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CAPITOLO I LIMPRESA IMPRESA E IMPRENDITORE NEL CODICE CIVILE

Definizione dellimprenditore Lart. 2082 definisce limprenditore come chi esercita professionalmente unattivit economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. La nozione di imprenditore nasce dalla unificazione del codice civile e del codice di commercio. Cos nel codice del 1942 la nozione di imprenditore commerciale sostituisce quella di commerciante. Limprenditore commerciale viene ricompensato con una nozione pi ampia, alla quale appartengono anche gi imprenditori agricoli, gli artigiani, gli enti pubblici, che hanno per oggetto esclusivo o principale unattivit commerciale (art. 2201). Il profitto si trasforma da lucro derivante da unattivit di speculazione in retribuzione di unattivit di organizzazione, in remunerazione di unattivit di lavoro autonomo. Imprenditore soltanto chi esercita limpresa in nome proprio, cio necessaria la spendita del nome; La professionalit intesa come continuit, mentre soltanto naturale, non essenziale lo scopo di lucro. Limpresa nellevoluzione della dottrina e della giurisprudenza e il problema del piccolo imprenditore La nozione di imprenditore che si ricava dalla dottrina e dalla giurisprudenza si allontana da quella voluta dagli autori del codice. La definizione : - sovrabbondante: perch ogni attivit economica diretta alla produzione o allo scambio di beni o di servizi; - incompleta: perch nella definizione manca lelemento teleologico, cio lo scopo dellattivit. Si giunge cos a considerare impresa anche lattivit di produzione destinata al consumo personale del produttore, es. costruzione di una casa per proprio uso (impresa per conto proprio). Lo scopo di profitto si rivela inidoneo a comprendere nella nozione di imprenditore le societ mutualistiche e le imprese pubbliche. Limpresa fondamentalmente attivit economica organizzata, ed su questo elemento che si fonda la distinzione dellimpresa dallattivit personale del libero professionista.

Il requisito dellorganizzazione doveva essere essenziale a tutte le imprese e doveva consistere essenzialmente nella organizzazione dei fattori produttivi: capitale e lavoro. Questo distingue imprenditore da commerciante. Per assumere la qualifica di commerciante era sufficiente compiere abitualmente atti di commercio. Con una palese contraddizione si ritiene essenziale lorganizzazione per lassunzione della qualit di imprenditore da parte di altre figure intermediari, il mediatore professionale. Nel codice civile il piccolo imprenditore si differenzia dal lavoratore autonomo: lart. 2083 definisce infatti piccoli imprenditori il coltivatore diretto, lartigiano, il piccolo commerciante e pi in generale colui che esercita una attivit professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia. Limpresa nella dottrina e nella giurisprudenza pi recenti Si abbandonano i tentativi di adattare la nozione di imprenditore a quella di commerciante. Attivit economica: si individua correttamente nella economicit lelemento distintivo dellattivit dimpresa dallattivit di produzione erogativa o a fondo perduto. Questultima richiede un costante apporto di nuovi mezzi finanziari. Attivit economica invece lattivit produttiva che si presenti di per se idonea a coprire, mediante il corrispettivo dei beni e dei servizi prodotti, i costi di produzione. Attivit professionale: una volta assegnato allelemento della economicit il contenuto voluto dagli autori del codice, la definizione dellart. 2082 si rivela pi chiara e coerente in tutti i suoi elementi. Il requisito della professionalit, non pi inquinato dallelemento teleologico, riacquista il suo significato originario di continuit dellattivit esercitata. Non necessario che si tratti dellunica attivit svolta dal soggetto o dalla sua attivit prevalente, n necessario che la stessa consista in una pluralit di affari in senso economico. Anche il compimento di un singolo affare pu essere sufficiente a integrare gli estremi dellimpresa, quando si tratti di un affare pi complesso che richiede il compimento di una serie di operazioni coordinate al conseguimento dello scopo (es. produzione di un film). Attivit organizzata: il requisito pi incerto e pi equivoco della nozione di imprenditore, equivocit che nasce dalla definizione codicistica del piccolo imprenditore.

Lelemento organizzativo viene individuato nella organizzazione dei fattori della produzione: capitale e lavoro. La nozione di piccolo imprenditore si presta a essere interpretata anche nel senso della sostanziale irrilevanza dellelemento organizzativo, cos inteso. Con la conseguenza che in questa nozione rientrerebbe anche la figura del lavoratore autonomo. Il 2082 non tiene conto del fatto che il piccolo imprenditore pur sempre un imprenditore. Anche lui deve possedere tutti i requisiti. Il piccolo imprenditore si distingue quindi dal lavoratore autonomo proprio per lesistenza dellorganizzazione, e si distingue dallimprenditore non piccolo per le caratteristiche peculiari dellelemento organizzativo. Secondo il 2083 piccola impresa quella organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei propri familiari. Per la definizione del coltivatore diretto e dellartigiano le leggi speciali prevedono autonomi criteri di identificazione, che non coincidono con il criterio previsto dalla norma del codice civile. Caratteristica peculiare della piccola impresa sarebbe quindi la presenza di una organizzazione di capitali e lavoro meramente strumentale alla esplicazione dellattivit lavorativa dellimprenditore. Limpresa nel codice civile e nella normativa comunitaria Nella nozione comunitaria di impresa non sarebbe coessenziale lobiettivo di produrre un utile, inteso in senso soggettivo, ma sarebbe sufficiente il carattere della economicit, inteso come lidoneit a riprodurre la ricchezza impiegata. Sarebbe altres irrilevante la titolarit e la forma giuridica dellimpresa, come confermato dalla circostanza che le imprese pubbliche non sono escluse dallapplicazione del Trattato di Roma, e gli organi comunitari hanno dichiarato inapplicabile lart del Trattato relativo ai patti tra societ madre e societ figlia, in quanto elementi di ununica entit economica.

LIMPUTAZIONE DELLATTIVIT DI IMPRESA


Si gi rilevato che il codice non definisce limpresa, ma colui che la esercita. La definizione di impresa si ricava indirettamente dalla definizione dellimprenditore, ed allimprenditore, non allimpresa come entit giuridica distinta e separata da colui che la esercita, che indirizzata la disciplina del codice. Il problema della imputazione dellattivit dimpresa e cio del criterio dellindividuazione del soggetto che assume la qualit di imprenditore in relazione a una data attivit imprenditoriale, uno dei problemi pi complessi del diritto commerciale.

Il collegamento tra impresa e imprenditore espresso nel 2082 dal predicato esercita, termine al quale non agevole assegnare un preciso significato giuridico. Limputazione dellattivit dimpresa richiede necessariamente la spendita del nome, cio necessario che linteressato agisca in nome proprio o che altri validamente agisca in suo nome, ed soltanto sul soggetto il cui nome viene speso nellesercizio dellimpresa che ricade la responsabilit e quindi il rischio in senso giuridico dellattivit. Se limpresa viene esercitata tramite un rappresentante legale o volontario, imprenditore il rappresentato, anche se limpresa di fatto esercitata dal rappresentante. Se limpresa viene esercitata sotto nome altrui, come avviene quando limprenditore si avvalga di un prestanome, il prestanome che acquista la qualit di imprenditore, anche se il soggetto che di fatto esercita limpresa e ne sopporta il rischio economico colui che agisce sotto nome altrui. Questo principio non contraddetto dalla norma del 2208, che prevede la responsabilit solidale dellinstitore e dellimprenditore per gli atti pertinenti allesercizio dellimpresa compiuti dal primo in nome proprio. Alla tesi dominante si contrappone unaltra tesi, cio che sarebbe imprenditore chi dirige effettivamente limpresa, facendone propri gli utili, le perdite, anche se formalmente si presenta come titolare nei confronti dei terzi un soggetto diverso. Es. tramite un prestanome. La responsabilit derivante dallesercizio dellimpresa graverebbe sullimprenditore effettivo (indiretto o occulto). La tesi mira a tutelare i creditori dellimpresa (lavoratori e fornitori), che di regola non trovano nel patrimonio del prestanome una garanzia sufficiente per il soddisfacimento dei loro crediti. Lart. 147 della legge fallimentare recita che se dopo la dichiarazione di fallimento della societ risulta lesistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale dichiara il fallimento anche dei medesimi; quindi previsto il fallimento del socio occulto di una societ palese. Ed previsto dalla stessa legge anche il fallimento del socio occulto di societ occulta di un imprenditore individuale palese. Per essa quindi il fallimento del socio illimitatamente responsabile non rilevante la spendita del nome del socio, ma la spendita del nome della societ. Principio ben diverso da quello generale. In generale la giurisprudenza vuole tutelare che i terzi che hanno contratto rapporti di credito con limprenditore, ma rilevante rimane la spendita del nome per lassunzione della qualit di imprenditore. Ma la un altro principio del nostro ordinamento che la responsabilit inscindibile dal potere di gestione. La sostituzione dellesercizio dellimpresa. Limprenditore incapace di agire.

La legge prevede una serie di casi dove la titolarit dissociata dallesercizio dellimpresa. (sequestro giudiziario di azienda, esercizio provvisorio dellimpresa del fallito, dellamministrazione giudiziaria e del commissariamento delle societ cooperative e dei consorzi. In tutte queste ipotesi limpresa verr esercitata dal custode nominato dal giudice, dal curatore, dallamministratore giudiziario o dal commissario governativo, e gli effetti degli atti compiuti da questi soggetti, saranno imputati rispettivamente al titolare dellazienda, al fallito, alla societ o al consorzio. Una situazione analoga si verifica quando limprenditore incapace di agire ma si applica una disciplina diversa, a seconda che si tratti di impresa agricola, o di impresa commerciale. Ne consegue che allesercizio di imprese agricole si applicano le norme generali sulla potest dei genitori, sulla tutela e sulla curatela. Al minore, interdetto e inabilitato preclusa la possibilit sia di iniziare, sia per il tramite della interposizione gestoria dei genitori o del tutore, una nuova impresa commerciale. Il minore emancipato pu essere autorizzato dal tribunale anche ad iniziare una nuova impresa commerciale, e con lautorizzazione acquista la piena capacit di agire. Egli pu esercitare limpresa senza lassistenza del curatore e compiere da solo gli atti che eccedono lordinaria amministrazione, anche se estranei allesercizio dellimpresa. Questa disciplina con la fissazione della maggiore et a 18 anni, pu trovare applicazione solo nel caso di emancipazione di diritto a seguito di matrimonio, cio in casi eccezionali e previo provvedimento di ammissione del tribunale. Con lautorizzazione allesercizio dellimpresa lincapace acquista la qualit di imprenditore. Gli obblighi che derivano dallesercizio dellimpresa ricadono sul rappresentante legale. Linabilitato che sia stato autorizzato pu gestire personalmente limpresa, con lassistenza del curatore, salvo il caso che lautorizzazione sia stata subordinata alla nomina di un institore. controverso se questa disciplina si applichi anche al piccolo imprenditore commerciale. Comportano incompatibilit i divieti di esercizio di impresa commerciale posti a carico di coloro che esercitano determinati uffici o professioni (impiegati statali, avvocati, notai, ..). La violazione del divieto comporta lapplicazione di sanzioni amministrative, ma non preclude lacquisto della qualit di imprenditore. Inizio dellimpresa

Lacquisto della qualit di imprenditore non richiede un atto formale, imprenditore colui che esercita unattivit dimpresa. pacifico che non siano sufficienti sia lintenzione, comunque manifestata, di esercitare unimpresa n la richiesta delle concessioni o autorizzazioni amministrative prescritte per lesercizio di particolari attivit. Si distinguono: - atti di organizzazione - atti dellorganizzazione: atti di gestione. Si fa coincidere linizio dellattivit con il momento in cui risulta inequivocabile che una serie di atti preordinata alla gestione di unimpresa. Non sar sufficiente lacquisto di una disponibilit di un locale idoneo allesercizio di unattivit commerciale, ma se a questo atto si aggiungono anche lacquisto di beni strumentali (scaffalature, banchi di vendita) e lassunzione di commessi, non si dovr attendere leffettivo esercizio del commercio, per considerare iniziata lattivit. Si ritenuto sufficiente per integrare il requisito della professionalit non il compimento dellunico atto di gestione (acquisto di un immobile, mutamento della sua destinazione) ma la complessit degli atti posti in essere, anche se finalizzati alla realizzazione di un solo affare. Non sar quindi sufficiente lacquisto di un edificio attrezzato per lesercizio di una attivit industriale, perch questo atto, in s e per s considerato, neutro, potendo lacquisto essere stato effettuato solo al fine di rivendere limmobile, e quindi funzionalizzato al compimento di un isolato atto di speculazione. Se per lacquisto delledificio sar seguito dallacquisto di un brevetto o dalla stipulazione di un mutuo condizionato allesercizio di una attivit industriale o dallassunzione di operai o dallacquisto delle materie prime, atti che evidenziano il fine di gestire una attivit imprenditoriale qualificata, non sar necessario attendere che inizi la lavorazione delle materie prime o la rivendita dei prodotti finiti, perch il soggetto interessato acquisti la qualit di imprenditore. Fine dellimpresa I termini del problema di cessazione dellimpresa sono simmetrici rispetto a quelli dellinizio dellimpresa. Bisogna vedere se la fine dellimpresa va individuata nella cessazione della fase produttiva o se invece sia anche necessario che sia compiuta la fase della liquidazione. Lopinione esclude che sia sufficiente la cessazione della gestione dellattiva. Non per pacifico quali, tra gli atti di liquidazione impediscano la cessazione dellimpresa. In genere si ritiene che la permanenza dellorganizzazione aziendale impedisca la cessazione, mentre non sarebbe rilevante il fatto che residuino crediti o debiti relativi allimpresa. Gli atti intesi a distruggere lorganizzazione aziendale costituiscono una prova inequivocabile della fine dellimpresa.

Atti di impresa: vendita degli appartamenti da parte di un imprenditore edile, anche se effettuato dopo vari anni dalla cessazione dellattivit di costruzione, la conservazione dei contratti di lavoro e lacquisizione di forniture, sia pure ai soli fini della liquidazione. La cessazione in blocco delle attrezzature stata ritenuta sufficiente per ritenere cessata lattivit dimpresa. Non quindi dalla natura intrinseca dei singoli atti che pu desumersi la permanenza o la disgregazione del complesso aziendale, ma dalla costatazione che non sussiste pi un complesso aziendale utile allesercizio dellattivit. Stabilire quando questo avvenga una questione di fatto variabile da caso a caso. impossibile individuare a priori atti o categorie di atti inclusi o esclusi dallattivit di impresa. Inizio e fine dellimpresa per le societ e per gli altri enti privati e pubblici Le societ in quanto soggetti istituzionalmente creati per lesercizio di una impresa, acquisterebbero la qualit di imprenditore fin dal momento della loro costituzione e, indipendentemente dalleffettivo esercizio dellattivit dimpresa. Nella societ non possono mai mancare i requisiti della professionalit e dellorganizzazione. La societ perderebbe la qualit di imprenditore al momento della cancellazione dal registro delle imprese. La disciplina degli enti pubblici si ricava dagli art. 2093 e 2201. Si desume che lacquisto della qualit di imprenditore commerciale presuppone che lesercizio dellattivit commerciale costituisca loggetto esclusivo o prevalente dellente. Controverso lacquisto della qualit di imprenditore da parte delle associazioni, fondazioni e altri enti privati aventi finalit ideali o non economiche. Si discute se agli enti privati sia applicabile una disciplina analoga a quella prevista dal codice civile per gli enti pubblici o se si applichi lo stesso regime previsto per limprenditore individuale. Nel primo caso si riconosce la qualit di imprenditore soltanto agli enti che, per perseguire la loro finalit, esercitano per via esclusiva o principale unattivit economica; nel secondo caso si ritiene sufficiente anche lesercizio in via accessoria, marginale di unattivit organizzata in forma di impresa. Le norme relative agli enti pubblici hanno carattere eccezionale. Il problema principale negli enti quello di distinguere lattivit dimpresa da quella di erogazione. particolarmente problematica quando lattivit economica costituisce il mezzo diretto per conseguire i fini ideali dellente (es. attivit editrice svolta da unassociazione culturale cattolica per diffondere pubblicazioni di ispirazione cattolica).

IMPRESA AGRICOLA, IMPRESA SOGGETTA A REGISTRAZIONE E IMPRESA COMMERCIALE


Impresa agricola Lart. 2135 definisce limprenditore agricolo come colui che esercita una delle seguenti attivit: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attivit connesse. Elenca una serie di attivit tipiche, la cui individuazione non presentava particolari difficolt del 1942. Lesercizio dellagricoltura ha subito per una profonda trasformazione dal 1942 ad oggi. Non si assiste solo a una progressiva industrializzazione dellagricoltura, mediante limpiego nella coltivazione e nellallevamento di complessi macchinari e di prodotti chimici, ma sono sempre pi diffuse tecniche di coltivazione e di allevamento avulse dal fondo agricolo (coltivazioni artificiali, allevamento in batteria). Lopinione prevalente era nel senso che il collegamento con il fondo agricolo fosse un requisito necessario, ma anche sufficiente delle attivit qualificate come tipicamente agricole dal 1comma del 2135. Lagricoltura industrializzata era e restava attivit agricola. Si ritenevano estranee al campo dellagricoltura le attivit di coltivazione e di allevamento prive di qualsiasi rapporto con lo sfruttamento della terra. Nel testo originario della norma non si faceva riferimento allallevamento di animali, ma allallevamento di bestiame. Gli autori del nuovo testo hanno tentato di risolvere il problema. - Il riferimento allallevamento di animali consente di comprendere nellattivit agricola lallevamento di qualsiasi specie animale; - Allelencazione delle attivit tipicamente agricole segue la precisazione che per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali, si intendono le attivit dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine. Con questa precisazione si cercato di conciliare la tesi prevalente, che riteneva essenziale il rapporto con il fondo, con quella che definiva agricole tutte le

produzioni fondate su di un ciclo biologico naturale, a prescindere dal collegamento dellattivit di produzione con il fondo. In riferimento al ciclo biologico si esclude che si possa considerare agricola lacquisto di specie di animali al solo scopo di rivenderli. necessario che lattivit comprenda, quanto meno una fase del ciclo biologico, es. lingrasso dei suini o la coltivazione di piante gi adulte acquistate da terzi. Non necessario che nella produzione si utilizzi effettivamente un ambiente naturale, ma sufficiente che si tratti di una produzione svolta con modalit che non comportino una radicale modificazione del ciclo biologico naturale delle piante o degli animali. agricola anche la coltivazione di fiori e ortaggi in serra, lallevamento di polli in un capannone, lallevamento di pesci in vasche alimentate da acque dolci o marine. Non attivit agricola la coltivazione o lallevamento in ambienti artificiali che comportano una alterazione del ciclo biologico di piante e animali. Rispettati i limiti: - Della cura e lo sviluppo di un ciclo biologico o di una sua fase necessaria (oggetto dellattivit agricola) - E le modalit di produzione non devono comportare unalterazione del ciclo biologico naturale di piante e animali Limprenditore libero di impiegare le tecniche pi moderne e sofisticate nellesercizio dellattivit ed anche libero nella modalit di utilizzazione del fondo, del bosco e delle acque. Le attivit connesse Nel testo originario dellart. 2135 si reputavano connesse solo le attivit dirette alla trasformazione e allalienazione dei prodotti agricoli, quando rientrano nellesercizio normale dellagricoltura. Il nuovo testo del 2135 ha ampliato le categorie delle attivit connesse tipiche includendo gran parte delle attivit precedentemente atipiche. Si reputano comunque connesse le attivit esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dellallevamento di animali, nonch le attivit dirette alla fornitura, di beni o servizi mediante lutilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dellazienda normalmente impiegate nellattivit agricola esercitata, ivi comprese le attivit di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione e di ospitalit come definite dalla legge. Al criterio della normalit si sostituito il criterio della prevalenza: prevalenza dei prodotti ottenuti dalla coltivazione o dallallevamento nellesercizio delle attivit indicate nella prima parte della disposizione, prevalenza della utilizzazione delle attrezzature o risorse dellazienda nellattivit di fornitura di beni o servizi.

La norma detta un criterio rigido per quanto riguarda il requisito della connessione: linerenza con lattivit produttiva o con le risorse delle attivit essenzialmente agricole espressa dal requisito della prevalenza. Le imprese soggette a registrazione Lobbligo delliscrizione nel registro delle imprese, e cio dallapplicazione della disciplina della pubblicit legale. Questa disciplina si applica alle imprese commerciali elencate nel 2195, alle societ cooperative, qualunque sia il tipo di attivit esercitata. I consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi aventi attivit esterna (2612), i gruppi europei di interesse economico e gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale unattivit commerciale (2201). Per le piccole imprese cos come le imprese agricole e le societ semplici, prevista liscrizione in una sezione speciale del registro delle imprese. Liscrizione degli imprenditori agricoli, dei coltivatori diretti e delle societ semplici esercenti attivit agricole produce gli effetti della pubblicit legale, mentre liscrizione delle altre categorie di piccoli imprenditori e delle societ semplici che esercitano altre attivit ha soltanto una funzione di certificazione anagrafica e di pubblicit notizia. Impresa commerciale Il codice civile non la definisce espressamente. Sono soggetti allobbligo delliscrizione nel registro delle imprese, e ai senti del comma 2 del 2195, sono imprenditori commerciali gli imprenditori che esercitano: - unattivit industriale diretta alla produzione di beni o servizi; - unattivit intermediaria nella circolazione dei beni; - unattivit di trasporto per terra, acqua o aria; - unattivit bancaria o assicurativa; - altre attivit ausiliari alle precedenti. Ha creato difficolt nellindividuazione delle imprese commerciali. Non comprende neppure tutte le attivit che dovevano qualificarsi come commerciali nel sistema del codice del commercio del 1882. Impresa commerciale, impresa agricola e impresa civile impresa commerciale qualunque impresa non riconducibile alla categoria delle imprese agricole. Oltre alle categorie delle imprese commerciale e delle imprese agricole, configurabile una terza categoria di imprese, definibili soltanto in senso negativo, in quanto commerciali e n agricole, le imprese civili. A queste non si applicherebbero n le disposizioni speciali sullimpresa agricola, n quelle sullimpresa commerciale, ma soltanto le disposizioni generali sullimpresa. Unimpresa commerciale presuppone unattivit di intermediazione, ma ci non comune a tutte le attivit elencate dal 2195. non ravvisabile unintermediazione nellattivit di trasporto e nelle attivit ausiliarie.

Se si vuole fare riferimento allattivit di intermediazione fra chi offre i fattori della produzione (capitale e lavoro) e chi domanda beni o servizi, evidente ch qst tipo di intermediazione presente in ogni tipo di impresa. Lorientamento favorevole ad ammettere lesistenza di imprese ritiene che per attivit industriale si debba intendere unattivit che comporta la modificazione o la trasformazione delle risorse naturali o di altri beni. La tesi dellimpresa civile ha come conseguenza linapplicabilit di questa disciplina ad un numero rilevante di imprese che operano nel settore dei servizi o nel settore finanziario. Il registro delle imprese Le imprese commerciali e le altre imprese soggette a registrazione sono assoggettate al regime della pubblicit legale. La funzione di rendere di pubblico dominio particolari atti o fatti relativi alle imprese. A questo scopo il codice prevede listituzione del registro delle imprese, tenuto da un apposito ufficio sotto la vigilanza di un giudice delegato dal presidente del tribunale (2188). cessata la disciplina transitoria che prevedeva liscrizione presso la cancelleria del tribunale, soltanto gli atti e fatti relativi alle societ, gli atti di autorizzazione allesercizio dellimpresa relativi agli incapaci, le procure institorie e le nomine di procuratori. Gli art. 2189 regolano le modalit e gli effetti delliscrizione. Le iscrizioni sono fatte nellufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione limpresa ha la sede e negli atti e nella corrispondenza deve essere indicato il registro presso il quale liscrizione avvenuta. Se vengono istituite sedi secondarie dellimpresa con una rappresentanza stabile, liscrizione della sede secondaria deve essere effettuata sia nellufficio del luogo dove si trova la sede principale, sia in quello del luogo dove si trovala sede secondaria (2197). Liscrizione eseguita su domanda dellinteressato o dufficio (2189 2190). Lufficio del registro deve accertare lautenticit della sottoscrizione e il concorso delle condizioni richieste dalla legge per liscrizione e che la documentazione sia presentata formalmente e regolare. Non compete allufficio il controllo della validit dellatto. Per limprenditore individuale richiesta liscrizione dei dati anagrafici, della ditta, delloggetto e della sede dellimpresa, incluse le eventuali sedi secondarie, il cognome e nome degli institori e dei procuratori. Devono essere iscritti provvedimenti di autorizzazione allesercizio dellimpresa nellinteresse dei minori e degli interdetti e di autorizzazione allesercizio dellimpresa da parte dei minori emancipati e degli inabilitati (2196 2197 2198). prevista liscrizione delle modificazioni degli atti o fatti assoggettati ad iscrizione, nonch della cessazione dellimpresa.

Gli effetti della pubblicit legale Liscrizione nel registro delle imprese ha efficacia dichiarativa. I fatti iscritti si presumono noi ai terzi. La presunzione di conoscenza in questo caso assoluta, non ammette prova contraria. I fatti non iscritti si presumono ignoti ai terzi, a meno che chi era obbligato alliscrizione provi che il terzo ne era a conoscenza (2193). Ha efficacia totalmente costitutiva liscrizione delle societ di capitali e cooperative (2331, 2454, 2463 e 2523). infatti soltanto con liscrizione che le predette societ acquistano la personalit giuridica. Questo anche per la fusione e la scissione di societ. Un es di pubblicit parzialmente costitutiva sia ha in caso di riduzione del capital sociale per rimborso ai soci delle quote o azoni pagate o per liberazione dallobbligo degli ulteriori versamenti. La disciplina speciale dellimpresa commerciale: la rappresentanza Lo statuto dellimprenditore commerciale contiene le norme sulla rappresentanza, sulla tenuta delle scritture contabili e la norma del 2221 sulla soggezione al fallimento e al concordato preventivo in caso di insolvenza, lobbligo di iscrizione e la norma che peraltro rinvia per la disciplina di questi istituti alla legge speciale (la legge fallimentare). La rappresentanza commerciale, e cio i poteri di rappresentanza di alcune figure tipiche di collaboratori stabili dellimprenditore commerciale: linstitore, i procuratori e i commessi. Eventuali limitazioni possono essere opponibili ai terzi solo se pubblicate o portate a conoscenza degli stessi con i mezzi idonei. La ratio lesigenza di sicurezza delle negoziazioni. Institore colui che preposto dal titolare allesercizio delimpresa, o di un suo ramo o di una sua sede secondaria (2203). Carattere peculiare lattribuzione di poteri gestori analoghi a quelli dellimprenditore. Linstitore lalter ego dellimprenditore perch presiede alla gestione dellimpresa o di una sua unit operativa organica dotata di una propria autonomia gestionale (sede secondaria, ram di attivit). Egli ha il potere di compiere in nome dellimprenditore tutti gli atti necessari o utili per lesercizio dellimpresa. Linstitore pu stare in giudizio in nome del preponente sia come attore che come convenuto, per le obbligazioni dipendenti da atti compiuti nellesercizio dellimpresa. Lampiezza della procura institoria alla base delle norme che estendono allinstitore gli obblighi relativi alliscrizione nel registro delle imprese e alla tenuta delle scritture

contabili (2205) o che prevedono lapplicazione di sanzioni penali a suo carico in caso di fallimento dellimpresa. Limprenditore pu apporre delle limitazioni alla procura institoria, ma non devono essere tali da snaturare la funzione dellinstitore, privandolo delle sue funzioni direttive, di carattere generale, e del potere generale di rappresentanza. La procura institoria deve essere depositata per liscrizione nel registro delle imprese. Anche le modificazioni e la revoca della procura devono essere iscritte, ai fini della opponibilit ai terzi (2207). Se linstitore abbia omesso di spendere il nome dellimprenditore, il terzo, ferma restando la responsabilit personale dellinstitore, pu comunque agire direttamente nei confronti dellimprenditore se latto pertinente allesercizio dellimpresa. Le disposizioni sulla pubblicit della procura institoria si applicano anche ai procuratori, i quali in base a un rapporto continuativo, abbiano il potere di compiere per limprenditore gli atti pertinenti allesercizio dellimpresa, pur non essendo preposti ad essa (2209). Mentre il potere di gestione e di rappresentanza dellinstitore ha carattere generale, in quanto esteso allintera attivit dimpresa, il procuratore ha poteri gestori e di rappresentanza circoscritti al compimento di determinati atti o serie di atti. Il codice nel disciplinare il potere di rappresentanza dei commessi, non ne definisce le funzioni, ma dalle norme degli art. 2210, 2213 si desume che si tratta di collaboratori dellimprenditore con funzioni esecutive. I poteri sono commisurati ai loro compiti. Essi possono compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie di operazioni di cui sono incaricati. Non possono esigere il prezzo delle merci delle quali non facciano consegna, n concedere dilazioni o sconti che non siano duso, n derogare alle condizioni generali di contratto alle clausole stampate sui moduli dellimpresa. Limprenditore non pu porre ulteriori limitazioni ai poteri d rappresentanza dei commessi, ma queste limitazioni sono opponibili ai terzi solo se portate a loro conoscenza con mezzi idonei. Ai commessi non si applicano le disposizioni sulla pubblicit legale della procura. Le scritture contabili Documentano lattivit dellimprenditore, la consistenza del suo patrimonio e i risultati della gestione. La tenuta di una contabilit pi o meno complessa una esigenza propria di tutti gli imprenditori, in quanto strumento di accertamento delle operazioni compiute nellesercizio dellimpresa e dei risultati economici e patrimoniali che e conseguono. Lobbligo di tenere determinate scritture contabili per previsto dal codice civile soltanto per gli imprenditori commerciai (2214). Sono esonerati dallobbligo della tenuta i piccoli imprenditori. Si discute se lobbligo si estenda a tutte le imprese soggette a registrazione, e quindi anche alle societ costituite in forma commerciale che esercitano attivit non commerciale.

Scritture contabili obbligatorie Limprenditore deve tenere: - il libro giornale: contiene lannotazione, giorno per giorno, delle operazioni compiute dallimpresa (2216). Il libro degli inventari contiene la indicazione e la valutazione delle attivit e delle passivit relative allimpresa, delle attivit e le passivit dellimprenditore estranee allimpresa (2217). - il libro degli inventari: deve essere redatto allinizio dellimpresa e successivamente ogni anno. Si chiude con il bilancio e il conto dei profitti e delle perdite. Il bilancio un prospetto contabile riassuntivo della situazione patrimoniale dellimpresa alla fine dellesercizio annuale, e si compone del bilancio o conto patrimoniale, che deve evidenziare la situazione complessiva del patrimonio aziendale, e dal conto dei profitti e delle perdite o conto economico, che deve dimostrare gli utili conseguiti o le perdite subite. - altre scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalla dimensione dellimpresa - conservare ordinariamente per ciascun affare gli originali delle lettere, dei telegrammi e delle fatture ricevute, le copie delle lettere, dei telegrammi e delle fatture spedite (2214). La legge prevede losservanza di determinate formalit per la tenuta dei libri contabili, formalit che vengono tradizionalmente distinte in formalit estrinseche e intrinseche. Il libro giornale e quello degli inventari devono essere numerati in ogni pagina. Linventario deve essere sottoscritto dallimprenditore e presentato entro 3 mesi dal termine per la presentazione della dichiarazione dei redditi ai fini delle imposte dirette (2217). Intrinseche: devono essere seguiti i criteri per una tenuta di una ordinata contabilit, ordinatamente e secondo criteri del sistema di contabilit prescelto. Sono vietate anche le abrasioni, se si devono apportare delle correzioni, le parole corrette devono restare leggibili. Le scritture devono essere conservate per 10 anni dalla data dellultima registrazione e per lo stesso periodo devono essere conservate sotto forma di registrazioni su supporti di immagini, sempre che le registrazioni corrispondano ai documenti e possano in ogni momento essere rese leggibili con i mezzi messi a disposizione dal soggetto che utilizza detti supporti. Rilevanza della regolarit delle scritture contabili. linosservanza dellobbligo della tenuta di una contabilit regolare comporta solo lapplicazione di sanzioni eventuali e indirette. Limprenditore che non abbia tenuto una contabilit regolare, in caso di fallimento, incorre nel reato di bancarotta.

La regolarit della contabilit assume invece una rilevanza diretta sul piano probatorio. Le scritture fanno prova contro limprenditore, ma chi se ne avvale non pu scinderne il contenuto (2709). La regolarit della contabilit invece presupposto necessario perch la scrittura possa essere utilizzata dallimprenditore come prova a suo favore. Lefficacia probatoria limitata ai rapporti tra imprenditori inerenti allesercizio dellimpresa. Solo in questo caso infatti possibile il riscontro della veridicit dei fatti registrati nelle scritture contabili tenute dalla controparte. Infine lefficacia probatoria a favore dellimprenditore non automatica, ma rimessa alla valutazione del giudice. La comunicazione integrale pu essere ordinata dal giudice soltanto nelle controversie relative allo scioglimento della societ, alla comunione dei beni e alla successione per causa di morte. Negli altri casi il giudice pu ordinare solo tanto la esibizione delle scritture contabili per estrarne le registrazioni che interessano la controversia in corso.

LA DISCIPLINA SPECIALE DELLIMPRESA ARTIGIANA


La normativa speciale rileva per 2 aspetti: 1. la determinazione delloggetto dellimpresa artigiana, che si connota non solo come delimitazione di un settore di attivit economiche, ma anche come riferimento alle modalit organizzative adottate nellesercizio dellattivit; 2. la connessione sancita dal legislatore fra lartigiano e la fattispecie del piccolo imprenditore. Loggetto dellimpresa artigiana Lattivit artigiana era ritenuta non commerciale. Oggi lartigiano come un imprenditore a tutti gli effetti, ma ci inizi con lemanazione delle prime norme volte a disciplinare il settore. Ha una speciale organizzazione aziendale caratterizzata dalla partecipazione al lavoro del titolare dellimpresa. Loggetto dellattivit artigiana oggi disciplinato dalla legge 8 agosto 1985 (legge quadro per lartigiano), che da una definizione non felicissima, dal dettato molto contorno e formulata in negativo. Per la norma artigiana lattivit che abbia per scopo prevalente lo svolgimento di unattivit di produzione di beni, anche semilavorati, o prestazioni di servizi, escluse le attivit agricole e le attivit di prestazione di servizi commerciali, di intermediazione nella circolazione dei beni o ausiliari di queste ultime, di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, salvo il caso che siano solamente strumentali e accessorie allesercizio dellimpresa. Quindi possono essere artigiane

tutte quelle attivit di produzione di beni o di prestazione di servizi che siano esercitate fuori dai settori agricolo e commerciale. Lartigianato una forma speciale di industria. Dallindustria lartigianato si distingue non per loggetto in senso stretto dellattivit ma per i requisiti qualitativi connessi con le modalit organizzative dellesercizio di essa. artigiano colui che esercita lattivit svolgendo i misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo. Il requisito della manualit importante, perch pone in rilievo lo speciale valore personale della guida dellimprenditore, sia in funzione esemplificativa per gli addetti, sia in funzione formativa per gli apprendisti. Lesercizio libero. Lartigiano deve essere in possesso dei requisiti tecnico professionali previsti dalla legge dello Stato. Si tratta delle attivit ad accesso controllato: estetisti, parrucchieri, autoriparatori, impiantisti, Lartigiano come piccolo imprenditore Lartigiano una delle 3 figure tipiche del piccolo imprenditore (le altre sono il coltivatore diretto e il piccolo commerciante), cio i piccoli imprenditori dei settori: economici dellagricoltura, dellindustria e del commercio. Oltre ai requisiti oggettivi, perch si abbia un imprenditore artigiano ne occorrono altri di specificamente attinenti lorganizzazione aziendale. Il primo quello della partecipazione diretta e manuale del titolare dellattivit, tale da caratterizzare con essa le modalit di esercizio dellimpresa e i prodotti o i servizi offerti. Deve prevalere il fattore lavoro sul capitale. C anche una delimitazione quantitativa (di dimensione) dellimpresa artigiana. La legge quadro prevede dei criteri anche esplicitamente quantitativi riferiti al numero degli addetti e variabili da settore a settore (es. max di 9 dipendenti nel caso di lavorazioni in serie non del tutto automatizzate). Limpresa artigiana unimpresa ad alta intensit di lavoro: ed questo che ne giustifica il privilegio disposto nellambito della disciplina fallimentare; cos come le altre agevolazioni previste dalle leggi speciali, anche regionali. Quando tale carattere vena meno, limpresa artigiana cessa di essere artigiana e ad essa si debbono applicare le regole generali delle imprese commerciali. Le imprese artigiane sono iscritte negli albi provinciali delle imprese artigiane e sono altres annotate nella sezione speciale del registro delle imprese. Gli albi sono conservati dalle commissioni provinciali per lartigianato. Liscrizione allalbo ha efficacia costitutiva; ci non impedisce tuttavia al giudice ordinario di disapplicare latto amministrativo di iscrizione se questo sia illegittimo. Dopo la recente riforma delle procedure concorsuali, anche lartigiano fallibile o meno solo alla luce dei parametri esclusivamente quantitativi disposti dalla nuova norma.

Le societ artigiane Limpresa artigiana divenuta esercitabile anche in forma di societ in nome collettivo o di societ cooperativa, a condizione che loggetto dellattivit sia artigiano come definito dallart. 3 della legge quadro dell85; inoltre la maggioranza dei soci, ovvero uno nel caso di 2 soci, svolga in prevalenza lavoro personale, anche manuale, nel processo produttivo; e che nellimpresa il lavoro abbia funzione preminente sul capitale. Nelle societ artigiane in nome collettivo o in forma cooperativa non occorre che tutti i soci svolgano a loro volta lavoro artigiano, ma vi ammessa anche una minoranza che pu svolgere lavoro di altra natura (amministrativo contabile, ) ovvero essere mera apportatrice di capitale. dunque ora consentito che limpresa artigiana in forma associata possa essere esercitata anche da societ a responsabilit limitata con unico socio e da societ in accomandita semplice. Lapertura che la legge attua contornata da numerose cautele: il socio unico di societ a responsabilit limitata artigiana non pu essere anche socio unico di altra societ a responsabilit limitata o di una in accomandita semplice; cos come ciascun socio accomandatario di societ artigiana non pu essere socio unico di una societ a responsabilit limitata o socio di altra societ in accomandita semplice. La connessione necessaria fra attivit artigiana e responsabilit illimitata risulta superata. Gli speciali requisiti di professionalit devono essere posseduti da tutti i soci tenuti a partecipare al lavoro dellimpresa sociale. Dopo la recente riforma del sistema fallimentare, si ha esonerato dalla procedura non solo gli imprenditori individuali, ma anche le societ (comprese quelle artigiane) che abbiano dimensioni al di sotto dei parametri quantitativi stabiliti dalla norma per la determinazione del piccolo imprenditore. Le societ artigiane a responsabilit limitata pluripersonali La nuova disciplina non si sostituisce ma si affianca a quella delle societ artigiane a responsabilit limitata unipersonali; liscrizione allalbo facoltativa ma non obbligatoria. Le nuove norme stabiliscono che la maggioranza dei soci nella societ artigiane a responsabilit limitata pluripersonali, partecipanti al lavoro devono detenere anche la maggioranza del capitale sociale. La legge prevede che la maggioranza dei soci partecipanti al lavoro altres detenga la maggioranza degli organi deliberati dalla societ. Impresa artigiana e impresa familiare I caratteri dellimpresa artigiana spesso corrispondono alla fattispecie dellimpresa familiare. Non una corrispondenza necessaria. Quando la corrispondenza sussiste si applica lart. 230-bis allimpresa artigiana.

Limpresa famigliare non una nuova fattispecie di impresa in forma di societ; nei rapporti esterni, la disciplina quella degli imprenditori individuali, mentre la norma codicistica mira a tutelare gli altri membri della famiglia nei confronti del titolare dellimpresa. Non deve essere poi confusa con lomonimo istituto della legislazione tributaria, che consente di suddividere a determinate condizioni gli utili dellimpresa fra i famigliari, cos evitando lapplicazione delle aliquote progressive dimposta sul reddito complessivo. Limpresa famigliare non deve essere confusa con limpresa coniugale di cui allart. 177, che a tutti gli effetti unimpresa individuale appartenente alla comunione coniugale e pertanto gestita da entrambi i coniugi.

LE IMPRESE PUBBLICHE
Gli enti pubblici imprenditori Anche altre figure possono esercitare lattivit dimpresa. Dal punto di vista della qualificazione del soggetto imprenditore, nel caso in cui latt di impresa venga esercitata non da un soggetto di natura privatistica, ma da un ente di diritto pubblico o addirittura da un organo dellamministrazione pubblica. Dopo il processo di privatizzazione verificatosi a partire dai primi anni 90, la categoria delle imprese pubbliche andata sempre pi assumendo una rilevanza marginale. La tradizionale classificazione delle imprese pubbliche da decenni accettata: - le aziende autonome, a livello degli enti territoriali minori, le aziende municipali e le aziende provinciali. Le nazionalizzazioni ferroviarie del primo decennio del 900 ed al vasto movimento di municipalizzazione dello stesso decennio e dei due decenni successivi. Esse godono di unautonomia imprenditoriale e finanziaria assai limitata, essendo inquadrate negli organi della pubblica amministrazione in senso stretto. - Gli enti pubblici economici, sviluppatisi soprattutto a partire dal terzo decennio del 900, caratterizzati, a differenza delle aziende autonome, da una propria personalit giuridica e da autonomia patrimoniale perfetta (imprese enti); - Le societ di diritto privato a partecipazione pubblica, che sono forme societarie che di pubblico hanno solo la provenienza del capitale. La disciplina dellimpresa pubblica nel codice civile Limpresa pubblica contemplata anche a livello costituzionale e a livello di trattato europeo con il Trattato di Roma. La disciplina dellimpresa pubblica in senso stretto contenuta negli art. 2093 2201 2 2221 cc.

