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JNIOR. Carlos Miguel Villar de Souza. Neoconstitucionalismo penal: aportes sobre o processo de constitucionalizao e expanso do direito penal.

ANIMA: Revista Eletrnica do Curso de Direito das Faculdades OPET. Curitiba. Ano III, n 7, p. 268-287, jan/jun. 2012, ISSN 2175-7119.

NEOCONSTITUCIONALISMO PENAL: APORTES SOBRE O PROCESSO DE CONSTITUCIONALIZAO E EXPANSO DO DIREITO PENAL


Carlos Miguel Villar de Souza Jnior1

Resumo: O presente ensaio uma tentativa de apresentar comunidade acadmica em geral alguns aspectos de um dos temas mais instigantes atualmente debatido no mbito do Direito Penal, qual seja, a superao da tenso existente entre a proposta abolicionista/minimalista e a patente necessidade de expanso do direito penal de base (neo) constitucionalista visando a proteo de novos bens jurdicos. Abstract: This essay is an attempt to present to the academic community in general aspects of one of the most provocative currently discussed within the Penal Law, that is, how to overcome the tension between the abolitionist and minimal proposal and the need for "expansion" of the criminal law-based on the (neo) constitutional, seeking for protection of the new rights. Palavras-Chave: Direito Pblico; Direito Constitucional Penal; Neoconstitucionalismo Axiologia; Funcionalismo Penal; Criminologia; Poltica Criminal; Controle Estatal; Sociologia Penal. Teoria Sociolgica dos Sistemas; Expansionismo Penal; Abolicionismo e Minimalismo. Key-words: Public Law, Criminal Law, Constitutional Law; Neoconstitucionalism; Axiology; Criminal Functionalism; Theory of Crime; Theory of penalty, Criminology, Criminal Policy, State Control, Criminal Sociology; Sociological Theory of Systems, Criminal Expansionism. Criminal Abolitionist and Minimalism.

INTRODUO.

A constante demanda social por proteo de determinados bens jurdicos atualmente fora do mbito de proteo do direito penal nunca se ver satisfeita com o recurso a um Direito Penal Clssico, aqui entendido como o Direito Penal reduzido a seu ncleo de proteo essencial (vida, integridade fsica, liberdade, honra etc.). Sem embargo, no h como negar que o sistema penal de vis liberal no mais rene as condies suficientes produo de seus efeitos devidos no mbito social, no

Advogado. Especialista em Direito Penal, Criminologia e Poltica Criminal pela Universidade Federal do Paran UFPR. Mestrando em Direitos Fundamentais e Democracia pelas Faculdades Integradas do Brasil UNIBRASIL em parceria com a Universidad Pablo de Olavide de Sevilha/Espanha (UPO). Professor do curso de graduao em direito das Faculdades OPET, da Universidade Tuiuti do Paran (UTP) e da Escola da Magistratura do Paran (EMAP/PR). Prof. convidado do curso de aperfeioamento de magistrados em Direito Eleitoral da Escola da Magistratura do Paran. Ex-docente do Centro de Estudos Jurdicos Prof. Luiz Carlos/PR.

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dando conta dos novos desafios provenientes de um contexto social de risco. O suposto retorno que se pretende realizar a um Direito Penal da garantia do cidado ante a interveno repressiva do Estado no se trata, de fato, de um retorno na melhor acepo da palavra, na medida em que no se pode retornar a um lugar que nunca existiu. Tratase, pois, no s de uma viso anacrnica, como tambm ucrnica da realidade. A ordenada resposta demanda punitiva deve, pois, resolver-se por intermdio de uma verdadeira ampliao do mbito de proteo do Direito Penal, ao efeito de que se protejam efetivamente interesses que anteriormente no pertenciam ao seu campo clssico de aplicao. Para tanto, a adoo do paradigma neoconstitucional, que se delineou na Europa Continental no ps-guerra, afigura-se como um mtodo hermenutico apto a dar respostas confiveis para esses novos anseios protetivos, revisando a esfera de atuao do direito penal e, paulatinamente pautando-a em valores e princpios de justia. Na primeira parte deste estudo analisar-se- o desenvolvimento desse processo de (neo) constitucionalizao dos ordenamentos jurdicos, bem como a guinada epistemolgica decorrente da quebra do paradigma positivista e sua gradativa substituio pela lgica valorativa (axiolgica) tpica do neoconstitucionalismo. Em seguida, proceder-se- ao perfunctrio exame dos principais reflexos da introduo da teoria funcionalista no mbito do direito penal e de cada um dos elementos que compe o conceito analtico de crime (conduta, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade). Ao final, sero tecidos alguns comentrios acerca das novas teorias atualmente existentes na seara penal dentre elas a teoria da administrativizao do direito penal de Winfried HASSEMER2 e a teoria das velocidades de Jesus-Mria SILVA SANCHZ3 bem como as possveis crticas e consequncias da adoo desse novo sistema de aplicao do direito penal, revelando no s suas deficincias latentes, como tambm seus efeitos benficos, potenciais e reais, no plano social.

