PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA. 2.1 Por oportuno, cabe destacar que esta Advocacia-Geral da Unio j se manifestou sobre o tema em diversas oportunidades. A saber. Quando das informaes presidenciais prestadas na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4277, proposta pela ProcuradoriaGeral da Repblica. Na ocasio, a manifestao foi no sentido que h espao interpretativo para se possa conferir interpretao conforme a Constituio ao art. 1723 do Cdigo Civil Brasileiro5, Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, declarando inconstitucional a interpretao que leve ao entendimento de que est vedada pelo ordenamento jurdico a extenso de direitos a unio estvel para as pessoas do mesmo sexo6. Por conseguinte, pugnou-se, pela procedncia da referida ao. 2.2 Isto porque, tendo presente que a ordem jurdico-constitucional no autoriza que possa existir discriminao em razo da orientao sexual da pessoa, no restaria alternativa interpretativa seno a que entenda como inclusa dentro deste dispositivo tambm as chamadas unies homoafetivas, posto que, interpretao contrria afrontaria irremediavelmente os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do direito de liberdade, no contedo que diz respeito ao direito a orientao sexual e o direito a igual tratamento na e em face da lei, dentre outros princpios no menos nobres. 2.3 Destarte, de suma importncia para desenlace desta primeira questo, - a possibilidade unificao de entendimento por via interpretativa dada em parecer vinculando - so estas manifestaes
5 Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. O debate jurdico estampado nesta Adin busca a interpretao conforme do dispositivo inquinado de inconstitucionalidade e assim, a declarao de inconstitucionalidade da interpretao que esteja no sentido de excluir do mbito da norma atacada, o art. 1.723 do Cdigo Civil, a unio de pessoas do mesmo sexo, no que poder o STF se utilizar da tcnica de declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto, para excluir a interpretao que leve ao entendimento que h uma vedao constitucional a que se considere como unio estvel ou entidade familiar anloga a esta, a unio de pessoas do mesmo sexo.
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produzidas quanto ao tema no mbito desta Advocacia-Geral da Unio. Por conseguinte, em face do tema j ter sido agitado no STF em outras ocasies, a Advocacia-Geral da Unio7, em todas as manifestaes endereadas ao Pretrio Excelso, importante que se diga, se pronunciou a favor do entendimento que permite, sob o atual quadro jurdico-constitucional a proteo legal, com os efeitos da decorrentes, da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. 2.4 Foi assim, por exemplo, na manifestao lanada na forma do 2 do art. 5 da Lei n 9.882/99, da lavra do Advogado da Unio Rodrigo de Sousa Aguiar, aprovada pelo ento Advogado-Geral da Unio, Jos Antonio Dias Toffoli8, na ADPF n 132, Rel. Min. Carlos Ayres Brito, ajuizada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, que pede que se conferida interpretao conforme dos dispositivos legais constantes do Estatuto dos Servidores Pblico Civis do Estado do Rio de Janeiro, para que se reconhea o direito de licena, previdncia e assistncia (incisos II e V dos art. 19 e 33 do Decreto-Lei n 220/75 aos casais homossexuais), concluindo a manifestao da AGU sobre a possibilidade de conferir interpretao conforme aos dispositivos guerreados, aliando-se ao pedido de inconstitucionalidade de determinada interpretao deste dispositivo9. 2.5 Ademais, tambm se faz importante trazer colao que esta manifestao se deu na esteira do novel entendimento encampando pela Corte Suprema quanto ao papel desempenhado pelo Advogado-
7 8
132 e 178), sendo certo que por ocasio de seus julgamentos, esse importante tema ser devidamente analisado pelo Supremo Tribunal Federal.(..) 9
Cf. manifestaes do AGU na ADPF n 132, Rel. Min. Carlos Ayres Brito e na ADIn 3.300, Rel. Min. Celso de Mello. Alias, em recente deciso no RE 465688 / RN Julg. 02/02/2010 o Min. Dias Toffoli asseverou que (..) No se ignora a relevncia da matria de fundo em discusso nestes autos (a pretendida atribuio do carter de entidade familiar a unies homoafetivas), mas, no caso presente, de todo ocioso mostra-se sua anlise, porque ventilada em processo j definitivamente encerrado. A propsito, convm ressaltar que h em andamento nesta Suprema Corte, duas ADPFs com esse mesmo objeto (n
Cf. a concluso: Pelo exposto, manifesta-se o Advogado-Geral da Unio pelo conhecimento parcial da presente argio de preceito fundamental, nos termos da fundamentao mencionada, bem como para que, na parte em que conhecida, seja o pedido julgado procedente para que, sem pronncia de nulidade e com interpretao conforme a Constituio, o art. 19, 11 e V, do Decreto-Lei n 220/75, editado pelo Estado do Rio de Janeiro, contemple, nos conceitos de cnjuge e de famlia, os companheiros de unies homoafetivas, bem como seja declarada a nulidade das decises judiciais, no mbito daquela unidade da Federao, que se orientam em sentido contrrio, por flagrante violao de preceitos fundamentais.
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Geral da Unio nas aes de controle abstrato de constitucionalidade10. Isto porque, a despeito da literalidade do dispositivo e de parte da doutrina sobre o tema, que defendem a tese de que no seria possvel, tendo em vista a expresso literal da norma albergada no 3 do art. 103 da CF, que o Advogado- Geral da Unio se afastasse da estrita defesa da constitucionalidade de qualquer dispositivo inquinado de inconstitucionalidade. Com efeito, desde j se mostra evidente que de que a interpretao, mormente a constitucional, no deve parar na literalidade do dispositivo, sob pena de desconsiderar e lanar por terra a prpria idia de ordenamento jurdico11-12. 2.6 E este fato relevante para o desenlace da questo jurdica aqui debatida, posto que, em ltima anlise, o que se discute, como se ver, a possibilidade ou no de superar semelhante literalidade. Assim, at aqui parece que o bice representado pela literalidade est sendo contornado, pelo menos no tocante a possibilidade do Advogado-Geral da Unio se manifestar pela inconstitucionalidade da norma impugnada, e no somente pela constitucionalidade, como faria supor se se desse total acatamento a interpretao literal do dispositivo constitucional, na esteira do entendimento da doutrino e jurisprudencial, principalmente quando houver posicionamento do STF sobre o tema, embora esta questo, ainda esteja ferida de controvrsias. 2.7 Avanando sobre a controvrsia, mesmo que no exista ainda um posicionamento definitivo em sede de controle abstrato no STF, tem-se notcias de diversas manifestaes no Tribunal que conduzem ao entendimento de que possa considerar unio estvel o relacionamento travado entre pessoas do mesmo sexo, a exemplo da manifestao do Min. Marco Aurlio na Petio n 1.984/RS, de 28.10.2003, objetivando a suspenso da deciso liminar na ACP n
10 3 - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado. 11 ADin 1616-4/PE e 2101-1/MS, ambas da relatoria do Maurcio Correa e ADIn 2681/RJ, Rel. Min. Celso de Mello 12 Na doutrina, por todos, Gilmar Ferreira Mendes: Assinale-se, ainda, quanto manifestao do Advogado-Geral da Unio, que, diferentemente do que decorre da literalidade do art. 103,3 citao para a defesa do ato impugnado -, no est ele obrigado a fazer defesa do ato questionado, especialmente se o Supremo Tribunal Federal j tiver manifestado em caso semelhante pela inconstitucionalidade.. In MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. So Paulo: Saraiva 2009, p. 1176.
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2000.71.00.009347-013, onde se discutia justamente a extenso de benefcios previdencirios a companheiros homoafetivos. Nesta deciso, o Min. Marco Aurlio aponta no sentido de conferir uma interpretao conforme aos dispositivos da Lei de Benefcios e do Regulamento da Previdncia Social14. Some-se a isso, uma outra deciso monocrtica,
13 TRF 4 Regio. APELAO CVEL N 2000.71.00.009347-0/RS Rel. Des. Federal JOO BATISTA PINTO SILVEIRACONSTITUCIONAL. PREVIDENCIRIO. PROCESSO CIVIL. AO CIVIL PBLICA. CABIMENTO. MINISTRIO PBLICO. LEGITIMIDADE. ABRANGNCIA NACIONAL DA DECISO. HOMOSSEXUAIS. INSCRIO DE COMPANHEIROS COMO DEPENDENTES NO REGIME GERAL DE PREVIDNCIA SOCIAL.1. Possui legitimidade ativa o Ministrio Pblico Federal em se tratando de ao civil pblica que objetiva a proteo de interesses difusos e a defesa de direitos individuais homogneos. 2. s aes coletivas no se nega a possibilidade de declarao de inconstitucionalidade incidenter tantum, de lei ou ato normativo federal ou local. 3. A regra do art. 16 da Lei n. 7.347/85 deve ser interpretada em sintonia com os preceitos contidos na Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), entendendo-se que os limites da competncia territorial do rgo prolator, de que fala o referido dispositivo, no so aqueles fixados na regra de organizao judiciria, mas sim, aqueles previstos no art. 93 do CDC. 4. Tratando-se de dano de mbito nacional, a competncia ser do foro de qualquer das capitais ou do Distrito Federal, e a sentena produzir os seus efeitos sobre toda a rea prejudicada. 5. O princpio da dignidade humana veicula parmetros essenciais que devem ser necessariamente observados por todos os rgos estatais em suas respectivas esferas de atuao, atuando como elemento estrutural dos prprios direitos fundamentais assegurados na Constituio. 6. A excluso dos benefcios previdencirios, em razo da orientao sexual, alm de discriminatria, retira da proteo estatal pessoas que, por imperativo constitucional, deveriam encontrar-se por ela abrangidas. 7. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo a algum, em funo de sua orientao sexual, seria dispensar tratamento indigno ao ser humano. No se pode, simplesmente, ignorar a condio pessoal do indivduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal (na qual, sem sombra de dvida, se inclui a orientao sexual), como se tal aspecto no tivesse relao com a dignidade humana. 8. As noes de casamento e amor vm mudando ao longo da histria ocidental, assumindo contornos e formas de manifestao e institucionalizao plurvocos e multifacetados, que num movimento de transformao permanente colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materializao das trocas afetivas e sexuais. 9. A aceitao das unies homossexuais um fenmeno mundial - em alguns pases de forma mais implcita - com o alargamento da compreenso do conceito de famlia dentro das regras j existentes; em outros de maneira explcita, com a modificao do ordenamento jurdico feita de modo a abarcar legalmente a unio afetiva entre pessoas do mesmo sexo. 10. O Poder Judicirio no pode se fechar s transformaes sociais, que, pela sua prpria dinmica, muitas vezes se antecipam s modificaes legislativas. 11. Uma vez reconhecida, numa interpretao dos princpios norteadores da constituio ptria, a unio entre homossexuais como possvel de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a relao da Previdncia para com os casais de mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das unies estveis entre heterossexuais, devendo ser exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovao do vnculo afetivo e dependncia econmica presumida entre os casais (art. 16, I, da Lei n. 8.213/91), quando do processamento dos pedidos de penso por morte e auxlio-recluso. 14 DECISO AO CIVIL PBLICA - TUTELA IMEDIATA - INSS - CONDIO DE DEPENDENTE - COMPANHEIRO OU COMPANHEIRA HOMOSSEXUAL - EFICCIA ERGA OMNES - EXCEPCIONALIDADE NO VERIFICADA - SUSPENSO INDEFERIDA. (...) Na prtica de todo e qualquer ato judicante, em relao ao qual exigida fundamentao, considera-se
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esta exarada na ADIn n 3.30015, da relatoria do Min. Celso de Mello,

certo quadro e a regncia que lhe prpria, sob pena de grassar o subjetivismo, de predominar no o arcabouo normativo que norteia a atuao, mas a simples repercusso do que decidido. Constitui objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (inciso IV do artigo 3o da Carta Federal). Vale dizer, impossvel interpretar o arcabouo normativo de maneira a chegar-se a enfoque que contrarie esse princpio basilar, agasalhando-se preconceito constitucionalmente vedado. O tema foi bem explorado na sentena (folha 351 423), ressaltando o Juzo a inviabilidade de adotar-se interpretao isolada em relao ao artigo 226, 3o, tambm do Diploma Maior, no que revela o reconhecimento da unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar. Considerou-se, mais, a impossibilidade de, luz do artigo 5 da Lei Mxima, distinguir-se ante a opo sexual. Levou-se em conta o fato de o sistema da Previdncia Social ser contributivo, prevendo a Constituio o direito penso por morte do segurado, homem ou mulher, no s ao cnjuge, como tambm ao companheiro, sem distino quanto ao sexo, e dependentes - inciso V do artigo 201. (...) 3. Indefiro a suspenso pretendida. 4. Publique-se. Braslia, 10 de fevereiro de 2003. Ministro MARCO AURLIO Presidente (grifamos). 15 Por sua extrema relevncia para a questo debatida, colacionamos a deciso: Homoafetividade - Unio entre pessoas do mesmo sexo - Qualificao como entidade familiar ADI 3300 MC/DF* RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: UNIO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. ALTA RELEVNCIA SOCIAL E JURDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTO PERTINENTE S UNIES HOMOAFETIVAS. PRETENDIDA QUALIFICAO DE TAIS UNIES COMO ENTIDADES FAMILIARES. DOUTRINA. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1 DA LEI N 9.278/96. NORMA LEGAL DERROGADA PELA SUPERVENINCIA DO ART. 1.723 DO NOVO CDIGO CIVIL (2002), QUE NO FOI OBJETO DE IMPUGNAO NESTA SEDE DE CONTROLE ABSTRATO. INVIABILIDADE, POR TAL RAZO, DA AO DIRETA. IMPOSSIBILIDADE JURDICA, DE OUTRO LADO, DE SE PROCEDER FISCALIZAO NORMATIVA ABSTRATA DE NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINRIAS (CF, ART. 226, 3, NO CASO). DOUTRINA. JURISPRUDNCIA (STF). NECESSIDADE, CONTUDO, DE SE DISCUTIR O TEMA DAS UNIES ESTVEIS HOMOAFETIVAS, INCLUSIVE PARA EFEITO DE SUA SUBSUNO AO CONCEITO DE ENTIDADE FAMILIAR: MATRIA A SER VEICULADA EM SEDE DE ADPF. DECISO: (...).No obstante as razes de ordem estritamente formal, que tornam insuscetvel de conhecimento a presente ao direta, mas considerando a extrema importncia jurdico-social da matria cuja apreciao talvez pudesse viabilizar-se em sede de argio de descumprimento de preceito fundamental -, cumpre registrar, quanto tese sustentada pelas entidades autoras, que o magistrio da doutrina, apoiando-se em valiosa hermenutica construtiva, utilizando-se da analogia e invocando princpios fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminao, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da nodiscriminao e da busca da felicidade), tem revelado admirvel percepo do alto significado de que se revestem tanto o reconhecimento do direito personalssimo orientao sexual, de um lado, quanto a proclamao da legitimidade tico-jurdica da unio homoafetiva como entidade familiar, de outro, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes conseqncias no plano do Direito e na esfera das relaes sociais. Essa viso do tema, que tem a virtude de superar, neste incio de terceiro milnio, incompreensveis resistncias sociais e institucionais fundadas em frmulas preconceituosas inadmissveis, vem sendo externada, como anteriormente enfatizado, por eminentes autores, cuja anlise de to significativas questes tem colocado em evidncia, com absoluta correo, a necessidade de se atribuir verdadeiro estatuto de cidadania s unies estveis homoafetivas (LUIZ EDSON FACHIN, Direito de Famlia Elementos crticos luz do novo Cdigo Civil brasileiro, p. 119/127, item n. 4, 2003, Renovar; LUIZ SALEM VARELLA/IRENE INNWINKL SALEM VARELLA, Homoerotismo no Direito Brasileiro e Universal Parceria Civil entre Pessoas do mesmo
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onde o Ministro, no obstante extinguir o processo em funo de bice

Sexo, 2000, Ag Juris Editora, ROGER RAUPP RIOS, A Homossexualidade no Direito, p. 97/128, item n. 4, 2001, Livraria do Advogado Editora ESMAFE/RS; ANA CARLA HARMATIUK MATOS, Unio entre Pessoas do mesmo Sexo: aspectos jurdicos e sociais, p. 161/162, Del Rey, 2004; VIVIANE GIRARDI, Famlias Contemporneas, Filiao e Afeto: a possibilidade jurdica da Adoo por Homossexuais, Livraria do Advogado Editora, 2005; TASA RIBEIRO FERNANDES, Unies Homossexuais: efeitos jurdicos, Editora Mtodo, So Paulo; JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, A Natureza Jurdica da Relao Homoertica, in Revista da AJURIS n 88, tomo I, p. 224/252, dez/2002, v.g.). Cumpre referir, neste ponto, a notvel lio ministrada pela eminente Desembargadora MARIA BERENICE DIAS (Unio Homossexual: O Preconceito & a Justia, p. 71/83 e p. 85/99, 97, 3 ed., 2006, Livraria do Advogado Editora), cujas reflexes sobre o tema merecem especial destaque: A Constituio outorgou especial proteo famlia, independentemente da celebrao do casamento, bem como s famlias monoparentais. Mas a famlia no se define exclusivamente em razo do vnculo entre um homem e uma mulher ou da convivncia dos ascendentes com seus descendentes. Tambm o convvio de pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes, ligadas por laos afetivos, sem conotao sexual, cabe ser reconhecido como entidade familiar. A prole ou a capacidade procriativa no so essenciais para que a convivncia de duas pessoas merea a proteo legal, descabendo deixar fora do conceito de famlia as relaes homoafetivas. Presentes os requisitos de vida em comum, coabitao, mtua assistncia, de se concederem os mesmos direitos e se imporem iguais obrigaes a todos os vnculos de afeto que tenham idnticas caractersticas. Enquanto a lei no acompanha a evoluo da sociedade, a mudana de mentalidade, a evoluo do conceito de moralidade, ningum, muito menos os juzes, pode fechar os olhos a essas novas realidades. Posturas preconceituosas ou discriminatrias geram grandes injustias. Descabe confundir questes jurdicas com questes de carter moral ou de contedo meramente religioso. Essa responsabilidade de ver o novo assumiu a Justia ao emprestar juridicidade s unies extraconjugais. Deve, agora, mostrar igual independncia e coragem quanto s unies de pessoas do mesmo sexo. Ambas so relaes afetivas, vnculos em que h comprometimento amoroso. Assim, impositivo reconhecer a existncia de um gnero de unio estvel que comporta mais de uma espcie: unio estvel heteroafetiva e unio estvel homoafetiva. Ambas merecem ser reconhecidas como entidade familiar. Havendo convivncia duradoura, pblica e contnua entre duas pessoas, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia, mister reconhecer a existncia de uma unio estvel. Independente do sexo dos parceiros, fazem jus mesma proteo. Ao menos at que o legislador regulamente as unies homoafetivas - como j fez a maioria dos pases do mundo civilizado -, incumbe ao Judicirio emprestar-lhes visibilidade e assegurar-lhes os mesmos direitos que merecem as demais relaes afetivas. Essa a misso fundamental da jurisprudncia, que necessita desempenhar seu papel de agente transformador dos estagnados conceitos da sociedade. (...). (grifei) Vale rememorar, finalmente, ante o carter seminal de que se acham impregnados, notveis julgamentos, que, emanados do E. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul e do E. Tribunal Regional Federal da 4 Regio, acham-se consubstanciados em acrdos assim ementados: Relao homoertica Unio estvel Aplicao dos princpios constitucionais da dignidade humana e da igualdade Analogia Princpios gerais do direito Viso abrangente das entidades familiares Regras de incluso (...) Inteligncia dos arts. 1.723, 1.725 e 1.658 do Cdigo Civil de 2002 Precedentes jurisprudenciais. Constitui unio estvel a relao ftica entre duas mulheres, configurada na convivncia pblica, contnua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira famlia, observados os deveres de lealdade, respeito e mtua assistncia. Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se, os princpios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, alm da analogia e dos princpios gerais do direito, alm da contempornea modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado em regras de incluso. Assim, definida a natureza do convvio, opera-se a partilha dos bens segundo o regime da comunho parcial. Apelaes desprovidas. (Apelao Cvel 70005488812, Rel. Des. JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, 7 Cmara Civil - grifei) (...) 6. A
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estritamente formal, em razo do objeto da ADIN atacar norma derrogada, fez diversas observaes importantes sobre a questo, considerando-a de extrema relevncia. Assim, mesmo com o valor de obiter dictum, sinaliza um sentido interpretativo a ser conferido ao 3 do art. 226 da Constituio Federal:
Enquanto a lei no acompanha a evoluo da sociedade, a mudana de mentalidade, a evoluo do conceito de moralidade, ningum, muito menos os juzes, pode fechar os olhos a essas novas realidades. Posturas preconceituosas ou discriminatrias geram grandes injustias. Descabe confundir questes jurdicas com questes de carter moral ou de contedo meramente religioso
2.8 Doutro giro, se faz importante colacionar logo de plano, a deciso monocrtica do Min. Eros Grau no RE n 406837 / SP Julg. Em 23/02/2005, onde o Ministro negou seguimento ao
excluso dos benefcios previdencirios, em razo da orientao sexual, alm de discriminatria, retira da proteo estatal pessoas que, por imperativo constitucional, deveriam encontrar-se por ela abrangidas. 7. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo a algum, em funo de sua orientao sexual, seria dispensar tratamento indigno ao ser humano. No se pode, simplesmente, ignorar a condio pessoal do indivduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal (na qual, sem sombra de dvida, se inclui a orientao sexual), como se tal aspecto no tivesse relao com a dignidade humana. 8. As noes de casamento e amor vm mudando ao longo da histria ocidental, assumindo contornos e formas de manifestao e institucionalizao plurvocos e multifacetados, que num movimento de transformao permanente colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materializao das trocas afetivas e sexuais. 9. A aceitao das unies homossexuais um fenmeno mundial em alguns pases de forma mais implcita com o alargamento da compreenso do conceito de famlia dentro das regras j existentes; em outros de maneira explcita, com a modificao do ordenamento jurdico feita de modo a abarcar legalmente a unio afetiva entre pessoas do mesmo sexo. 10. O Poder Judicirio no pode se fechar s transformaes sociais, que, pela sua prpria dinmica, muitas vezes se antecipam s modificaes legislativas. 11. Uma vez reconhecida, numa interpretao dos princpios norteadores da constituio ptria, a unio entre homossexuais como possvel de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a relao da Previdncia para com os casais de mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das unies estveis entre heterossexuais, devendo ser exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovao do vnculo afetivo e dependncia econmica presumida entre os casais (...), quando do processamento dos pedidos de penso por morte e auxlio-recluso. (Revista do TRF/4 Regio, vol. 57/309-348, 310, Rel. Des. Federal Joo Batista Pinto Silveira - grifei) Concluo a minha deciso. E, ao faz-lo, no posso deixar de considerar que a ocorrncia de insupervel razo de ordem formal (esta ADIN impugna norma legal j revogada) torna invivel a presente ao direta, o que me leva a declarar extinto este processo (RTJ 139/53 RTJ 168/174-175), ainda que se trate, como na espcie, de processo de fiscalizao normativa abstrata (RTJ 139/67), sem prejuzo, no entanto, da utilizao de meio processual adequado discusso, in abstracto considerado o que dispe o art. 1.723 do Cdigo Civil , da relevantssima tese pertinente ao reconhecimento, como entidade familiar, das unies estveis homoafetivas. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se. Braslia, 03 de fevereiro de 2006. Ministro CELSO DE MELLO Relator * deciso pendente de publicao
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recurso extraordinrio por falta do requisito do prequestionamento, contudo, sinalizou no sentido de que h bice constitucional ao entendimentoentender como unio estvel a unio entre duas pessoas do mesmo sexo16. 2.9 No obstante isso, em face das decises judiciais anteriormente citadas, no STF, no TSE e STJ, e as manifestao da AGU lanadas no processo de controle concentrado em que se discute o tema e, tambm, as informaes presidenciais, elaboradas pelo subscritor desta pea, todas no sentido de que se revela plenamente adequado o entendimento de que a Constituio no probe que se estendam as pessoas homossexuais, os mesmos direitos existentes as pessoas com orientao sexual heterossexual. 2.10 Destarte, por coerncia, parece que as mesmas razes merecem prosperar no mbito da Administrao Pblica Federal, em homenagem aos princpios constitucionais da eficincia, insculpido no art. 37, caput da Constituio e da segurana jurdica, presente no caput art. 5. Ademais, no faria sentido postular uma interpretao jurdica de comandos normativos disciplinadores da ordem jurdica privada e no faz-lo no mbito da Administrao Pblica. Cumpre-nos fazer, primeiro, o dever de casa. Da revelar-se, a todas as luzes, a pertinncia e oportunidade de se chegar a uma concluso uniforme no seio da Administrao Pblica Federal. 2.11 Com efeito, se assim entender, para que se possa conferir efeitos vinculantes Administrao Pblica desta orientao, vinculando os rgo e entidades da Administrao Pblica Federal, pela voz do Presidente na Repblica, principalmente, tendo em conta a coerncia com encaminhamento ao Supremo Tribunal Federal das informaes presidenciais prestadas na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4277, defendendo posicionamento diverso dos rgos do contencioso desta Advocacia-Geral.
16 Cf. enxerto do julgado (...) Insubsistente, tambm, a pretenso de ver aplicada hiptese destes autos --- pagamento de penso estatutria em virtude de unio homossexual --- o disposto no artigo 226, 3, da Constituio do Brasil. Este preceito, embora represente avano na esfera do direito social, somente reconhece como entidade familiar, para efeito de proteo do Estado, a unio estvel entre o homem e a mulher, desde que entre esses no se verifique nenhum impedimento legal converso dessa unio em casamento. Nesse sentido a deciso proferida pelo Pleno desta Corte no julgamento do Mandado de Segurana n. 21.449, Relator o Ministro Octavio Gallotti, DJ 17.11.95, cujo acrdo encontra-se assim ementado: EMENTA: - Legalidade da deciso do Tribunal de Contas da Unio, que excluiu, do benefcio de penso, a companheira do servidor pblico falecido no estado de casado, de acordo com o disposto no 3 do art. 5 da Lei n 4.069-62.(..)
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2.12 Nesta esteira, note-se, ento, o descompasso entre as posies defendidas nas aes do controle concentrado da constitucionalidade, ADPF n 132, Adin n 3.300 e ADIn n 4277, e s posies levadas a efeito nos referidos rgos de contencioso, especialmente os rgos do contencioso previdencirio. Este descompasso, a evidencia, no se compadece com as exigncias de coerncia e eficincia da Administrao Pblica, mormente quando h posicionamentos de diversos Ministros do prprio Pretrio Excelso no sentido de admitir a tese sufragada pela Advocacia-Geral da Unio nas diversas aes do controle concentrado da constitucionalidade em que a temtica agitada. 2.13 Some-se a esta argumentao, o fato do Tribunal Superior Eleitoral, pela pena do Min. Gilmar Mendes, no Recurso Especial Eleitoral n 24.564/PA, em acrdo publicado em 1.10.2004, ter se pronunciado pela adequao constitucional da tese de que, pelo menos para os efeitos restritivos da lei eleitoral, haveria sim entidade familiar entre pessoas do mesmo sexo17. Tambm diversas decises no Superior Tribunal de Justia, no obstante outras em sentido de no reconhecer como unio estvel a unio de pessoas do mesmo sexo decises nos dois sentidos esto elencadas no pargrafo 27.2, desta manifestao, em especial, a recente vazada no Recurso especial n 1026981/ RJ, da relatoria da Ministra Nancy Andrighi, jul. 04/02/2010, publicada no DJe 23/02/2010, acrdo da 3 Turma do Tribunal que endossou a tese de que o ordenamento jurdico, por aplicao direta dos princpios interpretativos e de colmatao de lacunas jurdicas, protege a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo18, muito embora a questo ainda
17 TSE. REE n 24.564/PA . EMENTA DO JULGADO : REGISTRO DE CANDIDATO. CANDIDATA AO CARGO DE PREFEITO. RELAO ESTVEL HOMOSSEXUAL COM A PREFEITA REELEITA DO MUNICPIO. INELEGIBILIDADE. ART. 14, 7, DA CONSTITUIO FEDERAL. Os sujeitos de uma relao estvel homossexual, semelhana do que ocorre com os de relao estvel, de concubinato e de casamento, submetem-se regra de inelegibilidade prevista no art. 14, 7, da Constituio Federal. 18 Direito civil. Previdncia privada. Benefcios. Complementao. Penso post mortem. Unio entre pessoas do mesmo sexo. Princpios fundamentais. Emprego de analogia para suprir lacuna legislativa. Necessidade de demonstrao inequvoca da presena dos elementos essenciais caracterizao da unio estvel, com a evidente exceo da diversidade de sexos. Igualdade de condies entre beneficirios. - Despida de normatividade, a unio afetiva constituda entre pessoas de mesmo sexo tem batido s portas do Poder Judicirio ante a necessidade de tutela, circunstncia que no pode ser ignorada, seja pelo legislador, seja pelo julgador, que devem estar preparados para atender s demandas surgidas de uma sociedade com estruturas de convvio cada vez mais complexas, a fim de albergar, na esfera de entidade familiar, os mais diversos arranjos vivenciais. - O Direito no regula sentimentos, mas define as relaes com base neles geradas, o que no permite que a prpria norma, que veda a discriminao de qualquer ordem, seja revestida de contedodiscriminatrio. O ncleo do sistema jurdico deve, portanto, muito mais garantir liberdades do que impor limitaes
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no esteja pacificada e se encontrem no Tribunal decises em sentido

na esfera pessoal dos seres humanos. - Enquanto a lei civil permanecer inerte, as novas estruturas de convvio que batem s portas dos Tribunais devem ter sua tutela jurisdicional prestada com base nas leis existentes e nos parmetros humanitrios que norteiam no s o direito constitucional, mas a maioria dos ordenamentos jurdicos existentes no mundo. Especificamente quanto ao tema em foco, de ser atribuda normatividade idntica da unio estvel ao relacionamento afetivo entre pessoas do mesmo sexo, com os efeitos jurdicos da derivados, evitando-se que, por conta do preconceito, sejam suprimidos direitos fundamentais das pessoas envolvidas. - O manejo da analogia frente lacuna da lei perfeitamente aceitvel para alavancar, como entidade familiar, na mais pura acepo da igualdade jurdica, as unies de afeto entre pessoas do mesmo sexo. Para ensejar o reconhecimento, como entidades familiares, de referidas unies patenteadas pela vida social entre parceiros homossexuais, de rigor a demonstrao inequvoca da presena dos elementos essenciais caracterizao da unio estvel, com a evidente exceo da diversidade de sexos. - Demonstrada a convivncia, entre duas pessoas do mesmo sexo, pblica, contnua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia, haver, por consequncia, o reconhecimento de tal unio como entidade familiar, com a respectiva atribuio dos efeitos jurdicos dela advindos.- A quebra de paradigmas do Direito de Famlia tem como trao forte a valorizao do afeto e das relaes surgidas da sua livre manifestao, colocando margem do sistema a antiga postura meramente patrimonialista ou ainda aquela voltada apenas ao intuito de procriao da entidade familiar. Hoje, muito mais visibilidade alcanam as relaes afetivas, sejam entre pessoas de mesmo sexo, sejam entre o homem e a mulher, pela comunho de vida e de interesses, pela reciprocidade zelosa entre os seus integrantes. - Deve o juiz, nessa evoluo de mentalidade, permanecer atento s manifestaes de intolerncia ou de repulsa que possam porventura se revelar em face das minorias, cabendo-lhe exercitar raciocnios de ponderao e apaziguamento de possveis espritos em conflito. - A defesa dos direitos em sua plenitude deve assentar em ideais de fraternidade e solidariedade, no podendo o Poder Judicirio esquivar-se de ver e de dizer o novo, assim como j o fez, em tempos idos, quando emprestou normatividade aos relacionamentos entre pessoas no casadas, fazendo surgir, por consequncia, o instituto da unio estvel. A temtica ora em julgamento igualmente assenta sua premissa em vnculos lastreados em comprometimento amoroso. - A insero das relaes de afeto entre pessoas do mesmo sexo no Direito de Famlia, com o consequente reconhecimento dessas unies como entidades familiares, deve vir acompanhada da firme observncia dos princpios fundamentais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da autodeterminao, da ntimidade, da no-discriminao, da solidariedade e da busca da felicidade, respeitando-se, acima de tudo, o reconhecimento do direito personalssimo orientao sexual. - Com as diretrizes interpretativas fixadas pelos princpios gerais de direito e por meio do emprego da analogia para suprir a lacuna da lei, legitimada est juridicamente a unio de afeto entre pessoas do mesmo sexo, para que sejam colhidos no mundo jurdico os relevantes efeitos de situaes consolidadas e h tempos espera do olhar atento do Poder Judicirio. - Comprovada a existncia de unio afetiva entre pessoas do mesmo sexo, de se reconhecer o direito do companheiro sobrevivente de receber benefcios previdencirios decorrentes do plano de previdncia privada no qual o falecido era participante, com os idnticos efeitos operados pela unio estvel. - Se por fora do art. 16 da Lei n. 8.213/91, a necessria dependncia econmica para a concesso da penso por morte entre companheiros de unio estvel presumida, tambm o no caso de companheiros do mesmo sexo, diante do emprego da analogia que se estabeleceu entre essas duas entidades familiares. - A proteo social ao companheiro homossexual decorre da subordinao dos planos complementares privados de previdncia aos ditames genricos do plano bsico estatal do qual so desdobramento no interior do sistema de seguridade social de modo que os normativos internos dos planos de benefcios das entidades de previdncia privada podem ampliar, mas no restringir, o rol dos beneficirios a serem designados pelos participantes. - O direito social previdencirio, ainda que de carter privado complementar, deve incidir igualitariamente sobre todos aqueles que se colocam sob o seu manto protetor. Nessa linha de entendimento, aqueles que
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diverso. 2.14 Por conseguinte, o problema que, uma vez fixada esta tese, ela tem efeitos em outros campos do ordenamento jurdico. Destarte, no se poderia operar validamente no sistema uma contradio que poderia da surgir, consagrando uma antinomia que, cabe destacar, sempre deve o interprete procurar evitar, regra comezinha de hermenutica jurdica. 2.15 Assim, o reconhecimento pelo Tribunal Superior Eleitoral e por diversos julgados do STJ e ainda, contedos de decises emanadas do STF, ainda que decises monocrticas, dando por jurdico a existncia de unio estvel entre pessoas que estabelecem relacionamentos homoafetivos para os efeitos, tanto eleitorais, previdencirios, e benefcio de previdncia privada, e a s possibilidade de no faz-los para inmeros outros casos com igual identidade, o mesmo suporte ftico, qual seja, a unio entre pessoas do mesmo sexo, a unificao de entendimento teria, em ltima anlise, diversos efeitos, sendo que a adoo da excepcionalidade do Parecer normativo poderia contribuir para amenizar em grau significativo a diferena entre aqueles que conseguem por via judicial a equiparao com a unio estvel regulada expressamente no Cdigo Civil brasileiro e aqueles que no conseguem fazer valer este direito, seja por via administrativa ou judicial, sendo que estas diferenas de entendimento, e por via de conseqncia, de tratamento justificaria a adoo deste instrumento unificador de entendimento no mbito da Administrao Pblica Federal. 2.16 Tendo presente essa diferenciao, tanto das pessoas em razo de orientao sexual, tanto quanto dentro do mesmo grupo de pessoas com orientao sexual homoafetiva, ocasionando uma diferena de tratamento dependendo das circunstancias, onde alguns conseguem a
vivem em unies de afeto com pessoas do mesmo sexo,seguem enquadrados no rol dos dependentes preferenciais dos segurados, no regime geral, bem como dos participantes, no regime complementar de previdncia, em igualdade de condies com todos os demais beneficirios em situaes anlogas. - Incontroversa a unio nos mesmos moldes em que a estvel, o companheiro participante de plano de previdncia privada faz jus penso por morte, ainda que no esteja expressamente inscrito no instrumento de adeso, isso porque a previdncia privada no perde o seu carter social pelo s fato de decorrer de avena firmada entre particulares. - Mediante ponderada interveno do Juiz, munido das balizas da integrao da norma lacunosa por meio da analogia, considerando-se a previdncia privada em sua acepo de coadjuvante da previdncia geral e seguindo os princpios que do forma Direito Previdencirio como um tod o, dentre os quais se destaca o da solidariedade, so considerados beneficirios os companheiros de mesmo sexo de participantes dos planos de previdncia, sem preconceitos ou restries de qualquer ordem, notadamente aquelas amparadas em ausncia de disposio legal. - Registre-se, por fim, que o alcance deste voto abrange unicamente os planos de previdncia privada complementar, a cuja competncia esto adstritas as Turmas que compem a Segunda Seo do STJ. Recurso especial provido.
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equiparao e outros no, temos que este quadro ftico viola at no mais poder inmeros princpios constitucionais, mormente o da isonomia e por assim, do igual tratamento jurdico dos que se encontram sobre o mesmo quadro ftico. 2.17 No bastasse isso, acresa-se que j existem inmeras normas administrativas que disciplinam a questo ventilada nestes autos, de forma direta ou indireta. Com efeito, todas estas normas esto no sentido de conferir tratamento igualitrio tanto a unio estvel entre pessoas de sexos diferentes e pessoas do mesmo sexo, e por assim, homenageiam o princpio da igualdade ou mesmo avanam no sentido de no mais considerarem a orientao sexual diferente de uma pessoa como doena ou problema psicolgico sujeito cura. Dentre estas normas, podem ser citadas: a resoluo n 1/99, do Conselho Federal de Psicologia, de 23.03.1999, que estabelece normas de atuao para os psiclogos em relao questo da orientao sexual, o seguro DPVAT, por intermdio da Circular n 257/2004, da Superintendncia de Seguros Privados do Ministrio da Fazenda, de 21.06.2004, que garante o recebimento do seguro por parceiros do mesmo sexo, o reconhecimento do nome social por escolas pblicas, a Instruo Normativa do INSS n 25/2000 , que Estabelece, por fora de deciso judicial, procedimentos a serem adotados para a concesso de benefcios previdencirios ao companheiro ou companheira homossexual., a Resoluo 1.652/2002, do Conselho Federal de Medicina de 06/11/2002, que dispe sobre a cirurgia de transgenitalismo, a Resoluo 39/2007, do Conselho Nacional de Justia, de 14.08.2007, a Resoluo Normativa n 77/2008,
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do Conselho Nacional de Imigrao, de 29.01.2008 e a Portaria n 1.707/2008, do Ministrio da Sade, de 18.08.20019. 2.18 Se a existncia destes atos infralegais se revela importante para o debate aqui travado, soma-se a estas normas, o novel conceito de entidade familiar trazida pela Lei Maria da Penha, constante no inciso II do art. 5 c/c o nico da Lei n 11.340/200620, onde a Lei foi expressa no sentido de que a proteo conferida por ela independe da orientao sexual. Assim, com muito mais razo, por se tratar de dispositivo vindo ao mundo por fora de lei formal, nos parece que a questo segue um caminho de se entender - seja por fora dos fatos sociais, seja por fora das normas jurdicas expressamente dirigida a regular a matria, seja no mbito desta manifestao, por fora da interpretao jurdica - que no se possa fazer distino entre pessoas por conta de sua orientao sexual21. 2.19 Assim, em face da existncia de todo este conjunto normativo infra-legal, denotando o entendimento de inmeros rgos da Administrao Pblica no sentido de se conferir igual tratamento as
19 No obstante o entendimento contrrio esposado na Nota Tcnica n 62/2009/COGES/DENOP/SRH/ MP, de 1 de dezembro de 2009 no sentido da impossibilidade de concesso de penso companheiro (a) do mesmo sexo. 20 Art. 5 Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial:II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa;Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual. 21 A lei Maria da Penha objeto de Ao Direta de Constitucionalidade, visando confirmao da presuno de constitucionalidade dos art. 1, 33 e 41 da referida Lei, proposta pelo Presidente da Repblica, ADC n 19, da rel. do Min. Marco Aurlio, que indeferiu a liminar para suspenso de dispositivos em 21.12.2007. O contedo dos dispositivos assim vazados:Art. 1o Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Violncia contra a Mulher, da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela Repblica Federativa do Brasil; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia domstica e familiar.Art. 33. Enquanto no estruturados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo as competncias cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, observadas as previses do Ttulo IV desta Lei, subsidiada pela legislao processual pertinente.Pargrafo nico. Ser garantido o direito de preferncia, nas varas criminais, para o processo e o julgamento das causas referidas no caput.Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.
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unies de pessoas do mesmo sexo, ou mesmo, alterando entendimento anteriores que se verificaram discriminatrios, e a positivao de um novel conceito de entidade familiar advindo da Lei n 11.340/2006, que se aponta para uma soluo da unificao de entendimento na Administrao Pblica Federal. 2.20 Tendo em vista estes fatos, no ponto relacionado ao questionamento quanto a conferir efeitos vinculantes a tese que viesse a prevalecer quanto ao tema em debate, conclui-se pela oportunidade e pertinncia de conferir efeitos vinculantes a toda Administrao Pblica Federal pela trilha oferecida pelo 1 do art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, o que, por outro lado, afasta de plano os precedentes entendimentos sugeridos nas Notas Tcnicas DENOR/ CGU/AGU n 100/2008 e DENOR/CGU/AGU n 165 de 2009. 3 O MRITO DO DEBATE. O PONTO DE PARTIDA: A CONSTITUIO E O SISTEMA DE PRINCPIOS E REGRAS JURDICAS 3.1 Preliminarmente interessante destacar que a questo estaria equacionada se no nosso ordenamento jurdico tivesse primazia somente a lei formal. Uma vez que, no existindo regra jurdica positivada para regular determinado fato da vida, no se poderia agitar questionamento at que a regra faltante viesse ao mundo jurdico abstraindo-se, claro, para os efeitos do raciocnio, as formas de colmatao de lacunas previstas na no prprio direito positivo22 - Contudo, em razo da supremacia constitucional, hoje indiscutvel, e assim, a irradiao das normas constitucionais sobre todo o ordenamento jurdico, vinculando os Poderes da Repblica, impe que se interprete, se compreenda e assim se concretize as normas do ordenamento jurdico a partir de princpios jurdicos da mais alta envergadura, o que equivale a dizer, no particular aspecto aqui analisado, que se faa uma leitura constitucional - que se d uma interpretao conforme - das referidas normas que disciplinam a unio estvel no mbito da Administrao Pblica Federal. 3.2 Assim, tem especial relevncia para o deslinde da questo, a noo de constituio, seus princpios e, como conseqncia disso, o papel de verdadeira supremacia que exerce no sistema as normas de
22 Cf. a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, Lei n Dec-Lei n 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942. Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Art. 5o Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
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direito fundamental, posto que, a partir de uma melhor aproximao da compreenso do conceito e da teoria constitucional, e no particular, dos direitos fundamentais, pode-se compreender que no est a Lei Fundamental apta to somente a dirigir e fazer o desenho das estruturas e competncias dos rgos polticos constitucionais, mais que isso, a Constituio consagra valores vertidos em direitos fundamentais que devem sempre ser respeitados, posto que, no o fazendo, haveria uma verdadeira violao de direitos consagrados constitucionalmente, direitos que esto fora do jogo poltico por serem de observncia obrigatria para os poderes e serem estes direitos a razo de ser mesmo do prprio principio democrtico, que encontra limites para sua prpria permanncia posto que sua legitimao no se d apenas e to somente pelo principio da maioria, mas, tambm pelo respeito a determinados limites postos pelo poder constituinte originrio. Da revelar-se, em primeira mo, o problema da pr-compreenso sobre o que a constituio, qual seu papel e as diversas classificaes de suas normas23. 3.3 Neste particular aspecto da anlise empreendida, no tocante a classificao das constituies, sintticas e analticas, sendo estas ltimas, pela voz da doutrina : volumosas, detalhistas, inchadas, dificultariam os esforos de reviso pode-se dizer, por outro lado, que a tarefa de atualizao das normas constitucionais no s se da por via da reforma do texto constitucional Esta atualizao necessria se d tambm por via da interpretao constitucional. E esto a s mutaes constitucionais operadas pela Suprema Corte a nos dizer isso, tendo em vistas as mudanas com relao aos valores sociais encampados como definidores de uma dada interpretao e o relevante papel dos fatos na compreenso das mesmas normas24.
23 Segundo Inocncio Mrtires Coelho: Aplicando-se, tambm a essa temtica, o instrumental antes referido, sobretudo a idia de pr-compreenso, poderemos afirmar que qualquer noo, por mais elementar que seja, sobre o conceito e objeto da Constituio estar condicionada, at certo ponto, pelo que desde logo - a partir de uma posio, de uma viso e de uma concepo prvias - ns acharmos o que ou deve ser, e o que, contm ou deve conter uma Constituio. Como, por outro lado, toda prcompreenso possui algo de irracional porque, entre outros fatores que a determinam, ela se funda em pr-juzos, pr-suposies ou pr-conceitos - idias-crenas ou evidencias no refletidas, no sentido em que Ortega y Gasset as distinguia das idias propriamente ditas, porque s estas resultam da nossa atividade intelectual -, em razo disso tornam-se necessrio racionalizar, de alguma forma, a prcompreenso, o que se obter pela reflexo crtica levada a cabo pela teoria da Constituio. 24 Depositrio Infiel - Priso Civil Inadmissibilidade HC 98893 MC/SP RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO E M E N T A: HABEAS CORPUS. PRISO CIVIL. DEPOSITRIO JUDICIAL. A QUESTO DA INFIDELIDADE DEPOSITRIA. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. A JURISPRUDNCIA CONSTITUCIONAL DO SUPREMO
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3.4 Assim, se possvel, e mais ainda, se se revela aceitvel e constitucionalmente adequado um determinado resultado interpretativo, ento no se pode falar que as constituies analticas impedem algumas mudanas, posto que estas somente poderiam ser levadas a efeito pela via da reviso constitucional. Dizer isso seria duplamente errado, posto que minimiza e desdenha a tarefa do intrprete, e ao mesmo tempo, desconsideraria por completo o decisivo papel hoje exercido pelo contedo aberto de determinadas normas, em especial, quando sujeitas a aplicao a novos fatos. Da que a abertura propiciada pelas normas constitucionais que veiculam princpios servem justamente
TRIBUNAL FEDERAL. ILEGITIMIDADE JURDICA DA DECRETAO DA PRISO CIVIL DO DEPOSITRIO INFIEL. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA (...) A questo dos processos informais de mutao constitucional e o papel do Poder Judicirio: a interpretao judicial como instrumento juridicamente idneo de mudana informal da Constituio. A legitimidade da adequao, mediante interpretao do Poder Judicirio, da prpria Constituio da Repblica, se e quando imperioso compatibiliz-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigncias, necessidades e transformaes resultantes dos processos sociais, econmicos e polticos que caracterizam, em seus mltiplos e complexos aspectos, a sociedade contempornea. HERMENUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORVEL COMO CRITRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAO DO PODER JUDICIRIO. - Os magistrados e Tribunais, no exerccio de sua atividade interpretativa, especialmente no mbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princpio hermenutico bsico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Conveno Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia norma que se revele mais favorvel pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteo jurdica. - O Poder Judicirio, nesse processo hermenutico que prestigia o critrio da norma mais favorvel (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no prprio direito interno do Estado), dever extrair a mxima eficcia das declaraes internacionais e das proclamaes constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulnerveis, a sistemas institucionalizados de proteo aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerncia e o respeito alteridade humana tornaremse palavras vs. Cf. da mesma forma, na jurisprudncia do STF, o decido no RE 466.343, inf. 498/ STF: O Min. Celso de Mello observou, ainda, que o alcance das excees constitucionais clusula geral que veda a priso civil por dvida poderia sofrer mutaes, decorrentes da atividade desenvolvida pelo prprio legislador comum, de formulaes adotadas em sede de convenes ou tratados internacionais, ou ditadas por juzes e Tribunais, no processo de interpretao da Constituio e de todo o complexo normativo nela fundado, salientando, nessa parte, o papel de fundamental importncia que a interpretao judicial desempenha, notadamente na adequao da prpria Constituio s novas exigncias, necessidades e transformaes resultantes dos processos sociais, econmicos e polticos da sociedade contempornea. Reconheceu, por fim, a supremacia da Constituio sobre todos os tratados internacionais celebrados pelo Estado brasileiro, inclusive os que versam o tema dos direitos humanos, desde que, neste ltimo caso, as convenes internacionais que o Brasil tenha celebrado (ou a que tenha aderido) impliquem supresso, modificao gravosa ou restrio a prerrogativas essenciais ou a liberdades fundamentais reconhecidas e asseguradas pela prpria Constituio. Em seguida, aps as manifestaes dos Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso, mantendo os respectivos votos, pediu vista dos autos o Min. Menezes Direito. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 12.3.2008. (RE466343)
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para a atualizao da Lei fundamental frente realidade mutante e hipercomplexa da contemporaneidade. 3.5 E isto porque, na lio de Inocncio Mrtires Coelho, entre louvores e censuras a parte com relao s constituies sintticas e analticas:
as constituies - assim como o direto, em geral, e as demais coisas do esprito - refletem as crenas e as tradies de cada povo, valores que no podem ser trocados por modelos aliengenas. Nesse sentido, relembremos, com Peter Haberle, que Constituio no apenas um conjunto de textos jurdicos ou um mero compendio de regras normativas, mas tambm a expresso de um certo grau de desenvolvimento cultural, um veculo de auto-representao prpria de todo um povo, espelho de seu legado cultural e fundamento de suas esperanas e desejos.( Teora de La Constitucin como cincia de La cultura, Madrid, Tecnos, 2000, p.34.)25. ( grifamos).
3.6 Insiste-se nisso pelo motivo de que, se a constituio expressa um certo grau de desenvolvimento cultural, deve-se a este fato a necessidade de lermos o texto constitucional com os olhos postos neste desenvolvimento. Da que, as exigncias prprias do crculo hermenutico, ao nos chamar a ateno para lanarmos o olhar sobre a lei e tambm nos voltarmos para os fatos. Posto isso, temos que, sob pena de irrecusvel dissintonia com a realidade, admitir, ainda que neste momento do debate, no mundo dos fatos, ser irrecusvel a existncia de relaes homoafetivas no corpo social. Um certo paralelo com a deciso que inaugurou formalmente o controle de constitucionalidade nos parece permitido, que, em casos que tais, lembremos o dilema solucionado por Marshall em 1803, no julgamento do caso Marbury v. Madison, onde, na lio de Inocncio Mrtires Coelho, pode-se dizer:
Pois bem, j no ano de 1803, quando do julgamento do caso Marbury v. Madison, John Marshall comeara o seu voto dizendo que a questo de saber-se se uma resoluo da legislatura incompatvel com a Constituio pode tornar-se lei do pas era uma questo profundamente interessante para os Estados Unidos, mas felizmente no apresentava nenhuma dificuldade proporcional sua magnitude e, para resolv-La, bastaria o reconhecimento de certos princpios que foram longa e otimamente estabelecidos.26 ( grifamos).
25 In COELHO, Inocncio Mrtires. , BRANCO, Paulo Gonet. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. So Paulo: Saraiva 2009, p. 16. 26 Idem, ibidem.
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3.7 Com efeito, o paralelo se mostra possvel. evidente que no sob a tica histrica, mas sob a suposta dificuldade dos temas versados. Seno, vejamos. Se a questo de saber se duas pessoas do mesmo sexo que mantm uma relao estvel podem receber a proteo do Estado se revela uma questo profundamente interessante, da mesma forma felizmente, no apresenta nenhuma dificuldade proporcional sua magnitude, embora aqui se reconhea que a aparente dificuldade se d em razo da norma contida no 3 do art. 226 - repetida como mantra por aqueles que no enxergam nem os fatos e muito menos as demais normas da prpria Constituio que esto a interpretar, que esta aparente dificuldade pode ser afastada uma vez que para resolvla, bastaria o reconhecimento de certos princpios que foram longa e otimamente estabelecidos, qual seja, os princpios da igualdade, da liberdade, da no discriminao, da segurana jurdica e dentre outros. 3.8 Por a logo se v que, alm de questes relacionadas s prcompreenses do interprete em face de tema bastante de sensvel, a sexualidade humana, o debate sobre a matria traz a tona o confronto de concepes sobre normas constitucionais. Dentre elas, um que no concede, ou da pouca primazia, a normatividade dos chamados princpios jurdico-constitucionais, apegados que esto ao estado da arte da teoria constitucional ainda sediados temporalmente no auge da teoria do positivismo jurdico, que procurava disciplinar a vida social a partir de regras estritas insculpidas pelo legislador ordinrios em seus cdigos. 3.9 A segunda, fruto dos ganhos da teoria constitucional nos ltimos tempos, cuja doutrina nos adverte que existem dois tipos de normas, as que veiculam princpios e as que veiculam regras, no obstante isso, mesmo a doutrina no sendo unnime no que realmente diferencia as regras de princpios, e, por conseguintes, ainda grasse certa controvrsia sobre as diferenciaes possveis entre estas, todos so unnimes em afirmar a plena normatividade dos princpios27, posto que estes possuem a qualidade da injuntividade das normas jurdicas 4 HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL. OS PRESSUPOSTOS DE ENTENDIMENTO DO PROBLEMA DA INTERPRETAO CONTITUCIONAL. 4.1 Em sede de hermenutica constitucional, cabe desde logo deixar claro os pressupostos hermenuticos em que nos apoiamos para
27 Dworkin, Ronald. Uma Questo de Princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
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o deslinde da questo. Com efeito, uma vez que estes pressupostos presidem a inteleco normativa, a leitura do texto e facilitam o entendimento do percurso hermenutico empreendido pelo intrprete, revela-se de todo importante elenc-los desde j. 4.2 Da que, para chegarmos ao resultado interpretativo concernente a interpretao-aplicao das disposies normativas concernentes ao problema da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, verificamos a existncia de diversos caminhos hermenuticos, possibilitando todos condies de possibilidade para um mesmo resultado interpretativo, como se ver. 4.3 Por conseguinte, a abordagem ser feita tendo em conta estas diversas sendas hermenuticas, uma vez que possibilitam ao interprete chegar a um resultado interpretativo que, tanto por via de interpretao extensiva, quanto analgica das disposies legais aplicveis considerando desta forma o substrato terico fornecido pela hermenutica jurdica clssica -, como pela aplicao direta dos princpios constitucionais, poder-se-ia chegar ao mesmo resultado interpretativo, qual seja, o que abriga a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar legitimamente protegida pelo ordenamento constitucional, assim, uma interpretao aceitvel do ponto de vista da razo e, mais ainda, endossada, em grande medida, tanto por um nmero expressivo de doutrinadores que se debruaram atentamente sobre o problema, oriundos tanto da doutrina constitucional quanto da doutrina civilista 28 sendo, ainda, da mesma forma, esta concluso corroborada por um nmero tambm expressiva de decises judiciais, colacionadas ao final da manifestao. 4.4 Dessarte, colacionamos os posicionamentos tanto a favor, quanto contrrios, e assim, tanto dos que advogam a tese da impossibilidade de uma interpretao extensiva ou analgica das disposies, cujos entendimentos esto na linha de que em terra brasilis no possvel este entendimento, posto no se revelar constitucionalmente adequado que se amplie o conceito de unio estvel tutelado para abarcar a as pessoas do mesmo sexo em funo do bice expresso na Constituio, a referencia a homem e mulher constante do 3 do art. 226, uma vez que isso violaria a letra do Texto constitucional de forma flagrante.
28 Nas palavras de Konrad Hesse O objetivo da interpretao chegar ao resultado constitucionalmente correto atravs de um procedimento racional e controlvel, fundamentando esse resultado de modo igualmente racional e controlvel e criando, dessa forma, certeza e previsibilidade jurdicas, ao invs de acaso, de simples deciso por deciso. In HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p.103.
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4.5 Diversamente, outro setor da doutrina e da jurisprudncia afirma que, na verdade, entender desta forma - que vedado tutela estatal dessas unies - que se revela constitucionalmente inadequado. Portanto, seria justamente este entendimento que afrontaria a Constituio. E isto se pode observar tanto em face de interpretaes que se fundam exclusivamente em pressupostos ps-positivistas, vazadas, em grande medida, na normatividade direta dos princpios constitucionais ou, - ainda que assim no se compreenda, tendo em vista, principalmente, a dificuldade verificada tendo presente o primado do principio majoritrio, - mesmo teorias da interpretao, cujo estilo e contedo se filiam intimamente a hermenutica jurdica clssica. 4.6 Resulta do que se disse, no somente tendo como ponto de partida uma interpretao fundada em uma doutrina que tem como caracterstica o destaque do papel desempenhado pelo carter aberto das normas plasmadas numa Constituio, por ser esta um documento que reflete uma sociedade plural e complexa ( Konrad Hesse, Peter Haberle, Gustavo Zagrebelky, J.J. Canotilho, e entre ns L. Roberto Barroso, Inocncio Mrtires Coelho, Plauto Faraco, dentre inmeros outros), mas, da mesma forma, enfatize-se, poder-se-ia chegar-se a mesma concluso e, portanto, ao mesmo resultado interpretativo, com a
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utilizao de princpios interpretativos da hermenutica clssica. (Karl Larenz, Miguel Reale, Carlos Maximiliano). 4.7 E, alm destes, consigne-se a existncia de todo um setor da doutrina que defende, no mbito da interpretao jurdica, o sincretismo metodolgico, asseverando, assim, que os mtodos da hermenutica clssica e da hermenutica constitucional, por exemplo, no andam em paralelo ou se encontram no infinito, eles so, no fundo, em grande parte, pelo menos, os mesmos princpios, com nomes de batismos apenas diferentes, conforme lio esposada por Virglio Afonso da Silva. Por conseguinte, feitas estas consideraes, j se revela possvel alinhavar alguns desses supostos: a) a abertura material da constituio, teorizada ou recolhida sua teorizao por inmeros autores nacionais e estrangeiros (P. Haberle, Canotilho; J. Afonso da Silva). b) a utilizao dos postulados interpretativos, exclusivos ou no, da hermenutica constitucional. Assim, pois, sejam eles especficos do direito constitucional (K. Hesse, J.J. Canotilho), sejam eles meros desenvolvimento de postulados da hermenutica clssica, dentro da proposta de sincretismo metodolgico em sede de princpios interpretativos (Virglio Afonso da Silva29), dentre os quais, principalmente, os princpios da unidade da constituio, do efeito integrador, da mxima efetividade das normas constitucionais; c) A utilizao de ferramentas hermenuticas postas pela teoria crtica do direito, que procura afastar os excessos do positivismo consubstanciados num normativismo que no se preocupa, e assim, no se incomoda com a criao de verdadeiras injustias quando da aplicao da norma geral e abstrata aos casos concretos. Recusando-se a enveredar por uma seara extremamente positivista, que se filia, e assim, somente permite uma interpretao limitada, fundada to-somente na literalidade do preceito normativo. (Plauto Faraco de Azevedo)30;
29 SILVA, Virgilio Afonso da. Interpretao Constitucional e Sincretismo Metodolgico. In Interpretao Constitucional. Org. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2007. 30 AZEVEDO, Plauto Faraco. Crtica Dogmtica e Hermenutica Jurdica. Porto Alegre: Sergio Fabris editor, 19
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d) A necessidade da hermenutica dos direitos fundamentais buscar a incluso do outro (J. Habbermas, Menelick de Carvalho Netto31. E, a par disso, se procurar distinguir os discursos de produo e aplicao do direito, recuperando a proposta de direito como integridade (Dworkin). e) a utilizao mesma dos mtodos hermenuticos clssicos, (Carlos Maximiliano), principalmente a problematizao do resultado interpretativo e do princpio da sistematicidade da interpretao. 4.8 Estes supostos, verdadeiros pontos de apoio hermenuticos, so como uma alavanca arquimediana32 para a perfeita compreenso do problema aqui agitado. Principalmente, em face da primeira percepo que se apresenta, que pode se revelar extremamente fcil, e por isso bastante atraente, constituda no entendimento ( In claris cessat interpretativo33), que conduza, em face da literalidade do 3 do art. 226, com as expresses homem e mulher, a um resultado interpretativo que bloqueasse qualquer outro entendimento, que no o de que, sempre, seria requisito para a configurao da unio estvel, a existncia da diversidade de sexo, e assim, pelo menos dentro do atual marco constitucional, embora, exclusivo e literal, gize-se, por importante, se poderia estender a proteo desta entidade familiar as pessoas que tivessem orientao sexual diferente, posto que, interpretao contrria, na linha do reconhecimento das unies estveis
31 CARVALHO NETTO, Menelick. A hermenutica constitucional e os desafios postos aos direitos fundamentais. In Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. Coord. Jos Adrcio Leite Sampaio. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. Passim. 32 Entenda-se a metfora cum granus salis, uma vez que no se desconhece a advertncia de K. Hesse O interprete no pode captar o contedo da norma de um ponto de vista quase arquimediano, situado fora da experincia histrica, mas apenas desde a concreta situao histrica em que se encontra, cuja plasmao conformou seus hbitos mentais, condicionando seus conhecimentos e seus pr-juzos. Ob. Cit.p.109. 33 Na lio de Carlos Maximiliano sobre o tema Disposies claras no comportam interpretao Lei clara no carece de interpretao Em sendo claro o texto, no se admite pesquisa d vontade famoso dogma axiomtico, dominador absoluto dos pretrios h meio sculo; a afirmativa sem nenhum valor cientfico, ante as idias triunfantes na atualidade. O brocardo In claris cessat interpretativo, embora expresso em latim, no tem origem romana. Ulpiano ensinou o contrrio: quamvis sit manifestissimum edictum proetoris, attamn non est negligenda interpretatio ejus embora clarssimo o edito do pretor, contudo no se deve descurar da interpretao respectiva.O mal de argumentar somente com adgios muitas vezes redunda nisto: tomam-nos a esmo, isolados dos repositrio em que regiam muitas vezes casos particulares, e, descuidadamente, generalizam disposies especial. Quem abra o Digesto, logo observa que a mxima de Paulo s se refere a testamentos, revela um respetio, talvez exagerado, pela ltima vontade; evita que lhe modifiquem a essncia, a parmia de Ulpiano refere-se exegese do que teve fora de lei, ao Direito subsidirio, aos editos pretrios. Ob. Cit.p.27.
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entre pessoas do mesmo sexo afrontaria irremediavelmente a letra da Constituio, cujos limites interpretativos estariam sendo rompidos34. 4.9 No entanto, no mnimo, toda essa facilidade com que se chega a um certo resultado interpretativo incomoda. E incomoda parcela doutrina de forma particular, como se ter oportunidade de ver em alguns posicionamentos doutrinrios que, no obstante se filiarem a tese da impossibilidade da unio estvel de pessoas do mesmo sexo, por entenderem faltar um supedneo constitucional, tendo em conta o requisito necessrio da diversidade de sexos, certos autores se sentem pouco a vontade com este resultado interpretativo, postulando, assim, uma outra forma de solver o problema, uma vez que no fecham os olhos35 ao resultado flagrantemente injusto desta vedao interpretativa, contudo, ao se filiarem a uma certa proposta dogmtica, a uma certa teoria do direito, so incapazes de avanarem no seu entendimento, pelo menos, de forma direta. 4.10 E isto se d, no mnimo, por dois motivos que deixam o interprete em dvida: a) No obstante existir uma norma especifica, h que se interpret-la com o conjunto da Constituio, posto que, como sabido: no se interpreta o direito em tiras, (Eros Grau) e, mesmo na hermenutica clssica, sempre se afirmou a necessidade de uma interpretao sistemtica do direito, (Carlos Maximiliano36) e, a fortiori, uma a exigncia da interpretao sistemtica do texto da Constituio. E, alm disso, especificamente no tocante hermenutica constitucional, a grande valia para os efeitos deste debate, dos princpios ou postulados interpretativos como o da unidade da constituio, da eficcia integrativa, dentre outros (Konrad Hesse); b) Porque transparece ntido, muito forte, o sentimento de que este resultado interpretativo inquo e no realiza
34 Sobre os limites da interpretao quanto questo debatida, tendo como instransponveis os obstculos semnticos presente na Constituio, texto a seis mos por Lenio Luiz Streck, Vicente de Paulo Barretto e Rafael Tomaz de Oliveira : Ulisses e o canto das sereias. Sobre ativismos judiciais e os perigos da instaurao de um terceiro turno da constituinte, in www.jus.com.br. 35 Confira-se, a respeito, de que no se pode fechar os olhos a este problema, a deciso do Min. Celso de Mello na ADI 3.3300. 36 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
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o desiderato constitucional concernente ao principio da igualdade; no materializa um projeto de comunidade integrativa, solidria, fraternal e igualitria37, que, para citar as palavras do Min. Carlos Ayres Brito: ressaem das pranchetas da Assemblia Constituinte.38 4.11 Por esta compreenso, este background interpretativo, de que nos fala Canotilho, por exemplo, que iniciamos o desvelamento das normas constitucionais. Assim, esta primeira parte da manifestao procura se desincumbir e, assim, dar resposta uma pergunta: quais os pressupostos tericos-interpretativos de que se funda a compreenso das normas constitucionais aqui utilizados, e a partir deles, buscar a melhor inteleco das normas constitucionais aplicveis ao problema da unio estvel das pessoas do mesmo sexo. 4.2 A PRIMEIRA ABORDAGEM: A VISO DO PROBLEMA A PARTIR DA TEORIA CRTICA DO DIREITO A DOGMTICA JURDICA E O NORMATIVISMO 4.2.1 Sob o ngulo da teoria crtica do direito, lanamos mo dos ensinamentos de Plauto Faraco de Azevedo que faz uma crtica as interpretaes da norma jurdica desvinculadas dos fatores histricosociais e, principalmente, quando o primeiro resultado interpretativo encontrado no condiz com os valores maiores encampados pelo prprio ordenamento jurdico, posto que a restrio interpretativa norma posta diretamente nem esgota as virtualidades de expresso normativa e nem alcana o significado global do direito. Assim, pela proposta hermenutica da teoria crtica, o papel dos fatos subjacentes as normas destacado, e, por conseguinte, a leitura das normas jurdicas que se prope feita tambm a partir de um melhor posicionamento do real( mundo do ser) frente a estas mesmas normas ( mundo do dever ser) .
37 Nas palavras de Menelick Carvalho Netto Esses direitos fundamentais que so direitos civis, polticos e sociais a um s tempo, que importam, sim, exatamente na superao, ou melhor, na compreenso desse processo de aprendizado de construo de uma identidade como povo, como cidados que reciprocamente se respeitam em suas diferenas, que foi a prpria trajetria do constitucionalismo, como exigncia universal de liberdade e de igualdade de todos. ( grifamos) Op.cit.p.155. 38 Voto na ADPF n 130 (...) Por isso que, em nosso Pas, a liberdade de expresso a maior expresso da liberdade, porquanto o que quer que seja pode ser dito por quem quer que seja. 10. Ora bem, a atual Lei de Imprensa -- Lei n 5.250/67 --, diploma normativo que se pe na ala de mira desta ADPF, no parece mesmo serviente do padro de democracia e de imprensa que ressaiu das pranchetas da nossa Assemblia Constituinte de 1987/1988
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4.2.2 Com efeito, se o que estamos a discuti um problema que a todos parece evidente e, assim, no se pode fechar os olhos, posto que no se esta diante de uma situao passageira, de um modismo social, mas, uma um dado da realidade que pode ser observado em todas as camadas sociais, parece fora de dvidas, ento, por esta perspectiva, que as normas jurdicas no poderiam mesmo serem lidas, interpretadas e compreendidas, com nico e exclusivo manancial terico desvinculado do substrato ftico que pretendem normatizar. Da a crtica empreendida por Plauto Faraco e sua proposta de extrair, tambm a partir dos fatos, e no to somente das normas, o resultado interpretativo que melhor se ajusta a situao objeto de questionamento jurdico. Ouamos, ento:
Habituamo-nos, em conseqncia, a pensar o direito como o conjunto de normas prepostas a diferentes situaes consideradas relevantes pela ordem jurdica. , todavia, certo que essa concepo nem esgota as virtualidades de expresso da normatividade jurdica nem alcana o significado global do direito.39
4.2.3 Esta forma de pensar o direito, fiando to somente na leitura da norma desvinculado do mundo real que pretende disciplinar, objeto da crtica do autor no seguinte sentido:
Revela-se, ademais, sua insuficincia, por fazer convergir a ateno para a norma j elaborada e integrada ao sistema jurdico, descurando da mltipla gama de fatores, de variada ordem, tradutores das foras sociais, da luta de interesses e do confronto de valores que presidem sua criao. O resultado essa concepo, centrada na norma, considera a ordem jurdica de modo assptico e esttico. Por essa forma, menospreza e falseia seu aspecto dinmico, ao falar do processo interpretativo necessrio dizer a partir de que se fala, isto , quais os pressupostos que orientam e condicionam esse processo. O processo interpretativo pressupe uma posio previamente assumida em relao ao direito e vida, que nele vai refletir-se inelutavelmente. Por outras palavras, a questo da interpretao guarda indissocivel vinculao com a idia que se tem do direito, em certo contexto histrico-cultural, bem como do modo por que se liga essa idia vida, s necessidades e finalidades humanas. Razo mesma de sua existncia, que to somente se desvela no momento em que suas normas so aplicadas. Antes disto, por mais bem elaboradas e assentadas na ordem jurdica, no deixam de ser as normas jurdicas algo de terico, que precisa ser experimentado e avaliado, em conformidade com os resultados que produzam no meio social. 40
39 Idem, ibidem. 40 Op cit.p.12.
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4.2.4 Relevante notar, assim, que o sentido da norma somente se obtm quando da sua aplicao, onde se constitui o teste definitivo e dotado da garantia da publicidade, por que passam as normas jurdicas ao sair dos diplomas legais e penetrar na realidade social para resolver conflitos de interesses da vida intersubjetiva. E adverte sobre as necessidades de consideraes prvia do entendimento do direito:
Querendo-se tratar, com alguma valia, da aplicao do direito e do processo interpretativo que necessariamente a precede, preciso colocar-se algumas questes preliminares, freqentemente deixadas na sombra, mas nem por isso menos importantes ou menos decisivas.
4.2.5 E, nos mesmo passo, fundando-se na lio Eherlich, procura deixar claro que a sociedade o centro de gravidade do desenvolvimento jurdico:
De certo modo tudo no direito se refere interpretao. Elaboraramse leis para serem aplicadas vida social e no h aplicao sem prvia interpretao. E a interpretao, que no s das leis em sentido amplo, mas tambm dos fatos, sofre decisiva influencia dos pressupostos em que se apia. Buscando-se clarific-los, a primeira providencia a tomar consiste em ver o direito dentro do processo histrico global, se no se quiser perder de vista a sociedade, onde, como proclamava Eherlich, hoje como em qualquer tempo, situa-se o centro de gravidade do desenvolvimento jurdico. 41 (grifamos)
4.2.6 justamente este no perder de vista a sociedade que preciso deixar em destaque neste debate sobre unio estvel, que nos remete ao debate sobre entidade familiar ou entidades familiares constitucionalmente protegidas, seno assistiremos, em ltima anlise, ao que Gaston Morin assinalou como a revolta dos fatos contra os Cdigos , expresso citada Inocncio Mrtires Coelho42, explicando que, geralmente, esta revolta no se faz luz do dia, faz-se de maneira
41 Op.cit. p.14.
42 Sua lio est assim vazada: Na seara do direito privado, mais especificamente no direito civil francs, em frase que se tornou clebre a revolta dos fatos contra os Cdigos -, Gaston Morim assinalou, crticamente, que a nova ordem jurdica surgida daquela revolta no se implantou luz do dia, nem alterou frmulas ou conceitos; ao contrrio, fez-se de maneira camuflada, em obedincia a uma curiosa lei sociolgica segunda a qual a vida jurdica no se desenvolve a cu aberto, mas escondida debaixo de noes tcnicas, que se conservam formalmente intactas, embora esvaziadas em seu contedo: Em faisant survivres ls mots aux ralits quils recouvrent arrematou, com ironia, o famoso civilista lon vite la masse des hommes La consciense des transformations sociales In COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1997, p.40-41.
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camuflada, em obedincia a uma curiosa lei sociolgica segunda a qual a vida jurdica no se desenvolve a cu aberto, mas escondida debaixo de noes tcnica, que se conservam formalmente embora esvaziada em seu contedo., posto que, antes de 1988, como todos sabemos, havia um grande fosso, um enorme descompasso entre as vidas vividas por aqueles que se uniam fora do matrimonio e a normatizao dada Cdigo Civil de 1916 que no previa tal espcie de entidade familiar, sob a forma, justamente, de unies estveis, como a nos querer a dizer que havia, neste caso, uma clara revolta contra uma nica e determinada forma de entidade familiar, de vida em comum, o casamento, plasmada nas normas jurdicas que no correspondia a realidade de vivenciada por milhares de pessoas. Assim, foi preciso vir a Constituio de 1988 para dizer em unssomo tom que estas unies, por representarem tambm formas de afeto e considerao, no estavam, e no podiam mesmo estarem fora da proteo do Direito, e mais ainda, estavam, dentro do direito e, no seu pice, na Lei Fundamental. 4.2.7 Com efeito, na esteira da lio colacionada, cabe trazer a tona o que aparentemente est as escondidas, a unio entre pessoas do mesmo sexo, sob pena de ver a lio de Gaston Morim concretizada e, assim, ver-se a revolta dos fatos contra os cdigos e os cdigos aqui, sero, por assim dizer, nada menos que um certo e determinado resultado interpretativo que teima conservar-se formalmente mas fica esvaziado em seu contedo, que inadmite algo que est presente no cotidiano de muitas pessoas, posto que, deixam as normas distante dessa realidade porque longe dos dramas reais da vida. Esta mesma sensibilidade foi colhida por Plauto Faraco:
Esse o ponto de partida para a adequada colocao do processo hermenutico como de todo e qualquer problema jurdico. preciso encarar de frente os fatos sociais, sem esquecer o que tem a linguagem de conceitual, mas advertindo que a vida no existe para os conceitos, mas os conceitos para a vida. preciso evitar o vezo persistente de apresentar as doutrinas e teorias jurdicas desligadas de suas condicionantes sociais e polticas,
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para que no apaream como puras construes do esprito entre as quais difcil escolher. 43 (grifamos).
4.2.8 Esta observao importante porque nos adverte sobre os condicionamentos da pr-compreenso que se tem sobre o problema da unio de pessoas do mesmo sexo. E este tema deveras sensvel, particularmente, em assunto que, at mesmo os vocbulos devem ser utilizados com cautela, por revelarem um grau significativo de preconceito e discriminao manifestados de inmeras formas:
Toda e qualquer concepo do direito em geral, e da hermenutica em particular, que no deite razes nas necessidades sociais, revelase inconsistente e insuficiente, por maior que seja o engenho, o rigor lgico ou o grau de abstrao que alcance. preciso ver o processo hermenutico por inteiro, isto , reclamando uma palavra (escrita ou oral) ou uma prtica, que constitui seu objeto; um autor, o intrprete; mtodos destinados a atingir o objetivo buscado; e, ademais, a considerao do contexto histricosocial no qual esta operao se realiza. A considerao do contexto histrico-social, em que se insere e se realiza o processo interpretativo, indispensvel para perceber-se (eventualmente para modificar-se) o substrato terico a orientar o raciocnio na aplicao das normas jurdicas, o papel ideolgico da formao jurdica e os efeitos satisfatrios ou insatisfatrio desse processo. Ainda, a considerao das coordenadas histrico-sociais da atividade interpretativa agir como seguro anteparo contra a inclinao mecanicista e o simplismo silogstico que muitos autores enganada ou enganosamente teimam em conferir-lhe.
Por isso que Miguel Reale, em funo da possvel distancia entre fatos e normas, a partir da escola da exegese aduz:
A distino entre interpretao extensiva e interpretao estrita, esta de maior alcance no campo do Direito Penal e na aplicao das regras de carter excepcional ( no impropriamente chamado do Direito Excepcional, serviu, na realidade, de instrumento tcnico que permitia a adequao das normas s relaes sociais, em funo da tbua de valores dominantes. Entendendo-se de estrita interpretao, coarctava-se a incidncia de uma lei superada pelos
43
Op.cit. p.15.
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fatos; interpretando-se extensivamente uma outra, preenchia-se uma falh da legislao.44
4.2.9 Notadamente, a partir da considerao do contexto histricosocial que se pode verificar os diversos resultados interpretativos, pondo-se a nu pr-compreenses vazadas em argumentos que no se podem levantar em um debate travado na esfera pblica sobre a questo da homossexualidade humana. Uma vez que, numa sociedade que se diz e ser quer plural, o esteio normativo dos princpios da liberdade e da igualdade imuniza desse debate concepes fundadas em preconceitos de toda ordem, tendo em conta que determinadas condutas discriminatrias, at mesmo no recesso privado, se encontram mitigadas de uma forma ou de outra, em razo da possibilidade de aplicao direta das normas de veiculadoras de direitos fundamentais s prprias relaes privadas, quanto mais nas relaes aqui discutidas, relaes que envolvem o Estado, previdencirias, estatutrias, dentre outras, onde se encontram fora dvidas a aplicao dos princpios encontrados nas normas definidoras de direitos fundamentais. Plauto Faraco encontra na lio de Recasns Siches, o terico da lgica do razovel, um caminho a ser seguido para dificuldades desse jaez:
Contrariamente a essa tendncia, pondera lucidamente Recsen Siches que o problema de decidir se uma norma ou no aplicvel a determinado caso concreto no se pode resolver atravs de processos de lgica dedutiva. No se trata de extrair, por via de inferncia, concluses de determinados conceitos jurdicos. Pelo contrrio, o problema s encontra soluo ponderando, compreendendo e estimando os resultados prticos que a aplicao da norma produziria em determinadas situaes reais.
4.2.10 justamente isto que os autores que advogam a possibilidade da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo argumentam. No se pode admitir uma interpretao rasa, literal, sem maior anlise das conseqncias hermenuticas deste normativismo, uma vez que o resultado interpretativo que exclui uma grande quantidade de pessoas dos benefcios estatais ou mesmo, das possibilidades de soluo de conflitos intersubjetivos considerando o afeto entre duas pessoas como
44 REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 24 ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p.282-283. Isso sem antes asseverar, ainda com relao a escola da exegese que claro que, logo aps a elaborao e a promulgao do Cdigo, uma concepo rgida como essa podia prevalecer sem maiores contrastes, dada a correspondncia que, durante algumas dcadas, exitiu entre as estruturas sociais e o contedo das normas. Em linhas gerais, enquanto no houve mudanas sensveis nas relaes sociais, a suposta inteno do legislador coincidia com a inteno do juiz, isto , com o que este considerava ser justo no ato de aplicar a regra em funo de seus estritos valores gramticas e lgicos. op.cit. p.282.
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fato social juridicizado pelo direito de famlia e, portanto, como unio estvel, revela-se inquo, e no pode ser tolerado pela ordem jurdica, uma vez que esta ordem jurdica que abraa em seu interior princpios da mais alta relevncia como o da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da igualdade, da segurana jurdica, todos, portadores de valores caros ao processo civilizatrio. Nesta senda, continua, ainda, com arrimo nas lies de Ricasen Siches:
fundamental sublinhar-se, at para contrabalanar e afastar a reduo lgico-mecanicista sempre persistente em amplos setores da doutrina e do ensino jurdicos, algumas asseres que podem ter como axiomticas no raciocnio orientador do processo hermenutico no deslinde das questes prticas. A primeira delas consiste em lembrar que o contedo de uma norma legislativa no uma proposio vlida em si e por si, como sucede, por exemplo, com as proposies da lgica ou da matemtica... Um princpio matemtico valido sejam quais forem as conseqncias que venham a produzir sobre a realidade. J aos preceitos jurdicos no se pode atribuir validade imanente, independentemente dos casos a que se apliquem. A ndole do direito positivo no est em constituir um reino de idias puras, vlidas por si ss, abstraindo-se toda aplicao real a situaes concretas da vida.... E a validade das normas jurdicas positivas est necessariamente condicionada pelo contexto situacional em que e para que se produziram.
4.2.11 Ora, ao dizer que no se pode abstrair de toda aplicao real as situaes concretas da vida, a anlise empreendida aponta no sentido de reafirma-se a necessidades de verificar o resultado interpretativo, uma vez que no se pode abstrair as situaes concretas de vida, porque corre-se o risco de, ao faz-lo, criar-se verdadeiras iniqidades, comuns e irrelevantes para um setor da doutrina, ( dura Lex sed Lex), mas, de uma importncia fundamental para os que tem presente que o direito deve ser - ou pelo menos procurar ser- justo, da a preocupao de que deve-se ter em mira tanto quanto possvel, no somente o ideal de segurana jurdica possibilitado pelas normatizaes, mas, concomitante a isto, o ideal de justia.45 Alm disso, estas situaes concretas da vida no se do somente no aspecto de modificao do sentido das normas
45 Lembramos aqui um dos declogos de Eduardo Couture: Teu dever luta pelo direito; porm, quando encontrares o direito em conflito com a justia, luta pela justia Em outros termos (...) Porm, a luta pelo direito suscita, a cada dia, o problema do fim e dos meios. O direito no um fim, mas um meio. Na escala dos valores, no aprece o direito. Aparece, no entanto, a justia, que um fim em si, e a respeito da qual o direito to-somente um meio para atingi-la. A luta deve ser, pois, a luta pela justia. COUTURE, Eduardo. Os Mandamentos do Advogado. Trad. Ovdio A. Baptista da Silva e Carlos Otvio Athayde. 3 ed. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1987.
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jurdicas, atuam mesmo como constitutivas de significados destas normas, na atualssima e consentnea lio encontrada no texto de Inocncio Mrtires Coelho:
Mas no apenas, genericamente, sob o aspecto da modificao do sentido das normas, que os fatos atuam sobre os modelos jurdicos. Rigorosamente, as situaes da vida so constitutivas do significado das regras de direito, posto que somente no momento de sua aplicao aos casos ocorrentes que se revelam o sentido e o alcance dos enunciados normativos. Por isso alguns juristas, como Pres Luo, chegam a dizer que a norma jurdica no e o pressuposto, mas o resultado do processo interpretativo, enquanto outros asseveram a afirmao categrica feita, com freqncia, por Miguel Reale que o Direito norma e situao normada e que uma norma a sua interpretao. Da, tambm Karl Larenz acentuar que a aplicao ou a aplicabilidade das normas aos casos concretos constitui aspecto imanente da prpria interpretao jurdica, verdadeira condio de possibilidade do afazer hermenutico, que no se pode desenvolver abstratamente, antes exige um ir-e-vir ou um balanar de olhos entre a norma e o fato ou entre a possvel interpretao e o seu resultado. Sob essa perspectiva, pode-se dizer que a constante adequao das normas aos fatos apresenta-se como requisito sine qua non da prpria efetividade do direito, que s funciona na medida em que se mantm sintonizado com a realidade social, da qual emerge e sobre a qual atua. Encaradas sob essa tica, as transformaes sociais, usualmente apontadas como fenmenos externos e alheios vida dos enunciados jurdicos afinal de contas, como diria Kelsen, a distino entre ser e dever ser um dado imediato da nossa conscincia deixam de ser encaradas como as corrosivas revoltas dos fatos contra os cdigos para serem compreendidas como fatores de atualizao daqueles enunciados e, por essa forma, de regenerao da sua fora normativa.46 ( grifamos).
4.2.12 Sim, porque somente quando da aplicao literal do 3 do art. 226 da Constituio que se pde verificar a extenso da lacuna decorrente da aplicao literal daquele preceito. Lacuna esta que, a toda evidencia, no pode ser considerada como um silncio eloqente47,
46 COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao Constitucional. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1997, p. 4041. 47 Contudo, desde j, antecipa-se uma lio importante de Luis Roberto Barroso sobre o tema certo que a Constituio de 1988 faz meno apenas unio estvel entre homem e mulher, no que foi seguida pela legislao ordinria. Em captulo subseqente ser examinado este ponto, onde procurar demonstrar que o constituinte no exercitou um silencio eloqente, mas deixou o tema aberto
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discusso que ser retomada frente, j ferindo um tema caro para a aplicao das normas jurdicas, que a doutrina chama de separao dos discursos jurdicos, entre discurso de justificao do direito e discurso de aplicao, asseverando que:
De onde se segue que a aplicao das normas jurdicas, nascidas como respostas ao estmulo produzido por certos fatos, no se pode compadecer com o conceptualismo e o dedutivismo que insistem em convert-las em princpios a priori, com validade absoluta, isto universal e necessria. ao que tm levado a mania logicista e as jurisprudncia conceituais , no esquecimento de que uma norma jurdica um pedao de vida humana objetivada, que, enquanto esteja vigente, revestida de modo atual pelas pessoas que a cumprem ou aplicam, e que, ao ser revivida, deve experimentar modificaes para ajustar-se-as novas realidades em que e para que revivida.48
4.2.12 Ao pontuar que a norma jurdica um pedao da vida humana objetivada e, ainda, que a norma jurdica ao ser revivida, deve experimentar modificaes para ajustar-se as novas realidades em que e para que revivida, bem nos lembra o longo caminho e, assim, toda dificuldade que passou o reconhecimento da unio estvel entre ns. E estamos a falar da unio estvel de pessoas de sexo diferente. Cujo percurso de dignidade jurdica percorreu desde o enfrentamento da sua igual invisibilidade, reinante no discurso dos que enganada ou enganosamente no viam este fato social, passando pelo reconhecimento tmido, como meras sociedades de fato, at a sua valorosa positivao na Constituio de 1988, o que, por si s, como veremos, no foi o bastante para que fosse, num primeiro momento, ao menos, discutidos os conflitos intersubjetivos nas varas de famlia, posto que, mesmos ps 1988 alguns juzes ainda remetiam processos que tinham como fundamento a unio estvel para as varas civis uma vez que no havia ainda legislao a respeito, no obstante todo o vigor do mandamento constitucional sobre o assunto. 4.2.13 Veja-se, ento, que nem o ajuste do direito positivo no seu mais alto grau, como se deu com a positivao da unio estvel na Constituio Federal, foi o bastante para, logo aps a promulgao da Constituio, alterar a percepo de alguns operadores do direito sobre
evoluo dos costumes e do Direito. Por ora cuidou-se apenas de destacar que as relaes entre pessoas do mesmo sexo apresentam os requisitos apontados por toda a doutrina contempornea como essenciais para a caracterizao de entidade familiar, que consistem na afetividade e na comunho de vida. ( grifamos). BARROSO, Luis Roberto, op. Cit.p. 127. 48 AZEVEDO, Plauto Faraco.
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a unio estvel, uma vez que parte dos que faziam a jurisprudncia ainda relutavam, mesmo diante deste novo fato jurdico e se dessem conta que este fato social da mais alta relevncia estava ligado muito mais ao direito de famlia e no ao direito obrigacional, fazendo, assim, uma interpretao conhecida como retrospectiva da norma constitucional. 4.2.14 Aqui, releva notar a sempre lembrada lio de Kruger, citada por J.J. Canotilho, sobre giro copernicano da eficcia das normas constitucionais concernente aos direitos fundamentais, vazada na afirmao de que no so os direitos fundamentais que giram em torno da lei, mas a lei que gira em torno dos direitos fundamentais que deve ser trazida colao, para se reafirmar que as normas definidoras de direitos fundamentais no esto a disposio do legislador, que, se assim, fosse, lhes infundiria o contedo que lhe aprouvesse, e alm disso, possuem esta eficcia imediata, por expressa determinao constitucional. Por conseguinte, tais normas independem de interposio legislativa para produzirem efeitos no mundo jurdico, sob pena de, no sendo assim, sua constitucionalizao de nada valer, principalmente se o legislador se quedar inerte por um longussimo tempo, como ocorre ainda hoje com vrias normas ainda carentes de complementao legislativa para obterem a eficcia desejada pelo legislador constituinte. No mesmo passo, continua:
Estas consideraes, tecidas por Recasns Siches, ao tratar da nova perspectiva da equidade, constituem slido fundamento em que h de assentar a atividade do intrprete na realizao do trabalho hermenutico, impedindo-lo de ceder ao automatismo, em que bem se acomodam a deficincia de formao e a docilidade acrtica, na aplicao das normas jurdicas, sejam elas quais forem. Tambm permitiro que se considere a funo do juiz, revelando que o seu desempenho importa sempre em uma atividade estimativa e, portanto, na realizao implcita ou explicita de uma srie de valoraes.49
4.2.15 frente, o mesmo doutrinador discute sobre a limitao positivista e assim, a ciso no discurso jurdico, das dimenses normativas e axiolgicas levados a efeito pelo positivismo jurdico, e seus reflexos na concepo do direito e no processo hermenutico, tal qual se d, na sua viso, pela utilizao de um pensar positivista tecnocrtico que s tende a ocasionar a morte da cultura jurdica:
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sucede que, precisamente nessa revivescencia vigentes para ajustarse s realidades em que e para que so revividas, que pode por-se ao juiz a questo da lei injusta. A simples colocao desse problema s pode ser feita superando-se a ciso artificialmente operada no discurso jurdico, em nome da cincia jurdica de onde derivam profundas conseqncias para a concepo do direito, o raciocnio jurdico e, em conseqncia, para o processo hermenutico. Essa ciso deriva de uma reduo gnosiolgica acanhada e insustentvel, em absoluto descompasso com os dados da moderna investigao cientifica voltada ao campo social. Consistem ela em compartimentar o conhecimento do direito, dividindo-o em duas partes estanques, uma lgica, ocupando-se da cincia das normas, e outra, axiolgica, a que incumbiria o trato dos valores tanto subjacentes quanto buscados pela ordem jurdica. [...] Destas duas partes, em que assim se fraciona o direito, ressalta, ademais, a importncia primordial da primeira, figurando a segunda como seus ornamentos, a ser especulado por quem tiver o lazer para cultivar os jogos do esprito. Todavia, esta ciso pretensamente cientifica no se pode sustentar sendo desmentida at mesmo pela estrutura das regras jurdicas de conduta, em cuja hiptese legal no se enunciam simples juzos de natureza hipottica, eis que nesses juzos esto implcitos valores a serem resguardados. O discurso jurdico s pode articular-se convenientemente na medida em que haja um permanente transito lgico-axiologico a dirigi-lo. Sem o que ser impossvel compreender e valorizar o direito ou sobre ele validade raciocinar. Essa reduo gnosiolgica contraria, ademais, a normal inclinao do esprito que, descrevendo ou analisando, valoriza, e para valorizar, necessita descrever ou analisar. No se pode pedir aos juristas que abram mo de parte de suas faculdades racionais em presena das instituies e conceitos jurdicos. [...] Essa reduo gnosiolgica, levada a efeito pela via da na cientificidade dos juzos valorativos sobre o direito, reflete-
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se sobre a soluo do problema ontolgico do direito. Direito, nesta perspectiva, no ser seno o direito positivo, posto pelo Estado, abstrados o juzo que dele se faa e as condies relativas s foras sociais, sua origem e quelas relativas aos resultados que produz no meio social. Afasta-se do campo jurdico tudo o que no diga respeito analise formal e dinmica interna das normas produzidas e garantidas pelo aparelho estatal. Se de sua efetiva aplicao advm bem-estar ou malefcios sociais, uma questo considerada fora dos limites do pensamento e da ao dos jurdicas. 50 ( grifamos).
4.2.16 Destarte, a par destas consideraes, de que ao verificar que o resultado interpretativo que chegou o interprete contaria determinados valores jurdicos (axiologia) positivados em texto normativos (dogmtica), deve o intrprete procurar o resultado interpretativo que melhor se adqe as pretenses de correo e justia do ordenamento jurdico, como forma de manter a coerncia deste ordenamento, esta uma atitude gnosiolgica consentnea com os avanos alcanados pela cincia jurdica, tendo em vista que o direito j no se compadece com formulaes tericos advindas do simples interpretar normas postas, distantes da operao de aplicao do direito, e por assim, sem se comprometer com o melhor resultado possvel dessa interpretao/ aplicao da norma jurdica. 4.2.17 Nesse sentido, o que Plauto Faraco prope, e bem se acomoda ao que estamos a falar, que no possvel esta ciso operada pelo positivismo entre uma cincia das normas e a axiologia, sendo que esta ltima seria uma cincia voltada apenas aos que se interessam por filosofia, e no por juristas, o que para estes seria to somente um verdadeiro ornamento para o pensamento jurdico. Longe disso, posto que no atual estado da arte do Direito e, particularmente dos avanos e conquistas no campo da interpretao jurdica, deve ser esta ciso evitada tanto quanto possvel, pelo motivo, como supra referido, de no se andar em caminhos diferentes a justia e a segurana jurdica. Por conseguinte, perfeitamente tanto possvel quanto desejvel, se perquirir sobre o contedo do resultado interpretativo alcanado prima facie, e com isso, verificar se correspondem este primeiro resultado interpretativo, geralmente literal, ao sistema de valores positivados nas normas jurdicos constitucionais, mormente os princpios constitucionais, com sua fora ao mesmo tempo de normas de condutas e possibilitadoras de correes interpretativas.
50 op.cit.p.17-18.
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4.2.18 O mesmo faz uma advertncia no sentido de que o juristas no se afastem do drama humano, e para isso utilizem os culos de um aparato conceitual que lhes garante um confortvel afastamento do campo da luta.
Em nome da autonomia da cincia do direito, assim construda e limitada, aferram-se os jurista quilo que puramente jurdico. s teimosas investidas de um mundo em vertiginosa mutao, s crises sociais sucessivas, ao clamor da vida que reclama nova configurao poltica-jurdica, inspirada pela tica da solidariedade em um universo cada vez mais interdependente, os juristas respondem com o refinamento de suas tcnicas analtico-descritivas, encarando o drama humano com o culos de um aparato conceitual que lhes garante um confortvel afastamento do campo de luta51.
4.2.19 Assim, o jurista nos lembra que, alm disso, que justamente no campo da interpretao que o entendimento positivista do direito se mostra mais insuficiente para a soluo de problemas que carecem de um entendimento dos fatos sociais subjacentes as normas de conduta. Isso de todo verificado quando, por uma interpretao que no vai alm da literalidade, se prope o impedimento jurdico de uma realidade que se impe como inconteste no corpo social, como so as unies de pessoas do mesmo sexo. Que, pela via interpretativa operada pelo positivismo clssico no passariam estas unies de fatos sem relevo jurdico, ou, quando muito, fatos regulados pelo direito obrigacional, como que se fossem um simples contrato, uma vez que, pelo menos dentro do direito de famlia, no encontrariam previstas em nenhum norma jurdica da qual se pudesse subsumir a norma ao fato, revelando com esta interpretao que a vida afetiva de milhares de pessoas seria mais que nada jurdico, por procurar desconhecer o direito estas relaes de afeto:
Pois, no h lugar onde a concepo positivista do direito se mostre mais insuficiente do que na interpretao das normas jurdicas, que, j se disse, inseparvel da interpretao dos fatos sociais. que a atividade do interprete, especialmente a atividade judicante, tem que ser efetivamente e essencialmente valorativa. S por isto j contraria, na prtica, a afirmativa terica, ideologicamente veiculada pelo positivismo, de que a considerao valorativa do direito, por no ser cientifica, deve ser expungida do raciocnio jurdico52.
E, numa crtica ao exegetismo:

51 op.cit.p.21. 52 op.cit.p.23.
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(...) O positivismo torna-se, por esta forma, um obstculo, que tolhe e complica a evoluo e superao do direito e, em conseqncia, a evoluo e superao dos dados histrico-sociais.53
4.2.20 No difcil de verificar que isto se mostra de todo evidente, particularmente quanto a evoluo das normas ligadas ao direito de famlia. Posto que, numa rpida anlise, a historicidade destas normas permite que se afirme que desde a evoluo das normas preconizando a igualdade entre filhos, isto , principalmente com a Constituio de 1988, que proibiu o fim das classificaes execrveis como de filhos bastardos, adulterinos, incestuosos54, ilegtimos, onde a culpa pelas escolhas realizadas pela me e o pai ficava como um fardo perptuo para o filho, 55 passando pela proteo constitucional na unio estvel, tudo isso aponta no sentido de que no mais possvel ao intrprete da norma extrair significados contrrios aos princpios da igualdade e do respeito a dignidade da pessoa humana, , em especial, em sede de direito de famlia, cuja alterao de rumo dada pela Constituio de 1988 foi copernicana. 4.2.21 Na mesma senda, nesta linha da evoluo das normas jurdicas, e exemplo da mais alta relevncia a luta por igualdade gnero, onde a mulher, outrora considerada semicapaz aps o casamento, atinge hoje um patamar de igualdade impensvel dentro do desenho institucional proposto no Cdigo Civil de 191656 e consolidada pelo menos juridicamente -, nos novos marcos polticos-jurdicos advindos da vigncia da Magna Carta de 1988, inclusive com legislao especifica protetiva de violncia domstica, independentemente de
53 op.ci.p.24. 54 Edson Fachin na sua nota 299 leciona: Aps a vigncia da Constituio Federal de 1988, a Lei n. 7.841, revogou expressamente em 1989 o artigo 358 do Cdigo Civil que proibia o reconhecimento de filhos adulterinos ou incestuosos, j revogado tacitamente pelo texto constitucional. Em 90, entra em vigor o Estatuto da Criana e do Adolescente atravs da Lei n. 8.069 derrubando as limitaes ao reconhecimento de filhos havidos fora do casamento, secundada em 1992, pela Lei da Averiguao Oficiosa da Paternidade ( Lei n. 8560 de 1992). Op. Cit. 224. 55 Vide o captulo IV Do Reconhecimento dos Filhos Ilegtimos, arts. 355 a 368 do Cdigo Civil de 1916. 56 Por todos, relembremos algumas disposies neste sentido, em especial o antigo art. 233 e seus incisos do antigo CC de 1916. O marido o chefe da sociedade conjugal, funo que exerce com a colaborao da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos ( art. 240,247 e 251).Compete-lhe :I-A representao legal da famlia;II-A administrao dos bens comuns e dos particulares da mulher que ao marido incumbir administrar, em virtude do regime matrimonial adotado, ou de pacto antenupcial ( art. 178, 9;I,c,274,289,I e 311); III- O direito de fixar o domiclio da famlia, ressalvada a possibilidade de recorrer a mulher ao juiz, no caso de deliberao que a prejudiquem;IV-Prover a manuteno da famlia, guardadas as disposies dos arts. 275 e 277.
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sua orientao sexual, tema que ser retomado frente, posto que, sinaliza que a orientao sexual deixou de ser considerada, ou por outro modo, passou a ser considerada de forma a no excluir da sua proteo a pessoa por causa de sua orientao sexual, para efeito da proteo estatal, e aqui, singularmente, a proteo estatal no seu maior nvel, transformando em bem jurdico penalmente tutelado. 4.2.22 Some-se a isso, ainda, o fato de que a possibilidade de dissoluo do vnculo conjugal somente foi possvel entre ns a partir em 1977, quando se constitucionalizou-se o divrcio. O que no se fez sem antes verificar um total descompasso entre as normas jurdicas e a realidade vivenciada por milhares de pessoas que, rompendo relaes que terminaram por motivos infindveis, no podiam casar-se novamente por causa de uma ordem jurdica que teimava em fechar os olhos para uma realidade bvia. Com isso, tendo presente a constatao de que sociedade no ruiu com o divrcio, como vaticinavam aqueles que o inadmitiam, longe disso, est hoje o instituto do divrcio bem assentado na nossa cultura social e jurdica, possibilitando at mesmo que seja realizado, preenchidos os requisitos legais, em cartrio extrajudicial, a teor da alterao produzida pela Lei n 11.441/200757. 4.2.23 Neste passo, por ilustrar bem o supra referido, trazemos colao um enxerto de Edson Fachin, que aps nominar o casamento como a metfora do alcanando vo sob o mesmo jugo, complementa lio com a metfora sobre o divrcio:
O POUSO: LIBERDADE DE NO PERMANECER CASADO Tanto que, com relao ao divrcio, que o modo mais completo, definitivo e radical no sentido de atingir a prpria raiz da sociedade conjugal, fortes resistncias, principalmente de cunho religioso, durante muitos anos, freiaram o ingresso da medida no ordenamento jurdico. Arrostando a concepo segunda a qual o vnculo indissolvel, tem-se como admissvel a presena jurdica do divrcio. Os fatos
57 Art. 3o A Lei no 5.869, de 1973 Cdigo de Processo Civil, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 1.124-A:Art. 1.124-A. A separao consensual e o divrcio consensual, no havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, podero ser realizados por escritura pblica, da qual constaro as disposies relativas descrio e partilha dos bens comuns e penso alimentcia e, ainda, ao acordo quanto retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou manuteno do nome adotado quando se deu o casamento. 1o A escritura no depende de homologao judicial e constitui ttulo hbil para o registro civil e o registro de imveis. 2o O tabelio somente lavrar a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificao e assinatura constaro do ato notarial. 3o A escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles que se declararem pobres sob as penas da lei.
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aqui tambm se impuseram. Originariamente provindo de emenda constitucional, depois vertido na lei (Lei n 6.515/77), o divrcio passa a ser admitido por uma s vez. Mais tarde, com a Constituio Federal de 1988, o divrcio no tem mais essa limitao. Completase a a dissoluo matrimonial.58
4.2.24 Destarte, v se pois, que no possvel deter o fluxo histrico, e no poderia ser diferente, uma vez que as normas existem para a vida, e no a vida existe para as normas, pois, na bem lanada lio de Luis Edson Fachin sobre a famlia um corpo que se reconhece no tempo59 . E nem se diga que esse fluxo histrico, em sede de direito de famlia deixou a sociedade pior, apenas se acomodou aos novos fatos sociais, cujas bases, sem sombra de dvidas esto, principalmente, no principio da igualdade e, como a dizer, no respeito ao prximo, seja este prximo o(a) filho(a), o (a) cnjuge, e o prprio homem60. Se fossemos resumir, despatrimonializou-se a famlia e constitucionalizou-se o afeto.
Do ponto de vista da interpretao, identificando-se direito e lei, tudo se torna singelo e qualquer reflexo ulterior termina mesmo por mostrar-se no s irrelevante como desnecessria. Que a lei seja injusta ou inadequada, eis uma questo considerada no jurdica e, portanto, impertinente ao mundo dos juristas. Se injusta no seu nascedouro, ou se injusta ou inadequada no caso concreto, dever de todo modo, ser mecanicamente aplicada. O aplicador (no toa que se quer assim denominar o juiz) exime-se de toda e qualquer responsabilidade no estrito e estreito cumprimento do seu dever. Tal modo de proceder e pensar poder at ser, em certa medida, apaziguante para o intrprete. Evitar, quem sabe, o desconforto
58 op.cit. p.196. 59 op.cit.p.2. 60 Cabe aqui a metfora do senhor e do escravo de Hegel. Esta retrabalhada pelo prof. Menelick nos seguintes termos o risco, no entanto, o da armadilha da relao entre o senhor e o escravo to bem descrito por Hegel. Eu preciso exatamente do espelho do outro para me afirmar como individuo e, uma vez que preciso e busco desesperadamente esse reconhecimento, tendo a alcan-lo da forma mais fcil, apossando-me do outro, por meio de um processo de reificao, de escravizao, mediante o qual consigo o reconhecimento do outro exatamente por ser mais forte. Alis, essa a histria da humanidade, no ,,, Quando se tornou possvel, quando a riqueza socialmente produzida possibilitou que alguns deixassem de trabalhar, a escravido, de imediato, surgiu. No entanto, essa relao entre o senhor e o escravo tremendamente perversa, alerta-nos Hegel. uma relao alienante para ambos, pois, por um lado, o escravo no o senhor de seu trabalho, no sentido de determinar as finalidades que vai buscar realizar, o senhor, que as determina para o escravo; por outro lado, ao ficar livre de ter de trabalhar, do lado duro da natureza, para se apropriar do lado macio dela, dos frutos do trabalho alheio, nada aprende com o processo de fazer realizado apenas pelo escravo, tornando-se, assim, ao cabo, escravo do escravo, ou seja, inteiramente dependente do trabalho deste ltimo. ( grifamos). Op. Cit.p. 152-153.
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da dvida ou da m conscincia, quando a deciso a que chegar mostrar-se insatisfatria. Mas os destinatrios da interpretao verse-o frustrados nas suas expectativas e a deciso poder ser no s a negao da hermenutica como da funo judicial.61. ( grifamos).
4.2.25 Esta lio importante porque, como teremos oportunidade de ver, vrios doutrinadores que se debruaram sobre o tema, mesmo optando pelo resultado interpretativo de que no se revela constitucionalmente adequado o entendimento que esposa a tese de que se entenda como entidade familiar a unio de pessoas do mesmo sexo, posto que, no encontra amparo na letra do texto constitucional, que requer, na sua literalidade, a diversidade de sexo, no obstante isso, verificam o alto grau de injustia desta concluso, uma vez que viola s evidentemente princpios como o da igualdade e da liberdade. 4.2.26 Assim, por este modo de compreenso do direito, no do um passo frente em razo de estarem apegados to somente a literalidade do preceito normativo, e por conseguinte, no conferem a valia necessria a interpretao sistemtica, as regras intrasistemicas, aos princpios interpretativos constitucionais da unidade e da fora normativa da constituio, alm de recusarem o papel de normas jurdicas aos princpios constitucionais e, assim, tantos outros esquemas interpretativos que, por um lado, minimizam o indesejado voluntarismo interpretativo presente em qualquer ato humano e, de outro, contribuem para reduzir as injustias determinadas interpretaes jurdicas. 4.2.27 Como bem disse Plauto Faraco, acomodam-se em suas posies, mas esse acomodar causa um verdadeiro desconforto e, por conseguinte, no deixa a conscincia em paz. E, para tentar solucionar este problema, prope uma interpretao que tenha diante de si a idia do direito como complementaridade das diferentes perspectivas de investigao jurdica, uma complementaridade entre a teoria geral do direito, a dogmtica jurdica, a filosofia e a sociologia jurdica, todas contribuindo para o alcance do melhor resultado interpretativo possvel:
Para evitar esses indesejveis efeitos, h que situar-se o direito, a funo judicial e o processo hermenutico no processo histrico global, em que normalmente se inserem, liberando-os de limitaes ideologicamente concebidas que os falseiam. Como toda e qualquer maneira de conceber o processo hermenutico sofre influencia decisiva de uma idia prvia que se faa do direito, indispensvel buscar recuperar o sentido do discurso jurdico, de
61 op.cit.p.25,
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modo a ver o direito como um ingrediente essencial da vida sciocultural, ligado s lutas e foras sociais, influenciando e sofrendo a influencia de todos os fatores em jogo no quadro histrico. 62
4.2.28 Com efeito, tanto isso verdade que, de forma preliminar esclarecemos os supostos que partimos (conceito e objeto de constituio, por exemplo) para chegar s concluses a que chegamos. Assim, a idia prvia do que direito e, por conseguinte, do que interpretao. Alinhavando tudo isso o autor aduz:
Essa recuperao do sentido do discurso jurdico, capaz de situ-lo dentro do processo histrico global e de permitir a apreenso de todas as suas manifestaes, e no apenas de algumas previamente eleitas e determinadas, supe a utilizao de todos os dados propiciados pelo estudo e investigao do direito sob mltiplos ngulos. necessrio romper com a viso atomizada do jurdico, o que implica em no absolutizar ou discriminar nenhuma de suas abordagens, mas, ao revs, conhecendo-se e respeitando-se a ndole de cada uma, admiti-las como complementares. Por esta forma, poderse- conceber o Direito de modo integrado e tratar-se do processo hermenutico de modo conseqente63.
4.2.29 Aqui se pode ver que, no obstante a centralidade que exerce em nosso sistema a dogmtica jurdica, esta no a nica a presidir o entendimento das normas jurdicas. Porque, tanto a teoria geral do direito, quanto a filosofia do direito, a sociologia jurdica devem ter sua hora e sua vez no processo intelectivo, sob pena de no se ver problema por completo a ser resolvido. Afinal, nos s vemos os objetos pela frente. Sabendo disso, temos a clareza de que, para chegarmos a um resultado justo e constitucionalmente adequado da questo da unio entre pessoas do mesmo sexo, teremos que nos auxiliar dos dados possveis e
62 op.cit.p.26. 63 op.cit.p. 26, Cf. No trato das questes jurdicas, notadamente na aplicao do direito, h que se utilizar a contribuio da Teoria Geral do Direito enquanto via de acesso ao conhecimento do direito, na medida em que permite a apreenso das estruturas ou conceitos jurdicos fundamentais, sem os quais o sistema jurdico-positivo no pode ser coerentemente pensado; da cincia jurdica positiva ou dogmtica jurdica, que consiste na descrio das regras jurdicas em vigor, tendo por objeto a regra positiva, considerada como um dado real, cuja existncia constata, buscando, a seguir, seu sentido, atravs de interpretaes doutrinrias e jurisprudenciais, para estabelecer seu significado atual e inclu-la em um sistema to coerente quando possvel, de modo a orientar a soluo dos novos casos que venham a apresentar-se; da normologia geral que se enquadra na cincia jurdica positiva ou dogmtica jurdica, na medida em que constitui a teoria das regras gerais ou, antes, das diretivas que orientam uma determinada ordem jurdica, chegando determinao dos princpios gerais em que se assenta e, por isso, aplicveis soluo de cada um e de todos os casos P. 26-27.
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disponveis, e estes tambm so oferecidos por outras cincias que no a dogmtica e a teoria geral. 4.2.30 Nesta senda, feito todo um esforo no sentido de utilizar na resoluo do problema no somente a dogmtica jurdica, com seu mtodo lgico-dedutivo, mas, e no menos importante, se torna necessrio ampliar o campo da investigao jurdica e, por conseguinte, no se pode, assim, sem comprometimento da cincia do direito, enveredar por um reducionismo do objeto, comprometendo irremediavelmente o resultado interpretativo a ser alcanado:
No se pretende negar que a investigao levada a efeito pela Dogmtica Jurdica deva ser dominantemente lgico-descritiva. O que inaceitvel que essa linha precpua de estudo e de raciocnio d, ainda que implicitamente, por inexistente, irrelevante, ou situe fora do mbito de investigao propriamente jurdica tudo o que se refira dimenso crticovalorativa ou s proposies sociais das normas jurdicas. Admiti-lo seria aceitar que tanto a contribuio da Filosofia quanto da Sociologia do Direito, por maior que fosse a importncia ou valia que se lhes creditasse rigorosamente falando no pertenceriam ao mbito jurdico, eis que situadas fora dos seus limites. Esse pressuposto capaz de obscurecer o tanto das questes jurdicas, notadamente a aplicao e interpretao do direito. Nessa trilha o pensar dogmtico desenvolvido em circuito fechado, tratando das normas e dos conceitos jurdicos, de seu arranjo e funcionalidade internos, de suas inter-relaes e de sua sistematizao na ordem jurdica positiva, termina por esvair-se em consideraes intrasistmicas, esquecendo ou deixando de lado a circunstncia por certo no negligencivel de que o direito existe para satisfazer necessidades e interesses individuais e sociais. Desemboca-se, por essa forma, no reducionismo logicista e formalista pelo qual se quer construir uma cincia jurdica to perfeita que termina por no dever satisfao vida e aos dramas humanos.64
4.2.31 Valendo-se dos ensinamentos de Elaz Dias sobre o atual estgio da dogmtica jurdica, no seu Sociologia y filosofia del derecho, Plauto Faraco afirma que este tece lcidas consideraes capazes de auxiliar a superao do reducionismo logicista em que se acha imersa:
Ningum por em dvida que aquilo que especifica a cincia jurdica a circunstncia de trabalhar sempre com normas positivas, constituindo-se como teoria do direito positivo.. Tem por objeto dados empricos que, para ela, so basicamente normas. O trabalho do jurista percorre um longo caminho, situando-se entre a criao
64 op. cit .p. 29.
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( momento inicial) e a aplicao das normas jurdicas ( momento final). Cabe-lhe, no seu desdobramento, localizar as normas vlidas, interpret-las, aferir suas conexes com outras normas, estabelecer os conceitos jurdicos fundamentais, sistematizar aquelas e estes em um todo coerente e ordenado, orientando toda essa atividade no sentido da aplicao do direito a uma realidade social. Tendo-se em vista esse liame e essa destinao, o trabalho do jurista no consiste ( dir-se-ia melhor no pode consistir) simplesmente em um trabalho de anlise formal das normas, visto que reconduz a uma compreenso de fundo dessa mesma realidade social a que o direito vai aplicar-se, bem como anlise das vias de comunicao que se estabelecem entre a norma e a realidade social atravs dessa aplicao.. Recusando-se a circunscrever a tarefa do jurista e da Dogmtica Jurdica analise lgico-formal das normas, porquanto toda atividade terica-prtica de uma e de outra centra-se em um trabalho de investigao orientado no sentido da aplicao de uma normatividade positiva, buscando dar soluo a determinados problemas e conflitos que podem surgir em uma sociedade, pode Elas Das conceber a Cincia do Direito como cincia social. que, se o direito para o jurista algo que lhe vem dado, positum, posto... to somente em certa medida se encontra feito. A sociedade e o poder legislativo so os criadores do direito. Colaborando com estes, a funo prpria do jurista revela-se na determinao do significado do direito, a fim de aplic-lo corretamente realidade social. E essa aplicao-realizao do direito... algo profundamente diverso de um simples trabalho mecnico de repetio do que dado na legislao. A ndole do trabalho necessrio a aplicao do direito, consistindo em uma tarefa de investigao-interpretao e de construoreelaborao ( da norma e da realidade), constitui a dimenso mais radical e profunda em que se situa a funo do jurista e da cincia jurdica na sociedade de nosso tempo.
4.2.32 Esta particularidade especialmente sentida no debate que estamos a travar. Uma vez que, como j o dissemos, facilmente se poderia chegar a concluso de um bloqueio interpretativo, de uma falta completa de condies de possibilidade hermenutica quando se atm de forma nica e exclusiva a um nico exclusivo comando constitucional. 4.2.33 Ademais, alm disso, preciso ter presente que a interpretao constitucional deve ser realizada por completo, sob pena desconsiderar o substrato ftico e a normatividade de outros dispositivos tambm constitucionais que incidem e atraem a outra resposta possvel para
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a questo da unio estvel, ou simplesmente, como entidade familiar, como se queira dizer, constituda entre duas pessoas do mesmo sexo. Esta lio que se extrai do texto colacionado:
Assim, a tarefa de investigao-interpretao e de construo reelaborao, que nos fala Elas Dias somente pode ser feito considerando o todo normativo e no somente um setor do texto constitucional, aliado, ainda, as conseqncias sociais da interpretao da norma. Com efeito, se o Direito destina-se a projetar-se no meio social em hiptese alguma pode ignorar este social, sob pena de tornar-se mero jogo do esprito, e no um investigador do direito: Nesse trabalho impe-se, decerto, o respeito s normas jurdicas positivas e o aperfeioamento de todo o instrumental necessrio sua investigao e reconstruo, tendo em vista a sua aplicao e realizao sociais. Mas no deve a Dogmtica Jurdica ser vista, sequer preferencialmente, em seu aspecto negativo de obstculo ou limite que o jurista no pode ultrapassar no seu trabalho de aplicao do direito positivo. Se induvidosa a importncia das normas jurdicas positivas para a construo de uma cincia do direito que oferea subsdios adequada soluo das controvrsias emergentes da vida social. H que estabelecer-se que no pode o pensar dogmtico converter-se em um pensar necessariamente anti-investigador do direito, isto , no reelaborador do direito, cingindo-se repetio de frmulas ( normas) mecanicamente aplicadas atravs de meras subsunes silogsticas-dedutivas. O que vlido no pensamento dogmtico-jurdico no reside na sacraliao da norma ou em sua mecnica aplicao realidade, mas em sua constante reconstruo e, em sua efetiva realizao nas situaes sociais concretas, sempre cambiantes e historicamente configuradas.
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4.2.34 Por essa forma se h de ver a contribuio da Dogmtica Jurdica formao da idia do direito, dado fundamental aplicao do direito, que no se realiza sem passar necessariamente pelo processo hermenutico. Por isso, sem esta contribuio da teoria crtica, muito provavelmente este debate no fosse possvel tempo atrs, no obstante os mesmos princpios constitucionais - igualdade, liberdade, segurana jurdica -, estarem desde sempre insculpidos nas diversas Cartas da Repblica. Sem sombra de dvidas, ento, problemas como o das relaes homossexuais, das unies homoafetivas ficavam, por certo, invisveis aos olhos dos juristas. Assim, cabe ao nosso tempo, retirar a mscara de hipocrisia que recobre este fato social e, com isso, dar visibilidade queles que merecem uma cidadania plena. Outrossim, a cincia jurdica, longe de esconder debaixo do tapete algumas candentes questes sociais, deve procurar dar soluo a problemas emergentes do inter-relacionamento humano uma vez que no pode a Dogmtica perder de vista a perspectiva social a que se destina, exaurindo-se no logicismo ou formalismo conceitual.
O que, a esse respeito se postula, to-s o reconhecimento da dimenso social deste trabalho, orientado para a reconstruo das normas e conceitos jurdicos em funo das necessidades historicamente configuradas. Vale dizer, no pode ele ser um estudo de esttica jurdica, das leis pelas leis, dos conceitos jurdicos pelos conceitos jurdicos, de filigranas relativas ao arranjo interno das instituies, tudo impregnados por sutil sistematizao lgicoformal. Destinando-se a projetar-se no meio social, no poder ignor-lo, sob pena de tornar-se um mero jogo do esprito, destinado a desenfastiar juristas mais interessados em sutilezas analticas do que nos problemas deste mundo. Em suma, no desdobramento de sua tarefa de investigaointerpretao e de construo-reelaborao da norma e da realidade, visando dar soluo a problemas emergentes do interrelacionamento humano, no pode a Dogmtica perder de vista a perspectiva social a que se destina, exaurindo-se no logicismo ou formalismo conceitual.65 necessrio advertir uma vez mais que Dogmtica Jurdica deve atentar para a moldura social em que se realiza, para as necessidades, reclamos e objetivos humanos em funo de que precisamente deve cumprir-se sua tarefa., alm do mais, o mal vezo de estudarmos instituies jurdicas como se fossem eternas, as dando a perfeita compreenso do problema, justificando as instituies do passado
65 Op.cit.p.30-32
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em detrimento do direito presente, as necessidades e contornos do presente. a tendncia a olhar e justificar instituies do passado, em detrimento do direito do presente e, acresa-se, s necessidades e contornos do presente que conduz ao conceptualismo. Nunca ser demais insistir, face tendncia obstinada e insidiosamente contrria tantas vezes e por tantas formas historicamente perceptvel no pensamento jurdico, que a Dogmtica Jurdica deve atentar para a moldura social em que se realiza, para as necessidades, reclamos e objetivos humanos em funo de que precisamente deve cumprir-se sua tarefa. H que se lutar sem trguas contra os excessos logicistas que desembocam no formalismo jurdico, que pode ser caro aos juristas formados em sua viciosa atmosfera, mas desservem ao povo destinatrio desse trabalho que no compreende, no se interessa e nada leva desse sutil exerccio intelectual que teima em ignor-lo.66
4.2.35 Com efeito, o que se busca e no a preponderncia de uma anlise sobre outra, mas, uma complementaridade destas perspectivas de investigao jurdicas, que desemboca numa concepo totalizadora do direito, posto que, somente ela capaz de lanar luzes que iluminem um caminho seguro para a interpretao jurdica, e mais ainda, principalmente na anlise dos hard cases:
Todavia, no basta direcionar apropriadamente a Dogmtica jurdica. preciso proclamar enfaticamente que no exprime ela, como quer o positivismo jurdico, todas as dimenses do direito, no podendo, por conseguinte, afastar ou excluir outras abordagens complementares apreenso de seu ser. Para que se possa chegar a uma concepo totalizadora do direito so tambm indispensveis as perspectivas propiciadas pela Filosofia e Sociologia do Direito. Sem a indagao crtico-valorativa da Filosofia do Direito, no pode o jurista validamente questionar as instituies. Essa indagao de raiz sobre os fundamentos e potencialidades da ordem jurdica condio de sua atualizao e aperfeioamento, de modo a poder o direito atender s demandas sociais histrica e progressivamente configuradas. A percepo da insero social do direito sob os mais variados ngulos, dentre os quais avultam a aferio do direito eficaz, a adequao ou no a ordem jurdica aos valores socialmente aceitos
66 op.cit.p.35.
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e os efeitos efetivamente produzidos pelas leis, no pode realizar-se satisfatoriamente sem a contribuio da sociologia do Direito67-68.
4.2.36 Diante disso, no se revela possvel lavar-de-mos diante de sua eventual iniqidade, assim, particularmente neste tema, tendo em conta que um outro resultado da interpretao possvel, e sendo possvel, hermeneuticamente aceitvel, se filiar a corrente que entende que no h uma vedao, um silencio eloqente da norma, posto que, se se entender assim, desconsiderar-se-ia por completo outras normas do ordenamento constitucional, e ainda, seria termina por esquecer o social e as contingncias humanas, em funo de que, afinal, existem a forma jurdica e, tendo isso presente, no se revela razovel simplesmente deixar de lado os aspectos diversos da projeo humana no mundo e, com isso perder-se de vista a sociedade Estas lies esto muito bem postas pelo autor no seguinte trecho:
A pretendida neutralidade diante dos valores e das circunstancia em que a lei elaborada resulta num lavar-de-mos diante de sua eventual iniqidade e num dizer-amm legalidade, seja ela qual for. Por essa forma, prepara-se o jurista a assimilar qualquer quadro histrico de onde advenham as leis. no que d a construo de uma cincia que, para erigir-se, privilegia a tal ponto as normas, em sua organizao escalonada na ordem jurdica, que termina por esquecer o social e as contingncias humanas, em funo de que, afinal, existem a forma jurdica. Em conseqncia, se essa cincia pura de normas voltar-se contra os homens, pouco importa, pois o de que ela cuida primacial e ciosamente de sua cientificiedade.69
67 op.cit.p.36. 68 O autor ainda complementa seu raciocnio a respeito da complementaridade nos seguintes termos, fundado nas lies de Elas Diaz: Nessa linha de pensamento situa-se claramente Elas Das, observando que no se entendem plenamente o mundo jurdico se o sistema normativo ( Cincia do Direito) se insula e separa da realidade em que nasce e que se aplica ( Sociologia do Direito) e do sistema de legitimidade que o inspira e que deve sempre possibilitar e favorecer sua prpria crtica racional ( Filosofia do Direito). Uma compreenso totalizadora da realidade jurdica exige a complementaridade, ou melhor, a recproca e mtua interdependncia e integrao dessas trs perspectivas ou dimenses que cabe diferenciar ao falar do Direito: perspectiva cientfica-normativa, socilgica e filosofica. (...)Essa compreenso integrada do direito e do discurso jurdico que o exprime permite evitar-se a injustificvel ciso entre teoria e prtica jurdica ou entre Cincia e Filosofia ou Sociologia do Direito, que to comumente o ensino jurdico montona e acrticamente reproduz, alimentando um autentico dilogo de surdos entre os cultores dessas trs perspectivas complementares da realidade jurdica. A no aceitao dessa complementaridade gera, ademais, problemas embaraosos, muito mais perceptveis no dia-a-di do Direito, particularmente na cotidiana rotina dos tribunais, do que na sua reflexo levada a efeito no mbito acadmico. P.36-37
69 op.cit.p.54
628
4.2.37 importante destacar que, mesmo fora dos quadrantes da teoria crtica, esta lio tambm alimentada pela teoria clssica da interpretao jurdica, para tanto confira-se este trecho de Carlos Maximiliano quando trata do problema do resultado interpretativo:
O hermeneuta eleva o olhar, dos casos especiais para os princpios dirigentes a que eles se acham submetidos; indaga se, obedecendo a uma, no viola outra; inquire das conseqncias possveis de cada exegese isolada. Assim, contemplados do alto os fenmenos jurdicos, melhor se verifica o sentido de cada vocbulo, bem como se um dispositivo deve ser tomado na acepo ampla ou na estreita, como preceito comum, ou especial.70
4.2.38 Esta a mesma concluso que chega Plauto Faraco:

Isolando o estudo na norma, enquanto norma, ao nvel do ordenamento jurdico, confere um foco fixo ao olhar do jurista. Quando dele se desvia, alando a vista alm ou aqum das leis e dos cdigos, buscando seus fins, resultados ou determinantes, embaalhe a vista, nada vendo alm do que lhe permite sua formao tradicional. A invariabilidade de seu foco de viso o impede de contemplar a realidade normativa de modo integrado. Por essa forma, o positivismo no s afasta as dimenses social e filosfica do direito como rejeita o concurso de outros setores do conhecimento para estudar, compreender e valorizar os diversos aspectos da regulao jurdica. Resulta impossvel ver o direito dentro do processo histrico global, perdendose de vista a sociedade e, em conseqncia, seu centro de gravidade. Os resultados desse enfoque dissociado dos dados sociais concretos so sentidos pelos leigos que, sofrendo seus resultados, no sabem exprimir sua perplexidade em termos de jurdica cientificidade, de modo a serem ouvidos e considerados pelos juristas.. Se quiserem atentar ao clamor da vida, os juristas, precisam desviarse dos pressupostos positivistas, compreendendo que seu trabalho sobre o ordenamento jurdico h de ser crtico e abrangente dos diferentes aspectos de sua insero social, que exprimem aspectos diversos da projeo humana no mundo71.
4.2.39 Sob a perspectiva da teoria crtica, cabe incluir, conjuntamente com a dogmtica jurdica, as perspectivas do direito que consideram na sua aplicao os interesses pessoais e sociais em questo. Como
70 71 op.cit.55
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destacado por Plauto Faraco, no h que se ter uma insensibilidade crtica com relao a estes fatores, que contribuem para a aplicao do direito:
Cabe evitar a todo preo a injustificvel ciso do discurso jurdico que o positivismo alimenta, pretendendo fundament-la em razes de ordem cientifica, mas de fato oriunda de exigncias ideolgicas que buscam camuflar os interesses efetivamente tutelados pelo direito. Faz-se necessrio mudar o ngulo de visualizao dos problemas jurdicos, notadamente daqueles relativos aplicao do Direito, reconhecendo que sua soluo demanda, alm do conhecimento e domnio analtico-descritivo do sistema jurdico, capacidade de valorizar os interesses pessoais e sociais em questo, uma forma, em suma, de sensibilidade crtica que a formao jurdica positivista tolhe, na medida em que limita o conhecimento do jurista lei, ao cdigo, ao sistema jurdico, separando-os da vida.72 tempo que se diga, alto e bom som, que o trabalho dos juristas, no trato das questes jurdicas de modo geral e na soluo judicial em particular,deve ter preocupao e enganjamento social, buscando a realizao da justia no inter-relacionamento entre os homens, mediante o resgate e a constante afirmao de sua dignidade. Ao contrrio do que comumente se proclama, a luta pelo reconhecimento e afirmao dos valores e direitos necessrios realizao das potencialidades humanas, tanto do ponto de vista formal quanto material ou econmico, no constitui descaminho da profisso jurdica ou heresia a ser escondida dos censores de uma cientificidade funcionalmente comprometida com a manuteno do status quo, a girar consciente ou inconscientemente em torno do prprio eixo, indiferente ao drama humano. [...] Se resulta impossvel deter o fluxo histrico, verdade que essa forma inadequada de contempl-lo, fechando-se nos cdigos e nas leis e no seu trato lgico-descritivo, pode converter-se em um fator impeditivo de correo de seu rumo, hoje desviado das melhores finalidades humanas.73
4.2.40 Assim, assentadas estas premissas, no sentido de que no somente possvel, mas necessrio que para uma abordagem razovel
72 op.cit.p.58. 73 op.cit.70.
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dos problemas jurdicos devemos recorrer no somente a norma, (dogmtica jurdica) mas apreender a importncia do contexto social, dos fatos ( sociologia jurdica )e empreender uma atividade valorativa, ( axiologia, filosofia jurdica), num horizonte de complementaridade que permita que a atividade gnosiolgica do direito se d em compasso com o mximo de contato com a realidade vivida, e no, to somente, um setor da realidade jurdica, por sinal, comprometedora do resultado interpretativo a que deve chegar o interprete. Interessante notar, ainda, como estamos a afirmar esta questo poderia mesmo ser resolvida no mbito da dogmtica tradicional com a utilizao, por exemplo, com o arts 126 do CPC e art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil na linha do decido na - AC 70021637145, 8. C. Cv., Rel. Des. Rui Portanova, julgada 13.12.2007. 74 4.3 SEGUNDA ABORDAGEM: OS DESAFIOS POSTOS PELOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL.
74 Rio Grande do Sul - Apelao Cvel. Unio homossexual. Reconhecimento de unio estvel. Separao de fato do convivente casado. Partilha de bens. Alimentos. Unio homossexual: lacuna do Direito. O ordenamento jurdico brasileiro no disciplina expressamente a respeito da relao afetiva estvel entre pessoas do mesmo sexo. Da mesma forma, a lei brasileira no probe a relao entre duas pessoas do mesmo sexo. Logo, est-se diante de lacuna do direito. Na colmatao da lacuna, cumpre recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito, em cumprimento ao art. 126 do CPC e art. 4 da LICC. Na busca da melhor analogia, o instituto jurdico, no a sociedade de fato. A melhor analogia, no caso, a com a unio estvel. O par homossexual no se une por razes econmicas. Tanto nos companheiros heterossexuais como no par homossexual se encontra, como dado fundamental da unio, uma relao que se funda no amor, sendo ambas relaes de ndole emotiva, sentimental e afetiva. Na aplicao dos princpios gerais do direito a unies homossexuais se v protegida, pelo primado da dignidade da pessoa humana e do direito de cada um exercer com plenitude aquilo que prprio de sua condio. Somente dessa forma se cumprir risca, o comando constitucional da no discriminao por sexo. A anlise dos costumes no pode discrepar do projeto de uma sociedade que se pretende democrtica, pluralista e que repudia a intolerncia e o preconceito. Pouco importa se a relao htero ou homossexual. Importa que a troca ou o compartilhamento de afeto, de sentimento, de carinho e de ternura entre duas pessoas humanas so valores sociais positivos e merecem proteo jurdica. Reconhecimento de que a unio de pessoas do mesmo sexo geram as mesmas conseqncias previstas na unio estvel. Negar esse direito s pessoas por causa da condio e orientao homossexual limitar em dignidade a pessoa que so. A unio homossexual no caso concreto. Uma vez presentes os pressupostos constitutivos da unio estvel (art. 1.723 do CC) e demonstrada a separao de fato do convivente casado, de rigor o reconhecimento da unio estvel homossexual, em face dos princpios constitucionais vigentes, centrados na valorizao do ser humano. Via de conseqncia, as repercusses jurdicas, verificadas na unio homossexual, tal como a partilha dos bens, em face do princpio da isonomia, so as mesmas que decorrem da unio heterossexual. Deram parcial provimento ao apelo. (TJRS - AC 70021637145, 8. C. Cv., Rel. Des. Rui Portanova, j.13.12.2007).
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4.3.1 Este outro pressuposto da interpretao se funda nas lies do prof. Menelick de Carvalho Netto, que, ao estudar as relaes entre a hermenutica constitucional e os direitos fundamentais aponta algumas diretrizes para esta interpretao, lanando luzes na direo a ser seguida, e ainda, o ponto de partida e, mais importante que isso, o ponto de chegada do percurso hermenutico, quando se est a falar de direitos fundamentais, mormente os direitos de liberdade e igualdade. 4.3.2 Nesta trilha, o professor Menelick, aponta a pluralidade, a necessidade de convivncias dos contrrios, a expanso permanente dos direitos fundamentais, e a diversidade, dentre outros, como elementos necessrios que devem fazer parte dos pressupostos interpretativos dos direitos fundamentais. 4.3.3 Assim, logo de inicio, sua lio aborda uma questo muita cara ao tema aqui debatido, qual seja, questo da pretenso de superioridade de um determinado modo de vida sobre outro. Para isso, traz uma rpida passagem de uma obra de Levi-Strauss questionando a pretenso superioridade da sociedade moderna quando contraposta sociedade indgena, concluindo que a sociedade moderna no leva em considerao que produz infelicidades, est sempre insatisfeita, afora seu carter predatrio e inadequado esta lio colacionada por trazer um ensinamento importante, posto est vazada no sentido de se procurar a compreenso do outro e, com isso, do respeito diferena:
O antroplogo Levi-Strauss, na segunda dcada do sculo XX, j questionava a pretensa superioridade dessa sociedade, colocando em xeque a idia mesma de desenvolvimento, ao afirmar que ela produz infelicidades no somente para os seus membros, mas a sua mvel estrutura relacional predatria estende-se tambm ao seu entorno ambiental, pois sempre insatisfeita, inadequada, e da a sua permanente mutabilidade. Levi-Strauss contrapunha essa nossa sociedade moderna sociedade dita primitiva, s sociedades tribais. E foi assim que, ao
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estudar tribos indgenas amaznicas, Levi-Strauss questionou a postura tradicionalmente assumida pelos antroplogos diante das sociedades tribais, pois, ao estudar o que eles prprios denominavam sociedades primitivas, pressupunham a inferioridade tanto da mente daquelas pessoas quanto daquela cultura, bem como, claro, a superioridade de sua prpria mente e de sua cultura ocidental, tornando-se absolutamente incapazes de aprender o alto grau de complexidade sempre presente na mente humana e nas distintas experincias culturais. Eles no viam, por exemplo, que, ao contrrio da nossa sociedade, aquelas eram sociedades bem adaptadas ao entorno, capazes de produzir estabilidade e incluso sociais e, dessa sorte, a felicidade de seus membros. Em qual sentido ns poderamos legitimamente nos considerar uma sociedade superior, desenvolvida? Na capacidade de produzir rdios de pilha, computadores, produtos de consumo de toda a ordem? E qual seria o nosso desenvolvimento em termos do que chamamos incluso social? Uma sociedade indgena, diz Levi Strauss, em termos de integrao social de seus membros, possibilita algo muito maior, muito mais desenvolvido a satisfao do reconhecimento do papel social desempenhado por cada um na comunidade.75 ( grifamos).
4.3.4 Esta critica de Levi Strauss bem se amolda ao questionamento que devemos fazer em relao as unies homoafetivas, pois, no estariam os contrrios a idia de pessoas do mesmo sexos se unirem fazendo uma leitura deste comportamento a partir de uma viso de mundo totalmente voltada para seus prprios padres e, assim, tornando-se incapazes de perceber que o outro pode ter vises de mundo diferentes e com, ou por isso, serem felizes ? Da a necessidade dos direitos fundamentais, que muito contribuem para produzir incluses sociais de grupo marginalizados. Os direitos fundamentais existem, assim, para que a maioria no imprima um comportamento que viole determinadas pautas axiolgicas e, por conseguinte, que se respeite as formas de vida que no conduzam a um mal a outras pessoa:
Aqui eu gostaria de comear a tratar explicitamente da questo dos desafios postos hoje aos direitos fundamentais. O primeiro e grande desafio, a meu ver, sabermos que, se por um lado, os direitos fundamentais promovem a incluso social, por outro e a um s tempo, produzem excluses fundamentais. A qualquer afirmao de diretos corresponde ao fechamento do corpo daqueles titulados a esses direitos, demarcao do campo inicialmente invisvel dos excludos de tais direitos. A nossa histria constitucional no somente comprova isso, como possibilita que repostulemos a questo da identidade constitucional como um processo permanente em que se verifica uma constante tenso extremamente rica e complexa entre a incluso e a excluso e que, ao dar visibilidade excluso,
75 opb.cit.p.142-143.
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permite a organizao e a luta pela conquista de concepes cada vez mais complexas e articuladas da afirmao constitucional da igualdade e da liberdade de todos. Este um desafio compreenso dos direitos fundamentais; tom-los como algo permanentemente mutvel, de afirmao da cidadania.76
4.3.5 Esta afirmao de Menelick, no sentido de que preciso dar visibilidade excluso, nos conduz ao entendimento de que, ao aplicar um determinado dispositivo, seja constitucional, seja contido no Cdigo Civil, concernentes unio estvel, e verificarmos que aplicao literal produz uma excluso que, ao fim e ao cabo infirma as conquistas alcanadas pelos princpios da liberdades e igualdade, tem-se que esta interpretao no pode subsistir, posto que, nessa tica, o resultado interpretativo no se mostraria constitucionalmente adequado:
[...] E a comparao dessas leis nas distintas tradies constitucionais dos dois pases recoloca a necessidade de refletirmos acerca da importncia que a formalidade constitucional deve assumir ao lado e concomitantemente com a exigncia de materialidade, de concretude, dos direitos constitucionais na vida cotidiana de todos ns. Ou seja, tambm aqui coloca-se mais uma vez a imperatividade de uma reabordagem teortica que supere o enfoque dicotmico simplista e antinmico tpico da tica moderna clssica Constituio formal x Constituio material. J tivemos ocasio de oferecer um enfoque mais complexo das dicotomias cincia e filosofia, pblico e privado, e agora tambm temos de ver a relao de complementaridade e de interdependncia recproca que entre si guardam esses dois opostos, forma e matria em termos constitucionais. Precisamos pensar essas relaes de forma mais complexa do que a reduo ao antagonismo procedida pela modernidade desde o seu incio at a dcada de 1960-1970.77
4.3.6 Para melhor explicar seu ponto de vista, o prof. Menelick utiliza-se da imagem do senhor e do escravo oferecida por Hegel para colocar em relevo a idia de reconhecimento pelo e no outro para que se exercite os direitos de igualdade e liberdade. Assim, determinados direitos somente podem ser eficcia na medida em que se reconhece no outro uma pessoa, um igual participante da comunidade com iguais direitos:
Nesse sentido, claro que a viso schimittiniana do fechamento da identidade constitucional, da idia orgnica e concreta do povo como um dado histrico naturalizado e ontologizado, um problema, e no uma soluo. No processo de construo da
76 77 op.cit. p.145-146
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identidade constitucional, a contraposio ao outro, alteridade, um momento necessrio e, sem dvida imprescindvel, tal como o no processo de formao da identidade individual. No entanto, no suficiente o senhor e o escravo to bem descrito por Hegel. O espelho do outro necessrio para que eu me afirme como indivduo; preciso de que o outro me reconhea como um igual; o risco, no entanto, o da armadilha da relao entre o senhor e o escravo. Eu preciso exatamente do espelho do outro para me afirmar como indivduo e, uma vez que preciso e busco desesperadamente esse reconhecimento, tendo a alcan-lo da forma mais fcil, apossandome do outro, por meio de um processo de retificao, de escravizao, mediante o qual consigo o reconhecimento do outro exatamente por ser mais forte78. [...] Somente reconhecendo os outros como iguais, como pessoas iguais a mim, posso reconhecer a mim mesmo como sujeito de um processo de vida individual que s se d na interao complexa da vida coletiva e aprender com esse processo, tornando-me sujeito portador de uma identidade prpria. Como carncia, a incompletude do sujeito constitucional, tal como ocorre conosco no nvel individual, s pode ser superada no mbito de uma comunidade de cidados que se assume como um projeto inclusivo, em que essa carncia seja transformada na disponibilidade para aprender com as prprias vivncias e na abertura para sempre novas incluses. A
78 A o enxerto completo: Alis essa a histria da humanidade, no ? Quando se tornou possvel, quando a riqueza socialmente produzida possibilitou que alguns deixasse de trabalhar, a escravido, de imediato, surgiu. No entanto, essa relao entre o senhor e o escravo tremendamente perversa, alertanos Hegel. uma relao alienante para ambos, pois, por um lado, o escravo no o senhor de seu trabalho, no sentido de determinar as finalidades que vai buscar realizar, o senhor, que as determina para o escravo; por um lado, ao ficar livre de ter de trabalhar, do lado duro da natureza, para se apropriar apenas do lado macio dela, dos frutos do trabalho alheio, nada aprende com o processo de fazer realizado apenas pelo escravo, tornando-se, assim, ao cabo, escravo do escravo, ou seja, inteiramente dependente do trabalho deste ltimo. O escravo aprende a fazer, ele sabe fazer, o senhor no sabe fazer, alis, por isso que estamos aqui, no ? Ns, que gozamos deste lado macio da natureza, ainda hoje sofremos de outro modo, diz Hegel, o calvrio do estudo, do esforo intelectual para a preenso daquilo que foi produzido, de um saber que foi produzido. Quando, por exemplo, este prdio foi construdo, as pessoas que efetivamente estiveram aqui, que o ergueram com o seu trabalho braal, nunca mais entraram aqui, no esto aqui assistindo a esta conferencia. De alguma forma, no entanto, geraram um saber ou, para dizer em termos mais atuais, uma linguagem, um plano de comunicao do qual eles mesmos se encontravam excludos. O reconhecimento alcanado pela vitria e a dominao do outro transforma-o em coisa dominada e, de imediato, o reconhecimento obtido perde qualquer valor, posto que equivalente ao reconhecimento que se busca por intermdio da posse das coisas, da demonstrao externa de status. O vazio interior permanece e se agrava no interior do sujeito, levando-a desejar possuir mais e mais coisas, e, assim, nunca ser preenchido, o seu objeto do desejo nunca poder ser satisfeito pela apropriao das coisas
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identidade constitucional no pode se fechar, a no ser ao preo de trair o prprio constitucionalismo como mostra Michel Rosenfeld.
4.3.7 Deste modo, a busca de sentido da interpretao em sede de direitos fundamentais deve ser a incluso, mesmo sabendo que toda incluso pode gerar uma excluso. Assim, se estamos num processo continuo de permanente aquisio de novos direitos fundamentais, sejam estes meros alargamentos da tbua de direitos anterior, sejam mesmos novos direitos fundamentais, ou na verdade, redefinies integrais dos nossos conceitos de liberdade e de igualdade, requerendo nova releitura de todo o ordenamento luz de novas concepes dos direitos fundamentais. Estamos muito provavelmente a falar em elastecimento dos direitos de igualdade e liberdade para todas aquelas pessoas para quem este direito ainda no chegou, dando continuidade a evoluo histrica plasmadas nas conquistas civilizatrias. 4.3.8 No demais aqui sempre lembrar que mesmo aqueles que desfraldaram a bandeira da liberdade, a exemplo da revoluo francesa, tiveram enorme dificuldade de incluir certos setores sociais, ou trabalhar com toda a potencialidade que esta noo terica poderia levar, como exemplo, a igualdade de gnero, para ficar somente neste aspecto, onde as conquistas dessa igualdade se do a passos pouco largos, at hoje, como prova de que, se falar em direitos fundamentais, em direito a igualdade, estar-se a se falar diretamente no problema da incluso do outro, que, na lio de Menelick, deve, assim, presidir a interpretao das normas de direitos fundamentais:
O constitucionalismo, ao lanar na histria a afirmao implausvel de que somos e devemos ser uma comunidade de homens, mulheres e crianas livres e iguais, lanou uma tenso constitutiva sociedade moderna que sempre conduzir luta por novas incluses, pois toda incluso tambm uma nova excluso. E os direitos fundamentais s podero continuar como tais se a prpria Constituio, como a nossa expressamente afirma no 2 do art. 5 se apresentar como a moldura de um processo de permanente aquisio de novos direitos fundamentais. Aquisies que no representaro apenas alargamento da tbua de direitos, mas, na verdade, redefinies integrais dos nossos conceitos de liberdade e de igualdade, requerendo nova releitura de todo o ordenamento luz de novas concepes dos direitos fundamentais.79
79
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4.3.9 E, talvez estas novas leituras, inclusivas de novos sujeitos na identidade constitucional seria condio mesma para a efetividade da constituio como intui Konrad Hesse:
[...] Quanto mais conecte o Direito Constitucional com tais circunstancias, quanto melhor assuma as foras e tendncias de cada poca, melhor poder exibir os seus efeitos. Quando tenta apegarse a formas historicamente superadas ou quando, pelo contrrio, se proponha a uma utopia, fracassar inevitavelmente.80 ( grifamos).
4.3.10 Neste passo, pode-se extrair a importante compreenso de que, se j se concretizaram diversas maneiras de afirmao da liberdade humana - principalmente, por seu teor polemico, ainda hoje problemticas, como as luta pela consolidao das liberdades de pensamento e de imprensa, o direito de liberdade assume hodiernamente o contedo tambm de um direito a orientao sexual, como esfera privada instransponvel, do qual, nem o Estado e nem a sociedade devem interferir, sob pena de grave violao deste direito fundamental. 4.3.11 Ainda, na esteira dessa lio, sob esta perspectiva, nossa identidade constitucional deve permitir uma abertura, pronta para, se necessrio for, receber uma redensificao, posto que no poder jamais se fechar material e concretamente, sob pena de, se o fizer, negar o prprio constitucionalismo e de tal modo, no se realizar como liberdade, mas como excludencia:
Assim, so nossas prticas sociais cotidianas que possibilitam um pano de fundo de silncio, um horizonte de compreenso, por intermdio do qual lemos a Constituio e a ns mesmos, quer individualmente, quer como membros de grupos categoriais, quer como cidados, ou seja, membros dessa identidade constitucional fluida, abstrata e aberta, que, embora requeira redensificao, jamais poder se fechar material e concretamente, sob pena de negar o constitucionalismo e de ser realizar como ditadura e excludncia.81
4.4 TERCEIRA ABORDAGEM. O MESMO PROBLEMA POR OUTRO OLHAR: A HERMENUTICA JURDICA CLSSICA 4.4.1 Se a teoria critica propicia um instrumental argumentativo para o entendimento do problema, e tambm, se se devem compreender os direitos fundamentais a partir de um sentido que vise incluso do outro, e a partir destas duas abordagens tericas se mostra constitucionalmente adequado a possibilidade de se compreender como
80 op.cit. p.12. 81 op.cit.p.153-155
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entidade familiar a unio de pessoas do mesmo sexo, tambm isso se mostra tranqilo dentro dos parmetros interpretativos fornecidos pela hermenutica clssica, para tanto, colhe-se o aporte dos ensinamentos de Carlos Maximiliano:
178 Preocupa-se a Hermenutica, sobretudo depois que entram em funo de exegese os dados da Sociologia, como resultado provvel de cada interpretao. Toma-o em alto apreo; orientase por ele; varia tendo-o em mira, quando o texto admite mais de um modo de o entender e aplicar. Quando possvel evita uma conseqncia incompatvel com o bem geral; adapta o dispositivo s idias vitoriosas entre o povo em cujo seio vigem as expresses de Direitos sujeitas a exame.82
4.4.2 Ora, as idias vitoriosas do nosso tempo so em grande parte conseqncias diretas das lutas por liberdade e igualdade, assumindose que cada tempo e lugar tm suas prprias lutas, seus prprios objetivos de liberdade e igualdade, transformada em busca contnua, na justa expresso consagrada em Ihering na sua Luta pelo Direito deflui da que cada tempo tem como espao de conquista outros direitos de liberdade que no os direitos a liberdade religiosa, de culto, de manifestao, por exemplo, j consolidados e fazendo parte do nosso patrimnio jurdico. Faz-se necessrio a conquista de outros direitos, para outras pessoas. 4.4.3 Assim, tem o nosso tempo a possibilidade impar de ampliar os espaos de liberdade da pessoa, esse o desejo vitorioso entre o povo em cujo seio vigem as expresses de Direitos sujeitas a exame de que nos fala Carlos Maximiliano. O Desejo sempre presente de respeito as suas opes, sejam elas, como no passado, opes religiosas ou polticas, ou, como no presente, opes vertidas na orientao sexual . 4.4.4 Doutro lado, se o que se questiona aqui justamente a correo de determinado resultado interpretativo que inapelavelmente cria uma injustia e afasta do gozo de direitos todo um grupo de pessoas, a lio da hermenutica clssica tambm nos auxilia a superar este problema. Destarte, como regras de boa hermenutica a controlar este resultado interpretativo, o mestre da hermenutica clssica nacional bem nos auxilia, uma vez que traz algumas regras para a um bom entendimento sobre como interpretar:
82 op.cit.p.135.
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Prefere-se o sentido conducente ao resultado mais razovel (2), que melhor corresponda s necessidades da prtica (3), e seja mais humano, benigno, suave (4). antes de crer que o legislador haja querido exprimir o conseqente e adequando espcie do que o evidentemente injusto, descabido, inaplicvel, sem efeito. Portanto, dentro da letra expressa, procurese a interpretao que conduza a melhor conseqncia para a coletividade (5)83.
4.4.5 Essas regras da hermenutica clssica bem se acomodam tambm s lies da hermenutica hodierna. Assim, se pode ver isso na distino operada pela doutrina entre os discursos de justificao e de aplicao do direito, que justamente operam num campo de diferenciao entre a produo do direito e a sua aplicao. 4.4.6 Confira-se, por exemplo, a lio de Menelick sobre a diferena entre os discursos de elaborao e aplicao do direito, ao dizer que Normas gerais nem sempre so aplicveis a todos os casos, mas apenasqueles casos que sejam capazes de reger sem resduos de injustia84, assim, a lio de Carlos Maximiliano de que, dentro da letra expressa, procure-se a melhor conseqncia para a coletividade, se pode extrair a afirmao de que a coletividade ficar enriquecida com a ampliao de seus direitos. A interpretao contrria a extenso da tutela da unio estvel s pessoas homoafetivas consagra, neste ponto, justamente este resduo de injustia, que no pode se ter como normal dentro de uma sociedade que se preocupa em dar sentido aos direitos de igualdade e liberdade entre seus membros. 4.4.7 Com efeito, bem se v que as ticas interpretativas conduzem ao mesmo resultado,posto que diferentes mtodos de interpretao, seja na concepo e no tempo, garantem a efetividade das normas constitucionais e postulam uma interpretao que no fique atrelada exclusivamente a literalidade das disposies normativas. Da mesma forma, prossegue a lio, numa citao que se tornou absolutamente corrente entre ns:
Deve o Direito ser interpretado inteligentemente; no de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconvenincias, v ter a concluso inconsistentes ou impossveis. Tambm se prefere a exegese de que resulte eficiente a providencia legal ou vlido o ato,
83 Idem, ibidem.
84 op. Cit.p. 160.
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que tome aquela sem efeito, incua, ou este, juridicamente nulo.85 (grifamos).
4.4.8 Assim, poder-se-ia, perguntar, ao considerar sem efeitos no campo do direito de famlia as unies estveis entre pessoas do mesmo sexo, se no estaria esse resultado interpretativo tornando sem efeito, incua e juridicamente nulo, um ato consciente, pblico, duradouro, portanto, preenchidos todos os requisitos da unio estvel como que os diplomas legais que tratam da matria. 4.4.9 Considerar estas unies apenas como sociedades de fato contraria o ensinamento clssico de que o deve o Direito ser interpretado inteligentemente; no de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconvenincia..., visto esta inconvenincia como incoerncia de sentido com o restante do ordenamento constitucional, por no levar em considerao os efeitos normativos de disposies jurdicas positivadas em princpios outros estampados na Constituio. 4.4.10 E fechando sua lio acerca do que estamos a chamar de apreciao do resultado, conclui no sentido de que este resultado no pode levar a uma injustia flagrante, como transparece de forma clara quando o resultado o impedimento de que inmeras pessoas, titulares dos direitos de personalidade, capazes, livres, restaram, em grande parte, impedidas de exercerem sua sexualidade, mormente em razo de sua orientao sexual e, par disso, extrarem todas as conseqncias para suas vidas, inclusive a possibilidade de estabelecerem unio estvel. 4.4.11 Assim, o resultado no pode levar a concluso que contraste com outros dispositivos igualmente constitucionais e promova incoerncias do legislador. E isto se verifica quando o resultado interpretativo caminha no sentido de que, tanto no argumento dos que advogam a existncia de uma vedao presente no texto constitucional a unio estvel de pessoas do mesmo sexo, na linha daqueles que defendem a necessidade de uma emenda constitucional para que se possa compreender como autorizado pela Constituio este fato, quanto daqueles que argumentam que somente seria possvel conferir este direito a pessoas homoafetivas por via edio de uma especfica legislao sobre o tema, posto que j h no ordenamento jurdico uma regulamentao, conformando este direito, embora no de forma direta, da a necessidade de utilizao dos recursos, se se assim entender, de colmatao de lacunas como o so a analogia, a intepretao estensiva e, por outro lado, num vis mais
85 op.cit.p.179.
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constitucionais, a tcnica da interpretao conforme a Constituio dos dispositivos referentes a unio estvel. 4.4.12 Se o resultado interpretativo deve procurar um sentido equitativo, lgico e de acordo com o sentir geral e o bem presente e uturo da comunidade devemos estar de acordo que os direitos por acaso conferido as pessoas homoafetivas contribuem para este bem estar, e esta contribuio se d por inmeras formas, primeira por conferir segurana jurdica a estas relaes, no mais dependendo de uma viso mais ou menos discriminadora, segundo porque, com arrimo na lio de Menelick, os direitos fundamentais esto a para serem ampliados, e no, lidos estaticamente. De sorte que toda sociedade ganha com a ampliao dos direitos de liberdade da pessoa frente s imposies e restries estatais, seja de atos materiais, seja de atos legislativos. E no menos importante, ganha tambm em face de um passo a mais na luta contra o preconceito e a discriminao. Conducente com isto Carlos Maximiliano leciona:
Desde que a interpretao pelos processos tradicionais conduz a injustia flagrante, incoerncias do legislador, contradio consigo mesmo, impossibilidades ou absurdos, deve-se presumir que foram usadas expresses imprprias, inadequadas, e buscar um sentido equitativo, lgico e acorde com o sentir geral e o bem presente e futuro da comunidade (4). O interprete no traduz em clara linguagem s o que o autor disse explcita e conscientemente; esforar-se por entender mais e melhor do que aquilo que se acha expresso, o que o autor inconscientemente estabeleceu, ou de presumir ter querido instituir ou regular, e no haver feito nos devidos termos, por inadvertncia, lapso, excessivo amor conciso, impropriedade de vocbulos, conhecimento imperfeito de um instituto recente, ou por outro motivo semelhante. (5). 86
4.4.13 O fato que, o instituto da unio estvel, at 1988 era, na verdade, juridicamente inexistente87. No obstante isso, o constituinte
86 Idem, ibidem. 87 Sobre a expresso, unio estvel, vale trazer a baila a lio de Jos Afonso da Silva bem verdade que do art. 226, em comentrio, sai a compreenso de que, reconhecida como famlia ( entidade familiar), a unio estvel tambm concebida como base da sociedade, que dever igualmente ter a proteo especial do Estado. Tivemos oportunidade de ver nascer essa verdadeira revoluo familiar e de imediatamente opoi-la, quando a frmula foi sugerida. Estvamos no Plenrio da Comisso Afonso Arinos, procurando um meio de reconhecimento constitucional das unies familiares de fato, tidas de modo pejorativo como concubinato. Foi a que imaginem! a luz brilhou, talvez como inspirao divina, quando o padre Fernando Barroso DAvila sugeriu Unies Estveis. O Padre Dvila uma
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de 1988 consolidou um processo que se iniciou muito tempo antes, que passou desde a negativa de reconhecimento destas unies estveis at sua final constitucionalizao da Carta Cidad de 198888. Assim, o instituto que serviu para afastar as inominveis violaes aos direitos de pessoas que se uniam, mas no o faziam estritamente conforme a Lei, deve hoje ser utilizado para proteger tambm outras pessoas, e isto se revela possvel em funo de que no se pode permitir que a mesma desigualdade que se procurou sanar da promulgao da Constituio, se perpetue na forma de outra discriminao. 4.4.14 Deve-se, assim, Interpretar os termos e expresses, em consonncia com a historicidade do dispositivo, a sua interao lgica com outros dispositivos da Constituio Federal, da extraindo um sentido que seja conformador de uma realidade sempre atual e no simplesmente voltado a reger situaes do passado. 4.4.15 Se o aporte da hermenutica clssica nos auxilia a melhor compreenso do problema, faz-se necessrio trazer a baila que existem doutrinadores que afirmam no existir uma diferena ontolgica entre hermenutica clssica e hermenutica constitucional. Nessa linha de raciocnio, teorizando sobre o sincretismo dos mtodos de interpretao, aps uma crtica a importao das doutrinas germnicas sem um maior grau de verificao de sua compatibilidade ao ordenamento jurdico domstico, Virglio Afonso da Silva aduz que:
Como se v e era esse o propsito dessas trs transcries89 -, o chamado princpio da unidade da constituio parece em nada se diferenciar daquilo que h pelo menos sculo e meio se vem
das vozes mais progressistas da nova Igreja Catlica j Havia demonstrado suas idias avanadas durantes todas as discusses dos temais chamados sensveis ou polmicos, mas a concepo das unies estveis foi, certamente, a mais extraordinria por vir de um padre. In SILVA, Jos Afonso. Comentrio Contextual Constituio. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 854. 88 89 O autor refere-se as citaes de Savigny O elemento sistemtico (...) refere-se conexo interna que congrega todos os institutos e regras jurdicas em uma grande unidade. System..., p. 214. E a lio de Karl Larenz As normas jurdicas (...) no pairam umas ao lado das outras de forma desvinculada, mas esto em uma mltipla conexo entre si. Assim, as regras que forma o direito de compra e venda, o direito de locao ou o direito hipotecrio fazem parte de um regramento coordenado, que se baseia em determinados pontos de vista diretivos. Esse regramento, por sua vez, parte de um regramento ainda mais abrangente por exemplo, aquele do direito obrigacional ou do direito das garantias regais, e ambos, por sua vez, do direito privado. Desse modo, a interpretao de uma norma deve (...) levar em considerao a conexo de sentidos, o contexto, a localizao sistemtica da norma e sua funo no contexto geral do regramento em questo Methodenlehre der Rechtswisseschaft, 6 ed. p.437, por litmo, a lio de Engisch O nexo lgico-sistemtico no abarca somente o significado dos conceitos jurdicos em cada contexto concreto de idias (...) Ele diz respeito sobretudo totalidade do pensamento
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chamando de interpretao sistemtica. Isso pode no o invalidar como idia-guia para a interpretao constitucional, mas acaba com a pretenso de exclusividade e, mais alm, com a pretenso de rompimento com a chamada interpretao jurdica clssica. O chamado principio da unidade da constituio , ao contrrio, uma reafirmao de um dos cnones clssicos de interpretao e a confirmao de que ele tambm vale no mbito constitucional. No fim, acaba valendo tambm para a interpretao constitucional a antiga lio de Celsus: contrrio ao direito julgar ou decidir com base em alguma parte da lei sem ter examinado a lei por inteiro ( Digesto, I,3,24)90. (grifos no original).
4.4.16 Destarte, mesmo que se queira problematizar sua tese central, qual seja, a no exclusividade do principio da unidade para a interpretao de normas de direito constitucional, o fato que, para os efeitos aqui sugeridos, tanto considerando este princpio como especifico da hermenutica constitucional, e assim da metdica da interpretao constitucional, como, ao revs, na leitura que faz o autor, como apenas e to somente a antiga interpretao sistemtica, como pode nos dizer o autor, desde Celsus, passando por Savigny, Larenz e Engisch, a lio que se extrair mesma, no se pode interpretar de forma isolada um dispositivo seja, legal, seja constitucional, como no nosso caso. 4.4.17 E essa a lio da doutrina clssica da chamada interpretao sistemtica:
Consiste o processo sistemtico em comparar o dispositivo sujeito ao exegese, com outros do mesmo repositrio ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto. Por umas normas se conhece o esprito das outras. Procura-se conciliar as palavras antecedentes com as conseqentes, e do exame das regras em conjunto deduzir o sentido de cada uma. Em toda cincia, o resultado do exame, de um s fenmeno adquire presuno de certeza quando confirmado, contrastado pelo estudo de outros, pelo menos dos casos prximos, conexos; anlise sucede a sntese; do complexo de verdades particulares, descobertas, demonstradas, chega-se at a verdade geral.91 ( grifamos).
jurdico latente na proposio jurdica-individual em suas mltiplas relaes com outras partes constitutivas do sistema jurdico como um todo Einfuhrung in das jurisdtisch Denken, PP.94-95 90 SILVA, Virglio Afonso. Interpretao Constitucional e Sincretismo Metodolgico. In Interpretao Constitucional. Org. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 1 ed. 2 tir. 2007, p. 127. 91 op.cit.p.105.
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4.4.18 Assim, se verdade que a Constituio protege a unio estvel entre pessoas de sexos diferentes, atendendo-se ao seu comando literal de diversidade de sexos, pode-se tambm dizer, com fundamento no mesmo dispositivo, que ela no vedou a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. Tambm acrescentaramos que ela, pelos seus princpios, protege tambm a unio estvel sem diversidade de sexo, porque o resultado diverso disso no pode ser confirmado pela Constituio, uma vez esta Constituio adota um modelo jurdico de organizao da sociedade plural, democrtico, laico e requer, acima de tudo, o respeito aos direitos fundamentais nela positivados. 4.4.19 Ademais, a verdade particular que o autor cita, que , neste especfico aspecto, a unio com diversidade de sexo, soma-se a outra verdade, qual seja, a proteo da intimidade, da vida privada, do direito de liberdade, e assim, outra verdade particular, tendo, ento, possibilidade de chegarmos ao entendimento da proteo constitucional em todos os aspectos do direito a liberdade, no particular aspecto da orientao sexual, respeitando-se, por obvio, os limites de que todo e qualquer direito deve ter - e nem precisaria falar - os limites fundados nos direitos de terceiros. 4.4.20 Bem se v, que esta pliade de mtodos aqui colacionados tem uma funo e um objetivo. A funo de auxiliar a compreenso do caminho percorrido e o objetivo de afastar o argumento de que se trata de arroubos interpretativos fundados to somente na doutrina do neoconstitucionalismo para se chegar no resultado interpretativo consubstanciado na possibilidade de casais homoafetivos constiturem unio estvel; 4.4.21 Assim, posta questo nos quadrantes da interpretao sistemtica, existente desde h muito tempo, tem-se que, no mnimo, se revela razoavelmente, a tese de que no se estar a legislar, por via interpretativa, onde o legislador expressamente vedou, mas, ao revs, em retirar dos comandos constitucionais e legais aquelas potencialidades normativas latentes. Possibilidade esta no vista num primeiro lance de olhos, assim, no explicita para o intrprete, advinda to somente se o intrprete se empenhar em realizar a interpretao sistemtica. E isso se torna claro na seguinte passagem da obra de Maximiliano:
No se encontra um princpio isolado, em cincia alguma; achase cada um em conexo ntima com outros. O direito objetivo no um conglomerado catico de preceitos, constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmnico de normas coordenadas, em interdependncia metdica, embora fixada
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cada uma no seu lugar prprio. De princpios mais ou menos gerais deduzem corolrios; uns e outros se condicionam e restringem, embora se desenvolvam de modo que constituem elementos autnomos operando em campos diversos.92 ( grifamos).
4.4.22 Dessarte, se no se encontra um principio isolado, se cada norma deve ser interpretada em conexo ntima com outras, e se o direito no um conglomerado catico de preceitos, ento, certamente, devemos ler a Constituio por completo, e no to-somente ler tendo em conta somente um dos seus dispositivos. Da obra de Carlos Maximiliano se extrai tambm esta frase capital:
Cada preceito, portanto, membro de um grande todo; por isso do exame em conjunto bastante luz para o caso em apreo. Confrontase a prescrio positiva com outra de que proveio, ou que da mesma dimanaram; verifica o nexo entre a regra e a exceo, entre o geral e o particular, e deste modo se obtm esclarecimentos preciosos. O preceito, assim submetido a exame, longe de perder a prpria individualidade, adquire realce maior, talvez inesperado. Com esse trabalho de sntese melhor compreendido93.
4.4.22 Aqui, os esclarecimentos do autor so precisos, principalmente quando adverte que o preceito adquire um realce maior, talvez inesperado, e muito provavelmente o resultado aqui seja mesmo inesperado para boa parte da doutrina, que no empreende um trabalho de sntese, posto que, assim fazendo, poderia apreender est melhor compreenso.
O hermeneuta eleva o olhar, dos casos especiais para os princpios dirigentes a que eles se acham submetidos; indaga se, obedecendo a uma, no viola outra; inquire das conseqncias possveis de cada exegese isolada. Assim, contemplados do alto os fenmenos jurdicos, melhor se verifica o sentido de cada vocbulo, bem como se um dispositivo deve ser tomado na acepo ampla ou na estreita, como preceito comum, ou especial94.
4.5 QUARTA ABORDAGEM. O CONCEITO DE CONSTITUIO ADOTADO E A ABERTURA MATERIAL DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS.
92 op.cit.p.105. 93 Idem, ibidem. 94 op.cit.p.107.
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4.5.1 Alm da doutrina clssica da teoria crtica, hermenutica jurdica clssica, a resoluo do problema que se apresenta passa necessariamente pela definio de alguns pressupostos interpretativos. Pois bem, estes so, primeiramente, qual a definio de constituio95 que se adota, qual o problema que se pretende resolver com este conceito, e tambm qual o papel dos princpios na interpretao constitucional. Da que, reconhecendo que cabe Constituio um papel maior no programa normativo dirigente da sociedade, sabe-se, de antemo, que sero maiores os limites postos ao legislador ordinrio. E, estes limites esto postos principalmente pelas normas definidoras de direitos fundamentais e pelas normas principiolgicas da Constituio. 4.5.2 Ento, desde j se faz necessrio definir os pressuposto de que partimos, como por exemplo, qual a idia de Constituio, aqui adotada a doutrina de K. Hesse, para quem, constituio uma ordem jurdica fundamental, material e aberta, de determinada comunidade:
A constituio no um sistema fechado e onicompreensivo; no contm codificao, apenas um conjunto de princpios concretos e elementos bsicos do ordenamento jurdico da comunidade, para o que oferece uma norma marco. Nesse sentido um ordenamento aberto. Essa abertura sempre limitada. Porm, na medida em que seja suficiente, concede o que d sobretudo um sentido e contedo essenciais ao ordenamento democrtico margem de atuao necessria a um processo poltico livre, tratando de garanti-lo96.
4.5.3 Desta lio de Hesse se intui a reverencia ao processo democrtico, contudo, no menos verdadeiro, possvel extrair tambm que deve o processo democrtico respeitar os elementos bsicos do ordenamento jurdico da comunidade, e sem dvidas, princpios como da igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana devem ser respeitados nas decises legislativas, executivas, e com igual razo, nos
95 Cf sua lio Posta a questo em termos de pr-compreenso constitucional, o primeiro e radical problema, cuja soluo condicionar tudo o mais, consiste em sabermos como h de ser concebida a Lei Fundamental, se devemos consider-la apenas como Constituio jurdica, simples estatuto organizatrio ou mero instrumento de governo, no qual se regulam processos e se definem competncias; ou, pelo contrrio, se devemos admiti-la mais amplamente, como Constituio poltica, capaz de se converte num plano normativo-material, que eleja fins, estabelea programas e determine tarefas Curso de Direito Constitucional. p.4. 96 HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional. Textos selecionados e traduzidos por Carlos dos Santos Almeida, Gilmar Ferreira Mendes e Inocncio Mrtires Coelho. So Paulo: Saraiva 2009, p. 9
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resultados interpretativos operados pelo Judicirio. Embora aberta, esta ordem deve respeitar estas balizas constitucionais.
Parte-se do reconhecimento de que a constituio de uma comunidade poltica concreta, seu contedo, a singularidade de suas normas e seus problemas h de ser compreendidos de uma perspectiva histrica. S a conscincia dessa historicidade permite a compreenso total e o juzo acertado das questes jurdico-polticoconstitucionais. Isso algo que no pode oferecer uma teoria geral e abstrata insensvel, que no enquadre a constituio na realidade poltico-social e nas peculiaridades histricas. Tampouco a compreenso histrica pode prescindir, sem mais, da justificao terica.97
4.5.4 Resulta da lio de Hesse a necessidade da compreenso das normas constitucionais sob a perspectiva histrica. Importante porque o debate pblico, aberto sobre o homossexualismo muito recente. Alguns outros debates sobre grupos minoritrios ou sem fora poltica bem antes j tiveram conquistas normativas, a exemplo como indgenas, negros, mulheres, crianas e idosos, dessa forma em termo de histria dos direitos das minorias possvel que dizer que o direito das pessoas do mesmo sexo se encontra na ordem do dia. 4.5.5 Tanto isso verdade que decises importantes nos tribunais internacionais de direitos humanos foram recentemente tomadas. O debate se tornou pblico e desta publicidade pde-se extrair as teses que esto em confronto. Assim, no tocante a homossexualidade ntido que remanesce um vis de discriminao que no se compadece com a atual evoluo da sociedade em sede de direitos humanos, portanto, em sede de aceitao da pluralidade, do outro, do diferente. 4.5.6 Da que esta historicidade deve ser considerada quando da interpretao das normas que se aplicam ao problema esgrimado. Some-se, ainda, o conceito de constituio como processo poltico de que nos fala Peter Haberle, colacionada sua lio pela pena de Inocncio Mrtires Coelho:
Nesta perspectiva, para utilizarmos as palavras do prprio Haberle, longe de ser um simples estampido ou detonao originria que comea na hora zero, a Constituio escrita , como ordem-quadro da Repblica, uma lei necessria, mas fragmentria, indeterminada e carecida de interpretao, do que decorre, por outro lado, que a verdadeira Constituio ser o resultado sempre temporrio e historicamente condicionado de um processo de interpretao conduzido luz da publicidade.
97 op. Cit. p. 2.
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Mais ainda, a Constituio ela mesma, um processo, donde Haberle insistir nessa expresso e em outras do mesmo sentido, tais como compreenso pluralista normativo-processual, alternativas, pluralizao da legislao constitucional, pluralidade de interpretes e fora normativa da publicidade.98
4.5.7 Sabendo que este conceito de constituio tem sua tnica no carter fragmanetrio e indeterminado, e que para se superar esta fragmentariedade e esta indeterminao deve se lanar mo da interpretao constitucional, isto com certeza no socorre os que, a despeito, manejarem uma regra especifica da Constituio no tocante a unio estvel, com a exigncia de diversidade de sexos, no compreendem que a Constituio no um Cdigo que, sob o positivismo, procurava enquadrar a vida humana nas suas disposies. Na expresso de a revolta dos fatos contra os cdigos lembrada pelo prof. Inocncio Coelho. 4.5.8 Por conseguinte, na seara interpretativa, a exemplo do que ocorre com o conceito de constituio, os pressupostos de que parte o interprete so decisivos para os resultados hermenuticos perseguidos. Sim, porque uma vez adotados determinadas posturas hermenuticas o resultado ser diverso, talvez outra resposta frente ao objeto que se pretende interpretar. 4.5.9 Decorre da que o interprete pode chegar a um resultado interpretativo, constitucionalmente inadequado, pensamos, qual seja, a impossibilidade da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, se se adotar uma postura fechada frente ao objeto que se esta a interpretar, a norma constitucional. Ademais quando o mesmo objeto visto sob uma compreenso inicial a partir de uma metdica da hermenutica constitucional, esta metdica pode interferir decisivamente no resultado interpretativo. 4.5.10 Assim, a postura aberta quanto as significaes e ressignicaoes das expresses contidas no texto constitucional, como exemplo maior, as lies vazadas no opsculo de Peter Haberle99, decisivas na definio do contedo dos dispositivos que se pretende interpretar. Com efeito, somente a partir da possvel compreende o porqu de se chegar a resultados diferentes quando da interpretao constitucional. E, no
98 op.cit.p. 7. 99 HABERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Interpretes da Constituio: Contribuio para a Interpretao Pluralista e Procedimental da Constituio. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2002,
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particular aspecto da interpretao dos dispositivos constitucionais aplicveis a unio estvel de pessoas do mesmo sexo isso se mostra bastante evidente. Sobre esta sociedade aberta, plural e complexa normatizada pela Constituio, colaciona-se este texto de Canotilho:
Numa sociedade plural e complexa, a constituio sempre um produto do pacto entre foras polticas e sociais. Atravs de barganha e de argumentao, de convergncias e diferenas, de cooperao da deliberao mesmo em caso de desacordos persistentes, foi possvel chegar, no procedimento constituinte, a um compromisso constitucional ou, se preferimos, a vrios compromissos constitucionais. O carter compromissrio da Constituio de 1976 representa uma fora e no uma debilidade. Mesmo quando se tratava de conflitos profundos ( deep conflict), houve a possibilidade de se chegar a bases normativas razoveis100.
4.5.11 Assim, mesmo que se visse na base do 3 do art. 226 da Constituio uma divergncia insupervel entre os que admitiam e ou que no admitiam a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, o certo que o carter de compromisso com os direitos fundamentais impede hoje que se faa uma leitura do texto que seja discriminadora, uma vez que foi o prprio legislador constituinte que ali positivou princpios to importantes como a no discriminao. Estudando especificamente os conflitos entre normas constitucionais em decorrncia do carter aberto das normas constitucionais, afirma Emerson Garcia:
A primeira questo volta-se compreenso das disposies constitucionais. Ao assumirem uma textura essencialmente abeta e realizarem incurses nos objetivos a serem alcanados pelo Estado, tem-se um ntido distanciamento dos padres estruturais tradicionalmente preenchidos pelas regras de conduta, vale dizer: enunciao normativa e, quando o suporte ftico nela se subsuma, conseqncia jurdica. A premissa de que a Constituio deve projetar-se sobre determinada realidade conduzir concluso de que s suas disposies deve ser atribudo um contorno permevel, de modo a serem preenchidos pelos valores existentes no momento de sua aplicao. A Constituio deve manter-se aberta, assumindo distintas configuraes, que variaro em intensidade semelhante s vicissitudes verificadas no meio social desde a sua promulgao. A fora normativa da Constituio, assim, longe de se desenvolver numa dimenso atemporal, imune aos influxos sociais, projeta-se nas singularidades do presente, tendo o seu contedo por ele informado.
100 op.cit. 218.
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Dissociando-se da realidade, a Constituio encontrar os seus limites e, por via refelexa, se distanciar da pretenso de efetividade de suas normas, comprometendo a sua finalidade regulatria.101
4.5.12 Decorre desta lio que o presente deve influir no desenho que se queira imprimir as normas constitucionais. Se se no passado no era ou no se fazia importante a configurao de unies entre pessoas do mesmo sexo para efeito da proteo estatal, hoje, pelo contrrio, se pode observar claramente os influxos sociais, isto se mostra evidente, tendo em conta uma realidade que se apresenta em face da patente diminuio do preconceito e da intolerncia frente ao diferente. 4.6 QUINTA ABORDAGEM HERMENEUTICA: AS TESES INTERPRETAVISTAS E NO INTERPRETATISTAS NO DEBATE HERMENEUTICO-CONSTITUCIONAL E SEUS DESDOBRAMENTOS FRENTE AO PROBLEMA DA HOMOAFETIVIDADE 4.6.1 Assumindo que a pr-compreenso, seja da constituio, seja do processo interpretativo de fundamental importncia para os resultados interpretativos, essa uma constatao, que, dentre outros, encontrada na advertncia de Canotilho quando leciona sobre o que ele chamada de contexto teortico-Poltico da Interpretao Constitucional:
Antes de proceder ao estudo do problema de interpretao, aplicao e concretizao do direito constitucional, convm tornar transparente o contexto teortico-poltico subjacente aos vrios mtodos de interpretao da constituio. Se lanarmos os olhos pelas discusses que, h anos, se travam nos Estados Unidos da Amrica em torno dos problemas da interpretao constitucional, verificar-se-, desde logo, uma bipolarizao fundamental entre as direcces chamadas interpretativistas (interpretivism) e as correntes designadas por no-interpretativias (non interpretativism).102
4.6.2 Nesse debate, toma partido Emerson Garcia, advertindo sobre a necessidade de atualizao da norma constitucional:
Entrando em vigor, a Constituio assume individualidade prpria e desprende-se da vontade constituinte: o contedo da ordem constitucional encontrado a partir do seu texto, no do elemento anmico que influenciou o poder responsvel pela sua elaborao.
101 GARCIA, Emerson. Conflito entre Normas Constitucionais. Esboo de uma Teoria Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 39. 102 op.cit.p.1195.
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Longe de ser um instrumento de regulao meramtne sazonal, a Constituio vocacionada continuidade, devendo acompanhar o Estado em todas as suas vicissitudes histricas, sociais e culturasis. No entanto, se o texto (programa da norma) o mesmo, como assegurar a sobrevivncia da ordem constitucional em realidade (mbito da norma) distina daquela contempornea sua entrada em vigor? Como regular situaes futuras, desconhecidas quando so surgimento da Constituio? Em uma palavra, com a sua interpretao. A Constituio, ainda que esttica no texto dinmica no contedo, estando o seu evolver dependente de uma interpretao prospectiva, vale dizer, de uma identificao de sentido contempornea sua aplicao. Fosse prestigiado o seu sentido originrio, ignorando-se todo o processo evolutivo da sociedade, o dever ser se distanciaria de tal modo do ser que terminaria por transmudar-se em algo impossvel de ser. Tal ocorrendo, a Constituio no mais poderia subsistir acarretando a ruptura da ordem constitucional, efeito inevitvel na medida em que as alteraes na vida social so mais cleres que as alteraes promovidas nas disposies constitucionais. 103
4.6.3 Com efeito, somente a partir deste backgraud terico possvel, ento, poder discutir a possibilidade de atribuir um outro sentido, uma significao diferente ao que parece manso e tranqilo, e assim, num primeiro momento, muito fcil de resolver, posto que a norma constante do 3 da Lei Fundamental expressa e seu contedo literal no deixar dvidas sobre a quem e como, inicialmente, o comando normativo abrigaria em seu programa normativo, na expresso utilizada por Friedich Muller104. 4.6.4 Da, primeiramente, as diferenas tericas entre as posies interpretativistas e no interpretativistas. Para os interpretativistas, guardadas as peculiaridades internas de posicionamentos, pode-se ia resumir que os limites traados em que poderiam operar o interprete seriam muito menores, no limite, o interprete tenderia a verificar o que quis o constituinte originrio, muito prximo do nosso debate sobre a mens legislatoris105.
103 op.cit.p. 67-68. 104 Muller, Friedrich. Teoria Estruturante do Direito. 2 ed. So Paulo: RT, 2009. 105 As correntes interpretativistas consideram que os juzes, ao interpretarem a constituio, devem limitar-se a captar o sentido dos preceitos expressos na constituio, ou, pelo menos, nela claramente implcitos. O interpetativismo, embora no se confuda com o literalismo a competncia interpretativa dos juzes vai apenas at onde o texto claro da interpretao lhes permite-, aponta como limites de competncia iterpretativa a textura semntica e a vontade do legislador. Estes limites so postulados
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4.6.5 Este debate tem sua importncia aqui porque parte da doutrina considera que o constituinte originrio, ao estabelecer a disciplina da unio estvel, teve em mira to somente afastar a possibilidade de uma unio homossexual no pas, utilizando-se assim de um subterfgio, posto que, por uma norma inclusiva, que abrangeu as unies no matrimonializadas, para afastar, no futuro qualquer interpretao que viesse a consagrar a possibilidade de uma unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. 4.6.6 Esta interpretao no pode prevalecer uma vez que a norma do 3 do art. 226 na verdade buscou resolver um problema que no podia ser mais ser desconhecido, o problema das unies entre pessoas sem a chancela do instituto do casamento, das pessoas que desejam estabelecer uma vida em comum, mas no desejavam se casar. Note-se que, assim, para os que aderem tese interpretativista como soluo exclusiva para os problemas constitucionais, no se mostra possvel chegar a um resultado interpretativo diferente daquele que advoga a impossibilidade de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo.
pelo principio democrtico- a [ deciso pelo judicial] no deve substituir a deciso poltica legislativa da maioria democrtica-, isto , o papel da rule of Law no pode transmutar-se ou ser substituda pela Law of judges. O controlo judicial dos actos legislativos tem dois limites claros: o da prpria constituio escrita e o da vontade do poder poltico democrtico. Articulando as vrias dimenses salientadas pelos autores interpretativistas ( Blac, R. Berger, Robert Bork, W. Rehnquist), pode fazer-se uma sntese centrada ns tpicos seguintes. A constituio, na qualidade de {Supreme Law of the Land} constitui e limita o poder poltico estatal, que, desta forma, no um poder incondicionado mas um poder constitucionalmente conformado. De qualquer forma, o poder poltico democrtico o valor fundamental da constituio, pelo que o poder de fiscalizao dos actos do legistitvo pelo judicial deve ser sempre considerado como um mecanismo excepcional. Conseqentemente, o controlo judicial em relao a deciso de rgos politicamente responsveis s admissvel ( e possvel) quando o texto, o elemento gentico da interpretao ( vontade dos pais fundamentes) e a delimitao constitucional de competncia permitam deduzir uma regra jurdica, a competncia decisria e decisiva para a disciplina jurdica dos problemas pertence aos rgos democraticamente eleitos ( e tambm democraticamente substitudos) por sufrgio. Isto radica ainda na idia de a funo de uma Constituio ser, a titulo primrio, institucional e procedimental: compete-lhe estabelecer procedimentos e competncias de rgos ( dimenso institucional-procedimental) e no fixar teleologicamente fins ou contedos substantivos, como, por ex. liberdade e justia ( dimenso substantiva). Neste sentido, a Constituio tem uma estrita funo de instrumento de governo. Limitar a constituio a um instrument of government baseia-se em duas premissas fundamentais de uma ordem democrtica e libera: (a) a tese do pluralismo, que aponta para a necessidade de confiar a rgos politicamente responsveis a concretizao dos contedos de liberdade e de justia agitados e defendidos com acentuaes substantivas diversas pelos vrios grupos e correntes ( polticos, religiosos, culturais); (b) a tese do relativismo de valores ( skepticism) que obriga a rejeitar uma viso fundamentalista de valores e a dar mais apelo ( relativo) aos valores defendidos por uma maioria democrtica do que s posies de uma minoria ou de um rgo judicial.
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4.6.7 Por outro lado, no tocante as posies no-interpetativistas106, que preconiza a possibilidade e a necessidade se aplicarem valores e princpios substantivos princpios como da liberdade e da justia, e da mesma forma possibilidade de se invalidarem atos legislativos que estiverem em conflito projecto da constituio. Nesse sentido substancial da constituio tem especial peso interpretativo os valores, chamados aqui substative values justia, igualdade, liberdade. E e no apenas e prevalecentemente para o principio democrtico, a fim de permitir aos juzes uma competncia interpretativa 4.6.8 Com efeito, esta possibilidade interpretativa contribui para que no se petrifique a Constituio, uma vez que esta deve, ao fim e ao cabo, no dizer de Gustavo Zagrebwski, ser dctil, justamente para ser capaz de se aperfeioar, acompanhando o projeto de sociedade que esta em constante mutao. Procurando demarcar os principais pontos destas duas teorias, Canotilho as resume da seguinte maneira:
Da enunciao das premissas bsicas, aliceradoras de posies interpretativistas e no interpretativistas, intui-se uma diferena fundamental quanto compreenso da constituio e da interpretao das normas constitucionais. Essa diferena radica, por sua vez, em pr-compreensoes substancialmente diversas de democracia, direito, maiorias; minorias, teorias morais. Uma interpretao objctiva, prevvel, democrtica, vinculada s regras precisas da constituio o tema do interpretativismo; uma interpretao dizem os no interpretativistas- de uma constituio concebida como projecto de ordenao inteligvel e susceptvel de consenso, dirigida ao futuro, formada por regras concretas e
106 De um modo geral, as posies no interpretativistas defendem a possibilidade e a necessidade de os juzes invocarem e aplicarem valores e princpios substantivos princpios da liberdade e da justia contra actos da responsabilidade do legislativo em desconformidade com o projecto da constituio. Para os defensores do sentido substanticial da constituio deve apelar-se para os substative values justia, igualdade, liberdade e no apenas e prevalecentemente para o principio democrtico, a fim de permtir aos juzes uma competncia interpretativa. Na perfomativa formulaco de um dos autores mais representativos de significado substancial da constituio - R. Dworkin-, os pontos de partida so os seguintes: (1) a soberania da constituio, pois o direito da maioria limitado pela constituio, quer quando existem regras constitucionais especifica ( como exigem os interpretativistas) quer quando as formulaes constitucionais se nos apresentam sob a forma de starndards ( conceitos vagos);(2) a objectividade interpretativa no pertubada pelo facto de os juzes recorrerem aos princpios da justia, da liberdade e da igualdade, ou at a outros conceitos ( religio, liberdade de imprensa) ancorados num determinado ehtos social, pois a interpretao da constituio faz-se sempre tendo em conta o texto, a histria, os precedentes, as regras de precimento, as normas de competncia que, globalmente considerados, permitem uma actividade interpretativa dotada de tendencial objectividade; ( 3) de resto, a interpretao substancial da constituio deve perspectivar-se em moldes diferentes dos proclamados pelas teorias interpretativas: o direito no apenas contedo de regras jurdicas concretas, tambm formado constitucionalmente por princpios jurdicos abertos como justia, imparcialidade, igualdade, liberdade. A mediao judicial concretizadora destes princpios uma tarefa indeclinvel dos juzes.
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princpios abertos e valorativos, dotada de lacunas incompletudes, necessariamente um processo de argumentao principal e objectivamente, juridicamente concretizador, a cargo de uma instancia jurisdicional. Como se ir ver, embora o interpretativismo aponte para dimenses indispensveis de qualquer metdica jurdicoconstitucional objectividade, operacionalidade, rigor, respeito pelo principio democrtico, humildade perante o conflito de valores -, ela baseia-se em postulados teortico-polticos claudicantes: (1) o direito constitucional como simples instrumento de governo ( concepo instrumento); (2) a constituio como produto de uma vontade constituinte historicamente situada; ( 3) o direito como um sistema fechado de regras precisas, susceptveis de aplicao;( 4) um relativismo de valores aparentemente cego a questes substanciais de justia; (5) antidemocraticidade do controle judicial dos actos normativos.
4.6.9 E, ao final, perfilha o caminho tracejado pelo nointerpretativistas, por estarem mais prximos de uma teoria constitucionalmente adequada, no obstante algumas restries postas:
Estes postulados no esto em sintonia com a estrutura sistmica desenvolvida no capitulo anterior, ou seja, com a constituio entendida como sistema aberto de regras; princpios; procedimentos. Conseqentemente, o background teortico-poltico das teorias substancialistas e dos princpios de constituio est mais prximo do Leitmotiv informador da concepo defendida no presente captulo, mas com uma objeo fundamental: no se defende uma concepo exclusivamente principal nem se adere a um fundamentalismo valorativo (ordem de valores, melhor teoria), postulador de uma leitura tica (moral reading) da constituio107.
4.6.10 Destarte, como se esta a dizer, operando-se com um conceito de constituio que encampe uma pluralidade de modos de viva, uma doutrina da interpretao constitucional tambm no poderia levar a outro resultado, sob pena de conflito entre o conceito adotado e os resultados interpretativos conseguidos. Assim, aproximando dos postulados da teoria no interpretativista, podemos dizer que o resultado interpretativo que permite que se verifique como plenamente aceitvel a unio estvel de pessoas do mesmo sexo possvel chegar por que: a) a vontade historicamente situado do constituinte de 1988 nos permite inferir que o constituinte no se debruou sobre o tema especfico da possibilidade ou no unio
107 op.cit.p.1189.
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estvel entre pessoas homoafetivas, uma vez, dentre outros motivos, o mais bvio, de que no havia espao, naquele momento, para esta discusso; b) no a Constituio um sistema fechado de regras, apto a dirigir a vida, retirando dessas regras todas as suas conseqncias, e isso, at em termos de legislao infraconstitucional no se opera mais, uma vez que esta trabalha com conceitos jurdicos indeterminados, carentes de definio atual de contedo, para melhor atualizarse, e sendo assim, quanto mais, no tocante a normas constitucionais, com seu insescpel vis jurdico-poltico; c) Quanto ao relativismo de valores, no dizer de Canotilho, aparentemente cego as questes de justia, tome-se que, principalmente com os ganhos em sede de hermenutica constitucional, principalmente com a aplicao do postulado da proporcionalidade, tm-se novamente um retorno a busca da justia pelo direito, fazendo com que resultados interpretativos que afrontem princpios constitucionais como a liberdade e a igualdade sejam considerados inconstitucionais, mormente sua aparente e formal constitucionalidade, que, no atual estgio da cincia do direito constitucional, em especial, da hermenutica constitucional, no se pode mais admitir, sob pena de se desconsiderar a busca da justia, pela aplicao, dentre outros, do principio da igualdade. 4.7 OS PRINCPIOS INTERPRETATIVOS DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL. 4.7.1 Neste ponto do debate se destaca o papel dos princpios da interpretao constitucional para o deslinde da questo, se faz necessrio realar, ento, o contedo de alguns princpios (postulados, para alguns) interpretativos. Em Especial os princpios da unidade da constituio, da fora normativa da Constituio, da eficcia mxima das normas constitucionais e do efeito integrador.
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4.7.2 Com efeito, muito auxilia a tarefa de compreender a questo em debate, se ter olhos voltados para todo um conjunto de princpios hermenuticos que a doutrina constitucional de forma unnime consagra como diretrizes de entendimento das normas postas na Constituio. Se o debate se d se estes princpios ou postulados interpretativos, como parte da doutrina os nomeia, so especficos da hermenutica constitucional, isto , se somente so utilizadas numa seara do conhecimento jurdico, tal problema aqui se apresenta fora do campo de investigao, posto que em nada influencia na busca por uma interpretao constitucional adequada das regras e princpios incidentes sobre o tema. 4.7.3 Destarte, no tocante a princpios jurdicos e princpios interpretativos, primeiramente cabe lembrar a distino entre estes, chamados de princpios hermenuticos e aqueles, os princpios jurdicos. Distino que esta trazida por Canotilho quando assevera que:
Relativamente ao primeiro problema, convm distinguir entre princpios hermenuticos e princpios jurdicos. Os princpios hermenuticos desempenham uma funo argumentativa, permitindo, por exemplo, denotar a ratio legis de uma disposio ( cfr, infra, cap. 3, canones de interpretao) ou revelar normas no so expressas por qualquer enunciado legislativo, possibilitando aos juristas, sobretudo aos juzos, o desenvolvimento, integrao e complementao do direito. ( Richterrcht, analogia jris).108
4.7.4 Assim, so exatamente alguns desses princpios de interpretao que primeiro trataremos, pois auxiliam sobremaneira no descortino da questo, uma vez que, como destacado pelo constitucionalista portugus, esses princpios permitem revelar normas no expressas por qualquer enunciado legislativo. Decorre da , para os efeitos aqui discutidos dos comandos constitucionais que regem a matria e das interpretaes da legislao infraconstitucional que devem ser encampadas, esta afirmao de fundamental importncia, dado que nos permite dizer que uma interpretao que, num primeiro momento, no se mostra em regra expressa do texto constitucional, pode se revelar constitucionalmente adequada quando argumentativamente deduzida do conjunto das normas postas na Constituio. 4.7.5 Soma-se a esta lio de Canotilho os ensinamentos de Humberto vila, embora, tanto na nomenclatura e quanto, em certa medida, no contedo, sejam levemente diferentes, manejando assim,
108 CANOTILHO, J. J. GOMES. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra. Almedina, 2003, p. 1161.
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o autor, de forma diferente o que chama de postulados normativos aplicativos. No obstante isso, para os efeitos especficos da metdica da interpretao constitucional sua lio esclarecedora:
A interpretao de qualquer objeto cultural submete-se a algumas condies essenciais, sem as quais o objeto no pode ser sequer apreendido. A essas condies essenciais d-se o nome de postulados. H os postulados meramente hermenuticos, destinados a compreenso em geral do Direito e os postulados aplicativos, cuja funo estruturar a sua aplicao concreta. os postulados normativos aplicativos so normas imediatamente metdicas que instituem os critrios de aplicao de outras normas situadas no plano do objeto da aplicao. Assim, qualificam-se como normas sobre a aplicao de outras normas, isto , como metanormas. Da dizer que se qualificam como normas de segundo grau. Nesse sentido, sempre que se est diante de um postulado normativo, h uma diretriz metdica que se dirige ao intrprete relativamente interpretao de outras normas. Por trs dos postulados, h sempre outras normas que esto sendo aplicadas109.
4.7.6 Nesta senda, no tocante ao papel exercido pelos dos princpios na interpretao constitucional para o deslinde da questo, se faz necessria realar o contedo de alguns que contribuem para o entendimento da questo aqui debatida, como supra referido, os princpios ou postulados interpretativos da unidade da constituio, da fora normativa da constituio, do efeito integrador e da concordncia prtica das normas constitucionais. 4.8 O PRINCPIO DA UNIDADE DA CONSTITUICO 4.8.1 A doutrina de princpios especficos no campo da interpretao constitucional pode ser encontrada principalmente em dois autores, Canotilho e Konrad Hesse. Para o professor portugus, o principio da unidade assumi importncia principalmente no tocante a considerao de normas como veiculadoras de princpios e regras, sendo o principio da unidade da constituio um til vetor hermenutico para soluo de problemas decorrentes dos conflitos quando da aplicabilidade destas normas:
A considerao da constituio como sistema aberto de regras e principio sdeixa ainda um sentido til ao princpio da unidade da constituio: o da unidade hierrquico-normativa.
109 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 121-122.
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O principio da unidade hierrquico-normativa significa que todas as normas contidas numa constituio formal tem igual dignidade (no h normas s formais, nem hierarquia de supra-infraordenacao dentre da lei constitucional). Como se ir ver em sede de interpretao, o principio da unidade normativa conduz rejeio de duas teses: (1) a tese das antinomias normativas; (2) a tese das normas constitucionais inconstitucionais. O principio da unidade da constituio , assim expresso da prpria positividade normativoconstitucional e um importante elemento de interpretao 110.
Ou, ainda:
O princpio da unidade da constituio ganha relevo autnomo como princpio interpretativo quando com ele se quer significar que a constituio deve ser interpretada de forma a evitar contradies ( antinomias, atagonismos) entre as suas normas. Como ponto de orientao, guia de discusso e factor hermenutico de deciso, o princpio da unidade obriga o intrprete a considerar a constituio na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaos de tenso existentes entre as normas constitucionais a concretizar ( ex. princpio do Estado de Direito e princpio democrtico, principio unitrio e principio da autonomia regional ou local. Da que o interprete deva sempre considerar as normas constitucionais no como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitrio de normas e princpios.111
4.8.2 Assim, de acordo com o enxerto de Canotilho, se o princpio da unidade da constituio conduz necessariamente a rejeio de duas teses - muito caras a este estudo -, qual seja, de que no h antinomias normativas e por via de sua conseqncia, tambm no se pode falar em inconstitucionalidade de normas constitucionais originrias, estas premissas nos levam a concluir que qualquer interpretao que leve a uma antinomia e a pretenso de uma inconstitucionalidade se revela constitucionalmente inadequada. 4.8.3 E, isto se d, em especialmente no problema aqui debatido, quando o resultado interpretativo que conclua pela incidncia de somente um nico e exclusivo dispositivo da Lei Fundamental e no, como se deve esperar, de outros dispositivos, to importantes como a regra disciplinadora da unio estvel para pessoas de sexo diversos esculpida na 3 do art. 226. Assim, a contribuio do principio da unidade da constituio enorme no sentido de impedir
110 op.cit.p. 1183. 111 op.cit.p. 1224.
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que se aplique a uma situao, que atrai inmeros dispositivos constitucionais, somente um nico dispositivo, capaz de gerar uma inconstitucionalidade e uma antinomia que o sistema no suporta, assentadas que esto as premissas da impossibilidade de antinomia entre as normas constitucionais e a inconstitucionalidade de normas originrias. 4.8.4 Neste sentido, pode se dizer que este postulado interpretativo conduz o interprete a no interpretar somente um dispositivo da Constituio sem verificar os outros dispositivos tambm aplicveis ao caso concreto. A isto se poderia chamar de interpretao sistemtica, na linha de entendimento proposta por Virglio Afonso da Silva, quando defende a existncia de um sincretismo metodolgico entre os diversos mtodos de interpretao, seja o constitucional, seja o legal. Ainda, sobre as interferncias deste principio na interpretao constitucional assevera Canotilho:
Compreendido dessa forma, o principio da unidade da constituio uma exigncia da coerncia narrativa do sistema jurdico. O principio da unidade, como princpio de deciso, dirige-se aos juzes e a todas as autoridades encarregas de aplicar as regras e princpios jurdicos, no sentido de as lerem e compreenderem na medida do possvel, como se fosses obras de um s autor, exprimindo uma concepo correcta do direito e da justia ( Dworkin). Nestes sentido, embora a Constituio possa ser uma unidade divida ( P. Badura) dada a diferente confirugracao e significado material de suas normas, isso em nada altera a igualdade hierrquica de todas as suas regras e princpios quanto sua validade, prevalncia normativa e rigidez.112
4.8.5 Esta coerncia narrativa do sistema jurdico pode ser compreendida no sentido de afastar as possveis antinomias do texto constitucional com a melhor interpretao possvel. Assim, das interpretaes possveis, i) a que conduz ao entendimento de que h uma vedao ao estabelecimento de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, em homenagem assim a literalidade do 3 do art. 226 da CF, e ii) a que afirma que esta disposio deve ser interpretada em conjunto com os outros dispositivos constitucionais, mormente os princpios da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade, temos que est ltima, nos parece ser a melhor interpretao possvel. 4.8.6 E isto se deve porque resultado interpretativo a que chega o interprete com a interpretao literal do dispositivo afronta os
112 op.cit.p.
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referidos princpios que, como visto, possuem igual dignidade normativa. Alis, no se pode esquecer que o principio da dignidade pessoa humana o eixo axiolgico da Constituio. Embora, talvez, no se possa de antemo gizar com maior preciso o seu mbito de proteo, como nos adverte um setor da doutrina, o certo que, no caso concreto, resta sem sombra de dvidas que a proibio ou mesmo a no proteo por parte do Estado de unio entre pessoas do mesmo sexo com fundamento to-somente na diferena de orientao sexual viola este principio, porque interfere nos direitos de liberdade, num dos seus principais aspectos, a - sexualidade, aqui entendida como direito orientao sexual, uma vez que, a evidencia, num Estado Democrtico de Direito, deve esta orientao ficar livre de interferncias estatais, posto que se insere dentro de uma esfera eminentemente privada, circunscrita, principalmente, a desgnios biolgicos, e sendo assim, no se mostra compatvel com qualquer determinao interferncia estatal para que os indivduos se assumam esta ou outra orientao sexual. Seria levar longe demais os poderes conferidos ao Estado sobre o indviduo. 4.8.7 Retomando observao de Canotilho, creditada a Badura, de que a Constituio pode ser uma unidade dividida esclarecedora, posto que podem existir antinomias entre suas normas, alis, facilmente identificvel, por exemplo, nas normas definidoras de direitos fundamentais, normas normalmente veiculadas por princpios, cabendo ao interprete solucionar este conflitos com aportes metodolgicos oferecidos pela hermenutica constitucional, e dentre eles, este principio da unidade da constituio. Corrobora este entendimento Virglio Afonso da Silva ao afirmar que: No h o que retocar nessa definio. - salvo engano ponto pacifico que a interpretao das disposies constitucionais deve ser feita levando-se em considerao o todo constitucional, e no disposies isoladas.113 ( grifamos).
113 SILVA, Virglio Afonso. Interpretao Constitucional e Sincretismo Metodolgico. In Interpretao Constitucional. ( org. Virgilio Afonso da Silva). So Paulo.. Malheiros, 2007, p. 126. Contudo, o mesmo faz um reparo no sentido de que o principio da unidade da constituio no se diferenciaria do antigo principio da interpretao sistemtica ao afirmar que Como se v e era esse o propsito dessas trs transcries -, o chamado principio da unidade da constituio parece em nada se diferenciar daquilo que h pelo menos sculo e meio se vem chamando de interpretao sistemtica. Isso pode no o invalidar como idia-guia para a interpretao constitucional, mas acaba com a pretenso de exclusividade, e mais alm, com a pretenso de rompimento com a chamada interpretao jurdica clssica. O chamado principio da unidade da constituio , ao contrrio, uma reafirmao de um dos cnones clssicos da interpretao. No fim, acaba valendo tambm para a interpretao constitucional a antiga lio de Celsus. contrrio ao direito julgar ou decidir com base em alguma parte da lei sem ter examinado a lei por inteiro. Op.cit.p. 127.
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4.8.8 A importncia desse principio interpretativo para a soluo do problema jurdico aqui debatido enorme, porque este impe ao interprete o dever de buscar no sistema jurdico uma concepo correta do direito, ou na linha do pensamento de Dworkin, a busca da nica resposta correta114, no sentido de perseguir um resultado interpretativo que satisfaa, na maior maneira possvel, grande parte dos membros da sociedade, chegando a um resultado interpretativo que esteja plasmado na Constituio, e assim, dogmaticamente sustentvel. 4.8.9 Com efeito, para a melhor anlise da questo, torna-se mesmo imperioso, e assim, faz-se necessrio que a Constituio seja lida em seu todo. Corolrio lgico que no se pode apenas se apoiar numa mnima parcela normativa da Constituio deixando de lado todo um conjunto normativo tambm aplicvel a questo. Decorre da que, pelo menos seja verificado o sentido e o alcance de normas que podem estar em linha de colidencia, como o resultado interpretativo advindo da aplicao literal do 3 do art. 226 da CF, posto que, este dispositivo ao se referir expressamente a homem e mulher, portanto, a pessoas de sexo diferentes, acaba, se aplicado na sua literalidade, gerando um conflito com outras normas, tambm, de igual dignidade constitucional, como os princpios constitucionais da igualdade, da no discriminao, do direito de liberdade. Da a necessidade de compatibilidade destes resultados interpretativos 4.8.10 Destarte, a partir da soluo deste aparente conflito de normas constitucionais, aparente porque j se asseverou a impossibilidade de inconstitucionalidade de normas constitucionais postas pelo legislador constituinte originrio, passa necessariamente pela exigncia de coerncia normativa do seu texto. Nesta senda, parece fora de dvida que a coerncia normativa do texto se faz com o afastamento de discriminaes injustificveis, com a preservao da tolerncia e com o respeito a dignidade de todas as pessoas, independentemente de orientao sexual. Nesta mesma senda, Luis Afonso Heck, nos fala da interpretao constitucional e o decisivo princpio da unidade da constituio.
Tarefa da interpretao encontrar o resultado constitucionalmente exato em um procedimento racional e controlvel, fundamentar esse resultado racional e controlavelmente e, deste modo, criar certeza e previsibilidade no, por exemplo, somente decidir por causa da deciso.
114 DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 175 e ssg.
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Interpretao constitucional concretizao. Exatamente aquilo que, como contedo da constituio, ainda no unvoco deve ser determinado sob incluso da realidade a ser ordenada. Neste aspecto, interpretao jurdica tem carter criador do contedo da norma interpretada conclui-se primeiro na interpretao, naturalmente, ela tem tambm somente nesse aspecto carter criador... a atividade interpretativa fica vinculada a norma. E concretizao pressupe um entendimento do contedo da norma a ser concretizada, que no se deixa desatar da (pr-) compreenso do interprete e do problema concreto a ser resolvido, a cada vez.115
Continuando a lio aduz:

No quadro de uma interpretao constitucional, assim colocada, podem aos princpios da interpretao constitucional caber um significado dirigente e limitador. Interessa aqui o principio da unidade da constituio. Ele diz que a conexo e a interdependncia dos elementos individuais da constituio fundamentam a necessidade de olhar nunca somente a norma individual, seno sempre tambm a conexo total na qual ela deve ser colocada, todas as normas constitucionais devem ser interpretadas de tal modo que contradies com outras normas constitucionais sejam evitadas. Somente uma tal resoluo do problema corresponde a esse principio, que se mantm em consonncia com as decises fundamentais da constituio e se preserva da restrio unilateral a aspectos parciais. O principio da unidade da constituio, como principio da interpretao constitucional, conduz outra questo acima colocada.116
4.8.11 Notemos que, ao dizer que o principio da unidade da constituio um principio que nos conduz a nos preservar de restrio unilateral a aspectos parciais o professor Heck nos municia de argumento fortes para que no se conclua de forma parcial e se retire do mbito de proteo dos direitos fundamentais as unies estveis entre pessoas do mesmo sexo, posto que, no se coaduna com o principio da unidade do ordenamento jurdico a leitura individualizada do texto insculpido no 3 do art. 226, sob pena de, novamente, se fazer uma leitura
115 Neste ponto Heck lana mo de afirmaes de Konrad Hesse sobre o tema, transcrevemos aqui para melhor entendimento do carter da interpretao.. Nota de Rodap numero 11 HESSE, K ( nota 3), Rn. 60f., S. 24f. nmero de margem 60. Pode-se, com isso, dizer.. a) O pressuposto da concretizao compe-se de um entendimento ( compreenso) do contedo da norma, esse entendimento, por sua vez, esta vinculado a uma pr-compreenso tanto do interprete como do problema concreto a ser resolvido;b) O procedimento de concretizao deve ser determinado pelo objeto da interpretao, pela constituio e pelo problema respectivo ( HESSE, K. nota 3), Rn. 66. S. 26. Nmero de margem 66, pgina 63) 116 op.cit.p.13.
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restritiva dos direitos individuais, no autorizada. Calha lembrar aqui a advertncia do Min. Eros Roberto Grau de que no se interpreta o direito em tiras, o que quer dizer que:
A interpretao do direito interpretao do direito, no seu todo, no de textos isolados, desprendidos do direito. No se interpreta o direito em tiras, aos pedaos. A interpretao de qualquer texto de direito impe ao interprete sempre, em qualquer circunstancia, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele do texto at a Constituio. Um texto de direito isolado, destacado, despreendido do sistema jurdico, no expressa significado normativo algum. 117
4.8.12 Notadamente o ponto decisivo aqui que no se pode tomar isoladamente uma determinada disposio normativa, logo, no se pode, na imagem produzida pelo Min. Eros Grau, interpretar em tiras, h que se dar importncia ao conjunto do ordenamento jurdico. Em outras palavras, podamos nos valer de Dworkin no seu conceito de integridade para chegar s mesmas concluses no sentido que caber a observncia de todas as normas que incidem sobre o fato que se quer ver juridificado. Destarte, a incidncia de diversas normas sobre este mesmo fato faz que o interprete se desincumba da tarefa hermenutica procurando, seno a nica resposta correta, pelo menos a melhor resposta correta. Ainda, com relao ao princpio da unidade da constituio, Emerson Garcia aduz:
A unidade ocupa extremo oposto antinomia, podendo ser concebida como um postulado, no propriamente um fato, que preserva a integridade do sistema e contribui para a soluo das contradies nela existentes. A unidade, assim, consubstancia um referencial para a interpretao e a concretizao da Constituio, no um fator de supresso de antinomias. Quando muito, pode evitar seja alcanada uma antinomia. As disposies constitucionais no pode ser concebidas como partculas isoladas e indiferentes ao seu entorno: por possurem idntica natureza e ocuparem o mesmo plano hierrquico ( sob a tica jurdica, no axiolgica), devem manter uma relao de harmonia e pacfica coexistncia. A unidade constitucional explora as potencialidades da interpretao sistemtica, permitindo sejam contornadas as mltiplas tenses dialticas que se verificam na Constituio, fruto de seu carter fundante e da estrutura essencialmente aberta de suas disposies.
117 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso Sobre a Interpretao. Aplicao do Direito. 4 ed. So Paulo. Malheiros, 2006, p. 44.
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A idia de unidade constitucional um claro indicativo de que no se pode atribuir s disposies constitucionais uma unidade de sentido, estaticamente formada, invarivel e indiferente ao seu entorno. O sentido de uma disposio ser diretamente influenciado pelas demais que com ela coexistem no texto constitucional, no sendo incomum sejam encontrados novos sentidos a partir de alterao promovidas em outras disposies. A preservao da harmonia constitucional torna imperativo que a atividade do interprete mostra-se sensvel as vicissitudes do entrono, no podem a parte ser dissociada do todo, isto sob pena de se comprometer a juridicidade do prprio sentido encontrado.
E complementa sua lio:

A necessidade de se preservar a unidade da Constituio, harmonizando disposies coexistentes e no raras vezes dissonantes, ter como conseqncias lgicas a imposio de ampliaes ou retraes ao seu potencial normativo. A partir das especificidades presentes no momento da aplicao, ser possvel que uma mesma disposio venha a originar norma constitucional diversa daquela que regular situao similar, o que ser diretamente influenciado pelo maior ou menor potencial de incidncia de outras disposies aplicveis ao caso.118
4.8.13 Com efeito, o resultado interpretativo alcanado, se coaduna com a lio posto que tem como conseqncia lgica a imposio de ampliao do potencial normativo da norma prevista no 3 do art. 226 da CF, em razo mesma das especificidades postas pela realidade vividas por pessoas que resolveram estabelecer unio estvel. 4.9 O PRINCPIO DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO 4.9.1 Outro postulado interpretativo importante para este debate diz respeito a fora normativa da constituio. Teorizado por Konrad Hesse no seu opsculo A Fora Normativa da Constituio, em contradita a tese sustentada por Ferdinand Lassalle em abril de 1862, quando este firmou sua tese de que questes constitucionais no so questes jurdicas, mas sim questes polticas, o que tornava a constituio uma folha de papel frente a realidade. tendo isso presente, Hesse chamou para si a responsabilidade de oferecer uma anttese a obra de Lassale, na tentativa, assim, de resgate da dignidade das normas constitucionais, o que equivale a dizer que esse resgate se d justamente com a idia
118 op.cit.p.76.
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de conferir injuntividade as normas constitucionais, portanto, sendo normas, devem presidir, na medida do possvel, os caminhos a serem seguidos pela sociedade. Assim, nas palavras de Hesse:
Mas, - esse aspecto afigura-se decisivo a pretenso de eficcia de uma norma constitucional no se confunde com as condies de sua realizao; a pretenso de eficcia associa-se a essas condies como elemento autnomo. A Constituio no configura, portanto, apenas expresso de um ser, mas tambm de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condies fticas de sua vigncia, particularmente as forcas sociais e polticas. Graas pretenso de eficcia, a Constituio procura imprimir ordem e conformao realidade poltica e social. Determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relao a ela, no se pode definir como fundamental nem a pura normatividade, nem a simples eficcia das condies scio-politicas e econmicas. A fora condicionante da realidade e a normatividade da Constituio podem ser diferenciadas; elas no podem, todavia, ser definitivamente separadas ou confundidas119.
4.9.2 E isso sem antes dizer da mtua relao entre a pretenso de eficcia das normas constitucionais e a realidade a ela subjacente. E o que estamos a dizer certamente vai ao encontro deste postulado. Assim, se a realidade hodierna no se compadece com discriminaes, e aqui, particularmente de discriminao por orientao sexual da pessoa, avanando no pensamento, poder-se-ia afirmar que, esto de certa forma criadas as condies de eficcia da norma constitucional no tocante a liberdade de orientao sexual e igualdade de direitos, com isso, sob este aspecto de confluncia entre norma constitucional e condies de eficcia desta norma, como escreveu Hesse nesta passagem, se mostra alvissareira a pretenso de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. Na mesma lio, Hesse aduz:
Essa pretenso de eficcia (Geltungsanpruch) no pode ser separada das condies histricas de sua realizao, que esto, de diferentes formas, numa relao de interdependncia, criando regras prprias que no podem ser desconsideradas. Devem ser contempladas aqui as condies naturais, tcnicas, econmicas, e sociais. A pretenso de eficcia da norma jurdica somente ser realizada se levar em conta essas condies. H de ser, igualmente, contemplado o substrato espiritual que se consubstancia num determinado povo, isto , as concepes sociais concretas e o baldrame axiolgico que influenciam decisivamente a conformao, o entendimento e a autoridade das proposies normativas.
119 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Fabris,p.
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4.9.3 A lio chama a ateno para o fato de que, talvez no fosse possvel dcada atrs alvitrar sobre uma determinada configurao jurdica de entidade familiar entre pessoas do mesmo sexo, tendo em vista que o regramento social e jurdico uniforme e monoltico que se revelava incapaz de compreender a pluralidade psicossomtica das pessoas , uma vez que nem mesmo as unies estveis entre pessoas do mesmo sexo possua estatuto jurdico prprio. Como j referido, mas de fundamental importncia, foi a Constituio de 1988 que trouxe para o sistema jurdico a proteo das unies no matrimonializadas. E foram estas conformadas legislativamente pelas leis n 8.971/94 e Lei n 9.278/96 e agora, com o seu regramento insculpido no Cdigo Civil de 2002. Ainda com a doutrina de K. Hesse:
Um timo desenvolvimento da fora normativa da Constituio depende no apenas do seu contedo, mas tambm de sua prxis. De todos os participes da vida constitucional, exige-se partilhar aquela concepo anteriormente por mim denominada vontade de Constituio (Wille zur Verfassung). Ela fundamental, considerada global ou singularmente. Mas, a fora normativa da Constituio no reside, to-somente, na adaptao inteligente a uma dada realidade. A Constituio jurdica logra converter-se, ela mesma, em fora ativa, que se assenta na natureza singular do presente (individuelle Beschaffenheir der Gegenwart). Embora a Constituio no possa, por si s, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituio transforma-se em fora ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juzos de convenincia, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituio converte-se- em fora ativa se fizerem-se presentes, na conscincia geral particularmente, na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional ( Wille zur Macht), mas tambm a vontade de Constituio ( Wille zur Verfassung)120.
4.9.4 Com efeito, cabe-nos converte os princpios da igualdade e da liberdade em fora ativa, em dar concretude s tarefas preconizadas pelo texto constitucional. Talvez, no somente podemos, na verdade temos todos a obrigao de nos orientar na interpretao, na idia mesma de um dever-poder, voltado para uma atuao segundo a ordem nela estabelecida. Uma ordem de igualdade e de liberdade. Com isso Konrad Hesse destaca ainda a enorme vantagem para a sociedade de se dar cumprimento as normas constitucionais, principalmente, e isso
120 idem, ibidem.
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importante no debate aqui travado, sobretudo naquelas situaes em que a sua observncia revela-se incomoda, vejamos:
Todos os interesses momentneos ainda quando realizados no logram compensar o incalculvel ganho resultante do comprovado respeito Constituio, sobretudo naquelas situaes em que a sua observncia revela-se incomoda. Como anotado por Walter Burckhardt, aquilo que identificado como vontade de Constituio deve ser honestamente preservado, mesmo que, para isso, tenhamos de renunciar a alguns benefcios, ou at a algumas vantagens justas. Quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservao de um principio constitucional, fortalece o respeito a Constituio e garante um bem da vida indispensvel a essncia do Estado, mormente do Estado democrtico. Aquele, que, ao contrrio, no se dispe a esse sacrifcio, malbarata, pouco a pouco, um capital que significa muito mais do que todas as vantagens angariadas, e que, desperdiado, no mais ser recuperado ( grifamos).
4.9.5 No tocante as possibilidades interpretativas das normas constitucionais, a lio do constitucionalista germnico esclarecedora no tocante a busca da interpretao adequada:
Finalmente, a interpretao tem significado decisivo para a consolidao e preservao da fora normativa da Constituio. A interpretao constitucional est submetida ao principio da tima concretizao da norma (Gebot optimaler Verwirklichung der Norm). Evidentemente, esse princpio no pode ser aplicado com base nos meios fornecidos pela subsuno lgica e pela construo conceitual. Se o direito e, sobretudo, a Constituio, tem a sua eficcia condicionada pelos fatos concretos da vida, no se afigura possvel que a interpretao faa deles tabula rasa. Ela h de contemplar essas condicionantes, correlacionandoas com as proposies normativas da Constituio. A interpretao adequada aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido ( Sinn) da proposio normativa dentro das condies reais dominantes numa determinada situao. Em outras palavras, uma mudana das relaes fticas pode ou deve provocar mudanas na interpretao da Constituio. (...)
4.9.6 E em arremate final ao que estamos a dizer nos parece que a concretizao, de forma excelente, do sentido da proposio normativa dentro das condies reais dominantes numa determinao situao o resultado interpretativo que acompanha a evoluo da sociedade, que se preocupa com a Justia da deciso, que no fecha os olhos para a
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realidade, que utiliza-se dos princpios hermenuticos para ajudar na soluo do problema constitucionalmente colocado. Destarte, no faz mais sentido que estejamos dentro de uma ordem constitucional que tem seus fundamentos definidos logo no art. 1 da Magna Carta, como a cidadania (inciso II); a dignidade da pessoa humana (inciso III); e por fim o pluralismo poltico (inciso V), e ainda continuamos a discriminar pessoas por simplesmente terem uma orientao sexual diferente da maioria. 4.9.7 Como se no tivssemos aprendido a duras penas, sobre os escombros dos fatos que vitimaram milhes e escandalizaram conscincias, o respeito diferena e, seu consectrio lgico, o respeito s minorias, verdadeira torre de sustentao do prprio constitucionalismo, pois, sem este respeito, plasmado nos direitos fundamentais, teramos um regime cuja maioria no encontraria limites. E, tambm, relembrese, para os efeitos que pretende-se extrair das lies de Konrad Hesse, que vontade de Constituio significa dar concretude aos objetivos plasmados no art. 3, que so muito claros, como I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; e mais ainda, V - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. 4.9.8 Sendo assim, outra no poderia ser a interpretao desses comandos jurdicos constitucionais no tocante ao problema relacionado unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, porque, ao revs, soluo contrria certamente faria com que no se desse cumprimento a Constituio, violando-a na sua forma mais grave, posto que atentaria contra o principio da dignidade da pessoa humana. 4.9.9 Com efeito, no se pode relegar ao acaso o grave problema de reconhecimento e dignidade humana destas pessoas, aprofundando o dficit de normatividade do Texto Constitucional, tornando as normas constitucionais simplesmente exortaes ou to somente pautas programticas, veiculadoras de de valores que um dia, no futuro qualquer, poderiam se cumprir, sugestes de normas e constitucionalizaes apenas e to somente simblicas. No obstante, bem sabemos, na atual quadra da cincia do direito constitucional, embora essas colocaes fossem verdades no passado, hoje, as normas constitucionais possuem normatividade, e esta normatividade que est, afinal, sendo manejada para que se produzam seus efeitos virtuais de normas jurdicas dotadas de eficcia e efetividade. Na doutrina nacional, Luis Roberto Barroso
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muito se bateu pela efetividade das normas constitucionais, so suas as seguintes indagaes sobre o tema:
Consoante doutrina clssica, os atos jurdicos em geral, inclusive as normas jurdicas, comportam anlise em trs planos distintos, os da sua existncia, validade e eficcia. No perodo imediatamente anterior e ao longo da vigncia da Constituio de 1988, consolidou-se um quarto plano fundamental de apreciao das normas constitucionais: o da sua efetividade. Efetividade significa a realizao do Direito, a atuao prtica da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ela tutelados. Simboliza, portanto, a aproximao, to intima quanto possvel, entre o deve-ser normativo e o ser da realidade social. O interprete constitucional deve ter compromisso com a efetividade da Constituio: entre alternativas e plausveis, dever prestigiar aquela que permita a atuao da vontade constitucional, evitando, no limite do possvel solues que se refugiem no argumento da no-auto-aplicabilidade da norma ou na ocorrncia de omisso do legislador121. ( grifamos)
4.9.10 Extrai-se dessa lio do prof. Barroso dois argumentos que se revelam decisivos a combater a tese de que no poderia haver a incidncia direta das normas constitucionais sobre os fatos sociais sob comento, a unio de pessoas do mesmo sexo. Isto porque, a um s tempo, diz que preciso, entre as alternativas interpretativas possveis, extrair a que prestigie a atuao da vontade constitucional, lembrando, com esta ltima expresso, vontade constitucional, a expresso consagrada por Konrad Hesse no tocante a fora normativa da constituio, e tambm, por igual motivo, impede que se considere a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo como no proibida pela Carta Maior, mas, que careceria necessariamente de interposio legislativa para sua existncia no mundo jurdico, fato que, por si s homenagearia o princpio democrtico, mas deixaria ao desamparo diversos direitos fundamentais. 4.9.11 justamente isso que se quer evitar com as expresses fora normativa da constituio e aplicabilidade direta de normas constitucionais esta ltima muito bem desenvolvida pelo professor fluminense , com doutrina da efetividade. Dessarte, ainda com relao ao principio da fora normativa da constituio, Emerson Garcia leciona:
A primeira questo volta-se compreenso das disposies constitucionais. Ao assumirem uma textura essencialmente abeta e realizarem incurses nos objetivos a serem alcanados pelo Estado, tem-se um ntido distanciamento dos padres estruturais
121 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Os conceitos e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva 2009, p. 305.
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tradicionalmente preenchidos pelas regras de conduta, vale dizer: enunciao normativa e, quando o suporte ftico nela se subsuma, conseqncia jurdica. A premissa de que a Constituio deve projetar-se sobre determinada realidade conduzir concluso de que s suas disposies deve ser atribudo um contorno permevel, de modo a serem preenchidos pelos valores existentes no momento de sua aplicao. A Constituio deve manter-se aberta, assumindo distintas configuraes, que variaro em intensidade semelhante s vicissitudes verificadas no meio social desde a sua promulgao. A fora normativa da Constituio, assim, longe de se desenvolver numa dimenso atemporal, imune aos influxos sociais, projeta-se nas singularidades do presente, tendo o seu contedo por ele informado. Dissociando-se da realidade, a Constituio encontrar os seus limites e, por via reflexa, se distanciar da pretenso de efetividade de suas normas, comprometendo a sua finalidade regulatria122. ( grifamos)
4. 10 PRINCIPIO DA CONCORDANCIA PRTICA ENTRE AS NORMAS CONSTITUCIONAIS 4.10.1 Colhe-se da lio de Emerson Garcia a seguinte passagem referente ao contedo deste princpio:
A concepo de que as normas constitucionais ocupam um mesmo plano existencial, com idntica autoridade e sem qualquer escolonamento hierrquico entre elas, torna imperativo que qualquer atividade interpretativa ou de aplicao esteja comprometida com a necessidade de assegurar a sua convivncia no sistema, permitindo a sua concordncia prtica ( praktische Konkodanz). Trata-se de principio que mantm estreita correlao com o da unidade constitucional,, auferindo o seu significado em vetores lgico-axiomticos que buscam asseguar a necessria coerncia dos objetivos e dos valores que informa a Constituio. Constata a existncia de uma pluralidade de normas e de uma sobreposio normativa, presente na medida em que, simultaneamente, projetam a sua fora normativa sobre uma dada situao especfica, faz-se necessrio estabelecer um balizamento ao avano de cada uma delas. A idia de concordncia prtica exige que a atividade do operador do direito seja finalisticamente voltada
122 GARCIA, Emerson. Conflito entre Normas Constitucionais. Esboo de uma Teoria Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 39.
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sua harmonizao, otimizando-as at o limite do equilbrio123. ( grifamos).
4.10.2 Claro est que, a otimizao desta concordncia prtica se encontra to-somente no resultado interpretativo que conduza a maior observncia dos preceitos constitucionais incidentes no caso concreto. E, isto se d, justamente, porque admitindo uma outra interpretao, no haveria sequer concordncia prtica, posto que seria pura e simplesmente uma aplicao de uma determinada regra constitucional, olvidando-se, assim, por completo, todas as outras normas constitucionais aplicveis ao caso sub exame. 4.10.3 Destarte, assumindo que cabe ao interprete procurar uma situao de equilbrio entre as normas constitucionais, harmonizandoas e, com isso, otimizando-as, no se pode fazer isso sem que se valore as inmeras normas e, por conseguinte, pelo menos se d conta da existncia destas normas.
Com as normas coexistem em unidades espao-temporais, uma delas no pode ser descarta do sistema por incompatibilidade com a outra. necessrio, assim, sejam encontrados mecanismos que permitam a simultnea aplicao de ambas, ainda que com parcial restrio do seu mbito de incidncia, amoldando o seu potencial normativo s circunstncias do caso concreto, ou, em casos extremos, a no aplicao de uma delas
4.10.4 Interessante notar que no caso em debate, no se verifica nenhuma das conseqncias aludidas pela doutrina, isto , nem a restrio de aplicao de uma norma ou sua simples no aplicao, uma vez que, ao considerar que se pode estender o entendimento de unio estvel as pessoas do mesmo sexo, permanece com total vigor o comando para as pessoas heterossexuais, permanecendo, assim, em pleno vigor, todo o texto normativo do dispositivo constitucional disciplinador da matria, e no se h de falar em qualquer outra norma que no se deixa de aplicar. Assim, esta no aplicao de uma norma no se verifica, pois, o que se estaria a fazer to somente igualar situaes que so muito prximas, e por isso se justifica aplicao do instituto tanto a um caso como a outro, uma vez que o elemento de discrmen no se compadece com o ordenamento constitucional.
123 op.cit. p.79.
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4.11 O POSTULADO DA COERNCIA NA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL 4.11.1 Este postulado interpretativo da hermenutica constitucional diz respeito coerncia. Este postulado destacado por Humberto vila com o especial significado de possibilitar a resoluo de problemas entre alternativas interpretativas, onde o interprete deve encontrar a alternativa que seja melhor suportada pelo conjunto do ordenamento constitucional:
Como os princpios no preestabelecem o meio a ser necessariamente escolhido para sua realizao, permitindo a escolha de vrios meios, e como h vrios princpios constitucionais apontando em mais de uma direo, somente o recurso ao postulado da coerncia permitir encontrar a alternativa interpretativa melhor suportada pelo conjunto do ordenamento constitucional.124
4.11.2 Ora, este postulado se apresenta como fundamental para se manter uma unidade de sentido das normas constitucionais, posto que criar-se-ia uma contradio insolvel atribuir um significado interpretativo que violasse outras normas de igual dignidade constitucional, como os princpios jurdicos. Assim, longe de se fazer uma escolha arbitrria, com fundamento somente na vontade, o interprete est jungido a buscar uma coerncia normativa das normas constitucionais, sob pena resvalar em uma antinomia, vez que, uma determinada interpretao que se possa abraar, na verdade contraria outras normas constitucionais, enquanto que uma outra interpretao, possvelmente, no o faria, e justamente por isso, por ser a que melhor confere eficcia ao Texto Constitucional, que deve ser acatada. 4.11.3 Investigando a teoria das normas e, particularmente, o aprofundando a investigao da eficcia dos princpios e das regras, Humberto vila prope uma nova diferenciao entre princpios e regras, afastando-se, assim, da teoria de Alexy. Chega fazer uma crtica ao que chama de Estado Principiolgico:
Os estudos de direito pblico, especialmente de direito constitucional, lograram avanos significativos no que se refere a interpretao e a aplicao das normas constitucionais. Hoje, mais do que ontem, importa construir o sentido e delimitar a funo daquelas normas, que, sobre prescreverem fins a serem atingidos, servem de fundamento para a aplicao do ordenamento constitucional os princpios jurdicos. at mesmo plausvel afirmar que a doutrina
124 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da Definio Aplicao dos Princpios Jurdicos. 8 ed. So Paulo: Malheiros, p. 8.
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constitucional vive, hoje, a euforia do que se convencionou chamar de Estado Principiolgico. Importa ressaltar, no entanto, que notveis excees confirmam a regra de que a euforia do novo terminou por acarretar alguns exageros e problemas tericos que tem inibido a prpria efetividade do ordenamento jurdico. Trata-se, em especial e paradoxalmente, da efetividade de elementos chamados de fundamentais os princpios jurdicos.125
4.11.4 Resta saber se esta crtica se amolda a pretenso de conferir extenso normativa a uma regra tendo em vista os princpios constitucionais que potencialmente estariam sendo violados caso a regra se aplicasse to somente a uma determinada e especifica situao ftica nela prevista. Temos que no. O que se esta a demandar plenamente justificvel do ponto de vista jurdico, posto que a argumentao manejada se impe com cimento argumentativo capaz de oferecer uma resposta coerente as pretenso jurdica de igualdade e liberdade. Assim, conquanto sabedores da crtica formulada por Humberto vila, temos que, neste debate, no se est a superdimensionar a eficcia e a efetividade de normas principiolgicas, posto que, se no servirem estes princpios para impedir situaes de violao dignidade humana, minimiza-se, para dizer o mnimo, a eficcia dos princpios constitucionais. 4.12 A DISTINCAO ENTRE TEXTO NORMATIVO E NORMA JURDICA E O PRINCPIO HERMENEUTICO DA INTEPRETAO CONFORME A CONSTITUIO 4.12.1 No exato teor da lio de Humberto vila a distino entre texto e norma jurdica pode ser assim equacionada:
Normas no so textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construdos a partir da interpretao sistemtica de textos normativos. Da se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretao; e as normas no seu resultado. O importante que no existe correspondncia entre norma e dispositivo no sentido de que sempre que houver um dispositivo haver uma norma, ou sempre que houver uma norma dever haver um dispositivo que lhe sirva de suporte.126
4.12.2 Desta distino entre norma e texto decorrem algumas implicaes de todo importantes. Assim, ter-se-ia que afirmar que, a par do texto presente no 3 do art. 226 da Constituio Federal, resta fora de dvida que da interao com outras normas constitucionais a sua
125 op.cit.p.23. 126 op.cit.p.
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interpretao pode resultar diversas significaes, encontradas estas tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, como a frente colacionamos. Assim, ter-se-ia que admitir que, tanto o princpio da unidade do ordenamento jurdico, quanto o princpio da interpretao sistemtica conduzem, no a um entendimento conflitante com a norma posta no texto normativo em epigrafe, mas, e isso de salutar importncia, a um entendimento complementar ao oferecido pela literalidade do dispositivo. 4.12.3 Da a afirmao de Humberto vila no sentido de que haver coincidncia entre texto e norma como poder existir um texto com vrias normas ou vrias normas em um s texto. Decorrente deste raciocnio parece estar a questo de que, a partir de um conjunto de textos plasmados na Constituio poder-se-ia extrair uma norma no sentido de que constitucional o entendimento esposado por setores da doutrina e da jurisprudncia de que h sim uma proteo constitucional a entidade familiar formada por casais do mesmo sexo. Assim, sobre a diferenciao entre texto e norma, Humberto vila:
Em outras hipteses h apenas um dispositivo, a partir do qual se constri mais de uma norma. Bom exemplo o exame do enunciado prescritivo que exige lei para a instituio ou aumento de tributos, a partir do qual pode-se chegar ao princpio da legalidade, ao princpio da tipicidade, a proibio de regulamentos independentes e proibio de delegao normativa. Outro exemplo ilustrativo a declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto: o Supremo Tribunal Federal, ao proceder ao exame de constitucionalidade das normas, investiga os vrios sentidos que compem o significado de determinado dispositivo, declarando, sem mexer no texto, a inconstitucionalidade daqueles que so incompatveis com a Constituio Federal. O dispositivo fica mantido, mas as normas construdas a partir dele, e que so incompatveis com a Constituio Federal, so declaradas nulas. Ento h dispositivos a partir dos quais se pode construir mais de uma norma. 127
4.12.4 Esta tcnica da interpretao conforme utilizada sem maiores problemas pelo Supremo Tribunal Federal, tanto assim que foi positivada no nico do art. 28 da Lei n 9.868/99128. A importncia desta lio deriva do fato de que justamente a perspectiva de que o
127 op. cit.p.30. 128 Art. 28. Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal.
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texto pode esconder outras interpretaes que no a que se apresenta a primeira vista, a mais bvia. Assim, embora prima facie se apresente como um obstculo, o 3 do art. 226, se melhor analisado, no se mostra desta maneira. Isto porque no se pode extrair da interpretao dos dispositivos relacionados unio estvel que somente sejam direcionados para as pessoas heterossexuais, sob pena de incidir em flagrante inconstitucionalidade deste resultado interpretativo por violar o princpio da igualdade e da liberdade de autodeterminao sexual. Aqui, a conexo de sentido entre a interpretao conforme a Constituio e o princpio da igualdade tm que ser necessariamente trazido baila, uma vez que se apresentam de forma umbilical. Tanto assim que Jos Afonso da Silva destaca que o principio da igualdade tambm dirigido ao legislador, e no somente ao aplicador da lei, assim lecionando:
A concepo de que o princpio da igualdade perante a lei se dirige primariamente ao legislador avulta a importncia da igualdade jurisdicional. Pois, se o princpio se dirigisse apenas ao aplicador da lei, bastaria a este respeitar o princpio da legalidade e o da igualdade estaria tambm a salvo. No sentido da concepo exposta, que a correta e pacificamente aceita, o princpio da igualdade consubstancia uma limitao ao legislador, que, sendo violada, importa na inconstitucionalidade da lei, em termos que especificaremos mais adiante. Constitui, por outro lado, uma regra de interpretao para o juiz que dever sempre dar lei o entendimento que no crie distines. A igualdade jurisdicional ou perante o juiz apresenta-se, portanto, sob dois prismas: (1) como interdio ao juiz de fazer distino entre situaes iguais, ao aplicar a lei; (2) como interdio ao legislador de editar leis que possibilitem tratamento desigual a situaes iguais ou tratamento igual a situaes desiguais por parte da Justia. 129
4.12.5 Com efeito, em face de dispositivos carregarem s vezes vrios comandos normativos, varias normas, com grande possibilidade de colidncia destas normas, cabe ao interprete, com a ajuda dos princpios interpretativos, que, neste caso, Humberto vila chama de postulados normativos, encontrar a soluo correta, ou a melhor soluo para o desenlace do problema. Por evidente esta soluo somente pode se apresentar correta na medida em que respeite princpios consagrados pelo ordenamento jurdico-constitucional. Da que, no est livre o interprete para, discricionariamente, encampar esta ou aquela interpretao, deve vincular-se aos ditames preconizados pelas normas
129 op.cit.p. 218.
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constitucionais e, no somente h uma nica norma constitucional, deve procurar a melhor resposta ao caso, aquela que apresenta na maior extenso possvel, o direito a igualdade e a liberdade.
Essas consideraes que apontam para a desvinculao entre o texto e seus sentidos tambm conduzem a concluso de que a funo da Cincia do Direito no pode ser considerada como mera descrio do significado, quer na perspectiva da comunicao de uma informao ou conhecimento a respeito de um texto, quer naquela da inteno do seu autor. De um lado, a compreenso do significado como o contedo conceptual de um texto pressupe a existncia de um significado intrnseco que independa do uso ou da interpretao. Isso, porm no ocorre, pois o significado no algo incorporado ao contedo das palavras, mas algo que depende precisamente de seu uso e interpretao, como comprovam as modificaes de sentidos dos termos no tempo e no espao e as controvrsias doutrinrias a respeito de qual o sentido mais adequado que se deve atribuir a um texto legal. Por outro lado, a concepo que aproxima o significado da inteno do legislador pressupe a existncia de um autor determinado e de uma vontade unvoca fundadora do texto. Isso, no entanto tambm no sucede, pois o processo legislativo qualificase justamente como um processo complexo que no se submete a um autor individual, nem a uma vontade especifica. Sendo assim, a interpretao no se caracteriza como um ato de descrio de um significado previamente dado, mas como um ato de deciso que constitui a significao e os sentidos de um texto. A questo nuclear disso tudo est no fato de que o interprete no atribui o significado correto aos termos legais. Ele to-s constri exemplos de uso da linguagem ou versos de significados sentidos-, j que a linguagem nunca algo pr-dado, mas algo que se concretiza no uso ou, melhor, como uso. Essas consideraes levam ao entendimento de que a atividade do interprete quer julgador, quer cientista no consiste em meramente descrever o significado previamente existente dos dispositivos. Sua atividade consiste em constituir esses significados. Em razo disso, tambm no plausvel aceitar a idia de que a aplicao do Direito envolve uma atividade de subsuno entre conceitos prontos antes mesmo do processo de aplicao. 130
4.12.6 E isso por demais importante, uma vez que o que estamos a dizer que o significado de expresses como unio estvel deve, a um s tempo, acompanhar a evoluo da sociedade no tocante a seus padres de comportamento e tambm ser associada, sob pena de no ser
130 op.cit.p. 32.
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vlida, aos ditames constitucionais, pois, sendo certo que as possveis significaes desta expresso que produzam desigualdade no seriam aceitas como uma interpretao constitucionalmente adequada e, sendo assim, no passariam no teste de constitucionalidade, ocasionando, desta feita, que a interpretao adequada , em termos sociais e jurdicos, mesmo a que entende como possvel em face dos dispositivos jurdicos existentes, a abrangncia dentro da expresso unio estvel, de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. E remarca sua posio afirmando que:
Alm de levar s mencionadas concluses, o exposto tambm exige a substituio de algumas crenas tradicionais por conhecimentos mais slidos: preciso substituir a convico de que o dispositivo identifica-se com a norma, pela constatao de que o dispositivo o ponto de partida da interpretao; necessrio ultrapassar a crendice de que a funo do interprete meramente descrever significados, em favor da compreenso de que o interprete reconstri sentidos, quer o cientista, pela construo de conexes sintticas e semnticas, quer o aplicador, que soma quelas conexes as circunstancias de caso a julgar; importa deixar de lado a opinio de que o Poder Judicirio s exerce a funo de legislador negativo, para compreender que ele concretiza o ordenamento jurdico diante do caso concreto. Enfim, justamente porque as normas so construdas pelo interprete a partir dos dispositivos que no se pode chegar a concluso de que este ou aquele dispositivo contm uma regra ou um princpio. Essa qualificao normativa depende de conexes axiolgicas que no esto incorporadas ao texto nem a ele pertencem, mas so, antes, construdas pelo interprete. Isso no quer dizer, como j afirmado, que o interprete livre para fazer as conexes entre as normas e os fins a cuja realizao elas servem. O ordenamento jurdico estabelece a realizao de fins, a preservao de valores e a manuteno ou a busca de determinados bens jurdicos essenciais a realizao daqueles fins e preservao desses valores. O interprete no pode desprezar esses pontos de partida. Exatamente por isso a atividade de interpretao traduz melhor uma atividade de reconstruo: o interprete deve interpretar os dispositivos constitucionais de modo a explicar suas verses de significado de acordo com os fins e os valores entremostrados na linguagem constitucional.131
4.12.7 Embora o texto de Humberto vila seja direcionado principalmente para a tese de que no se pode a priori determinar se uma dada norma seja um princpio ou uma regra -, como ele procura demonstrar ao longo do seu texto -, essa no lio que encarecemos
131 op.cit.p.
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neste momento. A lio que destacamos diz respeito s possibilidades interpretativas de dispositivos legais. No campo das possibilidades, destacando-se o entrelaamento da interpretao constitucional e suas virtuais possibilidades, nos valemos da lio de Manoel Jorge que, estudando a doutrina de Peter Haberle, traz ensinamento que contribui para o entendimento do problema em debate:
Dita forma de compreender a constituio parte da idia de que a norma no algo perfeito e acabado, seno simplesmente pura possibilidade jurdica; tal possibilidade, contudo, apenas pode vir a ser conhecida mediante a confrontao do plexo normativo com a prpria realidade. O pensamento possibilita visa, segundo Haberle, a descoberta dos meios para conservar e recriar continuamente condies de liberdades para todos os indivduos com vistas consecuo de um justo e razovel equilbrio de interesses, bem assim para proteger a constituio do passar do tempo. Enquanto o pensamento realista impede a absoro do ser humano pela pura utopia, o possibilismo filosfico ( amparado no racionalismo crtico se dirige pra um meio idneo destinado a encontrar todo o potencial inovador nsito s normas jurdicas. Consubstanciado na trade realidade-possibilidade-necessidade em que os anteditos fatores produzem relao de concorrncia e, concomitantemente, de cooperao, o problema jurdico que se coloca para o pensamento possibilita no outro seno o de encontrar a dose correta de cada um dos componentes da relao tridica, cumprindo ao processo de interpretao da norma constitucional nele baseada buscar a indispensvel harmonizao.132
4.12.8 Perfeito, porque o que se esta a fazer justamente perseguir os fins e os valores constitucionalmente albergados nos princpios positivados no texto constitucional portanto, formal e materialmente constitucionais, capazes de imprimir uma direo na interpretao tanto dos prprios dispositivos constitucionais quanto do ordenamento infraconstitucional. Assim, valores como a igualdade, servem de fundamento e vetor interpretativo de dispositivos constitucionais, e a reconstruo de significados normativos devem observncia obrigatria a estes dispositivos, ainda mais quando o legislador foi firme no sentido de que se busque a construo de uma sociedade justa, livre e solidria e se interdite as discriminaes baseadas em fatores que a prpria Constituio elencou, inclusive por motivo de sexo que, como
132 op cit. p. 114.
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estamos a dizer, no pode ser entendida numa compreenso restrita, mas, tida como abrangente da orientao sexual da pessoa, porque, esta faz parte da esfera mais intima da pessoa e no faria sentido que esta esfera no fosse protegida constitucionalmente. E sobre a importncia do princpio constitucional da igualdade como vetor interpretativo das normas do ordenamento jurdico, a lio de Crmem Lcia Antunes Rocha, para quem Igualdade constitucional mais que uma expresso de Direito; um modo justo de se viver em sociedade. Por isso princpio posto como pilar de sustentao e estrela de direo interpretativa das normas jurdicas que compe o sistema jurdico fundamental.133 4.13 O PAPEL DOS FATOS NA INTERPRETACO CONSTITUCIONAL 4.13.1 Uma outra advertncia importante sobre interpretao constitucional. O contedo da norma jurdica no pode ser dado sem a considerao com a realidade, com os fatos. E a mudana dos fatos pode implicar a mudana dos contedos interpretativos. As chamadas mutaes constitucionais esto a nos dizer isso a todo o momento. Com efeito, nos valemos mais uma vez da lio do Min. Eros Roberto Grau:
No ser demasiada a insistncia neste ponto. Interpretao e aplicao no se realizam autonomamente. A separao em duas etapas - de interpretao e aplicao decorre da equivocada concepo da primeira como mera operao de subsuno. O interprete discerne o sentido do texto a partir e em virtude de um determinado caso dado; a interpretao do direito consiste em concretar a lei em cada caso, isto , na aplicao ( Gadamer). Assim, existe uma equao entre interpretao e aplicao.. no estamos, aqui, diante de dois momentos distintos, porm, frente a uma s operao ( Mar). Interpretao e aplicao consubstanciam um processo unitrio ( Gadamer), superpondo-se. Assim, sendo concomitantemente aplicao do direito, a interpretao deve ser entendida como produo prtica do direito, precisamente como a toma Friedrich Muller.. no existe um terreno composto de elementos normativos ( = direito), de um lado, e de elementos reais ou empricos (= realidade), do outro134.
133 ROCHA, Crmen Lcia Antunes. O Princpio Constitucional da Igualdade, p. 118. apud, Jos Afonso da Silva, ob.cit. p. 214. 134 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso Sobre a Interpretao Aplicao do Direito. 4 ed. So Paulo. Malheiros. 2006, p. 35.
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4.13.2 E Acentua:
Vou repetir, mais uma vez. A norma produzida, pelo interprete, no apenas a partir de elementos colhidos no texto normativo (mundo do dever-ser), mas tambm a partir de elementos do caso ao qual ser ela aplicada, isto , a partir de dados da realidade ( mundo do ser).
4.13.3 Esta lio nos projeta para a realidade que se pretende regular juridicamente, posto que, os diversos dispositivos legais que autorizam extenso de determinadas posies jurdicas s pessoas em face da considerao de que vivem em unies estveis, uma vez que preenchessem os requisitos necessrios para que se assim se configure, hoje esto pacificamente aplicados as pessoas heterossexuais, contudo, preciso lembrar que nem sempre foi assim135. 4.13.4 Por outro lado, se as mesmas pessoas tivessem orientao sexual diferente no seriam protegidas pela norma. Ora, se adotarmos o entendimento de que a norma que se extrai de um texto normativo, e tambm de sua concreo, quando de sua aplicao, tem-se que este resultado da interpretao de se limitar o mbito de proteo desta entidade familiar, excluindo, por conseguinte, as unies homoafetivas, peca por desconsiderar totalmente uma realidade que no se pode excluir sem que s desincumba de um argumentao lgica e racional do por que desta excluso. Aassim, poder-se-ia afirmar que no se pode legitimamente fazer um discrmen sugestionado pela primeira leitura da norma, em razo de que os fatos sociais esto a nos dizer que tambm h um outro modelo de unio estvel e esse modelo tambm, pela mesmas razes, deve merecer a proteo legal. Com algumas diferenas, a afirmao de Inocncio Mrtires Coelho de que:
Toda interpretao condicionada pelas mutaes histricas do sistema, implicando tanto a intencionalidade originria do legislador, quanto as exigncias fticas e axiolgicas supervenientes, numa compreenso global ao mesmo tempo retrospectiva e prospectiva ( natureza histrico-concreta do ato interpretativo)136.
4.13.5 Assim, no se deve menosprezar o papel dos fatos na interpretao das normas e os fatos esto a nos dizer que no cabem mais discriminaes quando o elemento de descrimine no passar no teste da
135 Elencados, principalmente, nos pargrafos 2.17 e 18 desta manifestao. 136 Inocncio Mrtires Coelho. In BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. So Paulo. Saraiva, p. 107.
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razoabilidade, e estamos quase todos de acordo que a discriminao por orientao sexual no passa neste teste. No mesmo sentir, a percepo da influencia dos fatos na interpretao das normas jurdicas, em especial das normas relativas a direito de famlia. Sobre este tema, lio esclarecedora de Luis Edson Fachin:
Entretanto, como os fatos acabam se impondo perante o Direito a realidade acaba desmentindo esses mesmos cdigos, mudanas e circunstancias mais recentes tem contribudo para dissolver a nvoa da hipocrisia que encobre a negao de efeitos jurdicos a orientao sexual. Tais transformaes decorrem, dentre outras razes, de alteraes da razo de ser das relaes familiares, que passam agora a dar origem a um bero de afeto, solidariedade e mutua constituio de uma historia comum.
E ainda:
H, por conseguinte, um esteretipo do modelo clssico superado que tem reproduzido, sem que seja lcito reduzir as idias emergentes de sentenas e acrdos a uma nica concepo monoltica. Se, de um lado, predomina a valorao negativa das condutas, de outro se afirma tenuamente os novos valores, como igualdade entre gneros, liberdade e no discriminao. E que h espao para encontrar pronunciamentos como aquele do Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, do Superior Tribunal de Justia, segundo o qual o fetichismo das normas legais, em atrito com a evoluo social e cientifica no pode prevalecer a ponto de levar o Judicirio a manietar-se em face de uma realidade mais palpitante Esta a razo pela qual, no reconhecimento que emerge da prpria magistratura, no pode a Justia seguir dando respostas mortas a perguntas vivas, ignorando a realidade social subjacente, encastelando-se no formalismo, para deixar de dizer o direito.137 ( grifamos).
137 Segundo Fachin esta frase que bem expressa toda a idia de Direito aplivel a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo de Henrique Nelson Calandra, contida na Sentena proferida na Stima Vara de Famlia e das Sucesses da Comarca de So Paulo, de 28 de agosto de 1992, embora situada num contexto diverso, eis que se tratava de retificao do prenome e da condio fsica e psquica de transexual. A deciso est publicada pgina 275 e seguintes da obra ( ALVIM, Teresa. Rpertrio de jurisprudncia e doutrina sobre direito de famlia: aspectos constitucionais, civis e processuais. So Paulo: RT, 1995, v. 2,p.275-285 Op.cit. p.36
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4.13.6 Ainda com a doutrina, confira-se, o magistrio de Emerson Garcia, ao estudar especificamente os conflitos entre normas constitucionais:
interpretaes e modificao refletem os dois nveis de desenvolvimento constitucional, sendo necessariamente influenciadas pelas cristalizaes culturais do meio social. Assim, absolutamente normal que disposies constitucionais idnticas sejam interpretadas de forma diferente no tempo e no espao, permitindo que de um mesmo texto sejam extrados contedos distintos conforme a cultura em que apaream. A interpenetrao entre texto normativo e realidade um claro indicativo que a norma constitucional no atemporal ou indifernete aos padres sociais do momento de sua aplicao. Ainda que a Constituio formal apresente uma vocao perenidade, caracterstica inerente prpria concepo de constitucionalismo, as normas dela extradas no assumem um contorno idntico. A norma constitucional voltil, sustendo-se a partir de um discurso argumentativo contemporneo realidade que direciona a sua concretizao. A integrao entre os planos real e jurdico tambm se faz sentir na orientao constitucional aberta, representada por Haberle com a tenso entre o possvel ( potencialidades normativas do texto), o necessrio ( refletindo as pr-compreenses e aspiraes do intrprete) e o real ( os condicionamentos de ordem circunstancial). Entre esses fatores se produzir tanto uma relao de concorrncia, como, sobretudo, de cooperao, exigindo seja identifica a dose correta de cada um deles para que o processo de concretizao seja corretamente finalizado.: uma boa exegese constitucional tender a ser o resultado dessa trade cognitiva. A Constituio, corretamentne interpretada, alcanar um final feliz ( happy ending), noo indicativa daquilo que a justia ou a filosofia poltica requer, vale dizer, corresponder aos valores supremos ou histricos que inspiram a ordem jurdica. A partir da atividade desenvolvida pelo interprete, a Constituio, como o direito, pode ser justa ou injusta, concluso que ser alcanada com a realizao de um juzo valorativo voltado interao entre as disposies normativa e realidade. Em outras palavras, somente ser possvel concluir pela justia ou injustia de uma disposio constitucional ao final do processo de concretizao. O objetivo da interpretao constitucional conduzir o operador
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do direito obteno de um resultado racionalmente justificvel e constitucionalmente correto138.
4.13.7 Ainda, sobre a necessidade de atualizao da norma constitucional abordado previamente nesta manifestao nos pargrafos referentes a anlise da hermenutica constitucional clssica e tambm das teses hermenutica lanadas pelas interpretaes originalista e interpretavistas da normas constitucional, aduz o autor:
Entretanto em vigor, a Constituio assume individualidade prpria e desprende-se da vontade constituinte: o contedo da ordem constitucional encontrado a partir do seu texto, no do elemento anmico que influenciou o poder responsvel pela sua elaborao. Longe de ser um instrumento de regulao meramente sazonal, a Constituio vocacionada continuidade, devendo acompanhar o Estado em todas as suas vicissitudes histricas, sociais e culturais. No entanto, se o texto ( programa da norma) o mesmo, como assegurar a sobrevivncia da ordem constitucional em realidade ( mbito da norma) distinta daquela contempornea sua entrada em vigor? Como regular situaes futuras, desconhecidas quando ao surgimento da Constituio? Em uma palavra, com a sua interpretao. A Constituio, ainda que esttica no texto, dinmica no contedo, estando o seu evolver dependente de uma interpretao prospectiva, vale dizer, de uma identificao de sentido contempornea sua aplicao. Fosse prestigiado o seu sentido originrio, ignorandose todo o processo evolutivo da sociedade , o dever ser se distanciaria de tal modo do ser que terminaria por transmudar-se em algo impossvel de ser. Tal ocorrendo, a Constituio no mais poderia subsistir acarretando a ruptura da ordem constitucional, efeito inevitvel na medida em que as alteraes na vida social so mais cleres que as alteraes promovidas nas disposies constitucionais.139
4.13.8 Importantes lies so possveis extrair deste enxerto de Emerson Garcia, o primeiro relacionado com o papel exercido pelo entorno da norma, seja factal seja jurdico. No podendo interpretar uma disposio sem ter em conta os fatos subjacentes aplicao desta norma, numa expresso, do crculo hermenutico, e isso tem especial significado no tratamento da questo posto que, ocorrendo no mundo real inmeras unies estveis entre pessoas do mesmo sexo ser, no
138 op.cit.p. 67. 139 op.cit.p. 67-68.
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limite, desvirtuar uma realidade encontrada sem maiores dificuldades em todo o corpo social. Contribuem ainda para o debate, os ensinamentos do chamado pensamento problemtico, elaborado principalmente por Theodor Viehweg em seu Tpica e Jurisprudncia, trazidos pelo autor:
Como conseqncia lgica do processo de concretizao, necessariamente influenciado pela realidade, tambm a interpretao constitucional no pode permanecer indiferente a um problema concreto. A disposio normativa, sempre destinada a regular um caso concreto, deve ser concretizada no seu plano existencial, desenvolvendo-se a atividade do interprete a partir da aproximao entre ambos: nesse caso, tanto a individualizao do problema, como a atividade interpretativa, ser influenciados pela pr-compreenso do intrprete. O pensamento problemtico busca contribuir para a superao de algumas incongruncias da dogmtica tradicional, distante da realidade e dos vetores axiolgicos inerentes ao sistema. O redimensionamento metodolgico, evidencia, no precisa se desenvolver margem de critrios cientifico, de braos dados com o improviso e a casustica. O pensamento tpico, ainda que consubstancia uma forma de argumentao jurdica direcionada ao problema, deve se voltar, to somente, contra um postura formalista e indiferente (1) sistematicidade da ordem jurdica, (2) aos circunstacialismo em que se projetar norma e (3) liberdade valorizativa do interprete. O mecanicismo cede lugar a uma atividade dialgica, em constante interao com esses vetores, flexveis e indispensveis constante atualizao da normatividade constitucional.140
4.13.9 Ainda, especiaficamente no controle concentrado de constitucionalidade, normalmente avesso a analise de questes fticas, em razo do anterior entendimento de que este controle se realiza em tese, mormente porque se d em funo da perspectiva abstrata , fora de qualquer vinculao com o caso concreto, isso tambm no se d mais desta maneira. E esta tica tanto confirmado no plano doutrinrio quanto no plano legal. Aqui, o dispostivo constante do 1 do art. 9 da Lei n 9.868/99, no qual autoriza o relator a requisitar informaes adicionais, designar peritos e ainda ouver depoimentos de pessoas com experincia na matria141. Da a afirmao de Gilmar Ferreira Gomes no sentido de que:
140 op.cit. p. 91. 141 1o Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais,
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O legislador afastou-se de uma leitura radical do modelo hermeneutico clssico, a qual sugere que o controle de normas h de se fazer com o simples contraste entre a norma questionada e a norma constitucional superior. Essa abordagem simplificadora tinha levado o STF a afirmar, s vezes, que fatos controvertidos ou que demamadam alguma dilao probatria no poderiam ser apreciados em ao direta de inconstitucionalidade. Essa abordagem conferia, equivocadamente, maior importncia a uma pr-compreenso do instrumento processual do que prpria deciso do constituinte de lhe atribuir competncia para dirimir a controvrsia constitucional. Hoje, entretanto, no h como negar a comunicao entre norma e fato, que constitui condio da prpria interpretao constitucional. que o processo de conhecimento, aqui, envolve a invetigao integrada de elementos fticos e jurdicos.
O mesmo acentua que a prtica no desconhecida no controle de constitucionalidade norte-americano:

Nos Estados Unidos, o chamdo Bandeis-Brief memorial utilizado pelo advogado Lous D. Brandies no caso Muller versus Oregon ( 1908), contendo 2 pginas dedicadas s questes jurdicas e outras 110 voltadas para os efeitos da longa durao do trabalho sobre a situao da mulher permitu que se desmitificasse a concepo dominante, segundo a qual a questo constitucional configurava simples questo jurdica de aferio de legitimidade da lei em face da Constituio.
E, ao final, acentua:
Resta demonstrado ento que at mesmo no chamdo controle abstrto de normas no se procede a um simples contraste entre a disposio do direito ordinrio e os preceitos constitucionais. Ao revs, tambm aqui fica evidente que se aprecia a relao entre a lei e o problema que se lhe apresenta em face do parmetro constitucional. Em outros termos, a aferio dos chamados fatos legislativos constitui parte essencial do controle de constitucionalidade, de modo que a verificao desses fatos relaciona-se ntima e indissociavelmente com o exerccio do controle pelo Tribunal.142 ( grifamos)
designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria. 142 MENDES, Gilmar Ferreira. In Curso de Direito Constitucional. Op.cit.p.1176-1177.
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4.14 O PAPEL PR-COMPREENSO E CRCULO HERMENEUTICO NA HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL 4.14.1 Muito provavelmente a temtica da sexualidade se revela um dos temas mais sensveis do drama humano143. Da que, assume no mbito da interpretao constitucional especial relevncia a pr-compreenso do intrprete no diz respeito sua compreenso de sobre este tema. Isto porque, como adverte a doutrina, o homem axiologicamente neutro na verdade uma impossibilidade antropolgica. O desvelamento desta prcompreenso pode contribuir no sentido de desvelar que que atrs de um determinado resultado interpretativo pode se esconder uma postura de preconceito e intolerncia inadmitidos pela Lei Fundamental, frente a um determinado grupo. Por conseguinte, a necessidade de perquirir sobre o carter e a influencia da pr-compreenso no processo hermenutico144, objeto da lio de Hesse sobre as condies da interpretao constitucional que, para tanto, lana mo do conceito de pr-compreenso:
Concretizao pressupe um entendimento do contedo da norma a ser concretizada. Esse no se deixa desatar da (pr)-compreenso do interprte e do problema concreto a ser resolvido, cada vez. a) O intrprete no pode compreender o contedo da norma de um ponto situado fora da existncia histrica, por se assim dizer, arquimdico, seno somente na situao histrica concreta, na qual ele se encontra, cuja maturidade enformou seus contedos de pensamento e determina seu saber e seu ( pr) -juzo. Ele entende o contedo da norma de uma ( pr)-compreenso, que primeiramente lhe torna possvel olhar a norma com certas esperanas, projetarse um sentido do todo e chegar a um anteprojeto que, ento, em penetrao mais profunda, carece da confirmao, correo e reviso at que, como resultado de aproximao permanente dos projetos
143 Nas palavras de Maria Berenice Dias Todo e qualquer assunto ligado ao tema da sexualidade sempre envolto em uma aura de silencio, desperta enorme curiosidade e gera profundas inquietaes. H uma tendncia a conduzir e controlar o exerccio da sexualidade, o que leva a emitir-se um juzo moral voltado exclusivamente ao comportamento sexual. Como o sexo encarado por diferentes sociedades como uma torrente impetuosa e cheia de perigos, a represso sexual ocorre por meio de um conjunto de interdies, permisses, normas, valores e regras estabelecidas histrica e culturalmente. Op.cit. p. 27. 144 Na lio de Emerson Garcia, com fundamento na doutrina do pensamento tpico de Theodor Wieger Como conseqncia lgica do processo de concretizao, necessariamente influenciado pela realidade, tambm a interpretao constitucional no pode permanecer indiferente a um problema concreto. A disposio normativa, sempre destinada a regular um caso concreto, deve ser concretizada no seu plano existencial, desenvolvendo-se a atividade do interprete a partir da aproximao entre ambos: nesse caso, tanto a individualizao do problema, como a atividade interpretativa, ser influenciados pela prcompreenso do intrprete. Op. Cit. p. 91.
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revisados, cada vez, ao objeto determine-se univocamente a unidade de sentido. Por causa dessa capacidade de pr-juzo de todo entendimento que importante no simplesmente efetuar as antecipaes da prcompreenso, seno torn-las conscientes e fundament-las mesmo para, assim, corresponder ao mandamento fundamental de toda interpretao: proteger-se contra o arbtrio de idias e a estreiteza de hbitos de pensar imperceptveis e dirigir o olhar para as coisas mesmas. A tarefa, que com isso se pe, da fundamentao da prcompreenso , sobretudo, uma tarefa da Teoria da Constituio que, por sua vez, no discricional se ela obtida com vista ordem constitucional concreta e, em contnuo dar e tomar, confirmada e corrigida pela prtica do caso concreto145.
4.14.2 Confira-se tambm a esse respeito a lio de Larenz sobre prcompreenso:

No incio do processo do compreender existe, por regra, uma conjectura de sentido, mesmo que por vezes ainda vaga, que acorre a inserir-se numa primeira perspectiva, ainda fugidia. O intrprete est munido de uma pr-compreenso, com que acede ao texto. Esta pr-compreenso refere-se coisa de que o texto trata e linguagem em que se fala dela. Sem uma tal pr-compreenso, tanto num como noutro aspecto, seria difcil, ou de todo impossvel, formar-se uma conjectura de sentido. O intrprete necessita da sua para se entranhar no processo do compreender. Pode surgir como insuficiente no decurso deste processo e ento ter de ser rectificada por ele de modo adequado. Quanto mais longa e pormenorizadamente algum se ocupa de uma coisa, quanto mais profundamente nela tenha penetrado, tanto mais rica ser a sua pr-compreenso, tanto mais cedo se formar nele uma adequada conjectura de sentido e tanto mais rapidamente se concluir o processo do compreender. Quem no tem qualquer idia da matemtica de inicio algo confundido. Tambm a quem nunca se ocupou de questes jurdicas ser difcil a compreenso de um texto legal ou de uma fundamentao de sentena. O jurista que interpreta uma lei, ou um contrato, enfrenta a sua tarefa como todo o seu saber acerca dos problemas jurdicos, conexes de problemas, formas de pensamento e, assim, possibilidades condicionadas de soluo do Direito vigente, assim como, e no em ltimo lugar, o seu saber acerca da linguagem que costumam utilizar o legislador e - no caso de um contrato o particular versado em matrias jurdicas. A sua prcompreenso resultado de um longo processo de aprendizagem, em que se incluem tanto os conhecimentos adquiridos na sua formao ou posteriormente as ltimas experincias profissionais e
145 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad. De Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 61-62.
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extra-profissionais, mormente as que respeitam a factos e contextos sociais. A importncia desta pr-compreenso, como condio prvia de um compreender adequado, no pode em boa verdade ser sobreavaliada.146
4.14.3 Da que segue que a primeira compreenso do problema, ou o imediato resultado intepretativo que se tem com a aplicao literal do do art. 226 da Constituio Federal ou das disposies legais que tratam da unio estvel podem ser revistas ou corrigidas, posto que, no se mostra conducente com o restante dos princpios constitucionais este resultado interpretativo que no avana no sentido de melhor avaliar a situao concreta de incidncia das normas e o conjunto das normas jurdicas que operam sobre o problema. Na mesma senda, destacando a particularidade da aparente neutralidade do interprete em sede de interpretao constitucional, principalmente, em tema deste jaez, a advertncia de Nagib Slaibi Filho no tocante a impossibilidade de neutralidade do interprete frente s questes em debate:
Ningum neutro ao interpretar a norma constitucional, pois todos buscam nela vantagem na proteo do interesse, prprio ou alheio que considere relevante tambm a Constituio no neutra no que diz respeito aos interesses e valores que prev. A perspectiva em que o agente da interpretao se situa a mesma que inspira o seu modo de ver o objeto de anlise. Na se afaste, em tema constitucional, a ideologia poltica que a base sobre a qual se ergue aquele que pretende examinar a Constituio. Est ser o que o intrprete pretenda ver, nem mais nem menos. Ao intrprete constitucional no deve escapar o suficiente grau de iseno para no incorrer nos graves ilcitos causados pelos preconceitos que forram a sua personalidade, mas no necessariamente a Constituio. 147
4.14.4 Tambm Daniel Sarmento examinando as possveis prcompreenses148 envoltas no debate sobre homossexualidade,
146 LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 288-289. 147 SLAIBI FILHO, Nagib. Direito constitucional. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 94. 148 Aqui, a advertncia de Karl Larenz sobre o outro contedo da pr-compreenso: O termo prcompreenso usa-se hoje freqentemente tambm em um sentido distinto do da hermenutica. Pretende-se ento referir no um entendimento, se bem que provisrio, da coisa, que no proporciona
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principalmente as posies as que revelam claramente a homofobia, aduzindo, ainda, que nenhum dos argumentos que se notabilizaram contra a possibilidade de reconhecimento das unies homoafetivas passam no teste da razo pblica. Assim, no se revela possvel utilizarse de argumento levantados no debate, por exemplo, de que se trata de um pecado, de ser a homossexualidade contra a natureza das coisas ou ser contra a moral e os bons costumes, uma vez que em nenhum desses argumentos pode se enxergar mnimamente uma viso de mundo que veja no outro uma pessoa merecedora de igual respeito e considerao por parte de todos. Ainda, sobre a pr-compreenso do interprete na interpretao da norma constitucional, a arguta anlise de Emerson Garcia:
A interpretao da Constituio no se desenvolve numa dimenso de neutralidade do intrprete: instrumento de organizao poltica, sua concreo direcionada por concepes de igual natureza. Esse processo, como facilmente perceptvel, no assume contornos objetivos, sendo diretamente influenciado pela pr-compreenes do intrprete e pelos valores scio ideolgicos por ele prestigiados, da a exigncias de uma fundamentao adequada, permitindo reconstruir o iter percorrido at a identificao da norma. Ainda que a interpretao constitucional no se desenvolva num plano de inexpugnvel subjetivismo, sempre ser constada uma tomada de posio a respeito de determinada concepo filosfica, poltica ou moral, influindo na atividade valorativa que delinear o contedo da norma, estabelecer os seus limites e identificar as posies de preeminncia no caso concreto. Uma teoria plausvel de interpretao constitucional, no entanto, no pode permitir que a Constituio seja delineada a partir de concepes puramente subjetivas dos valores que representa: trata-se de um documento pblico e social que aglutina valores da coletividade, no de indivduos em particular. Os juzes devem afastar os seus valores individuais e apelar para os valores polticos que julga integrar a concepo pblica, atuando como elementos de publicidade da razo.
seno uma orientao inicial, que pe em marcha o processo do compreender e que o continua a impulsionar, mas antes, a parcialidade daquele que ajuza com pr-juzos, que dimanam do seu meio social, da sua origem e formao e determinam ineludvelmente o seu acto de julgar. tambm certo que ningum imune a estes pr-juzos como tambm seria errneo ver neles uma barreira absoluta e instransponvel. Mas a sua superao no de todo em todo possvel seno mediante um processo permanente de auto-exame e a preocupao constante com a questo em si mesma. Uma disponibilidade para tal primeira exigncia que se tem de colocar tanto ao juiz como ao cientista do Direito. O pr-juzo, neste sentido negativo, como uma barreira ao conhecimento que se transpe com a preocupao pela questo, no deve, todavia, ser confundido com a pr-compreenso no sentido h hermenutica, como condio (positiva) da possibilidade de compreende a questo de que se trata.. op.cit. 293. De certa forma, tanto utilizamos a expresso, e alguns autores o fazem, tanto num como noutro sentido.
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Para que a liberdade valorativa do intrprete no se transmude em arbtrio, necessrio que suas decises estejam amparadas em fundamentos lgicos e objetivos, devidamente indicados na motivao do seu ato149.
4.14.5 Esta observao de que os juzes, e no somente eles, todos os interpretes da norma, devem afastar os seus valores individuais e apelar para os valores polticos que julga integrar a concepo pblica o mesmo que dizer que deve-se utilizar somente argumento que possam ser levantado como razes pblicas no debate sobre as unies homoafetivas e no razes ligadas intimamente a vises de mundo, a uma mundividencia de determinados grupos. No se pode querer que se concretize, mormente em sede de direitos fundamentais, somente o que determinados grupos tem como justo ou como boa vida. Seria por fim a um pluralismo to caro de ser conquistado e s vezes to difcil de ser mantido150. Ainda, sua lio:
A compreenso do sentido de um enunciado lingstico ( significante), que remete a algo de natureza extralingstica ( referente), exige, como condio indispensvel ao seu desenvolvimento, um pr-conhecimento desse referente; para se compreender um texto necessrio um incio de compreenso da coisa para a qual ele remeta, pois somente assim poderemos estabelecer um vnculo entre palavra e coisa. A pr-compreenso, no entanto, ainda que antecipe o resultado almejado, deve ser concebida como ponto de partida da atividade interpretativa, no como o seu ponto de chegada. O significado atribuvel ao texto da norma, alm de dependente da realidade, ser diretamente influenciado pela carga valorativa inerente prcompreenso. Conquanto no haja um nico mtodo a ser seguido ou uma nica interpretao correta a ser alcanada, mtodo e interpretao, integrados ao juzo valorativo prprio dessa atividade, devem ser racionais e plenamente justificveis face s circunstncias do caso. Com isso ameniza-se o risco de que a utilizao dos mtodos de interpretao, face inexistncia de uma ordenao clara das
149 op.cit.p. 150 Cf. Maria Berenice Dias Por fim, no h nada mais artificial do que alegar motivos de moralidade para impedir o reconhecimento da unio homoafetiva como uma famlia. O argumento do pecado francamente incompatvel com os princpios de liberdade religiosa e da laicidade do Estado ( CF, art. 5, VI e art. 19,I). O Estado laico no pode basear seus atos em concepes morais e religiosas, ainda que cultivadas pela religio majoritria, sob pena de desrespeitar todos aqueles que no a professam. Assim, as religies que se opem a legalizao da unio entre pessoas do mesmo sexo tm todo o direito de no abenoarem tais laos afetivos. Porm, o Estado no pode basear o exerccio do seu poder temporal no discurso religioso, afim de evitar grave afronta Constituio e aos direitos fundamentais. Op.cit.p. 151-2.
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situaes que ensejaro a utilizao de cada um deles, termine por atual como mero elemento de legitimao de decises previamente tomadas.151
4.14.6 Este ensinamento tambm compartilhado por Srgio Alves Gomes, cuja lio tambm refora o entendimento de que a prcompreenso deve ser compreendida como ponto de chegada e no como como ponto de partida:
Por ora, cabe frisar que ao intrprete fundamental ter conscincia de sua pr-compreenso e preconceitos ( no sentido negativo destes); deve empenhar-se em transformar aquela em compreenso, que se converte em nova pr-compreenso,num processo circular e espiral infinito de continua abertura de horizontes graas s fuses horizontais para compreender cada vez melhor seu papel, nas circunstancias jurdicas, polticas e sociais em que atua e com as quais se encontra comprometido. Os compromissos do intrprete jurdico no Estado Democrtico de Direito so muito diversos daqueles presentes nos paradigmas estatais que este quer superar. E tal superao depende, em grande parte, da contribuio do intrprete. Se este mantiver sua conscincia vinculada a princpios e mtodos interpretativos inadequados s exigncias do Estado Democrtico de Direito, sua atuao ser em prol da morte da Constituio e no da concretizao do referido paradigma estatal..152
4.14.7 A concretizao do paradigma estatal que o autor nos fala de fundamental importncia para a compreenso das normas que estamos a interpretar. E este paradigma no est disposio do interprete, no mbito de sua liberdade de intepretao. Pelo contrrio, deve reverencia aos fundamentos do Estado Democrtico de Direito postos na Constituio e as normas definidoras de direitos fundamentais. Representando estas normas como vetores corretivos da interpretao jurdica, aptas que esto a procurar minimizar o que o autor chama de morte da constituio em razo de uma interpretao que viesse a desconsiderar estes paradigmas, mormente, o principio da diganidade da pessoa humana, presente at no mais poder no centro deste debate.
151 op.cit.p.73-74. 152 GOMES, Srgio Alves. Hermeneutica Constitucional. Um Contributo Construo do Estado Democrtico de Direito. Curitiba:Juru, 2008, p. 307.
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4.15 AS RELACO POSSVEIS ENTRE MORAL E DIREITO E O DEBATE SOBRE A HOMOAFETIVIDADE 4.15.1 Neste ponto do debate, h que ser observado que, se no podemos fazer uma separao absoluta entre moralidade e direito, sob pena de cairmos numa fundamentao sem sentido das normas de convivncia social, o oposto tambm se revela verdadeiro153. Assim, h que se ter, no mnimo, um cuidado com equiparao das normas jurdicas como norma moral, sem desconhecer, certo, e assim, sem desconsiderar que todas as normas jurdicas, para certa concepo, so, na verdade contedo do que se convencionou chamar de mnimo tico E o papel de complementaridade e definio de contedo que a moralidade exerce sobre o direito. 4.15.2 Com efeito, uma teorizao da moral aqui se faz particularmente necessria. Isto porque cedio que dentre as objees levantadas aos princpios constitucionais que fundamentam o direito das pessoas homoafetivas, o argumento da imoralidade um dos principais, seno o nico, ou o mais forte. Em face do lugar, no se pretende discutir as teorias da filosofia moral, conquanto se possa demonstrar esta temtica no se mostra destituda de importncia, pois, em particular, nesta seara, as questes concernentes ao o que moralidade ; ao intenso debate sobre o relativismo cultural, ao subjetivismo na tica e a relao entre moralidade e religio guardam relao ntima com o tema em debate. 4.15.3 Como ponto inicial, forte na doutrina de James Rachels, poderamos dizer que A filosofia da moral uma tentativa de alcanar um entendimento sistemtico da natureza da moralidade e do que ela exige de ns nas palavras de Scrates, o entendimento de como deveramos viver e porqu.154 E, ao perquirir sobre as atitudes que poderiam ser classificadas como morais ou imorais, certamente, para
153 Por evidente, no se discute aqui a importncia da moral para o convvio social, destaque com isso a lio de Maria Lcia de Arruda Aranha e Maria Helena Pires Martins, no seu Filosofando: Introduo Filosofia. 2 ed. So Paulo: Moderna, 1993, p. 275, de que de tal importncia a existncia do mundo moral que se torna impossvel imaginar um povo sem qualquer conjunto de regras. Uma das caractersticas fundamentais do homem ser capaz de produzir interdies (proibies). E complementa numa lio bastante conhecida de que Segundo o antroplogo francs Lvi Strauss, a passagem do reino animal ao reino humano, ou seja, a passagem da natureza cultura, produzida pela instaurao da lei, por meio da proibio do incesto. assim que se estabelecem as relaes de parentesco e de aliana sobre as quais construdo o mundo humano, que simblico. 154 RACHELS, James. Filosofia da Moral. So Paulo: Manole, 2006.
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os efeitos que aqui nos interessam, est a homossexualidade, - que, relembre-se, por sua importncia conceitual para o debate, at o termo foi alterado, tendo um vista que o antigo termo homossexualismo, denotava uma ao doentia. 4.15.4 Por sua importncia, novamente nos valemos do ensinamento do autor sobre uma questo importante, qual seja, do relativismo cultural. Trabalhando com o exemplo da cultura onde as mulheres so excisadas, Rachels nos fornece uma possvel linha de raciocnio que bem pode contribuir para desate da questo da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo:
Na verdade, este um padro que pode ser utilizado racionalmente ao se considerar qualquer prtica social: podemos perguntar se a prtica promove ou impede o bem-estar das pessoas afetadas por ela. E, como uma concluso, podemos perguntar se existe um conjunto alternativo de disposio social que faria um trabalho melhor para promover o bem-estar delas. Em caso positivo, conclumos que a prtica existente est inadequada.155 ( grifamos).
4.15.5 Ora, a partir desta lio, que podemos amoldar ao debate sobre as unies homoafetivas, posto que se pode perguntar legitimamente: a homossexualidade promove ou impede o bem-estar das pessoas afetadas por ela? Com isso, nos parece que a resposta seria invariavelmente que promove o bem estar delas, posto ser manifestao da liberdade de opo ou simples orientao sexual, uma vez que, o que impede o bem-estar delas, no a condio de homossexual, o tratamento preconceituoso, discriminatrio do meio social e, as vezes, do Poder Pblico, com relao a elas. Outrossim, especificamente sobre o debate moral da homossexualidade, o autor aduz:
Para concluir retornaremos discusso sobre homossexualidade. Se considerarmos as razes relevantes, o que encontraremos? O fato mais pertinente que os homossexuais esto buscando a nica formade viver que lhes permite uma chance de felicidade156. Sexo particularmente um motivo bem forte no difcil entender por qu e poucas pessoas so capazes de ter uma vida feliz sem satisfazer
155 RACHELS, James. Os Elementos da Filosofia da Moral. 4 ed. So Paulo: Manole, 2006, p. 28-29. 156 Aqui, sobre a busca de um projeto de vida a concluso de Daniel Guerin no seu Um Ensaio sobre A Revoluo Sexual Concluso? Penso que hoje, cada vez mais e como isso me deixa contente! existe uma tendncia geral de diminuir a diferena entre os dois sexos. Muitas vezes acontece no podermos mais distinguir uma garota de um rapaz. No que diz respeito aos homossexuais, penso antes de tudo naqueles que so presos como um delinqente comum por terem tentado satisfazer sua sexualidade atravs de um ato que era a plena expresso deles mesmos. Penso em todos os homossexuais que sentem uma grande dificuldade em se assumir, em suportar a reprovao social de que so objeto e que so atormentados pela idia do suicdio. Em relao a isso recebi cartas perturbadoras. O mais urgente devolver-lhes o gosto de viver.
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suas necessidades sexuais. No devemos, contudo, nos concentrar apenas no sexo. Vrios escritores homossexuais j disseram que a homossexualidade no est relacionada pessoa com a qual voc faz sexo, mas a pessoa pela qual voc se apaixona. Um boa vida, para homossexuais, bem como para todo mundo, pode significar a unio com a pessoa que se ama, com todas as implicaes. Ademais, os indivduos no escolhem suas opes sexuais tanto os homo quanto os heterossexuais esto nessa posio sem ter escolhido sobre a questo. Por conseguinte, dizer que as pessoas no devem expressar sua homossexualidade geralmente conden-las a uma vida infeliz. 157 ( grifamos).
4.15.6 Complementa seu raciocnio, pelo que basta para nos levar a uma primeira concluso sobre o aspecto ftico do problema lanado ao debate:
Se pudesse ser demonstrado que gays e lsbicas representam algum tipo de ameaa para o restante da sociedade, seria um forte argumento para os opositores. Na verdade, as pessoas que compartilham da perspectiva de Falswell geralmente afirmam isso. Mas quando examinados imparcialmente, tais argumento demonstram no ter base factual alguma. exceo da natureza de seus relacionamentos sexuais, no h diferena alguma entre homo e os heterossexuais em suas caractersticas morais ou em suas contribuies para a sociedade. A idia de que os homossexuais so, de alguma forma personalidades sinistras, prova ser um mito similar ao mito de que as pessoas negras so criminosas ou que os judeus so avarentos. ( grifamos). O caso contra a homossexualidade, assim, se reduz afirmao familiar de que no natural ou afirmao geralmente feita pelos conservadores religiosos, de que uma ameaa aos valores familiares. Quanto ao primeiro argumento, difcil saber o que fazer com ele, porque a noo de no natural muito vaga. O que exatamente isso quer dizer? Existem pelo menos trs significados possveis. 158
E, aps escrutinar estes argumentos, assevera que esse tipo de observao vaga, certamente, no fornece razes para condenar algo.
A idia de que a homossexualidade no natural, e de que h algo errado com ela, possui um apelo intuitivo para muitas pessoas. No entanto, aparece como um argumento sem consistncia. Caso no se
157 op. cit. p.45. 158 Idem, ibidem,
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encontre nenhum entendimento melhor de no natural essa forma de pensar deve ser rejeitada.159 ( grifamos).
4.15.7.E poder-se-ia dizer que essa maneira ver a homossexualidade a pr-compreenso do problema aqui adotada. Assim, este entendimento permite que se possa, por via da interpretao conforme, se elastecer os comandos concernentes unio estvel j prevista nas diversas leis que regem a Administrao Pblica Federal para possibilitar que se abarque, e assim, possa fazer parte do suporte ftico da norma, tambm as relaes estveis homoafetivas, com as caractersticas ali elencadas . Diversos estudos sobre o relacionamento das pessoas do mesmo sexo foram desenvolvidos. E, para aprofundando a discusso sobre valores morais160, outra lio se apresenta pertinente no tocante ao tema, como forma de bem compreend-lo, assim, nas palavras de Maria Lcia A. Aranha e M. H. P. Martins:
Nessa perspectiva, a vida moral se funda numa ambigidade fundamental, justamente a que determina o seu carter histrico. Toda moral est situada no tempo e reflete o mundo em que a nossa liberdade se acha situada. Diante do passado que condiciona nossos atos, podemos nos colocar distancia para reassumi-lo ou recuslo. A historicidade do homem no reside na mera continuidade no tempo, mas constitui a conscincia ativa do futuro, que torna possvel a criao original por meio de um projeto de ao que tudo muda.161 ( grifamos).
4.15.8 Ora, parece irrecusvel que, pelo menos nos ltimos anos, em razo mesmo de todos os avanos democrticos, a tolerncia com as
159 op.cit. p. 47. 160 Sobre o tema, a importante lio de Eduadro Cambi assim vazada: O positivismo jurdico separava o direito da moral, porque pregava a idia de um direito neutro, isto , incapaz de impor uma moral que pudesse ser justificada de maneira universal. A decadncia do positivismo jurdico est associada, historicamente, derrocada dos regimes atuoritrios ( fascismo e nazismo), para os quais o ordenamento jurdico deveria ser indiferente aos valores ticos, bastando a aplicao da lei em sentido formal, sem qualquer considrao pelo seu contedo. O problema de se acreditar que a norma tem validade independentemente de seu contedo permitir que qualquer Estado, mesmo aqueles onde a democracia no seja observada, tranformem-sem em Estado de Direito. Isto aconteceu com o nazismo e o fascismo que se apoderaram da lei para justificar as suas aes criminosas. O princpio da legalidade formal ou da mera legalidade insuficiente para garatir mecanismos eficientes de controle dos abusos dos rgos decisrios, no inibindo o uso totalitrio e antidemocrtico do poder. In CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. Direitos fundamentais, Polticas Pblicas e Protagonismo Judicirio. So Paulo: RT, 2009, p. 133. 161 ARANHA, Maria Lcia de Arruda. MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando: Introduo Filosofia. 2 ed. So Paulo: Moderna, 1993,
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pessoas que partilham da orientao homossexual cresceu de forma significativa. Isto fruto do que as autoras afirmaram, no sentido de se recusar muito mais o preconceito nos dias atuais. E isso deve refletir tambm na interpretao jurdica, mormente, na interpretao das normas constitucionais. Outrossim, as autoras trazem ensinamento sobre a tica discursiva de Habermas, que tambm se amolda ao debate e contribui para o entendimento da questo:
A tica discursiva uma teoria da moral que recorre razo para sua fundamentao. Embora sobre a influncia de Kant, no se fundamenta no conceito de razo reflexiva, mas de razo comunicativa. Ou seja, enquanto na razo Kantiana o juzo categrico est fundado no sujeito e supe a razo monolgica (do monlogo), o sujeito em Habermas descentrado, porque a razo comunicativa supe o dilogo, a interao entre os indivduos do grupo, mediada pela linguagem, pelo discurso. A razo comunicativa mais rica por ser processual, construda a partir da relao entre os sujeitos, enquanto seres capazes de se posicionarem criticamente diante das normas. Nesse caso, a validade das normas no deriva de uma razo abstrata e universal, nem depende da subjetividade narcisista de cada um, mas do consenso encontrado a partir do grupo, do conjunto dos indivduos. Portanto, a subjetividade se transforma em intersubjetividade. Se retomssemos o exemplo dado anteriormente (no item sobre Kant), a validade da norma no roube deveria estar fundada na razo comunicativa e resultaria do discurso interpessoal. Evidentemente, a interao entre os sujeitos precisa se fazer sem os recursos de presses tpicas do sistema econmica ( que se baseia na fora do dinheiro), ou do sistema poltico ( que se funda no exerccio do poder). A ao comunicativa supe o entendimento entre os indivduos que procuram, pelo uso argumentos racionais, convencer o outro ( ou se deixar convencer) a respeito da validade da norma: instaura-se a o mundo da sociabilidade, da espontaneidade, da solidariedade, da cooperao.162 ( grifamos).
4.15.9 Assim, para que haja esta tica discursiva preciso, no mnimo que os argumentos sejam levantados de forma transparente e, como vimos com James Rachels, os argumentos contrrios, seja a homossexualidade em si, ou a possibilidade, aqui debatida, de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, no passam pelo teste da racionalidade, muito ligados que esto a argumentos totalmente vinculados a vises de mundo
op. cit. p. 289.
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estereotipadas, intolerantes e preconceituosas163, que devem sim ser respeitados, mas no devem servir de parmetro para decises, sejam elas judiciais ou administrativas, em funo de no passarem no teste da razo pblica. 4.16 O SISTEMA JURIDICO-CONSTITUCIONAL. NORMAS VEICULADORAS DE PRINCPIOS E DE REGRAS. 4.16.1 Neste ponto a discusso se d em torno das espcies normativas do ordenamento jurdico. Filiando-se a doutrina que postula uma normatividade direta dos princpios constitucionais, e assim, consagrando a idia de que normas jurdicas podem ao mesmo tempo assumir a condio de princpios e/ou de regras, tem-se claramente a impossibilidade de se discutir o assunto da unio estvel de pessoas homoafetivas sem antes deixar vincada a diferenciao entre estas normas. 4.16.2 Isto deve ser assim porque decorre justamente da um dos equvocos encontrados tanto na doutrina quanto na jurisprudncia quanto ferem o tema, posto este setor da doutrina no se desincumbe eficazmente do porque estarem afastando normas constitucionais to ou mais relevantes para o desenlace da questo que so os princpios, posto que somente do aplicabilidade a uma regra expressamente posta na Constituio mas que no pode ser isoladamente interpretada sob pena de deixar de compreender o telos da normatividade constitucional. 4.16.3 Ento, assume especial relevo saber o estado da arte sobre a aplicabilidade das normas constitucionais veiculadoras de princpios jurdicos, posto que esto neles a soluo constitucionalmente adequada para a questo das unies homoafetivas, e no somente na regra do 3 do art. 226 da Constituio Federal. Duas lies muito contribuem para o entendimento da normatividade dos princpios. As lies de Alexy e Dworkin permitem ter uma idia da evoluo do entendimento das
163 Da mesma forma, no esqueamos que Alguns autores tm afirmado que o sexo mantm intimas relaes com o poder; que a sexualidade tem estado comprometida com as relaes de dominao existentes ao longo destes anos de civilizao humana. Para Freud, a represso e a sublimao dos instintos sexuais corresponde a uma condio necessria para a vida em sociedade; para Reich, a represso da sexualidade est a servio das sociedades autoritrias; e Foucault sustenta que o capitalismo avanado espalha o sexo e aumenta o seu poder atravs dele. Enfim, alude-se a uma faceta do poder que no costuma ser abordada nos manuais de cincia poltica. Trata-se de um poder invisvel, subterrneo, que age na penumbra, e pode ser to eficiente quanto a polcia ou as instituies judicirias. Sexo e poder nas sociedades autoritrias: a face ertica da dominao. Guido Mantega in. Sexo e Poder. Org. Guido Mantega. So Paulo:Circulo do Livro, 1985. p. 9.
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normas constitucionais e, decorrncia disso, a mudana de paradigma da interpretao constitucional. Com efeito, se tornou um lugar comum a lio de Alexy sobre a diferenciao entre princpios e regras:
O ponto decisivo na distino entre regras e princpios que princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras colidentes.164
4.16.5 Ora, se entendermos que com a evoluo social operada na mudana de entendimento, onde j tratou a homossexualidade como doena, como caso de polcia, e tantas outras formas discriminatrias, percebe-se claramente que a sociedade brasileira soube compreender o valor da tolerncia com a diferena o que certamente autoriza-nos a dizer junto com Alexy, que, se os princpios so mandatos de otimizao, no atual momento vivenciado, nos nos resta outro caminho interpretativo seno o de conferir cidadania aqueles que foram marginalizados, atentos, pois, a possibilidade de otimizao de que nos fala Alexy, temos que a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo otimiza, e assim extraem-se o vigor normativo que as virtualidades que os princpios da igualdade e da liberdade permitem. Para Dworkin a diferena entre regras e princpio pode ser realizada a partir de uma distino lgica, distino que para o autor pode ser operada da seguinte maneira:
A diferena entre princpios normativos e regras jurdicas uma distino lgica. Ambos apontam para decises especficas a respeito de obrigaes jurdicas em circunstancias particulares, mas eles diferem quanto ao carter da soluo que fornecem. Regras, so aplicveis num sistema de tudo ou nada. Se ocorrem os fatos que regra disciplina, ento ou a regra vlida, hiptese na qual a resposta oferecida deve ser aceita, ou no , hiptese em que em nada contribuir para deciso165.
4.16.6 Assim, nos cabe perguntar, uma vez que se admita que no se pode aplicar a regra constitucional repetida no Cdigo Civil e nas diversas que leis que se referem a unio estvel, s unies homoafetivas, se teramos que nos contentar com esta soluo interpretativa? Ou, ao
164 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 90. 165 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p.23.
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revs, admitindo tambm a existncia dos princpios constitucionais se esta regra deve ser relacionada com outras normas do texto constitucional numa relao de necessria complementaridade do sistema de regras e princpios. Nesta senda, ao tratar do ordenamento jurdico-constitucional portugus Canotilho afirma ser ele um sistema normativo aberto de regras e princpios. E, a partir deste ponto de partida descodifica, nas suas palavras, o que seria este sistema aberto:
(1) um sistema jurdico porque um sistema dinmico de normas; (2) um sistema aberto porque tem uma estrutura dialgica ( Caliess) traduzida na disponibilidade e capacidade de aprendizagem das normas constitucionais para captarem a mudana da realidade e estarem abertas s concepes cambiantes da verdade e da justia; (3) um sistema normativo porque a estruturao das expectativas referentes a valores, programas, funes e pessoas, feita atravs de normas; (4) um sistema de regras e princpios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princpios como sob a forma de regras166.
4.16.7 Ora, essa lio pode ser transplantada para o ordenamento jurdico domstico sem maiores dificuldades. Se assim, ento, principalmente quando diz que a compreenso da dogmtica constitucional possui o ponto de partida de ser um sistema normativo aberto de regras e princpios e que um sistema aberto porque tem uma estrutura em que as normas constitucionais podem captar a mudana da realidade e estarem abertas as concepes cambiantes de verdade e justia v se,pois, que esta lio calha fivela. 4.16.8 Sim, porque ponto pacifico que, embora se possa dizer que as pessoas com orientao sexual homossexual se encontrem discriminados em todas as classes sociais, da mesma forma tambm se revela pacifico afirmar que esta discriminao em muito se arrefeceu. Podemos indagar se seria possvel, dcadas passadas, as manifestaes de rua em favor da liberdade de orientao sexual, por exemplo. Assim, esta passagem de Canotilho lapidar no sentido de conferir a norma uma interpretao que se coadune com as alteraes fticas da realidade. E isso no nenhum mal em sede de interpretao jurdica. 4.16.9 Relembre-se, para isso, a grande chaga da humanidade que foi a escravido. Quantas constituies mundo afora no proclamaram o ideal da igualdade e somente muito tempo depois grupos de pessoas, principalmente pela cor negra, foram libertas. E estava l formalmene esculpulpida a clusula do constitucional do todos so iguais, do mesmo
166 op.cit.p.1159.
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modo, a luta das mulheres por igual tratamento, desde a revoluo francesa, onde esta bem soube capitanear a trilogia da liberdade, igualdade e fraternidade, mas foi incapaz de tirar todas as concluses desta trilogia, a exemplo das desigualdades de gnero, por exemplo, no direito ao voto, que somente anos depois se pde concretizar como igualdade de gnero, isto, sem falar nas questes sociais, que j um outro debate. O que faz com que a leitura dos smbolos que damos o nome de palavras seja feita de acordo com o momento vivenciado pela sociedade. 4.16.10 Corolrio do afirmado que, se no seria permitido a leitura do princpio da igualdade tempos atrs no sentido e contedo da igualdade de direitos as pessoas que possuem a nica diferena de possurem outra orientao sexual, esta interpretao hodiernamente, se revela tranqila, posto que, no horizonte das possibilidade das normas constitucionais, em face da aberta material das normas principiolgicas e da demanda por igualdade e liberdade, esta postulao de iguais direitos se mostra justa, razovel e aceitvel. 4.16.11 Com efeito, no merece outros qualificativos a interpretao que pretende que no ordenamento jurdico no h norma a regular a unio homoafetiva ou que regula a tendo em vista a analogia simplesmente com as sociedades de fato do direito, encontradas no direito das obrigaes como preconceituosas e discriminadoras. Incapaz de ver mais do que uma simples contrato de comrcio e de dar a afetividade a efetividade requerida por dispositivos-principos to caros a historia constitucional, como a igualdade e a liberdade. E poderamos lembrar o mestre Inocncio Mrtires Coelho, dizendo que:
Ao fim e ao cabo, quer se trate de regras ou de princpios, de valores ou diretrizes polticas, o que temos diante de ns so pautas axiolgicas cuja realizao fica a depender, num primeiro momento, das grandes opes sociais e, afinal, para a sua efetiva concretizao, da clarividncia dos seus interpretes aplicadores, em cada situao hermenutica.167
4.16.12 Tomando esta premissa como verdadeira, cabe a pergunta, o Constituinte e a sociedade brasileira fizeram e fazem uma opo pela discriminao de pessoas pelo simples fato de possurem orientao sexual diferente? Na atual quadra da evoluo social cabe uma discriminao com fundamento na orientao sexual da pessoa? , as respostas a estas perguntas so as respostas a pergunta do prof. Inocncio, porquanto, se entendermos que a opo da sociedade e antes,
167 op.cit.p.
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do prprio constituinte foi fazer uma apartheid sexual, ento, sejamos sinceros, no cabe aqui a leitura que estamos a fazer de princpios como o da igualdade e da dignidade da pessoa humana. 4.16.13 Diversamente, porm, se entendermos que a pauta de valores positivados nas normas de direitos fundamentais no conduz a uma interpretao que fornea quaisquer elementos para uma discriminao deste jaez, discriminaes com fundamento exclusivo na orientao sexual da pessoa, e que, alm disso, a maturidade alcanada pela sociedade brasileira no permite mais esse tipo de discriminao em plexo sculo XXI, ento, a opo social que deve presidir a interpretao do princpio da igualdade somente pode ser no sentido de afastar quaisquer hipteses, leituras da norma, resultado da interpretao que no conduza a uma otimizao, a uma efetividade destes princpios, alm do que, como j afirmado, no cabe ao interprete, mesmo que sua pr-compreenso se revela preconceituosa, se manter neste preconceito em face da normatividade vinculante destes princpios. 4.16.14 Por conseguinte, essa leitura do princpio da igualdade somente pode conduzir a um caminho. Qual seja, onde na lei se fizer referncia a unio estvel, estar-se-ia tambm fazendo referencia a que o seu suporte ftico contenha tambm as relaes entre pessoas que fizeram uma opo, ou melhor dizendo, nem mesmo isso, uma vez que, para a literatura especializada, no se trata propriamente de uma opo, possuem uma orientao sexual por pessoas do mesmo sexo. A fixao desta interpretao, nos parece ser a que melhor se amolda aos preceptivos solenemente insculpidos na nossa Carta Poltica desde o seu prefcio. Ora, mais ainda. Se compreenderemos os direitos fundamentais como princpios que devem ser otimizados, abstraindo aqui a discusso desta tese nesta seara, poderamos confortavelmente chegar a concluso: os diversos avanos no tocante a concretizao do princpio da igualdade e da isonomia no mbito das relaes afetivas autorizam que nesta quadra da vida e do tempo - sculos XXI, relembre-se, por importante isso - se possa dar um passo adiante. Um passo a mais na concretizao da igualdade e da liberdade entre as pessoas.
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4.16.15 Neste passo, no se corre o risco de ser injurdico, porque ilegal, posto que antes, passo absolutamente constitucional, por fora de um princpio jurdico-constitucional estampado, desde o prtico do texto, no seu prembulo168, que, se no tem fora vinculante, tem fora de vetor interpretativo, e isso no pouco, perpassando por todo o seu corpo, nas inmeras citaes que a igualdade, de forma direta ou no, ventilada no texto constitucional, a nos dizer a todo momento que tipo sociedade devemos construir. 4.16.17 Dessarte, havendo um conflito aparente entre normas constitucionais, a melhor opo hermenutica aquela que homenageia os valores mais caros concernentes a dignidade da pessoa humana. E, no h a menor sombra de dvida de que, entre a interpretao que se possa afirmar a impossibilidade de acolhimentos da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, e aqueloutra que entende perfeitamente possvel, pelo princpio da igualdade, esta ltima parece ser a que melhor se coaduna com os desgnios estampos na Carta Poltica de 1988. Lembremos da lio de Celso Antonio Bandeira de Mello que j se tornou clssica quanto a distino entre regras e princpios em terra brasilis, ao dizer que violar um princpio seria muito mais grave que violar uma regra:
Cumpre, pois, inicialmente, indicar em que sentido estamos a tomar o termo princpio, tal como vimos fazendo desde 1971, quando pela primeira vez enunciamos a acepo que lhe estvamos a atribuir. A poca dissemos.. Princpio pois, por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para exata compreenso e inteligncia delas, exatamente porque define a lgica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe tonica que lhe d sentido harmnico. Eis porque.. violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especifico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio violado, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de
168 O prembulo da Constituio est assim vazado: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. ( grifamos).
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seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra.169
4.16.18 Na mesma senda, Lus Roberto Barroso, ao dizer que duas grandes viradas tiveram o direito constitucional nas ltimas dcadas, ambas importantssimas para as concluses que encampamos neste parecer. Uma, os princpios deixaram de ser apenas um apelo ao legislador, uma opo poltica do legislador para se transmudarem em normas, e isso diz muito, diz que se extraem deles fora jurdica capaz de vincular os poderes da Repblica, e duas as normas constitucionais possuem aplicabilidade imediata, notadamente os direitos fundamentais, como pretende a clusula estampada no 1 do art. 5 da Constituio170. Assim, a normatividade dos princpios e a possibilidade de aplicao imediata das normas constitucionais do certo o tom a temtica da interpretao constitucional e, por conseguinte a interpretao de todo o ordenamento jurdico domstico:
Uma das grandes mudanas de paradigma ocorridas ao longo do sculo XX foi atribuio norma constitucional do status de norma jurdica. Superou-se, assim, o modelo adotado na Europa at meados do sculo passado, no qual a Constituio era vista como um documento essencialmente poltico um convite a atuao dos Poderes Pblicos. (...) Desse reconhecimento jurdico as normas constitucionais resultam conseqncias especialmente relevantes, dentre as quais podem destacar: a) A Constituio tem aplicabilidade direta e imediata as situaes que contempla, inclusive e notadamente as referentes proteo e promoo dos direitos fundamentais. Isso significa que as normas constitucionais passam a ter um papel decisivo na postulao de direitos e na fundamentao de decises judiciais;
169 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo.. Malheiros, 2007, p. 53. Tambm, na mesma obra, Celso Antonio lembra a lio de Geraldo Ataliba sobre sistema O carter orgnico das realidades componentes do mundo que nos cerca e o carter lgico do pensamento humano conduzem o homem a abordar as realidades que pretende estudar, sob critrios unitrios, de alta utilidade cientifica e convenincia pedaggica, em tentativa de reconhecimento coerente e harmnico da composio de diversos elementos em um todo unitrio, integrado em uma realidade maior., assim, para o efeito de extrair uma interpretao do texto constitucional que preserve esta harmonia no se poderia ficar jungido to somente a uma norma especifica, desconhecendo ou fingindo desconhecer as demais normas constitucionais, mormente as normas que veiculam princpios jurdicos. 170 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
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b) A Constituio funciona como parmetro de validade de todas as demais normas jurdicas do sistema, que no devero ser aplicadas quando forem com ela incompatveis. A maior parte das democracias ocidentais possui supremas cortes ou tribunais constitucionais que exercem o poder de declarar leis e atos normativos inconstitucionais. c) Os valores e fins previstos na Constituio devem orientar o interprete e o aplicador do Direito no momento de determinar o sentido e o alcance de todas as normas jurdicas infraconstitucionais, pautando a argumentao jurdica a ser desenvolvida. 171
4.16.19 Aqui a discusso se d em razo de um setor da doutrina ainda no ter compreendido que no se est a querer aplicar simples valores no positivados em normas jurdicas, mas, pelo contrrio, se estar a aplicar normas constitucionais que veiculam valores, e sendo normas, possuem os atributos de juridicidade como as demais normas jurdicas. Sobre este ponto, adverte Walter Claudius Rotherburg:
No seria possvel, dadas as limitaes de meu conhecimento e a proposta do estudo, aprofundar as semelhas e distines entre uma teoria de valores e uma teoria de princpios jurdicos-constitucionais. No texto original, adotado o ponto-de-vista de Robert Alexy ( 1993) valores no universo axiolgico e princpios no universo normativo e conclui-se que os princpios contem valores principais, querendo-se dizer que a traduo jurdico-normativa destes faz-se por intermdio daqueles; como anota Luiz Alberto David Arajo ( 2000..75).. trata-se dos valores incorporados pelo direito que so traduzidos em princpios. No se nega, assim, uma natureza normativa aos valores ( no campo da moral ou da esttica, por exemplo), mas a eficcia jurdica ( institucionalmente coercitiva) eles adquirem ao aparecerem no ordenamento jurdico, como autenticas normas jurdicas, e naturalmente ( conquanto no exclusivamente) como princpios constitucionais.172
4.16.20 Da se segue que no se pode mais dizer que se estaria to somente querendo to somente concretizar valores no albergados pelo texto constitucional. Posto que estes princpios veculam os valores que foram sopesados pelo constituinte e incorporados positivamente Constituio, destinando-se, por ser assim, tanto a conduzir o legislador
171 BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Os Conceitos Fundamentais e a Construo do Novo Modelo. So Paulo: Saraiva 2009, p. 196-197. 172 ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios Constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003, p. 86.
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quanto o intrprete, na concretizao das normas constitucionais. O que afasta assim, a possibilidade de uma interpretao que no d sentido e contedo a um conjunto de normas que esto postas na Constituio, revelando-se, por isso, que, qualquer interpretao que no se amolde a estes princpios ser portadora de um vcio de inconstitucionalidade, por ferir gravemente a Constituio sob o ngulo das normas principiolgicas postas em seu texto e argumentativamente elencadas desde o seu prembulo. Sobre a aplicabilidade direta dos princpios constitucionais, a lio de Rothenburg enftica:
Os princpios podem servir diretamente para a soluo de casos concretos, com o que de se reconhecer-lhes aplicabilidade imediata (eficcia plena). Esse igualmente o entendimento de Antonio Enrique Pres Luno ( 1999.293). um valor ou um princpio constitucionais no precisam achar-se expressamente desenvolvidos em normas especificas para que possam ser intocados ou aplicados, j que, como expus, so suscetveis de aplicao imediata enquanto constituem autenticas normas constitucionais..173
4.16.21 Com igual razo, asseverando que a fora normativa dos princpios constitucionais deve conformar todos os atos estatais, sejam estes sentenas, leis e atos normativos, alm da possibilidade de princpios, inclusive, fundarem pretenses subjetivas, discutida por Ruy Samuel Espndola com fundamento nas lies de Canotilho:
Ainda no rumo expositivo desta questo, insta esclarecer o que Canotilho chama de dimenso determinante dos princpios, que se aproxima da idia aqui utilizada: fora normativa imediata dos princpios constitucionais. A idia de fora determinante se traduz no sentido de que os atos jurdicos dos poderes pblicos ( leis, sentenas e atos administrativos) devem conformar-se a dimenso material dos princpios constitucionais, sob pena de transgresso ao constitucionalmente preceituado na Constituio. Para Canotilho a fora determinante dos princpios constitucionais deve conexionar-se com a sua recepo na lei fundamental. Ou seja, princpios com fora determinante sero os consignados, expressa ou implicitamente, na Constituio174
4.16.22 Assim, posta a questo da normatividade dos princpios constitucionais nestes termos, no h como se desincumbir da problematizao do da fato da vida que estamos a tratar sem ao menos procurar se desvencilhar de forma argumentativa da normatividade dos
173 Idem, ibidem. 174 ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. 2 .ed. So Paulo. RT, 2002, p. 213.
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princpios jurdico-constitucionais que incidem sobre a questo, uma vez admitida, claro, a possibilidade de incidncia direta da normatividade presente nestas normas. Ruy Espndola segue o seu raciocnio, que muito aproveita para as concluses lanadas neste Parecer:
Essa dimenso determinante se caracteriza por duas dimenses: uma negativa e outra positiva, atribudas aos princpios constitucionais. Isso significa que pela primeira, em termos finalsticos, os princpios estabelecem uma proibio de conduta, e, pela segunda, impe-se determinada comisso de comportamento, para que a teleologicidade principiolgica se verifique em termos prticosjurdicos. Explica-se tal asseverao deduzida de Canotilho, com o seguinte exemplo: o princpio da impessoabilidade, consignado no art. 37, caput, da Constituio brasileira, estabelece, em sua vertente negativa, a proibio de tratamento arbitrrio e desigual dos cidados pelos agentes administrativos, mas, ao mesmo tempo [em sua vertente positiva], impe-se a igualdade de tratamento dos direitos e interesses dos cidados atravs de um critrio uniforme da ponderao de interesses pblicos ( colchetes acrescentados) (...) Assim, tendo em conta o posicionamento dos autores aludidos, a posio de Canotilho que entende seja discutvel que os princpios no possam fundamentar, autonomamente, recursos de direito pblico, se pode responder a bem de uma normatividade tima dos princpios constitucionais. Normatividade que faa os princpios fundamentarem pretenses jurdicas em defesa de situaes subjetivas prejudicadas, em face da violao de dimenses determinantes dos princpios constitucionais. De outro modo.. que os recursos de direito pblico, quando possvel juridicamente, fundamentem-se na fora normativa imediata dos princpios constitucionais.175
4.16.23 Com efeito, os princpios, na sua dimenso de vetores interpretativos que devem ser perseguidos para que sejam concretizados nas suas possibilidades fticas e jurdicas, analizasa na lio de Luiz Edson Facchin que particularmente esclarecedora, assim, para o jurista paranaense:
175 Este ponto salientado em funo da discusso tratada sob a lio de Canotilho sobre a possibilidades de aplicao direta dos princpios, assim, o restante da lio, para compreenso, esta assim vazada Essa posio, pode-se deduzir, dentre outras passagens significativas, do seguinte enxerto de Canotilho ... Qual a funo dos princpios.. tm uma funo retrica ou argumentativa ou so normas de conduta: Para ele, ... os princpios so multifuncionais. Podem desempenhar uma funo argumentativa permitindo, por exemplo denotar a ratio legis de uma disposio (...) ou revelar normas que no so expressas por qualquer enunciado legislativo, possibilitando aos juristas, sobretudo aos juzes, o desenvolvimento, integrao e complementao.
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Na perspectiva do debate sobre o novo Cdigo Civil (em relao ao qual se prope uma hermenutica construtiva), o compromisso com a cidadania impe uma clara eleio de caminho. Tal via parece-nos distante da mera reproduo de saberes dogmticos, e identifica-se o direito de Famlia para alm da Lei 10.406/02, sob a gide da Constituio Federal de 1988, abrindo cena no palco para a presena de criao jurisprudencial, e para apreender complexidades e paradoxos na estrada epistemolgica das novas comunhes, reconhecendo dinmica dos novos tempos. Afinal, consoante j assinalamos, entre sstoles e distoles, se apreende uma travessia que compreende a famlia e a filiao em novas definies. Bem se compreendem o Direito da Famlia valores como o amor e solidariedade. Superando a unidade de fontes estatuda pelo casamento no regime codificado, o Cdigo Civil de 1916 cede espao para a famlia constitucionalizada. ( grifamos).
4.16.24 Para Fachin ainda h muito a caminhar, pois Trs temas e dimenses podem expor o lugar da famlia no direito, nos fatos sociais e na cidadania .. o valor jurdico do afeto, os novos conceitos de famlia e a vigncia do novo CCB a partir de janeiro do ano em curso, a ser apreendida na hermenutica constitucional. 4.16.25 Se se pode afirmar que o 3 do art. 226 consagra uma regra, a ponto de dizer que homens e mulheres tem a proteo legal do instituto da unio estvel, no menos verdade que as normas constitucionais no esto dispostas somente em regras, como vimos. Com efeito, o fato de existirem princpios, e princpios tambm serem normas constitucionais ocasiona uma srie de conseqncias no tocante a configurao do problema da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. Este fato assim descrito por Canotilho:
A existncia de regras e princpios, tal como se acaba de expor permite a descodificao em termos de um constitucionalismo adequado ( Alexy: gemassigtge Konstitutionalismus), da estrutura sistemtica, isto , possibilita a compreenso da constituio como sistema aberto de regras e princpios.176
4.16.26 E justamente o fato de que princpios tambm so normas jurdicas que possibilita a compreenso de que no se pode somente investigar uma determinada regra para se chegar a um resultado interpretativo a contento. Isto seria, em ltima anlise, desconsiderar o restante das normas constitucionais.
176 op.cit.p.1662
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Um modelo ou sistema constitudo exclusivamente por regras conduzir-nos-ia a um sistema jurdico de limitada racionalidade prtica. Exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa legalismo- do mundo e da vida, fixando, em termos definitos, as premissas e os resultados das regras jurdicas. Conseguir-se-ia um sistema de segurana, mas no haveria qualquer espao livre para a complementao e desenvolvimento de um sistema, como o constitucional, que necessariamente um sistema aberto.177
4.16.27 Assim, se tivssemos somente o 3 do art. 226, como afirmado, teramos a segurana jurdica de saber que homens e mulheres poderiam estabelecer unio estvel. Sim, contudo, este modelo estaria fadado a ser superado pelos fatos da vida, posto que no se pode desconhecer a mutante realidade, e o Direito no pode ser mudo e cego ao que ocorre em sua volta. Valora os fatos, transforma-os em normas jurdicas. Destarte, assumindo como indiscutvel a normatividade dos princpios estes tambm devem ser aplicados ao caso interpretado.
Por outro lado, um legalismo estrito de regras no permitira a introduo dos conflitos, das concordncias, do balanceamento de valores e interesses, de uma sociedade pluralista e aberta. Corresponderia a uma organizao poltica monodimensional ( Zagrebelsky).
Destaca-se da lio do constitucionalista a preocupao inversa, pois, se o sistema fosse sustentado somente por princpios traria tambm grandes problemas, assim Canotilho enfreta esta questo com os seguintes argumentos:
O modelo ou sistema baseado exclusivamente em princpios (Alexy: Prinzipien-Moell ds Rechssystems) levar-nos-ia a conseqncias inaceitveis. A indeterminao de regras precisas, a coexistncia de princpios conflitantes, a dependncia do possvel ftico e jurdico, s poderiam conduzir a um sistema falho de segurana jurdica e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do prprio sistema. (..)
Apesar desta advertencia, remarca sua posio em defesa dos princpios:

Contudo, o sistema jurdico necessita de princpios ( ou os valores que eles exprimem) como os da liberdade, igualdade, dignidade, democracia, Estado de direito; so exigncias de optimizao aberta a vrias concordncias, ponderaes, compromissos e conflitos.
177 idem, ibidem.
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Em virtude da sua referencia a valores ou da sua relevncia ou proximidade axiolgica ( da justia, da idia de direito dos fins de uma comunidade), os princpios tem uma funo normogentica e uma funo sistmica: so os fundamento de regras jurdicas e tem uma idoneidade irradiante que lhes permite ligar ou cimentar objectivamente todo o sistema constitucional. Compreende-se, assim, que as regras os princpios, para serem activamernte operantes, necessitam de procedimentos e processos que lhes dem operacionalidade prtica ( Alexy: Regel Prinzipien ProzedurModell ds Rechtssystems): o direito constitucional um sistema aberto de normas e princpios que, atravs de processos judiciais, procedimentos legislativos e administrativos, iniciativas dos cidados, passa de uma Law in the books para uma Law in action para uma living constitution.
4.16.28 Essa uma das fortes razes por que no se pode admitir o resultado interpretativo extrado da literalidade da regra constante do 3 do art.226, posto que conflita irremissvelmente com os princpios da igualdade, da liberdade e da dignidade da pessoa humana, ademais, verifica-se que o elemento de discrme, a orientao sexual da pessoal, no passa pelo teste de justia, e no tocante aos compromissos de uma sociedade pluralista, tambm ofende a pluralidade de opes legitimas de como se levar a vida. E, complementa seu raciocnio aduzindo:
Esta perspectiva teortica-jurdica do sistema constitucional tendencialmente principialista de particular importncia, no s porque fornece suportes rigorosos para solucionar certos problemas metdicos (cf. infra, coliso de direitos fundamentais), mas tambm porque permite respirar, legitimar, enraizar e caminhar o prprio sitema. A respirao obtm-se atravs da textura aberta dos princpios; a legitimidade entrev-se na idia de os princpios consagrarem valores ( liberdade, democracia, dignidade) fundamentadores da ordem jurdica e disporem de capacidade deontolgica de justificao: o enraizamento prescruta-se na referencia sociolgica dos princpios a valores, programas, funes e pessoas; a capacidade de caminhar obtm-se atravs de instrumentos processuais e procedimentais adequados, possibilitadores da concretizao, densificao e realizao prtica ( possibilitadores da concretizao, densificao e realizao prtica) ( poltica, administrativa, judicial) das mensagens normativas da constituio. Por ltimo, pode dizer que a individualizao de princpios-norma permite que a constituio possa ser realizada de forma gradativa, segundo circunstancias factuais e legais ( Bin). A compreenso principal da Constituio serve de arrimo concretizao metdica quer se trate de um texto constitucional garantstico ( ex., a leitura
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principal de R. Dworkin em face da constituio americana) quer se trate de um texto constitucional programtico ( ex. Constituio Portuguesa de 1976, Constituio Brasileira de 1988).178
4.16.29 E poderamos aqui acrescentar que Esta perspectiva teorticajurdica do sistema constitucional tendencialmente principialista de particular importncia, no s porque fornece suportes para solucionar certos problemas metdicos, como o aqui debatido, a possibilidade de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, revelando importante marco interpretativo, e no menos importante mas tambm porque permite respirar, legitimar, enraizar e caminhar o prprio sistema. Possibilita que o caminho do prprio sistema constitucional. Este caminhar, naturalmente para frente, no sentido de alargar o contedo de direitos das pessoas, o que equivale a dizer que somente poderia a Constituio dizer que a opo sexual no invalida a condio de unio estvel, sob pena de contradizer ela mesma irremediavelmente e, como a Constituio no possui antinomias, faz-se necessrio interpretar a norma de maneira que o resultado interpretativo no arranhe suas disposies. 4.16.30 Vale dizer que, pessoas de sexo diferentes, homens e mulheres, sob o fundamento normativo da regra insculpida no 3 do art. 226 podem estabelecer unio estvel, amparados diretamente neste dispositivo constitucional. Pessoas homoafetivas podem tambm estabelecer unio estvel, com arrimo na interpretao extensiva do dispositivo supra, possibilitada pelos diversos princpios constitucionais que lhes do suporte. Assim, embora no conste diretamente do texto, a Constituio no deixou ao desabrigo qualquer pessoa por mera opo sexual, uma constituio pluralista estaria em contradio consigo mesma se o fizesse. 4.16.31 Pensar o contrrio seria incidir numa proibio de excesso, posto que estaria o constituinte, ou mesmo uma lei que impedisse estas unies, tentando dirigir as opes fundamentais da pessoa, mormente no campo da sexualidade humana. O que, a toda evidencia, no se compadece com uma sociedade e um Estado Pluralista, laico e possibiltador da convivncia dos diversos pensamentos e interesses sociais, polticas, culturas em seu seio. 4.16.32 Srgio Alves Gomes nos ajuda a compreender o papel desempenhado pelas chamadas normas objetivo plasmadas no interior da Constituio e seu importante papel de controle do resultado
178 op.cit.p.1163-64.
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interpretativo a que chega o interprete, realando, ao mesmo tempo, o contedo destas normas, especificados logo a frente nesta manifestao, fator de legitimao e vetor intepretativo:
Se o intrprete est situado em um contexto, este lhe abre possibilidades e tambm lhe impe limites. No Estado Democrtico de Direito, a nica atuao legtima do interprete aquela que produz uma interpretao capaz de corroborar na consecuo dos fins em razo dos quais o Estado foi institudo. Tais fins so objetivos a serem alcanados mediante a criao de condies para a efetiva vivncias de valores tais como liberdade, igualdade, justia, solidariedade, segurana. 179
E refora sua argumentao com lio no mesmo sentido de Eros Roberto Grau:
Essas normas-objetivo no se amoldam aos casulos conceituais das normas de conduta e das normas de organizao razo pela qual no so explicveis como tais. Procurando pontualizar a funo que desempenham, no interior do sistema jurdico,poderemos referi-las como normas que explicitam resultados e fins em relao a cuja realizao esto comprometidas as normas estas, de conduta e de organizao. A importncia delas, de outra parte, como critrio indicirio dos fins a que se voltam estas ltimas, normas de conduta e de organizao o que viabiliza a fluente perquirio de sua eficcia extremada.180 A presena marcante das normas-objetivo no texto constitucional evidencia o quanto o Estado Democrtico de Direito paradigma estatal dinmico e ativo institudo para alcanar objetivos fundamentais, constantemente referido181. E isso somente se concretiza mediante a efetivao dos direitos humanos e fundamentais em todas as suas dimenses. Tal intento no depende
179 Srgio Alves Gomes, Hermeneutica Constitucional, op.cit.p.306. 180 ( Ensaio e Discurso Sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. So Pulo: Malheiros, 2002,p.114) 181 Esta a resposta a uma pergunta levantada pelo autor Mas onde est o parametro com o qual se identificaria o que seria a melhor interpretao? j se viu que a interpretao no ocorre em um vazio, fora do tempo e de um contexto social, no sentido lado desta expresso. Ou seja, todo contexto social uma espcie de cadinho abrangente de experincias polticas, econmicas, religiosas, afetivas, ticas, cientificas, filosficas, artsticas, ideolgicas e tantas outras. Vivncias estas que so expresses das mltiplas dimenses do ser humano. De algumas forma influem eleas na formao do carter e do pensamento do interprete. Voltando questo que parmetro deve ser levado em conta para a formulao de um juzo de valor a respeito da melhor interpretao de um texto jurdico-normativo? A resposta s pode vir mediante a contextualizao, porque o interprete est sempre dentro de um contexto. E o contexto que interessa presente reflexo o de uma sociedade democrtica em construo. Sociedade esta que institui o Estado Democrtico de Direito, visando a realizao ticojurdica e poltica dos valores da democracia no espao social do convvio.
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apenas da atuao do interprete, mas cabe-lhe parcela relevante em tal empreendimento. sobre isso que se quer refletir.182
4.16.33 Por conseguinte, a funo destas normas objetivo no sistema jurdico enorme, posto que podem fornecer argumentao legitimia para que o interprete se conduza na busca da melhor intepretao, na busca da concretizao, como dito pelo autor, do Estado Democrtico de Direito, que pode ser levado a cabo pela vontade de se dar efetividade aos direitos fundamentais. E, para isso, como muito bem disse o autor, se tal intento no depende apenas do interprte, por outro lado este tem uma grande parcela de responsabilidade na efetivao dos direitos fundamentias e, por via de conseqncia, na construo deste Estado Democrtico de Direito. 4.16.34 Sobre este papel corretivo oferecido pelos princpios se debruou Larenz, que, mesmo deixando assente que a fixao do sistema jurdico de d por via da regulao legal, tendo em conta mesmo os pressupostos que adota, uma que desenvolve seu raciocnio em torno, principalmente, do direito privado, ele no se furta a admitir que, mesmo o sistema assim compreendido carece de correo nos casos concretos. E esta correo pode ser feita dentro da hermenutica jurdica clssica com seus critrios hermenuticos prprios e peculiares, notadamente a analogia e a interpretao extensiva, como pode ser feita por aplicabilidade direta dos princpios jurdicos, mormente, no nosso caso, dos princpios jurdicos constitucionais. Da o autor asseverar que:
O sistema de princpios que a cincia do Direito h-se desenvolver no , portanto, um sistema mvel no sentido de Wilburg, mas est fixado, pelo menos numa extensa margem, pela regulao legal. Evidentemente que a extenso desta fixao distinta; os princpios regulam, em qualquer caso, a interpretao e, sobretudo, a integrao de lacunas. (...) Mesmo um sistema de princpios directivos fixado em ampla medida na lei carece de correo nos casos concretos.183
Antes, Larenz j tinha se referido aos princpios como critrios teleolgicos-objetivos da interpretao ao apreender que:
Ocupmos-nos dos princpios ticos-jurdicos como critrios teleolgico-objetivo da interpretao e em conexo com o desenvolvimento do Direito, atendendo a uma tal principio.
182 idem, ibidem. 183 LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3 ed. Lisboa:Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 682.
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Qualificvamos-los de pautas directivas de normao jurdica que, em virtude da sua prpria fora de convico, podem justificar resolues jurdicas. Enquanto ideais jurdicas materiais so manifestaes especiais da idia de Direito, tal como esta se apresenta no seu grau de evoluo histrica. Alguns deles esto expressamente declarados na Constituio ou noutras leis; outros podem ser deduzidos da regulao legal, da sua cadeia de sentido, por via de uma anologia geral ou do retorno ratio legis; alguns foram descobertos e declarados pela primeira vez pela doutrina ou pela jurisprudncia, as mais das vezes atendendo a casos determinados, no solucionveis de outro modo, e que logo se impuseram na conscincia jurdica geral, graas fora de convico a eles inerente. Decisiva permanece a sua referencia de sentido idia de Direito. Tudo isto discutimo-lo na sede indicada. Trata-se agora da idoneidade de tais princpios para a formao do sistema.184
4.16.35 Esta funo dos princpios referida por Larenez critrios teleolgico-objeivo da interpretao aponta no sentido de que podem ser utilizados como correo de sentido de uma interpretao que se apresenta evidentemente desconforme com a idia de Direito contida no sistema jurdico. E, da mesma forma, princpios podem justificar resolues jurdicas, afirmao, como visto, tambm na lio, da no surpreender que, mesmo dentro desta teoria da interpretao, mais prxima a resolues de conflitos dentro do sistema legal, o papel dos princpios seja como vetor interpretativo, seja como aplicvel diretamente para solver problemas advindos de lacuna jurdica, seja incontroverso. 4.17 O DEBATE SOBRE A APLICABILIDADE DIRETA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS DEFINIDORAS DE DIREITOS FUNDAMETANIS E SUA RELAO COM SISTEMA DEMOCRTICO. 4.17.1 Parece-nos fora de dvidas a possibilidade de aplicao direta das normas constitucionais, quais sejam, a) o princpio da dignidade da pessoa humana ( art. 1, inciso III), da igualdade ( art. 5, caput), da vedao de discriminaes odiosas ( art. 3, inciso IV), da liberdade ( art. 5, caput) e da proteo segurana jurdica, podem sim levar ao reconhecimento da obrigatoriedade do reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo.
184 op.cit.p.674.
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4.17.2 Isto porque, como j ventilado linhas atrs, no tocante a proteo de minorias, a tese contrria, de que haveria necessidade de interposio do legislador para a proteo das pessoas que resolvem estabelecer relaes homoafetivas acaba, no campo ftico, levando a discriminao destas pessoas, e sob a tica jurdico-constitucional, vulnerando estas normas constitucionais de maior relevo. O que torna as condutas que violam estes ditames, quando emanadas do Poder Pblico, inquinadas de inconstitucionalidade. 4.17.3 Resulta, assim, que no h que se falar em incontornvel interposio legislativa para a concretizao de direitos que, esto dentro do mbito de proteo destes direitos fundamentais, e isto revela ser assim porque, mesmo que estejamos a tratar de uma omisso legislativa, esta omisso seria sem maiores problemas colmatada pelas normas constitucionais aplicveis a questo, uma vez que as normas definidoras de direitos fundamentais podem, como vimos, ter sua aplicabilidade direta e imediata sobre os domnios da vida que pretendem regular. Com efeito, estes dispositivos constitucionais possuem fora normativa autnoma, como bem demonstrar inmeros autores que teorizam sobre a aplicabilidade imediata destes direitos fundamentais postos na Constituio da Repblica. 4.17.4 Destarte, esta tenso entre direitos fundamentais e democracia objeto das preocupaes dos constitucionalistas h muito tempo. Sobre este ponto, procuramos fazer uma rpida anlise sobre essa relao entre democracia e direitos fundamentais e esse tema tem aqui sua sede de importncia, pois, uma vez agitada a tese de que somente ao legislador caberia dar concretude ao programa constitucional, vazado nas clusulas propositalmente abertas do Texto Maior, no caso em tela, a conseqncia seria que somente ao legislador caberia definir quando e em que extenso as pessoas homoafetivas poderiam ter direitos a proteo estatal. 4.17.5 Esta tese, muito embora parea num primeiro momento simptica ao regime democrtico, esbarra no prprio avano terico em torno do prprio principio democrtico, pois, desde os horrores da segunda guerra, onde, em nome da lei se praticaram as atrocidades
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que bem conhecemos, que comezinho em direito constitucional que o legislador est interditado e, portanto fora do jogo democrtico e, assim, tambm, fora tambm dos domnios das maiorias eventuais que possam se formar nos parlamentos, transigir sobre determinados direitos, e dentre estes direitos, por evidente, esto os direitos fundamentais, fundamentais, alis, porque direitos humanos postos, positivados na Lei Maior, e no objeto de proclamaes sem valor jurdico. 4.17.6 Mutatis mutandi, esta, por exemplo, a lio de Jorge Miranda quando trata do assunto, destacando o que para ele se trata de uma revoluo copernicada do Direito no diz respeito a aplicabilidade direta dos direitos, liberdades e garantias dos direitos postos na Constituio portuguesa, que se aplica entre ns de forma tranqila, uma vez que a mesma norma se encontra no 1 do art. 5 da Constituio Federal, verbis 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.. Assim, na lio do professor lusitano:
1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis reza a 1 parte do art. 18 da Constituio de 1976. No so os nicos preceitos nessas condies, bem pelo contrrio, pois, em Constituio normativa, postulado geral que as suas normas so aplicveis, ou susceptveis de ser aplicveis, directamente nas situaes da vida. Nisto consiste aquilo a que pode chamar-se revoluo copernicana do Direito pblico europeu das ltimas dcadas, ligada Constituio alem de 1949 (art. 1, n 3)e, entre ns, de 1976. Enquanto que antes o exerccio dos direitos dependia da sua regulamentao, hoje as normas constitucionais adstrigem os comportamentos de todos os rgos e agentes do poder e conformam as suas relaes com os cidados sem necessidade de mediatizao legislativa. Na expresso bem conhecida de Hebert Kruger, no so os direitos fundamentais que agora se movem no mbito da lei, mas a lei que deve mover-se no mbito dos direitos fundamentais. Ou, na frmula de Louis Favoreau: no Estado legal, a constitucionalidade era uma componente de legalidade; no Estado de Direito, a legalidade uma componente de constitucionalidade. Donde, a estrita sujeio do legislador controlado pela justia constitucional, entretanto largamente desenvolvida (como se sabe), aos meios e aos fins constitucionalmente estabelecidos.185
185 MIRANDA, Jorge. O Princpio da Eficcia Jurdica dos Direitos Fundamentais. In Estudos de Direito Constitucional. Homenagem ao Professor Ricardo Arnaldo Malheiros Fiza. Coord. MACIEL,
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4.17.7 Desta breve lio do professor Jorge Miranda muito se pode extrair. Se extrai que possvel, o que ele chamada de revoluo copernicana do direito pblico europeu das ltimas dcadas, revoluo esta que foi recepcionada entre ns. Com isso, em termos de direito constitucional podemos dizer, pelo menos neste ponto, que estamos em sintonia com a melhor doutrina, a aplicabilidade direta de normas constitucionais. Este tambm o contedo da lio de Canotilho quando leciona sobre o tema:
Aplicabilidade directa significa, desde logo, nesta sede direitos, liberdades e garantias a rejeio da idia criacionista conducente ao desprezo dos direitos fundamentais enquanto no forem positivados a nvel legal. Neste sentido, escreveu sugestivamente um autor ( K. Kruger) que, na poca actual, se assistia deslocao da doutrina dos direitos fundamentais dentro da reserva de lei para a doutrina da reserva de lei dentro dos direitos fundamentais.
E complementa
Aplicabilidade directa no significa apenas que os direitos, liberdades e garantias se aplicam independentemente da interveno legislativa ( cfr. Art. 17 e 18;1) significa tambm que eles valem directamente contra a lei, quando esta estabelece restries em desconformidade com a constituio,( cfs, CRF, art. 18;3). Em termos prticos, a aplicao directa dos direitos fundamentais implica ainda a inconstitucionalidade de todas as leis pr-constitucionais contrrias s normas da constituio consagradores e garantidoras de direitos, liberdades e garantias ou direitos de natureza anloga ( cfr. Art. 17 e 18). Se se preferir, dir-se-a que aplicao directa dos direitos, liberdades e garantias implica a inconstitucionalidade superveniente das normas pr-constitucionais em contradio com eles186.
4.17.8 justamente esta aplicabilidade direta que estamos a manejar e para extrair dela um produto interpretativo de determinadas normas infraconstitucionais que estejam em conformidade com as diretrizes maiores postas na Constituio, como, por exemplo, a proibio de discriminao por motivo de sexo, e a fortiori, por orientao sexuall187
Adhemar Ferreira. DOLGA, Lakowsky. BERALDO, Leonardo de Faria. COSTA, Monica Arago Mariniano Ferreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 67. 186 Op.cit. p.1178. A lio somente no se aplica in totun em razo de no acolhermos a tese da inconstitucionalidade superveniente das normas pr-constitucionais, isso a despeito da possibilidade de normas anteriores a Constituio em vigor serem objeto de ADPF. 187 Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
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e pluralismo poltico188, que, na lio do professor Inocncio Mrtires Coelho, no se restringe to somente a aspectos polticos, mas, a todas as formas plurais de vida189. Canotilha, sobre a aplicabilidade imediata, acrescenta ainda:
III- Naturalmente, se as normas constitucionais forem exeqveis por si mesma, o sentido especifico do art. 18, n 1, consistir na possibilidade imediata de invocao dos direitos por fora da Constituio, ainda que haja falta ou insuficincia da lei. A regulamentao legislativa, se se der, nada acrescentar de essencial: apenas poder ser til ( ou, porventura, necessria), pela certeza e segurana que criar s condies de exerccio dos direitos ou quanto delimitao perante outros direitos.190
4.17.9 Est justamente a orientao que perfilhamos. Sim, porque, acaso o legislador alterasse o contedo semntico das normas postas em questo em relao ao mbito de proteo da entidade familiar Unio Estvel, teramos que esta regulao legislativa, se se der, nada acrescentar(ria) de essencial: apenas poder(ria) ser til (ou porventura, necessria), pela certeza e segurana que criar(ria) s condies de exerccio dos direitos ou quanto delimitao perante outros direitos, poderamos, assim, reescrever a lio do constitucionalista portugus. 4.17.10 Sim, porque na trilha que percorremos, no possvel que se entenda que ao legislador restaria possvel fazer uma distino entre unio estvel de pessoas heterossexuais e pessoas homoafetivas. Como estamos a dizer, por fora da aplicabilidade direta dos princpios constitucionais da liberdade, da igualdade, da segurana jurdica e da dignidade da pessoa humana qualquer norma que no respeitasse a liberdade de opo da pessoa na seara sexual, que no venham a afrontar direitos de terceiros, ou no especifico dizer de Jorge Miranda perante
188 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:#V - o pluralismo poltico. 189 Cf. Embora a Constituio brasileira, assim como tantas outras, utilize a expresso pluralismo agregando-lhe o adjetivo poltico, fato que primeira vista poderia sugerir tratar-se de um princpio que se refere apenas a preferncia polticas e/ou ideolgicas, em verdade a sua abrangncia muito maior, significando pluralismo na polis, ou seja, um direito fundamental diferena em todos os mbitos e expresses da convivncia humana tanto nas escolhas de natureza poltica quanto nas de carter religioso, econmico, social e cultural, entre outras -, um valor fundamental, portanto, cuja essncia Arthur Kaufmann logrou traduzir em frase de rara felicidade: no s, mas tambm. ( grifamos). COELHO, Inocncio Mrtires. MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 178. Este enxerto melhor analisado quando do estudo do pluralismo. 190 op.cit. p. 68.
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outros, no poderia mesmo entrar no ordenamento jurdico, sob pena de ser considerada inconstitucional por ferir estes princpios. 4.17.11 Ento, certos disso, temos que no somente possvel, mas se torna mesmo necessrio que se entenda a unio estvel como insculpida nos diversos textos normativos como abrangentes de unies entre pessoas, to somente, desconsiderando a se se tratam de pessoas do mesmo sexo ou de sexo diferente, porque, como vrias vezes dito, est interditado ao Estado orientar, defender tal ou qual formas de se levar a vida no mbito da sexualidade, cabendo esta escolha como j tambm afirmado, se escolha for as prprias pessoas, em sintonia com a esfera legtima de liberdade que no pode o Estado se imiscuir, sob pena de resvalar para um totalitarismo no mbito da sexualidade, que, no atual quadro do Estado Democrtico de Direito, nem de longe se mostra possvel, em face das conquistas jurdicas, sociais, econmicas e por que no dizer, morais, da sociedade brasileira. Na mesma senda, a lio de Canotilho:
Talvez dominada pelo contedo altamente filosfico e doutrinrio das declaraes de direitos, ao que acrescia, algumas vezes, a sua insero fora do articulado da constituio ( era nos prembulos constitucionais que, alguns casos, as proclamaes de direitos encontravam guarida), a doutrina francesa considerava indispensvel a interveno legislativa pra dar operatividade prtica aos preceitos constitucionais garantidores dos direitos fundamentais. Il faut escrevia Hauriou que chaque droit individuel soit organis, cest a dire que ls conditions et ls limites soient dtermins par une loi organique; um droit individuel nesist ps dune faon pratique que lores quil est organis. Cfr. Hauriou, Prcis de Dorit Constitucionnel, Paris, 1929, p. 89; Esmein, lements de Droit Constitutionnel, Paris, 1927,1,p.600. Entre ns, Marnoco e Sousa escrevia, tambm em 1913: Por outro lado, para que os cidados posam exercer um direito individual no basta que o seu exerccio ou gozo se encontrem sancionados pela constituio, visto os direitos individuais, por mais legtimos que seja, terem dois limites necessrios o respeito do direito igual dos outros e a ordem pblica. O exerccio, por isso, dos direitos individuais supe uma regulamentao pelo Estado sem o qual no passam de uma simples promessa. Cfr. Marnoco e Sousa, Constituio da Repblica, Comentrio, 1913, p.14.191 ( grifamos).
4.17.12 E aps esta digresso sobre a antiga teoria da eficcia dos direitos fundamentais, onde poderamos dizer que, aos que aduzem que somente por lei poderiam ter direitos as pessoas homoafetivas
191 op.cit.
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a unio estvel, estariam ainda no sculo XIX, posto que a doutrina da aplicabilidade direta j se encontra assente desde o sculo XX, mormente com a doutrina alem, a partir do aprendizado prtico com os horrores produzidos pelas guerra deste sculo. E arremata:
Tornava-se evidente que a exigncia de uma rglmentatiton de La libert punha em perigo a eficcia destes mesmos direitos, pois bastava a inrcia do legislador para que as normas constitucionais referentes aos direitos fundamentais se transformassem em conceitos vazios de sentido e contedo.
4.17.13 justamente isso que estamos a dizer, o resultado interpretativo que leva a exigncia de lei para que se estabelea a possibilidade de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, conduziria a um retorno a dogmtica jurdica do sculo XIX, quando a constituio era to somente, como afirmado por Marnoco e Sousa, e bem assim os direitos constitucionais nela plasmados uma simples promessa. E isto no pode mais ser aceito, pois, tanto na Constituio brasileira, quanto na portuguesa, se encontram dispositivos capazes de interditar esta interpretao:
Hoje, a prpria constituio prescreve a aplicabilidade directa: as normas constitucionais alm de serem direito actual no sentido acabado de precisar, valem tambm como normas de aplicao directa. Assim, por exemplo, o art. 18 ; 1 da CRP ( semelhana do art. 1;3 da Grundgesetz de Bonn) dispe que Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos , liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas
4.17. 14 Se ainda no estivssemos seguros sobre o tema, esclarenos Canotilho:

A democracia tem como suporte ineliminvel o principio majoritrio, mas isso no significa qualquer absolutismo da maioria e, muito menos, o domnio da maioria. O direito da maioria sempre um direito em concorrncia com o direito das minorias com o conseqente reconhecimento de estas poderem tornar maioria. A maioria no pode dispor de toda { legalidade} ou seja, no lhe est facultado, pelo simples facto de ser maioria, tornar disponvel o que indisponvel, como acontece, por ex., com os direitos, liberdades e garantistas e, em geral, com toda a disciplina constitucionalmente
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fixada ( o principio da constitucionalidade sobrepe-se ao principio majoritrio). Por vezes, a importncia do assunto exige maiorias qualificadas no s para se garantir a bondade intrnseca da deciso mas tambm para a proteo das minorias ( cfr. Art. 109;3). Por ltimo, devem referir-se os limites internos do principio majoritrio: se ele tem a seu favor a possibilidade de as suas decises se tornarem vinculativas por serem sufragas por um maior nmero de cidados, isso no significa que a soluo majoritria seja materialmente mais justa nem a nica verdadeira.192
E, para o que mais de perto no interessa, Canotilho aduz:

O principio majoritrio no exclui, antes respeita, o pensar de outra maneira, o pensamento alternativo. Noutros termos: o principio majoritrio assenta politicamente num relativismo pragmtico e no num fundamentalismo de maiorias. Para utilizarmos as palavras de um ex-presidente do Tribunal Constitucional Alemo: o pressuposto bsico da praticabilidade do principio majoritrio a ausncia de pretenses absolutas de verdade.193
4.17.15 Neste ponto, clssica a lio de Luis Roberto Barroso sobre o tema:
A justificao filosfica para a jurisdio constitucional e para a atuao do Judicirio na vida institucional um pouco mais sofisticada, mas ainda assim fcil de compreender. O Estado constitucional democrtico, como o nome sugere, produto de duas idias que se acoplaram, mas no se confundem. Constitucionalismo significa poder limitado e respeito aos direitos fundamentais. O Estado de direito como expresso da razo. J democracia signfica soberania popular, governo do povo. O poder fundado na vontade da maioria. Entre democracia e constitucionalismo, entre vontade e razo, entre direitos fundamentais e governo da maioria, podem surgir situaes de tenso e de conflitos aparentes. Por essa razo, a Constituio deve desempenhar dois grandes papis. Um deles o de estabelecer as regras do jogo democrtico, assegurando a participao poltica ampla, o governo da maioria e a alternncia no poder. Mas a democracia no se resume ao princpio majoritrio. Se houver oito catlicos e dois muulmanos em uma sala, no poder o primeiro grupo deliberar jogar o segundo pela janela, pelo simples fato de estar em maior nmero. A est o segundo grande papel de uma Constituio: proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial
192 op.cit.p. 329. 193 op.cit. 330.
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de quem tem mais votos. E o intrprete final da Constituio o Supremo Tribunal Federal. Seu papel velar pelas regras do jogo democrtico e pelos direitos fundamentais, funcionando como um forum de princpios 8 no de poltica e de razo pblica no de doutrinas abrangentes, sejam ideologias polticas ou concepes religiosas 194.
4.17.16 Da o reforo argumentativo utilizado, para que fique remarcado que direitos fundamentias, aplicabilidade direta destes direitos e regime democrtico so so excludentes, pelo contrrio, como se viu exausto, so complementares. Implicam-se e se reforam numa interao recproca. 4.17.17 No obstante isso, cabe destacar a preocupao de no se hipervalorisar as normas principiolgicas, sob pena desvalorizar demais o processo democrtico, esta precoupao compartilhada por Eduardo Cambi, ao trazer a doutrina que se preocupa em separar fundamentalidade de fundamentalismo, em especial, na seara dos direitos fundamentais. Pois,
Por outro lado, a aproximao do direito e da moral, a partir dos direitos constitucionais com elevada carga axiolgica, requer temperamentos. H de se evitar a excessiva constitucionalizao. A hipertrofia constitucional no pode representar a tirania dos valores, sob pena de a Constituio se converter em um instrumento totalitrio, asfixiando as foras sociais e constrangendo a autnoma poltica e privada do povo. Tal perspectiva, no limite, possibilitaria a implantao de uma sociedade orwlliana, colocando a perder toda a espontaneidade das relaes humanas e as peculiaridades da prpria vida de cada individuo dentro da sociedade. preciso destaar que os direitos fundamentais como expresso jurdica do contrato social, protegem determinadas posies dos cidades contra a tuao ilegtima do Estado. Impoe-se, pois, a tese da fundamentalidade sem fundamentalismo.195
4.17.18 Interessante que, mesmo a partir desta perspectiva crtica com relao a necessidade de preservar a autonomia poltica e privada, isto no o impediu de chegar a concluso de que no se poderia constitucionalizar determinados modos de vida, a exemplo do que se pretendeu, para um setor da doutrina, fazer com o 3 do art. 226 da CF.
194 JUDICIALIZAO, ATIVISMO JUDICIAL E LEGITIMIDADE DEMOCRTICA. In http://www. oab.org.br/oabeditora/users/revista/ acesso em 20/10/2009 195 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. Direitos Fundamentais, Polticas Pblicas e Protagonismo Judicirio. So Paulo: RT, 2009,p. 139
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Por exemplo, no cabe Constituio conceituar famlia, fenmeno eminentemente sociolgico, de modo taxativo, prevendo noes fechado ( como aquela contida no art. 226, 3, da CF, ao considerar entidade familiar a unio estvel entre homem e a mulher), sob pena de comprometer a autonomia privada dos cidados. Devese entender que a Constituio no prev um conceito taxativo ( numerus clausus) de entidades familiares, no podendo ficar margem das definies constitucionais a noo de pluralismo familiar, a qual abrange toda comunho de vida, instituda com a finalidade de convivncia familiar, independentemente da origem sexual ( v.g. a unio homoafetiva entre dos homens ou duas mulheres e seus filhos biolgicos e/ou adotivos; a convivncia, sem prejuzo para a criana, inclusive, para fins de incluso no registro civil, da paternidade biolgica e socioafetiva etc.) A propsito, dispe o art. 5 II, e par. n., da Lei 11.340/2006 ( Lei Maria da Penha) ser famlia a comunidade formada por indviduos que, independentemente de orientao socual, so ou se condierem aparentados, unidos por laos naturais por afinidade ou por vontade expressa.(...)196.
5 UMA BREVE NOTA SOBRE CONSTITUCIONALIZACO DO DIREITO CIVIL 5.1 Cabe lembrar o movimento terico-jurdico que se formou em torno a efetividade da Constituio, no sentido de que as normas constitucionais passassem a ter efetividade, posto que se trata, a priori, de normas jurdicas, e no de outro tipo de normas, ainda que com suas especificidades naturais de ser o estatuto jurdico do fenmeno poltico . Essa centralidade do ordenamento constitucional se espraia por todo o ordenamento jurdico. Em face do problema que estamos a tratar, um tema ligado ao marcos do direito civil, a unio estvel, cabe trazer a baila algumas observaes sobre esta questo. Ricardo Fiza, embora se insurgindo contra os excessos produzidos pela doutrina da efetividade ou da fora normativa dos princpios, assim entende a constitucionalizao do direito civil, para ele:
(...) Por constitucionalizao do Direito Civil deve-se entender, hoje, que as normas desse Direito tem que ser lidas luz dos princpios e valores consagrados na Constituio, a fim de implementar o programa constitucional na espera privada. A bem da verdade, no s as normas de Direito Civil devem receber a leitura constitucionalizada, mas todas as normas do ordenamento jurdico, sejam elas de Direito Privado, sejam de Direito Pblico. Esse um ditame do chamado Estado Democrtico de Direito, que tem na Constituio sua base hermenutica, o que equivale a dizer
196 op.cit.p.140.
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que a interpretao de qualquer norma dever buscar adequ-la aos princpios e valores constitucionais, uma vez que esses mesmos princpios e valores forma eleitos por todos ns por meio de nossos representantes, como pilares da sociedade e, conseqentemente, do Direito.197
5.2 Exemplo desta centralidade da Constituio trazido como a extenso da impenhorabilidade do imvel garantida pela Lei 8.009/90 as pessoas solteiras.
Outro exemplo que poderamos dar o do imvel residencial da pessoa solteira. Seria ele passvel de execuo por dvidas? Segundo uma leitura tradicional, seria, uma vez que a Lei 8.009/90, que trata do assunto, refere-se ao imvel residencial da entidade familiar. Como no existe famlia de uma pessoa s (no h conjunto unitrio no Direito), ento a concluso obvia que se segue inexoravelmente a de que o imvel da pessoa solteira pode ser penhorado por dvidas. Mesmo porque, se a Lei 8.009/90 se refere entidade familiar, porque entendeu no merecer a pessoa solteira a mesma proteo conferida famlia. O alargamento da interpretao dessa norma, mesmo com base em valores e princpios constitucionais, no se justificaria, diante da mens expressa da lei de no estender ao solteiro a mesma dignidade da famlia. Isso, s vezes ocorre; na balana de valores e princpios, pode um valor, em tese maior, ceder a um aparentemente menor: o caso da permisso expressa de lanamento do nome do devedor inadimplente nos rgos de proteo ao crdito. A dignidade cede ao crdito; por outro lado, pensa-se tambm na dignidade do credor. 198
5.3 Avana no seu raciocnio acentuando a leitura constitucional das normas de direito civil:
Todavia, numa interpretao civil-constitucional, que parta dos limites da prpria Lei 8.009/90, podemos perfeitamente invocar o principio da dignidade humana ( art. 1, III, da CF) a favor da pessoa solteira. que a Lei em anlise, expressamente se refere s dividas do filius-familias, portanto pessoa solteira, para efeito da impenhorabilidade do imvel residencial. Com base, pois, nessa disposio legal, lida luz do principio constitucional da dignidade da pessoa humana, pode-se estender a impenhorabilidade ao imvel da pessoa solteira. Afinal, se este o principio que fundamentou a impenhorabilidade do imvel residencial familiar ( Lei 8009.90),
197 FIUZA, Csar. Limites Hermenutica Civil-Constitucional. In Estudos de Direito Constitucional. Homenagem ao Professor Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza. Coord. MACIEL, Adhemar Ferreira. DOLGA, Lakowsky. BERALDO, Leonardo de Faria. COSTA, Monica Arago Mariniano Ferreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 325. 198 op.cit.p.326.
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ento dever tambm fundamental a proteo ao imvel do solteiro. Afinal, as pessoas solteiras tem, elas tambm, dignidade a ser promovida, mas isso a partir de uma brecha na prpria Lei 8.009;90. Fosse ela taxativa, a dignidade do solteiro deveria ceder ao crdito, como, alis, ocorre em outros casos. 199
5.4 Ainda que se possa discordar sobre a possibilidade de extenso da garantia da impenhorabilidade as pessoas solteiras mesmo que sem a brecha legal que o prof. Mineiro se reportou, suas concluses so importantes para o nosso debate, por vrios motivos: a) aceita a interpretao civil-constitucional de normas b) invoca o princpio da dignidade da pessoa humana, com todos os problemas relacionados ao mbito de proteo desta clausula central do ordenamento jurdico; c) o raciocnio por analogia compreendido entre a hiptese existente ( proteo da impenhorabilidade do bem de famlia e a hiptese nova ( proteo do imvel da pessoa solteira). Ora, estes argumentos se encaixam como uma luva para as conseqncias que se pretende extrair das normas que dizem respeito a unio estvel. a) a uma, porque o que pretende justamente a interpretao civil-constitucional destas normas; b) a duas, porque se invoca, alm do principio da dignidade da pessoa humana, os princpios da liberdade, na dimenso da liberdade de orientao sexual , da no intromisso no seu espao constitucionalmente garantido de autodeterminao sexual, posto que o Estado no poderia impedir ou mesmo direcionar a opo sexual da pessoa, ainda mais quando nem mesmos as cincias esto de acordo quanto ao que realmente leva uma pessoa a fazer determinadas opes, quanto mais opes vitais para a felicidade como a opo sexual, compreendida dentro do direito de personalidade, sob a tica civil-constitucional, e portanto, digna de proteo, a escolha, - se que escolha, se que livre opo da pessoa, diga-se, sempre - do principio da igualdade, tanto no que concerne a proteo do igual tratamento perante a lei, como, o direito ao igual tratamento na lei, como antes visto, o que leva a impossibilidade de mesmo o legislador diferenciar, discriminar onde no pode faze-lo; c) e trs, o raciocnio por analogia, onde existir a mesma razo
199 op.cit.p.327.
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Falar em constitucionalizado do Direito Civil no significa retirar do Cdigo Civil a importncia que merece como centro do sistema, papel esse que continua a exercer. o Cdigo Civil que iremos buscar as diretrizes mais gerais do Direito Comum. em torno dele que gravitam os chamados microssistemas, como o imobilirio, o da criana e do adolescente, o do consumidor e outros.(..)200 ( grifamos).
deve ser aplicado o mesmo principio, sim, porque se sentiu a necessidade de proteo da unies estveis, posto que ficavam a merc de interpretaes ao sabor das opes ideolgicas do juiz, com a positivao e conseqente juridicizacao dos fatos, foi elevado esta forma de afeto a qualidade de entidade familiar, que deve assim ser protegida pelo estado. Ento, onde existir afeto, dever-se-ia aplicar o mesmo principio, no fazendo sentido que se discrimne por uma opo que, como j se acentuou, est dentro da esfera de proteo da pessoa, no podendo ser direcionada, por se tratar de direito inalienvel da pessoa, posto que o contrrio redundaria em verdadeira afronta a esfera legitimamente protegida de escolhas no mbito privado. E, mesmo com o crescimento e acentuao das normas de direito pblico, no se pode assumir uma posio que invada o mbito privado desta maneira, que no respeite as opes pessoais, onde estas no agridam direitos de terceiros, por evidente, mas, de bom tom lembrar, para que se afaste argumentos falaciosos que poderiam ser levantados. No obstante tudo isso, o prprio professor Ricardo Fiza aduz que no se pode retirar do Cdigo Civil sua importncia :
E complementa seu raciocino da seguinte maneira:

No entanto, apesar disso, se a Constituio no o centro do sistema juscivilistico, , sem sobra de dvida, o centro do ordenamento jurdico, como um todo. , portanto, a partir dela, da Constituio, que se devem ler todas as normas infraconstitucionais. Isso o bvio mais fundamental no Estado Democrtico.201 ( grifamos).
200 op.cit.p.325. 201 op.cit.p. 327.
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5.5 No obstante isso denuncia em tom de crtica cida o que chamada de excessos, posto que, para ele, no se poderia chegar a um resultado interpretativo no exemplo que traz:
O que no se pode, definitivamente, se admitir uma interpretao absolutamente inopinada, descompromissada com os ditames da norma posta, apenas com Base nos valores constitucionais, ao sabor do arbtrio do juiz, de forma absurdamente alternativa e, por vezes, at surpreendente. Isso arbitrariedade, insegurana jurdica. E, infelizmente, exemplos o que no falta. Recentemente tive notcia de uma deciso que obrigava uma pessoa a prestar alimentos a um seu primo, com base no principio da dignidade humana. Trata-se, a toda vista, de deciso ilegtima, contra legem. O Cdigo Civil e a Lei de Alimentos so claros: a obrigatoriedade de prestar alimentos se limita aos cnjuges, companheiros, descendentes, ascendentes e irmos. Primos no entram. Quis a Lei que, faltando essas pessoas, a incumbncia fosse do prprio Estado, quando muito. Isso ocorre tambm na esfera trabalhista: do Estado, no do patro, o dever de prestar assistncia, inclusive salrios mulher que acaba de dar luz, ou ao enfermo, alm de quinze dias, entre outros casos. A opo consciente. No se pode assim, ferir limites legtimos da lei, mesmo infraconstitucional, em nome de valores constitucionais, por mais nobres que sejam. A se aceitar a deciso em vista, em breve uma pessoa ser obriga a prestar alimentos aos vizinhos, com base na dignidade da pessoa humana.
5.6 Se posta de lado a verve do civilista, muito aproveita aqui o debate lanado sobre os limites da interpretao e bem assim, o mbito de proteo do principio da dignidade da pessoa humana. Esse assunto j foi trabalhado quando do estudo dos princpios e sua fora normativa, contudo, alm da amplitude do principio da dignidade da pessoa humana, verdadeiro eixo-axiologico de todo o ordenamento jurdico, talvez por isso, sempre citado, para ns, no entanto, est fora de dvidas que, onde se fala em liberdade de orientao sexual esta a se falar em dignidade, posto que se est a se falar em respeito e reconhecimento pelas opes de vida, e isso, numa sociedade que se diz plural, se mostra fora de discusso. 6 DA MANIFESTA INSUFICINCIA DA INTERPRETAO LITERAL PARA TRATAR RESOLVER A QUESTO DA UNIO HOMOAFETIVA 6.1 No tocante a discusso sobre interpretao do disposto no 3 do art. 226 da Constituio Federal, quando, uma vez que expressamente constam os vocbulos homem e mulher, do qual, a partir da, parte da doutrina retira o entendimento de que haveria a um silencio eloqente
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a dizer que est vedado a possibilidade de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, temos que esta literalidade j no condiz com os avanos da cincia hermenutica, alm de que, impede uma compreenso unitrio da Constituio. Com efeito, a lio de Gustav Radbruch nos orienta, pois a apreenso de significado da norma no pode ficar to-somente na primeira fase da interpretao, porque:
O intrprete pode entender uma lei melhor do que entenderam seus criadores; a lei pode ser muito mais inteligente do que seus criadores- ela tem de ser mais inteligente que seus criadores. Os pensamentos dos autores de leis tm indubitavelmente lacunas, no podem se esquivar das obscuridades e contradies; contudo, o intrprete deve poder deduzir da lei uma deciso clara e nocontraditria para todo caso concreto, porque assim ordenado o cdigo civil e com ele, tacitamente, todo e qualquer outro cdigo: um juiz que se nega a dar uma sentena com o pretexto de que a lei no prev o caso, de que obscura ou insuficiente, pode ser acusado de denegao da justia. Assim, a interpretao jurdica no o pensamento de algo j pensado anteriormente, mas o pensar completo, at seu extremo. Ela parte da interpretao filolgica da lei para, a seguir, exced-la- tal qual um navio que ao sair do porto guiado por algum que conhece a rota previamente marcada, para em mar aberto, sob as ordens do capito, seguir o seu prprio curso. Conduz, por meio de transies imperceptveis, de interpretaes do esprito legislador a regras que o prprio intrprete apresentaria na qualidade de legislador, como aponta o famoso pargrafo introdutrio do Cdigo Civil da Sua. uma mescla indissolvel de elementos tericos e prticos, discernveis e criativos, produtivos e reprodutivos, cientficos e supracientficos, subjetivos e objetivos. Na medida em que a interpretao prtica, criativa e supracientfica torna-se cada vez mais determinada pelas necessidades jurdicas em mutao. A vontade do legislador, cuja determinao o seu fim e o seu resultado, no , por isso, fixada pela interpretao com um contedo determinado definitivo para todos os tempos, mas permanece sempre apta a responder com novas acepes s novas necessidades e problemas jurdicos suscitados pelas transformaes das pocas; no se deve pensar, pois, como o processo volitivo nico que suscitou a lei, porm como a vontade duradoura e mutvel que sustenta a lei202
6.2 Este pensar at o fim aquilo que j foi pensado, na lio de Radbruch, permite que se possa entender como legitima a afirmao de que de incio, aquilo que j foi pensado diz respeito proteo estatal de unio estvel entre sexos diversos, contudo, uma interpretao que leve a srio os parmetros constitucionais incidentes sobre o tema e se utilize de critrios outros que no o meramente literal saber dizer que
202 RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 164.
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possvel pensar at o fim aquilo que j comeou a ser pensado, pois, como regra inclusiva, permite que seja mais inclusiva ainda, permite que se afaste de vez o preconceito e a intolerncia que o prprio 3 do art. 226 visou, em ltima instancia, evitar. Esta idia de avanar mais nos direitos ligados sexualidade est presente na seguinte passagem de Roger Raup Rios:
Do ponto de vista jurdico, os conceitos de direitos reprodutivos e direitos sexuais tm traduzido este esforo. Apesar dos avanos obtidos, razes de ordem terica e de ordem prtica recomendam avanar mais. Para tanto, preciso desenvolver um direito democrtico da sexualidade, vale dizer, um exame, na perspectiva dos direitos humanos e dos direitos constitucionais fundamentais, das diversas normas jurdicas cujo mbito de proteo atenta para as diversas manifestaes da sexualidade humana.203
6.3 No mesmo sentir, Pontes de Miranda, citado pelo constitucionalista Slaibi Filho, adverte que primeiro deve-se ter em mente qual o interesse que se quis proteger, neste particular, podemos dizer que no so poucos os doutrinadores que afirmam que a norma em referencia quis simplesmente afastar uma cultura de discriminao contra casais que a epca da promulgao da Constituio no entabulavam um casamento formal, portanto, seria uma norma inclusiva, e no uma norma excludente, disso sobressaindo que, pelo seu contrrio, esta norma no afastaria a possibilidade de outras espcies de famlia. 6.4 Ademais, este exatamente o outro ponto destacado pelo autor, quando aduz que existindo duas interpretaes possveis, deve-se preferir se aquela que lhe insufle a mais ampla extenso jurdica, notadamente, a interpretao que melhor insufle extenso a norma jurdica a interpretao inclusiva, aquela que permite outra formas de unies possam ser protegidas constitucionalmente:
Na interpretao das regras jurdicas gerais da Constituio, deve-se procurar; de antemo, saber qual o interesse que o texto tem por fim proteger. o ponto mais rijo, mais slido: o conceito central, em que se h de apoiar a investigao exegtica. Com isso no se proscreve a explorao lgica. S se tem de adotar critrio de interpretao restritiva quando haja, na prpria regra jurdica ou noutra, outro interesse que passe frente. Por isso, erro dizerse que as regras jurdicas constitucionais se interpretam sempre com restries. De regra, o procedimento do interprete obedece a outras sugestes, e acertado que se formule do seguindo modo: se h mais de uma interpretao da mesma regra jurdica inserta na
203 RIOS, Roger Raupp. Notas para o Desenvolvimento de Um Direito Democrtico da Sexualidade. In: Em Defesa dos Direitos Sexuais. Org. Roger Raupp Rios, 2007, p. 15.
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Constituio, tem de preferir-se aquela que lhe insufle a mais ampla extenso jurdica; e o mesmo vale dizer-se quando h mais de uma interpretao de que sejam suscetveis duas ou mais regras jurdicas consideradas em conjunto ou de que seja suscetvel proposio extrada, segundo os princpios, de duas ou mais regras. A restrio, portanto, excepcional. 204 (grifamos).
6.5 Com efeito, ao se perguntar qual o fim que se visa proteger com a unio estvel prevista no 3 do art. 226, a resposta possivelmente estar em proteger o ncleo familiar, e se a Constituio mesma protege diversos ncleos familiares, no sendo unidimensional com relao a estes ncleos, posto que se no se atrela a uma nica entidade familiar, e alm disso, porque se fia numa realidade que se mostra cada dia mais complexa, por isso que no se pode afirmar que a proteo da norma constitucional tambm no estaria direciona a unio estvel de outra forma, qual seja, de pessoas homoafetivas. 6.6 Este entendimento est em consonncia, por exemplo, com o princpio hermenutico do efeito integrador que nos diz que o interprete deve dar primazia aos critrios ou pontos de vista que favoream a integrao poltica e social e reforo da unidade poltica205 assim, o interprete deve, entre duas interpretaes possveis, se ater a que melhor coincida com estas pautas interpretativas. Com efeito, perseguir o resultado da interpretao constitucional que esteja de acordo com princpio do efeito integrador, princpio de hermenutica constitucional nos conduz a afirmar que s existe um caminho que, afinal, possa ser entendido como capaz de fazer a integrao dos diversos grupos sociais postos ao abrigo da Carta Poltica. Da a importncia de mensagens como a do prof. Inocncio Mrtires Ceolho no sentido de que:
vista dessa interdependncia dos procedimentos interpretativos que se entrelaam sob a idia de que a deciso do caso concreto, para se qualificar como jurdica, h ser correta e justa -, igualmente perdeu sentido a velha disputa entre os chamados mtodos de interpretao do direito, que devem ser utilizados em conjunto e complementarmente, para que o resultado afinal obtido possa refletir toda a complexidade do afazer hermenutico como atividade na qual se fundem, necessariamente, a compreenso, a interpretao
204 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes. Comentrios Constituio de 1967, com a EC n 1;69, 2 ed. So Paulo: RT, 1974, t.I,p.302, 6 tomos, apud Nagib Slaibi Filho, op.cit.p.101. 205 Na lio de Inocncio Mrtires Coelho: Princpio do efeito integrador: na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais, deve-se dar primazia aos critrios ou pontos de vista que favoream a integrao poltica e social e o reforo da unidade poltica, posto que essa uma das finalidades primordiais da Constituio Interpretao Constitucional. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1997, p. 91
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e a aplicao dos modelos jurdicos subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi e subtilitas applicandi, respectividamente
E, da mesma forma
Em razo desse novo modo de compreender a experincia normativa, operam-se radicais mudanas nos domnios da hermenutica jurdica, com o abandono dos tradicionais mtodos e critrios interpretativos que aprisionam o aplicador do direito nos estreitos limites da literalidade da lei - a adoo de pautas axiolgicas mais amplas e flexveis, no raro indeterminadas, que permitissem levar a cabo os ajustamentos interpretativos exigidos por um mundo que foi se tornando cada vez mais complexo e, por isso, insuscetvel de arrumao. Na esteira dessa viragem hermenutica mesmo sob o risco de comprometer os valores fundamentais da estabilidade e da segurana jurdica -, vem crescendo o nmero de juristas que j admitem substituir a interpretao da lei pela concretizao do direito, trocando a invocao do passado pela antecipao do futuro. Em linguagem tpica dessa nova onda que no admite meiostermos-, dir-se-ia que esses auto-denominados juristas crticos no tm receito de substituir o espelho dos retrovisores pela luminosidade dos faris de milha.
6.7 Nos parece que tambm este o sentir de Luis Roberto Barroso, quando nos adverte sobre uma certa interpretao retrospectiva das normas constitucionais, posto que, embora existia alguma vezes a mesma norma jurdica, o fundamento de validade desta norma outro, posto repousar numa Carta Poltica que busca objetivos muitos claros e muito caro todos, como a igualdade e a liberdade. Da lecionar Barroso que:
Torna-se necessrio, desse modo, superar fatores adversos que costumam pr em risco a efetividade das novas Cartas, como a previsvel reao dos interesses contrariados ou a pura e simples indolncia mental, que em interpretao retrospectiva, l o novo texto com esprito nostlgico, sem o mpeto de buscar novas solues.206
6.8 Esta lio em muito lembra o postulado da integridade de Dworkin, nas preocupaes em estabelecer um elo entre as decises
206 BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas. Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 128.
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legislativas e judiciais do passado e do presente, todos reunidos na conceituao de integridade do direito:

O direito como integridade, portanto, comea no presente e s se volta para o passado na medida em que seu enfoque contemporneo assim o determine. No pretende recuperar, mesmo para o direito atual, os ideais ou objetivos prticos dos polticos que primeiro o criaram. Pretende, sim, justificar o que eles fizeram ( s vezes incluindo, como veremos, o que disseram) em uma histria geral digna de ser contada aqui, uma histrica que traz consigo uma afirmao complexa: a de que a prtica atual pode ser organizada e justificada por princpios suficientemente atraentes para oferecer um futuro honrado. O direito como integridade deplora o mecanismo do antigo ponto de vista de que lei lei, bem como o cinismo do novo realismo207. ( grifamos).
Esta advertncia de Dworkin se faz importante tendo em conta que as normas que comumente eram aplicadas as relaes homoafetivas quando muito eram normas contidas no direito das obrigaes, geralmente dando azo a um injustificvel enriquecimento ilcito de pessoas que nunca contriburam, nem psicologicamente e nem financeiramente com a pessoa, em face do preconceito, mas, tendo em conta o patrimnio em disputa, se inscrevem como sucessores, como potenciais beneficirios de penso e outros benefcios possveis. 6.9 Some-se a isto, um catlogo de diretrizes hermenuticas trazidas por Inocncio como num verdadeiro inventrio crtico das diferentes contribuies que, a partir daquela mudana de rumos, foram sendo incorporadas hermenutica jurdica contempornea, inventrio este colhido de Miguel Reale, que rene, no seu entender, todas as diretrizes interpretativas208 que podem ajudar o interprete na descoberta do melhor resultado interpretativo possvel, sendo as diretrizes abaixo nominadas em conjunto com as observaes que se faz sobre sua relao com o problema aqui tratado: a) a interpretao das normas jurdicas tem sempre carter unitrio, devendo as suas diversas formas ser
207 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 274. 208 (...) Rigorosamente, ali se encontram retratadas todas as grandes correntes da teoria jurdica do nosso tempo, na medida em que, sem exceo, todas tm ou pelo menos pretendem ter alguma resposta para o radical problema do compreender. Pela importncia de que se revestem no contexto desta exposio e pela forma lapidar com que foram enunciadas impe-se transcrever aquelas diretrizes, inclusive pelo temor das snteses deformadoras:
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consideradas necessrios de uma unidade de compreenso 6.10 O princpio interpretativo da unidade da constituio um dos pilares que se sustentam a argumentao desenvolvida no sentido de que no pode o interprete extrair de uma regra inclusiva um efeito de excluso, por isso que se revela de extrema importncia para a soluo do problema aqui versado o trato unitrio das normas jurdicas, e aqui, das normas constitucionais, filiando-se no somente numa regra, aplicvel a um conjunto de situaes da vida, mas incapaz de solucionar outras tantas. b) Toda interpretao jurdica de natureza axiolgica, isto , pressupe a valorao objetivada nas proposies normativas. 6.11 J se falou que no h um interprete axiologicamente neutro, tendo em vista a impossibilidade antropolgica do homem sem valores, da que, em tema que atrai um grande nmero de preconceitos, o interprete esteja consciente das valoraes que imprime e consciente desta pr-compreenso, geralmente vazada num pr-conceito velado ou revelado em decises judiciais. c) Toda interpretao jurdica d-se necessariamente num contexto, isto , em funo da estrutura global do ordenamento ( natureza integrada do ato interpretativo). 6.12 Sim, o acontecer histrico, a historicidade subjacente aos comandos jurdicos no podem ser deixados de lado, por isso que no se pode deixar de compreender que o mundo hoje aceita em muito maior grau a existncia de casais homoafetivos, tanto assim que alteraes seja no campo da medicina, onde a homossexualidade deixou de ser vista como doena, como na psicologia, onde tambm deixou de ser tratada como distrbio, somando-se diversos textos administrativos, por fora de sentenas judiciais que tambm foraram um novo entendimento da temtica no se consegue, tambm por esta diretrizes dizer que o contexto no deve influenciar o intrprete. d) Nenhuma interpretao jurdica pode extrapolar da estrutura objetiva resultante da significao unitria e congruente dos modelos jurdicos positivados (Limites objetivos do processo hermenutico).
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6.13 O argumento central daqueles que se utilizam da interpretao literal como nica via para a soluo do problema hermenutico que h expressamente na norma constitucional os vocbulos homem e mulher. Decorreria da uma impossibilidade lgica de compreender homem e mulher como referentes a pessoas do mesmo sexo. Sim, isto tem sua parte de verdade. No se est a dizer que onde se l sexos diferentes estar-se a ler sexos iguais. Mas, aqui justamente o cerne do problema jurdico, a interpretao no pode e no deve parar por a, o que estamos insistentemente a dizer, sob pena de fazer tabula rasa de ganhos da metodologia da cincia do direito. 6.14 No somente uma outra interpretao possvel que aqui travam um verdadeiro debate, a par de se tratar de, em ltima instancia de ser um debate entre uma interpretao justa e outra totalmente injusta aqui se verifica que uma das interpretaes possveis se fia em um nico e exclusivo, e diz decisivo, instrumental normativo. Tal no pode ser assim, porque, se este instrumental normativo, a regra ali posta linguisticamente, capaz de negar, outras so capazes de conceder. E isso que os que argumentam com os limites lingsticos do texto no percebem. No percebem, ento, que, se h supostamente um limite instransponvel no h outros princpios que reabrem a possibilidade, deixando em p o limite argumentativo de uma regra s. e) Toda interpretao condicionada pelas mutaes histricas do sistema, implicando tanto a intencionalidade originria do legislador, quanto as exigncias fticas e axiolgicas supervenientes, numa compreenso global, ao mesmo tempo retrospectiva e prospectiva (Natureza histrico-concreta do ato interpretativo). 6.15 Ora, este fundamento do interpretar as normas constitucionais no com os olhos postos exclusivamente no passado, mas, inclusive, aprender a ver o presente. Da que se a interpretao se d numa norma construda no passado, para resolver problemas que o legislador tinha em mente, as mutaes fticas revelam que tambm deve ser prospectiva, sob pena se de voltar literalmente s costas a sujeitos de direito. f) A interpretao jurdica tem como pressuposto a recepo dos modelos jurdicos como entidades lgicas, isto , validos segundo exigncias racionais, ainda que a sua gnese possa revelar a presena de fatores algicos (Natureza racional do ato interpretativo).
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6.16 Segue que a interpretao no pode conter incongruncias, sob pena de um resultado interpretativo que assim o faa no ser admitido pelo ordenamento jurdico, isto possibilita que se verifique a qualidade do resultado interpretativo a que chegou o intrprete, chegar a um resultado que claramente viola o princpio da dignidade humana, que no permite que pessoas exeram sua liberdade em campo especial da vida fere o princpio da igualdade, dentre outras normas, assim, pela natureza racional do ato interpretativo, essa outra diretriz hermenutica, h que se considerar dentre os dois resultados possveis, aquele que permite por analogia a integrao normativa do fato a norma jurdica. g) a interpretao dos modelos jurdicos no pode obedecer a puros critrios de Lgica formal, nem se reduzir a uma analise lingstica, devendo desenvolver segundo exigncias da razo histrica entendida como razo problemtica ( Problematicismo e razoabilidade do processo hermenutico). 6.17 Mais uma vez o fato de que no se pode deixar de lado os fatos. Faz necessrio olhar o problema com olhos postos nas pessoas e no no preconceito que lana sobre elas, assim visto a questo, problematizando-a em sua inteira complexidade, possvel enxergar que o que se pretende consagrar uma norma constitucional que probe discriminaes, e que no pode por assim dizer, ficar to somente como documento histrico, ou ltero-potico-recreativo, mas como um documento jurdico cujas normas de direitos fundamentais possuem eficcia plena e aplicabilidade imediata e, como norma que so, almejam sempre a sua efetividade. h) Entre vrias interpretaes possveis, optar por aquela que mais corresponda aos valores ticos da pessoa e da convivncia social (Destinao tica do processo interpretativo) 6.18 Por esta regra de compreenso a que permite afirmar que devemos optar pela melhor resposta, se no entendermos como no somente a melhor, mas a nica resposta correta neste debate, posto que a interpretao que apenas concede o direito a tutela estatal da unio a pessoa de sexos diferentes encontra supedneo expresso na norma, contudo deixa uma parcela de pessoas sem esta mesma tutela, o que se revela uma injustificvel e inconstitucional discriminao, alm de que, fere at no mais poder os princpios da igualdade e da liberdade. i) Compreenso da interpretao como elemento constitutivo
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da viso global do mundo e da vida, em cujas coordenadas se situa o quadro normativo objeto de exegese. (Globalidade de sentido do processo hermenutico). 6.19 A compreenso da viso global do mundo e da vida em torno do tema diz respeito possibilidade de rompermos com o preconceito e a intolerncia e, alinhados a inmeras alteraes deste quadro em diversos pases209, consagrar em sua plena possibilidade o respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, assim, render homenagens a um princpio que, onde podermos faz-lo, temos a imperiosa obrigao de buscar concretiz-lo. No destitudo de relevo que no devemos nos alinhar, nem indiretamtne, entre aqueles que criminalizao uma conduta que muitas vezes nem est dentro da esfera de opo da pessoa e, mas estarmos entre aqueles que deferem um tratamento consentneo com a dignidade que todo individuo deve ter, com igual respeito e considerao, assim, no resta dvidas que a viso de mundo que devemos abraar seja esta ltima, sob pena jogarmos fora todo um ganho que a sociedade brasileira possui em relao a tolerncia e antidiscriminao com suas minorias, malgrado ainda precisarmos avanar mais, no obstante o que j se avanou. 6.20 Se, apesar destas colocaes, metodologicamente ainda compreendermos que h uma lacuna constitucional, afastando-se assim toda a argumentao da normatividade dos princpios constitucionais, faz necessrio lembrar aqui uma lio de Dworkin no qual cita uma afirmao de Madison sobre uma regra constante na Constituio americana que proibia que se proibisse de se importar escravos ao dizer que Nenhum argumento de princpio de segunda ordem pode justificar que se proba o Congresso de restringir a escravido antes, mas no depois de determinado ano. Madison afirmou que esse acordo era mais desonroso para o carter nacional do que no dizer nada a respeito na Constituio ( 2 Farrands Debates 415-6)210. (grifamos).
209 Na lio de Maria Berenice dias A polmica que envolve o reconhecimento da homossexualidade estende-se a todos os pases do mundo. Condicionadas ao grau de desenvolvimento social e cultural de cada sociedade, diferentes posturas ensejam tratamentos diferenciados. Estudos comprovam que os pases que alcanaram um mais alto nvel socioeconmico-cultural promovem a integrao de suas minorias. No s a integrao, mas tambm- e isso o mais importante favorecem o desenvolvimento da identidade desses grupos. O fato que a cada dia so noticiados avanos em todo o mundo civilizado. A legislao de muitos pases vem inserindo as unies homossexuais no mbito do conceito de famlia, quer admitindo o casamento, quer as nominando de outra forma. A verdade que os ganhos so muitos. No obstante este quadro otimista, a prpria Berenice Dias adverte: Mas as divergncias ainda so gritantes e paradoxais. tal diversidade de modelos adotados pelos ordenamentos jurdicos que possvel tentar uma classificao segundo o grau de liberdade e o respeito imposto orientao sexual. In Unio homoafetiva. O Preconceito & a Justia. 4 So Paulo: RT, 2009, p. 62 210 op.cit.p.223.
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6.21 Da que, no seria diferente se entre ns encontrssemos uma regra que proibisse unies entre pessoas do mesmo sexo, ou melhor, que no pudessem essas unies serem tuteladas pelo Estado, assim, como Madison afirmou, seria mais desonroso ainda que, ao visto, no nomin-las, to somente, e como visto, o constituinte originrio foi sbio, ao no incidir nesta desonra, pois, afrontaria seu prprio prprio de busca de uma sociedade justa, livre e solidria. 7 A NECESSIDADE DE INTERPRETAAO SISTEMTICA PARA RESOLVER A QUESTO 7.1 O princpio da interpretao sistemtica da constituio chamado para contribuir com a soluo do problema. Confira-se por todos, sob este ponto, a lio de Andr Ramos Tavares, para que:
A doutrina tem assinalado a imperiosidade em proceder, sempre a uma harmonizao dos significados atribuveis as normas constantes de uma mesma Constituio. Isso significa a idia de contradies dentro de uma mesma Constituio, entre normas originrias, como j se referiu. Essas idias desenvolvem-se tendo como suporte a interpretao sistemtica. Sendo a Constituio um sistema, deve-se admitir a coeso entre as normas, de maneira a consider-las ordenadas e perfazendo um corpo harmnico.211
7.2 Assim, a possibilidade de ocorrncia de falsas antinomias entre os prprios postulados constitucionais no algo que se d como intransponvel, pelo contrrio, o conjunto de princpios interpretativos, ou postulados interpretativos como alguns querem, solucionam de maneira tranqila o problema da falsa colidncia entre o 3 do art. 226 e as normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais que fundamentam a possibilidade de unies estveis entre pessoas do mesmo sexo. 7.3 Por esta razo, parece no caber aqui, pelo menos com a fora que se pretende imprimir a idia, o argumento de que a formulao lingstica como ponto inicial e limite externo da atividade interpretativa, impediria ao interprete superar este limite literal. Uma vez este argumento central dos que se ope aos direitos das pessoas de se unirem de forma estvel com pessoas do mesmo sexo e estas unies serem tuteladas pelo Estado, se mostra somente num primeiro momento,
211 TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. So Paulo: Saraiva 2008, p. 86.
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no ultrapassado assim o debate argumentativo que tem que ser levado a efeito, em face da existncia de outras normas do ordenamento jurdico constitucional. Esta a lio de Francesco Ferrara, trazida por Andr Ramos Tavares, quando do estudo da relao entre a linguagem constitucional em face da interpretao:
(...) A interpretao literal o primeiro estdio da interpretao. Efetivamente, o texto da lei forma o substrato de que deve partir e em que deve repousar o intrprete. Uma vez que a lei est expressa em palavras, o intrprete h de comear por extrair o significado verbal que delas resulta, segundo a sua natural conexo e as regras gramticas. Realmente, todo vocbulo possuidor de um significado lingstico prprio e especifico ( caso contrrio no estaria apto a alcanar um mnimo necessrio para a comunicao, que sua prpria razo de ser). Este deve ser extrado numa operao preliminar, pelo intrprete do Direito. , realmente, a primeira etapa da atividade interpretativa.212
7.4 Pois bem, esta lio de Andr Ramos Tavares fundamental para o deslinde da questo, uma vez que aqueles que inadmitem a possibilidade do texto constitucional abrigar tambm a unio estvel de pessoas do mesmo sexo realizam to somente uma interpretao literal da norma constitucional. E param por a, e, na lio elegante do mestre da PUC de So Paulo, esta apenas a primeira etapa da atividade interpretativa. E isso diz muito no caso em debate, posto que do outro lado esto normas fundamentais que incidem sobre a questo e devem ter eficcia e efetividade, sob pena de, pelo menos neste aspecto, serem ineficazes e inefetivas. Tudo que no se quer de uma Constituio num Estado Democrtico de Direito. 7.5 Poder-se-ia, alm do principio da interpretao sistemtica acrescentar comentrios quanto a maximizao das normas constitucionais, da interpretao evolutiva e principalmente sobre o principio da unidade da Constituio e conseqncias na atividade interpretativa, uma vez que a utilizao destes princpios muito contribui para se saber se a opo interpretativa aqui desenvolvida arbitrria, destituda de fundamento, posto que poder-se-ia argumentar que haveria neste resultado interpretativo to somente um ato de vontade, e no um ato de inteligncia. 7.6 Com efeito, nesse debate colhe-se a advertncia de Manoel Gonalves Ferreira Filho quanto questo da boa-f, onde poderamos perguntar nesta trilha se estariam aqueles que advogam a possibilidade
212 op. cit. p. 80-81.
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de unies estveis homoafetivas agindo de m-f frente ao disposto na literalidade da referida norma constitucional?213 7.7 Na mesma senda, estariam aqueles que advogam a possibilidade de extenso dos direitos consagrados nas unies estveis a pessoas do mesmo sexo, simplesmente materializando um ato de vontade, prprio de um sentimentalismo contrrio ao disposto vigorosamente no texto constitucional? Alem disso, com relao a fora normativa da Constituio, I.M Coelho leciona:
Apesar dessa sobrevalorizao da lei, de resto compreensvel no contexto da luta pela implantao do Estado Liberal burgus uma forma de organizao poltica que vigorou no Ocidente por mais de uma centra e veio a ser batizada como Estado Legislativo apesar disso, como toda forma histrica, tambm esse modelo de Estado de Direito, em dado momento, comeou a dar sinais de esgotamento, cedendo lugar ao chamado Estado constitucional, assim denominado porque em seu mbito a Constituio, outrora um documento meramente simblico e desprovido de fora normativa, veio a se materializar e tornar-se operativa, passando inclusive a controlar a validade das leis e, nos casos difceis, servir como frmula de busca de solues circunstancialmente adequadas. 214
7.8 Por outro lado, quanto crtica de que poderia fazer no sentido de se estar legislando se se adotasse o entendimento esposado nesta manifestao, abraando assim a interpretao que melhor se amolda ao conjunto de preceitos normativos disciplinadores da questo, colhe-se alguns argumento. E, destes, anote-se, para este efeito, a
213 Atente-se para o problema, particularmente sensvel na questo, da pr-compreenso. Veja-se a propsito o seguinte enxerto de Luis Roberto Barroso A interpretao constitucional, como a interpretao jurdica em geral, no um exerccio abstrato de busca de verdades universais e atemporais. Toda interpretao produto de uma poca, de um momento histrico, e envolve as normas jurdicas pertinentes, os fatos a serem valorados, as circunstancias do interprete e o imaginrio social. A identificao do cenrio, dos atores, das foras materiais atuantes e da posio do sujeito da interpretao constitui o que a doutrina denomina de pr-compreensao. hoje pacifico que o papel do interprete no porque no pode ser apenas o de descobrir e revelar a soluo que estaria abstratamente contida na norma. Diversamente, dentro das possibilidades e limites oferecidos pelo ordenamento, a ele caber fazer, com freqncia, valoraes in concreto e escolhas fundamentadas. Por que assim , h um dever tico do interprete de declinar a sua pr-concepo a propsito da matria que est sendo interpretada, o que significa dizer, explicar o seu ponto de observao e os valores e fatores que influenciaram sua argumentao. Tal atitude de honestidade intelectual e transparncia permite a compreenso correta da fundamentao adotada, bem como o controle e a crtica do processo interpretativo. BARROSO, Luis Roberto. Diferentes, Mas Iguais: O Reconhecimento Jurdico das Relaes Homoafetivas no Brasil. 214 op.cit. 180.
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lio de Inocncio Mrtires Coelho no tocante ao papel da jurisdio constitucional, por exemplo:
Noutras palavras, cientes do seu papel e da sua autoridade, essas Cortes devem usar os superpoderes de que dispem para proteger a Constituio como um todo, arbitrando serenamente, mas com firmeza, as inevitveis tenses entre os valores constitucionais permanentes insuscetveis de nova discusso e as sempre contingentes polticas pblicas, que todo governo implementa e nenhum constituinte jamais pretendeu regular215.
Concluindo para tanto que:

Em suma, nem o protagonismo irresponsvel, nem o alheiamente apassivador, porque um e outro no se compadecem com o principio da lealdade constitucional e, ainda, podem comprometer a credibilidade e a prpria sobrevivncia da jurisdio constitucional como criatura da Constituio. Afinal de contas, como afirmou Hopker Aschof, primeiro Presidente do Tribunal Constitucional da Alemanha, no tarefa dessa Corte decidir sobre lutas polticas, mas apenas assegurar que nessas disputas se respeitem as normas da Lei Fundamental, um pensamento substancialmente idntico ao do Juiz Owen Roberts, da Suprema Corte dos Estados Unidos, ao dizer que no compete a esse tribunal nem aprova nem censurar nenhuma poltica legislativa. (grifamos).
7.9 Colocada a questo nestes termos, no se vislumbra aqui um protagonismo irresponsvel, e da mesma forma, no se quer um alheamento apassivador, onde este sim, impediria a concretizao de direitos fundamentais, posto que uma das funes da Corte, na lio do professor Inocncio justamente assegurar que nessas disputas se respeitem as normas da Lei Fundamental216, e aqui o que se pretende justamente resguarda a aplicao da Norma Constitucional no mbito da Administrao Pblica Federal. Ainda, por significativa, na espcie, a lio sobre efetividade de Luis Roberto Barroso, este novo plano das normas jurdicas, que, para o autor se traduz em: Efetividade significa,
215 Inocncio Mrtires Coelho. In Curso de Direito Constitucional. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 166. 216 Alem disso, com relao a fora normativa da Constituio, I.M Coelho leciona: Apesar dessa sobrevalorizao da lei, de resto compreensvel no contexto da luta pela implantao do Estado Liberal burgus uma forma de organizao poltica que vigorou no Ocidente por mais de uma centra e veio a ser batizada como Estado Legislativo apesar disso, como toda forma histrica, , tambm esse modelo de Estado de Direito, em dado momento, comeou a dar sinais de esgotamento, cedendo lugar ao chamado Estado constitucional, assim denominado porque em seu mbito a Constituio, outrora um documento meramente simblico e desprovido de fora normativa, veio a se materializar e tornar-se operativa, passando inclusive a controlar a validade das leis e, nos casos difceis, servir como frmula de busca de solues circunstancialmente adequadas. Op. Cit. p. 180.
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portanto, a realizao do Direito, o desempenho concreto de sua funo social. Ela representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social217 8 O CONTEDO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS APLICVEIS A QUESTO DA UNIO ESTVEL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. O PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. O PRINCIPIO DA IGUALDADE. O PRINCIPIO DA LIBERDADE DE ORIENTAO SEXUAL. 8.1 ANTES, A HISTORICIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 8.1.1 Avulta de importncia neste debate a questo da historicidade dos direitos fundamentais, posto que, estes direitos foram sendo historicamente conformados e no dados ou conquistados de forma nica, e isso importante neste debate tendo em conta o elastecimento dos direitos fundamentais de liberdade, compreendido aqui como liberdade de autodeterminao sexual, liberdade moral, de liberdade de orientao sexual e da mesma forma, o direito a igual tratamento jurdico, elastecimento, portanto do direito fundamental a igualdade. Sobre este tema, as palavras de Norberto Bobbio:
Do ponto de vista terico, sempre defendi e continuo a defender, fortalecido por novos argumento que os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so direitos histricos, ou seja, nascidos em certas circunstancias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas. O problema sobre o qual, ao que parece, os filsofos so convocados a dar seu parecer do fundamento, at mesmo do fundamento absoluto, irresistvel, inquestionvel, dos direitos do homem um problema mal formulado: a liberdade religiosa um efeito das guerras de religio; as liberdades civis, da luta contra os soberanos, da luta dos parlamentos contra os soberanos absolutos; a liberdade poltica e as liberdades sociais, do nascimento, crescimento e amadurecimento do movimento dos trabalhadores assalariados, dos camponeses com pouca ou nenhuma terra, dos pobres que exigem dos poderes pblicos no s o reconhecimento da liberdade pessoal e das liberdades negativas, mas tambm a proteo do trabalho contra o desemprego, os primeiros rudimentos de instruo contra o analfabetismo, depois a assistncia
217 op.cit. p. 85.
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para a invalidez e a velhice, todas elas carecimentos que os ricos proprietrios podiam satisfazer por si mesmos.(...)218.
A frente assevera ainda que:

(...) Nascem quando devem ou podem nascer. Nascem quando o aumento do poder do homem sobre o homem que acompanha inevitavelmente o progresso tcnico, isto , o progresso da capacidade do homem de dominar a natureza e os outros homens ou cria novas ameaas liberdade do indivduo, ou permite novos remdios para as suas indigncias: ameaas que so enfrentadas atravs de demandas de limitaes do poder; remdios que so providenciados atravs da exigncias de que o mesmo poder intervenha de modo protetor. 219 (...) Essas exigncias nascem somente quando nascem determinados carecimentos. Novos carecimentos nascem em funo da mudana das condies sociais e quando o desenvolvimento tcnico permite satisfazlos.220 ( grifamos).
8.1.2 Nos parece ser assim, fora de dvidas que a compreenso de que no mbito de proteo dos direitos da liberdade e da igualdade permite abrigar a proteo a unio estvel de pessoas do mesmo sexo est em conformidade com a historicidade destes direitos, fazendo crer que, no nosso tempo, possamos dar um passo civilizatrio a mais na compreenso do contedo destes , contribuio esta de fundamental importncia, posto que, do contrrio, a negativa a tais direitos poderia levar a entender que o nosso tempo no consegue se ajustar a a uma necessidade historica, compreendida como um caminhar incessante da humanidade, mesmo com as todas as desconfianas que produziramse, em termos da razo que preside este caminhar. Sobre a historicidade dos direitos fundamentais no tocante ao direito de famlia colhe-se de Uadi Lammgo Bulos o seguinte ensinamento:
o captulo da famlia, da criana, do adolescente e do idoso da nossa Constituio, bastante inovador, porque rene preceitos que refletem as transformaes sociais ocorridas nos ltimos anos. Claro que as constituies anteriores no podiam prever o que o Texto de 1988 previu, pois, no passado, os problemas eram diferentes,
218 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p.5. 219 op.cit.p. 6. 220 op.cit.p. 7.
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os costumes eram outros, o modus vivendi se exteriorizava de forma totalmente distinta da atual. Nesse contexto, o constituinte brasileiro de 1988 no olvidou os contornos modernos da mutvel concepo de famlia. A problemtica da marginalizao infantil, outrora situada a latere do processo de integrao social, tambm foi destacada. O mesmo se diga quanto s questes relacionadas adolescncia, marcantes nesse crepsculo de sculo, sobretudo diante da violncia e da explorao sexual dos jovens. Os idosos, por sua vez, foram lembrados na Constituio, pela inestimvel importncia que logram em nossa sociedade, nada obstante a postura execrvel do Poder Pblico, que nem sempre reconhece na exata medida de seu papel social. Mais do que nunca, hora de buscar uma nova ratio legis das normas destinadas a regular relaes jurdicas ligadas famlia, criana, ao adolescente e ao idoso.221
8.1.3 Ora, uma Constituio que operou uma verdadeira revoluo copernicana com relao aos direitos fundamentais, que trouxe regras e princpios inovadores para a proteo da criana, do adolescente e do idoso, que inovou de forma marcante o conceito de famlia, no poderia ser interpretada no sentido de que parou no tempo e esqueceu um conjunto importante de pessoas. Isso seria interpretar a Constituio contra a prpria Constituio. Seria fazer ouvidos moucos ao telos constitucional presente nas suas diversas normas principiolgicas, de direitos fundamentais e relacionadas ao direito de famlia em sentido amplo. 8.1.4 Da que, nos parece, sem sombra de dvida, que compreenso da historicidade dos direitos fundamentais relacionadas ao direito de famlia permitem concluir que o constituinte no quis vedar a proteo as pessoas do mesmo sexo, ou, pelo menos, no isso que se extrai do conjunto de seus comandos normativos interpretados sistematicamente, se se quiser aqui fugir ao debate sobre mens legislatoris ou de teses interpretativistas da Constituio. Claro que no se pode desconhecer o sentido literal do comando insculpido no 3 do art. 226, contudo, com muito mais razo, no se pode parar a interpretao somente neste comando, como j afirmado tantas vezes, sob pena de
221 BULOS, Uadi Lammgo. Direito constitucional ao alcance de todos. So Paulo: Saraiva 2009, p. 604.
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fazer tabula rasa de outros importantes comandos constitucionais regente da matria. 8.1.5 No preciso grande esforo para se perceber que este debate se confunde com a histria de outros direitos fundamentais, alm do que, se reconhem de forma pacifica que os avanos no campo dos direitos fundamentais no podem parar. No obstante a conhecida afirmao de Bobbio de que O problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de justific-los, mas o de proteg-los. Trata-se de um problema no filosfico, mas poltico.222 E logo frente Bobbio debulha esta afirmao no seguinte sentido:
Com efeito, o problema que temos diante de ns no filosfico, mas jurdico e, num sentido mais amplo, poltico. No se trata de saber quais e quantos so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declaraes, eles sejam continuamente violados. (..) Entende-se que a exigncia do respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais nasce da convico, partilhada universalmente, de que eles possuem fundamento: o problema mais urgente que temos de enfrentar no o problema do fundamento, mas o das garantias, quero dizer que consideramos o problema do fundamento no como inexistente, mas como em certo sentido resolvido, ou seja, como um problema com cuja soluo j no devemos mais nos preocupar. Com efeito, pode-se dizer que o problema do fundamento dos direitos humanos teve sua soluo atual na Declarao Universal dos Direitos do Homem aprovada pela Assemblia-Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948.223
8.1.6 Destarte, se hoje no se trata mais como tema cental de se positivar os direitos fundamentais, mas de implement-los , e assim, garanti-los, podemos dizer que ainda h ainda muito a caminhar no sentido da proteo dos valores fundamentais da pessoa humana, consagrados no elenco das clusulas protetoras das direitos fundamentais, mormente o art. 5 da CF. Assim, a proteo efetiva das minorias, um dos objetivo do Estado Democrtico de direito, e verdadeira funo da jurisdio constitucional, mostra-se inafastvel no caso das unies homoafetivas. So justamente nestas questes delicadas, nestas que envolvem um profundo debate sobre reconhecimento e preconceito, que se mostra necessria atuao da jurisdio constitucional no sentido de fazer valer a normas constitucionais fundamentais.
222 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 24. 223 Op.cit. 25-26.
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8.2 O DIREITO A ORIENTAO SEXUAL COMO CONTEDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A LIBERDADE E A IGUALDADE 8.2.1 A questo que se pe neste momento de se saber se haveria um direito fundamental a orientao sexual, ou, de outra foram, se dentro do programa normativo do principio da liberdade geral poder-se-ia extrair um direito a liberdade de orientao sexual como desdobramento deste direito geral de liberdade. Na doutrina, aqueles que admitem a existncia desse direito o fundamentam ora no direito de liberdade, ora no princpio da igualdade, sob o prisma de um direito a no discriminao pela opo sexual, ou mesmo com fundamento no direito fundamental a intimidade e a vida privada. Com fundamento neste ltimo, por exemplo, Luiz Edson Fachin, diz que o direito a orientao sexual deriva diretamente da norma protetiva da inviolabilidade da intimidade e da vida privada insculpidas na Carta Poltica, verbis:
Pode ser localizada, a partir do texto constitucional brasileiro que assegura a liberdade, a igualdade sem distino de qualquer natureza (art. 5 da Constituio Federal de 1988), a inviolabilidade da intimidade e a vida privada (art. 5, inciso X), a base jurdica para a construo do direito orientao sexual como direito personalssimo, atributo inerente e inegvel da pessoa humana. Assim, como direito fundamental, surge um prolongamento de direitos da personalidade imprescindveis para a construo de uma sociedade livre, justa e solidaria224.
8.2.2 Remarca sua interpretao das normas insculpidas no texto constitucional no sentido de que o direito a orientao sexual seria um direito personalssimo, destacando que a eficcia deste direito depende do modelo jurdico adotado, que por sua vez, est ancorado no conjunto de normas prevalecentes no seio social. Da que, se o modelo jurdico adotado entre ns um modelo plural, porque busca e preserva o pluralismo, e por isso, por exemplo, veda discriminao por motivo de sexo e, por conseguinte, por motivo de opo ou orientao sexual, segue que possvel extrair da que o direito a orientao sexual faz parte do mbito de proteo da pessoa constante do catlogo dos direitos fundamentais, seja com fundamento no direito a liberdade, o direito a igualdade, ou da privacidade:
O direito personalssimo a orientao sexual conduz a afastar a identificao social e jurdica das pessoas por esse predicado. A questo, todavia, esta em que os limites e possibilidades da eficcia
224 Op.cit.p.
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desses direitos est na estreita dependncia do modelo jurdico ancorado no conjunto de valores prevalentes nas relaes sociais. E precisamente para estribar a arquitetura desse modelo que princpios e regras so edificados num sistema que atribui direitos e deveres225. (grifamos).
8.2.3 No mesmo sentir, portanto, na perspectiva da existncia de um direito fundamental a orientao sexual, Maria Berenice Dias aborda a questo do direito fundamental orientao sexual afirmando que, na verdade, no seria um direito ligado to somente ao direito a liberdade geral, mas sim passvel fundamentao a partir do direito a igualdade e da fraternidade. Com efeito, este direito a orientao sexual poderia ser simultaneamente fundamentado tanto no direito geral de liberdade como no direito igualdade e na fraternidade entre as pessoas. Assim, sua lio lana luzes sobre a questo a partir de uma anlise que visualiza o direito de orientao sexual no somente pela tica de um direito de primeira gerao, de uma liberdade negativa, onde o Estado no poderia subtrair direitos, mas, igualmente com fundamento em um direito de segunda gerao e, avana mais ainda, advertindo que, em certa medida, poderia ser mesmo considerado, em sua dimenso coletiva, como direito de terceira gerao. Ouamos, ento:
Indispensvel reconhecer que a sexualidade integra a prpria condio humana. Ningum pode realizar-se como ser humano se no tiver assegurado o respeito de exercer livremente sua sexualidade como a liberdade livre orientao sexual. A sexualidade um elemento da prpria natureza humana, seja individual, seja genericamente considerada. Sem liberdade sexual, sem direito ao livre exerccio da sexualidade, sem opo sexual livre, o prprio gnero humano no consegue alcanar a felicidade226.
8.2.4 Essa lio deve ser compreendida como elastecimento dos direitos de liberdade, porque, se este debate no se pde fazer em outros tempos, ou se, mesmo no nosso, alguns pases ainda criminalizao condutas ligadas ao exerccio da sexualidade, sempre de bom tom lembrar que, como todos os direitos fundamentais, tambm o direito liberdade tem razo de ser na sua historicidade, justamente por este motivo Jos Afonso da Silva aduz:
J delineado que a liberdade tem um carter histrico, porque depende do poder do homem sobre a natureza, a sociedade, e sobre
225 op.cit.p. 226 DIAS, Maria Berenice. Unio Homoafetiva. O preconceito & a justia. 4 ed. So Paulo: RT, 2009, p. 99.
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si mesmo em cada momento histrico. Realmente, a Histria mostra que o contedo da liberdade se amplia com a evoluo da humanidade. Fortalece-se, estende-se, medida que a atividade humana se alarga. Liberdade conquista constante.227
8.2.5 E, assim, bem se v que, o direito liberdade de orientao sexual, ou, por outra expresso, o direito a uma opo sexual se amolda a uma tentativa de uma definio para a liberdade:
O conceito de liberdade humana deve ser expresso no sentido de um poder do homem em busca de sua realizao pessoal, de sua felicidade. boa, sob esse aspecto, a definio de Rivero: a liberdade um poder de autodeterminao, em virtude do qual o homem escolhe por si mesmo seu comportamento pessoal. Vamos um pouco alm, e propomos o conceito seguinte: liberdade consiste na possibilidade de coordenao consciente dos meios necessrios realizao da felicidade pessoal. 228 ( grifos do autor).
E desdobrando o conceito proposto leciona:

Nessa noo, encontramos todos os elementos objetivos e subjetivos necessrios idia de liberdade, poder de atuao sem deixar de ser resistncia opresso; no se dirige contra, mas em busca, em perseguio de alguma coisa, que a felicidade pessoal, que subjetiva e circunstancial, pondo a liberdade, pelo seu fim, em harmonia com a conscincia de cada um, com o interesse do agente. Tudo que impedir aquela possibilidade de coordenao dos meios contrrio liberdade.
8.2.6 Com efeito, aqui assume especial relevo ltima afirmao de Jos Afonso da Silva no sentido de que tudo que impedir aquela possibilidade de coordenao contrrio liberdade, por evidente, deve ser compreendido dentro dos limites razoveis para o entendimento, contudo, dentro deste limites, no se mostra razovel o impedimento liberdade de orientao ou opo sexual da pessoa, uma vez que o fim que se persegue, a imposio de um ethos, de um pensamento, de uma viso de mundo confronta com a idia de liberdade da pessoa de fazer suas prprias escolhas para buscar sua felicidade. 8.2.7 Com efeito, sendo possvel a escolha de um determinado modo de vida, e sempre tendo presente que este modo de vida no atinge direitos de outras pessoas, no se justifica a restrio a este direito
227 228 SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p.232.
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de liberdade de opo sexual, que se reconhecido, afasta de pronto a tese de que a Constituio proibiria ou seria silente no direito dos homossexuais a unio estvel, posto que ele j estaria reconhecido no direito a liberdade de opo sexual, que por fora da natureza da norma, de direito fundamental, teria aplicabilidade imediata. Visualizados os direitos de forma desdobrada em geraes, imperioso reconhecer que a sexualidade se apresenta primeiramente com um direito de primeira gerao, assim, o direito de liberdade compreenderia o direito liberdade sexual, aliado ao direito de tratamento igualitrio229, independentemente da orientao sexual. Trata-se, assim, de uma liberdade individual, um direito do individuo, e por ser direito fundamental, inalienvel e imprescritvel . um direito natural, que acompanha o ser humano desde o seu nascimento, pois decorre de sua prpria natureza. Pode-se tambm reconhecer o direito orientao sexual como um direito ligado aos ideais de igualdade que deve grassar na sociedade, argumenta neste seguinte sentido Maria Berenice Dias:
Tambm no se pode deixar de considerar a livre orientao sexual como um direito de segunda gerao, que consagra o direito igualdade. A discriminao e o preconceito de que so alvos os homossexuais do origem a uma categoria social digna de proteo. A hipossuficiencia no deve ser identificada somente pelo vis econmico. pressuposto e causa de especial tratamento pelo Direito. Tanto devem ser reconhecidos como hipossuficientes o idoso, a criana, o deficiente, o negro, o judeu e tambm a mulher, porque tanto ela, como as demais categorias, sempre foram alvo da excluso social
8.2.8 Tanto pode ser assim que Jos Afonso da Silva consagra o direito a orientao sexual como um direito a no discriminao ligado ao principio da igualdade. Assim, tendo em vista as diversas vedaes
229 No tocante ao analise do direito a opo sexual como reflexo do direito a igualdade e a solidariedade, portanto direitos de segunda e terceira gerao Tambm no se pode deixar de considerar a livre orientao sexual como um direito de segunda gerao, que consagra o direito igualdade. A discriminao e o preconceito de que so alvo os homossexuais do origem a uma categoria social digna de proteo. A hipssuficencia no deve ser identificada somente pelo vis econmico. pressuposto e causa de especial tratamento pelo Direito. Tanto devem ser reconhecidos como hipossuficientes o idoso, a criana, o deficiente, o negro, o judeu e tambm a mulher, porque tanto ela, como as demais categorias, sempre forma alvo da excluso social. E, como direito fundamental de terceira gerao: O direito sexualidade avana para ser inserido como um direitos de terceira-gerao, que compreende os direitos decorrentes da natureza humana, tomados no individualmente, mas genericamente, solidariamente. A realizao integral da humanidade abrange todos os aspectos necessrios preservao da dignidade humana e inclui o direito do ser humano de exigir respeito ao livre exerccio da sexualidade. um direito de todos e de cada um, a ser garantido a cada indivduos por todos os indivduos. um direito de solidariedade, em o qual a condio humana no se realiza.
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antidiscriminao encontradas na Constituio Federal, o mestre paulista extra da o direito a orientao sexual sob as seguintes pautas:
O sexo sempre foi um fator de discriminao. (...). A questo mais debatida feriu-se em relao s discriminaes dos homossexuais. Tentou-se introduzir uma norma que a vedasse claramente, mas no se encontrou uma expresso ntida e devidamente definida que no gerasse extrapolaes inconvenientes. Uma delas foi conceder igualdade, sem discriminao de orientao sexual, reconhecendo, assim, na verdade, no apenas a igualdade, mas igualmente a liberdade de as pessoas de ambos os sexos adotarem a orientao sexual que quisessem. Teve-se o receito de que essa expresso albergasse deformaes prejudiciais a terceiros. Da optar-se por vedar a distines de qualquer natureza e qualquer forma de discriminao, que so suficientemente abrangentes para recolher tambm aqueles fatores, que tm servido de base para desequiparaes e preconceitos. 230
8.2.9 Pelo enxerto, logo se revela a dificuldade com que se trata do tema, estando, assim, as concesses a proibio de discriminao aos homossexuais, vazadas em preconceitos. Tambm poder-ia legitimamente afirmar que o direito a orientao sexual poderia ser, ao final, tido como um direito de terceira gerao, por reunir tambm determinados elementos caractersticos destes direitos, e que lhe do contorno:
O direito sexualidade avana para ser inserido como um direito de terceira gerao, que compreende os direitos decorrentes da natureza humana, tomados no individualmente, mas genericamente solidariamente. A realizao integral da humanidade abrange todos os aspectos necessrios preservao da dignidade humana e inclui o direito do ser humano de exigir respeito ao livre exerccio da sexualidade. um direito de todos e de cada um, a ser garantido a cada individuo por todos os indivduos. um direito de solidariedade, sem o qual a condio humana no se realiza.231
8.3.10 Sob uma perspectiva levemente diferente, posto que reala a relao entre democracia, cidadania, direitos humanos e direitos sexuais, Roger Raupp Rios postula um reconhecimento do direito a orientao sexual dentro de um mbito de compreenso deste direito feito a partir de uma abordagem que o inspira numa sociedade realmente democrtica:
230 op.cit. p. 224. 231 DIAS, Maria Berenice. Uniao Homoafetiva. O preconceito e a justia, Op.cit. p.
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Com efeito, desenvolver a idia de direitos sexuais na perspectiva dos direitos humanos aponta pra a possibilidade do livre exerccio responsvel da sexualidade, criando as bases para uma regulao jurdica que supere as tradicionais abordagens repressivas que caracterizam as intervenes jurdicas nestes domnios. A construo desta abordagem exige que se considere a relao entre democracia, cidadania, direitos humanos e direitos sexuais, bases a partir das quais ser proposto um modelo de compreenso democrtico dos direitos sexuais, que denomino direito democrtico da sexualidade.
8.2.11 De fato, somente em uma sociedade comprometida com os mais caros ideais democrticos pode levar o direito de liberdade a extrair todas as suas conseqncia, a exemplo do direito a liberdade orientao sexual. Do contrrio, na outra ponta, leva-se a criminalizao de condutas tidas como desviantes do comportamento da maioria, que incapaz de conviver com o diferente, com o outro, com o no tradicional, procura impor, pela via da punio criminal, principalmente no vis batizado pela doutrina de direito penal do inimigo, s vezes at pena de morte, num grau de intolerncia que a atual evoluo terica dos direitos humanos no pode compactuar, sob pena de lavar as mos diante de algo que fere frontalmente a dignidade humana, uma vez que invade direitos pessoalssimos como a orientao sexual, como estamos a dizer. Roger Rios desdobra o seu entendimento sobre o tema com o seguinte texto:
De fato, democracia e cidadania so idias centrais na pauta dos diversos movimentos sociais contemporneos. Por meio de sua articulao, uma gama variada de reivindicaes tem sido levada adiante, abrangendo os mais diversos setores da vida individual e coletiva. Um dos efeitos desta dinmica a compreenso, cada vez mais difundida, das mltiplas dimenses requeridas para a construo de uma sociedade democrtica, donde as demandas por incluso social, econmica, poltica e cultural. Estas dimenses tambm marcam uma ampliao do conceito de cidadania, uma vez que este, tradicionalmente, se associa somente ao status jurdico adquirido em virtude da pertinncia nacional.
8.2.12 Este direito a orientao sexual deriva do conjunto de regras e princpios constitucionais que apontam no sentido da construo de
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uma sociedade democrtica, de uma cidadania que se fundamente nos direitos de liberdade e igualdade e respeito dignidade humana232. Alm disso, a clusula de abertura a outros direitos fundamentais permite o supedneo normativo-constitucional a este novo-velho direito, esta tambm a lio de Roger Rios:
No se pode esquecer que os direitos humanos, especialmente quando reconhecidos constitucionalmente de modo amplo e extenso, em um texto jurdico fundamental aberto a novas realidades histricas, tm a vocao de proteger a maior gama possvel de situaes. Neste ponto, por exemplo, a Constituio brasileira de 1988 consagra sem sombra de dvida tal abertura, seja pela quantidade de normas constitucionais expressas, definidoras de direitos e garantias individuais e coletivas, seja pela explcita clusula de abertura a novos direitos humanos, segundo a qual Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. (art. 5,2). A esta clusula explcitas de abertura constitucional ao reconhecimento de outros direitos humanos, devese acrescentar a enumerao constitucional de direitos nos artigos 5.6 e 7, bem como a previso de outros tantos direitos humanos individuais e coletivos ao longo do texto, tais como os direitos relativos seguridade social e comunidade familiar ( artigos 194 e 226, respectivamente). 233
8.2.13 O que, evidentemente, no quer dizer que esta abertura a novos direitos seja excludente de uma fundamentao exclusiva em torno dos direitos a liberdade e a igualdade, que, assim, seria todos complementarem na fundamentao ao direito a orientao sexual234. Sobre o sentido e evoluo dos direitos humanos, logo no incio do seu Afirmao Histrica dos Direitos Humanos , Fbio Konder Comparato, nos brinda com esta lio sobre o tema:
232 Na jurisprudncia o tema foi agitado no acrdo proferido pelo Des. Jorge de Miranda Magalhes, DORJ de 28-4-1999 a afirmao de homossexualidade do adotante, preferncia individual constitucionalmente garantida, no pode servir de empecilho adoo de menor, se no demonstrada ou provada qualquer manifestao ofensiva ao decoro e capaz de deformar o carter do adotado. ( TJRJ, 9 Cmara Civil, AC 14.332;98, Rel. Des. Jorge Miranda Magalhes, DORJ de 28-4.1999). 233 RIOS, Roger. O Princpio da Igualdade e a Discriminao por Orientao Sexual. So Paulo: RT, 2009, p. 20. 234 Cf o autor Assentado o mbito de proteo do direito da sexualidade, necessita-se explicitar seus princpios fundamentais. Liberdade e igualdade, princpios bsicos das declaraes de direitos humanos e do constitucionalismo clssico seriam estes princpios, cuja afirmao implica o reconhecimento da dignidade de cada ser humano de orientar-se, de modo livre e merecedor de igual respeito, na esfera de sua sexualidade. p.24.
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O que se conta, nestas pginas, a parte mais bela e importante de toda a Histria: a revelao de que todos os seres humanos, apesar das inmeras diferenas biolgicas e culturais que os distinguem entre si, merecem igual respeito, como nicos entes do mundo capazes de amar, descobrir a verdade e criar a beleza. o reconhecimento universal de que, em razo dessa radical igualdade, ningum nenhum indivduo, gnero, etnia, classe social, grupo religioso ou nao pode afirmarse superior aos demais235.
8.2.14 Por certo, ento, existe o direito de amar, e nele, compreende o direito orientao sexual de cada pessoa. Da resumir, muito bem, em to poucas palavras. Pesquisando os Reflexos da constitucionalizao nas Relaes de Famlia, Maria Rita de Holanda Silva Oliveira, tambm afirma a existncia de um direito orientao sexual constitucionalmente reconhecido, aduzindo para tanto que:
Fortes so ainda os preconceitos e a rigidez em se manter o elemento diversidade de sexo para se reconhecer legalmente o casamento e a unio estvel. A matria, diante da realidade, no pode mais ser vista como inexistncia matrimonial, como asseguram doutrinadores. Em verdade, o Texto Constitucional Brasileirio assegura a liberdade, a igualdade, sem distino de qualquer natureza, em seu art. 5, bem como a inviolabilidade da intimidade e a vida privada. Temos, pois, a base jurdica constitucional para a construo do direito orientao sexual como direito personalssimo, atributo inerente e inegvel da pessoa humana. A pessoa tem direito de optar a se orientar sexualmente como lhe convenha, e obter, a partir da os privilgios e opes que a lei oferece no podendo essa orientao sexual ser predicado para a sua identificao social e jurdica, e muito menos ser motivo de sua excluso perante a lei236.
8.3 O PRINCPIO DA IGUALDADE: A POSSIBILIDADE DE UNIO ESTVEL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO COMO CONCRETIZAO DO PRINCPIO DO IGUAL TRATAMENTO
235 COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p.1. 236 OLIVEIRA, Maria Rita de Holanda Silva. Reflexos da Constitucionalizao nas Relaes de Famlia. In Direito Civil Constitucional. Coord. Renan Lotufo. Caderno 2. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 306307.
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8.3.1 Alguns consideraes tericas em torno do princpio da igualdade se fazem necessrias, tendo em vista o ngulo que se pretender enfrentar a discusso sobre a aplicao deste princpio com relao as unies homoafetivas. Para tanto, interessante passagem de Jos Afonso da Silva sobre as diferentes vises sobre a isonomia, confira-se
O Conceito de igualdade provocou posies extremadas. H os que sustentam que a desigualdade a caracterstica do universo. Assim, os seres humanos, ao contrrio da afirmativa do art. 1 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, nascem e perduram desiguais. Nesse caso, a igualdade no passaria de um simples nome, sem significao no mundo real, pelo que os adeptos dessa corrente so denominados nominalistas. No plo oposto, encontram-se os idealistas, que postulam um igualitarismo absoluto entre as pessoas. Afirma-se, em verdade, uma igual liberdade natural ligada hipteses do estado de natureza, em que reinava uma igualdade absoluta. (...)
8.3.2 Uma posio, dita realista, reconhece que os homens so desiguais sob mltiplos aspectos, mas tambm entende ser supremamente exato descrev-los como criaturas iguais, pois, em cada um deles, o mesmo sistema de caractersticas inteligveis proporciona, realidade individual, aptido para existir. Em essncia, como seres humanos, no se v como no deixar de reconhecer igualdade entre os homens. No fosse assim, no seriam seres da mesma espcie. A igualdade aqui se revela na prpria identidade de essncia dos membros da espcie. Isso no exclui a possibilidade inmeras desigualdades entre eles. Mas so desigualdades fenomnicas: naturais, fsicas, morais, polticas, sociais, etc., e no se aspira [ lembra Crmem Lcia Antunes Rocha] uma igualdade que frustre e desbaste as desigualdades que semeiam a riqueza humana da sociedade plural, nem se desejar uma desigualdade to grande e injusta que impea o homem de ser digno em sua existncia e feliz em seu destino. O que se quer a igualdade jurdica que embase a realizao de todas as desigualdades humanas e as faa suprimento tico de valores poticos que o homem possa desenvolver. As desigualdades naturais so saudveis, como so doentes aquelas sociais e econmicas, que no deixam alternativas de caminhos singulares a cada ser humano nico.237 No sentir de Jos Afonso da Silva,
O direito de igualdade no tem merecido tantos discursos como a liberdade. As discusses, os debates doutrinrios e at as lutas em
237 SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, op. Cit. 212.
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torno desta obnubilaram aquela. que a igualdade constitui o signo fundamental da democracia. No admite privilgios e distines que um regime simplesmente liberal consagra. 238 Alm da base geral em que assenta o principio da igualdade perante a lei, consistente no tratamento igual a situaes iguais e tratamento desigual a situaes desiguais, a Constituio veda distines de qualquer natureza ( art.5, caput). As constituies anteriores enumeravam as razoes impeditivas de discrime: sexo, raa, trabalho, credo religioso e convenes polticas. Esses fatores continam a ser encarecidos como possveis fontes de discriminaes odiosas e, por isso, desde logo, proibidas expressamente, como consta do art. 3, IV, onde se dispe que, entre os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, est: promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Probe-se, tambm, diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor, estado civil ou posse de deficincia ( art.7, XXX e XXXI). A Constituio assim o faz porque essas razes preconceituosas so as que mais comumente se tomam como fundamento de discrime. A Constituio vigente mais veemente e mais abrangente na condenao nas desiquiparaces entre pessoas. Confere a igualdade perante a lei, sem distines de qualquer natureza, de sorte que as hipteses que indicaremos a seguir so simplesmente exemplificativas, tanto quanto o so na prpria Constituio239. 10. Igualdade sem distino de sexo e de orientao sexual O sexo sempre foi um fator de discriminao. O sexo feminino esteve sempre inferiorizado na ordem jurdica, e s mais recentemente vem ele a duras penas, conquistando posies paritria, na vida social e jurdica, do homem. A Constituio, como vimos, deu largo passo na superao do tratamento desigual fundado no sexo, ao equiparar os direitos e obrigaes de homens e mulheres. Ao faz-lo, dir-se-ia desnecessrio manifestar expressas proibies de discrime com base no sexo ( art. 3, IV, e art. 7, XXX), embora ela prpria o tenha feito, como lembramos acima, a favor das mulheres ( art. 40,III, e 202).
8.3.3 E especificamente quanto ao debate sobre a proibio de discriminao por opo sexual Jos Afonso da Silva enftico:
A questo mais debatida feriu-se em relao s discriminaes dos homossexuais. Tentou-se introduzir uma norma que a vedasse
238 op.cit. p. 211. 239 op.cit.p.223.
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claramente, mas no se encontrou uma expresso ntida e devidamente definida que no gerasse extrapolaes inconvenientes. Uma dela fora conceder igualdade, sem discriminao de orientao sexual, reconhecendo, assim, na verdade, no apenas a igualdade, mas igualmente a liberdade de as pessoas de ambos os sexos adotarem a orientao sexual que quisessem. Teve-se receito de que essa expresso albergasse deformaes prejudiciais a terceiros. Da optarse por vedar distines de qualquer natureza e qualquer forma de discriminao, que so suficientemente abrangentes para recolher tambm aqueles fatores, que tem servido para desiquiparaces e preconceitos.240 ( grifamos).
8.3.4 Afora o receito em consagra diretamente a proibio de discriminao por orientao sexual, como muito bem posto por Jos Afonso da Silva, a clusula geral do principio da igualdade j impede a discriminao por este motivo, o que talvez, poder-se-ia argumentar doutra forma, de que, com uma clausula to aberta, no se poderia mesmo chegar a resultados interpretativos diferentes, o que, certamente levaria a concluso de que a discriminacao por orientao sexual est, como sempre esteve, dentro da proibio de tratamento desigual, alm do mais, por um descrime que no se justifica de modo algum. 8.3.5 Para aqueles que continuam aderindo a tese de que o principio constitucional da igualdade no est sendo violado quando o legislador expressamente no abarca a possibilidade de unio estvel para pessoas do mesmo sexo, a lio de Jos Afonso da Silva, e esclarecedora quando aduz que a expresso igualdade perante a lei se dirige primordialmente ao legislador:
No Direito estrangeiro, faz-se distino entre o principio da igualdade perante a lei e o da igualdade na lei. Aquele corresponde obrigao de aplicar as normas jurdicas gerais aos casos concretos, na conformidade com o que elas estabelecem, mesmo se delas resultar uma discriminao, o que caracteriza a isonomia puramente formal, enquanto a igualdade na lei exige que, nas normas jurdicas, no haja distines que no sejam autorizadas pela prpria constituio. Enfim, segundo essa doutrina, a igualdade perante a lei seria uma exigncia feita a todos aqueles que aplicam as normas jurdicas gerais aos casos concretos, ao passo que a igualdade na lei seria uma exigncia dirigida tanto aqueles que criam as normas jurdicas gerais como aqueles que as aplicam aos casos concretos. Entre ns, essa distino desnecessria, porque a doutrina como a jurisprudncia j firmaram, h muito, a orientao de que a igualdade perante a lei tem o sentido que, no exterior, se d expresso
240 op. cit. p. 223.
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igualdade na lei, ou seja: o princpio tem como destinatrios tanto o legislador como os aplicadores da lei. O principio significa, para o legislador consoante observa Seabra Fagundes que, ao elaborar a lei, deve reger, com iguais disposies os mesmos nus e as mesmas vantagens situaes idnticas,e, reciprocamente, distinguir, na repartio de encargos e benefcios, as situaes que sejam entre si distintas, de sorte a quinho-las ou grav-las em proporo s suas diversidades. Alis, Francisco Campos, com razo, sustentara mesmo que o legislador o destinatrio principal do principio, pois de ele pudesse criar normas distintivas de pessoas, coisas ou fatos, que devessem ser tratados com igualdade, o mandamento constitucional se tornaria inteiramente intil, concluindo que, nos sistemas constitucionais do tipo do nosso no cabe dvida quanto ao principal destinatrio do principio constitucional da igualdade perante a lei. O mandamento da Constituio se dirige particularmente ao legislador e, efetivamente, somente ele poder ser o destinatrio til de tal mandamento. O executor da lei j est, necessariamente, obrigado a aplic-la de acordo com os critrios constantes da prpria lei. Se esta, pra valer, est adstrita a se conformar ao princpio de igualdade, o critrio da igualdade resultar obrigatrio para o executor da lei pelo simples fato de que a lei o obriga a execut-la com fidelidade ou respeito aos critrios por ela mesma estabelecidos241.
8.3.6 Da lio de Francisco Campos, somente um porm. que os ganhos hermenuticos da cincia do direito hoje possibilitam que o aplicador da norma, como lembrado pelo mesmo Jos Afonso da Silva, possa dar concretude aos dispositivos constitucionais. A no ser assim, teria que, mesmo entendendo que a norma se reveste de inconstitucionalidade, e que h uma outra opo interpretativa que melhor consagre os ideais constitucionais, restaria impedido de levar a cabo esta outra interpretao. Doutro lado, tem-se que, uma vez vinculante para o legislador, como inmeras vezes afirmado, no poderia sequer o legislador positivar em termos legais que estaria impedido que se considerasse a unio estvel de pessoas do mesmo sexo como interditado no direito ptrio, posto que feriria o principio da igualdade at no mais poder. Assim, uma pergunta, poderia o legislador fazer o discrime ou deixar que o aplicar o faa sem outras conseqncias jurdicas? 8.3.7 O elemento escolhido pelo legislador como essencial para o descrime satisfaz o principio da igualdade, passa pelo teste da razoabilidade dizer que a orientao sexual da pessoa elemento para que, a partir da, se impea de estabelecer laos afetivos com outra
241 op.cit.p. 215-216.
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pessoa, e portanto, constitua unio estvel entre pessoas do mesmo sexo ? ou ao rves, isso violaria o principio do igual tratamento na lei? Por isso que Jos Afonso da Silva prossegue na lio:
Mas, como j vimos, o principio no pode entendido em sentido individualista, que no leve em conta as diferenas entre grupos. Quando se diz que o legislador no pode distinguir, isso no significa que a lei deva tratar doso abstratamente iguais, pois o tratamento igual esclarece Petzold no se dirige a pessoas integralmente iguais entre si, mas quelas que so iguais sob os aspectos tomados em considerao pela norma, o que implica que os iguais podem diferir totalmente sob outros aspectos ignorados ou considerados como irrelevantes pelo legislador. Este julga, assim, como essenciais ou relevantes, certos aspectos ou caractersticas das pessoas, das circunstancias ou das situaes nas quais essas pessoas se encontram, e funda sobre esses aspectos ou elementos as categorias estabelecidas pelas normas jurdicas; por conseqncia, as pessoas que apresentam os aspectos essenciais previstos por essas normas possam diferir por outros aspectos ignorados ou julgados irrelevantes pelo legislador; vale dizer que as pessoas ou situaes so iguais ou desiguais de modo relativo, ou seja, sob certos aspectos. Nesse sentido, j se pronunciou, tambm Seabra Fagundes, para lembrar que os conceitos de igualdade e de desigualdade so relativos, impem a confrontao e o contraste entre duas ou vrias situaes, pelo que onde uma s existe no possvel indagar de tratamento igual ou discriminatrio242
8.3.8 Sobre o direito a igualdade, mais uma vez lio magistral de Flvia Piovesan no sentido de que:
A tica dos direitos humanos a tica que v no outro um ser merecedor de igual considerao e profundo respeito, dotado do direito de desenvolver as potencialidades humanas, de forma livre, autnoma e plena. a tica orientada pela afirmao da dignidade e pela preveno ao sofrimento humano.
8.3.9 A par de outras consideraes sobre o direito de igualdade, principalmente quantos as violaes que se perpetraram em razo das intolerncias, aduz a autora que hoje, muito mais que um direito a igualdade se v como um direito a diferena:
Torna-se, contudo, insuficiente tratar o individuo de forma genrica, geral e abstrata. Faz-se necessria a especificao do sujeito de direito, que passa a ser visto em sua peculiaridade e particularidade. Nesta tica, determinados sujeitos de direito, ou determinadas violaes de direitos, exigem uma resposta especifica e diferenciada. Neste cenrio as mulheres, as crianas, as populaes afro-descendentes,
242 Op.cit.p.216.
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os migrantes, as pessoas com deficincia, entre outras categorias vulnerveis, devem ser vistas nas especificidades e peculiaridades de sua condio social. Ao lado do direito igualdade, surge tambm como direito fundamental, o direito a diferena. Importa o respeito a diferena e a diversidade, o que lhes assegura um tratamento especial.243
8.3.10 E, asseverando que hoje o princpio da igualdade se sustenta em dois pilares: o da redistribuio e o do reconhecimento leciona:
Para Nancy Fraser, a justia exige, simultaneamente, redistribuio e reconhecimento de identidades. Como atenta a autora: O reconhecimento no pode se reduzir distribuio, porque o status na sociedade no decorre simplesmente em funo da classe (...) Reciprocamente, a distribuio no pode se reduzir ao reconhecimento, porque o acesso aos recursos no decorre simplesmente em funo do status.
Complementa esta lio com Boaventura de Souza Santos:

Ainda Boaventura acrescenta temos o direito a ser iguais quando a nossa diferena nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Da a necessidade de uma igualdade que reconhea as diferenas e de uma diferena que no produza, alimente ou reproduza as desigualdades.
Acrescentando ainda que:

Se, para a concepo formal de igualdade, esta tomada como pressuposto, como um dado e um ponto de partida abstrato, para a concepo material de igualdade, esta tomada como um resultado ao qual se pretende chegar, tendo como ponto de partida a visibilidade s diferenas. Isto , essencial mostra-se distinguir a diferena e a desigualdade. A tica material objetiva contruir e afirmar a igualdade com respeito a diversidade. O reconhecimento de identidades e o direito diferena que conduziro a uma plataforma emancipatria e igualitria. A emergncia conceitual do direito a diferena e do reconhecimento de identidades capaz de refletir a crescente voz dos movimentos sociais e o surgimento de uma sociedade civil plural e diversa do marco do multiculturalismo.244
8.3.11 Da que, longe de violar dispositivos constitucionais, a afirmao dos direitos fundamentais, sob a tica do direito a
243 Op.cit. 244 Op. Cit. p. 298.
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orientao sexual, sob a tica do respeito a diferena, mostra-se, na verdade, em total compasso com a Constituio Federal e, assim, com o sistema de direitos humanos por ela protegidos, e mais, com todo o sistema internacional de direitos humanos, construdo sob uma pauta axiolgica que veda a discriminao, a intolerncia e procura valorizar a diferena. justamente por isso que Flavia Piovesan diz que:
Sob o prisma do sistema global de proteo, constata-se que o direito a igualdade e a proibio da discriminao foram enfaticamente consagrados pela Declarao Universal de 1948, pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e pelo Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais245
No mesmo sentido, quanto ao sistema regional de proteo aos direitos humanos aduz:
A clausula da proibio da discriminao tambm enunciada enfaticamente pela Conveno Americana de 1969, ao estabelecer o dever dos Estados-partes de respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exerccio, sem discriminao alguma, por motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social ( art. 1)246.
8.3.12 Com isso se verifica que, no somente no ordenamento jurdico domstico, mas tambm no que toca ao sistema de proteo de direitos humanos internacional ou regional, se verifica a vigncia do principio da igualdade, sob o vis da no discriminao. O que poderia levar a um raciocnio de que, mais uma vez, longe de violar a Constituio, dar guarida a pretenso de pessoas do mesmo sexo constiturem unio estvel seria render homenagens tanto a Constituio Federal e aos diversos sistemas de proteo de direitos humanos, como visto. 8.3.13 No discrepa destas lies Inocncio Mrtires Coelho ao lecionar sobre os fundamentos do Estado de Direito. Destacando, para tanto, que o principio do pluralismo poltico vai alm do conceito de poltica para abarcar os inmeros pluralismo na sociedade e, como j o fizeram os autores antes mencionados, que reforam o papel da diferena e da tolerncia no convvio social. Assim est vazada sua lio:
245 Op. cit. p. 310. 246 Op. Cit. p. 310.
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Embora a Constituio brasileira, assim como tantas outras, utilize a expresso pluralismo agregando-lhe o adjetivo poltico, fato que primeira vista poderia sugerir tratar-se de um principio que se refere apenas a preferncia polticas e/ou ideolgicas, em verdade a sua abrangncia muito maior, significando pluralismo na polis, ou seja, um direito fundamental diferena em todos os mbitos e expresses da convivncia humana tanto nas escolhas de natureza poltica quanto nas de carter religioso, econmico, social e cultural, entre outras -, um valor fundamental, portanto, cuja essncia Arthur Kaufmann logrou traduzir em frase de rara felicidade: no s, mas tambm. ( grifamos).
E remarcando a dimenso de liberdade para as escolhas e realizaes de projetos de vida, afirma:

Dessarte, falar em pluralismo poltico significa dizer que, respeitadas as poucas restries estabelecidas na prpria Lei Fundamental pois nesse terreno imperativa a reserva de Constituio -, o individuo livre para se autodeterminar e levar a sua vida como bem lhe aprouver, imune a intromisses de terceiros, sejam elas provenientes do Estado, por tendencialmente invasor, ou mesmo de particulares.247
Na seqncia:
Atente-se, a propsito, afim de melhor delinearmos esse principio, para o que disse Paul Ricoeur a respeito das fases por que passou o fato do pluralismo at chegarmos aos dias atuais, em que se proclama o direito diferena como inerente prpria dignidade da pessoa humana: a) inicialmente, tolera-se aquilo que se desaprova mas no se pode impedir; b) a seguir, tenta-se compreender as convices contrrias as nossas, mas sem aderir a elas; c) e, finalmente, reconhece-se o direito ao erro, ou seja, o direito de todo indivduo de acreditar no que bem entender e de levar a vida como lhe convier, com a s condio de que as suas escolhas pessoais no causem prejuzo a outrem,nem impeam o exerccio de igual direito pelos demais integrantes do grupo. ( grifamos).
8.3.14 Esta parte da lio do professor paraense de importncia capital para o debate aqui travado, posto que alinhava duas questes fundamentais, uma, de que deve-se garantir o direito a diferena; outra, de que o limite deste direito que no causem prejuzo a outrem e nem impeam o exerccio de igual direito pelos demais. E isso, de forma
247 Op. Cit. p. 178.
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lmpida, o direito a unio estvel de pessoa do mesmo sexo no ofende. A seguir conclui seu raciocnio:
O mesmo se diga da idia de tolerncia correlata ao conceito de pluralismo a significar que ningum pode ser vitima de preconceitos, de dio ou perseguies pelo simples fato de ser diferente, como tem acontecido no curso da Histria, em que pesem os esforos de quantos nos advertem de que o normal ser diferente e que os traos caractersticos de cada individuo no devem ser vistos como estigmas mas, antes, como expresso da sua metafsica singularidade.248( grifamos).
8.3.15 Ainda na busca quanto resposta quanto indagao, o sistema juridico-constitucional impede a unio de pessoas de mesmo sexo? Ou ao revs, so as vises morais pr-estabelecidas que procuram encontrar fundamentos constitucionais para tal. Ora, se certo que a disciplina constitucional especfica da unio estvel reconduz a homem e mulher, porm, e com idntica dignidade normativa, se no mais, diramos ns, os princpios da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade, devem, sem dvida, proporcionar que todas as pessoas na Repblica Federativa do Brasil possam desenhar e buscar um projeto de vida e, mais ainda um projeto de vida com a pessoa que desejam. Alm do mais, a todas as luzes, se pode afirmar que a busca deste projeto no afeta direitos fundamentais de terceiros, e sendo assim, estes no poderiam impedir a busca e realizao deste projeto por quaisquer vises outras, sejam polticas, religiosas, que no as consagrados como limites a autonomia individual posta diretamente pelo constituinte originrio. E no parece crvel que o constituinte que elevou a valornorma a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a privacidade, a igualdade e a segurana jurdica impedir um gozo de um direito que no afeta de qualquer forma outras pessoas. Lembra Alexy que o direito de igualdade no tem funo somente na aplicao da lei, posto que:
Nesses termos, o Tribunal Constitucional Federal, desde as suas primeiras decises, assumiu como evidente a vinculao do legislador ao enunciado da igualdade, ou seja, assumiu uma interpretao do art. 3, 1, no apenas como um dever de igualdade na aplicao, mas tambm na criao do direito. Em seus pontos principais, o tribunal pode se apoiar em trabalhos da poca da Republica de Weimar, sobretudo nos de Leibholz. Com exceo de algumas poucas divergncias, a jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal foi recebida com grande concordncia ou, ao menos, com simples aceitao. Essa jurisprudncia ser objeto principal das
248 Op. Cit. p.178-79.
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consideraes que sero feitas a seguir acerca da estrutura do direito geral de liberdade.
8.3.16 possvel perguntar se as normas constitucionais mencionadas possuem suficientemente densidade normativa para amparar pretenses subjetivas, e pari passu, possibilitam a interpretao que estamos a fazer, no sentido de que, as normas constitucionais do o tom e assim permitem a colorao das interpretaes do sistema infraconstitucional. Sendo assim, no se poderia, sem agredir a Constituio, dar azo a diferenciaes que o texto constitucional veda expressamente, e isto importante, posto que estamos a falar no em vedaes implcitas, mas em vedaes explicitas, expressas, alis, em vrios comandos do texto constitucional. E isso no pouco. Calha lembrar a advertncia de Dworkin no sentido de que direito atitude. Ouamos:
O carter contestador do direito confirmado, assim como reconhecido o papel criativo das decises privadas, pela retrospectiva da natureza judiciosas das decises tomadas pelos tribunais, e tambm pelo pressuposto regulador de que, ainda que os juzes devam sempre ter a ultima palavra, sua palavra no ser a melhor por essa razo. A atitude do direito construtiva: sua finalidade, no esprito interpretativo, colocar o principio acima da pratica para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-f com relao ao passado. E, por ultimo, uma atitude fraterna, uma expresso de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por nossos projetos, interesses e convices. Isso , de qualquer forma, o que o direito representa para ns: para as pessoas que queremos ser e para a comunidade que pretendemos ter. ( grifamos).
8.13.17 Ricardo Pereira Lira escreveu como prefcio para a importante obra do prof. Luiz Edson Fachin que:
Se, s vsperas de um novo milnio, voltamos nossas vistas para um passado no muito longnquo, teremos a oportunidade de verificar a existncia de profundas e sucessivas mudanas na realidade social, com as suas contradies, ambigidades e questionamentos radicais,
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em que os valores fundamentais se modificam e novos sujeitos se apresentam, reivindicando direitos e prerrogativas.
8.13.18 Com efeito, os valores fundamentais se modificam e novos sujeitos se apresentam, reivindicando direitos e prerrogativas, como, no caso, pessoas que reivindicam o direito a diferena, diferena esta que, como visto em Flavia Piosevan, com apoio em Nancy Fraser, um dos grandes pilares dos direitos fundamentais, assim, reconhecimento e igualdade constroem hoje as bases dos direitos fundamentais. Neste passo, o autor nos lembra que a famlia desenhada no do Cdigo Civil de 1916 correspondia a uma estrutura social:
a famlia clssica, desenhada no Cdigo Civil brasileiro de 1916, correspondeu a uma realidade social de um Brasil do final do sculo XIX, de um pas essencialmente rural, sem nenhum vestgio significativo de uma industrializao sequer incipiente.
8.13.19 Se no se cumprir o texto constitucional, provavelmente, neste peculiar aspecto da unio estvel das pessoas do mesmo sexo, estaremos diante, no s de uma constitucionalizao simblica, mas mais ainda, diante de uma verdadeira insinceridade normativa. Que para Luis Roberto Barroso pode ser assim traduzida: No incomum a existncia formal e intil de Constituies que invocam o que no est presente, afirmam o que no verdade e prometem o que no ser cumprido.249 8.13.20 Com efeito, embora, saibamos das dificuldades se dar fiel cumprimento a norma constitucional, em dar concreo os comandos constitucionais, a postura do interprete no pode ficar irremediavelmente contida por estas dificuldades, deve, antes, fiar-se numa postura hermenutica que viabilize ao mximo possvel, o cumprimento da norma, lembrando a lio de Hesse sobre a vontade de constituio, no sentido de se ter uma postura que se converta numa espcie de a vontade de dar cumprimento ao seu texto constitucional. 8.13.21 Barroso ainda traz alguns motivos pelo qual disposies constantes expressamente nas constituies no so cumpridas. Confira-se:
Por mais de uma razo, determinada disposio constitucional deixa de ser cumprida. Em certos casos, ela se apresenta desde o primeiro momento como irrealizvel. De outras vezes, o prprio
249 BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira. 7 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.61.
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poder constitudo impede suas concretizaes, por contrariar-lhe o interesse poltico. E, ainda, um preceito constitucional frustra-se em sua realizao por obstculos opostos por injunes de interesses de segmentos econmicos e politicamente influentes.250
8.13.22 Por evidente, o mestre carioca foi comedido com relao aos que impedem a concretizao de determinada normatividade constitucional, contudo, seu alerta bem demonstra a necessidade de se perquirir sobre as dificuldades reais, quando no se esta a falar em normas ligadas a questes meramente econmicas, mas, ligadas a questes de afeto, na lio de Luiz Fachin e Maria Berenice Dias. Impedimento esses que so opostos por grupos que no conseguem ver no texto constitucional uma normatividade bastante para regular relaes que, fora o trao da orientao sexual diversa, so as mesmas das relaes heterossexual. O que faz com que entre a possibilidade de dar cumprimento s normas constitucionais e a insinceridade normativa, fiquemos com a primeira opo, por melhor realizar a promessa constitucional de igualdade 8.14 O DIREITO FUNDAMENTAL A PRIVACIDADE. O DIREITO A ORIENTAO SEXUAL E AO EXERCICIO DA SEXUALIDADE COMO CONTEDO PROTEGIDO PELAS CLAUSULAS CONSTITUCIONAIS DA INTIMIDADE E DA VIDA PRIVADA. 8.14.1 Esta leitura do direito fundamental a orientao sexual, como apoio no direito a privacidade, em boa medida, deve muito jurisprudncia da Suprema Corte americana, e, mesmo sabedores de que, em decises como Bowers v. Hardwick (1986) a Corte aceitou a criminalizao da homossexualidade251, sob o fundamento, dentre outros, de que esta prtica no era profundamente entranhada na tradio e na histria da nao , embora, como nos lembra Eduardo Appio Durante o julgamento do caso Bowers, dois juzes da Suprema Corte sustentaram a deciso tomada pela Corte de Apelao da Georgia em favor de Hardwick e que havia declarado a inconstitucionalidade das leis da Georgia. Citando o Justice Stevens que sustentou que:
a liberdade essencial de escolha sobre como conduzir condutas privadas de natureza sexual certamente que compreende o direito de se engajar em atividades no reprodutivas de cunho sexual que
250 Idem, ibdem. 251 Confira-se a evoluo do debate sobre o assunto, uma vez que at 1961 os cinqenta Estados norteamericanos consideravam a conduta ( homossexual) como criminosa. Appio, op. cit. p. 255.
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outros possam considerar imorais. O Justice Balckmun, por sua vez, defendeu que o Estado no presente caso est legislando a respeito de formas particulares de privacidade baseadas em conduta sexual consentida252. ( grifamos).
8.14.2 Este precedente foi revertido no caso Romer v Evans ( 1996), e principalmente no caso Lawrence v. Texas , 2003, assevera Appio que : O caso mais recente envolvendo os direitos dos gays na Supre Corte dos Estados Unidos o caso Lawrence v. Texas, de 2003, no qual, por uma maioria de seis votos contra trs, a Suprema Corte decidiu que era inconstitucional a lei do Texas que proibia seus cidados de se engajar em atividades sexuais com pessoas do mesmo sexo. Ainda sobre a evoluo dos direitos na Suprema Corte Americana, Appio leciona:
A opinio predominante foi retratada como no caso anterior em 1996 pelo Justice Kennedy, o qual sustentou que a lei estadual do Texas violava a clusula do devido processo legal substantivo. A Justice O Connor hoje, pode-se lembrar que no caso Planned Parenthood v. Casey de ( 1992), a Suprema Corte enfatizou que o direito privacidade envolvia escolhas centrais para a dignidade pessoal e autonomia e que o direito de definir seu prprio conceito de existncia, f, significado do universo e do mistrio da vida humana253.
8.14.3 Com efeito, este precedente, mesmo voltado no diretamente ligadas a unio homoafetiva, no diz muita coisa. Principalmente, no tocante ao contedo possvel do direito a privacidade, que englobaria, pelos seus termos escolhas centrais para a dignidade pessoal e autonomia ou de definir seu prprio conceito de existncia, o que certamente abarca as opes sexuais. 8.14.4 Flvia Piovesan colaciona importantes julgados da Corte Europia de Direitos Humanos envolvendo casos de pessoas discriminadas por serem homossexuais, no primeiro deles, no tocante a pessoas afastadas da Real Fora Area e da Marinha do Reino Unido, nos informa que:
A Corte acolheu os dois casos, sob o fundamento de que a poltica de banir a presena de homossexuais nas forar armadas, mediante investigao na vida privada e sexualidade, constitua violao aos arts. 8 (direito ao respeito vida privada) e 14 ( proibio de discriminao) da Conveno Europia. Argumentou que tal prtica constitua uma flagrante discriminao e indevida ingerncia no direito ao respeito
252 APPIO, Eduardo. Direitos das Minorias. So Paulo: RT, 2008. p. 255. 253 Idem, ibidem.
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vida privada, no justificvel luz do 2 do art. 8 da Conveno como uma medida necessria em uma sociedade democrtica.254 ( grifamos).
8.14.5 Tambm, no mesmo sentido, a Corte considerou que violava o direito a privacidade o seguinte caso de uma pessoa realizou operao de mudana de sexo e postulou em juzo que lhe fosse possvel as alteraes nos assentos e registros, que foi negada na Jurisdio Domstica. Recorrendo a Corte Europia de Direitos Humanos, a deciso, na mesma linha da anterior, assim resumida pela doutrinadora:
A Corte assumiu a necessidade de recorrer a uma interpretao dinmica e evolutiva, de modo a aplicar a Conveno luz das condies da realidade atual. Ressaltou que a falta de consenso na sociedade a respeito do status de um transexual (ps-operaao) no pode ser compreendida como uma mera inconvenincia ou formalidade. No parece lgico, entendeu a Corte, permitir que a aludida cirurgia seja feita pelo sistema nacional de sade e depois negar suas implicaes legais e impacto jurdico. Tal situao tem gerado peticionaria conseqncia de alto relevncia. (...) Realou ser a essncia da Conveno assegurar o respeito a dignidade humana e a liberdade, o que abrangeria, no sculo XXI, o direito dos transexuais ao desenvolvimento pessoal e a segurana fsica e moral de forma plena, tal como assegurada as demais pessoas. A zona intermediria em que os transexuais pos operados se situam no e mais sustentvel. Ponderou no haver nenhum suposto interesse pblico a caracterizar a chamada margem de apreciao para eventualmente legitimar a restrio do direito da peticionaria. Na ponderao de bens, a Conveno mostrou-se absolutamente favorvel ao direito da peticionaria.255
8.14.6 Neste debate sobre o direito a privacidade ganha especial relevo a temtica da separao entre o pblico e o privado, que um ganho enorme da idade moderna. E rpidas palavras, desde o famoso artigo de Samuel Warrem e Louis Brandeis ( 1890) o direito a intimidade temse que a proteo constitucional dos aspectos ligados a vida privada do individuo uma proteo que no pode ser violada pelo legislador256.
254 PIOVESA, Flvia. Igualdade, Diferena e Direitos Humanos: Perspectivas Global e Regional. In Direitos Fundamentais e Estado Constitucional. Estudos em Homenagem a J.J. Gomes Canotilho. Org. George Salomo Leite e Ingo Wolfgang Sarlet. So Paulo: RT, 2009, p. 314. 255 Op.cit,p.315. 256 Cf. a lio de Maria Claudia Cachapuz A primeira referencia jurdica doutrinaria sobre a privacidade sempre relacionada ao ensaio oferecido por Samuel Warrem e Louis Brandeis ( 1890) em face da preocupao que esse estudo demonstra a construo de um direito privacidade. A partir das decises historicamente acolhidas pelos tribunais ingleses e norte-americano. (...). A fora do estudo est, precisamente, no reconhecimento de um direito prprio aquilo que se faz identificado por
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No parece difcil, ento, conceber o direito a orientao sexual e a concretizao de sua sexualidade dentro do direito a intimidade e a vida privada, posto serem manfestaes ligadas a aspectos privados, ntimos da pessoa, sem deixar de entender, tambm que podem ser insertos tanto na clausula geral da dignidade da pessoa humana como no mbito de proteo do direito a liberdade. Isto porque os fatos que digam respeito pessoa na sua intimidade devem ser por ela decididos sem interveno estatal. No se compadece com uma sociedade democrtica e tambm um Estado que se quer de direito e democrtico, que, por isso mesmo deve respeito aos direitos fundamentais, uma intervena em rea to intima da vida privada, h isso este Estado que se diz e se quer ser democrtico, no pode chegar. 8.14.7 Claro, por evidente, os limites a direitos existem, e o direito constitucional e sua jurisprudncia constitucional no fogem deste debate. Desde os limites a liberdade de expresso, por exemplo, no limite a esta liberdade proibindo-se o Hate speech, o discurso do dio. Ora, se j se disse que gravaes clandestina afrontam o principio da intimidade e da vida privada, que os sigilos bancrios e fiscal do individuo esto protegidos solenemente por estes direitos, o que dizer ento de um aspecto intrnseco da vida humana que a sexualidade? Ento a proteo aqui deveria ser dar nos exatos limites da compreenso atual do tema na sociedade brasileira. E esta compreenso, que j foi muito menor, hoje atinge um grau de civilidade importante, um grau de civilidade que torna possvel dizer que a proteo da intimidade e da vida privada, tem, no contedo do seu programa normativo, a proteo da orientao sexual. Na linha de que a liberdade sexual contedo do direito fundamental a intimidade e a vida privada, pode-se citar a doutrina Jos Adrcio Leite Sampaio. O autor traz a colao diversos cases julgados na Corte Europia de Direitos do Homem, asserando que:
O direito ao respeito da vida privada tambm compreende em principio a liberdade de relaes entre dois sexos, desde que consentidas, por uma vontade livre e consciente. Descarta-se, de plano, o envolvimento de pessoas menores ou incapazes. Decidiu-se, nesse sentido, que o comportamento de um homem que mantivera relaes sexuais com uma deficiente mental de 16 anos violava o direito ao respeito da vida privada dessa jovem. Tambm se reconheceu atentatria a esse direito
privacy, ento evidenciado como um direito do individuo de no ser molestado ou ainda, de ser deixado s. Justamente porque a aspirao da sociedade da poca ao final do sculo XIX era encontrar no ordenamento jurdico uma resposta adequado para o resguardo da esfera privada, inclusive em relao ao patrimnio imaterial. CACHAPUZ, Maria Cludia. Intimidade e Vida Privada no Novo Cdigo Civil Brasileiro. Uma Leitura Orientada no Discurso Jurdico. Porto Alegre.. Sergio Antonio Fabris Editor. 2006, p. 76.
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a incriminao, pela legislao da Irlanda do Norte, das relaes entre homens maiores de 21 anos de idade.257
8.14.8 Esse direito fundamental da pessoa supedneo constitucional para que se afaste a interpretao que impossibilita a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. Tanto doutrina como jurisprudncia encarem que o tratamento impeditivo da unio estvel as pessoas do mesmo sexo viola o principio da no discriminao. Na jurisprudncia, por exemplo, acrdo do TRF 1, da lavra do Des. Federal Souza Prudente, diz que esta discriminao odiosa258, tambm acrdo de 2003 do mesmo TRF 1 no mesmo sentido, da lavra do Des. Tourinho Neto259.
257 SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direito Intimidade e Vida Privada. Uma Viso Jurdica da Sexualidade, da Famlia, da Comunicao e Informaes Pessoais, da Vida e da Morte. Belo Horizonte.. Del Rey, 1998, p. 128. 258 CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO FEDERAL. RELAO HOMOAFETIVA. ENTIDADE FAMILIAR ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. RECONHECIMENTO COMO DEPENDENTE/BENEFICIRIO DE PLANO DE ASSISTNCIA SADE. GARANTIA DE FORMAO DO MEIO AMBIENTE CULTURAL BRASILEIRO, ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO. I - Afigura-se odiosa a negativa do reconhecimento dos direitos concedidos s pessoas de sexos diferentes aos do mesmo sexo, inclusive aos relacionados com a incluso como dependente/beneficirio de plano de assistncia mdica, porque tal discriminao preconceituosa afronta os objetivos da Repblica Federativa do Brasil, entre eles, o da construo de uma sociedade livre, justa e solidria, da erradicao da marginalizao e da reduo das desigualdades sociais, e, tambm, o da promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. II - O reconhecimento de vnculos entre pessoas do mesmo sexo atende, tambm, a defesa constitucional da unidade familiar, da promoo do bem estar e da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da legalidade, e, especificamente na espcie dos autos, da sade, que direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao (artigo 196, da Constituio Federal). III - Se o homossexual no cidado de segunda categoria e sua opo ou condio sexual no lhe diminui direitos, muito menos, a dignidade de pessoa humana (STJ - RESP 238715/RS - Terceira Turma - DJ de 02/10/2006, p. 263) e, se todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza (CF, art. 5, caput), no h de se admitir a submisso de qualquer pessoa a tratamento discriminatrio e marginalizador ou degradante, garantindo-se o desenvolvimento sustentvel do patrimnio cultural do povo brasileiro, constitudo dos bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, como portadores de referncia identidade ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem as formas de expresso e os modos de criar, fazer e viver (CF, arts. 216, I e II), essenciais sadia qualidade de vida das presentes e futuras geraes (CF, arts. 225, caput). IV - Apelao e remessa oficial desprovidas. Sentena confirmada. (TRF 1; AMS 2005.34.00.013248-1/DF; APELAO EM MANDADO DE SEGURANA; Relator DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE - SEXTA TURMA;Publicao: 01/10/2007 DJ p.87; Data da Deciso: 03/09/2007) 259 PREVIDENCIRIO. O DIREITO. PENSO POR MORTE AO COMPANHEIRO HOMOSSEXUAL. 1. A sociedade, hoje, no aceita mais a discriminao aos homossexuais.
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8.15.9 UMA CONSTITUIO DISCRIMINATRIA? 8.15.1 Sobre o levantado, da existncia de uma Constituio discriminatria, Eduardo Appio, no seu Direito das Minorias, bem desenha o quadro sobre a questo dos direitos de liberdade e igualdade das pessoas homossexuais:
O argumento em favor da deferncia e modstia judicial neste caso, situado exclusivamente na arena poltica a resoluo do problema, apresenta uma srie de problemas para aqueles que se denominam substancialistas, o que redunda dizer, no-textualistas ( e nooriginalistas). Se o no textualismo implica uma opo clara do intrprete em buscar fora do texto expresso da Constituio o valor moral que melhor atenda o objetivo da regra que est sendo interpretada, estabelecendo uma clara escala hierrquica em favor da proteo dos direitos fundamentais, como ento defender que o texto da Constituio que permite a discriminao por orientao por conta de uma menos-valia de determinados cidados de nosso pas, talvez a falha no seja do processo democrtico em si que ter, segundo Streck, de ser revisto-, mas antes de uma interpretao nitidamente textualista que se mostra incompatvel com a nossa estrutura democrtica.260 ( grifamos).
8.15.2 Sobre esta passagem do importante texto de Appio, somente um pequeno reparo. Se se busca, a toda evidncia, a proteo dos direitos de liberdade, de igualdade, de privacidade, e se mostra perfeitamente amoldvel ao mbito de proteo do direito fundamental dignidade da pessoa humana, ento, e isso se mostra decisivo para desenlace da questo, no se esta a buscar fora do texto constitucional o valor a ser defendido, pelo contrrio, no mximo, o que poderia verificar uma coliso aparente de direitos, fato alis, por demais comum na jurisprudncia constitucional, que deve ser solvido pela regras hermenuticas, ou no dizer de Canotilho, pelo catlogo-tpico dos princpios de
2. O Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo a unio de pessoas do mesmo sexo para efeitos sucessrios. Logo, no h por que no se estender essa unio para efeito previdencirio. 3. O direito , em verdade, um produto social de assimilao e desassimilao psquica ... (Pontes de Miranda). 4. O direito, por assim dizer, tem dupla vida: uma popular, outra tcnica: como as palavras da lngua vulgar tm um certo estgio antes de entrarem no dicionrio da Academia, as regras de direito espontneo devem fazer-se aceitar pelo costume antes de terem acesso nos Cdigos (Jean Cruet). 5. O direito fruto da sociedade, no a cria nem a domina, apenas a exprime e modela. 6. O juiz no deve abafar a revolta dos fatos contra a lei. (TRF 1; AG 2003.01.00.000697-0/MG; AGRAVO DE INSTRUMENTO; Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETOSEGUNDA TURMA Publicao: 29/04/2004 DJ p.27; Data da Deciso: 29/04/2003)
260 Op. Cit. p. 374.
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interpretao constitucional, em especial pelos princpios da unidade da constituio, da mxima efetividade, da concordncia prtica ou da harmonizao e o principio da fora normativa da constituio. O mesmo constitucionalista nos adverte ainda que:
Recomendar que as minorias empreendam os esforos necessrios para aprovar uma Emenda Constituio e que, nesse meio-tempo, devam retardar ou mesmo abandonar opes existenciais que para a maioria de ns significaria a renncia do prprio sentido da vida ( digna) como estabelecer vnculos pblicos de afeto com outras pessoas sem qualquer discriminao uma idia menos prxima do substancialismo e mais prxima do textualismo e, por via de conseqncia, do prprio procedimentalismo. A resposta no est no texto, mas sim no valor a ser protegido261. ( grifamos).
8.15.3 Mais uma vez o reparo, posto que, uma Constituio que fez uma opo clara, indiscutvel pelo principio da dignidade da pessoa humana, dela no se poderia retirar o sentido de que probe projetos de vida em comum, pela razo de as pessoas serem do mesmo sexo. Assim, nos parece que tanto o valor e texto esto em conformidade, e no o contrrio. Com efeito, h que se privilegiar uma interpretao constitucional que privilegie os contedos presentes nos princpios da igualdade, da liberdade, da no discriminao, do direito a privacidade. Princpios consagradores de valores da mais alta importncia para a sociedade, regras de convivncias balisares, construdas ao longo dos tempos. No mesmo passo, a lio de Eduardo Appio esclarecedora:
Existe, contudo, outro direito de contedo bem mais amplo, porque diretamente conectado dignidade da pessoa humana, ou seja, liberdade. Isto significa dizer, protegendo o direito de os cidados estabelecerem relaes jurdicas de natureza estritamente sentimental, porque somente por meio dessas entidades (familiares) se reconhecem como indivduos singulares no contexto social, o que traz profundas repercusses de natureza moral e psicolgica, o Estado est protegendo a liberdade humana262.
8.15.4 E, tomando esta assertiva como ponto decisivo desta manifestao, o candente apelo do doutrinador por uma interpretao que privilegie a liberdade e a igualdade, para que um grupo importante de pessoas possam estabelecer laos sentimentais duradouros, e assim,
261 Idem, ibidem. 262 Op.cit.p.378.
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empreender esforos na buscar pelas suas felicidades, construindo projetos de vida em comum:
Uma interpretao constitucional que assuma que o objetivo declarado do constituinte de 1988 foi discriminar determinado grupo de pessoas por conta de sua orientao sexual aceita a premissa de que essas pessoas no fora politicamente consideradas seres humanos completos e que, bem por isso, no gozam do mesmo status jurdico dos demais. Uma Constituio com este vis discriminatrio romperia com a tradio de proteo dos direitos individuais fundamentais, com especial nfase na liberdade humana, pois estaria impedindo determinadas pessoas de estabelecer relaes com pessoas do mesmo sexo, mesmo que essa vedao implicasse a completa renncia das mais importantes expectativas desses seres humanos. A Constituio interpretada desta maneira estaria em contradio com seus fundamentos bsicos, ou seja, com os alicerces indispensveis para a manuteno de usa coerncia interna263.
8.15.5 Registre-se isso uma vez mais. O 3 do art. 226 da Constituio no pode ser lido no sentido de impossibilitar a unio estvel entre duas pessoas do mesmo sexo, e assim realizar uma verdadeira discriminao sem um motivo racionalmente adequado , posto ser um ganho enorme da modernidade a perspectiva decisiva para este debate de que, para se discriminar, sempre necessrio se desincumbir do nus argumentativo, e assim, na razo prtica procurar os elementos que justifiquem este discrimen. E aqui simplesmente estes elementos no existem. No h ganho algum para as pessoas que no pertencem ao campo, por assim dizer, da homoafetividade, no h, por via de conseqncia, qualquer argumento que viabilize a coerncia da argumentao de que haveria ali uma razo pblica para o discrimem. 8.15.6 Assim, nos parece que a melhor compreenso que deva se dar o sentido e alcance da norma jurdica insculpida no texto do 3 do art. 226 que esta norma impede a discriminao entre pessoas casadas e pessoas que vivem em unio estvel, e no que impede que pessoas do mesmo sexo possam conviver em unio estvel, uma vez que, se assim interpretada, estaria contradio direta com outras normas constitucionais, como salientado. Neste caso, como acima pretendemos ter feito, dever-se-a o interprete utilizar dos processos de solues destes conflitos, se assim se entender, sem recorrer a qualquer argumento sobre normas constitucionais inconstitucionais, mas, dentro mesmo dos princpios da interpetao constitucional, solver a questo.
263 Idem, ibidem.
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8.15.7 Dessarte, por este ponto de vista no h um silncio eloqente posto nas normas que regulam a matria no mbito da Administrao Pblica Federal. - Estatuto dos Servidores Civis, Estatuto dos Militares, Plano de Benefcios da Previdncia Social - , h to somente uma regulao jurdica de aspecto da convivncia humana que antes era tida como antissocial, no natural, prejudicial a sociedade e a famlia. Igualmente, como se v hoje, as unies homoafetivas. 8.15.8 A par disso, possvel dizer que o constituinte no regulou a matria, deixando assim um espao interpretativo que deve ser preenchido pelos princpios jurdico-constitucionais, que como visto, bem demonstram que a soluo pende em muito para a concluso de que possvel, nos marcos institucionais postos, pelo preenchimento da lacuna com os princpios constitucionais multicitados nesta manifestao, em especial, o principio da dignidade da pessoa humana.264. 8.15.9. Corrobora o entendimento aqui esposado a possibilidade de prosperar os pedidos formulados na Adin n 4277, no sentido de que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas unies estveis estendam-se aos companheiros nas unies entre pessoas do mesmo sexo, em razo da aplicao do princpio da interpretao sistemtica da constituio, corolrio lgico disto que o principio da interpretao conforme permite que se afaste do espectro semntico do art. 1.723 do Cdigo Civil, a compreenso de que to somente as pessoas de sexo diferentes estariam abrangidas pelo dispositivo, conquanto h que se render, no mesmo passo, homenagens aos princpios da dignidade da pessoa humana, da liberdade, no vis da
264 Nesse sentido, por todos, Luis Roberto Barroso: certo, por outro lado, que a referencia a homem e mulher no traduz uma vedao da extenso do mesmo regime s relaes homoafetivas. Nem o teor do preceito nem o sistema constitucional como um todo contm indicao nessa direo. Extrair desse preceito tal conseqncia seria desvirtuar a sua natureza: a de uma norma de incluso. De fato, ela foi introduzida na Constituio para superar a discriminao que, historicamente, incidira sobre as relaes entre homem e mulher que no decorressem do casamento. No se deve interpretar uma regra constitucional contrariando os princpios e os fins que a justificaram. Insita-se, para que no haja margem a dvida: no tem pertinncia a invocao do argumento de que o emprego da expresso unio estvel entre homem e mulher importa, a contrario sensu, em proibio extenso do mesmo regime a uma outra hiptese. Tal norma foi o ponto culminante de uma longa evoluo que levou equiparao entre companheira e esposa. Nela no se pode vislumbrar uma restrio e uma restrio preconceituosa de direito. Seria como condenar algum com base na lei de anistia. O Cdigo Civil, por sua vez, contm apenas uma norma de reproduo, na parte em que se refere a homem e mulher, e no uma norma de excluso. ( grifamos). Excluso que, de resto, seria inconstitucional. In. Diferentes, Mas Iguais: O Reconhecimento Jurdico das Relaes Homoafetivas no Brasil. P.29.
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liberdade de opo sexual, do estado laico e por fim do principio constitucional da igualdade, como visto acima.265 8.15.10 Com efeito, a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal, utilizando-se da tcnica da interpretao conforme, verdadeiro ganho hermenutico consagrado pela cincia do direito constitucional, poder declarar a inconstitucionalidade da interpretao que entendam que no pode ser compreendida como unio estvel a unio entre duas pessas, em muito, contribuir com esta esperana. Nesse sentido, no mbito da Administrao Pblica, se revela jurdica e constitucionalmente adequada, nos termos sustentados nesta manifestao, a interpretao que possibilite que pessoas do mesmo sexo possam exercer os mesmos direitos relativos as pessoas heterossexuais, que possam estabeler unies estveis, como previstos nos diversos diplomas legais que regem a matria, em especial para os efeitos sucessrios e previdencirios, e assim sejam reestabelecidos os plenos direitos destas pessoas. 8.15.11. Assim, toda a argumentao no sentido de que os princpios constitucionais fartamente elencados no impedem que o regime jurdico da unio estvel, inicialmente trazido pelo legislador constituinte como forma de impedir a discriminao que antes se operava nas relaes entre homem e mulher que no eram casados, seja aplicado aos parceiros homoafetivos, uma vez presentes os mesmos requisitos. 8.16 O DITO PELO NO DITO: O FATO INESCONDVEL SUBJACENTE A QUESTO FTICA - A DISCRIMINAO DA PESSOA HUMANA POR ORIENTAO SEXUAL DIVERSA 8.16.1 O ponto de partida desta discusso, as discriminaes sofridas pelas pessoas com orientao sexual homoafetiva, reforado pelo
265 Por ultimo, uma citao importante para o debate aqui travado, onde se discute sobre possibilidade de unio estvel de pessoas, ento, por via de conseqncia projetos de vida em comum, projetos de felicidade, talvez. Assim, sobre a busca de um projeto de vida a concluso de Daniel Guerin no seu Um Ensaio sobre A Revoluo Sexual Concluso? Penso que hoje, cada vez mais e como isso me deixa contente! existe uma tendncia geral de diminuir a diferena entre os dois sexos. Muitas vezes acontece no podermos mais distinguir uma garota de um rapaz. No que diz respeito aos homossexuais, penso antes de tudo naqueles que so presos como um delinqente comum por terem tentado satisfazer sua sexualidade atravs de um ato que era a plena expresso deles mesmos. Penso em todos os homossexuais que sentem uma grande dificuldade em se assumir, em suportar a reprovao social de que so objeto e que so atormentados pela idia do suicdio. Em relao a isso recebi cartas perturbadoras. O mais urgente devolver-lhes o gosto de viver. ( grifamos).
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fato de que o tratamento legislativo dado matria no se coaduna, principalmente, com o princpio da dignidade da pessoa humana, verdadeiro vetor axiolgico de toda a ordem constitucional, com o principio constitucional da igualdade e, reforado pela proibio constitucional de discriminao. 8.16.2 Em face disso, tendo presente que h espao interpretativo para que se imprima uma leitura constitucional do ordenamento infraconstitucional, no sentido de possibilitar o mesmo tratamento de entidade familiar dado as unies de pessoas de sexo diferente s pessoas do mesmo sexo, inmeras aes judiciais so diuturnamente propostas no Poder Judicirio para que, afinal, se ampare estas opes de vida. Assim, alm das controvrsias sobre partilha de bens, quando da separao dos companheiros (as), ou desta partilha quando um dos companheiros (as) falece, inmeras outras aes judiciais so propostas contra rgos da Administrao Pblica, em especialmente contra o rgo previdencirio, no sentido de procurar alcanar direitos consagrados no texto constitucional de 1988. 8.16.3 Alm dos preconceitos sofridos, causando danos psicolgicos pessoa, a longa caminhada judicial no tem percorrido um caminho nico, tendo em vista as oscilaes da jurisprudncia ptria, tanto no sentido de negar guarida a unio estvel, amparando-a no direito das obrigaes, como sociedade de fato266, quanto no sentido de estender a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo mesma disciplina legal conferida aos heterossexuais. 8.16.4 Revela-se incontroversa, posto ser uma realidade para qual no se pode fechar os olhos, a unio entre pessoas do mesmo sexo. E isso, sem qualquer aporte histrico da questo. Assim, no Brasil e no mundo, pessoas do mesmo sexo convivem em regime de unio estvel, amparados ou no pela legislao, embora diversos pases do mundo j tenham alterado seu sistema de direito positivo para incluir a possibilidade de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. Destarte, estas alteraes de interpretao dos marcos legais, ou mudanas operadas nas legislaes de diversos pases, foram frutos da luta pela consolidao de direitos civis, pela efetivao de direitos, e dessa luta participam as pessoas com orientao sexual diversa. Assim, movimentos em prol do direito de liberdade de orientao sexual, pela identidade de gays e lsbicas e diminuio do preconceito muito contribuem para esse novo
266 STJ - RESP 148897-MG (RSTJ 110/313, RT 756/117, LEXSTJ; VOL.:00108 AGOSTO/1998/235, RJTAMG ), RESP 238715-RS (RNDJ 87/95, RDTJRJ 73/105, RIOBTP;
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quadro social e, por via de conseqncia, para desenho institucional do tema. 8.16.5 Entre ns, diferentes vises se lanam sobre a questo da unio homoafetiva. Entre os que argumentam que h verdadeira impossibilidade constitucional frente o obstculo jurdico oposto pela existncia do 3 do art. 226267, e praticamente reproduzido no art. 1723 do CC268, este objeto de impugnao pela Procuradoria-Geral da Repblica na Adin 4277, que pede que seja feita uma interpretao conforme, eliminando assim, a interpretao que vedasse que fosse considerado tambm como unio estvel, uma vez preenchidos os requisitos legais, a unio de pessoas do mesmo sexo. 8.17 O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O RECONHECIMENTO DO DIREITO A ORIENTAO SEXUAL COMO CONTEDO SIGNIFICATIVO DESTE PRINCPIO 8.17.1 Antes de qualquer comentrio sobre este princpio, cumpre trazer a baila uma importante observao de Ingo Wolfgang Sarlet269 no sentido de que no se deve aceitar a compreenso de que o conceito de dignidade da pessoa um cnone perdido e vazio, que se presta a todo e qualquer tipo de abusos e interpretaes equivocadas, e da outra ponta, tambm a afirmao que no se pode utilizar o principio da dignidade da pessoa humana como panacia para soluo todos os males, posto que a se estaria incorrendo num voluntarismo hermenutico arbitrrio e, portanto, constitucionalmente ilegtimo270.
267 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 268 Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. 1o A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. 2o As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio estvel. 269 SARLET, Ingo Wolfang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio de 1988. 6 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 149. 270 Apesar disso (e, em parte, por isso mesmo), vale reafirmar que os diversos desdobramentos concretos da dignidade da pessoa humana na sua dimenso jurdico-normativa, por s evidenciam o quanto no se pode aceitar a afirmao genrica de que o conceito de dignidade da pessoa algo como um cnone perdido e vazio, que se presta a todo e qualquer tipo de abusos e interpretaes equivocadas, j que estamos convictos de que e esperamos que pelo menos algum momento isso tenha sido demonstrado de que tambm e acima de tudo em matria de dignidade da pessoa humana no se deve e nem se pode legitimamente dizer e aceitar qualquer coisa, pois mesmo que se venha a oscilar
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Esta advertncia inicial se faz necessria tendo em vista que a utilizao do principio da dignidade da pessoa humana de forma argumentativa, procurando afastar qualquer considerao arbitrria na eleio deste principio como apto a fundamentar a possibilidade de tese jurdica que estamos a perfilhar. Estabelecido isso, ouamos o constitucionalista gacho:
Cuidando-se a dignidade e aqui tomamos emprestadas as expressivas palavras de Crmem Lcia Antunes Rocha do que se poderia denominar de corao do patrimnio jurdico-moral da pessoa humana, imprescindvel que se outorgue ao princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, em todas as suas manifestaes e aplicaes, a mxima eficcia e efetividade possvel, em suma, que se guarde e proteja com todo o zelo e carinho este corao de toda sorte de molstias e agresses, evitando ao mximo o recurso a cirurgias invasivas e, quando estas se fizerem inadiveis, que tenha por escopo viabilizar que este corao ( tico-jurdico) efetivamente esteja ( ou pelo menos, que venha a estar) a bater todas as pessoas com a mesma intensidade271. Com efeito, justamente em funo de sua condio (tambm) principiolgicas e de sua conseqente abertura complexidade e ao pluralismo, a dignidade da pessoa humana permite a substituio de padres normativos absolutos e estritos por referenciais normativos flexveis e compatveis com a salvaguarda da identidade na diferena, numa ambincia comunicativa e relacional.272
8.17.2 Melhor no poderia dizer. Ao refora a relao de dignidade humana e abertura as complexidades e ao pluralismo refora a importncia que tem este centro axiolgico da Constituio para a escolha do resultado interpretativo que estamos a fazer . Uma vez que, as duas interpretaes seriam aceitveis do ponto de vista estritamente dogmtico, cabe, entretanto verificar se, sob este aspecto mais do que especifico, qual deles atende melhor ao principio da dignidade da pessoa humana. Est fora de dvidas, ento, que a possibilidade de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo no uma interpretao constitucionalmente inadequada, impossvel, fora dos padres
entre uma hermenutica pautada pela melhor resposta possvel ou nica resposta correta, qualquer uma das alternativas, consoante, de resto j sinalado, repudia um voluntarismo hermenutico arbitrrio e, portanto, tambm constitucionalmente ilegtimo. Op.cit. p. 147. 271 Op.cit p.. 149. 272 Ob.cit.p.150.
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normativos pautados na Constituio, fora disso, esta interpretao que se conduz a um resultado constitucionalmente adequado. 8.17.3 Cabe perguntar se no violaria at no mais poder o princpio da dignidade da pessoa humana exigir de uma pessoa um comportamento que talvez ela nem ela mesma pde fazer tal opo, assim, melhor refletindo, a expresso orientao sexual273, a exemplo das pessoas que no optaram por direcionar sua sexualidade para outrem do mesmo sexo. Alis, principio assente de direito que no se pode exigir o impossvel. Sob o direito a orientao sexual como integrante do mbito de proteo do principio da dignidade da pessoa humana, Maria Berenice Dias Leciona:
O direito sexualidade avana para ser inserido como um direito de terceira-gerao, que compreende os direitos decorrentes da natureza humana, tomados no individualmente, mas genericamente, solidariamente. A realizao integral da humanidade abrange todos os aspectos necessrios preservao da dignidade humana e inclui o direito do ser humano de exigir respeito ao livre exerccio da sexualidade. um direito de todos e de cada um, a ser garantido a cada indivduos por todos os indivduos. um direito de solidariedade, em o qual a condio humana no se realiza274. ( grifamos).
8.17.4 No por outro motivo que Gustavo Tepedino, ao tratar da famlia constitucionaliza pelo constituinte de 1988 reconduz esta realizao da personalidade dos seus membros, portanto, tendo em mira no mais uma estrutura funcional que privilegie esta ou aquela entidade que deve ser preservada, mas, ao revs, seja ambiente para a realizao da personalidade humana e, por conseguinte, da dignidade da pessoa humana:
Pode-se afirmar, em propsito, que a dignidade da pessoa humana, alada pelo art. 1, III, da Constituio Federal, a fundamento da Repblica, d contedo proteo da famlia atribuda ao Estado pelo art. 226 do mesmo texto maior: a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalstico da proteo estatal, para cuja realizao devem convergir todas as normas do direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de famlia. De se abandonar, portanto, todas as posies
273 necessrio precisar o sentido da expresso orientao sexual, que descabe ser chamada de opo sexual, desde que se descobriu a involuntariedade do agir homossexual. P.46 O fato que a cincia tem pouco a explicar e ainda trata a identidade homossexual como um enigma. As concluses tidas como cientficas acabam sempre refutadas cientificamente. Parece que a explicao reside algures, entre o inato e o adquirido. DIAS, Berenice. Op cit.p. 53. 274 Unio Homoafetiva, p. 100.
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doutrinarias que, no passado, vislumbraram em institutos do direito de famlia uma proteo supra-individual, seja em favor de objetivos polticos, atendendo a ideologias autoritrias, seja por inspirao religiosa. famlia, no direito positivo brasileiro, atribuda proteo na medida em que a Constituio entrev o seu importantssimo papel da promoo da dignidade humana. Sua tutela privilegiada, entretanto, condicionada ao atendimento desta mesma funo. Por isso mesmo, o exame da disciplina jurdica das entidades familiares depende da concreta verificao do entendimento desse pressuposto finalstico: merecer tutela jurdica e especial proteo do Estado a entidade familiar que efetivamente promova a dignidade e a realizao da personalidade de seus componentes.275
8.17.5 E, no sentir de Emerson Garcia:

No atual estgio de evoluo da humanidade, em que o ser humano tem sido inserido no epicentro das estruturas estatais de poder ( ao menos sob uma perspectiva idealstico-formal) inegvel o relevante papel desempenhado pelos direitos fundamentais na preservao da coerncia lgica do sistema, contribuindo para mant-los adstrito e, principalmente, comprometido com a consecuo desse fim. Com isto, preserva-se a unidade do sistema, que se concretizar e gravitar em torno de um objetivo comum, lastreado em bases democraticamente legitimadas276. (...) A Noo de dignidade da pessoa humana, como fcil intuir, encerra o que se convencionou denominar de conceito jurdico indeterminado. (...). Em seus traos essenciais, os conceitos indeterminados podem derivar: a) de uma impreciso conceitual lingstica; b) da incerteza resultante da necessidade de formulao de um juzo de valor; ou c) da exigncia de realizao de um juzo de prognose. A indeterminao inerente noo de dignidade resulta, claramente da necessidade de integrao por um juzo de valor, temporal e especialmente localizado, primordialmente realizado luz da situao concreta. A excluso de um raciocnio subsuntivo e a exigncia de contnua concretizao do padro normativo, alm de
275 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 4 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 394. 276 op.cit. p.79.
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permitirem a adequao da norma aos influxos sociais, impedem que noo de dignidade ser atribudo um contedo atemporal e indiferente ao seu espao de aplicao. Sob uma tica metodolgica, pode-se afirmar que a abertura propiciada pela utilizao desses conceitos reflete uma verdadeira delegao operativa aos rgos concretizadores. (...) A exigncia de integrao do conceito de dignidade humana a partir de um juzo valorativo no impede sejam identificados, a priori ( ainda que a concluso seja temporalmente varivel), uma zona de certeza ou um ncleo fixo concebido in abstrato, vale dizer, dissociado da situao concreta que ensejar a projeo dos efeitos a ele inerentes. A identificao desse ncleo fixo, no exagero afirmar, realizada com maior facilidade a partir de uma anlise sentimental do que propriamente lgica-racional. Essa afirmao, aparentemente incompatvel com o desenvolvimento de uma metodologia de estudo de ordem jurdica, encontra ressonncia na concepo de que os componentes de determinado grupamento, em dado momento histrico, na maior ou menor medida, apresentam um contedo mnimo comum em sua escala de valores e aqui se manifesta a jurisprudncia dos valores. Com isto, ainda que sejam inevitveis as dificuldades na fundamentao do discurso, facilmente sentida a sua correo. valor assente, independente de qualquer fundamentao e em praticamente todos os povos, que a escravido e a tortura aviltam a dignidade, o mesmo ocorrendo com o no-fornecimento de medicamentos ou alimentos essenciais sobrevivncia humana, concluso a que se chega a partir de critrios meramente intuitivos e independentes de um acurado esprito cientifico. Esse valor comum, de indiscutvel tendncia universalidade, em muito contribui para a paulatina sedimentao do respeito dignidade, permitindo a aproximao dos vetores que consubstanciam os valores que a integram, enquanto em potncia, e a sua projeo na realidade. Esse sentimento do justo, inerente ao homo medius, possibilita a identificao prvia de comportamentos que, indiscutivelmente, prestigiam ou aviltam a dignidade humana, da se falar que o prisma sentimental, na medida em que alcana concluses similares em a desgantes preocupao com o complexo iter de fundamentao, tem suas vantagens em relao ao prisma lgico-racional. Vantagens parte, sob uma perspectiva metodolgica, no possvel justificar um principio fundamental do Estado ou um direito fundamental tendo como base nica e exclusiva, sentimentos, por mais puros e relevantes que sejam: o mtodo h de ser outro.
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Em outros casos, busca-se conceituar a dignidade humana a partir da remisso a estruturas conceituais igualmente vagas, o que somente na aparncia soluciona os problemas associados sua fluidez. Neste particular, merece referncia o conceito esboado pelo Conselho Constitucional francs, no Caso Biothique, em que se considerou a dignidade humana um principio de valor constitucional: todo ser humano possui, perante a sociedade, os direitos que garantam, na integridade e na dignidade de sua pessoa, o pleno desenvolvimento fsico, intelectual e moral. Ainda aqui, o sentimento parece subjugar o tecnicismo: pleno desenvolvimento e dignidade, apesar da maior especificidade do primeiro, mantm uma ntida proximidade no que concerne generalidade conceitual; o mesmo podendo ser dito quanto s noes de fsico, intelectual e moral, que to-somente refletem as parties do qualificativo humana. O conceito, no entanto, deixa claro que a noo de dignidade no se limita a proteger o homem em sua expresso corporal, evitando seja concebido como um mero objeto: a proteo deve se estender multiplicidade de formas em que se manifesta a sua condio humana. A fundamentalidade e a indeterminao do conceito de dignidade humana aconselham sejam encetados esforos no sentido de permitir um controle racional do discurso jurdico que redunde na sua aplicao. O discurso jurdico somente ser palpvel ser o iter for racionalmente demonstrado, se possvel com a utilizao de critrios que gozem de uma relativa objetividade, indicando os valores sociojurdicos j sedimentados no grupamento e delineadores do ideal de justia, tendo sempre o ser humano como epicentro dessa verdadeira atividade de densificao de um princpio dotado de amplssima generalidade.277
8.17.6 A lio destaca a dificuldade de verificar o contedo do pricnipio, asseverando que, mesmo que se chegue a ele por via do sentimentalismo isto no adequado jurdicamente. Encarecendo que, como j referido, deve-se centrar-se a interpretao no ser humano, como epicentro dessa verdadeira atividade, tem-se, assim, que a perspectiva de que a Constituio vedou a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo alia-se a viso centrada no na pessoa humana, mas sim na funcionalizao de uma dada estrutura e de uma dada instituio impermevel as transformaes operadas no seio da sociedade.
277 Op.cit. p. 135.
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8.17.7 Com efeito, ao se preocupar to com a instituio desenhada num nico dispositivo constitucional, e a partir dele somente extrair todas as conseqncias normativas, acaba-se por conferir muito mais valor a esta entidade jurdica do que propriamente seus aos seus membros. Ademais, como j explicitado por Gustavo Tepedino, a Constituio procurou centrar seu foco nos membros dos grupos familiares, e assim, tornou possvel um conjunto de verdadeiras entidades familiares, e no somente uma entidade formada pelo casamento e outra pela unio estvel, uma vez que, no mnimo, assumiu como entidade familiar tambm as famlias monoparentais278, a teor do 4 do art. 226, igualmente protegidas pela Magna Carta. 8.17.8 Decorre da que Constituio protegeu o afeto, dando valor jurdico a ele, como no cansa de afirmar a doutrina, afastando-se, dessa forma, de uma leitura funcional que mais se amoldava a defesa de uma certa e especifica entidade familiar, cuja defesa fazia com que qualquer outra forma de entidade familiar estivesse fora da instituio que se previa nica e inabalvel.
Sob esta tica, no basta dizer que determinada ao ou absteno essencial dignidade humana. Essa concluso, por si, um invlucro destitudo de contedo. A solidez do discurso pressupe a possibilidade de sua reconstruo lgica-racional, o que se dar, por exemplo, com a demonstrao de que o comportamento est em harmonia com certos padres institucionais da sociedade ( famlia, religio, etc.,), que aceito no cotidiano da populao, estando perfeitamente adequado aos seus padres socioculturais; que h muito est sedimentado na sociedade, tendo uma precedncia histrica; que tem sido freqentemente reconhecido pelo direito positivo, em especial no mbito constitucional; e que est disseminado em inmeros atos de direitos internacional, sendo aceito pela generalidade dos Estados, cujos hbitos sociais, jurdicos e culturais se assemelham ao meio social em que se projetar a aplicao do principio. As possibilidades, enfim, so mltiplias, o que permite concluir que uma fundamentao inadequada do discurso no pode ser tributada feio hermtica do princpio, mas, sim, opo do prprio intrprete. O enfoque baseado na solidez do discurso jurdico j um claro indicativo da invialibidadade de se esboar um conceito que abarque todas as variantes argumentativas conducentes idia de dignidade humana. As concepes de dignidade e indignidade, alm de estarem enraizadas numa viso filosfica do mundo e do homem, ser claramente influenciadas por elementos circunstancias de
278 4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
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ordem temporal, especial e pessoal, isto sem olvidar a necessria visualizao do homem nas distintas fases do seu desenvolvimento psicosscial, o que inviabiliza qualquer tentativa de trato da matria numa perspectiva puramente abstrata. 279
8.17.9 Ingo Wolfgang Sarlet traz a historicidade que passou o principio da dignidade da pessoa humana, desde a considerao crist280 de que o ser humano foi criado imagem e semelhana de Deus, premissa da qual o cristianismo extraiu a conseqncia de que o ser humano e no apenas os cristos dotado de um valor prprio e que lhe intrnseco, no podendo ser transformado em mero objeto ou instrumento. De outra banda, para os efeitos aqui perfilhados merece destaque a lio de que, na antiguidade clssica,a dignidade estava ligada a uma posio social ocupada pelo individuo, o que, como conseqncia, se podia falar em quantificao e modulao da dignidade, no sentido de se admitir a existncia de pessoas mais dignas ou menos dignas. 8.17.10 Com efeito, ao vedar que pessoas manifestem afeto a outras pessoas estar-se claramente afirmando que estas pessoas so menos dignas que outras. No se est, assim, indiretamente barateando uma dignidade, estar sim modulando e quantificando diretamente esta dignidade, da mesmssima forma que se fazia na antiguidade pela posio social, e aqui, no s, mas tambm, infelizmente, pela opo ou quando muito, de uma orientao sexual da pessoa, posto que, reafirmese isso, muitas vezes, no se trata de uma verdeira opo da pessoa, o que inviabilizaria falar em opo, mas sim em orientao sexual da pessoa humana, o que somente aumenta o grau de intolerncia e, por conseguinte, de violao a sua dignidade enquanto pessoa que deve ser reconhecida e respeitada por todos. 8.17.11. Ento, ao se aceitar a tese de que estaria vedado, posto que a Constituio no possibilitaria, ou se se aceitar a tese de que ela no probe, no obstante isso, tambm no autoriza diretamente, necessitando de interposio legislativa para que se fixe este direito a proteo da unio estvel, para que, assim, se pudesse dar guarida a este direito as unies homoafetivas, temos que menospreza o afeto destas pessoas. Destarte, ao se negar as pessoas com orientao sexual diferente a possibilidade de firmarem relacionamentos
279 op.cit. 135. 280 Observao do prprio autor sobre as outras religies Muito embora no nos parea correto, inclusive por nos faltarem dados seguros quanto a estes aspecto no contexto das diversas religies professadas pelo ser humano ao longo dos tempos para a exclusividade e originalidade quanto elaborao de uma concepo de dignidade da pessoa (...). op.cit.p.30.
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estveis, teramos inelutavelmente a seguinte concluso, superamos a modulao e a quantificao da dignidade em termos sociais como na antiguidade, tendo em vistas a posio ocupada pelo individuo pelo menos teoricamente, - mas no conseguimos, ainda, superar em sede de dignidade, esta mesma modulao e quantificao no reconhecimento do outro quando o assunto envolve sexualidade, posto que ainda consideramos uma pessoa menos digna pelo fato de suas opes sexuais serem diferentes da maioria, no vislumbrando a uma violao ao principio do igual respeito e considerao, e portanto, violador da dignidade humana. 8.17.12 Vrios sculos nos separam desta valorao, e no toa que muitos pases, por vrios modos, reconheceram este direito, principalmente por no encontrar qualquer razo pblica para no fazlo. 8.17.13 Avanando sobre o tema, Ingo Sarlet nos possibilita o entendimento de dignidade para os esticos que muito contriburam para o entendimento do principio:
a dignidade era tida como qualidade que, por ser inerente ao ser humano, o distinguia das demais criaturas, no sentido de que todos os seres humanos so dotados da mesma dignidade, noo esta que se encontra, por sua vez, intimamente ligada noo da liberdade
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pessoa de cada individuo (o Homem como ser livre e responsvel por seus atos e seu destino), bem como idia de que todos os seres humanos, no que diz com a sua natureza, so iguais em dignidade.
8.17.14 Neste sentido, a dignidade permite a afirmao do principio da liberdade humana e da igualdade, fundamento dos prprios direitos fundamentais, reunidos mesmos axiologicamente num valor central que a prpria dignidade. A lio de Maria Celina Bodin de Moraes, trazida por Sarlet, permite que se distingua as notas caractersticas do princpio da dignidade, e por a se entende o porque de se afirmar que ele o elo que rene em torno de si os direitos fundamentais, da que, violado uma de suas manifestaes, viola-se a dignidade:
neste contexto que, igualmente buscando uma concretizao da dignidade da pessoa humana na perspectiva do Direito, poderse- acompanhar, em linhas gerais, a lio de Maria Celina Moraes, para quem do substrato material da dignidade decorrem quatro princpios jurdicos fundamentais, nomeadamente os da igualdade ( que, em suma, veda toda e qualquer discriminao arbitrria e fundada nas qualidades da pessoa), da liberdade ( que assegura a autonomia tica e moral ( que, no nosso sentir inclui a garantia de um conjunto de prestaes materiais eu asseguram uma vida digna) e da solidariedade ( que diz com a garantia e promoo da coexistncia humana, em suas diversas manifestaes). Que tais princpios concretizadores da dignidade, por sua vez, encontram-se vinculados a todo um conjunto de direito fundamentais que aqui vai como pressuposto...(...)281
8.17.15 justamente por isso que se afirma que a unidade axiolgica dos direitos fundamentais se reconduz todos ao principio da dignidade da pessoa humana. Na mesma senda Jorge Miranda, que, a par de trazer um elenco das manifestaes do principio, leciona sobre esta unidade de sentido:
A Constituio confere uma unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica ao sistema de direitos fundamentais. E ela repousa na dignidade humana, ou seja, na concepo que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado. Pelo menos, de modo directo e evidente, os direitos, liberdades e garantias, pessoais e os direitos econmicos sociais e culturias comum tm a sua fonte tica na dignidade da pessoa, de todas as pessoas. Mas quase todos os outros direitos, ainda quando projectados em instituies, remontam tambm idia de proteo
281 Op.cit.p.35.
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e desenvolvimento das pessoas. A copiosa extenso do elenco no deve fazer perder de vista esse referencial.282
8.17.16 Dizer que o homem livre e responsvel por seus atos e seu destino permitir que trilhe um projeto escolhido de vida para uma vida boa, de acordo com seu entendimento, se isto no causar danos a bens jurdicos protegidos de outrem ou mesmo da sociedade. Poderamos, ento, legitimamente perguntar, quais os danos a outrem causados por igual respeito e considerao de pessoas que resolvem se unir? Fora da razo pblica, com certeza, a resposta s pode ser negativa. Fora, ento, do preconceito e da intolerncia com o diferente, no haveria como negar este direito. 8.17.17 E, por a se v, pois, que todos ganham com esse resultado interpretativo. Assim, por via de conseqncia ganham no s as pessoas homossexuais que poderiam planejar suas vidas como bem lhe aprouverem, buscando o projeto de vida que lhes indicasse a felicidade, mas, ao mesmo tempo, ganhamos todos, posto que o respeito ao prximo traduz-se em respeito a ns mesmos, quando exercitamos algo fundamental para a boa convivncia em comunidade, que fundamental e necessrio respeito ao diferente, seja este uma pessoa com deficincia fsica, seja com problemas mentais, seja uma determinada minoria. A lio de Uadi Lamegos Bulos tambm proclama que o principio da dignidade da pessoa humana fundamenta e contempla a proteo contra a intolerncia e a discriminao na medida em que:
Este vetor agrega em torno de si a unanimidade dos direitos e garantias fundamentais do homem, expressos na Constituio de 188. Quando o Texto Maior proclama a dignidade da pessoa humana, est consagrando um imperativo de justia social, um valor constitucional supremo. Por isso, o primado consubstancia o espao de integridade moral do ser humano, independentemente de credo, raa, cor, origem ou status social. O contedo do vetor amplo e pujante, envolvendo valores espirituais ( liberdade de ser, pensar e criar etc.) e materiais ( renda mnima, sade, alimentao, lazer, moradia, educao etc.). Seu acatamento representa a vitria contra a intolerncia, o preconceito, a excluso social, a ignorncia e a opresso.283
282 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Direitos Fundamentias. 4 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 197. 283 BULOS, Uadi Lammgo. Direito Constitucional ao Alcance de Todos. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 221.
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8.17.18. Remarque, que, para o constitucionalista o princpio da dignidade da pessoa humana, se acatado, representa um vitria contra a intolerncia e o preconceito, valores perseguidos pelo resultado interpretativo que se busca fundamentar, no sentido de que viola este principio, e assim no se revela constitucional a interpretao que no se coaduna com a dignidade humana, porque imantada de intolerncia e preconceito, pelo menos na sua pr-compreenso. 8.17.19 Alis, em sede de tolerncia, lembremos das minorias que j foram tida como passveis de ser dizimadas e hoje a sociedade tenta fazer um resgate histrico dos flagelos que lhes foram infligidos ao longe de muito tempo, com ndios284, dedicando a Constituio todo um captulo a seus direitos285 e os negros que por anos foram negados a condies de pessoa286 - como principio de relaes internacionais do pas, inciso VIII do art. 4, o mandado constitucional expresso de criminalizao de condutas discriminatrias, previsto no inciso XLII do art. 5 287 e as aes afirmativas que visam dar concretude ao princpio da igualdade na sua dimenso material ( art. 5).
284 Sobre o ponto, Cf. Para a afirmao da idia de dignidade humana, foi especialmente preciosa a contribuio do espanhol Francisco de Vitoria, quando, no sculo XVI, no limiar da expanso colonial espanhola, sustentou, relativamente ao processo de aniquilao, explorao e escravizao dos habitantes dos ndios e baseado no pensamento estico e cristo, que os indgenas, em funo do direito natural e de sua natureza humana e no pelo fato de serem cristos, catlicos ou protestantes eram sujeitos de direitos, proprietrios e na condio de signatrios dos contratos firmados com a cora espanhola. Op.c it.p. 32. 285 CAPTULO VIIIDOS NDIOS Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens .Art. 232. Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministrio Pblico em todos os atos do processo 286 Na lio precisa de Srgio Moro sobre a escravido nos Estados Unidos no caso Dred Scott No sculo XIX, a escravido constitua questo central nos Estados Unidos, assim como no Brasil. Embora incompatvel com os ideais proclamados na Declarao de Independncia norte-americana, no foi ela proibida pela posteriormente promulgada Constituio Federal. Ao contrrio, continha ela norma explicita que impedia de proibir a importao de escravos antes do ano 1808 a partir desta contextualizo nos traz a deciso da Suprema Corte americana atravs do voto vencedor proferido pelo juiz Taney que por outro lado, defendeu que a Constituio, originariamente, no teria pretendido conferir cidadania aos negros e que toda pessoa e toda classe e descrio de pessoas que, ao tempo da adoo da Constituio, eram consideradas como cidads nos diversos estados tornaram-se tambm cidads do novo corpo poltico; mas no outras alm destes. ( grifamos).Negando aos negros a cidadania, a deciso tambm os impedia de serem partes em processos judiciais. MORO, Srgio. Jurisdio Constitucional como Democracia. So Paulo: RT, 2004, p. 27. 287 XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei;
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8.17.20 No medievo, a importncia do pensamento de Giovanni Pico della Mirandola que j afirmava que a dignidade humana se assentava na racionalidade, qualidade intrnseca ao ser humano e que lhe possibilita construir de forma livre independente sua prpria existncia e seu prprio destino. 8.17.21 Ento, desde o medievo que, pelo menos racionalmente, se poderia considerar que no poderia um grupo comunitrio, por mais majoritrio que seja, impedir que a pessoa dotada de racionalidade, construsse e desse um sentido a sua vida e assim o destino que lhe aprouver para a conquista de sua felicidade. Completando o processo de secularizao do conceito de dignidade humana, Kant oferece a humanidade seu conceito de dignidade humana que fundamenta muitos outros extrados na doutrina nacional e internacional, posto que o contedo da dignidade humana extrada da racionalidade do ser humano e assim da sua autonomia da vontade, considerando-se que o ser humano no pode ser objeto, uma vez que estes tem valor, e o humano, tem dignidade288. 8.17.22 Tambm por esta percepo da dignidade humana a tese que inadmite possibilidade da unio entre homossexuais se revela em descompasso com o pensamento kantiano. E isto se d exatamente pelo desenvolvimento que Kant d ao conceito dignidade humana, ligando-o umbilicalmente ao conceito de autonomia da vontade. Da que se segue que ao impossibilitar a concretizao de pensamentos, de emoes e manifestaes de afeto da pessoa no mundo jurdico posto que seria impossvel proibir no mundo dos fatos - , viola-se a dignidade da pessoa humana, uma vez que a autonomia da vontade
288 o Homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como um fim em si mesmo, no simplesmente como meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade. Pelo contrrio, em todas as suas aes, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado simultaneamente como um fim... Portanto, o valor de todos os objetos que possamos adquirir pelas nossas aes sempre condicional. Os seres cuja existncia depende, no em verdade da nossa vontade, mas da natureza, tm contudo, se so seres irracionais, apenas um valor relativo como meios e por isso se chamam coisas, ao passo que os seres racionais se chamam pessoas, porque a sua natureza os distingue j como fins em si mesmos, quer dizer, como algo que no pode ser empregado como simples meio e que, por conseguinte, lita nessa medida todo o arbtrio ( e um objeto de respeito).Ainda segundo Kant, afirmando a qualidade peculiar e insubstituvel da pessoa humana, no reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo, pode pr-se em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e portanto no permite equivalente, ento tem ela dignidade... Esta apreciao d pois conhecer como dignidade o valor de uma tal disposio de esprito e pe-na infinitamente acima de todo o preo. Nunca ela poderia ser posta em clculo ou confronto com qualquer coisa que tivesse um preo, sem de qualquer modo ferir a sua santidade.
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ferida, posto que o Estado no dado tratar a pessoa como objeto, porque este no tem sentimento e afeto, e o faz deste modo, quando inadmite que se concretize sentimentos, principalmente, quando isto se d com fundamento em interesses e vontades que no se sustentam publicamente. 8.17.23 Ademais, conceitos como de dignidade humana, autonomia da vontade, direitos de personalidade, estes ltimos, no mbito privado, to caros ao liberalismo e ao direito privado, servem de anteparos para as aes estatais, proibindo toda sorte de discriminaes, mesmos as jurdicas, como as leis de criminalizao da conduta homossexual que alguns pases do mundo289 principalmente os ligados por uma certa viso de mundo - ainda estabelecem. No obstante isso, uma grande maioria de pases que tinham esta conduta como afronta criminal, acabaram, por fora do compromisso com os direitos humanos, como visto, cada vez mais internacionalizado, trilhado o caminho de que esta no , definitivamente, uma rea afeta a interveno estatal, mas, sim, ligada totalmente a autonomia privada do indivduo enquanto pessoa e, por isso no cabe definitivamente ao Estado procurar dirigir opes de vida sexual de seus cidados290. Ao Estado, no dado intervir onde h um campo inviolvel da pessoa, e onde se revela at no mais poder esta autonomia da pessoa no campo afeto, afeto este multiplicado no mbito familiar, e no especifico caso aqui debatido, no seio da possibilidade de estabelecer unio estvel com outra pessoa.
289 Cf. Maria Berenice Dias No grupo de exterma represso, situam-se os pases islmicos e muulmanos, onde prevista a pena de morte manifestao da homossexualidade, tanto masculina quanto feminina. Assim, no Afeganistao, Arbia Saudita, Sudo e Emirados rabes, ser homossexual pode custar a vida. No Ir, os condenados por sodomia, entre outras punies, ts os ps e as mos amputados ou so condenados morte. No Paquisto os homossexuais masculinos eso sujeitos priso perptua, mas a lei no fala nas mulheres. Em mais de setenta pases do mundo, a homossexualidade considerada crime sujeito sano penal. O Chile o nico pas da Amrica do Sul que ainda criminaliza a prtica homossexual. In Unio Homoafetiva. O Preconceito e a Justia. 4 ed. So Paulo: RT, 2009, p. 62-63.
290 A Suprema Corte dos Estados Unidos derrubou a lei do Texas que criminalizava a sodomia, deciso que se refletiu em doze outros estados americanos que dispunham de lei impondo sanes penais prtica homossexual.Os pases do Leste Europeu Hungria, Repblica Tcheca, Eslovquia, Polnia, Bulgria e Eslovnia ao ingressarem no Conselho da Europa, descriminalizaram os atos homossexual praticados privadamente entre adultos. A Romnia, por presso da Unio Europia, revogou a lei que permitia a condeno de homossexuais pena de at cinco anos de priso. Atendendo solicitao do Parlamento Europeu, a Austria acabou com a distino de idade para relaes heterossexuais ( 14 anos) e homossexuais ( 18 anos). Foi solicitado tambm que o governo austraco anistiasse as pessoas que foram condenas com base nesta proibio. In, Maria Berenice Dias. idem ibidem.
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8.17.24 Assim, no pode o Estado querer dirigir, direcionar o afeto de ningum, sob pena de violar a autonomia da pessoa, de trat-la como objeto, ferindo assim a dignidade da pessoa, adotando-se para tanto o conceito o kantiano a dignidade da pessoa humana. Destarte, no se pode tratar a pessoa como instrumento de realizao de uma s idia de vida boa, instrumentalizando-as, posto que, ao no tratar estas pessoas com igual respeito e considerao outra coisa no se faz seno coisific-las e instrumentaliz-las para que se leve a efeito uma certa e determinada idia de entidade familiar, que esta distante do requerido pelo texto constitucional, quando considerado em seu inteireza principiolgica, mormente, como aqui se afirma, o princpio da dignidade da pessoa humana. Ainda, com Sarlet:
Assim, luz do que dispe a Declarao Universal da ONU, bem como considerando os entendimentos colocaionados em cartter exemplificativo, verifica-se que o elemento nuclear da noo de dignidade da pessoa humana parece continua sendo reconduzido e a doutrina majoritria conforta esta concluso primordialmente matriz kantiana, centrando-se, portanto, na autonomia e no direito de autodeterminao da pessoa ( de cada pessoa).
8.17.25 frente, Sarlet situa em Hegel a idia de que a dignidade humana situa-se no campo do reconhecimento. Matria com especial significado para ns, posto que justamente o que se esta a postular, o reconhecimento de dignidade ao outro, independentemente de esta ou aquela opo ou orientao sexual:
Esta dimenso intersubjetiva que j se acentuou que no afasta a dimenso ontolgica da dignidade humana, pelo contrrio, a realizar em maior intensidade, pois, so nas relaes intersubjetivas que a pessoa manifesta sua autonomia e, para outros, somente quando esta autonomia reconhecida que se tm dignidade. (...) Alis, consoante j anunciado, a prpria dimenso ontolgica (embora no necessariamente biolgica) da dignidade assume seu pleno significado em funo no contexto da intersubjetividade que marca todas as relaes humanas e, portanto, tambm o reconhecimento dos valores (assim como princpios e direitos
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fundamentais) socialmente consagrados pela e para a comunidade de pessoas humanas.291
8.17.26 Posto isso, diga-se que se pode compreender como uma manifestao legitima da pessoa, intrnseca a ela, a necessidade de receber e dar afeto, aliando-se a isso a constatao natural que o afeto dirigido a outrem, o reconhecimento por parte de todo o grupo social deste afeto o que faz com que a dimenso da intersubjetividade da dignidade da pessoa humana assuma um carter especialssimo neste debate, tendo em conta que o outro, aqui, tanto pode ser a pessoa a qual o afeto dirigido, como se exige, para que se verifique que este grupo social reconhea a dignidade humana daquelas pessoas. Ademais, acrescenta o autor:
Em verdade e tal aspecto deve ser destacado a dignidade da pessoa humana ( assim como na esteira de Hannah Arendt a prpria existncia e condio humana), sem prejuzo de sua dimenso ontolgica e, de certa forma, justamente em razo de se tratar do valor prprio de cada uma e de todas as pessoas, apenas faz sentido no mbito da intersubjetividade e da pluralidade. Alis, tambm por esta razo que se impe o seu reconhecimento e proteo pela ordem jurdica, que deve zelar para que todos recebam igual ( j que todos so iguais em dignidade) considerao e respeito por parte do Estado e da comumidade, o que, de resto, aponta para a dimenso poltica da dignidade, igualmente subjacente ao pensamento de Hanna Arendt, no sentido de que a pluralidade pode ser considerada como a condio ( e no apenas como uma das condies) da ao humana e da poltica. Na perspectiva ora apontada, vale consignar a lio de Jurgem Habermas, considerando que a dignidade da pessoa, numa acepo rigorosamente moral e jurdica, encontra-se vinculada simetria das relaes humanas, de tal sorte que a sua intangibilidade ( o grifo do autor) resulta justamente das relaes interpessoais marcadas pela recproca considerao e respeito, tal sorte que apenas no mbito do espao pblico da comunidade da linguagem, o ser natural se torna indivduo e pessoa dotada de racionalidade. Assim, como bem destaca Hasso Hofmann, a dignidade necessariamente deve ser compreenda sob perspectiva relacional e comunicativa, constituindo uma categoria da co- humanidade de cada individuo ( Mitmenschlichkeit des Individuums)292
8.17.27 Assim, ao probir ou mesmo dificultar juridicamente a manifestao desta intersubjetividade estar o Estado violando preceito que ele deve observancia irrestrita. Alm disso, colhe-se da lio o
291 Op.cit. p. 24 292 SARLET, Ingo Wolgang. Dimenses da Dignidade. Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional. Org. Ingo Wolfgang Sarlet. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 39.
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importante sentido de que, se a comunidade no reconhece o outro com possibilidade de ter igual direito de relacionamento, trata as pessoas de orientao sexual diversa de forma preconceituosa, ao no consideralas dignas de respeito e considerao, da a necessidade de que, pelo menos no mbito da legislao, no se faa esta diferenciao, sob pena de de manter e encorajar no corpo social uma discirminao no permita pelo contedo de um princpio que fundande do Estado Democrtico de Direito. De outra parte, reforando este entendimento, a afirmao de Francis Fukuyma, de que como seres humanos partilhamos uma humanidade comum que permite a todo o ser humano se comunicar com todos os demais seres humanos no planeta e entrar numa relao moral com eles. Ainda seguindo a trilha oferecida por Sarlet: precisamente com base nesta linha argumentativa, visceralmente vinculada dimenso intersubjetiva ( e, portanto, sempre relacional) da dignidade da pessoa humana, que se tem podido sustentar, como alternativa ou mesmo ( se assim se preferir) como tese complementar tese ontolgico-biolgica, a noo da dignidade como produto do reconhecimento da essencial unicidade de cada pessoa humana e do fato de esta ser credora de um dever de igual respeito e proteo no mbito da comunidade humana. Nesse sentido, h como afirmar eu a dignidade ( numa acepo tambm ontolgica, embora definitivamente no biolgica) a qualidade reconhecida como intrnseca pessoa, ou da dignidade como reconhecimento, a teor de uma, j expressiva e influente doutrina, que, contudo, aqui no mais poder ser inventariada e analisada.293 8.17.28 Alm do reconhecimento da essencial unicidade de cada pessoa humana, ligada a dimenso ontolgica da dignidade, o que mais de perto nos toca justamente o fato de esta ser credora de dever de igual respeito e proteo no mbito da comunidade humana. E, neste particular aspecto, deve esta comunidade humana respeitar a opo ou a orientao sexual da pessoa, no sentido de que, assim o fazendo, estar respeitando a dignidade desta pessoa, e isto se revela essencial nesta quadra de desenvolvimento da sociedade, como afirmao mesma do processo civilizatrio que alcanamos, permitindo-nos mitigar as discriminaes ao mximo que nossa razo possa permitir. 8.17.29 Resulta, assim, a constatao de que, onde no existir reconhecimento no haver, por via de conseqncia, dignidade. Assim, exatamente a partir da dimenso intersubjetiva do contedo
293 Op.cit.p.27.
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do principio da dignidade humana que se pode afirmar existir uma grave violao deste direito, posto que, ao trabalhar com a noo de cidados de segunda grandeza, posto que, ao no serem tratados como pessoas merecedoras de igual dignidade e reconhecimento, impedindo que estabeleam laos afetivos reconhecidos pelo Direito, outra coisa no se faz seno consider-los como indignos de uma plena convivncia na comunidade. Ademais, colha-se que o contedo e significado da dignidade humana tambm no fica imune a evoluo scio-cultural, tanto assim que:
J por esta razo, h quem aponte para o fato de que a dignidade da pessoa no deve ser considerada exclusivamente como algo inerente natureza humana ( no sentido de uma qualidade inata pura e simplesmente), isto na medida em que a dignidade possui tambm um sentido cultural, sendo fruto do trabalho de diversas geraes e da humanidade em seu todo, razo pela qual as dimenses natural e cultural da dignidade da pessoa se complementam e interagem mutuamente, guardando, alm disso, relao direta com o que se poder designar de dimenso prestacional ( ou positiva) da dignidade.294
Ou, na lio de Dieter Grimm, colacionada por Sarlet de que :

ao sustentar que a dignidade, na condio de valor intrnseco do ser humano, gera pra o indivduo o direito de decidir de forma autnoma sobre seus projetos existenciais e felicidade e, mesmo onde esta autonomia lhe faltar ou no puder atualizada, ainda assim ser considerado e respeitado pela sua condio humana. (...) Como limite, a dignidade implica no apenas que a pessoa no pode ser reduzida condio de mero objeto da ao prpria e de terceiros, mas tambm o fato de a dignidade gera direitos fundamentais ( negativos) contra atos que a violem ou a exponham a graves ameaas. Como tarefa, da previso constitucional ( explcita ou implcita) da dignidade da pessoa humana, dela decorrem deveres concretos de tutela por parte dos rgos estatais, no sentido de proteger a dignidade de todos, assegurando-lhe tambm por meio de medidas positivas ( prestaes) o devido respeito e promoo295
8.17.30 Com efeito, o resultado da aplicao, to somente, da literalidade do 3 do art. 226 da Constituio, desconhecendo assim qualquer interpretao teleolgica, sistemtica, concretizadora de direitos fundamentais, de princpios como a fora normativa da Constituio,
294 Op.cit.p.31. 295 Op.cit,p.32.
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do efeito integrador, da unidade da constituio, viola a dignidade humana, posto que, ao encampar esta perspectiva, assume para si a violao perpetrada por um grupo social sobre o outro. Infirmando a idia de que o princpio majoritria deve guardar reserva com relao determinao posies que se trazem como direito fundamentais, dentre elas, a dignidade humana. 8.17.31 No somente nesta viso da dignidade como limite a ao estatal, mas, da mesma forma, como prestao, posto que, em sede de reconhecimento, se esta a demandar tanto o reconhecimento no grupo social quanto o reconhecimento do prprio Estado, razo mesma deste parecer, notadamente quando se assevera que para o gozo e fruio de inmeros direitos o Estado deve reconhecer o projeto de vida autonomamente escolhido pela pessoa. Nesta lio de dignidade como tarefa estatal, com arrimo nas lies Adalbert Podlech:
Como tarefa (prestao) imposta ao Estado, a dignidade da pessoa reclama que este guie as suas aes tanto no sentido de preservar a dignidade existente, quanto objetivando a promoo da dignidade, especialmente criando condies que possibilitem o pleno exerccio e fruio da dignidade, sendo, portanto, dependente ( a dignidade) da ordem comunitria, j que de se perquirir at que ponto possvel ao indivduo realizar, ele prprio, parcial ou totalmente, suas necessidades existenciais bsicas ou se necessita, para tanto, do concurso do Estado ou da comunidade; este seria, portanto ( segundo o mesmo Podleck), o elemento mutvel da dignidade.296
8.17.32 O reconhecimento de iguais direitos poderia a s tempo contribuir para remediar a violao consubstanciada na imposio de uma proibio de darem continuidade a uma relao estvel reconhecida pelo Estado e, mais ainda, contribuir para que a intolerncia e a discriminao percam a fora que muitas vezes se diz extrair da prpria letra da lei, o que no o caso, como estamos a dizer, posto que, longe disso, talvez sua letra, mas seu esprito de igualdade, de liberdade e de fraternidade, mesmo que se reconhea as dificuldades de concretizlas. Por todos estes motivos que a doutrina considera que o resultado interpretativo da vedao de unio estvel por pessoas do mesmo sexo viola o principio da dignidade da pessoa humana, aqui, colacionamos, dentre muitos, a doutrina de Daniel Sarmento, para que:
Por outro lado, o no-reconhecimento priva os parceiros homossexuais de uma srie de direitos importantes, que so atribudos aos companheiros na unio estvel e aos cnjuges no matrimnio: direito a alimentos, direitos sucessrios, direitos
296 op.cit.33.
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previdencirios, direitos no campo contratual, direitos na esfera tributria etc. Alguns destes direitos so ligados s condies bsicas de existncia, como o direito a alimentos, o direito a prosseguir no contrato de locao celebrado em nome do antigo parceiro, em caso de bito deste ou de separao ( dimenso do direito moradia), e o direito ao recebimento de benefcios previdencirios, no regime geral do INSS ou no regime estatutrio dos servidores pblicos.297
Concluindo, ademais, na linha de todo o exposto:

Portanto, privar os membros de unies afetivas destes e de outros direitos, atenta contra a sua dignidade, expondo-os a situaes de risco social injustificado, em que pode haver comprometimento s suas condies materiais mnimas para a vida digna. Mas no s isso. O no-reconhecimento encerra tambm um significado muito claro: ele simboliza a posio do Estado de que a afetividade dos homossexuais no tem valor seno merece respeito social. 298
8.17.33 Com igual teor e fervor, Maria Berenice Dias:

A relao entre a proteo da dignidade da pessoa humana e a orientao homossexual direta, pois o respeito aos traos constitutivos de cada um, sem depender da orientao sexual, previsto no art.1, III, da Constituio, e o Estado Democrtico de Direito promete aos indivduos muito mais que a absteno de invases ilegtimas de suas esferas pessoais; promete a promoo positiva de suas liberdades. A orientao que algum imprime na esfera de sua vida privada no admite quaisquer restries. H de se reconhecer a dignidade existente na unio homoafetiva. O valor da pessoa humana assegura o poder de cada uma exercer livremente sua personalidade, segundo seus desejos de foro ntimo. A sexualidade est dentro do campo da subjetividade. Representa fundamental perspectiva do livre desenvolvimento da personalidade, e partilha a cotidianidade da vida em parcerias estveis e duradouras parece ser um aspectos primordial da existncia humana.299
8.17.34 Para Roger Raupo Rios tambm o no reconhecimento do direito a opo sexual, ou mesmo a orientao sexual tambm fere o princpio da dignidade humana, na medida em que revela um tratamento indigno com um ser humano:
297 op.cit.p. 410. 298 idem, ibidem. 299 DIAS, Berenice Maria. Unio Homoafetiva. O Preconceito & a Justia. 4 ed. So Paulo: RT, 2009, p. 103.
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Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo a um ser humano, em funo da orientao sexual, significa dispensar tratamento indigno a um ser humano. No se pode, simplesmente, ignorar a condio pessoal do individuo (na qual, sem sombra de dvida, inclui-se a orientao sexual), como se tal aspecto no tivesse relao com a dignidade humana300.
8.17.35 Tambm Lus Roberto Barroso segue estas pegadas ao dizer que:
impossvel deixar de reconhecer que a questo aqui tratada envolve uma reflexo acercada da dignidade humana. Dentre as mltiplas possibilidades de sentido da idia de dignidade, duas delas so reconhecidas pelo conhecimento convencional: i) ningum pode ser tratado como meio, devendo cada individuo ser considerado sempre como fim em si mesmo; e ii) todos os projetos pessoais e coletivos de vida quando razoveis, so dignos de igual respeito e considerao, so merecedores de igual reconhecimento. A noatribuio de reconhecimento unio entre pessoas do mesmo sexo viola simultaneamente essas duas dimenses nucleares da dignidade humana.301
8.17.36 Significa dizer que Barroso reafirma o que a doutrina constitucionalista veem constantamente dizendo, que no se pode funcionalizar as relaes afetivas302 a um projeto determinado de sociedade, o mesmo do que em outro momento dissemos, de que no se pode impor um determinado ethos a todos os membros da comunidade, ainda mais quando este ethos se assenta a formas de vida que no so compartilhados por todos, compartilhamento este difcil mesmo numa sociedade plural e hipercomplexa, que possibilita no seu interior a convivencias de inmeras formas de de realizao de projetos de vida razoveis so possveis de serem concretizadados, projetos estes que
300 RIOS, Roger Raupp. Direitos Fundamentais e Orientao Sexual. So Paulo: RT, 2009, 301 BARROSO, Lus Roberto. Diferentes, mas Iguais: O Reconhecimento Jurdico das Relaes Homoafetivas no Brasil. In Lies de Direito Constitucional em Homenagem ao Professor Jorge Miranda. Coord. Maria Elizabeht Guimares Teixeira Rocha e Samantha Ribeiro Meyer-Pflug. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.122. 302 Na lio de Daniel Sarmento Ora, subjacente negao ao reconhecimento jurdico da unio entre pessoas do mesmo sexo, seja sob a forma do casamento, seja a da unio estvel, existe o mal disfarado propsito de subordinar as escolhas existenciais do indivduo, no que tange aos seus relacionamentos afetivos mais duradouros e profundos, a um determinado modelo tradicional de sociedade e famlia. Trata-se a pessoa humana como um meio para a garantia de fins que ela no partilha, nem pode ser obrigada a partilhar: a manuteno de valores sociais tradicionais e o engessamento de uma sociedade estruturada sobre famlias heterossexuais, dedicadas basicamente reproduo e criao da prole op. Cit. p. 410
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perseguem o que cada tem em vista o que lhe seja uma vida boa e, e com isso, a busca da felicidade. 9 DIREITO A DIFERENA, A AUTODETERMINACAO, ALTERIDADE E A QUESTO DA INCLUSO DO OUTRO E O PROBLEMA DA TOLERANCIA E DO PLURALISMO 9.1 Defendendo o respeito a alteridade, a diferena e ao outro, tendo em conta o prprio universalismo, Habbermas, no seu a A incluso do outro leciona:
(...) defendo o contedo racional de uma moral baseado no mesmo respeito por todos e na responsabilidade solidria geral de cada um pelo outro. A desconfiana moderna diante de um universalismo que, sem nenhuma cerimnia, a todos assimila e iguala no entende o sentido dessa moral e, no ardor da batalha, faz desaparecer a estrutura relacional da alteridade e da diferena, que vem sendo validada por um universalismo bem entendido. Na teoria da ao comunicativa, formulei esses princpios bsicos de modo que eles constitussem uma perspectiva para condies de vida que rompesse a falsa alternativa entre comunidade e sociedade. A essa orientao da teoria da sociedade corresponde, na teoria da moral e do direito, um universalismo dotado de uma marcada sensibilidade para as diferenas. O mesmo respeito para todos e cada um no se estende aqueles que so congneres, mas pessoa do outro ou dos outros em sua alteridade. A responsabilizao solidria pelo outro como um dos nossos se refere ao `ns` flexvel numa comunidade que resiste a tudo o que substancial e que amplia constantemente suas fronteiras porosas. Essa comunidade moral se constitui exclusivamente pela idia negativa da abolio da discrminiacao e do sofrimento, assim como da incluso dos marginalizados e de cada marginalizado em particular em relao a deferncia mutua. Essa comunidade projetada de modo construtiva no um coletivo que obriga seus membros uniformizados a afirmao da ndole prpria de cada um. Incluso no significa aqui confinamento dentro do prprio e fechamento diante do alheio. Antes, a incluso do outro significa que as fronteiras da comunidade esto abertas a todos tambm e justamente queles que so estranho um ao outro e querem continuar sendo estranhos303 .
9.2 A lio do mestre germnico destaca a problemtica da alteridade, que, se vincula a capacidade de entendimento da diferena, que, se traduz num universalismo dotado de uma marcada sensibilidade para as diferenas. E, ainda, na idia negativa de abolio da discriminao
303 HABBERMAS, Jrgem. A Incluso do Outro. Estudos de Teoria Poltica. 3 ed. So Paulo: Edies Loyola, 2007, p.7.
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e, por via de conseqncia, do sofrimento causado por esta. Colhe-se, ademais, que, na terica de Habbermas, a incluso do outro ponto fundamental do debate sobre universalizao dos direitos humanos. Como exemplo do que afirma, no tocante aos problemas relacinados as minorias nos estados nacionais, argumenta que este problema poderia ser melhor solucionado com os princpios republicanos, a seu ver, ento:
Os apologistas da nao-povo deixam de perceber que so justamente as notveis conquistas do estado nacional democrtico e seus princpios constitucionais republicanos os que podem darnos lies a respeito de como deveramos lidar com os problemas da atualidade, decorrentes da passagem inevitvel a formas de socializao ps-nacionais.304
9.3 Em outra senda, desta vez com Dworkin, que apresenta seu raciocnio tendo com referencia o Relatrio Willians de 1979, cujo leitmotiv se baseia na seguinte afirmao Ele expressa e endossa o que chama de condio prejudicial, que nenhuma conduta deve ser suprimida por lei a menos que se possa demonstrar que prejudica algum305. , em breve trecho, este o comando que Dworkin afirma que se trata de argumento de poltica, ou, no que chama de viso utilitarista, de que, ao fim e ao cabo, cabe perguntar se o grupo estar melhor a longo prazo com a prtica de uma conduta sob censura. Contudo, conhecida a oposio de Dworkin a argumento de poltica, contrapondo-os com os chamdos argumentos de direito, fundados principalmente em argumentos de princpios, e so, justamente estes que fundamentam a tese sob comento, posto que, se se pode discordar-se legitimamente, no dizer de Habbermas, se faz necessrio que todos tenham acesso a palavra e ao seu contedo, necessidade requerida mesma pela contexo democrtico, para que, ao fim e ao cabo todos se sintam co-participes da deciso mas, no se pode discordar sem antes ter que enfrentar questo difceis sobre o violao do principio da igualdade, no tocante a impossibilidade de estabelecerem unio estvel, sob pena de a eleio do fator descrimin revelar uma sociedade que est um passo atrs quando deveria estar, pelo menos, um passo a frente no tocante ao combate as diversas formas de discriminao e intolerncia, sejam elas, racial, religiosa, poltica, e agora, por orientao sexual, como requerido pela leitura despretensiosa da Constituio. frente, Dworkin, embora trabalhando com o problema da liberdade de expresso, nos revela que a um s tempo o problema relacionado tanto ao modo e ao contedo de expressar e tambm de viver, posto que:
304 Op.cit.p.8. 305 Dworkin, Ronald. Uma Questo de Princpio. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 499.
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Portanto, se reconhecemos o valor geral da livre expresso, deveramos aceitar um pressuposto contra a censura ou a proibio de qualquer atividade quando esta, mesmo discutivelmente, expressa uma convico sobre como as pessoas devem viver ou sentir, ou quando se ope a convices estabelecidas ou difundidas. O pressuposto no precisa ser absoluto. Pode ser superado pela demonstrao de que o prejuzo que a atividade ameaa produzir grave, provvel e incontroverso, por exemplo. Mas deve, no obstante ser um pressuposto forte para proteger o objetivo de longo prazo de assegurar, a despeito de nossa ignorncia, as melhores condies ao nosso alcance para o desenvolvimento humano.
9.4 Trazendo esta lio para o debate aqui desenvolvido, e procurando enxergar o assunto por este especifico ponto de vista, se se revela argumento de muitas pessoas contrria a tese aqui sustentada, poder-se-ia perguntar se o fato de conceber a possibilidade de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo traria mais crimes sexuais ou violncia, o que nos parece fora de contexto. E realmente no h a mnima evidencia de que isso possa ocorrer. Ainda, sobre o tema, este enxerto de Dworkin contribui para o entendimento da relao entre modo de vida e aceitao social:
A estratgia Willims uma verso da estratgia baseada no objetivo, que distingui anteriormente da estratgia baseada nos direitos. Ela no define o objetivo que busca promover como o resultado que produz o maior excedente de prazer em contraposio dor como poderia fazer um benhtmiano primrio- ou como, talvez, o resultado em que mais pessoas tem mais daquilo que desejam ter como o definiria um utilitarista mais refinado. Em vez disso, o Relatrio fala do desenvolvimento humano e insiste em que alguns desenvolvimentos sociais, morais e intelectuais so mais desejveis que outros. No estaramos muito errados, penso, se resumssemos a concepo do Relatrio acerca da melhor sociedade como aquele que mais contribui para que os seres humanos tomem decises inteligentes sobre qual a melhor vida a levar e depois prosperem nessa vida.306
E continua:
A estratgia Willims enfatiza, porm, uma importante idia latente dessa concepo. Seria errado pensar que as decises sociais e polticas so voltadas apenas para a produo da melhor sociedade em algum tempo futuro especifico ( e, portanto, arbitrrio), de modo que os atos e abstenes das pessoas agora sejam meramente partes
306 Ob.cit.p.502.
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de um desenvolvimento a ser julgado por seu valor instrumental na produo da melhor sociedade futura. O modo como se desenvolve uma sociedade uma parte importante do valor dessa sociedade, agora concebida a partir de uma perspectiva maior que inclui o presente e tambm o futuro indefinido. Em particular, o desenvolvimento social dos ideais da prosperidade humana deve ser consciente racionalmente compreendido e um processo constitudo em parte pela livre expresso e pelo intercambio da comunicao humana. O desenvolvimento humano deve ser o autodesenvolvimento, ou seu valor ser comprometido logo de inicio.
9.5 Ora, este ataque ao tempo futuro indefinido de que nos fala Dworkin bem nos lembra a distante expresso do Brasil como pas do futuro, posto que, no futuro poderamos chegar a amadurecer a idia de convivncia em regime de igualdade, principalmente igualdade social, amenizando as disparidade sociais que ainda hoje causam choque em qualquer observador ainda no anestesiado pela realidade que se impem. 9.6 Mas, se podemos desde j discutir estas desigualdades, se podemos, ento, avanar na diminuio delas, ento de se pensar que isso no pode se dar somente no futuro. A partir do momento que h condies fticas e jurdicas para tal, - as mesmssimas condies de aplicabilidade das normas que veiculam princpios ento, indo ao encontro da assertiva lanada por Dworkin, nao se pode falar somente em futuro, mas em presente, para que as pessoas possam se desenvolver em funo de suas opes de vida, de seus projetos de vida, que, na prtica j so aceitos pela sociedade, carecendo, assim, to somente do manto protetor da judicidade, neste caso, por via interpretativa dos comandos constitucionais e legais aplicados a espcie. 9.7 Tambm contribui para lanar luzes sobre o tema, a nova configurao da distino entre o pblico o privado, no qual Dworkin traz estes exemplos:
Vimos grandes reordenamentos dessas fronteiras mesmo em anos recentes. As pessoas agora comum nas ruas, beijam-se e abraam-se em pblico e brincam nuas pelo menos em certas praias pblicas, e essas atividades, no muito tempo atrs pertenciam muito mais claramente ao espao privado. No mesmo perodo, e em outros aspectos, contraram as fronteiras que a cultura estabelece quanto ao que pblico : agora muito menos provvel que as pessoas
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rezem em pblico, por exemplo, porque a postura de que a orao uma atividade mais privada que pblica, limitada ao lar ou a locais especiais de culto, tornou-se muito mais difundida. Com certeza, as dimenses e contornos do espao pblico pertencem adequadamente ao dialogo, por meio de exemplo, a respeito das possibilidade do desenvolvimento humano, o dialogo que a estratgia Williams deseja proteger. A vitalidade e o carter da distino bsica, a idia bsica de que deve existir um espao privado, mais ameaada por um congelamento legalmente imposto das fronteiras estabelecidas em qualquer tempo especifico do que permitindo que o mercado da expresso reexamine e desenhe essas fronteiras constantemente307.
9.8 Ou ainda, no que concerne a possvel coliso entre os direitos da maioria ( o principio democrtico) e os direitos da minoria ( os direitos fundamentais), Dworkin destaca a necessidade de preservao dos direitos fundamentais:
Somente precisamos dos direitos, enquanto um elemento distinto da teoria poltica, quando alguma deciso que prejudique certas pessoas encontre, no obstante, apoio prima facie na afirmao de que isso deixar a comunidade como um todo em melhor situao segundo alguma descrio plausvel de onde reside o bem-estar geral da comunidade. Mas a fonte mais natural de qualquer objeo que possamos ter a tal deciso a de que, no seu interesse pelo bemestar, prosperidade ou florescimento das pessoas como um todo, ou na concretizao de algum interesse difunindo na comunidade, a deciso no presta suficiente ateno ao seu imnpacto sobre a minoria, e certo recurso igualdade parece uma expresso natural de uma objeo proveniente dessa fonte. Queremos dizer que a deciso est errada, apesar de seu mrito aparente, porque no leva em conta, da maneira correta, o dano que causa a alguns e, portanto, no trata essas pessoas como iguais, com direito mesma considerao que outras.308
9.9 Examente por isso so importantes os direitos fundamentias,como forma de conferir limites as atividades estatais, capazes de darem um colorido substancial ao prprio processo democrtico. Especificamente sobre os direitos das pessoas homossexuais em confronto com um suposto direito da maioria em no estender a estas pessoas todos os direitos que possuem com fundamento no principio da igualdade, Dworkin leciona:
Esse ataque nunca valido por si mesmo. Deve ser desenvolvido mediante alguma teoria sobre o que exige o igual interesse, ou, como no caso do argumento que ofereci, sobre o que a prpria
307 Op.cit.p.511. 308 Op.cit.p.553.
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justificativa de fundo supe que o tratamento igual requer. Outros inevitavelmente rejeitaro qualquer teoria desse tipo. Algum pode dizer, por exemplo, que o tratamento igual exige apenas que as pessoas recebam aquilo a que tem direito quando suas preferncias so confrontadas com as preferncias, inclusive polticas e morais, dos outros. Nesse caso (se estou correto em que o direito liberdade sexual baseia-se na igualdade), ele no mais apoiaria esse direito. Mas como poderia? Supunha que a deciso de banir a homossexualidade, mesmo privadamente, seja a deciso a que se chegou aps confrontarem-se preferncias que, segundo poderia dizer que, embora a deciso trate os homossexuais com igualdade, dando-lhes tudo o que a igualdade de tratamento por sua situao exige, a deciso, no obstante, errada porque invade sua liberdade. Se alguns restries liberdade podem ser justificadas pela comparao das preferncias, por que no essa? Suponha que ele tomasse a idia de que a liberdade sexual um interesse fundamental. Ela, porm, trata as pessoas como iguais para violar seus interesses fundamentais em nome dos ganhos menores para um grande nmero de outros cidados?) Ele dir talvez que sim, porque o carter fundamental dos interesses violados foi levado em conta no processo de pesagem, de modo que se estes so suplantados, porque os ganhos para outros, pelo menos no agregado, so muito grandes para serem ignorados com justia. Mas se assim, anuir aos interesses da minoria suplantada seria dar minoria mais ateno do que permite a igualdade, o que favoritismo. Como pode, ento, reprovar a deciso a que chegou o processo de pesagem? Portanto, se algum realmente pensa em banir as relaes homossexuais tratar os homossexuais com igualdade, quando essa a deciso a que chegou por uma pesagem utilitarista, irrestrita, ele carece no ter nenhum fundamento persuasivo para dizer que a deciso, no obstante, invade seus direitos.309 ( grifamos).
9.10 Muito j se discutiu aqui sobre as normais colises entre regras que porventura poderiam traduzir os anseios da maioria e princpios jurdico-constitucionais que preservam os direitos da minoria, princpios estes que no so simplesmente direitos naturais, seja pela sua fundamentao racional ou teolgica, mas, direitos fundamentais da pessoa humana, posto que positivados no texto constitucional e dotados de eficcia vinculante para os poderes da Repblica, assim, no nosso sistema de direito positvo, em face da eficcia das clausulas de direitos fundamentais no se afigura possvel de discusso a proteo dos direitos da minoria frente a maioria, pelo menos no crculo protegido pelos direitos fundamentais. maioria est interditado violar os direitos da minoria, posto que, protegidos at mesmo contra as maiorias superqualificadas, requeridas quando das emendas constitucionais, uma vez
309 Op.cit. 554.
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que se trata de direitos da pessoa postos como clusulas ptreas, e assim protegidas contra estas maiorias, inclusive. Ainda discutindo o direito a independncia moral e o conceito de vida adequada, nos fala Dworkin que:
o contrrio: quando se nega a alguma pessoa a liberdade da prtica sexual em virtude de uma justificativa utilitarista que se apia nas preferncias moralistas de outras pessoas, ela sofre desvantagem pelo fato de seu conceito de uma vida adequada j ser desprezado por outros. Hart diz que a principal fraqueza de meu argumento a caracterstica que o torna fundamentalmente errado - presumir que se a liberdade de algum restringida, isso deve ser interpretado como uma negao de igual tratamento. Meu argumento, porm, de que isso nem sempre ou geralmente assim, mas apenas quando a justificativa da restrio se apia, de alguma maneira, no fato de outros condenarem as convices ou valores daquela pessoa. Hart diz que a interpretao da negao da liberdade como negao de igual considerao ainda menos crvel no caso que discuto, isto , quando a negao justificada por meio de um argumento utilitarista, porque, diz ele, a mensagem dessa justificao no a de que a minoria derrotada ou suas convices sejam inferiores, mas apenas que eles so muito poucos para contrabalanlar as preferncias da maioria, que s pode ser alcanadas se for negada minoria a liberdade que ela deseja. Contudo, mais uma vez, isso ignora a distino que quero fazer. Se a justificativa utilistrista para negar a liberdade de prtica sexual aos homossexuais pode ser bem sucedida sem se levarem em conta as preferncias moralistas da maioria ( como poderia ser, se houvesse bons motivos para se acreditar no que, na verdade, incrvel, que a expanso da homossexualidade promove o crime violento), a mensagem da proibio seria apenas aquela que Hart aponta, que poderia ser colocada desta maneira impossvel que todos sejam protegidos em todos os seus interesses, e os interesses da minoria devem ceder, lamentavelmente, ao interesse da maioria para sua segurana No existe, pelo menos no meu presente argumento, nenhuma negao do tratamento como igual nessa afirmao. Mas se a justificativa utilitarista no pode ter sucesso sem que se recorra s preferncias moralistas sobre como a minoria deve viver, e o governo, no obstante, insiste nessa justificativa, a mensagem ento muito diferente e, na minha opinio, mais repulsiva. Consiste exatamente em que a minoria deve sofrer porque outros julgam repulsivas as vidas que ela se prope a viver, o que no parece mais justificvel, numa sociedade comprometida com tratar as pessoas com igualdade, que a proposio que examinamos anteriormente e rejeitamos como incompatvel com a igualdade, de que algumas
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pessoas devem sofrer desvantagem pela lei porque outros no gostam delas.310
9.11 Extrai-se da que no se pode excluir direitos porque simplesmente no se gosta do modo, do estilo, do projeto de vida de uma pessoa, e como disse Dworkin, no parece mais justificvel, numa sociedade comprometida com tratar as pessoas com igualdade, (...) que algumas pessoas devem sofrer desvantagem pela lei porque outros no gostam delas. E isso o bastante para dizer que, sem sombra de dvida, viola a clusula do igual tratamento a interpretao que conduz ao resultado hermenutico que discrimine pessoas em funo de sua orientao sexual. Ainda sobre o peso das preferncias de vida quando da anlise do principio da igualdade:
Suponha que alguma verso do utilitarismo estipulasse que as preferncias de algumas pessoas deveriam contar menos que as de outras no calculo de como melhor realizar a maioria das preferncias, quer porque essas pessoas fossem, em si, menos dignas, menos atraentes ou menos amadas, quer porque as preferncias em questo se combinassem para formar um modo de vida desprezvel. Isso nos pareceria francamente inaceitvel e , de qualquer modo, muito menos atraente, que as formas padro de utilitarismo. Em qualquer uma de suas verses padro, o utilitarismo pode reivindicar oferecer uma concepo de como o governo trata as pessoas como iguais, ou como o governo respeita a exigncia fundamental de que deve tratar as pessoas como iguais. O utilitarismo afirma que as pessoas so tratadas como iguais quando as preferncias de cada uma, avaliadas apenas no que diz respeito intensidade, so equilibradas na mesma balana, sem nenhuma distino de pessoa ou mrito. A verso correta do utilitarismo que acaba de ser descrita, que confere menos peso a algumas pessoas que a outras ou descarta algumas preferncias porque elas so ignbeis, perde o direito a essa reivindicao Mas se, na prtica, o utilitarismo no for detido por algo como o direito a independncia moral ( e por outros direitos afins), ele ir descambar, para todos os propsitos prticos, exatamente nessa verso.311 As pessoas tem o direito de no sofrer desvantagens na distribuio de bens e oportunidades sociais, inclusive desvantagens nas liberdades que lhes so concebidas pelo Direito Criminal, apenas porque suas autoridades ou concidados acham que suas opinies a respeito da maneira certa de levarem suas prprias vidas so
310 Op.cit.p.547. 311 Op.cit.p.537-538.
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ignbeis ou erradas. Chamarei esse direito ( putativo) de direito de independencia moral.312 Os direitos, como afirmei em outra parte, so mais bem compreendidos como trunfos sobre a mesma justificativa de fundo para decises polticas que formula um objetivo para a comunidade como um todo. Se algum tem direito a independncia moral, isso significa que, por alguma razo, errado que as autoridades atuem violando esse direito, mesmo que acreditem ( corretamente) que a comunidade como um todo estaria em melhor situao se assim o fizessem.313
9.12 No tocante a um verdadeiro direito a diferena, a lio de Flvia Piovesan se revelasse incontestvel:
O temor diferena fator que permite compreender a primeira fase de proteo dos direitos humanos, marcada pela tonica da proteo geral e abstrata, com base na igualdade formal eis que o legado do nazismo pautou-se na diferena com base para as polticas de extermnio, sob o lema da prevalncia e da superioridade da raa pura ariana e da eliminao dos demais. ( grifamos).
9.13 E, ademais, procura reafirmar que hoje os direitos fundamentais protegem o tratamento diferenciado :
Torna-se, contudo, insuficiente tratar o individuo de forma genrica, geral e abstrata. Faz-se necessria a especificao do sujeito de direito, que passa a ser visto em sua peculiaridade e particularidade. Nesta tica, determinados sujeitos de direitos, ou determinadas violaes de direitos, exigem uma resposta especifica e diferencia. Neste cenrio, as mulheres, as crianas, as populaes afrodescendentes, as pessoas com deficincia, entre outras categorias vulnerveis, devem ser vistas nas especificidades e peculiaridades de sua condio social. Ao lado do direito igualdade, surge, tambm como direito fundamental, o direito diferena e diversidade, o que lhes assegura um tratamento especial. ( grifamos).
9.14 Estabelecida esta premissa, torna-se irrecusvel a afirmao de que no se pode discriminar por orientao sexual diversa, pois, as diferenas, como nos lembra Flvia Piovesan, hoje devem reconhecidas, e no eliminadas. Hodiernamente, para dar cumprimento ao princpio da igualdade, duas condies so necessrias, uma a redistribuio e outra, que nos toca mais na temtica, o direito ao reconhecimento:
312 Op.cit.525. 313 Op.cit.p. 534
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Para Nancy Fraser, a justia exige, simultaneamente, redistribuio e reconhecimento de identidades. Como atenta a autora.. O reconhecimento no pode se reduzir a distribuio, porque o status na sociedade no decorre simplesmente em funo da classe (...) Reciprocamente, a distribuio no pode se reduzir ao reconhecimento porque o acesso aos recursos no decorre simplesmente em funo de status. H assim, o carter bidimensional da justia, redistribuio somada ao reconhecimento. No mesmo sentido, Boaventura de Sousa Santos afirma que apenas a exigncia do reconhecimento e da redistribuio permite a realizao da igualdade. Atente-se que esta feio bidimensional da justia mantm uma relao dinmica e dialtica, ou seja, os dois termos relacionam-se e interagemmutuamente, na medida em que a discriminao implica pobreza e a pobreza implica discriminao314. Ainda Boaventura acrescenta temos o direito a ser iguais quando a nossa diferena nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Da a necessidade de uma igualdade que reconhea as diferenas e de uma diferena que no reduza, alimente ou reproduza as desigualdades .
9.15 E, especificamente sobre homossexualidade como diferena que deve ser respeitada, no mesmo sentir, a lio de Maria Berenice Dias, assim vazada :
A homossexualidade acompanha a historia do homem. No crime nem pecado; no uma doena nem um vcio. Tambm no um mal contagioso, nada justificando a dificuldade que as pessoas tem de ser amigas de homossexuais. simplesmente uma outra forma de viver. A origem no se conhece. Alias, nem interessa, pois, quando se buscam causas, parece que se est atrs de um remdio, de um tratamento para encontrar cura para algum mal. Mas tanto a orientao homossexual no doena que, na Classificao Internacional das Doenas CID, est inserida no Captulo Dos Sintomas Decorrentes de Circunstancias Psicossociais. O termo homossexualismo foi substitudo por homossexualidade, pois o sufixo ismo significa doena, enquanto o sufixo dade quer dizer modo de ser.315 ( grifos do original) .
9.16 No destoa deste entendimento Luiz Fachin sobre o outro assevera
314 Idem, ibidem 315 DIAS, Maria Berenice. Unio homoafetiva,
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Mosaico da diversidade, ninho de comunho no espao plural da tolerncia. Trip de fundao, como se explica. Diversidade cuja existncia do outro torna possvel fundar o famlia na realizao pessoal do individuo que respeitando o outro edifica seu prprio respeito e sua individualidade no coletivo familiar. Comunho que valoriza o afeto, afeio que recoloca novo sangue para correr nas veias de um renovado parentesco, informado pela substancia de sua prpria razo de ser e no apenas pelos vnculos formais ou consangneos. Tolerncia que compreende o convvio de identidades, espectro plural, sem supremacia desmedida, sem diferenas discriminatrias, sem aniquilamentos. Tolerncia que supe possibilidades e limites. Um trip que, feito desenho, pode-se mostrar apto a abrir portas e escancarar novas questes.
9.17 Sobre as conseqncias de no se reconhecer as diferenas Maria Berenice Dias expe:

Nem a ausncia de leis, nem a omisso do Judicirio podem levar a excluso da tutela jurdica. Preconceitos de ordem moral no devem servir de justificativa para alijar direitos. descabido negar proteo e subtrair direitos a quem vive fora dos padres sociais e busca direito no previsto em norma legal expressa. Ao se atriburem possveis efeitos jurdicos a tais relacionamentos, irrelevante emitir juzo valorativo sobre essa contingncia social. Invivel uma valorao to-somente em critrios uniformes da opinio pblica. Qualquer construo jurdica que se pretenda fazer supostamente cientifica no se compadece com tal subjetivismo. Na medida em que o relacionamento intimo entre duas pessoas do mesmo sexo pode ter efeitos jurdicos relevantes, razovel que se faca uma abordagem jurdica e tcnica da questo, e no uma analise moral, porque esta ultima, alm de ser excessivamente subjetiva, concluir pela negativa de qualquer efeito til.
9.18 Ainda sobre a relao entre hermenutica constitucional e Pluralismo, Marcelo Campos Galuppo leciona que:
Isto exige de ns, como j indicava Haberle na dcada de setenta, uma nova compreenso do que seja a Constituio. A Constituio no mais pode ser entendida apenas como um consenso de fundo, mas deve tambm ser entendida como a manifestao indireta de um dissenso, ou, caso se prefira, de um pluralismo. Neste sentido, a Constituio deve ser vista antes como a organizao e conformao jurdica da possibilidade de exerccio deste pluralismo que como um conjunto de regras prontas e acabadas sobre como agir.
Acrescentando que:
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exatamente por isto, no possvel encontrar no Estado Democrtico de Direito uma absoluta harmonia entre todas as normas constitucionais. Se a sociedade que produz uma dada Constituio pluralista, e se o pluralismo significa antes de mais nada a irredutibilidade de um projeto acerca do que seja a vida boa a outro, bem como a igualdade de direitos de ambos os projetos se realizarem, ento tambm a sua Constituio deve refletir este pluralismo. Conseqentemente, os conflitos entre os diversos projetos acerca da vida boa no raramente se manifestam como antagnicos no interior da Constituio, j no plano de sua justificao. Uma Constituio Democrtica no pode expurgar de seu interior os projetos minoritrios que conformam o pluralismo.
9.19 De particular importncia para o debate sobre o tema, as lies de Bobbio sobre o princpio da tolerncia, que chama a ateno para a necessidade de se distinguir duas formas de preconceito e intolerancia, pelas diferenas de fundamentao entre elas, aduzindo, para tanto, que se revela diferente em termos de argumento aquele que no concorda com outras orientaes religiosas ou polcas, porque acredita sinceramente que detm a verdade, por outro lado, quanto a intolerancia e preconeito a pessoas, por situaes especiais, particularidade fsicas, por orientao sexual, que textualmente aduz,
Inicio com uma considerao sobre o prprio conceito de tolerncia e sobre o diferente uso que dele se pode fazer em diferentes contextos. Essa premissa necessria porque a tolerncia cujas razes pretendo analisar corresponde a apenas um dos seus significados, ainda que seja o historicamente predominante. Quando se fala de tolerncia nesse seu significado histrico predominante, o que se tem em mente o problema da convivncia de crenas ( primeiro religiosas, depois tambm polticas) diversas. Hoje, o conceito de tolerncia generalizado para o problema da convivncia das minorias tnicas, lingsticas, raciais, para os que so chamados geralmente de diferentes, como, por exemplo, os homossexuais, os loucos ou os deficientes. Os problemas a que se referem esses dois modos de entender, de praticar e de justificar a tolerncia no so os mesmos. Uma coisa o problema da tolerncia de crenas e opinies diversas, que implica um discurso sobre a verdade e a compatibilidade terica ou prtica de verdades at mesmo contrapostas; outra o problema da tolerncia em face de quem diverso por motivos fsicos ou sociais, um problema que pe em primeiro plano o tema do preconceito e da conseqente discriminao. As razes que podem aduzir ( e que forma efetivamente aduzidas, nos sculos em que fervia o debate religioso) em defesa da tolerancia no primeiro sentido no so as mesmas que se aduzem para defender a tolerncia no
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segundo. Do mesmo modo, so diferentes as razoes das duas formas de intolerncia. A primeira deriva da convico de possuir a verdade; a segunda deriva de um preconceito, entendido como uma opinio ou conjunto de opinies que so acolhidas de modo acrtico passivo pela tradio, pelo costume ou por uma autoridade cujos ditames so aceitos sem discusso. Decerto, tambm a convico de possuir a verdade pode ser falsa e assumir a forma de um preconceito. Mas um preconceito que se combate de modo inteiramente diverso: no se podem pr no mesmo plano os argumentos utilizados para convencer o fiel de uma Igreja ou o seguidor de um partido a admitir a presena de outras confisses e de outros partidos, por um lado,e, por outro, os argumentos que se devem aduzir para convencer um branco a conviver pacificamente com um negro, um turins com um sulita, a no discriminar social e legalmente um homosseuxal, etc.316
Continua sua lio:

A questo fundamental que foi posta sempre pelos defensores da tolerncia religiosa ou poltica deste teor: como so compatveis, terica e praticamente, duas verdades opostas? A questo que deve pr a si mesmo o defensor da tolerncia em face dos diferentes outra: como possvel demonstrar que o mal-estar diante de uma minoria ou diante do irregular, do anormal, mas precisamente do diferente, deriva de preconceitos inveterados, de formas irracionais, puramente emotivas, de julgar os homens e os eventos? A melhor prova dessa diferena est no fato de que, no segundo caso, a expresso habitual com que se designa o que deve ser combatido, mesmo nos documentos oficiais internacionais, no a intolerncia, mas a discriminao, seja esta racial, sexual, tnica, etc.
9.20 Da a afirmao de Bobbio de que, neste ltima caso, para o jusfilosofo italiana, no se tratar de simples intolerncia, por no ser, no fundo, uma discusso sobre a verdade, mas, de discriminao, e talvez, pelo que se pode depreender, no merecer tantas tintas uma vez esta deve ser combatida a partir de outras formas e outros argumentos, pelo seu vil, como deixado expresso derivado de preconceitos inveterados, de formas irracionais, puramente emotivas, de julgar homens e eventos. Tambm para Jos Afonso da Silva a construo de uma sociedade pluralista, que respeite a pessoa humana, que possibilite o exerccio da liberdade, em contaposio a uma sociedade monista, objetivo que deve ser perseguido por quem deve respeito a Constituio, uma vez que esta opta por este modelo de sociedade:
316 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 203-204.
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A Constituio opta, pois, pela sociedade pluralista que respeita a pessoa humana e sua liberdade, em lugar de uma sociedade monista que mutila os seres e engendra as ortodoxias opressivas. O pluralismo uma realidade, pois a sociedade se compe de uma pluralidade de categorias sociais, de classes, grupos sociais, econmicos, culturais e ideolgicos. Optar por uma sociedade pluralista significa acolher uma sociedade conflitava, de interesses contraditrios e antinmicos. O problema do pluralismo est precisamente em construir o equilbrio entre as tenses mltiplas e por vezes contraditrias, em conciliar a sociabilidade e o particularismo, em administrar os antagonismos e evitar divises irredutveis. A se insere o papel do poder poltico: satisfazer pela edio de medidas adequadas o pluralismo social, contendo seu efeito dissolvente pela unidade de fundamento da ordem jurdica.317
9.21 Alm disso, como vetor interpretativo, o prembulo do Texto Constitucional muito nos auxilia nesta tarefa hermenutica, da afirmar Jos Afonso da Silva que:
Essa concepo, est expressamente traduzida no prembulo, quando eleva os direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade, a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna ( solidria), pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social da Nao ( integrao social) e comprometida com a soluo pacfica de todas as controvrsias, tanto na ordem interna como na internacional. Resta, no entanto, realizar na prtica o tipo de sociedade a prometida e assegurada. Resta concretizar esses valores e princpios. Essa ser luta subseqente do povo brasileiro em prol da efetividade das normas constitucionais que lhe garantem essa sociedade de direitos fundamentais. So essas as bases da democracia pluralista, ou melhor, do principio pluralista que enriquece a democracia, que a Constituio adota.318 (grifamos).
10 A INTERPRETAO DA NORMA JURIDICA CONTIDA NO 3 do art. 226 DA CONSITUIO COMO CLUSULA INCLUSIVA E NO UMA CLUSULA DE EXCLUSO 10.1 Este ponto especifico do debate levantado para enfrentar a questo dos limites do 3 do art. 226 da CF, embora, todo o texto na verdade seja justamente para isso. Neste passo, aqui se procura fazer uma anlise pormemorizada deste especifico ponto, e assim,
317 Op.cit. p. 143. 318 Op.cit. p.145.
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enfrentar de perto o argumento muitas vezes repetido de que h uma vedao constitucional implcita; alm disso, voltando para o debate entre interpretativistas e no interpretativistas, desde j preciso deixar claro o posicionamento diante deste debate, vazado na seguinte lio: Identificar como objetivo da interpretao constitucional a descoberta da prvia vontade objetiva do constituinte o mesmo que pretender cumprir algo que em realidade no preexiste e, portanto equivocar-se desde logo o ponto de partida da problemtica da interpretao constitucional. 319 10.2 O que equivale a dizer que a doutrina que pretende que o constituinte quis dizer algo com relao s famlias homoafetivas, e assim, ser possvel de forma incontroversa desvelar uma possvel inteno do constituinte, equivoca-se, desde o ponto de partida, manejando uma implicitude incapaz de dar conta de afazeres constitucionais do presente e que podem muito bem serem reconduzidos a normas constantes na Constituio Federal. Ento, sob esta tica de ver o problema, colacionamos a lio de alguns importantes autores e, primeiramente, por sua militncia e insistncia da defesa desta tese, colacionamos a lio de Maria Berenice Dias sobre o contedo e extenso do dispositivo constitucional em referencia:
A Constituio, rastreando os fatos da vida, viu a necessidade de reconhecer a existncia de relaes afetivas fora do casamento. Assim, emprestou especial proteo s entidades familiares formadas por um dos pais e sua prole, bem como a unio estvel entre homem e mulher. Esse elenco, no entanto, no esgota as formas de convvio
319 A lio completa de Hesse Sobre as dificuldades de encontrar uma vontade do constituinte originrio, alm do debate j travado entre interpretativistas e no interpretavistas, cabe trazer aqui esta lio de Hesse O Objetivo da interpretao s em termos relativos pode consistir na descoberta de uma vontade, objetiva ou subjetiva preexistente na Constituio. Deixando de lado o que discutvel nos fundamentos dessa tese ( que, afinal, se apia no dogma da vontade elaborada pela pandectstica do sculo XIX e adotada pela sua contempornea cincia do Direito Poltico que, por si s, no suficiente para uma compreenso), desde logo tem-se encoberta a verdadeira situao. Isso porque, no pressuposto de que Constituio no possui qualquer critrio inequvoco o que equivale a dizer o mesmo em relao a todos os pressupostos de interpretao constitucional -, nem ela nem o constituinte decidiram nada, limitando-se a proporcionar uma srie mais ou menos numerosa, porm, incompleta, de pontos de apoio para a sua compreenso. Onde no se quis nada de modo inequvoco, torna-se impossvel descobrir a vontade suposta ou fictcia, da nada servindo, para nos tirar desse aperto, quaisquer recurso semntico, do tipo obedincia reflexiva do intrprete, por exemplo. Identificar como objetivo da interpretao constitucional a descoberta da prvia vontade objetiva ou do constituinte o mesmo que pretender cumprir algo que em realidade no preexiste e, portanto equivocar-se desde logo o ponto de partida da problemtica da interpretao constitucional. Em razo do seu objeto, s com reservas cabe admitir-se que a interpretao seja execuo, mas, desde logo, nunca subsuno. Pelo contrrio, dever partir-se do fato de que o seu objetivo, realmente ainda no existe ob.cit.p.005-106..
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merecedoras de tutela. A norma ( CF 226) uma clausula geral de incluso, no sendo admissvel excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensividade. No se pode deixar de reconhecer que h relacionamentos que, mesmo sem a diversidade de sexos, atendem a tais requisitos. Tem origem em um vnculo afetivo, devendo ser identificados como entidade familiar a merecer a tutela legal. (grifamos).
10.3 Seu raciocnio sustentado a partir do manejo do instrumento terico permitido pelos princpios constitucionais Sustenta seu raciocino com os seguintes princpios constitucionais, largamente manejados nesta manifestao.
O princpio norteador da Constituio, que serve de norte ao sistema jurdico, o que consagra o respeito dignidade humana. O compromisso do Estado para como o cidado sustenta-se no primado da igualdade e da liberdade, estampado j no seu prembulo. Ao conceder proteo a todos, veda discriminao e preconceitos por motivo de origem, raa, sexo ou idade e assegura o exerccio dos direitos sociais e individuais como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Mais.. ao elencar os direitos e garantias fundamentais, proclama ( CF, 5).. todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Esses valores implicam dotar os princpios da igualdade e da isonomia de potencialidade transformadora na configurao de todas as relaes jurdicas. Fundamento de igualdade jurdica deixa-se fixar, sem dificuldades, como postulado fundamental do Estado de Direito.
E arremata
Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo a um ser humano, em funo da orientao sexual, significa dispensar tratamento indigno a um ser humano. No se pode, simplesmente, ignorar a condio pessoal do individuo (na qual, sem sombra de dvida, inclui-se a orientao sexual), como se tal aspecto no tivesse relao com a dignidade humana. Diante das garantias constitucionais que configuram o Estado Democrtico de Direito, impositiva a incluso de todos os cidados sob o manto da tutela jurdica. A constitucionalizao da famlia implica assegurar ao individuo em suas estruturas de convvio, independentemente de sua orientao sexual.
10.4 Ademais, some-se a isso, sob a perspectiva analtica, os ensinamentos de Virglio Afonso da Silva no tocante a coliso entre regras e princpios. Aqui, para os efeitos do desenho metodolgico da
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questo equacionando a vedao implcita do 3 do art. 226, portanto, com uma estrutura de regra, e sua coliso frontal com diversos princpios constitucionais muticitados. O prprio Virgilio Afonso da Silva categrico em dizer que a doutrina no tem se preocupado com este tipo de coliso, para tanto aduz que:
Se as normas jurdicas podem ser regras ou princpios e se existem conflitos entre regas e colises entre princpios, intuitivo que se imagine que possam tambm existir colises entre uma regra e um principio. Esse talvez o ponto mais complexo e menos explorado da teoria dos princpios. Isso porque, para uma eventual coliso nesses termos, haveria duas respostas possveis, baseadas nas duas formas de se solucionar conflitos normativos vistas acima. Ambas, porm, so problemticas.320
que
Aps colacionar as duas propostas de soluo chega a concluso

Esse um ponto muitas vezes ignorado quando se pensa em coliso entre regras e princpios. Em geral, no se pode falar em uma coliso propriamente dita. o que h simplesmente o produto de um sopesamento, feito pelo legislador, entre dois princpios que garantem direitos fundamentais, e cujo resultado uma regra de direito ordinrio. A relao entre a regra e um principio no , portanto, uma relao de coliso, mas uma relao de restrio. A regra a expresso dessa restrio. Em regra deve, portanto, ser simplesmente aplicada por subsuno.
10.5 Ora, tudo estaria perfeito e a aplicao da regra, pelo processo subsuntivo acabaria com qualquer dvida, posto, que, estar-se-ia dando aplicabilidade a uma restrio formalmente posta e imposta pelo prprio legislador, aqui, ainda mais grave, pelo prprio constituinte originrio. Contudo, como estamos a dizer, no se pode entender as coisas dessa forma pelo motivo tambm simples de que o resultado interpretativo que veda a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo contm uma grave inconstitucionalidade, razo pelo qual no deve ser aceito, sob pena de se aceitar no sistema uma norma que esteja em desarmonia com ele mesmo, furando o principio da unidade sistmica do ordenamento jurdico e mais ainda do ordenamento constitucional. 10.6 Esta peculiaridade no passou despercebida por Virglio Afonso da Silva:
320 SILVA, Virglio Afonso. Direitos Fundamentais. Contedo essncia, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros, 51.
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Mas, h, de fato, casos em que esse cenrio pode se complicar. O primeiro deles e o mais simples -, a existncia de dvidas quanto constitucionalidade da regra. Nesse caso, compete ao juiz controlar essa constitucionalidade. Esse caso simples, porque o resultado desse controle pode ser ou pela constitucionalidade da regra e, nesse casos, deve ela, como toda regra, ser aplicada por subsuno -, ou pela sua inconstitucionalidade em face de outro princpio, que seria, portanto, mais importante, naquela situao descrita pela regra, que o principio ao qual o legislador deu primazia nesse caso, a regra declarada inconstitucional e, portanto, a situao de coliso desaparece sem que haja qualquer modificao nos critrios propostos nos dois tpicos anteriores.321
10.7 Da que, por estas lies, deve-se fazer o teste de inconstitucionalidade do resultado interpretativo que se obtm prima facie do comando estatudo no 3 do art. 226 da Constituio, sob pena de se violar direitos fundamentais, e sendo assim, afrontar gravemente a Constituio Federal. Lecionando sobre a interpretao das normas constitucionais, destacando a necessidade de interao entre as disposies normativas e a realidade e remarcando que o objetivo da interpretao constitucional seria conduzir o interprete a um resultado racionalmente justificvel e constitucionalmente correto, que, entendemos ser exatamente a interpretao que conduz a incluso de outros grupos familiares, os homoafetivos no conceito de unio estvel, por aplicao direta dos princpios constitucionais da igualdade e da liberdade, Emerson Garcia assevera:
A Constituio, corretamente interpretada, alcanar um final feliz ( happy ending), noo indicativa daquilo que a justia ou a filosofia poltica requer, vale dizer, corresponder aos valores supremos ou histricos que inspiram a ordem jurdica. A partir da atividade desenvolvida pelo intrprete, a Constituio, como o direito, pode ser justa ou injusta, concluso que ser alcanada com a realizao de um juzo valorativo voltado interao entre as disposies normativa e realidade. Em outras palavras, somente ser possvel concluir pela justia ou injustia de uma disposio constitucional ao final do processo de concretizao. O objetivo da interpretao constitucional conduzir o operador do direito obteno de um resultado racionalmente justificvel e constitucionalmente correto. A importncia da interpretao constitucional decorre de trs fatores principais: a) a indeterminao de sentido do texto, que pode ser vago ou ambguo, absorvendo uma pluralidade de contedos, isto sem olvidar que as disposies constitucionais so acentuadamente conflitantes; b) a irrelevncia da interao dos constituintes; e c)
321 op.cit.p. 53.
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a evoluo das concepes polticas e sociais, exigindo a contnua atualizao de contedo normativo da Constituio322.
10.8 Nos valemos das lies de Gustavo Tepedino sobre o tema famlia da Constituio de 1988
A arguta observao indica a relatividade do conceito de famlia que, alterando-se continuamente, se renova como ponto de referencia central do individuo na sociedade; uma espcie de aspirao solidariedade e segurana que dificilmente pode ser substituda por qualquer outra forma de convivncia social. Alm disso, ajuda a compreender que qualquer estudo sobre o tema deve pressupor a correta interpretao do momento histrico e do sistema normativo vigente. No caso brasileiro, h de se verificar, com base nos valores constitucionais, os novos contornos do direito de famlia, definindose, a partir da, a disciplina jurdica das entidades familiares. Pode-se afirmar, em propsito, que a dignidade da pessoa humana, alada pelo art. 1,III, da Constituio Federal, a fundamento da Repblica, d contedo proteo da famlia atribuda ao Estado pelo art. 226 do mesmo texto maior: a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalstico da proteo estatal, para cuja realizao devem convergir todas as normas do direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de famlia. De se abandonar, portanto, todas as posies doutrinarias que, no passado, vislumbraram em institutos do direito de famlia uma proteo supra-individual, seja em favor de objetivos polticos, atendendo a ideologias autoritrias, seja por inspirao religiosa. famlia, no direito positivo brasileiro, atribuda proteo na medida em que a Constituio entrev o seu importantssimo papel da promoo da dignidade humana. Sua tutela privilegiada, entretanto, condicionada ao atendimento desta mesma funo. Por isso mesmo, o exame da disciplina jurdica das entidades familiares depende da concreta verificao do entendimento desse pressuposto finalstico: merecer tutela jurdica e especial proteo do Estado a entidade familiar que efetivamente promova a dignidade e a realizao da personalidade de seus componentes.323 10.9. Assim, uma vez afastada a idia de que a Constituio fez uma s opo de entidade familiar, ou que, fazendo uma principal, barateou as demais, e mais, ainda, que somente deve receber este rtulo aquelas entidades que promovam a dignidade humana e sirvam de espao para realizao da personalidade de seus
322 op.cit. 63. 323 op. cit. p.394.
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componentes nem seria de se indagar se isso se daria nos casais homoafetivos. 10.10. Destarte, uma vez abraada varias espcies de famlia na Constituio, desde a estabelecida pelo casamento, pela
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unio estvel, a famlia monoparental, esta mesma Constituio colhe em seus termos mais seguros, a dignidade humana, a famlia homoafetiva, uma vez que ela abriga em seu seio os mesmssimos pressupostos para a configurao de uma famlia cuja tutela a Constituio protege. Na lio de Emerson Garcia: A eficcia direta, por sua vez, faria que a Constituio fosse necessariamente valorada em toda e qualquer atividade de aplicao do direto. A premissa fundamental a de que a Constituio, em amor ou menor medida, projeta a sua fora normativa sobre todas as situaes tuteladas pelo direito: omissa a legislao infraconstitucional, projetar-se- diretamente sobre as relaes jurdicas ; pretendida a legislao infraconstitucional, comandar a sua edio; presente a legislao infraconsittucional, alm de regrar o caso concreto, determinar a sua validade e direcionar a sua interpretao324.
Ainda, a advertncia quanto aos limites da interpretao:

Note-se que a referencia aplicao imediata das disposies constitucionais consagradoras dos direitos fundamntias, mxime quando integrada a uma Constituio dirigente, no pode ensejar o surgimento de uma norma dissociada da realidade ou das potencialidades do programa normativo que se oferece ao intrprete.
10.11 Lcio Antnio Chamon Junior, em obra dedicada a relao entre constitucionalismo e democracia, analisando o problema, o falso problema das lacunas no direito, aps fazer um sumrio das principais correntes doutrinrias sobre estas, adverte que no direito moderno isto no seria possvel por causa da completude do sistema em face da normatividade dos princpios constitucionais.
Tanto a legislao quanto a jurisdio devem levar em considerao a exigncia do reconhecimento, na maior medida possvel, de iguais liberdades fundamentais a todos os concidados.325
10.129 Isto equivale a dizer que, em linha de princpios, como j anotado anteriormente, que entre duas interpretaes possveis devese preferir aquela que reconhece na maior medida possvel , iguais liberdades fundamentais
324 Ob.cit.p. 52. 325 CHAMON JR. Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica. Constitucionalismo e Democracia em uma Reconstruo das Fontes no Direito Moderno. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 98.
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claro que, do ponto de vista da legislao, isso exige que todos os cidados sejam tratados e reconhecidos de maneira igual sob pena de inconstitucionalidade da lei. Isso significa dizer que o sentido dessa igualdade h que ser assumido em face do sistema de direitos fundamentais. Um projeto de lei jamais pode negar direitos fundamentais argumentativamente sustentveis de quem quer que seja sob o argumento de imposio de um ethos, como imposio de uma determinada compreenso privada de vida boa sobre uma minoria, ou ainda que venha a restringir liberdades fundamentais de todos. A questo que a justificativa da criao normativa jamais pode ser assumida como imposio de um ethos, de uma particular concepo de mundo sobre os demais. Antes, a criao normativa somente se pode dar de maneira adequada quando proveitosamente capaz de articular soberania popular e direitos fundamentais. Decises legislativas devem ser vislumbradas como decises coletivamente vinculantes, o que significa dizer que em um processo legislativo so tomadas decises que devem ser assumidas como vinculantes de maneira generalizada. Internamente questo da legitimidade, a exigncia do reconhecimento, na maior medida possvel, de iguais liberdades fundamentais a todos, impe um sentido normativo legislao, o fato de que essas decises coletivamente vinculante somente tm sentido, qual seja, o desenvolvimento desse sistema de direitos fundamentais, de maneira a reconhecer, no maior grau possvel, iguais liberdades a todos. (...) A ilegitimidade da assuno determinativa de argumento ticos em um discurso de justificao normativa somente se dar quando essa assuno se der ao preo ou ao custo de violao e desrespeito a direitos fundamentais de qualquer concidado, isto , quando tal assuno encontrar como justificativa no um exerccio democrtico das liberdades comunicativas, mas sim a pretenso de imposio de um ehtos.326 (..) isso implica dizer que caso a prtica legislativa no se esforce rumo ao maior reconhecimento possvel de liberdades a todos, isto , se no atualizar constantemente a presso moral que o Direito sofre, corre-se o risco de se fazer desmoronar a democracia e a prpria forma jurdica moderna, uma vez que a questo passa a ser parasitariamente entendida em termos de imposio de um ethos, de uma concepo de vida boa sobre os demais.327
10.13 Aqui Lcio Antnio Chamon jr faz um paralelo entre a possibilidade de um maior reconhecimento possvel de liberdades a
326 op.cit.p.98. 327 op.cit. 101.
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todos e seu contraponto, a imposio de um determinado ethos, de uma determinada viso de mundo e, por conseguinte, de uma concepo do que seja uma vida boa para todos. De mais a mais, este justamente o cerne do debate aqui travado, posto que coloca de um lado aquele que retiram da literalidade do preceito insculpido no 3 do art. 226 da Constituio uma possibilidade de impor sua viso de mundo e assim o que consideram como entidade familiar e, por tal, neste aspecto, de uma vida boa, regular, etc. 10.14 De outra parte, em verdadeira tenso dialtica, aqueles que advogam que, uma vez estando num estado laico, plural, que pese a dignidade humana, grupo algum poderia impor sua viso de mundo sobre os demais, sob pena de ruir o contrato social em que todos devem ter lugar e voz numa sociedade democrtica de direito.
Por isso que a exigncia do reconhecimento na maior medida possvel de iguais liberdades a todos se faz aqui determinante. Uma vez que moralmente as liberdades j so reconhecidas de maneira a satisfazer de forma igual o interesse dos afetados o que implica reconhecer que meu mbito de ao somente pode ser restringido pela igual considerao que devo ter sobre a liberdade do outro -, no Direito o reconhecimento das liberdades tambm, mas no s, dependente de decises legislativas que, por sua vez, se valem, no processo de sua justificao, de argumentos no s morais, mas inclusive ticos e pragmatistas328.
Ou ainda Por isso o Direito no se pode apartar da exigncia normativa de reconhecimento, no maior grau possvel, de iguais liberdades a todos. Ou dito de outra forma:
Uma legislao que tenha conciliatria e convencionalmente privilegiado uma determinada concepo tica e que no seja capaz de compatibilizar com uma interpretao coerente do sistema de direitos fundamentais deve ser assumida, desde a ptica de aplicao jurdico-normativa, como inconstitucional329.
10.15 Assim, a interpretao constitucional que leve ao entendimento de que uma determina concepo tica excludente de outras vises de mundo que fira o sistema de direitos fundamentais positivados na Constituio, notadamente o principio da dignidade humana, ser, tambm, uma interpretao inconstitucional. Somente realiza o ideal constitucional de resgate dos princpios da liberdade e da igualdade a interpretao conforme dos dispositivos legais que tratam de unio
328 op.cit. p. 101. 329 op.cit. p. 103.
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estvel que considere estas unies independentemente dos sexos dos companheiros. Sobre a interpretao do 3 do art. 226 da Constituio Federal e a possibilidade de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, na linha do que estamos afirmar nesta manifestao, de forma muita clara Luis Roberto Barroso assenta:
certo, por outro lado, que a referencia a homem e mulher no traduz uma vedao da extenso do mesmo regime s relaes homoafetivas. Nem o teor do preceito nem o sistema constitucional como um todo contm indicao nessa direo. Extrair desse preceito tal conseqncia seria desvirtuar a sua natureza: a de uma norma de incluso. De fato, ela foi introduzida na Constituio para superar a discriminao que, historicamente, incidira sobre relaes entre homem e mulher que no decorressem do casamento. No se deve interpretar uma regra constitucional contrariando os princpios constitucionais e os fins que a justificaram.330
Procura no deixar a mnima dvida sobre o entendimento esposado ao dizer que:

Insista-se, para que no haja margem dvida: no tem pertinncia a invocao do argumento de que o emprego da expresso unio estvel entre o homem e a mulher importa, a contrario sensu, em proibio extenso do mesmo regime a uma outra hiptese. Tal norma foi o ponto culminante de uma longa evoluo que levou equiparao entre companheira e esposa. Nela no se pode vislumbrar uma restrio e uma restrio preconceituosa de direito. Seria como condenar algum com base na lei de anistia. O Cdigo Civil, por sua vez, contm apenas uma norma de reproduo, na parte em que se refere a homem e mulher, e no uma norma de excluso. Excluso que, de resto, seria inconstitucional.331
10.16 Assim, a excluso operada pela interpretao contrria conduz ao entendimento de que a vedao constitucional da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo no se coaduna com o prprio preceito insculpido no 3 do art. 226, posto que, ao pretende retirar de uma norma de incluso - incluso de um determinado grupo de pessoas, aquelas que vivem em unio estveis que antes de 1988 no eram reconhecidas legalmente, e somente eram por uma parte da jurisprudncia, que valorava o afeto e no as relaes obrigacionais subjacentes a ela conseqncias que levem na verdade a uma excluso de um outro grupo, excluso esta no autorizada pelo sistema constitucional, uma
330 op.cit. p.128. 331 Idem, ibidem.
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vez que viola diversos dispositivos constitucionais tambm regentes da matria. Maria Berenice Dias, com arrimo na lio de Paulo Lbo, igual pensamento, tambm enftica ao dizer que a regra do 3 do art. 226 de incluso e no uma regra de excluso:
Conforme Paulo Lbo, na Constituio atual, no h qualquer referencia a determinado tipo de famlia, como ocorria com as constituies brasileiras anteriores. O suprimir a locuo constituda pelo casamento, sem substitu-la por qualquer outra, ps sob a tutela constitucional a famlia, ou seja, qualquer famlia. A clusula de excluso desapareceu. O fato de referir a tipos determinados, para atribuir-lhes certas conseqncias jurdicas, no significa que reinstituiu a clusula de excluso, como se ali estivesse a locuo a famlia, constituda pelo casamento, pela unio estvel ou pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos. E conclui de modo enftico: A interpretao de uma norma ampla no pode suprimir de seus efeitos situaes e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos. A referencia constitucional norma de incluso, que no permite deixar ao desabrigo do conceito de famlia que dispe de um conceito plural a entidade familiar homoafetivas.332
10.17 Tambm no h um silencio eloqente na regra constitucional. Silncio este que poderia ser interpretado como impedimento implcito de qualquer reconhecimento da unio estvel, o que, por via de conseqncia levaria to somente a jurisprudncia a optar entre um caminho de desconhecimento total destes fato333s e o caminho das
332 DIAS, Maria Berenice. Unio Homoafetiva. O preconceito & a Justia. 4 ed. So Paulo: RT, 2009, p. 2209. 333 REsp 820475 / RJ RECURSO ESPECIAL 2006/0034525-4PROCESSO CIVIL. AO DECLARATRIA DE UNIO HOMOAFETIVA. PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ. OFENSA NO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO CPC. POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1 DA LEI 9.278/96 E 1.723 E 1.724 DO CDIGO CIVIL. ALEGAO DE LACUNA LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MTODO INTEGRATIVO.1. No h ofensa ao princpio da identidade fsica do juiz, se a magistrada que presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de frias, quando da prolao da sentena, mxime porque diferentes os pedidos contidos nas aes principal e cautelar.2. O entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurdica do pedido, corresponde a inexistncia de vedao explcita no ordenamento jurdico para o ajuizamento da demanda proposta. 3. A despeito da controvrsia em relao matria de fundo, o fato que, para a hiptese em apreo, onde se pretende a declarao de unio homoafetiva, no existe vedao legal para o prosseguimento do feito.4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de unio estvel entre homem e mulher, ds que preencham as condies impostas pela lei, quais sejam, convivncia pblica, duradoura e contnua, sem, contudo, proibir a unio entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse,
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sociedade de fato334, que, por estarem nos direitos da obrigaes no so capazes de captarem todas os liames das relaes homoafetivas, mormente porque no fundamentadas em patrimnio, mas no afeto. 10.18 Assim, a jurisprudncia que se formou em torno do sentido normativo de que somente h de se entender as unies homoafetivas como sociedades de fato desconhece outras possibilidades interpretativas, ou quando no, faz tabula rasa de princpios maiores vazados nos Texto Constitucional. Segue que, das possibilidades de entendimento da aplicao do 3 do art. 226 da CF, na linha de que possvel ou a) a unio estvel ali prevista ser estendida tendo em vistas as formas de colmatao de lacunas oferecidas pela lei de introduo ao Cdigo Civil, qual seja, a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito, mecanismos de integrao da ordem jurdica postos a disposio do interprete para superar questes relacionadas a fatos
utilizar expresso restritiva, de modo a impedir que a unio entre pessoas de idntico sexo ficasse definitivamente excluda da abrangncia legal. Contudo, assim no procedeu.5. possvel, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matria, conquanto derive de situao ftica conhecida de todos, ainda no foi expressamente regulada.6. Ao julgador vedado eximir-se de prestar jurisdio sob o argumento de ausncia de previso legal. Admite-se, se for o caso, a integrao mediante o uso da analogia, a fim de alcanar casos no expressamente contemplados, mas cuja essncia coincida com outros tratados pelo legislador.5. Recurso especial conhecido e provido. 334 RECURSO ESPECIAL N 502.995 - RN (2002/0174503-5)RELATOR : MINISTRO FERNANDO GONALVESRECORRENTE : MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTERECORRIDO : S R DE LADVOGADO : ELYANE FIALHO DE ALMEIDADIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DISSOLUO DE SOCIEDADE DE FATO. HOMOSSEXUAIS. HOMOLOGAO DE ACORDO. COMPETNCIA.VARA CVEL. EXISTNCIA DE FILHO DE UMA DAS PARTES. GUARDA E RESPONSABILIDADE. IRRELEVNCIA.1. A primeira condio que se impe existncia da unio estvel a dualidade de sexos. A unio entre homossexuais juridicamente no existe nem pelo casamento, nem pela unio estvel, mas pode configurar sociedade de fato, cuja dissoluo assume contornos econmicos, resultantes da diviso do patrimnio comum, com incidncia do Direito das Obrigaes.2. A existncia de filho de uma das integrantes da sociedade amigavelmente dissolvida, no desloca o eixo do problema para o mbito do Direito de Famlia, uma vez que a guarda e responsabilidade pelo menor permanece com a me, constante do registro, anotando o termo de acordo apenas que, na sua falta, outra caber aquele munus, sem questionamento por parte dos familiares.3. Neste caso, porque no violados os dispositivos invocados - arts. 1 e 9 da Lei 9.278 de 1996, a homologao est afeta vara cvel e no vara de famlia.4. Recurso especial no conhecido.ACRDOVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, no conhecer do recurso. Os Ministros Aldir Passarinho Junior, Jorge Scartezzini, Barros Monteiro e Cesar Asfor Rocha votaram com o Ministro Relator. Braslia, 26 de abril de 2005 (data de julgamento).
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que no encontram seu justo enquadramento a uma determinada medida legislativa ou, b) de outra banda, por aplicao direta de normas constitucionais, na linha da fora normativa da Constituio e, corolrio lgico disso, da fora normativa dos princpios nela insculpidos, temos certo que, embora se chegue ao mesmos resultados, todo o cimento argumentativo aqui utilizado no sentido que esta ultima opo melhor se coaduna com o atual estada da arte da cincia do direito constitucional, pois, a um s tempo homenageia os princpios da igualdade, da liberdade, da dignidade da pessoa humana e conduz a fazer que suas normas tenham eficcia no mundo real, tendo elas, ento, a to sonhada efetividade normativa335. 11 O ENTRELAAMENTO DO ESTADO LAICO COM O DIREITO FUNDAMENTAL A LIBERDADE RELIGIOSA: UMA CONQUISTA DE TODA UMA AFIRMAO DOS DIREITOS DE LIBERDADE 11.1 Uma das grandes conquistas em sede de direitos fundamentais diz respeito diretamente a liberdade religiosa. Guerras de conquistas, massacres, intolerncia, estas so imagens comum antes do estabelecimento e efetividade do direito a liberdade de opo religiosa. Se no podemos dizer que hoje a liberdade religiosa se apresenta em sua plenitude, no menos verdade que ela considerada um dado pacfico para a grande maioria. Sabedores que a opo religiosa determina a opo por uma determinada e especifica forma de ver o mundo, da qual acreditam sinceramente ser a verdade, a nica verdade, excluem os outros que no participam desta viso de mundo. 11.2 Ocorre que, numa sociedade plural, onde o Estado no encampa, sob pena de cometer enormes injustias, qualquer opo religiosa, possvel dizer que justamente essa caracterstica do Estado moderno, a laicidade, que, ao mesmo tempo em que afasta a religio do Estado ela garante a existncia da liberdade religiosa, por conseguinte das diversas vises de mundo que ela sugere. Ocorre que, pelo grau
335 Ora bem, em parte anterior do presente trabalho sustentou-se que sequer existe lacuna normativa, de vez que os princpios da igualdade, da dignidade da pessoa humana, liberdade e segurana jurdica impunham a extenso do regime jurdico da unio estvel s relaes homoafetivas. Op.cit. p.129-130.
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de civilidade alcanada, no se pode impor certa viso de mundo aos outros membros da comunidade. Existem espaos legtimos para isso336.
11.4 A positivao da laicidade do Estado fora de dvidas, ento, no podem quaisquer grupos se filiarem a este argumento para impedir que outro grupo social possa exercer legitimamente qualquer direito. Lembremos que a centralidade de uma nica viso de mundo sobre algo to importante como a famlia no s impediu o desenvolvimento psicolgico das conviventes numa relao, posto que, na imagem oferecida por Hegel337, onde a dominadores e dominantes, ou seja, senhor e escravo, fatalmente os dois assumem papeis que os impedem de crescer, mas que atingiu pessoas absolutamente fora das opes feitas por outros, como os filhos, por exemplo.
11.5 Estas opes levavam a designaes discriminatrias que somente foram superadas quando se aprofundou em sede legislativa a separao entre um viso religiosa e uma pblica. No obstante fora do Estado, fora da legislao portanto, o tratamento ainda ser dado de maneira diferente, no se pode mais, sob o fundamento subjacente ligado a uma opo de mundo, entabular quaisquer discriminaes com relao aos filhos. 11.6 O passo ser dado, com fundamento em norma expressa do texto constitucional equivale ao importante passo dados pelo constituinte de 1988. Se o constituinte foi revolucionrio ao estabelecer importante princpio como o principio da convivncia das liberdades. No tocante aos filhos, o principio da no discriminao, na lio de Alexandre de Moraes
Filiao: os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Essa norma constitucional tem aplicabilidade imediata, garantindo-se imediata igualdade, sem que possa resistir qualquer prejuzo ao
336 Bobbio, escrevendo sobre a tolerncia, cita esta importante lio de Locke tambm sobre a tolerncia: Seria de se desejar que um dia se permitisse verdade defender-se por si s. Muito pouca ajuda lhe conferiu o poder dos grandes, que nem sempre a conhecem e nem sempre lhe so favorveis (...) A verdade no precisa da violncia para ser ouvida pelo esprito dos homens; e no se pode ensin-la pela boca da lei. So os erros que reinam graas ajuda externa, tomada emprestada de outros meios. Mas a verdade, seno captada pelo intelecto com sua luz, no poder triunfar com a fora externa. ( grifamos). Bobbio, Norberto, op. Cit. p. 208. 337 MENELICK, op.cit.p. 153
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filho adotivo ou adulterino, que poder, inclusive, ajuizar ao de investigao de paternidade e ter sua filiao reconhecida, alm de ter o direito de utilizao do nome do pai casado338.
11.7 Assim, se no se pode mais admitir qualquer discriminao com relao aos filhos, por regra expressa constante da Constituio Federal, seria de se perguntar, se no estivesse assim escrito poderamos fazer estas discriminaes? Haveria justificativa plausvel para que, utilizando-se de uma especifica viso de mundo pessoas pudessem discriminar indivduos que no tiveram opo no tocante a filiao? Este talvez seja um dos caminhos a trilha com relao opo sexual, porque, neste especifico ponto do debate, muito de perto nos interessa aqui a questo se estaramos diante de um verdadeira opo sexual ou um certo determinismo biolgico, afora o caso que em uma outra jamais autorizariam o tratamento desigual, refora o argumento o fato de no sabermos se se trata verdadeiramente de uma opo, o que levaria fatalmente a uma discriminao no pela liberdade de escolha do sujeito, mas, pior ainda, por uma caracterstica pessoa que ele nem pde ao menos escolher. Odiosa a discriminao nos dois casos, repetia-se, uma vez mais, para deixar remarcado, apenas levando a crer que num caso acentua-se a discriminao de um grupo sobre o outro. 11.8 Nesse sentido, vises de mundo que consideravam o filho nascido fora do casamento como manifestao do pecado, ainda que o faam, no podem mais utilizar este argumento posto que em sede legislativa, e mesmo constitucional, felizmente, isso se tornou impossvel. Da mesma forma os mesmos argumentos so utilizados no trata da analise da sexualidade humana. No pode um grupo impor ao outro uma viso de mundo, claro que aqui estamos a falar de um mnimo de consenso, posto que no limite dissolveramos a sociedade. E no isso que se esta a dizer. Sobre esta questo de vises que mundo que tratam a homossexualidade como pecado, e tambm como doena, salutar citar a lio de Daniel Sarmento:
Primeiro, o argumento do pecado francamente incompatvel com os princpios da liberdade religiosa e da laicidade do Estado ( CF, art.5, VI, e 19,I). O Estado laico no pode basear-se os seus atos em concepes religiosas, ainda que cultivadas pela religio majoritria, pois, do contrrio, estaria desrespeitando todos aqueles
338 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24 ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 846.
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que no a professam, sobretudo quando estiverem em jogo os seus prprios direitos fundamentais339.
11.9 E este argumento bastante reforado pela caracterstica fundante mesmo do Estado moderno, qual seja, a pluralidade, posto que, para que todos possam conviver na busca da paz e buscar suas felicidades, modelos, estilos de vida que no violem direitos de outros devem ser admitidos como legtimos, esta peculiaridade no escapa a pena do constitucionalista:
Em uma democracia constitucional caracterizada pelo pluralismo, o fundamento de legitimidade das normas jurdicas no pode repousar sobre concepes religiosas ou metafsicas, porque estas no so compartilhadas por todos e no podem ser heteronomamente impostas. A legitimidade da ao do Estado, sobretudo quando estiverem em jogo os princpios fundamentais da justia da comunidade poltica, depende da existncia de razes pblicas que justifiquem que possam ser racionalmente aceitas por todos os seus destinatrios independentemente das respectivas crenas religiosas ou concepes metafsicas. Por isso, as religies que se opem legalizao da unio ente pessoas do mesmo sexo tm todo o direito de no abenoarem estes laos afetivos. O Estado, contudo, no pode basear-se no discurso religioso para o exerccio do seu poder temporal, sob pena de grave afronta Constituio.
11.10 No toa que Canotilho, referindo-se a relao entre Repblica e dignidade da pessoa humana acentua que na Repblica no que se falar em identificao desta com qualquer tese, dogma, religio ou verdade de compreenso do mundo e da vida:
O expresso reconhecimento da dignidade da pessoa humana como ncleo essencial da Repblica significar, assim, o contrrio de verdades ou fixismos, polticos, religiosos ou filosficos. O republicanismo clssico exprimia esta idia atravs dos princpios da no identificao e da neutralidade, pois a Repblica s poderia conceber-se como ordem livre na medida em que no se identificasse com qualquer tese, dogma, religio ou verdade de compreenso do mundo e da vida. O republicanismo no pressupe qualquer doutrina religiosa, filosfica ou moral abrangente ( J. Rawls)340. ( grifamos).
339 SARMENTO, Daniel. Casamento e Unio Estvel entre Pessoas do Mesmo Sexo: Perspectivas Constitucionais. In Direito Privado e Constituio. Ensaios para uma Reconstruo Valorativa da Pessoa e do Patrimnio. Coord. Marcelo Conrado e Rosalice Fidalgo Pinheiro. Curitiba: Juru, 2009, p. 406. 340 Op.cit.p.226.
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11.11 Da que, o argumento de que no se poderia aceitar a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo em funo de contrariar dogmas religiosos assentes na nossa cultura no pode prosperar, porque, sendo livre para assumir estes dogmas, a pessoa deve circunscrever esta viso de mundo aos que assim entendem, sob pena de violar a liberdade daqueles que no o fazem, uma vez que, no limite, estarmos todos contra todos. Neste ponto, a sntese de Marco Hauco, para quem:
Em relao ao fundamento secular da legitimidade e dos princpios e valores primordiais do Estado e do Governo: trata-se de que o Estado j no se baseia em legitimidades religiosas para exercer o poder, mas sim, se fundamenta cada vez mais na soberania popular e no respeito a valores mnimos e comuns a toda a sociedade como fonte de tal legitimidade como, por exemplo, o respeito aos direitos humanos.341
11.12 Com efeito, nenhuma tradio religiosa, por maior que seja, pode comprometer com sua viso de fundo o respeito aos direitos humanos, e principalmente, sua regra matriz, a dignidade de toda e qualquer pessoa.
Quando aludimos secularidade dos fundamentos deontolgicos, ontolgicos e normativos do Estado no queremos dizer que as contribuies religiosas sejam excludas, nem sejam totalmente alheias conformao de tais fundamentos, mas sim que com o advento do pluralismo a definio destes j no depende nica e exclusivamente de legitimidade religiosas e menos eclesisticas para serem construdos, interpretados e desenvolvidos, e que se somam a todos os existentes na cultura e inclusive chegam a secularizar-se, e somente a partir deste processo que terminam por conformar os valores pblicos.
11.13 Esta lio traduz o porque da existncia do Estado laico, na verdade somente ele pode amparar todas as vises de mundo que subjazem na sociedade, posto que, o pluralismo noo fundamental para a convivncia pacifica entre as diversas culturas no seio do espao pblico. O que, evidencia, como destaco por Marco Huaco, no retira, no exclu a importncia das contribuies das vises de mundo veiculadas pelas diversas religies para o advento da conformao dos valores deste mesmo Estado.
Os valores do Estado democrtico expressam-se atravs dos valores juridicizados nas Constituies, que so reflexo dos consensos culturais e morais de um dado momento, mas que tm vocao de
341 HUACO, Marco. A Laicidade como princpio Constitucional do Estado de Direito. In Em Defesa das Liberdades Laicas. Org. Roberto Arriada Lorea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 43.
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perenidade. Assim, sendo, os princpios que busca o Estado, e seus valores mximos se bem que s vezes podem coincidir, e de fato coincidem na maioria das vezes no devem se derivar dos princpios e valores perseguidos pelos agrupamentos religiosos, ainda que uma delas seja a dominante em uma determinada sociedade. O Estado no busca a salvao das almas, mas sim, a mxima expanso das liberdades humanas em um mbito de ordem pblica protegida, ainda que s vezes o exerccio de tais liberdades seja contrrio aos padres ticos das religies. A comunidade poltica deve responder a uma constelao de valores prprios e plenamente secularizados. Por exemplo, entre tais valores no se encontram a proteo e o fomento da religio como objeto em si, mas sim como garantia e a promoo da liberdade dos indivduos e dos grupos.342
11.14 Ao dizer que os princpios e os valores buscados pelo Estado no devem derivar dos princpios e valores derivados pelos grupos religiosos, ainda que coincidam, e tambm, ainda que haja um grupo dominante na sociedade, estes valores e princpios devem ser notadamente, os plasmados no Texto Constitucional, posto que positivados se tornem obrigatrios, independentemente de regras morais e filiao a esta ou aquela agremiao religiosa. Assim, ainda que se considere se que se pode ter tanta certeza assim, que os grupos religiosos combatam a unio de pessoas do mesmo sexo, configura-se to somente uma orientao voltada a aos membros de seus agrupamentos, posto que no possa servir de orientao geral para toda a comunidade tendo em conta que a direo desta dada pelos valores e princpios insculpidos na Carta Poltica. 11.15 Da a importncia o trecho final do grande livro de Bobbio A Era dos Direitos cuja lio bem representa o que procuramos dizer, o entrelaamento entre o Estado Laico e as liberdades de outro :
Onde a histria destes ltimos sculos no parece ambgua quando mostra a interdependncia entre a teoria e a prtica da tolerncia, por um lado, e o espirito laico, por outro, entendido este como a formao daquela mentalidade que confia a sorte do regnum hominis mais s razes que une todos os homens do que aos impulsos da f. Esse esprito deu origem, por um Aldo, aos Estados no confessionais, ou neutros em matria poltica; e, por outro, chamada sociedade aberta, na qual a superao dos contrates de f, de crenas, de doutrinas, de opinies, deve-se ao imrito da urea regra segundo a qual minha liberdade se estende at o ponto em que no invada a liberdade ddos outros, ou, para usar as palavras de
342 idem, ibidem.
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Kant, a liberdade do arbitrio de um pode subsistir com a liberdade de todos os outros segundo uma lei unviersal ( que a razo)343.
12 A SIMILITUDE ENTRE A EVOLUO JURIDICA DO RECONHECIMENTO DA UNIO ESTVEL ENTRE HOMEM E MULHER E O RECONHECIMENTO DA UNIO HOMOAFETIVA. 12.1 Aqui, por todos que fazem esta historia da unio estvel, as lies de Silvio Rodrigues so esclarecedoras. No s por assumir uma doutrina que, se no era totalmente majoritria, espelhava a desconfiana nos dizeres da Constituio e, por conseguinte no levava a todas as conseqncias a normatividade das disposies constitucionais. Da que, a evoluo do tema, teve muito percalos, no de conquistas legislativas, mas, problemas em torno da sua aplicao aos fatos sociais subsumidos as normas. 12.2 Assim, no revela um debate fora de lugar pretenso das pessoas homoafetivas de pretenderem a extenso dos mesmos direitos dos conviventes heterossexuais, e assim, exercitarem direitos que hoje lhes so vedados por certa interpretao das normas constitucionalmente aplicveis a matria. certo, ento, que, este passo da unies estveis entre pessoas do mesmo sexo apenas aprofunda o mbito do principio da liberdade no direito de famlia, haja visto que consagra mais um leque de opes que, num momento relativamente prximo, dcada de 70, s era aberto uma via para que os indivduos pudesse ter a proteo do Estado e da sociedade. Na verdade, caminha-se, d-se um passo que precisa ser dado. O tempo no pra. 12.3 Nesta senda da historicidade deste peculiar setor do direito de famlia, a lio do mestre de que no incio parte da jurisprudncia considerava que, mesmo constitucionalizado o direito a unio estvel somente as varas civis deveriam julgar os litgios dela decorrentes.
Entretanto, o advento da Constituio provocou alguma agitao na doutrina e na jurisprudncia; e algumas de suas manifestaes precisam ser referidas. O primeiro problema que se apresentou foi o da competncia das Varas de Famlia para o julgamento das questes derivadas da extino do concubinato.
343 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, op.cit.p. 216.
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A jurisprudncia, atravs da Smula n 380 do Supremo Tribunal Federal ( v. supra, n.5115-c), considerava que o fundamento da pretenso dos concumbinos que se separavam era baseado na existncia de uma sociedade de fato estabelecida entre eles e cuja dissoluo permitida a diviso do patrimnio aurido por esforo comum. Ora, sendo a questo a ser dirimida, no conflito ento estabelecido, matria de sociedade de fato e no de direito de famlia, competncia jurisdio especifica circunscrita do julgamento do estado, capacidade das pessoas, anulao de casamento, separaes, divrcio etc. No foram poucos, entretanto, os debates suscitados e os conflitos de competncia que se apresentaram a respeito. YUSSEF SAID CAHALI, em aplaudido trabalho (Do Direito de Alimentos de Concubina, in Direito de Famlia, coordenado por Tereza Arruda Alvim Pinto, Saraiva, 1993), analisa o problema e informa que a Justia do Rio Grande do Sul chegou mesmo a consolidar smula a respeito nestes termos:
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E de Vara de Famlia, onde houver, a competncia para as aes oriundas de unio estvel, Essa orientao, entretanto, no progrediu, e nos principais tribunais do Brasil, se no em todos, prevaleceu a linha anterior. Acho que o assunto hoje se encontra superado.344
E continua seu raciocnio, no tocante a sucesso entre os companheiros:

Essa tentativa de equiparao da unio estvel ao casamento, com base na regra constitucional que reconhecia naquele a condio de entidade familiar, provocou alguns pronunciamentos merecedores de registro, pela amplido que tentaram dar ao texto. Vi mais de um julgado em que se pleiteou incluir o concubino na sucesso do seu companheiro, deferindo-lhe a herana em detrimento de irmos do defunto, tomando aquela o lugar do cnjuge sobrevivente, na ordem de sucesso hereditria. No encontrei entre os julgados, que tive em mos, nenhum que acolhesse tal tese; entretanto, em um deles, impressionou-se o voto vencido de ilustre desembargador do Tribunal do Rio de Janeiro ( AC 1.208;90), que veemente ao afirmar: o caso dos tipifica, sem qualquer sombra de dvidas, a situao que a Constituio quis salvar, alando o seu trato no plano da entidade familiar, e no mais no da sociedade concubinria ou de fato. A apelante e o finado Luprcio mantiveram a vida em comum, caracterizando uma ntida unio estvel, por mais de trinta anos. Todos os bens, e isto reconheceu a Corte, foram adquiridos durante a convivncia, pelo que, desde logo, a douta maioria acolheu sua meao. Ora, em casos que tais, entendo que os direitos da mulher, membro da entidade familiar, equiparam-se para os efeitos da sucesso hereditria, solteiro o de cujus, sem herdeiros necessrios, aos do cnjuge sobrevivente, com previsto no inciso III do art. 1603 do Cdigo Civil.345
12.4 Veja-se, assim, o tempo desta unio estvel, trinta anos. E voto, como disse Silvio Rodrigues, foi vencido, no obstante retirar toda carga de fundamentao diretamente das disposies expressas da
344 op.cit. p. 261. 345 op. Cit.p.262.
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Constituio. No obstante isso, o apego legalista, impediu de tornarse voto vencedor, hoje consolidadssimo em doutrina, jurisprudncia e legislao. Outra anlise, a possibilidade usufruto de bens:
J vi, igualmente, o Tribunal de So Paulo negar pretenso da concubina de haver para si o usufruto concedido ao cnjuge vivo, pelo art. 1.611, 1, do Cdigo Civil, alegando que a Constituio igualava casamento unio estvel ( AgI 194.370 1;3,AASP, n. 1785).
E, por final, nesta historicidade da saga dos direitos dos companheiros:

Questo que levantou algumas controvrsias na doutrina a dos eventuais alimentos devidos companheira quando se rompe o concubinato. Naquele artigo acima citado, meu ilustre colega YUSEF SAID CAHALI cuida, com a habitual proficincia, desse srio problema do eventual direito da concubina a alimentos. Depois de apontar a posio doutrinria daqueles que acolhiam tal tese e de referir a alguns julgados que admitiam a possibilidade de a companheira pleitear alimentos de seu antigo concumbino, ele conclui, com uma argumentao irretorquvel, que no estado atual de nosso direito tais alimentos no so devidos. Compartilho inteiramente de tal opinio. Sim, porque a obrigao de prestar alimentos daqueles que derivam da lei ( v. Do Direito de Alimentos de Concubina, In Direito de Famlia, cit., v.2, n.4), e, sem lei expressa que a admita no se pode impor a algum obrigao de tal natureza346.
12.5 Ora, mais uma vez se tem o conflito entre o estabelecido no texto constitucional e a lei ordinria da poca. bom que se esclarea que o civilista esta a falar de unio estvel, no obstante utilizar-se para isso o vocbulo concubinato, o que poderia gerar confuso, visto que, parece tranqilo na doutrina e na jurisprudncia, a Constituio de 1988 bem extremou o contedo destas expresses. Assim, o direito a alimentos, que em alguns casos seria direito de vida ou morte, foi negado com fundamento que no havia lei para tanto, com o aplauso da doutrina, isso porque, a todas as luzes, e por todas as evidencias, estava proclamado a proteo do Estado a unio estvel no 3 do art. 226.
346 op.cit.263.
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12.6 esta viso que impede de ver que, no s a sociedade, posto existirem unies estveis entre pessoas do mesmo sexo, mas, a prpria Constituio tutela estas, posto que incidem diretamente direitos fundamentais no corpo social, posto que, se ficasse ao dispor do legislador no teramos uma eficcia da Constituio, que ficaria a depender de lei, onde a lei seria maior do que a Constituio, doutrina h muito superada, nas lies de Canotilho forte em Kriele com visto no inicio. frente, o arrematando a lio, Silvio Rodrigues aduz:
Impossvel, contudo, ignorar a existncia de vrias decises admitindo a pretenso da concubina de receber alimentos de seu companheiro (AC 590.069.368 Porto Alegre, AASP, n. 1.708). Alis, CAHALI, no citado trabalho, menciona mais de uma deciso em tal sentido. Por outro lado, a idia de se conceber alimentos companheira, acolhida excepcionalmente em algumas legislaes (cf. JOS ROBERTO PACHECO DI FRANCESCO, Da Obrigao Alimentar entre Parentes, tese, So Paulo, 1984, n.51), talvez represente uma tendncia a se firmar no futuro. Com efeito, no me surpreenderia se o legislador viesse a admitir expressamente ou a jurisprudncia a se pronunciar torrencialmente em tal sentido, pelo menos em algumas hipteses em que o rompimento de unio estvel se apresentasse como gritantemente injusta, deixando a companheira ao desamparo. 347
12.7 Esta possibilidade de injustia gritante o que se revela tambm nas unies desfeitas entre pessoas do mesmo sexo. Assim, colhe-se a evoluo do tema, que, no obstante o preceito constitucional para o caso das pessoas heterossexuais, a jurisprudncia no retirou o que poderia do 3 do art. 226 da Constituio, preferindo, num primeiro momento, voltar-se para o passado, num velho problema de hermenutica, interpretar o novo com os olhos no velho. E isso, que no se pode fazer em sede de unio estvel entre pessoas de sexo iguais. Gustavo Tepedino faz um histrico da evoluo do tratamento legislativa e jurisprudencial sobre o tema:
A evoluo doutrinria, jurisprudencial e legislativa do tratamento jurdico das entidades familiares extramatriononias no Brasil, embora conturbada e nada linear, pode ser mais bem entendia considerando-se trs distintas fases: a) A primeira tem iniciou com a rejeio pura e simples do concubinato, estigmatizado pelo Cdigo Civil de 1916 com relao adulterina, culminado com a sua
347 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de Famlia. 21 ed. So Paulo: Saraiva 1995, p. 260.
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assimilao pela jurisprudncia no mbito do direito obrigacional, produzindo efeitos que impedissem o enriquecimento injustificado de um dos concumbinos em detrimento do outro. b) Em seguida, delineia-se nitidamente a relevncia atribuda pelo legislador especial ao concubinato ( desde que no adulterino), no mais como mera relao de direito obrigacional mas como vida lcita em comum, sendo-lhe atribudos efeitos jurdicos na esfera assistencial, previdenciria, locatcia etc. Pode-se considerar esta fase como o ingresso do concubinato no direito de famlia. C) A terceira fase, finalmente, compreende a tutela constitucional das entidades familiares no fundadas no matrimnio, admitindo o art. 226, 3 formas familiares no fundadas no casamento. Esta caminho parece ser igualmente o trilhado pela unio de pessoas do mesmo sexo. Sim, porque, se no incio tanto doutrina e jurisprudncia se negavam a reconhecer efeitos jurdicos, e ao depois, sem poderem ignorar-las, passaram a reconhecer como sociedade de fato, e num passo que no poderia deixar de ser dado, tendo em vistas, no campo jurdico, as conquistas com relao a fora normativa da Constituio e com isso a juridicidade plena dos princpios constitucionais348.
Ou, de outra forma:

Estabelecida a proteo patrimonial dos concubindos, nova etapa se consolidou na sua evoluo do direito brasileiro. O ingresso do concubinato no direito de famlia caracterizou, com efeito, uma nova e importante fase, na qual o legislador especial e, pautaltinamente, a jurisprudncia passaram a consider-lo no s do ponto de vistas das relaes obrigacionais interpostas, tendo-se, ao contrrio, em conta as relaes de afeto e de solidariedade levadas a cabo pelos companheiros. Uma srie de direitos foi gradualmente concedida concumbina por fora de longo vida em comum, parecendo oportuno passar em resenha os principais direitos ento consagrados, sob pena de se perder de vista, como comumente parece ocorrer na manualstica, esta significativa alterao na poltica legislativa, fundamental para que se perceba a fase seguinte, da absoro constitucional dos valores sedimentados na sociedade desde os anos 70.
348 Entendia-se que estender os braos protetores aos concumbinos terminar, sem dvida, por prejudicar e comprometer a estabilidade e a dignidade da famlia legtima e alm disso Tamanha hostilidade, contudo, num pas onde mais da metade da populao vivia e vive sob regime de unio livre, no se justificava, seno por preconceito religioso, sendo certo que o desfavor legislativo era dirigido exclusivamente ao conbumbinato contemporneo relao matrimonial, no se estendendo s unies formadas por parceiros sem impedimento legal para o casamento. Ob.cit.p. 398.
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12.8 Na linha de que o Esta concluso compartilhada igualmente por Daniel Sarmento:
No bastasse, o elemento teleolgico da interpretao constitucional tambm no compatvel com a leitura do art. 226, 3, da Constituio, segundo a qual do referido preceito decorreria, a contrario sensu, o banimento constitucional da unio entre pessoas do mesmo sexo. Com efeito, o referido preceito foi inserido no texto constitucional no af de proteger os companheiros das unies no matrimonializadas, coroando um processo histrico que teve incio na jurisprudncia cvel, e que se voltava incluso social e superao do preconceito. Por isso, um contra-senso interpretar este dispositivo constitucional, que se destina incluso, como uma clusula de excluso social, que tenha como efeito discriminar os homossexuais.349
12.9 Fazemos nossas as palavras de Wilson Jlio Zanluqui quando aduz a evoluo da unio estvel:
Libertos de preconceitos ultrapassados precisamos visualizar aquilo que no a lei, mas a realidade nos impe. Pensamentos antiquados, data vnia, no auxiliam na incluso, delineamento e garantia de situaes jurdicas vividas por milhes de brasileiros que desfrutam de uma famlia constituda por meios pouco ortodoxos. A sociedade mudou. Talvez para pior, mas mudou. O manejador do direito precisa trazer a realidade social para dentro da legislao. Se o legislador no reconhece os apupos das ruas para a indiferena e a segregao normativa, deve o operador do direito atualizar a legislao ao seu tempo. Convices como a do saudoso professor Washington no cabem mais aos novos tempos: De concesso em concesso, chegarse- ao aniquilamento da famlia legtima; nada mais a separar da ilegtima. De lembrar-se aqui a prudente advertncia de Plnio Barreto: h uma luta contnua entre as duas instituies, a legal e a ilegal, ensaiando esta ( o concubinato) os mais variados meios de ao para reduzir o domnio daquela ( o matrimnio). Ora, quanto mais o concubinato puxa a coberta para si, mais desnudado fica o matrimnio.
349 SARMENTO, Daniel. Casamento e Unio Estvel entre Pessoas do Mesmo Sexo: Perspectivas Constitucionais. In Direito Privado e Constituio. Ensaios para uma Reconstruo Valorativa da Pessoa e do Patrimnio. Coord. Marcelo Conrado e Rosalice Fidalgo Pinheiro. Curitiba: Juru, 2009, p. 418.
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So posies respeitveis, contudo, ultrapassadas e diramos atropeladas pela evoluo social. No se est buscando garantir a sobrevivncia da unio estvel e o decreto de morte do casamento. O instituto do casamento ainda congrega a segurana e a estabilidade aos consortes e aos frutos decorrentes; como tambm a burocracia, a ineficincia do Estado. Fechar os olhos para a situao atual da sociedade brasileira proporcionar injustias em nome do casamento e de uma pseudo garantia da famlia, como j se fez, em triste memria, com os filhos tidos como ilegtimos. No se busca a converso dos relacionamentos de companheiros, at porque os prprios conviventes assim no desejam, entretanto a igualdade de tratamento no campo sucessrio medida de justia, com razes de ordem moral. Como reforo de convico, contm mencionar que daquela unio livre existente sem qualquer previso de requisito e conseqncias jurdicas nasceu a unio estvel de hoje, que em muito se aproxima do casamento. Os deveres previstos no art. 1724, imposto aos companheiros, no diferem daqueles previstos no art. 1566, descritos aos cnjuges. Inconcebvel que uma simples certido possa diferenciar uma famlia em primeira ou segunda categoria. No foi assim que vislumbrou o constituinte de 1988350.
13 AS NORMAS ADMINSTRATIVAS QUE J RECONHECEM A UNIO ENTRE PESSOAS DO SEXO COMO UNIO ESTVEL. A NOVA OREINTAO LEGAL RECONHECENDO A NOVA CONFIGURAO INDEPENDENTE DE ORIENTAO SEXUAL. 13.1 Uma srie de direitos foram gradualmente sendo admitidos, como por exemplo a Resoluo n 5 de 2009, do Conselho de Educao Dispe sabre a incluso do nome social de travestis e transexuais nos registros escolares351 , Portaria 1.707/2008 do Ministrio da Sade, de
350 ZANLUQUI, Wilson Jlio. O direito da sucesso entre cnjuge e companheiros no cdigo civil de 2002. In. O Cdigo Civil e sua Interdisciplinaridade. Os Reflexos do Cdigo Civil Nos Demais Ramos do Direito. Coord. Jos Geraldo Brito Filomeno, Luis Guilherme da Costa Wagner Junior e Renato Afonso Gonalves. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 434. 351 Art. 1 - Determinar que as escolas do sistema educativo de Gois que, em respeito a cidadania, aos direitos humanos, a diversidade, ao pluralismo, a dignidade humana, incluam a nome social de travestis e transexuais, nos registros escolares para garantir a acesso, a permanncia e a xito desses cidados no processo de escolarizao e de aprendizagem. 1 - Entende-se par nome social a forma pela qual travestis e transexuais se reconhecem, so identificados, so reconhecidos e so denominados par sua
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18 de agosto de 2008 Institui, no mbito do Sistema nico de Sade (SUS), o Processo Transexualizador, a ser implantado nas unidades federadas, respeitadas as competncias das trs esferas de gesto352;
comunidade e em sua insero social. 2 - O(a) aluno(a) travesti ou transexual deve manifestar, par escrito, seu interesse da incluso do nome social no ato de sua matricula ao longo do ano letivo. 3 - 0 nome civil deve acompanhar a nome social em todos os registros e documentos escolares, excluindo a nome social do hist6rico escolar e do diploma. Art. 2 - Determinar que todas as mantenedoras assegurem para as unidades escolares acompanhamento especializado as travestis e transexuais na sua trajet6ria escolar, viabilizando as condies necessrias a sua permanncia e xito desta populao na escola. Art. 3 - Orientar a todas as unidades escolares que mantenham programa em suas atividades educativas de combate a homofobia, com vistas ao fiel cumprimento do disposto nesta Resoluo e ao respeito a dignidade humana e a diversidade social. 352 Portaria 1.707/2008 do Ministrio da Sade, de 18 de agosto de 2008 Institui, no mbito do Sistema nico de Sade (SUS), o Processo Transexualizador, a ser implantado nas unidades federadas, respeitadas as competncias das trs esferas de gesto. O MINISTRO DE ESTADO DA SADE, no uso das suas atribuies, que lhe confere os incisos I e II do pargrafo nico do artigo 87 da Constituio e, Considerando que a orientao sexual e a identidade de gnero so fatores reconhecidos pelo Ministrio da Sade como determinantes e condicionantes da situao de sade, no apenas por implicarem prticas sexuais e sociais especficas, mas tambm por expor a populao GLBTT (Gays, Lsbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais) a agravos decorrentes do estigma, dos processos discriminatrios e de excluso que violam seus direitos humanos, dentre os quais os direitos sade, dignidade, no discriminao, autonomia e ao livre desenvolvimento da personalidade; CONSIDERANDO que a Carta dos Direitos dos Usurios da Sade, instituda pela Portaria n 675/ GM, de 31 de maro de 2006, menciona, explicitamente, o direito ao atendimento humanizado e livre de discriminao por orientao sexual e identidade de gnero a todos os usurios do Sistema nico de Sade (SUS);CONSIDERANDO que o transexualismo trata-se de um desejo de viver e ser aceito na condio de enquanto pessoa do sexo oposto, que em geral vem acompanhado de um mal-estar ou de sentimento de inadaptao por referncia a seu prprio sexo anatmico, situaes estas que devem ser abordadas dentro da integralidade da ateno sade preconizada e a ser prestada pelo SUS;Considerando a Resoluo n 1.652, de 6 de novembro de 2002, do Conselho Federal de Medicina, que dispe sobre a cirurgia do transgenitalismo; Considerando a necessidade de regulamentao dos procedimentos de transgenitalizao no SUS;CONSIDERANDO a necessidade de se estabelecerem as bases para as indicaes, organizao da rede assistencial, regulao do acesso, controle, avaliao e auditoria do processo transexualizador no SUS, e Considerando a pactuao ocorrida na Reunio da Comisso Intergestores Tripartite - CIT do dia 31 de julho de 2008, resolve:Art. 1 - Instituir, no mbito do Sistema nico de Sade (SUS), o Processo Transexualizador a ser empreendido em servios de referncia devidamente habilitados ateno integral sade aos indivduos que dele necessitem, observadas as condies estabelecidas na Resoluo n 1.652, de 6 de novembro de 2002, expedida pelo Conselho Federal de Medicina.Art. 2 - Estabelecer que sejam organizadas e implantadas, de forma articulada entre o Ministrio da Sade, as Secretarias de Sade dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal,as aes para o Processo Transexualizador no mbito do SUS, permitindo:I - a integralidade da ateno, no restringindo nem centralizando a meta teraputica no procedimento cirrgico de transgenitalizao e de demais intervenes somticas aparentes ou inaparentes;II - a humanizao da ateno, promovendo um atendimento livre de discriminao, inclusive pela sensibilizao dos trabalhadores e dos demais usurios do estabelecimento de sade para o respeito s diferenas e dignidade humana;III - a fomentao, a coordenao a e execuo de projetos estratgicos que visem ao estudo de eficcia, efetividade, custo/benefcio e qualidade do processo transexualizador; e IV - a capacitao, a manuteno e a educao permanente das equipes de sade em todo o mbito
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Resoluo Normativa n 77/2008 do Conselho Nacional de Imigrao, de 29de janeiro de 2008 Dispe sobre critrios para a concesso de visto temporrio ou permanente, ou de autorizao de permanncia, ao companheiro ou companheira, em unio estvel, sem distino de sexo353, Resoluo n 39/2007 do Conselho Nacional de Justia, de 14 de agosto de 2007 Dispe sobre o instituto da dependncia econmica no mbito do Conselho Nacional de Justia354. Ou mesmo A partir de tais distines, passaram doutrina e jurisprudncia, despindo-se pouco a pouco de preconceitos do passado, a procurar dar soluo s situaes de fato que, unindo pessoas em vida comum, honrada e estvel, careciam de disciplina jurdica.355 14 A LEI MARIA DA PENHA E SUA INFLUENCIA NAS UNIES ESTVEIS HOMOAFETIVAS 14.1 A Lei 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha trouxe uma srie de inovaes para o mundo jurdico. No que nos toca de perto, duas realidades destacadas pela doutrina, que assevera que a lei trouxe um novel conceito de entidade familiar, alm de positivar que no se pode fazer o discrimine em sede familiar com fundamento
da ateno, enfocando a promoo da sade, da primria quaternria, e interessando os plos de educao permanente em sade.Art. 3 - Determinar Secretaria de Ateno Sade do Ministrio da Sade - SAS/MS que, isoladamente ou em conjunto com outras reas e agncias vinculadas ao Ministrio da Sade, adote as providncias necessrias plena estruturao e implantao do Processo Transexualizador no SUS, definindo os critrios mnimos para o ncionamento, o monitoramento e a avaliao dos servios.Art. 4 Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicao.DOU 19.08.2008 353 O CONSELHO NACIONAL DE IMIGRAO, institudo pela Lei n 6.815, de 19 de agosto de 1980 e organizado pela Lei n 10.683, de 28 de maio de 2003, no uso das atribuies que lhe confere o Decreto n 840, de 22 de junho de 1993, resolve: Art. 1 - As solicitaes de visto temporrio ou permanente, ou de autorizao de permanncia para companheiro ou companheira, em unio estvel, sem distino de sexo, devero ser examinadas ao amparo da Resoluo Normativa n 27, de 25 de novembro de 1998, relativa s situaes especiais ou casos omissos, e da Resoluo Normativa n 36, de 28 de setembro de 1999, sobre reunio familiar. 354 Resoluo n 39/2007 do Conselho Nacional de Justia, de 14 de agosto de 2007 Dispe sobre o instituto da dependncia econmica no mbito do Conselho Nacional de Justia.A PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, no uso de suas atribuies legais, e considerando o disposto no artigo 185, TI, da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990,R E S O L V E : Art. 1 - O reconhecimento de dependente econmico de servido, para fins de concesso de benefcios no mbito do Conselho Nacional de Justia, obedece ao disposto nesta Resoluo.Art. 2 - Podem ser reconhecidos como dependentes econmicos de servidor:I - cnjuge ou companheiro(a);II - filhos, enteados e menores tutelados ou sob guarda judicial;III - pai e me, genitores ou adotantes, bem como padrasto e madrasta, comprovadamente no dependentes entre si;IV - portadores de necessidades especiais;V - companheiro de unio homoafetiva. 355 Op.cit.p.397.
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na orientao sexual da pessoa. Esta tese sufraga por Maria Berenice Dias na primeira, para ela:
A lei nunca preocupou-se em definir a famlia limitava-se a identific-la com o casamento. Esta omisso exclua do mbito jurdico todo e qualquer vnculo de origem afetiva que leva comunho de vidas e embaralhmento de patrimnios. O resultado sempre foi desastroso, pois levou a Justia a condenar invisibilidade e negr direitos a quem vivia aos pares, mas sem chancela estatal. Agora e, pela vez primeira a lei define a famlia atendendo seu perfil contemporneo. A Lei Maria da Penha ( Lei 11.340/2006), que busca coibir a violnio domstica e familiar ontra a mulher, identifica como famlia ( LMP 5 5,III) qualquer relao de afeto. Com isso, no mais se pode limitar o conceito de entidade familiar ao rol constitucional. Lei nova alargou seu conceito. E no se diga que este conceito serve to-s para flagrar a violncia. Ainda que este seja o seu objetivo, acabou por estabelecer os contornos de seu mbito de abrangncia. O Novo modelo da famlia funda-se sobre os pilares da repersonalizao, da afetividade, da pluralidade e do eudemonismo, impingindo nova roupagem axiolgica ao direito de famlia. Agora, a tnica reside no indivduo, e no mais nos bens ou coisas que guarnecem a relao familiar. A famlia-instituio foi substituda pela famlia-instrumento, u seja, ela existe e contribui tanto para o desenvolvimento da personalidade de seu integrantes como para o crescimento e formao da prpria sociedade, justificando, com isso a sua proteo pelo Estado.356
14.2 Segue estas mesmas pegadas Paulo Roberto Iotti:

Por outro lado, reiteitere-se que a Lei Maria da Penha reconheceu o status jurdico-familiar das unies homoafetivas em seus arts. 2 e 5, pargrafo nico. Com efeito, a partir do momento em que se concebe a formao de uma famlia como direito fundamental inerente pessoa humana, tem-se que o art. 2 da Lei Maria da Penha reconheceu expressamente que as pessoas homossexuais tm o direito de formarem famlias homoafetivas e, conseqentemente, de terem suas famlias homoafetivas reconhecidas e protegidas pelo Direito de Famlia. Ademais, quando o pargrafo nico do art. 5 da referida lei enunciou que as relaes pessoais dispostas no mesmo independem de orientao sexual, reconheceu expressamente o status jurdico-familiar das unies homoafetivas, alando-as expressamente condies de entidades familiares, embora no tenha regulado seus efeitos na esfera civil.357
356 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 5 ed. So Paulo: RT. 2009, p. 43 e 44.
357 VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 270.
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15 UMA PARTICULARIDADE DO DEBATE: O SISTEMA PREVIDENCIRIO DE CUSTEIO. A VEDAO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA 15.1 Destaca-se da discusso sobre a possibilidade de se entender como unio estvel, ou como instituio singular protegida pela Constituio, o ponto referente ao carter contributivo do sistema de previdncia social. Posto ser um sistema em que o segurado recolhe as contribuies a autarquia que gere o sistema, a interpretao no sentido do impedimento do reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo poderia, em grande medida, render ensejo a um enriquecimento sem causa, ou da autarquia previdenciria, quando no houvesse um outro beneficirio para quem se pudesse pagar o beneficio previdencirio, ou, quando houvesse este outro beneficirio, haveria dificuldade quanto a este, com relao a princpios de justia e solidariedade, tendo em conta que poderia deixar ao desamparo algum que conviveu anos a fio com o segurado e possivelmente teria o direito de ser o beneficirio do seguro social. 15.2 justamente este raciocnio que transparece cristalino do seguinte enxerto do voto do Min. Marco Aurlio quando do seu voto na Pet. 1984/RS:
Constitui objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (inciso IV do artigo 3o da Carta Federal). Vale dizer, impossvel interpretar o arcabouo normativo de maneira a chegar-se a enfoque que contrarie esse princpio basilar, agasalhando-se preconceito constitucionalmente vedado. O tema foi bem explorado na sentena (folha 351 423), ressaltando o Juzo a inviabilidade de adotar-se interpretao isolada em relao ao artigo 226, 3o, tambm do Diploma Maior, no que revela o reconhecimento da unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar. Considerou-se, mais, a impossibilidade de, luz do artigo 5 da Lei Mxima, distinguir-se ante a opo sexual. Levou-se em conta o fato de o sistema da Previdncia Social ser contributivo, prevendo a Constituio o direito penso por morte do segurado, homem ou mulher, no s ao cnjuge, como tambm ao companheiro, sem distino quanto ao sexo, e dependentes - inciso V do artigo 201358. Ora, diante desse quadro, no surge
358 V - penso por morte do segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no 2.
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excepcionalidade maior a direcionar queima de etapas. A sentena, na delicada anlise efetuada, disps sobre a obrigao de o Instituto, dado o regime geral de previdncia social, ter o companheiro ou companheira homossexual como dependente preferencial. Tudo recomenda que se aguarde a tramitao do processo, atendendo-se s fases recursais prprias, com o exame aprofundado da matria. Sob o ngulo da tutela, em si, da eficcia imediata da sentena, sopesaram-se valores, priorizando-se a prpria subsistncia do beneficirio do direito reconhecido. certo que restou salientada a eficcia da sentena em todo o territrio nacional. Todavia este um tema que deve ser apreciado mediante os recursos prprios, at mesmo em face da circunstncia de a Justia Federal atuar a partir do envolvimento, na hiptese, da Unio. Assim, no parece extravagante a ptica da inaplicabilidade da restrio criada inicialmente pela Medida Provisria n 1.570/97 e, posteriormente, pela Lei n 9.497/97 eficcia erga omnes, mormente tendo em conta a possibilidade de enquadrar-se a espcie no Cdigo de Defesa do Consumidor.
15.3 Assim, tem-se que, tambm sob o ngulo de custeio da previdncia social, e da a questo do impedimento ao enriquecimento ilcito, da mesma forma se mostra coerente, jurdico e, portanto, razovel, o entendimento que converge para o reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar protegida pelo Direito tanto como a unio estvel entre homem e mulher. 16 OS DIVERSOS POSICIONAMENTOS DOUTRINTRIOS SOBRE O TEMA. POSICIONAMENTOS a) TOTALMENTE CONTRRIOS, b) OS CONTRRIOS, MAS NEM TANTO, c) OS QUE ADMITEM QUE SE POSSA RECONHECER A EXITENCIA DE OUTRA ENTIDADE FAMILIAR COM FUNDAMENTO NA CONSTITUIO E d) OS QUE ADMITEM A ANALOGIA COM A UNIO ESTVEL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. 16.1.1 Neste ponto da anlise colacionamos os diversos posicionamentos estampados na doutrina que abordagm a questo da unio estvel. Assim, so colacionados enxertos da doutrina eminentemente civilista, cuja tica de anlise se prende-se ao estudo da regulao dada pelo Cdigo Civil, passando pelas doutrinas constitucionalistas, tendo em conta a
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anlise deste setor da doutrina sobre as possibilidades interpretativas dos dispositivo constitucionais referentes a matria e tambm um setor da doutrina conhecido por ler as normas de direito civil luz dos preceitos constitucionais, os civilistas-constitucionalistas. 16.1.2 Com efeito, procuramos fazer um apanhado das diversas posies doutrinrias encampadas pelos autores que se debruaram sobre o assunto, fazendo um passeio por alguns autores nacionais que escreveram sobre o tema, ou, mesmo os que no escreveram diretamente, mas trataram pelo menos da temtica da unio estvel. As posies doutrinrias se dividiam em dois grandes grupos, dentro destes so encontradas posicionamentos especficos. Assim, no primeiro grupos esto aqueles que inadmitem a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. E, para os efeitos aqui requeridos, subdividimos em trs espcies, a) os que passam ao largo do tema, talvez nem chegando a verificar a necessidade de argumentar ou contra argumentar sobre a questo; b) os que inadmitem que se possa considerar que a convivncia de duas pessoas do mesmo sexo possa se converte em unio estvel ou figura jurdica similar, fortes na literalidade do texto constitucional, e, ao depois; c) os que consideram que no se pode admitir a proteo de unies homoafetivas, mas se incomodam com este resultado interpretativo por perceberem e admitirem expressamente que este resultado acaba violando princpios fundamentais como da igualdade e da liberdade. 16.1.3 E aqui um esclarecimento preliminar. Colocamos a doutrina dos que no discutem a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo em tpico diverso, mas, talvez, esta doutrina poderia ser melhor acomodaa e os que so contrrios, posto que, nos parece que esta j seja de certa forma uma posio doutrinria, tendo em vista que, como estabelecemos no inicio, sem sombra de dvidas a existncia destas unies estveis entre pessoas do mesmo sexo. Na verdade esta doutrina parece no enxergar uma realidade, por isso, talvez, no enfrenta a questo ou, pelo fato de ter a a compreenso de que tais unies esto totalmente fora do mundo jurdico, e consectrio lgico, entenderem que no constituir tal unio, fato social juridicizado por qualquer norma jurdica, resolvem no aborda-l doutrinariamente. 16.1.4 Dito isso, ento, seguem as posies doutrinrias: a) passam ao largo do problema b) que defende a impossibilidade de haver unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, em face de literalidade do 3 do art. 226; c) a terceira corrente a que afirma prima facie esta impossibilidade, mas, se incomoda com este resultado interpretativo,
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assumindo assim um vis de que poderia mudar de opinio, embora no o fazendo de forma direta, diz que o resultado interpretativo viola outros direitos fundamentais; d) os que no concordam que a Constituio regula diretamente a matria, mas advogam a tese de que o legislador poderia faz-lo sem bces contitucionais; e) a corrente que advoga que o resultado interpretativo das normas que incidem sobre a questo somente pode ser o de que possvel extrair diretamente do texto constitucional a norma extensiva que possibilita a aplicao direta das leis que tratam da unio estvel s unies estveis de pessoas do mesmo sexo; f) Outra corrente que advoga a tese de que a proteo as unies entre pessoas do mesmo sexo se d em razo da proteo constitucional ao ncleo familiar, e no por similitude com a unio estvel. Assim, um breve apanhado da doutrina 16. 2 OS QUE PASSAM AO LARGO DO PROBLEMA 16.2.1 Existe todo um setor da doutrina, tanto constitucionalista quanto dos que se debruam especificamente sobre o Cdigo Civil que no tomam conhecimento da problemtica da homoafetividade. Este quadro sintomtico, pois revela o que a doutrina especializada denomina de sndrome da invisibilidade, pois, mesmo estando o debate nas ruas e nos tribunais, opta-se, de forma consciente ou no, por no enfrentar diretamente o assunto, ou, ao enfrenta-lo a partir to somente da literalidade do dispositivo legal, tem-se que, a contrario sensu, estariam vedadas as condutas que caibam dentro do espectro ali delineado. Exemplo disso a lio de Csar Fiza, em obra j de 2004, nos comentrios que faz a unio estvel deixa assente que:
Unio Estvel a convivncia pblica, contnua e duradoura sob o mesmo teto ou no, entre homem e mulher no ligados entre si pelo casamento, com a inteno de constituir famlia. O entendimento mais moderno que seja dispensvel o mos uxorius, ou seja, a convivncia idntica ao casamento. Bastam a publicidade, a continuidade e a constncia das relaes, para alm de simples namoro ou noivado.359
1.6.2 Com efeito, reafirma o disposto no 3 do art. 226, minudenciado pelas disposies do Cdigo Civil de 2002, prosseguindo sua lio, aduzindo alm disso que:
Alis, este o entendimento consagrado na Smula 382 do Supremo Tribunal Federal: A vida em comum sob o mesmo teto,
359 Fiza, Csar. Direito Civil. Curso Completo. 8 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 921
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more uxrio, no indispensvel caracterizao do concubinato. Pode haver, portanto, unio estvel sem que haja coabitao e vida idntica do casamento, embora deva estar presente a inteno de constituir famlia. Esta inteno traduz-se na vontade de viver juntos, compartilhando o dia a dia, criando uma cumplicidade, uma comunho de vida, amparando-se e respeitando-se reciprocamente. Na vida prtica, difcil, porm, caracterizar a unio estvel sem o mos usorus, exatamente dada esta inteno de constituir famlia, exigida pelo Cdigo Civil360.
16.2.3 No grifo est algo que bem contribui para outro entendimento da questo posta. Se se afirmarmos a tese da liberdade de opo sexual da pessoa, e assim, que peremptoriamente vedado ao Estado, seja este o Poder Judicirio, seja o Poder Executivo, seja o Poder Legislativo, posto ser este direito personalssimo, inafastvel da configurao do seu ser. A lio do prof. Fiza muito contribui para este entendimento. Sim, porque havendo inteno de viver juntos, uma comunho de vida, amparando-se reciprocamente no h uma s razo pblica para que no sejam estas tambm protegidas pelo Estado, tal qual as relaes travadas por pessoas com orientao heterossexual. Dizer o contrrio dizer que se constitucionalizou uma discriminao fundada em motivos no pblicos, por diversas questes que podem muito bem servir de divisor de guas para grupos especficos contidos no mbito da sociedade, mas, no pode se utilizado como argumento pelo Estado para diferenciar aqueles que tm determinado direito de estabelecer relacionamentos sob a proteo legal e os que no tm. Mas, infelizmente, como se viu, o autor no trata da questo da unio entre pessoas do mesmo sexo neste seu Texto, fazendo-nos crer que enquadra estas na impossibilidade por falta do requisito da diversidade de sexos, objeto do 3 do art. 226 da Constituio Federal. 16.2.4 Tambm assim em outros autores. Em texto antigo, mas posterior a Constituio de 1988, Silvio Rodrigues denunciava a mscara hipcrita que a Constituio retirou ao consagrar o direito das pessoas que, querendo viver juntas, no davam o passo at o casamento formal.
A primeira assero categrica que precisa ser feita a de que a unio estvel no matrimnio, pois o prprio texto que o proclama, ao dizer que a lei facilitar a sua converso em casamento. A unio estvel o nome que o constituinte deu ao concumbinato e no vejo diferena de contedo entre as duas expresses.
360 Idem, ibidem.
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O fato importante que ressalta do texto constitucional o reconhecimento de que a ligao, mais ou menos duradoura, entre pessoas de sexo diverso, com o propsito de fazerem vida em comum, adquiriu o status de entidade familiar. Ou seja, o legislador de 1988 tirou a mscara hipcrita de seu colega de 1916, a quem a famlia ilegtima envergonhada, para proclamar no s a existncia da famlia, nascida fora do casamento, sua condio de entidade familiar, como tambm para dizer que ela se encontra sob a proteo do Estado. 361 (grifamos)
16.2..5 No obstante o fato fincar-se na diversidade de sexo, no analisando a outra a possibilidade de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, Silvio Rodrigues, como j afirmado, no nem um pouco condescendente com o legislador do Cdigo de 1916, que fingia, tambm, no ver o bvio, a unio de pessoas no que estabeleciam o este lao pelo instituto do matrimonio. E isso no pouco. Revela o autor uma sensibilidade com os fatos sociais. Encarando-os no s como evoluo jurdica, posta a reboque dos fatos sociais, mais ainda, como denncia do que h muito tempo j poderia ter sido alterado. caso em debate no tocante a unio entre pessoas do mesmo sexo. Contudo, tambm ele, pelo menos neste texto, no analisa problema objeto da manifestao, talvez, em decorrncia tambm de no verificar qualquer possibilidade constitucional de se estabelecerem unies entre pessoas sem diversidade de sexo. 16.3 POSICIONAMENTOS CONTRRIOS
16.3.1 Subdividimos este tpico em duas partes. que isso se explica pelo fato de encontrarmos neste setor da doutrina tanto doutrinadores que so peremptrios na afirmao da impossibilidade da configurao de unio estvel, ou outra figura similar, entre pessoas do mesmo sexo, e outros que, mesmo se filiando a tese da impossibilidade, admitem, de forma velada ou no, que, em funo das injustias que o resultado interpretativo da impossibilidade de reconhecimento jurdico das unies homoafetivas possam causar, talvez, este no seja o melhor caminho. Nesta esteira, o tpico est dividido entre os posicionamentos contrrios e os contrrios, mas nem tanto. Vejamos, pois: 16.3.2 AS POSIES DOUTRINTRIAS TOTALMENTE CONTRRIAS AO ENTENDIMENTO DE QUE SE POSSA
361 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de Famlia. 21 ed. So Paulo: Saraiva 1995, p. 260.
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CONSIDERAR COMO UNIO ESTVEL OU ENTIDADE FAMILIAR A UNIO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. 16.3.3 Na doutrina constitucional, colacionamos, de incio, o posicionamento doutrinrio de Jos Tarczio de Almeida Melo que leciona no sentido da impossibilidade da compreenso de que o texto constitucional permita qualquer leitura que abra a possibilidade de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. Para tanto assevera:
No existe previso constitucional para a unio homossexual. A razo simples. Ao admitir que a unio estvel ser incentivada para tornar-se casamento, h impossibilidade de aplicao dessa norma constitucional unio homossexual, pois faz-se o casamento somente entre homem e mulher, como registra-se desde as Institutas de Justiniano: Nuptiae autem, sive matrimonium, est viri et mulieris conjunctio, individuam vitae consuetudinem continens ( As npcias, ou o matrimnio, so as unio do homem e da mulher que contm a comunidade indivisvel de vida). Como instituio, o casamento heterossexual.
16.3.4 Esta primeira parte da sua lio padece de certo mal da interpretao constitucional, qual seja a interpretao retrospectiva das normas constitucionais, embora, logo a frente, Jos Tarcizio de Almeida Melo construa uma argumentao muito prxima da evoluo que deve presidir a interpretao constitucional, mormente em sede de direito de famlia, cujos tempos passados servem para a compreenso das normas atuais, no se pode levar a tanto esta orientao, na linha de que se deve preserva-la, sob pena de no darmos qualquer passo num setor da vida humana e do direito, mormente no direito de familia, que recebeu o arrejamento da nova disciplina constitucional, calcada em valores que no estavam em evidencia no regime constitucional anterior :
H mudanas no mundo. No se concebia a hiptese de uma criana convier com o namorado ou noivo da me. O costume foi introduzido e aceito pela sociedade. A opo pelo divrcio revelou muitas entidades familiares, formadas pelo filho com um dos pais. O controle de natalidade ampliou-se e existe, atualmente, a possibilidade de pessoas que se sentem casadas viverem em ambientes diferentes. Essas modificaes importantes podem reduzir a finalidade do casamento ou criar-lhe novos objetivos que passam pela unio homossexual a ser reconhecida pelo Estado. A unio homossexual recusada pelas religies que incutem no casamento a procriao. Essa norma religiosa, erigida para regular a promiscuidade e a higiene pblica, pode ser superada pelo desenvolvimento dos recursos do Estado que sejam suficientes para prevenir contra as epidemias. Na
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falta de recursos suficientes, o Estado no deve ousar permitir novas fontes de malefcio. No ser tarefa para o legislador ordinrio ou para o juiz, mas para bem pensada emenda constitucional discernir sobre a hora da inovao. 362
Bem se v, pois, que o autor, a despeito de no admitir expressamente, ao dizer que essas modificaes importantes podem reduzir a finalidade do casamento ou criar-lhe novos objetivos que passam pela unio hossexual a ser reconhecida pelo Estado, admite que se assim possa haver possibilidade de se estabelecer taos unies protegidas sob o ponto de vista jurdico. 16.3.5 Na mesma senda, em texto antigo, mas posterior a Constituio de 1988, embora no o fazendo de forma direta, Maria Helena Diniz, afirma a impossibilidade da configurao da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, encarecendo que esta unio poder resultar numa sociedade de fato:
Ao matrimnio, como instituio social legtima, contrape-se o concubinato. Consiste o concubinato numa unio livre e estvel de pessoas de sexo diferente, que no esto ligadas entre si por casamento civil. Para que se configure a relao concubinria, mister a presena dos seguintes elementos essenciais: 1) diversidade de sexo, pois entre pessoas do mesmo sexo haver to-somente uma sociedade de fato ( RSTJ, 110:313), exigindo-se, alm disso, continuidade das relaes sexuais, que a distingue de simples unio transitria ( RT, 470:203)363. ( grifamos).
16.3.6 Destaca-se da sua lio o apego a nomenclatura anterior a Constituio Federal de 1988, qual seja, denominar a unio estvel, mesmo de pessoas de sexo diferente, de concubinato, mesmo com toda a carga pejorativa que o vocbulo evocava. Assim, a professora paulista segue a risca a literalidade do dispositivo constitucional. Tambm o faz em obra recente, onde reafirma este entendimento, deixando expressa a inconstitucionalidade de interpretaes ou alteraes legislativa que visem conferir iguais direitos a unies de pessoas do mesmo sexo. Com efeito, sua lio enftica no sentido da inconstitucionalidade de igual entendimento, seja ele expresso como resultado interpretativo, seja
362 MELO, Jos Tarczio de Almeida. Direito constitucional do Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 1260. 363 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 5 vol. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 274.
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como alterao legislativa levado a efeito por alterao na legislao infraconstitucional, mormente as normas do CC relacionadas ao direito de famlia:
Mas, no nosso entender, na verdade, refere-se unio homossexual e no unio estvel como entidade familiar, porque esta, por fora da CF/88 no se aplica unio entre pessoas do mesmo sexo. Para admitirmos casamento e unio estvel entre homossexuais teramos, primeiro, que alterar a Constituio Federal, mediante emenda constitucional. A relao homossexual s pode gerar uma sociedade de fato ( RT, 756:117) entre os parceiros para eventual partilha de patrimnio amealhado pelo esforo comum, evitando o locupletamento ilcito. H quem ache ser possvel o registro da declarao de sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo, somente para efeitos patrimoniais, como meio de provar tal relacionamento e de trazer segurana jurdica.364 (..)
A autora remarca sua posio em outro trecho:

Alguns autores, como Maria Berenice Dias (Relaes homossexuais, Del Rey Revista jurdica, n. 7. P.27), que o art. 226, 3, da CF/88 pode ser analogicamente aplicado aos vnculos homossexuais, para consider-los entidades familiares, por serem sociedades de afeto e no de fato. Ora, com a devida vnia, como aquela norma, seno de ordem pblica, poderia ser interpretada extensivamente ou aplicada por analogia: E, alm disso, norma especial, no podendo, por isso, ser aplicada unio de pessoas do mesmo sexo, sob a alegao de ser discriminatria e de ferir o princpio da isonomia, visto que este consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, e estender tal norma a casal homossexual equivaleria a tratar igualmente os desiguais.365 ( grifamos).
16.3.7 Destarte, mesmo que no se queira nos parece que este enxerto traz uma certa carga de preconceito frente diferena, ao dizer que duas pessoas so diferente tendo em conta sua orientao sexual e, por isso, seus laos de afeto, de igual respeito e considerao devem ser tratados de forma diferente; uma, por ser heterossexual, quando de seus conflitos, nas varas de famlia e a outra, por dirigir este afeto a pessoa de igual sexo, em varas civis, parece no levar em considerao o contedo e, acima de tudo, o controle das conseqncias do resultado interpretativos exigidas tanto pelos princpios constitucionais, vazados
364 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro 5.v. 25 ed. So Paulo: Saraiva 2010, p. 376-377. 365 Idem, ibidem.
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nas normas definidoras de direitos fundamentais e tambm nas normas objetivos, posta no inicio da Constituio que possibilitam um valioso vetor interpretativo e de controle para o interprete constitucional, posto que, estes, como se viu nesta manifestao, podem impedir que se chegue a esta concluso. Na jurisprudncia este era o posicionamento anterior, hoje mesnos forte, uma vez que considereu parcela da jusrisprudencia j admite que se entenda que a unio de pessoas do mesmo sexo possa ser trata como unio estvel. Colhe-se neste sentido o seguinte julgado:
RECURSO ESPECIAL. RELACIONAMENTO MANTIDO ENTRE HOMOSSEXUAIS. SOCIEDADE DE FATO. DISSOLUO DA SOCIEDADE. PARTILHA DE BENS. PROVA. ESFORO COMUM. Entende a jurisprudncia desta Corte que a unio entre pessoas do mesmo sexo configura sociedade de fato, cuja partilha de bens exige a prova do esforo comum na aquisio do patrimnio amealhado. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. REsp 648763 / RS; RECURSO ESPECIAL 2004/0042337-7 ; Relator(a): Ministro CESAR ASFOR ROCHA- QUARTA TURMA; Data do Julgamento: 07/12/2006; Data da Publicao/Fonte: DJ 16/04/2007 p. 204
16.4 POSICIONAMENTOS CONTRRIOS, MAS NEM TANTO: POSICES QUE NO ADIMITEM QUE O ORDENAMENTO JURDICO-CONSTITUCIONAL PROTEJA A UNIO ESTVEL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO, MAS ADMITEM A INIQUIDADE OU A DIFICULDADE DESTE RESULTADO INTERPETATIVO 16.4.1 Nesta particular seara da doutrina ilustrativo, por exemplo, o posicionamento de Silvio de Salvo Venosa, uma vez que inicia a discusso sobre o tema com uma considerao de Guilherme Calmon Nogueira Gama contrria a possibilidade de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo: Unio sexual que jamais ensejar a configurao do companheirismo relao entre pessoas do mesmo sexo, ainda que duradora, contnua e informal. E continua seu raciocnio sobre o tema, aduzindo que:
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Com essas palavras, Guilherme Calmon Nogueira da Gama abre sua discusso sobre a temtica, tanto ao gosto de nossos rgos de imprensa (2001:544). De fato, no atual estgio legislativo e histrico da nao, a chamada sociedade homoafetiva no pode ganhar status de proteo como entidade familiar. A Constituio de 1988 protege expressamente a entidade familiar constituda pelo homem e pela mulher. Para a existncia do reconhecimento do companheirismo, portanto, necessrio que no haja impedimento para o casamento. H pases que permitem o casamento de pessoas do mesmo sexo, o que implica reconhecimento dessa unio como entidade familiar.366 ( grifamos).
16.4.2 Como se esta a verificar, o autor se filia a tese da impossibilidade, remarcando, ainda, com assertiva de outro autor que faz uma afirmao peremptria sobre a questo. Contudo, no faz um debate sobre esta concluso e suas conexes internas com outros dispositivos da Constituio Federal. Como estamos a dizer, isso impossibilita de ver uma lacuna normativa, posto que, ao no considerar o sistema constitucional como uma unidade normativa, se atm, nica e exclusivamente, uma regra jurdica, abstraindo, assim, por completo, os princpios jurdicoconstitucionais aplicveis ao problema. frente, continua sua lio:
Destarte, enquanto no houver aceitao social majoritria das unies homoafetivas em nosso pas, que se traduza em uma possibilidade legislativa, as unies de pessoas do mesmo sexo devem gerar apenas reflexos patrimoniais relativos s sociedades de fato. No entanto, crescem os julgados e os movimentos no sentido de que esses direitos ganhem maior amplitude. Ser questo de tempo mais ou menos longo para a lei admitir direitos mais ou menos amplos s relaes afetivas e duradoras entre pessoas do mesmo sexo.367
16.4.3 Por a bem se v que, na classificao dos autores por posicionamentos, a posio do professor Venosa bem poderia estar entre aqueles que vem uma injustia no resultado interpretativo que estipula uma vedao a unio estvel em debate. Ao dizer que Ser questo tempo mais ou menos longo para a lei admitir direitos mais ou menos amplos s relaes afetivas e duradoras entre pessoas do mesmo sexo nos pareceque esta a dizer duas coisas, no mnimo. A primeira, e muitssimo importante, no h um silencio eloqente na Constituio Federal a vedar o estabelecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo e duas, a evoluo dos costumes levar a admisso desta
366 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. Direito de famlia. V.6.3 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 459. 367 Idem, ibidem.
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forma de relacionamento interpessoal, num tempo mais ou menos longo. 16.4.4 Por conseguinte, admite que o seja, afinal, num tempo mais ou menos longo que levar a aceitao social, disso se extrai a premissa de que, embora o ordenamento jurdico-constitucional no o faa, a lei poder conferir este direito a estas pessoas. Por este posicionamento, tem-se a impresso que estamos retrocedendo em sede de direitos fundamentais, porque, no obstante a importncia do legislador para a configurao do regime democrtico questo atualmente incontroversa que a grande maioria dos direitos fundamentais tem aplicao direta e imediata, independente de lei, ocasionando assim, uma juridicizao dos fatos que esto dentro do seu mbito de proteo normativa, o que ocorre, fatalmente, com os direitos fundamentais de liberdade de opo sexual, de igualdade, da privacidade e, mais ainda, direitos derivados do centro axiolgico da Constituio, como o princpio da dignidade humana. 16.4.5 Destarte, lembremos mais uma vez a advertncia de Kruger, de que no so os direitos fundamentais que giram em torno da lei, mas a lei que gira em torno dos direitos fundamentais. O que leva a consequencia de que, se adotssemos o entendimento de que normas constitucionais definidoras de direitos fundamentias dependem quase sempre de lei para se viabilizarem estes direitos, ento, no teriam estas normas, como se pode ver, eficcia, imedita. Na mesma senda, poderamos dizer que, aps a Constituio de 1988, podem ser notadas diversas conquistas das pessoas homoafetivas, sejam no campo dos costumes, onde a sociedade, se no aprendeu de todo a exercitar a tolerncia, com toda certeza mudou muito sua percepo sobre o tema, e com isso, seu entendimento, tanto assim que isto se refletiu na doutrina e na jurisprudncia ptria, como se ver no prximo item, daqueles que admitem a possibilidade independentemente de legislao permita esta forma de entidade familiar, ento, considerando exclusivamente a linha do tempo, nos parece que o tempo urge. Com efeito, o prprio professor Venosa, ao final de sua lio sobre o tema, traz uma passagem da obra seminal de Maria Berenice Dias sobre o tema, que nos parece ser ilustrativo da posio que se pode entrever:
Simplesmente encobrir a realidade no ir solucionar as questes que emergem quando do rompimento das relaes que, mais do que sociedade de fato, constituem sociedades de afeto, o mesmo liame que
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enlaa os parceiros heterossexuais. Necessrio encarar a realidade, pois descabe estigmatizar quem exerce orientao sexual diferente.
16.4.6 Ao colacionar esta lio, disse muita coisa, e fecha seu ensinamento com a advertncia de que H projetos que buscam outorgar direitos a essas unies. Aguardemos, pois, o curso da Histria. Da se poder concluir que, no obstante indmitir, pelas razes expostas, tambm verifica que no so de se desconsiderar os argumentos postos a favor de que a Constituio no probe esta forma de relacionamento. 16.4.7 Tambm na doutrina de Milton Paulo de Carvalho Filho, encontra-se lio prxima a essa:
A unio estvel tema tratado no livro do direito de famlia exatamente por fora do 3 do art. 226 da Constituio. O artigo ora comentado define unio estvel, repetindo disposio contida do art. 1 da Lei n 9.278/96. E, desta definio, extraem-se seus elementos constitutivos. Ao dispor o artigo e o texto constitucional que a unio estvel ser reconhecida como entidade familiar quando entre homem e mulher, foi excluda a possibilidade de aplicarem as regras da unio estvel unio homossexual ou s parcerias homoafetivas, embora seja certo que algumas disposies previstas para a unio estvel possam aplicar-se analogicamente s unies homossexuais368
16.4.8 Com efeito, o autor aps dizer que no poderia ser aplicada a disciplina da unio estvel prevista no 3 do art. 226, diz que embora seja certo que algumas disposies previstas para a unio estvel possam aplicar-se analogicamente s unies homossexuais o que evidencia o desconforto da premissa fixada, a impossibilidade da analogia por completo. 16.4.9 Resta-nos saber se a expresso embora seja certo utilizada no sentido fraco ou forte da expresso, ou seja, no sentido fraco, apenas diga respeito simplesmente ao posicionamento quanto a razoabilidade da aplicao dos preceitos por analogia, o que, por certo, enfraquece a primeira afirmao de que fica excluda a possibilidade de aplicarem as regras da unio estvel unio homossexual ou parceiras homoafetivas, ou a expresso utilizada no sentido forte, ou seja, no sentido de que deve-se aplicar-se analogicamente algumas regras da unio estvel as pessoas do mesmo sexo, o que, mais ainda, reafirma o incomodo argumentativo de impedir uma aplicao consentnea com
368 CARVALHO FILHO, Milton Paulo. Cdigo comentado. Coord., Ministro Cezar Peluso. So Paulo: Manole, 2007, p. 1699.
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o principio da igualdade e, revela a inescapvel contradio em que se pode incorrer neste tema to sensvel a vida humana.369Caminha o autor em sua lio:
O reconhecimento da unio estvel novidade trazida pela Constituio Federal de 1988 e sobre ela dispe o art. 226, 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. A Constituio Federal reconhece como entidade familiar, portanto, a unio do homem e da mulher que no se casaram, mas que, desimpedidos, isto , solteiros, separados judicialmente, divorciados ou vivos, vivem juntos. E no s. O amparo constitucional complementado pelas regras do art. 1.723 do Cdigo Civil, segundo o qual, para se configurar a unio estvel, imprescindvel que a convivncia seja pblica, contnua e duradoura. (...) A pergunta que surge em seguida se a unio homoafetiva, isto , aquela formada entre pessoas do mesmo sexo, pode ser considerada uma entidade familiar. A anlise do Texto Constitucional art. 226, 3 - j rechaa, de imediato, esta possibilidade, na medida em que prev como unio estvel aquela formada entre homem e a mulher. No entanto, fato que existem muitos casais homossexuais com vida em comum e, em algum momento, nosso ordenamento dever pronunciar-se acerca de sua legalizao e at mesmo de sua constitucionalizao. 370 (grifamos)
16.4.10 Destarte, verificamos, uma vez mais, a dificuldade de dar entendimento ao princpio da mxima efetividade das normas constitucionais, mormente as normas que veiculam direitos fundamentais, posto que, no se reconhece que estas teriam valia apenas quando o legislador operasse mudanas no sistema, sob pena de os direitos fundamentais no valerem por estarem na Constituio, mas, sim, como na doutrina antiga sobre as normas constitucionais como
369 O autor traz tambm jurisprudncia no sentido da aceitao da tese da possibilidade de aplicao por analogia Relao homoertica (duas mulheres). Unio Estvel. Aplicao dos princpios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Analogia. Princpios Gerais do Direito. Viso abrangente das entidades familiares. Regras de incluso. Partilha de bens. Regime de comunho parcial. Inteligncia dos arts. 1723, 1725 e 1758 do Cdigo Civil de 2002. Precedentes jurisprudncias ( TJRS, AP. civil n. 700005488812, rel. Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis, j. 25.06.2003). ( RBDFam 31/92). Ob.cit. p. 1701. 370 FAGUNDES, Tatiana Penharrubia. Cincia e Tecnologia Comunicao Social Meio Ambiente Famlia Criana, Adolescente e Idoso ndios (art. 218 a 232). In Direito Constitucional. Coord. Snia Yuriko Kanashiro Tanaka. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 217-218.
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exortao ao legislador, quando esse viesse, num futuro prximo ou distante, a legislar sobre o assunto, o que, sem muito esforo, se pode entender como inadmissvel na atual quadra da cincia do direito constitucional, em especial, na evoluo doutrinria e jurisprudencial dos direitos fundamentais. 16.4.11 A autor ainda traz a posio de Manuel Jorge e Silva Neto, a favor a tese da possibilidade das unies estveis entre pessoas do mesmo sexo371. Este autor carrega tintas no sentido de que o no reconhecimento da unio homoafetiva fere os princpios da dignidade da pessoa humana e da isonomia, vejamos V-se, pois, que o no reconhecimento da unio homoafetiva fere os princpios da dignidade da pessoa humana e da isonomia, este ltimo previsto no art. 5, caput, da Constituio Federal. Atinge, ainda, a liberdade sexual da pessoa e viola a sua intimidade.372 Tambm traz a colao importe lio de Alexandre de Moraes373 sobre o principio da dignidade da pessoa humana:
Ou seja, esse mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar consiste, sem dvida, no reconhecimento das unies homoafetivas tambm como entidade familiar. Entendemos que tratar as relaes heterossexuais diferentemente das homossexuais ferir a igualdade e a dignidade desses casais.374
16.4.12 Por a se v que, causa espcie dizer que no h proteo jurdicoconstituional a um fato da vida que consagra em seu seio os mesmos predicados que a unio entre pessoas com diversidade sexual, pois,
371 Um posicionamento que refora a idia de aceitao da unio homoafetiva pautado no princpio da dignidade da pessoa humana e trazido por Manoel Jorge e Silva ( 2006:720), segundo o qual com efeito, no fosse o fundamento pertinente dignidade da pessoa humana absolutamente obstativo de imposio de qualquer bice com vistas tutela das unies homoafetivas, o princpio constitucional da no-descriminao ( art. 3 IV), combinado com o direito individual intimidade ( art. 5.X), em verdade, acenam, todos, para a tutela de tais relaes( homoafetivas). Op. Cit. 218, elencamos esta posio frente, entre os autores que admitem a possibilite de unio homoafetiva em face do atual quadro jurdico-constitucional. 372 Op.cit. p. 218. 373 Cf. Ainda quanto ao princpio da dignidade da pessoa humana, preleciona Alexandre de Moraes ( 2007:16) a dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuo jurdico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem as pessoas enquanto seres humanos.. Op. cit. 218. 374 Idem, ibidem.
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hodiernamente, negar entre ns a aplicao dos princpios da igualdade ou da liberdade significa retroceder a um tempo que j superamos, e que no merece que retornemos, e mais ainda, significa, no limite, ns aliarmos a Estados que tratam a homossexualidade como crime375, que praticam verdadeiras ignomnias em razo de algo que, muitas vezes, no se tem escolha. Isso relevante e merece ser, sempre, levado em considerao, sob pena pedir a inmeras pessoas, que sejam o que no podem ser. 16.4.13 Tambm nos parece ser essa a posio de Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, embora com alguma dificuldade, em funo de suas lies iniciais sobre o tema, ao dissertarem sobre o contudo da regra jurdica que veio a lume com pargrafo nico do art. 5 da 11.340/2006376, Lei Maria da Penha:
A inovao merece aplausos em vista da timidez normativa que reinava sobre o tema em nosso Pas. Assim, a Constituio v a unidade familiar, basicamente, sob trs ngulos, todos tratados no art. 266: aquela decorrente do casamento ( 1 e2), e unio estvel ( 3) e da entidade monoparental ( formada por um dos pais e os filhos, mencionada no 4). A Constituio cidad deixa claro, ainda, que o casamento, famlia, entidade familiar, so conceitos privativos da unio entre homem e mulher ( 4), no concebendo, nem de longe, a possibilidade de qualquer unio entre pessoas do mesmo sexo.377
16.4.14 Com efeito, os autores so relacionados doutrinariamente neste grupo em razo da firmeza com que defendem a posio ao escreverem que no concebendo, nem de longe, a possibilidade de qualquer unio
375 Dentre outros, pode citar a recente reportagem de Fbio Zanini publicada No Jornal Folha de So Paulo de 16 de maro de 2010. Uganda debate lei que pune gays com morte. Proposta em tramitao no Congresso com apoio de presidente prev pena capital para condenados por homossexualismo agravado. Aps presso internacional contra o pas africano, pena mxima prevista em nova legislao pode, porm, ser reduzida a priso perptua. Para a me que no delatar o filho gay polcia, trs anos de priso. Para o jornalista que incluir em sua reportagem uma meno, ainda que tnue, a um casal formado por dois homens ou duas mulheres, sete anos de cadeia. Para a pessoa que tiver uma relao, mesmo que consensual, com um cadeirante do mesmo sexo, pena de morte. Essas so algumas das implicaes de um projeto de lei nos estgios finais de tramitao no Parlamento de Uganda (frica central), hoje o smbolo mais visvel de um fenmeno continental: por toda a frica, fecha-se o cerco aos homossexuais. Seu autor o deputado David Bahati, do partido governista, o Movimento de Resistncia Nacional, que tem 211 dos 258 membros do Parlamento unicameral (81%). Antes de apresentar o projeto, no final do ano passado, ele reuniu-se com o gabinete, comandado pelo presidente Yoweri Museveni, e recebeu o sinal verde. A expectativa de Bahati que a matria seja votada ainda no primeiro semestre. Para virar lei, precisar ser sancionada por Museveni. 376 Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual. 377 CUNHA, Rogrio Sanches. PINTO, Ronaldo Bastista. Violncia Domstica. Lei Maria da Penha Comentada artigo por artigo. 2 ed. So Paulo: RT, 2008,p.55
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entre pessoas do mesmo sexo, contudo, como dissemos, h dificuldades teoricas que se apresentam ao avanarmos na leitura de sua doutrina, posto que frente aduzem:
O Cdigo Civil de 2002 que, sensvel realidade ftica, poderia ter avanado no trato da questo, optou pela manuteno do conservadorismo, ao dispor no seu art. 1.723 que, reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecieda com o objetivo de constituio de famlia.
16.4.15 Destarte, ao admitir que o Cdigo Civil poderia ter avanado, parece que implicitamente admitem que h espao para tal constitucionalmente permitido, posto que, em no sendo assim , mesmo que o Cdigo ou qualquer lei viesse a regular a matria esta estaria iquinada de inconstitucionalidade, vcio irremissvel se ter como verdadeiro o argumento afirmado anteriormente. No obstante isso,, os autores admitiem e, e apiam os avanos dados a questo, tanto na seara administrativa como na jurisprudncia ptria. A saber:
Interessante anotar que, nesse tema, o administrador andou frente do legislador ao reconhecer o direito do homossexual em receber indenizao decorrente de morte no trnsito. Com efeito, dispe a circular 257, de 21 de junho de 2004, da Superintendencia de Seguros Privados ( rgo do Ministrio da Fazenda) que o companheiro ou campanheira homossexual fica equiparado ao companheiro ou campanheira heterossexual na condio de dependente preferencial da mesma classe, com direito percepo da indenizao referente ao seguro DPVAT, em caso de morte do outro (...) ( art. 1)378 ( grifamos)
16.4.16 Isso no tocante rea administrativa, onde as referidas normas infralegais foram colacionadas no nicio desta manifestao, e tratadas minudentemente frente em tpico a parte. Com relao a jurisprudncia, ouamos os autores:
Mas como a omisso legislativa no presta de justificativa para o juiz deixe de julgar (art. 4 da LICC) e tampouco para esconder uma realidade que palpvel, cabe a jurisprudncia, baseada nas decises de primeiro grau sempre mais prxima dos fatos e sensvel s inovaes o papel de reconhecer uma srie de direitos em prol dos homossexais379. ( grifamos).
378 Idem, ibidem. 379 Os autores registram estes possveis direitos Dentre eles, poderamos destacar: (a) admisso da unio homoafetiva como verdadeira entidade familiar e no como mera sociedade de fato; (b) direito herana deixada pelo companehiro homossexual; (c) deferimento de pedido de adoo em favor de
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Tambm, os Tribunais Superiores, em decises ousadas e sensveis a realidade inegvel que cerca todos, vm reconhecendo esses direitos que independem da orientao sexual de seus titualres. Destaca-se nessa linha, improtante julgado do Supremo Tribunal Federal, no qual foi relator o Min. Celso de Mello, que assim se posicionou O convvio de pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes, ligados por laos afetivos, sem conotao sexcual, cabe ser reconhecido como entidadde familiar. Presentes os requisitos de vida em comum, coabitao, mtua assistncia, de se concederem os mesmos direitos e se imporem iguais obrigaes a todos os vnculos de afeto que tenham idntica caractersticas.380
16.4.17 Os autores tambm trazem a colao posicionamentos de Maria Berenice Dias, cujo vetor terico, exausto, citado nesta manifestao, alm de outros doutrinadores que defendem o mesmo entendimento, qual seja, permitido pelo ordenamento jurdico que se faa a analogia entre unio estvel entre pessoas com sexo diverso e do mesmo sexo. Assim, trazem a posio de inmeros autores que entendem desta forma, por exemplo:
Mesmo antes do advento da lei, esse j era o posicionamento de Srgio Resende de Barros, ao afirmar que o afeto que conjuga. Apesar de a ideologia da famlia parental de orgiem patriarcal pensar o contrio, no requisito indispensvel para haver famlia homem e mulher, pai e me. A impossibilidade de gerao de prole, como fator que impediria a caracterizao de verdadeira famlia refutado por Paulo Luiz Netto Lbo: O argumento da impossibilidade de filiao no se sustenta, pelas seguintes razes: (a)a famlia sem filhos familia tutelada constitucionalmente;(b) a procriao no finalidade indeclinvel da famlia constitucionalizada;(c) a adoo permitida a qualquer pessoa, independentemente do estado civil ( art. 42 do ECA), no impede que a criana se integre famlia, ainda que o parentesco seja apenas com um dos parceiros.
casal homossexual; 9d) direito incluso de companheiro hmossexual em plano de sade; (e) dierito do homosseuxal percepo de beneficio prividencirio junto ao INSS, decorrente da morte de parceiro;(f) direito de homossexual em autorizar a doo de rgos do parceiro falecido;(g) concesso de visto temporrio para permanecer no pas em favor de estrangeira que mantm unio estvel com brasileira; (h) competncia da Vara da Famlia para julgamento da dissoluo de sociedade de fato mantida entre pessoas do mesmo sexo;(i) acolhimento de pedido formulado por pessoa que se submeteu a cirugia de retirada de rgo sexual masculino, para que seja alterado o nome e, inclusive, o sexo, no registro civil, por meio do respectivo pedido de retificao. 380 Op.cit.p.56.
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Como salientam Iglesias Fernanda de Azevedo Rabelo e Rodrigo Vianna Saraiva, aceitar novos modelos familiares no significa dizer que a famlia ser destruda. Conceber apenas a famlia nuclear composta pelo casal heterossexual e filhos como o nico modelo de famlia aceitvel, incompatvel com a natureza afetiva da famlia. A noo de famlia como ncleo de afetividade e base da sociedade deve ser encarada, como de fato , como um fator cultural. E, dessa maneira, a legislao deve acompanhar a evoluo da sociedade e, conequentemente, dos arranjos familiares.
16.4.18 Por final, estampam concluso do curso de direito de famlia realizado pelo Tribunal de Justia de So Paulo:
Vale mencionar, em acrscimo, a Concluso 3, do Curso de Direito de Famlia e Sucesses promovido pelo Tribunal de Justia de So Paulo, in verbis: O art. 226, 3, da CF, no estabelece rol taxativo de entidades familiares, admitindo, ao contrrio, uma pluralidade de modelos de famlia, cuja legitimidade e tutela jurdica se subordinam capacidade, in concreto, para realizao da pessoa humana. Em snstese, a questo est colocada e o debate proposto doutrina e jurispruncia ptrias. 381
16.4.19 Da a dificuldade, como visto, de se entender qual a posio realmente adotada, a do nicio do raciocnio, quando estampam a concluso de que nem de longe a Constituio possibilita que se possa estabelecer unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, ou, pelo contrrio, com a farta doutrina e jurisprudencia colacionada pelos autores em sentido de admiti-la. Este fato que nos conduz a retratar esta posio em tpico a parte, posto que, admitem expressamente ou no que o resultado interpretativo possa crir problemas quando comparado com outras normas da mesma dignidade constitucional. Ainda mais quando traz inmeros posicionamentos doutrinrios, como se viu, que dizem, todas as luzes, que o entendimento de que se veda a proteo estatal as pessoas do mesmo sexo se revela contrrio a inmeros preceitos constitucionais. 16.5 POSICIONAMENTOS NO SENTIDO DE QUE A CONSTITUICAO NO REGULOU A UNIO ESTVEL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO E ADMITEM QUE LEI ORDINRIA POSSAM FAZ-LO
381 Op.citp. p.59.
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16.5.1 Esta corrente doutrinria abraa a tese que defende a possibilidade de lei ordinria regular a situao jurdica das unies entre pessoas do mesmo sexo. Com efeito, se, por um lado os que assim pensam advogam a impossibilidade de se extrair diretamente do Texto Constitucional a autorizao ou a regulao jurdica para os casos de unies homossexuais - que no parece o melhor caminho, como veremos na doutrina que extrai diretamente da Constituio Federal esta autorizao, por outro lado, de importncia capital a concluso implcita de que a Constituio no proibiu estas unies, tanto assim que o legislador poderia faz-los sem o nus de incidir em inconstitucionalidade. Da que, embora no meio do caminho, esta ltima concluso muito contribui para que se possa levar a srio, a possibilidade de no somente entender no vedado ao legislador regular a situao, mas, ainda, que se possa extrair da prpria norma constitucional a autorizao para a aplicao por analogia dos dispositivos referentes a unio estvel entre pessoas de sexo diferentes para pessoas do mesmo sexo. Nesta corrente, dentre outros, est Walber de Moura Agra, para quem:
O texto constitucional de 1988 no contemplou as relaes entre pessoas do mesmo sexo, o que no quer dizer que os homossexuais no devam ter seus direitos amparados, mormente quando construrem um patrimnio em conjunto. Nesse caso, a relao homossexual deve ser tratada como se fosse uma sociedade de fato, regulada pela lei civil, at que surja lei que reconhea essa situao, resguardando os direitos dos casais homossexuais. O ideal seria que as relaes de carter permanente entre homossexuais fosse considerados uma forma de entidade familiar e, como tal, protegida pelo Estado, como ocorre na Dinamarca, na Noruega, na Sucia e na Holanda.( grifamos).382
16.5.2 No mesmo sentir, Nagib Slaibi Filho, para quem a legislao ordinria, poderia faz-lo, acrescentando, ainda, que no se poderia dificultar o estabelecimento desta unio estvel por fora do princpio da no discriminao previsto no art. 3 da Constituio Federal.
J a unio estvel no entidade familiar com proteo constitucional, embora possa ensejar o reconhecimento de efeitos jurdicos. A falta de previso constitucional sobre a unio homossexual no pode ser interpretada como proibio ou como meio de cassao de eventuais direitos que possam decorrer de tal situao.
382 AGRA. Walter de Moura. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 783.
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Da Constituio, pelo fundamento de proibio da discriminao, como est no art. 3, pode-se extrair o direito fundamental da denominada opo sexual. 383
16.5.3 Se isto assim por que temos que admitir que a lacuna verificada no disposto do 3 do art. 226 pode ser colmatada por este dispositivo constitucional, alis, objetivo que deve presidir a Repblica e, por conseguinte, deve ser levado em considerao por todo interprete da Constituio. No havendo, por assim dizer, opo entre discriminao e no discriminao, pois esta opo o constituinte j o fez quando insculpiu no texto da Carta Maior o princpio da no discriminao. frente, completa o argumento:
Se a Constituio no protegeu literalmente a unio homossexual, certo que a legislao infraconstitucional ou o prprio sistema jurdico pode conferir efeitos a tal relacionamento e pode tambm ved-lo ( como por exemplo, na legislao militar sobre a tipificao penal da pederastia), mas tudo em ateno aos valores que devem ser ponderados em cada caso. Se houve atribuio patrimonial em decorrncia da unio homossexual, incide a regra geral de que ningum pode enriquecer sem justa causa. A regra geral do art. 964 do Cdigo Civil de 1916 ( art. 876 do Cdigo Civil de 2002) e do art. 884 do Cdigo Civil de 2002 conduzir a actio de in rem verso para reprimir o enriquecimento sem causa jurdica. A Justia da Infncia e da Juventude tem admitido em muitos momentos a adoo de crianas por casal homossexual, assim em ateno ao principio da absoluta prioridade dos direitos da criana que est declarada no art. 227 da Constituio 384
16.5.4 Embora se possa notar que o constitucionalista abraa dois caminhos no tocante as possibilidades interpretavias, sendo a primeiro verificado na premissa estabelecida que admite expressamente que o prprio sistema jurdico pode conferir efeitos a tal relacionamento, o que, sem afastar a possibilidade de regulao legislativa, torna aplicvel princpios constitucionais, tendo, assim, que se admitir que, positivados determinados princpios, se impe que sejam observados pelo intrprete, o que afastaria a prpria necessidade irrecusvel de regulao da matria por legislao ordinria, para, somente a partir da, se concederem direitos as pessoas de orientao sexual homoafetivas. O
383 Op.cit.p. 709-710. 384 Ibdem, ibidem.
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importante que o principio da dignidade da pessoa humana destacado como verdadeiro bice jurdico ao entendimento de que est impedido o interprete de conferir juridicidade, por analogia a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, no obstante a outra premissa estabelecida no sentido da necessria interposio legislativa para tanto. 16.6 POSICES DOUTRINRIAS E JURISPRUDENCIAIS385 QUE DEFENDEM QUE O RESULTADO INTERPRETATIVO DAS DISPOSIES CONSTITUCIONAIS SEJA A POSSIBILIDADE DIRETA DE RECONHECIMENTO DA UNIO ESTVEL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO 16.6.1 Dentre os autores que advogam esta defesa, primeiramente, tanto pelo empenho e dedicao, abraando na primeira hora a tese ora em comento, tanto pelo destaque, em funo com que se empenhou na luta pelos direitos das pessoas com orientao sexual diversa, Maria Berenice Dias. O prprio termo que hoje se utiliza com grande desenvoltura foi por ela sugerido, o neologismo homoafetividade que procura, pelo menos semanticamente, retirar a carga de preconceito que o termo homossexual carrega entre ns. Assim, observando a sutileza de que uma simples mudana de expresso poderia contribuir para que a lente utilizada para ver um fato no estivesse de antemo embaada pelo preconceito. a sua lio sobre o tema:
A Constituio teve outro mrito. Assegurou o direito igualdade e proibiu qualquer espcie de discriminao, inclusive em razo de sexo. Apesar de no agasalhar expressamente a unio homossexual, o faz de forma implcita. Ao vetar quaisquer outras formas de discriminao, de modo implcito probe a discriminao unio homoafetiva. Inclusive, este argumento j vem sendo acolhido pelos tribunais. Como no excluda proteo a tais unies, cabe ser invocada a premissa bsica do pensamento de Kelsen: tudo que no est explicitamente proibido est implicitamente permitido. Alis, a prpria Constituio sinaliza neste sentido ( art. 5,II): Ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Poderia o legislador ter utilizado expresso restritiva, impedindo de modo expresso a unio entre pessoas de idntico sexo. No o fez. E mais. A ausncia de referencia s unies homoafetivas no significa silncio eloqente da Constituio. O fato de o texto legal ter omitido qualquer aluso unio entre pessoas do mesmo sexo no implica, necessariamente, que no assegure o seu reconhecimento.
385
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A circunstancia de o constituinte, ao elencar as entidades familiares, ter-se olvidado de fazer referencias s unies homossexuais no permite concluir que o convvio de pessoas do mesmo sexo est fora do sistema jurdico ou que no uma entidade familiar. Presentes os requisitos de vida em comum, coabitao e mtua assistncia, no h como deixar fora do conceito de famlia s unies homoafetivas. necessrio que se conceda os mesmos direitos e se imponha iguais obrigaes a todos os vnculos de afeto com idnticas caractersticas. 386 ( grifamos).
16.6.2 Da mesma forma, Lus Roberto Barroso o faz trazendo argumentos no sentido de que o reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo tanto pode ser conseguido por via da aplicao direta dos princpios constitucionais como da utilizao da analogia, recurso de integrao da ordem jurdica para a colmatao das lacunas legais. Aqui, em razo sua importncia, elenca-se suas concluses: a) as unies homoafetivas so fatos lcitos e relativos vida privada de cada um. O papel do Estado e do Direito, em relao a elas como a tudo mais, o de respeitar a diversidade, fomentar a tolerncia e contribuir para a superao do preconceito e da discriminao. b) a Constituio de 1988 no contm regra expressa acerca de orientao sexual ou de relaes homoafetivas. c) a regra do art. 226, 3, da Constituio, que se refere ao reconhecimento da unio estvel entre homem e mulher, representou a superao da distino que se fazia anteriormente entre o casamento e as relaes de companheirismo. Trata-se de norma inclusiva, de inspirao antidiscrimina386 DIAS, Maria Berenice. Unio Homoafetiva. O preconceito e a justia. 4 ed. So Paulo: RT, 2009, p. 179-180. De igual teor a lio constante no seu Manual de Direito da Famlias No h como fugir da analogia com as demais relaes que tm o afeto por causa e, assim, reconhecer a existncia de uma entidade familiar semelhana do casamento e da unio estvel. O bice constitucional, estabelecendo a distino de sexos ao definir a unio estvel, no impede o uso dessa forma integrativa de um fato existente e no regulamentado no sistema jurdico. A identidade sexual no serve de justificativa para que seja buscado qualquer outro ramo do direito que no o direito das famlias. Ao fazer uso dos princpios gerais de direito, o aplicador deve abeberar-se nos princpios introduzidos pela Constituio como norteadores do Estado Democrtico de Direito. Assim, quer a determinao de respeito dignidade da pessoa humana, quer a necessidade de se obedecer ao princpio da liberdade e da igualdade impem que as unies homoafetivas sejam inseridas no mbito de proteo como entidade familiar. Igualmente, quando necessrio se faz a invocao dos costumes para colmatar lacunas da lei, imperioso que se invoquem os costumes atuais, que, cada vez mais, vm respeitando e empestando visibilidade aos relacionamentos das pessoas do mesmo sexo. In Manual das Famlias. Manual de Direito das Famlias. 5 ed. So Paulo: RT, 2009.p.191.
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tria, que no deve ser interpretada como norma excludente e discriminatria, voltada a impedir a aplicao do regime de unio estvel s relaes homoafetivas. d) justamente ao contrrio, os princpios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da liberdade impem a extenso do regime jurdico da unio estvel s unies homoafetivas. Igualdade importa em poltica de reconhecimento; dignidade, em respeito ao desenvolvimento da personalidade de cada um; e liberdade, no oferecimento de condies objetivas que permitam as escolhas legtimas. Ademais, o principio da segurana jurdica, como vetor interpretativo, indica como compreenso mais adequada do Direito aquela capaz de propiciar previsibilidade nas condutas e estabilidade das relaes. e) admitindo-se para argumentar, sem conceder, que a concluso anterior no devesse prevalecer isto , que os princpios enunciados no incidissem diretamente, produzindo a soluo indicada ter-se-ia como conseqncia a existncia de lacuna normativa, vista do fato de que tampouco existe regra expressa sobre o ponto. f) nesse caso, a forma adequada de integrao da lacuna normativa seria a analogia. A situao mais prxima da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo a da unio estvel entre homem e mulher, por terem ambas como caractersticas essenciais a efetividade e o projeto de vida comum. A figura da sociedade de fato no contm esses elementos e a opo por uma analogia mais remota seria contrria ao direito387. 16.6.3 Importante, como j destacado em outro tpico, que a interpretao que se deve fazer do 3 do art. 226 da Constituio uma interpretao que leve em conta o carter inclusivo e no discriminatrio da regra constitucional e assim, como pretende um setor da doutrina, retirar deste dispositivo um silencio eloqente consubstanciado numa proibio, que no condiz com o conjunto normativo constitucional. Nesta mesma senda, os comentrios de Dirley da Cunha Jnior que encampa esta tese, com a defesa feita a partir dos seguintes argumentos:
387 Op.cit.p.132-133.
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A Constituio considera a famlia a base da sociedade, a gozar de especial proteo do Estado. Esclarece que o casamento civil e gratuita a celebrao, mas que o casamento religioso pode ter efeito civil, nos termos da lei. Sem embargo, para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Mas preciso esclarecer que a Constituio no recusou reconhecimento a unio estvel formada entre pessoas do mesmo sexo, a chamada relao homoafetiva, que, a nosso sentir, tem amparo constitucional manifesto, em face, basicamente do princpio da dignidade da pessoa humana ( art.1,III) e da liberdade de opo sexual ( art. 3, IV).388 (grifamos).
16.6.5 Tambm para Pedro Lenza o requisito da diversidade de sexos no se revela necessrio para a configurao da unio estvel, assim, aps citar posicionamento contrrio de Carlos Roberto Gonalves para quem o requisito da diversidade de sexos sim requisito para a configurao da unio estvel, assevera:
Com o mximo respeito e profunda admirao que temos pelo ilustre professor com a devia vnia, no concordamos com esse posicionamento. Deve ser feita uma interpretao mais ampla do art. 226, 3 ( que discorre sobre a unio estvel entre homem e mulher), luz do caput, que prestigia a proteo da famlia,e, especialmente, do princpio da dignidade da pessoa humana ( art. 1, III, CF;88). No temos dvida de que o direito de evoluir para disciplinar a realidade social das unies homoafetivas, assegurando o direito de herana, previdncia, propriedade, sucesso e, quem sabe, no futuro, de acordo com a evoluo da sociedade, de adoo de crianas e qualquer outro direito assegurado unio estvel como entidade familiar. Parece, ento, que a unio homoafetiva, luz do princpio da dignidade da pessoa humana ( art. 1,III- regra-matriz dos direitos fundamentais) do direito intimidade ( art. 5,X), da nodiscriminao, enquanto objetivo fundamental do Estado ( art.3, IV), da igualdade em relao ao tratamento dado unio estvel entre homem e mulher ( art. 5, caput), deva ser considerada entidade familiar e, assim, ter o tratamento e proteo especial por parte do Estado, exatamente como vem sendo conferido unio entre homem e mulher. ( grifos no original).
388 CUNHA JR. Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. Salvador: Jus Podivm, 2009, p. 1158.
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E, citando Maria Berenice Dias, prossegue o raciocnio:

Nesse sentido, conforme argumenta Maria Berenice Dias, mostra-se ... impositivo reconhecer a existncia de um gnero de unio estvel que comporta mais de uma espcie: unio estvel heteroafetiva e unio estvel homoafetiva. Ambas merecem ser reconhecidas como entidade familiar. Havendo convivncia duradoura, pblica e contnua entre duas pessoas, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia, mister reconhecer a existncia de uma unio estvel. Independente do sexo dos parceiros, fazem jus mesma proteo.. 389 ( grifos do autor).
16.6.6 Na mesma senda, com igual, entonao, Manoel Jorge e Silva Neto:
As unies homoafetivas podem ser reconhecidas pelo Estado brasileiro; A discusso tem sido objeto de acirrada polmica, mais ainda em virtude de o 3 ter referido a unio estvel entre homem e mulher como aquela passvel de proteo estatal. Sem passionalismos, no nos parece que o dispositivo constitucional possa ser utilizado para impedir o reconhecimento do Estado s denominadas unies homoafetivas. .390
16.6.7 J prevendo as dificuldades sobre a anlise da questo, Manoel Jorge, de antemo, adverte que este tema deve ser visto sem passionalismos e com isso, se filiando a tese de que a clusula inclusiva do 3 do art. 226 no pode ser utilizada como clusula de excluso, remediando um fato e deixando sem abrigo constitucional outro, o que levaria a uma incongruncia do ordenamento jurdico, operando um contrasenso que milita contra o princpio do legislador racional, que deve ser solucionado com a interpretao sistmica, como visto no incio, posto existirem, alm deste dispositivo, outras normas no texto constitucional, que frente enuncia:
Com efeito, no fosse o fundamento pertinente dignidade da pessoa humana absolutamente obstativo de imposio de qualquer bice com vista tutela das unies homoafetivas, o principio constitucional da no-discriminao (art. 3, IV), combinado com o direito individual intimidade (art. 5,X), em verdade, acenam, todos, para a tutela de tais relaes.
389 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 860. 390 SILVA NETO, Manoel Jorge. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 883.
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Por outro lado, se a prpria Constituio reconhece como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes ( 4, art. 226), bvio que, se a pessoa decidir por consolidar unio homoafetiva, a circunstncia no deve desnaturar o vnculo familiar. o reconhecimento do sistema constitucional necessria proteo que deva destinar-se s unies homoafetivas determina desdobramentos inclusive no contexto da adoo em tais casos, fazendo com que no se possa, ao menos luz dos princpios constitucionais atinentes ao direito de famlia, impedir-se que pessoas do mesmo sexo, representativas de autntica unidade familiar, possa consumar a adoo.391
16.6.8 Veja-se que o constitucionalista baiano extra todas as conseqncias do seu posicionamento, enfrentando a questo da adoo por casais formados por pessoas do mesmo sexo, concluindo, de forma tranqila e cristalina, que se revela perfeitamente possvel a adoo mencionada. Com efeito, ao se referir ao princpio da dignidade da pessoa humana, na passagem em que diz que no fosse o fundamento pertinente dignidade da pessoa humana que obstativo de imposio de qualquer bice se pode bem ter uma idia de como a doutrina por ele esposada enfrenta esta questo, principalmente sob o ngulo que preside o seu entendimento, qual seja, a anlise conjunta dos diversos dispositivos da Constituio Federal. Perfilha este mesmo entendimento Uadi Lammgo Bulos, que destaca que a ampliao da noo constitucional de famlia, incluindo, a partir da, a famlia homoafetiva:
Portanto, a noo constitucional de famlia ampla, abrangendo: a entidade familiar constituda pelo casamento civil ou religioso com efeitos civis (art. 226, 1 e 2); a entidade familiar constituda pela unio estvel entre homem e mulher, devendo a lei ordinria facilitar sua converso em casamento (art. 226, 3); e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, 4). Desse contexto, conclumos: - Para existir famlia no necessrio haver casamento, nem heterossexualidade; os homossexuais tambm podem forma famlia; (...)
391 Op.cit. p. 884.
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O ncleo familiar formado pelo pai, me e prole a primeira manifestao da tendncia gregria do homem, de acordo com a Constituio, mas no a nica, porque, com a sua promulgao, em 5-10-1988, a matria tomou uma mudana de rumo considervel. O nmero de pessoas que vivem sozinhas ou que se juntam sem formalidades legais, os casais sem filhos, as crianas educadas por apenas um dos pais, as unies homossexuais, os agrupamentos tribais de minorias tnicas, os pais que trabalham em cidades diferentes so alguns fatores que influenciam na exegese de um Texto Constitucional analtico, minucioso e detalhista. 392 (grifamos).
16.6.9 Esta percepo da mudana de rumo no que pertine as relaes familiares e, em tanto outros campos do direito, operada pela Constituio de 1988, no passou despercebido pela doutrina393, e a soma destes novos comandos jurdicos deram azo a novas perspectivas interpretativas, estas, com fundamento, principalmente, nos grandes princpios postos desde o incio no texto da Constituio, como a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais e a possibilidade de se extrair novos direitos a partir do regime e dos princpios adotados expressamente na Constituio394 e, alm disso, a ressignificao dada por ela ao direito de famlia, tudo isso somando que nos parece legtimo, aceitvel e possibilidade aventada tanto em doutrina quanto na jurisprudencia que advoga a tese de que, mesmo nos marcos normativos atualmente presentes na Constituio, se possa extrair um resultado que esteja em consonncia com os princpios da incluso e do afeto, posto no ser esta uma Constituio discriminatria e exclusivista de uma certa viso de mundo e de vida. 16.6.10 Igualmente, o autor tece loas a jurisprudncia que se formou em torno do tema no STF, reforando sua posio no sentido de admitir a aplicao extensiva dos dispositivos legais s unies estveis entre
392 Op.cit. p. 607. 393 Por todos, Daniel Sarmento: Em outras palavras, no h dvida de que a ordem constitucional tutela a famlia, mas isto no significa que ela a tenha posto numa redoma jurdica, para abrig-la diante das tendncias liberais e igualitrias que ganham corpo na sociedade contempornea, dentre as quais se insere o movimento de afirmao dos direitos dos homossexuais. Pelo contrrio, a Constituio de 1988 instituiu um novo paradigma para a famlia, assentado no afeto e na igualdade. Op.cit.p. 408. 394 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.# 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
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pessoas do mesmo sexo395. Igualmente, Daniel Sarmento, diversas vezes citado nesta manifestao, chega a esta concluso aps fazer um inventrio das diversas possibilidades interpretativas, muito prxima da que estamos a fazer:
Da que s resta a ltima alternativa, de conceber a unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar implicitamente reconhecida pela Constituio, equiparada, por interpretao analgica, unio estvel entre homem e mulher. A interpretao analgica justifica-se aqui, porque as razes para a atribuio do carter familiar unio estvel no se prendem diversidade do sexo dos companheiros elemento meramente acidental mas ao afeto que os une, estabilidade dos laos e ao desgnio comum de constituio da famlia. Estes fatores so francamente indiferentes em relao identidade ou diversidade do sexo dos parceiros, podendo apresentar-se tanto nas unies heterossexuais como nas homossexuais.396
16.6.11 Sob a mesma trilha, por sua importncia da defesa dos direitos fundamentais, destaca-se na seara do direito civil-constitucional, Luis Edson Fachim, denunciado o fosso entre realidade e seu espelho
395 A unio civil entre pessoas do mesmo sexo um tema de alta relevncia social, com reflexos jurdico-constitucionais. O assunto chegou ao Supremo Tribunal Federal. O Ministro Celso de Mello, Relator, enfatizou a necessidade de discutir o tema nas unies estveis homoafetivas, inclusive para efeito de sua subsuno ao conceito de entidade familiar, por meio de argio de descumprimento de preceito fundamental, e no de ao direta de inconstitucionalidade. que este instrumento de defesa abstrata da Carta Magna desserve para atacar atos revogados. Como o art. 1 da Lei 9.278;96, que estava sendo discutido, foi revogado pelo Cdigo Civil de 2002, houve perda de objeto, desencadeando o arquivamento da ao direta de inconstitucionalidade ( STF, ADI 3.300, Rel. Min. Celso de Mello, j. 3.2-2006). (...).Recorde-se que, em sentena monocrtica, o Min. Marco Aurlio, na Presidncia do STF, manteve o direito de qualquer dos integrantes nas unies civis homossexuais requerer reconhecimento, para fins previdencirios, como companheiros preferncias. Foram rejeitadas as alegaes do Instituto Nacional do Seguro Social, que inadmitia a manuteno de direitos previdencirios conquistados por casais homossexuais, pedindo Corte a suspenso de benefcios concedidos ao casamento entre pessoas do mesmo sexo. Em sua deciso, o Min.Marco Aurlio reconheceu a inviabilidade de se adotar exegese isolada, como fez o INSS, do 3, do art. 226 da Constituio Federal, que reconhece a unio estvel entre homem e a mulher como entidade familiar. Vigora, neste contexto, o art. 5 da Carta Maior, que inadmite qualquer distino quanto opo sexual. Ademais, o Sistema da Previdncia Social contributivo, havendo o direito penso por morte do segurado, homem ou mulher, no s ao cnjuge como tambm ao companheiro, sem distino quanto ao sexo, e dependentes ( STF, Petio 1.984-9;RS, Rel. Min. Pres. Marco Aurlio, j.10-2003. Importante salientar que este entendimento no unnime no STF. O Min. Eros Grau, por exemplo, no vislumbra o 3 do art. 226 com a amplitude a descrita ( STF, RE 406.837;SP, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 31-3-2005). Ob. Cit. p. 608. 396 SARMENTO, Daniel. Casamento e Unio Estvel entre Pessoas do Mesmo Sexo: Perspectivas Constitucionais. In Direito Privado e Constituio. Ensaios para uma Reconstruo Valorativa da Pessoa e do Patrimnio. Coord. Marcelo Conrado e Rosalice Fidalgo Pinheiro. Curitiba: Juru, 2009, p. 418.
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jurdico, , numa leitura crtica do direito civil que lanou luzes sobre o tema em diversas passagens supra mencionadas, tambm defende a possibilidade de se realizar a interpretao analgica das disposies da unio estvel constantes da leis regentes da matria:
Dificuldades e resistncias mostram o fosso abissal entre a realidade e seu espelho jurdico, tendo indiscutvel valia instrumentos que preencha esse vazio-legislativo para expressar uma forma mais ampliada de compreenso das relaes sociais apreendidas pelo Direito. O pronunciamento legislativo tem importncia medida que preenche um espao jurdico de definio de valores e vincula o prprio julgador. Com virtudes e defeitos, toda a manifestao legislativa pode ser um veiculo situado no reconhecimento de uma mudana de padres dentro e fora da famlia. Sem embargo dessa legtima busca, cabe tambm localizar, numa interpretao atualizada e dialtica, a hermenutica construtiva que pode, desde logo, revelar uma compreenso diferenciada ao tema397.
E, finaliza:
Nesse horizonte, a Lei n 8.971, de 29 de dezembro de 1994, sem embargo da posterior Lei n 9.278, de 13 de maio de 1996, pode ser resgatada para sustentar a tese de direito de partilha do esforo comum entre companheiros ou conviventes. Esse instrumento legal, embora situado no contexto de lei que, em principio se destina unio estvel entre homem e mulher, admite, ao final, uma extenso que ultrapassa as situaes iniciais para ajustar-se as relaes de companheirato entre pessoas do mesmo sexo. Essa deduo, se de um lado pode gerar alguma perplexidade para a sustentao dos valores informativos das unies tradicionais, por outro, pode ser um caminho, enquanto a norma especifica no vier, para que os resultados buscados, dentro e fora do Judicirio, sejam mais justos. 398 ( grifamos).
16.6.12 Merece novamente ser transcrita as lies de Maria Berenice Dias, pois, cujas lies so enfticas no sentido de que a Constituio no pode ser interpretada contra grupos minoritrios, como o so os homoafetivos e, por conseguinte, no pode o resultado interpretativo se constituir numa norma de excluso, sob pena de subverso do sistema constitucional de proteo dos direitos fundamentais. Ento, vejamos:
397 FACHIN, Luis Edson. Direito de Famlia. Elementos Crticos luz do Novo Cdigo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.35. 398 Idem, ibidem.
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No entanto, a unio homoafetiva merece ser reconhecida como entidade familiar, pois tem como fundamento de constituio o mesmo alicerce presente nas demais: o afeto. Comprovada a existncia de relacionamento duradouro, em que haja vida em comum, coabitao e laos afetivos, e est frente a uma entidade familiar, forma de convvio que goza da proteo constitucional. Nada justifica que se lhe negue reconhecimento. Passando duas pessoas a manter relao duradoura, pblica e contnua, como se casadas fosse, foram um ncleo familiar semelhana da unio estvel, independentemente do sexo a que pertencem. Para sua configurao, devem ser observados os mesmos requisitos do art. 1.723 da lei civil(..)399.
Reforando sempre seu raciocnio com o principio da dignidade humana:

A Constituio tem como vrtice o respeito dignidade humana e aos princpios da liberdade e da igualdade, o que impe que as unies homoafetivas sejam inseridas no mbito de proteo estatal como entidades familiares. Descabido negar direitos a vnculos afetivos que no tm a diferena de sexo como pressuposto. A dimenso metajurdica de respeito dignidade humana impe que se tenham como jurdicos os relacionamentos afetivos independentemente da identificao do sexo do par: se formados por homens e mulheres, ou s por mulheres, ou s por homens. Atendidos os requisitos legais para a configurao de unio estvel, necessrio que sejam conferidos direitos e impostas obrigaes independentemente da identidade ou diversidade de sexo dos conviventes.400
16.6.13 Interessante notar ainda que a autora afirma que, na verdade, a unio de pessoas do mesmo sexo no configura, na verdade, nem sociedade de fato e nem unio estvel, mas entidade familiar com caractersticas prprias, no expressamente prevista na Constituio Federal401, revelando com isso uma outra senda interpretativa na qual trilham vrios autores, que, no obstante verificarem um certo impedimento da configurao da unio estvel por falta do requisito da diversidade de sexo, assumem, a partir dos princpios constitucionais, que uma outra entidade familiar possvel de ser reconhecida pelo Direito. preciso, com isso, diferenciar esta postura intelectual de uma
399 Op.cit. p. 162. 400 Idem, ibidem. 401 (..) Apesar da omisso legal e do preconceito moral e religioso, no h como negar unio entre pessoas do mesmo sexo o direito de ser reconhecida como famlia. No configura sociedade de fato nem unio estvel, mas entidade familiar com caractersticas prprias, no expressamente previstas na Constituio Federal. Op.cit. p.180.
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outra posio que, mesmo verificando a desigualdade e as iniqidades produzida por uma interpretao obstativa da unio estvel para as pessoas do mesmo sexo, no avanam ao ponto de consider-la como entidade familiar como o faz este setor da doutrina. 16.6.14 Com efeito, embora com alguma especificidade, o professor Paulo Lbo defende a tese de se possa reconhecer os mesmos direitos s pessoas homoafetivas, contudo, e a esta a particularidade da tese, uma vez que no se trata de fazer analogia com a unio estvel prevista no texto constitucional, mas sim, de trat-la como entidade familiar autnoma, apta, por si s, a tutelar direitos dos conviventes homoafetivos. Contudo, esta peculiaridade do seu argumento no o afasta do entendimento de que a Constituio tutela esta forma de opo de vida em conjunto. Nessa esteira, inicia sua lio com a seguinte provocao: As unies homossexuais seriam entidades familiares constitucionalmente protegidas? Prosseguindo, ento:
Sim, quando preencherem os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade e tiverem finalidade de constituio de famlia. A norma de incluso do art. 226 da Constituio apenas poderia ser excepcionada se houvesse outra norma de excluso explcita de tutela dessas unies. Entre as entidades familiares explcitas h a comunidade monoparental, que dispensa a existncia de casal (homem e mulher). A constituio no veda o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo. 402 (grifamos).
16.6.15 V-se, pois, que o autor peremptrio no sentido de que a Constituio no somente no probe a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, como vai alm, fixa o entendimento de que no h norma de excluso explcita de tutela destas unies, o que quer dizer, em ltima anlise que a constituio no veda o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo.
a ausncia de lei que regulamente essas unies no impedimento para sua existncia, porque as normas do art. 226 so autoaplicveis independentemente de regulamentao. Por outro lado, entendemos que no h necessidade de equip-las- unio estvel, que entidade familiar completamente distinta. As unies homossexuais so constitucionalmente protegidas enquanto tais, com sua natureza prpria403. Como a legislao ainda no disciplinou seus efeitos jurdicos, como fez com a unio estvel, as regras desta podem ser aplicveis quelas por analogia ( art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil), em virtude de ser a entidade familiar
402 LBO, Paulo. Direito Civil. Famlias. 2 ed. So Paulo: Saraiva 2009, p. 68. 403 Esta tambm a posio de Maria Berenice Dias, como vimos.
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com maior aproximao de estrutura, nomeadamente quanto s relaes pessoais, de lealdade, respeito e assistncia, alimentos, filhos, adoo, regime de bens e impedimentos. O efeito prtico o mesmo, mas preservando-se suas singularidades.404 ( grifamos)
Contudo, no fechando os olhos para uma outra realidade, assevera:

Todavia, ainda forte na jurisprudncia dos tribunais o entendimento que nem as normas constitucionais nem as infraconstitucionais, incluindo o Cdigo Civil, tutelam a unio homossexual como entidade familiar. Os tribunais demonstram maior receptividade para atribuio de efeitos s unies homossexuais, no plano do direito das obrigaes, como sociedades de fato, relativamente s matrias patrimonial, para o que a competncia de julgamento da Vara Cvel comum e no da Vara de Famlia. Mas realidade da vida e
404 Ob.cit. p. 69. O autor ainda aduz sobre a legislao estrangeira e a possibilidade de adoo por pessoas homoafetivas, consignando que: Na legislao estrangeira ocidental avana-se na admisso do casamento de homossexuais, com os mesmos efeitos do casamento de heterossexuais, como ocorreu com a lei de julho de 2005 do Canad, em seguida deciso da Suprema Corte que entendeu ser a limitao a sexos opostos violao da garantia constitucional da igualdade. E ainda, sob o argumento da impossibilidade de filiao por casal O argumento da impossibilidade de filiao por casal de homossexuais no se sustenta, pelas seguintes razes: a) a famlia sem filhos famlia tutelada constitucionalmente; b) a procriao no finalidade indeclinvel da famlia constitucionalizada; c) a adoo permitida a qualquer pessoa, independentemente do estado civil (art. 42 do ECA e art. 1618 do Cdigo Civil), no impede que a criana se integre famlia, ainda que o parentesco civil seja apenas com um dos parceiros. Presentes todos os requisitos para o reconhecimento de uma filiao socioafetiva, negar sua presena deixar a realidade ser encoberta pelo vu do preconceitoSobre a adoo, no h impedimento constitucional para que duas pessoas do mesmo sexo, que vivam em relao afetiva, possam adotar a mesma criana. No pode o art. 1622, do Cdigo Civil limitar a adoo conjunta aos cnjuges ou aos companheiros, porque restrio que a Constituio no o faz. Emerge dos 5 e 6 do art. 227 da Constituio a abertura para a adoo, sem discrmininao, como meio de integrao familiar das crianas e adolescentes rfos ou abandonadas em abrigos. Como fundamentou o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul ( AP. 70013801592, 2006), ao decidir pela adoo de criana por casal homossexual, hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de base cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas e dos adolescentes ( art. 227 da Constituio Federal). Com efeito, pesquisa cientificas tm concludo que a orientao sexual dos pais no importa para o desenvolvimento da criana e do adolescente. Est a concluso, por exemplo, de um estudo realizado com oitenta e oito adolescentes tpicos dos Estados Unidos, de diversas raas, sexos, rendas familiares ( 44 viviam com casais de mulheres e 44 com casais heterossexuais), que mediu a auto-estima, a integrao, o rendimento escolar e o tipo de relaes, no se tendo encontrado diferenas entre um grupo e outro. Estudo semelhante na Holanda, realizado por pesquisadores da Universidade de Uthecht, resultou em igual concluso todos os estudos no pas indicam que paternidade e adoo gay no causam problemas s crianas. Op.cit. 70.
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complexidade das situaes tm feito que a jurisprudncia tambm se pronuncie sobre os efeitos pessoais dessas unies.405
16.6.16 Certamente, pois, no se pode tratar como exclusivamente patrimonial relao que tm por base laos de afeto e considerao, por isso que a jurisprudncia, como bem disse Paulo Lbo, tem considerado os efeitos pessoais dessas unies. E fecha seus comentrios sobre o tema com a seguinte lio:
Alm da invocao das normas da Constituio que tutelam especificamente as relaes familiares, preferidas nesta exposio, a doutrina tem encontrado fundamento para as unies homossexuais no mbito dos direitos fundamentais, sediados no art. 5, notadamente os que garantem a liberdade, a igualdade sem distino de qualquer natureza, a inviolabilidade da intimidade e da vida privada. Tais normas assegurariam a base jurdica para a construo do direito orientao sexual como direito personalssimo, atributo inerente pessoa humana, dissolvendose a nvoa de hipocrisia que encobre a negao desses efeitos jurdicos. A doutrina tem registrado a mudana de valores culturais, que o direito no pode desconsiderar: Nossa sociedade assiste, presentemente, ao fenmeno da convivncia, sob o mesmo teto, ou no, de pessoas do mesmo sexo, por tempo duradouro. O Judicirio brasileiro aos poucos avana no reconhecimento da unio de pessoas do mesmo sexo como unio afetiva, no mbito do direito de famlia, valendo-se analogicamente da unio estvel, ou simplesmente, como nos parece mais em conformidade ao sistema jurdico brasileiro, entidade familiar autnoma 406.
16.6.17 Esta constatao de que a possibilidade de tutela das relaes homoafetivas se d por vrios fundamentos presidiu a confeco desta pea, posto que, os argumentos que do sustentao jurdica ao entendimento esto vazados na disciplina normativa de vrios textos constitucionais e nos comentrios da doutrina e nos julgados dos nossos tribunais, que, arrimados, seja nos princpios da igualdade, no da liberdade, no direito personalssimo a orientao sexual, ou no direito a privacidade, includo nos comandos protetores da intimidade e da vida privada foram trazidos baila para o entendimento destes supedneos argumentativos. 16.6.18 Com igual entendimento de que as unies homoafetivas no so unies estveis, mas entidades familiares tutelados pelo direito de famlia, e sendo assim, devem receber os influxos deste direito e no do direito das obrigaes, quando consideradas sociedades de fato, em razo
405 op.cit. p. 70. 406 op.cit.72.
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da presena da afetividade nestas relaes, o que afasta o entendimento de que devem ser tratados somente sob o vis patrimonial, a lio de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:
A Carta Magna expressa ao exigir a diversidade de sexos para a constituio da unio estvel. Como visto alhures, estabeleceu o constituinte que se reconhece a unio estvel entre homem e a mulher como entidade familiar para fins de proteo estatal, no que foi seguido pelo Cdigo Civil ( art. 723). bem verdade que esse elemento caracterizador das entidades familiares apresenta-se conectado a padres morais de outros tempos, argumentando parte da doutrina que a exigncia de dualidade de sexos decorreria da impossibilidade dos homossexuais assumirem, concomitantemente, o papel de pai e me em uma relao familiar. No nos parece razovel. Efetivamente, a unio entre pessoas homossexuais poder estar acobertada pelas mesmas caractersticas de uma entidade heterossexual, fundada, basicamente, no afeto e na solidariedade. Sem dvida, no a diversidade de sexos que garantir a caracterizao de um modelo familiar, pois a afetividade poder estar presente mesmo nas relaes homoafetivas. Outrossim, no se pode olvidar que mesmo os casais homossexuais podero, eventualmente, experimentar a paternidade, atravs de reproduo assistida e da adoo, conforme vem reconhecendo a jurisprudncia mais recente. A outro giro, tambm no se pode submeter a caracterizao de famlia decorrncia de prole, uma vez que o planejamento familiar opo do casal, no se descaracterizando uma famlia somente pela inexistncia de filhos. De fato, no se pode fechar os olhos a existncia de entidades familiares homoafetivas, pessoas (eventualmente de um mesmo gnero sexual) que se unem ao derredor de objetivos comum, que dedicam amor recproco e almejam felicidade, como qualquer outro grupamento heteroafetivo, impondo-se tutelar, juridicamente, tais grupos familiares, no limitando a constituio das entidades convivncias. De qualquer maneira, preciso sublinhar que as unies homoafetivas, embora no reconhecidas como unio estvel, devem ser tuteladas como entidades familiares autnomas, protegidas no mbito do Direito de Famlia. O que no se pode tolerar o seu tratamento como meras sociedades de fato, repercutindo, apenas, no mbito
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das relaes obrigacionais. Seria um verdadeiro atentado contra os direitos humanos, pois estaria se reduzindo a relao entre dois seres humanos a efeitos, to somente, no espao patrimonial. 407
16.6.19 Perfilha do mesmo entendimento Paulo Roberto Iotti Vecchiatti, para quem, para que:
Torna-se inequvoco, portanto, que a nica forma de solucionar dito conflito aparente de normas mediante (i) a aplicao da interpretao extensiva, reconhecendo-se que ambas as situaes fticas so idnticas, uma vez que baseadas no mesmo elemento valorativamente protegido pelas normas que regem a unio estvel ( amor familiar), donde merecem, portanto, o mesmo tratamento jurdico; ou (ii) a aplicao da analogia, no sentido de se reconhecer que, se no forem idnticas, as unies homoafetivas guardam extrema similitude em relao as heteroafetivas, visto que elas so idnticas naquilo que lhes fundamental ( e igualmente fundamental unio estvel), que a existncia do amor romntico que vise a uma comunho plena de vida e interesses, de forma pblica, contnua e duradoura, que o elemento formador da famlia contempornea formada por casais. Vista a questo de outra forma, tem-se por cabvel a analogia pelo fato de que a nica diferena entre as unies estveis hetero e homoafetivas confiugar-se-ia, to somente, pelo sexo dos parceiros, que, em um caso, so diversos e, em outro, homogneos, alm da orientao sexual de ambos, no havendo ademais nenhum fundamento lgico-racional entre a discriminao pretendida ( no-aplicao do Direito de Famlia) com relao ao critrio de igualao erigido ( orientao sexual e sexo do par), e muito menos correlao lgica concreta entre tal diferenciao e os preceitos constitucionais vigentes.408.
16.6.20 Em face de todo o exposto, colhe-se que a tese de que h espao interpretativo para se considerar que a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo possa ser compreendida como igualmente protegida pela legislao que protege unio com diversidade de sexo. E este espao interpretativo aceito pela doutrina, tanto no sentido de entender a aplicabilidade direta da proteo constitucional e legal unio homoafetiva, quando por se tratar de entidade familiar sui generis que tambm merece a proteo constitucional como noticia toda a doutrina colacionada.
407 FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVLAD, Nelson. Direito das Famlias. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 450-451. 408 VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. . Manual da Homoafetividade. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.317
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17 MANIFESTAES JURISPRUDENCIAS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES SOBRE O TEMA 17.1 DECISES DO STF. Embora pendentes de julgamento duas aes do controle concentrado de constitucionalidade que poderiam levar ao desat da questo, a ADPF, n 132, Rel. Min. Carlos Ayres Brito, e a ADin, 4227409,Rel. Min. Ellen Gracie, proposta pelo Procurador-Geral da
409 Proposta inicialmente como ADPF, autuada como ADPF n 178 e convertida na ADin 4277/DF aps aditamento da inicial conforme despacho da Presidncia do STF, a indicar a dificuldade do tema tambm em sede processual constitucional. ADPF 178 / DF - DISTRITO FEDERAL ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Relator(a): Min. PRESIDENTE Julgamento: 08/07/2009 Presidente Min. GILMAR MENDES Publicao DJe-146 DIVULG 04/08/2009 PUBLIC 05/08/2009 RDDP n. 79, 2009, p. 185-186 Deciso DESPACHO: Trata-se de argio de descumprimento de preceito fundamental na qual se requer que esta Corte declare: (a) que obrigatrio o reconhecimento, no Brasil, da unio entre pessoas do mesmo sexo, como entidade familiar, desde que atendidos os requisitos exigidos para a constituio da unio estvel entre homem e mulher; e (b) que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas unies estveis estendem-se aos companheiros nas unies entre pessoas do mesmo sexo (fl. 2). Segundo consta da petio inicial, a tese desta ADPF a de que o no-reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo implica em violao dos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III), da proibio de discriminaes odiosas (art. 3, inciso IV), da igualdade (art. 5, caput), da liberdade (art. 5, caput), e da proteo segurana jurdica (fl. 7). Em primeira anlise dos autos, verifico que o pedido est delimitado da seguinte forma (fl. 46): Em face do exposto, espera a requerente seja julgada procedente a presente argio de descumprimento de preceito fundamental para: a) declarar a obrigatoriedade do reconhecimento, como entidade familiar, da unio entre pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos os mesmos requisitos exigidos para a constituio da unio estvel entre homem e mulher; e b) declarar que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas unies estveis estendem-se aos companheiros das unies entre pessoas do mesmo sexo. A Lei n 9.882/99 dispe, em seu art. 1, que a argio prevista no 1 do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental resultante de ato do Poder Pblico. A petio inicial, em captulo especfico (fl. 8), tenta esclarecer os atos do poder pblico que seriam objeto da presente argio: No caso presente, a conduta do Estado violadora de preceitos fundamentais envolve tanto atos comissivos como omissivos, relacionados ao no-reconhecimento pblico da unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, e conseqente denegao aos seus partcipes de uma pletora de direitos que decorreriam deste status e.g., direito a alimentos, direito a sucesso do parceiro falecido, direito a percepo de benefcios previdencirios, direito a fazer declarao conjunta de imposto de renda, direito de subrogar-se no contrato de locao residencial do companheiro falecido, ou de prosseguir no contrato no caso de dissoluo da unio, direito visitao ntima em presdios, direito obteno de licena para tratamento de pessoa da famlia, ou de licena em caso de morte, do companheiro ou companheira, dentre tantos outros. Estes atos envolvem todos os poderes do Estado, nas trs esferas da Federao, no mbito das respectivas competncias. Seria possvel citar, a ttulo de ilustrao, as decises judiciais de diversos Tribunais, que se negam a reconhecer como entidades familiares as referidas unies, e os atos das administraes pblicas que no concedem benefcios previdencirios estatutrios aos companheiros dos seus servidores falecidos. Na verdade, existe um
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Repblica, possvel verificar que, pelo menos em decises monocrticas, alguns ministros do o STF j se manifestaram sobre a questo em debate. Como exemplo, a deciso do Min. Marco Aurlio na Petio n 1984/RS, de 02.2003. a deciso do Min. Celso de Mello na ADIn 3.300, e a deciso da lavra do Min. Gilmar Mendes no Recurso Eleitoral, todas apontando no sentido da possibilidade do entendimento que se estende as unies homoafetivas a proteo estatal conferida pelas diversas leis que tratam de unio estvel. Contudo, h a deciso do Min. Eros Grau em RE em sentido contrrio. Assim, se por um lado no se pode dizer que o Supremo Tribunal Federal ainda no se manifestou de forma definitiva sobre o tema, por outro, tambm no se pode dizer que o Tribunal, pela voz de alguns dos seus pares, no aponta uma direo quando teve oportunidade de se debruar sobre a questo alguns dos seus ministros.
Deciso na Pet. 1984. Rel. Min. Marco Aurlio. DECISO: AO CIVIL PBLICA - TUTELA IMEDIATA - INSS CONDIO DE DEPENDENTE - COMPANHEIRO OU COMPANHEIRA HOMOSSEXUAL - EFICCIA ERGA OMNES - EXCEPCIONALIDADE NO VERIFICADA SUSPENSO INDEFERIDA. 1.O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na pea de folha 2 a 14, requer a suspenso dos efeitos da liminar deferida na Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0, ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal. O requerente alega que, por meio do ato judicial, a que se atribuiu efeito nacional, restou-lhe imposto o reconhecimento, para fins previdencirios, de pessoas do mesmo sexo como companheiros preferenciais. Eis a parte conclusiva do ato (folhas 33 e 34): Com as consideraes supra, DEFIRO MEDIDA LIMINAR, de abrangncia
verdadeiro estado geral de inconstitucionalidade nesta matria, que se desdobra em uma multiplicidade de atos e omisses estatais, implicando em sria ofensa aos direitos fundamentais dos homossexuais. A inexistncia aparente de objeto especfico e delimitado torna necessria, neste momento preliminar, a emenda da petio inicial para que sejam esclarecidos quais os atos do poder pblico que violariam os preceitos fundamentais citados.Ademais, no vislumbro questo urgente que justifique o exerccio, por esta Presidncia, da competncia prevista no art. 13, inciso VIII, do Regimento Interno do STF, com a redao conferida pela Emenda Regimental n 26, de 22 de outubro de 2008 (DJE n 202, p. 1, de 24/10/2008). O tema constitucional versado na presente ao tambm objeto de discusso na ADPF n 132, de Relatoria do Ministro Carlos Britto, que j est instruda com parecer do Procurador-Geral da Repblica e em momento oportuno ser julgada pelo Plenrio desta Corte. Ante o exposto, fixo o prazo de 10 (dez) dias para a emenda da petio inicial. Intime-se. Publique-se. Braslia, 8 de julho de 2009. Ministro GILMAR MENDES Presidente (art. 13, VIII, RI-STF)
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nacional, para o fim de determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social que: a) passe a considerar o companheiro ou companheira homossexual como dependente preferencial (art. 16, I, da Lei 8.213/91); b) possibilite que a inscrio de companheiro ou companheira homossexual, como dependente, seja feita diretamente nas dependncias da Autarquia, inclusive nos casos de segurado empregado ou trabalhador avulso; c) passe a processar e a deferir os pedidos de penso por morte e auxliorecluso realizados por companheiros do mesmo sexo, desde que cumpridos pelos requerentes, no que couber, os requisitos exigidos dos companheiros heterossexuais (arts. 74 a 80 da Lei 8.213/91 e art. 22 do Decreto n 3.048/99).Fixo o prazo de 10 dias para implementao das medidas necessrias ao integral cumprimento desta deciso, sob pena de multa diria de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), com fundamento no art. 461, 4o, do Cdigo de Processo Civil. Entendo invivel determinao do modo como proceder o INSS para efetivar a medida, consoante postulado pelo parquet (item 14, alnea d), porquanto configuraria indevida ingerncia na estrutura administrativa da entidade. O requerente esclarece que encaminhou a suspenso, inicialmente, ao Presidente do Tribunal Regional Federal da 4a Regio e, diante do indeferimento do pleito, vem renov-lo nesta Corte, luz do artigo 4o da Lei n 8.437/92, com a redao da Medida Provisria n 1.984-16, fazendo-o ante a natureza constitucional do tema de mrito em discusso. Assevera que a deciso fere a ordem e a economia pblicas. Quanto primeira, aduz que o ato possibilita que qualquer pessoa se diga companheiro de pessoa de mesmo sexo e solicite o benefcio (folha 4), prejudicando o funcionamento da mquina administrativa, em face da ausncia de fixao de critrios. Argi, em passo seguinte, a ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico para propor a demanda, ao argumento de que o direito envolvido individual. Registra: o gozo de benefcio previdencirio no interesse difuso ou coletivo a ser tutelado por ao civil pblica (folha 5). Alm disso, ressalta a impossibilidade de conceder-se, liminar, abrangncia nacional, na medida em que os artigos 11 e 110 da Lei n 5.010/66 e 16 da Lei n 7.347/85 restringem a eficcia erga omnes inerente deciso de procedncia em ao civil pblica aos limites territoriais da jurisdio do rgo prolator da deciso (folha 7). A favor desse entendimento, evoca precedente desta Corte. Sustenta a violao ao princpio da separao dos Poderes, apontando que a Juza substituiu o Congresso Nacional ao reconhecer a unio estvel ou o casamento entre homossexuais. A leso economia pblica decorreria do fato de no se ter estabelecido a fonte de custeio para o pagamento do benefcio, o que acabaria por gerar desequilbrio financeiro e atuarial. O ministro Carlos Velloso, ento Presidente da Corte, determinou
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a remessa dos autos Procuradoria Geral da Repblica, seguindose o parecer de folha 89 a 96, em torno do deferimento do pleito de suspenso. O Advogado-Geral da Unio manifestou-se por meio da pea de folhas 98 e 99. Defende o legtimo interesse da Unio para ingressar no feito, na qualidade de assistente simples, por ser responsvel pelo financiamento do dficit da Previdncia Social. O pedido de ingresso restou atendido folha 98. Em despacho de folha 100, o INSS foi instado a informar se interps agravo deciso, proferida pelo Presidente do Tribunal Regional Federal da 4a Regio, que implicara o indeferimento da suspenso. Positiva a resposta da autarquia, sobreveio o despacho de folha 165, mediante o qual foram requisitadas cpias dos acrdos para anexao ao processo. Desta providncia, desincumbiu-se o requerente, conforme se depreende dos documentos de folha 172 a 203. Em 5 de junho de 2001, chamei o processo ordem e determinei, luz do princpio do contraditrio, fosse dado conhecimento desta medida ao autor da ao civil pblica (folha 215). Na defesa de folha 223 a 259, alm de aludir-se ao acerto da deciso impugnada, aponta-se a ausncia de dano ordem ou economia pblicas. O Procurador-Geral da Repblica, no parecer de folhas 426 e 427, reitera o pronunciamento anterior. Diante da passagem do tempo, despachei, folha 429, a fim de que fossem prestadas informaes sobre a Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0. O requerente noticia, folha 451, haver sido julgado procedente o pedido formulado na ao, interpondose a apelao, recebida no efeito devolutivo, por isso persistindo o interesse na suspenso. Instei, ento, o Instituto a aditar, querendo, o pedido, trazendo aos autos o inteiro teor da sentena proferida. Da o aditamento de folha 471 a 474, com a notcia de que a pea encontra-se folha 351 423. 2.Extraem-se da Constituio Federal algumas premissas: a - as aes, medidas e recursos de acesso ao Supremo Tribunal Federal nela esto previstos ante a competncia definida no artigo 102; b - em se tratando de recurso, tal acesso pressupe o esgotamento da jurisdio na origem - artigo 102, incisos II e III. Somase a esse balizamento outro dado muito importante: de acordo com a jurisprudncia reiterada, apenas se admite a competncia do Supremo Tribunal Federal para julgar ao cautelar que vise a imprimir eficcia suspensiva a certo recurso, uma vez no s interposto, como tambm submetido ao crivo do juzo primeiro de admissibilidade, verificando-se, neste ltimo, a devoluo da matria. Ento, h de considerar-se como sendo de excepcionalidade maior a possibilidade de chegar-se Suprema Corte por meio de pedido de suspenso de medida liminar, sentena ou acrdo - procedimento que ganha contornos de verdadeira ao cautelar -, e, mesmo assim, diante do que, at aqui, est sedimentado acerca da admissibilidade da medida. Tanto quanto possvel, devem ser esgotados os remdios legais perante a Justia de origem, homenageando-se, com isso, a organicidade e a dinmica do prprio Direito e, mais ainda,
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preservando-se a credibilidade do Judicirio, para o que mister reconhecer-se a valia das decises proferidas, somente atacveis mediante os recursos pertinentes. Estes, por sinal, viabilizam a almejada bilateralidade do processo, o tratamento igualitrio das partes, o que no ocorre com a suspenso de liminar, segurana, tutela antecipada ou qualquer outra deciso. Consubstancia a medida tratamento diferenciado, somente favorecendo as pessoas jurdicas de direito pblico. Nisso, aqueles que a defendem tomamna como a atender interesse coletivo, mas deixam de atentar para a dualidade entre o interesse coletivo primrio, a beneficiar todos, e o interesse coletivo secundrio, ou seja, os momentneos e isolados da Administrao Pblica, sempre sujeitos aos ares da poltica governamental em curso. Assim, toda e qualquer norma ordinria que enseje o acesso direto e com queima de etapas ao Supremo Tribunal Federal deve ser aplicada com a cabvel cautela. A aferio da tese conducente suspenso quer de liminar, de tutela antecipada ou de segurana no prescinde do exame do fundamento jurdico do pedido. Dissociar a possibilidade de grave leso ordem pblica e econmica dos parmetros fticos e de direito envolvidos na espcie mostra-se como verdadeiro contrasenso. potencializar a base da suspenso a ponto de ser colocado em plano secundrio o arcabouo normativo, o direito por vezes, e diria mesmo, na maioria dos casos, subordinante, consagrado no ato processual a que se dirige o pedido de suspenso. No h como concluir que restou configurada leso ordem, sade, segurana ou economia pblicas, fazendo-o margem do que decidido na origem, ao largo das balizas do ato processual implementado luz da garantia constitucional de livre acesso ao Judicirio. Na prtica de todo e qualquer ato judicante, em relao ao qual exigida fundamentao, considera-se certo quadro e a regncia que lhe prpria, sob pena de grassar o subjetivismo, de predominar no o arcabouo normativo que norteia a atuao, mas a simples repercusso do que decidido. Constitui objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (inciso IV do artigo 3o da Carta Federal). Vale dizer, impossvel interpretar o arcabouo normativo de maneira a chegar-se a enfoque que contrarie esse princpio basilar, agasalhando-se preconceito constitucionalmente vedado. O tema foi bem explorado na sentena (folha 351 423), ressaltando o Juzo a inviabilidade de adotar-se interpretao isolada em relao ao artigo 226, 3o, tambm do Diploma Maior, no que revela o reconhecimento da unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar. Considerou-se, mais, a impossibilidade de, luz do artigo 5 da Lei Mxima, distinguir-se ante a opo sexual. Levou-se em conta o fato de o sistema da Previdncia Social ser contributivo, prevendo a Constituio o direito penso por morte do segurado, homem ou mulher, no s ao cnjuge, como tambm ao companheiro, sem
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e, posteriormente, pela Lei n 9.497/97 eficcia erga omnes, mormente tendo em conta a possibilidade de enquadrar-se a espcie no Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. Indefiro a suspenso pretendida. 4. Publique-se. Braslia, 10 de fevereiro de 2003. Ministro MARCO AURLIO 17.2 DECISO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL
distino quanto ao sexo, e dependentes - inciso V do artigo 201. Ora, diante desse quadro, no surge excepcionalidade maior a direcionar queima de etapas. A sentena, na delicada anlise efetuada, disps sobre a obrigao de o Instituto, dado o regime geral de previdncia social, ter o companheiro ou companheira homossexual como dependente preferencial. Tudo recomenda que se aguarde a tramitao do processo, atendendo-se s fases recursais prprias, com o exame aprofundado da matria. Sob o ngulo da tutela, em si, da eficcia imediata da sentena, sopesaram-se valores, priorizandose a prpria subsistncia do beneficirio do direito reconhecido. certo que restou salientada a eficcia da sentena em todo o territrio nacional. Todavia este um tema que deve ser apreciado mediante os recursos prprios, at mesmo em face da circunstncia de a Justia Federal atuar a partir do envolvimento, na hiptese, da Unio. Assim, no parece extravagante a ptica da inaplicabilidade da restrio criada inicialmente pela Medida Provisria n 1.570/97
No Tribunal Superior Eleitoral, cite-se o leading case conhecido como caso Viseu, Recurso especial Eleitoral n 24564, Rel. Min. Gilmar Mendes, onde o Tribunal que negou registro candidatura de parceira homoafetiva que postulava o ingresso no cargo de Prefeito Municipal, este anteriormente ocupado por sua companheira. A Constituio Federal toma inelegvel, no mesmo territrio de jurisdio, o cnjuge e o parente, ainda que por afinidade no vendo dificuldades o acrdo em fazer a analogia necessria para impedir que o processo eleitoral restasse viciado por uma interpretao literal dos dispositivos constitucionais. O acrdo ficou assim ementado:
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REGISTRO DE CANDIDATO. CANDIDATA AO CARGO DE PREFEITO. RELAO ESTVEL HOMOSSEXUAL COM A PREFEITA REELEITA DO MUNICPIO. INELEGIBILIDADE. ART. 14, 7, DA CONSTITUIO FEDERAL. Os sujeitos de uma relao estvel homossexual, semelhana do que ocorre com os de relao estvel, de concubinato e de casamento, submetem-se regra de inelegibilidade prevista no art. 14, 7, da Constituio Federal. Recurso a que se d provimento.
17.3 JURISPRUDENCIA DO STJ A jurisprudncia do STJ que, no incio, somente reconhecia a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo to somente como sociedade de fato, evoluiu para o entendimento de que poderia se entender estas unies como protegidas legalmente em face da interpretao analgica ou extensiva aos dispositivos legais aplicveis a unio estvel. No obstante a existncia, tambm, decises em sentido contrrio, embora minoritrias. Hodiernamente o Superior Tribunal de Justia tende a se posicionar pela prejudicialidade da matria de fundo, posto, em ltima anlise no se trata de interpretar a lei federal, mas, de verificar a compatibilidade desta com as regras e os princpios constitucionais, da que os recursos especiais tem sido sobrestados para se aguardar o entendimento do STF sobre o tema. Como se pode ver dos julgados abaixo colacionados. 1 17.3.1 DECISES QUE RECONHECEM TO SOMENTE A EXISTENCIA DE SOCIEDADE DE FATO 17.3.1.1 Processo REsp 148897 / MG RECURSO ESPECIAL 1997/0066124-5 Relator(a) Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR (1102) rgo Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 10/02/1998 Data da Publicao/Fonte DJ 06/04/1998 p. 132 LEXSTJ vol. 108 AGOSTO/1998 p. 235 RDR vol. 11 p. 382 REVFOR vol. 344 p. 313 REVFOR vol. 346 p. 253 RJTAMG vol. 69 p. 513 RSTJ vol. 110 p. 313 RT vol. 756 p. 117
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SOCIEDADE DE FATO. HOMOSSEXUAIS. PARTILHA DO BEM COMUM. O PARCEIRO TEM O DIREITO DE RECEBER A METADE DO PATRIMONIO ADQUIRIDO PELO ESFORO COMUM, RECONHECIDA A EXISTENCIA DE SOCIEDADE DE FATO COM OS REQUISITOS NO ART. 1363 DO C. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ASSISTENCIA AO DOENTE COM AIDS. IMPROCEDENCIA DA PRETENSO DE RECEBER DO PAI DO PARCEIRO QUE MORREU COM AIDS A INDENIZAO PELO DANO MORAL DE TER SUPORTADO SOZINHO OS ENCARGOS QUE RESULTARAM DA DOENA. DANO QUE RESULTOU DA OPO DE VIDA ASSUMIDA PELO AUTOR E NO DA OMISSO DO PARENTE, FALTANDO O NEXO DE CAUSALIDADE. ART. 159 DO C. CIVIL. AO POSSESSORIA JULGADA IMPROCEDENTE. DEMAIS QUESTES PREJUDICADAS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO. Acrdo POR UNANIMIDADE, CONHECER EM PARTE DO RECURSO E, NESSA PARTE, DAR-LHE PROVIMENTO.
17.3.1.2 REsp 502995 / RN RECURSO ESPECIAL 2002/0174503-5 Relator(a) Ministro FERNANDO GONALVES (1107) rgo Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 26/04/2005 Data da Publicao/Fonte DJ 16/05/2005 p. 353 RDTJRJ vol. 73 p. 113 REVJUR vol. 332 p. 113
Ementa DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DISSOLUO DE SOCIEDADE DE FATO. HOMOSSEXUAIS. HOMOLOGAO DE ACORDO. COMPETNCIA. VARA CVEL. EXISTNCIA DE FILHO DE UMA DAS PARTES. GUARDA E RESPONSABILIDADE. IRRELEVNCIA. 1. A primeira condio que se impe existncia da unio estvel a dualidade de sexos. A unio entre homossexuais juridicamente no existe nem pelo casamento, nem pela unio estvel, mas pode configurar sociedade de fato, cuja dissoluo assume contornos econmicos, resultantes da diviso do patrimnio comum, com incidncia do Direito das Obrigaes.
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2. A existncia de filho de uma das integrantes da sociedade amigavelmente dissolvida, no desloca o eixo do problema para o mbito do Direito de Famlia, uma vez que a guarda e responsabilidade pelo menor permanece com a me, constante do registro, anotando o termo de acordo apenas que, na sua falta, outra caber aquele munus, sem questionamento por parte dos familiares. 3. Neste caso, porque no violados os dispositivos invocados - arts. 1 e 9 da Lei 9.278 de 1996, a homologao est afeta vara cvel e no vara de famlia. 4. Recurso especial no conhecido. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, no conhecer do recurso. Os Ministros Aldir Passarinho Junior, Jorge Scartezzini, Barros Monteiro e Cesar Asfor Rocha votaram com o Ministro Relator.
17.3.1.3 REsp 648763 / RS RECURSO ESPECIAL 2004/0042337-7 Relator(a) Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098) rgo Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 07/12/2006 Data da Publicao/Fonte DJ 16/04/2007 p. 204 RSTJ vol. 206 p. 336
Ementa RECURSO ESPECIAL. RELACIONAMENTO MANTIDO ENTRE HOMOSSEXUAIS. SOCIEDADE DE FATO. DISSOLUO DA SOCIEDADE. PARTILHA DE BENS. PROVA. ESFORO COMUM. Entende a jurisprudncia desta Corte que a unio entre pessoas do mesmo sexo configura sociedade de fato, cuja partilha de bens exige a prova do esforo comum na aquisio do patrimnio amealhado. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Acrdo
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Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior, Hlio Quaglia Barbosa e Massami Uyeda votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Jorge Scartezzini. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Hlio Quaglia Barbosa.
17.3.1.4 REsp 773136 / RJ RECURSO ESPECIAL 2005/0131665-6 Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) rgo Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 10/10/2006 Data da Publicao/Fonte DJ 13/11/2006 p. 259 RNDJ vol. 86 p. 86
Ementa Direito civil. Ao de reconhecimento e dissoluo de sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo. Efeitos patrimoniais. Necessidade de comprovao do esforo comum. - Sob a tica do direito das obrigaes, para que haja partilha de bens adquiridos durante a constncia de sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo, necessria a prova do esforo comum, porque inaplicvel referida relao os efeitos jurdicos, principalmente os patrimoniais, com os contornos tais como traados no art. 1 da Lei n. 9.278/96. - A aplicao dos efeitos patrimoniais advindos do reconhecimento de unio estvel a situao jurdica dessemelhante, viola texto expresso em lei, mxime quando os pedidos formulados limitaramse ao reconhecimento e dissoluo de sociedade de fato, com a proibio de alienao dos bens arrolados no inventrio da falecida, nada aduzindo a respeito de unio estvel. Recurso especial conhecido e provido. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Castro Filho, Humberto Gomes de Barros, Ari Pargendler e Carlos Alberto Menezes Direito votaram com a Sra. Ministra Relatora.
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17.3.2 DECISES QUE RECONHECEM A UNIO ESTVEL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO COMO UNIO ESTVEL OU ENTIDADE FAMILIAR CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDA 17.3.2.1 REsp 395904 / RS RECURSO ESPECIAL 2001/0189742-2 Relator(a) Ministro HLIO QUAGLIA BARBOSA (1127) rgo Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 13/12/2005 Data da Publicao/Fonte DJ 06/02/2006 p. 365 RIOBTP vol. 203 p. 138
Ementa RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE DE CONCESSO DO BENEFCIO. MINISTRIO PBLICO. PARTE LEGTIMA. 1 - A teor do disposto no art. 127 da Constituio Federal, O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico de direito e dos interesses sociais e individuais indisponveis. In casu, ocorre reivindicao de pessoa, em prol de tratamento igualitrio quanto a direitos fundamentais, o que induz legitimidade do Ministrio Pblico, para intervir no processo, como o fez. 2 - No tocante violao ao artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, uma vez admitida a interveno ministerial, quadra assinalar que o acrdo embargado no possui vcio algum a ser sanado por meio de embargos de declarao; os embargos interpostos, em verdade, sutilmente se aprestam a rediscutir questes apreciadas no v. acrdo; no cabendo, todavia, redecidir, nessa trilha, quando dandole do recurso apenas reexprimir, no dizer peculiar de PONTES DE MIRANDA, que a jurisprudncia consagra, arredando, sistematicamente, embargos declaratrios, com feio, mesmo dissimulada, de infringentes. 3 - A penso por morte : o benefcio previdencirio devido ao conjunto dos dependentes do segurado falecido - a chamada famlia previdenciria - no exerccio de sua atividade ou no ( neste caso, desde que mantida a qualidade de segurado), ou, ainda, quando ele j se encontrava em percepo de aposentadoria. O benefcio uma prestao previdenciria continuada, de carter substitutivo, destinado a suprir, ou pelo menos, a minimizar a falta daqueles que proviam as necessidades econmicas dos dependentes. (Rocha, Daniel Machado da, Comentrios lei de benefcios da previdncia social/Daniel Machado da Rocha, Jos Paulo Baltazar Jnior. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esmafe, 2004. p.251).
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4 - Em que pesem as alegaes do recorrente quanto violao do art. 226, 3, da Constituio Federal, convm mencionar que a ofensa a artigo da Constituio Federal no pode ser analisada por este Sodalcio, na medida em que tal mister atribuio exclusiva do Pretrio Excelso. Somente por amor ao debate, porm, de tal preceito no depende, obrigatoriamente, o desate da lide, eis que no diz respeito ao mbito previdencirio, inserindo-se no captulo Da Famlia. Face a essa visualizao, a aplicao do direito espcie se far luz de diversos preceitos constitucionais, no apenas do art. 226, 3 da Constituio Federal, levando a que, em seguida, se possa aplicar o direito ao caso em anlise. 5 - Diante do 3 do art. 16 da Lei n. 8.213/91, verifica-se que o que o legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o conceito de entidade familiar, a partir do modelo da unio estvel, com vista ao direito previdencirio, sem excluso, porm, da relao homoafetiva. 6- Por ser a penso por morte um benefcio previdencirio, que visa suprir as necessidades bsicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar a subsistncia, h que interpretar os respectivos preceitos partindo da prpria Carta Poltica de 1988 que, assim estabeleceu, em comando especfico: Art. 201- Os planos de previdncia social, mediante contribuio, atendero, nos termos da lei, a: [...] V - penso por morte de segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no 2 . 7 - No houve, pois, de parte do constituinte, excluso dos relacionamentos homoafetivos, com vista produo de efeitos no campo do direito previdencirio, configurando-se mera lacuna, que dever ser preenchida a partir de outras fontes do direito. 8 - Outrossim, o prprio INSS, tratando da matria, regulou, atravs da Instruo Normativa n. 25 de 07/06/2000, os procedimentos com vista concesso de benefcio ao companheiro ou companheira homossexual, para atender a determinao judicial expedida pela juza Simone Barbasin Fortes, da Terceira Vara Previdenciria de Porto Alegre, ao deferir medida liminar na Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0, com eficcia erga omnes. Mais do que razovel, pois, estender-se tal orientao, para alcanar situaes idnticas, merecedoras do mesmo tratamento 9 - Recurso Especial no provido. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro PAULO MEDINA, acompanhando o voto da Relatoria, no que foi seguido pelo Sr. Ministro PAULO GALLOTTI, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros PAULO GALLOTTI e PAULO MEDINA. Ausentes, justificadamente, o Sr. Ministro HAMILTON CARVALHIDO e, ocasionalmente, o Sr. Ministro NILSON NAVES. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro PAULO GALLOTTI.
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17.3.2.2 REsp 413198 Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO Data da Publicao 11/06/2008 Deciso RECURSO ESPECIAL N 413.198 - RS (2002/0013749-5) RELATOR : MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO RECORRENTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS PROCURADOR : PATRCIA HELENA BONZANINI E OUTRO(S) RECORRIDO : MINISTRIO PBLICO FEDERAL
DECISO Recurso especial interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com fundamento no artigo 105, inciso III, alneas a e c, da Constituio Federal, impugnando acrdo da Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, assim ementado: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIRIO E PROCESSO CIVIL. NORMAS CONSTITUCIONAIS. CF, ART. 226, 3. INTEGRAO. HOMOSSEXUAIS. INSCRIO DE COMPANHEIROS HOMOSSEXUAIS COMO DEPENDENTES NO REGIME GERAL DE PREVIDNCIA SOCIAL. AO CIVIL PBLICA. INEXISTNCIA DE USURPAO DE COMPETNCIA PARA O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. TITULARIDADE DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. AMPLITUDE DA LIMINAR. ABRANGNCIA NACIONAL. LEI N 7.347/85, ART. 16, COM A REDAO DADA PELA LEI N 9.494/97. 1. As normas constitucionais, soberanas embora na hierarquia, so sujeitas a interpretao. Afasta-se a alegao de que a espcie cuida de inconstitucionalidade de lei; o que ora se trata de inconstitucionalidade na aplicao da lei; o que se cuida no de eliminar por perversa a disposio legal; sim, de ampliar seu uso, por integrao. 2. possvel a abrangncia de dependente do mesmo sexo no conceito de companheiro previsto no art. 226, 3, da Constituio Federal, frente Previdncia Social, para que o homossexual que comprovadamente vive em dependncia de outro no fique relegado misria aps a morte de quem lhe provia os meios de subsistncia. 3. Rejeitada foi a alegao de usurpao de competncia do Supremo Tribunal Federal em relao ao controle concentrado da constitucionalidade pela prpria Corte Constitucional em reclamao contra a mesma liminar ora telada, sob o fundamento de que a ao presente tem por objeto direitos individuais homogneos, no sendo substitutiva da ao direta de inconstitucionalidade.
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4. A nova redao dada pela Lei n 9.494/97 ao art. 16 da Lei n 7.347/85, muito embora no padea de mangra de inconstitucionalidade, de tal impropriedade tcnica que a doutrina mais autorizada vem asseverando sua inocuidade, devendo a liminar ter amplitude nacional, principalmente por tratar-se de ente federal. (fl. 175) Opostos embargos declaratrios, foram estes acolhidos sem efeitos modificativos. Alm da divergncia jurisprudencial, a violao dos artigos 21 da Lei 7.347/85, 5 da LC 75/93, e 16 da Lei n 8.213/91 funda a insurgncia especial. Para tanto, alega o recorrente que o Ministrio Pblico no possui legitimidade ativa para propor a presente ao civil pblica, pois os interesses envolvidos nesta ao, embora homogneos, no esto includos entre os direitos do consumidor, nica hiptese prevista na referida lei para defesa de direitos individuais homogneos. Afima, ainda, que no h como se reconhecer a inscrio de companheiro homossexual como dependente previdencirio, uma vez que tanto a Constituio Federal como a legislao infraconstitucional no reconhece a relao estvel entre pessoas do mesmo sexo. Recurso especial tempestivo (fl. 194), respondido (fls. 224) e admitido (fls. 259/260). Tudo visto e examinado, decido. Para certeza das coisas, eis a letra do acrdo impugnado: (...) Desde j, afasto a alegao de que a espcie cuida de inconstitucionalidade de lei, o que ora se trata de inconstitucionalidade na aplicao da lei; o que se cuida no de eliminar por perversa a disposio legal, sim, de ampliar o seu uso, por integrao. (...) No entanto, nem mesmo a hiptese vertente implicaria uma interpretao constitucional, porque no se est sequer admitindo a existncia de uma unio estvel. A interpretao, o preenchimento da lacuna, est a nvel infraconstitucional. In casu, no se pretende equiparar a convivncia homossexual ao casamento. No se pretende sequer reconhecer a unio estvel de homossexuais. O que se est fazendo uma integrao do conceito de companheiro frente Previdncia Social, para que o homossexual que comprovadamente vive em dependncia de outro possa ter o amparo previsto em lei exatamente, para que a pessoa que perde sua fonte de subsistncia com a morte do segurado no fique relegada misria. (...) (fls. 165/167). Como se v, o Tribunal local entendeu que, in casu, no se trata de reconhecimento de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, mas sim, do reconhecimento do dependente de segurado na Previdncia Social. A matria no nova e j se encontra pacificada
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na Sexta Turma desta Corte Superior de Justia, conforme se depreende do seguinte precedente: RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE DE CONCESSO DO BENEFCIO. MINISTRIO PBLICO. PARTE LEGTIMA. 1 - A teor do disposto no art. 127 da Constituio Federal, O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico de direito e dos interesses sociais e individuais indisponveis. In casu, ocorre reivindicao de pessoa, em prol de tratamento igualitrio quanto a direitos fundamentais, o que induz legitimidade do Ministrio Pblico, para intervir no processo, como o fez. 2 - No tocante violao ao artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, uma vez admitida a interveno ministerial, quadra assinalar que o acrdo embargado no possui vcio algum a ser sanado por meio de embargos de declarao; os embargos interpostos, em verdade, sutilmente se aprestam a rediscutir questes apreciadas no v.acrdo; no cabendo, todavia, redecidir, nessa trilha, quando da ndole do recurso apenas reexprimir, no dizer peculiar de PONTES DE MIRANDA, que a jurisprudncia consagra, arredando, sistematicamete, embargos declaratrios, com feio, mesmo dissimulada, de infringentes. 3 - A penso por morte : o benefcio previdencirio devido ao conjunto dos dependentes do segurado falecido - a chamada famlia previdenciria - no exerccio de sua atividade ou no ( neste caso, desde que mantida a qualidade de segurado), ou, ainda, quando ele j se encontrava em percepo de aposentadoria. O benefcio uma prestao previdenciria continuada, de carter substitutivo, destinado a suprir, ou pelo menos, a minimizar a falta daqueles que proviam as necessidades econmicas dos dependentes. (Rocha, Daniel Machado da, Comentrios lei de benefcios da previdncia social/Daniel Machado da Rocha, Jos Paulo Baltazar Jnior. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esmafe, 2004. p.251). 4 - Em que pesem as alegaes do recorrente quanto violao do art. 226, 3, da Constituio Federal, convm mencionar que a ofensa a artigo da Constituio Federal no pode ser analisada por este Sodalcio, na medida em que tal mister atribuio exclusiva do Pretrio Excelso. Somente por amor ao debate, porm, de tal preceito no depende, obrigatoriamente, o desate da lide, eis que no diz respeito ao mbito previdencirio, inserindo-se no captulo Da Famlia. Face a essa visualizao, a aplicao do direito espcie
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se far luz de diversos preceitos constitucionais, no apenas do art. 226, 3 da Constituio Federal, levando a que, em seguida, se possa aplicar o direito ao caso em anlise. 5 - Diante do 3 do art. 16 da Lei n. 8.213/91, verifica-se que o que o legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o conceito de entidade familiar, a partir do modelo da unio estvel, com vista ao direito previdencirio, sem excluso, porm, da relao homoafetiva. 6- Por ser a penso por morte um benefcio previdencirio, que visa suprir as necessidades bsicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar a subsistncia, h que interpretar os respectivos preceitos partindo da prpria Carta Poltica de 1988 que, assim estabeleceu, em comando especfico: Art. 201- Os planos de previdncia social, mediante contribuio, atendero, nos termos da lei, a: [...] V - penso por morte de segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no 2 . 7 - No houve, pois, de parte do constituinte, excluso dos relacionamentos homoafetivos, com vista produo de efeitos no campo do direito previdencirio, configurando-se mera lacuna, que dever ser preenchida a partir de outras fontes do direito. 8 - Outrossim, o prprio INSS, tratando da matria, regulou, atravs da Instruo Normativa n. 25 de 07/06/2000, os procedimentos com vista concesso de benefcio ao companheiro ou companheira homossexual, para atender a determinao judicial expedida pela juza Simone Barbasin Fortes, da Terceira Vara Previdenciria de Porto Alegre, ao deferir medida liminar na Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0, com eficcia erga omnes. Mais do que razovel, pois, estender-se tal orientao, para alcanar situaes idnticas, merecedoras do mesmo tratamento 9 - Recurso Especial no provido. (REsp n 395.904/RS, Relator Ministro Hlio Quaglia Barbosa, in DJ 6/2/2006). Tem incidncia, assim, o enunciado n 83 da Smula deste Superior Tribunal de Justia, verbis: No se conhece do recurso especial, pela divergncia, quando a orientao do Tribunal se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida. Gize-se, em remate, que a jurisprudncia desta Corte Superior de Justia firmou-se j em que o enunciado n 83 de sua Smula no se restringe aos recursos especiais interpostos com fundamento na alnea c do permissivo constitucional, sendo tambm aplicvel nos recursos fundados na alnea a. Nesse sentido, os seguintes precedentes jurisprudenciais:
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PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVO REGIMENTAL - CADERNETA DE POUPANA JANEIRO DE 1987. (...) II - A matria jurisprudncia pacfica e o acrdo recorrido manifestou-se de acordo com esse entendimento. Qualquer discusso neste sentido far incidir a Smula 83 que, no obstante referir-se a alnea c do permissivo constitucional, amolda-se a alnea a por caracterizado, no ponto, a falta de interesse de agir. (...) V - Regimental improvido. (AgRgAg n 98.449/PR, Relator Ministro Waldemar Zveiter, in DJ 19/8/96). RECURSO ESPECIAL. SMULA N 83-STJ. AMPLITUDE. I - A Smula n 83 desta Corte aplicvel, tambm, aos recursos especiais fundados na letra a do permissivo constitucional. II - Agravo regimental desprovido. (AgRgAg n 135.461/RS, Relator Ministro Francisco Peanha Martins, in DJ 18/8/97). PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SMULA 83 STJ. DECISO. RELATOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. PLANO CRUZADO. TARIFA DE ENERGIA ELTRICA. MAJORAO. DL. N 2283 E 2284/86. PORTARIA 038 E 045/86 DO DNAEE. 1. Tambm se aplica o Enunciado n 83 da Smula do Superior Tribunal de Justia quando o recurso especial tiver fundamento na alnea a do permissivo constitucional.2. Distribudo o agravo, o relator proferir deciso dando ou negando provimento ao recurso. 3. Em face do congelamento de preos impostos pelos referidos Decretos-leis, a majorao da tarifa de energia eltrica, autorizada em franca vigncia daquele, de manifesta ilegalidade. Agravo improvido. (AgRgAg n 423.531/RS, Relator Ministro Garcia Vieira, in DJ 30/9/2002). Gize-se, em remate, que o egrgio Supremo Tribunal Federal, ao julgar a PET n 1984/RS, Relator o Sr. Ministro Marco Aurlio, referente liminar deferida nesta Ao Civil Pblica (n 2000.71.00.009347-0), indeferiu a suspenso pretendida, nos seguintes termos:
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DECISO AO CIVIL PBLICA - TUTELA IMEDIATA - INSS - CONDIO DE DEPENDENTE - COMPANHEIRO OU COMPANHEIRA HOMOSSEXUAL EFICCIA ERGA OMNES - EXCEPCIONALIDADE NO VERIFICADA SUSPENSO INDEFERIDA. 1. O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na pea de folha 2 a 14, requer a suspenso dos efeitos da liminar deferida na Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0, ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal. O requerente alega que, por meio do ato judicial, a que se atribuiu efeito nacional, restou-lhe imposto o reconhecimento, para fins previdencirios, de pessoas do mesmo sexo como companheiros preferenciais. Eis a parte conclusiva do ato (folhas 33 e 34): Com as consideraes supra, DEFIRO MEDIDA LIMINAR, de abrangncia nacional, para o fim de determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social que: a) passe a considerar o companheiro ou companheira homossexual como dependente preferencial (art. 16, I, da Lei 8.213/91); b) possibilite que a inscrio de companheiro ou companheira homossexual, como dependente, seja feita diretamente nas dependncias da Autarquia, inclusive nos casos de segurado empregado ou trabalhador avulso; c) passe a processar e a deferir os pedidos de penso por morte e auxliorecluso realizados por companheiros do mesmo sexo, desde que cumpridos pelos requerentes, no que couber, os requisitos exigidos dos companheiros heterossexuais (arts. 74 a 80 da Lei 8.213/91 e art. 22 do Decreto n 3.048/99). Fixo o prazo de 10 dias para implementao das medidas necessrias ao integral cumprimento desta deciso, sob pena de multa diria de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), com fundamento no art. 461, 4o, do Cdigo de Processo Civil. Entendo invivel determinao do modo como proceder o INSS para efetivar a medida, consoante postulado pelo parquet (item 14, alnea d), porquanto configuraria indevida ingerncia na estrutura administrativa da entidade. O requerente esclarece que encaminhou a suspenso, inicialmente, ao Presidente do Tribunal Regional Federal da 4a Regio e, diante do indeferimento do pleito, vem renov-lo nesta Corte, luz do artigo 4o da Lei n 8.437/92, com a redao da Medida Provisria n 1.98416, fazendo-o ante a natureza constitucional do tema de mrito em discusso. Assevera que a deciso fere a ordem e a economia pblicas. Quanto primeira, aduz que o ato possibilita que qualquer pessoa se diga companheiro de pessoa de mesmo sexo e solicite o benefcio (folha 4), prejudicando o funcionamento da mquina administrativa, em face da ausncia de fixao de critrios. Argi, em passo seguinte, a ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico para propor a demanda, ao argumento de que o direito envolvido individual. Registra: o gozo de benefcio previdencirio no interesse difuso ou coletivo a ser tutelado por ao civil pblica (folha 5). Alm disso, ressalta
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a impossibilidade de conceder-se, liminar, abrangncia nacional, na medida em que os artigos 11 e 110 da Lei n 5.010/66 e 16 da Lei n 7.347/85 restringem a eficcia erga omnes inerente deciso de procedncia em ao civil pblica aos limites territoriais da jurisdio do rgo prolator da deciso (folha 7). A favor desse entendimento, evoca precedente desta Corte. Sustenta a violao ao princpio da separao dos Poderes, apontando que a Juza substituiu o Congresso Nacional ao reconhecer a unio estvel ou o casamento entre homossexuais. A leso economia pblica decorreria do fato de no se ter estabelecido a fonte de custeio para o pagamento do benefcio, o que acabaria por gerar desequilbrio financeiro e atuarial. O ministro Carlos Velloso, ento Presidente da Corte, determinou a remessa dos autos Procuradoria Geral da Repblica, seguindose o parecer de folha 89 a 96, em torno do deferimento do pleito de suspenso. O Advogado-Geral da Unio manifestou-se por meio da pea de folhas 98 e 99. Defende o legtimo interesse da Unio para ingressar no feito, na qualidade de assistente simples, por ser responsvel pelo financiamento do dficit da Previdncia Social. O pedido de ingresso restou atendido folha 98. Em despacho de folha 100, o INSS foi instado a informar se interps agravo deciso, proferida pelo Presidente do Tribunal Regional Federal da 4a Regio, que implicara o indeferimento da suspenso. Positiva a resposta da autarquia, sobreveio o despacho de folha 165, mediante o qual foram requisitadas cpias dos acrdos para anexao ao processo. Desta providncia, desincumbiu-se o requerente, conforme se depreende dos documentos de folha 172 a 03. Em 5 de junho de 2001, chamei o processo ordem e determinei, luz do princpio do contraditrio, fosse dado conhecimento desta medida ao autor da ao civil pblica (folha 215). Na defesa de folha 223 a 259, alm de aludir-se ao acerto da deciso impugnada, aponta-se a ausncia de dano ordem ou economia pblicas. O Procurador-Geral da Repblica, no parecer de folhas 426 e 427, reitera o pronunciamento anterior. Diante da passagem do tempo, despachei, folha 429, a fim de que fossem prestadas informaes sobre a Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0. requerente noticia, folha 451, haver sido julgado procedente o pedido formulado na ao, interpondo-se a apelao, recebida no efeito devolutivo, por isso persistindo o interesse na suspenso. Instei, ento, o Instituto a aditar, querendo, o pedido, trazendo aos autos o inteiro teor da sentena proferida. Da o aditamento de folha 471 a 474, com a notcia de que a pea encontra-se folha 351 423. 2. Extraem-se da Constituio Federal algumas premissas: a as aes, medidas e recursos de acesso ao Supremo Tribunal Federal nela esto previstos ante a competncia definida no artigo 102; b - em se tratando de recurso, tal acesso pressupe o esgotamento da jurisdio na origem - artigo 102, incisos II e III. Soma-se a esse balizamento outro dado muito importante: de acordo com a jurisprudncia reiterada, apenas se admite a competncia do
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Supremo Tribunal Federal para julgar ao cautelar que vise a imprimir eficcia suspensiva a certo recurso, uma vez no s interposto, como tambm submetido ao crivo do juzo primeiro de admissibilidade, verificando-se, neste ltimo, a devoluo da matria. Ento, h de considerar-se como sendo de excepcionalidade maior a possibilidade de chegar-se Suprema Corte por meio de pedido de suspenso de medida liminar, sentena ou acrdo - procedimento que ganha contornos de verdadeira ao cautelar -, e, mesmo assim, diante do que, at aqui, est sedimentado acerca da admissibilidade da medida. Tanto quanto possvel, devem ser esgotados os remdios legais perante a Justia de origem, homenageando-se, com isso, a organicidade e a dinmica do prprio Direito e, mais ainda preservando-se a credibilidade do Judicirio, para o que mister reconhecer-se a valia das decises proferidas, somente atacveis mediante os recursos pertinentes. Estes, por sinal, viabilizam a almejada bilateralidade do processo, o tratamento igualitrio das partes, o que no ocorre com a suspenso de liminar, segurana, tutela antecipada ou qualquer outra deciso. Consubstancia a medida tratamento diferenciado, somente favorecendo as pessoas jurdicas de direito pblico. Nisso, aqueles que a defendem tomamna como a atender interesse coletivo, mas deixam de atentar para a dualidade entre o interesse coletivo primrio, a beneficiar todos, e o interesse coletivo secundrio, ou seja, os momentneos e isolados da Administrao Pblica, sempre sujeitos aos ares da poltica governamental em curso. Assim, toda e qualquer norma ordinria que enseje o acesso direto e com queima de etapas ao Supremo Tribunal Federal deve ser aplicada com a cabvel cautela. A aferio da tese conducente suspenso quer de liminar, de tutela antecipada ou de segurana no prescinde do exame do fundamento jurdico do pedido. Dissociar a possibilidade de grave leso ordem pblica e econmica dos parmetros fticos e de direito envolvidos na espcie mostra-se como verdadeiro contra-senso. potencializar a base da suspenso a ponto de ser colocado em plano secundrio o arcabouo normativo, o direito por vezes, e diria mesmo, na maioria dos casos, subordinante, consagrado no ato processual a que se dirige o pedido de suspenso. No h como concluir que restou configurada leso ordem, sade, segurana ou economia pblicas, fazendo-o margem do que decidido na origem, ao largo das balizas do ato processual implementado luz da garantia constitucional de livre acesso ao Judicirio. Na prtica de todo e qualquer ato judicante, em relao ao qual exigida fundamentao, considera-se certo quadro e a regncia que lhe prpria, sob pena de grassar o subjetivismo, de predominar no o arcabouo normativo que norteia a atuao, mas a simples repercusso do que decidido. Constitui objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (inciso IV do artigo 3o da Carta Federal). Vale dizer, impossvel interpretar o arcabouo normativo de maneira a chegar-se a enfoque que contrarie esse princpio
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basilar, agasalhando-se preconceito constitucionalmente vedado. O tema foi bem explorado na sentena (folha 351 423), ressaltando o Juzo a inviabilidade de adotar-se interpretao isolada em relao ao artigo 226, 3o, tambm do Diploma Maior, no que revela o reconhecimento da unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar. Considerou-se, mais, a impossibilidade de, luz do artigo 5 da Lei Mxima, distinguir-se ante a opo sexual. Levou-se em conta o fato de o sistema da Previdncia Social ser contributivo, prevendo a Constituio o direito penso por morte do segurado, homem ou mulher, no s ao cnjuge, como tambm ao companheiro, sem distino quanto ao sexo, e dependentes - inciso V do artigo 201. Ora, diante desse quadro, no surge excepcionalidade maior a direcionar queima de etapas. A sentena, na delicada anlise efetuada, disps sobre a obrigao de o Instituto, dado o regime geral de previdncia social, ter o companheiro ou companheira homossexual como dependente preferencial. Tudo recomenda que se aguarde a tramitao do processo, atendendo-se s fases recursais prprias, com o exame aprofundado da matria. Sob o ngulo da tutela, em si, da eficcia imediata da sentena, sopesaram-se valores, priorizando-se a prpria subsistncia do beneficirio do direito reconhecido. certo que restou salientada a eficcia da sentena em todo o territrio nacional. Todavia este um tema que deve ser apreciado mediante os recursos prprios, at mesmo em face da circunstncia de a Justia Federal atuar a partir do envolvimento, na hiptese, da Unio. Assim, no parece extravagante a ptica da inaplicabilidade da restrio criada inicialmente pela Medida Provisria n 1.570/97 e, post eriormente, pela Lei n 9.497/97 eficcia erga omnes, mormente tendo em conta a possibilidade de enquadrar-se a espcie no Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. Indefiro a suspenso pretendida. 4. Publique-se. (Pet 1984 / RS, Relator Ministro Marco Aurlio, in DJ 20/2/2003). Pelo exposto, com fundamento no artigo 557, caput, do Cdigo de Processo Civil, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intime-se. Braslia, 30 de maio de 2008. Ministro Hamilton Carvalhido, Relator
17.3.2.3 REsp 820475/RJ; RECURSO ESPECIAL
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2006/0034525-4; Relator(a): Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO; Relator(a) p/ Acrdo: Ministro LUIS FELIPE SALOMO- QUARTA TURMA; Data do Julgamento: 02/09/2008; Data da Publicao/Fonte: DJe 06/10/2008 PROCESSO CIVIL. AO DECLARATRIA DE UNIO HOMOAFETIVA. PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ. OFENSA NO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO CPC. POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1 DA LEI 9.278/96 E 1.723 E 1.724 DO CDIGO CIVIL. ALEGAO DE LACUNA LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MTODO INTEGRATIVO. 1. No h ofensa ao princpio da identidade fsica do juiz, se a magistrada que presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de frias, quando da prolao da sentena, mxime porque diferentes os pedidos contidos nas aes principal e cautelar. 2. O entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurdica do pedido, corresponde a inexistncia de vedao explcita no ordenamento jurdico para o ajuizamento da demanda proposta. 3. A despeito da controvrsia em relao matria de fundo, o fato que, para a hiptese em apreo, onde se pretende a declarao de unio homoafetiva, no existe vedao legal para o prosseguimento do feito. 4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de unio estvel entre homem e mulher, ds que preencham as condies impostas pela lei, quais sejam, convivncia pblica, duradoura e contnua, sem, contudo, proibir a unio entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expresso restritiva, de modo a impedir que a unio entre pessoas de idntico sexo ficasse definitivamente excluda da abrangncia legal. Contudo, assim no procedeu. 5. possvel, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matria, conquanto derive de situao ftica conhecida de todos, ainda no foi expressamente regulada. 6. Ao julgador vedado eximir-se de prestar jurisdio sob o argumento de ausncia de previso legal. Admite-se, se for o caso, a integrao mediante o uso da analogia, a fim de alcanar casos no expressamente contemplados, mas cuja essncia coincida com outros tratados pelo legislador.
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5. Recurso especial conhecido e provido.
17.3.2.4.4 AgRg no Ag 971466 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO

2007/0256562-4 Relator(a) Ministro ARI PARGENDLER (1104) rgo Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 02/09/2008 Data da Publicao/Fonte DJe 05/11/2008 Ementa PLANO DE SADE. COMPANHEIRO. A relao homoafetiva gera direitos e, analogicamente unio estvel, permite a incluso do companheiro dependente em plano de assistncia mdica (REsp n 238.715, RS, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ 02.10.06). Agravo regimental no provido. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Massami Uyeda e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator. AGRAVO DE INSTRUMENTO (2008/0267006-2) DECISO 1 Agrava-se de deciso que negou seguimento a Recurso Especial fundado na alnea a do art. 105, III da Carta Magna, no qual a UNIO questiona acrdo assim ementado: CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE DE SERVIDOR. RELAO HOMOAFETIVA. POSSIBILIDADE. ART. 3, IV, DA CONSTITUIO FEDERAL. APLICAO. INTELIGNCIA DO ART. 17, I, C, DA LEI 8.112/90. Havendo nos autos provas de sobejo na direo da constatao de que o requerente viveu em unio homoafetiva com o ex-servidor falecido, durante mais de cinqenta anos, coabitando no mesmo endereo, mantendo carto de crdito e conta bancria conjunta, N 1.128.414 MG
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alm de se apresentarem no convvio social, assumindo publicamente a condio de companheiros, de ser reconhecida a unio estvel, nos termos da Lei Maior e da 8.112/90. A lei, s por si, no extingue comportamentos racistas, preconceituosos, discriminatrios ou mesmo criminosos, necessitando, antes, de uma conscientizao da coletividade sobre serem odiosas as condutas assim tipificadas. No a falta de uma lei especfica sobre o reconhecimento das unies homoafetivas que vai alijar o requerente do seu direito de obter, comprovados os requisitos objetivos da unio (convivncia, relao amorosa, dependncia econmica e publicidade da condio), o reconhecimento da existncia de uma unio estvel propiciadora da penso por morte requestada. Ademais, o art. 3, IV, da Constituio Federal, consagra o princpio da no-discriminao, impondo ao legislador ordinrio a necessidade de obedincia a tal preceito por ocasio de sua atuao legiferante, e possibilitando ao Poder Judicirio a observao dessa diretriz na interpretao e aplicao do direito posto no caso concreto. Assim, a correta inteligncia do art. 217, I, c da Lei 8.112/90 h de ser compreendida no sentido de que tambm nas relaes homoafetivas existe o direito penso por morte instituda pelo servidor falecido. Apelao desprovida. Remessa oficial parcialmente provida (fls. 87). 2. A digna autoridade prolatora da deciso agravada reputou inexistentes os pressupostos para o processamento do recurso. 3. Contudo, tendo em vista a constatao, em exame perfunctrio dos autos, do preenchimento dos requisitos de admissibilidade do Apelo Especial, bem como da plausibilidade da tese sustentada nas razes recursais, d-se provimento ao Agravo para melhor exame da controvrsia. Subam os autos principais. 4. Publique-se; intimaes necessrias. (Processo: Ag 1128414; Relator (a): Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO; Data da Publicao : 02/10/2009; MINISTRO RELATOR NAPOLEO NUNES MAIA FILHO; Braslia/DF, 28 de setembro de 2009.) Contudo, a atual jurisprudncia do STJ est no sentido de reconhecer a prejudicialidade do recurso extraordinrio em face das
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questes constitucionais agitadas. Com efeito, se, com esta deciso o Tribunal no falta a interpretao extensiva, analgica, ou outra tcnica de interpretao que poderia garantir o direito aos parceiros do mesmo sexo, por outro, torna visvel que reconhece a incidncia de preceitos constitucionais capazes de alterar o curso da ao, uma vez que, se dependesse to somente do regramento insculpido na legislao federal, ademais se interpretada restritivamente, a orientao seria a formao de uma jurisprudncia contrria. Assim, colacionam-se alguns julgados no sentido da prejudicialidade do recurso extraordinrio frente ao especial:
17.3.3 DECISES NO SENTIDO DO SOBRESTAMENTO DO RECURSO ESPECIAL TENDO VISTA A PREJUDICIALIDADE DA QUESTO CONSTITUCIONAL 17.3.3.1 RECURSO ESPECIAL N 1.026.354 - PE (2008/0023979-2)
RELATOR: MINISTRO PAULO GALLOTTI RECORRENTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO UFPE PROCURADOR: BRENO GUSTAVO VALADARES LINS E OUTRO(S) RECORRIDO: LUIZ GONZAGA PEREIRA LEAL ADVOGADO: CARLOS FREDERICO CARNEIRO LEO FALCO DECISO Cuida-se de recurso especial, calcado na alnea a do permissivo constitucional, interposto contra acrdo do Tribunal Federal da 5 Regio assim ementado: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PENSO POR MORTE. SERVIDOR PBLICO. COMPANHEIRO HOMOSSEXUAL. LEI N 8.112/1990. INSTRUO NORMATIVA INSS-DC N 25. 1- A sociedade de fato existente entre homossexuais merece tratamento isonmico ao dispensado s unies heterossexuais em respeito aos princpios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da promoo do bem de todos sem preconceito ou discriminao 2- A inexistncia de regra que contemple a possibilidade da percepo do benefcio da penso por morte, por companheiro(a)
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homossexual de servidor pblico falecido, no pode ser considerada como obstculo para o reconhecimento da existncia de um fato notrio, para o qual a proteo jurdica reclamada. 3- Mesmo que se pudesse entender que a Lei n 8.112/1990 no contemplaria a situao do Autor, se o Sistema Geral de Previdncia do Pas cogita de hiptese similar - IN n 25-INSS, que estabelece os procedimentos a serem adotados para a concesso de benefcios previdencirios ao companheiro ou companheira homossexual -, em respeito ao princpio isonmico, deve-se aplicar aos servidores pblicos federais, por analogia, as disposies desse ato normativo. 4- A exigncia de designao expressa pelo servidor visa tosomente facilitar a comprovao, junto administrao do rgo competente, da vontade do falecido servidor. Sua ausncia no importa em impedimento concesso do benefcio, se confirmada essa vontade por outros meios idneos de prova. 5- Comprovada a unio estvel do Autor com o segurado falecido, bem como sua dependncia econmica em relao ao mesmo, e tendo-se por superada a questo relativa ausncia de designao, cumpre que se reconhea em favor dele o direito obteno da penso requerida. Precedentes. Apelao e Remessa Oficial improvidas (fl. 331). Aponta a recorrente violao dos artigos 217 da Lei n 8.112/1990; 1.723 do Cdigo Civil; 1-F da Lei n 9.494/1997, com a redao da Medida Provisria n 2.180-35/2001. A controvrsia cinge-se possibilidade de companheiro homossexual ser beneficirio de penso por morte de servidor pblico. O pedido inaugural foi julgado procedente, determinando-se o pagamento ao recorrido, na condio de companheiro, de metade da penso por morte do servidor pblico, deciso integralmente mantida pelo Tribunal de origem. O acrdo recorrido, com amparo nos princpios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana e da isonomia conferiu interpretao extensiva ao disposto no artigo 217, I, c, da Lei n 8.112/1990, razo pela qual configura-se a prejudicialidade do especial em relao ao recurso extraordinrio, circunstncia que, nos termos do artigo 543, 2, do Cdigo de Processo Civil, autoriza o sobrestamento do presente recurso.
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Outro no foi o entendimento da Sexta Turma ao apreciar hiptese semelhante, conforme se v da seguinte ementa: 27.3.3.2. REsp 1026354; Relator(a): Ministro PAULO GALLOTTI; Data da Publicao: 26/06/2008; Braslia (DF), PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. PBLICO. PENSO POR MORTE. SERVIDOR
SOCIEDADE DE FATO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL PREJUDICIALIDADE. E INFRACONSTITUCIONAL.
SOBRESTAMENTO. ARTIGO 543, 2, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1 - Nos termos do artigo 543, 2, do Cdigo de Processo Civil, na hiptese de o relator do recurso especial considerar que o recurso extraordinrio prejudicial quele, em deciso irrecorrvel, sobrestar o seu julgamento e remeter os autos ao Supremo Tribunal Federal, para o julgamento do recurso extraordinrio. 2 - Prejudicialidade reconhecida. 3 - Julgamento sobrestado. (REsp. n 387.197/RS, do qual fui relator, DJU de 25/2/2004) Ante o exposto, nos termos do 2 do artigo 543 do Cdigo de Processo Civil, determino o sobrestamento do julgamento do recurso especial at apreciao do recurso extraordinrio. Remetam-se os autos ao Supremo Tribunal Federal. Publique-se. 20 de junho de 2008)
17.3.3.3 RECURSO ESPECIAL N 932.653 - RS (2007/0055656-0)

RELATOR : MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) RECORRENTE : UNIO
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RECORRIDO : JOS PEDRO FANTIN ADVOGADO : LEILA STADOLNI ESPNDOLA E OUTRO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. PENSO POR MORTE. SERVIDOR PBLICO. COMPANHEIRO. RELAO HOMOAFETIVA. SOBRESTAMENTO. AUTOS REMETIDOS PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISO Trata-se de recurso especial interposto pela Unio, fundamentado no art. 105, III, a, da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da Quarta Regio, assim ementado: ADMINISTRATIVO. PENSO POR MORTE DE SERVIDOR PBLICO. REGIME DE UNIO ESTVEL. COMPANHEIRO HOMOSSEXUAL. PRESCRIO. DIES A QUO. CORREO MONETRIA. JUROS DE MORA. s obrigaes de trato sucessivo, como entende a jurisprudncia dominante, deve-se aplicar a Smula 85 do STJ, que afasta a prescrio do fundo de direito, porm, prev a prescrio das parcelas vencidas h mais de cinco anos do ajuizamento da ao. A interpretao que vm sendo consolidada pelos nossos Tribunais defende a tica de que no se deve ignorar os princpios norteadores da Lei Maior, que consagram a igualdade em seu artigos 3., IV e 5. em detrimento da discriminao preconceituosa. Independentemente das teses enunciadas pelos diversos pretrios, unssono o repdio da jurisprudncia ptria negativa aos companheiros homossexuais dos direitos que so ordinariamente concedidos aos parceiros de sexos diversos. O companheiro homossexual concorre igualmente com os demais dependentes referidos no art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91.A Unio deve arcar com as parcelas vencidas da penso desde o requerimento de habilitao do companheiro na via administrativa ou, na ausncia desta, a partir do ajuizamento da ao. Os valores a serem pagos devero ser corrigidos monetariamente desde a data em que se tornaram devidos. Definida a utilizao do INPC, e, caso seja extinto esse indexador, pelo que vier a substitulo. Mantido o percentual de juros de mora estabelecido na sentena mingua de recurso da parte autora. Provida em parte a remessa oficial to-somente para fixar o termo a quo dos juros de mora. Isto , os juros moratrios devero ser contados desde a data da citao inicial, em conformidade ao disposto no art. 405, do Novo Cdigo Civil.
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A recorrente alega violao dos arts. 226, 3 da Constituio Federal c/c 217 da Lei 8.112/90, sustentando a impossibilidade de equiparao entre unio estvel e unio homoafetiva, para efeito de concesso de penso por morte. Caso mantido o acrdo, pugna pela reduo dos juros de mora para 6% ao ano, nos termos do art. 1-F da Lei n 9.494/97. Por fim, nos termos do art. 1, 2 da Lei n 6.899/81, postula que a correo monetria das parcelas indenizatrias incida a partir do ajuizamento da ao. o relatrio. Decido. A questo de fundo discutida nos presente autos refere-se possibilidade de companheiro homossexual ser beneficirio de penso por morte de servidor pblico. A sentena de primeiro grau julgou o pedido procedente, tendo sido determinada a implementao do benefcio ao autor, ora recorrido, na condio de companheiro de servidor pblico, deciso posteriormente confirmada pelo Tribunal a quo. Tendo o acrdo recorrido conferido interpretao extensiva ao artigo 217, I, c, da Lei n 8.112/90, para assim considerar companheiro de servidor pblico beneficirio de penso por morte, bem como para equiparar unio homoafetiva com unio estvel, fazendo-o com base nos princpios constitucionais da legalidade, igualdade e da dignidade da pessoa humana, entendo que, na espcie, o recurso extraordinrio admitido na origem prejudicial ao especial, devendo ser sobrestada a apreciao deste recurso, remetendo-se os autos ao Supremo Tribunal Federal para o julgamento do extraordinrio. Confira-se precedente idntico: PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. PENSO POR MORTE. SOCIEDADE DE FATO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL PREJUDICIALIDADE. E INFRACONSTITUCIONAL.
SOBRESTAMENTO. ARTIGO 543, 2, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL.
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1 - Nos termos do artigo 543, 2, do Cdigo de Processo Civil, na hiptese de o relator do recurso especial considerar que o recurso extraordinrio prejudicial quele, em deciso irrecorrvel, sobrestar o seu julgamento e remeter os autos ao Supremo Tribunal Federal, para o julgamento do recurso extraordinrio. 2 - Prejudicialidade reconhecida. 3 - Julgamento sobrestado. (REsp. n 387.197/RS, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ de 5/2/2004) Diante do exposto, nos termos dos arts. 27, 5, da Lei 8.038/90 e 543, 2, do CPC, determino o sobrestamento do julgamento do presente recurso especial e a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal para prvio julgamento do recurso extraordinrio. Publique-se. Intimem-se. Braslia (DF), 12 de maio de 2009. MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) Relator Processo REsp 932653; Relator(a): Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP); Data da Publicao: 19/05/2009;
17.3.3.4 RECURSO ESPECIAL N 988.289 - RS (2007/02215314)