Lart. 2093 dichiara applicabili le disposizioni del libro V agli enti pubblici inquadrato nelle associazioni professionali, mentre per gli enti non inquadrati lapplicazione limitata alle imprese da essi esercitate. Gli enti pubblici economici sono enti che hanno come oggetto principale o esclusivo lesercizio di unattivit economica. Essi assumono la qualit di imprenditore e in quanto tale assoggettato alla relativa disciplina. Nel registro delle imprese devono essere iscritti solo quello che hanno ad oggetto unattivit commerciale. Devono ritenersi applicabili agli enti pubblici economici che svolgono attivit commerciale anche le norme sulla rappresentanza commerciale e sulle scritture contabili, e cio tutte le norme che definiscono lo statuto dellimprenditore commerciale. Queste norme non sono applicabili alle imprese organo che svolgono attivit commerciale. Lart 2221 sottrae per tutti gli enti pubblici, compresi gli enti pubblici economici, alle procedure del fallimento e del concordato preventivo. Gli enti pubblici sono invece sottoposti alla procedura di liquidazione coatta amministrativa spesso con norme speciali o di diritto singolare o con provvedimenti legislativi ad hoc.

CAPITOLO II LAZIENDA E LE REGOLE DEL MERCATO LAZIENDA


Impresa, imprenditore e nozione di azienda Lazienda definibile dallart 2555 come il complesso dei beni organizzati dallimprenditore per lesercizio dellimpresa. Se impresa lesercizio di unattivit produttiva, azienda linsieme dei mezzi di cui limprenditore deve conseguire la disponibilit e procedere al coordinamento affinch possano essere adibiti a detto esercizio. Essa consiste in una pluralit di beni di varia natura (beni mobili e immobili, materiali e immateriali, fungibili e infungibili), considerati dalla legge come collegati in funzione del fine produttivo cui per volont dellimprenditore vengono destinati. Lazienda rappresenta limmagine statica e reificata dellimpresa. La seconda riceve menzione nella legge solo in funzione dellesercizio della prima: la definizione generale di imprenditore contenuta nel 2082, si risolve nella definizione generale di impresa, intesa come esercizio di attivit. Tra azienda e impresa si instaura un rapporto teleologico, di mezzo a fine, ove la nozione di azienda tende a coincidere con la nozione economica di strumento della produzione. La definizione del 2082 riflette una realt pre-giuridica che si presenta come un complesso organismo economico alla cui esistenza contribuiscono, come sue componenti essenziali, tanto lattivit dellimprenditore (elemento soggettivo),

quanto lorganizzazione di mezzi patrimoniali e personali adibiti al suo esercizio (elemento oggettivo). Lorganizzazione non rappresenta semplicemente un connotato dellattivit ma dotata di una propria autonomia che la rende potenziale oggetto di rapporti giuridici e di diretti riferimenti normativi. I concetti di impresa e azienda, lungi dal costituire 2 elementi antitetici, possono essere visti come aspetti di un medesimo fenomeno (cio lentit che esercita lattivit produttiva. Beni costituenti lazienda Il concetto di azienda trova accesso nella legge per costituire il punto di riferimento della speciale disciplina dedicata agli effetti che scaturiscono dalle sue vicende traslative (alienazione, usufrutto e affitto). I beni aziendali, secondo il 2555 sono i beni organizzati dallimprenditore per lesercizio dellimpresa: essenziale a detta qualifica il collegamento funzionale conferito dallimprenditore ad un aggregato di mezzi di per s amorfo, qualunque si il titolo di acquisto della disponibilit di detti beni. Non sono solo un complesso di beni, ma anche di servizi (diritti), in tal modo virtualmente estendendone la nozione sino a ricomprendervi ogni rapporto giuridico facente capo allimprenditore nellesercizio della sua attivit (contratti di lavoro, di fornitura, di distribuzione con agenti e concessionari, licenze di brevetto e di marchio, crediti e debiti, ecc.). In relazione ai settori dellattivit economica ove risulta preponderante limportanza dei beni immateriali rispetto a quelli materiali si delinea il profilo di unazienda weightless distante dalla nozione del 2555. Se vero che il trasferimento dellazienda comporta la successione dellacquirente (o dellusufruttuario o affittuario) del contratto di lavoro subordinato e ogni altro contratto concluso per lesercizio dellimpresa (contratti dimpresa) altrettanto indiscutibile che ci costituisce solo un effetto naturale del contratto di trasferimento, ben potendo la volont delle parti disporre diversamente. Ci che comporta veramente, per quanto concerne la successione nei contratti, la considerazione che, perch si realizzi effettivamente la fattispecie normativa del trasferimento dellazienda, le parti non abbiano escluso il sub ingresso dellacquirente in quei rapporti che gli assicurano la disponibilit dei mezzi necessari a conservare la funzionalit dellinsieme oggettivamente coordinato di elementi di cui consta lazienda (contratti aziendali). ammissibile che lacquirente integri i beni aziendali acquistati con altri beni, sia quella di un cambiamento del genere di attivit cui erano originariamente destinati i beni aziendali, ferma restando la loro destinazione allo svolgimento di unattivit di impresa. Lavviamento dellazienda e il divieto di concorrenza Lazienda un insieme di beni eterogenei (mobili, immobili, brevetti, know how industriali, segni distintivi, coordinati tra loro in vista di una finalit produttiva.

Affinch detti beni vengano acquisiti allazienda necessario che questultimo se li procuri esplicando fin dallinizio unattivit giuridica dapprima diretta allacquisto della loro propriet e godimento (con contratti aziendali) e successivamente rivolta alla loro selezione e coordinamento. Il complesso organizzato risultante presenta normalmente un valore superiore rispetto a quello degli stessi beni separatamente e singolarmente considerati. Tale plusvalore il risultato di unattivit e si traduce nella capacit dellimpresa a produrre un reddito rappresenta lavviamento. il risultato quindi delle capacit e energie profuse dallimprenditore nellorganizzazione dei mezzi impiegati e nella gestione dellimpresa, avviamento soggettivo, a cui si affiancano elementi oggettivi: lubicazione dellazienda, la qualit degli impianti e delle tecnologie, ecc. Costituisce un connotato o attributo dellimpresa. Il divieto di concorrenza previsto dallart. 2557: quando allavviamento sia attribuibile un valore economico di segno positivo, accade che in caso di trasferimento dellazienda, chi acquista paga un prezzo per tale plusvalore. Ma chi aliena lazienda o la concede in usufrutto o affitto, deve astenersi per un periodo di 5 anni dalliniziare una nuova impresa che per loggetto, lubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dellazienda ceduta. Il carattere dispositivo della norma fa si che sia lasciata allautonomia negoziale la facolt di derogarvi, restringendone la portata, o ampliandola, purch il patto non ecceda la durata dei 5 anni e non impedisca ogni attivit dellalienante. Il trasferimento dellazienda: contenuto del contratto e legge di circolazione Perch si abbia trasferimento dazienda a titolo pieno, in virt di atto di alienazione, permuta, donazione o conferimento in societ, o a titolo di godimento (usufrutto o affitto), necessario che il negozio presenti il contenuto minimo di assicurare la successione dellavente causa nei rapporti inerenti a un complesso organizzato di beni che sia potenzialmente idoneo allesercizio di unimpresa. I contratti di cessione della propriet e costitutivi di diritti di godimento sullazienda devono essere provati per iscritto. Quanto alla forma richiesta per la validit dellatto di disposizione, la stessa norma richiama al rispetto delle regole fissate dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono lazienda o per la particolare natura del contratto. La successione nei contratti stipulati per lesercizio dellazienda Art. 2558: se non pattuito diversamente, lacquirente dellazienda subentra nei contratti stipulati per lesercizio dellazienda stessa che non abbiano carattere personale. La tutela dellinteresse a mantenere lunit funzionale dellazienda viene qui affidata ad una norma che assicura la successione ex lege dellacquirente nei contratti in corso di esecuzione facenti capo allalienante, con il sacrificio della posizione del terzo contraente cui viene a mancare il presidio di diritto comune.

Al terzo contraente viene riconosciuto il diritto di recedere dal contratto entro 3 mesi dalla notizia del trasferimento, qualora sussista una giusta causa. Alleffetto legale del sub ingresso dellacquirente sono invece espressamente sottratti i contratti aventi carattere personale: quanto a questi ultimi riacquista vigore la regola di diritto comune secondo cui perch si verifichi tale successione sono necessari tanto un espressa pattuizione fra le parti quanto un esplicito consenso prestato dal contraente ceduto. Non sono sicuramente suscettibili di trasferimento automatico allacquirente i contratti nei quali la prestazione assunta dallimprenditore alienante oggettivamente infungibile (contratto di opera intellettuale o artistica) o stata dedotta in contratto dalle parti come tale. Per il rapporto di lavoro subordinato, quando lazienda viene trasferita, continua con lacquirente e il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano (2112). anche il caso del contratto di consorzio, salvo pattuizione contraria, in caso di trasferimento dellazienda, lacquirente subentra nel contratto; ma se il trasferimento avvenuto tra vivi esiste facolt di escludere lacquirente dal consorzio per giusta causa. E anche nel contratto di edizione, che si trasferisce con lazienda a meno che non provochi pregiudizio alla reputazione o alla diffusione dellopera. La sorte dei crediti e dei debiti relativi allazienda ceduta La disciplina precedente si riferisce alla sorte dei contratti a prestazioni corrispettive non ancora integralmente eseguiti da entrambe le parti al momento in cui viene ceduta lazienda. Circa la cessione dei crediti (2559), dispone per le imprese soggette a registrazione che essa prenda efficacia a decorrere dal momento delliscrizione del trasferimento dellazienda nel registro delle imprese, anche in difetto di notifica al debitore ceduto o di sua accettazione. Ispirata allevidente scopo di tutelare la posizione dei creditori dellimprenditore alienante (creditori aziendali), che potrebbero vedere compromessa a propria garanzia a seguito della cessazione dellazienda. Il 2560 prevede una eccezionale responsabilit ex lege solidale con quella dellalienante, a carico dellacquirente lazienda per i debiti che risultino dalle scritture contabili. Per il 1273 lalienante non liberato dai debiti, inerenti allesercizio dellazienda ceduta, anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno consentito. Lusufrutto e laffitto dellazienda Il legislatore dedica particolare attenzione alla disciplina dellusufrutto dellazienda, 2561. La norma ispirata al criterio di conservazione dellorganicit funzionale dellazienda nella sua individualit e nei suoi elementi essenziali, pur tenendo conto della necessit di consentire allusufruttario tutti gli tutti che sono indispensabili alla gestione dellimpresa, fatti salvi quelli aventi per oggetto la disposizione di beni costitutivi del nucleo fondamentale dellorganizzazione aziendale.

Di qui lobbligo per lusufruttuario di conservare allazienda la ditta che la contraddistingue e di gestirla in modo tale da conservare lefficienza dellorganizzazione e degli impianti (il valore dellavviamento), nonch le normali dotazioni di scorte. In caso di inadempimento a tale obbligo ovvero di cessazione arbitraria dallesercizio dellimpresa lusufruttuario si espone ala sanzione della cessazione dellusufrutto, per labuso che egli faccia al suo diritto. La disciplina esaminata si applica allusufrutto, ma non allaffitto (2559).

CAPITOLO III LE SOCIET


Contratto di societ e sistema delle societ Nel definire il contratto di societ lart. 2247 introduce un complesso sistema normativo diretto a disciplinare, con modalit diverse a seconda dei vari tipi di societ, sia i rapporti interni fra i soci che i rapporti esterni fra gli stessi soci e i terzi. Con il contratto sociale sorge unorganizzazione finalizzata, attraverso lesercizio in comune di unattivit economica, al conseguimento di un utile da ripartire ai soci. - disposizioni generali: 2247 - 2250 - disciplina dei vari tipi di societ lucrative 2251 2497 - trasformazioni, fusioni e scissioni: 2498 2506. - Societ cooperative e le mutue assicurazioni: 2511 2548 - Direttive comunitarie e leggi speciali. Art. 2247: Con il contratto di societ due o pi persone conferiscono beni o servizi per lesercizio in comune di unattivit economica allo scopo di dividerne gli utili. Una variante a questa definizione costituita dallo scopo mutualistico che caratterizza le societ cooperative. La recente riforma della societ di capitali ha introdotto nellordinamento societario, fondato sul principio del contratto, un significativo ampliamento della figura della societ uni personale, che trova la sua fonte in un atto unilaterale. Linquadramento del fenomeno societario nella grande figura del contratto rende applicabile al contratto di societ la disciplina comune dei contratti e le norme dettate per la categoria dei contratti plurilaterali. Gli elementi del contratto: i conferimenti: essi costituiscono un elemento oggettivo di distinzione e possono consistere in beni o servizi. I partecipanti assumono obblighi relativi ai conferimenti di beni materiali o immateriali o di prestazioni dopera manuale o intellettuale. Essi comprendono sia beni o diritti su beni suscettibili di valutazione economica, sia prestazioni di attivit.

Nel loro complessivo ammontare i conferimenti costituiscono il capitale sociale, cio lespressione in termini monetari dei conferimenti. Nelle societ di capitali rappresenta il grado di rischio economico che i soci sono in via esclusiva disposti a correre. In ogni caso il vincolo di destinazione che grava sui conferimenti ne impedisce la distribuzione ai soci. Il capitale sociale rimane unentit fissa, le cui variazioni, in aumento o in diminuzione, dipendono solo da corrispondenti modificazioni del contratto sociale, motivate da nuovi apporti dei soci o da perdite subite nel corso della gestione economica. Al momento della costituzione capitale sociale e patrimonio sociale coincidono. Ma questultimo si riferisce al complesso dei rapporti patrimoniali attivi e passivi che, in un dato momento, fanno capo alla societ. unentit variabile. Lattivit economica Loggetto della societ si concretizza normalmente in unattivit dimpresa, diretta alla produzione o allo scambio di beni o servizi. Elemento soggettivo dato dallintenzione dei soci di svolgere in comune unattivit dimpresa, tale che i risultati della comune gestione siano riferibili al gruppo e non ai singoli. Detto intento si traduce nellesercizio collettivo del potere di gestione, le cui modalit dipenderanno dal modello organizzativo contemplato per il tipo societario scelto. C il problema della societ senza impresa e abbiamo 3 fattispecie: - le societ occasionali: sono quelle societ che pur avendo per oggetto lesercizio di unattivit economica difetta dei requisiti di professionalit e di organizzazione propri dellattivit dimpresa. Esse sono ammesse in astratto. C per il problema di stabilire quando a una tale attivit facciano difetto i requisiti della professionalit e dellorganizzazione. Sono compatibili con la conclusione di un singolo affare che comunque richieda un a pluralit di atti fra loro coordinati. - le societ immobiliari o di godimento: sono illegittime in quanto fattispecie del tutto anomale rispetto allo schema societario tipico. Si tratta in prevalenza di societ con oggetto immobiliare che, pur denunciando nellatto costitutivo lintento di esercitare il commercio di beni immobili, in realt non svolgono unattivit economica nel senso di produttiva di nuovi valori economici. Esse si limitano allo svolgimento di unattivit di mera gestione degli immobili mediante la conclusione di contratti di locazione con terzi o con gli stessi soci, adottando la forma societaria per quella che in realt una mera comunione di godimento. - le societ tra professionisti: era in epoca risalente vietata dalla legge del 1939. il divieto intendeva precludere lesercizio impersonale della professione ed stato abrogato con provvedimento che ha rinviato a un successivo decreto

legislativo per a regolamentazione organica della materia, ma non fu mai emanato. La legge abrogativa si riferiva alle professioni protette: avvocato, medico, dottore commercialista, architetto, ingegnere,ecc. quelle cio per il cui svolgimento prevista liscrizione in appositi albi, previo accertamento dellesistenza di precise condizioni abilitanti. La questione si pone allorigine per le societ di engeneering (di progettazione industriale) ma ha poi investito anche altri settori: ricerche di mercato, analisi economiche, Fuori dal divieto si ponevano le societ di mezzi o di servizi che i professionisti costituiscono per assicurarsi gli strumenti necessari allo svolgimento della loro professione, ripartendone i costi. Loggetto la prestazione di servizi strumentale rispetto allesercizio dellattivit professionale propriamente detta. Si giudic lecita la societ tra professionisti che consentisse lidentificazione delle prestazioni con la conseguente impugnabilit personale delle responsabilit. Giustificata quindi listituzione di societ di revisione contabile. Un decreto legislativo ha ammesso la possibilit di costituire societ tra avvocati, sia pure solo nella forma della societ in nome collettivo (nel 2001). Deve costituirsi per atto pubblico o scrittura privata autenticata ed regolata dalla speciale disciplina contenuta nel decreto. La ragione sociale costituita dal nome e dal titolo professionale di tutti i soci ovvero di uno o pi soci. Loggetto sociale costituito esclusivamente dellesercizio in comune della professione dei propri soci, salva la possibilit dellacquisto di beni e diritti strumentali allesercizio della professione e di compiere qualsiasi attivit diretta a tale scopo. prevista liscrizione della societ tra avvocati nel registro delle imprese in una sezione speciale relativa alle societ tra professionisti, con una mera funzione di certificazione anagrafica e di pubblicit notizia. Deve essere iscritta in una sezione speciale dellalbo degli avvocati. I soci della societ tra avvocati devono essere avvocati e la partecipazione a tale societ incompatibile con la partecipazione al altra societ tra avvocati. Scopo di lucro, scopo mutualistico e scopo consortile Lo scopo di lucro costituisce lessenza stessa della causa del contratto di societ. Stando al 2247 lelemento di qualificazione della fattispecie societaria, come tale atto a identificarla e a distinguerla da altre fattispecie associative. Per scopo di lucro non deve intendersi solo la finalit di produzione del profitto come risultato economico dello svolgimento dellattivit dimpresa (lucro oggettivo), ma anche la divisione tra i soci dellutile conseguito (lucro soggettivo). per questultimo aspetto che la finalit lucrativa si pone come elemento causale di distinzione della societ nellambito del fenomeno associativo.

Non si pu affermare in assoluto che vi sia societ l dove vi sia divisione dellutile, perch la legge contempla anche le societ cooperative, mutualistiche e consortili, nelle quali lintento dei soci che la compongono non consente di norma nella percezione di un utile. Lart. 2247 definisce solo la societ lucrativa e il modello organizzativo societario dissociabile dal fine perseguito dai soci e dallo scopo di lucro proprio delle societ lucrative, per essere utilizzato, se la legge lo prevede, anche per altri scopi. La societ senza scopo di lucro Molte societ in mano pubblica sono costituite per finalit di interesse generale, la cui azione, pi che ad un risultato di profitto mirata al conseguimento della parit tra costi e ricavi, ispirandosi a un principio di obiettiva economicit. Societ, associazione e comunione Sotto il profilo dello scopo perseguito va esaminata la distinzione tra societ e associazione, sia questa o no riconosciuta; sotto il profilo della contitolarit dei rapporti patrimoniali si pone la distinzione tra societ e comunione di godimento. La societ persegue uno scopo di lucro (mutualistico o consortile), lassociazione si costituisce per uno scopo ideale, scopo che pu realizzarsi anche attraverso lesercizio di unimpresa collettiva, i cui profitti siano destinati ai fini propri dellassociazione. Quanto alla distinzione tra societ e comunione, il contratto di societ produce leffetto di una con titolarit di rapporti patrimoniali da parte dei soci, fatta salva la loro imputabilit ad un distinto soggetto in caso di societ dotate di personalit giuridica. Si ha comunione quando la situazione di con titolarit si esaurisce nel godimento dei beni e lattivit dei comproprietari meramente strumentale al godimento. Abbiamo societ quando invece la situazione do contitolarit con relativo perseguimento con lo scopo lucrativo da parte dei contitolari si risolve nellesercizio di unattivit dimpresa. Comunione dimpresa e impresa coniugale Il confine stabilito dal 2248 fra disciplina delle societ e disciplina della comunione non da spazio alla figura della comunione dimpresa, che dovrebbe presentarsi quando: - comunione di impresa agricola: due o + soggetti acquistano in comunione un fono e vi esercitano personalmente unattivit agricola; - comunione di impresa commerciale: due o + soggetti acquistano in comunione unazienda commerciale con esercizio diretto da parte degli stessi della relativa attivit;

- comunione incidentale dimpresa: due o + soggetto ricevono in eredit un bene produttivo (fondo o azienda), continuando personalmente lattivit economica inerente. La societ pu costituirsi per fatti concludenti, laccordo sulla destinazione dei beni comuni allesercizio dellattivit ne comporta conferimento in societ finalizzato alla formazione di un patrimonio autonomo. Listituto dellimpresa coniugale configura unipotesi del tutto speciale della comunione dimpresa. Lart. 177 fra i beni che formano loggetto della comunione legale fra i coniugi, annovera le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio. Limpresa coniugale soggetta quanto al regime di amministrazione e di responsabilit, alla disciplina della comunione legale tra i coniugi e si distingue per la sua peculiarit, sia dallordinaria comunione di godimento, sia dalla societ di fatto: essa rappresenta lunico caso in cui lesercizio dellattivit dimpresa svolto in comune da pi soggetti si sottrae allordinamento societario. Lamministrazione dellimpresa coniugale spetta disgiuntamente ad entrambi io coniugi. Per gli atti eccedenti lordinaria amministrazione il regime congiuntivo, ma consentita la delega di uno dei due coniugi per il compimento di tutti gli atti necessari allattivit dellimpresa (art. 182). Diverso rispetto allordinamento societario il regime della responsabilit patrimoniale. I creditori personali possono rivalersi su detti beni sia pure alle condizioni e nei limiti indicati dal 189. La tipicit della societ La legge disciplina un numero chiuso di tipi societari: societ di persone: - societ semplice; - snc; - sas societ di capitali: - spa, dove allinterno si va definendo un nuovo tipo di societ: le societ con azioni quotate, regolate dal testo unico della finanza; - sapa; - srl. Ci sono poi le societ che fanno ricorso al mercato di rischio connotati da profili normativi tipici introdotti dalla recente riforma. Vi sono poi le cooperative che perseguono lo scopo mutualistico. Le societ che abbiano ad oggetto unattivit commerciale si possono costituire nei modi sopracitati. Lart. 2249 stabilisce che le societ che abbiano per oggetto lesercizio di unattivit diversa, unattivit non commerciale, sono regolate dalle disposizioni sulla societ semplice.

La forma della societ semplice prevale se i soci non abbiano espressamente optato per una delle forme tipiche delle societ commerciali. Lart. 2249 prescrive un sistema chiuso delle societ. Lautonomia privata subisce qui una forte limitazione, non essendo ammesse forme societarie atipiche. Ma questo principio di tipicit non esclude la legittimit di clausole atipiche; la possibilit di prevedere specifiche deroghe allordinamento legale ammessa purch non siano violate norme imperative e nei limiti in cui la clausola atipica on sia tale da pregiudicare lesistenza di un requisito di identit del tipo prescelto. Societ di persone e societ di capitali Le societ di persone: - non godono di personalit giuridica - godono di autonomia patrimoniale limitata o imperfetta; - prevale lelemento personalistico, la reciproca fiducia personale - risponde per i debiti sociali la societ con i suoi beni, ma anche i soci con il loro patrimonio - sono dotate di una struttura organizzativa snella e capace di decisioni rapide e svincolate da procedure formali Le societ di capitali: - godono di personalit giuridica; - godono di autonomia patrimoniale perfetta; - prevale lelemento capitalistico, i conferimenti dei soci costituiscono il capitale iniziale - la loro origine risale alla met del 700 con lintroduzione del principio della responsabilit limitata. La loro diffusione si ebbe a met dello scorso secolo con lavvento della produzione e della distribuzione di massa dalla rivoluzione industriale. - C la responsabilit limitata dei soci Societ di fatto: se 2 o + soggetti intraprendono in comune per fatto concludenti unattivit dimpresa, indipendentemente dalleffettiva intenzione dei partecipanti. Alla societ di fatto si applica la disciplina della societ in nome collettivo non registrata, o quella della societ semplice, a seconda che limpresa sia o meno commerciale. Si devono per dimostrare la presenza nei rapporti interni lelemento oggettivo, il conferimento dei beni o servizi, formazione di un fondo comune, partecipazione ai guadagni e alle perdite, e dellelemento soggettivo. Societ apparente: se il vincolo sociale costituito tra 2 o + soggetti non venga esteriorizzato nei confronti dei tersi ai quali limpresa si manifesta come individuale. emersa con la legge fallimentare quando dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che limpresa riferibile ad una societ in cui il fallito socio illimitatamente responsabile, il tribunale potr dichiarare il fallimento dei soci occulti e della societ occulta in tal modo scoperta. In ipotesi di societ

occulta i rapporti con i terzi vengono sempre posti in essere nellinteresse e per conto della societ sena che sia speso il nome di questa, posto che allesterno compare solo un imprenditore individuale, socio o non socio, in nome del quale esercitata lattivit di impresa. Lo scopo di tale iniziativa in genere quello di limitare la responsabilit per lattivit dimpresa al patrimonio del prestanome, ponendo per contro il patrimonio della societ al riparo da qualsiasi forma di responsabilit. Societ occulta: non solo difetta un espresso accordo di societ, ma manca del tutto un esercizio comune, di unattivit economica. I comportamenti esteriori dei singoli possono essere tali da ingenerare nei terzi il convincimento di trattare con una societ. Si nega di conseguenza agli apparenti soci la possibilit di provare linesistenza della societ per sottrarsi agli obblighi con la qualit di socio illimitatamente responsabile comporta al connesso rischio di subire il fallimento. Lassociazione in partecipazione In tale contratto un soggetto, associante, attribuisce ad un altro soggetto, associato, una partecipazione agli utili della propria impresa o di uno o pi affari verso il corrispettivo di un determinato apporto (2549). un contratto di natura collaborativa, lassociato resta del tutto estraneo allimpresa dellassociante che ne lesclusivo titolare. Non vi come nella societ esercizio in comune dellattivit economica n lapporto ha natura di conferimento: la gestione dellimpresa o dellaffare spetta allassociante (2552) mentre i terzi acquistano diritti e assumono obbligazioni solo verso quest ultimo (2551). I poteri di controllo dellassociato sono determinati dal contratto, ma in ogni caso egli ha diritto al rendiconto dellaffare compiuto o a quello annuale della gestione se questa si protrae per pi di un anno. Lassociato partecipa alle perdite nella stessa misura in cui partecipa agli utili. ammesso il patto contrario (2553) purch le perdite che colpiscono lassociato non superino il valore del suo apporto. Figura affine al contratto di associazione in partecipazione il contratto di cointeressenza, che dal primo si distingue per la mancanza del corrispettivo di un determinato apporto. La legge prevede due versioni (2554): - nella prima la cointeressenza agli utili di unimpresa senza partecipazione alle perdite; - nella seconda prevista la partecipazione agli utili e alle perdite. I patti parasociali Nella prassi possono intercorrere tra i soci, in via accessoria ed esterna alla societ, accordi difformi o complementari rispetto al regolamento previsto dallatto costitutivo e dallo statuto della societ.

- accordi di scambio: a seconda che dispongano dei diritti dei soci in contrapposizione tra loro; - accordi di tipo associativo: che intendano deviare dallo schema organizzativo della societ. Funzioni: - procurare alla societ mezzi finanziari o valori patrimoniali; - sovvenire la societ con periodici finanziamenti in conto di futuri aumenti di capitale. Altre pattuizioni disciplinano: - il diritto di opzione e di prelazione in occasione di aumenti di capitale; - mirano a regolare il collocamento dei titoli emessi dalla societ (sindacati di collocamento) - o a influenzare la circolazione delle azioni (sindacati di blocco) - altri diretti a incidere sullesercizio dei poteri di gestione, sulla composizione degli organi di amministrazione o sul funzionamento dellassemblea (convenzioni di voto). Di norma i patti parasociali accedono ad organismi societari di tipo capitalistico, in particolare spa. Non si escludono che accordi parasociali possano stipularsi tra soci di societ di persone (patti di continuazione necessaria con gli eredi del socio defunto o di limitazione della responsabilit con efficacia interna). Lart. 2341 elenca quei patti che sono finalizzati alla stabilizzazioni degli assetti proprietari o del governo della societ e che possono essere in qualunque forma stipulati: - patti che hanno per oggetto lesercizio del diritto di voto nelle societ che le controllano; - patti che pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in societ che le controllano; - patti che hanno per oggetto o per effetto lesercizio anche congiunto di uninfluenza dominante su tali societ. Esso possono consistere in convenzioni di voto, patti di consultazione, sindacati di blocco, patti di prelazione, nonch in quegli accordi che hanno per oggetto o per effetto lesercizio anche congiunto di uninfluenza dominante; si mirato a cogliere la comune funzione delle diverse fattispecie, individuandola al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della societ, e ci anche per scongiurare il rischio gi manifestatosi in relazione alle societ quotate, di unimpropria estensione delle norme sui patti parasociali a fattispecie che nulla hanno a che vedere con questi. Gli stessi non possono avere durata superiore a 5 anni. Ma sono rinnovabili alla scadenza. Principi di trasparenza rigorosi il legislatore ha poi dettato per quei patti parasociali che si riferiscono a societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Detti patti devono essere comunicati alla societ e dichiarati in apertura di ogni assemblea.

La dichiarazione deve essere trascritta nel verbale e deve essere depositato presso lufficio del registro delle imprese.

Le societ con partecipazione dello Stato o di enti pubblici e le societ di interesse nazionale Tale categoria si distingue dalle imprese pubbliche in senso stretto, non sono persone giuridiche di diritto pubblico ma societ regolate dal diritto privato. Ma pubblica la provenienza del capitale, o pubblico linteressa perseguito o entrambi. Il codice prevede 2 speciali ipotesi di societ: - le societ con partecipazione dello Stato o di enti pubblici (2449): in tali casi lo statuto pu riservare allo Stato o agli altri enti pubblici che partecipano in una spa che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio, la facolt di nominare un numero di amministratori o sindaci o componenti del consigli odi sorveglianza, proporzionale alla partecipazione al capitale sociale. Le societ invece che fanno ricorso al capitale di rischio possono emettere strumenti finanziari con la possibilit in tale ipotesi di nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco; - le societ di interesse nazionale (2451) alle quali si applicano le norme generali sulle spa, salve le disposizioni delle leggi speciali che le riguardano, con riferimento alla gestione sociale, la trasferibilit delle azioni, il diritto di voto o la nomina degli amministratori, dei sindaci e dei dirigenti.

CAPITOLO IV LE SOCIET DI PERSONE


La disciplina comune delle societ di persone Parte dalle norme dedicate alla societ semplice, e se non specificamente derogata si applica anche alla societ in nome collettivo e alla sas, le quali si distinguono dalla societ semplice per la responsabilit verso i terzi. Il problema della soggettivit Le societ di persone non hanno personalit giuridica e, non potrebbero considerarsi, secondo linsegnamento tradizionale, soggetti i diritto distinti dalle persone dei soci: il che comporta una contitolarit dei rapporti che fanno capo al gruppo e non limputazione ad unentit autonoma, come avviene nelle societ di capitali, che sono dotate di personalit giuridica. - Nel codice hanno influito sugli interpreti orientamenti risalenti allabrogato codice del commercio, critici dellidea di considerare una societ in nome collettivo o una

societ in accomandita semplice che una collettivit di coimprenditori come centri di autonoma imputazione di rapporti giuridici dotati della personalit giuridica. - La disciplina della societ personali contempla una limitata autonomia patrimoniale del gruppo dei soci, che conforta lidea di unimputabilit di rapporti sociali ad unentit distinta dai soci. - il processo di revisione critica del concetto di persona giuridica ha determinato negli ultimi decenni, una scissione fra personalit e soggettivit, individuando una figura di soggetto di diritto intermediario fra le persone fisiche e le persone giuridiche.

LA SOCIET SEMPLICE
Il contratto di societ semplice Ha per oggetto unattivit non commerciale: unattivit agricola. In questa forma possono costituirsi le societ di revisione contabile, per le quali prescritta losservanza delle norme di pubblicit allart. 2296. Il contratto di societ semplice non soggetto a forme speciali, salve le forme richieste dalla natura dei beni conferiti. Fuori da questi casi pu costituirsi anche verbalmente o per fatti concludenti: la volont di unirsi in societ pu desumersi dalla destinazione di un fondo comune allesercizio di unattivit economica non commerciale al fine di ripartirne gi utili. Della societ semplice prevista liscrivibilit in una sezione speciale del registro delle imprese, ci attribuisce pubblicit legale a tutti gli effetti in senso tecnico (2193), ma limitatamente alla societ semplice agricola. I conferimenti. Il socio dopera I conferimenti cui i soci sono tenuti (2253) compongono al momento iniziale del rapporto sociale, nel loro ammontare complessivo, il capitale sociale. Si intende anche quello costituito in parte o anche in totalit da apporti dopera. La tutela dei creditori sociali cmq assicurata dalla responsabilit patrimoniale illimitata dei soci, quanto meno di quelli che hanno agito in nome e per conto della societ (2267). Per i conferimenti in natura (distinguendo quelli in propriet da quelli in godimento art. 2254) ci sono limiti per la vendita e la locazione. In caso di conferimenti di crediti (art. 2255) stabilisce che il socio che ha conferito un credito risponde della insolvenza del debitore nei limiti indicati dal 1267 per il caso di assunzione convenzionale della garanzia. Per i conferimenti dopera, esaurendosi nella prestazione non sono capitalizzabili, sicch il socio dopera avrebbe solamente diritto di partecipare agli utili. Conferimento: qualsiasi entit, suscettibile di valutazione patrimoniale, tale da porsi in rapporto di utilit strumentale con lesercizio dellattivit sociale e in rapporto di corrispettivit con la partecipazione sociale. Cio ogni contributo che abbia un valore economicamente apprezzabile e possa servire allattuazione del fine sociale.

A questi requisiti rispondono il conferimento dazienda, in propriet o in godimento, e il conferimento del nome commerciale sicuramente suscettibile di valutazione patrimoniale e concepito in termini di autorizzazione del socio alla utilizzazione del proprio nome nella ragione sociale. Le modificazioni del contratto sociale. Il trasferimento della quota Lart. 2252 stabilisce che il contratto di societ semplice pu essere modificato solo con il consenso unanime dei soci, se non convenuto diversamente. Le modificazioni statuarie possono comportare mutazioni radicali rispetto alle originarie pattuizioni, ma lorganismo sociale non perde per questo la propria identit. Vige il principio della libert delle forme anche per la sua modificazione. Prevede la derogabilit del principio di unanimit, potendo i soci convenire una diversa regola per modificare loriginario contenuto dellatto costitutivo. Il principio di maggioranza se previsto potr applicarsi ad ogni tipo di modificazione statuaria. Una modificazione soggettiva del contratto sociale si ha nel caso di cessione della quota, che richiede il consenso unanime dei soci, ci che in ogni caso necessario per lingresso in societ di un nuovo socio. Invalidit del contratto Si applicano, in difetto di norme specifiche i principi di diritto comune sulla nullit e annullabilit del contratto in generale e del contratto plurilaterale. Per la nullit occorre distinguere: - la nullit dellintero contratto: il 1418 richiama i requisiti essenziali del 1325,requisiti che a pena di nullit devono sussistere anche nel contratto di societ, ma con qlk precisazione. - la nullit della singola partecipazione: non comporta annullamento dellintero contratto, salvo che la partecipazione si consideri essenziale (1420). Lannullabilit ricorre per incapacit dei contraenti o nelle ipotesi di consenso viziato da errore, dolo o violenza. Controversa la soluzione circa gli effetti della declaratoria di nullit: si discute se pu applicarsi lart, 2332 che consente la conversione delle cause di nullit in cause di scioglimento della spa. Alla nullit della societ consegue linefficacia ex tunc dei rapporti interni ed esterni. Quando fossero cmq sorti rapporti contrattuali per lesercizio dellattivit da parte di un organismo operante nel traffico giuridico, potr farsi ricorso alla societ apparente, se i comportamenti dei soci, prima della declaratoria di nullit, siano stati tali da ingenerare nei terzi laffidamento circa la reale esistenza della societ. La ripartizione degli utili e delle perdite

La causa lucrativa del contratto sociale e il principio della responsabilit illimitata e personale del socio si traducono nella societ semplice e nelle societ personali, nella partecipazione dei soci agli utili e alle perdite della societ. Le modalit di ripartizione son affidate alla libera determinazione delle parti, salvo il limite inderogabile costituito dal divieto del patto leonino (art. 2265 sancisce la nullit del patto con il quale uno o pi soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite). La sanzione colpisce solo il patto ma non la partecipazione n tantomeno lintero contratto. Lart. 2263 prevede che le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si presumono proporzionali ai conferimenti. Quando invece sia stata stabilita la parte di ciascun socio nei guadagni, nella stessa misura deve presumersi che vada determinata la partecipazione alle perdite (2263). Quanto poi alla parte del socio che abbia conferito la propria opera, p fissata dal giudice secondo equit, sempre che non sia gi predeterminata nel contratto. La legge consente poi che la determinazione della parte di ciascun socio nei guadagni e nelle perdite sia rimessa ad un terzo (2264). Una volta avvenuta la determinazione del terzo pu essere impugnata davanti al giudice solo nei casi previsti dal 1349: nei casi sia manifestamente iniqua o erronea e solo in caso di provata mala fede del terzo se rimessa al suo mero arbitrio. limpugnazione deve essere proposta nel termine di 3 mesi dal giorno in cui il socio, che pretende di essere stato leso dalla determinazione del terzo, ne ha avuto comunicazione. Il diritto del socio agli utili sorge non appena essi emergono in sede di rendiconto, ma nulla gli impedisce di rinunciarvi, destinandoli allautofinanziamento della societ. Lamministrazione della societ: disgiuntiva e congiuntiva La funzione gestoria della societ semplice esercitata dagli amministratori. Lesigenza di unaccorda direzione dellimpresa sociale impone che chi riveste la carica di amministratore sia socio illimitatamente responsabile. I poteri degli amministratori hanno natura originaria, derivando direttamente dalla legge e dallo stesso contratto di societ. In mancanza di specifiche pattuizioni statuarie tutti i soci, purch illimitatamente responsabili, sono amministratori e il regime che li governa un regime di amministrazione disgiuntiva (2257). Il potere di veto attenua il regime di disgiuntivit, ostacolando la conclusione di affari intrapresi dal singolo socio amministratore. Lattenuazione di portata assai relativa, sia perch operante solo prima della conclusione dellaffare, sia perch la definitiva decisione sullopposizione spetta alla maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili (2257).

Il contratto sociale pu prevedere unamministrazione congiunta, sia allunanimit (se necessario il consenso di tutti i soci amministratori, 2258), sia a maggioranza (si determina a seconda della parte attribuita a ciascun socio negli utili (2258). I soci potrebbero prevedere una combinazione dei due regimi, subordinando al regime di amministrazione congiuntiva solo determinate categorie di atti o singole operazioni. Fonte e natura dei poteri gestori La natura dei poteri e dei doveri collegati alla funzione amministrativa, dipende dalla qualificazione del rapporto che lega gli amministratori alla societ. Lart. 2260 stabilisce che i diritti e gli obblighi degli amministratori sono regolati dalle norme sul mandato. Gli amministratori esercitano i loro poteri in modo del tutto indipendenti dalla volont dei soci. La societ a seconda delle sue situazioni potr nominare un mandatario generale, o in caso di esercizio di unattivit commerciale, un institore. Nomina e revoca degli amministratori Possono essere nominati nellatto costitutivo o con atto separato. Possono essere nominati amministratori solo i soci illimitatamente responsabili, con esclusione di estranei e di soci a responsabilit limitata. Questo perch il sistema delle societ personali fondato, a tutela dellesigenza di una direzione oculata, sulla stretta correlazione, presente nel resto della teoria e nella disciplina dellimpresa in generale, fra rischio economico e potere di gestione, quindi sul nesso fra responsabilit patrimoniale e attribuzione di funzioni amministrative. La distinzione fra amministratori nominati con latto costitutivo e quelli con atto separato ha rilievo solo per la loro revoca: - Lart. 2259 stabilisce che gli amministratori nominati nellatto costitutivo possono essere revocati solo per giusta causa, e ci deve essere inoltre il consenso unanime dei soci; - Per quello nominato con atto separato revocabile secondo le norme sul mandato (art. 1726), che prevede che se il mandato stato conferito da pi persone con unico atto e per un affare di interesse comune, la revoca non ha effetto qualora non sia fatta da tutti i mandanti, salvo che ricorra la giusta causa. Lart. 2259 dispone che la revoca per giusta causa pu essere chiesta giudizialmente da ciascun socio. La responsabilit degli amministratori Gli amministratori sono tenuti come tali ad assolvere i doveri loro imposti dalla legge e dal contratto sociale.

La violazione dei detti doveri non li espone a responsabilit nei confronti della societ (art. 2260) per il risarcimento dei danni provocati al patrimonio sociale della loro mala gestio. Sono chiamati a rispondere di comportamenti gestori lesivi del dovere di diligenza secondo il parametro del buon pater familias (1710). Ma non quello delluomo medio, ma pi intensa e specifica, qualificata dal tipo di attivit esercitata, la diligenza media di un avveduto amministratore (1176). Ciascuno ha nei confronti dell operato degli altri un preciso dovere di vigilanza, da assolvere con quel grado di diligenza. La rappresentanza della societ A norma dellart. 2266 la societ acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza. Lesercizio del potere di rappresentanza consente la riferibilit alla societ degli atti posti in essere dagli amministratori-rappresentanti. Come il potere di amministrazione interna, anche quello di amministrazione esterna, e quindi il potere rappresentativo, strettamente connesso alla qualit di socio. Se nellatto costitutivo nulla indicato, i soci come tali sono amministratori e a ciascun amministratore spetta la rappresentanza. Il regime legale pu tuttavia essere derogato. - il potere rappresentativo viene dissociato dal potere deliberativo, con la conseguenza che il primo affidato solo ad alcuni amministratori o a uno soltanto: solo gli amministratori rappresentanti potranno agire con i terzi impegnando la societ, mentre lattivit degli altri amministratori rester circoscritta alla formazione della decisione e alla gestione interna. - il potere rappresentativo viene attribuito congiuntamente a due o a pi amministratori: gli amministratori con rappresentanza congiunta dovranno agire insieme nei confronti dei terzi, per poter vincolare la societ. Quanto allestensione dei poteri dellamministratore-rappresentante, questi pu compiere tutti gli atti che rientrano nelloggetto sociale. Ulteriori limitazioni ai poteri degli amministratori possono eventualmente essere previste nellatto costitutivo o nellatto separato di nomina. La responsabilit patrimoniale della societ e dei soci Lautonomia privata della societ emerge dalla disciplina della responsabilit per le obbligazioni sociali (2267). I creditori della societ possono infatti far valere le proprie ragioni sul patrimonio sociale, composto dal complesso dei conferimenti e dalle successive acquisizioni. I creditori possono rivalersi: - sia sul patrimonio dei soci, tenuti in solido, che hanno agito in nome e per conto della societ; - sia sul patrimonio degli altri soci, a meno che costoro non abbiano con apposita convenzione limitato la responsabilit o escluso la solidariet.