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HASSEMER, Winfried. Kennzeichen und Krisen ds modernen Strafretchs, ZRP, 1992, p. 378 SILVA SANCHZ, Jess-Mara. A expanso do direito penal Aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais, Revista dos Tribunais. So Paulo. 2002

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1. 1.1

O processo de (neo)constitucionalizao do direito. Alerta Metodolgico

Em consagrao ao rigor metodolgico que deve nortear toda e qualquer discusso de natureza cientfica mister se faz esclarecer, preliminarmente, o sentido que ser atribudo ao termo neoconstitucionalismo ao longo do presente estudo. Conforme assevera Susanna POZZOLO: (...) atualmente, o termo

neoconstitucionalismo j se integrou ao lxico dos operadores do direito e, embora no tenha sentido unvoco, logrou ampla aceitao nos meios acadmicos(...)4. Muitos dos atuais estudiosos do tema valem-se da expresso indistintamente, sem qualquer preocupao com sua preciso conceitual, tampouco com os efeitos negativos advindos da inerente polissemia do termo empregado. Luis Prieto SANCHS, demonstrando evidente inquietao ante a ausncia de rigor cientfico no debate acerca do tema, afirma que para uma significativa parcela da doutrina, o neoconstitucionalismo nada mais seria do que uma reviso de algumas teses centrais do positivismo e de forma muito resumida, pode ser definido como: un modelo ptimo de Estado de Derecho e incorpora un nutrido conjunto de valores e principios de naturaleza moral, cabendo sostener una conexin necesaria entre Derecho y la Moral5. Criticando abertamente tal aproximao conceitual, pondera o ilustre professor italiano que essa no seria a melhor, tampouco se constitui na sua concepo do termo ora em exame. Para SANCHS, a expresso neoconstitucionalismo o resultado de uma convergncia de duas tradies constitucionais que com freqncia tm caminhado separadas: a primeira concebe a constituio como regra do jogo das competncias sociais e polticas, como pacto de mnimos que permitem assegurar a autonomia aos indivduos como sujeitos privados e como agentes polticos a fim de que desenvolvam
4

POZZOLO, Susanna. Un constitucionalismo ambguo. in: CARBONELL, Miguel Neoconsticionalismo(s). Trotta. Madrid. p.188. 5 SANCHS, Luis Prieto. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. in CARBONELL, Miguel Neoconsticionalismo(s). Trotta. Madrid. p.125.

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seus respectivos projetos de vida. Em linhas gerais esta a tradio norte-americana originria, cuja contribuio bsica se funda na supremacia constitucional e na garantia jurisdicional (common law). A segunda tradio, ao contrrio, concebe a Constituio como um projeto poltico bem articulado e que no se limita a fixar as regras do jogo, mas tambm pretende participar diretamente deste, condicionando com maior ou menor detalhe as futuras decises coletivas, mediante o reconhecimento de uma ampla gama de direitos, de princpios, em suma, de clusulas gerais materiais que necessariamente incidem no que de denomina de agenda poltica. A concepo de que se parte neste ensaio aproxima-se, em muito, desta segunda tradio. Trata-se de um conceito que visa sobrepujar a mera aplicao da legalidade estrita e que, embora no despreze o direito positivo posto, visa empreender uma leitura moral da Constituio e da legislao ordinria, mas sem necessariamente recorrer a conceitos metafsicos. Cuida-se de realizar uma abordagem da Constituio tomando por base um novo paradigma hermenutico que inclui o mtodo de interpretao axiolgica, com o reconhecimento da normatividade dos princpios, da sua diferena qualitativa em relao s regras6 e da efetividade dos direitos fundamentais com base no princpio da dignidade da pessoa humana. Enfim, consubstancia-se em um conceito que liberta o processo hermenutico dos grilhes ontolgicos de ndole positivista e que visa operar uma introduo efetiva das diretrizes valorativas que, por muito tempo, ficaram relegadas a um plano secundrio e desprovido de cientificidade, por vezes denominado de no-cincia.

1.1 O desenvolvimento do paradigma (neo)constitucional.

O Estado de Direito, consolidado na Europa ao longo do sculo das luzes, teve como grande mrito a adoo de uma concepo estatal lastreada na subordinao da legalidade a uma Constituio rgida. A validade dos diplomas legais existentes no dependia apenas da sua forma de produo, mas tambm de sua efetiva compatibilidade
Sobre o tema em apreo, ver tambm ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Malheiros. So Paulo. 2010.
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com o contedo trazido pela Carta Constitucional. A constituio, por sua vez, no apenas impunha limites ao legislador e ao Administrador, como tambm lhe estabelecia vetores de autuao em prol da efetividade dos direitos ali estabelecidos. Nesse ambiente filosfico e cultural que comeam a surgir as novas demandas sociais por proteo de direitos, exigindo-se no mais a mera absteno estatal, mas sim a vivificao de um Estado de efetivo bem-estar social. O marco histrico dessa transformao s ocorreria tempos depois, com o novo direito constitucional advindo do ps-guerra. Promulgam-se as novas Constituies de Weimar (1949) e do Mxico, instalam-se, na Alemanha e nos demais pases da Europa Continental, Tribunais Constitucionais, redemocratizam-se e reconstitucionalizam-se as naes de Portugal e da Espanha, culminando com a edio, no Brasil, da Constituio Federal de 1988. O advento da Constituio Cidad assinala no s um marco histrico para o direito constitucional do pas, como tambm um momento de alterao paradigmtica em toda a disciplina do Direito Constitucional. Conforme percucientemente analisado por Lus Roberto BARROSO:

A partir da segunda metade do sculo XX, o direito deixou de caber integralmente no positivismo jurdico. A aproximao quase absoluta entre Direito e norma e sua rgida separao da tica no correspondiam ao estgio do processo civilizatrio e s ambies dos que patrocinavam a causa da humanidade. Por outro lado, o discurso cientfico impregnara o Direito. Seus operadores no desejavam o retorno puro e simples ao jusnaturalismo. Nesse contexto, o ps-positivismo no surge com o mpeto de desconstruo, mas como superao do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetria guardando deferncia relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as idias de justia e de legitimidade.7

Surge, assim, o ideal neoconstitucionalista (ou ps-positivista) de introduo de valores e efetivao dos direitos fundamentais, retirando do texto magno sua suposta caracterstica programtica para elev-los condio de valores concretos buscados no dia-a-dia da prtica judicial. Essa nova forma de interpretao constitucional subsumese a determinados princpios de justia e consagrao de direitos fundamentais e

BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo os conceitos fundamentais e a construo de um novo modelo Saraiva. So Paulo. 2009. P.248/249.