RELATOR: MINISTRO PAULO GALLOTTI RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAO E REFORMA AGRRIA INCRA PROCURADOR: VALDEZ ADRIANI E OUTRO(S) RECORRIDO: ROGRIO DOS SANTOS BARBOSA ADVOGADO: MARCELO LASPERG DE ANDRADE E OUTRO(S) DECISO ADMINISTRATIVA. SERVIDOR PBLICO. UNIO HOMOAFETIVA. ACRDO COM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. 1. Se o acrdo recorrido decide a controvrsia sob o enfoque eminentemente constitucional, a matria no pode ser examinada em recurso especial.
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2. Recurso especial a que se nega seguimento Cuida-se de recurso especial, calcado na alnea a do permissivo constitucional, interposto contra acrdo do Tribunal Federal da 4 Regio assim ementado: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSO. RELAO HOMOAFETIVA. A sociedade de fato estabelecida entre homossexuais merece tratamento isonmico ao dispensado s unies heterossexuais em respeito aos princpios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana e o da promoo do bem de todos sem preconceito ou discriminao. (fl. 168) Aponta o recorrente violao do artigo 217, I, c, da Lei n 8.112/1990, sustentado que o autor no se enquadra no rol de beneficirios da penso pretendida. A irresignao no merece acolhimento. Colhe-se do voto condutor do aresto hostilizado: Poucas, quase inexistentes, so as vozes do mundo jurdico nacional que negam o direito do companheiro penso derivada de unio homossexual. Reflexes a partir da inescondvel realidade, abalizadas nos axiomas eleitos pela ordem jurdica inaugurada pela Constituio Federal de 1988, fizeram superar bices, muitos deles apoiados apenas em preconceitos, igualao em direitos e deveres de todas as relaes humanas no-parentais fomentadas por laos afetivos, qual fosse o gnero dos indivduos envolvidos. Os vnculos homoafetivos, em homenagem aos princpios da igualdade, dignidade e da defesa da unidade familiar, todos de estatura
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constitucional, passaram a obter o mesmo tratamento daqueles das relaes heterossexuais. (...) H que se considerar robusta a prova carreada acerca da relao afetiva que o autor/recorrente mantinha com a servidor falecido. As escrituras pblicas de declarao de relao estvel homossexual baseada no afeto e na solidariedade, so, efetivamente, atos unilaterais e no substituem as declaraes a serem tomadas em Juzo, em homenagem ao princpio da imediao, de modo que seu contedo no pode ser havido como absoluto para o propsito da demanda. Todavia, alguma credibilidade, sob ponto de vista do direito probatrio, deve ser emprestada declarao apresentada vista do oficial pblico, detentor de f pblica (art. 3 da Lei n 8.935/1994) e que tem a misso legal de instrumentalizar a vontade das partes, zelando pela legalidade, autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos. Se, ento, as escrituras pblicas de declarao no constituem prova soberana acerca do liame homoafetivo, coligadas com outros elementos probatrios podem dar consistncia pretenso do recorrente, at mesmo para o deferimento ab initio da pretenso, tudo a partir da anlise do conjunto das provas. Guiado por tal premissa, avalio que os elementos de prova, considerados englobadamente, emprestam carter de verossimilhana s alegaes do autor relativamente existncia da relao afetiva qualificada como estvel, duradoura e pblica, caractersticas determinantes para identificao da unidade familiar. De fato. Alm das declaraes ofertadas ao oficial pblico, datadas de quase um ano antes do falecimento do servidor (fls. 50/51), inmeros outros
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indcios fomentam o juzo positivo acerca do vnculo homoafetivo. So contas de servio telefnico (fl. 56), bancrio (fl. 57), de energia eltrica (fl. 62), de manuteno e de aquisio de equipamentos domsticos (fl. 86 e 58/59), em nome de ambos - recorrente e servidor falecido, o que vinca com fora o argumento de coabitao e da existncia de relao estvel, pblica e duradoura. Em reforo desta idia, verifica-se a manuteno de conta bancria e de outras operaes financeiras em conjunto (fl. 63/66), pondo em evidncia a solidariedade e a mtua assistncia que permeava o vinculo surgido a partir dos laos afetivos construdos. Este contexto probatrio, aliado presuno de dependncia econmica entre os integrantes da relao afetiva, seja ela hetero ou homossexual, preenchem os requisitos cumulativos necessrios ao deferimento da medida de urgncia perseguida. (fls. 164/166) Assim, tendo o Tribunal de origem decidido a controvrsia sob enfoque eminentemente constitucional, a matria no pode ser examinada em recurso especial, instrumento processual que se destina a zelar pela correta e uniforme aplicao de legislao infraconstitucional. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Braslia (DF), 31 de outubro de 2007. MINISTRO PAULO GALLOTTI, Relator Processo: REsp 988289; Relator(a): Ministro PAULO GALLOTTI; Data da Publicao: 06/11/2007
17.3.3.5 RECURSO ESPECIAL N 717.525 - RN (2005/00067607)

RELATOR: MINISTRO PAULO GALLOTTI RECORRENTE: UNIO RECORRIDO: NEZITA GAMA DE OLIVEIRA ADVOGADO: MARCOS AUGUSTO DE ARAUJO E OUTROS DECISO
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A Unio interpe recurso especial, fundamentado na alnea a do permissivo constitucional, contra acrdo do Tribunal Federal da 5 Regio assim ementado: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PENSO POR MORTE. SERVIDOR PBLICO. COMPANHEIRA HOMOSSEXUAL. LEI N 8.112/90. INSTRUO NORMATIVA INSS-DC N 25. 1 - No h ausncia do interesse de agir quando a r, na resposta, nega o direito vindicado. 2 - A alegao de impossibilidade jurdica do pedido confundese com o mrito da lide. Inexistncia de vedao legal expressa pretenso autoral, de sorte a exigir a extino do processo sem exame do mrito. 3 - A sociedade de fato existente entre homossexuais merece tratamento isonmico ao dispensado s unies heterossexuais em respeito aos princpios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da promoo do bem de todos sem preconceito ou discriminao. 4 - A inexistncia de regra que contemple a possibilidade da per go competente, da vontade do falecido servidor. Sua ausncia no importa em impedimento concesso do benefcio, se confirmada essa vontade por outros meio idneos de prova. 7 - Comprovada a unio estvel da autora com a segurada falecida, bem como sua dependncia econmica em relao mesma, e tendose por superada a questo relativa ausncia de designao, cumpre que se reconhea em favor dela o direito obteno da penso requerida. Precedentes. Preliminares rejeitadas. Apelao e remessa oficial improvidas. (fl. 94) Aponta-se violao dos artigos 217, I, c, da Lei n 8.112/90, 1 da Lei n 9.278/96 e 8 da Lei n 8.971/94. O recurso no foi contra-arrazoado. Admitido na origem, subiram os autos a esta Corte. A controvrsia cinge-se possibilidade de companheira homossexual ser beneficiria de penso por morte de servidora pblica. O pedido inaugural foi julgado procedente, determinando-se o pagamento recorrida, na
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condio de companheira, da penso por morte de servidor pblico, deciso integralmente mantida pelo Tribunal de origem. O acrdo recorrido, com amparo nos princpios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana, conferiu interpretao extensiva ao disposto no artigo 217, I, c, da Lei n 8.112/90, razo pela qual se configura a prejudicialidade do especial em relao ao recurso extraordinrio, circunstncia que, nos termos do artigo 543, 2, do Cdigo de Processo Civil, autoriza o sobrestamento do presente recurso. Outro no foi o entendimento da Sexta Turma ao apreciar hiptese semelhante, conforme se v da seguinte ementa: PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. PENSO POR MORTE. SOCIEDADE DE FATO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. PREJUDICIALIDADE. SOBRESTAMENTO. ARTIGO 543, 2, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1 - Nos termos do artigo 543, 2, do Cdigo de Processo Civil, na hiptese de o relator do recurso especial considerar que o recurso extraordinrio prejudicial quele, em deciso irrecorrvel, sobrestar o seu julgamento e remeter os autos ao Supremo Tribunal Federal, para o julgamento do recurso extraordinrio. 2 - Prejudicialidade reconhecida. 3 - Julgamento sobrestado. (REsp. n 387.197/RS, do qual fui relator, DJU de 25/2/2004) Ante o exposto, nos termos do 2 do artigo 543 do Cdigo de Processo Civil, determino o sobrestamento do recurso especial at a apreciao do recurso extraordinrio. Remetam-se os autos ao Supremo Tribunal Federal. Publique-se. Braslia (DF), 28 de fevereiro de 2005. MINISTRO PAULO GALLOTTI, Relator Processo: RESP 717525; Relator(a): Ministro GALLOTTI; Data da Publicao: 07/04/2005 PAULO
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17.3.3.6 RECURSO ESPECIAL N 1.026.354 - PE (2008/0023979-2)

RELATOR: MINISTRO PAULO GALLOTTI RECORRENTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO UFPE PROCURADOR: BRENO GUSTAVO VALADARES LINS E OUTRO(S) RECORRIDO: LUIZ GONZAGA PEREIRA LEAL ADVOGADO: CARLOS FREDERICO CARNEIRO LEO FALCO DECISO Cuida-se de recurso especial, calcado na alnea a do permissivo constitucional, interposto contra acrdo do Tribunal Federal da 5 Regio assim ementado: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PENSO POR MORTE. SERVIDOR PBLICO. COMPANHEIRO HOMOSSEXUAL. INSTRUO NORMATIVA INSS-DC N 25. 1- A sociedade de fato existente entre homossexuais merece tratamento isonmico ao dispensado s unies heterossexuais em respeito aos princpios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da promoo do bem de todos sem preconceito ou discriminao. 2- A inexistncia de regra que contemple a possibilidade da percepo do benefcio da penso por morte, por companheiro(a) homossexual de servidor pblico falecido, no pode ser considerada como obstculo para o reconhecimento da existncia de um fato notrio, para o qual a proteo jurdica reclamada. 3- Mesmo que se pudesse entender que a Lei n 8.112/1990 no contemplaria a situao do Autor, se o Sistema Geral de Previdncia do Pas cogita de hiptese similar - IN n 25INSS, que estabelece os procedimentos a serem adotados para a concesso de benefcios previdencirios ao companheiro ou companheira homossexual -, em respeito ao princpio isonmico, deve-se aplicar aos servidores pblicos federais, por analogia, as disposies desse ato normativo. LEI N 8.112/1990.
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4- A exigncia de designao expressa pelo servidor visa tosomente facilitar a comprovao, junto administrao do rgo competente, da vontade do falecido servidor. Sua ausncia no importa em impedimento concesso do benefcio, se confirmada essa vontade por outros meios idneos de prova. 5- Comprovada a unio estvel do Autor com o segurado falecido, bem como sua dependncia econmica em relao ao mesmo, e tendo-se por superada a questo relativa ausncia de designao, cumpre que se reconhea em favor dele o direito obteno da penso requerida. Precedentes. Apelao e Remessa Oficial improvidas (fl. 331). Aponta a recorrente violao dos artigos 217 da Lei n 8.112/1990; 1.723 do Cdigo Civil; 1-F da Lei n 9.494/1997, com a redao da Medida Provisria n 2.180-35/2001. A controvrsia cinge-se possibilidade de companheiro homossexual ser beneficirio de penso por morte de servidor pblico. O pedido inaugural foi julgado procedente, determinando-se o pagamento ao recorrido, na condio de companheiro, de metade da penso por morte do servidor pblico, deciso integralmente mantida pelo Tribunal de origem. O acrdo recorrido, com amparo nos princpios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana e da isonomia conferiu interpretao extensiva ao disposto no artigo 217, I, c, da Lei n 8.112/1990, razo pela qual configura-se a prejudicialidade do especial em relao ao recurso extraordinrio, circunstncia que, nos termos do artigo 543, 2, do Cdigo de Processo Civil, autoriza o sobrestamento do presente recurso. Outro no foi o entendimento da Sexta Turma ao apreciar hiptese semelhante, conforme se v da seguinte ementa: PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. PENSO POR MORTE. SOCIEDADE DE FATO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. PREJUDICIALIDADE. SOBRESTAMENTO. ARTIGO 543, 2, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL.
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1 - Nos termos do artigo 543, 2, do Cdigo de Processo Civil, na hiptese de o relator do recurso especial considerar que o recurso extraordinrio prejudicial quele, em deciso irrecorrvel, sobrestar o seu julgamento e remeter os autos ao Supremo Tribunal Federal, para o julgamento do recurso extraordinrio. 2 - Prejudicialidade reconhecida. 3 - Julgamento sobrestado. (REsp. n 387.197/RS, do qual fui relator, DJU de 25/2/2004) Ante o exposto, nos termos do 2 do artigo 543 do Cdigo de Processo Civil, determino o sobrestamento do julgamento do recurso especial at apreciao do recurso extraordinrio. Remetam-se os autos ao Supremo Tribunal Federal. Publique-se. (REsp 1026354; Relator(a): Ministro PAULO GALLOTTI; Data da Publicao: 26/06/2008; Braslia (DF), 20 de junho de 2008)
18 CONCLUSO 18.1 Pelo exposto, as razes aduzidas nesta manifestao conduzem ao entendimento de que se aperfeioe a interpretao extensiva aos dispositivos legais que fazem meno a unio estvel a exemplo do inciso I, do art. 16 e o seu 3; 1 do art. 76410 da Lei n 8.213/91411, alnea c do inciso I do art. 217 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de
410 Art. 76 A concesso da penso por morte no ser protelada pela falta de habilitao de outro possvel dependente, e qualquer inscrio ou habilitao posterior que importe em excluso ou incluso de dependente s produzir efeito a contar da data da inscrio ou habilitao. 1O cnjuge ausente no exclui do direito penso por morte o companheiro ou a companheira, que somente far jus ao benefcio a partir da data de sua habilitao e mediante prova de dependncia econmica. 411 Art 16 So beneficirios do Regime Geral de Previdncia Social, na condio de dependentes do segurado: I - o cnjuge, a companheira, o companheiro e o filho no emancipado, de qualquer condio, menor de 21 (vinte e um) anos ou invlido; (Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995)
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1990; e o nico do art. 241412 a413 art. 67, 1, e da Lei 6.880, de 9 de dezembro de 1980 ( Dispe sobre o Estatuto dos Militares)414 art. 69-A415; 3 do art. 69-A416; 1 do art. 70417; inciso III do art. 82418; 4 do art. 137419 para que se entenda como abrangente destas disposies tambm a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. 18.2 Assim deve ser em total respeito aos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade material e formal, da liberdade, na dimenso da liberdade de opo sexual, da segurana jurdica e do direito a privacidade, a intimidade e a vida privada, do pluralismo poltico, da tolerncia e do respeito ao outro, da no discriminao, da laicidade do Estado, e, por reafirmar, uma vez mais, a opo pelo Estado Democrtico de Direito, possibilitador maior do princpio civilizatrio da convivncia das liberdades e respeito aos direitos da cidadania. 18.3 So essas as consideraes que submeto apreciao superior, para que, acaso aprovadas, possam ser remetidas ao Consultor-Geral
412 Art.241. Consideram-se da famlia do servidor, alm do cnjuge e filhos, quaisquer pessoas que vivam s suas expensas e constem do seu assentamento individual.Pargrafo nico.Equipara-se ao cnjuge a companheira ou companheiro, que comprove unio estvel como entidade familiar. 413Art.217.So beneficirios das penses: Ivitalcia: c) o companheiro ou companheira designado que comprove unio estvel como entidade familiar; 414 Art. 67. Licena a autorizao para afastamento total do servio, em carter temporrio, concedida ao militar, obedecidas s disposies legais e regulamentares. 1 A licena pode ser:e) para acompanhar cnjuge ou companheiro(a). (Redao dada pela Lei n 11.447, de 2007) 415 Art. 69-ALicena para acompanhar cnjuge ou companheiro(a) a autorizao para o afastamento total do servio, concedida a militar com mais de 10 (dez) anos de efetivo servio que a requeira para acompanhar cnjuge ou companheiro(a) que, sendo servidor pblico da Unio ou militar das Foras Armadas, for, de ofcio, exercer atividade em rgo pblico federal situado em outro ponto do territrio nacional ou no exterior, diverso da localizao da organizao militar do requerente. (Includo pela Lei n 11.447, de 2007) 416 3oPara a concesso da licena para acompanhar companheiro(a), h necessidade de que seja reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, de acordo com a legislao especfica. (includo pela Lei n 11.447, de 2007) 417 Art. 70. As licenas podero ser interrompidas a pedido ou nas condies estabelecidas neste artigo. 1o A interrupo da licena especial, da licena para tratar de interesse particular e da licena para acompanhar cnjuge ou companheiro(a) poder ocorrer: (Redao dada pela Lei n 11.447, de 2007) 418 Art. 82. O militar ser agregado quando for afastado temporariamente do servio ativo por motivo de: III - haver ultrapassado 6 (seis) meses contnuos em licena para tratar de interesse particular ou em licena para acompanhar cnjuge ou companheiro(a); (Redao dada pela Lei n 11.447, de 2007) 419 4 No computvel para efeito algum, salvo para fins de indicao para a quota compulsria, o tempo: b) passado em licena para tratar de interesse particular ou para acompanhar cnjuge ou Companheiro(a); (Redao dada pela Lei n 11.447, de 2007)
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da Unio, ao Advogado-Geral da Unio e ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para os efeitos previstos no 1 do art. 40 c/c o art. 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993. Braslia, 26 de abril de 2009
Despacho N 051/2010/DENOR/CGU/AGU REFERNCIA: Processo n 00407.006409/2009-11 Excelentssimo Senhor Consultor-Geral da Unio, 1. Submeto apreciao de V. Exa. o Parecer n 38/2010/ RM/DENOR/CGU/AGU, de 26 de abril do corrente ano, da lavra do Dr. Rogrio Marcos de Jesus Santos, que, lastreado em princpios constitucionais, postulados interpretativos, parte da doutrina e da jurisprudncia, conclui pela abrangncia das disposies legais que se referem unio estvel entre homem e mulher s unies estveis entre pessoas do mesmo sexo, posio esta j adotada pela Advocacia-Geral da Unio na ADI 4277. considerao superior. Braslia, 27 de abril de 2010.
Snia Regina Maul Moreira Alves Mury Consultora da Unio no exerccio das funes de Diretor do DENOR
Despacho do Consultor-Geral da Unio n 843/2010 PROCESSO N 00407.006409/2009-11 INTERESSADO: Procuradoria-Geral Federal
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ASSUNTO: Unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. Interpretao de dispositivos legais e constitucionais referente matria. Sr. Advogado-Geral da Unio, Trata-se de densa anlise efetuada pelo Advogado da Unio, Dr. Rogrio Marcos de Jesus dos Santos, em exerccio no DENOR/ CGU, por intermdio do Parecer n 038/2009/DENOR/CGU/AGU, a respeito da possibilidade de fixao de interpretao, por parecer normativo, dos dispositivos constitucionais, legais e infralegais que dizem respeito unio estvel, de modo a abranger a figura da unio estvel homoafetiva, em homenagem, especialmente: dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica Federativa do Brasil, consoante o inciso III do art 1 da CF; ao objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil de promover o bem de todos sem preconceitos de qualquer espcie, dentre os quais o preconceito decorrente de orientao sexual, ex vi do inciso IV do art. 3 da CF; ao princpio da isonomia estatudo no caput do art. 5 da CF; ao princpio da liberdade de orientao sexual, como espcie do princpio da liberdade contido o caput do art.5 da CF; e inviolabilidade da intimidade e da vida privada, inciso X do art. 5 da CF. Conclui o autor, com base na fora dos princpios constitucionais, em pressupostos e princpios de hermenutica constitucional, em diversas e recentes manifestaes jurisprudenciais, especialmente das Cortes Superiores, em parte significativa da melhor doutrina nacional e com lastro em diversos normativos exarados por rgos e entidades da administrao pblica federal, que admitem a extenso ao dependente homossexual dos direitos reconhecidos aos dependentes heterossexuais, ser possvel a fixao dessa interpretao no mbito do direito previdencirio, lastreado em premissa maior segundo a qual dispositivos que veiculem direitos fundamentais devem ser interpretados sob uma perspectiva inclusiva. Avana o autor e pondera que a hermenutica constitucional no pode ser dissociada do contexto histrico-social em que est inserida. E o contexto histrico-social vivenciado atualmente em nosso pas sinaliza, sim, para a necessidade de reconhecer a unio estvel homoafetiva.
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Em seu percurso hermenutico, o autor abarca a necessidade de serem eliminadas eventuais contradies existentes entre as manifestaes das unidades contenciosas da Advocacia-Geral da Unio nas instncias inferiores do Poder Judicirio e aquelas outras recentemente lanadas pelo Advogado-Geral da Unio em sede de controle concentrado de constitucionalidade no mbito do Supremo Tribunal Federal. Pleiteia seja conferido o efeito vinculante ao Parecer que ora se analisa, luz do art. 40, 1 c/c o art. 41, ambos da Lei Complementar n 73, de 1993. Sr. Advogado-Geral da Unio, entendo a complexidade da matria que, para alm do debate jurdico-constitucional agita questes outras em nossa sociedade, em destaque a questo religiosa. Tenho claro, tambm, que a matria encontra-se submetida apreciao do Colendo Supremo Tribunal Federal, por provocao do Exm Sr. Procurador-Geral da Repblica, em tese qual a AGU aderiu, que defende a fixao de interpretao conforme do 3 do art. 226 da CF de modo a abranger a unio estvel homoafetiva. Registro, por fim, ter cincia que o Programa Nacional de Direitos Humanos, PNDH-3, da Secretaria Especial de Direitos Humanos, em suas diretrizes, aponta para a necessidade de apoio proposta de alterao legislativa que contemple a unio homoafetiva. Contudo, em face do importante posicionamento da AGU na ADIn n 4.277 e na ADPF n 132, e tendo em vista a necessidade de racionalizar e padronizar a atuao de todas as suas unidades, consultivas e contenciosas, em todas as instncias, entendo razovel, em obedincia ao princpio constitucional da eficincia e em respeito segurana jurdica, o acolhimento por V Ex da tese sustentada no brilhante Parecer DENOR que ora se analisa, sem que se lhe confira o carter vinculante de que trata o 1 do art. 40 c/c o art. 41 da Lei Complementar n 73, de 1993. Tal posicionamento de V Ex teria o condo de, ao mesmo tempo harmonizar e padronizar as manifestaes das unidades jurdicas da AGU em defesa da unio homoafetiva e seus consectrios no mbito previdencirio, objeto inicial da consulta formulada a esta Consultoria-Geral da Unio, e permitir o aprofundamento do debate, inclusive no mbito da Suprema Corte.
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Estou de acordo, pois, com as concluses a que chega o autor no sentido de ser possvel fixar interpretao conforme o texto constitucional para que os dispositivos legais que tratem de dependentes para fins previdencirios de servidores pblicos, de militares e dos trabalhadores regidos pelo Regime Geral da Previdncia Social abranjam tambm os companheiros homossexuais, nos termos do item 18.1 do indigitado Parecer, s fls. 360v dos autos. Caso acolha o entendimento defendido pela Consultoria-Geral da Unio, sugiro o encaminhamento de cpias do Despacho de V Ex, deste Despacho e do Parecer n 038/2009/DENOR/CGU/AGU, Secretaria-Geral do Contencioso, Procuradoria-Geral da Unio, Procuradoria-Geral Federal, com a sugesto, quanto s duas ltimas, de disseminao e orientao a todas as suas unidades. Sugiro, ainda, o encaminhamento de cpia dessas manifestaes da Advocacia-Geral da Unio para cincia e providncias cabveis: a) ao Sr. Ministro de Estado da Previdncia Social e ao Presidente do Instituto Nacional do Seguro Social; b) ao Sr. Ministro de Estado do Planejamento, Oramento e Gesto e ao Sr. Secretrio de Recursos Humanos do MPOG; c) ao Sr. Ministro de Estado da Defesa; d) ao Sr. Secretrio-Geral e Sr Diretora do Departamento de Assuntos Jurdicos Internos DAJI, ambos da AGU. Por fim, solicito o retorno dos autos a esta Consultoria-Geral da Unio para que d conhecimento a todas as unidades da Advocacia Pblica Federal consultiva e, em articulao com a Assessoria de Comunicao da AGU, promova ampla divulgao da posio institucional da AGU sobre to intrincado tema. considerao superior. Braslia, 12 de maio de 2010
RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR Consultor-Geral da Unio
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DESPACHO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIO
REFERNCIA: Processo n 00407.006409/2009-11

1 Tenho presentes os termos do Despacho do Consultor-Geral da Unio n 843/2010, o PARECER N 38/2009/RM/DENOR/ CGU/AGU. 2. Contudo, em face da complexidade da matria e da necessidade de delimitao da manifestao da Advocacia-Geral da Unio demanda formulada pela Procuradoria-Geral Federal, fixo o entendimento de que os dispositivos da Lei n 8.213/91, indicados no item 18.1 do Parecer Denor, s fls. 360v., devem ser interpretados de forma a abranger a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. 3. Encaminhe-se cpia dos documentos acima citados Exma. Sra. Secretria-Geral de Contencioso, para cincia, Exma. Sra. Procuradora-Geral da Unio e ao Exmo. Sr. Procurador-Geral Federal para cincia e disseminao e orientao junto s respectivas unidades subordinadas, ao Exmo. Sr. Ministro de Estado da Previdncia Social e ao Sr. Presidente do Instituto Nacional do Seguro Social, para cincia e providncias cabveis. 4. Restituam-se os autos do processo Consultoria-Geral da Unio, para as demais providncias subseqentes, conforme sugerido no Despacho acima citado. Em, 01 de junho de 2010.
LUS INCIO LUCENA ADAMS
22 - PARECER N. 028/2010/DECOR/CGU/ AGU: Conceito de efetivo servio pblico e possibilidade de sua equiparao ao tempo de servio prestados s empresas pblicas e sociedades de economia mista para fins previdencirios
Luisa Ferreira Lima Advogada da Unio
PARECER N. 028/2010/DECOR/CGU/AGU PROCESSO N. 00400.002345/2010-75 INTERESSADOS: Jos Simpliciano Fontes de Faria Fernandes ASSUNTO: Solicitao de fixao de interpretao de norma jurdica ante o suposto conflito de entendimento entre o Ministrio da Justia e o Ministrio da Previdncia Social. Fixao de entendimento acerca da expresso servio pblico constante do art. 40, II, da Constituio Federal, art. 6, III, da EC n. 41/03 e art. 3, II, da EC n. 47/05 e caput do art. 6 da EC n. 41/03 e caput do art. 3 da EC n. 47/05.
I - Suposto conflito de interpretaes entre o Ministrio da Justia e o Ministrio da Previdncia Social acerca da expresso efetivo exerccio no servio pblico constante das emendas constitucionais relativas aposentadoria dos servidores pblicos; II - Manifestao da Consultoria Jurdica do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto; III Orientaes Normativas MPS/SPS n. 02, de 31 de maro de 2009 e MPS/SPS n 03, de 04 de maio de 2009; IV Ausncia de divergncia de interpretao acerca da expresso efetivo servio pblico constante do art. 40, II, da Constituio Federal, art. 6, III, da EC n. 41/03 e art. 3, II, da EC n. 47/05. V Fixao da interpretao a ser conferida a expresso que tenha ingressado no servio pblico at 16 de
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Dezembro de 1998, constante do art. 3, caput, da EC n. 47/2005; VI Necessria diferenciao entre as expresses constantes do caput e dos incisos do art. 40 da CF, art. 6 da EC n. 41/2003 e art. 3 EC n. 47/05.
Senhor Diretor do Departamento de Orientao e Coordenao de rgos Jurdicos - DECOR, -I Trata-se de solicitao de fixao de orientao formulada pela Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica, por intermdio do PARECER SAJ N. 354/2010/URJ, endereada ao Advogado-Geral da Unio. 2. Aduz o Consulente que o Ministro da Justia encaminhou ao referido rgo jurdico a Exposio de Motivos n. 005-MJ, com o propsito de submeter ao Presidente da Repblica o pedido de aposentadoria voluntria de Jos Simpliciano Fontes de Faria Fernandes no cargo de Ministro do Tribunal Superior do Trabalho TST, lastreado por minuta de decreto presidencial fundamentado no regime constitucional disposto no art. 3 da Emenda Constitucional n. 47, de 05 de julho de 2005, e opinativo da Consultoria Jurdica do referido ministrio favoravelmente inatividade requerida. 3. Atravs do mencionado PARECER SAJ N. 354/2010/URJ, manifestou-se, o mencionado rgo jurdico, no sentido de que o ato de aposentao no se encontra apto a ser encaminhado ao Presidente da Repblica, tendo em vista a divergncia existente entre o Ministrio da Justia e o Ministrio da Previdncia Social, quanto correta interpretao e aplicao, para efeitos de aposentadoria, da expresso efetivo exerccio no servio pblico, a qual vem sendo consagrada nas ltimas emendas constitucionais relativas aposentadoria de servidores pblicos. 4. Demonstrou a defendida divergncia atravs da seguinte constatao:
Como se observa, o Ministrio da Justia entendeu que esto presentes os requisitos constitucionais aplicveis espcie, referendando, portanto, a concesso da presente
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919 aposentadoria. Este entendimento, Senhor Subchefe, est baseado num julgado do Tribunal de Contas [Acrdo n. 2.229/2009], que assim asseverou: 9.1.1. O tempo de servio prestado por magistrado a empresas pblicas e a sociedades de economia mista de qualquer ente da federao pode ser computado como tempo de servio pblico, podendo ser utilizado para satisfazer a exigncia temporal presente no art. 40, inciso III, da Constituio Federal de 1988, bem como, ainda, no art. 6, inciso III, da Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3, inciso II, da Emenda Constitucional n. 47, de 5 de julho de 2005. Por outro lado, o Ministrio da Previdncia Social possui uma orientao normativa cujo teor difere da deciso do TCU e conseqentemente do entendimento adotado pelo Ministrio da Justia ao reconhecer como tempo de efetivo servio pblico somente o tempo de cargo, funo ou emprego pblico, ainda que descontnuo na Administrao direta, autrquica, ou fundacional de qualquer dos entes federativos: Art. 1 Os Regimes Prprios de Previdncia Social dos servidores pblicos titulares de cargos efetivos, dos Magistrados, Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas, membros do Ministrio Pblico e de quaisquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes observaro o disposto nesta Orientao Normativa. Art. 2 Para os efeitos desta Orientao Normativa, considera-se: [...] VIII - tempo de efetivo exerccio no servio pblico: o tempo de exerccio de cargo, funo ou emprego pblico, ainda que descontnuo, na Administrao direta, indireta, autrquica, ou fundacional de qualquer dos entes federativos.
5. Posicionando-se no sentido de que a aludida situao de conflito no pode estar latente na ocasio da submisso do ato de aposentadoria em questo ao Presidente da Repblica, encaminhou os autos ao Advogado-Geral da Unio, a fim de que este ponha fim ao aludido conflito, decidindo qual a linha de hermenutica a ser seguida por todo
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o Poder Executivo Federal em relao a expresso efetivo exerccio no servio pblico para fins de aposentadoria. 6. Solicitou, outrossim, fosse colhida a manifestao desta Advocacia-Geral da Unio acerca do 3 tpico do item 7.0 da referida manifestao jurdica, disposta a seguir:
O regime constitucional escolhido pelo interessado [fls. 73] para reger sua aposentadoria no pode ser aquele estabelecido pelo art. 3 da EC n. 47/2005, tendo em vista que em 16 de dezembro de 2008 data da EC n. 20/98 o interessado estava em pleno exerccio da advocacia privada, conforme demonstram as vrias certides acostadas ao processo. Logo, a opo do interessado esbarra num dos requisitos do citado art. 3, qual seja, que o servidor, para se valer dessas regras, tenha ingressado no servio pblico at 16 de dezembro de 1998. Desta forma, diante deste aspecto, esta assessoria entende que o regime constitucional a ser aplicado ao caso concreto o disposto no art. 6 da Emenda Constitucional n. 41/2003.
7. Atravs do despacho de fls. 07, os autos foram encaminhados ao Exmo. Sr. Consultor-Geral da Unio, o qual, ato contnuo, atravs do despacho de fls. 13, os direcionou para o Departamento de Orientao e Coordenao de rgos Jurdicos DECOR/CGU/AGU, sendo, ento, o presente procedimento distribudo, pelo Coordenador-Geral de Orientao Substituto, para anlise e manifestao da Advogada da Unio que subscreve a presente. 8. A fim de restar mais bem caracterizada controvrsia jurdica acerca do tema submetido apreciao deste Departamento, opinei, por intermdio da NOTA N. 34/2010/DECOR/CGU/AGU, aprovada pelo Diretor do DECOR/CGU/AGU no sentido de ser solicitada a manifestao da Consultoria Jurdica do Ministrio da Previdncia Social sobre a interpretao que vem conferindo expresso efetivo exerccio do servio pblico, contida no art. art. 40, inciso III, da Constituio Federal de 1988, bem como, ainda, no art. 6, inciso III, da Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3, inciso II, da Emenda Constitucional n. 47, de 5 de julho de 2005, e especificamente acerca da possibilidade de contagem do tempo de servio prestado s empresas pblicas e sociedades de economia mista como de efetivo exerccio no servio pblico para fins de aposentadoria, tendo em vista o disposto na Orientao Normativa MPS/SPS n. 02, de 31 de maro de 2009.
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9. Sugeri, outrossim, a manifestao da aludida Consultoria Jurdica acerca da interpretao a ser conferida expresso que tenha ingressado no servio pblico at 16 de dezembro de 1998, contida no art. 3 da Emenda Constitucional n. 47/2005, tendo em vista o disposto no 3 tpico do item 7.0 do PARECER SAJ N. 354/2010/URJ 10. A Consultoria Jurdica do Ministrio da Previdncia Social se manifestou atravs do PARECER/CONJUR/MPS N. 104/2010, aprovado pelo DESPACHO/CONJUR/MPS N. 371/2010, o qual fora encaminhado em conjunto com as informaes prestadas pela rea tcnica do referido Ministrio, voltando-me os autos para manifestao. 11. o breve relato. Passa-se ao exame. - II 12. Inicialmente, impe asseverar os pontos sobre os quais tratar a presente manifestao: 12.1 - Interpretao que deve ser seguida, no mbito da AdvocaciaGeral da Unio, acerca da expresso efetivo exerccio no servio pblico, contida no art. 40, inciso III, da Constituio Federal de 1988, bem como, ainda, no art. 6, inciso III, da Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3, inciso II, da Emenda Constitucional n. 47, de 5 de julho de 2005, e especificamente acerca da possibilidade de contagem do tempo de servio prestado s empresas pblicas e sociedades de economia mista como de efetivo exerccio no servio pblico para fins de aposentadoria; 12.2 - Interpretao a ser conferida, no mbito da Advocacia-Geral da Unio, expresso que tenha ingressado no servio pblico at 16 de dezembro de 1998, contida no art. 3 da Emenda Constitucional n. 47/2005. 13. Subseqentemente, impe salientar que ao contrrio do esposado no PARECER SAJ N. 354/2010 URJ, elaborado pela Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica, inexiste qualquer divergncia entre o entendimento contido no PARECER N. 06/2010/CEP/CGLEG/CONJUR/MJ e aquele adotado no mbito do Ministrio da Previdncia Social, notadamente atravs da Orientao Normativa MPS/SPS n. 02/2009. 14. Conforme esposado no PARECER/CONJUR/MPS N. 104/2010, preciso que se faa uma distino entre a interpretao a
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ser conferida expresso servio pblico contida no caput do art. 3 da EC n. 47/2005 e aquela outra constante dos incisos do art. 40 da CF/88, no art. 6, da EC n. 41/ 2003, e no art. 3 da EC n. 47/2005. 15. Com efeito, a Orientao Normativa MPS/SPS n. 02/2009, alterada pela Orientao Normativa MPS/SPS n. 03/2009, tratou dos beneficirios das regras de transio estabelecidas pelas sucessivas Emendas Constitucionais que alteraram o regime de aposentadoria dos servidores pblicos, estabelecendo o marco temporal inicial a ser contabilizado para fins de opo pelos regimes transitrios inaugurados. 16. o que se l, dos excertos transcritos a seguir, do PARECER/ CONJUR/MPS N. 104/2010, que muito bem externam o contexto da edio da orientao normativa em questo e estabelece os destinatrios das regras de transio trazidas pelas Emendas Constitucionais n. 20/98, 41/2003 e 47/2005, os quais, pela clarividncia, merecem transcrio, verbis:
Das reformas previdencirias e das regras de transio: As reformas previdencirias patrocinadas pelas EC n 20/98, EC n 41/03 e EC n 47/05 introduziram, sem dvida alguma, regras de aposentadoria mais rigorosas para os servidores pblicos por elas atingidos. Por exemplo, acabou-se com as aposentadorias integrais; acabou-se com os reajustes de aposentadorias e penses de forma paritria com os vencimentos dos servidores ativos; institui-se a obrigatoriedade de contribuio por parte dos servidores ativos e inativos; eliminou-se a possibilidade de aposentadoria por tempo de servio (sendo introduzida a modalidade tempo de contribuio); institui-se a idade mnima para aposentadoria; etc. Essas reformas, portanto, tendo introduzido critrios mais rgidos de aposentadoria, mostraram-se prejudiciais aos servidores pblicos e, por isso mesmo, ocasionaram uma ruptura brusca nas suas expectativas e interesses subjetivos. Os servidores que tinham a perspectiva de se aposentarem com base em uma regra at ento vigente, viram-se, subitamente, tolhidos dessa expectativa, passando agora a ser regidos por regras mais gravosas. Essa ruptura, muitas vezes, pode ser bastante drstica, como por exemplo no caso hipottico de um servidor que estivesse em vias de se aposentar, faltando poucos meses para tanto, e, de repente, viu-se obrigado a permanecer na
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923 ativa por muitos anos mais at cumprir as novas regras e requisitos introduzidos pela reforma. exatamente no intuito de amenizar essa ruptura, protegendo e preservando, ao menos em parte, as expectativas de direito desses servidores que as mesmas reformas que introduzem as novas regras previdencirias, revogando as anteriores, introduzem tambm, via de regra, as chamadas regras de transio. As regras de transio so aplicveis, ento, apenas queles servidores que, apesar de j estarem integrados ao sistema previdencirio na data em que as regras de aposentadoria foram alteradas, ainda no tinham cumprido os requisitos necessrios (ausncia de direito adquirido) para se aposentarem pelas regras, revogadas, mais benficas. E, via de regra, essas normas de transio estabelecem requisitos e caractersticas intermedirios entre aqueles previstos nas regras revogadas mais benficas -, e aquelas introduzidas pela reforma mais gravosas. Visam, portanto, amenizar o impacto negativo causado pela reforma do sistema previdencirio. Portanto, regras de transio so normas que visam resguardar, ao menos em parte, a expectativa de direito que foi frustrada pela reforma do sistema previdencirio, impondo requisitos e caractersticas intermedirios, e amenizando os impactos causados pelas novas regras introduzidas pela reforma. Dos beneficirios das regras de transio: Caberia indagar, agora, a quem se aplicam as regras de transio. Qual o grupo de servidores que podem se beneficiar dessa regra de transio? Na linha de raciocnio desenvolvida acima, razovel supor que as regras de transio so aplicveis apenas queles servidores/trabalhadores que ostentavam, no momento da reforma, alguma expectativa de direito em relao ao sistema reformado. [...]
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Portanto, e por uma questo de raciocnio lgico, deve-se concluir que regras de transio, criadas concomitantemente com uma reforma previdenciria, tm aptido para atingir e beneficiar apenas o grupo de trabalhadores que, no momento da reforma, j estivesse inserido no sistema reformado. Dos beneficirios das regras de transio nas hipteses especficas do art. 3 da EC n 47/05 e do art. 6 da EC n 41/03: Ao aplicarmos esse raciocnio s reformas previdencirias em anlise no presente expediente - EC n 20/98, EC n 41/03, e n 45/07 -, obteremos a resposta consulta formulada pela CGU. Essas 3 emendas introduziram relevantes reformas no sistema previdencirio dos servidores pblicos, conhecido como Regime Prprio de Previdncia Social RPPS. Estabeleceram, ao mesmo tempo, normas de transio, nos moldes acima vistos. O art. 3 da EC n 47/05 traz normas de transio para os servidores que tenham ingressado no servio pblico at 16 de dezembro de 1998 (data da EC n 20/98), e o art. 6 da EC n 41/03 traz normas de transio para os servidores que tenham ingressado no servio pblico at a data da publicao da prpria EC n 41/03 (31/12/2003). Sendo assim, e de acordo com o raciocnio lgico acima exposto, pode-se afirmar que as normas de transio contidas no art. 6 da EC n 41/03 e no art. 3 da EC n 47/05 aplicam-se apenas aos servidores pblicos que j estivessem integrados ao sistema previdencirio reformado. Ou, em outras palavras, aplicam-se apenas aos servidores pblicos que tinham, no momento das reformas (16/12/1998 e 31/12/2003), alguma expectativa de se aposentarem com base nas regras ento revogadas. Resta, ento, identificar quais eram esses servidores pblicos que, no momento das reformas introduzidas pela EC n 20/98 e EC n 41/03, ostentavam alguma expectativa de se aposentarem com base nas regras ento revogadas. [...]
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925 Assim, as regras de aposentadoria do RPPS, previstas no art. 40 da CF (que est inserido na mesma seo do art. 39), aplicaram-se sempre, desde a redao original da CF/88, apenas aos servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas. Portanto, somente esse grupo de trabalhadores - os servidores da administrao pblica direta, autrquica e fundacional que ostentava, no momento das reformas introduzidas pela EC n 20/98 e EC n 41/03 (16/12/1998 e 31/12/2003), alguma expectativa de se aposentar com base nas regras ento revogadas. Somente eles, portanto, tiveram frustradas as suas expectativas futuras. Conseqentemente, somente esse grupo de trabalhadores que pode se valer das regras de transio previstas no caput do art. 6 da EC n 41/03 e no caput do art. 3 da EC n 47/05. Outros trabalhadores que, no momento das reformas (16/12/1998 e 31/12/2003), no fossem servidores da administrao pblica direta, autrquica e fundacional, no podem ser beneficiados por essas regras de transio. Dos trabalhadores das empresas pblicas e das sociedades de economia mista: No que diz respeito s empresas pblicas e sociedades de economia mista, pode-se dizer o seguinte: sabido que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista so entidades com personalidade jurdica prpria; no se confundem com as autarquias e fundaes; e so integrantes da administrao pblica indireta. sabido tambm que, por fora constitucional, as empresas pblicas e sociedades de economia mista sujeitam-se ao regime jurdico das empresas privadas, inclusive em relao s obrigaes trabalhistas: [...] Portanto, um trabalhador que tenha vnculo laboral com uma empresa pblica ou sociedade de economia mista federal, estadual ou municipal -, no pode ser conceituado como um servidor da administrao pblica direta, autrquica e fundacional.
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Logo, o trabalhador que, no momento das reformas introduzidas pela EC n 20/98 e EC n 41/03 (16/12/1998 e 31/12/2003), possusse um vnculo laboral com alguma empresa pblica ou sociedade de economia mista, no tinha nenhuma expectativa de se aposentar pelas regras do art. 40 da CF, no tendo, ento, sofrido nenhuma frustrao nas suas expectativas. Portanto, as regras de transio previstas no caput do art. 6 da EC n 41/03 e no caput do art. 3 da EC n 47/05 no podem ser aplicadas a esse trabalhador. Da Orientao Normativa MPS/SPS n 02/2009, alterada pela Orientao Normativa MPS/SPS n 03/2009: O entendimento acima exposto foi normatizado por este MPS, na sua ORIENTAO NORMATIVA MPS/SPS n 02/2009, alterada pela ORIENTAO NORMATIVA MPS/SPS n 03/2009, norma essa que regula os regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos titulares de cargos efetivos, dos Magistrados, Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas, membros do Ministrio Pblico e de quaisquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes (art. 1): Art. 70. Na fixao da data de ingresso no servio pblico, para fins de verificao do direito de opo pelas regras de que tratam os arts. 68 e 69, quando o servidor tiver ocupado, sem interrupo, sucessivos cargos na Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional, em qualquer dos entes federativos, ser considerada a data da investidura mais remota dentre as ininterruptas. (Nova redao dada pela ON MPS/SPS n 3, de 04/05/2009) Redao original: Art. 70. Na fixao da data de ingresso no servio pblico, para fins de verificao do direito de opo pelas regras de que tratam os arts. 68 e 69, quando o servidor tiver ocupado, sem interrupo, sucessivos cargos na Administrao Pblica direta, indireta, autrquica e fundacional, em qualquer dos entes federativos, ser considerada a data da investidura mais remota dentre as ininterruptas. Percebe-se, inclusive, que, na redao original da norma, contemplava-se a possibilidade de ocupao de cargos na
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927 administrao indireta, possibilidade essa que foi revista e excluda, o que demonstra mais nitidamente a inteno de no se permitir que a expresso que tenha ingressado no servio pblico at..., contida no caput do art. 6 da EC n 41/03 e no caput do art. 3 da EC n 47/05, receba interpretao ampla. Da fixao da data de ingresso no servio pblico, para fins do caput do art. 6 da EC n 41/03 e no caput do art. 3 da EC n 47/05: Por fim, uma ltima observao. Conforme orientao normatizada por este MPS na citada Orientao Normativa MPS/SPS n 02/2009, alterada pela Orientao Normativa MPS/SPS n 03/2009, na fixao da data de ingresso no servio pblico para fins de enquadramento do servidor na hiptese do art. 3 da EC n 47/05, ou do art. 6 da EC n 41/03 (regras de transio), ou do art. 40 da CF (regra geral), admissvel considerar a data de investidura mais remota, quando o servidor tiver ocupado, ao longo do tempo, diferentes cargos na Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional, em qualquer dos entes federativos: Art. 70. Na fixao da data de ingresso no servio pblico, para fins de verificao do direito de opo pelas regras de que tratam os arts. 68 e 69, quando o servidor tiver ocupado, sem interrupo, sucessivos cargos na Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional, em qualquer dos entes federativos, ser considerada a data da investidura mais remota dentre as ininterruptas. (Nova redao dada pela ON MPS/SPS n 3, de 04/05/2009) Para isso, porm, ser necessrio que essa sucesso de cargos - na Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional, de qualquer dos entes federativos tenha sido ininterrupta. Com efeito, somente assim que se dar coerncia aplicao da norma. Nesse sentido, um trabalhador que tenha sido servidor pblico da administrao pblica direta, autrquica e fundacional, de qualquer dos entes federativos, por exemplo, entre 1991 e 1995; que tenha sido trabalhador da iniciativa privada (CLT) entre 1995 e 2000; e que voltou a ser servidor pblico da administrao pblica
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direta, autrquica e fundacional, de qualquer dos entes federativos, a partir de 2000, vai poder optar apenas pela regra de transio do art. 6 da EC n 41/03, mas no poder se valer da regra do art. 3 da EC n 47/05. Isso porque, apesar de ter sido servidor pblico da administrao pblica direta, autrquica e fundacional antes da EC n 20/98, no momento da reforma promovida pela EC n 20/98, ele no era mais servidor pblico da administrao pblica direta, autrquica e fundacional, tendo o seu vnculo com a administrao pblica direta, autrquica e fundacional sofrido soluo de continuidade. J um trabalhador que tenha sido, por exemplo, servidor pblico da administrao pblica direta municipal entre 1991 e 1995; que, em seguida, e de forma ininterrupta, tenha sido investido no cargo de servidor pblico da administrao pblica direta estadual, entre 1995 e 2000; e que, a seguir, e tambm de forma ininterrupta, tenha sido investido no cargo de servidor pblico da administrao pblica direta federal, a partir de 2000, este sim vai poder optar pela da regra do art. 3 da EC n 47/05, pois ingressou no servio pblico da administrao pblica direta, autrquica e fundacional antes da reforma da EC n 20/98 (dez/1998), e manteve-se, ininterruptamente, com esse vnculo. Portanto, para poder se valer das regras de transio, no basta que o trabalhador tenha sido, em algum momento antes da EC n 20/98, ou da EC n 41/03, um servidor pblico da administrao pblica direta, autrquica e fundacional. necessrio que ele tenha permanecido no servio pblico da administrao direta, autrquica e fundacional, de forma ininterrupta, no momento em que se processaram as reformas.
17. Percebe-se, pois, que a orientao normativa em questo, trata, unicamente, da fixao dos destinatrios das regras de transio previstas pelas Emendas Constitucionais n. 20/98, 41/03 e 47/05, os quais somente podem ser aqueles que poca das respectivas edies das Emendas Constitucionais em questo, ostentavam a condio de futuros beneficirios de aposentadoria pelo Regime Prprio da Previdncia Social. 18. Ineroxvel, pois, a ilao de que apenas aqueles servidores pblicos descritos no caput do art. 40 da Constituio Federal, que poderiam vir a se aposentar pelo Regime Prprio em questo, quais
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sejam, os integrantes da Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional - excluindo-se os empregados pblicos das empresas pblicas e sociedades de economia mista, os quais, luz do art. 173 da Constituio Federal, integram o Regime Geral da Previdncia Social que podem figurar como beneficirio das apontadas regras transitrias, a apontar o acerto da aludida Orientao Normativa MPS/ SPS n 02/2009, alterada pela Orientao Normativa MPS/SPS n 03/2009, que conferiu interpretao restritiva expresso servidor pblico constante do caput do art. 6 da EC n 41/03 e do art. 3 da EC n 47/05, de modo a excluir os empregados pblicos das empresas pblicas e sociedades de economia mista. 19. Tal entendimento, de ver-se, no conflita com aquele esposado no PARECER N. 06/2010/CEP/CGLEG/CONJUR/MJ, que, ao reconhecer a possibilidade do cmputo do tempo de servio prestado s empresas pblicas e sociedades de economia mista como de efetivo servio pblico, trata de tema diverso do esposado na Orientao Normativa em questo, qual seja, o alcance da expresso tempo de efetivo servio pblico, constante do art. 40, inciso III, da CF/ 88, art. 6, inciso III, da EC n. 41/03, e art. 3, inciso II, da EC n. 47/05, como requisito para a concesso da aposentadoria aos seus respectivos beneficirios. 20. Com efeito, uma coisa o estabelecimento dos beneficirios das regras de transio estabelecidas pelas Emendas Constitucionais n 20/98, 41/03 e 47/05 que somente podem ser os integrantes da Administrao Pblica Direta, autrquica e fundacional que houverem preenchidos os requisitos legais - e coisa absolutamente diversa a possibilidade da contagem do tempo de servio anteriormente prestado por tais beneficirios s empresas pblicas e sociedades de economia mista como de efetivo servio para fins de somatrio do lapso temporal necessrio concesso do beneficio da aposentadoria. 21. A interpretao a ser conferida aos art. 40, inciso III, da CF/ 88, art. 6, inciso III, da EC n. 41/03, e art. 3, inciso II, da EC n. 47/05, ao contrrio daquela dispensada ao caput dos mencionados artigos, deve ser ampliativa, de modo a restar possvel a contagem do tempo de servio prestado as empresas pblicas e sociedades de economia mista pelo servidor pblico em perodo pretrito, como de efetivo servio pblico. 22. Tal entendimento, impe salientar, idntico ao adotado pela Consultoria Jurdica do Ministrio da Previdncia Social, conforme se infere dos trechos a seguir transcritos, ante a sua relevncia:
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IV.2. DA expresso efetivo exerccio do servio pblico, no contexto do art. 40, III, da CF; do art. 6, III, da EC n 41/03; e do art. 3, II, da EC n 47/05: Passemos agora anlise da expresso efetivo exerccio do servio pblico, no contexto do art. 40, III, da CF; do art. 6, III, da EC n 41/03; e do art. 3, II, da EC n 47/05. Da diferena entre a expresso servio pblico contida no caput e nos incisos das normas em discusso: Apesar de estarmos diante de expresses idnticas servio pblico -, ela dever receber interpretao diversa quando se tratar dos incisos das normas - art. 40, inc. III, da CF; art. 6, inc. III, da EC n 41/03; e art. 3, inc. II, da EC n 47/05. Vimos acima que, para fins do contido no caput do art. 6 da EC n 41/03 e no caput do art. 3 da EC n 47/05, a expresso servio pblico deve receber uma interpretao mais restritiva, para abranger apenas os servios prestados administrao direta, autrquica e fundacional. Inobstante, essa mesma expresso - servio pblico , quando analisada no contexto dos incisos das normas art. 40, inc. III, CF; art. 6, inc. III, da EC n 41/03; e art. 3, inc. II, da EC n 47/05 (ou seja, no mais no mbito do caput das citadas normas) -, merecer interpretao mais abrangente, podendo, agora sim, abarcar tambm o servio prestado em empresas pblicas ou sociedades de economia mista. Isso se d por uma questo muito simples: como demonstrado acima, a interpretao restritiva feita em relao ao caput do art. 6 da EC n 41/03 e ao caput do art. 3 da EC n 47/05 tem uma justificativa ordem lgica, mais do que jurdica. Para fins do caput, no h muito espao para se fazer grandes questionamentos e elucubraes acerca do conceito jurdico da expresso. O que importa, isso sim, desvendar o raciocnio lgico inserido naquele contexto, e descobrir que esse raciocnio conduz a uma nica soluo possvel e coerente para o caso: s pode se beneficiar de uma regra de transio quem teve frustrada a sua expectativa de direito.
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931 J no caso dos incisos, ao contrrio, h, sim, espao para mais de uma interpretao. Da, ento, a possibilidade de se dar interpretaes jurdicas distintas mesma expresso. Da interpretao ampla expresso efetivo exerccio de servio pblico contida nos incisos das normas em discusso: Quando posta nos incisos do art. 6 da EC n 41/03 e do art. 3 da EC n 47/05 e tambm do art. 40, 1, da CF -, a expresso tem apenas a finalidade de estabelecer um dos requisitos para concesso de aposentadoria, no se aplicando mais, nesse contexto, o mesmo raciocnio lgico aplicvel no caso do caput. O requisito tempo de servio pblico previsto nos incisos das citadas normas apenas uma das condies a serem preenchidas para a concesso da aposentadoria, e no mais um pressuposto lgico para se aferir quem poder se beneficiar da norma (como ocorre no caput). Portanto, ausente a razo que justificaria uma interpretao restritiva, a expresso tempo de servio pblico, inserida nos incisos das normas (e no mais no caput), pode receber uma interpretao mais abrangente, para abarcar tambm o servio prestado em empresas pblicas ou sociedades de economia mista. [...] Verifica-se, ento, que a posio defendida por este Ministrio da Previdncia Social, tanto neste parecer, quanto na prpria ORIENTAO NORMATIVA MPS/SPS n 02/2009, alterada pela ORIENTAO NORMATIVA MPS/SPS n 03/2009, corresponde mesma tese j assentada pelo TCU - Acrdo TCU n 2.229/2009-Plenrio e Acrdo TCU n 2.636/2008-Plenrio. O STF tambm j emprestou interpretao abrangente expresso servio pblico: RE 195.767, Segunda Turma, unnime, rel. Min. MAURCIO CORRA, j. 25.11.1997, p. DJ 27.02.1998; ADIn n. 1.400-5 MC, Plenrio, unnime, rel. Min. ILMAR GALVO, j. 18.04.1996, p. DJ 31.05.1996~; RE 357.129, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, DJ 23/02/2005 PP-00040.
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23. Deve-se apontar, por pertinente, que tal orientao, no sentido de ser interpretada extensivamente a expresso tempo de efetivo servio pblico constante do art. 40, inciso III, da CF/ 88, art. 6, inciso III, da EC n. 41/03, e art. 3, inciso II, da EC n. 47/05, a melhor a ser conferida aos mencionados dispositivos legais, a qual conta, inclusive, com respaldo de decises plenrias do Tribunal de Contas da Unio e de jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. 24. Neste sentido, impe trazer colao o seguinte acrdo n. 2.229/2009 do Plenrio do Tribunal de Contas da Unio:
Acrdo 2229/2009 Plenrio Processo - 030.769/2008-9 Entidade rgo: Tribunal Superior do Trabalho - TST Interessados Interessado: Presidente do Tribunal Superior do Trabalho TST Sumrio CONSULTA. QUESTIONAMENTO ACERCA DA POSSIBILIDADE DE CMPUTO PARA APOSENTADORIA DE TEMPO DE SERVIO PRESTADO A EMPRESAS ESTATAIS DE QUALQUER ENTE FEDERATIVO E DE TEMPO DE SERVIO EXERCIDO POR MAGISTRADO COMO ADVOGADO INSCRITO NA OAB. CONHECIMENTO. COMUNICAO. ARQUIVAMENTO Acrdo VISTOS, relatados e discutidos estes autos acerca de Consulta formulada pelo ento Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Ministro Rider Nogueira de Brito, acerca da possibilidade de reconhecimento de tempo de servio exercido por magistrado como advogado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, bem assim em empresa pblica e sociedade de economia mista de qualquer ente federativo, como de servio pblico, para os fins de concesso de aposentadoria.
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933 ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em Sesso Plenria, ante as razes expostas pelo Relator, em: 9.1. conhecer da presente consulta, por preencher os requisitos indicados no art. 264 do Regimento Interno do TCU, para, no mrito, responder ao consulente que: 9.1.1. o tempo de servio prestado por magistrado a empresas pblicas e a sociedades de economia mista de qualquer ente da federao pode ser computado como tempo de servio pblico, podendo ser utilizado para satisfazer a exigncia temporal presente no art. 40, inciso III, da Constituio Federal de 1988, bem como, ainda, no art. 6, inciso III, da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3, inciso II, da Emenda Constitucional n 47, de 5 de julho de 2005; 9.1.2. o tempo de exerccio de advocacia por magistrado (como profissional autnomo), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, no constitui tempo de servio pblico, podendo, contudo, ser computado para fins de aposentadoria, nas hipteses expressamente indicadas no item 8.1.1 da Deciso 504/2001-TCU-Plenrio, desde que comprovada a respectiva contribuio previdenciria, na forma do item 8.1.2 da mesma deciso; 9.1.3. no caso de no enquadramento nas hipteses do item 8.1.1 da Deciso 504/2001-TCU-Plenrio, ainda que no seja considerado como tempo de servio pblico, como afirmado no item 9.1.2 acima, o perodo de contribuio junto ao INSS como advogado autnomo pode ser computado para efeitos financeiros no clculo da aposentadoria estatutria, na forma do art. 201, 9, da Constituio Federal c/c as regras da Lei n 9.796, de 1999, e da Lei n 10.877, de 2004, se houver a respectiva contribuio previdenciria; 9.2. informar ao consulente que - ao registrar que o conceito de servio pblico contido no caput do art. 6 da Emenda Constitucional n 41, de 2003, e no caput do art. 3 da Emenda Constitucional n 47, de 2005, deve ser entendido de forma restrita - o item 9.1.1 do Acrdo 2.636/2008-Plenrio objetiva firmar que as regras contidas nesses artigos, ditas de transio, aplicamse exclusivamente aos servidores ocupantes de cargo efetivo na Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional, ao tempo da edio dessas emendas;
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9.3. encaminhar cpia do inteiro teor deste Acrdo Comisso de Jurisprudncia deste Tribunal, com vistas a subsidiar estudos para eventual edio de enunciado de smula acerca do assunto tratado nos presentes autos; 9.4. arquivar os presentes autos, aps o envio de cpia do inteiro teor deste Acrdo, por intermdio da Presidncia do TCU, ao respeitvel consulente, ao Conselho Nacional de Justia e ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, bem como aos Ministrios do Planejamento, Oramento e Gesto e da Previdncia Quorum 13.1. Ministros presentes: Ubiratan Aguiar (Presidente), Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz e Jos Jorge. 13.2. Auditores convocados: Augusto Sherman Cavalcanti e Weder de Oliveira. 13.3. Auditores presentes: Marcos Bemquerer Costa e Andr Lus de Carvalho (Relator) Publicao Ata 38/2009 Plenrio Sesso 23/09/2009 Aprovao 24/09/2009 Dou 25/09/2009
25. Em igual sentido, remansosa jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PBLICO FEDERAL. TEMPO DE SERVIO PRESTADO EM EMPRESAS ESTATAIS. AVERBAO PARA TODOS OS FINS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O tempo de servio prestado por servidor pblico federal em empresas pblicas e sociedades de economia mista somente contado para efeitos de aposentadoria e disponibilidade. Inteligncia dos arts. 103, V, da Lei 8.112/90 e 173, 1, II, da
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935 Constituio Federal. 2. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 960200 / RS RECURSO ESPECIAL 2007/0135319-0, REl. Min. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 18/05/2009) AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAO GENRICA. SMULA 284/STF. PREQUESTIONAMENTO. AUSNCIA. SMULA N 211/STJ. TEMPO DE SERVIO PRESTADO A SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CMPUTO. ANUNIO. IMPOSSIBILIDADE. DISSDIO JURISPRUDENCIAL NO CARACTERIZADO. AUSNCIA DE SIMILITUDE FTICA ENTRE O V . ACRDO ATACADO E OS PARADIGMAS COLACIONADOS. I - deficiente a fundamentao da pea recursal que se limita a indicar a ofensa ao dispositivo infraconstitucional por remisses genricas a outras peas recursais. Aplicao da Smula 284/STF. II - Inadmissvel recurso especial quanto s questes que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foram apreciadas pelo e. Tribunal a quo (Smula n 211/STJ). III - O tempo de servio prestado a empresa pblica e sociedade de economia mista deve ser contado somente para efeito de aposentadoria e disponibilidade, a no ser que haja previso legal expressa autorizativa do referido cmputo para outros fins. Precedentes: RMS 17198/ES, 5 Turma, de minha Relatoria, DJU de 16.10.2006; RMS 11961/GO, 6 Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU de 18.06.2001 e RMS 10717/RS, 5 Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 10.04.2000. IV A divergncia jurisprudencial, para restar caracterizada, deve alcanar as peculiaridades juridicamente relevantes do caso. No havendo similitude ftica entre o v. acrdo hostilizado e os paradigmas, o dissdio no pode ser reconhecido. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1067895 / RJ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0003471-4, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 16/02/2009)
26. Verifica-se, pois, a ausncia de divergncia na interpretao conferida expresso tempo de efetivo servio pblico constante do art. 40, inciso III, da CF/ 88, art. 6, inciso III, da EC n. 41/03, e art. 3, inciso II, da EC n. 47/05, pela Consultoria Jurdica do Ministrio da Previdncia Social e a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica, inexistindo, pois, neste ponto, o bice apontado pelo PARECER SAJ N. 354/2010 URJ, para a submisso do processo n. 08025.000653/2009-69 ao Presidente da Repblica.
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27. Por outro lado, da anlise das manifestaes jurdicas constantes dos autos notadamente do PARECER SAJ N. 354/2010 e PARECER N. 06/2010/CEP/CGLEG/CONJUR/MJ verifica-se que a Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia e a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica, divergem do fundamento legal para a concesso do ato de aposentao requerido nos autos do processo n. 08025.000653/2009-69, impondo seja fixada a interpretao a ser conferida a expresso que houver ingressado no servio pblico at 16 de dezembro de 1998 constante do art. 3 caput da Emenda Constitucional n. 47/05. 28. Pois bem. O artigo 3 da EC n. 47/2005 impe como um dos requisitos para a aplicao da regra de transio ali inscrita, que o servidor pblico haja ingressado no servio pblico at o dia 16 de dezembro de 1998.
Art. 3 Ressalvado o direito de opo aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituio Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2 e 6 da Emenda Constitucional n 41, de 2003, o servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, que tenha ingressado no servio pblico at 16 de dezembro de 1998 poder aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condies: I trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio, se mulher; II vinte e cinco anos de efetivo exerccio no servio pblico, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria; III idade mnima resultante da reduo, relativamente aos limites do art. 40, 1, inciso III, alnea a, da Constituio Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuio que exceder a condio prevista no inciso I do caput deste artigo. Pargrafo nico. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7 da Emenda Constitucional n 41, de 2003, observando-se igual critrio de reviso s penses derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.
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29. Neste ponto, a interpretao a ser conferida a apontada norma deve ser restritiva j que, conforme mencionado na fundamentao acima, trata de regra de transio aplicvel aos titulares de expectativa de direito em aposentar-se de acordo com o Regime Prprio de Previdncia Social, de modo a albergar apenas os ingressos da Administrao Pblica Direta, Autrquica ou Fundacional antes de 16 de Dezembro de 1998 e que tenham mantido tal condio ininterruptamente. 30. No caso subjacente presente manifestao, conforme se infere da cpia reprogrfica do Dirio Oficial da Unio, s fls. 10 dos autos apensos, o Interessado fora nomeado pelo Cargo de Ministro Togado do Superior Tribunal do Trabalho no dia 06 de junho de 2001, ato este publicado no dia 7 de junho de 2001, no havendo registro em seus apontamentos funcionais do desempenho de qualquer cargo ou funo na Administrao Pblica Direta, autrquica ou fundacional em perodo anterior 16 de dezembro de 1998 em carter ininterrupto, como seria de rigor. 31. Assim que, melhor soluo para o caso objeto do processo n. 08025.000653/2009-69 encontra-se esposada no PARECER SAJ N. 354/2010, que reconhece a impossibilidade da aposentadoria em questo processar-se de acordo com a regra de transio inserta no art. 3 da Emenda Constitucional n. 47/2005, reconhecendo agasalho ao requerimento de aposentadoria em tela no art. 6 da Emenda Constitucional n. 41/2003. 32. Neste ponto, impe trazer luz, uma vez mais, o entendimento esposado no PARECER/CONJUR/MPS N. 104/2010, que com preciso cirrgica aponta os possveis beneficirios das regras de transio trazidas pelo caput do art. 6 da EC n. 41/03 e caput do art. 3 da EC n. 47/05:
Concluses e resposta consulta da CGU: Conclui-se, ento, que a expresso que tenha ingressado no servio pblico at 16 de dezembro de 1998, contida no caput do art. 3 da EC n 47/2005, deve receber interpretao restritiva, ou seja, deve se restringir ao servio pblico prestado em cargo efetivo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e de suas autarquias e fundaes, no podendo abarcar outras categorias de trabalhadores (como por exemplo os servidores/ trabalhadores que tivessem vnculo laboral com empresas pblicas ou sociedades de economia mista).
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Raciocnio idntico dever ser adotado em relao expresso que tenha ingressado no servio pblico at a data de publicao desta Emenda, contida no caput do art. 6 da EC n 41/03.
33. Assim , tendo o Interessado ingressado no servio pblico de forma ininterrupta apenas em 07 de janeiro de 2001, no pode figurar como beneficirio da regra de transio estabelecida pelo art. 3 da Emenda Constitucional n. 47/05, podendo, no entanto, enquadrarse no art. 6 da Emenda Constitucional n. 41/20031, haja vista ter ingressado no servio pblico antes de 31 de Dezembro de 2003 (data de publicao da referida Emenda Constitucional). - III 34. Ante o exposto, conclui-se que:
34.1 A expresso servio pblico pode e deve receber interpretaes diferentes, a depender do contexto em que esteja inserida. 34.2 Quando inserida no caput do art. 3 da EC n 47/2005, ou no caput do art. 6 da EC n 41/03, a expresso, deve receber
1 Art. 6 Ressalvado o direito de opo aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituio Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2 desta Emenda, o servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, que tenha ingressado no servio pblico at a data de publicao desta Emenda poder aposentarse com proventos integrais, que correspondero totalidade da remunerao do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as redues de idade e tempo de contribuio contidas no 5 do art. 40 da Constituio Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condies: I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqenta e cinco anos de idade, se mulher; II - trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio, se mulher; III - vinte anos de efetivo exerccio no servio pblico; e IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exerccio no cargo em que se der a aposentadoria.
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interpretao restritiva, ou seja, deve se restringir ao servio pblico prestado em cargo efetivo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e de suas autarquias e fundaes, no podendo abarcar os servios prestados a empresas pblicas e/ou sociedades de economia mista. 34.3 J quando inserida nos incisos das citadas normas - art. 6, inc. III, da EC n 41/03; e art. 3, inc. II, da EC n 47/05 a expresso tempo de efetivo servio pblico deve receber interpretao ampla, possibilitando-se, nesta hiptese, a contagem do tempo de servio prestado s empresas pblicas e sociedades de economia mista em perodo pretrito. 34.4 Inexiste, no caso dos autos, divergncia entre a interpretao conferida expresso efetivo servio pblico constante do art. 40, inciso III, da CF/88, art. 6, inciso III, da EC n. 41/03, art. 3, inciso II, da EC n. 47/05, pela Consultoria Jurdica do Ministrio da Previdncia Social e a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica, as quais entendem, de forma idntica, pela possibilidade de cmputo do tempo de servio prestado s empresas pblicas e sociedades de economia mista como de efetivo servio pblico, para fins de preenchimento dos requisitos para a concesso de aposentadoria, inocorrendo, pois, quanto a este ponto, qualquer bice submisso do processo n. 08025.000653/2009-69 ao Presidente da Repblica para fins de apreciao do ato de concesso da aposentadoria do Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Jos Simpliciano Fontes de Farias. 34.5 Quanto ao fundamento legal do ato de concesso de aposentadoria do Interessado, Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Jos Simpliciano Fontes de Farias, conclui-se que o mesmo somente pode respaldar-se no art. 6, caput, da EC n. 41/03, vez que, nos termos da fundamentao supra, em 16 de dezembro de 1998, no havia o Interessado ingressado no servio pblico, atravs do desempenho de cargos ou funes na Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional, de forma ininterrupta, no podendo, pois, se valer da regra de transio estabelecida no art. 3, caput, da EC n. 47/05. 34.6 Sugere-se, assim, sejam os autos devolvidos Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica, remetendo-se cpia da presente manifestao Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia, a fim de observar a orientao constante do presente parecer em suas manifestaes vindouras, notadamente quanto a interpretao que vem sendo conferida no mbito da Advocacia-Geral
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da Unio acerca da expresso servio pblico constante do caput do art. 3 da EC n 47/2005, e do caput do art. 6 da EC n 41/03. 34.7 Recomenda, por fim, seja dada cincia da presente manifestao s demais Consultorias Jurdicas e Ncleos de Assessoramento Jurdico, a fim de uniformizarem as suas manifestaes jurdicas vindouras ao entendimento aqui esposado. Considerao Superior, Braslia/DF, 22 de maro de 2010. Luisa Ferreira Lima Advogada da Unio Matrcula SIAPE 1742386 DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIO N 501/2010 PROCESSO N 00400.002345/2010-75 INTERESSADO: Jos Simpliciano Fontes de Faria Fernandes ASSUNTO: Aposentadoria no cargo de Ministro do Tribunal Superior do Trabalho. Sr. Advogado-Geral da Unio, Tratam os autos de pedido de aposentadoria do Exm Sr. Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Dr. Jos Simpliciano Fontes de Faria Fernandes. A matria foi encaminhada Advocacia-Geral da Unio pela Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica em face de suposta controvrsia, ao ver da SAJ/CC/PR, entre as posies do Ministrio da Justia, que entende preenchidos os requisitos legais para a aposentao, e as orientaes emanadas do Ministrio da Previdncia Social referentes aposentadoria dos servidores pblicos luz das Emendas Constitucionais n 20, de 1998, 41, de 2003 e 47, de 2005.
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Na verdade Sr. Advogado-Geral, para que no se estenda desnecessariamente o relato da matria, tendo em vista a clareza e a preciso do Parecer n 028/2010/DECOR/CGU/AGU que a apreciou, pode-se restringir a temtica jurdica relevante ao deslinde do caso a trs pontos: a) o primeiro, diz respeito interpretao a ser fixada expresso servio pblico previsto no caput do art. 3 da EC n 47/2005 ou no caput do art. 6 da EC n 41/2003: neste ponto, o indigitado Parecer DECOR conclui, assim como tambm as orientaes do Ministrio da Previdncia Social, que a interpretao restritiva e somente se aplica queles que tenham ingressado na administrao pblica direta, autrquica e fundacional da Unio, dos Estados do Distrito Federal e dos Municpios, j que foram esses servidores que tiveram suas expectativas de direito quanto aposentao no regime prprio dos servidores pblicos alteradas pelas sucessivas emendas constitucionais; b) o segundo, cuida da fixao da interpretao da expresso efetivo servio pblico contida no inciso II do art. 3 da EC n 47/2005 e inciso III do art. 6 da EC n 41/20003: entendeu o Parecer DECOR, a partir da anlise dos normativos do MPS, que a acepo deve ser a mais ampla possvel, a ponto de albergar o tempo de servio prestado s empresas pblicas e s sociedades de economia mista; c) por fim, o terceiro ponto diz respeito definio da norma de regncia da matria: conclui o Parecer DECOR que a norma de regncia, luz dos elementos fticos contidos nos autos, o art.6 da EC n 41/2003. Estou, parcialmente, de acordo com o Parecer n 028/2010/ DECOR/CGU/AGU, e com o Despacho posterior, que o aprovou, deles divergindo no segundo ponto listado, vale dizer, aquele que entende possvel computar o tempo de servio prestado empresa pblica e sociedade de economia mista como efetivo servio pblico de que cuida o inciso III do art. 6 da EC n 41/2003. Entendo no haver como extrair a interpretao de que o tempo de servio prestado s empresas pblicas e sociedades de economia mista pode se converter em tempo de efetivo exerccio no servio pblico.
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regra de hermenutica constitucional a considerao da premissa de inexistncia de palavras desnecessrias no corpo da Lei Maior. Pretendeu o constituinte derivado, em obedincia lgica restritiva que presidiu a elaborao das emendas constitucionais que, em sua parte permanente, reformaram a previdncia social do setor pblico, fixar, nas hipteses excepcionais, transitrias, requisitos com elevado grau de especificidade e rigor. Essa caracterstica evidencia-se com a leitura do art. 6 da EC n 41/93:
Art. 6 Ressalvado o direito de opo aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituio Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2 desta Emenda, o servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, que tenha ingressado no servio pblico at a data de publicao desta Emenda poder aposentar-se com proventos integrais, que correspondero totalidade da remunerao do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as redues de idade e tempo de contribuio contidas no 5 do art. 40 da Constituio Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condies: I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqenta e cinco anos de idade, se mulher; II - trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio, se mulher; III - vinte anos de efetivo exerccio no servio pblico; e IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exerccio no cargo em que se der a aposentadoria.
Alm de combinar a idade com o tempo de contribuio, e no mais de servio, fez acrescentar requisitos mnimos de exerccio efetivo no servio pblico, de forma geral; ademais, incluiu requisitos referentes ao exerccio de tempo mnimo na carreira e tambm no cargo em que se der a aposentadoria.
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Trata-se de regra transicional, excepcionalssima, que assegura a manuteno de parmetros encontradios no regime anterior, institudo pelo texto originrio da Constituio Federal de 1988, como a integralidade dos proventos na aposentadoria. Em outras palavras, o constituinte derivado previu, de forma excepcional, que servidores que, ainda que no tivessem cumprido os requisitos constitucionais para se aposentar sob a gide do regime anterior, pudessem continuar a perceber a integralidade dos proventos, desde que, cumpridos novos requisitos. Nessa toada, impensvel admitir, sem violao interpretao constitucional sistemtica e teleolgica, que o tempo de servio prestado s empresas pblicas e sociedades de economia mista equivalha a efetivo exerccio no servio pblico. Como elastecer um conceito que excepcionaliza a regra restritiva geral para preservar traos do antigo regime? Como ressabido, as excees devem ser interpretadas de maneira restritiva. Assim, quer me parecer que a interpretao mais adequada aquela que entende efetivo servio pblico aquele prestado no mbito da administrao pblica, direta, autrquica e fundacional. Quisesse o constituinte derivado incluir o tempo prestado s sociedades de economia mista e s empresas pblicas, bastava mencionar vinte anos de exerccio no servio pblico. considerao de V. Ex, encarecendo a posterior restituio dos autos Subchefia para Assuntos Jurdicos da Presidncia da Repblica, com a urgncia que o caso requer, para cincia e providncias subsequentes. Braslia, 24 de maro de 2010 RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR Consultor-Geral da Unio
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DESPACHO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIO REFERNCIA: Processo n 000400.002345/2010-75 INTERESSADO: JOS SIMPLICIANO FONTES DE FARIA FERNANDES ASSUNTO: Aposentadoria no cargo de Ministro do Tribunal Superior do Trabalho O Ministro Jos Simpliciano Fontes de Faria Fernandes, do Tribunal Superior do Trabalho, requereu a sua aposentadoria por tempo de servio. Todavia, a Subchefia de Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica, ao analisar o pleito vislumbrou a aparente existncia de divergncia de interpretao jurdica entre as projees da Advocacia-Geral da Unio junto aos Ministrios da Previdncia Social e da Justia. Observados os trmites de estilo, o assunto foi submetido ao Advogado-Geral da Unio, em consonncia com o disposto no art. 4, XI, da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993. Ab initio, cabe aqui lembrar que a Carta Poltica de 1988, em sua redao original, manteve o tratamento diferenciado que j existia na Constituio de 1967 e na Emenda n 1, de 1969, ao regular a aposentadoria dos trabalhadores vinculados ao Regime Geral de Previdncia Social no art. 201 e, quanto aos agentes pblicos, no art. 40, com regras bastante diferenciadas quanto obteno de proventos, e ainda, no exigindo destes ltimos contribuio como requisito para a concesso da aposentadoria, enquanto declarava expressamente a necessidade de contribuies dos trabalhadores do Regime Geral para o direito a benefcios da Previdncia Social. A exigncia de contribuio por parte dos servidores pblicos s veio a ocorrer com o advento da EC n 3 no ano de 1993. Inegavelmente, foi a EC n 20 de 1998 o verdadeiro marco regulatrio da matria, ao instituir a noo de tempo de contribuio, eliminando contagens de tempo fictcio, e possibilitando o estabelecimento de um teto para as aposentadorias do servio pblico a exemplo do que j ocorria com os afiliados ao Regime Geral de Previdncia Social.
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Em dezembro de 2003 vem a lume a EC n 41, promovendo nova mudana nas regras para os Regimes prprios dos agentes pblicos, ao conferir nova redao ao caput do art. 40, de forma a estabelecer que estes se caracterizam pelo carter contributivo e solidrio. Mais adiante, precisamente em julho de 2005, a EC n 47 estabeleceu, com aplicao retroativa data de vigncia da EC n 41, critrios para os agentes pblicos que j ocupavam cargos antes de sua promulgao, como tambm antes da promulgao da EC n 20/98. Tecidas estas breves consideraes sobre a evoluo histrica do regime previdencirio dos servidores pblicos at o atual estgio, verifico que o aparente conflito interpretativo entre as Pastas da Justia e Previdncia Social, apontado pela SAJ/PRESI, jamais ocorreu. Ora, o PARECER N 028/2010/DECOR/CGU/AGU (fls. 57/65) demonstra com meridiana clareza que o entendimento dos rgos jurdicos de ambos os ministrios , na verdade, convergente. Nesse sentido so as concluses da manifestao jurdica do DECOR/CGU/AGU, que a seguir transcrevo:
34.4 Inexiste, no caso dos autos, divergncia entre a interpretao conferida a expresso efetivo servio publico constante do art, 40, inciso III, da CF/88, art. 6, inciso III, da EC n. 41/03, art. 3, inciso II, da EC n 47/05, pela Consultoria Jurdica do Ministrio da Previdncia Social e a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Republica (sic), as quais entendem, de forma idntica, pela possibilidade de computo do tempo de servio prestado s empresas publicas e sociedades de economia mista como de efetivo servio pblico, para fins de preenchimento dos requisitos para a concesso de aposentadoria, inocorrendo, pois, quanto a este ponto, qualquer bice a submisso do processo n 08025.000653/2009-69 ao Presidente da Republica para fins de apreciao do ato de concesso da aposentadoria do Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Jos Simpliciano Fontes de Farias. 34.5 Quanto ao fundamento legal do ato de concesso de aposentadoria do Interessado, Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Jos Simpliciano Fontes de Farias, conclui-se que o mesmo somente pode respaldar-se no art. 6, caput, da EC n 41/03, vez que, nos termos da
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fundamentao supra, em 16 de dezembro de 1998, no havia o Interessado ingressado no servio pblico, atravs do desempenho de cargos ou funes na Administrao Publica direta, autrquica e fundacional, de forma ininterrupta, no podendo, pois, se valer da regra de transio estabelecida no art. 3, caput, da EC n 47/05.
Ressalvo apenas que a ilustre parecerista equivocou-se ao consignar que a Consultoria Jurdica do Ministrio da Previdncia Social e a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Republica comungam de igual entendimento quanto ao termo efetivo servio pblico. Na verdade, a SAJ/PRESI no emitiu qualquer juzo quanto este ponto, apenas reportou a aparente existncia de divergncia entre o posicionamento adotado pelo Ministrio da Justia e orientaes normativas editadas pelo Ministrio da Previdncia Social. Inobstante isso, a concluso expressa no item 34.4 suso transcrito permanece hgida, alterando-se apenas um dos atores. Todavia, no que concerne escolha do fundamento legal para o ato de aposentao vindicado, de fato a divergncia interpretativa se estabeleceu entre a CONJUR/MJ e a SAJ/PRESI, e toda evidncia, razo assiste segunda, eis que havendo o interessado assumido como Ministro do Tribunal Superior do Trabalho no ano de 2001, somente poder valer-se da regra de transio encartada no art. 6, caput, da EC n 41/03. No h como aplicar-se in casu a regra do art. 3, caput, da EC n 47/05. Quanto possibilidade de contagem como efetivo servio pblico, para fins de aposentadoria, do tempo trabalhado em sociedades de economia mista ou empresas pblicas, a jurisprudncia das Cortes Superiores j iterativa nesse sentido, ex vi: RE 195.767, Segunda Turma, unnime, rel. Min. MAURCIO CORREA, j. 25.11.1997, p. DJ 27.02.1998; ADIn 1.400-5 MC, Plenrio, unnime, rel. Min. ILMAR GALVO, j. 18.04.1996, p. DJ 31.05.1996; RE 357.129, rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 23/02/2005 PP-00040; REsp 960200/RS, rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 18/05/2009); AgRg no REsp 1067895/RJ, Rel. Min. FLIX FISCHER, DJe 16/2/2009). Na mesma esteira o entendimento firmado pela Corte de Contas em sua composio plenria, conforme se infere pela leitura dos acrdos ns 1871/2003, 2.636/2008 e 2.229/2009.
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vista do exposto, divirjo parcialmente do entendimento manifestado pelo ilustre Consultor Geral da Unio no Despacho n 501/2010 (fls. 66/68), na parte em que afirma no ser possvel a equiparao, para fins de aposentadoria, do tempo de servio prestado empresas pblicas e sociedades de economia mista ao de efetivo servio pblico constante do art. 40, II, da CF, art. 6, III, da EC n 41/03 e art. 3, II, da EC n, 47/05. Acolho, pois, in integrum a fundamentao, as concluses e encaminhamentos do PARECER N 028/2010/DECOR/CGU/ AGU, aprovado pelo Diretor do DECOR/CGU/AGU, no sentido de estarem atendidos os requisitos legais necessrios implementao da aposentadoria por tempo de servio requerida pelo Ministro Jos Simpliciano Fontes de Faria Fernandes, devendo contudo, esta ser enquadrada na regra do art. 6, caput, da EC n 41/03. Encaminhem-se cpias do presente despacho e do PARECER N 028/2010/DECOR/CGU/AGU ao Ministrio da Previdncia Social, Procuradoria-Geral Federal e a todas as consultorias jurdicas e ncleos de assessoramento jurdico da Unio, para fins de conhecimento e uniformizao de procedimentos. Em seguida, restituam-se os autos Subchefia de Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica, para cincia e adoo das providncias subseqentes. Em 31 de maro de 2010. LUS INCIO LUCENA ADAMS
23 - INFORMAES No 20/2010/CC/AGU (na ADI no 4.424): Lei Maria da Penha e natureza da ao penal no caso de delitos de leso corporal leve praticados com violncia domstica
Clia Maria Cavalcanti Ribeiro Consultora da Unio
Mensagem n 440 Excelentssimo Senhor Presidente do Supremo Tribunal Federal: Para instruir o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4424, tenho a honra de encaminhar a Vossa Excelncia as informaes em anexo, elaboradas pela Advocacia-Geral da Unio. Braslia, 28 de julho de 2010. LUS INCIO LUCENA ADAMS PROCESSO N 00400.011360/2010-120 ORIGEM : STF Mensagem n 33, de 15 de julho de 2010. ASSUNTO : Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4424. Despacho do Advogado-Geral da Unio Adoto, nos termos do Despacho do Consultor-Geral da Unio, para os fins e efeitos do art. 4, inciso V, da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, as anexas INFORMAES N 20/2010/ CC/AGU, elaboradas pela Consultora da Unio Dra. CLIA MARIA CAVALCANTI RIBEIRO. Braslia, 28 de julho de 2010. LUS INCIO LUCENA ADAMS Advogado-Geral da Unio
Clia Maria Cavalcanti Ribeiro
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A Sua Excelncia o Senhor Ministro CEZAR PELUSO Presidente do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIO N 1.400/2010 PROCESSO N 00400.011360/2010-12 ORIGEM : STF Mensagem n 33/R, de 15 de julho de 2010. ASSUNTO : Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4424 RELATOR: Ministro Marco Aurlio Senhor Advogado-Geral da Unio, Estou de acordo com as INFORMAES N 20/2010/CC/ AGU, elaboradas pela Consultora da Unio Dr. CLIA MARIA CAVALCANTI RIBEIRO. considerao. Braslia, 28 de julho de 2010. RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR Consultor-Geral da Unio INFORMAES No 20/2010/CC/AGU PROCESSO N 00400.009114/2010-92 e N 00400.011360/2010-12 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 4424 REQUERENTE: PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA REQUERIDOS: PRESIDENTE DA REPBLICA CONGRESSO NACIONAL RELAROR: MINISTRO MARCO AURLIO
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Senhor Consultor-Geral da Unio, I - DO OBJETO DA AO 1. Cuida-se de Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI n 4424, proposta pelo Procurador-Geral da Repblica, para que o Supremo Tribunal Federal confira interpretao conforme a Constituio aos artigos 12, I, 16 e 41 da Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), no sentido de que (i) a Lei 9.099/95 no se aplica, em nenhuma hiptese, aos crimes cometidos no mbito da Lei Maria da Penha; (ii) o crime de leses corporais consideradas de natureza leve, praticados contra a mulher em ambiente domstico, processa-se mediante ao penal pblica incondicionada; (iii) os dispositivos referidos tem aplicao a crimes que se processam mediante representao, por previso legal distinta da Lei 9.099/95. 2. As normas referidas pelo Requerente tem a seguinte redao: LEI N 11.340, DE 7 DE AGOSTO DE 2006. Art. 12. Em todos os casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrncia, dever a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuzo daqueles previstos no Cdigo de Processo Penal: I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrncia e tomar a representao a termo, se apresentada; Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico. Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995. II DAS ALEGAES DO REQUERENTE 3 O Requerente inicia por historiar, cronologicamente, a sucesso dos acontecimentos que resultaram na aprovao da Lei n 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), e ressalta que a Lei representou uma resposta
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ao quadro de impunidade de violncia domstica e familiar contra a mulher. 4. Relata que, falta de legislao brasileira especfica a respeito da violncia contra a mulher no ambiente domstico, as leses da resultantes eram, de ordinrio, consideradas de natureza leve. E assim, os julgamentos de tais crimes passaram a ser regidos pela Lei n 9.099/95. Esta Lei instituiu os juizados especiais para julgar causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo. 5 E mais: se, originalmente, todas as modalidades de leso corporal (leves, graves e gravssimas) independiam de representao, sendo a natureza da ao penal pblica incondicionada, a partir da aplicao da lei acima citada, a persecuo penal dos crimes de leso corporal leve passou a depender de representao. 6. Afirma que, com o passar do tempo, se verificou que a aplicao da Lei n 9.099/95 aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, por apoiar-se na tendncia do direito penal mnimo, mostrou-se insuficiente para desencorajar tais condutas reprovveis, bem como para combater esse persistente quadro de violncia. 7. Argumenta, ainda, que, nem mesmo a edio da Lei n 10.886, de 17 de junho de 2004, que introduziu os 9, 10 e 11 ao artigo 129 do Cdigo Penal, incorporando a qualificadora da violncia domstica para os crimes de leso corporal, foi suficiente para alterar a situao existente. 8. E assim, dois anos depois, sobreveio a Lei n 11.340/2006, a chamada Lei Maria da Penha, pela qual o legislador pretendeu fortalecer o combate ao quadro de violncia em razo de gnero, no mbito das relaes familiares. 9. No entanto, a interpretao que, por vezes, vem sendo conferida a alguns dispositivos da mencionada Lei arts. 12, I, 16 e 41 conflita com esse propsito. Nesse sentido, menciona posies que, embora aparentemente neutras, tm gerado efeitos nocivos, uma vez que respaldam a tolerncia com condutas de violncia contra a mulher no mbito das relaes familiares. 10. Explicita o Requerente que, relativamente ao citado conjunto normativo, ora submetido apreciao da Suprema Corte, duas
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posies se formaram a respeito da ao penal referente ao crime de leso corporal leve praticado contra a mulher no ambiente domestico: pblica condicionada representao da vtima ou pblica incondicionada. 11. Acerca da matria, sustenta a tese no sentido de que a nica interpretao compatvel com a Constituio aquela que entende ser tal crime de ao penal pblica incondicionada. 12. E assevera que qualquer interpretao diferente importaria em violao: a) ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana (art.1,III,CF); b) aos direitos fundamentais de igualdade (art. 5,I,CF); c-) de que a lei punir qualquer discriminao atentatria aos direitos e liberdades fundamentais (art. 5, XLI); d) proibio de proteo deficiente dos direitos fundamentais; e e) ao dever do Estado de coibir e prevenir a violncia no mbito das relaes familiares (art.226, 8, CF) 13. Completa o seu raciocnio entatizando que qualquer outra interpretao, diversa daquela que enuncia, produziria efeitos nocivos para as mulheres, pois daria ensejo a um quadro de impunidade que, por sua vez, refora a violncia e a discriminao contra a mulher. 14. Nessa senda, pede ao Supremo Tribunal Federal o deferimento da medida liminar para que se d interpretao conforme aos artigos 12,1,16 e 41 da Lei n 11.340/2006, at o julgamento final da ao, de modo a afastar a exegese que: (i) permite a aplicao da Lei n 9.099/95 aos crimes praticados com violncia domstica ou familiar contra a mulher; (ii) condicionou a persecuo penal representao da vtima. 15. No mrito, requer que seja julgado procedente o pedido, para o fim de se dar interpretao conforme a Constituio aos artigos 12, I, 16 e 41 da Lei n 11.340/2006, para o fim de entender que os crimes cometidos com violncia domstica e familiar so de ao penal pblica incondicionada, reservando-se a aplicao dos artigos 12, I, e 16 queles crimes em que a necessidade de representao est prevista em ato normativo distinto da Lei 9.099. 16. Por fim, apresentando pedido subsidirio, postula que a inicial seja recebida como argio de descumprimento de preceito fundamental, caso a Corte entenda no ser cabvel a ao direta de inconstitucionalidade.
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III DA SOLICITAO DE INFORMAES 17. O Excelentssimo Senhor Ministro Cezar Peluso, Presidente do Supremo Tribunal Federal, pela Mensagem n 33, de 15 de julho de 2010, solicita informaes ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, sobre o alegado na petio inicial, nos termos do artigo 12 da Lei n 9.868, de 1999. IV- DOS SUBSDIOS COLIGIDOS
18. Em atendimento solicitao do Consultor-Geral da Unio, pelos Memorandos N 1315/CGU/AGU/2010, N 1316/CGU/ AGU/2010 e N 1317/CGU/AGU/2010 e pelo Ofcio N 102/CGU/ AGU/2010, a Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia, a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica, a Secretaria de Poltica para as as Mulheres e a Secretaria Especial de Direitos Humanos encaminharam, respectivamente, a INFORMAO N 225/2010/CCJ/CGJUDI/CONJUR/MJ, o PARECER SAJ N 2433/2010-DSB, a NOTA N 007/2010/SPM/PR-RAF e o Ofcio N 175/2010-SE/SDH/PR, acompanhado de manifestao do ncleo jurdico do rgo (todos anexos), que passam a fazer parte integrante desta pea. V MRITO
19. Pela presente ao, pretende-se que o Supremo Tribunal Federal d interpretao aos arts. 12, I, 16 e 41 da Lei n 11.340/2006, para o fim de firmar o entendimento de que a Lei n 9.099/95 no se aplica aos crimes cometidos contra a mulher com violncia domstica e familiar; que o crime de leso corporal de natureza leve ou culposa, com essa caracterstica, se processaria mediante ao penal pblica incondicionada; e que a aplicao dos aludidos artigos 12, I, 16 e 41 estaria reservada apenas aos crimes em que a necessidade de representao est prevista em ato distinto da Lei n 9.099/95. 20. Sobre a questo, vale transcrever trecho da manifestao da Subchefia para Assuntos Juridicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica PARECER SAJ N2433/2010 DSB que, com propriedade, analisou a matria: 4. O crime de leso corporal est tipificado no art. 129 do Cdigo Penal. Segundo a Exposio de Motivos do Cdigo Penal, referido
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crime, que integra o rol dos crimes contra a pessoa, definido como ofensa integridade corporal ou sade, isto , como todo e qualquer dano ocasionado normalidade funcional do corpo humano, quer do ponto de vista anatmico, quer do ponto de vista fisiolgico ou mental. 5. Originalmente, todas as modalidades de leses corporais (leves, graves e gravssimas) independiam de representao, sendo a ao penal pblica incondicionada. 6. Posteriormente, por questes de poltica criminal, a Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, passou a prever que a ao penal relativa aos crimes de leso corporal leve e leso culposa dependeria de representao. 7. Com o advento da Lei n 10.886, de 17 de junho de 2004, foi incorporada ao Cdigo Penal a qualificadora da violncia domstica com relao aos crimes de leso corporal. Fernando Capez ensina que: Pretende a lei elevar o nvel de proteo daqueles que, subjulgados pela dependncia econmica ou moral dentro do ambiente domstico, tm maior dificuldade em recorrer Polcia ou Justia, com receio de romper a harmonia e a unio familiar, para no colocar em risco o prprio sustento, ou simplesmente por temer novas agresses. Por outro lado, o sujeito ativo est a merecer reprimenda mais rigorosa, na medida em que, covardemente, se prevalece de seu poder de fato ou de um maior domnio sobre pessoas mais frgeis que estejam prximas. A necessidade de ampliar o espectro de proteo no seio familiar e entre as pessoas que coabitam o mesmo lar justifica a qualificadora. Estatisticamente, a imensa maioria das leses cometidas no mbito domstico, a despeito de sua contundncia, tecnicamente acaba sendo catalogada como de natureza leve, por no encontrar guarida em nenhuma das situaes previstas nos 1o e 2o do art. 129 do CP. A lei procurou, assim, desencorajar, inibir esse tipo de comportamento to reprovvel.1 8. Contudo, o intuito desejado pelo legislador no foi alcanado, tendo em vista que a modificao acabou sendo inexpressiva, dado que a conduta continuou sendo considerada como infrao de menor potencial ofensivo, sujeita a representao da vtima. 9. J com o surgimento da Lei n 11.340, de 2006 (Lei Maria da Penha), a figura da leso corporal qualificada pela violncia domstica
1 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial volume 2. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 153154.
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sofreu modificaes mais significativas. Em seu art. 1, a Lei Maria da Penha determina que: Art. 1o Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Violncia contra a Mulher, da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela Repblica Federativa do Brasil; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia domstica e familiar. 10.
o
O art. 4 da Lei n 11.340, de 2006, dispe que:
Art. 4 Na interpretao desta Lei, sero considerados os fins sociais a que ela se destina e, especialmente, as condies peculiares das mulheres em situao de violncia domstica e familiar. 11. Ntida, portanto, a inteno do legislador em proteger a condio peculiar da mulher em suas relaes familiares. 12. Importante ressaltar, ainda, o embasamento constitucional do tema (art. 226, 8, da CF): Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. [...] 8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. 13. Nesse contexto, o cerne da questo restringe-se interpretao dada ao art. 41 da Lei n 11.340, de 2006. Referido dispositivo determina que: Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995. 14. Apesar da clareza da redao, o dispositivo gerou inmeros questionamentos em virtude de os arts. 12, I, e 16, do referido diploma legal permitirem a representao da ofendida, in verbis:
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Art. 12. Em todos os casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrncia, dever a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuzo daqueles previstos no Cdigo de Processo Penal: I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrncia e tomar a representao a termo, se apresentada; Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico. 15. Interpretando os dispositivos acima no mbito do ordenamento jurdico, extrai-se o seguinte. 16. A Lei Maria da Penha aumentou a pena referente leso corporal qualificada pela violncia domstica: 9o Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: (Redao dada pela Lei n 11.340, de 2006) Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos. (Redao dada pela Lei n 11.340, de 2006) 17. Apenas com base no dispositivo supracitado, poder-se-ia afirmar que a Lei n 9.099, de 1995, no se aplica ao delito ali referido, tendo em vista que no se enquadra no conceito de crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei dos Juizados Especiais, in verbis: Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa. (Redao dada pela Lei n 11.313, de 2006) 18. Ou seja, se o delito descrito no art. 129, 9, do Cdigo Penal no se enquadra no conceito de crime de menor potencial ofensivo, afasta-se definitivamente a aplicao total da Lei n 9.099, de 1995, inclusive, do procedimento dos Juizados Especiais e da possibilidade de representao da ofendida. 19. No bastasse isso, a prpria Lei Maria da Penha afasta expressamente a aplicao da Lei n 9.099, de 1995, aos crimes praticados
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com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, verbis: Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995 20. Nesse contexto, frise-se que a Lei n 11.340, de 2006, e a Lei n 9.099, de 1995, possuem objetivos totalmente diferentes. Enquanto a Lei n 11.340, de 2006, pretende coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher de uma forma mais rigorosa, a Lei n 9.099, de 1995, busca, sempre que possvel, a conciliao ou a transao, evitando-se a intaurao de processo. 21. Incompatvel, portanto, a utilizao do procedimento previsto na Lei n 9.099, de 1995, quanto aos crimes previstos pela Lei Maria da Penha. 21. Deve-se esclarecer, como bem lembrado pela Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia na INFORMAO n 225/2010/ CCJ/CGJUDI/CONJUR/MJ, que a Lei n 11.340/2006, originou-se de projeto de iniciativa do Poder Executivo, o qual, a partir da Exposio de Motivos n 16 SPM/PR, de 16 de novembro de 2004, foi submetido Cmara dos Deputados Federais, sendo identificado naquela Casa Legislativa como PL n 4.559, de 2004 22. Conforme enfatizado por aquela Consultoria Jurdica, a iniciativa presidencial teve por mote a busca de ao afirmativa, com o objetivo de prever aes direcionadas a segmentos sociais historicamente discriminados, as mulheres, no caso, visando a corrigir desigualdades a promover a incluso social, assegurando-lhes tratamento diferenciado, de modo a compensar as desvantagens sociais oriundas da situao de discriminao a que esto expostas. 23. E assim que consta da citada Exposio de Motivos que a iniciativa de aes afirmativas visava a corrigir a defasagem entre o ideal igualitrio predominante e/ou legitimado nas sociedades democrticas modernas e um sistema de relaes marcado pela desigualdade e hierarquia. Da a necessidade de se criar uma legislao que coba a violncia domtica e familiar contra a mulher, prevista tanto na Constituio como nos tratados internacionais dos quais o Brasil signatrio... ( EM n 16/2004SPM/PR itens 7 e 8 ). 24. No se pode olvidar que o Estado Brasileiro, depois de ratificar os documentos internacionais de proteo mulher, assumiu
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obrigaes no plano internacional, de adotar medidas para garantir os direitos humanos das mulheres no mbito das relaes domsticas e familiares... (Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, in Violncia Domstica So Paulo: Editora Revista dos Trbunais, 2007 p. 26) 25. Tem-se, portanto, que a chamada Lei Maria da Penha foi editada para dar cumprimento Carta Poltica e a compromissos internacionais assumidos. Dentre estes, merece destaque a Conveno Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher Conveno de Belm do Par, promulgada pelo Decreto n 1.973, de 1 de agosto de 1996, (aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n 107, de 31 de agosto de 1995). 26. Registre-se que o Brasil, na referida Conveno, comprometeuse a incorporar na sua legislao interna normas penais, civis, administrativas e de outra natureza, que sejam necessrias para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher. 27. Tambm de se mencionar que, pelo Decreto n 4.377 de 13 de setembro de 2002, o Brasil promulgou a Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher, de 1979, que tambm recomenda aos Estados pactuantes a adoo das medidas necessrias a esse desiderato. 28. Ressalte-se, ademais, que as diposies contidas na Lei em questo esto em sintonia com as decises adotadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Europia de Direitos Humanos quanto a esse tema. 29. Portanto, inegvel que a Lei Maria da Penha (v. art. 1*21) se coaduna com os compromissos assumidos pelo Brasil no plano
*1 Lei n 11.340/2006 art. 1 Art. 1o Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Violncia contra a Mulher, da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela Repblica Federativa do Brasil; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia domstica e familiar.
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internacional, alm de, e principalmente, dar cumprimento ao disposto no art. 226, 8 da Constituio*32. 30. Nesse sentido, deve-se secundar a manifestao da Subchefia de Assuntos Jurdicos da Presidncia da Repblica que conclui: os crimes de leso corporal leve praticados com violncia domstica devem ser apurados mediante ao penal pblica incondicionada; a Lei n 9.099, de 1995, no se aplica, em hiptese alguma, aos crimes cometidos no mbito da Lei Maria da Penha; e a representao a que se referem os arts. 12, I e 12 da Lei Maria da Penha diz respeito a crimes em que esse requisito encontra previso em lei outra que no a Lei n 9.099, de 1995. Em suma [...] tal como alegado na incial. 31. Em suma, assiste razo ao Ministrio Pblico Federal quanto interpretao da Lei Maria da Penha, tal como alegado na inicial (PARECER SAJ N2433/2010-DSB-anexo). 31. Destaque-se, por fim, que o Presidente da Repblica, assessorado pela Advocacia-Geral da Unio, ajuizou a Ao Declaratria de Constitucionalidade n 19, visando declarao de constitucionalidade dos artigos 1, 33 e 41 da mencionada Lei. VI- CONCLUSO
33. So essas, Senhor Consultor-Geral da Uno, as consideraes que submeto apreciao superior e que, acaso aprovadas, serviro, juntamente com os esclarecimentos ofertados pela Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia, pela Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica, pela Secretaria de Poltica para as Mulheres e pela Secretaria Especial de Direitos Humanos, para instruir as informaes a serem prestadas pelo Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica ao Supremo Tribunal Federal na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4424. Braslia, 27 de julho de 2010
Clia Maria Cavalcanti Ribeiro Consultora da Unio
*2 Art. 226, 8, da Constituio
8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.
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Documentos anexos: OFCIO N. 150/2010-CGJUDI/CONJUR/MJ, acompanhado da INFORMAO N 225/2010/CCJ/CGJUDI/CONJUR/MJ; OFCIO N 529/2010-SAJ, 2433/2010-DSB; acompanhado do PARECER SAJ N
OFCIO N 1160/SPM/PR, acompanhado da NOTA N 007/2010/ SPM/PR-RAF; Ofcio N 175/2010-SE/SDH/PR,
24 - PARECER N AGU/AG-12/2010: Ilegalidade da submisso da Unio, da PETROBRS e da ANP arbitragem internacional nos contratos de cesso onerosa de petrleo nas camadas de pr-sal
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy Consultor da Unio
PARECER N AGU/AG-12/2010 INTERESSADO: CASA CIVIL DA PRESIDNCIA DA REPBLICA. ASSUNTO: Arbitragem Internacional nos Contratos de Cesso Onerosa de Petrleo nas Camadas de Pr-Sal. EMENTA: Direito do Petrleo (Lex Petrolea) e arbitragem. A arbitragem instituto que se encontra em processo de plena incorporao no modelo normativo brasileiro. A arbitragem internacional, instituto tpico e recorrente nas discusses relativas explorao do petrleo pode ser implementada adequadamente no direito brasileiro, no que se refere a questes tcnicas, pertinentes explorao e produo de petrleo, propriamente ditas, entre a Unio e terceiros, ou entre terceiros, porm, no entre a Unio, a PETROBRS e a ANP. Nesta hiptese, pode-se recorrer s Cmaras de Conciliao e Arbitragem da Advocacia-Geral da Unio. Esta deve conciliar e arbitrar questes jurdicas, valendo-se de especialistas ad hoc para opinar em questes tcnicas e de conhecimento especializado. A arbitragem internacional, para questes jurdicas especficas de explorao de petrleo, que envolvam a PETROBRS, no conta com previso de aplicabilidade, no podendo os contratos faz-lo tambm. Assim, ilegal, imprpria e inadequada a submisso da Unio, da PETROBRS e da ANP a arbitragem internacional, no contexto presente. O contrato de cesso onerosa vincula controladora (Unio) e controlada (Petrobrs) e no terceiros, pelo que indevido o encaminhamento de divergncias a arbitragem internacional. H instncias prprias, no seio da prpria Administrao. Deve-se, utilizar, no caso, as Cmaras de Conciliao e Arbitragem da Advocacia-Geral da Unio. Excelentssimo Senhor Consultor-Geral da Unio: Cuida-se de avaliao relativa prestabilidade de clusulas de previso de arbitragem internacional em eventuais contratos de cesso