La tutela ad una direzione responsabile impone che al socio che abbia limitato la propria responsabilit sia preclusa lamministrazione in ogni forma: atti di amministrazione esterna che interna. Il patto di limitazione della responsabilit stabilito a favore dei soci non amministratori, deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. In mancanza la limitazione della responsabilit non opponibile a coloro che non ne hanno avuto conoscenza. La responsabilit illimitata e solidale dei soci ha natura sussidiaria: i creditori potranno esercitare le loro azioni tanto nei confronti della societ quanto nei confronti dei soci, ma questi richiesti del pagamento di debiti sociali, hanno facolt di domandare la preventiva escussione del patrimonio sociale, indicando i beni sui quali i creditori medesimi possano agevolmente soddisfarsi (2268). Anche il nuovo socio che entri a far parte di una societ gi costituita assume responsabilit personale e illimitata per tutte le obbligazioni sociali anche anteriori allacquisto della qualit di socio (2269). Il creditore particolare del socio Lautonomia del patrimonio sociale sottrae i beni della societ allaggressione dei creditori particolari dei soci. Il vincolo di destinazione limita per costoro la possibilit di far valere le proprie ragioni: essi possono rivalersi solo su quei diritti di cui il socio beneficia, quali il diritto agli utili e il diritto alla liquidazione della quota. I poteri del creditore personale del socio, finch dura la societ, consistono (2270): - nel far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore; - nel compiere atti conservativi sulla quota spettante allo stesso debitore in sede di liquidazione; - nel chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota del socio debitore, se gli altri beni di costui sono insufficienti a soddisfare la pretesa del creditore. Gli utili aggredibili dal creditore del socio sono quelli accertati dalle decisioni degli organi sociali e normalmente risultanti dal rendiconto annuale e da ripartirsi fra i soci. Fra gli atti conservativi esperibili dal creditore sulla quota particolare del socio in sede di liquidazione si indica il sequestro conservativo e anche il pignoramento. Quando possa essere provata linsufficienza degli altri beni del debitore a soddisfare i suoi crediti, anche tramite uninfruttuosa escussione, ferma restando la possibilit della societ di pagare il debito del socio, la quota deve essere liquidata a favore del creditore particolare, salvo che sia deliberato lo scioglimento della societ. La liquidazione della quota del socio debitore determina la sua esclusione di diritto dalla societ (2288), evento di necessit provocato dal venire meno della partecipazione del socio per effetto dellazione del creditore particolare. Principi di organizzazione: unanimit e maggioranza

Il principio di unanimit governa le modificazioni dellatto costitutivo, assicura al socio una piena autonomia precludendo agli altri soci ogni possibilit di influire senza il suo consenso nella sfera giuridica. Il principio di amministrazione disgiuntiva, presiede allesercizio del potere di direzione e con il suo carattere eteronomo volto a soddisfare unesigenza di speditezza dellattivit di gestione. Per alcune deliberazioni la legge non dispone circa le modalit con cui devono essere adottate, se cio allunanimit oppure a maggioranza. Si tratta della nomina e della revoca degli amministratori, nonch dellapprovazione del rendiconto. Il controllo dei soci Lart. 2261 dispone che i soci che non partecipano allamministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizia dello svolgimento degli affari sociali, di consultare i documenti relativi allamministrazione e di ottenere il rendiconto quando gli affari per cui fu costituita la societ sono stati compiuti. Lobbligo di rendiconto da parte degli amministratori dovr essere assolto al termine di ogni anno, se il compimento degli affari sociali dura oltre un anno. Lampia facolt riconosciuta ai soci non amministratori di controllare loperato dei gestori, consente a ciascuno di loro di agire giudizialmente per la revoca degli amministratori quando ricorra una giusta causa, sia di esprimere lazione di responsabilit. Il metodo collegiale Mentre per le societ di capitali il metodo collegiale prescritto imperativamente, n lordinamento della societ semplice, n quello delle altre societ personali contengono norme da cui sia dato desumere un obbligo di osservanza di procedure collegiali nella formazione della volont sociale. Nelle societ di persone non prevista lassemblea come organo della societ, con la conseguenza che non obbligatorio il metodo assembleare per la formazione della maggioranza. Non ricorre una necessaria identificazione fra atto deliberativo e atto collegiale, n il metodo collegiale pu considerarsi presupposto necessario per la riferibilit allente delle decisioni assunte: la volont collettiva altro non che una somma di volont individuali, sicch alcuna preclusione concettuale pu opporsi allimputabilit ad un ente di deliberazioni adottate senza losservanza di quel principio. Unesigenza di speditezza nel sistema di conclusione degli affari giustifica liniziativa individuale, cui si sostituisce la deliberazione a maggioranza solo in caso di esercizio di vietare un diritto (ius prohibendi). Il metodo collegiale del tutto estraneo allambito normativo delle societ personali, n risponde a specifiche esigenze di un tale sistema, ma ci non significa che i soci possano prevedere nellatto costitutivo losservanza di procedure collegiali sia con clausola generale sia in ordine a singole decisioni di particolare rilievo.

Lo scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio: morte del socio Alla morte del socio lart. 2284 riserva ai soci superstiti la possibilit di 3 opzioni: 1) liquidare la quota agli eredi; 2) sciogliere la societ; 3) continuarla con gli stessi eredi, sempre che questi prestino il loro consenso. La disposizione sancisce lintrasmissibilit mortis causa della quota sociale. Lingresso in societ degli eredi subordinato ad un accordo con i soci superstiti, il cui accesso presupposto indeclinabile dellipotesi di continuazione con i primi del rapporto sociale. I soci possono disporre che alla morte del socio consegua in ogni caso lo scioglimento della societ con esclusione di ogni possibile altra opzione. Gli eredi subentrerebbero a titolo ereditario e acquisterebbero il diritto di partecipare al procedimento di liquidazione. Il contratto sociale potrebbe prevedere alla morte del socio il consolidamento della societ nei soci superstiti negando ogni possibilit di continuazione per gli eredi (patto di consolidazione). Di maggiore interesse e con profili pi problematici quanto alla loro validit sono le clausole che impongono ai soci superstiti la continuazione della societ con gli eredi. Sicuramente valide sono le clausole di continuazione facoltativa che assegnano agli eredi il diritto dingresso in societ. Possono esserci clausole di continuazione obbligatoria che prevedono lobbligo di entrare in societ. Il recesso del socio Si ha quando questi dichiari di voler uscire dalla societ, dandone comunicazione. Trattandosi di atto unilaterale recettizio leffetto del recesso si produce, in linea di principio al momento della comunicazione. Lart. 2285 dice che il socio pu recedere: - quando la societ contratta a tempo indeterminato o per tutta la vita di uno dei soci: la comunicazione deve essere data con un preavviso di almeno 3 mesi. La dichiarazione di recesso produce i suoi effetti quando siano trascorsi 3 mesi dalla comunicazione. La possibilit del recesso prevista per evitare a carico del socio la perpetuit del vincolo sociale, il che sarebbe in contrasto con i principi di ordine pubblico. - quando sussista una giusta causa: si possono formulare indici di approssimazione, rimettendo al giudice del caso concreto la valutazione di quelle circostanze che giustificano il recesso. La giusta causa pu ricorrere, oltre che per motivi familiari e personali, per dissidi insanabili tra i soci, dai quali ne risulta gravemente incrinata la natura fiduciaria del rapporto per inefficienza di gestione da parte dei soci o per violazione da parte degli stessi di obblighi di violazione da parte dei soci o per violazione da parte degli stessi di obblighi contrattuali o di elementari doveri di fedelt, lealt, diligenza e correttezza.

Quanto al recesso convenzionale i soci possono prevedere per contratto altri casi di recesso. La dichiarazione di recesso no necessita laccettazione da parte della societ. Essa diventa operante quando viene portata a conoscenza di questultima restando esclusa da questo momento ogni possibilit di revoca. Lesclusione del socio Lesclusione del socio dalla societ avviene ad opera di qst ultima che rende una manifestazione di volont simmetricamente opposta a quella resa dal socio recedente. Accanto allesclusione volontaria la legge disciplina anche 2 casi di esclusione di diritto (2288). Il fallimento del socio e il conseguimento della quota di liquidazione da parte del creditore particolare provocano lo scioglimento automatico dal vincolo sociale limitatamente al socio. Lesclusione del socio ad opera della societ, volontaria e facoltativa, pu avvenire per una delle 2 clausole elencate al 2286: - il socio pu essere escluso per gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano dalla legge o dal contratto sociale. - Sopravvenuta incapacit del socio: qst pu essere escluso per linterdizione, linabilitazione o per la condanna ad una pena che importa linterdizione anche temporanea dai pubblici uffici. - Sopravvenuta inidoneit a svolgere la prestazione che ha per oggetto il conferimento. In caso di conferimento del godimento di una cosa il socio pu essere escluso per il perimento della cosa dovuto a causa non imputabile agli amministratori. Il verificarsi di una clausola di esclusione non comporta di per s lo scioglimento del rapporto sociale. Il procedimento di esclusione disciplinato dallart. 2287 per il quale lesclusione deliberata dalla maggioranza dei soci, non computandosi nel numero di questi il socio da escludere, e ha effetto dopo 30 gg dalla data di comunicazione al socio escluso. Il socio escluso per prima del termine pu fare opposizione davanti al tribunale, il quale pu sospendere lesecuzione della deliberazione stessa. Se la societ composta di 2 soci si ha un uninversione delliniziativa giudiziaria: lesclusione di uno dei soci pronunciata dal tribunale su domanda dellaltro. La decisione relativa allesclusione spetta allautorit giudiziaria. Il provvedimento giudiziale di esclusione non comporta lo scioglimento della societ immediato, ma si consolida nelle mani dellunico socio rimasto che per dovr entro 6 mesi ripristinare la pluralit dei soci. Liquidazione della quota e responsabilit patrimoniale del socio uscente In ogni caso in cui il rapporto sociale si sciolga limitatamente ad un socio, la societ deve procedere alla liquidazione della quota di partecipazione del socio stesso.

Secondo quanto dispone il 2289 il socio receduto o il socio escluso o gli eredi del socio defunto hanno diritto solo ad una somma di denaro che rappresenti il valore della quota e il relativo pagamento che deve essere fatto entro 6 mesi dal giorno in cui si verifica lo scioglimento del rapporto. Non c la possibilit per il socio uscente di chiedere lassegnazione di beni in natura e quindi la restituzione del conferimento nella suo entit fisica, anche quando esso fosse ancora presente nel patrimonio sociale. Per gli scopi liquidatori la situazione patrimoniale della societ i cristallizza al momento dello scioglimento e la liquidazione della quota va fatta sulla base di una situazione patrimoniale e di un bilancio dal quale dovr risultare leffettiva consistenza economica della quota, comprensiva del valore di avviamento. Se vi sono operazioni in corso, il socio e i suoi eredi partecipano agli utili e alle perdite inerenti ad esse. La quota potr assumere un valore positivo, nullo o negativo. La responsabilit del socio uscente resta circoscritta alle obbligazioni sociali contratte nei confronti dei terzi prima dello scioglimento solo in quanto qst ultimo sia solo opponibile. Lo scioglimento del contratto di societ Pu avvenire per una delle seguenti cause elencate dal 2272: 1) Il decorso del termine eventualmente stabilito nellatto costitutivo. La fissazione del termine non un elemento essenziale del contratto. Ma se c, decorso il termine si apre la fase di liquidazione. I soci possono di fatto continuare la gestione sociale nonostante il decorso del termine e prorogare tacitamente la societ a tempo indeterminato. 2) Il conseguimento delloggetto sociale ( possibile solo se loggetto sociale stato ben definito nel contratto) o la sopravvenuta impossibilit di conseguirlo (la perdita del capitale sociale, luscita dalla societ di un socio la cui partecipazione fosse ritenuta essenziale; insanabile conflitto tra i soci non provocato da gravi inadempienze di qualcuno. 3) La deliberazione unanime dei soci di svilimento anticipato della societ (espressione dellautonomia dei soci); 4) Il venire meno della pluralit dei soci: circostanza che di per s non comporta lautomatico scioglimento della societ, che si produce ma con effetto non retroattivo, solo se nei 6 mesi successivi la pluralit non venga ricostituita; 5) Altre cause di scioglimento possono essere previste dallatto costitutivo: ogni socio ha la facolt di chiedere giudizialmente laccertamento delle cause di scioglimento, i cui effetti si producono in modo automatico al loro verificarsi.

A norma del 2274 avvenuto lo scioglimento della societ i soci amministratori conservano il potere di amministrare limitatamente agli affari urgenti, fino a che siano presi i provvedimenti necessari per la liquidazione. Liquidazione ed estinzione Il verificarsi di una causa di scioglimento determina il passaggio dalla societ dalla fase attiva a quella della liquidazione. Il patrimonio sociale deve essere trasformato in una somma di denaro da destinare al pagamento di debiti sociali, mentre leventuale residuo attivo verr ripartito tra i soci. Per conseguenza immediata della clausola di scioglimento si producono effetti del tipo: - i poteri degli amministratori si riducono agli affari urgenti (2274); - a ciascun socio attribuito un diritto soggettivo alla quota di liquidazione, mentre permane lobbligo di corrispondere i versamenti ancora dovuti (2280); - i creditori personali dei soci vedono commutarsi il loro diritto di chiedere la liquidazione della quota del socio loro debitore nella facolt di agire sulla quota spettante a questi in sede di liquidazione della societ. Lo stato di liquidazione pu essere revocato sia prima che durante la procedura, se concorre la volont unanime dei soci che pu essere anche tacita. La disciplina legale del procedimento di liquidazione prevede che a questa attendano uno o pi liquidatori, nominati con il consenso di tutti i soci o dal presidente del tribunale (2275). Da parte degli amministratori devono essere consegnati agli stessi liquidatori i beni e i documenti sociali con il conto della gestione relativo al periodo successivo allultimo rendiconto (2277). Devono quindi redigere linventario da sottoscriversi dagli uni e dagli altri, dal quale risulti lo stato attivo e passivo del patrimonio sociale. I liquidatori possono compiere gli atti necessari ai fini liquidatori e se i soci non hanno disposto diversamente , possono vendere anche in blocco i beni sociali e fare transazioni e compromessi (2278). Possono essere revocati per volont di tutti i soci e in ogni caso anche nellipotesi di nomina del liquidatore giudiziario, dal tribunale per giusta causa su domanda di uno o pi soci. 2279 e 2280 dispongono una serie di divieti: - i liquidatori non possono intraprendere nuove operazioni, altrimenti rispondono personalmente e solidalmente per gli affari intrapresi; - fatto ad essi divieto di ripartizione, anche parziale, tra i soci, dei beni sociali, finch non siano pagati i creditori sociali della societ o non siano accantonate le somme necessarie per pagarli;

- gli stessi infine qualora i fondi disponibili risultassero insufficienti per il pagamento dei debiti sociali, possono chiedere ai soci i versamenti ancora dovuti sulle rispettive quote e le somme necessarie, nei limiti delle rispettive responsabilit e in promozione della parte di ciascuno nelle perdite. Per quanto concerne i beni conferiti in godimento alla societ i soci conferenti hanno diritto alla loro restituzione nello stato in cui si trovano. Il 2281 dispone che qualora tali beni fossero periti o deteriorati per causa imputabile agli amministratori, i soci hanno diritto al risarcimento del danno a carico del patrimonio sociale, ma resta in ogni caso salva la possibilit di esperire lazione di responsabilit contro gli amministratori. Una volta estinti i debiti sociali e restituiti i beni eventualmente ceduti in godimento i liquidatori procedono alla ripartizione dellattivo residuo in 2 distinti momenti: - rimborso dei conferimenti; - leventuale eccedenza ripartita tra i soci in proporzione della parte di ciascuno dei guadagni (2282). Se stato convenuto che la ripartizione dei beni possa farsi in natura, si applicano le disposizioni sulla divisione delle cose comuni (2283).

LA SOCIET IN NOME COLLETTIVO


La responsabilit patrimoniale della societ e dei soci La SNC (2291-2312) il prototipo delle societ commerciali. La relativa disciplina si applica anche nellipotesi che i partecipanti non concludano per iscritto o verbalmente alcun accordo ma si limitano con fatti concludenti a dar vita allesercizio collettivo di unimpresa commerciale (societ di fatto). Si applicano ad essa le norme della societ semplice. Fra i tratti peculiari della snc rileva la spiccata autonomia patrimoniale della societ rispetto a quella della societ semplice in ordine sia ai rapporti con i creditori particolari dei soci. Sotto il primo profilo la societ con il proprio patrimonio, che in via prioritaria risponde nei confronti dei creditori sociali. La responsabilit illimitata e solidale dei soci per le obbligazioni sociali (2291), una responsabilit sussidiaria: i creditori sociali non possono pretendere la soddisfazione delle proprie ragioni di credito in prima istanza dai singoli soci, che godono del beneficio di preventiva escussione del patrimonio sociale, grazie al quale la possibilit dei creditori sociali di soddisfarsi sui loro beni ha come presupposto linfruttuosa escussione dei beni della societ (2304). Un eventuale patto di limitazione di responsabilit (o di esclusione dalla solidariet) non ha effetto nei confronti dei terzi (2291). Il patto non impedisce ai creditori sociali di soddisfarsi in modo illimitato sul patrimonio del socio. Non si distingue tra soci amministratori e soci non amministratori. I soci amministratori non possono limitare la propria responsabilit.

Lintangibilit del patrimonio sociale da parte dei creditori particolari viene meno solo in due ipotesi: - in caso di proroga della societ dopo la scadenza del termine di durata: se la proroga viene espressamente deliberata, il creditore particolare del socio pu farvi opposizione e ottenere cos la liquidazione della quota del socio debitore (2307); in caso di proroga tacita il creditore particolare pu chiedere la liquidazione della quota a norma del 2270. - quando la societ stata costituita a tempo indeterminato. Latto costitutivo e il regime di pubblicit Latto costitutivo che da forma al contratto di societ in nome collettivo, deve essere redatto per iscritto. Latto scritto costituisce un elemento essenziale allesistenza della societ. Questo per attuare il particolare sistema di pubblicit previsto per tutti i tipi di societ. Quanto questa costituita per atto scritto viene registrata si ha una snc regolare. Per partecipare alla snc o a societ personale, richiesta la capacit dagire. La partecipazione di un incapace subordinata ad uno speciale regime autorizzativo (art. 2294): premesso che inibita la partecipazione alla costituzione al minore, allinterdetto, allinabilitato, costoro possono previa autorizzazione del tribunale conservare la partecipazione ottenuta per donazione o testamento; linterdetto e linabilitato possono essere autorizzati a continuarla se non sono esclusi dalla societ; il minore emancipato pu essere autorizzato dal tribunale anche a partecipare alla costituzione della societ. Quanto alla ragione sociale essa si compone del nome di uno o pi soci, nonch dellindicazione del rapporto sociale (2292). consentito luso della ragione derivata: cio la societ pu conservare nella ragione sociale il nome del socio receduto o defunto, purch il primo o gli eredi del secondo prestino il loro consenso (2292). La sede effettiva della societ quella in cui si svolge lattivit di gestione e cio la sede amministrativa. Questa prevale sulleventuale diversa sede legale. Per le sedi secondarie stabilito che un estratto dellatto costitutivo debba essere depositato per liscrizione presso lufficio del registro del luogo in cui tali sedi siano istituite. Quando non si nominano i soci amministratori, ogni socio amministratore in regime disgiuntivo e ha la relativa rappresentanza della societ. Possono cos compiere tutti gli atti che rientrano nelloggetto sociale, fatte salve le limitazioni contenute nellatto costitutivo o nellatto separato di procura. Inoltre le limitazioni non sono opponibili ai terzi, se non sono iscritte nel registro delle imprese o se non si prova che i terzi ne hanno avuto conoscenza (2298).

Al deposito dellatto costitutivo, ai fini delliscrizione, devono provvedere con le modalit indicate nellart. 2296 gli amministratori entro 30 giorni. La societ in nome collettivo irregolare Si ha quando non si sia proceduto alliscrizione dellatto costitutivo nel registro delle imprese. Non va confusa con la societ di fatto, dal momento che pur essendo espressamente costituita, difetta solo della relativa registrazione. La regolarizzazione della societ, mediante liscrizione possibile in qualsiasi momento. Quanto alla disciplina dei rapporti sociali interni, nella societ in nome collettivo irregolare i rapporti tra i soci sono disciplinati dai patti intercorsi, nonch dalle disposizioni, per quanto compatibili, dettate per la societ in nome collettivo regolare. In ordine tra i rapporti esterni fra societ e i terzi sono regolati dalle disposizioni relative alla societ semplice (2297). Nella snc irregolare vi : - attenuazione dellautonomia patrimoniale riconosciuta alla snc regolare; - accentuazione della responsabilit personale dei soci. I creditori sociale hanno azione sul patrimonio dei singoli soci, anche se questi possono sottrarvisi indicando i beni sociali che consentono unagevole soddisfazione; Leventuale patto di limitazione della responsabilit ha in ogni caso efficacia solo nei rapporti interni, permanendo la responsabilit illimitata e solidale di tutti i soci nei confronti dei terzi. Nella snc irregolare si presume che ciascun socio che agisce per la societ abbia la rappresentanza sociale, anche in giudizio. Il capitale sociale Per la snc regolare contemplata una tutela del capitale sociale connessa alle prescritte formalit discrizione della societ nel registro delle imprese. Lammontare del capitale desumibile dalle indicazioni dellatto costitutivo relative ai conferimenti, al valore a questi attribuito, nonch ai criteri di valutazione (2295). La disciplina del capitale sociale mira a soddisfare una duplice esigenza: - unesigenza di garanzia data da un complesso minimo di mezzi da desinare alla realizzazione del programma economico voluto dai soci (2295). - Unesigenza di tutela dei creditori sociali, che devono agire obbligatoriamente sui beni della societ prima di potersi soddisfare sul patrimonio personale dei soci. Non pu farsi luogo a ripartizione di somme tra i soci se non per utili realmente conseguiti (2303).

Se si verifica una perdita del capitale sociale, non si possono ripartire utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente. disposto infine il divieto di rimborso dei conferimenti al di fuori di un preciso procedimento formale. Il divieto di concorrenza Il principio di collaborazione fra i soci impone al socio di non esercitare per conto proprio o altrui unattivit concorrente con quella della societ, n di partecipare come socio illimitatamente responsabile ad altra societ concorrente (2301). Il divieto intende evitare che la societ subisca, con profitto personale del socio infedele o di altri, uno sviamento della clientela, date le circostanze che il socio medesimo potrebbe utilizzare in suo danno. Se viene violato dal socio la societ ha diritto al risarcimento del danno, mentre gli altri soci possono procedere allesclusione del socio concorrente a norma del 2286, rientrando la violazione del divieto medesimo nella categoria delle gravi inadempienze. Lo scioglimento e la liquidazione Alle cause di scioglimento indicate nel 2272 si aggiungono: leventuale intervento nei casi previsti dellautorit governativa con proprio provvedimento, liquidazione coatta amministrativa e la dichiarazione di fallimento (2308). Lo scioglimento potrebbe essere provocato dal creditore particolare del socio, il quale non pu chiedere la liquidazione della quota del socio debitore, ma pu fare opposizione alleventuale proroga della societ entro 3 mesi dalliscrizione della relativa deliberazione nel registro delle imprese (2307). Se lopposizione accolta la societ pu: - liquidare entro 3 mesi dalla notificazione della sentenza, la quota del socio debitore dellopponente; - sciogliersi dando corso alla fine della liquidazione. Una situazione analoga si verifica per lipotesi di proroga tacita, con la precisazione che in tal caso il creditore particolare del socio pu chiedere immediatamente la liquidazione della quota del proprio debitore a norma del 2270. Lo scioglimento non produce immediata estinzione della societ, che sopravvive nella successiva fase di liquidazione. Tale fase finalizzata al pagamento dei debiti sociali e al riparto tra i soci delle attivit residue, nella snc non derogabile. Verificatasi una clausola di scioglimento i soci devono procedere alla nomina dei liquidatori. O pu provvedervi il giudice con sentenza. A liquidazione compiuta, redattone il bilancio finale, i liquidatori propongono ai soci il piano di riparto, che si intendono approvati in caso di mancata impugnazione del

termine di 2 mesi dalla comunicazione ai soci per raccomandata dei detti documenti (2311). Con lapprovazione cessa nei confronti dei soci, ogni responsabilit dei liquidatori, che sono tenuti a chiedere la cancellazione della societ dal registro delle imprese. La cancellazione produce lestinzione della societ con la conseguenza che da tale momento i creditori non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, nonch dei liquidatori in colpa per mancato pagamento (2312). I creditori insoddisfatti possono inoltre provocare il fallimento della societ entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese.

LA SOCIET IN ACCOMANDITA SEMPLICE


caratterizzata dalla presenza di 2 categorie di soci: soci accomandatari che rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali; soci accomandanti che rispondono nei limiti del proprio conferimento (2313). Questa distinzione lelemento didentit di tale fattispecie societaria. Laccomandante ha il divieto dingerirsi nellamministrazione della societ (divieto dimmistione). La funzione gestoria affidata in via esclusiva ai soci accomandatari. Una qualsiasi violazione del divieto dimmistione espone laccomandante, con la perdita del beneficio della responsabilit limitata, al rischio del fallimento. Latto costitutivo e la ragione sociale Latto costitutivo della sas deve indicare oltre agli elementi del 2295 i nominativi dei soci accomandatari e dei soci accomandanti (2316). Esso soggetto a pubblicazione mediante iscrizione nel registro delle imprese con le modalit previste per la registrazione dellatto costitutivo di societ in nome collettivo (2296). La formazione della ragione sociale deve contenere il nome di almeno uno dei soci accomandatari, con lindicazione di societ il accomandita semplice, salva la possibilit di conservare nella ragione sociale il nome del socio receduto o defunto (2314). In essa pu figurare anche il nome dellaccomandante, se vi consente, ma egli risponde di fronte ai terzi illimitatamente e solidalmente con i soci accomandatari per le obbligazioni sociali. Il consenso dellaccomandante si presume, e ci non tanto perch egli dovr fornire la prova del mancato consenso, quanto nel senso che sar tenuto a dimostrare la propria ignoranza circa linclusione del suo nome nella ragione sociale. Lamministrazione della societ Lart. 2318 dispone ce lamministrazione della societ pu essere conferita solo a soci accomandatari. I soci accomandanti hanno espresso divieto di immistione, rigorosamente sanzionato. Per concorrono alla nomina e alla revoca degli amministratori nominati con atto separato.

Per la nomina e la revoca sono necessari il consenso dei soci accomandatari e lapprovazione di tanti soci accomandanti che rappresentino la maggioranza del capitale dal essi sottoscritto. Alla revoca degli amministratori nominati nellatto costitutivo, ipotesi non disciplinata nel 2319 si applicano le disposizioni previste per snc, ragione per cui la revoca pu avvenire solo per giusta causa e con le modalit previste dal 2252. Laccomandante potr chiedere giudizialmente la revoca degli amministratori per giusta causa ai sensi del 2259. Laccomandante e il divieto di immistione Nel 2320 il divieto stabilisce che i soci accomandanti non possono compiere atti di amministrazione, n trattare o concludere affari in nome della societ. Agli accomandanti impedito lesercizio di quei poteri di amministrazione,sia esterna e sia interna, che a titolo originario spettano per legge agli accomandatari. La violazione del divieto comporta per il socio accomandante due sanzioni: la perdita del beneficio della responsabilit limitata -> automatica e necessaria; lesclusione della societ a norma del 2286 -> la sanzione solo eventuale e dipende dalla volont dei soci. Il rigoroso divieto non pu giustificarsi esclusivamente in chiave di tutela dei creditori sociali. Le relative sanzioni operano infatti in ogni caso, anche quando siano resi edotti di trattare con il socio accomandante. Il divieto espressione del principio comune a tutte le societ personali, della in dissociabilit del potere di gestione dalla responsabilit personale illimitata dei soci amministratori. Tale connessione assicura nellambito del sistema delle societ di persone un governo responsabile dellimpresa. Poteri e diritti dellaccomandante La partecipazione degli accomandanti allesercizio comune dellimpresa sociale si realizza nel riconoscimento agli stessi di poteri e diritti. Con riguardo allattivit di gestione 2320, in deroga al principio dimmistione, consente allaccomandante di agire in nome della societ in forza di procura speciale per singoli affari. Per affare si intende non necessariamente un singolo atto giuridico, ma anche unoperazione comprensiva di una pluralit di atti, finalizzati per a un risultato economico unitario. Alla procura pu equipararsi la ratifica dellaffare intrapreso dallaccomandante in via autonoma. Agli accomandanti dato prestare la loro opera sotto la direzione degli amministratori: possono quindi essere assunti come dipendenti dalla societ. Nellambito di un rapporto di subordinazione del tutto lecita lattribuzione agli stessi, da parte degli amministratori, anche di mansioni di direzione nei rapporti interni.

Quanto ai poteri di controllo laccomandante pu compiere atti di ispezione o di sorveglianza e ha diritto ad avere comunicazione annuale del bilancio e del conto dei profitti e delle perdite, e di controllarne lesattezza, consultando i libri e altri documenti della societ. Come ogni altro socio gli accomandanti hanno diritto a percepire la quota di utili di loro spettanza, risultanti dal bilancio regolarmente approvato, ma non sono tenuti alla restituzione di utili fittizi, purch riscossi in buona fede. Il trasferimento delle quote Il regime di circolazione delle quote, nella societ in accomandita semplice diverso a seconda che si tratti della quota dellaccomandatario o di qll dellaccomandante. Per laccomandatario, come il socio della snc, soggetta alla stessa legge di circolazione inter vivos o mortis causa. Trattandosi per di modificazione dellatto costitutivo, richiesto il consenso unanime dei soci, salvo che latto costitutivo non disponga diversamente. Per laccomandante la circolazione della quota svincolata dallesigenza del consenso unanime degli altri soci. P stabilito il principio della libera trasmissibilit nella successione mortis causa. In quella inter vivos (2322) dispone che salva diversa disposizione dellatto costitutivo, la quota dellaccomandante pu essere ceduta con effetto verso la societ, con il consenso dei soci che rappresentano la maggioranza del capitale. Il consenso maggioritario necessario al fine di rendere opponibile la cessione nei confronti della societ, ma non attiene alla validit ed efficacia della stessa inter partes. Laccomandita irregolare La fattispecie della societ in accomandita irregolare ricorre nellipotesi di mancata iscrizione dellatto costitutivo nel registro delle imprese. Nellaccomandita irregolare ai rapporti tra societ e terzi si applicano le disposizioni dettate dal 2297 per la snc irregolare, ma fatta salva la responsabilit limitata dei soci accomandanti. Questi rispondono per le obbligazioni sociali, nei limiti della loro quota, a mano che non abbiano partecipato alle operazioni sociali (2317). Per lopponibilit nei rapporti esterni dello status di socio accomandante sufficiente che i terzi siano a conoscenza che trattano con una societ in accomandita semplice. Lo scioglimento e la liquidazione lo scioglimento della sas pu determinarsi: - cause previste per la snc - venire meno dei soci accomandanti

- venir meno dei soci accomandatari, sempre che nei 6 mesi non venga sostituito il socio venuto meno. Se sono gli accomandatari a mancare per la gestione dei 6 mesi dellimpresa sociale, gli accomandanti nominano un amministratore provvisorio, che non assume la veste di accomandatario e il cui potere limitato al compimento degli atti di ordinaria amministrazione (2323). Per quanto riguarda la liquidazione valgono le norme per la snc. In particolare i creditori non soddisfatti potranno far valere le proprie ragioni non solo nei confronti degli accomandatari e dei liquidatori, ma anche nei confronti degli accomandanti, sia pure nei limiti della loro quota di liquidazione.

CAPITOLO 5 LE SOCIET PER AZIONI NOZIONI INTRODUTTIVE


Gli elementi caratteristici sono: - la responsabilit limitata dei soci; - la emissione di particolari documenti, le azioni che rappresentano la partecipazione sociale; - la personalit giuridica. - Possibilit di costituzione per atto unilaterale. Lorigine storica dellistituto relativamente recente: secondo diffusa opinione, deve farsi risalire alle compagnie delle indie inglesi e olandesi fondate nei primi anni del XVII secolo. Qui si assume un rischio quantitativamente definito circoscritto in anticipo in assoluta certezza. Se gli affari vanno male lazionista pu attendersi di perdere il frutto sperato del proprio investimento e anche tutto o in parte il proprio investimento ma mai pi di quello. La caduta della responsabilit illimitata si connette con la caduta di ogni elemento personalistico nella compagine societaria azionaria. Il socio azionista solo qualcuno che contribuisce con la propria quota a costituire il capitale mediante il quale limpresa sociale sar esercitata e che limitatamente a quella quota si assume il rischio dellimpresa stessa. La limitazione del rischio per spezza anche ogni legame tra la qualit di socio e il potere di amministrare. Nella spa il potere di amministrare del tutto sottratto al socio in quanto tale, ed attribuito ad un organo specializzato, e pu essere composto anche da persone estranee alla compagine sociale. Lirrilevanza dellindividualit dellazionista determina la totale libert di circolazione della quota.

Nelle spa la quota non funzione dellentit della partecipazione di ciascun socio: lintero diviso in modo standardizzato e oggettivo, in un numero fisso di frazioni minime indivisibili, tutte uguali: le azioni che conferiscono identici diritti (2348). la spa si presta cos a raccogliere imponenti risorse finanziarie. Con le azioni si saldano 2 delle pi importanti e originali creazioni del diritto dei traffici: la societ di capitali e i titoli di credito. Cartolarizzazione: fenomeno della incorporazione di un diritto in un titolo di credito. Solo con essa la partecipazione azionaria diventa idonea alla borsa, cos da smobilizzare linvestimento. Questo fenomeno non sminuito dallaffermarsi della dematerializzazione dei titoli di credito di massa. La responsabilit e le regole del capitale La regola della responsabilit per i creditori significa che, per il soddisfacimento delle loro ragioni, possono contare unicamente sulla garanzia costituita dal patrimonio sociale. Quando anche tutte le azioni fossero in mano ad un socio unico, questi non risponderebbe col proprio patrimonio delle obbligazioni assunte dalla societ nel tratto di tempo in cui era da lui interamente controllata. A bilanciare il beneficio della limitazione del rischio concesso ai soci, la legge detta una serie di misure che vanno oltre a quelle di analoga ispirazione previste per le societ di persone, intese ad assicurare che la garanzia costituita dal patrimonio sociale sia seria ed effettiva. Queste misure sono le regole del capitale. La legge vuole che la societ fin dalla sua costituzione abbia e conservi per tutto il corso della sua esistenza un capitale che non deve essere inferiore ad una misura minima normativamente fissata (2327), che sia resa pubblica e che trovi in ogni momento copertura nel patrimonio netto della societ. La regola impone che i conferimenti iniziali, cui si impegnano coloro che stipulano latto costitutivo di una societ per azioni, abbiano un valore complessivo almeno pari alla cifra indicata nellatto stesso come C.S. (> 120.000 ). Durante tutto il corso della sua esistenza la societ conservi mezzi propri, un patrimonio netto, somma algebrica di attivit e passivit. Esso la posta che occorre aggiungere alla colonna del passivo perch questa colonna possa pareggiare quella dellattivo. obbligatorio che nellimpresa sociale siano rischiate anche risorse dei soci, e ci in una misura minima idonea, secondo la legge ad assicurare una oculata e non avventuristica gestione delliniziativa. La prima regola del capitale che la somma dei valori dei conferimenti, al momento della costituzione della societ, deve essere almeno pari allentit del

capitale, stabilita dal contratto o dallatto unilaterale di fondazione e portata a conoscenza di terzi attraverso la pubblicit legale. Poich il capitale diviso in azioni e la somma indicata come capitale divisa per il numero delle azioni d un valore che chiamato valore nominale dellazione, la regola appena esposta potrebbe sembrare equipollente a quella onde fosse richiesta la copertura del valore nominale di ogni azione ad opera del corrispondente conferimento. Lequipollenza tra la prima e la seconda regola non assoluta. Si vuole proteggere linteresse dei terzi a che il capitale denunciato trovi copertura nel complesso dei conferimenti, cmq ne sia ripartito lonore tra i diversi azionisti. Il capitale non pu essere restituito ai soci finch dura la societ. consentita la restituzione parziale, ma che subordinata allosservanza di un procedimento particolare e non pu essere attuata se i creditori vi si oppongano. Gli azionisti possono ripartirsi solo gli utili. Se invece per effetto delle perdite si riduce anche al di sotto del minimo legale, la societ si scioglie, non si possono intraprendere nuove azioni e si passa alla fase di liquidazione. Salvo per che gli azionisti non lo riaumentino subito attraverso nuovi conferimenti fino almeno al minimo legale e salvo che non sia deciso di trasformare la societ. La personalit giuridica Le spa sono riconosciute dalla legge come persone giuridiche. La differenza tra un gruppo associativo personificato e uno non personificato netta: nel primo il gruppo considerato come un soggetto a s, distinto dai suoi componenti, di modo che le situazioni soggettive, diritti e obblighi cui d origine lattivit del gruppo, sono imputate a questo soggetto e a lui solo. Nel secondo caso il soggetto collettivo manca e allora i diritti i gli obblighi del gruppo possono essere intesi solo come diritti e obblighi di cui i soci sono contitolari. - ci si chiede se il socio possa testimoniare o no nelle cause in cui sia parte la societ, se si tratta di societ personificate il rapporto giuridico di cui causa intercorre tra la societ come soggetto di diritto autonomo e il terzo, e la deposizione del socio non configura una infrazione al divieto di testimoniare nella causa propria; se si tratta di una senza personificazione il rapporto intercorre tra il terzo e il gruppo dei soci e questultimi, essendo parte in causa non possono essere uditi come testimoni. - Possono intercorrere rapporti contrattuali tra socio e societ?pu il socio locare un proprio immobile alla societ di cui fa parte?s se la societ appartiene ad uno dei tipi personificati; no se la societ non personificata, in quanto in assenza di autonomia soggettiva del gruppo si avrebbe unassurda e inconcepibile figura di rapporto contrattuale tra il socio e s medesimo. - Pu considerarsi presente in giudizio la societ quando siano costituiti tutti i suoi soci? No se si tratta di una societ di capitali, soggetto diverso e distinto

dai soci; per le societ di persone S atteso che la societ non si distingue soggettivamente dal gruppo dei soci. La democrazia azionaria Il numero dei soci potenzialmente assai grande, il loro avvicendarsi assai rapido, con lirresponsabilit, rendono difficilmente pensabile una partecipazione diretta dellazionista alle decisioni gestionali. Queste sono affidate in via esclusiva ad un organo amministrativo apposito, per entrare a far parte del quale la qualit di socio non affatto necessaria. C una democrazia indiretta. Tanto pi oggi quando la recente riforma delle societ consente agli statuti di adottare il sistema di governo dualistico in forza del quale la funzione amministrativa affidata ad un consiglio di gestione, i cui componenti non sono eletti dai soci, ma da un organo di controllo, il consiglio di sorveglianza (eletto dallassemblea dei soci). La volont di uno che ha conferito un ingente capitale pu avere la meglio sulla volont di mille altri con capitale minore. Lattribuzione del controllo della societ alla maggioranza azionaria risponde allesigenza di assegnare peso preponderante nelle scelte comuni a coloro i quali, avendo investito nella comune attivit la maggior parte delle risorse, corrono pure la maggior parte del rischio derivante da quelle scelte. Unit di conferimento: unazione = un voto La recente disciplina permette a tutte le spa di emettere con limite quantitativo (met del capitale) azioni senza diritto di voto. Il fenomeno della separazione tra propriet e controllo della ricchezza e la crisi della democrazia azionaria. Le societ pi grandi (quotate) hanno per lo pi numerosissimi azionisti sparsi in un vasto ambito territoriale, ciascuno titolare di un partecipazione corrispondente per lo pi ad una frazione infinitesima del capitale. Molti di questi piccoli azionisti avranno acquistato i loro titoli solo per speculare sui corsi ossia nella speranza di rivenderli a un prezzo maggiore nello spazio di pochi giorni o di poche settimane. Da questa categoria di soci difficilmente potr venire un contributo alla vita sociale: essi non avranno alcun interesse n alcuna convenienza a partecipare alle assemblee e ad esercitare in quella sede il diritto di voto. Ci sarebbero difficolt organizzative che comporterebbero la gestione delle assemblee se ad esse partecipasse lintera compagine sociale o anche solo una frazione di essa. Quanto maggiori sono le dimensioni della societ e la polverizzazione dellazionariato, tanto minore la frazione del capitale che frequenta le assemblee. Per evitare che ci si traduca in paralisi decisionale, il nostro codice, riferisce per lo pi la maggioranza necessaria a deliberare non gi alla totalit del capitale sociale, ma a quella parte di esso che di volta in volta effettivamente presente in assemblea. Il fenomeno convenzionalmente indicato come della separazione tra propriet e controllo della ricchezza, stato considerato gravemente patologico.