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sociais que exigem, cada vez mais, uma atuao positiva do Estado (interveno estatal), no havendo se falar, portanto, na mera garantia de liberdades negativas. Infelizmente, at os dias atuais, na grande maioria dos casos, tais comandos normativos traduzem-se em meros enunciados polticos, desprovidos de uma tutela jurisdicional efetiva revelando-se imperiosa uma tomada de posio moral que se destine a lhes dar concreo.

2.

A premente necessidade de (neo)constitucionalizao do direito penal.

O paradigma neoconstitucional - lastreado numa nova modalidade de interpretao do direito - irradiou seus efeitos benficos sobre os mais variados ramos jurdicos revelando-se evidente sua contribuio para o desenvolvimento dos tradicionais institutos do direito civil, especialmente no que tange ao direito de famlia, das obrigaes e dos direitos reais. O mesmo fenmeno se verifica, tambm, no que se refere ao direito administrativo, tributrio, empresarial etc. Entretanto, em relao ao Direito Penal, seus efeitos pouco foram sentidos, principalmente nos graus inferiores de jurisdio8. Conforme bem apreendido por Lus Roberto BARROSO:

A repercusso do direito constitucional sobre a disciplina legal dos crimes e das penas ampla, direta e imeditata, embora no tenha sido explorada de maneira abrangente e sistemtica pela doutrina especializada. A constituio tem impacto sobre a validade e interpretao das normas de direito penal, bem como sobre a produo legislativa na matria. Em primeiro lugar, pela previso de um amplo catlogo de garantias, inserido no art. 5. Alm disso, o texto constitucional impe ao legislador o dever de criminalizar determinadas condutas, assim como impede a criminalizao de outras. Adicione-se a circunstncia de que algumas tipificaes previamente existentes so questionveis luz dos novos valores constitucionais ou da transformao dos costumes (...)

Interessante notar que o Supremo Tribunal Federal revela-se um celeiro frtil de exemplos da aplicao do paradigma neoconstitucionalista na seara criminal. Nesse sentido, conferir: STF, DJU, 20 set. 1996, HC 73.662/MG, Rel. Min. Marco Aurlio; STF, DJU, 11 set. 1998, HC 77.003-4, Rel. Min. Marco Aurlio).

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Visando colmatar essa lacuna, assoma claro o dever da doutrina especializada em se debruar sobre os possveis efeitos do neoconstitucionalismo nas searas do direito penal e direito processual penal. O exerccio do direito de punir consubstancia-se num dos mais agressivos e poderosos mecanismos de controle social. A subtrao da liberdade do indivduo e sua fundamentao encontram guarida em vrios dispositivos de ndole constitucional. Boa parte do pensamento jus-filosfico descr das potencialidades das penas privativas de liberdade hodiernamente previstas na legislao ptria. Diante desse cenrio, indaga-se: Qual seria o motivo para a parca influncia neoconstitucional no mbito do Direito Penal? A resposta, a nosso ver, passa pela importncia atribuda ao princpio da legalidade. Como de conhecimento acadmico, o princpio da legalidade no mbito do direito penal reveste-se de evidente relevncia e necessariedade lgica, sublevando-se na maior garantia do cidado contra a violncia legitimamente imposta pelo poder estatal. O grau de valor atribudo a tal princpio de tal monta que, toda obra doutrinria de escol, inicia o processo de aprendizagem do direito penal pelo princpio da legalidade e suas respectivas facetas. Aprende-se logo que, no ordenamento jurdico penal, no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal art. 5, inciso XXXIX da Constituio Federal. Fixa-se a idia da supremacia da lei em detrimento a valores, ainda que superiores (fetichismo legal), sendo certo afirmar que na seara criminal que o positivismo encontra seu momento de glria, travestido em instrumento de garantia do indivduo em relao ao poderio estatal. Sequer cogita-se incriminar uma conduta delitiva por analogia, ainda que fundamentada em princpios de justia social e coerncia metodolgica, tampouco aferir a constitucionalidade de alguns tipos legais anacrnicos e desprovidos de efetividade e cientificidade (at bem pouco tempo atrs vigoram os tipos penais de seduo e adultrio (respectivamente artigos 217 e 240 do Cdigo Penal) e ainda vigoram os tipos de escrito ou ato obsceno (artigo 234 do Cdigo Penal Brasileiro), contraveno penal de vadiagem, dentre outros exemplos aberrantes).
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Nessa quadra, acerca da evidente necessidade de interpretao constitucional dos tipos penais vigentes, calha trazer a colao a abalizada doutrina de Lus Pietro SANCHS:
(...) o exerccio do ius puniendi no representa um espao isento ao controle de constitucionalidade atravs do juzo de ponderao, e ocorre por duas razes: porque toda a pena deve considerar-se como uma afeio de direitos fundamentais, e toda afeio desta classe detm uma carga de justificao; e porque o prprio tipo penal, na medida em que seja ou possa conceber-se como um limite ao exerccio de direitos, constitui tambm uma forma de afeio dos mesmos e por idnticas razes tem de adequar-se a essa exigncia de justificao. De maneira que a conexo entre direito penal e direitos fundamentais dupla: em virtude da pena e em virtude da conduta tipificada que limita e circunscreve a esfera do legtimo exerccio dos direitos.9