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onerosa do exerccio das atividades de pesquisa e lavra de petrleo e gs natural. O referido contrato seria celebrado entre a Unio Federal e a Petrleo Brasileiro S.A.-PETROBRS, verificando-se como interveniente anuente a Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis-ANP. 2. A matria toda radica no Projeto de Lei n 5.941, de 2009, gerado no Poder Executivo, presentemente convertido na Lei n 12.276, de 30 de junho de 2010, que autoriza a Unio a ceder onerosamente PETROBRS o exerccio de atividades de pesquisa e lavra de petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos. Prioritariamente, ao que parece, pretende-se instrumentalizar a capitalizao da PETROBRS, especialmente, no que se refere autorizao para a Unio subscrever aes de capital social da PETROBRS e a integraliz-las com ttulos da dvida pblica federal1. 3. No pano de fundo, a movimentao toda se vincula, de um modo geral, a ampla rea de explorao, conhecida como pr-sal. Transita-se em nicho de superlativo interesse pblico, revelador mesmo de instncias de soberania e de segurana nacional. Aproxima-se direito e desenvolvimento, especialmente no sentido de que a taxa de exausto de um recurso finito e uniforme ser determinada pela relao entre a taxa de crescimento dos preos do minrio e a taxa de lucros2. Isto , a frmula pela qual se admita, ou no, o uso da arbitragem internacional na explorao das reas de pr-sal do Brasil, deciso que ter fortssimos impactos no modelo que se desenha. 4. Bem entendido, o presente caso apresenta nuances distintas, especialssimas, porquanto eventuais conflitos suscitados pelo cumprimento do contrato de cesso onerosa de que se cuida so instalados no mbito da prpria Administrao, onde estranha a arbitragem internacional, at por razes bvias. Nada obstante, como se ver, adequado eventual uso de arbitragem de sentido endgeno, dentro da prpria Administrao, a exemplo da bem sucedida experincia das Cmaras de Conciliao e Arbitragem da Advocacia-Geral da Unio.
1 2
Lei n 12.276, de 30 de junho de 2010, art. 9. Gilberto Bercovici, Petrleo, Recursos Minerais e Apropriao do Excedente- A Soberania Econmica na Constituio de 1988, Tese Apresentada ao Concurso de Professor Titular junto ao Departamento de Direito Econmico, Financeiro e Tributrio- rea de Direito Econmico e Economia Poltica da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2010. Mimeo, p. 25.
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy
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5. A arbitragem instituto de amplo uso na experincia internacional, especialmente em tema de contratos da indstria do petrleo, a exemplo do discutido, entre outros, em Arbia Saudita v. American Oil Company (ARAMCO), TEXACO (TOPCO) v. Lbia, Wintershall, A.G. v. Qatar, British Petroleum v. Lbia, Algerian State Interprise v. African State Interprise, Kwait v. Aminoil, Sojuznefteexport v. Joc Oil Ltda3. Que fique bem claro, os casos acima no se desdobram em mbito interno de administraes pblicas, diferentemente do que se avalia na presente manifestao. E ainda, identificando-se certo hibridismo que h nos vrios direitos contemporneos:
Internacionalmente, as disputas surgidas entre o poder concedente e o concessionrio, detentor de direitos de explorao e produo de petrleo e gs natural, so levados s cortes judiciais nos Estados Unidos, na Argentina, no Equador e na Colmbia, e ao juzo arbitral nos seguintes pases: Reino Unido, Noruega, Dinamarca, Dubai, Om, Bolvia, Peru, Venezuela, Trinidad Tobago, China, Indonsia, Malsia, Tailndia, Filipinas, Angola, Egito, Nigria, Holanda, Rssia, Ir, Catar e Imen4.
6. A arbitragem conta com exuberante referencial histrico, com estaes e indicaes de uso na Sria (c. 1800 A.C.), nas relaes diplomticas do Antigo Egito (c. 1400 A.C.), nas relaes comerciais dos antigos Fencios (c. 1200 A.C.), no clssico passo da sabedoria salomnica na indicao da genitora real entre aquelas duas mes que disputam a posse de um filho (c. 960 A.C.) que contemporaneamente denomina-se de split the baby decision5, na Lex Rhodia que codificava regras tradicionais relativas s perdas e avarias em alto mar (c. 700 A.C.), na utilizao de rbitros para a resoluo de conflitos entre as Cidades-estados da antiga Hlade (c. 400 A.C.), no talvez no quimrico encontro entre o Papa Leo, o Grande, e tila, o Rei dos Hunos (c. 452 D.C.), na Lei das Sete Partidas do Rei Afonso, o Sbio, da Espanha (c. 1263 D.C.), na mediao do Conde Maximiliano ao fim da Guerra dos 30 Anos (c. 1648), na clusula de arbitragem que George Washington fixara em seu testamento, em caso de dvida na aplicao de suas disposies de ltima vontade (c. 1770), na mediao de Theodore Roosevelt no sentido de obter um acordo de paz entre Rssia e Japo,
3 4 5 Conferir, por todos, Jos Alberto Bucheb, A Arbitragem Internacional nos Contratos da Indstria de Petrleo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. Jos Alberto Bucheb, cit., p. 10. No original do conceito, Antigo Testamento, I Reis, 3, versculos 16 e ss.
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o que lhe valeu o prmio Nobel da paz (c. 1906)6, apenas para citar exemplos mais antigos. 7. A arbitragem foi positivada pelo direito brasileiro, em disposio elegante e sinttica que explicita que as pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis7. Um dos primeiros e mais expressivos comentadoras do modelo alcanou o estreito de Scilla e Caridis para o qual nos leva o art. 1 da Lei n 9.307, de 26 de setembro de 1996, no sentido de que:
A primeira coisa a notar-se neste artigo a limitao dos casos que comportam solues arbitrais. Com efeito, no se pode ultrapassar o terreno dos direitos patrimoniais disponveis, vale dizer que no entram nesta esfera jurisdicional questes relativas aos bens indisponveis, nem- acrescentamos- questes que ofendam a ordem pblica interna ou internacional, quando ocorrer a hiptese8.
8. Estava colocado o grande problema que se desdobra das discusses pertinentes ao alcance dos juzos arbitrais, isto , se seriam aplicados tambm pura e simplesmente em mbito de valores pelo menos conceitualmente indisponveis, a par, naturalmente, da necessidade de se adequar a estrutura e a flexibilidade do procedimento arbitral ao modelo burocrtico clssico9. Deve-se ter como premissa o fato de que o conceito de disponibilidade est relacionado com o de negocialidade e de bens suscetveis de valor e livres no mercado10. E ainda,
[...] depara-se com o princpio da indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses pblicos [...] todavia [...] a limitao no se aplica em sua totalidade, em especial atividade negocial do Estado, quando este, investido do poder de gesto, contrata com particulares11.
Conferir, por todos, Jerome T. Barrett e Joseph P. Barrett, A History of Alternative Dispute Resolution- The Story of a Political, Cultural, and Social Movement , San Francisco: Jossey-Bass, 2004. Lei n 9.307, de 26 de setembro de 1996, art. 1. Irineu Strenger, Comentrios Lei Brasileira de Arbitragem, So Paulo: LTR, 1998, p. 17. Cf. Guilherme F. Dias Reisdorfer, A Estrutura e a Flexibilidade do Procedimento Arbitral , in Csar Augusto Guimares Pereira e Eduardo Talamini (coord.), Arbitragem e Poder Pblico, So Paulo: Saraiva, 2010, pp. 301 e ss.
7 8 9
10 Selma Lemes, Arbitragem na Administrao Pblica , So Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 124. 11 Selma Lemes, op.cit., p. 125.
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9. O que se tem, como pano de fundo, tambm a construo de nova concepo de Estado12, no qual a arbitragem seria mais uma das frmulas disponveis para a soluo de conflitos. Negociao13, mediao14, conciliao15, arbitragem16, so expresses que fomentam a imaginao institucional que informa alternativas factveis para o dilema da morosidade jurisdicional17. As instituies importam para o desenvolvimento18 e, concretamente, e no caso presente, o nvel de investimentos e de confiabilidade internacional decorre das frmulas que adotarmos, em soluo de equilbrio que no despreze a advertncia de especialista do assunto, para quem, em relao ao petrleo,
A oportunidade que o pas encontra diante de si nica. O petrleo e os recursos minerais podem se tornar uma beno ou uma maldio. O desafio histrico aproveitar esta que, talvez, seja a ltima chance de termos condies efetivas e concretas para superar o subdesenvolvimento. Soberania econmica, em uma democracia verdadeira, sinnimo de soberania popular. Soberania econmica e soberania popular no significam apenas que o poder emana do povo, mas tambm que este povo tem direito terra, tem direitos aos frutos do seu trabalho e tem direito ao excedente produzido pela explorao dos recursos naturais, que so pblicos, portanto, de titularidade do povo, vem como o direito de decidir por si mesmo sobre o seu prprio futuro19.
10. O modelo de Estado com o qual o mundo contemporneo convive suscita nova compreenso do Direito Pblico, no sentido de
12 Fundamentalmente mais preocupado em aferir resultados, e no procedimentos. Conferir, por todos, Luiz Carlos Bresser Pereira, Reforma do Estado para a Cidadania- A Reforma Gerencial Brasileira na Perspectiva Internacional. So Paulo: Editorial 34, 1998. Conferir tambm, Gustavo Binembojm, Uma Teoria do Direito Administrativo- Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalizao, Rio de Janeiro: Renovar, 2008. 13 Cf. Bruce Patton, Negotiation, in Michael L. Mofit e Robert C. Bordone, The Handbook of Dispute Resolution, San Francisco: Jossey-Bass, 2005, pp. 279 e ss. 14 Cf. Kimberlee K. Kovath, Mediation, in Michael L. Mofit e Robert C. Bordone, cit., pp. 304 e ss. 15 Cf. Lawrence E. Susskind, Consensus Building and ADR: Why they are not the same thing, in Michael L. Mofit e Robert C. Bordone, cit. pp. 358 e ss. 16 Cf. Sarah Rudolph Cole e Kristen M. Blankey, Arbitration, Michael L. Mofit e Robert C. Bordone, cit., pp. 318 e ss. 17 Cf. Conceio Gomes, O Tempo dos Tribunais: um Estudo sobre a Morosidade da Justia , Coimbra: Coimbra Editora, 2003. 18 Cf. Douglass C. North, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge: Cambridge University Press, 2007. 19 Gilberto Bercovici, cit., p. 321.
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que se alcancem solues prospectivas para problemas e dilemas que afetam o modelo institucional que se conhece20. E de modo que a transio para esse novo Direito Pblico que se espera se d sem maiores traumas, transtornos, apreenses, inquietaes e hesitaes, adequado que se ajustem os novos tempos aos limites da normatividade com a qual contamos. Por isso, como premissa, necessrio que se assente, exatamente, os fundamentos que conferem o insumo terico arbitragem. 11. Transita-se em campo de ADR- Alternative Dispute Resolution, ou de MAP- Mutual Agreement Procedure. So trs planisfrios que se desenham: a mediao, a conciliao e a arbitragem. O mediador um terceiro, neutro e imparcial, que ajuda as partes a alcanarem uma soluo satisfatria para o litgio. Vale-se de tcnicas especializadas. Tem habilidade para o dilogo e para a comunicao. O foco do mediador est no processo de discusso, e no no direito substantivo que discutido. A mediao, por natureza, no resolve questes que no se tenha conseguido por outra forma solucionar, do ponto de vista substancial, bem entendido. O mediador usa as habilidades que possui para melhorar a comunicao no processo de discusso. 12. A mediao procedimento adequado, na medida em que se promove perspectiva independente para a negociao. Possibilitase a clarificao de pontos controversos. Enfatiza-se o objetivo de colaborao e de cooperao. Desencoraja-se a litigncia. A mediao presta-se como mecanismo de auxlio, no que se refere identificao de oportunidades e de alternativas que no tenham sido previamente consideradas. O papel do mediador consiste em se facilitar que se atinja a um acordo. O conciliador, por outro lado, possui um menor tirocnio de negociao, porm domina melhor a matria discutida. Conhece objetivamente o que se est disputando. Protagoniza papel mais ativo. 13. Veda-se o non liquet. As partes concordam antecipadamente em aderir deciso do rbitro. A comunidade internacional dos negcios h muito se vale de modelos de arbitragem. No entendimento de Irineu Strenger,
A arbitragem, como procedimento jurisdicional, realidade inconteste que movimenta o mundo do direito em carter ascensional. Centenas de pases se alinham com leis prprias, buscando sempre adaptar-se s novas contingncias, geralmente
20 tema clssico da relao entre direito e desenvolvimento. Conferir, por todos, David Trubek e Alvaro Santos (ed.), The New Law and Economic Development- a Critical Appraisal , Cambridge: Cambridge University Press, 2008.
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tendo como paradigma a Lei-Modelo da UNCITRAL, aprovada por este rgo da ONU em 198521.
14. Ainda em mbito de teoria geral, a soluo arbitral engendra algumas controvrsias, sobremodo se exgenas, de corpo institucional estranho, a exemplo do que ocorre com a aferio do nvel de comprometimento interno, em face de laudo arbitral estrangeiro. A questo agita a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a propsito do que compreende no Ag. Reg. na ST 5.206-7- Reino da Espanha, e no que se refere ao controle incidental pelo STF na homologao de laudo arbitral produzido no exterior. Especialmente, neste ltimo caso, ementou-se, como segue:
EMENTA: 1. Sentena estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflito entre duas sociedades comerciais sobre direitos inquestionavelmente disponveis - a existncia e o montante de crditos a ttulo de comisso por representao comercial de empresa brasileira no exterior: compromisso firmado pela requerida que, neste processo, presta anuncia ao pedido de homologao: ausncia de chancela, na origem, de autoridade judiciria ou rgo pblico equivalente: homologao negada pelo Presidente do STF, nos termos da jurisprudncia da Corte, ento dominante: agravo regimental a que se d provimento, por unanimidade, tendo em vista a edio posterior da L. 9.307, de 23.9.96, que dispe sobre a arbitragem, para que, homologado o laudo, valha no Brasil como ttulo executivo judicial. 2. Laudo arbitral: homologao: Lei da Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade e o papel do STF. A constitucionalidade da primeira das inovaes da Lei da Arbitragem - a possibilidade de execuo especfica de compromisso arbitral no constitui, na espcie, questo prejudicial da homologao do laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a extino, no direito interno, da homologao judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua consequente dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de sentena arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilao, no direito interno, da deciso arbitral deciso judicial, pela nova Lei de Arbitragem, j bastaria, a rigor, para autorizar a homologao, no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prvia homologao pela Justia do pas de origem. Ainda que no seja essencial soluo do caso concreto, no pode o Tribunal - dado o seu papel de guarda da Constituio - se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g. MS 20.505, Nri). 3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juzo arbitral; discusso incidental da constitucionalidade
21
Irineu Strenger, cit., p. 13.
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de vrios dos tpicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou no, entre a execuo judicial especfica para a soluo de futuros conflitos da clusula compromissria e a garantia constitucional da universalidade da jurisdio do Poder Judicirio (CF, art. 5, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenrio, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestao de vontade da parte na clusula compromissria, quando da celebrao do contrato, e a permisso legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso no ofendem o artigo 5, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte - includo o do relator - que entendiam inconstitucionais a clusula compromissria - dada a indeterminao de seu objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo resistncia quanto instituio da arbitragem, recorrer ao Poder Judicirio para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, consequentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6, parg. nico; 7 e seus pargrafos e, no art. 41, das novas redaes atribudas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42), por violao da garantia da universalidade da jurisdio do Poder Judicirio. Constitucionalidade - a por deciso unnime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de deciso judiciria da sentena arbitral (art. 31)22.
15. H crescente produo doutrinria que sinaliza positivamente para com a possibilidade do Estado submeter-se a arbitragem, embora com reservas. Assim,
No se pode tambm deixar de afirmar que o Estado pode utilizar a arbitragem quando o conflito de interesses diga respeito aos atos negociais que ele pratica. Nestes atos, como se sabe, o Estado assume uma posio de igualdade com o outro sujeito da relao jurdica que se forma, sendo certo que tais atos negociais so regidos pelas normas de direito privado. Assim sendo, torna-se possvel levar-se a um rbitro a soluo do conflito. O mesmo no se dar, obviamente, quando o litgio se originar de uma relao jurdica em que o Estado seja sujeito e que provenha de um contrato administrativo. Nesta hiptese, torna-se invivel a arbitragem, em razo da prpria natureza da causa23.
22
Supremo Tribunal Federal, SE 5206- AgR/Espanha. Relator Ministro Seplveda Pertence. Julgamento pela composio plena do Tribunal em 12 de dezembro de 2001.
23 Alexandre Freitas Cmara, Arbitragem- Lei n 9.307/96, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 1314.
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16. Por outro lado, inegvel que h antecedente jurisprudencial de citao recorrente, justificativo da utilizao da arbitragem em nicho de administrao pblica. H notcias de discusso em torno da arbitragem em matria pblica na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. H registro histrico de muita importncia, no sentido de se sufragar a prestabilidade do uso da arbitragem em assuntos afetos Administrao. 17. Refiro-me ao Caso Lage, discutido no Agravo de Instrumento n 52.181-Guanabara, relatado pelo Ministro Bilac Pinto, e julgado em 31 de outubro de 1973. notcia histrica que desmistifica viso convencional, que refutaria a flexibilizao no trato da coisa pblica. O esplio de Henrique e de Renaud Lage ajuizou ao em face da Unio para a cobrana de indenizao que foi fixada por um juzo arbitral. O Decreto-lei n 4.618, de 2 de setembro de 1942, havia incorporado ao patrimnio nacional bens e direitos da empresa Organizaes Lage. Estvamos na Segunda Guerra Mundial, e era poltica de Getlio Vargas a incorporao de bens de titularidade estrangeira ou de altssimo interesse nacional. Era o conceito de interesse pblico que vingava na poca. 18. Mais tarde, o Decreto-lei 7.024, de 6 de novembro de 1944, disps sobre a liquidao das empresas Lage, determinando a incorporao de bens de empresas de navegao, estaleiros e portos; mandando-se restituir o que sobrasse. O jurista Levi Carneiro, advogado do esplio, sugeriu a montagem de um juzo arbitral, para fixao dos valores devidos, sugesto feita em audincia com o Presidente da Repblica, que concordou com a proposta. Por isso, o Decreto n 9.521, de 26 de julho de 1946, instituiu juzo arbitral para o fim especial de julgar, em instncia nica e sem recurso, as indenizaes pretendidas pelo Grupo Lage. O aludido juzo arbitral seria composto de 3 membros: Governo, Esplio e Ministro do Supremo Tribunal Federal. Entre eles, Raul Gomes de Matos (Unio), Sampaio Dria (esplio) e Costa Manso (ento ministro aposentado do STF). 19. Em 21 de janeiro de 1948 deu-se publicidade ao laudo, unnime, fixando-se o valor da indenizao. Abriu-se crdito especial, que deu conta do pagamento de parcela dos dbitos. O Presidente da Repblica encaminhou ao Senado mensagem de solicitao de abertura de mais crdito. No houve oposio. O Legislativo anotou concordncia para com o pagamento dos valores devidos. Em seguida, o Procurador-Geral da Fazenda Nacional divulgou documento
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sustentando a inconstitucionalidade do juzo arbitral, em linhas gerais, e no apenas naquele caso especfico. O Executivo enviou mensagem ao Congresso solicitando o cancelamento das mensagens anteriores. Este ltimo confeccionou parecer em sentido contrrio, porquanto no se respeitariam casos perfeitos e acabados pelo poder pblico. Acolheu-se, no entanto, a mensagem presidencial, e todos os decretos anteriores foram anulados. 20. Seguiu ao com requerimento para o pagamento da indenizao, tal como fixada no laudo arbitral. Em primeira instncia julgou-se procedente o pedido, para o fim do pagamento da indenizao, tal como fixado na deciso de arbitramento. A ao subiu para o antigo Tribunal Federal de Recursos. Percuciente voto do Ministro Godoy Ilha deu pela prestabilidade do laudo, sustentando que nossa tradio normativa o aceitaria. Insistiu na natureza consensual do pacto de compromisso. Clusula de irrecorribilidade da sentena arbitral seria perfeitamente legtima, e no atentaria contra a Constituio. A homologao seria dispensvel. No se tratava de juzo ou tribunal de exceo, como pretendia a Fazenda Pblica, ao anunciar que no cumpriria a deciso do arbitramento. 21. Foram opostos embargos de nulidade e infringentes do julgado, pela Unio, com apoio no voto do revisor, Ministro Oscar Saraiva, que entendia no ser vivel a execuo do laudo arbitral, a no ser que fosse homologado. Os embargos foram rejeitados. Depois de julgados os embargos de declarao, propostos pelo esplio, em relao ao voto mdio, subiram oito recursos extraordinrios, bem como o agravo de instrumento da Unio, que foi especificamente levado a julgamento. Impugnava-se o despacho que no admitia recurso extraordinrio. 22. Em parecer a Procuradoria-Geral da Repblica opinou pela inadmissibilidade do arbitramento. O Ministro Xavier de Albuquerque deuse por impedido. O Ministro Bilac Pinto avaliou as pretenses da Unio, que pretendia a declarao de nulidade do juzo arbitral, de insubsistncia da clusula de irrecorribilidade, bem como, de forma ampla, a nulidade da sentena arbitral. A Unio queria conferir efeitos infringentes ao recurso. Bilac Pinto reportou-se ao voto de Godoy Ilha. Concluiu que tinha por incensurvel a deciso recorrida, quer no que referia constitucionalidade e legalidade do Juzo Arbitral, quer no que se referia condenao do pagamento dos juros de mora, nos termos nela fixados. 23. O caso sedimentou entendimento de que em nosso modelo seria plausvel e possvel o regime de arbitragem, ainda que em nicho
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de Administrao Pblica. indicativo seguro de que existe ambiente normativo para que tenhamos no Brasil regimes alternativos de soluo de conflitos que envolvam interesses matizados como pblicos. 24. Por outro lado, constri-se leitura doutrinria bem temperada, que procura acomodar os interesses pblicos com a amplitude abstrata com o qual se convive no modelo arbitral:
Sustentam os administrativistas que a arbitragem nos contratos celebrados pela Administrao vincula-se autorizao legal e existncia de contrato regido pelo direito privado, como, por exemplo, a locao de imveis urbanos em que a Administrao figure como locatria. No caso de empresas pblicas e sociedades de economia mista, a autorizao legal se resolve na medida em que so equiparadas pelo Cdigo Civil quando exercem atividades tpicas do direito privado e assumem a estrutura de direito privado, submetendose ao regime das empresas privadas e, conseguintemente, autorizadas a dispor sobre os seus direitos24.
25. A questo que se pe suscita tambm outro problema, relativo ao alcance da arbitragem internacional no que se refere a ordem interna, situao de certa forma j pacificada na acima reproduzida deciso do Supremo Tribunal Federal na SE 5206- AgR/Espanha, relatada pelo Ministro Seplveda Pertence. Constata-se, no entanto, relativa apreenso conceitual, do modo que segue:
A Arbitragem internacional constitui instigante tema, de presena marcante no Direito Moderno. O Instituto tem larga acolhida nos pases civilizados em virtude das peculiaridades da vida contempornea e de sua aplicabilidade aos mais variados ramos do Direito, principalmente na rea econmica e comercial. A internacionalizao do Instituto assumiu o valor simblico e prtico de resposta s demandas da vida moderna, especialmente no que tange premncia de celeridade na resoluo de litgios de mbito extraterritorial. Considerando-se o ritmo acelerado que caracteriza a nossa civilizao, na interao entre pessoas, instituies e pases, no se poderia mais ficar merc dos aparatos jurdicos tradicionais, por vezes ineficazes e/ou morosos, para resolver conflitos que emergem a cada momento.
24 Luiz Antonio Scavone Junior, Manual de Arbitragem, So Paulo: RT, 2008, p. 45.
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Por isso, o Instituto da Arbitragem preenche importante lacuna no aparato judicirio, ao redor do mundo, como forma privilegiada de corresponder s mais renovadas ansiedades e necessidades das modernas sociedades democrticas. Essa forma de fazer valer o Direito est alicerada numa filosofia que admite e estimula a evoluo e a modernidade, com segurana. Certamente por isso, no contexto internacional, com o transcorrer do tempo, dos debates, discusses e esclarecimentos dos interessados, mais a Arbitragem encontra espao, ao lado dos demais mtodos alternativos de resoluo de conflitos. Cada pas ajusta o modelo s suas peculiaridades, tendo sempre em considerao a cultura jurdica e social local, porm sempre seguindo as linhas filosficas fundamentais, voltadas soluo alternativa aos conflitos sociais. A esse respeito, cumpre assinalar que a ONU (Organizao das Naes Unidas), de forma coerente com suas finalidades mais elevadas, reconhecendo a tendncia mundial de expanso mercantil das grandes empresas, bem como a dificuldade de se ponderar os interesses das partes em conflito com os diversos ordenamentos jurdicos em jogo, concebeu um organismo interno denominado United Nations Comission on Internacional Trade Law UNCITRAL. Esse organismo, composto por especialistas de renome internacional, empreendeu ampla pesquisa sobre o Instituto Arbitral, culminando numa codificao modelo sobre Arbitragem, The ModelLaw. Essa diretriz serviu de base para a maioria das legislaes dos pases que empregam esse tipo de ADR (Alternative Dispute Resolucion). Com essa iniciativa pioneira, a Organizao das Naes Unidas visou, genericamente, padronizar as Instituies jurdicas dos pases signatrios, a fim de viabilizar a criao de uma linha mestra procedimental, que propiciasse tranqilidade aos parceiros, de forma a atender, tanto s grandes corporaes em sua expanso pelos diversos pases, no processo de globalizao, como preservar a segurana que se espera dentro do sistema jurdico-judicirio de uma nao soberana25.
25 Luiz Roberto Ayoub, Arbitragem: O Acesso Justia e a Efetividade do Processo- Uma Nova Proposta, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 91-92.
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26. Administrao Pblica, Estado, eficincia, ordem econmica, so inmeros os problemas e dilemas que se renovam na tentativa de se esquadrinhar uma relao prospectiva entre as ordens pblica e privada:
O constituinte de 1988 reviu o papel do Estado na economia do pas, trazendo ao ordenamento uma democracia de participao, no sendo por acaso que a dico da soberania neste diploma legal mereceu significativo realce. Em lugar do discurso de que todo o poder emana do povo e em seu nome ser exercido, abriuse espao para o exerccio direto do poder, proclamandose o estmulo a uma maior participao da sociedade no exerccio da atividade econmica e na consecuo do interesse pblico como um todo. O Estado, desde ento, deixa paulatinamente de ser o ator principal e passa a ser o agente regulador e fomentador das atividades econmicas realizadas pelo setor privado. A opo do legislador em afastar o Estado do exerccio das atividades que antes eram concebidas como exclusivas da ao estatal demonstra notvel senso de atualidade. Os novos paradigmas da Administrao Pblica passam agora, sem sombra de dvida, pelas alteraes impostas na rea contratual pblica, vez que atualmente as caractersticas que mais se destacam nas contrataes estatais so o vulto e a envergadura dos empreendimentos, para os quais o estado no pode dispensar a colaborao do capital privado. Esta nova forma de conceber a participao privada nos contratos administrativos possibilita que estes contratos se compatibilizem com alguns princpios jurdicos do Direito Privado, tais como boa-f, lealdade, confiana legtima e respeito aos compromissos assumidos, no obstante tenham como norte o interesse pblico que autoriza a invocao das clusulas exorbitantes. Ao evoluir diante das novas funes do Estado, que deixa de ser o dirigente exclusivo da economia, para se tornar, ao mesmo tempo, fiscal e parceiro da iniciativa privada, o Direito Administrativo se atualiza e passa a compreender que a arbitragem uma garantia necessria para que o contrato administrativo possa sobreviver s vrias transformaes da economia do mundo moderno26.
26 Cssio Telles Ferreira Netto, Contratos Administrativos e Arbitragem , So Paulo: CampusElsevier, 2008, pp. 75-76.
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27. Nesse novo quadro de Administrao Pblica, cogita-se de uma boa governana administrativa, especialmente com a mira da consecuo razovel da relao entre meios e fins, luz da compreenso de interesses verdadeiramente gerais:
O que se pode concluir destas definies que elas traduzem a exigncia da satisfao das necessidades coletivas e que determina que a Administrao na prossecuo do interesse pblico, dos fins de interesses gerais, adote em cada caso concreto s melhores solues possveis do ponto de vista administrativo (tcnico e financeiro). o dever de boa administrao, da administrao com eficincia e economicidade. Destarte, atuar conforme a lei e o Direito atender aos fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncias, salvo autorizado por lei; atentar para a boa-f, a adequao entre meios e fins, dentre outros, so os deveres da Administrao, previstos no art. 2, da Lei n. 9.784, de 1999. Com efeito, pelo at ento exposto verifica-se que o interesse pblico se encontra protegido e albergado pela lei e o Direito quando persegue os fins e se vale de meios da boa governana da Administrao, que encontra guarida no princpio da eficincia, tal como j disposto no Decreto-Lei 200/6727243, bem como objetiva a economicidade, proporcionalidade etc. Assim, no h falar-se em indisponibilidade absoluta, mas relativa, pois indubitvel que, para atingir os fins colimados e objetivados pelo interesse pblico, a Administrao conta com certa parcela de liberdade para agir, dispor e contratar, tudo para atingir o mister de realizar suas atribuies focadas no interesse pblico, no interesse geral28.
28. De qualquer modo, h amparo jurisprudencial para o uso generalizado de arbitragem, insista-se, em mbito da administrao pblica, e refiro-me a julgado paradigmtico do Superior Tribunal de Justia, cuja ementa, embora longa, se reproduz em seguida:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PERMISSO DE REA PORTURIA. CELEBRAO DE CLUSULA COMPROMISSRIA. JUZO ARBITRAL.
27 28 Selma Lemes, Arbitragem na Administrao Pblica, So Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 128.
975 MISTA.
SOCIEDADE DE ECONOMIA POSSIBILIDADE. ATENTADO.
1. Mandado de segurana impetrado contrato do Ministro de Estado da Cincia e Tecnologia, ante a publicao da Portaria Ministerial n 782, publicada no dia 07 de dezembro de 2005, que anuiu com a resciso contratual procedida pela empresa NUCLEBRS EQUIPAMENTOS PESADOS S/A - NUCLEP, com a ora impetrante, empresa TMC TERMINAL MULTIMODAL DE COROA GRANDE -SPE - S/A. 2. Razes do pedido apoiadas nas clusulas 21.1 e 21.2, do Contrato de Arrendamento para Administrao, Explorao e Operao do Terminal Porturio e de rea Retroporturia (Complexo Porturio), lavrado em 16/12/1997 (fls.31/42), de seguinte teor: Clusula 21.1 Para dirimir as controvrsias resultantes deste Contrato e que no tenham podido ser resolvidas por negociaes amigveis, fica eleito o foro da Comarca do Rio de Janeiro, RJ, em detrimento de outro qualquer, por mais privilegiado que seja. Clusula 21.2 - Antes de ingressar em juzo, as partes recorrero ao processo de arbitragem previsto na Lei 9.307, de 23.09.06. 3. Questo gravitante sobre ser possvel o juzo arbitral em contrato administrativo, posto relacionar-se a direitos indisponveis. 4. O STF, sustenta a legalidade do juzo arbitral em sede do Poder Pblico, consoante precedente daquela corte acerca do tema, in Da Arbitrabilidade de Litgios Envolvendo Sociedades de Economia Mista e da Interpretao de Clusula Compromissria, publicado na Revista de Direito Bancrio do Mercado de Capitais e da Arbitragem, Editora Revista dos Tribunais, Ano 5, outubro - dezembro de 2002, coordenada por Arnold Wald, e de autoria do Ministro Eros Grau, esclarece s pginas 398/399, in litteris: Esse fenmeno, at certo ponto paradoxal, pode encontrar inmeras explicaes, e uma delas pode ser o erro, muito comum de relacionar a indisponibilidade de direitos a tudo quanto se puder associar, ainda que ligeiramente, Administrao.
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Um pesquisador atento e diligente poder facilmente verificar que no existe qualquer razo que inviabilize o uso dos tribunais arbitrais por agentes do Estado. Alis, os anais do STF do conta de precedente muito expressivo, conhecido como caso Lage, no qual a prpria Unio submeteu-se a um juzo arbitral para resolver questo pendente coma Organizao Lage, constituda de empresas privadas que se dedicassem a navegao, estaleiros e portos. A deciso nesse caso unanimemente proferida pelo Plenrio do STF de extrema importncia porque reconheceu especificamente a legalidade do juzo arbitral, que o nosso direito sempre admitiu e consagrou, at mesmo nas causas contra a Fazenda. Esse acrdo encampou a tese defendida em parecer da lavra do eminente Castro Nunes e fez honra a acrdo anterior, relatado pela autorizada pena do Min. Amaral Santos. No s o uso da arbitragem no defeso aos agentes da administrao, como, antes recomendvel, posto que privilegia o interesse pblico,[...] (grifou-se) 5. Contudo, naturalmente no seria todo e qualquer direito pblico sindicvel na via arbitral, mas somente aqueles conhecidos como disponveis, porquanto de natureza contratual ou privada. 6. A escorreita exegese da dico legal impe a distino jusfilosfica entre o interesse pblico primrio e o interesse da administrao, cognominado interesse pblico secundrio. Lies de Carnelutti, Renato Alessi, Celso Antnio Bandeira de Mello e Min. Eros Roberto Grau. 7. O Estado, quando atestada a sua responsabilidade, revelase tendente ao adimplemento da correspectiva indenizao, coloca-se na posio de atendimento ao interesse pblico. Ao revs, quando visa a evadir-se de sua responsabilidade no af de minimizar os seus prejuzos patrimoniais, persegue ntido interesse secundrio, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal em subtrair-se de despesas, engendrando locupletamento custa do dano alheio. 8. Deveras, assente na doutrina e na jurisprudncia que indisponvel o interesse pblico, e no o interesse da administrao. 9. Nesta esteira, saliente-se que dentre os diversos atos praticados pela Administrao, para a realizao do interesse pblico primrio, destacam-se aqueles em que se dispe
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de determinados direitos patrimoniais, pragmticos, cuja disponibilidade, em nome do bem coletivo, justifica a conveno da clusula de arbitragem em sede de contrato administrativo. 10. Nestes termos, as sociedades de economia mista, encontramse em situao paritria em relao s empresas privadas nas suas atividades comerciais, consoante leitura do artigo 173, 1, inciso II, da Constituio Federal, evidenciando-se a inocorrncia de quaisquer restries quanto possibilidade de celebrarem convenes de arbitragem para soluo de conflitos de interesses, uma vez legitimadas para tal as suas congneres. 11. Destarte, assente na doutrina que Ao optar pela arbitragem o contratante pblico no est transigindo com o interesse pblico, nem abrindo mo de instrumentos de defesa de interesses pblicos, Est, sim, escolhendo uma forma mais expedita, ou um meio mais hbil, para a defesa do interesse pblico. Assim como o juiz, no procedimento judicial deve ser imparcial, tambm o rbitro deve decidir com imparcialidade, O interesse pblico no se confunde com o mero interesse da Administrao ou da Fazenda Pblica; o interesse pblico est na correta aplicao da lei e se confunde com a realizao correta da Justia. (grifou-se) (In artigo intitulado Da Validade de Conveno de Arbitragem Pactuada por Sociedade de Economia Mista, de autoria dos professores Arnold Wald, Atlhos Gusmo Carneiro, Miguel Tostes de Alencar e Ruy Janoni Doutrado, publicado na Revista de Direito Bancrio do Mercado de Capitais e da Arbitragem, n 18, ano 5, outubrodezembro de 2002, pgina 418.) 12. Em verdade, no h que se negar a aplicabilidade do juzo arbitral em litgios administrativos, em que presente direitos patrimoniais do Estado, mas ao contrrio, at mesmo incentiv-la, porquanto mais clere, nos termos do artigo 23 da Lei 8987/95, que dispe acerca de concesses e permisses de servios e obras pblicas, que prev em seu inciso XV, entre as clusulas essenciais do contrato de concesso de servio pblico, as relativas ao foro e ao modo amigvel de soluo de divergncias contratuais 13. Precedentes do Supremo Tribunal Federal: SE 5206 AgR /EP, de relatoria do Min. SEPLVEDA PERTENCE, publicado no DJ de 30-04-2004 e AI. 52.191, Pleno, Rel. Min. Bilac Pinto. in RTJ 68/382 - Caso Lage. Cite-se ainda MS 199800200366-9, Conselho Especial, TJDF, J. 18.05.1999, Relatora Desembargadora Nancy Andrighi, DJ 18.08.1999,
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14. Assim, impossvel desconsiderar a vigncia da Lei 9.307/96 e do artigo 267, inc. VII do CPC, que se aplicam inteiramente matria sub judice, afastando definitivamente a jurisdio estatal no caso dos autos, sob pena de violao ao princpio do juzo natural (artigo 5, LII da Constituio Federal de 1988). 15. cedio que o juzo arbitral no subtrai a garantia constitucional do juiz natural, ao contrrio, implica realizla, porquanto somente cabvel por mtua concesso entre as partes, inaplicvel, por isso, de forma coercitiva, tendo em vista que ambas as partes assumem o risco de serem derrotadas na arbitragem. Precedente: Resp n 450881 de relatoria do Ministro Castro Filho, publicado no DJ 26.05.2003: 16. Deveras, uma vez convencionado pelas partes clusula arbitral, ser um rbitro o juiz de fato e de direito da causa, e a deciso que ento proferir no ficar sujeita a recurso ou homologao judicial, segundo dispe o artigo 18 da Lei 9.307/96, o que significa dizer que ter os mesmos poderes do juiz togado, no sofrendo restries na sua competncia. 17. Outrossim, vige na jurisdio privada, tal como sucede naquela pblica, o princpio do Kompetenz-Kompetenz, que estabelece ser o prprio juiz quem decide a respeito de sua competncia. 18. Consequentemente, o fumus boni iuris assenta-se no apenas na clusula compromissria, como tambm em deciso judicial que no pode ser infirmada por Portaria ulterior, porquanto a isso corresponderia verdadeiro atentado (art. 880 do CPC) em face da sentena proferida pelo Juzo da 42 Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro. 19. Agravo Regimental desprovido.
29. inegvel o conjunto de vantagens que a utilizao da arbitragem suscita que, no entanto, deve ser ponderado luz dos custos e problemas que provoca. Segundo pesquisador portugus, estudioso da relao entre contratos administrativos e arbitragem:
As vantagens normalmente associadas arbitragem prendemse com o carter mais reservado ou confidencial do respectivo processo, a melhor adequao apreciao de litgios de especial complexidade (os rbitros podem ser especialistas na matria controvertida) a celeridade dos casos que lhe so submetidos (seja porque no entram na longa lista de espera, que, via de regra, caracteriza os tribunais da justia oficial,
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seja porque admite formas mais simplificadas de tramitao processual) a flexibilidade de que as partes podem usufruir (por exemplo, na escolha dos rbitros, das regras processuais, do direito aplicvel), a neutralidade do respectivo tribunal (a qual sobretudo importante quando as partes em litgio so provenientes de diferentes ordens jurdicas), a equiparao da deciso arbitral s sentenas proferidas pelos tribunais da justia oficial em termos de exequibilidade, sendo, no entanto discutvel, se a arbitragem se pode considerar, partida e sem se atender a cada caso em concreto, como um meio de resoluo de litgios mais econmico relativamente aos tribunais de Estado, levando sobretudo em linha de conta as despesas normalmente decorrentes dos honorrios dos rbitros e do funcionamento do tribunal arbitral29.
30. O que justifica o caveat, a cautela, no entanto, o minado campo em que se transita, de altssimo relevo e segurana, porquanto se trata de recurso natural essencial para o Pas. A discusso normativa em torno das atividades do petrleo fomenta amplo ncleo conceitual, prenhe de questes muito relevantes, e com estaes em vrios campos do direito, a exemplo de questes fiscais, de royalties, de participaes especiais, de bnus de assinaturas, de pagamentos pela ocupao ou reteno de rea, pagamentos aos proprietrios de terra, entre outros30. O petrleo suscita, de certa forma, uma nova doutrina jurdica31. A discusso em torno do uso da arbitragem internacional passa por esse itinerrio. Que caminho tomar? 31. Indaga-se, inicialmente, que modelo hermenutico ir formatar essa doutrina. A prospeco de petrleo atividade de relevantssimo interesse nacional. Conseguintemente, deve receber tratamento preferencial. Pode-se cogitar de conjunto de normas indutoras, que facilitem o modelo de prospeco, e que incentive o regime concorrencial, principalmente no que se refere ao modelo que se tem, desde a quebra do monoplio da Petrobrs. 32. Este ltimo passo decorreu de movimento internacional, de mundializao do capital32, do qual no se pode escapar. Trata-se da necessidade de modelo contra-hegemnico de globalizao; optou29 Jos Lus Esquvel, Os Contratos Administrativos e a Arbitragem, Coimbra: Almedina, 2004, p. 77. 30 Cf. Jos Gutman, Tributao e Outras Obrigaes na Indstria do Petrleo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2007. 31 Cf. Lus Eduardo Duque Dutra e Jos Cesrio Cecchi, Petrleo, Preos e Tributos. Rio de Janeiro: Editora Tama, 1998, pp. 90 e ss. 32 Cf. Jos Eduardo Faria, O Direito na Economia Globalizada, So Paulo: Malheiros, 2002.
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se, na poca, por vereda que nos libertasse dos constrangimentos institucionais decorrentes do uso de frmulas fechadas, a exemplo do que se concebeu no modelo de monoplio. 33. Por outro lado, a prospeco de petrleo atividade invasiva, que colabora para com a extino gradual de recurso natural norenovvel. Ipso facto, deve-se pensar tambm em modelo corretivo, qualificando-se regime de internalizao de externalidades negativas33. Cuida-se de aproximao entre ecologia e economia34 e, nesse sentido, em leitura mais apressada, a negativa absoluta para com o uso de tcnicas consagradas na prtica internacional teria efeito avassalador. 34. O anncio referente existncia do petrleo nas camadas do pr-sal, retoma, diretamente, a nacionalismo que remonta dcada de 1950, centrado no mote o petrleo nosso35. Mais concretamente, o modelo atual radica na Emenda Constitucional n 9, de 9 de novembro de 1995, que deu nova redao ao art. 177 do texto constitucional vigente36. O regime de monoplio, em favor da Petrobrs, esgotou-se na prpria seiva. 35. A explorao de petrleo nas camadas de pr-sal suscita, de fato, circunstncia que poderia, em tese, explicitar ponto muito especfico relativo atividade econmica de que se cuida. No se trata de verticalizao de concepes geodsicas; tem-se, no entanto, como senso comum, que a prospeco do leo cru em regies de difcil acesso demanda grande investimento. No se nega a assertiva. que,
[...] jazidas de petrleo cru e de gs natural geralmente esto sob uma profunda cpula no interior da crosta terrestre, na terra ou no fundo do mar. O petrleo cru encontra-se disperso em poros e rachaduras nas formaes rochosas subterrneas, algo similar gua saturando uma esponja. Para extrair o petrleo, um poo perfurando na jazida. Em seguida, o
33 Cf. Fbio Nusdeo, Curso de Economia- Introduo ao Direito Econmico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, pp. 360 e ss. 34 Cf. Robert Costanza et alli, An Introduction to Ecological Economics, Boca Raton: St. Lucie Press, pp. 51 e ss. 35 Cf. Patrcia Farias, Nacionalismo e Participao Popular na Campanha O Petrleo Nosso, in Roslia Piquet (org.), Petrleo, Royalties e Regio. Rio de Janeiro: Garamond, 2003, pp. 13 e ss. 36 Cf. Jos Marcos Domingues de Oliveira, Aspectos Tributrios do Direito do Petrleo- Natureza Jurdica das Participaes Governamentais- Government Take in Marilda Rosado (coord.), Estudos e Pareceres- Direito do Petrleo e Gs, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 497. Cf. Maria DAssuno Costa Menezello, Comentrios Lei do Petrleo, So Paulo: Atlas, 2000.
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petrleo, atrado pela gravidade dos poros das rochas para o fundo do poo, bombeado pela superfcie37.
36. No caso das camadas de pr-sal, com mais razo, maior a necessidade de investimentos. Especula-se que a camada de petrleo de pr-sal que se pode explorar supere cinco vezes as reservas atuais do pas. Ao que parece, ainda, a confirmao da expectativa nos colocaria entre os grandes produtores de petrleo do mundo, a exemplo da Arbia Saudita, do Ir, do Iraque, do Kuwait e dos Emirados rabes. Calculase que o modelo de explorao a ser implementado junto aos campos de Tupi, Iara, Bem-te-vi, Carioca, Guar, Parati, Jpiter e Caramb possa orar, num primeiro momento, em cerca de 600 bilhes de dlares. 37. Faz prova da alegao verso que correu na imprensa38, que dava conta de que se cogitava do uso de recursos do Fundo de Garantia por Tempo de Servio para investimento na prospeco do petrleo eventualmente encontrado nas camadas de pr-sal. Cogita-se tambm de eventual modelo de unitizao, que consiste em acordo de gerenciamento compartilhado entre concessionrias de vrias e diferentes reas de explorao. 38. Os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva, bem como os recursos naturais, inclusive os de subsolo, so bens da Unio39. Tambm, monoplio da Unio a pesquisa e a lavra de jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fludos40. Unio atribuem-se, em relao ao petrleo, um direito (de propriedade) e um dever conexo (resultante do monoplio na explorao do recurso). Este dever desdobra-se tambm no permissivo constitucional para que a Unio contrate com empresas estatais ou privadas a realizao das atividades de prospeco de petrleo, mediante condies estabelecidas em lei41. 39. Remete-se, em linhas gerais, Lei n 9.478, de 6 de agosto de 1997, que dispe sobre a poltica energtica nacional, as atividades relativas ao monoplio de petrleo, que dispe sobre o Conselho Nacional de Poltica Energtica e a Agncia Nacional de Petrleo. O ncleo deste modelo foi testado junto ao Supremo Tribunal Federal, que
37 G. Tyller Miller Jr., Cincia Ambiental, So Paulo:Thomson Learning, 2007, p. 329. Traduo de All Tasks. 38 Correio Braziliense, Edio de 23 de setembro de 2008, Pr-sal no ter verba do FGTS. 39 Constituio Federal de 5 de outubro de 1988, art. 20, incisos V e IX. 40 Constituio Federal de 1988, art. 177, I. 41 Constituio Federal de 1988, art. 177, 1.
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na ADIN n 3273-9-DF, relatada pelo Ministro Carlos Britto, embora o relator para o acrdo tenha sido o Ministro Eros Grau. Distingui-se o monoplio de explorao do monoplio da propriedade. O decidido na aludida ao direta de inconstitucionalidade o abre-te-ssamo para a concepo de uma poltica de petrleo menos afeta a uma interpretao retrospectiva do direito constitucional. Sigo com a ementa:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. MONOPLIO. CONCEITO E CLASSIFICAO. PETRLEO, GS NATURAL E OUTROS HIDROCARBONETOS FLUDOS. BENS DE PROPRIEDADE EXCLUSIVA DA UNIO. ART. 20, DA CB/88. MONOPLIO DA ATIVIDADE DE EXPLORAO DO PETRLEO, DO GS NATURAL E DE OUTROS HIDROCARBONETOS FLUDOS. ART. 177, I a IV e 1 E 2, DA CB/88. REGIME DE MONOPLIO ESPECFICO EM RELAO AO ART. 176 DA CONSTITUIO. DISTINO ENTRE AS PROPRIEDADES A QUE RESPEITAM OS ARTS. 177 E 176, DA CB/88. PETROBRAS. SUJEIO AO REGIME JURDICO DAS EMPRESAS PRIVADAS [ART. 173, 1, II, DA CB/88]. EXPLORAO DE ATIVIDADE ECONMICA EM SENTIDO ESTRITO E PRESTAO DE SERVIO PBLICO. ART. 26, 3, DA LEI N. 9.478/97. MATRIA DE LEI FEDERAL. ART. 60, CAPUT, DA LEI N. 9.478/97. CONSTITUCIONALIDADE. COMERCIALIZAO ADMINISTRADA POR AUTARQUIA FEDERAL [ANP]. EXPORTAO AUTORIZADA SOMENTE SE OBSERVADAS AS POLTICAS DO CNPE, APROVADAS PELO PRESIDENTE DA REPBLICA [ART. 84, II, DA CB/88]. 1. O conceito de monoplio pressupe apenas um agente apto a desenvolver as atividades econmicas a ele correspondentes. No se presta a explicitar caractersticas da propriedade, que sempre exclusiva, sendo redundantes e desprovidas de significado as expresses monoplio da propriedade ou monoplio do bem. 2. Os monoplios legais dividem-se em duas espcies: (i) os que visam a impelir o agente econmico ao investimento --- a propriedade industrial, monoplio privado; e (ii) os que instrumentam a atuao do Estado na economia. 3. A Constituio do Brasil enumera atividades que consubstanciam monoplio da Unio [art. 177] e os bens que so de sua exclusiva propriedade [art. 20]. 4. A existncia ou o desenvolvimento de uma atividade econmica sem que a propriedade do bem empregado no processo produtivo ou comercial seja concomitantemente detida pelo agente daquela atividade no ofende a Constituio. O conceito de atividade econmica [enquanto atividade empresarial] prescinde da propriedade dos bens de produo.
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5. A propriedade no consubstancia uma instituio nica, mas o conjunto de vrias instituies, relacionadas a diversos tipos de bens e conformadas segundo distintos conjuntos normativos --- distintos regimes --- aplicveis a cada um deles. 6. A distino entre atividade e propriedade permite que o domnio do resultado da lavra das jazidas de petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos fludos possa ser atribuda a terceiros pela Unio, sem qualquer ofensa reserva de monoplio [art. 177 da CB/88]. 7. A propriedade dos produtos ou servios da atividade no pode ser tida como abrangida pelo monoplio do desenvolvimento de determinadas atividades econmicas. 8. A propriedade do produto da lavra das jazidas minerais atribudas ao concessionrio pelo preceito do art. 176 da Constituio do Brasil inerente ao modo de produo capitalista. A propriedade sobre o produto da explorao plena, desde que exista concesso de lavra regularmente outorgada. 9. Embora o art. 20, IX, da CB/88 estabelea que os recursos minerais, inclusive os do subsolo, so bens da Unio, o art. 176 garante ao concessionrio da lavra a propriedade do produto de sua explorao. 10. Tanto as atividades previstas no art. 176 quanto as contrataes de empresas estatais ou privadas, nos termos do disposto no 1 do art. 177 da Constituio, seriam materialmente impossveis se os concessionrios e contratados, respectivamente, no pudessem apropriar-se, direta ou indiretamente, do produto da explorao das jazidas. 11. A EC 9/95 permite que a Unio transfira ao seu contratado os riscos e res ultados da atividade e a propriedade do produto da explorao de jazidas de petrleo e de gs natural, observadas as normais legais. 12. Os preceitos veiculados pelos 1 e 2 do art. 177 da Constituio do Brasil so especficos em relao ao art. 176, de modo que as empresas estatais ou privadas a que se refere o 1 no podem ser chamadas de concessionrias. Trata-se de titulares de um tipo de propriedade diverso daquele do qual so titulares os concessionrios das jazidas e recursos minerais a que respeita o art. 176 da Constituio do Brasil. 13. A propriedade de que se cuida, no caso do petrleo e do gs natural, no plena, mas relativa; sua comercializao administrada pela Unio mediante a atuao de uma autarquia, a Agncia Nacional do Petrleo - ANP. 14. A Petrobras no prestadora de servio pblico. No pode ser concebida como delegada da Unio. Explora atividade econmica em sentido estrito, sujeitando-se ao regime jurdico das empresas privadas [ 1, II, do art. 173 da CB/88]. Atua em regime de competio com empresas privadas que se disponham a disputar, no mbito de procedimentos licitatrios [art. 37, XXI, da CB/88], as contrataes previstas no 1 do art. 177 da Constituio do Brasil. 15. O art. 26, 3, da Lei n. 9.478/97, d regulao ao chamado silncio da Administrao. Matria infraconstitucional, sem ofensa direta Constituio.
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16. Os preceitos dos arts. 28, I e III; 43, pargrafo nico; e 51, pargrafo nico, da Lei n. 9.478/98 so prprios s contrataes de que se cuida, admitidas expressamente pelo 2 do art. 177 da CB. 17. A opo pelo tipo de contrato a ser celebrado com as empresas que vierem a atuar no mercado petrolfero no cabe ao Poder Judicirio: este no pode se imiscuir em decises de carter poltico. 18. No h falar-se em inconstitucionalidade do art. 60, caput, da Lei n. 9.478/97. O preceito exige, para a exportao do produto da explorao da atividade petrolfera, seja atendido o disposto no art. 4 da Lei n. 8.176/91, observadas as polticas aprovadas pelo Presidente da Repblica, propostas pelo Conselho Nacional de Poltica Energtica - CNPE [art. 84, II, da CB/88]. 19. Ao direta julgada improcedente42.
40. Supervenientemente, a partir das notcias relativas possibilidade de se encontrar petrleo nas regies do pr-sal engendrou-se um novo modelo de explorao, revelada pela concepo de um marco regulatrio avanado43. Segundo informao divulgada pelo Ministrio das Minas e Energia trata-se o pr-sal de um conjunto de grandes reservatrios de petrleo e gs natural, situados entre 5.000 e 7.000 metros abaixo do nvel, com lminas dgua que superariam 2.000 metros de profundidade, abaixo de uma camada de sal que, em certas reas, teria mais de 2 mil metros de espessura. 41. O Ministrio das Minas e Energia reconheceu que o acesso s reservas de petrleo seja uma das principais questes geopolticas e fonte de conflitos do mundo, bem como o fato de que o esgotamento de reas nobres exige novas tecnologias de explorao. O Ministrio das Minas e Energia vem enfrentando o dilema relativo fixao tima de um sistema regulatrio eficiente. A concesso, na qual se verifica um menor controle do governo, difere do regime de partilha da produo; neste ltimo, o controle do governo maior. 42. Segundo o mesmo Ministrio das Minas e Energia o contexto de reduo do papel do Estado indica a carncia de recursos para investimento, a dificuldade de captao externa, bem como um elevadssimo custo de capital. O modelo de concesso seria compatvel
42 Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.273-9-DF. Relator para o acrdo, Ministro Eros Grau. Julgamento em 16 de maro de 2005. 43 Informaes podem ser colhidas junto ao stio eletrnico do Ministrio das Minas e Energia,almente no que se refere a um esclarecimento sobre as questes mais frequentes relativas ao pr-sal, bem como os textos normativos que animaram a empreitada, ainda em discusso no Congresso Nacional. As informaes veiculadas na presente manifestao foram obtidas junto ao referido endereo eletrnico do Ministrio das Minas e Energia. Acesso em 4 de agosto de 2010.
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com o perfil das bacias petrolferas conhecidas at o pr-sal; constatavase um altssimo risco, e uma baixa rentabilidade. 43. Segundo a mesma fonte, no modelo de contratos de partilha pode-se assegurar Nao uma maior parcela do leo e do gs; a Unio contrataria diretamente com a Petrobrs, licitando empresas para participao nos contratos de partilha. 44. Percebe-se um clima de muita euforia, captada objetivamente em discurso do ento Ministro das Minas e Energia, Edison Lobo, por ocasio do ato pblico de anncio de proposta do novo modelo regulatrio para a explorao das jazidas do pr-sal, pronunciado no Centro de Convenes Ulysses Guimares, em Braslia, em 31 de agosto de 2009, transcrio longa, porm necessria para a compreenso do problema:
Tenho a satisfao e a honra de apresentar, neste evento memorvel, o resultado dos estudos da Comisso Interministerial instituda pelo Presidente Lula para formular proposta de um novo marco regulatrio para a explorao e produo de petrleo e gs natural para o Pas. Entendeu o Senhor Presidente da Repblica que, em face das extraordinrias descobertas de petrleo e gs na provncia martima denominada Pr-Sal, tornou-se necessria, imprescindvel e urgente a atualizao de nossa legislao para o setor, a exemplo do que fizeram outras naes ao identificar em seus territrios reservas to generosas. Durante mais de um ano, seguindo diretrizes do Senhor Presidente, os membros desta Comisso que, juntamente com a Ministra Dilma Roussef, tive a honra de coordenar, dedicaram o melhor dos seus esforos e de suas inteligncias, movidos pelo mais legtimo interesse nacional, para cumprir fielmente a misso determinada por Sua Excelncia. Alm dos Ministros de Estado Miguel Jorge, Guido Mantega, Paulo Bernardo e Jos Antonio Toffoli, dos Presidentes do BNDES e da Petrobras, do Diretor-Geral da ANP, outros dirigentes e tcnicos da mais alta qualificao de vrios setores do governo contriburam para a formatao da proposta que hoje se materializa. O trabalho que estamos apresentando, e que ser submetido a um amplo debate nacional, resultou de estudos aprofundados sobre as leis vigentes para o setor na maioria dos pases produtores e exportadores de petrleo, da anlise da situao econmica mundial e de seus cenrios futuros, e, principalmente, da defesa intransigente, inamovvel, dos interesses do Brasil. Nossos estudos tiveram como norte, como bssola, o artigo 20 da Constituio Federal, que estabelece: So bens da Unio (vale dizer, do povo brasileiro) os recursos minerais, inclusive os do subsolo. Com base nesse preceito constitucional, o novo modelo prope
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beneficiar todos os brasileiros com os resultados do aproveitamento das riquezas do Pr-Sal. Para tanto, estabelece-se uma poltica de desenvolvimento nacional, com a criao de condies de sustentabilidade, de modo a evitar que o Brasil se torne apenas um exportador de petrleo, sem agregar desenvolvimento e bem-estar para a populao. O Brasil tem pressa para transformar-se em pas desenvolvido, moderno, com a superao de desigualdades e injustias que, h tanto tempo, clamam por soluo. Com base nisso, o que propomos o fortalecimento do pacto federativo, mediante a distribuio das riquezas nacionais com todos os Estados e municpios da Federao. Os Estados e os municpios confrontantes com a rea do Pr-Sal tero um tratamento diferenciado. Mas os demais tambm precisam ser contemplados, pois somente assim ser alcanado o reequilbrio, o reajustamento do pacto, que o fundamento da unidade nacional. justamente nessa tica que se enquadram as orientaes do Presidente Lula. Ele visualiza a explorao dessas imensas reservas como parte de uma concepo estratgica direcionada para a transformao do Pas. [...] O marco legal para as atividades de explorao e produo de petrleo e gs natural, em vigor, regido pela Lei n 9.478, de 1997, a conhecida Lei do Petrleo. Quando concebida, a Lei do Petrleo considerava um cenrio em que o Pas possua pouca produo, tendo que importar cerca de 40% do petrleo consumido. A explorao de nossas bacias sedimentares era, ento, uma atividade de risco elevado. O ambiente decorrente da Lei do Petrleo modificou esse contexto, ao permitir a atrao de investimentos e a evoluo destacada do setor ao longo da dcada seguinte. Nesse perodo, as licitaes para explorao e produo de petrleo e gs, promovidas pela Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis, tinham como objetivos principais: assegurar o atendimento da crescente demanda interna por petrleo e gs natural; repor e ampliar as reservas nacionais, com a meta de aumentar a produo futura; e diminuir a dependncia externa. Esses objetivos foram plenamente alcanados, pois, j em 2006, pde o Presidente Lula comunicar a nossa autossuficincia na produo de petrleo. [...] Em 2007, a Petrobras anunciou a descoberta de petrleo leve e gs natural na Bacia de Santos, com enorme potencial de reservas e boas perspectivas de recuperao, nos sedimentos situados abaixo de uma espessa camada de sal, regio esta denominada Pr-Sal. A descoberta representou, desde logo, para o Brasil, a possibilidade de aumentar significativamente suas reservas, de modo a atender com folga a demanda interna, e, tambm, posicionar-se como importante exportador de petrleo. Um novo horizonte se descortinou para a indstria petrolfera no Pas. A expectativa de que a nova provncia do Pr-Sal posicionar o Brasil entre os dez pases com as maiores reservas de petrleo e gs natural.
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O quadro que se vislumbra no curto prazo altamente promissor, embora os desafios tecnolgicos e de logsticas sejam gigantescos: a grande distncia da costa; a profundidade dos reservatrios; a dimenso da lmina dgua; e a espessura da camada de sal. Mas o Brasil j demonstrou que no teme desafios. A prova est na explorao da rea de Tupi, cujo Teste de Longa Durao foi iniciado em 1 de maio de 2009. Em 2010, entrar em operao e produo o primeiro piloto e seu sistema definitivo em 2015. A explorao do Pr-Sal vai demandar um volume monumental de recursos, o que constitui outro desafio. Mas isso tambm no nos assusta. Como reflexo de sua estabilidade poltica, da solidez de sua economia, que atravessou quase inclume essa crise devastadora, e da segurana que oferece aos mercados, o Brasil hoje um dos principais destinos dos grandes investimentos. Investidores pblicos e privados, de inmeros pases, nos tm procurado com freqncia cada vez maior, para dizer que esto dispostos a investir no Pr-Sal. O Brasil hoje, efetivamente, um Pas respeitado e admirado em toda parte, e constitui um dos destinos mais seguros e confiveis para os investidores no Mundo. Temos pela frente a oportunidade de criar as condies para a promoo do desenvolvimento do Pas, que demanda formao de pessoal e aquisies de bens e servios de toda ordem ao setor produtivo. Mas, antes de tudo, preciso reconhecer que, nesse contexto, o modelo regulatrio vigente no permite ao Governo promover uma gesto estratgica adequada das atividades de explorao e produo de petrleo e gs natural, de grande relevncia para muitos setores econmicos relacionados ao setor petrolfero. Precisamos remover todos os obstculos ao desenvolvimento pleno do Pas. O cenrio atual bem diverso daquele de dez anos atrs. O Brasil consolidou um parque industrial pujante e diversificado. A Petrobrs uma empresa slida, uma das maiores do mundo, com elevado potencial de captao de recursos e excelente capacitao tecnolgica. Depois de alcanar a faixa dos 150 dlares, o barril do petrleo est hoje estabilizado em torno dos 65 dlares. No obstante a crise econmica, o mundo apresenta uma demanda crescente por energia, devendo o petrleo continuar por dcadas como uma das principais fontes para a maioria das naes. E, o que mais importante, a segurana energtica mundial depende de fornecedores confiveis. nesse novo cenrio que surge a proposta de alterao do marco regulatrio do petrleo no Brasil. [...] No mundo, os sistemas contratuais de explorao e produo de petrleo so os mais diversos. Cada pas adota o arranjo institucional que julga como o mais adequado aos seus interesses. Pases exportadores com grandes reservas de petrleo, como o Brasil, preferem o regime de partilha. No Brasil, vigora o regime de concesses, que, como afirmei, foi adequado a um cenrio que no mais existe. No entendimento da Comisso
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Interministerial o modelo mais apropriado ao Brasil, diante das atuais perspectivas para a indstria do petrleo no Pas, , sem duvida, o regime de partilha de produo. Por manter-se proprietrio do leo produzido, diferentemente do que ocorre no regime de concesso, o Governo exerce maior gerenciamento sobre a produo. Nossa proposta no sentido de que tal regime seja estendido para outras reas que venham a apresentar as mesmas caractersticas estratgicas encontradas na regio do Pr-Sal, ou seja, alto potencial e baixo risco. Para as demais reas e os contratos em vigor, importante assinalar, ser mantido o atual regime de concesso. Ele estabelece que o leo extrado pertence aos titulares das concesses, mediante o pagamento das participaes governamentais. As regras para as reas concedidas sero mantidas. Os contratos existentes so intocveis. Em resumo vale reforar: o novo modelo valer para reas ainda no licitadas do Pr-Sal; sero respeitados os contratos de concesso em vigor; e o modelo de concesses continuar a reger a atividade nas demais regies do Pas. [...] A administrao de toda a imensa riqueza prevista na explorao do Pr-Sal dever estar a cargo de uma nova empresa pblica a ser criada a PETROSAL , a qual ser responsvel pela gesto dos contratos de partilha de produo e de comercializao de petrleo e gs, zelando pelos interesses da Unio. Essa empresa, qual ser vedada a operao, dever ter um corpo tcnico da mais alta competncia, cujas atribuies bsicas constaro em lei, e um nmero reduzido de empregados. Na explorao dessa riqueza da Unio, entende-se que prprio do Governo gerir esses recursos da forma mais adequada, permitindo investimentos de porte, em especial, em programas sociais, de educao, de cultura, de cincia e tecnologia, de desenvolvimento ambiental e no combate pobreza. Por essa razo, estamos propondo a criao do Novo Fundo Social que, alm desses objetivos fundamentais citados, permita evitar os problemas pelos quais passaram pases que descobriram grandes riquezas de uma hora para outra. Senhoras e senhores, Estamos vivendo um momento de definio do futuro que desejamos para o Brasil, instante de afirmao de nossa nacionalidade, como pas livre, soberano e democrtico. As riquezas decorrentes da explorao do Pr-Sal podem, assim, contribuir no apenas para fortalecer a economia, como e principalmente para modificar a nossa base social e humana. Esse tesouro, que pertence a todos os brasileiros, ajudar o Brasil a consolidar, definitivamente, uma posio de protagonismo na geopoltica mundial. No podemos esperar mais! Joaquim Nabuco, um grande brasileiro, ensinava que as conquistas que vm tarde j chegam frias. Posso dizer, Senhor Presidente, Senhoras e Senhores, que em nenhuma outra poca no Brasil se conjugaram tantas esperanas e tanta confiana como agora. Por isso, a hora esta. Vamos iniciar um grande
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debate nacional para decidir o nosso destino. O Brasil no tem tempo a perder.
45. O contrato de cesso onerosa, objeto da presente manifestao, no entanto, foge a modelos de concesso ou de partilha, em sentido estrito. instrumento que fomenta a capitalizao da PETROBRS. a utilizao marginal de um valor de reserva no extrada, precificada e identificada, ainda que em regime de expectativa. Decorre da Lei n 12.276, de 2010, que, no que interessa:
Art. 1o Fica a Unio autorizada a ceder onerosamente Petrleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS, dispensada a licitao, o exerccio das atividades de pesquisa e lavra de petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos fluidos de que trata o inciso I do art. 177 da Constituio Federal, em reas no concedidas localizadas no pr-sal. 1o A Petrobras ter a titularidade do petrleo, gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos produzidos nos termos do contrato que formalizar a cesso definida no caput. 2o A cesso de que trata o caput dever produzir efeitos at que a Petrobras extraia o nmero de barris equivalentes de petrleo definido em respectivo contrato de cesso, no podendo tal nmero exceder a 5.000.000.000 (cinco bilhes) de barris equivalentes de petrleo. 3o O pagamento devido pela Petrobras pela cesso de que trata o caput dever ser efetivado prioritariamente em ttulos da dvida pblica mobiliria federal, precificados a valor de mercado, ressalvada a parcela de que trata o [...] Art. 2o O contrato que formalizar a cesso de que trata o art. 1o dever conter, entre outras, clusulas que estabeleam: I - a identificao e a delimitao geogrfica das respectivas reas; II - os respectivos volumes de barris equivalentes de petrleo, observado o limite de que trata o 2o do art. 1o; III - valores mnimos, e metas de elevao ao longo do perodo de execuo do contrato, do ndice de nacionalizao dos
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bens produzidos e dos servios prestados para execuo das atividades de pesquisa e lavra referidas no caput do art. 1o; IV - o valor e as condies do pagamento de que tratam os 3o e 4o do art. 1o; e V - as condies para a realizao de sua reviso, considerandose, entre outras variveis, os preos de mercado e a especificao do produto da lavra. Pargrafo nico. O contrato e sua reviso devero ser submetidos prvia apreciao do Conselho Nacional de Poltica Energtica - CNPE. Art. 3o Os volumes de barris equivalentes de petrleo de que tratam os 2o e 4o do art. 1o, bem como os seus respectivos valores econmicos, sero determinados a partir de laudos tcnicos elaborados por entidades certificadoras, observadas as melhores prticas da indstria do petrleo. Pargrafo nico. Caber Agncia Nacional de Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis - ANP obter o laudo tcnico de avaliao das reas que subsidiar a Unio nas negociaes com a Petrobras sobre os valores e volumes referidos no caput. Art. 4o O exerccio das atividades de pesquisa e lavra de petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos fluidos de que trata esta Lei ser realizado pela Petrobras, por sua exclusiva conta e risco. Pargrafo nico. A ocorrncia de acidentes ou de eventos da natureza que afetem a produo de petrleo, gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos nas reas de explorao estabelecidas no respectivo contrato de cesso no dever ser considerada na definio do valor do contrato, ou na sua reviso. [...] Art. 7o Caber ANP regular e fiscalizar as atividades a serem realizadas pela Petrobras com base nesta Lei, aplicandose, no que couber, o disposto na Lei no 9.478, de 6 de agosto de 1997. Pargrafo nico. A regulao e a fiscalizao de que trata o caput abrangero ainda os termos dos acordos de individualizao da produo a serem assinados entre a
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Petrobras e os concessionrios de blocos localizados na rea do pr-sal. [...] Art. 9o Fica a Unio autorizada a subscrever aes do capital social da Petrobras e a integraliz-las com ttulos da dvida pblica mobiliria federal. Pargrafo nico. Fica a Unio autorizada, a critrio do Ministro de Estado da Fazenda, a emitir os ttulos de que trata o caput, precificados a valor de mercado e sob a forma de colocao direta. Art. 10. Sem prejuzo de outros objetivos, o Fundo Mtuo de Privatizao de que trata o inciso XII do art. 20 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, poder subscrever aes, em aumento de capital social de sociedades controladas pela Unio, nas quais o referido fundo detenha participao acionria na data de publicao desta Lei.
46. Como se v claramente o modelo sugere triangulao entre Unio, PETROBRS e ANP, o que afasta, efetivamente, a necessidade de qualquer interferncia de arbitragem internacional. A questo interna, endgena, domstica, ainda que em sua composio a PETROBRS conte com eventuais e presentes ou futuras ou pretritas participaes minoritrias. 47. O contrato que se desenha trata, entre outros assuntos, de amplo conjunto de conceitos, (e.g., acordo de individualizao da produo, afiliada, rea de desenvolvimento, rea do contrato, rea do pr-sal, avaliao, barril equivalente de petrleo, cedente, cesso onerosa, cessionria, concessionrio, contedo local na etapa de desenvolvimento de produo, contedo local na fase de explorao, contrato, data de assinatura, fase de produo, fase de explorao, entre tantos outros), do objeto da cesso onerosa, de indicadores de vigncia e de durao, de questes afetas a custos e riscos associados execuo do contrato, das fases de explorao e de produo, da devoluo dos campos, da medio, entrega e disponibilidade da produo, da individualizao desta ltima, da execuo das operaes, a par de vrias outras disposies. 48. E ainda que os problemas que os problemas que possam surgir contemplem mirade de questes tcnicas, telricas, geodsicas, a Administrao Federal conta com foro prprio para a discusso
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de questes emergentes. Refiro-me s Cmaras de Conciliao e Arbitragem da Advocacia-Geral da Unio. 50. Cmaras de Conciliao e Arbitragem junto Administrao Federal foram criadas por disposio expressa do art. 11 da Medida Provisria n 2.180-35, de 24 de agosto de 2001. Cuida-se de modelo que se prope a compor controvrsias de natureza jurdica, que envolvam entidades da Administrao Federal indireta, bem como entre tais entes e a Unio. Aos Ministros de Estado detentores de competncia sobre a matria disputada encomenda-se a solicitao, de imediato, ao Presidente da Repblica, de audincia do Advogado-Geral da Unio. O modelo alcana, efetivamente, a Unio, a PETROBRS e a ANP, ainda que em tema de pr-sal. Bem entendido, matrias de cunho mais tcnico podero contar como savoir-faire de pessoal especializado, embora em mbito das Cmaras da AGU. 51. Ao Advogado-Geral da Unio, nos termos do pargrafo nico do referido art. 11 da Medida Provisria n 2.180-35, de 2001, incumbe adotar as providncias necessrias, para que se deslinde a controvrsia, ainda em mbito administrativo. A Advocacia-Geral da Unio conduz o modelo. Organiza. Determina. Aglutina. Concilia. 52. H notcias dando conta da natureza prospectiva das Cmaras de Conciliao e Arbitragem em mbito de Administrao Federal. Ao que consta, entre tantas outras notcias, o modelo teria viabilizado a devoluo para o Servio de Patrimnio da Unio, de 27 imveis, de propriedade da Unio, em face dos quais havia disputa que envolvia o Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, o Ministrio da Agricultura, Pecuria e Abastecimento, bem como o prprio Servio de Patrimnio da Unio. 53. Transita-se em mbito de composio de conflitos. A tradio ocidental conhece trs nichos de composio, nomeadamente, de sentidos tico, transacional (dividido em acordo, mediao e arbitramento), bem como de autoridade (arbitrria e jurdica)44. A migrao de modelo de composio jurdica para um sentido transacional, por meio do acordo, da mediao e do arbitramento, na medida em que acompanhada de cautelas, especialmente se informada pela mais absoluta transparncia, oxigena um melhor desempenho da administrao. Refiro-me realizao da eficincia. Reconhea-se, no entanto, que a aludida imigrao possa ser supostamente plasmada por medidas de discricionariedade.
44 Cf. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 13.
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54. Inclusive em matria supostamente refratria s Cmaras, de fundo tributrio, apreciou-se conflito que envolveu o Banco Central do Brasil e a Secretaria da Receita Federal. Cuidava-se de repasse que orava cerca de R$ 26.112.381, 00 (vinte e seis milhes, cento e doze mil, trezentos e oitenta e um reais). Discutia-se a necessidade de recolhimento de valores atinentes quota patronal previdenciria, que se reportavam a contribuintes individuais vinculados a servios prestados, com vnculos ao Programa de Assistncia Sade dos Servidores do Banco Central do Brasil. 55. Talvez desconstruindo opinio de que matria fiscal no possa ser objeto de conciliao, props-se o fim da controvrsia, de modo prospectivo. A conciliadora suscitou a aplicao do art. 45 da Lei n 8.212, de 1991. Alcanou-se soluo institucional, alternativa ao mandado de segurana que o Banco Central do Brasil impetrara em face da Previdncia, por conta da resistncia desta ltima, no sentido de fornecer ao interessado certido negativa de dbitos previdencirios, matria presentemente de alada da Secretaria da Receita Federal do Brasil. No se implementou remisso ou qualquer outra instncia indicativa de extino de crdito tributrio. 56. Noticiou-se tambm soluo de controvrsia entre a Unio e o INSS, reconhecendo-se a responsabilidade do INSS no pagamento da complementao de aposentadorias e penses de ex-servidores da Rede Ferroviria Federal S/A (RFFSA). Porque at ento reinava impasse na discusso que se processava no Juizado Especial Federal, obtevese uniformizao do comportamento, de modo a se qualificar soluo administrativa, evitando-se a proliferao de aes, com os custos decorrentes, e que de qualquer modo so pulverizados pela prpria Administrao. 57. O uso de frmulas conciliatrias multiplica-se no Brasil. Por exemplo, o governo do Estado de So Paulo baixou provimento instituindo juzo auxiliar de Conciliao de Precatrios de Requisies de Pequeno Valor, com competncia para convocar partes para audincias conciliatrias. Os interessados contaro com depsito mensal de R$ 2 milhes, de responsabilidade do governo do Estado de So Paulo, em conta do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio. Sero pagos os precatrios alimentares trabalhistas, vencidos desde 1998. Nos consideranda que informam o provimento (que de 29 de outubro de 2007) l-se que a concentrao dos procedimentos de execuo contra a Fazenda Pblica em um Juiz Conciliador agilizar o procedimento [...]. O provimento d conta de que o modelo criado em carter experimental.
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58. O modelo inova. Fixa instncia administrativa dotada de maior celeridade. Visa realizar o princpio da eficincia, plasmado como regra constitucional, nos termos do art. 37 da Constituio Federal, com redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 4 de junho de 1998. A abrangncia do instituto ampla, pode alcanar matria tributria, no obstante eventuais senes, em nicho de estrita legalidade. 59. O modelo de Estado com o qual o mundo contemporneo convive suscita nova compreenso do Direito Administrativo, no sentido de que se alcancem solues prospectivas para problemas e dilemas que afetam o modelo institucional que se conhece. O momento de heresia conceitual, e do jurista se esperam solues. Teme-se que a Administrao aloque inadequadamente os recursos que gerencia. Do Estado contemporneo espera-se no somente a base legislativa e administrativa para o funcionamento de uma economia de mercado; espera-se tambm que o Estado contribua para que o sistema se torne mais produtivo. 60. nesse sentido que o substantivo eficincia tem recorrentemente informado o modelo administrativo brasileiro. A emenda constitucional n 19, vinculada reforma administrativa, de 4 de junho de 1998, alterou a redao original do art. 37 da Constituio de 5 de outubro de 1988, elencando o princpio da eficincia entre os demais referenciais que informam a administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. 61. No entanto, registre-se, e insista-se, o princpio da eficincia no significa necessariamente desprezo para com a legalidade; temse (ou busca-se) convergncia e complementao. esta a concluso de professora titular na Faculdade de Direito na Universidade de So Paulo, aps historiar sucintamente a trajetria do conceito normativo de eficincia:
Na legislao ptria o termo eficincia j aparecera relacionado prestao de servios pblicos. Assim, a Lei Orgnica do Municpio de So Paulo, de 04.04.1990, no art. 123, pargrafo nico, vez que ao usurio fica garantido servio pblico compatvel com sua dignidade humana, prestado com eficincia, regularidade, pontualidade, uniformidade, conforto e segurana, sem distino de qualquer espcie. Por sua vez, a Lei n 8.987/95Concesso e Permisso de Servios Pblicos-, no 1 do art. 6, caracteriza o servio adequado como aquele que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na
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sua prestao e modicidade das tarifas. Agora a eficincia princpio que norteia toda a atuao da Administrao Pblica. O vocbulo liga-se idia de ao, para produzir resultado de modo rpido e preciso. Associado Administrao Pblica, o princpio da eficincia determina que a Administrao deve agir, de modo rpido e preciso, para produzir resultados que satisfaam necessidades da populao. Eficincia contrape-se a lentido, a descaso, a negligncia, a omisso caractersticas habituais da Administrao Pblica brasileira, com raras excees. O princpio da eficincia vem suscitando entendimento errneo no sentido de que, em nome da eficincia, a legalidade ser sacrificada. Os dois princpios constitucionais da Administrao devem conciliar-se, buscando esta atuar com eficincia, dentro da legalidade45.
62. Celso Antonio Bandeira de Melo vincula o princpio da eficincia ao contedo conceitual de princpio da boa administrao, ao que consta tomado do direito italiano:
A Constituio se refere, no art. 37, ao princpio da eficincia. Advirta-se que tal princpio no pode ser concebido (entre ns nunca demais fazer ressalvas bvias) seno na intimidade do princpio da legalidade, pois jamais uma suposta busca de eficincia justificaria postergao daquele que o dever administrativo por excelncia. O fato que o princpio da eficincia no parece ser mais do que uma faceta de um princpio mais amplo j superiormente tratado, de h muito, no Direito italiano: o princpio da boa administrao. Este ltimo significa, como resulta das lies de Guido Falzone, em desenvolver a atividade administrativa do modo mais congruente, mais oportuno e mais adequado aos fins a serem alcanados, graas escolha dos meios e da ocasio de utiliz-los, concebveis como os mais idneos para tanto. Tal dever, como assinala Falzone, no se pe simplesmente como um dever tico ou como mera aspirao deontolgica, seno como um dever atual e estritamente jurdico. Em obra monogrfica, invocando lies do citado autor, assinalamos este carter e averbamos que, nas hipteses em que h discrio administrativa, a norma s quer a soluo excelente. Juarez Freitas, em oportuno e atraente estudo- no qual pela primeira vez entre ns dedicada toda uma monografia ao exame da discricionariedade em face do direito boa administrao-, com preciso irretocvel, afirmou o carter vinculante do direito fundamental boa administrao46.
45 Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 128. 46 Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, So Paulo: Malheiros, 2008, p. 122.
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63. Na atualizao da obra de Hely Lopes Meirelles, abordou-se o princpio da eficincia, sobre o qual se esclareceu:
O princpio da eficincia exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeio e rendimento funcional. o mais moderno princpio da funo administrativa, que j no se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o servio pblico e satisfatria atendimento das necessidades da comunidade e de seus membro47.
64. O aludido princpio foi problematizado por Jos dos Santos Carvalho Filho, com nfase em referenciais de produtividade e de economicidade, nos termos que seguem:
A incluso do princpio [eficincia], que passou a ser expresso na Constituio, suscitou numerosas e acerbas crticas por parte de alguns estudiosos. Uma delas consiste na impreciso do termo. Ou seja: quando se pode dizer que a atividade administrativa eficiente ou no? Por outro lado, afirma-se ainda, de nada adianta a referncia expressa na Constituio se ho houver por parte da Administrao a efetiva inteno de melhorar a gesto da coisa pblica e dos interesses da sociedade. Com efeito, nenhum rgo pblico se tornar eficiente por ter sido a eficincia qualificada como princpio da Constituio. O que precisa mudar, isto sim, a mentalidade dos governantes; o que precisa haver a busca dos reais interesses da coletividade e o afastamento dos interesses pessoais dos administradores pblicos. Somente assim se poder falar em eficincia. O ncleo do princpio a procura da produtividade e economicidade e, o que mais importante, a exigncia de reduzir os desperdcios de dinheiro pblico, o que impe a execuo dos servios pblicos com presteza, perfeio e rendimento funcional48.
65. A ideia de eficincia, luz do excerto de Carvalho Filho, acima reproduzido, vincular-se-ia, em princpio, reduo dos desperdcios de dinheiro pblico, mediante a execuo dos servios prestados comunidade com presteza, perfeio e rendimento funcional. No entanto, a reduo do desperdcio do dinheiro pblico tambm pode ser obtida mediante uma alocao mais adequada dos recursos do Estado. Esta circunstncia pode ser alcanada, entre outros, pela diminuio da litigncia entre os entes da Administrao.
47 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo: Malheiros, 2008, p. 98. Atualizao de Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho. 48 Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 24.
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66. Nesse sentido, eficincia ganharia dimenses mais amplas, associadas conotao discursiva de direito boa administrao. Este ltimo conceito no admite litigncia interinstitucional. Referenciais de conciliao evitam a litigncia endgena, bem como se desdobram nos limites e parmetros da mais absoluta transparncia, circunstncia eleita categoria de princpio. 67. Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o princpio da transparncia instrumental para a realizao de princpios da participao e da impessoalidade,na medida em que permite a efetiva aplicao dos dois tipos de controles da Administrao Pblica: estatais, efetuados por si prpria e pelos demais Poderes, e sociais, pelos cidados e pelas entidades da sociedade civil49. 68. Percebe-se que h mutao conceitual que informa o Direito Administrativo, o que suscita releitura de seus conceitos clssicos. Ainda para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, [...] o Direito Administrativo nasceu como um direito do Estado enquanto administrador, passou a ser um direito do Estado e dos administrados, e tornou-se hoje, com seu ncleo constitucional e como seu prolongamento, um direito comum dos administrados face ao Estado administrador50. 69. o mesmo autor quem sugere ainda a concepo de um princpio de economicidade, noo que justificaria a uso de cmaras de conciliao, tomando-se o conceito em sentido amplo, bem entendido. Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto,
Outro princpio substantivo de assento constitucional (art. 70), embora referido a propsito da execuo da fiscalizao contbil, financeira e oramentria, deve ser recebido como um princpio geral do Direito Administrativo, em razo de sua amplitude no desempenho da administrao pblica interna. Neste sentido, em parte um corolrio do princpio da eficincia, acima estudado, porque se volta observncia de uma relao, que, no caso, especificamente financeira, portanto, mensurvel ou estimvel, entre insumos e produtos, pois, tanto quanto nas hipteses aplicativas daquele princpio matriz, a economicidade tampouco prescinde de parmetros tcnicos objetivos, claros e previamente conhecidos, para que, em cotejo com eles, seja possvel chegar-se a alguma concluso, juridicamente motivada e vlida, sobre sua
49 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Mutaes do Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 25. 50 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, cit., p. 33.
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violao, no podendo decorrer, portanto, de apreciaes livres, polticas ou subjetivas, dos atos da Administrao51. 70. Cuida-se, em ltima instncia, de um constitucionalismo de resultado, vinculando eficcia e efetividade, justificando-se uma nova leitura do interesse pblico. disso que trata a Medida Provisria n 2.180, de 2001, que substancializa a atuao das Cmaras de Conciliao e Arbitragem da Advocacia-Geral da Unio.
71. O art. 11 da Medida Provisria n 2.180-35, de 2001, ganhou vida ftica e instrumental com normas complementares supervenientes. Por exemplo, a Portaria n 118, de 1 de fevereiro de 2007, do AdvogadoGeral da Unio, disps sobre a conciliao entre rgos e entidades da Administrao Federal, em mbito da Advocacia-Geral da Unio.
72. O aludido ato normativo fora baixado com fundamento, especialmente, em competncia expressa no art. 4, incisos X, XI, XII, XIII e 2, da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993. Compete ao Advogado-Geral da Unio fixar a interpretao da Constituio, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos rgos e entidades da administrao federal, unificar a jurisprudncia administrativa, garantir a correta aplicao das leis, prevenir e dirimir as controvrsias entre os rgos jurdicos da Administrao Federal, editar enunciados de smula administrativa, resultante de jurisprudncia iterativa dos tribunais, bem como exercer orientao normativa e superviso tcnica quanto aos rgos jurdicos das entidades que comanda. Ainda, o AdvogadoGeral da Unio pode avocar quaisquer matrias jurdicas de interesse desta, inclusive no que concerne a sua representao extrajudicial. 73. Nos termos da referida norma de regncia determinou-se que o Advogado-Geral da Unio poderia instalar cmaras de conciliao ad hoc, at que se instale cmara permanente. Previu-se que o AdvogadoGeral da Unio designaria coordenador e demais integrantes da referida cmara ad hoc. Ainda, e se necessrio, o Advogado-Geral da Unio fez prever que competncia daquela autoridade baixar instrues especficas, sempre com objetivo de se alcanar a conciliao. Aos rgos interessados na controvrsia caberia a indicao de representantes, para composio da Cmara, tambm nos termos da Portaria AGU n 118, de 2007.
51 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Mutaes do Direito Pblico, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 311-312.
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74. Disps-se tambm que a coordenadoria da Cmara, quando no exercida pelo Advogado-Geral da Unio, poderia ser conduzida pela Consultoria-Geral da Unio, bem como pela ProcuradoriaGeral da Unio, pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, pela Procuradoria-Geral Federal, bem como por outros rgos ou integrantes da Advocacia-Geral da Unio. Incumbiu-se ao dirigente dos rgos mencionados, quando responsvel pela coordenao da Cmara, a competncia para designar representante para mediar reunies e trabalhos, atinentes controvrsia. Especialmente, determinou-se que a Consultoria-Geral da Unio integraria todas as cmaras. 75. A Portaria AGU n 118, de 2007, disps ainda que os coordenadores das cmaras de conciliao ad hoc, e os demais integrantes, bem como os seus representantes, mediadores e participantes devero envidar todos os esforos para que as conciliaes se realizem. Para tal, impe-se a utilizao de todos os meios legais, observando-se os princpios que regem a administrao pblica. 76. Indicou-se que a conciliao pode ocorrer por acordo, transao, a par de outros ajustes, que incluem a desistncia de ao ou recurso judicial. Disps-se ainda que a conciliao ser lavrada em respectivo termo, bem como encaminhada, pelo coordenador da aludida cmara, ao Advogado-Geral da Unio, que do acordado tomar conhecimento. 77. A inexistncia de conciliao suscita idntico desate, isto , encaminhamento ao Advogado-Geral da Unio. Neste ltimo caso, deve se consignar a natureza da controvrsia, a par dos motivos que teriam obstaculizado a conciliao. Ao Advogado-Geral da Unio faculta-se o encaminhamento da questo no resolvida por conciliao Consultoria-Geral da Unio. A esta ltima incumbe confeco de parecer. Na medida em que acolhido pelo Advogado-Geral da Unio o parecer poder ser submetido ao Presidente da Repblica. 78. A novidade institucional veiculada pela Portaria AGU n 118, de 2007, justificou insero de artigo, dispondo que a Escola da AdvocaciaGeral da Unio promoveria cursos, com o objetivo de capacitar seus integrantes, para adequada participao, nas referidas cmaras ad hoc. 79. O Memorando Circular n 8, de 15 de junho de 2007, de autoria do Excelentssimo Senhor Consultor-Geral da Unio, explicitou os requisitos essenciais para a instalao das cmaras de conciliao. Tendo como destinatrios os vrios dirigentes da Administrao Federal, informou-se da necessidade de observncia obrigatria dos seguintes
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requisitos: 1) manifestao da unidade jurdica do rgo ou entidade envolvidos, com a identificao dos pontos efetivamente controversos; 2) coleo de todos os documentos relacionados ao surgimento da controvrsia; e, 3) indicao pelo dirigente, do representante do rgo ou entidade, preferencialmente da rea jurdica. Nesta ltima hiptese, consignou-se que presena de representante da rea jurdica no implica prejuzo para oitiva e acompanhamento, por parte de tcnicos. 80. A matria ganhou trao mais definitivo por intermdio da Portaria n 1.281, de 27 de setembro de 2007. Baixada pelo AdvogadoGeral da Unio, a aludida portaria, nos termos de sua ementa identificadora dispe sobre o deslinde, em sede administrativa, de controvrsias de natureza jurdica entre rgos e entidades da Administrao Federal, no mbito da Advocacia-Geral da Unio. 81. A exemplo da Portaria AGU n 118, de 2007, a Portaria n 1.821 tem como fundamento o art. 4, incisos X, XI, XII, XIII e 2, da Lei Complementar n 73, de 1993, a par do inciso XVIII, do mesmo artigo de lei, bem o art. 8-C da Lei n 9.028, de 12 de abril de 1995 e do prprio art. 11 da Medida Provisria n 2.180, de 2001. A Portaria n 1.281, de 2007, revogou expressamente a Portaria n 118. 82. O referido art. 8-C da Lei n 9.028, de 1995, dispe que o Advogado-Geral da Unio, na defesa dos interesses desta e em hipteses as quais possam trazer reflexos de natureza econmica, ainda que indiretos, ao errio federal, poder avocar, ou integrar e coordenar, os trabalhos a cargo de rgo jurdico de empresa pblica ou sociedade de economia mista, a se desenvolverem em sede judicial ou extrajudicial. Tal regra fora includa pela j menciona Medida Provisria n 2.18035, de 2001. A natureza extrajudicial de eventual medida qualifica a justificativa da formao das Cmaras de Conciliao. 83. Disps-se que estabelecida controvrsia de natureza jurdica entre rgos e entidades da Administrao Federal, pode ser solicitada a atuao de mecanismo de conciliao, para deslinde da controvrsia. Tm-se, ento, uma Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal-CCAF, ncleos de assessoramento jurdico (por determinao do Consultor-Geral da Unio), bem como por outros rgos da Advocacia-Geral da Unio, quando se tenha determinao do Advogado-Geral da Unio; nestes dois ltimos casos, as atividades conciliatrias sero supervisionadas pela Cmara de Conciliao e Arbitragem, nos termos da Portaria n 1.281, de 2007.
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84. H tambm indicao das autoridades que podero solicitar a conciliao: Ministros de Estado, dirigentes de entidades da Administrao Federal indireta, Procurador-Geral da Unio, Procurador-Geral da Fazenda Nacional, Procurador-Geral Federal, bem como Secretrios-Gerais de Contencioso e de Consultoria. 85. O solicitante deve atender determinao do art. 4 da Portaria n 1.281, de 2007, instruindo a solicitao com os seguintes elementos, nomeadamente: a) indicao de representante para participao nas reunies e trabalhos, b) entendimento jurdico do rgo ou entidade, com anlise dos pontos controvertidos, c) cpia de documentao necessria, para a soluo da controvrsia. Dispe-se tambm que uma vez recebida a solicitao, por parte da Cmara de Conciliao, designase conciliador para atuar no feito. 86. Ao conciliador compete realizar exame preliminar da solicitao. Verificado o cabimento de conciliao, por parte do conciliador, deve ser providenciada cincia da controvrsia ao rgo ou entidade apontados pelo solicitante, instando-se ao aludido rgo ou entidade para que indiquem representante para participar de reunies e trabalhos necessrios, o entendimento jurdico sobre os pontos controvertidos, a par da cpia dos documentos necessrios para o deslinde da controvrsia. 87. A Portaria n 1.281, de 2007 indica em seguida que instrudo o procedimento, deve o conciliador manifestar-se sobre a possibilidade de conciliao. Dispe-se tambm que a aprovao da manifestao, indicando a possibilidade de conciliao, deve o conciliador, se for o caso, designar data para incio das atividades conciliatrias, devendo cientificar aos representantes indicados. 88. Ao conciliador, em qualquer fase do procedimento, faculta-se a solicitao de informaes ou documentos complementares necessrios ao esclarecimento da controvrsia. O conciliador pode tambm solicitar a participao de representantes de outros rgos ou entidades interessados, bem como sugerir que as atividades conciliatrias sejam realizadas por Ncleo de Assessoramento Jurdico ou por outros rgos da Advocacia-Geral da Unio. 89. Prev-se que havendo a conciliao ser lavrado o respectivo termo, que ser submetido homologao do Advogado-Geral da Unio. Ainda, a Consultoria-Geral da Unio, quando cabvel, elaborar parecer para dirimir a controvrsia, submetendo-o ao Advogado-Geral da Unio.
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90. No entanto, em tese, poderia haver preocupaes que tambm emergem de leitura acurada do 2, do art. 173, da Constituio, luz de suposto tratamento no isonmico, em favor de empresa pblica que concorra com grupo econmico da iniciativa privada. 91. E ainda, e tambm do ponto de vista isonmico, questionarse-ia o tratamento que solues de conciliao teriam, se invocadas por terceiros interessados, que se encontrem em situaes anlogas quelas vivenciadas pelo interessado no modelo conciliatrio. Mas no parece ser o caso presente, dada a natureza intrnseca dos contratos de cesso onerosa. 92. No se nega que a arbitragem (especialmente internacional) em matria de petrleo seja um fato consumado na vida negocial contempornea. No se nega tambm o know-how de inmeras instituies, e refiro-me International Federation of Commercial Arbitration, Corte Arbitral Internacional da International Arbitration Association, Interamerican Commercial Arbitration Commission London Court of International Arbitration52. 93. Convenes arbitrais exigem srie de indicaes, a exemplo de definio das matrias passveis de submisso ao juzo arbitral, de definio da lei aplicvel, do local da arbitragem, das regras aplicveis ao procedimento, da fixao do nmero de rbitros, da identificao do idioma da arbitragem, de disposio relativa aos limites de tempo, moeda para quitao do dbito, bem como, por fim, de proviso sobre a execuo do laudo arbitral53. 94. A realizao de juzo arbitral em mbito de Cmaras da AGU atende a todas estas expectativas, sem obrigatoriedade de formalizao de alguns destes itens, por fora da prpria natureza das coisas, a exemplo do idioma a ser utilizado. 95. Insista-se. H previso legal para a utilizao de arbitragem internacional nos contratos de concesso de explorao. Refiro-me ao inciso X do art. 43 da Lei n 9.478, de 1997, que dispe que o contrato de concesso dever refletir fielmente as condies do edital e da proposta vencedora e ter como clusulas essenciais as regras de soluo de controvrsias, relacionadas com o contrato e sua execuo, inclusive a conciliao e a arbitragem internacional. Porm, a disposio legal aplicvel, to somente, aos
52 Cf. Jos Alberto Bucheb, cit., p. 50. 53 Cf. Jos Alberto Bucheb, cit., p. 56.
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contratos de concesso. No se cuida, por bvio, do contrato de cesso onerosa, aqui tratado. 96. No porque a arbitragem seja um meio privado de soluo de conflitos, relativos a direitos patrimoniais disponveis, mediante o qual as partes selecionam um ou mais especialistas na matria controversa, para decidir as disputas que existam ou que venham a existir54, premissa que pareceria excluir o ncleo da arbitragem em contexto de Administrao Pblica, que se opina pela impossibilidade do uso da arbitragem internacional no caso aqui estudado. que as partes envolvidas, Unio, PETROBRS e ANP no convivem com eventual ingerncia de arbitragem internacional. 97. Concorda-se plenamente com a assertiva de que a adoo da clusula compromissria no mbito dos contratos de concesso (e similares) para explorao de petrleo e gs representa um grande atrativo aos investidores que atuam na indstria do petrleo55. No entanto, no caso presente, temse figura distinta, e que vincula, to somente, Unio, PETROBRS e ANP, ainda que haja interesses de minoritrios junto PETROBRS ou eventual concepo terica de que as Cmaras de Conciliao e Arbitragem da AGU no alcanariam as agncias reguladoras. 98. H convergncia na ao das companhias de petrleo em torno do uso da arbitragem internacional56, circunstncia que no justifica, isoladamente, opo por arbitragem internacional, em tema de contrato de cesso onerosa. A questo presente distinta, e tratamento distinto deve merecer. 99. O uso da arbitragem internacional circunstncia estranha relao entre Unio, PETROBRS e ANP. No guarda compatibilidade com o modelo atual de Administrao Pblica, em rea to sensvel. Conflitos entre Unio (controladora) e PETROBRS (controlada) resolvem-se internamente, ou no Judicirio. Provas da assertiva h de mancheias na ao conciliadora das Cmaras da AGU em vrios
54 Ana Carolina Weber, O Controle de Constitucionalidade pelo rbitro: Anlise da Portaria ANP n 234/2003, in Maria Rosado de S Ribeiro (org.), Novos Rumos do Direito do Petrleo, Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 301. 55 Carmen Tibrcio e Suzana Medeiros, Arbitragem na Indstria do Petrleo no Direito Brasileiro, in Marilda Rosado (coord.), Estudos e Pareceres- Direito do Petrleo e Gs, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 618. 56 Cf. Jos Emlio Nunes Pinto, A Arbitragem nos Contratos da Indstria de Petrleo e Gs Natural, in Paulo Valois (org.), Temas de Direito do Petrleo e do Gs Natural II, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 112.
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processos de interesse da PETROBRS, bem como nas inmeras discusses judiciais que se presencia, especialmente em mbito fiscal. 100. Assim, opina-se pela imprestabilidade de clusula que disponha sobre uso de arbitragem internacional em contrato de cesso onerosa do exerccio das atividades de pesquisa e lavra do petrleo e gs natural, entre Unio, PETROBRS e ANP, por fora de que ingerncia externa estranha relao que vige entre os trs entes aqui identificados. Para a resoluo de pendengas nesse campo conta-se com as Cmaras de Conciliao e Arbitragem da Advocacia-Geral da Unio, com plena competncia e conhecimento para tratar de matrias jurdicas, e com a sugesto de que se cogite da possibilidade de recrutamento de rbitros ad hoc, quando e se necessrio, por razes de conhecimento especfico. Alm do que, no h previso legal para a arbitragem internacional no contrato de cesso onerosa, a exemplo do que ocorre nos contratos de concesso. So estas, Excelentssimo Senhor Consultor-Geral da Unio, as observaes que encaminho ao altssimo juzo de Vossa Excelncia, para os devidos e prprios fins. Braslia, 5 de agosto de 2010. ARNALDO SAMPAIO DE MORAES GODOY Consultor da Unio DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIO N 1.432/2010 PROCESSO N 00400.011505/2010-77 INTERESSADO: Casa Civil da Presidncia da Repblica ASSUNTO : Arbitragem Internacional nos Contratos de Cesso Onerosa de Petrleo nas Camadas de Pr-Sal. Sr. Advogado-Geral da Unio, Estou de acordo com o denso Parecer n AGU/AG-12/2010 da lavra do Consultor da Unio, Dr. Arnaldo Godoy, que se posiciona contrariamente adoo da arbitragem internacional e favoravelmente submisso de eventuais controvrsias jurdicas envolvendo a Petrobras
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e a Unio, quando da explorao do petrleo do pr-sal, Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Pblica Federal da AGU, destacando a necessidade de rbitros ad hoc atuarem junto Cmara de Conciliao da AGU para dirimir questes de natureza tcnica. O indigitado Parecer foi assim ementado:
Direito do Petrleo (Lex Petrolea) e arbitragem. A arbitragem instituto que se encontra em processo de plena incorporao no modelo normativo brasileiro. A arbitragem internacional, instituto tpico e recorrente nas discusses relativas explorao do petrleo pode ser implementada adequadamente no direito brasileiro, no que se refere a questes tcnicas, pertinentes explorao e produo de petrleo, propriamente ditas, entre a Unio e terceiros, ou entre terceiros, porm, no entre a Unio, a PETROBRS e a ANP. Nesta hiptese, pode-se recorrer s Cmaras de Conciliao e Arbitragem da AdvocaciaGeral da Unio. Esta deve conciliar e arbitrar questes jurdicas, valendo-se de especialistas ad hoc para opinar em questes tcnicas e de conhecimento especializado. A arbitragem internacional, para questes jurdicas especficas de explorao de petrleo, que envolvam a PETROBRS, no conta com previso de aplicabilidade, no podendo os contratos faz-lo tambm. Assim, ilegal, imprpria e inadequada a submisso da Unio, da PETROBRS e da ANP a arbitragem internacional, no contexto presente. O contrato de cesso onerosa vincula controladora (Unio) e controlada (Petrobrs) e no terceiros, pelo que indevido o encaminhamento de divergncias a arbitragem internacional. H instncias prprias, no seio da prpria Administrao. Deve-se, utilizar, no caso, as Cmaras de Conciliao e Arbitragem da Advocacia-Geral da Unio.
considerao. Braslia, 06 de agosto de 2010 RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR Consultor-Geral da Unio
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DESPACHO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIO REFERNCIA: Processo n 00400.0011505/2010-77 Aprovo, nos termos do Despacho do Consultor-Geral da Unio nO 1.432/2010, o PARECER N AGU/AG-12/2010. Aps, restituam-se os autos Consultoria-Geral da Unio para as providncias cabveis. Em 06 de agosto de 2010. LUS INCIO LUCENA ADAMS
25. PARECER N AGU/AG-17/2010: Requisitos para extradio e natureza jurdica do ato presidencial que aprecia o pedido formulado por Estado estrangeiro. Anlise da Extradio no 1.085 (Caso Battisti)
PARECER N AGU/AG-17/2010 PROCESSO N 08000.003071/2007-51 INTERESSADO: CESARE BATTISTI ASSUNTO: Extradio. Repblica Italiana. Julgamento do Supremo Tribunal Federal. Requisitos de carter puramente subjetivos do Presidente da Repblica. EMENTA: Extradio 1.085- Repblica Italiana. Supremo Tribunal Federal. Margem de discricionariedade do Presidente. Aplicao do tratado. Ponderveis razes para suposio de que o extraditando poderia ser submetido a atos de discriminao, por motivo de situao pessoal.
Excelentssimo Senhor Ministro de Estado Chefe da Advocacia-Geral da Unio, Vossa Excelncia encaminhou para anlise, avaliao e investigao cpia do Processo n 080000.003071/2007-51, de interesse do cidado italiano Cesare Battisti. H pedido de extradio, por parte da Repblica Italiana, matria apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasio da Extradio n 1.085. Cuida-se de assunto que se desdobra de mera questo de interesse particular do extraditando para referenciais de tratado internacional. No ncleo do desate do problema h margem de discricionariedade que o Presidente da Repblica detm, no sentido da prpria interpretao do tratado. 2. A presente manifestao principia por colocar objetivamente os contornos do problema. Segue com investigao a propsito do requerimento de extradio encaminhado pelas autoridades italianas. Procura-se esquadrinhar o contedo do decidido pelo Supremo Tribunal
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Federal no contexto da Extradio n 1085. Reproduz-se o tratado de extradio firmado entre Brasil e Itlia. Indicam-se peculiaridades, caractersticas, posies e divergncias que se desdobram no aqui estudado Caso Battisti. Conclui-se que h ponderveis razes para se supor que o extraditando possa ser submetido a agravamento de sua situao pessoal. E que, se plausvel a premissa, deve-se aplicar o tratado, no sentido de se negar a extradio, insista-se, por fora de disposio do prprio tratado, que confere discricionariedade, ao Presidente da Repblica, nos termos do j referido tratado. 1 Introduo e Contornos do Problema 3. O problema se insere no quadro geral de competncias do Presidente da Repblica, matizado em termos constitucionais e, no caso, temperado pelos contornos do Tratado de Extradio que Brasil e Itlia firmaram. H discricionariedade, como consequncia da aplicao do tratado, que conta com regra especfica neste sentido. Preocupaes para com eventual agravamento a ser sofrido pelo interessado, bem como o contexto que o espera, conformam-se nos dois planos interpretativos que a questo prope. 4. Ao que parece, da tradio de nosso direito dos tratados a fixao de clusulas que conferem discricionariedade ao Chefe do Poder Executivo. Por exemplo, no tratado de extradio que pactuamos com a Austrlia, h previso de recusa facultativa. 5. Isto , pactuamos com a Austrlia que a extradio possa ser recusada quando, em circunstncias excepcionais, a parte requerida, embora levando tambm em conta a gravidade do crime e os interesses da parte requerente, decidir que, devido s circunstncias pessoais de pessoa reclamada, a extradio seria incompatvel com consideraes humanitrias. 6. No tratado de extradio que assinamos com a Coria h disposio relativa a recusa de extradio, do mesmo modo como pactuado com a Austrlia, tambm, quando, em casos excepcionais, a parte requerida, embora levando em considerao a gravidade do crime e os interesses da parte requerente, julgar, em funo das condies pessoais da pessoa procurada, que a extradio seria incompatvel com consideraes humanitrias. No tratado de extradio firmado com a Espanha tem-se, por exemplo, que a entrega da pessoa reclamada ficar adiada, em prejuzo da efetividade da extradio quando circunstncias excepcionais de carter pessoal e suficientemente srias a tornarem incompatvel com razes humanitrias.
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7. De modo muito parecido, no tratado firmado com a Frana, explicitou-se que o tratado no possa se constituir obstculo a que um dos dois Estados recuse a extradio por consideraes humanitrias, quando a entrega da pessoa reclamada for suscetvel de ter para ela consequncias de excepcional gravidade, especialmente em razo da sua idade ou do seu estado de sade. 8. Com Portugal firmamos que a parte requerida poder sugerir parte requerente que retire o seu pedido de extradio, tendo em ateno razes humanitrias que digam nomeadamente respeito idade, sade, ou outras circunstncias particulares da pessoa reclamada. 9. Em todas estas circunstncias certa subjetividade do representante da parte requerida quem vai alcanar e definir conceitos vagos, amplos, a exemplo de razes humanitrias, excepcional gravidade, estado de sade, circunstncias particulares, condies pessoais da pessoa reclamada, entre outros. No caso presente, este justamente o ponto que fixar uma linha de ao razovel e equilibrada. De fato, e para a Ministra Crmen Lcia, (...) a competncia, a atribuio constitucional para decidir sobre a entrega, em ltima instncia, do Presidente da Repblica, cumpridas no apenas as leis, mas tambm o tratado, aplicado especificamente s peculiaridades do caso1. 10. Ao longo das razes que seguem evidencia-se certa apreenso para com eventual tratamento a ser enfrentado pelo extraditando. Pelo que se apreende de acompanhamento da imprensa, pode haver motivos que justificariam pelo menos a mais absoluta cautela, no caso de eventual entrega do indivduo reclamado pelas autoridades italianas. Isto , h fundadas razes para suposio de que o extraditando possa ter agravada sua situao pessoal. E tal suposio no sugere, e nem suscita, e nem cogita, de qualquer ato de hostilidade para com as autoridades do Estado-requerente. 11. A questo exige que se proteja, do modo mais superlativo possvel, a integridade de pessoa eventualmente exposta a perigo, em ambiente supostamente hostil. H pano de fundo que se relaciona com pensamento criminolgico humanitrio, especialmente no sentido de que o direito penal consista tambm num conjunto de constries que representa custo que deve ser justificado2. No se pode negar o clamor que o problema provoca, interna e externamente. Tem-se questo que divide opinies, que remete o intrprete a inmeras dvidas.
1 2 STF, Ext-1085, Ministra Crmen Lcia, fls. 544. Cf. Luigi Ferrajoli, Direito e Razo- Teoria do Garantismo Penal, So Paulo: RT, 2006, p. 195. Traduo de Ana Paulo Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luis Flvio Gomes.
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2 O pedido de extradio de Cesare Battisti 12. Do ponto de vista procedimental a questo decorre de Nota Verbal distribuda pela Embaixada da Itlia junto ao Itamaraty em 21 de fevereiro de 2007. Com base no art. 13 do Tratado de Extradio que assinamos com a requerente, esta solicitou a priso preventiva, para fins de extradio, de Cesare Battisti, nascido em Cisterna di Latina, na Itlia, em 18 de dezembro de 1954. L-se na aludida nota verbal que o extraditando era exigido pela justia italiana, por fora dos seguintes fatos, tais como narrados pelo Estado solicitante, verbalmente:
a) Sentena de condenao com pena restritiva de liberdade pessoal emitida em 16/2/1990 pela Corte de Asise de Apelao de Milo, irrevogvel a partir de 8/4/1991 pelos homicdios de Antonio Santoro, Lino Sabbadin e Andra Campagna e outros crimes; b) Sentena de condenao com pena restritiva da liberdade pessoal emitida pela Corte de Asise de Apelao de Milo, irrevogvel a partir de 10/4/1993 pelo homicdio de Fierlugi Torregiani;
13. Informou-se tambm que h condenao a pena de priso perptua com a agravante de isolamento diurno por seis meses, ordem emitida pela Procuradoria-Geral da Repblica de Milo, em 29 de abril de 1997. Indica-se na referida Nota que seguiria requerimento formal de extradio. O pedido instrudo por outro documento produzido pelo Ministrio da Justia na Itlia, que, em desfavor do extraditando descreve os fatos, nomeadamente, no sentido de que Cesare Battisti:
a) Matou, com auxlio de outras pessoas, Antonio Santoro, marechal dos agentes penitencirios, da priso de Udine, fato ocorrido em Udine, em 06.06.1978; b) Matou, com auxlio de outras pessoas, Lino Sabbadin, comerciante, fato ocorrido em Mestre (VE), em 16.02.1979; c) Matou, com auxlio de outras pessoas, Pierluigi Torregiani, comerciante, fato ocorrido em Milo, em 16.02.1979; d) Matou, com auxlio de outras pessoas, Andrea Campagna, agente da Polcia de Estado, fato ocorrido em Milo, em 19.04.1979.
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14. Em 28 de fevereiro de 2007 o ento Ministro de Estado da Justia, Mrcio Thomaz Bastos, encaminhou o Aviso n 0445/MJ, endereado Ministra Ellen Gracie, do Supremo Tribunal Federal. Trata-se de documento relativo extradio de Cesare Battisti, especialmente confeccionado para os efeitos do art. 82 da Lei n 6.815, de 19 de agosto de 1980, bem como do art. 13 do Tratado de Extradio firmado entre Brasil e Itlia em 17 de outubro de 1980, promulgado pelo Decreto n 863, de 9 de julho de 1993. 15. Em 1 de maro de 2007 o Ministro Celso de Mello, relator do processo de priso preventiva de extraditando, tombado sob nmero 581, assinou mandado de priso. Da ordem comunicou-se o Ministro da Justia, por meio do Ofcio n 718/R. Expediu-se mandado de recolhimento compulsrio. Nos autos do processo de priso preventiva para extradio n 581-4, o Ministro Celso de Mello, despachou da forma como segue:
DECISO: O Governo da Repblica Italiana, mediante Nota Verbal regularmente apresentada por sua Misso Diplomtica ao Governo brasileiro (fls. 04), requer a decretao da priso preventiva, para efeitos extradicionais, de Cesare Battisti, condenado, definitivamente, naquele Pas, pela Corte de Apelaes de Milo, pena de priso perptua, com isolamento diurno inicial por seis meses (sentenas datadas de 08/04/1991 e de 10/04/1993), pela prtica de delitos de homicdio (fls. 04). O suporte jurdico desse pedido de priso preventiva repousa em tratado bilateral de extradio, celebrado, pelo Brasil e pela Repblica Italiana, em 1989, e incorporado, ao nosso sistema de direito positivo interno, desde a sua promulgao pelo Decreto n 863/93. Esse Tratado de Extradio autoriza, nos casos de urgncia, que qualquer das Altas Partes Contratantes solicite, por meio do seu agente diplomtico, a decretao da priso preventiva da pessoa reclamada (Artigo XIII, n. 1). Os fatos delituosos pelos quais o sdito italiano em questo foi condenado satisfazem a exigncia imposta pelo postulado da dupla tipicidade. Assinalo, no entanto, considerada a natureza da pena imposta a esse nacional italiano (priso perptua), que a jurisprudncia hoje prevalecente no Supremo Tribunal Federal orienta-se em sentido assim exposto em deciso emanada do Plenrio desta Corte Suprema: (...) EXTRADIO E PRISO PERPTUA: NECESSIDADE DE PRVIA COMUTAO, EM PENA TEMPORRIA (MXIMO DE 30 ANOS), DA PENA DE PRISO PERPTUA - REVISO DA
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JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM OBEDINCIA DECLARAO CONSTITUCIONAL DE DIREITOS (CF, ART. 5, XLVII, b). - A extradio somente ser deferida pelo Supremo Tribunal Federal, tratando-se de fatos delituosos punveis com priso perptua, se o Estado requerente assumir, formalmente, quanto a ela, perante o Governo brasileiro, o compromisso de comut-la em pena no superior durao mxima admitida na lei penal do Brasil (CP, art. 75), eis que os pedidos extradicionais - considerado o que dispe o art. 5, XLVII, b da Constituio da Repblica, que veda as sanes penais de carter perptuo - esto necessariamente sujeitos autoridade hierrquico-normativa da Lei Fundamental brasileira. Doutrina. Novo entendimento derivado da reviso, pelo Supremo Tribunal Federal, de sua jurisprudncia em tema de extradio passiva. (Ext 855/Repblica do Chile, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno, in Informativo/STF n 358, de 1/09/2004) Os ilcitos penais em causa, de outro lado, no parecem incidir nas restries, que, estabelecidas pela lei brasileira (Lei n 6.815/80, art. 77) e pelo tratado bilateral existente entre o Brasil e a Repblica Italiana (Artigo III), impediriam, acaso ocorrentes, a efetivao da prpria entrega extradicional. Sendo assim, decreto a priso preventiva de Cesare Battisti (fls. 04) e determino a expedio do respectivo mandado de priso. A execuo dessa ordem judicial, to logo efetuada, dever ser comunicada a esta Suprema Corte. 2. Comunique-se o teor deste ato decisrio, com o encaminhamento da cpia respectiva, ao Senhor Ministro da Justia, para efeito de cientificao formal da Misso Diplomtica da Repblica Italiana. 3. A presente deciso somente dever ser publicada, depois de efetivada a priso do sdito estrangeiro ora reclamado. Braslia, 1 de maro de 2007.
16. Deve-se se insistir no fato de que o Ministro Celso de Mello chamou a ateno para a natureza da pena imposta, i.e., a pena de priso perptua. O Ministro relator lembrou que a jurisprudncia do STF no sentido de que no se defira a extradio em hiptese de pena de priso perptua, a menos que haja compromisso irretratvel e efetivo de se comutar a penalidade, por pena de priso que no seja superior a 30 anos, como previsto no modelo brasileiro. 17. Em 18 de maro de 2007 a Polcia Federal cumpriu a ordem do Ministro Celso de Mello, prendendo Cesare Battisti no Rio de Janeiro. Em seguida o extraditando foi transferido para a carceragem
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da Superintendncia da Polcia Federal em Braslia. Informou-se a Embaixada da Itlia do cumprimento da ordem de priso. Abriu-se prazo para que o pedido formal de extradio fosse protocolado pelas autoridades italianas. 18. Em 28 de maro de 2007 por intermdio do Aviso n 612MJ o ento Ministro de Estado da Justia, Tarso Genro, comunicou ao Ministro Celso de Mello da priso preventiva efetivada, para fins de extradio, em desfavor de Cesare Battisti. Este ltimo ficaria disposio do STF. O Ministro da Justia observava tambm que corria prazo para o recebimento do pedido formal de extradio. 19. Juntou-se no processo administrativo carta dirigida ao Presidente Luis Incio Lula da Silva, assinada por Elizabeth Silveira e Silva, Presidente do Grupo Tortura Nunca Mais/RJ, em favor de Cesare Battisti. H tambm juntada de carta de um cidado de nome Antonio Battisti, ento vereador na cidade de So Jos em Santa Catarina, tambm protestando para que se indeferisse extradio de Battisti. 20. Em 24 de abril de 2007 a Embaixada da Itlia em Braslia apresentou nota verbal, na qual se assegurou, objetiva e explicitamente que:
O Governo da Repblica Italiana assegura que, caso Cesare Battisti seja entregue para as autoridades italianas, no lhe sero aplicadas sentenas de condenao para as quais a extradio no foi requerida, de acordo com a deciso adota pelas Autoridades judicirias brasileiras3.
21. H tambm juntada de documento por parte das autoridades italianas, expondo os fatos criminais imputveis a Cesare Battisti. As descries so exuberantes em pormenor, e seguem, para esclarecimento, especialmente no que se refere s ntidas deficincias da traduo: N.1982.20.150 Registro Extradies
Objeto: exposio dos fatos criminais imputveis CESARE BATTISTI nascido em 18.12.1954 em Cisterna de Latina. CESARE BATTISTI foi condenado com sentena em data 31.3.1993 pela Corte de Assise de Apelo de Milo, com adiamento da Corte di Cassazione, em seguida ao anulamento parcial da sentena Corte Assise de Apelo de Milo em data 16.2.1990, que confirmou a sentena da Corte Assise de Milo
3 Processo Administrativo n 080000.003071/2007-51, fls. 50.
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em data 13.12.1988, priso perptua com isolamento diurno por seis meses em ordem aos seguintes fatos: Homicdio de ANTONIO SANTORO, marechal dos agentes de custdia do crcere de Udine, acontecido em Udine em 6.6.1978. Na manh de 6.6.1978 o marechal Santoro percorre p a rua Spalato em Udine para recar-se da sua casa ao trabalho, isto , ao crcere. Um jovem rapaz, que, finge estar namorando com uma moa dos cabelos ruivos, o espera no cruzamento entre aquela rua e via Albona e dispara dois tiros de pistola nas suas costas e o mata. Depois do tiroteio entra num carro branco onde se encontram outros dois jovens de sexo masculino, que se distanciam a forte velocidade em direo via Pola. Duas testemunhas retm de poder identificar o modelo do carro: um Simca 1300 ou um Fiat 124. L pelas 13.00 horas do mesmo dia, uma patrulha dos carabineiros encontra abandonada em via Goito um carro marca Simca 1300 branco, que resulta roubado na noite do dia anterior. O carro vem encontrado aberto e vem acertado que para faz-lo funcionar, os ladres tiveram que estrapar os fios de implante eltrico que eram coligados ao quadro com um grampo de cabelos. Os investigadores acertaram tambm que o carro estava estacionado no lugar onde foi achado j das 7:50 horas daquele mesmo dia, e isto , minutos imediatamente sucessivos ao momento no qual foi consumado o homicdio. As sucessivas investigaes, permeteram de estabelecer que o autor material do homicdio de Santoro, isto , aquele que tinha disparado nas suas costas os dois tiros de pistola, se identificava no hodierno estradando CESARE BATTISTI, que, entre outras coisas, tinha j ficado preso no crcere de Udine. A modalidade exata de tal homicdio foi assim reconstruda: o BATTISTI e Enrica MIGLIORATI, ficaram abraados por cerca 10 minutos apenas alguns metros de distncia do porto do prdio de Santoro, enquanto Pietro MUTTI e Claudio LAVAZZA, esperavam no carro a chegada da vtima.
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BATTISTI se destacou imediamente da MIGLIORATI, se aproximou correndo de Santoro, e o feriu primeiro com um tiro nas costas e com outros dois tiros, quase queima-roupa, quando o marechal era j a terra. Sbito depois o BATTISTA e a MIGLIORATI correram em direo do Simca 1300 que apenas tinha se posicionado no meio da rua, e assim escaparam todos os quatro. Chegaram ento na avenida principal, trocaram de carro, se disfizeram dos travestimentos (bigode e barba postia para o BATTISTI, peruca para a MIGLIORATI, peruca preta para o LAVAZZA) e chegaram estao de Palmanova, onde o BATTISTI desceu, levando consigo a bolsa das armas e das maquiagens. Foi acertado tambm que a deciso de matar o Santoro partiu do BATTISTI que conhecia pessoalmente a vtima. Homicdio de LINO SABBADIN acontecido em Mestre em 16.2.1979 No dia 16.2.1979, l pelas 16:50 horas, dois indivduos de sexo masculino, com o rosto descoberto, mas com barba e bigode postios, entram num aougue dirigido por LINO SABBADIN em Caltana di Santa Maria di Sala perto de Mestre, e um destes, depois de ter-se certificado que aquele homem que era diante dele era o prprio SABBADIN em pessoa, extraiu fulmineamente uma pistola da uma bolsa que trazia consigo, e explodiu contra este dois golpes de pistola, fazendo-o cair pesantemente sobre o estrado atrs do balco onde naquele momento estava trabalhando; imediatamente depois dispara outros dois tiros sobre o alvo que no mais j a terra, e tudo com a clara inteno de matar. Depois disto os dois saem rapidamente da loja e entram num carro guiado por um terceiro cmplice, que se afasta a forte velocidade em direo do centro habitado de Caltana, para depois prosseguir em direo de Pianga. O SABBADIN vem carregado agonizante numa ambulncia, mas chega morto no Hospital de Mirano. Ficou acertado que a vtima, no curso de uma rapina que foi feita ao interno do seu negcio em dezembro de 1978, tinha usado uma arma da qual era legtimamente em possesso, ferindo a morte um dos assaltantes.
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As investigaes estabeleceram que os indivduos de sexo masculino que entraram na loja do SABBADIN eram CESSARE BATTISTI e DIEGO GIACOMINI, este ltimo tinha aberto fogo com uma pistola semi-automtica calibre 7,65 depois de ter perguntado ao comerciante se era ele o SABBADIN e depois de ter recebido uma resposta positiva. Neste meio tempo, PAOLA FILIPPI, travestida com bigode e barba postia e com os cabelos presos dentro de um bon, tinha ficado esperando num carro precedentemente roubado e que foi usado para a fuga. Homicdio de PIERLUIGI TORREGIANI, acontecido em Milo em 16.2.1979 s 15;00 horas de 16.2.1979, enquanto se dirigia para a sua loja, p, em companhia de seus dois filhos menores, PIERLUIGI TORREGIANI cai vtima de uma emboscada. Dois jovens que o precedem, se giram improvisamente e disparam dois tiros na sua direo: o escudo anti-projtil que trazia consigo, diminuiu o impacto consentindo a sua defesa. Vem novamente ferido, mas desta vez ao fmur, e cai a terra. Dispara em direo de seus agressores, mas um projtil atinge o seu filho, ferindo-o gravemente; o joalheiro vem finalmente atingido na cabea. Vem transportado ao hospital onde chega morto. O filho rester paraplgico e ser incapaz de caminhar. Este homicdio foi cometido mais ou menos poucas horas antes daquele de LINO SABBADIN e, o TORREGIANI tambm, como o SABBADIN, em precedncia tinha reagido com arma da fogo uma rapina ao restaurante Transatlntico de Milo acontecido em 23.1.1979, no curso da qual um dos delinqentes morreu por causa dos tiros no de TORREGIANI, mas de um outro comensal que se encontrava no local. A deciso de matar o TORREGIANI amadureceu juntamente com aquela de matar o SABBADIN: as duas aes homicidas foram decididas juntamente, executadas quase contemporaneamente e unitariamente reivindicadas.
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Para decidirem sobre os dois homicdios foram feitas uma srie de reunies na casa de PIETRO MUTTI e LUIGI BERGAMIN, s quais o BATTISTI sempre partecipou e, todos foram de acordo sobre a oportunidade de tais aes criminais. Portanto BATTISTI se assumiu a funo de executor material do homicdio de LINO SABBADIN mas teve funo decisiva no homicdio TORREGIANI, mesmo se no participou materialmente execuo de tal crime. Ao contrrio, sbito depois do homicdio de SABBADIN, BATTISTI procurou, como da precedente acordo, de contactar telefonicamente os autores materiais do homicdio TORREGIANI e, se como no conseguiu localiz-los, fez o telefonema de reivindicao, depois de ter sentido a notcia do assassinato de TORREGIANI pelo rdio. Alm disto, no curso das reunies acima citadas na casa de MUTTI e de BERGAMIN, BATTISTI reforou muitas vezes a necessidade da inevitvel ao homicida, deixando, na noite de 14.2.1979 a casa de BERGAMIN, onde estavam reunidos alguns tpidos discordantes deste projeto de duplo homicdio, que no mais era j de imediata realizao, observando que a operao qual estavam trabalhando era j pronta e que teria partido para Pdova no dia seguinte. Dito isto se afastou sbito depois. Se faz presente que Pdova localizada nas proximidades de Caltana di Santa Maria di Sala onde dois dias depois BATTISTI partecipou materialmente ao homicdio de LINO SABBADIN. Em definitivo, o BATTISTI, seja enquanto partecipante da deciso colegial que diz respeito ambos homicdios, seja enquanto executor material do homicdio SABBADIN e autor da nica reinvidicao de ambas aes, foi condenado tambm por concurso no homicdio TORREGIANI. Homicdio de ANDREA CAMPAGNA, acontecido em Milo 19.4.1979 s 14:00 horas do dia 19.4.1979, o agente de Policia de Estado ANDREA CAMPAGNA, membro da DIGOS de Milo, com funes de motorista, depois de ter visitado a namorada junta qual, como todos os dias, almoava, se preparava em companhia de seu futuro sogro, para pegar o seu carro estacionado via
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Modica, para depois acompanh-lo na sua loja de sapatos de via Bari. este ponto, vinha improvisamente enfrentado por um jovem desconhecido, que, aparecendo de repente detrs de um carro estacionado ao lado do carro do policial, explodia contra ele, em rpida sucesso 5 tiros de pistola. LORENZO MANFREDI, pai da namorada do CAMPAGNA, tentava de intevir, mas o atirador lhe apontava a arma que ainda empunhava, apertando por duas vezes o grileto, sem que todavia partissem os tiros. Sbito depois, o jovem desconhecido fugia em direo cooperativa de via Modica, onde, em correspondncia da curva que ali existe, entrava num carro Fiat 127 dirigido por um cmplice; tal carro, depois de ter girado esquerda em via Biella, se afastava em direo de via Ettore Ponti. O CAMPAGNA vinham imediatamente socorrido, mas morria durante o transporte para o hospital. Os acertamentos mdico-legal dispostos sobre o cadver do agente assassinado consentiram de esclarecer que a vtima foi atingida por cinco tiros, todos explodidos em rapidssima sucesso da uma distncia muito prxima, quando o CAMPAGNA ainda vivo girava verso o homicida a metade esquerda do corpo. Como referido pelos familiares, o agente assassinado tinha aparecido de maneira muito ntida no curso de um servio televisivo em ocasio da priso de alguns dos autores do homicdio TORREGIANI, havendo o mesmo efetuado o transporte de tais presos da Questura ao crcere de San Vittore. A deciso de matar CAMPAGNA foi assumida, como emergeu do proseguimento das investigaes, principalmente por BATTISTI, por CLAUDIO LAVAZZA, PIETRO MUTTI e BERGAMIN LUIGI, pois que o CAMPAGNA tinha partecipado priso de alguns presuntos autores do homicdio de TORREGIANI. A iniciativa mais importante seja na escolha do objetivo, seja na fase successiva de preparao do atentado, foi assunta pelo mesmo BATTISTI, que controlou por um perodo os movimentos e hbitos do CAMPAGNA.
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Alm disto foi o prprio BATTISTI que cometeu materialmente o homicdio explodindo cinco tiros na direo do policial, enquanto uma segunda pessoa o esperava bordo de um Fiat 127 roubado e utilizado para a fuga. Posio processual exerccio do direito de defesa As investigaes relativas aos quatro homicdios anteriormente descritos foram feitas pelas seces judicirias territorialmente competentes; sucessivamente foi celebrado um nico processo perante Magistratura de Milo competente em relao dois dos homicdios, entre os quais o ltimo. O BATTISTI sempre esteve foragido e foi ru revel, tendo sido atingido por ordem de captura emitido pela procuradoria de Udine em data 16.4.1982 pelo homicdio de SANTORO, e por mandato de captura emitido em 3.6.1982 pelo juiz instrutor do Tribunal de Milo pelos outros episdios. Foi ativamente procurado em todo o territrio nacional em vrias operaes de polcia, atravs controles de hotis, penses, postos de bloco e controles de fronteiras, que deram xito negativo. O Pblico Ministrio junto ao Tribunal de Udine, que tinha aviado primeiramente as investigaes em relao ao homicdio SANTORO, em data 20.4.1982, nomeava para o BATTISTI qual defensor de ofcio, o advogado ALBERTO PATRONE de Udine; todavia em data 21.5.1982 chegava Autoridade Judiciria de Udine uma carta firmada por CESARE BATTISTI, expedida da Milo, com a qual o mesmo nomava como seus advogados de confiana os advogados GIUSEPPE PELAZZA E GABRIELE FUGA, do frum de Milo, relao todos os procedimento penais em curso contra el. 22. Juntou-se amplo conjunto de disposies do direito italiano. Trata-se de excertos legais em tema de delito tentado, de circunstncias agravantes comuns, de atenuantes, de concurso formal, de delito continuado, de reincidncia, de fixao de pena de morte, de definio de associao subversiva, de instigao ao crime, de definio de bando armado (com as respectivas percepes de formao e de participao), de violncia ou ameaa a oficial pblico (sic), de resistncia, de evaso, de associao para delinquir, de homicdio (com as respectivas agravantes),
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de fixao de priso perptua, de sequestro de pessoa, de violao a domiclio, leso pessoal, violao de domiclio, furto, rapina, extorso, entre outros. Encaminhou-se tambm a soluo normativa que os italianos aplicam prescrio penal. 23. H tambm documento dando conta do regime penitencirio italiano, no que se refere, especialmente, liberdade condicional com relao pena de priso perptua. Trata-se, em princpio, da nuance mais substancial em torno da discusso. Assinalo alguns pontos, e copio-os do documento que instrui o processo administrativo de que se cuida, lembrando-se que os grifos so meus: Em caso de condenao priso perptua, o detento pode ser admitido s primeiras formas de atenuao da deteno com o trabalho fora e com a admisso a frequentar cursos de formao profissional no exterior do instituto penitencirio (...). necessrio que tenham sido cumpridos pelo menos 10 anos de pena. (...) Semiliberdade: parte do dia passada fora. Para os condenados priso perptua, pode ser concedido depois de 20 anos de deteno, que se reduzem a 15, por efeito da liberao antecipada (desconto de 25 dias cada semestre: portanto, 3 meses ao ano). (...) Liberao antecipada: consiste num desconto de pena reconhecido aos detentos que demonstram que participam na sua reeducao durante o tratamento penitencirio. A estas pessoas so subtradas 45 dias por cada semestre de pena cumprida. O benefcio aplicvel tambm aos condenados priso perptua, para fins de clculo da medida de pena que necessrio ter cumprido para ser admitido aos benefcios de semiliberdade e das licenas-prmio, e sobretudo para fins da liberao condicional. [...] Liberao condicional: o condenado priso perptua pode gozar do benefcio quando tiver cumprido efetivamente 26 anos de pena, que concretamente podem reduzir-se por efeito dos descontos de pena conexos ao instituto da liberao antecipada.
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24. No processo administrativo de que se cuida juntou-se traduo de todo o procedimento que se desdobrou na justia italiana, e que redundou na condenao (in absentia) de Cesare Battisti. Especialmente, h traduo da deciso irrecorrvel, datada de 31 de maro de 1993. Do ponto de vista formal o requerimento de extradio protocolado pelo governo italiano segue o contedo dos tratados internacionais, do pacto assinado entre Brasil e Itlia, bem como os usos e costumes que se seguem em mbito de direito extradicional. 25. Em 10 de maio de 2007 o Senhor Chefe Substituto da Diviso de Medidas Compulsrias do Departamento de Estrangeiros da Secretaria Nacional de Justia do Ministrio da Justia solicitou a Delegado da Polcia Federal que ento coordenava a Interpol que informasse se Cesare Battisti respondia a processo crime na justia brasileira. Concomitantemente, em 17 de maio de 2007, o Ministro Celso de Mello indagou ao Ministro Tarso Genro, ento frente do Ministrio da Justia, se o extraditando teria formulado (ou no) perante o governo brasileiro, pedido de refgio. Informou-se (Aviso 1060-MJ) que at 11 de junho de 2007 ainda no havia registro de pedido de refgio, por parte de Cesare Battisti. 26. Em 5 de junho de 2007 o Ministro Celso de Mello determinou que Cesare Battisti fosse transferido para outras dependncias da Polcia Federal. que o extraditando teria sido agredido e sofrido maus tratos. A declarao de Battisti est circunstancializada em termo que prestou junto Polcia Civil do Distrito Federal4. Mais tarde, em apuratrio preliminar, consignou-se a partir de um delegado de polcia federal (que se encontrava detido) que Battisti supostamente teria sido agredido por policiais civis5. A negativa de Battisti esvaziou a acusao. 27. Ainda no contexto do referido apuratrio preliminar Cesare Battisti teria se negado a depor sobre os fatos ento ocorridos, bem como se negou tambm a retornar ao Complexo Penitencirio do DF. Em 28 de junho de 2007 noticiou-se que Cesare Battisti fora indiciado por uso de documento falso, quando usava passaporte de nacionalidade francesa, quando de sua priso no Rio de Janeiro. Havia, assim, inqurito policial para apurao de suposto crime de uso de documento falso, por parte do extraditando.
4 Ocorrncia n 3091/2007- 30 DP- Processo Administrativo n 080000.003071/2007-51, fls. 639-640. 5 Apuratrio Preliminar n 051/2007-SESIPE- Processo Administrativo n 080000.003071/2007-51, fls. 653-656.
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28. Em 3 de agosto de 2007 a Defensoria Pblica da Unio protocolou petio no Supremo Tribunal Federal noticiando ao Ministro Celso de Mello maus tratos supostamente sofridos por Battisti nas dependncias da Policia. 29. No processo administrativo h tambm carta que o filsofo francs Bernard-Henri Lvy endereou a Tarso Genro, ento Ministro de Estado da Justia. No referido texto o pensador francs problematiza o destino de Battisti, manifestando angstia e preocupao para com a extradio, isto , se deferida. Bernard-Henri Lvy notabiliza-se pela intransigente luta em prol da dignidade humana, linha de ao que se identifica com pensamento francs avanado e prospectivo, humanitrio e solidrio, a exemplo do que se alcana em Louis Althusser, Emmanuel Levinas, Jacques Derrida, Albert Camus, Roland Barthes, cujo antepassado comum seria Alexis de Tocqueville. 30. No processo administrativo sobre exame h tambm cpia de fax6 enviado por Agente de Polcia Federal de planto na Interpol, dirigido ao Chefe de Diviso de Medidas Compulsrias do Ministrio da Justia, dando conta de que a Interpol, em Roma, teria informado que o Caso Battisti estaria promovendo muita repercusso naquele pas. 31. As autoridades italianas teriam, por intermdio da Interpol, pedido informaes referentes ao processo de extradio, bem como se esta estaria, efetivamente, condicionada a uma pena mxima de 30 anos, a ser cumprida na Itlia. Por fim, questionava-se a propsito de uma data/previso de entrega de Cesare Battisti. H documento com idntico contedo subscrito por Delegada da Polcia Federal, Chefe do Servio de Difuses e de Procurados Internacionais7. 32. Em 16 de maio de 2008 advogados de Cesare Battisti peticionaram ao Ministro da Justia, requerendo a transferncia do extraditando para a Penitenciria da Papuda, no Distrito Federal, dado que o requerente necessitaria de cuidados fsicos que vo desde um melhor ambiente fsico, at tratamento mdico mais sistemtico, somada impossibilidade do mesmo vir gozar dos benefcios que lhe [so] assegurados constitucionalmente, por sua condio de preso poltico8. 33. Informou-se que ao representante legal do extraditando que o requerimento de transferncia de crcere deveria ser formulado
6 7 8 Processo Administrativo n 080000.003071/2007-51, fls. 720. Processo Administrativo n 080000.003071/2007-51, fls. 721. Processo Administrativo n 080000.003071/2007-51, fls. 730-731.
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diretamente ao Supremo Tribunal Federal, porquanto o interessado se encontrava disposio daquela Corte9. O pedido foi deferido em 18 de julho de 2008, pelo Ministro Cezar Peluso, ento Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal, mediante telegrama enviado ao Ministro da Justia10. Segue o teor da deciso que justificou o envio do telegrama:
Na Petio no 99448, de 15 de julho de 2008, o Superintendente Regional do DPF/DF requer a imediata remoo do extraditando CESARE BATTISTI das dependncias da Superintendncia Regional do Departamento de Polcia Federal no Distrito Federal SR/DPF/DF, bem como sua transferncia ao sistema prisional federal ou penitenciria da Papuda, nos seguintes termos: cedio que a permanncia do referido extraditando vem causando constantes transtornos ao desempenho das atribuies constitucionais e legais desenvolvidas pela ST/DPF/DF. Inmeras ocorrncias envolvendo o custodiado CESARE BATTISTI foram devidamente registradas incluindo greve de fome, atendimentos mdicos constantes e recusa ao recebimento de visitas inclusive de advogados, culminando em um dossi elaborado pelo Ncleo de Operaes desta descentralizada. Independente dos contratempos relacionados diretamente postura do custodiado, a custdia da SR/DPF/DF, aps ter sido visitada pela CPI do Sistema Carcerrio e membros da OAB/DF, alm de membros do Ministrio Pblico Federal, est sendo desativada, inclusive com recomendao do prprio MPF neste sentido. (...) Diante de todo o exposto e da impossibilidade de manuteno do detento CESARE BATTISTI nas dependncias desta descentralizada, solicitamos junto ao Excelentssimo MinistroRelator, sua imediata remoo ao sistema prisional federal ou, s.m.j., penitenciria da Papuda. Visando uma maior agilidade no procedimento, aps contatos, o Sistema Penitencirio Federal DEPEN sinalizou positivamente possibilidade de recebimento do referido custodiado, sendo que existem vagas tanto no Presdio
9 Processo Administrativo n 080000.003071/2007-51, fls. 735. 10 Processo Administrativo n 080000.003071/2007-51, fls. 743.
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Federal em CATANDUVAS no Paran, quanto em CAMPO GRANDE no Mato Groso do Sul. Informamos que, consta solicitao do Sr. Luiz Eduardo Greenhalgh, advogado do custodiado solicitando sua transferncia para a penitenciria da Papuda, protocolada sob o nmero 08200.008574/2008-47, com manifestao favorvel deste signatrio, sugerindo que o requerimento fosse encaminho a Vossa Excelncia. Informamos ainda que, o prprio custodiado j demonstrou, em outras oportunidades, sua insatisfao em permanecer nesta descentralizada, por intermdio de cartas de prprio punho. (...) Diante o exposto, tendo em vista a informao de que a custdia da Superintendncia Regional do DPF/DF est sendo desativada, e, ainda, a manifestao favorvel do extraditando e de seu advogado sobre a transferncia para outro estabelecimento prisional, defiro o pedido do Delegado de Polcia Federal Disney Rosseti e autorizo a transferncia do extraditando para o Complexo Penitencirio da Papuda em Braslia, no Distrito Federal, para que l permanea disposio desta Corte. Comunique-se com urgncia. Publique-se.
34. Em 27 de junho de 2008 Cesare Battisti requereu concesso de refgio, conforme noticiado no Mem. 051/CONARE11. Por fora do requerimento, e como resultado, o Supremo Tribunal Federal determinou a suspenso do processo de extradio, bem como autorizao para que o Ministrio da Justia ouvisse Battisti, nos termos seguintes:
DECISO: 1. Trata-se de pedido de extradio executria do nacional italiano CESARE BATTISTI, formalizado pelo Governo da Itlia, com fundamento em Tratado firmado em 17.10.1989 e promulgado pelo Decreto n 863, de 09.07.1.993. O pleito baseia-se em condenao definitiva do ora extraditando, por deciso da Corte de Apelaes de Milo, pena de priso perptua, com isolamento diurno inicial por seis meses, pela prtica de homicdio premeditado do agente penitencirio Antonio Santoro, fato que aconteceu em Udine em 6 de junho de 1977; homicdio de Pierluigi Trregiane,
11 Processo Administrativo n 080000.003071/2007-51, fls. 740.
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ocorrido em Milo em 16 de fevereiro de 1979; homicdio premeditado de Lino Sabbadin, ocorrido em Mestre em 16 de fevereiro de 1979; homicdio premeditado do agente de Polcia, Andra Campagna, ocorrido em Milo em 19 de abril de 1979 (fls. 04). 2.O Secretrio-Executivo do Ministrio da Justia, Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto, Presidente do CONARE, por meio do ofcio de fl. 2797, informa a esta Corte: Dirijo-me a Vossa Excelncia para comunicar-lhe, nos termos do art. 34 da Lei n 9.474/97, que Cesare Battisti, cidado italiano, detido na Polcia Federal de Braslia, em funo do pedido de extradio requerido pela Repblica Italiana, que tramita nessa Suprema Corte, solicitou o reconhecimento da condio de refugiado perante o Comit Nacional para os Refugiados CONARE. Outrossim, solicito a Vossa Excelncia seja autorizado o acesso do Comit ao referido cidado, objetivando a realizao de entrevista para seguimento dos procedimentos previstos na Lei n 9.474, de 22 de julho de 1997 Dispe a letra do art. 34 da Lei n 9.474/97: A solicitao de refgio suspender, at deciso definitiva, qualquer processo de extradio pendente, em fase administrativa ou judicial, baseado nos fatos que fundamentaram a concesso do refgio. Assim, o processo de reconhecimento do status de refugiado perante o CONARE, at julgamento definitivo, suspende o trmite regular do pedido de extradio, conforme, alis, decidiu o Plenrio da Corte no julgamento do HC n 81.127 (Rel. Min. SYDNEY SANCHES, DJ de 26.09.2003): PRISO PARA FINS DE EXTRADIO. PEDIDO DE REFGIO PERANTE O MINISTRIO DA JUSTIA: SUSPENSO DO PROCESSO EXTRADICIONAL, SEM DIREITO, PORM, DO EXTRADITANDO, PRISO DOMICILIAR. INTERPRETAO DOS ARTIGOS 34 E 22 DA LEI N 9.474, DE 22.07.1997, EM FACE DO ART. 84 DO ESTATUTO DO ESTRANGEIRO (Grifei) (No mesmo sentido, deciso monocrtica proferida na EXT n 1008, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ de 17.10.2007). 3. Do exposto, defiro o pedido de fl. 2797, a fim de que o Comit Nacional para os Refugiados entreviste o ora extraditando, conforme procedimento adotado pela Lei n 9.474/1997, e
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determino a suspenso do trmite deste pedido extradicional, nos termos do art. 34 desta Lei. Posto o pedido de reconhecimento da condio de refugiado, nos termos em que formulado pelo ora extraditando, tramite rigorosamente em sede administrativa, perante o CONARE, determino seja remetido quele Comit cpia (i) do relatrio da instruo processual (fls. 180-386), (ii) das decises proferidas pelo Primeiro Tribunal do Jri de Apelao de Milo (fls. 404-536) e pelo Supremo Tribunal de Justia (fls. 538-620), (iii) da manifestao da defesa (fls. 1823-1936), (iv) do parecer do Procurador-Geral da Repblica (fls. 23182331) e, por fim, (v) da manifestao do Estado requerente (fls. 2379-2437).
35. Juntou-se tambm no processo administrativo uma carta redigida por cidad francesa, Hanna Deuria, da cidade de Bordeaux, endereada ao Presidente Lus Incio Lula da Silva12. A missivista sugere que o governo brasileiro no atenda pedido do governo italiano, pela extradio de Cesare Battisti13. 36. Em reunio plenria de 28 de novembro de 2008 o CONARE indeferiu o pedido de refgio formulado por Cesare Battisti. Do indeferimento o extraditando interps recurso, conhecido e provido pelo Ministro Tarso Genro, que concedeu refgio ao interessado. 37. Em 14 de janeiro de 2009 o Deputado Marcos Pompeu de Toledo, na qualidade de presidente da Comisso de Direitos Humanos e Minorias da Cmara dos Deputados divulgou nota oficial, em apoio a concesso de refgio poltico a Cesare Battisti. 3 A deciso do Supremo Tribunal Federal na Ext1.085- Repblica Italiana 38. A matria foi intensamente debatida no Supremo Tribunal Federal. De tal modo, na Extradio-1.085-Repblica Italiana, relatada pelo Ministro Csar Peluso, o Supremo Tribunal Federal decidiu, sempre por maioria apertadssima, e sem o voto de dois Ministros que se declararam impedidos (Celso de Mello e Dias Toffoli), a) que concesso de refgio por ato do CONARE ou por ato
12 Com o mesmo texto e idntico contedo h tambm vrias outras cartas, todas oriundas da Frana, no processo administrativo aqui avaliado. 13 Processo Administrativo n 080000.003071/2007-51, fls. 763.
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do Senhor Ministro de Estado da Justia no impede deferimento de extradio; b) que, neste caso, Cesare Battisti, o requerimento de extradio encontra-se apto e adequado para deferimento (conquanto que o Estado requerente convole a pena perptua para pena mxima de 30 anos, bem como considere o perodo de pena cumprido no Brasil- detrao); c) que, principalmente, a deciso no obriga ao Presidente da Repblica que, no entanto, deve-se ater aos termos do Tratado assinado com a Itlia e devidamente internalizado no direito brasileiro. 39. o que se colhe tambm, e resumidamente, em documento que o Ministro Relator do caso no Supremo Tribunal Federal encaminhou ao Executivo, com nfases minhas: Senhor Ministro, Comunico a Vossa Excelncia que o Supremo Tribunal Federal, nas sesses plenrias realizadas em 9.9.2009, 12.11.2009, 18.11.2009, 19.11.2009 e 16.12.2009, decidiu: I) preliminarmente, homologar o pedido de desistncia do recurso de agravo regimental na Extradio n. 1085 e indeferir o pedido de sustentao oral em dobro, tendo em vista o julgamento conjunto; II) rejeitar questo de ordem suscitada pela Senhora Ministra Crmen Lcia no sentido de julgar o Mandado de Segurana n 27.875 antes do pedido de extradio; III) por maioria, julgar prejudicado o pedido de mandado de segurana, por reconhecer nos autos da extradio a ilegalidade do ato de concesso de status de refugiado concedido pelo Ministro de Estado da Justia ao extraditando; IV) rejeitar as questes de ordem suscitadas pelo Senhor Ministro Marco Aurlio da necessidade de quorum constitucional e da concluso do julgamento sobre a prejudicialidade do mandado de segurana; V) por maioria, deferir o pedido de extradio;
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VI) rejeitar a questo de ordem suscitada pelo advogado do extraditando, no sentido da aplicao do art. 146 do Regimento Interno, e reconhecer a necessidade do voto do Presidente, tendo em vista a matria constitucional; VII) suscitada a questo de ordem pelo Relator, o Tribunal deliberou pela sua permanncia na relatoria do acrdo; e VIII) por maioria, reconhecer que a deciso de deferimento da extradio no vincula o Presidente da Repblica, nos termos dos votos proferidos pelos Senhores Ministros Crmen Lcia, Joaquim Barbosa, Ayres Britto, Marco Aurlio e Eros Grau. Esclareo, por fim, que a referida deciso transitou em julgado no dia 23 de abril de 2010. Atenciosamente, 40. Por cinco votos a quatro o Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu que a concesso de refgio no impede o deferimento de extradio. Votaram pela higidez do refgio deferido pelo Senhor Ministro de Estado da Justia, no caso em tela, os Ministros Eros Grau, Crmen Lcia, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio. Votaram contra a concesso do refgio, neste caso especfico - - bem entendido - - os Ministros Csar Peluso (relator), Gilmar Mendes (ento Presidente da Corte), Ricardo Lewandovsky, Carlos Britto e Ellen Gracie. 41. O Supremo Tribunal Federal, por maioria apertada, entendeu o ato de concesso de refgio como um ato administrativo vinculado, e no como ato poltico, sem constrangimentos estranhos atividade poltica, e conduo dos assuntos internacionais por parte do Senhor Presidente da Repblica, no caso implcita e explicitamente representado pelo Senhor Ministro de Estado da Justia. 42. Nesse sentido, a discusso alcanou questo simultaneamente preliminar e prejudicial, deduzida em mandado de segurana proposta pelo Estado interessado na extradio. 43. E tambm por cinco votos a quatro a composio plena do Supremo Tribunal Federal entendeu que o pedido de extradio acomoda-se ao tratado, tradio constitucional brasileira e,
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principalmente, que a natureza dos delitos que fomentaram toda a movimentao escaparia de um contedo emprico de crime poltico. 44. Neste sentir, os homicdios de um agente penitencirio, de um agente de polcia, de um joalheiro e de um aougueiro, todos atribudos ao extraditando, substancializariam, na percepo de cinco Ministros do Supremo Tribunal Federal, crimes comuns; ipso facto, procedente seria o pedido de extradio. 45. Votaram pela extradio os Ministros Csar Peluso, Carlos Britto, Ricardo Lewandovsky, Ellen Gracie e Gilmar Ferreira Mendes. Votaram contra a extradio todos os Ministros que compreenderam que o refgio ato poltico: Eros Grau, Crmen Lcia, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio. 46. O Ministro Eros Grau havia insistido que quem defere ou recusa a extradio o Presidente da Repblica, a quem incumbe manter relaes com Estados estrangeiros14. Para o Ministro Joaquim Barbosa, limitase aquele Sodalcio a examinar alguns aspectos atinentes legalidade do pedido formulado pelo Estado estrangeiro15. Para a Ministra Crmen Lcia, quando o Supremo defere e, portanto, verifica as condies formais legalmente estabelecidas, compete ao Presidente da Repblica, no exerccio de sua competncia constitucional prevista no art. 84, inciso VII, verificar se far ou no a entrega do extraditando ou tomar as providncias no sentido de no permitir a continuidade de uma priso (...)16. Para o Ministro Marco Aurlio, se declarada a legitimidade do pleito, abre-se salutar oportunidade ao Presidente da Repblica no de modificar o pronunciamento judicial, mas de, frente da poltica brasileira no campo internacional, entregar, ou no, o estrangeiro, que poder merecer o status de asilado17. Para o Ministro Carlos Britto, ainda de forma mais peremptria, (...) o Supremo Tribunal Federal, medida que sai em defesa desse Tratado para agravar a situao do extraditando, est saindo em defesa do Estado requerente, e em desfavor da pessoa extraditanda (...) No pode18. Isto , por cinco votos a quatro, entendeu-se que a deciso do Supremo Tribunal Federal no obriga ao Presidente da Repblica. Deve o Senhor Presidente, no entanto, no contexto dessa deciso, alcanar soluo que conta com previso convencional. De tal modo, a deciso final discricionria, devendo
14 STF, Ext-1085, Ministro Eros Grau, fls. 537. 15 STF, Ext-1085, Ministro Joaquim Barbosa, fls. 224. 16 STF, Ext-1085, Ministra Crmen Lcia, fls. 543. 17 STF, Ext-1085, Ministro Marco Aurlio, fls. 373. 18 STF, Ext-1085, Ministro Carlos Britto, fls. 559.
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ser confeccionada nos exatos termos do que foi internacionalmente pactuado. Sigo com excertos desses votos vencedores, neste pormenor: Ministro Eros Grau:
Aqui se trata de requisitos de carter puramente subjetivos da Parte requerida, de contedo indeterminado, que no se pode contestar. Exatamente o que a doutrina chama de conceito indeterminado19
Ministro Joaquim Barbosa:

H que se ter em mente, por outro lado, o fato de que, embora a Constituio disponha no seu art. 102, inciso I, letra g que cabe ao Supremo Tribunal Federal julgar a extradio, como todos sabemos, inscreve-se no rol dos atos e procedimentos que formam as relaes internacionais de um dados pas. Matria, portanto, indiscutivelmente de alada do Poder Executivo. No o Supremo Tribunal Federal quem concede a extradio, mas sim o Presidente da Repblica, a quem cabe a palavra final em matria de relaes internacionais20
Ministra Crmen Lcia:

Apenas ratifico o meu voto. Citei, naquela ocasio, Celso Bastos, que taxativo ao dizer que compete ao Presidente da Repblica a faculdade de consumar a extradio, isto , mesmo que j aprovada pelo STF, a medida pode deixar de ter seguimento, se assim o entender o Chefe do Poder Executivo21
Ministro Marco Aurlio:

Presidente, foi formada uma maioria de cinco votos preciso que isso fique bem explcito no sentido de que Sua Excelncia o Senhor Presidente da Repblica no est compelido pelo Supremo a implementar a extradio22
19 STF, Ext-1085, Ministro Eros Grau, fls. 538. 20 STF, Ext-1085, Ministro Joaquim Barbosa, fls. 224. 21 STF, Ext-1085, Ministra Crmen Lcia, fls. 543-544. 22 STF, Ext-1085, Ministro Marco Aurlio, fls. 603.