Le degenerazioni subite nella pratica dalla regola maggioritaria significano che la delegittimazione del potere decisionale nelle societ per azioni e la crisi del modello stesso di ci che stato chiamato capitalismo azionario. Principali orientamenti sul tema: - si giustifica lesistente, trovando nuovi principi di legittimazione sostitutivi di quelli tradizionali, che avevano ceduto al confronto con la realt effettuale. La grande impresa azionaria sarebbe unistituzione nella quale convergono non solo gli interessi degli stessi azionisti, ma anche altri, di maggiore rilevanza sociale, quelli che fanno capo ai dipendenti, ai fornitori, alle comunit locali, circostanti i suoi insediamenti, ai clienti, alleconomia nazionale. La sovranit capitalistica della maggioranza assembleare comporterebbe unindebita premianza di uno solo di questi interessi, il lucro immediato, politiche di alti dividendi, attuate anche con sacrificio di altre e pi rilevanti esigenze dellimpresa. Dovrebbero essere tenuti in giusta considerazione anche obiettivi di stabilit, rafforzamento dellimpresa, del bene dellambiente umano e sociale che intorno ad essa gravita a questo anche a scapito dellinteresse al massimo lucro o al lucro immediato. Si apre un vuoto di potere che tende ad essere colmato dagli amministratori, i quali sono troppo inclini a diventare un gruppo che si costituisce e perpetua per cooptazione e che non risponde al proprio operato a nessuno, incarnano linteresse dellimpresa personificato. - le societ con azionariato diffuso e prive di soci di controllo titolari di consistenti frazioni del capitale possono essere scalate: facile per chi lo vuole conquistare il controllo, rastrellando azioni sul mercato fino a mettere insieme un pacchetto maggioritario o pi consistente di quello onde sono sostenuti gli amministratori in carica. Solo gli amministratori che non svolgono soddisfacentemente i loro compito creano le condizioni nelle quali il potenziale scalatore ha convenienza a rimuovere la dirigenza in carica. Se limpresa fosse gestita nel modo migliore, lo scalatore ne sarebbe scoraggiato, in quanto lalto prezzo delle azioni tende a equiparare costi della scalata e benefici da quella retraibili. Gli amministratori riescono quindi a conservare la loro posizione, nonostante la mancanza del sostegno di un propriet stabile e consistente, solo in virt dei risultati conseguiti, ossia della capacit di realizzare nel modo migliore lo scopo di lucro proprio a tutti gli azionisti. Se questa capacit venisse a mancare la posizione degli amministratori sarebbe scalzata da forze imprenditoriali pi dinamiche, attratte dalla possibilit di impadronirsi a basso prezzo di risorse potenziali male o non sfruttate. La crisi della democrazia azionaria e la riforma del sistema del codice Il codice aveva designato una disciplina unica, destinata a trovare applicazione in modo indifferenziato a una gamma ampia di fattispecie, dalla piccola societ

familiare con pochissime azionisti fino alla grande societ quotata in borsa con decine di migliaia di soci, ciascuno titolare di un numero assai esiguo di azioni. La riforma prendeva atto per contro che fattispecie cos diverse non possono essere trattare alla medesima stregua e le societ quotate dovevano recepire le particolari esigenze di tutela, emergenti dai fenomeni di separazione tra propriet e controllo della ricchezza, proprie delle societ con azionariato polverizzato. Il codice aveva dettato le sue regole avendo in mente un modello ideale di spa, composta da azionisti tutti rigorosamente uguali tra loro in ogni aspetto che non fosse quello, meramente quantitativo, della titolarit di un numero diverso, pi o meno grande, di azioni. Non congruo mettere sullo stesso piano il piccolo risparmiatore che ha investito qualche migliaio di euro nelle azioni di una determinata societ sperando in buoni dividendi o per speculare a brevissimo termine sullandamento delle quotazioni di borsa, e colui che ha investito decine, centinaia di milioni di in unimpresa alla cui conduzione intende attivamente partecipare. Il primo si ricorda di essere azionista solo quando riscuote gli utili o scorre i listini di borsa; il secondo presente, nel consiglio di amministrazione, dedica alla societ almeno una parte delle proprie energie, identifica in pi o meno larga misura destini o fortune di questa con i propri. Al piccolo azionista-risparmiatore interessato solo agli utili dal proprio investimento e disinteressato a incidere sulle scelte di gestione. importante per che sia rafforzata la tutela dei suoi interessi di natura economico-patrimoniale. Si dovr perci accordargli diritti agli utili e alla quota di liquidazione privilegiati rispetto a quelli degli altri azionisti ed esponendolo in minor grado al rischio dimpresa. Si dovr poi migliorare quantitativamente e qualitativamente linformazione che le societ facenti appello al risparmio diffuso dovranno fornire al risparmiatore in modo da consentire al risparmiatore di valutare consapevolmente la convenienza dellinvestimento. Alle societ quotate era consentito di emettere speciali titoli azionari, privi di diritto di voto, ma con diritti patrimoniali particolarmente rafforzati. La legge di riforma si rendeva interprete dellistanza secondo la quale la tutela dellazionista risparmiatore andrebbe perseguita attraverso la disciplina del mercato piuttosto che attraverso il diritto delle societ. Si pone importanza centrale alla trasparenza e allinformazione. LA COSTITUZIONE La costituzione della spa non si esaurisce nella stipulazione dellatto costitutivo, ma configura una fattispecie complessa, le cui componenti essenziali sono 2: il negozio di costituzione e la pubblicazione del medesimo attraverso il registro delle imprese. Solo con liscrizione nel registro delle imprese essa acquista personalit giuridica. La societ nasce e latto costitutivo produce effetto solo quando siano attuati gli adempimenti pubblici imposti dalla legge.

La pubblicit nel registro delle imprese ha efficacia costitutiva: latto non produce effetti finch non sia iscritto. Il ruolo incisivo attribuito allelemento pubblicitario si spiega considerando che la spa persona giuridica, caratterizzata dalla totale irresponsabilit dei propri soci per le obbligazioni sociali. La stipulazione dellatto costitutivo La legge prevede che la spa pu essere costituita per atto unilaterale e con contratto e la costituzione pu essere simultanea o per pubblica sottoscrizione. Nel disciplinare la costituzione per pubblica sottoscrizione il codice si riproponeva di fornire uno strumento che consentisse di reperire ingenti mezzi di finanziari presso il pubblico dei risparmiatori. Allo scopo si prevedeva che i promotori delliniziativa formassero e rendessero pubblico un programma, sulla base del quale raccogliere le sottoscrizioni del capitale della costituenda societ. Questo congegno, complicato e macchinoso, non ha avuto fortuna, avendo trovato rarissima applicazione. La legge indica la forma dellatto costitutivo, che deve essere latto pubblico, a pena di nullit (2328). Le indicazioni che devono essere contenute nellatto sono elencate al 2328. Particolare attenzione merita loggetto sociale, il genere di attivit economica (2247) che gli azionisti si ripromettono di svolgere in comune attraverso la societ. Loggetto sociale indicato nel contratto non costituisce un limite alla capacit giuridica della societ. Limportanza centrale delloggetto rivelata non tanto dal fatto che per poter modificare questo aspetto dellatto costitutivo si richiedono maggioranze particolarmente qualificate, ma soprattutto dal diritto riconosciuto allazionista dissenziente di uscire dalla societ se loggetto subisce modificazioni (2437). Latto costitutivo conterr alcune indicazioni sulla struttura, sulla composizione e sui poteri dellorgano amministrativo, di quello di controllo, ossia del collegio sindacale. Il contratto nominer i primi componenti di questi organi, in deroga alla regola generale che la nomina da parte dellassemblea. I conferimenti Non tutto ci che conferibile in una societ di altro tipo conferibile anche in una spa. La legge esclude la possibilit di conferire entit giudicate scarsamente idonee a svolgere quella funzione. Non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni dopera dei servizi, altre categorie di bei o servizi, diritti personali di godimento o ogni bene suscettibile di espropriazione forzata. estranea di conseguenza a questo tipo di societ la figura del socio dopera o dindustria, invece ricorrente nelle societ di persone, ma poco consona con il carattere spersonalizzato della partecipazione azionaria. consentito allazionista di obbligarsi a prestare anche opere o servizi, ma a titolo di prestazioni accessorie a

quella di conferimento di capitale, la sola alla quale si ricolleghi, e sulla base della quale commisuri la partecipazione sociale. oggi previsto che la societ possa emettere, a fronte di apporti anche non imputabili a capitale, strumenti finanziari diversi dalle azioni, attribuenti diritti patrimoniali o anche diritti amministrativi conformati dallo statuto, con lunico limite dellesclusione del diritto di voto nellassemblea generale degli azionisti. Per il conferimento di crediti o beni in natura, la finalit di garantire che il valore di tali conferimenti effettivamente pari al valore nominale delle azioni corrispondenti, il che lo stesso, alla quota di capitale che essi sono destinati a coprire . Chi conferisce beni diversi dal denaro deve richiedere al tribunale la nomina di un esperto valutatore, il quale dovr redigere una dettagliata relazione di stima contenente anche la descrizione dei beni e lindicazione de criteri di valutazione adottati. Lesperto risponde della correttezza del suo operato sia civilmente e sia penalmente. La relazione sar allegata allatto costitutivo e ricever la stessa pubblicit prevista per questo. Una volta costituita la societ agli amministratori assegnato un termine di 180 giorni per controllare le stime dellesperto. Se dal controllo emerge che il conferimento ha un valore inferiore di oltre 1/5 alla quota di capitale corrispondente, si apre una triplice possibilit: - il socio conferente pu scegliere di colmare la differenza versando denaro, - recedere dalla societ (gli compete il diritto alla restituzione in natura di quanto conferito, la societ dovr ridurre il capitale sociale e annullare le azioni che risultano scoperte e riducendo la quota di partecipazione del conferente). - Si riduce anche o solo la quota di partecipazione degli altri soci, per impedire lalienazione delle azioni nelle more del controllo sulla stima dei conferimenti, pu infatti servire ad evitare che il terzo acquirente dei titoli sia esposto al rischio di subirne lannullamento, almeno parziale. Il codice dispone che, nei 2 anni successivi alla costituzione, gli acquisti da parte della societ dei beni o dei crediti dei soci per un corrispettivo pari o superiore a 1/10 del capitale devono essere autorizzati dallassemblea, alla qual deve essere sottoposta una relazione di stima formata secondo le regole disciplinanti i conferimenti in natura. Conferimento: obbligo di trasferire i beni alla societ non anche il trasferimento effettivo. Sebbene si inclini ad ammettere che anche il contratto di societ sia soggetto al principio consensualistico, ma non ha carattere assoluto ed inapplicabile ai contratti attraverso i quali sono fatte circolare cose determinate solo nel genere. La legge vuole impedire che la societ sia coperta solo la capitale formato dai crediti dei soci. Per il conferimento in denaro si richiede che allatto di sottoscrizione sia versato presso una banca almeno il 25% del valore nominale delle azioni. Se le azioni fossero emesse con sopraprezzo, sopra la pari, possibilit prevista solo per gli aumenti di capitale, ma che per altro si propende ad ammettere anche con

riferimento alla fase costitutiva, questo sopraprezzo dovrebbe invece essere versato immediatamente per intero. Per i conferimenti diversi dal denaro, la legge dice che gli obblighi relativi devono essere integralmente adempiuti al momento della sottoscrizione. Si vuole che sia fatto immediatamente dallazionista tutto ci che sia necessario per consentire alla societ di fruire subito e nel modo pi pieno di tutte le utilit che il conferimento pu dare. Nellipotesi in cui i conferimenti in denaro non fossero eseguiti per intero al momento della sottoscrizione, rester rimessa alla discrezione degli amministratori, a seconda delle esigenze finanziarie della societ, la scelta del momento in cui esigere il residuo (richiamo del conferimento). Una particolare disciplina dettata dal 2344 per il caso di inadempimento da parte dellazionista dellobbligo di conferire. Gli amministratori dovranno far pubblicare nella gazzetta ufficiale una diffida, unintimazione rivolta al socio moroso perch onori i suoi impegni (intanto privato del diritto di voto). Decorsi 15 giorni dalla pubblicazione della diffida senza che questa abbia avuto esito, agli amministratori si aprono 2 strade: - agire nei modi ordinari contro linadempiente per ottenere lesecuzione coattiva del conferimento; - vendita forzosa delle azioni non liberate. Devono essere offerte innanzi tutto agli altri soci, in proporzione della loro partecipazione per un corrispettivo non inferiore al conferimento ancora dovuto. Solo se questa offerta non accettata, gli amministratori possono dare incarico a unagente di cambio o a una banca di vendere le azioni del socio moroso, per contro e a rischio di questultimo. Col ricavato la societ si soddisfa del credito per la parte di conferimento non versata e per i danni derivanti dal ritardo. Se non fosse reperito alcun compratore, gli amministratori potranno dichiarare decaduto il socio, trattenendo in ogni caso le somme gi riscosse e salva lazione contro linadempiente per il risarcimento dei maggiori danni. La decadenza del socio moroso non comporta limmediato annullamento delle relative azioni, che passano in propriet della societ emittente. Questa ha tempo fino al termine dellesercizio in corso per tentare di rivenderle. Solo se ci non riesca le azioni dovranno essere annullate , con la corrispondente riduzione del capitale. La pubblicit Senza di essa gli effetti non si producono, cio la societ non viene ad esistenza. con liscrizione che la societ nasce come persona giuridica. dopo liscrizione che gli amministratori nominati nellatto costitutivo possono ritirare i fondi depositati in banca a fronte del quarto dei conferimenti in denaro. Prima delliscrizione lemissione delle azioni vietata (2331). fatto obbligo al notaio che ha ricevuto latto costitutivo di depositarlo entro 20 giorni presso lufficio del registro delle imprese, allegano i documenti necessari. Se il notaio non provvede possono farlo al loro posto gli amministratori o i soci.

Lufficio del registro iscrive la societ dopo aver verificato la regolarit formale dei documenti. Se liscrizione non avviene entro 90 giorni dalla stipulazione dellatto, i sottoscrittori sono liberati definitivamente da ogni impegno e hanno diritto alla restituzione delle somme depositate, mentre latto costitutivo perde efficacia (2331). La legge si fa carico dellipotesi che, prima delliscrizione uno possa assumere obbligazioni in nome della societ costituenda.

La nullit Come ogni contratto anche quello di spa pu essere invalido. Linvalidit pone per problemi diversi da quelli relativi allinvalidit di altri contratti (norme di diritto comune 1418). La sentenza che accerta la nullit di un contratto o che lo annulla spazza via retroattivamente tutti gli affetti di quel contratto e tutto ci che stato fatto sul presupposto di quegli effetti. La disciplina di diritto comune pensata avendo in mente soprattutto lipotesi del contratto come motore di una vicenda circolatoria. Il vizi di questa vicenda produce invalidit: il diritto trasmesso allavente causa ritorna ex tunc al dante causa (annullamento), e si accerta che in realt non si mai trasmesso (dichiarazione di nullit). Diversi sono gli effetti che produce linvalidit dellatto col quale costituita una societ. Il contratto di societ, non semplice fondamento di una vicenda circolatoria e non manifestazione giuridica di un affare che riguardi esclusivamente gli interessi delle parti. Al contrario il contratto di societ disciplina di unattivit che le parti si ripromettono di svolgere in comune sul mercato, e cos stabilendo i rapporti con una vasta e indefinita pluralit di terzi. Se il rigore dei principi civilistici sullinvalidit dei contratti trovasse applicazione anche allinvalidit del contratto sociale, ne deriverebbe che la sentenza del giudice negando efficacia retroattivamente, e magari a distanza di molti anni, allatto costitutivo, travolgerebbe anche i numerosissimi atti nei quali si fosse concretata intanto lattivit sociale. Si vuole quindi sottrarre le societ allapplicazione delle regole di diritto comune sullinvalidit dei contratti. Con il codice civile vigente il problema ha ricevuto una regolamentazione specifica ed espressa (2332). Lintervento del legislatore si mosso in 2 direzioni: - si limitata la possibilit di dichiarare nulla una societ per azioni iscritta: il giudice pu pronunciare la sentenza di nullit solo se ricorra uno dei vizi

compresi nellelenco ristretto e tassativo contenuto nella norma: mancata stipulazione nella forma dellatto pubblico, illiceit delloggetto sociale, mancanza nellatto costitutivo di ogni indicazione circa la denominazione, i conferimenti, lammontare del capitale e loggetto sociale. Quindi non tutti i vizi che secondo le regole di diritto comune potrebbero causare la nullit del contratto conservano questa rilevanza anche per il contratto di spa iscritto. per tutti quelli di cui al 2332 la pubblicit ha un effetto sanante. Oppure il riconoscimento di un seconda possibilit di convalida. Se il vizio stato eliminato la nullit non pu essere dichiarata. - La sentenza di nullit non opera per il passato, ma solo per il futuro o che la sentenza di nullit ha il valore di una causa di scioglimento del contratto. Sono fatti salvi tutti gli atti posti in essere dalla societ nulla prima della pronuncia della sentenza dichiarativa della nullit. I soci non sono liberati dallobbligo del conferimento fin quando non sono stati soddisfatti coloro che vantano ragioni di credito perso la societ in virt di atti da questa compiuti. La norma dispone che la sentenza che dichiara la nullit nomina i liquidatori. Si pongono i presupposti per lestinzione della societ, la quale avr luogo solo in seguito, al termine della fase di liquidazione destinata ad estinguere i rapporti in corso, proprio come se la societ si fosse sciolta per decorso del termine, conseguimento delloggetto o per unaltra delle cause previste dalla legge. LE AZIONI E GLI STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI La parola azione pu avere 3 significati: - frazione del capitale: assume rilievo il valore nominale che proprio dellazione e che deve essere uguale a tutte le azioni: la somma del valore nominale delle azioni corrisponde al capitale della societ. Ci sono le: Azioni di somma: caratterizzate formalmente da un valore assoluto espresso in moneta, il valore nominale. Azioni di quota: esprimenti un valore frazionario, rapportato alla totalit dei titoli emessi, formalmente senza valore nominale. - complesso dei diritti e degli obblighi del socio: la partecipazione azionaria, lo status socii. C un frazionamento in quote standard tutte uguali e invariabili, misurandosi cos la differenza quantitativa tra le partecipazioni col diverso numero di azioni, a ciascuno attribuite. Questa standardizzazione dellentit di partecipazione minima intrattiene complessi e molteplici rapporti con le note fondanti del tipo azionario. Le azioni devono essere di uguale valore e attribuiscono uguali diritti. La posizione del socio funzione dellentit del conferimento: ogni azione presuppone di regola un uguale conferimento ed attribuisce in cambio uguali diritti, patrimoniali e amministrativi. - documento (rappresentante tale complesso): che incorpora la partecipazione azionaria, ed capace di assicurare allacquirente le tutele con le quali la legge protegge e garantisce la circolazione cartolare.

Il valore nominale non va confuso con il prezzo di emissione, che non che il conferimento a cui si obbliga il sottoscrittore dellazione. Il valore nominale non valore reale o effettivo che rappresenta il valore di scambio dellazione: stimato o derivante dallincontro tra domanda e offerta sul mercato. I diritti dellazionista: il diritto agli utili e alla quota di liquidazione Si distingue tra: - diritti patrimoniali: diritti agli utili e quello alla quota di liquidazione (2350); il primo uno di quelli fondamentali della causa societaria (2247). La nozione di utile strettamente legata alle risultanze del bilancio, che la legge impone alla societ di formare al termine di ciascun esercizio annuale. (conto economico) leccedenza dellattivo netto sul capitale. Sebbene il conto economico valuti un flusso (costi e ricavi delanno) e lo stato patrimoniale misuri una situazione statica, esprime una grandezza di stock, i due diversi concetti di utile tendono a coincidere. La coincidenza non necessaria. Se lutile del primo esercizio non distribuito, e se nellesercizio successivo si verificano perdite il bilancio del secondo esercizio si chiuder con un risultato economico negativo, ma con una perdurante, ma limitata, eccedenza del netto patrimoniale sul capitale. Lutile oggetto del diritto dellazionista quello patrimoniale e non quello economico. Se lesercizio si chiude con un risultato economico positivo, non possono essere distribuiti utili ai soci se il capitale risulti ancora intaccato da perdite sofferte in esercizi precedenti. Ma possono essere distribuiti utili attingendo alle riserve accumulate in precedenti esercizi. Per la distribuzione di utili poi (essi) devono risultare da un bilancio regolarmente approvato (2433). Quindi non qualsiasi utile distribuibile, ma solo quello accertato da un bilancio e approvato a norma di legge. Allo scioglimento della societ gli azionisti hanno diritto di ripartirsi il patrimonio sociale, una volta che siano stati pagati i creditori. questo il diritto alla quota di liquidazione (2350). Non significa diritto alla restituzione del conferimento a suo tempo effettuato. Se la societ avesse nel corso della propria vita realizzato utili che non fossero stati distribuiti ma accantonati a riserva, gli azionisti otterranno una quota di liquidazione maggiore del semplice rimborso del conferimento. - diritti amministrativi: situazioni soggettive che attengono al concorso di ciascun socio alla formazione delle determinazioni volitive comuni e al funzionamento degli organi sociali: il diritto di voto: diritto in cui si esprime la partecipazione del socio alla conduzione della cosa sociale. Si esercita nellambito di un organo, lorgano assembleare funzionante secondo regole legali articolate e precise. Lazionista pu partecipare allassemblea ed esprimere il voto anche a mezzo di un rappresentante (2372); lo statuto pu consentire di votare per corrispondenza o mediante mezzi di telecomunicazione (2370). possibile disporre che a nessun azionista competa pi di un certo numero massimo di voti, indipendentemente dalla quantit di azioni di cui egli sia titolare; che trovi

attuazione un sistema di voto scalare. La votazione deve avvenire per capi anzich per quote di interesse. Uguaglianza dei diritti degli azionisti e categorie di azioni fornite di diritti diversi Il principio di uguaglianza delle azioni non un principio assoluto. Si possono tuttavia creare non lo statuto o con successive modificazioni di questo, categorie di azioni fornite di diritti diversi. Lattribuzione di diritti diversi riguarda una frazione del capitale e il gruppo di azioni ad essa corrispondenti, indipendentemente dalle persone dei loro titolari. La suddivisione del capitale in azioni di diverse categorie, in quanto fornite di diversi diritti, pu riflettersi sulla legittimazione dellassemblea generale in quanto interprete degli interessi comuni allintera compagine sociale. Lart. 2351 dichiara che non si possono emettere azioni con voto plurimo. possibile avere azioni con diritto di voto solo su particolari argomenti o con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni. La legge impone per un limite: le azioni senza voto o con voto limitato non devono superare complessivamente la met del capitale sociale. Diritti sulle azioni: con titolarit, pegno, usufrutto Lazione indivisibile. Discende che ove pi soggetti fossero contitolari di ununica azione, la qualit di azionista i diritti che ne derivano non potrebbero imputarsi singolarmente a ciascuno di loro, ma resterebbero attribuiti al gruppo come tale. pertanto da escludere che ciascuno dei contitolari pu pretendere di esprimere un voto in assemblea. I contitolari devono nominare un rappresentante comune, dal quale saranno esercitati i diritti conferiti dallazione. La legge prevede e disciplina anche le situazioni conseguenti alla costituzione di diritti di usufrutto o di pegno sulle azioni, nonch al sequestro delle stesse (2352). In questi casi il diritto di voto spetta non al socio, ma allusufruttuario o al creditore pignoratizio, ovvero al custode. Se le azioni attribuiscono un diritto di opzione, questo spetta al socio. Qualora il socio non lo eserciti il diritto deve essere venduto, per conto dellazionista, da una banca o da un agente di cambio, a meno che gli altri soci non si offrano di acquistarlo. Regole diverse sono dettate per lipotesi che la societ richieda versamenti sulle azioni oggetto dellusufrutto o del pegno. Deve provvedere lusufruttuario al termine dellusufrutto il diritto alla restituzione di quanto pagato. In caso di pegno il versamento deve essere fatto dallazionista e, se non vi provveda, il creditore pignoratizio pu far vedere le azioni. La circolazione delle azioni Tra i caratteri distintivi della spa c la naturale destinazione a circolare delle partecipazioni, rafforzata di regola dallemissione di documenti rappresentanti le

partecipazioni medesime ed aventi natura di titoli di credito, nei quali le partecipazioni sono incorporate. Questo carattere non derogabile: lautonomia delle parti pu limitare in vari modi la possibilit di far circolare le azioni nominative, introducendo temporaneamente un divieto assoluto di trasferirle: non potrebbe per arrivare fino ad escludere del tutto e permanentemente tale circolazione. Il sistema del codice prevedeva che le azioni potessero essere nominative o al portatore, a scelta del socio, salva diversa disposizione del contratto sociale e ferma restando la necessaria nominativit delle azioni non integralmente liberate o comportanti lobbligo di prestazioni accessorie. Esigenze fiscali impedirono sin dal principio che questo regime trovasse applicazione, sostituendolo con il regime di nominativit universale e obbligatoria. La recente riforma del diritto societario tenta un riordino della complessa materia delineando 4 regimi circolatori: - il regime non cartolare, che trova applicazione quando non siano emessi titoli azionari; - il regime cartolare, che presuppone lemissione dei documenti incorporanti la partecipazione azionaria come normalmente avviene e si distingue a seconda che i titoli azionari emessi siano al portatore o nominativi - il regimo de materializzato, che la regola per le azioni quotate, ma che potrebbe essere adottato anche per azioni non quotate (2354); - il regime risultante dallutilizzazione delle diverse tecniche di legittimazione e circolazioni previste dallo statuto, secondo quanto disposto dal 2346. Questi sistemi incidono non sul piano della titolarit, ma su quello della legittimazione (prova presuntiva della titolarit) e su quello della opponibilit alla societ della vicenda circolatoria. Quando lazione nominativa circola mediante girata, il possessore del titolo in base a una serie continua di girate senzaltro e pienamente legittimato allesercizio dei diritti sociali. Lazione si trasforma in un titolo allordine. ES: se le azioni trasferite non sono interamente liberate, per i versamenti ancora dovuti lalienante resta obbligato, in solido con lacquirente, per un periodo di 3 anni: alla richiesta della societ, lalienante non pu eccepire di aver alienato il titolo e quindi di non essere pi socio, da oltre un triennio; il triennio decorre dal momento in cui il trasferimento divenuto opponibile alla societ, e cio dalla sua annotazione nel libro dei soci. Limiti alla circolazione: limiti legali Il principio della libert della circolazione delle azioni non assoluto. La legge pone una serie di limiti. Un limite relativo e non assoluto alla circolazione disposto per le azioni comportanti lobbligo di prestazioni accessorie: esse sono trasferibili ma solo con il consenso degli amministratori (2345).

Limiti legali alla circolazione delle azioni dipendenti dallidentit dellacquirente: acquisto della societ emittente e della societ da questa controllata. Lacquisto da parte della societ di azioni proprie stato sempre largamente ammesso dagli ordinamenti legislativi e diffusamente impiegato nel mondo degli affari. Operazioni che dal punto di vista pratico pu rispondere a finalit utili: pu consentire a societ con buone prospettive di investire lucrosamente le proprie disponibilit finanziarie; pu essere lo strumento attraverso il quale attuare un riparto di utili o un rimborso di capitale esuberante secondo criteri distributivi meglio conformi con gli interessi di diversi gruppi di azionisti; pu rendere pi liquido il mercato del titolo e a stabilizzarne il corso. Riacquistando i titoli dai propri azionisti la societ, se paga il prezzo di compravendita, rimborsa al socio il conferimento da costui a suo tempo eseguito. Ci crea il rischio di annacquamento del capitale. Perch i mezzi propri saranno stati integralmente consumati nelle compravendite, senza che a fronte del denaro sborsato la societ abbia acquisito al proprio patrimonio alcunch: le azioni proprie entrate in portafoglio rappresentano un insieme di poste attive e passive il cui saldo algebrico zero. Altro tipo di inconveniente il possibile inquinamento che dal possesso di azioni proprie pu derivare dalla formazione della volont sociale. Gli amministratori potrebbero impiegare denaro della societ per acquistare azioni della medesima al fine di utilizzare i relativi diritti di voto per consolidare la propria posizione; alterando cos il fisiologico funzionamento del principio maggioritario. Il codice ammette lacquisto di azioni proprie, ma lo assoggetta a limitazioni e lo circonda di cautele al fine di evitarne i possibili effetti distorsivi. Per il mercato primario la regola il divieto di acquisto di azioni proprie: la societ non pu (2357-ter). La violazione del divieto non produce la nullit del negozio di sottoscrizione, ma le azioni si intenderanno sottoscritte dai soci fondatori o dagli amministratori. Nel mercato secondario, per le azioni gi sottoscritte da altri, non c divieto assoluto, anzi lacquisto da parte della societ di proprie azioni previsto ed ammesso, purch siano rispettati limiti e talune condizioni. disposto che le risorse impegnate dalla societ nelloperazione non possano superare lammontare degli utili e delle riserve distribuibili come risultanti dallultimo bilancio approvato e che possano acquistarsi solo azioni interamente liberate. La legge ha voluto sottoporre a stretto controllo da parte dei soci loperato degli amministratori in questa delicata materia, disponendo che lacquisto di azioni proprie deve essere autorizzato dallassemblea, la quale dovr indicare il numero massimo di azioni da acquistare, il corrispettivo massimo e quello minimo nonch le modalit delloperazione.

Per le societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, disposto un limite quantitativo assoluto: in nessun caso possono essere acquistate azioni proprie in misura eccedente la quinta parte del capitale sociale. Finch restano in propriet della societ emittente, le azioni non attribuiscono alcun diritto. Per rendersi conto degli effetti distorsivi che le partecipazioni reciproche possono produrre anche sul piano patrimoniale: ES ESTREMO: Si suppone che Tizio e Caio costituiscano 2 spa A e B, con un milione di capitale ciascuna. Poi A investe lintero proprio capitale in azioni di B, acquisendo da Tizio e Caio tutto il pacchetto al prezzo di un milione, e lo stesso fa B, acquisendo allo stesso prezzo tutte le azioni di A. la situazione dunque : A lunica azionista di B, le cui azioni costituiscono lintero suo patrimonio; B unico azionista di A; tizio e caio hanno integralmente recuperato i 2 milioni a suo tempo conferiti per costituire le 2 societ. Le azioni hanno valore ma solo in funzione di altri beni, quelli costituenti il patrimonio della societ emittente, che esse rappresentano. Quando poi tra le due societ sussiste un rapporto di controllo, il legislatore parte dal presupposto che lacquisto di azioni della controllante da parte della controllata costituisca un equipollente dellacquisto di azioni proprie da parte della controllante e che alla prima fattispecie debbano applicarsi le stesse regole ove governata la seconda. La societ controllata non pu in nessun caso sottoscrivere azioni della societ controllante, mentre pu acquistarle in modi diversi dalla sottoscrizione solo se lacquisto autorizzato dallassemblea, a norma del 2357, e solo se sono azioni interamente liberate. Limiti alla circolazione delle azioni: limiti convenzionali Limiti ulteriori possono derivare dallautonomia privata, patti stipulati dai soci. Questi vincoli negoziali si devono dividere in 2 categorie: a seconda che i patti limitativi della circolazione siano inseriti nello stesso contratto sociale (limiti statuari), ovvero in un contratto distinto e diverso (limiti parasociali). Per il 1379 le parti possono stipulare divieti di alienazione purch rispondenti ad un apprezzabile interesse di almeno uno dei paciscenti e contenuti entro convenienti limiti di tempo. La clausola di prelazione attribuisce di solito agli azionisti di diritto ad essere preferiti agli estranei nellacquisto di azioni che uno de soci intendesse trasferire. Pu rispondere a un evidente e apprezzabile interesse, anche una clausola che consenta alintera compagine sociale di ripartirsi pro quota le azioni che uno dei consoci intendesse trasferire a un altro. Per lo pi la preferenza accordata a condizione che lavente diritto alla prelazione offra condizioni uguali a quelle offerte dal terzo.

La clausola di gradimento subordina il trasferimento al placet di un organo sociale di solito quello amministrativo. La funzione dichiarata della clausola di gradimento quella di garantire alla societ un certo controllo sulla circolazione delle proprie azioni, allo scopo di poter impedire lingresso nella compagine sociale di soggetti per un motivo o per laltro non graditi. Nelle grandi societ con azionariato diffuso la clausola pu essere utilizzata dal gruppo minoritario, che fosse riuscito grazie allassenteismo o al disinteresse dei piccoli azionisti, ad impossessarsi del controllo, per perpetuare la propria posizione di privilegio e tentare una scalata.

Le azioni come titoli di credito Discusso se ai documenti rappresentanti la partecipazione sociale azionaria competa o no la qualifica di titoli di credito e nellaffermativa se ad essi la disciplina cartolare si applichi nella sua integrit. Il dubbio non riguarda tanto la presenza dei titoli azionari di quei caratteri che costituiscono i presupposti per lapplicazione del regime cartolare. Dei due aspetti fondamentali di cui si compone la tutela accordata al possessore del titolo di credito, reale (o dellincorporazione) e quello obbligatorio (dellastrattezzaautonomia-letteralit). Nessuno dubita che debba trovare applicazione anche ai titoli azionari (1994). La partecipazione sociale dovr considerarsi incorporata nel titolo; e la circolazione di questo, secondo il regime delle cose mobili, consentir lapplicazione del principio possesso vale titolo. Questa tutela risolve solo conflitti tra pi soggetti i quali pretendono tutti di aver acquistato lo stesso titolo, consentendo la prevalenza del possessore di buona fede quandanche egli avesse acquistato a non domino. Essa resta muta quando si tratta di risolvere conflitti non pi di natura reale, ma di natura obbligatoria, attinente i rapporti con lemittente e alla tutela della posizione del possessore nei confronti di costui. Il principio di astrattezza-autonomia-letteralit, onde le fattispecie costitutive, modificative ed estintive del diritto cartolare sono dalla legge conformate in modo che i loro elementi debbano manifestarsi sul documento. Esse rientrano nella sfera di controllo del possessore, che resta tutelato contro il rischio di vedersi opporre allemittente eccezioni basate su fatti attinenti ai rapporti con i precedenti possessori e a lui ignoti. Spesso la societ deve emettere nuovi titoli azionari in sostituzione di altri preesistenti. Spesso accade che il vecchio titolo annullato resta invece in circolazione. I giudici hanno voluto risolvere il problema se la societ possa opporre lintervenuto annullamento al terzo cui quel titolo sia pervenuto in seguito a una vicenda circolatoria formalmente regolare. Se costui ha diritto o no di essere riconosciuto come azionista, di partecipare alle assemblee, di riscuotere i dividenti, ecc.

Le regole cartolari direbbero di si. La tutela cartolare onde fosse consentito al terzo possessore dellazione annullata di respingere leccezione di estinzione del suo titolo, produrrebbe leffetto di una sorta di duplicazione di titoli rappresentanti la stessa azione: la societ con capitale ad es di 100 e suddiviso in 100 azioni, potrebbe trovarsi ad avere 101 azionisti. Non necessario per far posto al 101esimo azionista aumentare il capitale, lo stesso risultato si pu ottenere mediante la divisione del capitale originario in un maggior numero di azioni, quindi ridurre la quota di partecipazione rappresentata dalle altre azioni. Lazione un titolo di credito monco. Munito del carattere dellincorporazione, ma privo, del tutto o in parte, di quello della letteralit: lincarnazione della categoria, elaborata dalla dottrina generale del diritto cartolare, del titolo causale. I PATRIMONI DESTINATI AD UNO SPECIFICO AFFARE La spa pu costituire uno o pi patrimoni destinati in via esclusiva ad uno specifico affare (2447-bis) o destinare in favore dei finanziatori di uno specifico affare i proventi dellaffare medesimo o parte di essi. Il legislatore la previsto ke la societ pu articolare il proprio patrimonio in compendi separati: con un meccanismo di limitazione della responsabilit patrimoniale funzionalmente equivalente a quello della creazione di un autonomo soggetto di diritto. 2 sono i modelli di patrimonio destinato: - gestionale: avente ad oggetto beni e rapporti giuridici provenienti dal patrimonio sociale (2247-bis) - finanziario: avente ad oggetto proventi derivanti da uno specifico affare al quale sia stato preordinato il finanziamento di terzi. In entrambi i casi si creano patrimoni separati caratterizzati da un vincolo di destinazione: nel primo il patrimonio separato destinato allo specifico affare; nel secondo il finanziamento strumentale allo specifico affare, mentre il patrimonio separato si crea in un secondo momento con i proventi derivante dallaffare medesimo in funzione del rimborso del finanziamento. I patrimoni destinati di tipo gestionale. Costituzione ed effetti della separazione patrimoniale Lipotesi operativamente equivalente alla costituzione di una nuova societ con il vantaggio delleliminazione dei costi di costituzione, mantenimento ed estinzione della stessa. Si ottiene una compartimentazione del rischio con maggiore agilit rispetto alla soluzione alternativa della creazione di una o pi societ controllate e con unefficacia anche esterna dellassociazione in partecipazione o della cointeressenza agli utili. Il limite del 10% del patrimonio netto della societ fissato dal secondo comma dellart. 2447-bis, nonch la responsabilit illimitata per le obbligazioni derivanti da fatto illecito (art. 2447-quinquies).

La costituzione del patrimonio destinato, salvo diversamente disposto dallo statuto, deliberata dallorgano amministrativo a maggioranza assoluta dei suoi componenti (2447-ter). La deliberazione deve indicare: - laffare al quale destinato il patrimonio; - i beni e i rapporti giuridici ricompresi nel patrimonio sui quali p impresso il vincolo di destinazione e che costituiscono la garanzia dei creditori aventi titolo in relazione allo specifico affare; - il piano economico-finanziario, dal quale devono emergere lcongruit del patrimonio rispetto alla realizzazione dellaffare, le modalit e le regole relative al suo impegno, il risultato che si intende perseguire e le eventuali garanzie offerte ai terzi; - gli eventuali apporti ai terzi con lindicazione dei poteri di controllo sulla gestione e dei diritti si partecipazione ai risultati dellaffare ad essi spettanti; - la possibilit di emettere strumenti finanziari di partecipazione allaffare con specifica indicazione dei diritti che essi attribuiscono; - la nomina di un revisore legale (o societ) per la revisione dei conti dellaffare, quando la societ non p gi assoggettata alla revisione legale; - le regole di rendicontazione (2447-ter). La delibera costitutiva del patrimonio destinato deve essere depositata e iscritta nel registro delle imprese: dalliscrizione decorre il termine di 60 giorni entro il quale i creditori sociali anteriori alliscrizione possono fare opposizione; resta ferma la possibilit per il tribunale di disporre lesecuzione della delibera previa prestazione da parte della societ di idonea garanzia. Solo dopo il decorso del termine ovvero dopo liscrizione del provvedimento del tribunale, si producono gli effetti della separazione patrimoniale: i creditori del patrimonio destinato; i creditori della societ devono soddisfarsi in via esclusiva sul restante patrimonio della societ. I creditori della societ non possono far valere alcun diritto sul patrimonio destinato alla specifico affare n sui frutti e proventi da esso derivanti, salvo che per la parte spettante alla societ e per le obbligazioni contratte in relazione allo specifico affare la societ risponde nei limiti del patrimonio ad essa destinato. Resta salva nei confronti dei creditori involontari la responsabilit illimitata della societ per le obbligazioni derivanti da fatto illecito: al fine evidente di evitare una sostanziale deresponsabilizzazione della societ soprattutto per lesercizio di attivit pericolose. Ulteriori profili della disciplina Se sono stati emessi strumenti finanziari di partecipazione allaffare, la societ deve tenere un libro indicante le loro caratteristiche, lammontare di quelli emessi e di quelli estinti, i trasferimenti e i vincoli ad essi relativi . Quando laffare si realizza o diventa impossibile realizzarlo o si verifica un caso di cessazione della destinazione previsto dalla delibera costitutiva del patrimonio

destinato, gli amministratori redigono il rendiconto finale e lo depositano, corredato da una relazione dei sindaci e del soggetto incaricato della revisione legale dei conti, presso lufficio del registro delle imprese. Da tale deposito decorre il termine di 90 giorni entro il quale i creditori rimasti insoddisfatti possono richiedere la liquidazione del patrimonio destinato, che dovr avvenire nella forma della liquidazione della societ in quanto incompatibili: cmq restano salvi, con riferimento ai beni e rapporti compresi nel patrimonio destinato i diritti dei creditori previsti dal 2447-quinquies. Lo svolgimento dello specifico affare pu cessare in ragione dellinsolvenza determinatasi nello specifico comparto patrimoniale ad esso riflesso dellinsolvenza prodottasi dal patrimonio della societ. In ordine al primo problema non chiaro quale sia il regime applicabile ai creditori insoddisfatti nel corso dello svolgimento dello specifico affare quando il patrimonio destinato non sia pi sufficiente a soddisfare regolarmente le obbligazioni ad esso inerenti. La liquidazione non appare idoneo strumento di tutela dei creditori: il vero problema quello di stabilire se in caso di insolvenza del patrimonio destinato, sia ammissibile la sua liquidazione concorsuale, senza che ne risulti coinvolto lintero patrimonio sociale. La norma societaria non detta alcuna norma al riguardo. I patrimoni destinati di tipo finanziario Diversa la finalit pratica del modello finanziario previsto dallart. 2447-bis che ricorre in caso di finanziamento alla societ per uno specifico affare, i cui proventi siano destinati al rimborso totale o parziale del finanziamento medesimo. Il patrimonio separato si crea con i proventi derivanti dallaffare in funzione del rimborso del finanziamento concesso alla societ. La societ stipula con un finanziatore un contratto di finanziamento di uno specifico affare, nel quale sono individuate le modalit di rimborso, e in particolare viene indicato se al rimborso totale o parziale del finanziamento sono destinati tutti i proventi dellaffare o parte di essi. Il contratto deve contenere i seguenti dati: - descrizione dettagliata delloperazione e relativo progetto di realizzazione, con costi e ricavi previsti; - il piano finanziario con specifico riguardo allindividuazione della parte coperta mediante il finanziamento e quella a carico della societ; - beni strumentali alla realizzazione delloperazione, sui quali i creditori sociali sino al rimborso del finanziamento o alla scadenza del termine, non possono esercitare che azioni di carattere conservativo; - le garanzie offerte dalla societ in ordine allesecuzione del contratto e quelle offerte per il rimborso di parte del finanziamento; - le modalit dei controlli che un finanziatore o un suo delegato possono effettuare sullesecuzione delloperazione;

- la determinazione dei proventi destinati al rimborso e il termine per il rimborso medesimo, decorso il quale nulla pi dovuto al finanziatore. A fronte dellassunzione del rischio dellaffare il finanziatore tutelato dal fatto che i proventi delloperazione costituiscono patrimonio separato da quello della societ e da quello relativo ad ogni altra operazione di finanziamento e sono destinati i via esclusiva al rimborso in suo favore. La disciplina poi completata dalla previsione del divieto di emettere strumenti finanziari rappresentativi del finanziamento fuori dalle ipotesi di cartolarizzazione previste dalle leggi vigenti. In caso di fallimento della societ, il patrimonio destinato di tipo finanziario, in conformit alla sua struttura di contratto dimpresa, assoggettato alla disciplina degli effetti di fallimento sui rapporti preesistenti. La legge tipizza diversi esiti del rapporto: - se il fallimento della societ impedisce la realizzazione o la continuazione dellaffare, il contratto di finanziamento si scioglie e il finanziatore pu insinuarsi al passivo del fallimento, al netto delle somme ricevute; - in caso contrario il curatore sentito il parere del comitato dei creditori pu decidere di subentrare nel contratto in luogo della societ assumendo i medesimi obblighi della societ fallita; - ove il curatore non subentri, il finanziatore con istanza al giudice delegato pu chiedere di realizzare o di continuare laffare in proprio o con affidamento a terzi e pu trattenere i proventi dellaffare e insinuarsi nel passivo del fallimento per leventuale credito residuo. LE OBBLIGAZIONI Funzione economica e natura giuridica Le obbligazioni sono uno strumento tramite il quale la spa attua unoperazione di finanziamento a titolo di prestito (mutuo): lobbligazionista un creditore della societ, e in ci la sua posizione si distingue nettamente, in linea di principio da quella dellazionista. Lobbligazionista un creditore con caratteristiche peculiari: - le obbligazioni si distinguono rispetto alle altre forme di raccolta del capitale di credito, sono una forma di finanziamento di gruppo organizzato. - Il prestito obbligazionario, programmato dalla societ come un finanziamento economicamente unitario di ammontare predeterminato, frazionato in una pluralit di rapporti individuali attributivi di eguali diritti, rappresentati da titoli di credito o da strumenti de materializzati. - unoperazione volta alla raccolta diretta di capitale di credito presso il pubblico. Il prestito obbligazionario da vita a una pluralit di crediti distinti verso la societ, bench funzionalmente collegati fra loro e in parte soggetti alle determinazioni collettive dellorganizzazione degli obbligazionisti.