Nessa mesma linha de raciocnio, no outra a lio de Gustavo ZAGREBELSKY, ao afirmar que: La primera de las grandes tareas de las constituciones contemporneas consiste en distinguir claramente entre la ley, como regla establecida por el legislador, y los derechos humanos, como pretensiones subjetivas absolutas, vlidas por si mismas com independncia de la ley10. Assim, ao que se v, a importncia de se efetivar os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituio sobrepe o respeito cego s regras de condutas ditadas pela legislao ordinria, revelando-se indispensvel uma releitura da legislao penal, bem como do conceito analtico de crime luz de uma teoria embasada em valores constitucionais.

3.

As modernas teorias do Direito Penal e a tentativa de uma releitura

axiolgica do sistema de represso estatal.

3.1.

Funcionalismo Penal.

SANCHS, Luis Pietro. El Neoconstitucionalismo de Los Derechos. In: CARBONELL, Miguel. Teoria del Neoconstitucionalismo: Ensayos escogidos. Madrid: Trotta, 2007, p. 216 traduo livre. 10 ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil: Ley, derechos, justicia. Madrid: Trotta, 2008, p.47.

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Ante a evidente falncia do sistema penal liberal bem como sua inerente impossibilidade de dar conta das novas demandas sociais por proteo a determinados bens jurdicos antes relegados, surgem na doutrina, vrias propostas de um novo modelo terico de aplicao do Direito Penal. Dentre tais propostas avulta o denominado funcionalismo penal, objeto do presente tpico. Comumente relegado na grade curricular dos cursos jurdicos brasileiros, em especial no mbito da graduao, o funcionalismo no se trata de uma teoria propriamente recente e indita, tendo sido edificada, no incio dos anos 70, nas obras de dois de principais seus precursores Claus ROXIN e Gnther JAKOBS. Sua principal inspirao vem das teorias sociolgicas de Niklas LHMANN11 cuja teoria dos sistemas lanou as bases necessrias ao desenvolvimento do que hoje se entende por funcionalismo penal. Outra contribuio especialmente valiosa para o desenvolvimento da doutrina advm das idias trazidas lume por Jrgen HABERMAS, em especial em seu clssico Faktizitt und Geltung12. Nessa obra, o ilustre socilogo alemo, com a percucincia e capacidade analtica que lhe so peculiares, demonstra a necessidade de uma funcionalizao do sistema jurdico revisando-o a partir de uma compreenso normativa (axiolgica) e no meramente adstrita aos mecanismos de positivao. O espao jurdico marcado pela tenso entre poder poltico e autonomia dos cidados, ou, em ltima anlise por uma tenso entre norma positiva e realidade, deve ser permeado pelo influxo dos valores sociais relevantes, derivado do consenso proveniente das mais variadas aes comunicativas travadas no seio social. O direito, destarte, funcionaria como uma instncia mediadora entre o sistema social e os anseios comunicativos reais provenientes da complexidade social. Para o socilogo, nem todos os influxos comunicativos, provenientes das mais variadas camadas sociais, conseguem alcanar os centros de deciso e de poder, existindo um sem nmero de obstculos sua efetiva consecuo e legitimao social. Vale-se, nesse ponto, da metfora das eclusas.
Luhmann (1927-1998), professor da Universidade de Bielefeld entre 1966 e 1993, considerado atualmente, junto com Jrgen Habermas, o mais famoso representante da moderna sociologia alem. 12 No Brasil, intitulada Direito e Democracia, entre a facticidade e validade.
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Conforme se extrai da aludida metfora, os influxos comunicativos, para que adquiram fora e, destarte, reconhecimento nos planos superiores do poder, devem alcanar volume suficiente para suplantar a barreira que os separam de um mero desejo de reconhecimento de uma parcela da comunidade, para uma verdadeira ao estatal legitimadora de tal anseio. O papel do direito, nesse ponto, servir como um medium, para parte da doutrina, verdadeiro filtro, separando as pretenses sociais legtimas das patolgicas do ponto de vista da emancipao. O critrio utilizado para a realizao da respectiva filtragem no poderia ser outro seno o consenso estabelecido com base em valores essenciais orientados ao bem comum dentro de um Estado Democrtico de Direito. Infelizmente, o direito atual, sedizente democrtico, segundo HABERMAS:

exercido com base em imagens muito concretas de como deva ser a sociedade. (...) os dois grandes paradigmas desse direito concretista so o modelo social e modelo liberal do direito. Esses modelos por demais concretos de organizao social no s no encontram mais respaldo no funcionamento efetivo das sociedades como no se coadunam com o processo cada vez mais intenso de pluralizao das formas de vida, processo iniciado com a passagem para a modernidade e que tende a se aprofundar (...) 13.