Ministro Carlos Britto:
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Mas, parece-me, Ministra, que o Judicirio, assim como no desrespeita a soberania do Pas estrangeiro, no pode desrespeitar a soberania do Presidente da Repblica, que Chefe de Estado e representante privativo, protagonista privativo das relaes internacionais do Brasil. A surge a pergunta: e para que serve o Poder Judicirio, por que o processo extradicional passa pelo crivo do Supremo Tribunal Federal? porque o Supremo Tribunal Federal entra nesse processo, nesse circuito para efetivar um dos princpios do inciso II do artigo 4: prevalncia dos direitos humanos. S se justifica a presena do Poder Judicirio num processo extradicional, sabido que a extradio um instituto de Direito Internacional, porque incide no crculo das relaes internacionais do Brasil esse princpio do respeito aos direitos humanos23.
47. Votaram pela vinculao do Presidente da Repblica deciso do Supremo os Ministros Csar Peluso, Ricardo Lewandovsky, Ellen Gracie e Gilmar Ferreira Mendes. 48. Votaram pela no vinculao do Presidente da Repblica deciso do Supremo os Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa, Crmen Lcia, Marco Aurlio e Carlos Britto. O Ministro Carlos Britto o autor do swinging vote. Segue a ementa confeccionada a propsito da Extradio 1085/Repblica Italiana, relatada pelo Ministro Csar Peluso, em julgamento de 16 de dezembro de 2009:
EMENTAS: 1. EXTRADIO. Passiva. Refgio ao extraditando. Fato excludente do pedido. Concesso no curso do processo, pelo Ministro da Justia, em recurso administrativo. Ato administrativo vinculado. Questo sobre sua existncia jurdica, validade e eficcia. Cognio oficial ou provocada, no julgamento da causa, a ttulo de preliminar de mrito. Admissibilidade. Desnecessidade de ajuizamento de mandado de segurana ou outro remdio jurdico, para esse fim, Questo conhecida. Votos vencidos. Alcance do art. 102, inc. I, alnea g, da CF. Aplicao do art. 3 do CPC. Questo sobre existncia jurdica, validez e eficcia de ato administrativo que conceda refgio ao extraditando matria preliminar inerente cognio do mrito do processo de extradio e, como tal, deve ser conhecida de ofcio ou mediante provocao de interessado
23 STF, Ext-1085, Ministro Carlos Britto, fls. 552-553.
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jurdico na causa. 2. EXTRADIO. Passiva. Refgio ao extraditando. Concesso no curso do processo, pelo Ministro da Justia. Ato administrativo vinculado. No correspondncia entre os motivos declarados e o suporte ftico da hiptese legal invocada como causa autorizadora da concesso de refgio. Contraste, ademais, com norma legal proibitiva do reconhecimento dessa condio. Nulidade absoluta pronunciada. Ineficcia jurdica conseqente. Preliminar acolhida. Votos vencidos. Inteligncia dos arts. 1, inc. I, e 3, inc. III, da Lei n 9.474/97, art. 1-F do Decreto n 50.215/61 (Estatuto dos Refugiados), art. 1, inc. I, da Lei n 8.072/90, art. 168, nico, do CC, e art. 5, inc. XL, da CF. Eventual nulidade absoluta do ato administrativo que concede refgio ao extraditando deve ser pronunciada, mediante provocao ou de ofcio, no processo de extradio. 3. EXTRADIO. Passiva. Crime poltico. No caracterizao. Quatro homicdios qualificados, cometidos por membro de organizao revolucionria clandestina. Prtica sob imprio e normalidade institucional de Estado Democrtico de direito, sem conotao de reao legtima contra atos arbitrrios ou tirnicos. Carncia de motivao poltica. Crimes comuns configurados. Preliminar rejeitada. Voto vencido. No configura crime poltico, para fim de obstar a acolhimento de pedido de extradio, homicdio praticado por membro de organizao revolucionria clandestina, em plena normalidade institucional de Estado Democrtico de direito, sem nenhum propsito poltico imediato ou conotao de reao legtima a regime opressivo. 4. EXTRADIO. Passiva. Executria. Pedido fundado em sentenas definitivas condenatrias por quatro homicdios. Crimes comuns. Refgio concedido ao extraditando. Deciso administrativa baseada em motivao formal de justo receio de perseguio poltica. Inconsistncia. Sentenas proferidas em processos que respeitaram todas as garantias constitucionais do ru. Ausncia absoluta de prova de risco atual de perseguio. Mera resistncia necessidade de execuo das penas. Preliminar repelida. Voto vencido. Interpretao do art. 1, inc. I, da Lei n 9.474/97. Aplicao do item 56 do Manual do Alto Comissariado das Naes Unidas - ACNUR. No caracteriza a hiptese legal de concesso de refgio, consistente em fundado receio de perseguio poltica, o pedido de extradio para regular execuo de sentenas definitivas de condenao por crimes comuns, proferidas com observncia do devido processo legal, quando no h prova de nenhum fato capaz de justificar receio atual de desrespeito s garantias constitucionais do condenado. 5. EXTRADIO. Pedido. Instruo. Documentos vazados em lngua estrangeira. Autenticidade no contestada. Traduo algo deficiente. Possibilidade, porm, de ampla compreenso. Defesa exercida em plenitude. Defeito irrelevante. Nulidade inexistente. Preliminar repelida.
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Precedentes. Inteligncia do art. 80, 1, da Lei n 6.815/80. Eventual deficincia na traduo dos documentos que, vazados em lngua estrangeira, instruem o pedido de extradio, no o torna inepto, se no compromete a plena compreenso dos textos e o exerccio do direito de defesa. 6. EXTRADIO. Passiva. Executria. Extenso da cognio do Supremo Tribunal Federal. Princpio legal da chamada contenciosidade limitada. Amplitude das questes oponveis pela defesa. Restrio s matrias de identidade da pessoa reclamada, defeito formal da documentao apresentada e ilegalidade da extradio. Questes conexas sobre a natureza do delito, dupla tipicidade e duplo grau de punibilidade. Impossibilidade conseqente de apreciao do valor das provas e de rejulgamento da causa em que se deu a condenao. Interpretao dos arts. 77, 78 e 85, 1, da Lei n 6.815/80. No constitui objeto cognoscvel de defesa, no processo de extradio passiva executria, alegao de insuficincia das provas ou injustia da sentena cuja condenao o fundamento do pedido. 7. EXTRADIO. Julgamento. Votao. Causa que envolve questes constitucionais por natureza. Voto necessrio do Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal. Preliminar rejeitada. Precedentes. O Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal tem sempre voto no julgamento dos processos de extradio. 8. EXTRADIO. Passiva. Executria. Deferimento do pedido. Execuo. Entrega do extraditando ao Estado requerente. Submisso absoluta ou discricionariedade do Presidente da Repblica quanto eficcia do acrdo do Supremo Tribunal Federal. No reconhecimento. Obrigao apenas de agir nos termos do Tratado celebrado com o Estado requerente. Resultado proclamado vista de quatro votos que declaravam obrigatria a entrega do extraditando e de um voto que se limitava a exigir observncia do Tratado. Quatro votos vencidos que davam pelo carter discricionrio do ato do Presidente da Repblica. Decretada a extradio pelo Supremo Tribunal Federal, deve o Presidente da Repblica observar os termos do Tratado celebrado com o Estado requerente, quanto entrega do extraditando.
49. O Supremo Tribunal Federal mantm tradio em nosso direito extradicional, que se filia ao modelo belga. Se a deciso do Supremo pelo indeferimento da extradio, o Presidente da Repblica no pode autorizar a entrega do extraditando. Na hiptese da deciso ser pelo deferimento da extradio, o Presidente da Repblica pode acompanhar (ou no) a deciso do Supremo Tribunal Federal, conquanto que o faa nos limites do pactuado internacionalmente. esse o quadro que se apresenta. 50. A questo que se pe limita-se ao contexto do controle do juzo de subjetividade do Presidente da Repblica, que se desdobra
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tambm em mirade de outras circunstncias. Transita-se no mundo da suposio, da elegibilidade de sendas, da determinao de elementos que no so pr-fixados por regramento objetivo, fechado, limitado. Tratase de circunstncia afeta plasticidade, maleabilidade, intuio, ao exerccio de um livre arbtrio que decorre da representatividade poltica consagrada nas urnas. 51. Embora em outro contexto, e luz de discusso outra, bem entendido, no RMS 27.920/DF, relatado pelo Ministro Eros Grau, o ilustre Ministro Csar Peluso consignou que (...) quando se trata de avaliaes puramente subjetivas, os atos administrativos, sobretudo aqueles que consistem em votaes no as votaes de julgamento jurisdicionais, mas outras votaes- so sempre independente de motivao objetiva. A motivao puramente subjetiva (...) Enfim, so situaes que decorrem da natureza do prprio ato que no admite motivao, fundamentao objetiva, porque corresponde a uma deciso pessoal, de carter subjetivo,insuscetvel, como tal, de qualquer controle jurisdicional, de controle administrativo e, at, controle de outra ordem. 52. O Supremo Tribunal Federal sufragou a linha adotada pela justia italiana, no sentido de que os crimes atribudos a Battisti seriam qualificados por natureza comum (e no poltica)24. Tal percepo afastaria a alegao de que estrangeiro no possa ser extraditado por crime poltico, por fora do fato de que no se poderia, em princpio, atribuir-se, no Brasil, natureza poltica para delito que no local de origem no fora compreendido como tal. 53. o que se extrai, mudando-se o que deva ser mudado, do decidido na Ext 1149/Repblica Italiana, relatada pelo Ministro Joaquim Barbosa, em julgamento de 3 de dezembro de 2009, quando se vedou a anlise, por parte do Judicirio brasileiro, do mrito da ao penal corrida no estrangeiro, determinante do pedido de extradio:
EMENTA: EXTRADIO. TRFICO DE ENTORPECENTES. REPBLICA ITALIANA. TRATADO DE EXTRADIO. REQUISITOS OBSERVADOS. EXTRADIO DEFERIDA. 1. Pedido de extradio requerido com base no Tratado Bilateral promulgado pelo Decreto n 863/93. 2. Acusao da prtica do crime de trfico de entorpecentes, em 2006, na Itlia, com mandado
24 Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal j decidiu que o entrelaamento de crime comum com crime poltico obstaculizaria a extradio. Ext 994/Itlia, relatada pelo Ministro Marco Aurlio, em julgamento de 14 de dezembro de 2005.
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de priso preventiva expedido pela autoridade competente. 3. Razes atinentes ao mrito da ao penal em trmite na Itlia ou condies pessoais favorveis ao Extraditando no so passveis de anlise no processo de extradio nem impedem seu deferimento. 4. Observados os requisitos impostos para a concesso da extradio. 5. Extradio deferida.
54. cedio que o Supremo Tribunal Federal no aprecie o mrito, no que se refere ao pedido de extradio, a propsito do decidido na Ext 1126/ Repblica Federal da Alemanha, processo relatado pelo Ministro Joaquim Barbosa, em julgamento de 22 de outubro de 2010, cuja ementa segue:
EMENTA: Extradio. Repblica Federal da Alemanha. Pedido formulado com promessa de reciprocidade. Condies de admissibilidade. Observncia. Presena da dupla tipicidade. Inocorrncia de extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva. Preenchimento dos requisitos formais. Negativa de autoria. Incidncia dos arts. 89 e 90 c/c art. 67 da Lei n 6.815/1980. Aplicao da Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada pelo Brasil mediante o Decreto n 5.015/04. Competncia reconhecida ao Estado requerente. Preliminar rejeitada. Precedentes. Extraditando condenado no Brasil pelo crime de trfico ilcito de entorpecentes. Cumprimento integral da pena imposta. Ausncia de bice. Deferimento da extradio. Precedentes da Suprema Corte. O pedido de extradio foi formalizado nos autos, com mandado de priso que indica com suficiente preciso o local, a data, a natureza e as circunstncias dos fatos delituosos atribudos ao extraditando, transcrevendo os dispositivos legais da ordem jurdica alem pertinentes ao caso. Observados os requisitos do art. 77 da Lei n 6.815/80. Infere-se, dos documentos apresentados junto s Notas Verbais, que os crimes imputados ao extraditando atendem o requisito da dupla tipicidade e correspondem, no Brasil, aos crimes de trfico ilcito de entorpecentes e de associao para o trfico, previstos, respectivamente, nos artigos 33 e 35 da Lei n 11.343/06, satisfazendo, assim, ao requisito da dupla tipicidade, previsto no art. 77, inc. II, da Lei n 6.815/80. A extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva no ocorreu nem luz da legislao alem, nem da brasileira. Todos os requisitos exigidos pelo art. 80 e pargrafos da Lei 6.815/1980 foram integralmente preenchidos. No cabe, em processo de extradio, o exame do mrito da pretenso penal deduzida em juzo no pas solicitante, razo por que alegaes concernentes matria de defesa prpria da ao penal, tal como a negativa de autoria, no elidem o deferimento do pedido. Precedentes. O Estado requerente tem competncia para processar e julgar extraditando, por crime de trfico internacional de substncias entorpecentes, na hiptese de a
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infrao ter sido cometida por um de seus cidados. A pena imposta ao extraditando pela Justia Federal de So Paulo, pela prtica do crime de trfico de entorpecentes, foi integralmente cumprida, no subsistindo bice para a execuo imediata da presente extradio. O tempo de priso do extraditando no Brasil, por fora do presente pedido, deve ser contabilizado para efeito de detrao, na eventualidade de condenao na Alemanha. A extradio s ser executada aps a concluso de outro processo a que o extraditando eventualmente responde no Brasil, ou aps o cumprimento da pena aplicada, podendo, no entanto, o Presidente da Repblica dispor em contrrio, nos termos do art. 67 da Lei n 6.815/80. Pedido de extradio deferido com as ressalvas indicadas.
55. Isto , no pode tambm o Supremo Tribunal Federal reenquadrar o extraditando por crime diverso, o que qualificaria - inclusive - - atentado soberania do Estado requerente, como decidido na Ext 987/Itlia, relatada pelo Ministro Carlos Britto, em julgamento de 23 de maro de 2006:
EMENTA: EXTRADIO EXECUTRIA. TRFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ALEGAO DE QUE O ESTRANGEIRO RECLAMADO ERA USURIO, E NO TRAFICANTE. INVIABILIDADE DE ANLISES MERITRIAS NA ESFERA EXTRADICIONAL. IMPUGNAO VOLTADA SUPOSTA M INSTRUO DO PEDIDO. Pedido de extradio que atende s exigncias formais constantes do Tratado Bilateral (Decreto n 863/93) e do Estatuto do Estrangeiro. No procede a alegada ausncia de documento essencial tramitao do pedido, se o Estado requerente fez juntar aos autos a sentena que, muito embora objeto de recurso, veio a transitar em julgado, constituindo, portanto, o ttulo judicial a ser executado. No pode o Supremo Tribunal Federal entrar no prprio mrito dos fatos imputados ao cidado estrangeiro, em ordem a rever a condenao l proferida, reenquadrando o extraditando em tipo diverso daquele constante da sentena penal a ser executada (de traficante para usurio). Este proceder se mostra absolutamente incompatvel com o juzo de cognoscibilidade estrita que rege as aes extradicionais ( 1 do art. 85 da Lei n 6.815/80), alm de atentar contra a soberania do Estado requerente. Pedido deferido.
56. Deve-se lembrar tambm que o fato de que haja processo crime no Brasil contra Battisti, por outros delitos que no os que plasmam a extradio, tambm no se configuraria como bice para o deferimento
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da extradio. o que se decidiu na Ext 1051/Estados Unidos da Amrica, relatada pelo Ministro Marco Aurlio, em julgamento de 21 de maio de 2009:
PROCESSO-CRIME COMPETNCIA EXTRADIO. Havendo notcia de prtica delituosa voltada a introduzir txico no territrio do Governo requerente, incumbe ter como de boa origem o pedido de extradio. EXTRADIO - PROCESSO-CRIME EM CURSO NO BRASIL. A circunstncia de o extraditando ter contra si processo-crime no Judicirio brasileiro no obstaculiza a extradio. EXTRADIO - DUPLICIDADE DE PEDIDO. Existindo duplicidade de pedido, sendo idnticas as penas previstas para os tipos, define-se a preferncia na extradio pelas datas dos pedidos formulados, prevalecendo aquele formalizado em primeiro lugar. EXTRADIO DUPLA TIPICIDADE - CONSPIRAO - CRIME DE QUADRILHA - LAVAGEM DE RECURSOS. Impe-se a observncia da dupla tipicidade e, assim, o fato de o artigo 288 do Cdigo Penal exigir, para a configurao do crime de quadrilha ou bando, a associao de mais de trs pessoas. EXTRADIO - PRISO PERPTUA. No deferimento da extradio, deve-se impor clusula, presente a norma do artigo 75 do Cdigo Penal e, portanto, a impossibilidade de o extraditando cumprir pena perptua cerceadora da liberdade de ir e vir.
57. Porm, em outra ocasio, o Supremo Tribunal Federal j decidiu que procedimento penal contra o extraditando no Brasil impediria a imediata ordem de extradio, a menos que o Presidente da Repblica decidisse de outro modo. este o contedo decisrio da Ext 804/ Repblica Federal da Alemanha, relatada pelo Ministro Celso de Mello, em julgamento de 21 de agosto de 2002:
E M E N T A: EXTRADIO PASSIVA - ACUSAO POR SUPOSTA PRTICA DO CRIME DE FORMAO DE QUADRILHA E DE DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA - EXAME DO MRITO DA IMPUTAO PENAL - IMPOSSIBILIDADE - SMULA 421/STF - RECEPO PELA VIGENTE CONSTITUIO DA REPBLICA - EXISTNCIA, NO BRASIL, DE PROCEDIMENTO PENAL INSTAURADO CONTRA O EXTRADITANDO - SITUAO QUE IMPEDE A IMEDIATA EFETIVAO DA ORDEM EXTRADICIONAL, EXCETO SE EXERCIDA, PELO PRESIDENTE DA REPBLICA, A PRERROGATIVA QUE LHE CONFERE O ART. 89 DO ESTATUTO DO ESTRANGEIRO - EXTRADIO DEFERIDA.
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PROCESSO EXTRADICIONAL - EXAME DA PROVA PENAL PRODUZIDA PERANTE O ESTADO ESTRANGEIRO - INADMISSIBILIDADE. - O modelo extradicional vigente no Brasil - que consagra o sistema de contenciosidade limitada, fundado em norma legal (Estatuto do Estrangeiro, art. 85, 1) reputada compatvel com o texto da Constituio da Repblica (RTJ 105/4-5 - RTJ 160/433-434 - RTJ 161/409-411) - no autoriza que se renove, no mbito da ao de extradio passiva promovida perante o Supremo Tribunal Federal, o litgio penal que lhe deu origem, nem que se efetive o reexame do quadro probatrio ou a discusso sobre o mrito da acusao ou da condenao emanadas de rgo competente do Estado estrangeiro. Doutrina. Precedentes. COMPATIBILIDADE DO ENUNCIADO CONSTANTE DA SMULA 421/STF COM O TEXTO DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. - A existncia de filhos brasileiros e/ou a comprovao de vnculo conjugal ou de convivncia more uxorio do extraditando com pessoa de nacionalidade brasileira constituem fatos destitudos de relevncia jurdica para efeitos extradicionais, no impedindo, em conseqncia, a efetivao da extradio do sdito estrangeiro. A supervenincia da nova ordem constitucional no afetou a validade da formulao contida na Smula 421/ STF, que subsiste ntegra sob a gide da vigente Constituio republicana. Precedentes. A QUESTO DO ADIAMENTO DA ENTREGA EXTRADICIONAL - INTELIGNCIA DO ART. 89 DO ESTATUTO DO ESTRANGEIRO. A entrega do extraditando - que esteja sendo processado criminalmente no Brasil ou que haja sofrido condenao penal imposta pela Justia brasileira - depende, em princpio, da concluso do processo ou do cumprimento da pena privativa de liberdade, exceto se o Presidente da Repblica, fundado em juzo discricionrio, exercer a prerrogativa excepcional que lhe confere o art. 89, caput, in fine, do Estatuto do Estrangeiro, determinando a imediata efetivao da ordem extradicional. Precedentes.
58. Efetivamente, no impede extradio a circunstncia de o extraditando responder no Brasil a processo por fato diverso daquele pelo qual deva responder ou cumprir pena no Estado requerente. o que se colhe no decido na Ext 1048/Chile, relatada pelo Ministro Seplveda Pertence, em julgamento de 23 de abril de 2007:
EMENTA: I. Extradio: delito de seqestro (C. Pen. Chileno, art. 141, incisos 1 e 3): requisitos formais satisfeitos: inexistncia de bice legal: deferimento, condicionada a entrega do extraditando ao disposto no art. 89 c/c art. 67 da Lei 6.815/80. II. Extradio: suficiente descrio do fato
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delituoso. A exigncia legal de descrio circunstanciada do fato criminoso deve ser entendida a partir de sua razo de ser claramente instrumental: ela h de reputar-se satisfeita se os termos em que deduzida a imputao permitem aferir com segurana a sua dplice tipicidade, a natureza comum e no poltica da infrao e a inexistncia de prescrio consumada (cf. Ext. 719, Pl., 4.3.98, Pertence, DJ 29.8.03) III. Extradio passiva: no regime brasileiro, a concordncia do extraditando no dispensa a aferio da legalidade do pedido pelo Supremo Tribunal. IV. Extradio: no a impede o fato de o extraditando responder no Brasil a processo por fato diverso daquele pelo qual deva responder no Estado requerente: incide, nessa hiptese, o disposto nos arts. 67 e 89 da L. 6.815/80.
59. Tambm no impediria a extradio o fato do extraditando responder no Brasil a inqurito policial por fato diverso da circunstncia que fomentou o pedido de extradio. Decidiu-se deste modo na Ext 797/Itlia, relatada pelo Ministro Seplveda Pertence, em julgamento de 8 de novembro de 2000:
EMENTA: I. Extradio: instruo do pedido: autenticidade da documentao - nela includa as tradues para o vernculo feitas no Estado requerente - que decorre do trnsito diplomtico dos papis. II. Extradio: no a impede o fato de o extraditando - condenado por dois homicdios e processado por um terceiro, no Estado requerente - responder ao Brasil a inqurito policial por fato diverso, qual a utilizao de documentos falsos de identidade. III. Extradio: gratuidade da alegao de perseguio poltica no Estado requerente, onde, processado por trs homicdios de motivao comercial, o extraditando, embora revel, teve o zeloso patrocnio de defensores constitudos, que j levou a caso por duas vezes Corte Suprema de Cassao, com resultados favorveis defesa. IV. Extradio passiva: limitaes legais defesa que no so inconstitucionais, porque co-extensivos ao mbito da jurisdio do Supremo Tribunal no processo de extradio passiva, dada a admisso pela legislao brasileira do sistema belga.
60. Registre-se, por oportuno, que o direito brasileiro j enfrentou problema de extradio em caso de pena de priso perptua, como se l na ementa do julgado na Ext 773/Repblica Federal da Alemanha, relatada pelo Ministro Octavio Gallotti, em julgamento de 23 de fevereiro de 2000:
EMENTA: Inadmissibilidade da pretenso de trazer a prova documental produzida no Estado requerente ao conhecimento do Supremo Tribunal como se fora este, no apenas o Juzo de controle da legalidade da extradio, como de fato , mas
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o prprio julgador da ao penal a que responde o paciente. Possibilidade de condenao priso perptua admitida pela jurisprudncia do Supremo Tribunal (v.g. EXT 711, DJ de 20-8-99), sendo assim, rejeitada, pela maioria, ressalva destinada a barrar essa eventualidade.
61. Especialmente, o que se colhia em jurisprudncia dominante no pretrito, isto , o julgado na Ext 711/Repblica Italiana, relatada pelo Ministro Octavio Gallotti, em julgamento de 18 de fevereiro de 1998:
EMENTA: Pleno exerccio de defesa, por meio de advogado constitudo. Desnecessidade de reproduo, nos autos, do texto do tratado de extradio, devidamente publicado no Dirio Oficial. No motivo de restrio, ao deferimento do pedido, a possibilidade da condenao do paciente pena de priso perptua. Extradio, em parte, concedida (crime de homicdio), excluindo-se a persecuo pela posse e porte de arma de fogo, que no eram previstos como crime pela lei brasileira, poca do fato.
62. Ao Supremo Tribunal Federal, em tema de extradio, compete, to somente, examinar a legalidade e a procedncia do pedido. No h previso para invaso de competncia do Presidente da Repblica, a quem cabe, efetivamente, decidir pela extradio. esta, ao que consta, a linha interpretativa que tem vingado ao longo dos anos. E a deciso final pela extradio (ou no) do Presidente da Repblica, sempre nos exatos termos e limites dos tratados pactuados, e da tradio que informa o direito internacional dos tratados. 63. justamente no conjunto normativo e axiolgico do direito extradicional brasileiro, especialmente luz do tratado que assinamos com a Itlia, que se encontram os limites e orientaes para uma deciso adequada. do que se trata em seguida. 4 IV) O Tratado de Extradio Brasil/Itlia 64. Brasil e Itlia firmaram um tratado de extradio em 17 de outubro de 1989. Roberto de Abreu Sodr assinou pela Repblica Federativa do Brasil e Gianni de Michelis pela Itlia. O acordado vige por tempo indeterminado (art. 22, 3). Cada parte pode, a qualquer momento, denunciar o acertado. E a denncia teria efeitos seis meses aps a data em que a outra Parte tenha recebido a respectiva notificao, nos termos do prprio tratado (art. 22,4).
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65. O referido tratado foi internalizado por intermdio do Decreto n 863, de 9 de julho de 1993. Foram apostadas as assinaturas de Itamar Franco e de Luiz Felipe Palmeira Lampreia. Este ltimo na qualidade de Ministro de Estado das Relaes Exteriores, aquele primeiro na qualidade de Presidente da Repblica. 66. No que se refere obrigao de extraditar, acordou-se que cada uma das Partesobriga-se a entregar a outra, mediante solicitao, segundo as normas e condies estabelecidas no (...) Tratado, as pessoas que se encontrem e seu territrio e que sejam procuradas pelas autoridades judicirias da Parte requerente, para serem submetidas a processo penal ou para a execuo de uma pena restritiva de liberdade pessoal (art. 1). 67. Quanto fixao dos casos que autorizam a extradio (art. 2) assentou-se, da forma seguinte: 1. Serconcedida a extradio por fatos que, segundo a lei de ambas as Partes, constiturem crimes punveis com uma pena privativa de liberdade pessoal cuja durao mxima prevista for superior a um ano, ou mais grave. 2. Ademais, se a extradio for solicitada para execuo de uma pena, ser necessrio que o perodo da pena ainda por cumprir seja superior a nove meses. 3. Quando o pedido de extradio referir-se a mais de um crime, e algum ou alguns deles no atenderem s condies previstas no primeiro pargrafo, a extradio, se concedida por uma crime que preencha tais condies, poder se estendida tambm para os demais. Ademais, quando a extradio for solicitada para a execuo de penas privativas de liberdade pessoal aplicadas por crimes diversos, ser concedida se o total das penas ainda por cumprir for superior a 9 meses. 4. Em matria de taxas, impostos, alfndega e cmbio, a extradio no poder ser negada pelo fato da lei da Parte requerida no prever o mesmo tipo de tributo ou obrigao, ou no contemplar a mesma disciplina em matria fiscal, alfandegria ou cambial que a lei da Parte requerente. 68. No que se refere a determinao de conjunto de casos de recusa de extradio, excerto de altssima importncia no caso presente (art. 3), definiu-se da forma seguinte: 1. A extradio no ser concedida: a) se, pelo mesmo fato, a pessoa reclamada estiver sendo
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submetida a processo penal, ou j tiver sido julgado pelas autoridades judicirias da Parte requerida, b) se, na ocasio do recebimento do pedido, segundo a lei de uma das Partes, houver ocorrido prescrio do crime ou da pena; c) se a pessoa reclamada tiver sido ou vier a ser submetida a julgamento por um tribunal de exceo na Parte requerente; e) se o fato pelo qual pedida dor considerado, pela Parte requerida, crime poltico; f) se a Parte requerida tiver razes ponderveis para supor que a pessoa reclamada ser submetida a atos de perseguio e discriminao por motivo de raa, religio, sexo, nacionalidade, lngua, opinio poltica, condio social ou pessoal; ou que sua situao possa ser agravada por um dos elementos antes mencionados; g) se o fato pelo qual pedida constituir, segundo a lei da Parte requerida, crime exclusivamente militar. Para os fins deste Tratado, consideram-se exclusivamente militares os crimes previstos e punveis pela lei militar, que no constituam crimes de direito comum. 69. Veda-se terminantemente a concesso de extradio para efeitos de cumprimento de pena de morte (art. 4), no sentido de que a extradio tampouco ser concedida quando a infrao determinante do pedido de extradio for punvel com pena de morte. A Parte requerida poder condicional a extradio garantia prvia, dada pela Parte requerente, e tida como suficiente pela Parte requerida, de que tal pena no ser imposta, e, caso j o tenha sido, no ser executada. 70. Fixou-se tambm artigo dando conta de que, em tema de direitos fundamentais (art. 5), a extradio no ser concedida: a) se, pelo fato pelo qual for solicitada, pessoa reclamada tiver sido ou vier a ser submetida a um procedimento que no assegure os direitos mnimos de defesa. A circunstncia de que a condenao tenha ocorrido revelia no constitui, por si s, motivo para recusa de extradio; b) se houver fundado motivo para supor que a pessoa reclamada ser submetida a pena ou tratamento que de
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qualquer forma configure uma violao dos seus direitos fundamentais. 71. O tratado supe tambm recusa facultativa de extradio (art. 6), nas seguintes hipteses: 1. Quando a pessoa reclamada, no momento do recebimento do pedido, for nacional do Estado requerido, este no ser obrigado a entreg-la. Neste caso, no sendo concedida a extradio, a Parte requerida, a pedido da Parte requerente, submeter o caso s suas autoridades competentes para eventual instaurao de procedimento penal. Para tal finalidade, a Parte requerente dever fornecer os elementos teis. A Parte requerida comunicar sem demora o andamento dado causa e, posteriormente, a deciso final. 2. A extradio poder igualmente ser recusada: a) se o fato pelo qual for pedida tiver sido cometido, no todo ou em parte, no territrio da Parte requerida ou em lugar considerado como tal pela sua legislao; b) se o fato pela qual for pedida tiver sido cometido fora do territrio das Partes requerida no previr a punibilidade para o mesmo quando cometido fora do seu territrio. 72. Verifica-se tambm a fixao de um conjunto de circunstncias limitativas da extradio (art. 7), nomeadamente: 1. A pessoa extraditada no poder ser submetida a restrio da liberdade pessoal para execuo de uma pena, nem sujeita a outras medidas restritivas, por um fato anterior entrega, diferente daquele pelo qual a extradio tiver sido concedida, mesmo que: a) a Parte requerida estiver de acordo, ou b) a pessoa extraditada, tendo tido oportunidade de faz-lo, no tiver deixado o territrio da Parte qual foi entregue, transcorridos 45 dias da sua liberao definitiva, ou, tendo-o deixado, tenha voluntariamente regressado. 2. Para o fim do previsto na letra a) do pargrafo 1 acima, a Parte requerente dever apresentar pedido instrudo com a documentao prevista no Artigo XI, acompanhado das declaraes da pessoa
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reclamada, prestadas perante autoridade judiciria da dita Parte, para instruo do pedido de extenso da extradio. 3. Quando a qualificao do fato imputado vier a modificar-se durante o processo, a pessoa extraditada somente ser sujeita a restries sua liberdade pessoal na medida em que os elementos constitutivos do crime que correspondem nova qualificao autorizarem a extradio. 4. A pessoa extraditada no poder ser entregue a um terceiro Estado, por um fato anterior sua entrega, a menos que a Parte requerida o permita, ou hiptese do pargrafo 1, letra b). 5. Para os fins previsto nos pargrafo precedente, a Parte qual tiver sido entregue a pessoa extraditada dever formalizar um pedido, ao qual juntar a solicitao de extradio do terceiro Estado e a documentao que o instruiu. Tal pedido dever ser acompanhado de declarao prestada pela reclamada perante uma autoridade judiciria de dita Parte, com relao sua entrega ao terceiro Estado. 73. No que se refere ao direito de defesa definiu-se que pessoa reclamada sero facultadas defesa, de acordo com a legislao da Parte requerida, a assistncia de um defensor e, se necessrio, de um intrprete (art. 8). 74. Acertou-se tambm que o perodo de deteno imposto pessoa extraditada na Parte requerida para fins do processo de extradio ser computado na pena a ser cumprida na Parte requerente (art.9). O tratado determina a detrao. No se trata de condio ou de encargo. efetivamente um compromisso. 75. O tratado rico em pormenor no que se refere ao modo e lnguas de comunicao (art. 10), nos termos que em seguida reproduzo: 1. Para os fins do presente Tratado, as comunicaes sero efetuadas entre o Ministrio da Justia da Repblica Federativa do Brasil e o Ministrio de Grazia e Guistizia da Republica Italiana, ou por via diplomtica. 2. Os pedidos de extradio e as outras comunicaes sero apresentados na lngua da Parte requerente, acompanhados de traduo na lngua da Parte requerida. 3. Em caso de urgncia, poder ser dispensada a traduo do pedido de priso preventiva e documentos correlatos.
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4. Os Atos e documentos transmitidos por fora da aplicao do presente Tratado sero isentos de qualquer forma de legalizao. 76. O tratado tambm explicita o conjunto de documentos que deve instruir e fundamentar o pedido de extradio (art. 11), nomeadamente: 1. O pedido de extradio dever ser acompanhado de original ou cpia autenticada da medida restritiva da liberdade pessoal ou, tratandose de pessoa condenada, da sentena irrecorrvel de condenao, com a especificao da pena ainda a se cumprida. 2. Os documentos apresentados devero conter a descrio precisa do fato, a data e o lugar onde foi cometido, a sua qualificao jurdica, assim como os elementos necessrios para determinar a identidade da pessoa reclamada e, se possvel, sua fotografia e sinais particulares. A esses documentos deve ser anexada cpia das disposies legais da Parte requerente aplicveis ao fato, bem como aquelas que se refiram a prescrio do crime e da pena. 3. A Parte requerente apresentar tambm indcios ou provas de que a pessoa reclamada se encontra no territrio da Parte requerida. 77. O tratado de extradio Brasil/Itlia tambm dispe sobre suplemento de informao (art. 12), no sentido de que se os elementos oferecidos pela Parte requerente forem considerados insuficientes para permitir deciso sobre o pedido de extradio, a Parte requerida solicitar um suplemento de informao, fixando um prazo para este fim. Quando houver pedido fundamentado, o prazo poder se prorrogado. 78. H tambm regra sobre priso preventiva (art. 13), que especificamente alcana o caso aqui discutido, da foram que segue: 1. Antes que seja entregue o pedido de extradio, cada Parte poder determinar, a pedido da outra, a priso preventiva da pessoa, ou aplicar contra ela outras medidascoercitivas. 2. No pedido de priso preventiva, a Parte requerente dever declarar que, contra essa pessoa, foi imposta uma medida restritiva da liberdade pessoal, ou uma sentena definitiva de condenao a restritiva da liberdade, e que pretende apresentar pedido de extradio. Alm disso, dever fornecer a descrio dos fatos, a sua qualificao jurdica, a pena cominada, a pena ainda a ser cumprida e os elementos necessrios para a identificao da pessoa,
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bem como indcios existentes sobre sua localizao no territrioda Parte requerida. O pedido de priso preventiva poder ser apresentado Parte requerida.tambm atravs da Organizao Internacional de Polcia Criminal - INTERPOL. 3. A Parte requerida informar imediatamente outra Parte sobre o seguimento dado ao pedido, comunicando a data da priso ou da aplicao de outras medidas coercitivas. 4. Se o pedido de extradio e os documentos indicados no Artigo 11, pargrafo 1 no chegarem Parte requerida at 40 dias a partir da data da comunicao prevista no pargrafo terceiro, a priso preventiva ou as demais medidas coercitivas perdero eficcia. A revogao no impedir uma nova priso ou a nova aplicao de medidas coercitivas, nem a extradio, se o pedido de extradio chegar aps o vencimento do prazo acima mencionado. 79. Quanto deciso relativa ao deferimento (ou no) da extradio, bem como no que se refere entrega do extraditando, o tratado dispe da forma como em seguida reproduzo (art. 14): 1. A Parte requerida informar sem demora Parte requerente sua deciso quando ao pedido de extradio. A recusa, mesmo parcial, dever ser motivada. 2. Se a extradio for concedida, a Parte requerida informar Parte requerente, especificando o lugar da entrega e a data a partir da qual esta poder ter lugar, dando tambm informaes precisas sobre as limitaes da liberdade pessoal reclamada tiver sofrido em decorrncia da extradio. 3. O prazo para a entrega ser de 20 dias a partir da data mencionada no pargrafo anterior. Mediante solicitao fundamentada da Parte requerente, poder ser prorrogado por mais 20 dias. 4. A deciso de concesso da extradio perder a eficcia se, no prazo determinado, a Parte requerente no proceder retirada do extraditando. Neste caso, este ser posto em liberdade, e a Parte requerida poder recusar-se a extradit-lo pelo mesmo motivo. 80. H previso para adiamento da entrega do extraditando (art. 15), de modo pormenorizado, a da forma que segue:
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1. Se a pessoa reclamada for submetida a processo penal, ou deva cumprir pena em territrio da Parte requerida por um crime que no aquele que motiva o pedido de extradio, a Parte requerida dever igualmente decidir sem demora sobre o pedido de extradio e dar a conhecer sua deciso outra Parte. Caso o pedido de extradio vier a ser acolhido, a entrega da pessoa extraditada poder ser adiada at a concluso do processo penal ou at o cumprimento da pena. 2. Todavia, a Parte requerida poder, mediante pedido fundamentado, proceder entrega temporria da pessoa extraditada que se encontre respondendo a processo penal em seu territrio, a fim de permitir o desenvolvimento de processo penal na Parte requerente, mediante acordo entre as duas Partes quando a prazos e procedimentos. A pessoa temporariamente entregue permanecer detida durante sua estada no territrio da Parte requerente e ser recambiada Parte requerida, segundo os termos acordados. A durao dessa deteno, desde a data de sada do territrio da parte requerida at o regresso ao mesmo territrio, ser computada na pena a ser imposta ou executada na Parte requerida. 3. A entrega da pessoa extraditada poder ser igualmente adiada: a) quando, devido a enfermidade grave, o transporte da pessoa reclamada ao territrio da Parte requerente puder causarlhe perigo de vida; b) quando razes humanitrias, determinadas por circunstncias excepcionais de carter pessoal, assim o exigirem, e se a Parte requerente estiver de acordo. 81. Dispe-se tambm que a Parte requerente poder enviar Parte requerida, com prvia aquiescncia desta, agentes devidamente autorizados, quer para auxiliarem no reconhecimento da identidade do extraditando, quer para o conduzirem ao territrio da primeira. Esses agentes no podero exercer atos de autoridade no territrio da Parte requerida e ficaro subordinados legislao desta. Os gastos que fizerem correro por conta da Parte requerente (art. 17). 82. Quanto ao procedimento a ser observado no que se refere entrega de objetos h extensa previso (art. 18), a saber: 1. Dentro dos limites impostos por sua prpria lei, a Parte requerida sequestrar e, caso a extradio vier a ser concedida, entregar Parte requerente, para fins de prova e a seu pedido, os objetos sobre os quais ou
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mediante os quais tiver sido cometido o crime, ou que constiturem seu preo, produto ou lucro. 2. Os objetos mencionados no pargrafo precedente tambm sero entregues se, apesar de ter sido concedida a extradio, esta no puder concretizar-se devido morte ou fuga da pessoa extraditada. 3. A Parte requerida poder conservar os objetosmencionados no pargrafo 1 pelo tempo que for necessrio a um procedimento penal em curso, ou poder, pela mesma razo, entreg-los sob as condio de quesejam restitudos. 4. Sero resguardados os direitos da Parte requeridaou de terceiros sobre os objetos entregues. Se se configurar a existncia de tais direitos, ao fim do processo os objetos sero devolvidos sem demora Parte requerida. 83. No mesmo sentido, h previso pormenorizada relativa ao trnsito do extraditado (art. 19), como segue: 1. O trnsito, pelo territrio de qualquer das Partes, de pessoa entregue por terceiro Estado a uma das Partes, ser permitido, por deciso da autoridade competente, mediante simples solicitao, acompanhada da apresentao, em original ou cpia autenticada, da documentao completa referente extradio, bem como da indicao do agentes que acompanham a pessoa. Tais agentes ficaro sujeitos s condies do Artigo 17. 2. O trnsito poder ser recusado quando o fato que determinou a extradio seja daqueles que, segundo este Tratado, no a justificariam, ou por graves razes de ordem pblica. 3. No caso de transporte areo em que no seja prevista aterrissagem, no necessria a autorizao da Parte cujo territrio sobrevoado. De qualquer modo, esta Parte dever ser informada com antecedncia, do trnsito, pela outra Parte, que fornecer os dados relativos identidade da pessoa, as indicaes sobre o fato cometido, sobre sua qualificao jurdica a eventualmente sobre a pena a ser cumprida, e atestar a existncia de uma medida restritiva da liberdade pessoal ou de uma sentena irrevogvel com pena restritiva da liberdade pessoal. Se ocorrer a aterrissagem, esta comunicao produzir os mesmos efeitos do pedido de priso preventiva prevista pelo Artigo 13. 84. Acordou-se que as despesas relativas extradio ficaro a cargo da Parte em cujo territrio tenham sido efetuadas; contudo,
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as referentes a transporte areo para a entrega da pessoa extraditada correro por conta da Parte requerente, e que as despesas relativas ao trnsito ficaro a cargo da Parte requerente (art. 21). 5 O direito processual penal extradicional italiano 85. O art. 720 do Cdigo Penal da Itlia vincularia, em princpio, as condies determinantes da extradio aceitao do Ministrio da Justia e ao fato de que no se contraponham aos princpios que marcam o direito italiano. A afirmao colocada em termo de suposio, marcada pela dificuldade que o direito comparado enseja, e pela dificuldade que h em se alcanar um esperanto jurdico. 86. Ao que parece, no direito italiano a extradio matria disposta no Cdigo de Processo Penal (Codice di Procedura Penaleartigos 697 a 722). assunto do Livro XI daquele cdigo, no excerto que trata das relaes jurisdicionais com a autoridade estrangeira (Rapporti giurisdizionali com autorit straniere). O direito italiano divide a extradio em extradio ativa (estradizoine dallestero) e em extradio passiva (estradizione per lestero). Do mesmo modo como fazemos. 87. Na primeira, ativa, as autoridades italianas pedem a cooperao internacional. Roga-se que se extradite italiano que se encontre no pas para o qual se pede a extradio. Na segunda, passiva, a Itlia coopera com autoridades estrangeiras, promovendo a extradio, nos limites do disposto no Cdigo de Processo Penal, em estrutura que lembra o modelo brasileiro, em suas linhas gerais. 88. No modelo italiano a deciso final sobre extradio, ativa (quem e a quem pedir extradio) e passiva (deferir o pedido de extradio), pertence ao Ministro da Justia (Ministro di Grazia e Giustizia). A competncia do Ministro da Justia em mbito de extradio (Estradizione e poteri del Ministro di Grazia e Giustizia), no direito italiano, definida no art. 697 do CPP daquele pas. 89. H restries para a extradio relativa a delitos polticos (art. 698- reati politici), com fundamento na tutela dos direitos fundamentais da pessoa humana (tutela dei diritti fondamentali della persona). Faz-se deferncia ao princpio da especialidade (art. 699- principio di specialit). 90. H normas sobre reextradio (art. 711- riestradizione), sobre o trnsito do extraditado (art. 712- transito), sobre medidas de segurana aplicveis (art. 713- misure di sicurezza applicate allèstradato), sobre
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medidas de coero e sequestro (art. 714- misure coercitive e sequestro), sobre aplicao provisria de medidas cautelares (art. 715- applicazione provvisoria di misure cautelari). 91. No que se refere extradio ativa propriamente dita, dispese que ao Ministro da Justia cabe o pedido de extradio a um Estado estrangeiro, de acusado ou condenado, a quem deva ser imposto procedimento restritivo de liberdade pessoal ( art. 720- domanda di estradizione- Il Ministro di Grazia e Giustizia competente a domandare a uno Stato estero lèstradizione di un imputato o di un condannato nei cui confronti debba essere eseguito un provvedimento restrittivo della libert personale). 92. O Ministro da Justia provocado pelo Procurador que atua no tribunal do distrito no qual transitou sentena em desfavor do extraditando, cabendo ainda ao Procurador a instruo do pedido com todos os documentos necessrios (art. 720- A tal fine il procuratore generale presso la Corte di Appello nel cui distretto si procede o stata pronunciata la sentenza di condanna ne fa richiesta al ministro di grazia e giustizia, trasmettendogli gli atti e i documenti necessari). 93. No entanto, a extradio pode tambm ser suscitada por iniciativa prpria do Ministro da Justia (art. 720- Lèstradizione pu essere domandata di propria iniziativa dal Ministro di Grazia e Giustizia), a quem cabe tambm decidir por no encaminhar o pedido de extradio (art. 720- Il Ministro di Grazia e Giustizia pu decidere di non presentare la domanda di estradizione o di differirne la presentazione dandone comunicazione allàutorit giudiziaria richiedente). 94. Na hiptese do Estado que extradita impor condies para a entrega do extraditando (comutao da pena -- de pena de priso perptua para pena de recluso mxima de 30 anos -- ou detrao - reduo da pena a ser cumprida do perodo j passado na priso pelo extraditando) o Ministro da Justia seria quem deteria competncia para decidir sobre a aceitao das condies impostas. 95. No se admitem condies que conflitem com os princpios fundamentais do ordenamento jurdico italiano (art. 730- Il Ministro di Grazia e Giustizia competente a decidere in ordine allàccettazione delle condizioni eventualmente poste dallo Stato estero per concedere lèstradizione, purch non contrastanti con i principi fondamentali dellòrdinamento giuridico italiano). As autoridades judicirias italianas vinculam-se s condies impostas pelo Estado estrangeiro, e aceitas pelo Ministro da Justia (art. 730- Làutorit giudiziaria vincolata al rispetto delle condizioni accettate).
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96. Assim, ao Ministro da Justia a quem caberia, em princpio, decidir sobre as condies postas por Estado estrangeiro, podendo se recusar ao cumprimento do exigido na medida em que haja contraste entre a condio imposta e o ordenamento jurdico italiano. A situao poderia, em princpio, suscitar algumas indagaes, a propsito, especialmente, do regime de penas. Insisto, do ponto de vista conceitual. 97. No direito italiano h as penas de restrio de liberdade e penas pecunirias. Entre as penas de restrio de liberdade h a priso perptua, a recluso e o arresto. Entre as penas pecunirias h multa e outras imposies fixas e proporcionais. 98. A pena de priso perptua (ergastolo) cumprida em estabelecimento especial, h isolamento noturno, com eventual possibilidade de trabalho aberto (La pena dellèrgastolo perpetua, ed scontata in uno degli stabilimenti a ci destinati, con lòbbligo del lavoro e con lìsolamento notturno. Il condannato allèrgastolo pu essere ammesso al lavoro allàperto). 99. A pena de recluso (reclusione) fixada de 15 dias a 24 anos, tambm cumprida em estabelecimento especial, com obrigao de isolamento noturno, com possibilidade de trabalho aberto, cumprido um ano da pena (La pena della reclusione si estende da quindici giorni a ventiquattro anni, ed scontata in uno degli stabilimenti a ci destinati, con lòbbligo del lavoro e con lìsolamento notturno. Il condannato alla reclusione, che ha scontato almeno un anno della pena, pu essere ammesso al lavoro allàperto). 100. A pena de arresto (arresto) fixada entre 3 dias e 3 anos, com isolamento noturno; o condenado pode trabalhar em local outro que no o estabelecimento no qual cumpra a pena, levando-se em conta, especialmente, seu histrico de trabalho (La pena dellàrresto si estende da cinque giorni a tre anni, ed scontata in uno degli stabilimenti a ci destinati o in sezioni speciali degli stabilimenti di reclusione, con lòbbligo del lavoro e con lìsolamento notturno. Il condannato allàrresto pu essere addetto a lavori anche diversi da quelli organizzati nello stabilimento, avuto riguardo alle sue attitudini e alle sue precedenti occupazioni). 101. o Ministro da Justia quem aprecia e defere (ou no) as condies impostas por Estado estrangeiro, para a entrega do extraditando. A questo deve ser inserida no contexto geral do ordenamento jurdico italiano, na expresso de tratadistas daquele pas, em traduo livre minha:
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[...] as condies que Estados estrangeiros impem para a extradio so imprevisveis; por isso que, distanciando-se de generalizaes abstratas, individualiza-se na pessoa do Ministro o rgo funcionalmente competente para operar uma valorao sobre a convenincia, para os interesses nacionais, de aceitar-se clusula ulterior e especfica colocada pelo Estado que dispe sobre a transferncia da pessoa demandada. Neste trabalho de seleo, alm do bem comum, o Ministro conta com algum parmetro de referncia obrigatria de racionalidade e de tica; no sentido de que seja vedado autoridade administrativa a aceitao de condies boomerang para a eficcia da justia e que eventualmente sejam contrrias aos princpios fundamentais do ordenamento jurdico italiano. Ainda que esta valorao e especificao do mbito da especialidade deva encontrar expresso formal em um decreto, com todos os problemas que alcancem um ponto de controle25.
102. No modelo extradicional ativo italiano, insista-se, a valorao das condies impostas por Estados estrangeiros, competncia do Ministro da Justia. ele quem as avalia, e ele quem as insere no contexto dos princpios fundamentais do direito daquele pas26. O respeito aos princpios fundamentais do direito italiano o limite27. 103. Questo que se mostra recorrente relativa entrega de extraditando que fora julgado e condenado revelia (contumacia), com condio de que se faa novo julgamento. H notcia de que se imps como condio para entrega de extraditando julgado revelia a possibilidade de um novo julgamento. 104. A Corte de Cassao italiana entendeu que o pleno exerccio do contraditrio (pieno esercizio dei diritti de impugnazione) exigido
25 Gaito, Alfredo, Rapporti giurisdizionali com autorit stranieri, in Conso, Giovanni e Grevi, Vittorio, Profili di Procedura Penale, S.l.: CEDAM, p. 814. No original: (...) le condizioni che gli stati stranieri appongono allestradizione sono imprevidibili: ecco perch, rifugggendo da generalizzazioni astratte, si individuato nel Ministro lorgano funzionalmente competente ad operare um vaglio sulla convenienza, per gli interessi nazionali, di accetare le clausole ulteriori e specifiche aggiunte dallo Stato che dispone il trasferimento del soggetto richiesto. In questa opera di selezione, oltre al bene comune, il Ministro ha quale parmetro di referimento obrigatrio la ragionevolezza e letica; nel senso che inibita allautorit amministrativa lacceitazione di condizioni boomerang per leficacia della giustizia e quelloe eventualmente constrastanti com i princpi fondamentali dellordinamento giuridico italiano. Anche questa valutazione e specificazione degli ambiti della specialit nel caso concreto dovrebbe trovare espresssione formale in um decreto, com tutti i problemi che ne conseguono in punto di controlli. 26 Cf. Dlia, Andrea Antonio e Ferraioli, Marzia, Corso di Diritto Processuale Penale, S.l.: CEDAM., 1992, pp. 648-649. 27 Cf. Tonini, Paolo, Manuali di Procedura Penale, Milano: Doot A. Giuffr Editore, 2005, p. 857.
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pelo Estado estrangeiro como condio para entrega do extraditando encontra-se perfeitamente realizado com a possibilidade que se daria ao extraditando de requerer reviso do julgado ou desconsiderao da precluso (restituzione in termini)28. 105. Do que ento se pode concluir, nesta particularidade do direito extradicional italiano, que o Ministro da Justia quem decidiria pelo cumprimento de condies impostas por Estado estrangeiro, referentes a entrega de extraditando; teria, como limites, os princpios gerais do direito italiano (art. 720 do CPP da Itlia). 6 Caso Battisti: Peculiaridades e Desdobramentos 106. No cumprimento da deciso do Supremo Tribunal, isto , no juzo de adequao, ou no, do deferimento do pedido de extradio, nos termos do Tratado, o Senhor Presidente da Repblica dever levar em conta o disposto na letra f do item 1 do art. 3 do Tratado Brasil/Itlia, no sentido de que a extradio no ser concedida se a Parte requerida tiver razes ponderveis para supor que a pessoa reclamada ser submetida a atos de perseguio e discriminao por motivo de raa, religio, sexo, nacionalidade, lngua, opinio poltica, condio social ou pessoal; ou que sua situao possa ser agravada por um dos elementos antes mencionados. 107. Tal circunstncia, centrada no agravamento de situao pessoal, que o extraditando poderia sofrer em territrio italiano, pode ser identificada em dois planos. Refiro-me aos registros que a imprensa italiana tem feito da situao, bem como a linha argumentativa da defesa do extraditando, e que fora nos termos propostos aceita por alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal. 108. Por exemplo, o Ministro Marco Aurlio registrou em sua deciso que as sentenas italianas que condenam ao extraditando fazem 34 referncias a movimento de subverso da ordem estatal. O Ministro
28 Sez. 1, Sentenza n. 35144 del 22/09/2005 Cc. (dep. 29/09/2005) Rv. 232088- RAPPORTI GIURISDIZIONALI CON AUTORIT STRANIERE (Cod. proc. pen. 1988) - ESTRADIZIONE DALLESTERO - IN GENERE - Condizione apposta dallo Stato estero - Pieno esercizio dei diritti di impugnazione - Condanna in contumacia - Restituzione in termini - Istanza - Valutazione - Obbligo. In ipotesi di estradizione da uno Stato estero che non preveda il giudizio contumaciale, concessa a condizione che sia data allestradando la possibilit di impugnazione idonea a garantire i suoi diritti di difesa, la condizione deve intendersi rispettata solo qualora linteressato possa avvalersi, ricorrendone i presupposti, degli istituti della rimessione in termini o della revisione.
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Marco Aurlio teria reconhecido como procedente alegao da defesa do extraditando, referente s seguintes circunstncias: a) o Presidente da Repblica Italiana teria expressado profundo estupor e pesar em carta dirigida ao Presidente do Brasil, b) o Ministro das Relaes Exteriores da Itlia registrava queixa e surpresa para com os fatos, c) o Ministro da Justia na Itlia teria acenado com a possibilidade de dificultar o ingresso do Brasil no G-8, d) o Ministro da Defesa da Itlia teria ameaado de se acorrentar na porta da embaixada brasileira na Itlia, e) o Ex-presidente da Repblica Italiana teria afirmado que o nosso Ex-ministro da Justia do Brasil teria dito algumas cretinices, f) o Ministro italiano para Assuntos Europeus teria considerado vergonhosa a deciso do governo brasileiro, g) o Vice-Presidente da Itlia teria proposto um boicote a produtos brasileiros, h) o Vice-Presidente da Comisso de Relaes Exteriores da Itlia teria suscitado um boicote turstico ao Brasil. 109. Talvez corroborando a percepo do Ministro Marco Aurlio h manifestaes da imprensa italiana, que do a impresso de que o caso ganha contornos de clamor, de polarizao ideolgica. Preocupase com o que se pode levantar contra o extraditando, anunciando-se futuro incerto e de muita dificuldade. 110. No se trata de nenhuma dvida para com as perfeitas condies democrticas que presentemente vigem na Itlia. Cuida-se, to somente, do reconhecimento de circunstncia que inegavelmente se evidencia, no que se refere situao pessoal de Cesare Battiti. o justamente a plena convico que regime democrtico exuberante vigora na Itlia que autoriza que se intua que a situao do extraditando possa ser agravada, por fora de sua condio pessoal. 111. Em 11 de janeiro de 2010 no Italia chiama Italia o Presidente do Partido Povo da Liberdade, no Senado, Maurizio Gasparri, teria declarado que deciso brasileira relativa ao refgio de Battisti explicitaria como pattica a Itlia, com nefastas consequncias para o relacionamento entre Itlia e Brasil.
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112. Em 14 de janeiro de 2009 no La Republica divulgou-se que haveria por parte das autoridades italianas desiluso e insatisfao para com deciso brasileira, com consequente repdio e reprovao; nossa postura constituiria um grande erro, na viso do Vice-Ministro do Interior italiano. Um membro do Partido Democrata-Cristo teria afirmado, ainda segundo o La Republica que nossa deciso manifestaria insulto histria e dignidade da Itlia. 113. No Il Tempo de 24 de novembro de 2009, informou-se que o Ministro Tarso Genro teria afirmado que as declaraes das autoridades italianas confirmariam suspeita de que o caso efetivamente poltico, pelo que os advogados do extraditando poderiam formalizar pedido de asilo. 114. No mesmo jornal, quatro dias antes, em 20 de novembro de 2009, publicou-se que Daniel Cohn Bendit, lder dos movimentos de 1968, teria afirmado que a extradio de Battisti era necessria; porm, deveria ser submetido a um novo julgamento. No mesmo dia, e no mesmo jornal, exigiu-se que o Presidente do Brasil extraditasse Battisti, porquanto a Itlia esperaria justia e respeito, e no vingana. 115. No Mazzeta de 20 de novembro de 2009 enfocou-se a questo a partir de um suposto orgulho brasileiro, decorrente de uma nova projeo internacional que ocuparamos. E vinculou-se o caso Battisti ao caso Cacciola. 116. No Il Secolo XIX de 19 de novembro de 2009 informou-se que o Presidente da Repblica Italiana, Giorgio Napolitano, exultava o Brasil a extraditar Battisti porque se queria justia para as vtimas. 117. No Il Quotidiano de 19 de novembro de 2009 publicou-se que Ignazio La Russa teria se referido a parentes das vtimas, que teriam certo alvio depois da dor sentida pelas perdas de seus entes queridos (..) uma sentena diferente dessa seria terrvel. 118. No Il Tempo do mesmo dia, 19 de novembro de 2009, noticiouse que o Ministro das Relaes Exteriores da Itlia, Franco Frattini, teria fervorosamente antecipado comemorao relativa a notcia de extradio iminente. 119. No Quotidiano tambm de 19 de novembro de 2009 relatou-se que o Ministro das Relaes Exteriores da Itlia afirmara que eventual extradio de Battisti encerra o profundo amargor da opinio pblica italiana.
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120. No Corrieri della Sera tambm do mesmo dia, 19 de novembro de 2009, registrou-se que a extradio iminente agradava o governo italiano. Em 18 de novembro de 2009 o Il Secolo XIX registrou afirmao do filho de uma das vtimas, no sentido de que Battisti deveria sofrer justa pena; como est com 51 anos deveria ficar mais 30 anos detido, isto , at aos 81 anos de idade. 121. No Il Tempo de 16 de novembro de 2009 h notcia de que trs fundadores do Movimento para a Itlia entravam em greve de fome, como manifestao pela extradio de Battisti. Queriam celebrar a memria ofendida das vtimas deste assassino vil. No mesmo jornal, na edio de 14 de novembro de 2009, relatou-se que o Subsecretrio da Presidncia do Conselho de Ministros, Gianni Letta, deixava transparecer a esperana em ver um ex-terrorista atrs das grades. 122. No mesmo jornal, em 13 de novembro de 2009, publicou-se que o Ministro das Relaes Internas, Roberto Maroni, teria afirmado que Battisti um criminoso perigoso que deve cumprir a penal pela qual foi condenado. 123. No Corrieri della Sera de 10 de novembro de 2009 registrouse que o Ministro da Defesa Ignazio La Russa teria afirmado que no aceitaria debater com Battisti, que teria ateno quando estivesse na priso de seu prprio pas. 124. As referncias acima parcialmente reproduzidas, a ttulo de exemplo, do conta de que h estado de nimo que justifica preocupaes para com o deferimento da extradio de Battisti, por fora de suposio do agravamento de sua situao pessoal. Recorrentemente toca-se no objetivo de se fazer justia para as vtimas. O direito processual penal contemporneo repudia essa percepo criminolgica, e o referencial conceitual um autor italiano, Luigi Ferrajoli. O fundamento da pena (ou deve ser) o reaproveitamento do criminoso para a vida social. 125. Os excertos de jornal acima reproduzidos do conta de que h comoo poltica em favor do encarceramento de Battisti. Inegvel que este ambiente, fielmente retratado pela imprensa peninsular, seja caldo de cultura justificativo de temores para com a situao do extraditando, que ser agravada. 126. Nesse sentido, as informaes acima reproduzidas justificam que se negue a extradio, por fora mesmo de disposio convencional. O Presidente da Repblica aplicaria disposio da letra f do item 1 do art. 3 do Tratado de Extradio formalizado por Brasil e Itlia. E tem
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competncia para tal. O que estaria vedado ao Presidente do Brasil seria a concesso de indulto (o que no a hiptese) conforme se decidiu na Ext 736/Repblica Federal da Alemanha, relatada pelo Ministro Sydney Sanches, em julgamento de 10 de maro de 1999:
EXTRADIO. DECRETO DE PRISO PREVENTIVA. CRIMES DE ESTELIONATO E FALSIFICAO DE DOCUMENTOS: DUPLA TIPICIDADE. TERRITORIALIDADE. INSTITUTOS PENAIS E PROCESSUAIS BRASILEIROS: INEXIGIBILIDADE DE SUA APLICAO PELA JUSTIA DO ESTADO REQUERENTE. PRESCRIO. REQUISITOS PARA A EXTRADIO. 1. O decreto de priso est contido no prprio mandado de captura, como previsto na legislao alem, com satisfatria fundamentao e plena aceitao desta Corte, em vrios precedentes. 2. Os delitos imputados ao extraditando, segundo consta de tal pea, foram sete estelionatos (um dos quais especialmente grave), e seis mediante falsificao de documentos, todos ocorridos na Alemanha, onde o extraditando agia em nome de certa firma, com escritrio em Munique, sob a gerncia de um camparsa. 3. A conduta de ambos, em cada um dos delitos, foi minuciosamente descrita na ordem de priso. 4. Os institutos brasileiros de suspenso do processo, conforme o montante da pena mnima prevista para os crimes, e do regime de cumprimento de pena no podem ser impostos Justia alem pela brasileira, nem isso previsto na legislao que regula a extradio, ou em tratado entre os dois pases. O mesmo ocorre com relao possibilidade de o Presidente da Repblica, no Brasil, segundo critrios seus, vir a conceder o indulto, em situaes assemelhadas, em casos aqui julgados. 5. Precedentes. 6. Da mesma forma, no se compreende que a Corte possa impor Justia alem que considere, ou no, o crime de falso absorvido pelo de estelionato, o que, alis, nem pacfico na sua prpria jurisprudncia, que propende, ultimamente, pelo reconhecimento do concurso formal de delitos. 7. No caso, no ocorreu a prescrio da pretenso punitiva, seja pelo Direito Penal brasileiro, seja pelo alemo. 8. Enfim, tendo sido apresentados todos os documentos exigveis e preenchidos os requisitos dos artigos 76, 78, 80 e seguintes da lei n 6.815/80, modificada pela Lei n 6.964, e no se caracterizando qualquer das hipteses previstas no art. 77, de ser deferida a extradio. 9. Pedido deferido. Deciso unnime.
127. Por isso, deve-se levar em conta o permissivo da letra f do item 1 do art. 3 do Tratado de Extradio formalizado por Brasil e Itlia. A situao sugere certo contexto poltico, podendo acirrar paixes. Esse
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ncleo temtico, que enseja preocupaes, exige ampla reflexo em torno da situao pessoal do extraditando. Concretamente, h temores de que a situao de Battisti poder ser agravada na Itlia, por razes pessoais. E ainda, h certo contedo humanitrio que deve informar a deciso a ser tomada. A pena imposta superior a 30 anos. E dever ser mitigada. Porm, para condenado que conta com mais de 50 anos de idade a pena assemelha-se a priso perptua. 129. Por isso, se a pena fosse diminuda para 30 anos, o que permitiria, em tese, a extradio, ter-se-ia a liberdade do extraditando com mais de 80 anos de idade: 60 anos depois dos fatos supostamente ocorridos. Embora, bem entendido, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal ainda no tenha se expressado sobre o fato de que o cumprimento da pena tenha como resultado, concretamente, uma circunstncia ftica de priso perptua. 130. J se julgou que a menoridade circunstncia que se reporta poca do cometimento do crime, e que a idade avanada, vinculada ao momento do ltimo provimento judicial, poderia to somente vincularse prescrio da pretenso executria do Estado requerente, tal como se julgou na Ext 591/Itlia, relatada pelo Ministro Marco Aurlio, em julgamento de 1 de junho de 1995:
PRESCRIO - IDADE DO AGENTE - DEFINIO TEMPORAL. Enquanto a menoridade e perquirida em face da data em que cometido o crime, a idade avancada o e relativamente ao ltimo provimento judicial. O vocabulo sentena empregado no artigo 115 do Cdigo Penal tem sentido amplo. Interposto recurso contra a condenao ou absolvio formalizada na primeira instncia, considera-se a idade do agente na data do decreto condenatrio a ser executado, presente a circunstancia de que o acrdo proferido substitui a sentena atacada, quer a reforme ou confirme (artigo 512 do Cdigo de Processo Civil, aplicavel subsidiariamente). EXTRADIO - PRESCRIO DA PRETENSAO EXECUTORIA. Constatada a incidencia da prescrio da pretenso executoria do Estado requerente, tendo em vista o residuo de pena a ser cumprida e a idade do extraditando a data do ltimo provimento judicial (artigos 113 e 115 do Cdigo Penal), impe-se o indeferimento do pedido de extradio.
131. Neste mesmo passo cumpre-se ressaltar que a exigncia de que se realize a detrao, em favor do extraditando, mnus do Poder
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Executivo, como j decidiu o Supremo Tribunal Federal, por ocasio da Ext 1104 ED/Reino Unido da Gr-Bretanha e da Irlanda do Norte, relatada pelo Ministro Cezar Peluso, em julgamento de 25 de junho de 2008:
EMENTAS: 1. EXTRADIO. Passiva. Pena. Priso perptua. Comutao prvia assegurada. Detrao do tempo cumprido como priso preventiva no Brasil. Efeito secundrio e automtico do deferimento do pedido. Exigncia, porm, que toca ao Poder Executivo. Inteligncia do art. 91, II, da Lei n 6.815/80 - Estatuto do Estrangeiro. Precedentes. O destinatrio do disposto no art. 91, II, do Estatuto do Estrangeiro, o Poder Executivo, a que incumbe exigir, do Estado estrangeiro requerente, o compromisso de efetivar a detrao penal, como requisito para entrega do extraditando. 2. RECURSO. Embargos de declarao. Pretenso de alterao do teor decisrio. Inexistncia de omisso, obscuridade ou contradio. Inadmissibilidade. Embargos rejeitados. Embargos declaratrios no se prestam a modificar captulo decisrio, salvo quando a modificao figure conseqncia inarredvel da sanao de vcio de omisso, obscuridade ou contradio do ato embargado.
132. E o Supremo Tribunal Federal, por ocasio da Ext 1039/Itlia, relatada pelo Ministro Celso de Mello, em julgamento de 21 de junho de 2007, j tocara no assunto, centrando o extraditando como sujeito de direitos, em sentido estrito:
E M E N T A: EXTRADIO PASSIVA DE CARTER INSTRUTRIO - SUPOSTA PRTICA DO DELITO DE LAVAGEM DE DINHEIRO (BRANQUEAMENTO DE CAPITAIS) INEXISTNCIA DE TRATADO DE EXTRADIO ENTRE O BRASIL E A REPBLICA FEDERAL DA ALEMANHA - PROMESSA DE RECIPROCIDADE - FUNDAMENTO JURDICO SUFICIENTE NECESSIDADE DE RESPEITO AOS DIREITOS BSICOS DO SDITO ESTRANGEIRO OBSERVNCIA, NA ESPCIE, DOS CRITRIOS DA DUPLA TIPICIDADE E DA DUPLA PUNIBILIDADE - ATENDIMENTO, NO CASO, DOS PRESSUPOSTOS E REQUISITOS NECESSRIOS AO ACOLHIMENTO DO PLEITO EXTRADICIONAL - EXTRADIO DEFERIDA. INEXISTNCIA DE TRATADO DE EXTRADIO E OFERECIMENTO DE PROMESSA DE RECIPROCIDADE POR PARTE DO ESTADO REQUERENTE. - A inexistncia de tratado de extradio no impede a formulao e o eventual atendimento do
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pleito extradicional, desde que o Estado requerente prometa reciprocidade de tratamento ao Brasil, mediante expediente (Nota Verbal) formalmente transmitido por via diplomtica. Doutrina. Precedentes. PROCESSO EXTRADICIONAL E SISTEMA DE CONTENCIOSIDADE LIMITADA: INADMISSIBILIDADE DE DISCUSSO SOBRE A PROVA PENAL PRODUZIDA PERANTE O ESTADO REQUERENTE. - A ao de extradio passiva no confere, ao Supremo Tribunal Federal, qualquer poder de indagao sobre o mrito da pretenso deduzida pelo Estado requerente ou sobre o contexto probatrio em que a postulao extradicional se apoia. - O sistema de contenciosidade limitada, que caracteriza o regime jurdico da extradio passiva no direito positivo brasileiro, no permite qualquer indagao probatria pertinente ao ilcito criminal cuja persecuo, no exterior, justificou o ajuizamento da demanda extradicional perante o Supremo Tribunal Federal. - Revelar-se- excepcionalmente possvel, no entanto, a anlise, pelo Supremo Tribunal Federal, de aspectos materiais concernentes prpria substncia da imputao penal, sempre que tal exame se mostrar indispensvel soluo de controvrsia pertinente (a) ocorrncia de prescrio penal, (b) observncia do princpio da dupla tipicidade ou (c) configurao eventualmente poltica tanto do delito atribudo ao extraditando quanto das razes que levaram o Estado estrangeiro a requerer a extradio de determinada pessoa ao Governo brasileiro. Inocorrncia, na espcie, de qualquer dessas hipteses. EXTRADIO E RESPEITO AOS DIREITOS HUMANOS: PARADIGMA TICO-JURDICO CUJA OBSERVNCIA CONDICIONA O DEFERIMENTO DO PEDIDO EXTRADICIONAL. - A essencialidade da cooperao internacional na represso penal aos delitos comuns no exonera o Estado brasileiro - e, em particular, o Supremo Tribunal Federal - de velar pelo respeito aos direitos fundamentais do sdito estrangeiro que venha a sofrer, em nosso Pas, processo extradicional instaurado por iniciativa de qualquer Estado estrangeiro. O extraditando assume, no processo extradicional, a condio indisponvel de sujeito de direitos, cuja intangibilidade h de ser preservada pelo Estado a que foi dirigido o pedido de extradio (o Brasil, no caso). O Supremo Tribunal Federal no deve autorizar a extradio, se se demonstrar que o ordenamento jurdico do Estado estrangeiro que a requer no se revela capaz de assegurar, aos rus, em juzo criminal, os direitos bsicos que resultam do postulado do due process of law (RTJ 134/56-58 RTJ 177/485-488), notadamente as prerrogativas inerentes garantia da ampla defesa, garantia do contraditrio, igualdade entre as partes perante o juiz natural e garantia de imparcialidade do magistrado processante. Demonstrao, no caso, de que o regime poltico que informa as instituies do
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Estado requerente reveste-se de carter democrtico, assegurador das liberdades pblicas fundamentais. EXTRADIO DUPLA TIPICIDADE E DUPLA PUNIBILIDADE. - O postulado da dupla tipicidade - por constituir requisito essencial ao atendimento do pedido de extradio - impe que o ilcito penal atribudo ao extraditando seja juridicamente qualificado como crime tanto no Brasil quanto no Estado requerente. O que realmente importa, na aferio do postulado da dupla tipicidade, a presena dos elementos estruturantes do tipo penal (essentialia delicti), tais como definidos nos preceitos primrios de incriminao constantes da legislao brasileira e vigentes no ordenamento positivo do Estado requerente, independentemente da designao formal por eles atribuda aos fatos delituosos. - No se conceder a extradio, quando estiver extinta, em decorrncia de qualquer causa legal, a punibilidade do extraditando, notadamente se se verificar a consumao da prescrio penal, seja nos termos da lei brasileira, seja segundo o ordenamento positivo do Estado requerente. A satisfao da exigncia concernente dupla punibilidade constitui requisito essencial ao deferimento do pedido extradicional. Observncia, na espcie, do postulado da dupla punibilidade. VALIDADE CONSTITUCIONAL DO ART. 85, 1, DA LEI N 6.815/80. - As restries de ordem temtica, estabelecidas no Estatuto do Estrangeiro (art. 85, 1) - cuja incidncia delimita, nas aes de extradio passiva, o mbito material do exerccio do direito de defesa -, no so inconstitucionais, nem ofendem a garantia da plenitude de defesa, em face da natureza mesma de que se reveste o processo extradicional no direito brasileiro. Precedentes EXISTNCIA DE FAMLIA BRASILEIRA (UNIO ESTVEL), NOTADAMENTE DE FILHO COM NACIONALIDADE BRASILEIRA ORIGINRIA - SITUAO QUE NO IMPEDE A EXTRADIO COMPATIBILIDADE DA SMULA 421/STF COM A VIGENTE CONSTITUIO DA REPBLICA PEDIDO DE EXTRADIO DEFERIDO. - A existncia de relaes familiares, a comprovao de vnculo conjugal ou a convivncia more uxrio do extraditando com pessoa de nacionalidade brasileira constituem fatos destitudos de relevncia jurdica para efeitos extradicionais, no impedindo, em consequncia, a efetivao da extradio do sdito estrangeiro. Precedentes. - No impede a extradio o fato de o sdito estrangeiro ser casado ou viver em unio estvel com pessoa de nacionalidade brasileira, ainda que com esta possua filho brasileiro. - A Smula 421/STF revela-se compatvel com a vigente Constituio da Repblica, pois, em tema de cooperao internacional na represso a atos de criminalidade comum, a existncia de vnculos conjugais e/ou familiares com pessoas de nacionalidade brasileira no se qualifica como causa obstativa da extradio. Precedentes.
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133. Embora, reconhea-se, compromissos possam ser tomados pelo Estado requerente, quando da entrega do extraditando, conforme o Supremo Tribunal Federal definiu ao julgar a Ext 1013/Itlia, relatada pelo Ministro Marco Aurlio, em julgamento de 1 de maro de 2007. 134. No caso presente seria inevitvel, para efeitos de extradio, a exigncia do no cumprimento de priso perptua, conforme se colhe em jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, assentada por ocasio da Ext 944/Estados Unidos, relatada pelo Ministro Carlos Britto, em julgamento de 19 de dezembro de 2005:
EMENTA: EXTRADIO. TRFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ALEGAO DE QUE O INDICTMENT NO DOCUMENTO APTO A VIABILIZAR A CONCESSO DO PEDIDO, ALM DO QUE A PENA MXIMA PARA O CRIME DE PRISO PERPTUA, O QUE IMPEDIRIA A EXTRADIO. Pedido extradicional que atende s exigncias do Tratado Bilateral de Extradio Brasil/ Estados Unidos, bem como s da Lei n 6.815/80. O indictment instituto equiparvel pronncia e o Supremo Tribunal Federal j se manifestou pela suficincia desse ato formal para legitimar pedidos extradicionais (Ext. 542). O Extraditando responde a processo no Brasil, razo pela qual de se adiar a entrega at o desfecho da ao penal. Em face da possibilidade de cominao da pena de priso perptua, de se observar a atual jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal para exigir do Estado requerente o compromisso de no aplicar esse tipo de reprimenda, menos ainda a pena capital, em caso de condenao do ru (Ext. 855). Extradio deferida com as mencionadas restries.
135. Registre-se tambm, avaliando-se o caso em toda a sua extenso, que o Chefe da Misso Diplomtica Italiana no Brasil, nos termos de jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, poderia assumir o compromisso oficial de comutar penas, tal como decidido, mutatis mutandis, na Ext 633/Repblica da China, processo relatado pelo Ministro Celso de Mello, em julgamento de 28 de agosto de 1996:
E M E N T A: EXTRADIO - REPBLICA POPULAR DA CHINA - CRIME DE ESTELIONATO PUNVEL COM A PENA DE MORTE - TIPIFICAO PENAL PRECRIA E INSUFICIENTE QUE INVIABILIZA O EXAME DO REQUISITO CONCERNENTE DUPLA INCRIMINAO PEDIDO INDEFERIDO. PROCESSO
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EXTRADICIONAL E FUNO DE GARANTIA DO TIPO PENAL. - O ato de tipificao penal impe ao Estado o dever de identificar, com clareza e preciso, os elementos definidores da conduta delituosa. As normas de incriminao que desatendem a essa exigncia de objetividade - alm de descumprirem a funo de garantia que inerente ao tipo penal - qualificam-se como expresso de um discurso normativo absolutamente incompatvel com a essncia mesma dos princpios que estruturam o sistema penal no contexto dos regimes democrticos. O reconhecimento da possibilidade de instituio de estruturas tpicas flexveis no confere ao Estado o poder de construir figuras penais com utilizao, pelo legislador, de expresses ambguas, vagas, imprecisas e indefinidas. que o regime de indeterminao do tipo penal implica, em ltima anlise, a prpria subverso do postulado constitucional da reserva de lei, da resultando, como efeito conseqencial imediato, o gravssimo comprometimento do sistema das liberdades pblicas. A clusula de tipificao penal, cujo contedo descritivo se revela precrio e insuficiente, no permite que se observe o princpio da dupla incriminao, inviabilizando, em conseqncia, o acolhimento do pedido extradicional. EXTRADIO E RESPEITO AOS DIREITOS HUMANOS. - A essencialidade da cooperao internacional na represso penal aos delitos comuns no exonera o Estado brasileiro - e, em particular, o Supremo Tribunal Federal - de velar pelo respeito aos direitos fundamentais do sdito estrangeiro que venha a sofrer, em nosso Pas, processo extradicional instaurado por iniciativa de qualquer Estado estrangeiro. O fato de o est rangeiro ostentar a condio jurdica de extraditando no basta para reduzi-lo a um estado de submisso incompatvel com a essencial dignidade que lhe inerente como pessoa humana e que lhe confere a titularidade de direitos fundamentais inalienveis, dentre os quais avulta, por sua insupervel importncia, a garantia do due process of law. Em tema de direito extradicional, o Supremo Tribunal Federal no pode e nem deve revelar indiferena diante de transgresses ao regime das garantias processuais fundamentais. que o Estado brasileiro - que deve obedincia irrestrita prpria Constituio que lhe rege a vida institucional - assumiu, nos termos desse mesmo estatuto poltico, o gravssimo dever de sempre conferir prevalncia aos direitos humanos (art. 4, II). EXTRADIO E DUE PROCESS OF LAW. O extraditando assume, no processo extradicional, a condio indisponvel de sujeito de direitos, cuja intangibilidade h de ser preservada pelo Estado a quem foi dirigido o pedido de extradio. A possibilidade de ocorrer a privao, em juzo penal, do due process of law, nos mltiplos contornos em que se desenvolve esse princpio assegurador dos direitos e da prpria liberdade do acusado - garantia de ampla defesa, garantia do
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contraditrio, igualdade entre as partes perante o juiz natural e garantia de imparcialidade do magistrado processante impede o vlido deferimento do pedido extradicional (RTJ 134/56-58, Rel. Min. CELSO DE MELLO). O Supremo Tribunal Federal no deve deferir o pedido de extradio, se o ordenamento jurdico do Estado requerente no se revelar capaz de assegurar, aos rus, em juzo criminal, a garantia plena de um julgamento imparcial, justo, regular e independente. A incapacidade de o Estado requerente assegurar ao extraditando o direito ao fair trial atua como causa impeditiva do deferimento do pedido de extradio. EXTRADIO, PENA DE MORTE E COMPRO MISSO DE COMUTAO. - O ordenamento positivo brasileiro, nas hipteses em que se delineia a possibilidade de imposio do supplicium extremum, impede a entrega do extraditando ao Estado requerente, a menos que este, previamente, assuma o compromisso formal de comutar, em pena privativa de liberdade, a pena de morte, ressalvadas, quanto a esta, as situaes em que a lei brasileira fundada na Constituio Federal (art. 5, XLVII, a) - permitir a sua aplicao, caso em que se tornar dispensvel a exigncia de comutao. O Chefe da Misso Diplomtica pode assumir, em nome de seu Governo, o compromisso oficial de comutar a pena de morte em pena privativa de liberdade, no necessitando comprovar, para esse efeito especfico, que se acha formalmente autorizado pelo Ministrio das Relaes Exteriores de seu Pas. A Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas Artigo 3, n. 1, a - outorga Misso Diplomtica o poder de representar o Estado acreditante (tat denvoi) perante o Estado acreditado ou Estado receptor (o Brasil, no caso), derivando, dessa eminente funo poltica, um complexo de atribuies e de poderes reconhecidos ao agente diplomtico que exerce a atividade de representao institucional de seu Pas. NOTA DIPLOMTICA E PRESUNO DE VERACIDADE. A Nota Diplomtica, que vale pelo que nela se contm, goza da presuno juris tantum de autenticidade e de veracidade. Trata-se de documento formal cuja eficcia jurdica deriva das condies e peculiaridades de seu trnsito por via diplomtica. Presume-se a sinceridade do compromisso diplomtico. Essa presuno de veracidade - sempre ressalvada a possibilidade de demonstrao em contrrio - decorre do princpio da boa f, que rege, no plano internacional, as relaes poltico-jurdicas entre os Estados soberanos. VALIDADE DO MANDADO DE PRISO EXPEDIDO POR REPRESENTANTE DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO ESTRANGEI RO REQUERENTE. - O ordenamento positivo brasileiro, no que concerne aos processos extradicionais, no exige que a ordem de priso contra o extraditando tenha emanado, necessariamente, de autoridade estrangeira integrante do Poder Judicirio. Basta que se cuide
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de autoridade investida, nos termos da legislao do prprio Estado requerente, de atribuio para decretar a priso do extraditando. Precedente.
136. H precedente interessante, no sentido de que no se ultimou a extradio porquanto o Estado requerente no teria assentido na comutao da pena, como se registra na Ext 546/Frana, relatada pelo Ministro Nri da Silveira, em julgamento de 26 de fevereiro de 1992:
EXTRADIO. NACIONAL FRANCES CUJA EXTRADIO O STF AUTORIZOU, EM ACRDO DE 24.08.1977, NA EXTRADIO N. 342 - FRANCA. DECISO QUE, ENTRETANTO, NO FOI EXECUTADA, SOBREVINDO A SOLTURA DO EXTRADITANDO, DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE MANIFESTADA PELO GOVERNO DA FRANCA, NAQUELA OCASIAO, DE ASSUMIR O COMPROMISSO DE COMUTAR EVENTUAL PENA DE MORTE EM PRIVATIVA DE LIBERDADE, SEGUNDO O ART. 98, III, DO DECRETO-LEI N. 941/1969, ENTO VIGENTE. COM A EXTINO DA PENA DE MORTE, NA FRANCA, POR FORA DA LEI N. 81.908, DE 09.10.1981, ART. 1., DAQUELE PAIS, RENOVA-SE, AGORA, PEDIDO DE EXTRADIO DO MENCIONADO ALIENIGENA, PELO MESMO FATO. LEGISLAO QUE TEM DISCIPLINADO A MATRIA, NO CURSO DO TEMPO (DECRETOLEI N. 394, DE 28.04.1938, ART. 16; DECRETO-LEI N. 941, DE 13.10.1969, ARTS. 95, PAR. 5., E 101; LEI N. 6.815, DE 19.08.1980, ALTERADA PELA LEI N. 6.964, DE 09.12.1981, VIGENTE ESTATUTO DO ESTRANGEIRO, ARTS. 87 E 88). SMULA N. 367, APROVADA EM 13.12.1963. SEGUNDO NOSSO SISTEMA LEGAL, DEFERIDA A EXTRADIO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, AO PODER EXECUTIVO INCUMBE EFETIVAR A ENTREGA DO EXTRADITANDO, DEVENDO, ANTES, EXIGIR DO ESTADO REQUERENTE ASSUMA CERTOS COMPROMISSOS PREVISTOS NA LEGISLAO ESPECIFICA OU NO ACRDO DO STF. POSTO, ASSIM, O EXTRADITANDO A DISPOSIO DO ESTADO REQUERENTE, ESTE H DE PROVIDENCIAR RETIRA-LO, AS SUAS EXPENSAS, DO TERRITRIO NACIONAL, NO PRAZO DA LEI, SEM O QUE O EXTRADITANDO SER POSTO EM LIBERDADE, NO SE PODENDO RENOVAR O PROCESSO. HIPTESE EM QUE NO CABE AO STF CONHECER DE NOVO PEDIDO DE EXTRADIO, RELATIVAMENTE AO MESMO ALIENIGENA, EM
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RAZO DO MESMO FATO CRIMINOSO. PEDIDO DE EXTRADIO DE QUE NO SE CONHECE, DETERMINANDO SEJA POSTO EM LIBERDADE O EXTRADITANDO SE POR AL NO HOUVER DE PERMANECER PRESO,EXPEDINDO-SE, PARA TANTO, DE IMEDIATO, ALVARA DE SOLTURA.
137. De fato, registro h tambm de que o Supremo Tribunal Federal exija que o compromisso formal de comutao da pena seja feito concomitantemente com o pedido de extradio, embora tambm possa ser prestado na entrega do extraditando. 138. o que se definiu, por exemplo, por ocasio da Ext 272/ Austrlia, relatada pelo Ministro Victor Nunes Leal, em julgamento de 7 de junho de 1967:
1) EXTRADIO. A) O DEFERIMENTO OU RECUSA DA EXTRADIO E DIREITO INERENTE A SOBERANIA. B) A EFETIVAO, PELO GOVERNO, DA ENTREGA DO EXTRADITANDO, AUTORIZADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DEPENDE DO DIREITO INTERNACIONAL CONVENCIONAL. 2) RECIPROCIDADE. A) E FONTE RECONHECIDA DO DIREITO EXTRADICIONAL. EXTR. 232(1961), EXTR. 288(1962), EXTR. 251(1963). B) A CONSTITUIO DE 1967, ART. 83, VIII, NO EXIGE REFERENDUM DO CONGRESSO PARA ACEITAO DA OFERTA DO ESTADO REQUERENTE. C) A LEI BRASILEIRA AUTORIZA O GOVERNO A OFERECER RECIPROCIDADE. 3) COMUTAO DE PENA A) A EXTRADIO ESTA CONDICIONADA A VEDAO CONSTITUCIONAL DE CERTAS PENAS, COMO A PRISO PERPTUA, EMBORA HAJA CONTROVRSIA A RESPEITO, ESPECIALMENTE QUANTO AS VEDAES DA LEI PENAL ORDINRIA, EXTR. 165(1953), EXTR. 230(1961), EXTR. 241(1962), EXTR. 234(1965). B) O COMPROMISSO DE COMUTAO DA PENA DEVE CONSTAR DO PEDIDO, MAS PODE SER PRESTADO PELO ESTADO REQUERENTE ANTES DA ENTREGA DO EXTRADITANDO, EXTR. 241(1962). VOTO DO MIN. LUIZ GALLOTTI NA EXTR. 218(1950). 4) INSTRUO. A DOCUMENTAO SUPLEMENTAR FOI OFERECIDA EM TEMPO OPORTUNO, PELOS ESTADOS REQUERENTES, SEM PREJUZO DA DEFESA EXERCITADA COM EFICINCIA E BRILHANTISMO. 5) TERRITORIALIDADE. A) JURISDIO DA
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USTRIA (CRIMES DE MARTHEIM) E DA POLNIA (CRIMES DE SOBIBOR E TREBLINKA). B) FALTA DE JURISDIO DA ALEMANHA (SOBIBOR E TREBLINKA), PORQUE A OCUPAO MILITAR NO TRANSFORMOU ESSAS LOCALIDADES EM TERRITRIO ALEMO, NEM ALI PERMANECEM SUAS TROPAS, NEM O EXTRADITANDO CONTINUA NO SERVIO. 6) NACIONALIDADE ATIVA. A) JURISDIO DA USTRIA (SOBIBOR E TREBLINKA) POR SER STANGL AUSTRIACO. B) JURISDIO DA ALEMANHA (SOBIBOR E TREBLINKA), NO PORQUE STANGL TIVESSE AO TEMPO A NACIONALIDADE ALEM, MAS PORQUE ESTAVA A SERVIO DO GOVERNO GERMNICO. 7) NARRATIVA. FOI MINUCIOSA, E AT EXCESSIVA, A DESCRIO DOS FATOS DELITUOSOS, DEPENDENDO A APURAO DA CULPABILIDADE, OU O GRAU DESTA, DE JUZO DA AO PENAL. 8) GENOCDIO. A ULTERIOR TIPIFICAO DO GENOCDIO, EM CONVENO INTERNACIONAL E NA LEI BRASILEIRA, OU DE OUTRO ESTADO, NO EXCLUI A CRIMINALIDADE DOS ATOS DESCRITOS, POIS A EXTRADIO E PEDIDA COM FUNDAMENTO EM HOMICDIO QUALIFICADO. 9) CRIME POLTICO. A EXCEO DO CRIME POLTICO NO CABE, NO CASO, MESMO, SEM APLICAO IMEDIATA DA CONVENO SOBRE O GENOCDIO, OU DA L. 2.889/56, PORQUE ESSA EXCUSATIVA NO AMPARA OS CRIMES COMETIDOS COM ESPECIAL PERVERSIDADE OU CRUELDADE (EXTR. 232, 1961). O PRESUMIDO ALTRUISMO DOS DELINQUENTES POLTICOS NO SE AJUSTA A FRIA PREMEDITAO DO EXTERMNIO EM MASSA. 10) ORDEM SUPERIOR. A) NO SE DEMONSTROU QUE O EXTERMNIO EM MASSA DA VIDA HUMANA FOSSE AUTORIZADO POR LEI DO ESTADO NAZISTA. B) INSTRUES SECRETAS (CASO BOHNE) OU DELIBERAES DISFARADAS, COMO A SOLUO FINAL DA CONFERNCIA DE WANNSEE, NO TINHAM EFICCIA DE LEI. C) GRADUADO FUNCIONRIO DA POLCIA JUDICIRIA NO PODIA IGNORAR A CRIMINALIDADE DO MORTICNIO, CUJOS VESTGIOS AS AUTORIDADES PROCURARAM METODICAMENTE APAGAR. D) A REGRA RESPONDEAT SUPERIOR EST VINCULADA A COAO MORAL NO PRESUMIDA PARA QUEM FEZ CARREIRA BEM SUCEDIDA NA ADMINISTRAO DE ESTABELECIMENTOS DE
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EXTERMNIO. E) DE RESTO, O EXAME DESSA PROVA DEPENDE DO JUZO DA AO PENAL. 11) JULGAMENTO REGULAR. A PARCIALIDADE DA JUSTIA DOS ESTADOS REQUERENTES NO SE PRESUME; NEM PODERIA O EXTRADITANDO SER JULGADO PELA JUSTIA BRASILEIRA, OU RESPONDER PERANTE JURISDIO INTERNACIONAL, QUE NO OBRIGATRIA. 12) PRESCRIO. A) FICOU AFASTADO O PROBLEMA DA RETROATIVIDADE; EXAMINOU-SE A MATRIA PELO DIREITO COMUM ANTERIOR, PORQUE O BRASIL, QUE OBSERVA O PRINCPIO DA LEI MAIS FAVORVEL, NO SUBSCREVEU CONVENO, NEM EDITOU LEI ESPECIAL, SOBRE PRESCRIO EM CASO DE GENOCDIO. B) NO QUE RESPEITA A POLNIA, A PRESCRIO NO FOI INTERROMPIDA, SEGUNDO OS CRITRIOS DA NOSSA LEI; TAMBM NO O FOI QUANTO A USTRIA, EM RELAO AOS CRIMES DE SOBIBOR E TREBLINKA, PORQUE NENHUM DOS ATOS PRATICADOS PELO TRIBUNAL DE VIENA EQUIVALE AO RECEBIMENTO DA DENNCIA, DO DIREITO BRASILEIRO. C) A ABERTURA DA INSTRUO CRIMINAL NOS TRIBUNAIS DE LINZ E DUSSELDORF, TENDO EFEITO EQUIVALENTE AO RECEBIMENTO DA DENNCIA, DO DIREITO BRASILEIRO, INTERROMPEU A PRESCRIO RELATIVAMENTE AOS PEDIDOS DA USTRIA, PELOS CRIMES DE HARTHEIM, E DA ALEMANHA, PELOS CRIMES DE SOBIBOR E TREBLINKA. 13) PREFERNCIA. A) A DETERMINAO DA PREFERNCIA, ENTRE OS ESTADOS REQUERENTES, CABE AO SUPREMO TRIBUNAL, E NO AO GOVERNO, PORQUE O CASO SE ENQUADRA EM UM DOS CRITRIOS DA LEI, CUJA INTERPRETAO FINAL COMPETE AO JUDICIRIO. B) AFASTOUSE A PREFERNCIA PELA TERRITORIALIDADE, PLEITEADA PELA ALEMANHA, PELAS RAZES J INDICADAS QUANTO A JURISDIO. C) PELO CRITRIO DA GRAVIDADE DA INFRAO, O EXAME DO TRIBUNAL NO SE LIMITA AO TINO DO CRIME, MAS PODE RECAIR SOBRE O CRIME IN CONCRETO (COMBINAO DO ART. 42 DO C. PENAL COM O ART. 78, II, B, DO C. PR. PEN.). D) EM CONSEQUNCIA, FOI RECONHECIDA A PREFERNCIA DA ALEMANHA (SOBIBOR E TREBLINKA), E NO DA USTRIA (HARTHEIM), CONSIDERADAS, NO SOMENTE AS
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CONSEQUNCIAS DO CRIME, COMO TAMBM AS FINALIDADES DAQUELES ESTABELECIMENTOS E A FUNO QUE O EXTRADITANDO NELES EXERCIA. 14) ENTREGA. ENTREGA DO EXTRADITANDO A ALEMANHA, SOB AS CONDIES DA LEI, ESPECIALMENTE AS DO ART. 12, E COM O COMPROMISSO DE COMUTAO DE PENA E DA ENTREGA ULTERIOR A USTRIA. 15) HABEAS CORPUS. FICOU PREJUDICADO O HABEAS CORPUS, REQUERIDO, ALIS, A REVELIA DO EXTRADITANDO.
139. No processo administrativo que se reporta extradio de Cesare Battisti h parecer do Professor Nilo Batista, titular de Direito Penal da Universidade do Rio de Janeiro, em defesa de tese de no extradio. De igual modo, em socorro das pretenses de Cesare Battisti, h tambm documento endereado ao Senhor Presidente da Repblica, e subscrito por Celso Antonio Bandeira de Mello, Jos Afonso da Silva, Nilo Batista, Dalmo de Abreu Dallari, Paulo Bonavides e Lus Roberto Barroso, com o contedo que segue, na ntegra:
CESARE BATTISTI, cidado italiano, preso na Repblica Federativa do Brasil desde 18 de maro de 2007, por seu advogado e demais professores titulares ao final assinados, vem respeitosamente a Vossa Excelncia dizer e requerer o que segue. 1. O requerente inocente dos crimes pelos quais a Repblica Italiana pede a sua extradio, com base em condenao baseada fundamentalmente em delao premiada e produzida em ambiente poltico conturbado. Em 1979, quando ainda estava na Itlia, o requerente sequer foi acusado de participao em qualquer homicdio, tendo sido condenado a 12 (doze) anos de priso por crimes polticos. Aps a sua fuga para a Frana e depois para o Mxico, os acusados pelos homicdios sob intensa presso e beneficiando-se de delao premiada resolveram atribuir-lhe todas as culpas. Foi ento julgado uma segunda vez, revelia, e condenado pena de priso perptua. Os advogados que o teriam representado valeram-se de procuraes que vieram a ser comprovadas falsas. Foi o nico acusado a receber tal pena. Todos os delatores premiados esto soltos, enquanto Battisti se tornou o bode expiatrio dos movimentos de esquerda da dcada de 70. 2. O Egrgio Supremo Tribunal Federal negou a extradio de outros trs ex-ativistas italianos do
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mesmo perodo, tambm envolvidos na militncia armada durante os anos de chumbo, sendo que um deles igualmente acusado de crimes contra a vida. Tais decises no causaram qualquer comoo no Brasil ou na Itlia, tendo sido reconhecidas como manifestao legtima do dever internacional de proteo aos indivduos acusados de crimes polticos. Apenas no Caso Battisti a Repblica Italiana decidiu empreender todos os recursos financeiros, advocatcios e miditicos para transform-lo em um trofu poltico. 3. Na guerra de propaganda que se instaurou, Cesare Battisti passou a ser cognominado terrorista, embora nunca tenha sido acusado ou condenado por esse crime. O requerente foi condenado injustamente, repita-se pela participao em quatro homicdios: de dois agentes policiais e de dois militantes de extrema-direita. Durante mais de 14 anos, viveu de forma pacfica e produtiva na Frana, sob a proteo da Doutrina Miterrand. Em 1991 a Itlia chegou a pedir a sua extradio, que foi negada pelo Poder Judicirio francs. O pedido s foi renovado mais de doze anos depois, em 2004, aps a ascenso de governos de direita na Itlia e na prpria Frana. Nesse novo ambiente poltico, a extradio foi ento deferida, motivando uma nova fuga, agora para o Brasil. 4. O requerente obteve refgio do governo de Vossa Excelncia, em deciso corajosa do Ministro de Estado da Justia, Tarso Genro, que lhe fez justia, finalmente. A concesso de refgio foi anulada pelo Egrgio Supremo Tribunal Federal, por voto de desempate, contra o parecer do ento Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antnio Fernando Souza, enfaticamente reiterado por seu sucessor, Dr. Roberto Gurgel. Na seqencia, a extradio foi autorizada, tambm por voto de desempate. No havia precedente de deferimento de extradio por maioria assim apertada. Alm disso, a quase totalidade dos pedidos de extradio deferidos no Brasil acompanham a manifestao do Ministrio Pblico Federal. 5. De qualquer forma, o Egrgio Supremo Tribunal Federal deliberou expressamente que a competncia para a deciso final do Presidente da Repblica. Nessa parte, prevaleceu o voto do Ministro Eros Roberto Grau. A deciso do Tribunal apenas autoriza a entrega do sdito estrangeiro, cabendo ao Chefe do Poder Executivo realizar um juzo prprio sobre o pedido de extradio, em que dever levar em conta os princpios constitucionais, o sistema internacional de proteo aos direitos
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humanos e o eventual tratado de extradio firmado entre o Brasil e o Estado estrangeiro, no caso a Repblica Italiana. 6. Sem prejuzo da avaliao poltica prpria que Vossa Excelncia poder fazer a respeito dos muitos aspectos envolvidos na matria, o requerente pede vnia para enunciar alguns dos principais fundamentos pelos quais confia que sua extradio no ser concedida. Embora a Repblica Federativa do Brasil possa decidir soberanamente sobre a concesso de abrigo a estrangeiros que se encontrem em seu territrio, todos os fundamentos aqui apresentados se baseiam em disposies especficas do Tratado de Extradio existente entre o Brasil e a Repblica Italiana. 7. Na verdade, o prprio Ministro Eros Grau cujo voto conduziu a deciso da Corte na questo relacionada competncia do Presidente da Repblica para a deciso final identificou um dispositivo do Tratado bilateral de extradio que permite claramente a no-entrega na hiptese, segundo avaliao do Chefe de Estado que no se sujeita a reavaliao por parte do Supremo Tribunal Federal. Cuida-se do art. 3, I, f, que admite a recusa da extradio quando haja razes ponderveis para supor que a situao da pessoa reclamada poderia ser agravada por razes polticas. Como se v, o prprio Tratado prev a proteo ao indivduo nos casos de mera dvida, bastando que haja motivos para supor uma possibilidade de agravamento da situao pessoal do extraditando. Nos termos da deciso proferida pelo Tribunal, cabe a Vossa Excelncia verificar a existncia de tais razes, segundo sua prpria convico. 8. No caso, mltiplos elementos confirmam o risco de agravamento da situao pessoal do indivduo reclamado. Com efeito, passados mais de trinta anos, os episdios em que se envolveu o requerente conservam elevada dimenso poltica e ainda mobilizam muitos setores da sociedade contra ele. Diante disso, com base nesse dispositivo do tratado e dentro do juzo poltico que o Supremo Tribunal Federal expressamente atribuiu ao Presidente da Repblica, perfeitamente legtimo que Vossa Excelncia avalie que h razes ponderveis para supor que a situao do extraditando possa ser agravada por motivo de opinio poltica, bem como que ele pode ser vtima de discriminao com fundamento nessa mesma razo. Essa concluso no envolve qualquer avaliao negativa sobre as instituies atuais ou passadas da Repblica Italiana. Alis, a simples incluso dessa clusula no tratado bilateral apenas confirma que esse tipo de juzo no constitui afronta de um Estado ao outro, uma vez que situaes
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particulares podem gerar riscos para o indivduo, a despeito do carter democrtico de ambos os Estados. 9. De qualquer forma, veja-se que o voto do Ministro Eros Grau e a deciso do Egrgio Tribunal Federal no vincularam o Presidente da Repblica propriamente ao art. 3, I, f do acordo bilateral, mas sim ao Tratado de Extradio em seu conjunto. Assim, embora o artigo em questo j seja suficiente para fundamentar a recusa de extradio, possvel ainda destacar pelos menos outros dois dispositivos que tambm permitem e at recomendam eventual deciso de no-entrega. 10. O primeiro deles o art. 7, I, do Tratado. Segundo essa previso, a pessoa extraditada no poder ser submetida restrio da liberdade pessoal para execuo de uma pena por fato diferente daquele pelo qual a extradio foi concedida. No caso concreto, a pena aplicada ao extraditando foi unitria priso perptua pelo conjunto dos delitos -, abrangendo fatos anteriores e diferentes daqueles que motivaram o pedido de extradio, incluindo crimes polticos puros, assim reconhecidos pela Justia italiana. No possvel, portanto, entregar o extraditando, uma vez que o Estado requerente no poder segregar a pena pela qual foi concedida a extradio das que resultaram de outras condenaes. Esse ponto no foi objeto de pronunciamento pelo Supremo Tribunal Federal. 11. O segundo fundamento adicional consta do art. 5, b, do Tratado. O dispositivo autoriza a recusa de extradio quando a parte requerida tenha motivo para supor que a pessoa reclamada poder vir a ser submetida a pena ou tratamento que configure violao de seus direitos fundamentais. A pena de seis meses de isolamento sem luz solar incide em tal hiptese. Note-se, ainda, que at o momento a Itlia no se comprometeu a comutar a pena perptua, existindo dvida sobre a possibilidade jurdica de autoridades do Poder Executivo realizarem a comutao de forma efetiva, uma vez que a deciso final seria uma prerrogativa das autoridades judicirias. Tudo sem mencionar declaraes pblicas de que, independentemente de qualquer compromisso, a comutao no ocorrer. 12. Como se percebe, cada um desses fundamentos seria suficiente para a recusa de extradio. A conjugao dos trs apenas refora uma eventual deciso em favor do suplicante. Diante dessas razes e da enorme dvida objetiva que se instaurou no Egrgio Supremo Tribunal Federal acerca da prpria possibilidade jurdica de se
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autorizar a extradio consistente dizer que a posio institucional brasileira, respaldada pela Constituio e pela Conveno Americana de Direitos Humanos, deve ser favorvel ao indivduo. Essa orientao seria vlida para qualquer que fosse o Estado requerente e no importa qualquer juzo crtico em relao Itlia. 13. Cabe fazer, ainda, uma ltima observao. O fato de o suplicante ter sido condenado no Brasil pela posse de documentos falsos, pela Justia Federal do Rio de Janeiro, no apresenta qualquer repercusso sobre o pedido de extradio e a deciso de Vossa Excelncia. Tanto assim que o prprio Tratado de Extradio prev a existncia de processo ou condenao criminal no pas requerido como uma das causas de recusa da extradio (art. 15, 1). Vale lembrar que o suplicante chegou ao Brasil na condio de auto-refugiado, fugindo de perseguio poltica que considera injusta. Em situaes como essa, absolutamente impossvel a utilizao dos prprios documentos. Na verdade, a condenao a pena mnima de dois anos, para cumprimento em regime aberto, apenas confirmou que o suplicante no apresenta qualquer periculosidade, fato que se confirma pelos mais de 14 anos em que viveu de forma pacfica e produtiva na Frana. 14. O suplicante pede, respeitosamente, que Vossa Excelncia leve em considerao esses fundamentos ao tomar sua deciso final acerca do pedido de extradio formulado pela Repblica Italiana, e confia que tal deciso haver de estar de acordo com a tradio brasileira de justia e humanidade. Os advogados a seguir assinados, em nome do requerente e, tambm, em nome prprio, transmitem a Vossa Excelncia a expresso do seu respeito e da mais elevada considerao.
140. A natureza poltica e o cunho sensacionalista que envolvem a extradio de Cesare Battisti podem ser comprovadas com a recorrncia que o extraditando requisitado enquanto preso. So vrios pedidos de entrevistas, por parte de jornalistas, estudiosos, e mesmo defensores do extraditando. 141. Em 27 de janeiro de 2009 h registro de pedido de permisso de entrada no complexo penitencirio da Papuda para realizar entrevista com o extraditando, por parte de Bernardo Mello Franco. De igual
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modo, e no mesmo dia, Paolo Manzo requereu permisso para visitar e entrevistar o extraditando. 142. Lucas Ferraz tambm formulou pedido de entrevista com Battisti, e da mesma forma, entre outros, encaminharam pedidos de entrevista Omero Ciai, Vanildo Mendes, Marco Antonio de Castro Soalheiro, Raymundo Costa, William Alan Clendenning, representantes da Agncia France Press, Raffaele Fichera, Zero Hora Editora Jornalstica S/A, diretoria da Agncia Efe, Bandnews, TV Bandeirantes, Nilo Martins, Aparecida Rezende Fonseca, Sergio Rocha Lima Junior, Radio e Televiso Capital Record, Gherardo Milanesi, Dario Pignotti, Rosa Santoro, Edson Lopes da Silva, Agncia de Notcias Thomson Reuters, Julio Cruz Neto, Felipe Benaduce Seligman, The Associated Press, Sistema Brasileiro de Televiso, RAI- Radiotelevisione Italiana, Francisco Antonio da Silva, Maria da Paz Trefaut, Melting-Pot Production, Letcia Cynthia Renee Garcia, Paris Match, Percilliane Marrara Silva, Jornal O Estado de So Paulo, SKY TG 24,PierreLudovic Viollat. 143. O Caso Battisti ganha dimenso superlativa, divide opinies. O momento, no entanto, exige serenidade, bem como a soluo para a questo demanda a fixao de algumas premissas. 144. Em primeiro lugar, no h mais espao para que se discuta o procedimento penal ocorrido na Itlia e que redundou na condenao de Cesare Battisti. A deciso do Supremo Tribunal Federal tem como efeito imediato a proibio de que se levante, internamente, dvidas, senes e questionamentos em torno da legitimidade e da legalidade do procedimento de condenao de Battisti. A deciso do Supremo Tribunal Federal deve ser cumprida. 145. Por consequncia, preclusa objetivamente a possibilidade de que se questionar o teor das procuraes supostamente assinadas pelo extraditando, conferindo poderes para que advogado o defendesse nos processos que respondeu na Itlia. Assim, prejudicada, definitivamente, pelo menos em mbito de direito brasileiro, discusso em torno da falsificao das procuraes. 146. Preclusa tambm a instncia interna para que se compreenda o Caso Battisti como intrinsecamente poltico. Ainda que o desdobramento dos fatos possa abstratamente indicar o contrrio, ainda que a lgica de toda a situao aponte para contexto supostamente poltico, e ainda que no se tenha outra perspectiva historiogrfica para a compreenso do
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caso, a deciso do Supremo Tribunal aponta no sentido de que os crimes imputados a Battisti devam ser plasmados como crimes comuns, e no como crimes polticos. Deve se cumprir a deciso do Supremo Tribunal Federal. Deve se cumprir o Tratado que assinamos com a Itlia. 147. Isto , ainda que se tenha bem ntido que a trajetria de Battisti desagrade setores de esquerda e de direita, a usarmos expresses do vocabulrio da guerra fria, eventual argumento, neste sentido, e em favor do extraditando, no surtiria nenhum efeito no caso pendente. Bem entendido, embora Battisti possa desagradar ambos os lados: abandonou a luta armada, mas antes teria lutado, no se pode imputar aos fatos originrios do pedido de extradio a conotao que a assertiva de envolvimento poderia entoar. 148. O que se tem, concretamente, que a competncia para autorizao (ou no) da extradio do Presidente da Repblica. Se o Supremo Tribunal Federal defere o pedido de extradio cabe ao Presidente da Repblica, discricionariamente, entregar (ou no) o extraditando. 149. este o entendimento sufragado pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, especialmente tendo-se em vista o decidido na Extradio 1.114-6/Repblica do Chile, relatado pela Ministra Crmen Lcia, cuja ementa segue:
EMENTA: EXTRADIO. ATENDIMENTO DOS REQUISITOS FORMAIS. IMPROCEDNCIA DAS ALEGAES DO EXTRADITANDO. EXTRADIO DEFERIDA. 1. A transmisso da Nota Verbal por via diplomtica basta para conferir-lhe autenticidade, sendo dispensvel a traduo por profissional juramentado. Ademais sequer cabe discutir eventual vcio na Nota Verbal se os documentos que a acompanham contm narrao dos fatos que deram origem persecuo criminal no Estado requerente, viabilizando-se, assim, o exerccio da defesa. 2. Assente a jurisprudncia deste Supremo Tribunal no sentido de que o modelo que rege, no Brasil, a disciplina normativa da extradio passiva no autoriza a reviso de aspectos formais concernentes regularidade dos atos de persecuo penal praticados no Estado requerente. 3. O Supremo Tribunal limita-se a analisar a legalidade e a procedncia do pedido de extradio (Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 207; Constituio da Repblica, art. 102, Inc. I, alnea g; e Lei n. 6.815/80, art. 83): indeferido o pedido, deixase de constituir o ttulo jurdico sem o qual o Presidente da Repblica no pode efetivar a extradio; se deferida, a entrega do sdito ao Estado requerente fica a critrio discricionrio do Presidente da Repblica. 4. Extradio deferida, nos termos do voto da Relatora.
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150. Esta discricionariedade, no entanto, sofreria restries e constrangimentos, decorrentes do cumprimento dos tratados. O no cumprimento de tratativas internacionais pode causar para quem no as cumpra sanes indiretas na ordem internacional. 151. Sem que se toque na complexa questo relativa natureza jurdica do direito internacional, bem como de linha argumentativa que veria um grupo de tratados no contexto de um soft law, isto , de um direito sem sano, deve-se levar em conta que h compromisso assumido com Nao amiga e, neste sentido, o pactuado deve ser cumprido. O Brasil vem sistematicamente cumprindo acordo de extradio que ajustou com a Itlia, e a abundncia de julgados que h comprova a assertiva. No se pode falar, assim, de comportamento desviante, ou de qualquer indicativa de desdia, de nossa parte. O Chefe do Poder Executivo age nos termos do Tratado. 152. Como j observado vrias vezes, o Tratado prev que a extradio no ser concedida se a parte requerida tiver razes ponderveis para supor que a pessoa reclamada ser submetida a atos de perseguio e discriminao por motivo de raa, religio, sexo, nacionalidade, lngua, opinio poltica, condio social ou pessoal; ou que sua situao possa ser agravada por um dos elementos antes mencionados. 153. A condio pessoal do extraditando, agitador poltico que teria agido nos em anos difceis da histria italiana, ainda que condenado por crime comum, poderia, salvo engano, provocar reao que poderia, em tese, provocar no extraditando, algum tipo de agravamento de sua situao pessoal. H ponderveis razes para se supor que o extraditando poderia, em princpio, sofrer alguma forma de agravamento de sua situao. 154. A assertiva no implica em nenhuma bravata histria e dignidade da Itlia, pas que exerce imensa influncia sobre nossa cultura, ncleo histrico da vinda de imigrantes. A Itlia , sem dvidas, uma das ptrias fundadoras da identidade brasileira. 155. Com a Itlia, h inmeros outros casos que se desdobram. Eventual negativa de extradio de Battisti, por fora de disposio de tratado, como aqui sugerido, no indicativo de desrespeito para com o acordado entre Brasil e Itlia. O Brasil cumpre rigorosamente os tratados de extradio que entabulou. 156. A insero de regra no tratado que permite a no extradio na hiptese de dvida pondervel quanto ao tratamento a ser dispensado
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ao extraditando no regra que se refira, necessariamente, ao Estado requerente. dispositivo que permite ampla discricionariedade ao Estado requerido, no sentido de se aferir, entre outros, a reao que se prev em relao ao extraditando. Est em nossa tradio. Informa a tradio do direito extradicional. 157. No se trata de inovao. fato. E no presuno. A regra que autoriza a no extradio deve ser utilizada, e o seria tambm, em situao anloga, se recproca houvesse. norma simples, que no exige torneios de hermenutica mais ousados. Basta suposio, por parte do Chefe do Poder Executivo. 158. Entre outros, veculo para reconhecimento de que a finalidade da pena seja a reinsero social do apenado. O que, no caso, registre-se, j se realizou ao longo dos anos. A condio pessoal do extraditando pode ser piorada com a extradio. Ainda que se tenha a comutao da pena, e ainda que se apliquem frmulas de detrao, o extraditando ficaria preso at momento longevo, ao longo do qual temores do passado e resqucios de um tempo pretrito, e de triste memria, possam qualificar perigo real. Segundo o Ministro Eros Grau, em voto publicado em excerto de livro,
[...] o Presidente da Repblica est ou no obrigado a deferir a extradio autorizada pelo Tribunal nos termos do Tratado. Pode recus-la em algumas hipteses que, seguramente, fora de qualquer dvida, no so examinadas, nem examinveis, pelo Tribunal, as descritas na alnea f do seu art. 3.1. Tanto assim que o art. 14.1 dispe que a recusa da extradio pela Parte requerida e a Parte requerida, repito, representada pela Presidente da Repblica mesmo parcial, dever ser motivada. Pois esse art. 3.1, alnea f , do Tratado estabelece que a extradio no ser concedida se a Parte requerida tiver razes ponderveis para supor que a sua situao (isto , da pessoa reclamada) possa ser agravada- vale dizer, afetada, merc de condio pessoal [...]29
159. Do ponto de vista estrutural a questo tema de fixao de competncias. O modelo extradicional brasileiro misto. Ao Supremo Tribunal Federal compete avaliar a prestabilidade formal do pedido, e o faz, sempre, luz, tambm, do referencial de proteo de direitos humanos que adotamos. 160. Ao STF no cabe a apreciao do mrito do pedido. Apenas, e to somente, autoriza-se ao Presidente da Repblica a efetivar a
29 Eros Roberto Grau, Sobre a prestao jurisdicional-, So Paulo: Malheiros, 2010, p. 223.
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extradio. Isto , na hiptese do STF comprovar que o pedido de extradio substancialize os requisitos indicativos da garantia dos direitos fundamentais do extraditando. 161. Consequentemente, infere-se, a extradio decorre de procedimento misto para deferimento. O STF verifica os requisitos de legalidade, bem como de procedncia do pedido. Em seguida, o Presidente da Repblica decide, com margem de discricionariedade, tal como consignado nos tratados que assinamos. 162. E da experincia do direito dos tratados a fixao de clusulas de maleabilidade, por intermdio das quais o agente poltico que detenha o poder de decidir possa realizar juzos de valor, indevassveis pelo Poder Judicirio. ao Poder Executivo a quem compete dispor sobre matria de relaes internacionais. 163. o Chefe do Poder Executivo Federal quem representa o Estado brasileiro nas relaes internacionais. E o Chefe do Poder Executivo Federal que a Constituio reservou a prerrogativa de expresso final nas questes de extradio. este o entendimento do STF, tal como se colhe em excerto de voto do Ministro Carlos Ayres Britto, justamente na extradio esmiuada:
De sorte que, diante desse pensamento uniforme, eu procurei, na constituio brasileira, o regime jurdico da extradio. Ser que a nossa constituio brasileira contm o regime jurdico da extradio? Parece-me que sim. E fui ver na perspectiva do sistema belga, que o sistema delibatrio ou de legalidade extrnseca, tambm chamado misto. Por que o sistema nisto? Ele misto orgnica ou subjetivamente, porque pressupe a atuao conjunta dos rgos do Poder Executivo e do Poder Judicirio. Vale dizer, rgos dos dois Poderes atuam com independncia, claro, mas convergentemente quanto finalidade, que a extradio ou a recusa da extradio do cidado. Mas ele misto tambm porque concilia, sem traumas, harmoniosamente, os princpios regentes de todas as relaes internacionais do Brasil. A Constituio, no artigo 4, estampa os princpios regentes ou reguladores das relaes internacionais do Brasil. E o sistema belga, ou misto, ou delibatrio, ele tem o mrito de possibilitar a incidncia de todos os princpios sem frico maior, sem tensionamento maior. Ele prestigia todos. Por exemplo, o primeiro princpio a independncia nacional. a soberania nacional, encarnada no Presidente da Repblica, segundo o artigo 84, inciso
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VII, da constituio. E o Presidente da Repblica encarna essa soberania nacional, essa representatividade externa do Brasil, protagonista por excelncia, protagonista at privativo das relaes internacionais. O Presidente o faz no como Chefe de Governo, mas como de Estado. Ele o Chefe de Estado em nosso sistema constitucional. E o modelo belga, que introduz o Judicirio no circuito do processo extradicional, em nenhum momento faz o Presidente da Repblica decair da sua condio de Chefe de Estado. Ele continua Chefe de Estado, mesmo o processo extradicional passando pelo crivo do Supremo Tribunal Federal. um modelo conciliatrio nesse sentido, respeita a soberania nacional encarnada no Presidente da Repblica, a despeito do processamento extradicional pelas pranchetas do Poder Judicirio. Mas esse modelo tambm respeitador da soberania do Pas estrangeiro, requerente. Por qu? Porque, na medida em que o Supremo no faz um juzo meritrio do processo extradicional, est respeitando o Poder Judicirio do Pas estrangeiro. Est respeitando a soberania e o Poder Judicirio do Estado estrangeiro. Ento, um modelo que tem dupla virtude: concilia princpios aqui e princpios do Pas requerente.
164. Um indicativo de convergncia de vontades informa o modelo extradicional brasileiro. Deve-se levar em conta, entre outros, os direitos fundamentais do extraditando, o papel do STF enquanto guardio da Constituio, viz., dos direitos fundamentais, a soberania e a vontade do Estado-Parte-Requerente, bem como, ainda, o papel do Presidente da Repblica, enquanto representante da soberania nacional. 165. Este ltimo aspecto, representao da soberania nacional por parte do Presidente da Repblica, plasma fortemente a discricionariedade do prolator da deciso final, em tema de extradio. Cuida-se, prioritariamente, das disposies dos incisos VII e VIII do art. 84 da Constituio, que conferem ao Presidente da Repblica competncia para manter relaes com Estados estrangeiros. 166. Esta orientao ganhou foros de permanncia na dico do ento Ministro Eros Roberto Grau, em excerto de voto na extradio aqui estudada, para quem, com base em Victor Nunes Leal, as razes da negativa da extradio, por parte do Presidente da Repblica no so examinveis pelo STF. 167. E com base no tratado que deve agir o Presidente da Repblica. H fortssimo enquadramento poltico, ainda que no resultado, e no
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nas causas, no sentido de se respeitar pontualmente a deciso do STF. Isto , os crimes no so polticos, so crimes comuns. Porm, polticas so as dimenses dos fatos. 168. Como indicado na presente manifestao h proliferao de entrevistas, passeatas, pareceres, manifestos, pedidos, splicas, notcias. Eventual negativa de extradio no qualifica, e nem demonstra, e nem mesmo sugere, qualquer avaliao negativa para com instituies italianas, presentes ou pretritas. Trata-se, to somente, de cumprimento de previso do tratado, com amplo uso no direito extradicional contemporneo. 169. exatamente o nicho democrtico italiano que sugere amplitude do debate, suscitando-se ponderveis suposies de que o extraditando possa, em tese, enfrentar atos que agravem sua situao, por motivos de sua condio pessoal. 170. Opina-se, assim, pela no autorizao da extradio de Cesare Battisti para a Itlia, com base no permissivo da letra f do nmero 1 do art. 3 do Tratado de Extradio celebrado entre Brasil e Itlia, porquanto, do modo como aqui argumentado, h ponderveis razes para se supor que o extraditando seja submetido a agravamento de sua situao, por motivo de condio pessoal, dado seu passado, marcado por atividade poltica de intensidade relevante. Todos os elementos fticos que envolvem a situao indicam que tais preocupaes so absolutamente plausveis, justificando-se a negativa da extradio, nos termos do Tratado celebrado entre Brasil e Itlia.
o quanto se encaminha ao elevadssimo crivo de Vossa Excelncia.

Braslia, 28 de dezembro de 2010.
26-INFORMAES No 2/2011/AG/CGU/AGU (na Reclamao no 11.243): No cabimento da reclamao em face do que decidido na Extradio no 1.085 (Caso Battisti). Idoneidade do ato presidencial e ausncia de ofensa autoridade de julgado do Supremo Tribunal Federal
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy Consultor-Geral da Unio
INFORMAES N.
AGU/CGU/AG 5/2011
PROCESSO N. 00400.000444/2011-01 ASSUNTO: Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4538 ORIGEM: Supremo Tribunal Federal REQUERENTE: Partido Democratas REQUERIDOS: Excelentssima. Sra. Presidente da Repblica Excelentssimo Senhor Ministro de Estado Advogado-Geral da Unio, O Partido Democratas-DEM, ajuizou no Supremo Tribunal Federal ao direta de inconstitucionalidade, com pedido de concesso de medida cautelar sem oitiva da parte requerida, em face de Parecer1, referente extradio do cidado italiano Cesare Battisti. Cuida-se de caso rumoroso, de ampla cobertura miditica, e no menos extensa dimenso poltica. 2. Como poltica , efetivamente, a pretenso deduzida junto ao STF, e que no merece prosperar. H erro de forma grosseiro: o caminho procedimental eleito no contemplado pela espcie. E h tambm elementar inconsistncia no pedido, quanto ao fundo: que o parecer contestado seguiu rigorosamente deciso do STF. Por fim, registre-se, h evidente aodamento, porquanto a matria est subjudice junto ao mesmo Tribunal. Tanto assim que, por preveno,
1 O referido parecer foi devidamente aprovado pelo ento Senhor Presidente da Repblica, em 31 de dezembro de 2010, nos termos do art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993.
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houve fixao de competncia do ilustre Ministro Relator do processo extradicional que, de resto, aprecia tambm ao proposta pelo Partido Social da Democracia Brasileira-PSDB. 3. Nos termos da petio inicial, a expressa aprovao presidencial confere eficcia normativa e vinculante ao parecer da Advocacia-Geral da Unio, seja a todos os rgos da administrao federal ou apenas a reparties pblicas funcionalmente envolvidas2. Invocou-se em abono da tese, e da premissa, os 1 e 2 do art. 40 da j mencionada Lei Complementar n 73, de 1993. 4. Ainda, fez-se referncia de precedente singular, ainda dos tempos da Consultoria-Geral da Repblica, objeto de ao direta de inconstitucionalidade, em outro contexto, sob outras clusulas de parmetro. Isto , mencionou-se a ADIN n 4, relatada pelo Ministro Sydney Sanches; discutia-se, ento, matria que se desdobrou em Circular do Banco Central. O referido precedente mencionado na obra do Ministro Gilmar Mendes3. Trata-se de caso escoteiro, que no se aplica ao caso presente. Ratio decidendi e matria de fato no so convergentes. Eventual proposio necessria no suficiente ao alcance da deciso que se faz aqui presente. 5. H tambm meno a julgado do Ministro Nelson Jobim, que tambm no se projeta no caso presente. Trata-se do decido no RMS 21314 AgR/DF, levado 2 Turma em 3 de setembro de 1992. Como se l na ementa do referido precedente, discutia-se parecer aprovado por Ministro de Estado, em relao a ato de Presidente do Banco do Brasil S/A, em tema de apropriao, a ttulo de reteno, de crdito fiscal decorrente de IOF, de interesse de Municpios, em tema de imunidade. Fatos e precedentes interpretativos qualificam-se por importncia superlativa, e devem ser avaliados a partir de uma perspectiva de eficcia decisria vinculante, que no se revela no caso presente. 6. Ainda, e no mrito, e porque, entre outros, verificou-se que h amplo clamor na imprensa italiana, plasmando-se natural apreenso do ento Presidente da Repblica, justificativa da negativa da extradio, nos exatos termos do tratado, bem entendido, construiu-se falaciosa tese de que tal construo conceitual seria inadequada. 7. De tal modo, anotou-se que o juzo sobre a existncia de razes ponderveis para supor o agravamento da situao em caso de extradio,
2 3 Petio inicial, ADIN 4538, item 2. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonnet Branco, Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1113.
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ainda segundo o Parecer, seria de livre apreciao presidencial, descabendo qualquer controle do Poder Judicirio, mormente deste Pretrio Excelso. Pretende-se assim destituir de fora normativa vinculante aos termos do tratado celebrado, autorizando sua indevida manipulao pelo Chefe do Poder Executivo sem qualquer instncia de fiscalizao4. Como se demonstrar, o controle do Judicirio j fora exercido, e o Presidente cumpria, efetivamente, a dico do Tratado. 8. E ainda que a linha de raciocnio desenhada na inicial fosse qualificada por alguma consistncia lgica ou factual, o problema maior, no entanto, consiste no fato de que os requerentes pretendem, do ponto de vista processual, discutir constitucionalidade da deciso presidencial em face de tratado, e no da Constituio. A clusula de parmetro seria o tratado, e no a Constituio. Tal ilao, por si s, afasta o remdio escolhido, apontando para a impossibilidade do conhecimento da ao. 10. Alegou-se tambm violao garantia da inafastabilidade do controle judicial. Lembrou-se, com base em lio de Francisco Rezek, que tratados compem o ordenamento jurdico interno e que, assim, so passveis de controle de constitucionalidade. O que se tem, concretamente, outro problema. O controle do ato presidencial (aprovao do parecer) ou, no limite, do prprio parecer, tem como referncia o tratado, e no a Constituio. A matria seria, no mnimo, de controle de legalidade, e no de constitucionalidade. Ou, de forma mais ampla ainda, transitar-se-ia no minado campo da ofensa reflexa. Esquecem-se os autores que apenas normas primrias, em regra, podem ser objeto de controle de constitucionalidade. 11. Em passo entusiasmado, e prenhe de euforia, aodado, bem entendido, l-se, na petio inicial, que
O Parecer chega excentricidade de considerar clusula excepcional ao dever de extraditar definido no tratado que evidentemente merece interpretao literal e restritiva como de ampla apreciao discricionria do Presidente da Repblica. Inverte a lgica dos compromissos internacionais assumidos pelo pas, que tem como regra geral o dever de extraditar e como exceo a sua no concesso em face do suposto agravamento da situao do extraditando em razo de suas condies pessoais e sociais5.
12. O tratado, como se ver, fixa hiptese de suposio decorrente de ponderveis razes, no sentido de que se perceba que o extraditando
4 5 Petio inicial, ADIN 4538, item 2. Petio inicial, ADIN 4538, item 3.
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sofra agravamento de sua condio pessoal. Uma suposio, registram os dicionrios de equivalncia, indica a possibilidade de se fazer presumir como necessrio, suscitando-se conjectura, percepo, exerccio de imaginao. Suposio tema de lgica, afeto ao regime de propriedade dos termos, radica nas investigaes de Guilherme de Ockhan; indicativo de equivocidade silogstica. No h sentido unvoco para suposio. E no h suposies corretas e incorretas, adequadas e inadequadas, pertinentes e pertinentes; simplesmente, h suposies. 13. A inicial tambm escora-se em suposto desrespeito res judicata; invoca ofensa inviolabilidade da coisa julgada (art. 5, XXXVI, da Constituio). No entanto, nada obstante leitura acurada e paciente do item (4), no se encontra, no documento protocolado junto ao STF, em nenhum momento, qualquer indicativo concreto, no sentido de que o parecer questionado ferira a coisa julgada. No referido item, to somente, menciona-se competncia do STF no que se refere a matria extradicional. E no se conseguiu passar disto. 14. No mesmo item reproduziram-se votos dos Ministros Cezar Peluso e Gilmar Mendes, que foram vencidos na discusso. De fato, como se demonstrar, a negativa de extradio do cidado italiano Csare Battisti, por parte do ex-presidente Lula, foi fundamentada nos exatos termos do decidido pelo STF neste rumoroso caso. O STF proclamou, por cinco votos a quatro, que sua deciso no caso Battisti no obrigaria ao Presidente da Repblica que, no entanto, ao negar a extradio, deveria faz-lo nos limites do tratado assinado entre Brasil e Itlia. esta a deciso, que no se desafiou, em nenhum momento. Ainda que a setores da imprensa pensem de modo diverso. E ainda que revelem, to somente, fragmentos da deciso. 15. Na inicial indicou-se tambm que o atacado parecer teria violado princpios constitucionais que regem as relaes internacionais do Brasil. Segundo os termos da petio inicial, (...) princpios que fundamentam o estrito cumprimento do tratado de extradio e do dever de extraditar no podem ser afastados ou violados mediante o uso de justificativa ad hoc construda arbitrariamente a partir de meras reportagens veiculadas em jornais e peridicos italianos6; E ainda, a recusa da extradio constitui, sem dvidas, clusula excepcional que requer adequada sustentao em elementos fticos e jurdicos7.
6 7 Petio inicial, ADIN 4538, item 5. Petio inicial, ADIN 4538, item 5.
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16. E com base na premissa de imprestabilidade do uso de informaes jornalsticas recorreu-se a precedente do STF, produzido em outro contexto, dentro de um contedo problemtico totalmente alheio discusso presente. Isto , indicou-se imprestabilidade do uso das referidas a propsito de discusso atinente a quebra de sigilos bancrio e fiscal com base, exclusivamente, em matria jornalstica8. Ao que parece, desconhecem os requerentes o que a doutrina nomina de extenso da eficcia vinculante aos fundamentos como consequncia da compreenso da funo da importncia dos precedentes9. 17. Quando ao pedido de providncia cautelar indicou-se que h perigo na demora da prestao jurisdicional porquanto, ter-se-ia, na hiptese, [o] agravamento da controvrsia internacional gerada entre Brasil e Itlia, bem como dos reflexos do caso Battisti sobre outros casos similares de pessoas condenadas pelo Judicirio italiano ou mesmo pelas autoridades judicirias de outros pases que tenham cometido infraes penais de grande repercusso (...) Trata-se de orientao que estimula a vinda para o Brasil de outros criminosos em busca de tratamento igualitrio10. O motivo invocado escatolgico, apocalptico, premonitrio de tragdia, e totalmente desrespeitoso para com os votos vencedores junto discusso que a Extradio n 1085 provocou no Plenrio do STF. 18. Os autores, sabedores da imprestabilidade do caminho escolhido invocaram eventual fungibilidade para com a utilizao de ao de descumprimento de preceito fundamental (item 7 do pedido). Mais um (e ltimo) engano: o que se tem impugnao de ato administrativo decisrio com efeitos concretos, atacvel por mandado de segurana. A matria, definitivamente, no de controle de constitucionalidade, pela via concentrada. No pode ser conhecida. No se tem no caso presente o conjunto de caractersticas exigidas pelo modelo brasileiro de controle concentrado, no que se refere norma impugnada, e nomeadamente: abstrao, generalidade e normatividade em sentido estrito. 19. A ao direta de inconstitucionalidade est substanciada nestas alegaes. Na continuidade, com o objetivo de se enfrentar o assunto, diretamente, trato, nomeadamente, dos seguintes tpicos especficos: a) impossibilidade de conhecimento da ao, ausncia de normatividade do
8 9 Valeu-se, no caso, de r. despacho do Ministro Gilmar Mendes no MS n 25.645. Conferir, por todos, Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes Obrigatrios, So Paulo: RT, 2010, especialmente, pp. 289 e ss. Na doutrina de expresso anglo-saxnica, onde originalmente radica o tema, conferir, Neil Duxbury, The Nature and Authority of Precedent, Cambridge: Cambridge University Press, 2008.
10 Petio inicial, ADIN 4538, item 6.
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ato impugnado, b) inadequao do uso de alguns julgados, confundindose obiter dictum com ratio decidendi, em inusitada pea que revela descuido para com a hermenutica do precedente; c) imprestabilidade da tentativa de uso de mecanismos de controle de constitucionalidade, em mbito de controle de legalidade, por conta do menoscabo absoluto para com o conceito procedimental de parametricidade; d) descuido para com os termos do tratado (Art. 3, 1, letraf ), no sentido de que se fez tbula rasa para com o conceito de suposio manifestaes de autoridades italianas que denotam estado de nimo desfavorvel ao extraditando e) descuido com o decidido pelo STF na extradio l discutida. Et pour cause... f) ausncia dos requisitos para concesso da medida cautelar. 20. O pressuposto constitucional da ADI no est atendido. O controle concentrado de constitucionalidade exige que a norma questionada seja qualificada por altssimo nvel de generalidade e de abstrao. A regra ou ato impugnados devem alcanar nmero illimitado de pessoas, e o referido alcance deve ser demonstrado de imediato. No caso presente, mera alegao, de que o parecer impugnado faz precedente e orientar aes e comportamentos futuros, no passa, no mximo, de simples especulao desprovida de qualquer indicativo emprico ou mesmo estatstico de que a situao presente se renove, e se repita, em seus termos exatos. 21. A jurisdio constitucional prtica e remdio11, exige, no modelo concentrado, nvel de abstrao que possibilite pronunciamento sobre a lei12, isto , diz-se que o controle em tese ou abstrato porque no h caso concreto subjacente manifestao judicial13. Efetivamente, (...) ao contrrio dos processos intersubjetivos, em que as partes contendem em torno de direitos ou interesses em conflito, o processo de controle abstrato da constitucionalidade no envolve pessoas ou interesses concretos, cingindo-se aferio, em tese, da compatibilidade de uma norma determinada com outra que lhe hierarquicamente superior14. 22. No contexto presente, no se alcana, por falta de questo constitucional dotada de abstrao e generalidade, a advertncia
11 Cf. Jos Acosta Snchez, Formacin de la Constitucin y Jurisdiccin Constitucional- Fundamentos de la Democracia Constitucional, Madrid: Tecnos, 1998, p. 341. 12 Lus Roberto Barroso, O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 114. 13 Luis Roberto Barroso, cit., loc.cit. 14 Gustavo Binenbojm, A Nova Jurisdio Constitucional Brasileira- Legitimidade Democrtica e Instrumentos de Realizao, Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 143.
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do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, para que, a ampla legitimao, a presteza e a celeridade processual do modelo abstrato, dotado inclusive da possibilidade de suspender imediatamente a eficcia do ato normativo questionado, mediante pedido de cautelar, fazem com que as grandes questes constitucionais sejam resolvidas, na sua maioria, mediante a utilizao da ao direta, tpico instrumento do controle concentrado15. O que os autores esto impugnando um parecer, concebido para um caso concreto, que afeta nica, exclusiva e to somente um cidado italiano, cuja extradio pretende realizar o governo italiano. 23. O que se tem, concretamente, parecer opinativo, aprovado pelo Senhor Presidente da Repblica e que, insista-se, afeta apenas um cidado italiano. E ningum mais. A aprovao do parecer ato privativo do Presidente da Repblica, depois de devidamente aprovado tambm pelo Ministro de Estado Advogado-Geral da Unio. luz das tipologias previstas no art. 84 da Constituio Federal o ato de aprovao do parecer no qualifica nem mesmo atividade de Chefe de Estado, ou de Chefe de Governo. Entre aquelas, a conduo de relaes diplomticas com Estados estrangeiros, entre estas ltimas, a expedio de decretos e regulamentos, para a fiel execuo de leis federais. 24. A norma impugnada de autoria de Consultor da Unio o que, por fora do art. 41 da Lei Complementar 73, de 10 de fevereiro de 1993, equipara-se a parecer do prprio Advogado-Geral da Unio. Assim, e submetido aprovao do Presidente da Repblica, e efetivamente aprovado, mas no publicado, ter-se-ia, apenas, obrigatoriedade para as reparties interessadas, a partir do momento em que tenham cincia, nos termos do 2 do art. 40, da aludida Lei Complementar n 73, de 1993. E nem esse o caso. O parecer hostilizado no tem aplicabilidade abrangente, genrica, abstrata, de alcance amplo. Insista-se, ato que se refere a um determinado caso, e de aplicabilidade a um determinado interessado. A aprovao no transmuda o Parecer em norma se a ele falta contedo normativo. Por isso, a inexistncia de critrios de generalidade e de abstrao retiram do ato impugnado os requisitos justificativos do manejo de ao direta de inconstitucionalidade. 25. A deciso sobre extradio ato de soberania. A caracterstica fundamental dos atos de soberania a sua singularidade. Da que a eventual declarao de inconstitucionalidade do Parecer AGU/AG17/2010 no afetaria a deciso pela recusa da extradio. A opinio
15 Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1103.
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jurdica no se confunde com a deciso: o ato soberano de negar a extradio. O Presidente apenas acompanhou o entendimento externado na manifestao jurdica mas a ela no se vincula. Tanto que poderia determinar a extradio mesmo com opinio contrria da AGU. 26. O Parecer no caso de extradio jamais teria efeitos normativos vez que o ato de soberania negar a extradio - no se vincula s manifestaes jurdicas da AGU. deciso de caso a caso. A deciso anterior no vincula as posteriores. O Presidente da Repblica no se vincula, nos atos discricionrios, prtica de atos subsequentes no mesmo sentido. Caso contrrio, o ato deixaria de ser discricionrio para ser vinculado. 27. Percebe-se inadequao no uso de alguns julgados, confundindose obiter dictum com ratio decidendi, em inusitada pea que revela descuido para com a hermenutica do precedente. H farta messe de circunstncias que no se aplicam ao caso presente. 28. Fez-se referncia de precedente singular, ainda dos tempos da Consultoria-Geral da Repblica, objeto de ao direta de inconstitucionalidade, em outro contexto, sob outras clusulas de parmetro. Isto , mencionou-se a ADIN n 4, relatada pelo Ministro Sydney Sanches; discutia-se, ento, matria que se desdobrou em Circular do Banco Central. O referido precedente mencionado na obra do Ministro Gilmar Mendes16. Trata-se de caso escoteiro, que no se aplica ao caso presente. Ratio decidendi e matria de fato no so convergentes. Eventual proposio necessria no suficiente ao alcance da deciso que se faz aqui presente. 29. H tambm meno a julgado do Ministro Nelson Jobim, que tambm no se projeta no caso presente. Trata-se do decido no RMS 21314 AgR/DF, levado 2 Turma em 3 de setembro de 1992. Como se l na ementa do referido precedente, discutia-se parecer aprovado por Ministro de Estado, em relao a ato de Presidente do Banco do Brasil S/A, em tema de apropriao, a ttulo de reteno, de crdito fiscal decorrente de IOF, de interesse de Municpios, em tema de imunidade. Fatos e precedentes interpretativos qualificam-se por importncia superlativa, e devem ser avaliados a partir de uma perspectiva de eficcia decisria vinculante, que no se revela no caso presente.
16 Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonnet Branco, Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1113.
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30. A ausncia de similitude ftica entre as situaes abordadas nos julgados e esta ADI resulta evidenciada. Da a imprestabilidade delas a parametrizar eventual deciso. O que se verifica tambm certa imprestabilidade da tentativa de uso de mecanismos de controle de constitucionalidade, em mbito de controle de legalidade, por conta do menoscabo absoluto para com o conceito procedimental de parametricidade; 31. Per incuriam, os subscritores da pea adiantaram argumento que se desmorona em face da argumentao que pretende sustentar. Controle de constitucionalidade tem como parametricidade a prpria Constituio. este o divortium aquarum, o divisor de guas, da situao que se discute. Deve-se identificar um confronto entre o texto impugnado e a Constituio, sem que se evidencie caso concreto, isto , o desrespeito Constituio deve ser direto, luz de problema que se coloque do ponto de vista abstrato. Controle de constitucionalidade concentrado exige generalidade e abstrao da norma impugnada. Os requerentes apresentam caso concreto, especfico e, ainda, propem que se confronte o parecer hostilizado com o tratado, e no com a Constituio. 32. O procedimento utilizado inadequado ao fim que almeja. No houve confronto de texto legal com a Constituio Federal. A inexistncia de generalidade e abstrao - caso Parecer AGU-17/2010 inviabiliza anlise do caso no mrito. Ausente requisito essencial. A simples aprovao do Parecer no lhe conferiu efeitos normativos se a ele faltou abstratividade e generalidade. 33. O Parecer AGU/AG-17 teve fundamento no Tratado de Extradio existente entre Brasl e Itlia (Art. 3, 1 letraf ):
1. A extradio no ser concedida: [...] f) Se a parte requerida tiver razes ponderveis para supor que a pessoa reclamada ser submetida a atos de perseguio e discriminao por motivo de raa, religio, sexo, nacionalidade, lngua, opinio poltica, condio social ou pessoal; ou que sua situao possa ser agravada por um dos elementos antes mencionados
34. A recusa no extraditar est fundamentada em razes ponderveis bem explanadas no Parecer AGU/AG-17:
107. Tal circunstncia, centrada no agravamento de situao pessoal, que o extraditando poderia sofrer
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em territrio italiano, pode ser identificada em dois planos. Refiro-me aos registros que a imprensa italiana tem feito da situao, bem como a linha argumentativa da defesa do extraditando, e que fora nos termos propostos aceita por alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal. 108. Por exemplo, o Ministro Marco Aurlio registrou em sua deciso que as sentenas italianas que condenam ao extraditando fazem 34 referncias a movimento de subverso da ordem estatal. O Ministro Marco Aurlio teria reconhecido como procedente alegao da defesa do extraditando, referente s seguintes circunstncias: a) o Presidente da Repblica Italiana teria expressado profundo estupor e pesar em carta dirigida ao Presidente do Brasil, b) o Ministro das Relaes Exteriores da Itlia registrava queixa e surpresa para com os fatos, c) o Ministro da Justia na Itlia teria acenado com a possibilidade de dificultar o ingresso do Brasil no G-8, d) o Ministro da Defesa da Itlia teria ameaado de se acorrentar na porta da embaixada brasileira na Itlia, e ) o Ex-presidente da Repblica Italiana teria afirmado que o nosso Ex-ministro da Justia do Brasil teria dito algumas cretinices, f) o Ministro italiano para Assuntos Europeus teria considerado vergonhosa a deciso do governo brasileiro, g) o Vice-Presidente da Itlia teria proposto um boicote a produtos brasileiros, h) o Vice-Presidente da Comisso de Relaes Exteriores da Itlia teria suscitado um boicote turstico ao Brasil. 109. Talvez corroborando a percepo do Ministro Marco Aurlio h manifestaes da imprensa italiana, que do a impresso de que o caso ganha contornos de clamor, de polarizao ideolgica. Preocupa-se com o que se pode levantar contra o extraditando, anunciando-se futuro incerto e de muita dificuldade.
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110. No se trata de nenhuma dvida para com as perfeitas condies democrticas que presentemente vigem na Itlia. Cuida-se, to somente, do reconhecimento de circunstncia que inegavelmente se evidencia, no que se refere situao pessoal de Cesare Battiti. o justamente a plena convico que regime democrtico exuberante vigora na Itlia que autoriza que se intua que a situao do extraditando possa ser agravada, por fora de sua condio pessoal.
35. As notcias veiculadas em inmeros peridicos italianos (Itlia chiama Italia, L Repblica, Il Tempo, Mazzeta, Il Secolo XIX, Il Quotidiano, Corrieri della Sera) do conta do estado de nimo naquela Nao. o que l no Parecer atacado:
111. Em 11 de janeiro de 2010 no Italia chiama Italia o Presidente do Partido Povo da Liberdade, no Senado, Maurizio Gasparri, teria declarado que deciso brasileira relativa ao refgio de Battisti explicitaria como pattica a Itlia, com nefastas consequncias para o relacionamento entre Itlia e Brasil. 112. Em 14 de janeiro de 2009 no La Republica divulgouse que haveria por parte das autoridades italianas desiluso e insatisfao para com deciso brasileira, com consequente repdio e reprovao; nossa postura constituiria um grande erro, na viso do Vice-Ministro do Interior italiano. Um membro do Partido DemocrataCristo teria afirmado, ainda segundo o La Republica que nossa deciso manifestaria insulto histria e dignidade da Itlia. 113. No Il Tempo de 24 de novembro de 2009, informouse que o Ministro Tarso Genro teria afirmado que as declaraes das autoridades italianas confirmariam suspeita de que o caso efetivamente poltico, pelo que os advogados do extraditando poderiam formalizar pedido de asilo. 114. No mesmo jornal, quatro dias antes, em 20 de novembro de 2009, publicou-se que Daniel Cohn Bendit, lder dos movimentos de 1968, teria afirmado que a extradio de Battisti era necessria; porm, deveria ser submetido a um novo julgamento. No mesmo dia, e no mesmo jornal, exigiu-se que o Presidente do Brasil extraditasse Battisti, porquanto a Itlia esperaria justia e respeito, e no vingana.
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115. No Mazzeta de 20 de novembro de 2009 enfocouse a questo a partir de um suposto orgulho brasileiro, decorrente de uma nova projeo internacional que ocuparamos. E vinculou-se o caso Battisti ao caso Cacciola. 116. No Il Secolo XIX de 19 de novembro de 2009 informou-se que o Presidente da Repblica Italiana, Giorgio Napolitano, exultava o Brasil a extraditar Battisti porque se queria justia para as vtimas. 117. No Il Quotidiano de 19 de novembro de 2009 publicou-se que Ignazio La Russa teria se referido a parentes das vtimas, que teriam certo alvio depois da dor sentida pelas perdas de seus entes queridos (..) uma sentena diferente dessa seria terrvel. 118. No Il Tempo do mesmo dia, 19 de novembro de 2009, noticiou-se que o Ministro das Relaes Exteriores da Itlia, Franco Frattini, teria fervorosamente antecipado comemorao relativa a notcia de extradio iminente. 119. No Quotidiano tambm de 19 de novembro de 2009 relatou-se que o Ministro das Relaes Exteriores da Itlia afirmara que eventual extradio de Battisti encerra o profundo amargor da opinio pblica italiana. 120. No Corrieri della Sera tambm do mesmo dia, 19 de novembro de 2009, registrou-se que a extradio iminente agradava o governo italiano. Em 18 de novembro de 2009 o Il Secolo XIX registrou afirmao do filho de uma das vtimas, no sentido de que Battisti deveria sofrer justa pena; como est com 51 anos deveria ficar mais 30 anos detido, isto , at aos 81 anos de idade. 121. No Il Tempo de 16 de novembro de 2009 h notcia de que trs fundadores do Movimento para a Itlia entravam em greve de fome, como manifestao pela extradio de Battisti. Queriam celebrar a memria ofendida das vtimas deste assassino vil. No mesmo jornal, na edio de 14 de novembro de 2009, relatou-se que o Subsecretrio da Presidncia do Conselho de Ministros, Gianni Letta, deixava transparecer a esperana em ver um ex-terrorista atrs das grades. 122. No mesmo jornal, em 13 de novembro de 2009, publicou-se que o Ministro das Relaes Internas, Roberto Maroni, teria afirmado que Battisti um
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criminoso perigoso que deve cumprir a penal pela qual foi condenado. 123. No Corrieri della Sera de 10 de novembro de 2009 registrou-se que o Ministro da Defesa Ignazio La Russa teria afirmado que no aceitaria debater com Battisti, que teria ateno quando estivesse na priso de seu prprio pas. 124. As referncias acima parcialmente reproduzidas, a ttulo de exemplo, do conta de que h estado de nimo que justifica preocupaes para com o deferimento da extradio de Battisti, por fora de suposio do agravamento de sua situao pessoal. Recorrentemente toca-se no objetivo de se fazer justia para as vtimas. O direito processual penal contemporneo repudia essa percepo criminolgica, e o referencial conceitual um autor italiano, Luigi Ferrajoli. O fundamento da pena (ou deve ser) o reaproveitamento do criminoso para a vida social. 125. Os excertos de jornal acima reproduzidos do conta de que h comoo poltica em favor do encarceramento de Battisti. Inegvel que este ambiente, fielmente retratado pela imprensa peninsular, seja caldo de cultura justificativo de temores para com a situao do extraditando, que ser agravada. 126. Nesse sentido, as informaes acima reproduzidas justificam que se negue a extradio, por fora mesmo de disposio convencional. O Presidente da Repblica aplicaria disposio da letra f do item 1 do art. 3 do Tratado de Extradio formalizado por Brasil e Itlia. E tem competncia para tal. O que estaria vedado ao Presidente do Brasil seria a concesso de indulto (o que no a hiptese) conforme se decidiu na Ext 736/ Repblica Federal da Alemanha, relatada pelo Ministro Sydney Sanches, em julgamento de 10 de maro de 1999:
36. As reaes que a questo tem provocado, bem como o destempero de algumas declaraes comprovam, efetivamente, que as suposies do ex-presidente eram fundadas e bem calculadas. Deve-se lembrar de que no h nenhuma semelhana entre os motivos que o ex-ministro Tarso se escorou para deferir o refgio e as razes que o ex-presidente alcanou para negar a extradio. O ex-ministro Tarso temia fatos pretritos. O ex-presidente Lula preocupava-se com incidentes futuros.
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37. O STF entendeu que o Presidente da Repblica detm discricionariedade para negar extradio com fundamento no Tratado. ato discricionrio. O Parecer n. 17 citou precedentes do STF que do pela discricionariedade do Presidente da Repblica em negar a extradio (Ext. n. 736/Repblica Federal da Alemanha, Ext. 1.114-6 Repblica do Chile e o caso sob exame). 38. Os Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa, Marco Aurlio, Carmen Lcia e Ayres Britto entenderam que a deciso do STF, neste caso, no vinculativa. Resguardou-se competncia do Presidente da Repblica para conduzir negcios internacionais, nos termos da Constituio. No se desconhece que a discusso reanima debate doutrinrio que parecia relegado ao esquecimento, por falta de questo ftica que o provocasse. 39. Explico. Hildebrando Accioly, Frederico Marques, Geraldo Eullio do Nascimento e Silva e Celso Albuquerque Mello, apenas para citar os clssicos, defendiam prerrogativa de o Poder Executivo deixar de extraditar, ainda que o Poder Judicirio deferisse o pedido. Por outro lado, o magistrio de Francisco Rezek, para quem a posio do Tribunal no consistiria apenas na declarao de viabilidade da extradio. A deciso do Tribunal substancializaria o deferimento do pedido. A tese de Rezek foi seguida pelos Ministros Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowsky e Ellen Gracie. No caso Battisti tal tese foi vencida. 40. Vale a posio da maioria. Para o Ministro Eros, a deciso a respeito da extradio do Presidente da Repblica. O Ministro Marco Aurlio lembrou que cinco Ministros haviam definido que o Presidente no est compelido a conceder a extradio. Para a Ministra Crmen Lcia, quando o STF defere as condies formais legalmente estabelecidas, compete ao Presidente da Repblica, no exerccio de sua competncia constitucional, verificar se far ou no a entrega do extraditando. 41. Para o Ministro Joaquim Barbosa, o STF no detm a palavra final na matria que seria, indiscutivelmente, da alada do Poder Executivo. Para o Ministro Ayres Britto, o Judicirio, que no desrespeita a soberania de Pas estrangeiro, no pode tambm desrespeitar a soberania do Presidente da Repblica, que chefe de Estado e representante privativo protagonista das relaes internacionais do Brasil. 42. A deciso sobre a extradio, assim, segundo a maioria do STF, do Presidente da Repblica. E ainda que limitada aos termos do tratado, h previso explcita, em favor da negativa. O tratado dispe
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sobre negativa de extradio em face de suposio de que o extraditando seja submetido ao agravamento de sua situao. Suposio categoria conceitual que carrega altssima dose de subjetividade. No h como se aferi-la. E se o Judicirio assim o pretendesse, estaria, to somente, substituindo um juzo que o Tratado reserva ao Presidente por uma nova modalidade de suposio, ungida pela toga. 43. O Caso Battisti no se assemelha a tema de queda de sigilo bancrio e fiscal. As apreenses que a imprensa italiana registra, a propsito da extradio (ou no) do interessado, revelam, indubitavelmente, que motivos h para se presumir agravamento da situao do extraditando. Mais. Manifestaes posteriores comprovam a assertiva. Insista-se. Ainda que o problema no tenha natureza poltica nas origens h, sem margem de desconfiana, um contexto poltico, no resultado. 44. A concesso de medida cautelar sem oitiva da parte requerida situao de excepcionalidade. Requer evidncia do direito invocado no apenas probabilidade do direito - e risco na demora. As duas ausentes. O direito invocado cedio a inmeras dvidas como demonstrado. O risco da demora no existe. inverso. Havendo extradio o retorno do extraditado seria improvvel e a deciso que revisse o mrito seria incua. Preservado o ato at deciso final nesta ao no haveria risco de irreversibilidade. 45. Ante o exposto, forte nos argumentos lanados, prope: a) No conhecimento da ao por inadequao da via eleita e falta de ato normativo a ser atacado (ausncia de generalidade e abstrao do Parecer n. 17/2010); b) Na eventualidade de conhecimento, o indeferimento da medida cautelar por ausncia dos seus requisitos; c) Se conhecida a ao pela sua improcedncia no mrito. Braslia, 28 de maro de 2011. ARNALDO SAMPAIO DE MORAES GODOY Consultor-Geral da Unio
27 - PARECER AGU/CGU/AG/02/2012: Composio pluralista da Comisso Nacional da Verdade e constitucionalidade da indicao de membros do Poder Judicirio, do Poder Legislativo e do Poder Executivo, inclusive do Ministrio Pblico
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy Consultor-Geral da Unio
PARECER AGU/CGU/AG/02/2012 Interessado: Casa Civil da Presidncia da Repblica Assunto: Comisso Nacional da Verdade. Designao de membros.
Lei n 12.528, de 18 de novembro de 2011. Comisso Nacional da Verdade. Composio pluralista. Designao e composio por parte da Senhora Presidenta da Repblica. Quadro taxativo de vedaes. Inexistncia de vedao designao de membros do Poder Judicirio, do Poder Legislativo e do Ministrio Pblico. Critrio de exerccio exclusivo da funo, em carter mandatrio, em mbito do Poder Executivo. Critrio de exerccio exclusivo da funo, em carter discricionrio, em mbito de Poder Judicirio, de Poder Legislativo e de Ministrio Pblico. Independncia e harmonia entre os Poderes. Premissas hermenuticas que do densidade Comisso Nacional da Verdade. Compromisso constitucional de reviso historiogrfica. Direito memria como direito fundamental. Reconciliao nacional e permanente busca da verdade histrica. Inexistncia de carter jurisdicional ou persecutrio nas atividades da Comisso Nacional da Verdade. Resoluo n 133, de 21 de junho de 2011, do Conselho Nacional de Justia e simetria constitucional entre Magistratura e Ministrio Pblico. Inexistncia de vedao na Lei Complementar n 35, de 14 de maro de 1979, Lei Orgnica da Magistratura Nacional.
Excelentssimo Senhor Advogado-Geral da Unio, Vem da Casa Civil da Presidncia da Repblica questionamento referente a eventuais vedaes quanto designao de membros
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para composio da Comisso Nacional da Verdade, de que trata a Lei n 12.528, de 18 de novembro de 2011. Objetivamente, se quer saber se h (ou haveria) bices para a designao de integrantes do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico para composio da Comisso de 7 (sete) membros de que nos d conta a Lei n 12.528, de 2011. 2. Firme em premissas hermenuticas que apontam que no h proibio expressa na lei, bem como no sentido absolutamente excepcional que envolve a matria, a par do respeito independncia e harmonia entre os poderes, que seguem as observaes vindouras, que concluem pela inexistncia de vedao a designao de membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, para os efeitos no disposto no art. 2 da norma criadora da Comisso Nacional da Verdade. 3. A Comisso Nacional da Verdade iniciativa que se insere num amplo contexto de democratizao da vida brasileira. Impacta no fortalecimento das instituies mediante a releitura de nossa trajetria historiogrfica, luz da mais absoluta dimenso de prestgio aos direitos humanos. Mediar o reencontro da sociedade civil com seus fundamentos histricos; isto , no sentido de que a histria seja a mais legvel das cincias do homem, a mais aberta ao grande pblico1. 4. A Comisso Nacional da Verdade tem como finalidade examinar e esclarecer as graves violaes de direitos humanos praticadas de 18 de setembro de 1946 a 5 de outubro de 19882. E porque uma montanha aparea sobre diferenas maneiras em relao a diferentes ngulos de viso, isso no significa que no tenha um desenho definido ou uma infinidade de desenhos3; isto , elevada carga de objetividade plasma a Comisso que se pretende criar, por determinao legal. H um grande trabalho a ser realizado. E com urgncia. 5. referida Comisso a lei imputa o fim de efetivar o direito memria e verdade histrica, na promoo da reconciliao nacional4. Como conhecimento geral- - o que no demanda provas - - ao longo
1 2 3 Braudel, Fernand, Escritos sobre a Histria, So Paulo: Perspectiva, 1992, p.85. Traduo de J. Guinsburg e de Tereza Cristina Silveira da Mota. Art. 1 da Lei n 12.528, de 18 de novembro de 2011 c/c com o caput do art. 8 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. A advertncia de E. H. Carr, no original: That because a mountain appears to take on a different shape from different angles of vision, it has objectively either no shape at all or an infinity of shapes. In, Evans, Richard J., In Defense of History, Norton: New York, 2000, p. 193. Art. 1, in fine, da Lei n 12.528, de 2011.
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dos anos de 1946 a 1988 houve interregnos de exceo, marcados por represso sistemtica a segmentos da populao civil. 6. Nesse sentido, imperativa uma revisita nossa histria, medida indispensvel, entre outras, para uma adequada compreenso de nosso presente5. E se no h respostas objetivas e positivas para problemas conceituais colocados pela histria, a exemplo da finalidade da narrativa do passado6, o que uma questo historiogrfica recorrente e insolvel, h possibilidades objetivas e no menos positivas para o esclarecimento de situaes concretas, pretritas, que geram a angstia, a insegurana, e ainda patologias de difcil enfrentamento, que transitam do luto para a melancolia, da depresso para a ansiedade. 7. A premissa hermenutica que deve orientar o intrprete em todos os problemas de exegese que decorram da aplicao da Lei n 12.528, de 2011, justamente aquela que aponte para a inafastabilidade de solues que prestigiem a Comisso, em decorrncia de percepo que nos informa que aquele que impe fins deve fornecer os meios. Elementar: a hermenutica antes de tudo uma explicao7. O que se precisa, na cincia da interpretao, a compreenso do que seja factvel, do que seja possvel, e do que seja correto, aqui e agora8. 8. Por isso, as solues que seguem, no contexto do problema colocado, atendem aos reclames da plena realizao da agenda dos direitos humanos, que substancializam direitos fundamentais, concretizando liberdades pblicas e direitos sociais9. No h peculiaridade nacional que justifique a negao da universalidade da realizao dos direitos fundamentais10. Isto , no h recurso hermenutico de sentido literal que possa diminuir ou ameaar o pleno funcionamento da Comisso Nacional da Verdade. 9. A Lei n 12.528, de 2011, no veda a designao de membros do Poder Judicirio ou do Ministrio Pblico, para que integrem a Comisso Nacional da Verdade. A Presidenta da Repblica escolher
5 6 7 8 9 Cf. Collingwood, R. G., The Principles of History, New York: Oxford University Press, 2001, pp. 140 e ss. Cf. Muller, Herbert J., The Uses of the Past, New York: Galaxy Book, 1967, pp. 60 e ss. Cf. Palmer, Richard E., Hermeneutics, Evanston: Northwestern University Press, 1969, pp. 20 e ss. Cf. Gadamer, Hans-Georg, Truth and Method, New York: Continuum, 2004, p. XXXVIII. Traduo do alemo para o ingls por Joel Weinsheimer e Donald G. Marshall. Cf. Perez Luo, Los Derechos Fundamentales, Madrid: Tecnos, 2007, pp. 203 e ss.
10 Conferir, por todos, Carbonell, Miguel, Una Historia de los Derechos Fundamentales, Cidade do Mxico: Porrua, 2005, pp. 10 e ss.
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os sete membros da referida Comisso entre brasileiros, de reconhecida idoneidade e conduta tica, identificados com a defesa da democracia e da institucionalidade constitucional, bem como com o respeito aos direitos humanos11. No h, na dico da lei, a exigncia das caractersticas no perodo anterior reproduzidas, exceto entre aqueles que sejam membros do Poder Judicirio, ou do Ministrio Pblico, ou do Poder Legislativo ou, no limite, at do Tribunal de Contas da Unio. 10. A designao dos sete membros da Comisso Nacional da Verdade, de livre da escolha da Presidenta da Repblica, exige, por parte do escolhido, idoneidade, conduta tica, comprometimento com a defesa da democracia e com a institucionalidade constitucional, bem como o reconhecimento de que seja comprometido com a defesa dos direitos humanos. 11. No h exigncia de incluso ou de excluso institucional, profissional ou econmica. No se veda que o indicado seja servidor pblico ou profissional da rea privada, membro do Poder Executivo ou do Poder Judicirio, parlamentar ou destacado membro da Academia. Tem-se a garantia de que os poderes todos participem do esforo de releitura de nossa histria, de forma pluralista, indcio de que se vive num Estado de Direito, gozando-se das garantias da decorrentes12. 12. A Lei n 12.528, de 2011, dispe de forma direta, lapidar e emblemtica sobre quem no pode participar da Comisso Nacional da Verdade. Isto , no podero participar da Comisso Nacional da Verdade aqueles que: exeram cargos executivos em agremiao partidria, com exceo daqueles de natureza honorria; no tenham condies de atuar com imparcialidade no exerccio das competncias da Comisso; estejam no exerccio de cargo em comisso ou funo de confiana em quaisquer esferas do poder pblico13. So essas, e apenas essas, as vedaes que h, luz do contedo da Lei n 12.528, de 2011. 13. Ampli-las, no argumento de interpretao sistemtica do Direito, desprezo para com o fato de que o discurso dos direitos humanos se apoie em fortssimos contedos conceituais que se desdobram da natureza do homem, de evidncias de que o nvel de
11 Art. 2, caput, da Lei n 12.528, de 2011. 12 Cf. Ferrajoli, Luigi, El garantismo y la filosofia del derecho, Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 122. Traduo do italiano para o espanhol por Gerardo Pisarello, Alexei Julio Estrada e Jos Manuel Diaz Martn. 13 Incisos do 1 do art. 2 da Lei n 12.528, de 2011.
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civilizao que alcanamos no se pe em dvida e dos amplos consensos que a democracia alcanou14. 14. A lei no dispe que a escolha recaia to somente sobre membros do Poder Executivo. Mais. A lei indica a possibilidade de que a escolha recaia sobre membros do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, ou do Ministrio Pblico. Contempla-se igualmente todas as esferas do poder pblico. Realiza-se o dogma da separao dos poderes como fundamento da democracia15. 15. No outro entendimento, j que a lei dispe tambm que o servidor ocupante de cargo efetivo, o militar ou o empregado permanente de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, dos Municpios ou do Distrito Federal, designados como membros da Comisso, mantero a remunerao que percebem no rgo ou entidade de origem acrescida da diferena entre esta, se de menor valor, e o montante previsto nela previsto16. 16. Ao fixar a remunerao dos membros da Comisso, fazendo-o em relao a servidor de cargo efetivo e a empregado permanente de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, dos Municpios ou do Distrito Federal, tem-se disposio expressa no sentido de que membros do Poder Judicirio, do Poder Legislativo e do Ministrio Pblico possam compor a referida Comisso. 17. O ponto de partida para a interpretao da Lei n 12.528, de 2011, centra-se em seus prprios contornos, porque informados pela intransigente defesa dos direitos humanos e pelo compromisso com uma verdade histrica que a sociedade civil reclama. A Lei n 12.528, de 2011, prev que a Comisso da Verdade possa ser formada por integrantes de todos os poderes pblicos, de todas as unidades da Federao. 18. esta ltima afirmao, por inferncia lgica, o ponto de chegada da interpretao da Lei n 12.528, de 2011, em seus prprios contornos. Qualquer exegese que limite o alcance da lei da Comisso da Verdade refratria aos seus objetivos. Sob pena at de insurgncia de membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, entre outros
14 Cf. Alexy, Robert, Teoria del discurso y derechos humanos, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 65. Traduo do alemo para o espanhol por Luis Villar Borda. 15 Cf. Kelsen, Hans, General Theory of Law and State, Union/New Jersey: The Lawbook Exchange, 1999, pp. 282 e ss. Traduo do alemo para o ingles por Anders Wedberg. 16 1 do art. 7 da Lei n 12.528, de 2011.
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argumentos, que no se pode discriminar, seccionar ou excluir quem a lei no discrimina, no secciona e no exclui. 19. Por outro lado, eventual exclusividade na atuao na Comisso da Verdade exigncia que a Presidenta da Repblica s pode impor, de modo mandatrio, em relao a membros indicados entre servidores do Poder Executivo ou entre militares. 20. De modo compulsrio, no h como se impor exclusividade na atuao na Comisso da Verdade em relao a membro do Poder Legislativo ou do Poder Judicirio, por exemplo, porquanto se teria, na hiptese, flagrante exemplo de interferncia entre poderes, fulminandose a independncia e a harmonia que encontram fundamento no texto constitucional presente. 21. H ampla discricionariedade para que o Poder Judicirio ou o Ministrio Pblico possam concordar com a participao de membro prprio na Comisso da Verdade, fixando, mediante entendimento interna corporis, o modo como se dar a participao do referido membro, isto , se em regime de atuao exclusiva ou sem prejuzo do exerccio de demais atribuies. 22. Mantm-se, com essa frmula, a plena independncia e harmonia entre os poderes. Mais. No se pode subtrair da Presidenta da Repblica a prerrogativa de indicao de membro do Poder Judicirio ou do Ministrio Pblico que detenha reconhecida idoneidade e conduta tica, identificado com a defesa da democracia e da institucionalidade constitucional, a par, principalmente, do comprometimento com a defesa dos direitos humanos. 23. Indubitavelmente, tais caractersticas e qualidades (idoneidade, conduta tica, defesa da democracia e da institucionalidade constitucional e dos direitos humanos) so tambm comuns, recorrentes e emblemticas na Magistratura e no Ministrio Pblico. 24. A excluso da possibilidade de indicao para composio da Comisso da Verdade em relao a Magistrados e a membros do Parquet medida odiosa de discriminao que a relao harmnica e independente entre os poderes repudia. 25. No se pode retirar dos Poderes Legislativo e Judicirio, bem como do Ministrio Pblico, a ampla discricionariedade que dispem para fixar, de modo exclusivo, ou sem prejuzo de atuao regular, a atuao de seus membros na Comisso da Verdade, se indicados forem.
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26. Assim, a Presidenta da Repblica indica membros do Poder Executivo ou militares e determina se estes exercero o mnus em regime exclusivo. A Presidenta indica membros do Poder Legislativo, do Poder Judicirio ou do Ministrio Pblico, e estes poderes fixaro se seus membros atuaro na Comisso da Verdade de modo exclusivo, ou no. 27. Prova dessa concluso encontra-se no texto da prpria Lei n 12.528, de 2011, que dispe que a designao de servidor pblico federal da administrao direta ou indireta ou de militar das Foras Armadas implicar a dispensa das suas atribuies do cargo. 28. Por isso, a designao de membro do Poder Judicirio ou do Ministrio Pblico, no implica, necessariamente, em dispensa das atribuies do cargo, circunstncia que ser aferida por parte do Poder Judicirio ou do Ministrio Pblico, em deciso interna corporis. 29. Em relao ao exerccio de membros do Poder Judicirio em comisses exemplos h a mancheias no direito brasileiro contemporneo. E so experincias reconhecidas pelo sucesso, pela qualidade da atuao e pela excelncia dos resultados. 30. Exemplifico com a participao de membros do Poder Judicirio em comisses compostas em mbito do Poder Legislativo, a propsito de reformas normativas. 31. Tem-se, assim, a atuao de ex-Ministro do Superior Tribunal de Justia (e presentemente Ministro do Supremo Tribunal Federal) na Comisso encarregada da reforma de nosso Cdigo de Processo Civil. Exemplifico tambm com a presena de Ministro do Superior Tribunal de Justia em comisso encarregada da reforma de nosso Cdigo de Processo Penal. H tambm a presena do Ministro Dias Tofffoli, do Supremo Tribunal Federal, em Comisso de Reforma do Cdigo Eleitoral de 1965. 32. No se menciona a participao de membro do Poder Judicirio ou do Ministrio Pblico no Conselho Nacional de Justia, por conta de expressa previso constitucional, que contempla, na composio do referido Conselho, um ministro do Supremo Tribunal Federal, um ministro do Superior Tribunal de Justia, um ministro do Tribunal Superior do Trabalho, um desembargador de Tribunal de Justia, um juiz estadual, um juiz de Tribunal Regional Federal, um juiz federal, um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, um juiz do trabalho, um membro do Ministrio Pblico da Unio, um membro do Ministrio Pblico
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estadual, alm de advogados indicados pela Ordem dos Advogados do Brasil e de cidados, de notvel saber jurdico e de reputao ilibada, indicados pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal17. 33. Insista-se. A participao de membro do Poder Judicirio em comisses formadas em outros poderes, a exemplo do Poder Legislativo, comum, recorrente, e de ampla aceitao em nossa cultura poltica e jurdica. De igual modo, a participao de membro do Poder Judicirio ou do Ministrio Pblico na Comisso da Verdade que se dever montar tambm circunstncia de ampla aceitao em nossa cultura poltica e jurdica. 34. O Ato n 379, de 2009, do Presidente do Senado Federal, institui Comisso de Juristas destinada a elaborar anteprojeto de novo Cdigo de Processo Civil, com a redao que segue:
ATO DO PRESIDENTE N 379, de 2009 Institui Comisso de Juristas responsvel pela elaborao de anteprojeto de Cdigo de Processo Civil. O PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL, no desempenho de suas atribuies, e Considerando que o vigente Cdigo de Processo Civil data de 17 de janeiro de 1973, e que desde ento j foram editadas sessenta e quatro normas legais alterando-o de alguma forma; Considerando que, poca da edio do Cdigo de Processo Civil, em 1973, os instrumentos processuais de proteo dos direitos fundamentais no gozavam do mesmo desenvolvimento terico que desfrutam modernamente, e que desde ento se deu uma grande evoluo na estrutura e no papel do Poder Judicirio; Considerando que tanto o acesso justia quanto a razovel durao do processo adquiriram novo verniz ao serem alados condio de garantias fundamentais previstas constitucionalmente; Considerando que a sistematicidade do Cdigo de Processo Civil tem sofrido comprometimento, em razo das inmeras modificaes legislativas aprovadas nos trinta e cinco anos de sua vigncia, e que a coerncia interna e o carter sistmico
17 Artigo 103-B da Constituio de 1988, na redao da Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004.
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so elementos fundamentais para irradiar segurana jurdica sociedade brasileira; Considerando a experincia bem-sucedida na Comisso de Juristas encarregada de elaborar anteprojeto de Cdigo de Processo Penal; Considerando que as contribuies oriundas da Comisso de Juristas tero, indiscutivelmente, grande valor para os trabalhos legislativos do Senado Federal, RESOLVE: Art. 1 Instituir Comisso de Juristas com a finalidade de apresentar, no prazo de cento e oitenta dias, anteprojeto de Cdigo de Processo Civil. Art. 2 A Comisso de Juristas prevista no art. 1 ser presidida pelo Ministro LUIZ FUX, do Superior Tribunal de Justia, e ter a seguinte composio: I - ADROALDO FURTADO FABRCIO; II - BRUNO DANTAS; III - ELPDIO DONIZETE NUNES; IV - HUMBERTO THEODORO JUNIOR; V - JANSEN FIALHO DE ALMEIDA; VI - JOS MIGUEL GARCIA MEDINA; VII - JOS ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE; VIII - MARCUS VINICIUS FURTADO COELHO; X - PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO; X - TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, como relatora-geral dos trabalhos. Art. 3 O prazo para concluso dos trabalhos ser contado a partir de 1 de novembro de 2009.
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Pargrafo nico. Desde logo, a Comisso elaborar minuta de regulamento para disciplinar os seus trabalhos, que ser posteriormente submetida apreciao da Mesa Diretora do Senado Federal. Art. 4 A participao da referida Comisso de Juristas no ser remunerada a nenhum ttulo, constituindo servio pblico relevante prestado ao Senado Federal. Art. 5 As despesas logsticas necessrias ao funcionamento da Comisso sero custeadas pelo Senado Federal, incluindo transporte, hospedagem, organizao de eventos, publicaes e outras similares. Pargrafo nico. Sero reservados, na mesma rubrica oramentria destinada s comisses temporrias especiais, os recursos necessrios ao custeio das despesas de que trata o caput deste artigo. Art. 6 Este Ato entra em vigor na data de sua publicao. Senado Federal, 30 de setembro de 2009. Senador Jos Sarney, Presidente do Senado Federal.
35. Constata-se que o presidente da referida Comisso de Juristas, Ministro Luiz Fux, era, poca, Ministro do Superior Tribunal de Justia. No havia remunerao na participao na Comisso, bem como se tinha que a participao do indicado qualificava servio pblico relevante prestado ao Senado Federal. 36. H registro da situao, em sesso ordinria ocorrida no Superior Tribunal de Justia, em 15 de outubro de 2009, o que confirma a aquiescncia do Poder Judicirio para com a participao de membro prprio, em Comisso que se desdobra em outro poder. Sigo com o registro:
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA - PRIMEIRA TURMA- ATA DA 42 SESSO ORDINRIA- EM 15 DE OUTUBRO DE 2009 PRESIDENTE EM EXERCCIO: EXMO. MINISTRO BENEDITO GONALVESSR.
SUBPROCURADORA-GERAL DA REPBLICA: EXMA. SRA. DRA. RAQUEL ELIAS FERREIRA DODGE-
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SECRETRIA: Bela. BRBARA AMORIM SOUSA CAMUAs 14:00 horas, presentes os Exmos. Srs. Ministros HAMILTON CARVALHIDO e LUIZ FUX, foi aberta a sesso. Licenciados os Exmos. Srs. Ministros TEORI ALBINO ZAVASCKI e DENISE ARRUDA. Lida e no impugnada, foi aprovada a ata da sesso anterior. O SR. MINISTRO BENEDITO GONALVES (PRESIDENTE): Srs. Ministros, com muita honra que faremos o registro, no nosso Fracionrio, da posse do nosso amigo, querido e fraterno irmo, Sr. Ministro Luiz Fux, na Presidncia da Comisso que vai elaborar o novo CPC. Temos certeza de que as luzes que iluminam os seus estudos viro todas para o nosso Cdigo de Processo Civil e teremos, se Deus quiser, um instrumento que nossa cidade merece. O SR. MINISTRO LUIZ FUX: Sr. Presidente, agradeo as palavras gentis e carinhosas de V. Exa. Evidentemente, nesse mister, estarei tambm representando os anseios da Primeira Turma. Espero, realmente, que isso seja guiado pela mo de Deus, porque um homem, sozinho, no pode assumir um trabalho to rduo quanto esse. Muito obrigado. Encerrou-se a sesso s 15:20 horas, tendo sido julgados 95 processos, ficando o julgamento dos demais feitos adiado para a prxima sesso. Braslia, 15 de outubro de 2009.
37. No caso da Comisso Nacional da Verdade h previso de remunerao18, com previso de acrscimo de vencimento remunerao do servidor, em caso de remunerao originria inferior ao fixado como remunerao pela participao na Comisso19. Todavia, no caso de membro de outro poder, no se aplica remunerao, pelo que se tem a participao de membro do Poder Judicirio ou do Ministrio Pblico como indicativa de prestao de servio de relevantssimo interesse pblico.
18 Art. 7 da Lei n 12.528, de 2011, caput : Os membros da Comisso Nacional da Verdade percebero o valor mensal de R$ 11.179,36 (onze mil, cento e setenta e nove reais e trinta e seis centavos) pelos servios prestados. 19 1 da Lei n 12.528, de 2011: O servidor ocupante de cargo efetivo, o militar ou o empregado permanente de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, dos Municpios ou do Distrito Federal, designados como membros da Comisso, mantero a remunerao que percebem no rgo ou entidade de origem acrescida da diferena entre esta, se de menor valor, e o montante previsto no caput.
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38. E tambm, no caso da Comisso Nacional da Verdade h disposio de que a participao de membro ser considerada como servio pblico relevante20. Por isso, e tambm do ponto de vista lgico e argumentativo, no se pode afirmar que a lei excluiu a participao de membros do Judicirio e do Ministrio na prestao de servio pblico relevante, o que qualificaria impressionante quebra de isonomia. 39. Alm do que, no caso de participao na Comisso Nacional da Verdade, e agora para efeito de eventual e abstrata invocao de incompatibilidade de membro do Poder Judicirio, tem-se, por expressa disposio legal, que as atividades da Comisso no tero carter jurisdicional ou persecutrio. No haveria, no caso de participao de magistrado, o exerccio de atividade de julgamento, o que definitivamente no implica em nenhuma incompatibilidade com o exerccio da magistratura. 40. Ainda no que se refere participao de membros do Poder Judicirio em Comisses, h notcias de Requerimento protocolado no Senado Federal, e tombado sob o nmero 756, datado de 2011, e que solicita a constituio de Comisso de Juristas com a finalidade de elaborar projeto de Cdigo Penal adequado aos ditames da Constituio de 1988 e s novas exigncias de uma sociedade complexa e de risco. 41. L-se no referido documento, assinado pelo Senador Pedro Taques, como segue:
Requeiro, com base no art. 374, pargrafo nico, do RISF, que o Senado Federal constitua uma Comisso integrada por 7 (sete) juristas com a finalidade de elaborar projeto de Cdigo Penal, em 180 (cento e oitenta) dias, que ter a tramitao prevista no j referido art. 374. A Comisso requerida elaborar uma minuta de regulamento para disciplinar os seus trabalhos, o qual ser definitivamente aprovado pela Mesa Diretora desta Casa, devendo, necessariamente, prever uma etapa para recebimento de sugestes dos cidados em geral, bem como contemplar a realizao de audincias pblicas com os setores interessados da sociedade. A Diretoria-Geral destinar do oramento do Senado Federal, os recursos necessrios para o funcionamento da Comisso de que trata este Requerimento.
42. A Comisso ento cogitada contaria, entre outros membros, com Ministro do Superior Tribunal de Justia e com Procurador Regional da Repblica, exatamente como se l no requerimento protocolado pelo Senador Pedro Taques:
20 3 do art. 2 da Lei n 12.528, de 2011.
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Por fim, compreendo que a citada comisso de juristas deva conter expoentes na rea do Direito que representem as diferentes carreiras jurdicas, conciliando slida formao terica, ilibada reputao e experincia prtica, trazendo o equilbrio necessrio entre as diferentes leituras do papel do direito penal na sociedade contempornea. Sendo assim, ouso sugerir alguns nomes que, certamente, podem dar sua contribuio e em muito enobreceria a requerida Comisso, so eles: Min. Gilson Langaro Dipp (Min. do Superior Tribunal de Justia-STJ e ex-Corregedor Nacional de Justia CNJ); Dr. Luiz Carlos dos Santos Gonalves (Doutor e Mestre em Direito Constitucional pela PUC-SP, Procurador Regional da Repblica) e Prof. Luiz Flvio Gomes (Doutor em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri/Espanha. Mestre em Direito Penal pela USP. Magistrado aposentado).
43. Confirmando essa aproximao entre os poderes, contribuio que reala o modelo democrtico com o qual presentemente vivemos, o Presidente do Senado Federal, a propsito da concluso dos trabalhos da Comisso de Reforma do Cdigo de Processo Civil, insistiu no sentido ptreo que qualifica a situao:
A harmonia entre os Poderes, princpio ptreo de nossa Constituio, em sua melhor acepo, significa uma estreita colaborao entre Legislativo, Judicirio e Executivo. O Senado Federal tem tido a sensibilidade de atuar em estreita colaborao com o Judicirio, seja no mbito do Pacto Republicano iniciativa entre os trs poderes para tomar medidas que agilizem a ao da Justia , seja propondo um conjunto de leis que tornam mais efetivos vrios aspectos pontuais da aplicao da justia. O Senado Federal, sempre atuando junto com o Judicirio, achou que chegara o momento de reformas mais profundas no processo judicirio, h muito reclamadas pela sociedade e especialmente pelos agentes do Direito, magistrados e advogados. Assim, avanamos na reforma do Cdigo do Processo Penal, que est em processo de votao, e iniciamos a preparao de um anteprojeto de reforma do Cdigo do Processo Civil. So passos fundamentais para a celeridade do Poder Judicirio, que atingem o cerne dos problemas processuais, e que possibilitaro uma Justia mais rpida e, naturalmente, mais efetiva. A Comisso de Juristas encarregada de elaborar o anteprojeto de novo Cdigo do Processo Civil, nomeada no final do ms de setembro de 2009 e presidida com brilho pelo Ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal de Justia, trabalhou arduamente para atender aos anseios dos cidados no
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sentido de garantir um novo Cdigo de Processo Civil que privilegie a simplicidade da linguagem e da ao processual, a celeridade do processo e a efetividade do resultado da ao, alm do estmulo inovao e modernizao de procedimentos, garantindo o respeito ao devido processo legal.
44. A estreita colaborao entre os poderes a palavra de ordem que rege nosso modelo democrtico, e que, por expressa disposio legal, autoriza, se for o caso, a participao de membros do Poder Judicirio, do Poder Legislativo e do Ministrio Pblico na Comisso Nacional da Verdade que se deve criar. 45. Quanto participao de membro do Ministrio Pblico na Comisso Nacional da Verdade no se aplica a regra da letra d, do inciso II, do 5, do art. 128 da Constituio Federal, referente vedao do exerccio, ainda que em disponibilidade, do exerccio de qualquer outra funo pblica, exceto a de magistrio. 46. A participao na Comisso Nacional da Verdade, considerada de interesse pblico relevante, atividade que promove a defesa da democracia, das instituies e do respeito aos direitos humanos. O Ministrio Pblico, na feio que lhe deu a Constituio de 1988, instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. 47. Especialmente no que se refere defesa do regime democrtico, no h incompatibilidade ou estranheza entre a formatao constitucional do Ministrio Pblico e a atuao de seus membros na Comisso Nacional da Verdade que se deve criar, por disposio legal. Pelo contrrio, as atividades so convergentes, complementares, decorrentes de um mesmo projeto nacional, centrado na intransigente defesa dos direitos humanos. 48. H na Constituio uma identificao entre texto normativo e comunidade para o qual o texto constitucional se destina21. A concepo do Ministrio Pblico, como instituio permanente voltada tambm para a defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis, impe aos membros do parquet a responsabilidade pela vigilncia em relao aos direitos humanos que, fundamentalmente, so indisponveis, individuais e sociais. O superior cnone da inviolabilidade da pessoa
21 Cf. Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional- anlisis filosfico, jurdico y politolgico de la prctica constitucional, Buenos Aires: Editorial Astrea, 2005, pp. 49 e ss.
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humana, central na relao entre tica e direitos humanos22, e ameaado nas circunstncias a serem averiguadas pela Comisso Nacional da Verdade, vincula o Ministrio Pblico ao trabalho da referida Comisso. 49. Resumidamente, no h na atuao do Ministrio Pblico na Comisso Nacional da Verdade o desempenho de qualquer funo que seja estranha misso constitucional que a Constituio tenha efetivamente imputado instituio. H uma institucionalizao dos direitos fundamentais no Estado constitucional democrtico23 da qual o Ministrio Pblico no pode ficar alheio. 50. A negativa da possibilidade de indicao de membro do Ministrio Pblico, ou do Poder Judicirio, na Comisso Nacional da Verdade, com base em interpretao literal do texto constitucional, medida que afronta s garantias constitucionais dos direitos fundamentais24, e que poder, inclusive e certamente, suscitar judicializao da questo, justamente pelo prprio Ministrio Pblico. 51. No entanto, admitindo-se tratar de outra funo, apenas argumentando, a Constituio dispe que ao Ministrio Pblico funo institucional exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e consultoria jurdica de entidades pblicas. H inegvel convergncia e compatividade entre a Comisso Nacional da Verdade e as funes institucionais do Ministrio Pblico. 52. Da assertiva nos d prova o Conselho Nacional do Ministrio Pblico, por intermdio da Resoluo n 72, de 15 de junho de 2011, quando se revogou interpretao anterior, e que entendia pela impossibilidade de membros do Parquet exercerem outras funes, que no as exatamente prprias da instituio:
O CONSELHO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO, no exerccio da competncia fixada no art. 130A, 2, inciso II, da Constituio Federal e, com fundamento no art. 19 de seu Regimento Interno, em conformidade com a deciso Plenria tomada na 9 Sesso Extraordinria, realizada em 15/06/2011.
22 Cf. Nino, Carlos Santiago, tica y derechos humanos, Buenos Aires: Editorial Astrea, 2007, pp. 237 e ss. 23 Cf. Pulido, Carlos Bernal, El derecho de los derechos- escritos sobre la aplicacin de los derechos fundamentales, Bogot: Universidad de Externado de Colombia, 2005, pp. 333 e ss. 24 Cf. Callejn, Mara Luisa Balaguer, Interpretacin de la Constitucin y Ordenamiento Jurdico, Madrid: Editorial Tecnos, 1997, pp. 136 e ss.
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CONSIDERANDO. que a interpretao sistemtica dos arts. 128, 5, II, d e 129, IX, da Constituio Federal tem gerado interpretaes diversas, dentre as quais a que entende ser possvel o afastamento do membro do Ministrio Pblico para o exerccio de outro cargo pblico; CONSIDERANDO que no conveniente a expedio de ato regulamentar restritivo de direito em matria controvertida, merecendo a matria uma discusso mais aprofundada; CONSIDERANDO a possibilidade de alterao do entendimento jurisprudencial bem como deste CNMP diante da anlise de novos argumentos; RESOLVE Art. 1. Art. 1. Ficam revogados os artigos 2, 3 e 4 da Resoluo CNMP n 05/2006, de 20 de maro de 2006. Art. 2. Esta Resoluo entra em vigor na data de sua publicao.
53. Entendeu-se que havia compreenso restritiva em relao a matria controvertida - - tratava-se de exerccio de outro cargo pblico por parte de membro do Ministrio Pblico - - pelo que fixou-se que no havia vedao expressa naquele contexto. Por isso, na situao presente, na qual se vislumbra regime de colaborao, inclusive com as cautelas salariais dispostas na Lei n 12.528, de 2011, a fortiori, i.e., com mais razo, inexistente qualquer vedao. 54. A participao de membros do Ministrio Pblico muito recorrente em comisses e conselhos que h, a exemplo da Comisso Especial Relativa a Pessoas Desaparecidas, do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, da Comisso Permanente de Combate Tortura e Violncia, do Conselho Administrativo de Defesa Econmica. 55. A questo foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justia, na RMS n 22.229/PR, julgada pela Quinta Turma, relatada pela Ministra Laurita Vaz, pelo que se colhe, especialmente, na deciso referente aos embargos de declarao:
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EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. OMISSO, CONTRADIO OU OBSCURIDADE NO EXISTENTES. 1. Os embargos de declarao destinam-se a suprir omisso, afastar obscuridade ou eliminar contradio existentes no julgado, sendo certo que no se coadunam com a pretenso de reviso do contedo da deciso do recurso especial. 2. Embargos de declarao rejeitados. (...) RELATRIO A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ: Trata-se de embargos de declarao opostos por JORGE BIMBATTI em face de acrdo da minha relatoria, que restou ementado nos seguintes termos, litteris: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. PARTICIPAO DE MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO NO CONSELHO DA POLCIA CIVIL DO ESTADO DO PARAN. RESPALDO CONSTITUCIONAL. COMPETNCIA DO CONSELHO DA POLCIA CIVIL PARA EXERCER O CONTROLE SOBRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA POLICIAL. AUSNCIA DE PUBLICAO DO ATO DE SORTEIO DO RELATOR DO CONSELHO. PRINCPIO PAS DE NULLIT SANS GRIEF. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 14/82. ILCITO ADMINISTRATIVO E PENAL. PRESCRIO REGULADA PELA LEI PENAL. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA DO ESTADO. NO-OCORRNCIA. 1. A participao de membros do Ministrio Pblico na composio do Conselho da Polcia Civil, como disposto na Lei Complementar Estadual n. 14/82 (art. 6., inciso IV), com a redao dada pela Lei Complementar Estadual n. 98/2003, no afronta a Constituio Federal. Precedentes desta 5. Turma: RMS n. 22.275/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 19/05/2008 e RMS n. 22.133/PR, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 23/03/2009. 2. Com a extino das Cmaras Disciplinares determinada pela Lei Complementar n. 98/2003, foi atribuda ao
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Conselho a competncia para exercer o controle disciplinar sobre quaisquer dos integrantes da carreira policial (art. 47, 2, da Constituio do Estado do Paran). 3. Eventual nulidade no Processo Administrativo exige a respectiva comprovao do prejuzo sofrido, o que no restou configurado na espcie, sendo, pois, aplicvel o princpio pas de nullit sans grief. 4. Nos termos do art. 272, 3, da Lei Complementar Estadual n. 14/82, havendo o cometimento, por policial civil, de infrao disciplinar capitulada tambm como crime, observam-se os prazos de prescrio da lei penal. 5. No presente caso, resta afastada a alegada prescrio da pretenso punitiva da Administrao, haja vista que a pena cominada em concreto foi de 01 (um) ano e 06 (seis) meses, sendo certo que, nos termos do art. 110, 1 c.c 109 do Cdigo Penal, a prescrio ocorrer em 04 (quatro) anos. 6. O prazo prescricional teve incio na data da cincia do fato, 14/08/2002 (fl. 437), foi interrompido com a citao do Impetrante, ora Recorrente, em 27 de maro de 2003, momento em que se reiniciou a contagem do prazo prescricional de 04 (quatro) anos (art. 272, 4. da LC n. 14/82), encerrandose, portanto, em 27 de maro de 2007, bem depois, portanto, da data da publicao do ato de demisso do Recorrente, em 14/09/2004. 7. Recurso ordinrio desprovido. (fls. 575/576) Em suas razes, o Embargante alega a existncia de omisso porque [...], alm da vedao constitucional que impede o integrante da carreira do Ministrio Pblico, exercer, ainda que em disponibilidade,, qualquer outra funo pblica, salvo uma de magistrio, tambm a norma constitucional do artigo 128, 5 letra (f), determina a vedao de receber a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios e contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei. Sendo que na condio de integrante do Conselho da Polcia Civil, percebem remunerao de entidades pblicas conforme o teor do decreto. (fl. 587) Requer [...] a manifestao do Judicirio, diante da omisso da deciso embargada e at contradio ao afirmar que no ocorreu prejuzo porque foram obedecidas as regras do devido processo legal. (fl. 588)
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Por fim, afirma que [...], os presentes Embargos de Declarao so interpostos tambm para que se d a indispensvel incluso no Acrdo das leses constitucionais invocadas que dizem respeito a ofensas a inmeros princpios do devido processo legal, suprindo a omisso nos termos dos artigos 165 e 458, II, do Cdigo de Processo Civil e 93, IX da Constituio Federal, como tambm de se observar o princpio da ampla defesa (art. 5, LV, da CF/88); e a vigncia do artigo 535 do Cdigo de Processo Civil. (fl. 589) o relatrio. (...) VOTO A EXMA. (Relatora): SRA. MINISTRA LAURITA VAZ
Os presentes embargos de declarao so manifestamente descabidos. Com efeito, o Embargante se limita a impugnar os fundamentos do acrdo ora embargado, sem demonstrar, nem ao largo, a existncia de qualquer um dos vcios elencados no art. 535 do Cdigo de Processo Civil, autorizadores do presente recurso. Constata-se que o Embargante apenas repisa os argumentos trazidos baila quando da interposio do recurso ordinrio em mandado de segurana. Assim sendo, constata-se que a real pretenso do Embargante alterao do julgado, em face do mero inconformismo com o resultado do julgamento, sendo certo que tal pretenso no se coaduna com o objetivo da presente via dos declaratrios, destinada a sanar eventual omisso, contradio ou obscuridade. Ante o exposto, REJEITO os embargos de declarao. como voto.
56. Quanto designao de membro do Poder Judicirio para participao na Comisso Nacional da Verdade deve-se levar em conta, em primeiro lugar, precedentes que h, e aqui j citados, relativos presena marcante de magistrados na Comisso de Reforma do Cdigo de Processo Civil, bem como na Comisso de Reforma do Cdigo Penal. Em ambos os casos, houve ampla cobertura da imprensa, conhecimento
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por parte do Conselho Nacional de Justia, do Ministrio Pblico, da opinio pblica e dos representantes dos trs poderes. 57. Insista-se. Em uma das Comisses o representante indicado exercera o cargo de Corregedor-Nacional de Justia. No se tem notcia de discusso judicial ou de qualquer insinuao negativa referente participao de membros do Poder Judicirio em comisses montadas junto ao Poder Legislativo. 58. Ainda que a funo a ser exercida na Comisso Nacional da Verdade no seja judicatria, ela no estranha atividade dos membros do Poder Judicirio os quais, no contexto funcional contemporneo, exercem mirade de outras funes, administrativas e, indiretamente, legislativas. O dogma da tripartio dos poderes no se opera em regime de excluso. O superior cnon da independncia e harmonia dos poderes realiza-se, concretamente, com modelos de cooperao, a exemplo do que se deve fazer com a Comisso Nacional da Verdade. 59. Deve-se insistir ainda no fato de que o Conselho Nacional de Justia reconheceu a simetria constitucional entre a Magistratura e o Ministrio Pblico, especialmente quanto equiparao de vantagens. Reconheceu-se objetivamente que h simetria constitucional entre a Magistratura e o Ministrio Pblico, nos termos do art. 129, 4, da Constituio da Repblica, e auto-aplicabilidade do preceito. 60. Na referida Resoluo considerou-se tambm que a concesso de vantagens s carreiras assemelhadas induz a patente discriminao, contrria ao preceito constitucional, e ocasiona desequilbrio entre as carreiras do Estado. 61. O reconhecimento da simetria entre o Ministrio Pblico e a Magistratura implica na compreenso do fato de que todos os argumentos justificativos da presena do Ministrio Pblico na Comisso Nacional da Verdade tambm se aplicam, por seus prprios e intrnsecos fundamentos na justificao de que se possa designar magistrado para compor a Comisso Nacional da Verdade. 62. E ainda que assim no fosse, a Lei Orgnica da Magistratura Nacional, Lei Complementar n 35, de 14 de maro de 1979, no veda que magistrado participe da referida Comisso Nacional da Verdade. As vedaes se plasmam em nmeros fechados, todos elencados no art. 36 da referida lei. 63. L-se que vedado ao magistrado exercer o comrcio ou participar de sociedade comercial, inclusive de economia mista, exceto
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como acionista ou quotista; exercer cargo de direo ou tcnico de sociedade civil, associao ou fundao, de qualquer natureza ou finalidade, salvo de associao de classe, e sem remunerao; bem como, manifestar, por qualquer meio de comunicao, opinio sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juzo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenas, de rgos judiciais, ressalvada a crtica nos autos e em obras tcnicas ou no exerccio do magistrado. 64. Ainda, no texto constitucional, l-se que aos juzes vedado exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio; receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em processo; dedicar-se atividade poltico-partidria; bem como receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei. vedado tambm ao magistrado exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao. 65. A presena de magistrado na Comisso Nacional da Verdade no qualifica e nem identifica o exerccio de outro cargo. A funo que se refere a Constituio aquela que decorre da definio de funes pblicas, que so plexos unitrios de atribuies, criados por lei, correspondentes a encargos de direo, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiana da autoridade que as preenche (art. 37 da Constituio)25. 66. Ntido, assim, que a regra constitucional no se aplica ao conceito de funo que se tem na lei criadora da Comisso Nacional da Verdade, entre outros, porque no h encargos de direo, chefia ou assessoramento. 67. Entender-se funo em sentido lato teria como resultado a vedao da participao do Ministro Luiz Fux na Comisso de Reforma do Cdigo de Processo Civil, do Ministro Gilson Dipp na Comisso de Reforma do Cdigo Penal e do Ministro Dias Toffoli na Comisso de Reforma do Cdigo Eleitoral. Afinal, todos desempenham funes nas referidas comisses. 68. No h assim vedao constitucional ou legal para que se limite a simetria entre membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, tal como decidido pelo Conselho Nacional de Justia.
25 Mello, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, So Paulo: Malheiros, 2008, p. 251.
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69. Assim, em resposta consulta encaminhada pela Casa Civil da Presidncia da Repblica, pode-se concluir que no h vedaes para designao de membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico para que componham a Comisso Nacional da Verdade de que trata a Lei n 12.528, de 2011, respeitando-se, naturalmente, as disposies de ordem salarial, de que trata a lei, bem como o carter mandatrio de exclusividade, que no pode ser imposto a membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, se designados forem para comporem a referida Comisso, de que tanto espera a sociedade civil. 70. So essas, Excelentssimo Senhor Advogado-Geral da Unio, as consideraes que o momento sugere, e que com os demais papeis encaminho ao altssimo crivo de Vossa Excelncia, nessa hora palmar e palpitante. Braslia, 9 de maio de 2011. ARNALDO SAMPAIO DE MORAES GODOY Consultor-Geral da Unio

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