I diritti degli obbligazionisti Il contenuto tipico delle obbligazioni si compone di 2 situazioni soggettive distinte di cui titolare lobbligazionista nei confronti della societ: il diritto al rimborso del capitale e il diritto alla remunerazione del capitale. Nel tipo normale di obbligazioni (2411) allobbligazionista spettano il diritto al rimborso del valore nominale dellobbligazione a scadenza prestabilita e il diritto al pagamento periodico di un interesse in misura fissa. La societ emittente pu modellare con ampia libert il contenuto dellobbligazione in relazione alle sue specifiche esigenze di finanziamento e alle aspettative del mercato; e nella prassi finanziaria sono stati elaborati numerosi tipi speciali di obbligazioni, che hanno contenuto diverso o ulteriore rispetto al modello base. Obbligazioni a premio: al contenuto normale dellobbligazione aggiungono il diritto di ottenere beni o altre utilit da assegnarsi in base a sorteggi periodici; obbligazioni convertibili in azioni: assegnano allobbligazione il diritto di convertire il proprio credito per capitale e interessi in partecipazioni azionarie della societ emittente o di altra societ. Le obbligazioni con warrant: attribuiscono allobbligazionista un diritto di opzione per lacquisto o la sottoscrizione di azioni della societ emittente o di altra societ, il cui esercizio non determina il venir meno del diritto di credito nascente dallobbligazione. Altri tipi speciali di obbligazioni si distinguono per una peculiare configurazione dei diritti tipici dellobbligazionista. Il diritto alla remunerazione del capitale pu essere determinato, anzich in misura fissa, in misura variabile in ragione di parametri oggettivi anche relativi allandamento economico della societ (2411). Il diritto alla corresponsione degli interessi normalmente a carattere periodico, pu poi essere differito nel tempo: obbligazioni a capitalizzazione integrale, in cui gli interessi vengono corrisposti in ununica soluzione unitamente al rimborso del capitale. Obbligazioni partecipanti: il diritto alla remunerazione del capitale pu essere collegato agli utili di bilancio della societ. Obbligazioni subordinate: il diritto alla remunerazione del capitale pu essere subordinato alla soddisfazione dei diritti di altri creditori della societ, e in caso di liquidazione o di soggezione a procedura concorsuale della societ emittente, il credito dellobbligazionista rimborsato solo dopo che siano stati soddisfatti tutti gli altri creditori non egualmente subordinati. Obbligazioni a capitale variabile: il diritto alla remunerazione del capitale pu essere determinato in misura variabile in base a indici o parametri esterni (o obbligazioni indicizzate nel capitale), lentit del rimborso destinata a variare nel tempo, in modo da proteggere lobbligazionista dal pericolo della svalutazione monetaria. Sembrano oltrepassare i limiti di elasticit della fattispecie gli strumenti finanziari che condizionano i tempi e lentit del rimborso del capitale allandamento economico della societ (obbligazioni irredimibili e strumenti ibridi di finanziamento).

A tali strumenti finanziari si applicano comunque le norme sulle obbligazioni. La disciplina del 2410 si applica a tutte le fattispecie delle obbligazioni, che siano strumenti finanziari con obbligo di rimborso, e quindi a tutti i titoli di debito, purch emessi secondo la tecnica del prestito obbligazionario. Limiti allemissione di obbligazioni Una tecnica di limitazione dovrebbe impedire che gli azionisti ricorrano al mercato del capitale di credito a medio lungo termine in misura eccessiva rispetto a quanto rischiano in proprio, in modo da soddisfare lesigenza di una equilibrata distribuzione del rischio di attivit dimpresa tra azionisti e obbligazionisti. Il limite quantitativo commisurato in ragione del complessivo impegno economico dei soci nella societ, ai sensi dellart 2412 possono essere emesse obbligazioni sino a una cifra pari a due volte il risultato della sommatoria fra lammontare del capitale, della riserva legale e delle riserve disponibili. Il rispetto di tale limite quantitativo deve essere attestato dallorgano di controllo, e va verificato in relazione alla somma di due valori: lammontare complessivo delle obbligazioni in circolazione e limporto delle garanzie comunque prestate dalla societ in relazione a prestiti obbligazionari emessi da altre societ. Ai fini del calcolo del limite allemissione, preso a riferimento lultimo bilancio approvato e non necessariamente lultimo bilancio desercizio, ma anche il bilancio infrannuale approvato dalla societ in tempi prossimi alla delibera di emissione di obbligazioni. La societ pu quindi volontariamente redigere e approvare in corso desercizio un bilancio straordinario allo specifico fine dellemissione di obbligazioni. Il legislatore si preoccupato che questo limite sia rispettato anche nella fase successiva allemissione (per tutta la durata del prestito). La societ non pu ridurre volontariamente il capitale sociale, distribuire riserve nel caso in cui per effetto di tali operazioni, non venga pi rispettato il rapporto aureo fra limpegno economico dei soci nella societ e le obbligazioni in circolazione imposto dal 2412, e quando la proporzione venga meno per effetto di riduzione del capitale sociale obbligatoria o diminuzione delle riserve dovuta a perdite, la societ non pu distribuire utili sino a quando lammontare del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili non eguagli la met dellammontare delle obbligazioni in circolazione, cio sino a quando non sia ristabilito il rapporto previsto alart. 2412. Condizioni per il superamento del limite quantitativo, casi di non operativit e la funzione del limite Il 2412 prevede condizioni al ricorrere delle quali consentito il superamento del limite allemissione di obbligazioni: nella misura in cui le obbligazioni emesse in eccedenza siano destinate ad essere sottoscritte da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale (banche). La ragione della deroga che le obbligazioni in eccedenza sono destinate ad essere collocate, non presso il pubblico dei risparmiatori, ma presso soggetti che per la loro qualifica non hanno bisogno di speciale tutela.

Non sono soggette al limite inoltre le emissioni di obbligazioni garantite da ipoteca di primo grado su immobili di propriet della societ, siano a due terzi del valore degli immobili medesimi. La societ che sia proprietaria di beni immobili liberi da ipoteche pu emettere obbligazioni garantite per un valore non eccedente i 2/3 del valore degli immobili medesimi, senza alcun riguardo al tetto quantitativo. Non poi soggetta ad alcun limite quantitativo prefissato lemissione di obbligazioni da parte di particolari categorie di societ sottoposte a un regime normativo speciale: lemissione di obbligazioni da parte delle societ bancarie, societ con azioni quotate in mercati regolamentati limitatamente alle obbligazioni destinate alla quotazione. Sembra pertanto che il limite quantitativo assolva in realt una diversa e pi ampia funzione di tutelare il mercato degli investitori in obbligazioni: un tale risultato raggiunto indirettamente tramite limposizione di un certo rapporto fra obbligazioni in circolazione e impegno economico dei soci nella societ (2412); oppure direttamente tramite la concessione di specifiche garanzie reali agli obbligazionisti. Le obbligazioni come titoli di credito. Le obbligazioni dematerializzate Le obbligazioni sono rappresentate di regola da un documento che destinato alla circolazione cui compete, per pacifica ammissione la qualifica di titolo di credito. I titoli obbligazionari che devono cmq contenere le indicazioni richieste dal 2414 possono circolare come titoli nominativi o come titoli al portatore. Essendo il prestito obbligazionario un finanziamento di gruppo organizzato i titoli obbligazionari non possono che essere titoli di massa: i documenti che li rappresentano incorporano diritti di credito verso la societ emittente che costituiscono frazioni di eguale valore di unoperazione di finanziamento a carattere unitario. Sono anche titoli causali: lemissione del titolo necessariamente collegata a una determinata operazione negoziale resa palese nel contesto letterale del documento. La dematerializzazione obbligatoria quando le obbligazioni siano negoziate o destinate alla negoziazione sui mercati regolamentati. Il procedimento di emissione delle obbligazioni. Gli effetti dellinvalidit della delibera di emissione La competenza a deliberare lemissione di obbligazioni attribuita allorgano amministrativo (2410). Lo statuto pu infatti prevedere che la competenza deliberativa in materia di obbligazioni sia riservata allassemblea. la legge a mantenere ferma la competenza dellassemblea straordinaria a deliberare lemissione di obbligazioni convertibili, in quanto loperazione presuppone una modifica statuaria: contestualmente alla decisione concernente lemissione di obbligazioni deve essere deliberato un aumento del capitale sociale per un ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in conversione (2420). Il potere di deliberare lemissione di obbligazioni convertibili pu essere delegato allorgano

amministrativo dalloriginario statuto o da una successiva delibera di modificazione statuaria. Lorganizzazione degli obbligazionisti. Lazione individuale degli obbligazionisti La sottoscrizione dei titoli azionari assume infatti una duplice valenza: non solo si crea fra obbligazionisti e societ emittente, un rapporto credito-debito risultante dal frazionamento di ununitaria operazione di finanziamento, ma si crea fra gli obbligazionisti unorganizzazione di gruppo con competenze suscettibili di incidere entro certi limiti sulla posizione creditoria dei singoli. Lorganizzazione non ha necessariamente carattere unitario, per tutti gli obbligazionisti: proprio perch lessenza del fenomeno organizzativo sta nella necessaria comunanza degli interessi dei partecipanti, ogni singola emissione obbligazionaria determina la creazione di 2 distinti organi: lassemblea e il rappresentante comune. Si tratta di unorganizzazione autonoma rispetto allorganizzazione sociale: lassemblea e il rappresentante comune, ma essi non sono organi della societ. La loro attivit si intreccia con quella degli organi sociali. Il rappresentante comune degli obbligazionisti ha diritto di assistere allassemblea dei soci (2418), esaminare il libro delle obbligazioni, delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee e di ottenerne estratti a proprie spese. Lorgano amministrativo della societ pu convocare lassemblea degli obbligazionisti e con i componenti lorgano di controllo, pu anche assistervi. Sono poi dettate norme volte a evitare che gli organi sociali possano influenzare le determinazioni dellorganizzazione degli obbligazionisti: la societ con riferimento alle obbligazioni eventualmente possedute non pu partecipare alle deliberazioni dellassemblea degli obbligazionisti (2415) e i componenti gli organi amministrativo e di controllo e i dipendenti della societ emittente non possono essere nominati rappresentanti comuni degli obbligazionisti e se nominati decadono dallufficio (2417). La presenza di unorganizzazione di gruppo non preclude al singolo obbligazionista la possibilit di esperire azioni individuali: - a tutela di un proprio esclusivo interesse individuale: lazione del singolo non suscettibile di essere limitata dalle determinazioni del gruppo; - a tutela di un interesse comune a tutti gli obbligazionisti: lazione non ammessa se liniziativa incompatibile con le determinazioni dellassemblea degli obbligazionisti (2419). Lassemblea degli obbligazionisti attribuita la competenza a deliberare in ordine agli specifici aspetti della vicenda obbligazionaria indicati dal 2415: - nomina e revoca del rappresentante comune - costituzione di un fondo per le spese per la tutela dei comuni interessi - approvazione del rendiconto relativo - decisioni dirette a incidere sul rapporto tra obbligazionisti e societ emittente.

Lassemblea chiamata a deliberare in merito alla modificazione delle condizioni del prestito. Ma ci sono dei limiti perch si consentirebbe alla maggioranza degli obbligazionisti di alterare radicalmente le originarie condizioni dellinvestimento, senza che il singolo obbligazionista possa reagire. Si tende a ritenere che lassemblea possa deliberare qualsiasi modifica delle modalit del prestito, purch non si spinga ad alterarne i caratteri strutturali: la maggioranza non pu sopprimere un elemento coessenziale alla fattispecie obbligazionaria, n un elemento caratterizzante il tipo di obbligazioni in concreto emesse. Lassemblea degli obbligazionisti competente a deliberare sugli altri oggetti di interesse comune degli obbligazionisti. Le modalit di funzionamento dellassemblea degli obbligazionisti sono disciplinate sulla falsa riga di quanto previsto per lassemblea degli azionisti. Lassemblea convocata dallorgani amministrativo o dal rappresentante comune ogni qual volta essi lo ritengano necessario e quando ne sia fatta richiesta da tanti obbligazionisti che rappresentino almeno 1/20 delle obbligazioni in circolazione (2415). Lassemblea delibera con le maggioranze previste per lassemblea straordinaria dei soci, con la particolarit che per ladozione delle delibere concernenti la modifica delle condizioni di prestito, si richiede in seconda convocazione il voto favorevole degli obbligazionisti che rappresentino almeno la met delle obbligazioni emesse e non estinte (2415). Il verbale deve essere redatto da un notaio e trascritto nel libro delle adunanze e delle deliberazioni dellassemblea degli obbligazionisti tenuto dal rappresentante comune (2421). Linvalidit delle delibere dellassemblea degli obbligazionisti per poter impugnare una delibera annuale necessario possedere tante obbligazioni pari ad almeno il 5% dellammontare del prestito obbligazionario, se si tratta di azioni quotate in un mercato regolamentato, ad almeno l1 per mille. Nessuna percentuale qualificata richiesta per limpugnazione delle delibere affette da vizi di nullit (2379): le quali possono essere impugnate da chiunque vi abbia interesse. Il rappresentante comune degli obbligazionisti Ha il compito di: - provvedere allesecuzione delle delibere; - tutelare gli interessi comuni degli obbligazionisti nei rapporti con la societ (2418) - assistere alle operazioni di sorteggio; - assistere allassemblea degli azionisti; - non pu impugnare le delibere assembleari; - rappresentanza processuale degli azionisti. La sua nomina spetta allassemblea, che ne fissa anche il compenso.

Lassemblea pu sceglierlo anche fuori dalla cerchia degli obbligazionisti, purch non sussista una delle cause di incompatibilit previste dalla legge: possono essere nominate, oltre alle persone fisiche anche le persone giuridiche autorizzate allesercizio dei servizi di investimento nonch le societ fiduciarie. Il rappresentante comune entro 30 giorni dalla nomina, deve richiederne liscrizione nel registro delle imprese (2417). La durata della carica determinata dalassemblea in sede di nomina ma non pu eccedere i 3 esercizi sociali.

Le obbligazioni convertibili in azioni. Le condizioni per lemissione Le obbligazioni convertibili attribuiscono al titolare un diritto potestativo di opzione che facoltizza lobbligazionista a trasformare in base a un prefissato rapporto di cambio, il suo diritto di credito verso la societ emittente (per capitale e interessi) in partecipazioni azionarie. Il rapporto di finanziamento di estingue e sorge il rapporto partecipativo. Occorre per tener ben distinte le obbligazioni convertibili con procedimento diretto, che consentono la conversione in azioni di futura emissione della stessa societ emittente le obbligazioni convertibili con procedimento indiretto, che prevedono invece la possibilit di conversione in azioni di altra societ. Lemissione di obbligazioni convertibili (con procedimento diretto) di competenza dellassemblea straordinaria, con possibilit di delega allorgano amministrativo nei limiti gi precisati. Alla fine di convertire il prestito lassemblea deve deliberare un aumento di capitale sociale di ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in conversione (2420bis). un aumento a condizione differita nel tempo e necessariamente scindibile. Gi in sede di emissione devono osservarsi condizioni simili a quelle richieste per lemissione di nuove azioni, al fine di garantire leffettiva formazione del capitale sociale al momento delleventuale conversione. infatti richiesto che: - il capitale sociale in precedenza sottoscritto sia stato interamente versato; - la somma versata da ciascun obbligazionista non sia inferiore al valore delle azioni ad esso offerte in conversione. ammesso che le obbligazioni vengano emesse con disaggio e cio a un prezzo inferiore al loro valore nominale. Anche sulle obbligazioni convertibili di nuova emissione spetta il diritto dopzione tanto agli azionisti quanto ai titolari di obbligazioni convertibili gi in circolazione: lesercizio del diritto regolato dalle medesime norme dettate per laumento del capitale sociale (2441). Vicende societarie in pendenza di conversione

La societ non pu deliberare fin quando non siano scaduti i termini per la conversione, la riduzione volontaria del capitale sociale, la modificazione delle disposizioni statuarie concernenti la ripartizione degli utili, salvo che sia concessa ai titolari di obbligazioni convertibili la facolt di conversione anticipata, da esercitarsi entro 30 giorni dalla pubblicazione nel registro delle imprese del relativo avviso. Se gli obbligazionisti non si avvalgono nei termini stabiliti di tale facolt il diritto di conversione si estingue e non pu pi essere esercitato: il termine di 30gg va a sostituirsi al termine della conversione originariamente stabilito nella delibera di emissione del prestito. Limiti analoghi sono imposti per la fusione e la scissione in pendenza di conversione, con due differenze di rilievo: - lavviso relativo alla facolt di conversione anticipata deve essere pubblicato nella Gazzetta ufficiale almeno 90gg prima delliscrizione del progetto; - gli obbligazionisti che non abbiano esercitato la facolt di conversione anticipata non perdono il diritto di conversione: essi devono comunque essere diritti equivalenti a quelli loro spettanti prima della fusione o della scissione, salvo che la modificazione dei diritti sia stata approvata ai sensi del 2415. La societ pu deliberare anche in pendenza del periodo di conversione laumento gratuito di capitale sociale e la riduzione del capitale per perdite. Se c un aumento di capitale sociale a pagamento, ai titolari di obbligazioni convertibili spetta il diritto di opzione sulle azioni di nuova emissione in ragione del prefissato rapporto di cambio. Le obbligazioni convertibili in azioni con procedimento indiretto. Le obbligazioni con warrant. Gli strumenti finanziari convertibili in azioni. Di discute se la disciplina di cui sopra possa essere applicata anche per analogia anche allemissione di obbligazioni convertibili con procedimento indiretto (al fine di offrire una migliore tutela agli investitori). C applicazione analogica per le obbligazioni con warrant, nei limiti della compatibilit (2420 bis).

LASSEMBLEA
La competenza dellassemblea fissata dalla legge, che stabilisce quando lassemblea chiamata a decidere in sede ordinaria e quando in sede straordinaria. I poteri che la legge attribuisce allassemblea ordinaria in assenza di disposizioni dello statuto sono in base allart. 2364: - approvazione del bilancio; - nomina e revoca degli amministratori; nomina dei sindaci e del presidente del collegio sindacale, del soggetto al quale demandato il controllo contabile; - determinazione del compenso di amministratori e sindaci; - deliberazione sulla responsabilit di amministratori e sindaci; - approvazione delleventuale regolamento dei lavoratori assembleari.

A questi vanno aggiunti ulteriori poteri che il legislatore assegna allassemblea ordinaria altrettanto espressamente, o indirettamente come la distribuzione degli utili ai soci. Le prerogative attribuite da singole disposizioni di legge allassemblea senza alcuna precisazione appartengono allassemblea ordinaria (2364): - autorizzare lacquisto e la successiva rivendita da parte della societ di azioni proprie (2357); - acquisto di partecipazioni della controllante da parte della controllata (2359bis) - deliberare lassunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilit illimitata per le obbligazioni delle medesime (2361); - autorizzare gli amministratori ad esercitare attivit concorrente con a propria societ (2390); - revocare i sindaci (2400). Lassemblea straordinaria competente a decidere in base al 2465: - sulle modificazioni dello statuto (scioglimento anticipato, trasformazione) salvo che la legge non disponga diversamente (riduzione obbligatoria del capitale sociale ad opera dellassemblea ordinaria 2446) - sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori (2487). - Su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza (autorizzazione richiesta dal 2358 perch la societ possa concedere prestiti o garanzie per lacquisto o sottoscrizione di proprie azioni, emissione di obbligazioni convertibili in azioni, fusione, scissione) Il legislatore sottrae allassemblea straordinaria le decisioni circa lemissione di obbligazioni, lapprovazione delle proposte di concordato fallimentare e preventivo: decisioni ora rimesse agli amministratori. Si tratta di vedere quali siano i limiti dellautonomia statuaria. Lo statuto pu: - delegare agli amministratori la facolt di emettere obbligazioni convertibili in azioni - aumentare il capitale sociale anche escludendo il diritto di opzione (2443) - attribuire alla competenza dellorgano amministrativo o del consiglio di gestione le deliberazioni concernenti la fusione nei casi previsti dallart. 2505. - Istituzione o soppressione di sedi secondarie, - lindicazione di quali tra gli amministratori hanno la rappresentanza della societ - riduzione del capitale in caso di recesso del socio - adeguamenti dello statuto a disposizioni normative, - trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale. - Lo statuto pu adottare un sistema alternativo di amministrazione e controllo, quello dualistico. Il 2380 riserva la gestione dellimpresa esclusivamente agli amministratori. Il nuovo 2364 consente allo statuto di richiedere lautorizzazione dellassemblea orinaria per il compimento di atti degli amministratori.

per competenza autorizzatoria e non decisoria, ma il potere di iniziativa rimane pur sempre in capo agli amministratori. Il diritto di voto e il suo esercizio Sulle materie di competenza dellassemblea vengono chiamati a decidere determinati soggetti che sono normalmente i soci (2368). Ma non solo i soci (2352), in ipotesi di pegno o sequestro di azioni, attribuisce il diritto di voto allusufruttuario, al creditore pignoratizio e al custode. E al 2351 consentito allo statuto di prevedere lemissione di strumenti finanziari diversi dalle azioni, con diritto di voto su argomenti specificamente determinati. Non tutti i soci, dal momento che alcuni di essi o per la particolare condizione in cui si trovano o per il tipo di azioni possedute, sono o possono essere esclusi dal diritto di voto con riferimento a tutte le possibili deliberazioni dellassemblea o solo ad alcune. Il diritto di voto pu esprimersi anche per mezzo di rappresentante: - non luguaglianza calcolandosi la maggioranza per quote e non per teste, il voto di chi possiede un numero maggiore di azioni conta pi del voto di chi ne possiede un numero minore; - non la libert: il socio vincolandosi sulla base di un patto parasociale stipulato con altri soci, a votare secondo modalit predeterminate ; - non la segretezza: il verbale delle deliberazioni assembleari deve consentire lidentificazione non solo dei partecipanti, ma anche dei soci favorevoli, astenuti e dissenzienti. Una sempre maggiore limitazione dei soggetti che possono assumere la rappresentanza e di un incremento delle condizioni di sostanza e di forma alle quali subordinato il conferimento della medesima. Il legislatore impone il divieto assoluto della rappresentanza (2372) dei membri appartenenti agli organi amministrativi e di controllo. Il diritto dellazionista di delegare il proprio voto senza alcun limite scatta per lo pi in presenza di una sollecitazione, iniziative che presuppongono in chi le pone in essere un certo grado di conoscenza circa gli interna corporis della societ. La libert del voto potrebbe trovare un limite nelle convenzioni (o sindacati) di voto: accordi fra 2 o pi soci con i quali essi si obbligano ad esprimere in assemblea un voto conforme alle decisioni preventivamente adottate, allunanimit o a maggioranza dagli aderenti al patto o investono uno di loro o un terzo , di procura irrevocabile, o di mandato fiduciario, ad esercitare il voto in conformit alle decisioni di cui sopra. Tali convenzioni appartengono alla categoria dei patti parasociali (accordi separati e autonomi rispetto al contratto di societ, mediante i quali i soci danno vita a un regolamento di rapporti che non trova riscontro nellatto costitutivo. Il patto se a tempo determinato non pu avere una durata superiore a 5 anni e se a tempo indeterminato rimane esposto al recesso unilaterale con semplice preavviso da parte di ciascun contraente.

I quozienti assembleari e il principio di maggioranza Affinch la deliberazione assembleare produca i suoi effetti non necessario il consenso di tutti gli aventi diritto al voto, ma basta quello di una parte di essi (2368), una determinata percentuale (quorum deliberativo) e non con il consenso di tutti i soci o di tutti i sottoscrittori, come vogliono invece il 2345 e il 2335. una percentuale non numerica ma economica, calcolata non per teste ma per quote. Il capitale rappresentato in assemblea non pu essere inferiore ad un certo minimo (quorum costitutivo) prescritto come condizione per la regolare costituzione dellassemblea medesima. La suddetta percentuale non sempre la stessa ma varia in ragione del fatto che la delibera sia presa in assemblea ordinaria o straordinaria e in prima o seconda convocazione. Lassemblea ordinaria salvo diversa disposizione di legge delibera a maggioranza assoluta del capitale rappresentato in assemblea, intendendosi per essa quella quota di voti favorevoli che risulti immediatamente superiore alla met del capitale in prima convocazione, e deve essere pari ad almeno la met dellintero capitale sociale (2368). Se i partecipanti non rappresentano complessivamente la met del capitale sociale lassemblea deve essere nuovamente convocata con lo stesso ordine del giorno (seconda convocazione) e potr deliberare qualunque sia la parte di capitale rappresentata dagli intervenuti (2369). Per lassemblea straordinaria: - nelle societ che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, delibera in prima convocazione (2368) con il voto favorevole di tanti soci che raggiungano pi della met del capitale sociale; in seconda convocazione con voto favorevole dei 2/3 (maggioranza qualificata) del capitale rappresentato in assemblea, pari a sua volta di pi di un terzo del capitale sociale, con leccezione di alcune materie superstraordinarie per le quali richiesta una maggioranza superiore anche nelle convocazioni successive alla prima. - Nelle societ che fanno ricorso al capitale di rischio lassemblea straordinaria delibera sempre con il voto favorevole dei 2/3 del capitale in essa rappresentato, ma con lintervento in prima convocazione di almeno la met del capitale sociale (2368), in seconda di oltre 1/3, nelle successive di oltre 1/5. In una situazione di azionariato diffuso e di diffuso assenteismo dei soci (spa quotate) potrebbe risultare sufficiente per una delibera in assemblea ordinaria, il voto favorevole di una frazione tendenzialmente infinitesima del capitale sociale, dato che tale assemblea regolarmente costituita, in seconda convocazione, quale che sia la quota del capitale rappresentata dagli intervenuti (2369). Eccezioni alla regola maggioritaria: - La delibera con cui lassemblea delibera la rinunzia o la transazione in ordine allazione sociale di responsabilit contro gli amministratori pu essere

paralizzata dal voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale, o almeno un ventesimo nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio o la misura prevista dallo statuto per lesercizio dellazione sociale di responsabilit da parte dei soci. - 2376: se esistono diverse categorie di azioni o strumenti finanziari forniti di diritti amministrativi , le delibere dellassemblea che pregiudichino i diritti di una di queste devono essere approvate anche dallassemblea speciale degli appartenenti alla categoria interessata. Riguardo allammissibilit di deroghe statuarie ai quozienti legali sono autorizzate, come la possibilit per l statuto di richiedere quorum costitutivi o deliberativi pi elevati rispetto a quelli contemplati, per vietato derogare a quozienti legali in diminuzione. Quanto alla deroga in aumento ci sono 2 limiti: - 2369 (espresso) esclude che lo statuto possa richiedere maggioranze pi elevate per le convocazioni successive alla prima con riferimento alle delibere aventi ad oggetto lapprovazione del bilancio o la nomina o la revoca delle cariche sociali; - Implicito, nelluso del termine maggioranza da parte della norma autorizzante la deroga statuaria, ci che si consente allo statuto di prevedere una maggioranza, cio unanimit con la conseguente inammissibilit di una clausola che preveda il consenso di tutti i soci per una o pi deliberazioni dellassemblea. Il procedimento assembleare Serie di atti o fatti legislativamente preordinati a tale esito e destinati a succedersi nel tempo secondo ben precise cadenze: - Convocazione: la finalit quella di mettere in condizione che qualsiasi legittimato possa non solo intervenire fisicamente in assemblea, in persona o per mezzo di rappresentante, ma anche di intervenire con conoscenza di causa circa gli argomenti da trattare. I soggetti a cui compete la convocazione sono: amministratori, o consiglio di gestione in caso di scelta per il sistema dualistico (2366) o del consiglio di amministrazione nel sistema monistico (2380). La convocazione da parte degli amministratori obbligatoria, in caso contrario sanzione. La pu anche convocare il tribunale, su richiesta della minoranza (2367). Il tribunale sentiti i componenti degli organi amministrativi e di controllo, ordina la convocazione dellassemblea solo se il rifiuto della convocazione da parte di questi ultimi risulta ingiustificato. La convocazione su richiesta dei soci non ammessa per argomenti intono ai quali lassemblea delibera su proposta degli amministratori (esclusione del diritto di opzione, progetto o relazione da essi predisposta, approvazione del bilancio o fusione o scissione).

Lassemblea deve essere convocata nel comune dove ha sede la societ mediante avviso contenente lindicazione del giorno, dellora e del luogo delladunanza nonch delle materie trattate e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale almeno 15gg prima di quello fissato per ladunanza medesima, 8gg per le convocazioni successive (2369), o comunicato ai soci se lo statuto di una societ che fa ricorso al capitale di rischio lo consente, con mezzi idonei a garantire la prova dellavvenuto ricevimento almeno 8gg prima dellassemblea. Lavviso di convocazione non esaurisce linformazione preassembleare dei soci in quanto vi sono ipotesi in cui questi ultimi devono essere posti in grado di accedere ad ulteriori documenti mediante deposito dei medesimi presso la sede sociale, come avviene per il bilancio (2429), straordinario (2446), fusione (2501), pareri e relazioni (2441), esclusione o limitazione del diritto di opzione. Linosservanza delle norme sulla convocazione, causa normalmente dellinvalidit della delibera, risulta sanata se si verificano i presupposti dellassemblea totalitaria, cio in assemblea sia rappresentato lintero capitale sociale e partecipi ad essa la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo, a meno che qualcuno dei partecipanti si opponga alla discussione degli argomenti sui quali non si ritenga sufficientemente informato (2366). Ladunanza fisica degli aventi diritto non necessaria, pu avvenire anche con mezzi di telecomunicazione o mediante di espressione del voto per corrispondenza (2370). Il socio non pu intervenire in assemblea se non abilitato al voto (proprietario di azioni in presenza di pegno, usufrutto o sequestro sulle medesime e in assenza di convenzione contraria alla stregua del (2352). - Riunione: se le azioni sono nominative, la societ provvede ad iscrivere nel libro dei soci coloro che hanno partecipato allassemblea o che hanno effettuato il deposito. La riunione degli intervenuti in assemblea si svolge dallinizio alla fine sotto la presidenza di una persona indicata nellatto costitutivo o designata dalla maggioranza dei presenti. C poi un segretario che lassiste, ma la sua presenza non necessaria se il verbale redatto da un notaio. Il presidente dellassemblea ha il compito di verificare la regolarit della costituzione di questultima, lidentit e la legittimazione dei presenti ma anche di garantire lordinato svolgimento delladunanza secondo le regole. - discussione; - votazione: ha come risultato la delibera, atto attraverso il quale si manifesta la volont assembleare. Una volta effettuata la votazione su una determinata proposta rientrante nellordine del giorno, se tale proposta, attraverso la proclamazione dei risultati della suddetta votazione da parte del presidente risulti aver ottenuto il voto favorevole di tanti soci che rappresentino la maggioranza prevista dalla legge, o quella superiore eventualmente prevista dallo statuto, pu dirsi perfezionato latto coi tutto il procedimento

preordinato: la deliberazione assembleare. esclusa la votazione a schede segrete, a meno che la legge non disponga diversamente. - verbalizzazione: il 2375 impone di riassumere a verbale, su richiesta dei soci le loro dichiarazioni pertinenti allordine del giorno (2366), che consente a ciascun intervenuto in assemblea totalitaria di opporsi alla discussione degli argomenti sui quali non si ritenga sufficientemente informato. Il verbale deve essere depositato entro 30gg dallapprovazione. Anche se redatto per atto pubblico, deve essere trascritto a cura degli amministratori nel libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee di cui al 2421. Alcuni tipi di delibera sono soggetti a pubblicit mediante deposito presso il registro delle imprese (come la delibera di approvazione del bilancio), o liscrizione del medesimo registro (modificazione dello statuto, 2436).

Funzioni: - funzione compositoria fra interesse della maggioranza e della minoranza, la quale avrebbe cos un mezzo per far ascoltare la propria voce e tentare di influenzare il risultato della votazione; - funzione di contrappeso: si fa corrispondere ad un rischio limitato un limitato potere; - funzione ponderatoria: esso lunico strumento per garantire una decisione mediata in presenza di una base sociale solidamente eterogenea, per intenzioni ed estrazione. Linvalidit delle deliberazioni assembleari: lannullabilit rivolta a contemperare le esigenze di tutela dei soci e quelle di funzionalit e certezza dellattivit sociale. Le deliberazioni dellassemblea prese in conformit della legge e dellatto costitutivo, vincolano tutti i soci, ancorch non intervenuti o dissenzienti (2377): - la delibera non conforme alla legge o allo statuto non automaticamente inefficace, ma annullabile; la delibera non appare priva ad origine dei suoi effetti, ma suscettibile di perderli solo a seguito di una sentenza costitutiva, fino alla cui emanazione essa rimarr efficace ed eseguibile, a meno che venga accordato allopponente il provvedimento cautelare di sospensione dellesecuzione; - legittimati a far valere lannullabilit sono i soggetti indicati nel 2377 2 comma, cio i soci assenti, dissenzienti o astenuti, gli amministratori, il consiglio di gestione (sistema dualistico) e il consiglio di amministrazione (sistema monistico), il consiglio di sorveglianza, collegio sindacale, cui si aggiungono pochi altri individui dallo stesso codice civile, lusufruttuario, il creditore pignoratizio e il custode, la Consob o il rappresentante comune degli azionisti di risparmio;

- il diritto di domandare lannullamento esercitabile entro un limite brevissimo di decadenza, 90gg dalla delibera o dalliscrizione della medesima nel registro delle imprese o dal deposito quando previsti, spirato il quale gli effetti della delibera diventano definitivi. - Anche se limpugnazione tempestiva linteressato non ha alcuna garanzia di veder cadere tutti gli effetti, diretti e riflessi, della delibera in quanto (2377), la sentenza che accoglie la domanda, pur essendo retroattiva, non travolge i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della delibera medesima. - Lannullamento della deliberazione precluso se la delibera impugnata sostituita con unaltra presa in conformit della legge e dello statuto, la quale non si limita a far nascere per il futuro gli stessi effetti della prima, ma ne consolida anche gli effetti pregressi. - La non conformit alla legge o allo statuto a volte causa di invalidit solo se ad essa si aggiungono altri presupposti, primo fra tutti il carattere determinante del vizio per la regolare costituzione dellassemblea o per il raggiungimento della maggioranza richiesta, o per laccertamento di contenuto, effetti e validit della deliberazione. Limpugnazione pu essere proposta dai soci solo quando possiedano tante azioni aventi diritto di voto con riferimento alla deliberazione che rappresentino l1 per mille del capitale sociale nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e il 5% nelle altre. Si vuole evitare lesigenza di impugnative ispirate da interessi meramente ricattatori. I soci non abilitati allimpugantiva hanno diritto al risarcimento del danno loro cagionato dal vizio della deliberazione (azione esperibile entro 90gg dalla data della delibera o dalla sua iscrizione). Deve ritenersi legittimo il voto dato in funzione di un interesse extra sociale del votante quando il perseguimento di tale interesse comporti un pregiudizio o per la societ (2373) o per singoli soci o gruppi di essi. Le figure diverse dallannullabilit. Il legislatore del 42 aveva previsto la nullit della deliberazione per illiceit o impossibilit delloggetto: vale a dire una forma di invalidit che risultava a differenza della prima, grazie allesplicito richiamo degli art. 1421 e ss, assoluta (eccepibile da qualsiasi richiamo e rilevabile dufficio), imprescrittibile (opponibile senza limiti di tempo) e insanabile (non suscettibile di convalida). Con la recente riforma diventano ipotesi di semplice annullabilit: - una delibera che sia stata adottata con la partecipazione determinante di soggetti non legittimati - o risulti approvata da una maggioranza apparente per lapporto determinante di singoli voti invalidi o erroneamente conteggiati (2377), Cause di nullit (2379): - illiceit delloggetto;

- impossibilit delloggetto; - la mancata convocazione dellassemblea - la mancanza del verbale: non si considera mancante se contiene la data e loggetto della deliberazione ed sottoscritto dal presidente dellassemblea o dal presidente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza, segretario o notaio. una nullit non pi imprescrittibile, ma deve essere fatta valere in un termine di 3 anni a decorrere dalla data di iscrizione o deposito della deliberazione nel registro delle imprese, se soggetta a tali adempimenti o dalla data della sua trascrizione nel libro delle adunanze dellassemblea. La nuova nullit non pi neppure sanabile ma soggetta a sanatoria sia per sostituzione della delibera viziata con altra presa in conformit con la legge e lo statuto, sia per altri fatti sopravvenuti di cui allart. 2379-bis. una nullit che non opera erga omnes in quanto ha effetti incondizionati solo nei confronti dei soci e degli organi sociali, mentre non pregiudica i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti esecutivi della deliberazione. Termini ancora pi brevi sono previsti per lazione di nullit con riferimento a deliberazioni aventi un oggetto particolare, come quelle di aumento del capitale sociale, di riduzione reale del medesimo ed emissione di obbligazioni o quella di approvazione del bilancio di esercizio o quella di trasformazione fatta salva la sopravvenienza del diritto al risarcimento del danno.

LAMMINISTRAZIONE E IL CONTROLLO
I modelli di amministrazione e controllo ammessi nellordinamento italiano Funzione amministrativa e di controllo nella struttura organica della spa La riforma consente allautonomia statuaria di scegliere tra diversi modelli di organizzazione gestoria e di controllo, ove le due funzioni (amministrare e controllare chi amministra) non sono sempre rigorosamente attribuite ad organi diversi e distinti. Il controllo contabile in senso stretto passato a revisori professionali esterni alla societ. La disciplina con la riforma del 2003 frutto di: - spontanea evoluzione storica dal modello originario francese contenuto nella codificazione commerciale napoleonica; - linfluenza esercitata dal diritto comparato e segnatamente dal modello dualistico germanico e dal modello monistico anglosassone. Modelli di amministrazione e controllo 1) il modello regolato dai nuovi articoli 2380 bis e 2409 septies, o modello tradizionale, fondato sulla previsione sia degli amministratori che del collegio sindacale: il modello pi simile a quello disciplinato nel diritto previgente. 2) Il modello dualistico di derivazione germanica, disciplinato dal codice agli art. 2409 octies e quinquiesdecies, fondato su un consiglio di gestione, dotato delle

competenze del consiglio di amministrazione, ma nominato e revocato non dallassemblea, ma bens da un consiglio di sorveglianza dotato di tutti i poteri del collegio sindacale, pi la competenza ad approvare il bilancio e ad esercitare lazione di responsabilit nei confronti dei membri del consiglio di gestione. 3) Un modello monistico di derivazione anglosassone e disciplinato dal codice civile agli art. 2409 sexiesdecies e noviesdecies ove lorgano di controllo nominato per il controllo di gestione direttamente costituito allinterno dello stesso consiglio di amministrazione. Il modello tradizionale permane il modello legale, quello cio che si applica se lo statuto non prevede diversamente (2380); per ladozione di uno dei modelli occorre una specifica disposizione statuaria. Il modello tradizionale di amministrazione Funzioni dellorgano amministrativo nella spa Il legislatore del 2003 ha trasferito in norma di legge conclusioni interpretative gi suggerite dalla dottrina nellimpero del diritto previgente. Il nuovo comma del 2380-bis sancisce che la gestione dellimpresa spetta esclusivamente agli amministratori i quali devono compiere le operazioni necessarie per lattuazione delloggetto sociale. Certe dubbie sovrapposizioni di funzioni con lassemblea, sulle quali linterprete si era dovuto soffermare nel diritto previgente, sono ancora da considerare venute meno. I poteri doveri degli amministratori sono quelli previsto dalla legge e dallo statuto. C una duplice fonte degli obblighi sugli amministratori: quella legale e quella convenzionale (non pi ricondotta a un rapporto di mandato, ma alla norma statuaria, intesa come legge interna della societ. Le funzioni devono essere esercitate con la diligenza richiesta dalla natura dellincarico e dalle loro specifiche competenze (2392). finalmente esplicito riconoscimento legislativo dei requisiti di professionalit e competenza necessari per lesercizio dellattivit degli amministratori. Gli amministratori sono dotati di una propria sfera di competenza in derogabile e hanno potere deliberativo in tutte le materie attinenti alla gestione della societ. Il legislatore italiano non stato insensibile al fenomeno dellevoluzione dirigenziale nelle societ di capitali. In tutte le societ che hanno scelto il modello tradizionale dei 3 organi tipici (assemblea, amministratori e sindaci) nulla vieta che ne possano creare di nuovi. Tali organi speciali atipici possono rivelare la loro utilit in societ operanti in settori particolari. La struttura dellorgano amministrativo Le disposizioni sulla struttura e il funzionamento dellorgano amministrativo sono contenute negli art. 2380 bis e 2381.