A transposio para o que hoje se denomina ps-modernidade no pode continuar marcada pela dicotomia reducionista estado social x estado liberal, devendo, pois, ser cada vez mais caracterizada pela discusso travada nos denominados espaos de discusso formadores do consenso. No mais se admite, dentro de uma sociedade do risco ou de uma sociedade lquida, para relembrarmos a proposta de lrich BECK e Zygmunt BAUMAN, respectivamente, que as instncias detentoras do poder simplesmente delimitem o que deve ser e de que forma deve o direito, como instrumento para a consecuo desse fim, se amoldar a essa proposta. Devemos, sim, deixar-nos guiar pela complexidade inerente a uma sociedade cada vez mais multifacetada e plural, onde o que j foi assaz diferente, j no mais to estranho assim, onde o que era tido como axioma, hoje no mais se
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HABERMAS, Jrgen. in: Facticidad y validez: sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos del discurso. Madrid: Editorial Trotta, 1998 apud NOBRE, Marcos e TERRA, Ricardo. Direito e Democracia um guia de leitura de Habermas. Malheiros. So Paulo. 2008. p. 34

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sustenta, onde o novo avano tecnolgico, muitas vezes, representa um fator de altssimo risco social. Somente atravs do desenvolvimento desses mecanismos, viabilizadores da discusso democrtica, que alcanaremos o ideal de justia e igualdade material visado por esse importante espao de mediao e discusso que o Direito. O funcionalismo penal nada mais do que isso, uma tentativa de aproximao dos valores poltico-criminais14 vigentes - obtidos atravs dos influxos comunicativos travados no meio social - projetando-os sobre a dogmtica clssica, de ndole positivista, que embora detenha o grande mrito, principalmente no plano metodolgico, de bem sistematizar a teoria do delito, simplesmente fechou os olhos para os demais valores que compem a vida em sociedade. 3.2 Bases epistemolgicas do funcionalismo sociolgico e do funcionalismo penal.

O denominado funcionalismo penal esclarea-se, ab initio, no se trata de uma teoria propriamente nova. A elaborao da teoria funcionalista (teleolgica) do delito sofreu ntida influncia das teorias sociolgicas elaboradas por Max WEBER, mile DURKHEIM, Talcott PARSONS, Robert MERTON, Niklas LHMANN, Jrgen HABERMAS, dentre outros grandes expoentes da sociologia moderna. Em apertada sntese, e sem a pretenso de exaurir o tema, pode-se afirmar que o funcionalismo - no mbito sociolgico - consubstancia-se na perspectiva utilizada para analisar a sociedade e seus componentes caractersticos enfocando sua mtua integrao e interconexo, com o objetivo de reduzir a complexidade inerente a todo e qualquer sistema social. O funcionalismo analisa o caminho que o processo social e os arranjos institucionais contribuem para a efetiva manuteno da estabilidade da sociedade, colaborando para sua reproduo. A idia central explicar os mais variados aspectos da sociedade com base nas funes realizadas pelas instituies que nela operam e por seus mais variados segmentos.
Poltica Criminal aqui entendida como o programa repressivo estipulado para uma determinada sociedade.
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Valendo-se desse marco terico e transpondo-o para o mbito do direito penal, sublevam-se algumas questes que at os dias atuais ainda no possuem uma resposta definitiva, a saber: Quais seriam as funes do direito penal dentro do sistema social? Quais seriam as funes da pena? Se existem funes especficas para o direito penal, ser que ele as cumpre de forma eficiente? Visando dar respostas altura desses questionamentos, o renomado Prof. Dr. Claus ROXIN publica, em 1992, o hoje clssico Strafrecht - Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen15.

Conforme assevera o autor alemo:


En este libro se intenta elaborar y dessarrollar y hacer avanzar con un novo contenido de los puntos de partida neokantianos (y neo-hegelianos) de l poca de entreguerras, que en los sistemas neoclsicos solo hbian tenido un desarrollo insuficiente y se vieron conmovidos en la poca nazi. El avance consiste sobre todo en que se sustituye la algo vaga orientacin neokantiana a los valores culturales por um critrio de sistematizacin especificamente jurdicopenal: las bases polticocriminales de la moderna teoria de los fines da la pena16

Da leitura de sua obra, infere-se que com o declnio do finalismo, decorrente das severas crticas recebidas no final da dcada de 60, opera-se uma verdadeira guinada epistemolgica na seara do direito penal. Paulatinamente, abandona-se a pretenso de recorrer ao universo do ser, descartando-se, ainda que no em sua totalidade, as estruturas lgico-objetivas tpicas do finalismo, criando-se, assim, uma nova doutrina fundada em um sistema de vis valorativo, ou seja, focada no mbito do dever ser, preocupada em dar conta dos problemas das funes do direito penal. Conforme atesta ROXIN: la formacin jurdicopenal no puede vincularse a realidades ontolgicas previas (accin, causalidad, estructuras lgico-reales, etc.) sino que nica y exclusivamente puede guiarse por ls finalidades del Derecho penal.17 A partir de ento, a teoria do delito normativiza-se, passando a ser compreendida como um conjunto de valoraes. Aproxima-se o direito penal da poltica criminal, essa

Importante lembrar que as bases metodolgicas para a teoria funcionalista-teleolgica ora em anlise j tinham sido lanadas 20 (vinte) anos antes, na tambm clssica obra de autoria de Claus Roxin: Kriminalpolitik und Strafrechtssystem (Poltica criminal e sistema jurdico-penal), datada de 1970. 16 ROXIN, Claus, in: Derecho Penal Parte General Tomo I, fundamentos. La Estrutuctura de la Teoria del Delito, Civitas. Madrid. 1997. p. 238 sem grifos no original. 17 ROXIN, Claus, Op. cit. p. 202.

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ltima entendida como o programa de represso/preveno das prticas delituosas definido pelo Estado. Introduzem-se valores e funes provenientes do programa de poltica criminal, a cada um dos elementos que compe o conceito analtico de crime, livrando-nos, conforme bem alinhavado pelo insigne Prof. Dr. Fbio Andr GUARAGNI, das amarras que as estruturas pr-jurdicas (ou pr-normativas, as quais, como leis do ser que so eternas na crtica de Roxin) significam para o desenvolvimento sistmico da teoria do crime.18 Livre dos grilhes ontolgicos - de ndole positivista - a que se prendiam os cientistas do direito opera-se a verdadeira introduo das diretrizes poltico-criminais no seio da doutrina penal, que antes se encontravam relegadas a um plano secundrio e no-cientfico. A discusso acerca de critrios de justa aplicao da pena, a funo precpua de proteo aos bens jurdicos, a atipicidade de condutas no ofensivas, insignificantes e que no causem danos a terceiros, avultam como consectrios naturais de uma nova epistemologia do direito penal. Interessante notar que, embora a teoria finalista ostente o seu mrito na sistematizao e estruturao da anlise do fenmeno do crime, com base em extratos muito bem delimitados e lgicos, tal constructivismo asentado sobre um nmero reducido de axiomas19, tem valia para as cincias do ser, tal como a geometria, cujo objeto mostra-se de reduzida complexidade e no sujeito a variaes histricas e culturais, todavia, no para o Direito, fenmeno que se desenvolve numa inalcanvel complexidade e em um continuum histrico-cultural de interrelaes cada vez mais dissidentes e conflitantes. Com base nessas premissas, extrai-se dos ensinamentos de Claus ROXIN, o fundamento ideolgico da denominada teoria teleolgica-funcional:
"O Direito Penal muito mais a forma, atravs da qual as finalidades poltico-criminais podem ser transferidas para o modo da vigncia jurdica. Se a teoria do delito for construda neste sentido, teleologicamente, cairo por terra todas as crticas que se dirigem contra a dogmtica abstrata-conceitual, herdada dos tempos positivistas. Um divrcio entre construo dogmtica e
18

GUARAGNI, Fbio Andr. In As teorias da conduta em Direito Penal Um estudo da conduta humana do pr-causalismo ao funcionalismo ps-finalista. Revista dos Tribunais. 2005. p. 235 19 ROXIN, Claus, Op. cit. p. 63

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acertos poltico-criminais, de plano impossvel, e tambm o to querido procedimento de jogar o trabalho dogmtico-penal e o criminolgico um contra o outro perde o seu sentido: pois transformar conhecimentos criminolgicos em exigncias poltico-criminais, estas em regras jurdicas, da lex lata ou ferenda, um processo em cada uma de suas etapas, necessrio e importante para a obteno do socialmente correto20".

A partir da idia acima exposta funda-se no mbito do direito penal uma nova escola, de vis funcionalista, instaurando-se um novo paradigma para o estudo das cincias penais como um todo, inclusive no que tange s suas interrelaes com outras cincias acessrias (e.g. criminologia, poltica criminal etc.). O estudo desse ramo do direito deixa de ser meramente dogmtico, libertando-se, enfim, das amarras positivistas, transformando-se em um dinmico e complexo sistema de absoro de valores poltico-criminais, tal como idealizado pelas teorias sociolgicas que lhe deram base cientfica. No se trata, conforme bem salientado pelo ilustre professor de Munique, de um abandono total das estruturas lgico-objetivas edificadas pelo finalismo, mas sim de uma mescla entre elementos puramente dogmticos e princpios fundamentais do ordenamento jurdico vigente. Tal modalidade de interpretao do direito penal, embora no expressamente reconhecida por seu precursor, toma por base, inequivocamente, os valores trazidos pelo neoconstitucionalismo de base jusnaturalista, tratando-se, pois, da primeira tentativa histrica de aproximao entre o direito penal e os valores constitucionais.

4.

Proposies alternativas.

4.1.

Winfried HASSEMER e o Direito da Interveno (Interventionsrecth)

uma proposta intermediria entre o Direito Penal e o Direito Administrativo.

Visando dar uma resposta adequada aos novos fenmenos crimingenos decorrentes do paradigma social do risco, Winfried HASSEMER Professor da

ROXIN, Claus, in Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal, traduo de Lus Greco, Renovar, 2.002, p.82.

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Universidade de Saarland e ex-vice presidente do Supremo Tribunal Federal Alemo (Bundesverfassungsgericht) reconhecendo a impossibilidade de resoluo dos problemas penais modernos atravs do vetusto modelo de aplicao do Direito Penal Clssico, cria uma teoria intermediria, por ele denominada Direito (Penal) da Interveno21. Segundo a proposta do professor alemo, o direito de punir do Estado (jus puniendi) deveria ser subdividido em dois ncleos distintos de proteo. O primeiro ncleo seria responsvel pela proteo dos bens jurdicos individuais clssicos, comumente chamados de direitos de primeira dimenso22 e.g. direito vida, integridade fsica, liberdade etc. O segundo ncleo, por sua vez, responderia pela proteo dos direitos coletivos, meta-individuais e sociais, englobando assim, os direitos de segunda e terceira dimenso (sade pblica, meio-ambiente equilibrado, integridade do sistema financeiro nacional etc). Conforme esclarece o autor23:

Para combater as formas modernas de causao de danos, se deveria pensar na construo de um sistema jurdico, que tivesse elementos absolutamente penais (poenale), mas que estivesse orientado em termos estritamente preventivos e, em todo caso, renunciasse a reprovao pessoal e a imposio de penas privativas de liberdade. Uma classe de Direito da Interveno assim configurada poderia integrar formas de imputao coletiva.