La legge consente che lorgano amministrativo possa ere sia carattere unipersonale che collegiale (lamministrazione affidata a pi persone e lorgano il consiglio di amministrazione). Il consiglio di amministrazione sceglie fra i propri componenti il presidente, se non nominato dallassemblea. Questi convoca il consiglio, ne fissa lordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede affinch adeguate info sulle materie allordine del giorno vengano fornite a tutti i consiglieri (2381). Quando il numero dei componenti il consiglio sufficientemente elevato da renderlo opportuno, nellambito di esso pu essere nominato un comitato esecutivo, in aggiunta o alternativa, uno o pi amministratori delegati. Ci possibile solo se lo statuto o lassemblea lo consentono. La stessa legge prevede poi indelegabili: - emissione di obbligazioni convertibili autorizzata dallo statuto; - redazione del bilancio - aumento del capitale su autorizzazione statutaria - adempimenti in caso di riduzione del capitale per perdite - fusione e scissione. Il consiglio tende a svolgere un compito di vigilanza, mentre la gestione vera e propria esercitata per lo pi dagli organi delegati. Proprio in questottica va inteso il principio per il quale gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato. La nomina degli amministratori Lart 2383 sancisce che la nomina spetta allassemblea. Fanno eccezione i primi amministratori che sono nominati nellatto costitutivo e poche altre ipotesi speciali. Il principio della nomina assembleare degli amministratori mantiene nel modello tradizionale la pienezza del suo rigore. Lassemblea competente per la nomina quella ordinaria (2364) e dunque le normali regole dellassemblea ordinaria si applicano anche a detta deliberazione, per quanto concerne le forme di convocazione, lordine del giorno, i quorum costitutivi e deliberativi, la verbalizzazione. Non si possono prevedere modalit costitutive tali da comportare una paralisi della vita sociale e ne consegue che non pu essere ritenuto ammissibile aggirare tale principio mediante lespediente di attribuire la nomina degli amministratori allassemblea straordinaria invece che a quella ordinaria. La determinazione del metodo concreto di votazione in assenza di specifica norma statuaria, spetta allassemblea. Essa non pu adottare sistemi che direttamente o indirettamente influiscano sulla libert di manifestazione del voto. Il ricorso a schede prestampate gi indicanti il nome degli amministratori da eleggere, stato ritenuto ammissibile ma solo alla condizione che sia consentito al socio di apporre sulla scheda cancellazioni o aggiunte. Per la nomina delle cariche sociali lo statuto pu stabilire norme particolari. La giurisprudenza ha ritenuto inammissibile il voto a scrutinio segreto.

Sono ammissibili le clausole che aumentino i quorum deliberativi, se riferiti al numero delle azioni intervenute allassemblea. Le clausole pi ricorrenti sono quelle volte a creare con varie modalit forme di rappresentanza delle minoranze assembleari nellorgano amministrativo, in unottica di democrazia societaria tesa a realizzare una rappresentativit per quanto possibile proporzionale della compagine sociale anche in sede di organo di gestione della societ. I metodi elettivi pi di frequente adottati sono: - voto di lista: quello secondo il quale vengono presentate due o pi liste contrapposte, a cui vengono distribuiti in proporzione ai voti riportati, i posti nel consiglio di amministrazione, seguendo lordine delle referenze interno a ciascuna lista. - Voto limitato: secondo il quale ciascun azionista pu esprimere un numero massimo di voti stabilito in misura inferiore al numero di amministratori da eleggere, cos impedita unazione di blocco da parte delle maggioranze e alcuni eletti delle minoranze possano entrare nel consiglio di amministrazione. - Elezione in ordine progressivo: nel quale prescindendo dal raggiungimento della maggioranza assoluta, risultano eletti coloro che abbiano ottenuto il maggior numero dei voti sino alla concorrenza dei consiglieri da eleggere. le norme sulle privatizzazioni se da un lato pongono oggettivi limiti al libero dispiegarsi delle forze di mercato nella definizione degli assetti proprietari, dallaltro introducono alcune norme corporate governance a tutela degli azionisti di minoranza che no sono esplicitamente previste nella disciplina del TUF n nella nuova disciplina del codice. Ci si riferisce per le societ in cui vi sono tetti ai possessi azionari, allobbligo di prevedere clausole statuarie per lelezione degli amministratori tramite voto di lista. Alle liste presentate dagli azionisti di minoranza deve essere riservato almeno 1/5 degli amministratori. Lo stesso meccanismo vale per la nomina dei sindaci, per la quale si prevede che un sindaco debba essere nominato dalla minoranza. Nel nostro ordinamento esistono solo 5 casi previsti dalla legge in cui la nomina degli amministratori no0n spetta allassemblea: - nomina dei primi amministratori (fatta nellatto costitutivo): la dottrina si era in passato chiesta se la nomina dei primi nellatto fosse un adempimento necessario o potesse essere demandata a unassemblea da convocarsi successivamente. Il legislatore della riforma dice che latto costitutivo deve indicare la nomina dei primi amm. E sindaci ovvero dei componenti del consiglio di sorveglianza e del soggetto addetto al controllo contabile (2328). - nomina dei primi amministratori da parte delassemblea dei sottoscrittori in caso di costituzione per pubblica sottoscrizione: la nomina in tempi diversi tecnicamente possibile, potendo lassemblea dei sottoscrittori essere comunque convocata nelle forme del 2334 per poi procede alla nomina secondo il 2335.

- nomina riservata allo Stato o ad altri enti pubblici, se cos previsto dalla legge o dallo statuto: lart 2449 distingue tra spa con partecipazione dello Stato o di enti pubblici che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e societ che vi fanno ricorso, ammettendo solo nel primo caso la nomina degli amministratori, o sindaci o componenti del consiglio di sorveglianza proporzionale alla partecipazione al capitale sociale, riservando alle seconde lemissione di strumenti finanziari con la possibilit di nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco. - diritto di nomina concesso dallo Stato ai possessori degli strumenti finanziari (2351): il legislatore della riforma ha introdotto al 2351 questa nuova ipotesi di diritto di designazione. A tali soggetti pu essere riservata secondo le modalit stabilite dallo statuto la possibilit di nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco. - nomina per cooptazione nel corso dellesercizio, se vengono a mancare uno o pi amministratori: non una deroga ai principi ma funzionale alla regola della nomina assembleare degli amministratori, la norma del 2386, se nel corso dellesercizio vengono a mancare uno o pi amministratori, gli altri provvedono a sostituirli (ne cooptano di nuovi), con deliberazione da approvarsi anche dal collegio sindacale. In ragione del carattere eccezionale di tale modalit di nomina, la legge lha contornata di cautele. Gli amministratori cos nominato restano in carica fino alla prossima assemblea alla quale competer deliberazione in merito. Non si pu ricorrervi quando venga a mancare lamministratore unico o tutti i componenti del consiglio di amministrazione. Anche la loro sostituzione deve essere deliberata dallassemblea. I requisiti soggettivi degli amministratori Lamministrazione della societ pu essere affidata anche ai non soci. Con tale norma il legislatore del 2003 ha differenziato la disciplina della spa da quella della srl. Secondo la disciplina societaria tradizionale, rientrava nella logica del sistema richiedere allamministrazione la qualit di socio. Egli era un azionista. Cera il problema di designare a tale carica anche persone giuridiche. Qualora la totalit o parte del capitale appartenesse a persone giuridiche, anche a queste si dovesse riconoscere la possibilit dessere designate alla carica. Per la legge tedesca: il carattere professionale richiesto agli amministratori ritenuto in contrasto con la possibilit che la gestione di una spa possa essere affidata a soggetti diversi dalle persone fisiche.

La legge italiana non richiede, alla stregua di una regola generale per tutte le societ per azioni, speciali requisiti di onorabilit, professionalit e indipendenza come condizione per la nomina degli amministratori. Gli amministratori hanno il dovere di conservare in ogni circostanza: - la propria indipendenza di analisi, di giudizio e di agire - respingere ogni pressione, diretta o indiretta che possa essere esercitata su di essi; - non devono cercare o accettare vantaggi che non rientrano nel normale rapporto con la societ e quindi suscettibili di essere considerati come fattori o circostanze compromettenti la loro indipendenza. Il legislatore italiano nel determinare la disciplina propria degli organi deputati al controllo ha previsto norme idonee a garantire lindipendenza dei controllori rispetto sia ai gestori della societ, sia agli azionisti di maggioranza. Il requisito dellindipendenza per lorgano di controllo di fondamentale importanza, al pari di quello della professionalit, dal momento che designato a svolgere un ruolo di garanzia e salvaguardia nei confronti anche della minoranza e dei terzi. Nel sistema tradizionale il rischio temuto da pi parti in ordine alindipendenza dei sindaci stava nel fatto che questi al pari degli amministratori sui quali erano chiamati a svolgere attivit di controllo, potessero essere espressione degli stessi soci di maggioranza. Lart. 2387 stabilisce che lo statuto pu subordinare lassunzione della carica di amministratore al possesso di speciali requisiti di onorabilit, professionalit e indipendenza, anche con riferimento ai requisiti al riguardo previsti da codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da societ di gestione di mercati regolamentati. ammessa libert ai soci nel determinare i requisiti di indipendenza, cui far dipendere la nomina di amministratore. C una protezione al 2387 di tipo formale, spesso inadeguata a realizzare in capo agli amministratori una posizione di sostanziale indipendenza dai gruppi che controllano la societ e nominano sia soggetti controllati che i controllori. Lart. 2399 individua le cause di incompatibilit con le funzioni di sindaco (anche agli amministratori), relative a situazioni familiari o di natura patrimoniale, tali da determinare lineleggibilit o la decadenza, qualora emergessero successivamente alla nomina. Subordina la qualifica di amministratore indipendente allinsussistenza di legami con la societ o alle societ da questa controllate o alle societ che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione dopera retribuita, o da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano lindipendenza. Se le mansioni di amministratore indipendente di consulente abituale della societ fossero esercitate dalla stessa persona, i rapporti che sopraggiungono affievoliscono e sono suscettibili di infirmare del tutto lindipendenza e lobiettivit di giudizio, rendendo difficoltosa lassunzione di iniziative divergenti con gli interessi del management e del capitale di comando.

Si ritiene che lambito di applicazione del 2399 richiede ulteriori considerazioni. Si ritiene che lambito di applicazione della norma non debba essere circoscritta ai rapporti partecipativi bens sembra riferirsi a rapporti giuridici di natura economica stabiliti per i quali si possa parlare do continuit; certo che lincompatibilit non si trasmette a tutti i legami ma solo alle relazioni economiche di rilevanza tale da condizionare lautonomia di giudizio, intrattenute direttamente, indirettamente o per conto terzi, con la societ, con le sue controllate, con gli amministratori. Per il problema sulla legittimit del rapporto tra amministratore e societ, si tiene conto di due profili: - collegato al contenuto della prestazione eseguita dallamministratore - riferito alla definizione di continuit della prestazione. Atteso che il giudizio sullindipendenza potrebbe esigere valutazioni tecnicodiscrezionali, si ritiene che la decadenza non operi ex lege, bens sulla base di un accertamento dellorgano collegiale. Se un familiare inserito nellorganico della societ con mansioni non esecutive, non rappresenta necessariamente una minaccia allindipendenza dellamministratore. Sebbene il concetto sia espresso in termini simili in numerosi codici la sua esatta definizione pu variare: i tipi di relazione considerati preclusivi allindipendenza dellamministratore sono descritti con maggiore o minore specificit. Ma essi sono indicatori di un medesimo fenomeno il cui effetto qualificante linfluenza di un soggetto, di uno status sulle scelte effettuate dallamministratore. I requisiti di onorabilit e professionalit sono previsti come obbligatori per i componenti gli organi di amministrazione nelle societ con titoli quotati in mercati regolamentati e sono imposte dalle leggi speciali vigenti per le societ fiduciarie, le societ di revisione, le societ operanti nel settore del credito, delle assicurazioni e dellintermediazione finanziaria. Cause di ineleggibilit sono indicate nel 2382: interdizione, inabilitazione, dichiarazione di fallimento, condanna a pena che importa linterdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o incapacit ad esercitare uffici direttivi; ma anche mancanza dei requisiti di onorabilit, professionalit e indipendenza, quando statutariamente previsti (2387). I casi di incompatibilit, derivanti in gran parte dalle leggi speciali che regolano particolari professioni o attivit e solo in minor misura dalle stesse norme del codice. La funzione di amministrare vietata: - ai parlamentari, - agli impiegati civili dello Stato, - ai membri del consiglio superiore della magistratura eletti dal Parlamento; - ai membri della Consob; ecc. incompatibilit ma solo con la funzione di presidente o amministratore delegato di societ a partecipazione pubblica, prevista per: - i professori universitari di ruolo, salvo che si pongano in aspettativa; - esercizio della professione forense. Un caso particolare di incompatibilit quello tra amministratore e dipendente della societ: questione di solito postasi per i dipendenti con grado dirigenziale.

Si ritiene che tale incompatibilit sussista ogniqualvolta non sia ravvisabile nella figura dellamministratore dipendente il requisito della subordinazione nei confronti della societ che caratteristica essenziale del lavoro subordinato. La durata dellincarico e le cause di cessazione Lart 2383 stabilisce che la nomina degli amministratori non pu essere fatta per un periodo superiore a 3 esercizi (il testo prima della riforma diceva 3 anni, lesercizio ha di norma annuale ma non corrisponde necessariamente allanno solare). Gli amministratori sono rieleggibili salvo diversa disposizione dello statuto. Cause di cessazione: - scadenza del termine: ha effetto dal momento in cui il consiglio di amministrazione stato ricostituito - rinuncia da parte dellinteressato (ma quando le dimissioni sono immotivate ne consegue un obbligo di risarcimento a favore della societ): gli effetti sono immediati solo se rimane in carica la maggioranza del consiglio di amministrazione: altrimenti ha effetto solo dal momento in cui la maggioranza del consiglio di amministrazione si sia ricostituita, in seguito allaccettazione di nuovi amministratori. Linerzia dellassemblea a rinnovare le cariche, ovvero la mancata accettazione dei nuovi amministratori, possono rendere i vecchi prigionieri della carica, non potendo neppure disinteressarsi della gestione, pena una responsabilit per culpa in vigilando. Gli effetti immediati in caso di revoca (in qualunque tempo) consentita allassemblea, ma qualora la revoca sia fatta senza giusta causa lamministratore ha diritto al risarcimento del danno subito a seguito della cessazione anticipata. Competente a deliberare la revoca lassemblea ordinaria. Giusta causa di revoca dellamministratore: ogni atto o omissione che si qualifichi come violazione di doveri dufficio o anche ogni comportamento che pur non attenendo direttamente ai doveri dellufficio incida negativamente su di esso; o ogni ipotesi in cui lamministratore diventi inadatto ad esercitare la propria funzione per fatti che pur non dipendendo da lui riguardino la sua persona. Oltre alla revoca diretta dellamministratore sono previste altre forme di revoca: - automatica: (2393) nellipotesi in cui la deliberazione di esercitare lazione sociale di responsabilit sia stata assunta dallassemblea con una maggioranza che rappresenti almeno un quinto del capitale sociale. - indiretta o implicita: tutti quei casi in cui la cessazione dalla carica sia la naturale conseguenza di altri tipi di deliberazione assunti dallassemblea: linizio del procedimento di liquidazione, ovvero la deliberazione di fusione con altra societ. - Giudiziale - Morte dellamministratore - Decadenza (verificarsi della causa). Quando a seguito di qualunque causa di cessazione, siano venuti meno lamministratore unico ovvero tutti gli amministratori, lassemblea per la nomina dellamministratore o del nuovo consiglio convocata durgenza dal collegio

sindacale, il quale pu compiere nel frattempo atti di ordinaria amministrazione (2386). Una clausola statuaria molto frequente che pu avere come effetto la decadenza dellintero consiglio di amministrazione la clausola simul stabunt, simul cadent che mira a mantenere inalterati i rapporti numerici allinterno dellorgano amministrativo, fra i consiglieri rappresentanti i gruppi diversi di azionisti, evitando che la cessazione di taluni membri soltanto e la sostituzione per cooptazione modifichino le proporzioni inizialmente pattuite. Il nuovo art 2386 ha ammesso la legittimit della clausola anche in caso di semplice cessazione di taluni amministratori. Il verificarsi della causa statuaria di decadenza dellintero consiglio non implica il verificarsi immediato degli effetti (2385) prorogato al momento dellaccettazione dei nuovi amministratori.

Lassunzione e la cessazione della carica: le regole di pubblicit Lassunzione e la cessazione della carica sono fatti rilevanti anche per i terzi in vista dei rapporti che questi possono intrattenere con la societ. Lart. 2383 prevede lobbligo di adempimento ad alcune norme di pubblicit legale: entro 30gg dalla notizia della loro nomina gli amministrazione devono chiedere liscrizione nel registro delle imprese, indicando per ciascuno di essi il cognome, il nome, il luogo, data di nascita, domicilio, cittadinanza, a quale tra essi attribuita la rappresentanza della societ precisando se disgiuntamente o congiuntamente. Lomissione di essi configura un comportamento penalmente sanzionato (2630). Lobbligo non riguarda chi non ha accettato la nomina e sar passibile della sanzione penale chi avendo espresso la propria volont di accettare la carica dopo la scadenza dei 30 giorni dalla nomina, sia anche in ritardo nelladempimento pubblicitario. Anche la cessazione dalla carica deve essere iscritta nel registro delle imprese. Ci deve avvenire in caso di cessazione dallufficio per qualsiasi causa, ancora una volta entro il limite di 30gg a decorrere dal verificarsi della causa stessa. Ladempimento incombe nel collegio sindacale, anchesso sottoposto, se non vi ottemperi, alla sanzione penale prevista dal 2630. Lorgano amministrativo collegiale Quando gli amministratori sono pi di uno questi costituiscono il consiglio di amministrazione e lorgano deve funzionare con le regole tipiche della collegialit. Funzioni: - compositoria: funzione di mediazione fra maggioranza e minoranza; - ponderatoria: funzione di favorire tramite la discussione collegiale, una migliore valutazione dei problemi e delle decisioni da assumere.

La forma di amministrazione disgiuntiva ammessa dal legislatore per le srl, ma non per spa nel presupposto dellineliminabilit del metodo collegiale ai fini dellefficienza dellazione amministrativa. Si nega ai singoli amministratori il potere di convocare lassemblea o impugnare deliberazioni assembleari, affermare lillegittimit di deliberazioni consiliari prese a maggioranza, ma senza che tutti gli amministratori fossero stati convocati, o prese allunanimit ma senza riunione e quindi senza possibilit di discussione. Le regole del funzionamento collegiale del consiglio di amministrazione sono espresse dal legislatore e sono inderogabili. Per la validit delle deliberazioni necessaria la presenza della maggioranza degli amministratori in carica; e lo statuto pu richiedere un quorum pi elevato (2388). La riunione pu avvenire anche con mezzi di telecomunicazione. Le deliberazioni devono essere assunte a maggioranza assoluta dei presenti, salva diversa disposizione dello statuto (2388). vietato che il voto sia dato per rappresentanza. Il voto del presidente del consiglio di amministrazione, in caso di parit dei voti considerato prevalente, ci consente il superamento di situazioni di stallo. Il codice non prevede norme specifiche sullavviso di convocazione del consiglio. Delle deliberazioni deve essere redatto verbale nellapposito libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione, che costituisce uno dei libri sociali obbligatori previsti dal 2421. Le deliberazioni che non sono prese in conformit della legge o dello statuto possono essere impugnate, ma solo dal collegio sindacale e dagli amministratori assenti o dissenzienti entro 90 giorni dalla deliberazione. Le deliberazioni consiliari no assunte in conformit della legge e dello statuto sono impugnabili dai soci se sono lesivi dei loro diritti. Sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi. I terzi tutelati sono coloro che hanno acquistato diritti in base alle delibere annullate o hanno compiuto atti in esecuzione delle stesse. Gestione sociale e interessi degli amministratori Uno dei problemi pi rilevanti in vita di assicurare il corretto funzionamento della collegialit nellambito del consiglio di amministrazione sempre stato individuato nel caso in cui un amministratore avesse direttamente o indirettamente un interesse in uno pi atti inerenti la gestione della societ. Lipotesi pi delicata quella in cui linteresse sia in contrasto con quello sociale. Il nuovo 2391 disciplina gli interessi degli amministratori. La disciplina positiva la seguente: - lamministratore deve dare notizia agli altri amministratori e a collegio sindacale di ogni interesse che per conto proprio o di terzi, abbia in una determinata operazione della societ, precisandone la natura, i termini, lorigine e la portata (allarga gli obblighi di trasparenza dellamministratore). Il dovere dinformazione sussiste anche quando i due interessi sono o appaiono convergenti: sar il consiglio a valutare.

- La delibera del consiglio di amministrazione che viene assunta deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la societ delloperazione - Le deliberazioni qualora possano recare danno alla societ possono essere impugnate in due casi: 1. quando gli adempimenti di cui alle lettere precedenti non siano stati compiuti; 2. quando la deliberazione sia stata adottata con il voto determinante dellamministratore in conflitto. Lamministratore in conflitto pu legittimamente votare a patto che siano stati compiuti gli adempimenti richiesti dalla legge. Legittimati allimpugnativa sono, entro 90gg dalla delibera, gli amministratori e il collegio sindacale; ma non gli amministratori che abbiano consentito alla deliberazione, salvo che gli obblighi di informazione incombenti sui consiglieri interessati non siano stati adempiuti. La nuova disciplina meno rigida della precedente, e consente una maggiore ampiezza del campo di applicazione. Nel caso si amministratore delegato il 2391 dispone che adempiuto agli obblighi di informazione richiesti dalla legge, egli si astenga dal compimento dellatto investendone direttamente lorgano collegiale. Se invece c lamministratore unico previsto che questi debba darne notizia, oltre che al collegio sindacale, anche alla prima assemblea utile. In ogni caso lamministratore risponde dei danni derivati alla societ dalla sua azione o omissione. Qualora tali atti configurano un caso di abuso di informazioni privilegiate su strumenti finanziari (insider trading), si applica anche la disciplina penale dellart. 180 TUF. La nuova disciplina demanda alla potest regolamentare della Consob la definizione di principi generali in tema di trasparenza e di correttezza sostanziale o procedurale delle operazioni con parti correlate realizzate da societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio direttamente o tramite societ controllate. Per parti correlate si intendono le societ controllanti o collegate, i soggetti partecipanti a sindacati di voto in grado di esercitare il controllo, i soggetti collegati in grado di esercitare uninfluenza notevole, le persone dotate di poteri e responsabilit nellesercizio di funzioni amministrative, direttive o di controllo, i familiari stretti di questi soggetti e i soggetti che ne subiscono il controllo e linfluenza, le societ e gli enti che abbiano in comune la maggioranza degli amministratori, i fondi pensione. Per operazioni sono: gli acquisti o vendite di beni, anche immobili, o di altre societ, prestazione o ottenimento di servizi, contratti di agenzia, contratti daffitto o leasing, trasferimento di ricerca e sviluppo, accordi di licenza, finanziamenti in qualunque forma concessi, garanzie anche collaterali, contratti di servizi amministrativi. La norma pensata per salvaguardare il patrimonio sociale delle societ di gruppo.

Gli organi delegati La possibilit di attribuire funzioni amministrative ad organi delegati la pi importante eccezione alla regola della collegialit del consiglio di amministrazione. Le motivazioni sono: - natura pratico operativa - crescente dimensione della societ - numero elevato di membri. Lopportunit di delegare a uno o pi amministratori delegati o ad un comitato esecutivo o a entrambi lesercizio di determinare funzioni. unesigenza che si trova allart. 2381 e trova nellorgano amministrativo dualistico la risposta data dagli ordinamenti di tipo germanico e ora c anche nellordinamento italiano. Vi libert nel determinare loggetto delle funzioni delegate, con lunico limite della non delegabilit dei poteri che la legge attribuisce specificamente al consiglio (2381); nel silenzio dellatto di delega si presume che la delega abbia per oggetto la totalit delle funzioni delegabili. Gli organi delegati a differenza del consiglio, esercitano poteri derivati che possono sempre essere revocati. Quando esistono uno o pi amministratori delegati contestualmente ad un comitato esecutivo, non esiste fra di essi alcun rapporto di dipendenza gerarchica. La tendenza prevalente di risolvere la questione con una presunzione: mancanza di una volont chiara e manifesta della norma statuaria di volere nominare pi amministratori delegati con facolt di operare non in modo collegiale, si deve ritenere che essi formino un comitato esecutivo (ha natura collegiale e al suo interno si riproducono i meccanismi della collegialit e le regole che la governano, esposte a proposito del consiglio di amministrazione). Come per il consiglio di amministrazione deve essere tenuto il libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato (2421) e i sindaci devono partecipare alle adunanze (2405). Gli organi delegati cessano con la cessione del consiglio. Possono altres essere revocati prima della scadenza dalla carica per giusta causa. Il rapporto amministratori-societ. Il compenso degli amministratori Date le crescenti esigenze di specializzazione connesse con lesercizio della funzione amministrativa, la scelta dei candidati non pu essere effettuata necessariamente nellambito nei componenti dellassemblea; un mutamento nel rapporto nel quale ai caratteri tradizionali del mandato saffiancano elementi del contratto di lavoro subordinato. Il carattere non contrattuale ma legittimo dei poteri-doveri degli amministratori ha indotto la dottrina ad abbandonare la concezione che ne individuava il fondamento in un contratto di mandato. La natura del rapporto stata vista da alcuni come un contratto con elementi del mandato e del contratto di lavoro subordinato (contratto di amministrazione). Altri dicono che si parla di atto unilaterale di

preposizione reso efficace dallaccettazione del designato, dando luogo ad un concorso, non un concorso tra due volont. Latto di nomina assembleare attribuisce allamministratore la carica, ma non ha alcuna influenza sullampiezza e natura dei poteri. Nella disciplina tradizionale della societ per azioni, le funzioni degli amministratori erano esercitate gratuitamente, dato che linteresse per gli affari sociali era garantito dalla partecipazione al capitale della societ. Con laffermarsi del carattere professionale della funzione di amministratore la carica retribuita ed occorre una legge statuaria per renderla gratuita. I compensi e le partecipazioni agli utili sono stabiliti nellatto di nomina o dallassemblea. Lassemblea pu determinare un importo complessivo per la remunerazione di tutti gli amministratori, inclusi in quelli investiti di particolari cariche. C il problema della fissazione del compenso quando consiste nella partecipazione agli utili perch non disciplinato opportunamente, e potrebbe prestarsi a molti abusi, sia ai danni degli azionisti che a scapito del patrimonio sociale nel suo complesso. Un obbligo che la legge impone che il calcolo sia effettuato sugli utili netti dellesercizio detratto laccantonamento annuale a favore della riserva legale disposto dal 2430. il legislatore del 2003 prevede ora che lattribuzione agli amministratori del diritto di sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni si futura emissione. Si possono verificare ipotesi miste di retribuzione in forma fissa e in forma partecipativa: per es. alla partecipazione agli utili si affianca un compenso minimo garantito. Gli obblighi di correttezza degli amministratori. Divieto di concorrenza Lamministratore ha il dovere generale di lealt, lobbligo di astenersi dallabusare della carica in situazione in cui lamministratore abbia un proprio interesse in determinati atti di gestione della societ. vietato agli amministratori di assumere la qualit di soci illimitatamente responsabili in societ concorrenti, di esercitare unattivit concorrente per conto proprio e di terzi, di essere amministratori o direttori generali in societ concorrenti, salvo autorizzazione dellassemblea. La sanzione la revoca. Funzioni degli amministratori e competenza degli altri organi sociali Nel nostro ordinamento competono in via esclusiva agli amministratori in via esclusiva tutti quegli atti che rientrano nel concetto di gestione della societ. Lassemblea, composta da un elevato numero di soci potr al massimo dare delle direttive di larga massima; ma il compito di attuazione non potr essere che degli amministratori. Sancito in una esplicita norma di legge. Il nuovo 2380-bis afferma il carattere esclusivo delle competenze gestorie affidate allorgano amministrativo. Permangono poi specificamente attribuiti agli amministratori compiti di redigere il progetto di bilancio, di curare la tenuta dei libri sociali, di compiere gli atti necessari per la stessa attuazione delle delibere assembleari.

Gli amministratori compiono atti di gestione. Il collegio sindacale nella gestione non deve intromettersi, ma la deve controllare. Solo in via eccezionale i sindaci possono supplire nella gestione, quando tutti gli amministratori siano venuti meno. La rappresentanza della societ In quanto persona giuridica la spa agisce nei confronti dei terzi tramite persone fisiche (i suoi legali rappresentanti). Essi sono gli amministratori o quelli di essi ai quali lo statuto ha attribuito tale potere secondo quanto disposto dal 2328. Il potere di rappresentare la societ rientra nel concetto generale di amministrazione. Si vuole distinguere tra: - gestione o amministrazione interna: potere deliberativo o di decisione degli amministratori: quello che attiene alla fase di formazione della volont sociale. - rappresentanza o amministrazione esterna: fa riferimento alla fase successiva nella quale la volont sociale se si estrinsechi in atti e viene manifestata allesterno nei confronti dei terzi. Non occorre la partecipazione di tutti gli amministratori, ma opportuno che soltanto uno o alcuni di essi svolgano tale funzione. Qualora lo statuto non precisi chi degli amministratori sia dotato dei poteri di rappresentanza la funzione spetta a tutti congiuntamente. La riforma del 2003 ha profondamente inciso sulla disciplina dei limiti al potere si rappresentanza della societ. Lesigenza della certezza dei rapporti daffari ha determinato una forte spinta a rafforzare il principio dellaffidamento, con la conseguenza di attenuare la tutela della corretta manifestazione della volont sociale, a favore di una maggiore salvaguardia dei diritti dei terzi. stato ordinamento germanico ad aprire la strada. Il 2384 sancisce che il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina generale. 2 letture: - la disposizione pu essere vista come una sorta di regola di principio per la prassi statuaria. Con rappresentanza generale si afferma che qualunque tipo di negozio poteva essere compiuto dagli amministratori, purch mirate al conseguimento delloggetto sociale. - La disposizione per pu essere vista come laccoglimento del principio del diritto germanico per il quale il limite delloggetto sociale ha effetti meramente interni e non opponibile al terzo. Il principio del limite delloggetto sociale non viene meno per gli amministratori, ma permane. La violazione del limite per non incide sulla validit degli atti compiuti con i terzi, ma semplicemente sul rapporto amministratori-societ. Lart. 2384 sancisce che le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salva la prova che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della societ. Disciplina leccesso di potere rappresentativo.

Attribuisce alle limitazioni una rilevanza ancora una volta interna; viene meno se si possa provare nel terzo unintenzionalit dannosa. Gli atti eccedenti loggetto sociale sono invalidi non tanto perch non possono essere compiuti dagli amministratori, quanto perch la stessa societ non li potrebbe compiere se non modificando previamente loggetto statuario con la procedura prevista. Ipotesi: 1. quando latto, per ogni altro aspetto valido, sia stato compiuto da un amministratore il cui atto di nomina fosse invalido: il 2383 stabilisce che una volta effettuati gli adempimenti pubblicitari previsti dal precedente comma 4 linvalidit no sia opponibile al terzo salvo che la societ provi che questi ne era a conoscenza. 2. caso in cui lamministratore abbia compiuto un atto di esecuzione di una delibera consiliare invalidata ai sensi del 2388 e salvo i diritti acquistati in buona fede dai terzi. 3. in caso di atti compiuti in attuazione di delibera consiliare invalida perch assunta con il voto determinante di amministratore che aveva un interesse nelloperazione (abuso di rappresentanza). La legge fa salvi i diritto acquistati in buona fede dai terzi. 4. gli amministratori hanno compiuto latto senza che preventivamente vi sia stata una deliberazione consiliare o in eccesso o in difformit rispetto ad essa. La societ pu essere rappresentata anche dai direttori generali, da dipendenti, mandatari speciali. In tali casi i poteri di rappresentanza esercitati da tali soggetti hanno natura derivata e discendono da una procura ad essi rilasciata dagli amministratori sulla base non delle norme speciali del diritto delle societ, bens sulla base delle norme civilistiche generali in materia di rappresentanza. I doveri degli amministratori Obblighi: - inerenti la convocazione delassemblea in caso di perdite (2446); - obblighi in materia di bilancio (redazione, deposito, corretta tenuta delle scritture contabili) - nei confronti del collegio sindacale; - quando si verifichi una causa di scioglimento della societ; - di informazione nei confronti del pubblico nel caso di societ con azioni quotate in mercati regolamentati - di comunicazione agli organismi di vigilanza, generali o di settore - previsti da leggi tributarie, previdenziali, penali, - comunicare lesistenza di un proprio interesse in operazioni compiute dalla societ. - Perseguire linteresse sociale. Lamministratore non deve anteporre un proprio interesse a quello della societ. Anche prescindendo dai loro interessi personali, tutto loperato degli amministratori deve essere orientato al perseguimento dellinteresse della societ.

Il legislatore della riforma nel nuovo 2392 richiede ora agli amministratori la diligenza richiesta dalla natura dellincarico. La soluzione italiana sviluppa il criterio gi contenuto nel 1176 per il quale la diligenza deve valutarsi con riguardo allattivit esercitata, aprendo cos la possibilit di variare il parametro di riferimento a seconda delle dimensioni della societ, del suo oggetto, del settore di operativit, ecc. La diligenza degli amministratori deve essere quella richiesta dalle loro specifiche competenze. negligenza accettare una carica per la quale non si possiedano adeguate capacit professionali. Il metro della diligenza riguarda le modalit con le quali dopo lassunzione della carica, le funzioni vengono esercitate ed rilevante ai fini della responsabilit. I doveri degli amministratori si diversificano in presenza di organi delegati. In ogni caso gli amministratori sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di atti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedire il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose. Anche in presenza di organi delegati gli altri amministratori rimangono assoggettati al dovere dintervento, se a conoscenza di atti pregiudizievoli. Quanto al dovere dintervento pu essere esplicato dallorgano collegiale in molto modi: revocando o modificando la delega, revocando il delegato, latto compiuto, esercitando la funzione sostitutiva del consiglio mediante il compimenti diretto da parte di questo dellatto o degli atti suscettibili di rimediare alla mala gestio degli organi delegati. Se nellambito del potere di agire in modo informato (2381) lamministratore venga a conoscenza di atti pregiudizievoli, egli deve esercitare il dovere di intervento di cui al 2393. La responsabilit degli amministratori Quando gli amministratori violano i propri doveri, nasce a loro carico una sanzione che nei casi pi gravi assume anche carattere penale (2621), ma che determina una responsabilit civile sotto forma di un obbligo di risarcimento del danno nei confronti di chi lo abbia subito: societ, creditori sociali, singoli cosi o terzi. La qualificazione della responsabilit come contrattuale comporta unimportante conseguenza sullonere della prova. Lattore (la societ) per ottenere il risarcimento (danno emergente e lucro cessante) deve dare la prova dellevento dannoso (la mala gestio dellamministratore), del danno nel suo ammontare, dl nesso di causalit, ma non della colpa, giacch la negligenza dellamministratore coincide di per s con linadempimento (1218). Alla violazione dellobbligo di perseguimento dellinteresse sociale, levento dannoso non linadempimento di uno specifico comando legislativo o statuario, ma un comportamento negligente riferito allinteresse della societ. il controllo che in sede di controversia giudiziaria sempre di legittimit e non di merito. Si detto che quella degli amministratori obbligazione di diligenza, non di risultato: non sono chiamati a rispondere di tutte le volte in cui la gestione abbia dato risultati

negativi, che potrebbero essere dipesi anche da condizioni di mercato o da altri fattori non imputabili nella loro gestione. Lart. 2392 stabilisce che la responsabilit degli amministratori abbia carattere solidale. una conseguenza naturale del carattere di collegialit. Lamministratore non potr dunque essere ritenuto responsabile per violazioni attinenti ad attribuzioni proprie di singoli amministratori ovvero del comitato esecutivo. Sar responsabile qualora non abbia ottemperato al dovere di vigilanza ai sensi del 2381 o qualora non abbia adempiuto al dovere dintervento di cui al 2392, se venuto a conoscenza di atti pregiudizievoli compiuti dagli organi delegati. Il principio della collegialit fa si che il volere della maggioranza prevalga su quello della minoranza e sia imputabile a tutto il collegio, minoranza compresa. Per impedire che la regola della collegialit esplichi tutti i suoi effetti anche sui dissenzienti, occorre seguire la speciale procedura che, oltre allannotazione sul libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, richiede che unimmediata comunicazione scritta al presidente del collegio sindacale. La regola della collegialit implica limputazione delle decisioni anche ai membri assenti. Il consigliere potr essere considerato esente da responsabilit solo qualora consultati con diligenza e assiduit anche i verbali delle riunioni in cui era risultato assente a avvedutosi di deliberazioni pregiudizievoli, abbia provveduto agli adempimenti 2392. unaggravante ai fini della responsabilit lassenteismo ingiustificato dellamministratore. Potr accadere che un amministratore succeduto nella carica ad altro cessato venga a conoscenza di irregolarit precedentemente compiute: ovviamente non gli potranno essere imputate, ma gli potr essere imputato di non aver fatto quanto in suo potere per eliminarne le conseguenze. Nulla potr essere imputato allamministratore cessato dalla carica per atti compiuti dagli altri amministratori dopo la cessazione. Qualora accanto al lamministratore di fatto esistano anche amministratori regolarmente nominati, questi rispondono in solido con il primo. Lazione di responsabilit contro gli amministratori Quando gli amministratori sono civilmente responsabili a seguito di negligenze nella gestione, soggetti legittimati ad esercitare lazione di risarcimento sono la societ, i sindaci, le minoranze azionarie, i creditori sociali, i singoli soci o i terzi. Lazione sociale di responsabilit pot a lungo essere esercitata nel nostro ordinamento solo a seguito di una deliberazione dellassemblea (2393). derogato dallintroduzione nellordinamento societario dellazione sociale di responsabilit esercitata dalle minoranze. La regola della preventiva deliberazione assembleare stata mantenuta anche dal legislatore della riforma. La decisione relativa pu essere assunta anche dal collegio sindacale, con la maggioranza dei due terzi dei componenti.

La stretta connessione instaurata tra bilancio e responsabilit degli amministratori non comporta che lapprovazione del bilancio abbia per effetto la liberazione degli amministratori dalla responsabilit: ci espressamente escluso dal 2434, non solo per gli amministratori ma anche per i sindaci, i direttori generali e i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari. Quando gli amministratori contro i quali lazione viene esercitata non sono pi in carica, agire in giudizio spetta ai nuovi amministratori; quando i vecchi siano ancora in carica deve essere nominato un procuratore speciale. Quando la societ dichiarata fallita (o sottoposta a liquidazione coatta amministrativa o ad amministrazione straordinaria), lesercizio dellazione spetta al curatore fallimentare, commissario liquidatore, commissario straordinario. Ma in tal caso non occorre la preventiva deliberazione dellassemblea sociale. Lesercizio dellazione si prescrive in 5 anni dalla cessazione dellamministratore dalla carica. La societ pu rinunciare allesercizio dellazione di responsabilit e pu transigere, purch la rinuncia e la transazione siano approvate con espressa deliberazione dellassemblea e non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci (1/5 del CS). Lazione sociale minoritaria di responsabilit Pu essere esercitata anche dai soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale, o la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo. Nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio lazione pu essere esercitata dai soci che rappresentino 1/40 del capitale sociale. Lazione viene esercitata dai soci, che nominano a tal fine uno o pi rappresentanti comuni. Per allazione sociale minoritaria deve essere riconosciuto il carattere di azione surrogatoria: la legittimazione dei soci non sussiste se lazione gi stata proposta dalla societ. Lesercizio dellazione minoritaria vedrebbe comunque la societ come litisconsorte (parte sociale in processo) necessaria nel procedimento: la societ deve infatti essere chiamata in giudizio e latto di citazione deve essere ad essa notificato anche in persona del presidente del collegio sindacale. La societ non pu rinunciare allazione o transigere su di essa, se vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresentino un quinto del capitale, 1/20 per le societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, la diversa misura eventualmente stabilita dallo statuto. Possono invece rinunciare allazione o transigerla i soci che hanno agito, ma il corrispettivo della rinuncia deve andare a vantaggio della societ. Lazione di responsabilit dei creditori sociali Si basa su presupposti in parte diversi da quelli dellazione sociale. Lart. 2394 stabilisce che gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per linosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dellintegrit del patrimonio sociale. Lazione pu essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti.

Lazione pu essere esercitata non in tutti i casi in cui potrebbe esserlo quella sociale: la societ pu infatti agire non solo quando il patrimonio non sia stato conservato integro, ma anche quando per negligenze di gestione, si siano perse occasioni per incrementarlo; cos come la societ pu agire anche quando il patrimonio, sempre per negligenze di gestione, sia diminuito, ma non in misura tale da pregiudicare le aspettative di soddisfacimento dei creditori. In caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria della societ, anche allazione dei creditori, si applica al 2394-bis: onde la legittimazione spetta rispettivamente al curatore, al commissario liquidatore, al commissario straordinario. Anchessa si prescrive in 5 anni. La rinunzia allazione da parte della societ non ne impedisce lesercizio da parte dei creditori sociali. Invece la transazione pu essere da questi impugnata solo con lazione revocatoria, quando ricorrano gli estremi del 2901. Nel principali ordinamenti stranieri lazione dei creditori in genere ritenuta surrogatoria. Se per gli aspetti processuali il mezzo di tutela offerto ai creditori dal 2394 equiparabile a unazione surrogatoria, il comma 3 offre agli stessi creditori una tutela rafforzata , tipica dellazione diretta, per il caso in cui la societ abbia rinunziato allazione. Lazione extracontrattuale dei singoli soci o terzi Extracontrattuale la responsabilit dei soci o terzi prevista dal 2395. sancisce la norma che quanto disposto per lazione sociale o dei creditori non pregiudica il diritto al risarcimento spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori. Deve trattarsi di danno diretto. I casi di applicazione concreta della norma sono rari e riguardano ipotesi di false comunicazioni sociali, per cui sia singoli soci che terzi siano indotti ad effettuare su titoli della societ operazioni che altrimenti non avrebbero compiuto; o ipotesi di violazione di diritti individuali. Il socio e il terzo devono provare anche il carattere ingiusto del danno e la colpa dellamministratore. Del danno chiamata a rispondere anche la societ. Lazione pu essere esercitata entro 5 giorni dal compimento dellatto che ha pregiudicato il socio o il terzo. I direttori generali Lart 2396 sancisce che le disposizioni regolatrici della responsabilit degli amministratori si applicano anche ai direttori generali nominati dallassemblea o per disposizione dello statuto, in relazione ai compiti a loro affidati, salve le azioni esercitabili in base al rapporto di lavoro con la societ. Il codice civile tratta solo la disciplina della responsabilit. I dirigenti non coincidono necessariamente con gli institori. Il direttore generale subordinato solo allimprenditore, non ha i poteri di rappresentanza generale. Di solito un dipendente della societ, ma pu anche non esserlo.