Como se v, a proposta trazida por HASSEMER criaria uma espcie de segunda via de proteo penal - voltada para os bens jurdicos de natureza coletiva consubstanciando-se em um verdadeiro meio-termo entre o Direito Penal e Direito Administrativo, entre o Direito Pblico e o Privado, reduzindo-se algumas garantias e regras oriundas do sistema clssico de punio com o escopo de proteo efetiva desses direitos. Referida proposta busca, evidncia, a maior eficcia preventiva possvel, evitando-se a mera e tradicional aplicao ex post factum do direito penal.

HASSEMER, Winfried. Kennzeichen und Krisen ds modernen Strafretchs, ZRP, 1992, p. 378. A utilizao do vocbulo dimenso em detrimento do termo gerao proposital e deve-se aguada viso trazida por Ingo Sarlet e Paulo Bonavides, segundo a qual: substituem-se os termos geraes, eras ou fases, por dimenses, porquanto esses direitos no so substitudos ou alterados de tempos em tempos, mas resultam de um processo de fazer-se e de complementaridade permanente. 23 HASSEMER, Winfried. Kennzeichen und Krisen ds modernen Strafretchs, ZRP, 1992, p. 141.
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Com efeito, importante registrar que supra-citada teoria, inobstante sua evidente relevncia acadmica, revela-se ainda nebulosa e de difcil aplicao no plano emprico, eis que no responde a contento algumas questes cruciais acerca dos limites para essa supresso de garantias, tampouco os casos em que se considera uma leso como leso coletiva ou difusa, dentre vrios outros aspectos problemticos.

4.2

O Direito Penal de duas velocidades a proposta de Jess-Mara Silva

Snchez.

Na Espanha, Jess-Mara SILVA SNCHEZ, Catedrtico da Universidad Pompeu Fabra em Barcelona, visando criao de um novo modelo de aplicao do direito penal e, por conseguinte, de proteo de bens jurdicos, desenvolve a teoria das velocidades. Para o ilustre professor espanhol, faz-se necessria uma subdiviso do direito penal clssico em duas velocidades. primeira velocidade caberia zelar pela proteo dos bens jurdicos tradicionais, de primeira dimenso, e. g. vida, integridade fsica, liberdade etc. Para esses delitos reservar-se-ia a pena privativa de liberdade, tal como hoje concebida. Todavia, para os bens jurdicos sociais, difusos ou meta-individuais que atualmente no gozam de uma proteo adequada - adotar-se-ia uma modalidade alternativa de direito penal, por ele denominada direito penal de segunda velocidade. Essa segunda velocidade do direito penal teria por caracterstica principal a aplicao de penas restritivas de direitos - no Brasil tambm denominadas penas alternativas - evitando-se, assim, o encarceramento do indivduo e, ao mesmo tempo, respondendo ao anseio da vtima de reparao efetiva do bem jurdico violado. Trata-se de uma evidente expanso do mbito de aplicao do direito penal, entretanto revela-se uma expanso racional e controlada e que respeita no s os direitos do acusado, como tambm os da vtima, comumente relegada na seara criminal. A proposta, contudo, no se revela indene de crticas, sendo que vrios autores sustentam que a expanso do direito penal para proteo de outros bens jurdicos que
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no os tradicionais, ainda que com a aplicao de penas alternativas, se consubstanciaria em um retrocesso histrico e cultural, adotando por base os ensinamentos trazidos pela Criminologia Crtica e Radical de vis abolicionista (por todos, vide Alessandro BARATTA e Louk HLSMAN). Rebatendo tais crticas, assevera SILVA SANCHZ que: O problema no tanto a expanso do Direito Penal em geral, seno especificamente a expanso do Direito Penal da pena privativa de liberdade.24 Por fim, aos abolicionistas deixa a seguinte mensagem: Considerando improvvel (talvez impossvel) um movimento de despenalizao, prope-se que as sanes penais que se imponham ali onde tm se flexibilizado as garantias no sejam penas de priso. 25 Do alto dos ensinamentos trazidos pelo autor espanhol, conclui-se que a proposta de um direito penal de duas velocidades, revela-se amplamente compatvel com o paradigma neoconstitucional e visa, no s garantir uma ampla proteo dos direitos fundamentais (em especial os da vtima), como tambm adotar uma tbua de novos valores e bens jurdicos merecedores de proteo efetiva por parte do direito penal.

CONSIDERAES FINAIS

Desde os primrdios do denominado fenmeno da globalizao o constante desenvolvimento tecnolgico que se irradia sobre toda a sorte de relaes humanas tm gerado uma ampla gama de riscos comumente imensurveis e que, at meio sculo atrs, sequer eram cogitados pela comunidade cientfica. Vive-se atualmente aquilo que Ulrich BECK anteviu em sua hoje clssica obra: Sociedade de Risco. O mal-estar causado pela sociedade ps-moderna evidente, catstrofes, crises e tragdias que se sucedem em mbito global, a escalada da violncia urbana banal e

24

SILVA SANCHZ, Jess-Mara. A expanso do direito penal Aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais, Revista dos Tribunais. So Paulo. 2002. p.139. Op cit. p. 143.

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desprovida de sentido, terrorismo, desemprego, o retorno de doenas que se acreditava controladas, desequilbrio ecolgico e desestruturao mental da populao so apenas alguns exemplos dos atuais problemas decorrentes de nosso estgio de

desenvolvimento. Dentro desse contexto, revela-se natural e amplamente legtimo um movimento social no sentido de que o Estado fornea os meios e proteja de forma eficaz os direitos fundamentais trazidos pela Constituio. Sobre o Direito, e em especial sobre o Poder Judicirio, recai o peso da responsabilidade na resposta adequada a esses novos anseios. No atual estgio de evoluo das cincias humanas, em especial do Direito Penal, nada mais justifica o apego seguro do intrprete letra da lei, em detrimento dos valores e princpios constitucionais que irradiam seus efeitos por todo o ordenamento jurdico. O novo direito constitucional (para alguns denominado neoconstitucionalismo) avana a passos largos. O ambiente filosfico em que floresceram tais teorias foi o do ps-positivismo, tendo como principais mudanas de paradigma, o reconhecimento de fora normativa Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e a elaborao das diferentes categorias da nova interpretao constitucional, todas elas, plenamente compatveis com a viso funcional de delito. A adoo de uma concepo funcionalista do sistema penal, alm de se consubstanciar em um relevante avano metodolgico ruptura com o paradigma finalista de base ontolgica - revigora os mtodos de interpretao dessa seara jurdica, dando-lhe maior rigor cientfico e conseqentemente uma fortificao do sentimento de justia por parte da populao em geral. No se olvida, contudo, que tal tarefa no se revela fcil, mormente no mbito do Direito Penal, onde o princpio da legalidade travestido de sua funo garantista, inviabiliza, na maioria das vezes, a aplicao direta dos princpios vetores das garantias previstas pela Constituio Federal. Todavia, livres dos velhos grilhes do positivismo, talvez possamos, num futuro prximo, desvendar o vu que recai sobre o atraente discurso de vis repressivo, trazendo lume sua verdadeira face obscura e permeada por interesses econmicos.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AFONSO DA SILVA, Virglio. Direitos Fundamentais contedo essencial, restries e eficcia. 2. ed. Malheiros. So Paulo. 2010. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. BARROSO, Lus Roberto. O novo direito constitucional e a constitucionalizao do direito. Temas de Direito Constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal Parte Geral. Saraiva. So Paulo. 2007. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 13 tiragem. Rio de Janeiro: Campus, 1992. CANCIO MELI, Manuel, SUREZ GONZALES, Carlos; PEARANDA RAMOS, Enrique. Un nuevo sistema del Derecho Penal: consideraciones sobre la teoria de la imputacin de Gnther Jakobs. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 1999 CARBONELL, Miguel; GUASTINI, Riccardo Aragn; REYES; PAOLO, Comanducci; FERRAJOLI, Luigi; ZAGREBELSKY, Gustavo; FISS, Owen; ESTRADA, Alexei Julio; PISARELLO, Gerardo; COURTIS, Christian; SANCS, Luis Pietro; AMADO, Juan A. Garca; PULIDO, Carlos Bernal. Teoria del Neoconstitucionalismo: Ensayos escogidos. Madrid: Trotta, 2007. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. DELMAS-MARTY, Mireille. A Impreciso do Direito: Do Cdigo Penal dos Direitos Humanos. Trad. Denise Radanovic Vieira. Bauru: So Paulo, 2005. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. ______. O direito da liberdade: A leitura moral da Constituio norte-americana. Trad. Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Martins Fontes, 2006. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
286

JNIOR. Carlos Miguel Villar de Souza. Neoconstitucionalismo penal: aportes sobre o processo de constitucionalizao e expanso do direito penal. ANIMA: Revista Eletrnica do Curso de Direito das Faculdades OPET. Curitiba. Ano III, n 7, p. 268-287, jan/jun. 2012, ISSN 2175-7119.

GEORGI, Raffaele de e LUHMANN, Niklas. Teora de la sociedad. Trad. Miguel Romero Prez y Carlos Villalobos. Guadalajara: Instituto Tecnolgico y de Estudos Superiores de Occidente, 1993. GIMBERNAT, J.A., La Filosofa Moral y Poltica de Jrgen Habermas, Madrid, Biblioteca Nueva. 1997. GRECO, Lus, "Introduo dogmtica funcionalista do delito", publicado na Revista Brasileira de Cincias Criminais,So Paulo, RT, n. 32 out dez. 2000. _____. Funcionalismo e imputao objetiva no Direito Penal. Renovar. Rio de Janeiro. 2002. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez: sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos del discurso. Madrid: Editorial Trotta, 1998. [Traduo de Manuel Jimnez Redondo. Publicado originalmente em 1994]. JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo, Madrid: Civitas, 2003. _____. A imputao objetiva no direito penal. Trad. CALLEGARI, Andr Lus, da verso em espanhol editada na Argentina em 1996. So Paulo. RT, 2000. _____. Derecho Penal Fundamentos y teoria de la imputacin. Parte general. Trad. Joaquin Cuello Contreras e Jose Luis Serrano G. de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1995. LUHMANN, Niklas e GEORGI, Raffaele de. Teora de la sociedad. Trad. Miguel Romero Prez y Carlos Villalobos. Guadalajara: Instituto Tecnolgico y de Estudos Superiores de Occidente, 1993. NOBRE, Marcos e TERRA, Ricardo. Direito e Democracia um guia de leitura de Habermas. Malheiros. So Paulo. 2010. ROXIN, Claus, Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal. Traduo de Lus Greco. Renovar: So Paulo. 2002. _____. Strafrecht Allgemeiner Teil. Vol. I. 3 Ed., Verlagsbuchhandlung Mchen: 1997. _____. Tratado de Derecho Penal Parte General. Tomo I. Civitas: Madrid. 1997. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho Dctil: Ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascn. 8. ed. Madrid: Trotta, 2008.

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