Ai direttori generali nominati dallassemblea o su autorizzazione statuaria si estendono dunque gli obblighi di diligenza, vigilanza, intervento, perseguimento dellinteresse sociale previsti per gli amministratori, cos come il divieto di concorrenza, e i divieti di operare in violazione, del limite delloggetto sociale e in conflitto di interessi. valutata anche la loro responsabilit: che pu sorgere verso la societ, verso i creditori sociali, verso singoli soci o terzi. Responsabilit degli amministratori e tutela delle minoranze: il controllo giudiziario Con lart. 2409 il legislatore del 42 aveva introdotto una delle disposizioni pi importanti del nostro diritto delle societ. La riforma del 2003 ne ha di molto indebolito lefficacia, sopprimendo o limitando alcune della caratteristiche pi rilevanti dellistituto. 1. Se vi fondato sospetto che gli amministratori in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarit nella gestione che possono arrecare danno alla societ o a una o pi societ controllate, i soci che rappresentano 1/10 del capitale sociale possono denunziare i fatti al tribunale con ricorso notificato anche alla societ. 2. Il tribunale, sentiti in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci, pu ordinare lispezione dellamministrazione della societ a spese dei soci richiedenti, subordinandola alla prestazione di una cauzione; il provvedimento reclamabile. 3. Il tribunale non ordina lispezione e sospende per un periodo determinato il procedimento se lassemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalit, che si attivano senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e per eliminarle, riferendo al tribunale per gli accertamenti e le attivit compiute; 4. Se le violazioni denunziate sussistono , ovvero se gli accertamenti e le attivit compiute ai sensi del terzo comma risultano insufficienti alla loro eliminazione, il tribunale pu disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e convocare lassemblea per le conseguenti deliberazioni; 5. Nei casi pi gravi pu revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata; 6. Lamministratore giudiziario pu proporre lazione di responsabilit contro gli amministratori e i sindaci; ma la societ pu rinunciare allazione o pu transigere nelle forme del 2393; 7. Prima della scadenza del suo incarico lamministratore giudiziario rende conto al tribunale che lo ha nominato, convoca e presiede lassemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci o per proporre la messa in liquidazione della societ o la sua ammissione ad una procedura concorsuale;

8. Prima della riforma del 2003 i provvedimenti potevano essere adottati anche su richiesta del pubblico ministero, possibilit che ora mantenuta solo nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. La norma: 1. pone in primo luogo come istituto a tutela delle minoranze contro negligenze dellorgani amministrativo; 2. pu poi essere considerata come unipotesi ulteriore in cui prevista la possibilit di esercitare lazione di responsabilit contro gli amministratori e sindaci; 3. la disposizione pu infine essere vista come una norma di chiusura, un rimedio predisposto dallordinamento per completare gli strumenti previsti al fine di assicurare la corretta gestione della societ, quando gli altri si rivelino preclusi o inadeguati. Il concetto di gravi irregolarit, sulle quali il tribunale, secondo le regole che governano il generale la responsabilit, compie un controllo di legittimit e non di merito, di solito fatto coincidere con le stesse forme di negligenza che darebbero luogo ad unazione sociale di responsabilit. La giurisprudenza ha correttamente ritenuto che costituisca grave irregolarit il mancato perseguimento dellinteresse sociale. Lart 2409 si prestava a due considerazioni: - una minoranza che non raggiungesse 1/10 del capitale poteva segnalare le gravi irregolarit, inducendo il pubblico ministero ad assumere liniziativa di proporre il rimedio: cos realizzando una tutela delle minoranze anche inferiore al decimo. - Lattribuzione da parte della legge di un organo espressione dellinteresse pubblico della legittimazione ad effettuare la denunzia era stato dalla dottrina inteso come un indizio dellesistenza, nel nostro sistema giuridico, non solo di un interesse privato, ma anche pubblico alla corretta gestione della spa. Oggi non vale pi per tutte le societ, ma solo per quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Il modello TRADIZIONALE di controllo Il COLLEGIO SINDACALE la denominazione con la quale il nostro codice designa lorgano interno di controllo, a suo tempo ispirato allesempio francese dei commissaires aux comptes e che ha assunto una pi grande funzione di vigilanza sulla gestione sociale. Fino al codice del commercio del 1882 non era prevista la nomina obbligatoria di soggetti diversi dagli amministratori, che esercitassero funzioni di sorveglianza contabile. Nel 1865 si costitu un sindacato pubblico di controllo sulle societ anonime. Per il giudizio di legittimit dato dallorganismo pubblico era stato alla base di preoccupanti episodi di lesone degli interessi di piccoli risparmiatori. Il legislatore del 1882 soppresse il sindacato pubblico e affid la funzione sindacale ad apposito organo interno alla societ, nominato dagli stessi azionisti.

Questo fatto rendeva problematica anche una reale tutela degli interessi dei terzi, che pure sarebbe rientrata nelle finalit dellistituto sindacale. Nella codificazione del 42 le funzioni del collegio sindacale si sono poi arricchite sotto linfluenza del modello della legge tedesca del 37, di compiti che eccedono il mero controllo di legittimit, per estendersi, nei casi previsti dalla legge, a veri e propri interventi nella gestione, segnatamente in chiave di supplenza delle funzioni degli amministratori. Anche dopo la riforma del 2003 il collegio sindacale da considerarsi organo necessario nella spa che abbia adottato il modello tradizionale, nel senso che a differenza di quanto previsto per la srl, deve sempre essere nominato. Prima della riforma del 2003 a modificare la disciplina del collegio sindacale si erano succeduti 2 importanti interventi legislativi: - nel 1992 con lo scopo di accentuare i requisiti di professionalit per la nomina a sindaco; - nel 1998 si introdussero delle norme speciali per il collegio sindacale delle societ con azioni quotate in mercati regolamentati.

Composizione e nomina del collegio sindacale Il collegio sindacale (2397) si compone di 3 o 5 membri effettivi, soci o non soci; devono essere nominati anche 2 sindaci supplenti. I sindaci sono nominati per la prima volta nellatto costitutivo e successivamente dallassemblea (2400) alla quale spetta anche la nomina del presidente del collegio (2398). Derogano allapplicazione rigorosa del principio dellelezione assembleare 3 ipotesi: - la possibilit di attribuire ai possessori degli strumenti finanziari il diritto di nominare un sindaco (un membro del consiglio di sorveglianza, nel caso sia stato adottato il modello dualistico); - attribuire la nomina di uno o pi sindaci allo stato o ad altri enti nel caso di societ da essi partecipate. Nel Registro dei revisori contabili tutti i sindaci sono scelti a garanzia della loro competenza, fra gli iscritti a detto registro. La norma aveva la propria giustificazione nel fatto che, allepoca la prevalente funzione dei sindaci era lesercizio del controllo contabile. Almeno un membro di quelli scelti fra gli iscritti nel registro e i restanti membri siano iscritti negli albi professionali individuati con decreto del Ministro della giustizia, ovvero siano professori ordinari di ruolo in materie economiche o giuridiche. I sindaci supplenti (2401) subentrano automaticamente nella carica, in ordine di et e nel rispetto dei criteri di professionalit ai sensi del 2397. I nuovi sindaci restano in carica sino alla prossima assemblea, la quale deve provvedere alla nomina dei sindaci effettivi e supplenti necessari per lintegrazione del collegio. I nuovi nominati scadono insieme con quelli in carica.

Il nuovo 2328 dice che la nomina cos come per gli amministratori e il revisore deve essere effettuata nellatto costitutivo. Per lelezione alla carica di sindaco occorrono requisiti soggettivi, la cui mancanza determina delle vere e proprie limitazioni di natura qualitativa alla possibilit di ricoprire lufficio. Si parla di cause di ineleggibilit, che si sogliono distinguere in assolute e relative dette questultime dette anche cause dincompatibilit. Causa di ineleggibilit assoluta : - La mancata iscrizione nel registro dei revisori contabili. Causa di ineleggibilit relativa o dincompatibilit: - cause che inibiscono a un determinato soggetto lassunzione della carica del collegio sindacale di una determinata societ. Non possono assumere la carica di sindaco il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della societ, di quelle controllate, delle societ che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo. Perch sinstauri il rapporto tra la societ e il sindaco neo nominato occorre che questultimo accetti la carica, in forma scritta (ai fini delladempimento degli obblighi pubblicitari). La nomina dei sindaci deve essere iscritta a cura degli amministratori nel registro delle imprese entro il termine dei 30gg. Il 2402 dice che la retribuzione annuale dei sindaci se non stabilita nello statuto deve essere determinata dallassemblea per lintero periodo di durata del loro ufficio, contestualmente alla delibera di nomina. La nomina del collegio nella spa un obbligo, che discende dal carattere di organo necessario che esso ha. Durata della carica e cessazione dallufficio Per lart. 2400 i sindaci restano in carica per 3 esercizi e scadono alla data dellassemblea convocata per lapprovazione del bilancio relativo al 3 esercizio della carica. La cessazione per scadenza del termine ha effetto nel momento in cui il collegio stato ricostituito. I sindaci possono essere revocati solo per giusta causa. C inderogabilit statuaria del termine. Lo scopo di assicurare lindipendenza dei sindaci poi perseguito in modo ancor pi incisivo con la regola dellirrevocabilit prima del termine, se non per giusta causa; e la deliberazione assembleare di revoca deve essere approvata con decreto del tribunale sentito linteressato. Per quanto concerne la revoca dei sindaci nominati dallo Stato o da enti pubblici (2449), il potere di revoca non compete allassemblea, ma agli stessi soggetti che hanno proceduto alla nomina. Oltre alla scadenza del termine e alla revoca sono cause di cessazione della carica anche la morte, la rinunzia (solo per giusta causa) e la decadenza (per cause di ineleggibilit, cancellazione o sospensione dallalbo dei revisori contabili, o decadenze sanzionatorie: sindaco che senza giustificato motivo non partecipa durante un esercizio sociale a 2 riunioni del collegio e del sindaco che non assiste senza

giustificato motivo alle assemblee e a 2 adunanze consecutive del consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo. Anche la cessazione dallufficio deve essere a cura degli amministratori iscritta nel registro delle imprese nelle forme del 2400. Struttura e funzioni del collegio sindacale In quando organo collegiale il collegio sindacale deve riunirsi almeno una volta ogni 90giorni e la riunione pu svolgersi, se lo statuto lo consente indicandone le modalit, anche con mezzi di telecomunicazione (2404). Il collegio regolarmente costituito con la presenza della maggioranza dei sindaci e delibera a maggioranza assoluta dei presenti. Il 2404 stabilisce che delle riunioni del collegio deve redigersi processo verbale, che viene trascritto nel libro previsto dal 2421 e sottoscritto dagli intervenuti. Quanto alla presidenza del consiglio la scelta compete allassemblea. Le funzioni del collegio sono: - di controllo: per lart. 2403 il collegio vigile sullosservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e in particolare sulladempimento dellassetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla societ e sul suo concreto funzionamento. Per le societ con azioni quotate in mercati regolamentati loggetto della vigilanza affidata ai sindaci molto pi ampio degli aspetti di mera legittimit per tradursi in un potere dintervento molto pi incisivo rispetto a quanto previsto nel diritto previgente, nelle scelte organizzative e amministrative della societ. - di revisione contabile: quando lo statuto lo prevede. 2403: la vigilanza dei sindaci ha carattere generale sulla gestione della societ e diretta anche nei confronti degli altri organi sociali. I sindaci hanno il potere-dovere di impugnazione delle deliberazioni assembleari invalide, provvedere insieme con gli amministratori il caso di riduzione del capitale per perdite, agli adempimenti del 2446. Il 2403 estende inoltre loggetto della vigilanza alladeguatezza degli aspetti organizzativi e funzionali, non si pu pi concepire lattivit sindacale come semplice riscontro formale dellosservanza della legge e dellatto costitutivo, ma essa deve essere intesa come consistente in una serie di iniziative rivolte a fornire ai soci e ai terzi unadeguata certezza circa la correttezza sostanziale della gestione. In caso di comportamento illegittimo degli amministratori, compito dei sindaci di informare lassemblea, ma devono comunicare prima il proprio dissenso. Dopo la riforma essi dispongono di un nuovo strumento: la legittimazione a proporre denunzia al tribunale. I poteri-doveri dei sindaci. Poteri del collegio e individuali. Lart. 2408 i poteri da attribuiti dalla legge ai sindaci sono diritti-doveri: non solo possono essere esercitati ma devono essere esercitati. Funzioni:

Di controllo: sono le pi rilevanti, sono in termini generali indicate nel 2403. nel 2403-bis: - chiedere agli amministratori notizie anche con riferimento a societ controllate, sullandamento delle operazioni sociali o su determinati affari; - scambiare info con i corrispondenti organi delle societ controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo e allandamento generale dellattivit sociale. Consultive: - lobbligo del 2429 di riferire allassemblea sui risultati dellesercizio sociale e sullattivit svolta nelladempimento dei propri doveri e formulare osservazioni proposte in ordine al bilancio e alla sua approvazione; - esprimere il parere ai sensi del 2389 sulla remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche; - strumentale anche ai fini di una funzione consultiva generale nei confronti degli amministratori e dei soci. Di amministrazione attiva: - la convocazione dellassemblea e lesecuzione delle pubblicazioni prescritte dalla legge in caso di omissione o di ingiustificato ritardo da parte degli amministratori nonch lanalogo potere di convocazione previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione. - Il compimento insieme con gli amministratori degli adempimenti previsti dalla legge in caso di sostituzione per la cooptazione di consiglieri di amministrazione; - Lipotesi del 2386 che realizza una vera e propria funzione di supplenza degli amministratori: quando vengano meno tutti gli amministratori o lamministratore unico, il collegio sindacale deve convocare durgenza lassemblea e pu compiere atti di ordinaria amministrazione. Lart. 2403-bis consente ai sindaci di procedere in qualsiasi momento ad atti di ispezione e controllo. E consente di avvalersi sotto la propria responsabilit e a proprie spese di propri dipendenti e ausiliari che non si trovino in una delle condizioni di ineleggibilit o decadenza. Per il 2408 la denunzia al collegio sindacale, ove lorgano di controllo chiamato ad assolvere un compito di speciale rilevanza nellambito di quella che pu essere considerata una delle pi importanti forme di tutela delle minoranze azionarie. Ogni socio pu denunciare i fatti che ritiene censurabili al collegio sindacale, il quale deve tener conto della denunzia della relazione allassemblea. Se la denunzia fatta da tanti soci che rappresentino 1/20 del capitale o 1/50 nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il collegio sindacale deve indagare senza ritardo sui fatti denunziati e presentare le sue conclusioni ed eventuali proposte allassemblea. Fatti censurabili: violazioni di legge e dellatto costitutivo o gravi irregolarit. A seconda che la denunzia sia compiuta o meno da una minoranza qualificata scaturiscono obblighi diversamente vincolanti per i sindaci.

La responsabilit dei sindaci La responsabilit dei sindaci regolata dallart. 2407. I sindaci debbono adempiere i loro doveri con la professionalit e la diligenza richieste dalla natura dellincarico. Anche i poteri dei sindaci non derivano dal mandato assembleare, ma dalla stessa legge e dallo statuto, circostanza che giustifica le medesime considerazioni fatte per gli amministratori circa la qualificazione della responsabilit. Anche i doveri dei sindaci sono in parte specificamente determinati dalla legge e in parte consistono nel generale dovere i vigilanza sulloperato degli altri organi sociali, avendo come metro di giudizio il perseguimento dellinteresse sociale. Anche la diligenza dei sindaci, come quella degli amministratori deve essere valutata con criterio professionale. I sindaci sono responsabili della variet delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui anno conoscenza per ragione del loro ufficio. da ritenersi che la solidariet sussista per tutti gli atti compiuti collegialmente. La legge infatti esplicita nellaffermare che i sindaci sono solidalmente responsabili con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformit degli obblighi della loro carica (culpa in vigilando). Le azioni di responsabilit dei confronti dei sindaci sono regolate dalle stesse norme previste per gli amministratori (2407). Il controllo contabile C distinzione tra controllo sulla gestione, affidata al collegio sindacale e controllo contabile, affidato ad un revisore. Lart. 2409-bis sancisce che: - il controllo contabile sulla societ esercitato da un revisore contabile o da una societ di revisione iscritti nel registro istituito presso il ministero della giustizia; - nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio il controllo contabile esercitato da una societ di revisione iscritta nel registro, che soggetta alla disciplina dellattivit di revisione prevista per le societ emittenti azioni quotate in mercati regolamentati e alla vigilanza della Consob. - Lo statuto delle societ che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e che non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato pu prevedere che il controllo contabile sia esercitato dal collegio sindacale; il collegio deve essere tutto costituito da revisori contabili iscritti nel registro. Il revisore e la societ di revisione non sono organi della societ ma soggetti esterni professionalmente qualificati. Per quanto concerne la responsabilit dei soggetti incaricati del controllo contabile, si richiede la diligenza professionalmente qualificata; e si precisa che la responsabilit per violazione dei propri doveri nei confronti della societ, dei soci e dei terzi. La prescrizione quinquennale.

Alla societ di revisione spetta la funzione primaria del controllo sulla regolare tenuta delle scritture contabile e sulla corrispondenza ad esse dei bilanci desercizio e consolidato. Al collegio spetta in materia di contabilit sociale essenzialmente una vigilanza sulladeguatezza del sistema amministrativo-contabile della societ. Il SISTEMA DUALISTICO di amministrazione e controllo La caratteristica essenziale del sistema dualistico ribadisce la facoltativit statutaria e che cos denominato perch distinto in un consiglio di gestione e un consiglio di sorveglianza. Lart. 2409-novies: la nomina dei componenti del consiglio di gestione spetta al consiglio di sorveglianza, previa determinazione del loro numero nei limiti stabiliti dallo statuto. La nomina del consiglio di gestione non rientra nelle competenze dellassemblea. Nel sistema dualistico non esiste uno statuto corrispondente allamministratore unico. Il consiglio di gestione ha sempre natura collegiale e deve essere costituito da un numero di componenti non inferiore a 2. sar poi il consiglio di sorveglianza a determinarne in concreto il numero, fra il minimo e il massimo statuario. I membri del consiglio di gestione possono essere non soci. La gestione dellimpresa spetta esclusivamente al consiglio di gestione il quale compie le operazioni necessarie per lattuazione delloggetto sociale. Il consiglio pu altres delegare proprie attribuzioni ad uno o pi dei suoi componenti: ed in tal caso sono esplicitamente richiamate le norme inerenti gli organi delegati del consiglio di amministrazione nelle societ che adottano il sistema tradizionale (2381). I componenti del consiglio di gestione non possono essere nominati anche consiglieri di sorveglianza; essi restano in carica per un periodo non superiore a 3 esercizi, con scadenza alla data di della riunione del consiglio di sorveglianza convocato per lapprovazione del bilancio relativo allultimo esercizio della loro carica. Sono rieleggibili, salva diversa disposizione dello statuto e sono revocabili dal consiglio di sorveglianza in qualunque tempo. Se nel corso delles vengono a mancare uno o pi componenti del consiglio di gestione non c cooptazione ma il consiglio di sorveglianza che deve provvedere senza indugio alla nomina. Ai sensi del 2409-undecies, al consiglio di gestione si applicano le norme previste per gli amministratori nel modello tradizionale: - in materia di nomina del presidente, - di dovere degli amministratori di agire in modo informato, - di cause di ineleggibilit e di decadenza di pubblicit della nomina e della revoca di poteri di rappresentanza, - di cessazione dalla carica, - di requisiti di onorabilit, professionalit e indipendenza, - di divieto di concorrenza, - di doveri di responsabilit, - di azioni di responsabilit dei creditori sociali, nel fallimento o su iniziativa di singoli soci o terzi.

Si applicano altres alle deliberazioni del consiglio di gestione le norme in tema di invalidit delle deliberazioni e di interessi degli amministratori, ma la legittimazione allimpugnativa spetta anche al consiglio di sorveglianza. Quanto allazione sociale di responsabilit, lart. 2409-decies conferma che essa pu essere promossa come nel sistema tradizionale, sia dalla societ, ai sensi del 2393, che dalla minoranza qualificata di soci di cui al 2393-bis. Lazione di responsabilit pu essere proposta anche a seguito di deliberazione del consiglio di sorveglianza. La deliberazione assunta a maggioranza dei componenti dellorgano e se la maggioranza almeno di 2/3 dei componenti, importa la revoca dellufficio dei consiglieri di gestione contro chi proposta, alla cui sostituzione provvede contestualmente lo stesso consiglio di sorveglianza. Lazione pu essere esercitata entro 5 anni dalla cessazione dellamministratore dalla carica. Il consiglio di sorveglianza si compone di un numero di membri non inferiore a 3, salvo un numero minimo pi elevato stabilito dallo statuto. - I componenti possono anche essere non soci. - La nomina dei componenti lorgano spetta allassemblea, previa determinazione del loro numero nei limiti stabiliti dallo statuto, ma i primi componenti sono nominati nellatto costitutivo. - I componenti il consiglio di sorveglianza restano in carica per 3 esercizi e scadono alla data della successiva assemblea; - Almeno un componente del consiglio di sorveglianza deve essere scelto fra gli iscritti nel registro dei revisori contabili; - I componenti del consiglio di sorveglianza sono rieleggibili e sono revocabili dallassemblea in qualunque tempo, purch la maggioranza che ha approvato la revoca abbia i requisiti previsti dal 2393. - Lo statuto pu subordinare lassunzione della carica al possesso di particolari requisiti di professionalit, onorabilit, indipendenza; - Se nel corso dellesercizio vengono a mancare uno o pi componenti lassemblea a dover provvedere senza indugio alla sostituzione; - Il presidente del consiglio di sorveglianza eletto dallassemblea ma lo statuto a determinarne i poteri. - Non possono essere eletti alla carica di componente il consiglio di sorveglianza coloro che si trovino nelle condizioni di ineleggibilit previste dal 2382. Competenze del consiglio di sorveglianza: - la nomina e la revoca dei componenti il consiglio di gestione e la determinazione del loro compenso; - lapprovazione del bilancio desercizio e del bilancio consolidato, ma la deliberazione sulla distribuzione degli utili continua ad essere competenza assembleare; - la promozione dellazione di responsabilit nei confronti dei membri del consiglio di gestione. Sono invece funzioni sindacali le funzioni di vigilanza di cui al 2403, e anche la presentazione della denuncia al tribunale confermata per il consiglio di sorveglianza.

La diligenza richiesta ai membri del consiglio di sorveglianza professionalmente qualificata, cio la diligenza richiesta dalla natura dellincarico; come per i sindaci esso sono responsabili solidalmente con i componenti del consiglio di gestione per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformit degli obblighi della loro carica. I componenti del consiglio di sorveglianza possono assistere alle adunanze del consiglio di gestione ma devono partecipare alle assemblee. La particolare distribuzione dei poteri fra organi sociali, che il modelli dualistico comporta, si riflette naturalmente anche sulle funzioni dellassemblea. Laffidamento da parte dello statuto, anche del controllo contabile allorgano di controllo generale sulla gestione infatti una soluzione concepibile solo nella tradizione del collegio sindacale.

Il SISTEMA MONISTICO dellamministrazione e controllo di derivazione anglosassone, ove lorgano di controllo, denominato comitato per il controllo della gestione, sia costituito allinterno stesso del consiglio di amministrazione. Per incompatibilit strutturale nel modello monistico non pu esistere la figura dellamministratore unico. Almeno un terzo dei componenti del consiglio di amministrazione deve essere in possesso dei requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci dal 2399, nonch quelli al riguardo previsti da codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da societ di gestione di mercati regolamentati: norma finalizzata ai requisiti personali dei consiglieri fra i quali scegliere i membri del comitato per il controllo della gestione, come fra poco si vedr. La disciplina fondamentale dettata per il sistema monistico essenzialmente lart. 2409-octiesdecies interamente dedicato al comitato per il controllo sulla gestione. Nella versione italiana dellistituto le cautele adottate sono le seguenti: - il comitato per il controllo della gestione composto da amministratori in possesso dei requisiti di onorabilit e professionalit stabiliti dallo statuto: le clausole statuarie in materia debbono essere previste; - i componenti devono possedere requisiti dindipendenza, requisiti ordinari previsti per i sindaci. - I componenti del comitato non debbono essere attribuite le deleghe gestorie o cmq particolari cariche che ad ogni caso essi non devono svolgere, anche di mero fatto, funzioni attinenti alla gestione dellimpresa sociale o di societ che la controllano o ne sono controllate. - Almeno uno dei componenti del comitato deve essere scelto fra gli iscritti nel Registro dei revisori contabili. In caso di morte, rinuncia o revoca o decadenza di un componente del comitato, il consiglio di amministrazione provvede senza indugio a sostituirlo con altro membro del consiglio stesso che possieda i

requisiti sopra indicati per les della funzione; in mancanza provvede a cooptazione ai sensi del 2386, scegliendo una persona che ne abbia i requisiti. Il comitato per il controllo sulla gestione elegge al proprio interno, a maggioranza assoluta dei suoi membri, il presidente: vigila sulladeguatezza della struttura organizzativa della societ, del sistema di controllo interno e del sistema amministrativo e contabile, nonch sulla idoneit a rappresentare correttamente i fatti di gestione; svolge gli ulteriori compiti affidatigli dal consiglio di amministrazione, alle assemblee ed alle riunioni del comitato esecutivo di denuncia di fatti censurabili. Riguardo ad ogni altro aspetto si applicano allorgano monistico le norme disposte per il consiglio di amministrazione del sistema tradizionale. Anche il controllo contabile disciplinato per totale rinvio alle disposizioni che regolano listituto nel modello tradizionale.

Gli organi di amministrazione e controllo nelle societ con azioni quotate in mercati regolamentati Il decreto correttivo del 2004 ha 2 finalit: - necessit di adattare la disciplina speciale inizialmente prevista per il collegio sindacale delle societ quotate, ove mantenuta dopo la riforma, allorgano di controllo dei modelli alternativi dualistico e monistico; - lopportunit di abrogare le norme del testo unico che come se accennato, anticipavano le regole poi generalizzate dalla riforma del 2003 e che pertanto risultavano ormai superflue a seguito della applicabilit della disciplina di diritto comune. La legge del 2005 sulla tutela del risparmio prevede regole speciali anche per gli organi di amministrazione delle societ con titoli quotati in mercati regolamentati, aggiuntive rispetto a quelle citate, preesistenti, relative ai soli organi di controllo. Levoluzione legislativa proseguita a seguito dellemanazione di quello del 2006, che intervenuto a modificare ancora una volta alcune norme del TUF. Lorgano amministrativo delle societ quotate La finalit delle nuove disposizioni speciale era triplice: - determinare le modalit di elezione alle cariche sociali, - introdurre il principio della rappresentanza obbligatoria delle minoranze nellorgano amministrativo - vincolare leleggibilit alla carica a requisiti soggettivi, a seconda dei casi, di indipendenza professionalit e onorabilit.

Quanto alle modalit di elezione, lart. 147-ter stabiliva che per le elezioni alle cariche sociali le votazioni dovessero sempre svolgersi con scrutinio segreto. Lestensione allorgano amministrativo delle societ quotate della regola della rappresentanza obbligatoria delle minoranze del collegio, gi in precedenza disposta ma per il solo organo di controllo. Lelezione dei componenti lorgano amministrativo si svolge sulla base di proposte di nomina predisposte dagli azionisti, raggruppate in liste secondo modalit di calcolo variabili in relazione alle specifiche regole poste dallo statuto sociale. applicabile, oltre che nel sistema di amministrazione e controllo tradizionale, nel sistema monistico. Non riferibile al sistema dualistico. Le societ in occasione della convocazione dellassemblea chiamata a deliberare sulla nomina degli amministratori potranno agevolmente determinare, sulla base di criteri oggettivi, la quota di partecipazione necessaria per la presentazione delle liste. Esiste un quorum minimo per la presentazione delle liste fissato nel 2,5% del capitale con diritto di voto: solo i soci o gruppi di soci rappresentativi almeno di tale quota possono presentare liste. Sul metodo della nomina dei consiglieri espressione della minoranza vale in generale il principio della minoranza: eletto come espressione della minoranza il candidato della lista che pu esprimere il maggior numero di voti. La rappresentanza delle minoranze nellorgano sinquadra in una serie di misure atte a promuovere una pi profonda ponderazione delle decisioni da assumere. Fra lamministratore e la minoranza che lha eletto non sinstaura alcun rapporto di mandato, essendo tutti i componenti del collegio ugualmente tenuti a perseguire linteresse sociale. La disciplina della rappresentanza delle minoranze sincrocia con i requisiti personali soggettivi dei componenti lorgano amministrativo. I soggetti che svolgono funzioni di amministrazione e direzione devono possedere i requisiti di onorabilit stabiliti per i membri degli organi di controllo. Lorgano di controllo delle societ quotate Composizione (art. 148 TUF): La composizione del collego sindacale nelle societ quotate che adottano il sistema tradizionale. Nel sistema tradizionale previsto che nelle societ quotate sia latto costitutivo a determinare: il numero non inferiore a 3 dei membri effettivi del collegio sindacale, il numero non inferiore a 2 dei membri supplenti. Dispone poi una rappresentanza delle minoranze anche nel collegio sindacale. La norma attribuisce alla Consob il potere di stabilire con regolamento le modalit per lelezione, con voto di lista, di un membro effettivo del collegio sindacale da parte dei soci di minoranza che non siano collegati, neppure indirettamente, con i soci che hanno presentato o votato la lista risultata prima per numero di voti. I componenti del comitato per il controllo sulla gestione, organo di controllo previsto del modello monistico, si eleggono invece secondo la disciplina prevista per gli amministratori.

La nomina dei sindaci da parte della minoranza avviene nella medesima assemblea che nomina lintero organo di controllo, fatte salve le ipotesi di sostituzione di sindaci. Il diritto a presentare una lista spetta al socio che sia titolare del diritto di voto al momento della presentazione. Il presidente del collegio sindacale nominato dallassemblea tra i sindaci eletti dalla minoranza. La maggior parte di queste regole non si applicano agli organi di controllo nel sistema dualistico e nel sistema monistico, per i quali disposto solo un richiamo di alcune norme. dunque una volta attribuita alla Consob la competenza a stabilire, con proprio regolamento, il limite al quale i componenti degli organi di controllo sono soggetti con riferimento al cumulo non solo degli incarichi di controllo, ma anche di amministrazione, assunti sia nelle societ con titoli quotati in mercati regolamentati, ma anche presso le societ emittenti strumenti finanziari diffusi fra il pubblico in misura rilevante, che abbiano la forma di societ per azioni, in accomandita per azioni o a responsabilit limitata. I componenti degli organi di controllo di tali societ debbono informare la Consob e il pubblico, nei termini stabiliti nello stesso regolamento della Commissione, circa gli incarichi di amministrazione e controllo svolti presso i tipi di societ sopra richiamati. Requisiti di eleggibilit Il 148 TUF non richiede perch sussista lincompatibilit con un rapporto di lavoro autonomo che questo abbia carattere continuativo, facendo anche riferimento a legami con gli amministratori o i loro congiunti; vi comprende ora esplicitamente anche i rapporti di natura patrimoniale o professionale: con la conseguenza di confermare non solo lesclusione in radice delle societ quotate, della prassi del cumulo della carica di sindaco con la funzione di consulente della societ, ma anche ogni altro rapporto libero-professionale. Fra le ipotesi di ineleggibilit e incompatibilit del sindaco menziona anche gli altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano lindipendenza. Tali regole sono ora estese anche ai membri del consiglio di sorveglianza nel sistema dualistico e ai membri del comitato per il controllo sulla gestione nel sistema monistico. altres stabilito che alle societ con titoli quotati, i requisiti di onorabilit e di professionalit dei membri del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza e del comitato per il controllo di gestione siano stabiliti con regolamento ministeriale: ci in analogia con altre tipologie sociali sottoposte a vigilanza amministrativa. Il difetto dei requisiti determina la decadenza dalla carica. Doveri e poteri dei membri degli organi di controllo Dopo la riforma il 149 TUF in vista di un pi incisivo potere dintervento nelle scelte amministrative e organizzative della societ, connotando entrambi in modo nuovo il ruolo dellorgano sindacale: che si estende alla vigilanza sul rispetto dei principi di

corretta amministrazione e sulladeguatezza della struttura organizzativa della societ. Lobbligo di vigilanza si estende alladeguatezza delle disposizioni impartite alle controllate ai fini di una corretta informazione al pubblico ai sensi del 114 TUF. La norma esprime il principio per il quale il collegio sindacale delle societ quotate non svolge le proprie funzioni nel solo interesse degli azionisti, ma anche nellinteresse generale alla corretta gestione della societ. Dopo lemanazione del decreto correttivo, tutti i doveri sopra indicati sono estesi anche al consiglio di sorveglianza, quando sia adottato il sistema dualistico e al comitato per il controllo sulla gestione, quando sia adottato il sistema monistico. I membri del collegio sindacale assistono alle riunioni dellassemblea e a quelle del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo. Nellesercizio delle proprie funzioni gli organi di controllo si avvalgono degli obblighi dinformazione incombenti sugli amministratori, o consiglio di gestione o organi delegati che debbono riferire sulle operazioni di maggior rilievo compiute. Un obbligo di scambi dinformazioni reciprocamente previsto anche fra organo di controllo e societ di revisione. Le funzioni dei membri di detti organi sono sempre poteri-doveri, anche se disciplinate come poteri: devono essere esercitati se ci risulti dellinteresse della societ o nellinteresse generale, alla luce di un giudizio condotto sulla base della diligenza professionale alla quale deve essere ispirato il controllo. Sono ampliati i poteri di vigilanza individuale, non pi limitati ad atti di ispezione e controllo, ma estesi anche alla facolt di chiedere notizie agli amministratori o ai consiglieri di gestione, compresi i componenti gli organi di amministrazione e controllo delle societ controllate sullandamento delle operazioni sociali o su determinati affari. Dallorgano di controllo nella composizione collegiale pu essere convocata, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione o del consiglio di gestione, lassemblea; e anche da un solo componente il consiglio di amministrazione o il consiglio di gestione e il comitato esecutivo. Nei 2 sistemi alternativi in caso di richiesta individuale di convocazione, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo sulla gestione devono essere convocati senza ritardo. Gli organi di controllo possono infine scambiarsi informazioni con i corrispondenti organi delle societ controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo e allandamento generale dellattivit sociale. Nel sistema tradizionale il collegio sindacale ha la facolt di fare proposte allassemblea in ordine al bilancio e alla sua approvazione e alle altre materie di sua competenza. Gli organi di controllo possono proporre denunzia la tribunale quando vi sia il fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri abbiano compiuto gravi irregolarit nella gestione che possono recare danno alla societ o a una o pi societ controllate, come la Consob.

Il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari La normativa dettata in materia di tutela del risparmio ha istituzionalizzato anche nel nostro ordinamento la figura del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari. Non si tratta di un nuovo organo societario, ma di una figura gi nota nella prassi aziendale, dietro la quale agevole individuare la figura del chief finacial officer. Nella struttura organizzativa delle societ quotate tale figura obbligatoria. Si presume che il rapporto tra societ e diritto contabile sia un rapporto di lavoro subordinato. Parte della dottrina reputa che linstaurazione di un rapporto di questo tipo non costituisca sempre una premessa indispensabile per lattribuzione di quellincarico, il quale ben potrebbe inquadrarsi anche nello schema del mandato o del contratto dopera. Il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari deve attestare la corrispondenza alle risultanze documentali, ai libri e alle scritture contabili di qualsiasi info e dato a carattere contabile e infrannuale. Gli amministratori delegati e il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari hanno lobbligo di attestare con apposita relazione da allegare al bilancio desercizio, alla relazione semestrale e al bilancio consolidato: - ladeguatezza e leffettiva applicazione delle procedure di cui al comma 3 del corso del periodo a cui si riferiscono i documenti; - che i documenti sono redatti in conformit ai principi contabili internazionali applicabili riconosciuti nella Comunit europea ai sensi del regolamento del 2002. - La corrispondenza dei documenti alle risultanze dei libri e delle scritture. - Lidoneit dei docs a fornire una rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale economica e finanziaria dellemittente e dellinsieme delle imprese nel consolidamento. - Per il bilancio desercizio e per quella consolidato, che la relazione sulla gestione comprende unanalisi attendibile dellandamento e del risultato della gestione. Tale funzione deve essere svolta insieme agli organi amministrativi delegati, tra le cui competenze prevede anche quella di curare che lassetto organizzativo, amministrativo e contabile, sia adeguato alla natura e alle dimensioni dellimpresa. Il dirigente risponde personalmente nei confronti di chiunque riceva un danno dalla violazione dei doveri derivanti dalla legge e dallo statuto. Tale responsabilit : - contrattuale, se la violazione dellobbligo riguarda la societ e i creditori sociali - extracontrattuale se lagire del dirigente fonte diretta e immediata del pregiudizio verso i soci e i terzi. Anche nei confronti dei dirigenti lapprovazione del bilancio non comporta liberazione da responsabilit in cui essi siano eventualmente incorsi nellambito delle loro mansioni.

Si ritiene che i profili di responsabilit riferibili al dirigente non si identifichino con quelli che gravano sugli amministratori, sui sindaci e sulle societ di revisione, in quanto si reputa circoscritta allattivit che sono richiesti di svolgere. Il contenuto della responsabilit ascrivibile al dirigente contabile resta affidato ai principi generali della materia, non essendo agevole applicare ai dirigenti le disposizioni speciali dettate per gli amministratori dallart. 2392 mentre anche nei confronti dei dirigenti contabili possibile esercitare ricorrendo i presupposti, le diverse azioni contemplate dagli art 2393 ss; lazione sociale tesa al risarcimento dei danni causati alla societ dalla condotta illecita del dirigente, quella spettante ai creditori sociali, nel caso in cui tale illegittimo comportamento abbia concorso ad intaccare lintegrit del patrimonio sociale e a renderlo insufficiente al soddisfacimento dei crediti, nonch quella esercitabile da ciascun socio o terzo che sia stato direttamente danneggiato. Lazione sociale di responsabilit pu essere esercitata nei confronti del dirigente contabile anche dai soci titolari della partecipazione minima richiesta a tal fine dal 2393 bis: la medesima azione esercitabile, in caso di sottoposizione della societ a procedura concorsuale, dagli organi di dette procedure. Nei confronti del dirigente contabile ravvisabile una responsabilit penale per i reati propri ora espressamente configurati a carico dello stesso: reato di false comunicazioni sociali 2621, dinfedelt a seguito di dazione o promessa di utilit 2635, e di ostacolo alle autorit pubbliche di vigilanza 2638, oltre che dellaggravante nel reato di rivelazione di segreto professionale.

CAPITOLO 7 LE ALTRE SOCIETA DI CAPITALI LA SOCIETA IN ACCOMANDITA PER AZIONI


Fra societ per azioni e societ in accomandita semplice Stabilisce lart 2452 che nella sapa i soci accomandatari rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali del 2461. I soci accomandanti sono obbligati nei limiti della quota di capitale sottoscritta, e che le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni. Con la sas ha in comune la distinzione dei soci, basata sul diverso regime di responsabilit per le obbligazioni sociali. Con la spa ha in comune il fatto che le quote di partecipazione sono rappresentate da azioni. Si riferisce alla sapa come una variante della spa, accomunandole entrambe sotto letichetta di societ di capitali. I terzi appaiono molto meglio tutelati dalle norme dei tipi societari capitalistici, in particolare della spa, dirette a conservare lintegrit del patrimonio sociale. La figura del socio accomandatario Un elemento distintivo rispetto alla spa la spettanza del potere di gestione agli amministratori permanenti, come contropartita della loro posizione preminente, una

responsabilit illimitata per le obbligazioni sociali (principio di corrispondenza tra potere e rischio). La responsabilit illimitata degli accomandatari rappresenta il contrappeso del potere illimitato spettante ai medesimi. La sapa caratterizzata dalla stretta inerenza della funzione amministrativa alla qualit di socio (accomandatario), nel senso che non si pu essere amministratori senza essere accomandatari. In base al 2457 il nuovo amministratore nominato in sostituzione di quello cessato assume la qualit di accomandatario dal momento dellaccettazione della nomina. Lamministratore non decade dalla propria carica per scadenza del termine (accomandatari=amministratori permanenti) e pu essere revocato solo con le maggioranze prescritte per le deliberazioni dellassemblea straordinaria si spa anzich di quella ordinaria. Neppure le suddette elevate maggioranze bastano qualora la delibera abbia ad oggetto la sostituzione degli amministratori cessati o la modificazione dellatto costitutivo, giacch tali operazioni richiedono lapprovazione di tutti gli accomandatari, a causa delle implicazioni negative che esse potrebbero avere sul patrimonio personale dei soggetti in parola, illimitatamente responsabili. Caratteristiche dellaccomandatario: - stabilit: questultimo pu essere revocato solo con le elevate maggioranze che la legge prevede per lassemblea straordinaria. - Preminenza: non solo investito dalla competenza amministrativa in senso stretto, ma abilitato anche ad interferire su quelle funzioni strategiche, quali la selezione del management o linnovazione strutturale e dimensionale che rappresentano le espressioni di vertice el potere di impresa. Sono caratteristiche forti del ruolo impersonato dallaccomandatario, contro le scalate di eventuali raiders. La quasi inamovibilit degli amministratori di sapa ha spinto il legislatore a garantire unindipendenza degli organi di controllo da essi maggiore di quella prevista nella spa: indipendenza che si esprime nellesclusione degli accomandatari dal voto con riferimento non solo alle deliberazioni assembleari concernenti la propria responsabilit, la nomina, la revoca e la responsabilit dei componenti del consiglio di sorveglianza, ma anche e soprattutto quelle riguardanti la nomina e la revoca dei sindaci (2459), cui nella spa gli amministratori soci possono tranquillamente partecipare. Riguardo al sistema dualistico la sua ammissibilit risulta dove si parla di consiglio di sorveglianza, anche se le disposizioni della spa sui poteri di tale organo vanno coordinate con le disposizioni specifiche della sapa, in particolare con quelle degli art. 2456 e 2457, che richiedono per la revoca degli amministratori e per la sostituzione di quelli tra essi che abbiano cessato dal loro ufficio, una delibera adottata con le maggioranze previste per lassemblea straordinaria di spa. Quanto al sistema monistico la sua ammissibilit, pur astrattamente prospettabile in base alla regola generale dellart. 2454, messa seriamente in forse dalla ratio del 2459.

LA SOCIETA A RESPONSABILITA LIMITATA


Elementi distintivi La srl lultima arrivata nel panorama dei nostri tipi societari: viene regolata per la prima volta in Italia con il codice del 42, ormai come il tipo capitalistico pi diffuso. La srl appartiene ai tipi capitalistici, nel senso che il socio viene normalmente in rilievo, cos come nella spa non gi per le sue qualit personali, ma per il capitale che apporta in societ. C maggiore elasticit del regime legale. Per le obbligazioni sociali risponde solo la societ con il suo patrimonio e segnando la principale differenza della srl rispetto alle societ di persone e alla societ in accomandita per azioni, dove a rispondere in via sussidiaria e illimitata per le obbligazioni sociali sono istituzionalmente chiamati o tutti i soci o alcuni di essi. I soci rispondono illimitatamente per le obbligazioni sociali di una srl nei soli casi eccezionali previsti dalla legge. Elemento qualificante la regola dellesclusiva responsabilit della societ per le obbligazioni della stessa, stante un contesto nominato dal principio di tassativit dei tipi societari 2249, inderogabile dalle parti. Le caratteristiche differenziali della srl rispetto alla spa (2468) sono le quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni. Si vuole impedire la divisione del capitale in parti uguali tra loro e la conseguente titolarit di pi partecipazioni in capo allo stesso socio. Il nuovo 2468 ha anche stabilito che le partecipazioni di srl non possono costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari.

Linsicurezza dellacquisto connessa allassenza di azioni, rende pi difficile la cessione delle partecipazioni di srl, meno appetibile linvestimento in essa da parte di quei ceti che risultano interessati ad un potenzialmente rapido disinvestimento; cos come limpossibilit di reclutare la compagine sociale attraverso tecniche sollecitatorie del pubblico risparmio rende improbabile che un ingresso di una srl avvenga per mera adesione a clausole da altri predisposte. La compagine ristretta o parzialmente chiusa, con forte vocazione partecipativa dei membri, rende improponibile la dicotomia fra soci imprenditori e risparmiatori, tipica della spa. La costituzione La costituzione una fattispecie a formazione progressiva distinta in pi fasi, la prima delle quali rappresentata dalla stipulazione dellatto costitutivo. Quanto alla forma dellatto anche la srl deve costituirsi per atto pubblico (2332) e prevede esplicitamente la mancanza dellatto pubblico come causa di nullit della societ. Per il contenuto (2463) latto deve comprendere: - il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o lo Stato di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza di ciascun socio. Fra i soci non persone fisiche non potrebbe mai figurare la stessa srl giacch il 2474 vieta a qst ultima di acquistare partecipazioni proprie, oltre che di accettarle in garanzia e di accordare prestiti o fornire garanzie per il loro acquisto o la loro sottoscrizione. - La societ pu costituirsi anche per atto unilaterale. - La denominazione, contenente lindicazione di srl e il comune dove sono poste la sede della societ e le eventuali sedi secondarie. - Lattivit che costituisce loggetto sociale. La srl non pu esercitare unimpresa di assicurazione, non pu essere autorizzata dalla Banca dItalia allo svolgimento del servizio di gestione collettiva del medesimo o del servizio di gestione su base individuale di portafogli di investimento. Non pu costituirsi in societ di investimento a capitale variabile. Non pu essere autorizzata dalla Consob allesercizio dei servizi di investimento in qualit di sim. Non pu essere autorizzata dalla Banca dItalia allesercizio dellattivit bancaria. - Lammontare del capitale deve essere non inferiore a 10.000, sottoscritto e versato. (120.000 nella spa). - I conferimenti di ciascun socio e il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura. - La quota di partecipazione di ciascun socio: c la necessaria unilateralit della quota. Le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da azioni, cio da quote-tipo di uguale valore ai sensi dellart. 2348, con la conseguenza che ciascun socio dovr considerarsi titolare non gi di pi partecipazioni ma si una sola, quale ne sia lammontare. Quanto al valore della quota di partecipazione la necessit di una indicazione separata di questultima rispetto

alla quota di conferimento, diversamente da quanto avveniva in passato, dipende dalla circostanza, consente allatto costitutivo di determinare le partecipazioni dei soci in misura non proporzionale al conferimento. - Le norme relative al funzionamento della societ, indicando quelle concernenti lamministrazione e la rappresentanza. - Le persone cui affidata lamministrazione e leventuale soggetto incaricato di effettuare la revisione regale dei conti (i primi amministratori). Quanto ai soggetti incaricati del controllo contabile sono collegio sindacale e revisore legale dei conti, non solo i revisori in senso tecnico ma anche i componenti di un eventuale collegio sindacale, siano essi di nomina facoltativa o obbligatoria. - Limporto globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della societ. Sono le spese sostenute o da sostenersi per gli atti che sotto il profilo tecnico e giuridico compongono il procedimento di costituzione della societ, nonch per quelle attivit preliminari alla decisione di intraprendere la connessa attivit economica la cui indicazione nellatto costitutivo ha la funzione di porre i relativi obblighi a carico della costituenda societ liberando chi le ha affrontate dalla responsabilit limitata che grava si chiunque compia operazioni in nome della societ prima delliscrizione nel registro delle imprese. Una volta stipulato latto costitutivo le successive fasi del procedimento di costituzione, culminate con liscrizione della societ nel registro delle imprese e il connesso acquisto della personalit giuridica, si snodano secondo una disciplina la quale ha subito di recente notevoli modificazioni, soprattutto come risultato del processo di semplificazione che ha investito la fase genetica di tutte le societ di capitali. Per le operazioni compiute in nome della societ prima delliscrizione sono solidalmente e illimitatamente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito ma anche il socio unico fondatore e quelli tra i soci che nellatto costitutivo o con atto separato hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento delloperazione, la stessa societ in sostituzione dei menzionati soggetti qualora abbia approvato loperazione. Una volta eseguita liscrizione nel registro delle imprese, la nullit della societ non potr essere pronunciata solo in caso di mancata stipulazione dellatto costitutivo nella forma dellatto pubblico, illiceit delloggetto sociale, mancanza dellatto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione sociale, o i conferimenti, o lammontare del capitale sociale o loggetto sociale. Conferimenti e finanziamenti Le risorse della srl sono: i conferimenti, i finanziamenti dei soci e lemissione di titoli di credito. Per quanto attiene ai conferimenti, tradizionale lassegnazione ad essi, nelle societ di capitali e dunque anche nella srl di una duplice funzione:

- produttivistica: legata alla loro strumentalit per il conseguimento delloggetto sociale. Il legislatore si preoccupa di mettere la condizione di agire con successo nei confronti del socio inadempiente al relativo obbligo attraverso mezzi che le consentono di recuperare rapidamente le risorse necessarie per il prosieguo della propria attivit, o di sciogliere un rapporto divenuto improseguibile. - di garanzia: connessa alla responsabilit della sola societ con il suo patrimonio per le obbligazioni della stessa. Lart. 2464 sancisce un nesso non biunivoco fra i medesimi e il capitale sociale nel senso che il valore dei primi non pu essere complessivamente inferiore allammontare di qst ultimo: pu anche essere superiore. Riguardo alloggetto dei conferimenti essi possono essere conferiti tutti gli elementi dellattivo suscettibili di valutazione economica, non solo le specifiche entit elencate nel prosieguo dellart. ma ogni elemento utile per il proficuo svolgimento dellimpresa sociale; e intendendosi per suscettibilit di valutazione economica lidoneit dei predetti elementi ad essere trasformati in denaro in sede non solo di esecuzione forzata ma anche di realizzo volontario, magari con componenti di un complesso aziendale. Se nellatto costitutivo non stabilito diversamente essi devono farsi in denaro. Il 25% dei medesimi deve essere versato presso una banca al momento della sottoscrizione dellatto costitutivo o della sottoscrizione dellaumento di capitale o entro 90 giorni dal venir meno della pluralit dei soci. Tale versamento pu essere sostituito dalla stipula per un importo corrispondente, di una polizza i assicurazione o di una fideiussione bancaria con le caratteristiche determinate con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, sostituibile a una colta in ogni momento con il versamento del corrispondente importo in denaro da parte del socio. Quanto ai conferimenti diversi dal denaro, la condizione che sia garantita leffettiva formazione del capitale sociale viene attuata dal legislatore delegato disponendo, con riferimento ai conferimenti di beni in natura e di crediti, che le quote relative ai medesimi devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione. autorizzato anche nella srl quel conferimento dopera o di servizi che consentito nelle societ di persone ma non nella spa. Dispone come contropartita a tale libert nellinteresse dei terzi che gli obblighi assunti dal socio aventi ad oggetto la prestazione dopera o di servizi a favore della societ siano garantiti, per lintero valore ad essi assegnato, da una polizza assicurativa o da una fideiussione bancaria, cio da unobbligazione pecuniaria assunta da soggetti normalmente caratterizzati da un elevato grado di solvibilit. Novit in materia di finanziamento costituita dal 2483 che consente allatto costitutivo di questultima di prevedere, attribuendo la relativa competenza ai soci o amministratori, lemissione di titoli di debito, cio strumenti finanziari sostanzialmente assimilabili a quelle obbligazioni riservate alla sola spa. Le partecipazioni dei soci

Non possono essere rappresentate da azioni n costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari. Lespressione partecipazione viene usata dal legislatore per designare il rapporto giuridico che lega il socio alla societ, il complesso delle situazioni attive e passive che nascono in capo a ciascun socio dallatto costitutivo. La partecipazione come quota laccezione in cui il termine viene dove si dice che i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta. Latto costitutivo pu disporre diversamente riconoscendo al socio una quota di partecipazione pi o meno che proporzionale rispetto a quella di conferimento: e assegnare a chi abbia sottoscritto 1/3 del capitale sociale una quota di partecipazione pari a del medesimo, con la conseguenza che il suddetto socio, pur avendo assunto 1/3 del rischio dellimpresa, potr riscuotere utili, esprimere suffragi, sottoscrivere aumenti di capitale solo nella misura di 1/4. La partecipazione un rapporto giuridico fra socio e societ nascente dallatto costitutivo, vengono con esso in rilievo sia da un punto di vista dinamico le vicende che investono la partecipazione sia, da un punto di vista statico le situazioni giuridiche attive e passive che la compongono. I diritti particolari devono riguardare lamministrazione della societ o la distribuzione degli utili.

Le vicende delle partecipazioni Come ogni rapporto giuridico anche le partecipazioni dei soci di srl sono soggette a vicende di tipo costitutivo, modificativo, traslativo ed estintivo. Le partecipazioni (2469) sono liberamente trasferibili per atto tra vivi e per successione a causa di morte. La trasmissione non subordinata ne modello legale al previo consenso degli altri soci o di organi sociali, n alla prelazione di chicchessia, come si argomenta dal fatto che il legislatore, allorch ha inteso imporre simili condizioni, lo ha espressamente disposto. La partecipazione di srl pu essere oggetto di divisione in sede di trasferimento. Latto costitutivo pu adottare solo vincoli parziali alla suddetta trasmissibilit, come la clausola di prelazione o la clausola di gradimento, ma anche vincoli totali come la clausola di intrasferibilit, esplicitamente nominata al comma 2 del medesimo articolo. Un diritto inderogabile di recesso onde evitare che egli rimanga prigioniero della propria quota: non potendo disinvestire per il trasferimento poich latto costitutivo non glielo consente, il socio deve avere la possibilit di disinvestire almeno per recesso, salva la possibilit, per latto costitutivo, di sospendere tale diritto per non pi di 2 anni dalla costituzione della societ o dalla sottoscrizione della partecipazione. Quanto allintroduzione o soppressione delle clausole imitatrici in via di modifica statuaria e al problema se tale modifica possa avvenire a maggioranza, si tenga conto

della novit rappresentata in materia di spa che attribuisce ai soci che non abbiano concorso alla deliberazione riguardante lintroduzione o la rimozione di limiti alla circolazione dei titoli azionari un semplice diritto di recesso, con ci la vincolativit della delibera anche se adottata a maggioranza, e superando quindi la tesi, dominante in passato in giurisprudenza anche per la spa, circa la necessit del consenso di tutti i soci per le vicende in parola. Lart. 2468 consente la costituzione di una compropriet sulla partecipazione, i diritti sociali dovranno essere esercitati da un rappresentante comune nominato dalla maggioranza dei comportamenti calcolata secondo il valore delle rispettive quote ai sensi della disciplina sulla comunione contenuta negli art. 1105 e 1106. Il 2471-bis stabilisce che la partecipazione pu formare oggetto di pegno e usufrutto, ma rinvia per quanto riguarda la distribuzione dei diritti ad essa collegati fra socio e titolare del diritto frazionario, alla disciplina della spa contenuta nel 2352. Pu inoltre costituire inoltre: - oggetto di espropriazione pa parte dei creditori del socio. - Oggetto di sequestro, eliminandosi cosi i dubbi sorti in passato circa lammissibilit di tale figura, soprattutto con riferimento al sequestro giudiziario. Con la riforma del 2003 nel trasferimento per atto tra vivi, che tal atto munito di sottoscrizione autenticata, deve essere sottoposto entro 30 giorni, a cura nel notaio autenticante, presso lufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione stabilita la sede sociale. Nel 2008 latto di trasferimento pu essere sottoscritto con firma digitale nel rispetto della normativa anche regolamentare concernente la sottoscrizione dei documenti informatici, ed in tal caso depositato, sempre entro 30gg, presso lufficio del registro delle imprese a cura di un intermediario abilitato (dottore commercialista). Le partecipazioni sono soggette anche a vicende estintive, tali da far venir meno il rapporto giuridico fra socio e societ. Il recesso da parte di qst ultimo importante dove il trasferimento si presenta non agevole in quanto la partecipazione ben difficilmente negoziabile sul mercato. Cause di recesso sono: - cambiamento delloggetto, del tipo e trasferimento della sede allestero; - fusione e scissione - revoca dello stato di liquidazione - eliminazione di una delle cause di recesso previste dallatto costitutivo - compimenti di operazioni implicanti una sostanziale modificazione delloggetto sociale o dei diritti particolari attribuiti ai soci (2468) - e quelle comuni a tutti i tipi societari (2497-quater). Ha inoltre riconosciuto al socio la possibilit di recedere in ogni momento, previo semplice preavviso, nel caso di societ contratta a tempo indeterminato. La partecipazione pu venir meno oltre che per esclusione del socio nei casi stabiliti dalla legge come la mancata esecuzione dei conferimenti o in quelli contemplati nellatto costitutivo, i quali non possono per corrispondere a una scelta discrezionale del medesimo ma devono integrare ipotesi di giusta causa.

Le decisioni dei soci La centralit dei soci rispetto agli altri organi sociali viene in evidenza in ordine ai rapporti con gli amministratori. Se latto costitutivo non ripartisce le funzioni sociali fra gli amministratori e soci, questi ultimi hanno competenza esclusiva, oltre che sulle materie specificamente indicate da singoli precetti di legge. Per lart. 2479 i soci hanno competenza generale, concorrente con quella degli altri organi sociali, in particolare di quello amministrativo, su qualsiasi argomento, dunque anche attinente alla gestione, venga sottoposto alla loro approvazione da parte di uno o pi amministratori o di tanti soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale. Latto costitutivo potrebbe muoversi nella direzione di uno spostamento di competenze assembleari su altri organi, in particolare su quello amministrativo. Questo incorrerebbe in limiti severi, in quanto la forma prevede esplicitamente lindefettibilit di alcune competenze della collettivit dei soci, anche di quelle che nella spa potrebbero essere deferite ad altri organi. Per quanto riguarda le modalit di assunzione delle decisioni dei soci, anche nella srl come nelle altre societ di capitali e diversamente dalle societ di persone, le suddette decisioni sono adottate in assemblea. In materia di convocazione si evitato un macchinoso strumento previsto nella spa e si ritenuto sufficiente, data la struttura pi intima della societ e la sicura identificabilit dei soci. Basta la spedizione agli aventi diritto di una raccomandata almeno 8 giorni prima delladunanza, nel domicilio risultante dal registro. Il mancato rispetto delle formalit non impedisce alla decisione di essere adottata quando partecipino allassemblea i soci rappresentanti lintero capitale sociale. Lart. 2479 disponendo che ogni socio abbia diritto di partecipare alle decisioni dei soci e in misura proporzionale alla propria quota di partecipazione, estende anche alla srl il criterio di proporzionalit tra voto e la suddetta quota gi adottato per la spa., ma non sembra ammettere, come si arguisce dalla mancata riproduzione dellesplicita autorizzazione contenuta nella norma citata per ultima, la creazione di partecipazioni prive del diritto di voto o con diritto di voto limitato o subordinato. Riguardo al funzionamento dellassemblea nella srl non c pi distinzione tra assemblea ordinaria e straordinaria. N contempla pi alcun limite al potere del socio di farsi rappresentare in assemblea. La nuova disciplina accoglie per ragioni di funzionalit, il modello azionario basato sulla distinzione fra quorum costitutivo e quorum deliberativo, giacch la maggioranza rapportata al capitale rappresentato in assemblea, anche se per talune materie lo stesso quorum deliberativo deve raggiungere tale percentuale. Non infine previsto che i debba far luogo nella srl allassemblea di seconda convocazione, con quozienti ridotti rispetto alla prima, qst ad evitare la paralisi della societ.

La disciplina circa i modi di assunzione delle decisioni dei soci, come avviene per altri aspetti del regime della srl, largamente derogabile. Lannullabilit prevista con riferimento non solo alle decisioni non prese in conformit della legge o dellatto costitutivo, ma anche per quelle assunte con la partecipazione determinante dei soci che hanno, per conto proprio o di terzi un interesse in conflitto con quello della societ, purch potenzialmente dannose per questultima. Il termine per limpugnativa della decisione dalla trascrizione della medesima nel libro delle decisioni dei soci decorre dalla data di tale iscrizione. La legittimazione allimpugnativa spetta al singolo amministratore e ladozione di una nuova decisione idonea ad eliminare la causa di invalidit pu avvenire sulla base di un provvedimento del giudice che, su richiesta della societ o dellopponente, abbia fissato a tale scopo un termine non superiore a centottanta giorni. Lazione di nullit per i vizi di illiceit o impossibilit delloggetto o di assenza assoluta di info pu essere esercitata da chiunque vi abbia interesse, ma viene assoggettata a sua volta a decadenza. fissata in 3 anni per la generalit delle decisioni affette sui vizi e addirittura in centottanta giorni per quelle concernenti aumento e riduzione del capitale sociale.

Lamministrazione della societ Anche nella srl come nella spa e diversamente dalle societ personali, il potere amministrativo, anzich inerire automaticamente alla qualit di socio, risulta affidato ad un organo autonomo, unipersonale o pluripersonale costituito dagli amministratori, nominati con decisione dei soci. A far parte dellorgano amministrativo devono essere chiamati uno o pi soci, il legislatore intende consapevolmente differenziare la disciplina da srl a spa nella parte in cui qst ultima stabilisce che lamministrazione possa invece essere affidata anche a non soci. Entro 30gg dalla notizia della loro nomina gli amministratori devono chiederne liscrizione nel registro delle imprese, indicando a quali tra essi attribuita la rappresentanza della societ, precisando anche se essa sia congiunta o disgiunta. Dopo ladempimento di tale pubblicit, le cause di nullit o annullabilit della nomina degli amministratori con rappresentanza non sono opponibili ai terzi, salvo prova da parte della societ che questi ultimi ne fossero a conoscenza. Quando lamministrazione affidata a pi persone (2475) queste costituiscono il consiglio di amministrazione, un organo i cui componenti agiscono secondo il metodo collegiale e cio mediante presenza ad una riunione. Il regime dellamministrazione nella srl prevalentemente derogabile. Gli amministratori hanno la rappresentanza generale della societ e le ulteriori limitazioni a tale potere eventualmente risultanti dallatto costitutivo o dallatto di nomina non sono opponibili ai terzi anche se pubblicate, a meno di provare che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della societ.

La disciplina del conflitto di interessi contenuta nel 2475-ter stabilisce che i contratti conclusi dagli amministratori muniti di rappresentanza della societ in conflitto con la medesima possono essere annullati su istanza di qst ultima se il conflitto era riconosciuto o riconoscibile dal terzo; dallaltro sancisce lannullabilit delle decisioni consiliari adottate con il voto determinante di un amministratore in conflitto con la societ, sempre che le cagionino un danno patrimoniale, su impugnativa da esperirsi entro 90gg ad opera degli amministratori e del collegio sindacale o del revisore, ferma restando la salvezza dei diritti acquistati in buona fede dai terzi in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della decisione. Il 2476 disciplina la responsabilit degli amministratori, ispirata alla spa ma ha elementi di diversit. Responsabilit verso la societ: ferma restando la sua natura contrattuale in quanto discendente dallinadempimento a doveri degli amministratori nei confronti della societ, una peculiarit esibita dalla disciplina della srl rappresentata dal silenzio del 2476 sul grado di diligenza richiesto agli amministratori per ladempimento dei rispettivi doveri, a differenza di quanto accade sia nella spa che nelle societ di persone. Quanto alla possibilit che i membri di un organo amministrativo pluripersonale hanno di esonerarsi dalla responsabilit in parola facendo constare del proprio dissenso, tale possibilit non strettamente legata alla necessit che questultimo sia fatto annotare senza ritardo nel libro delle decisioni degli amministratori, potendo esprimersi attraverso lopposizione del 2257 nel caso di amministrazione disgiuntiva. Lazione sociale di responsabilit contro gli amministratori pu essere promossa da ciascun socio, dove lesercizio della medesima azione da parte dei soci presuppone il possesso in capo ai medesimi di una quota qualificata del capitale sociale. Ciascun socio potrebbe chiedere al giudice in caso di gravi irregolarit della gestione della societ da parte degli amministratori, che sia adottato provvedimento cautelare di revoca degli stessi. Ulteriori soggetti legittimati a promuovere lazione sociale di responsabilit sono leventuale collegio sindacale, una volta fallita la societ il curatore, previa autorizzazione del giudice delegato e sentito il comitato dei creditori. Gli amministratori di srl oltre che verso la societ sono responsabili anche verso il singolo socio o il terzo che siano stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi dei medesimi. una responsabilit che non nasce dalla violazione di doveri degli amministratori nei confronti dei ricordati soggetti, qualificata come extracontrattuale. Lart. 2476 (diversamente dalla spa) fa rispondere solidalmente con gli amministratori i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la societ, i soci o i terzi. Il titolo di tale responsabilit specifico nei soci, e dunque non riconducibile alla figura dellamministratore di fatto, la quale potrebbe essere impersonata dal socio come da chiunque altro. I controlli

Per quanto riguarda il potere di controllo sullamministrazione, la scelta caduta su un sistema ibrido: - controllo diretto dei soci in ogni caso; - obbligatoriet del collegio sindacale (esercita anchesso il controllo) quando uno o pi parametri societari raggiungono un certo ammontare. Il controllo dei soci che non partecipano allamministrazione non pi subordinato, come in passato, allassenza del collegio sindacale (2476). Una volta nominato vi sar compresenza di 2 soggetti abilitati al controllo, il collegio sindacale e i soci. Il primo svolger le sue funzioni anche nellinteresse dei terzi. Quello dei soci un autentico controllo individuale, nel senso che spetta in ogni sua manifestazione al singolo socio e non pi come avveniva in passato per la revisione della gestione, ai titolari di una quota qualificata del capitale sociale: tutti i soci hanno diritto di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia non solo i libri sociali in senso stretto ma i documenti relativi allamministrazione e anche le scritture contabili. Riguardo alla nomina obbligatoria del collegio sindacale, il parametro utilizzato in origine per farla scattare era esclusivamente quello del capitale sociale e la soglia coincideva con quella prevista come capitale minimo per la spa, anche per ragione di parallelismo con questultima e si voleva evitare che imprese di grosse dimensioni venissero strutturate in forma di srl al solo scopo di sottrarne la gestione a un controllo professionale la cui presenza era richiesta dalle accresciute esigenze di tutela dei terzi. Le la srl non raggiunge le soglie dimensionali (2477), la nomina di un collegio sindacale, o di un revisore facoltativa nel caso che latto costitutivo semplicemente autorizzato a prevederla, determinando in tal caso competenze e poteri dei suddetti organi. C completa abolizione nella srl del controllo giudiziario (che c nella spa) in forza del 2409. inutile tale controllo perch assorbito dalla legittimazione alla proposizione dellazione sociale della responsabilit da parte del singolo socio e dalla possibilit di ottenere in quella sede un provvedimento cautelare di revoca degli amministratori ai sensi del 2476. Oggetto materiale del controllo dei soci e del collegio sindacale o del revisore sono tutti i documenti che riflettono il governo nonch i libri sociali obbligatori oggi suscettibili di essere tenuti con strumenti informatici: - il libro delle decisioni dei soci: nel quale devono essere trascritti sia i verbali delle assemblee sia le decisioni extrassembleari adottate alla stregua del 2479; - il libro delle decisioni degli amministratori: nel quale vanno scritti non solo i verbali delle delibere consiliari ma anche le decisioni del consiglio assunte per iscritto ai sensi del 2475 e quelle adottate in sede di amministrazione disgiuntiva o congiuntiva - il libro delle decisioni del collegio sindacale: nominato a norma del 2477. Tra le scritture contabili che la srl deve tenere in base al 2214 vi anche il libro degli inventari che si chiude con il bilancio.

Lapprovazione del bilancio non implica liberazione degli amministratori e dei sindaci da responsabilit incorse nella gestione sociale e se affetta da una causa di invalidit non pu pi essere impugnata dopo lapprovazione del bilancio relativo allanno successivo, n pu essere comunque impugnata in assenza di rilievi da parte del revisore, da soci che rappresentino meno del 5% del capitale sociale. La decisione che approva il bilancio decide sulla distribuzione degli utili ai soci tenendo conto della quota di partecipazione di ciascuno di questi, nonch delleventuale spettanza al singolo socio, indipendentemente dalla sua quota di partecipazione, di un diritto particolare sulla distribuzione degli utili in forza del 2468. La srl unipersonale Nel 2003 il legislatore italiano dispose che le srl potessero costituirsi con atto unilaterale e sostituendo la norma in base alla quale, per le obbligazioni sociali sorte nel periodo di esclusiva appartenenza di tutte le quote ad una sola persona, questa doveva rispondere illimitatamente in caso di insolvenza della societ, rinunciava dun solo colpo, sia pure con esclusivo riferimento alla srl, a due principi ritenuti fino ad allora essenziali allintero diritto societario: quello della natura necessariamente contrattuale di tutti i tipi societari, capitalistici e quello della responsabilit necessariamente illimitata del socio unico. Sul terreno pubblicitario in caso di appartenenza dellintera partecipazione ad un unico soggetto o di mutamento della persona di questultimo, gli amministratori devono depositare per liscrizione nel registro delle imprese, entro 30gg dalla variazione della compagine sociale, una dichiarazione contenente lindicazione degli elementi identificativi dellunico socio: disposizione la cui ratio va probabilmente ricondotta allesigenza di rendere edotti i terzi circa la pericolosit potenziale della situazione di unipersonalit. I conferimenti impongono lintegrale liberazione di quelli in denaro da parte del socio unico al momento della costituzione o a quello della sottoscrizione ad opera del medesimo di un eventuale aumento del capitale sociale, entro 90gg dal venir meno della pluralit dei soci: si tratta di un aggravio rispetto al trattamento riscontrabile in una societ pluripersonale, dove sufficiente il versamento del 25% dei conferimenti, ma di un aggravio della necessit di evitare abusi dello strumento della societ unipersonale, che sarebbero possibili allorch questultima dove il socio dominus assoluto dellimpresa in quindi in grado di determinare le scelte degli organi sociali, il richiamo dei 100esimi ancora dovuti fosse lasciato alliniziativa incontrollata del medesimo. I contratti con lunico socio o le operazioni a favore sono opponibili ai creditori della societ solo se risultano dal libro delle decisioni degli amministratori o da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento. Impatto sul terreno sanzionatorio destinata ad avere linosservanza degli inadempimenti in materia di pubblicit della situazione di uni personalit e di versamento integrale dei conferimenti.

CAPITOLO VIII SCIOGLIMENTO, LIQUIDAZIONE ED ESTINZIONE


La fine dellimpresa organizzata nella forma della societ di capitali La liquidazione la fase finale dellimpresa. Non per una fase necessaria per limpresa individuale, perch non sussiste alcuna separazione giuridicamente rilevante tra il patrimonio dimpresa e il patrimonio personale dellimprenditore. La liquidazione invece una fase necessaria in tutte le imprese collettive organizzate in forma di societ. In tutti i tipi di societ disciplinati dal codice esiste una separazione fra il patrimonio investito nellimpresa collettiva e i patrimoni personali dei soci e una destinazione preferenziale del patrimonio al soddisfacimento dei creditori sociali rispetto ai creditori personali dei soci. I liquidatori non possono ripartire a titolo definitivo fra i soci il patrimonio sociale, se non dopo aver integralmente soddisfatto i creditori (2280 e 2491). Lo stato di liquidazione Tre sono le fasi che scandiscono la vicenda estintiva delle societ di capitali: lo scioglimento della societ, che presuppone il verificarsi di una delle clausole del 2484 e prende effetto con ladempimento dei relativi obblighi pubblicitari previsti dal terzo comma di tale disposizione; la liquidazione della societ (procedimento di liquidazione), che si apre con la nomina dei liquidatori (2487) e con la relativa pubblicit prevista dal 2487-bis e terminata la liquidazione c estinzione, che si produce a seguito della cancellazione della stessa dal registro delle imprese (2495). Lentrata della societ in stato di liquidazione segna il momento dal quale si verifica un parziale mutamento della norme che disciplinano lattivit degli organi sociali: 2488 stabilisce che le disposizioni sulle decisioni dei soci, sulle assemblee e sugli organi amministrativi e di controllo si applicano in quanto compatibili anche durante la liquidazione. Alla denominazione sociale deve essere aggiunta lindicazione trattarsi di societ in liquidazione. Con il sopravvenire dello stato di liquidazione la societ non perde la personalit giuridica: la societ si estingue e viene meno la personalit giuridica, solo quando, una volta completato il procedimento di liquidazione, si procede alla sua liquidazione e si procede alla sua cancellazione dal registro delle imprese. il passaggio allo stato di liquidazione come una modifica dello scopo sociale da lucrativo in liquidativo, cambiamento delloggetto sociale da attivit produttiva ad attivit di liquidazione del patrimonio, ovvero come un mutamento delle regole organizzative privo di incidenza sullo scopo e sulloggetto della societ. C una netta separazione tra il verificarsi di una clausola di scioglimento e la determinazione del momento in cui ha effetto. Gli effetti dello scioglimento si determinano alla data delliscrizione presso lufficio del registro delle imprese della dichiarazione con cui gli amministratori ne accettano

la causa, ovvero in caso di scioglimento per deliberazione dellassemblea alla data delliscrizione della relativa deliberazione. Le cause dello scioglimento non operano di diritto: il mero verificarsi della causa di scioglimento non pone in automatico la societ in stato di liquidazione. Lintegrazione della denominazione sociale del mutamento della disciplina che si determina con riguardo alla societ in liquidazione, non si ha nel momento in cui gli effetti dello scioglimento si determinano ai sensi del 2484, ma si verifica in un momento successivo e precisamente solo con lattuazione della pubblicit prescritta per la nomina dei liquidatori. Si individua il momento iniziale dello stato di liquidazione nella data delliscrizione della nomina dei liquidatori nel registro delle imprese ai sensi del 2487 bis. La pubblicit della dichiarazione pu anche mancare. E accade quando verificatasi una delle clausole di scioglimento, lassemblea tempestivamente convocata per la rimozione della causa di scioglimento, provveda immediatamente alla nomina dei liquidatori: in queste ipotesi in cui non si passa per un accertamento da parte dellorgano amministrativo della causa di scioglimento, lo stato di liquidazione non pu che decorrere dalliscrizione della nomina dei liquidatori nel registro delle imprese ai sensi del 2487-bis. Lo scioglimento della societ: la fase preliquidatoria. Le cause di scioglimento. Con lo scioglimento si apre una fase preliquidatoria, preliminare allapertura del procedimento di liquidazione. Ai sensi del 2484 le cause di scioglimento di una societ di capitali sono: 1. decorso del termine: destinata ad operare solo qualora latto costitutivo o lo statuto prevedano un termine di durata della societ. 2. conseguimento delloggetto sociale o sopravvenuta possibilit di conseguirlo, salvo che lassemblea, convocata senza indugio, non deliberi le opportune modifiche statuarie (oggetto deve essere determinato in modo sufficientemente preciso, es. nelle societ aventi un oggetto sociale non permanente tipo costruzione del ponte sullo stretto di Messina). 3. Limpossibilit di funzionamento o la continua inattivit dellassemblea (presuppongono una disfunzione assembleare che impedisca ladozione delle decisioni essenziali per il funzionamento della societ in ordine allapprovazione del bilancio e alla nomina delle cariche sociali); 4. La riduzione del capitale al di sotto del minimo legale (la dottrina attribuisce rilevanza solo alla riduzione al di sotto del capitale minimo che sia conseguenza di una perdita di oltre un terzo del capitale; 5. Laccoglimento dellopposizione dei creditori sociali alla delibera di riduzione del capitale sociale conseguentemente allesercizio del diritto di recesso del socio 2347-quater: impedisce alla societ di rimborsare al socio receduto il valore della partecipazione. 6. Deliberazione assembleare di scioglimento: I soci sono anche arbitri della durata dellimpresa e possono sempre provocare lo scioglimento della stessa

tramite una delibera dellassemblea. La delibera deve essere adottata secondo la disciplina prevista per le modificazioni statuarie. 7. Altre cause previste dallatto costitutivo o dallo statuto Il provvedimento di apertura della liquidazione coatta amministrativa e la sentenza dichiarativa di fallimento non sono pi previste come cause di scioglimento delle societ di capitali. Laccertamento delle cause di scioglimento. Gli effetti immediati lo scioglimento della societ produce i suoi effetti non contestualmente al verificarsi della causa di scioglimento, ma dal momento in cui attuata la pubblicit di cui al 2484 e cio dalla data di iscrizione nel registro delle imprese della dichiarazione con cui lorgano amministrativo accerta il verificarsi della causa di scioglimento e in caso sia volontario la data delliscrizione della relativa delibera. Lo scioglimento efficace anche nei confronti dei terzi; ma non si produce ancora il passaggio della societ allo stato di liquidazione. La competenza ad accertare la cause di scioglimento spetta allorgano amministrativo. Sui componenti lorgano gestorio grava lobbligo di accertare senza indugio il verificarsi di una clausola di scioglimento e di procedere agli adempimenti pubblicitari necessari affinch lo scioglimento produca effetti. sancita la responsabilit dei componenti lorgano amministrativo in caso di ritardo o omissione nellaccertamento della causa di scioglimento e nelladempimento dei relativi obblighi pubblicitari (2485). inoltre prevista la competenza sostitutiva del tribunale ad accertare con decreto da iscriversi nel registro delle imprese ai sensi del 2484 il verificarsi della causa di scioglimento quando lorgano amministrativo ne ometta laccertamento. Le cause di scioglimento producono effetti immediati per lorgano amministrativo. tenuto a convocare lassemblea perch deliberi sulla nomina dei liquidatori e sui criteri di svolgimento della liquidazione (2487). In caso di omissione ciascun socio, ciascun componente lorgano amministrativo, ovvero lorgano di controllo possono fare ricorso al tribunale, che dispone la convocazione dellassemblea (2487). La liquidazione della societ. Lapertura del procedimento La convocazione dellassemblea ah hoc non necessaria qualora lorgano assembleare abbia gi provveduto in altra sede alla nomina dei liquidatori e alla determinazione dei criteri di svolgimento della liquidazione. Lautonomia statuaria non pu spingersi sino a omettere del tutto il procedimento di liquidazione perch una fase necessaria in tutte le societ in funzione della tutela dellinteresse dei creditori sociali a che sia mantenuto intatto, anche nella fase finale dellimpresa, il vincolo di destinazione impresso al patrimonio sociale. Lassemblea delibera con maggioranze richieste per le modifiche statuarie. I liquidatori se nominati dal tribunale, possono essere revocati con delibera assembleare, la quale deve cmq essere adottata al pari della delibera di nomina, con le maggioranze richieste per le modificazioni dellatto costitutivo o dello statuto.

La revoca dei liquidatori, qualora sussista una giusta causa pu essere disposta anche dal tribunale, su istanza dei soci, dei componenti lorgano di controllo o del pubblico ministero: il provvedimento giudiziale di revoca non segue allesito di un ordinario giudizio di cognizione, ma emesso dal tribunale con rito camerale. La revoca deve essere iscritta nel registro delle imprese ai sensi del 2487-bis La societ in liquidazione. I liquidatori Con liscrizione nel registro della nomina dei liquidatori si apre il procedimento di liquidazione e la societ entra in stato di liquidazione. Si procede quindi Allaccertamento della consistenza del patrimonio sociale, alla monetizzazione dellattivo, allestinzione dei debiti sociali e infine alla distribuzione fra i soci delleventuale residuo attivo. Con liscrizione cessano dalla carica i componenti dellorgano amministrativo ed entrano in funzione i liquidatori. Lorgano deve consegnare ai liquidatori i libri sociali, una situazione dei conti aggiornata alla data in cui lo scioglimento divenuto efficace e un rendiconto della gestione relativo al periodo successivo allultimo bilancio approvato. Lorgano amministrativo deve quindi redigere un vero e proprio bilancio straorinario con struttura e contenuto analoghi a quelli del bilancio desercizio, che deve essere sottoposto allapprovazione dei soci unitamente al primo bilancio annuale di liquidazione: ci al fine di assicurare una completa informazione contabile relativamente al periodo intercorrente fra lultimo bilancio e lapertura del procedimento di liquidazione. I liquidatori se lo statuto o la delibera di nomina nulla stabiliscono, possono compiere tutti gli atti utili per la liquidazione. Lattivit deve essere improntata al rispetto del dovere generale di diligenza: professionalit e diligenza richieste dalla natura dellincarico linteresse comune dei soci, e cio la massimizzazione del risultato finale della liquidazione. Sui liquidatori incombono doveri particolari previsti dal 2491 diretti a tutelare lo specifico interesse dei creditori: - dovere di richiedere proporzionalmente ai soci i versamenti ancora dovuti qualora i fondi disponibili risultino insufficienti per il pagamento dei creditori; - dovere di non ripartire tra i soci, a titolo definitivo il patrimonio siano a che non siano stati integralmente soddisfatti i creditori sociali. Si possono distribuire solo acconti sul risultato finale della liquidazione a condizione che dai bilanci risulti che la ripartizione non incide sulla disponibilit delle somme idonee al tempestivo e integrale soddisfacimento dei creditori. - Sono responsabili per i danni derivanti dallinosservanza dei doveri inerenti la loro carica. La responsabilit dei liquidatori pu essere fatta valere secondo le norme previste per lorgano amministrativo in relazione a ciascun tipo di societ di capitali (2489).

Lorgano di controllo. Lassemblea e le decisioni sociali Lapertura della liquidazione non determina il venir meno dellorgano di controllo, che chiamato a vigilare sullattivit svolta dai liquidatori. Nel sistema monistico la cessazione dalla carica dei consiglieri di amministrazione comporta per conseguenza diretta la cessazione dalla carica anche dei componenti il comitato per il controllo sulla gestione. Nel sistema dualistico durante la liquidazione le funzioni del consiglio di sorveglianza tendono in certa misura ad appiattirsi su quelle del collegio sindacale delle spa con sistema tradizionale: la competenza a nominare i liquidatori e ad approvare il bilancio annuale li liquidazione spetta di regola allassemblea. Linizio del procedimento li liquid. Incide parzialmente sulle regole relative allattivit dellassemblea ovvero sulle regole concernenti le decisioni dei soci: tali regole continuano in linea di principio ad applicarsi fermo restando che i soci non possono prendere deliberazioni assembleari o decisioni incompatibili con lo stato di liquidazione (2488). Incompatibile con lo stato di liquidazione da ritenersi la riduzione volontaria del capitale sociale, nella misura in cui la stessa comporta la distribuzione a titolo definitivo ai soci di una parte del patrimonio della societ, in violazione della norma di cui al 2491. I bilanci nella fase li liquidazione Lart 2490 detta una disciplina speciale per i bilanci annuali di liquidazione. I liquidatori devono redigere il bilancio e presentarlo entro le stesse scadenze previste per il bilancio desercizio, per lapprovazione dellassemblea, ai soci. I bilanci di liquidazione devono essere redatti, approvati e pubblicati secondo le medesime norme previste per il bilancio desercizio, nei limiti per in cui queste ultime risultino compatibili con la natura, le finalit e lo stato di liquidazione. Per ragioni di trasparenza i liquidatori devono indicare e motivare, nella nota integrativa le scelte effettuate in ordine ai criteri di valutazione adottati, e nel primo bilancio successivo alla loro nomina devono indicare le variazioni nei criteri di valutazione adottati rispetto allultimo bilancio approvato, nonch ragioni e conseguenze di tali variazioni. La relazione dei liquidatori deve illustrare al fine di offrire agli interessati un termine di riscontro della correttezza dei criteri di valutazione adottati, landamento, le prospettive e i criteri di conduzione della liquidazione. La chiusura del procedimento di liquidazione. Il bilancio finale di liquidazione I liquidatori tramite le operazioni di monetizzazione dellattivo e soddisfatti i creditori sociali, devono redigere il bilancio finale di liquidazione, indicando la parte spettante a ciascun socio nella divisione dellattivo (piano di riparto). Il bilancio finale un rendiconto di chiusura della liquidazione che si compone di uno stato patrimoniale, di un conto economico e di una nota integrativa, ed accompagnato dalla relazione dellorgano di controllo e del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti.

Il bilancio completato dal piano di riparto, deve essere depositato, unitamente ai suoi allegati, presso lufficio del registro delle imprese. Esso non deve essere sottoposto allapprovazione dellassemblea, ma approvato dai soci individualmente perch con la chiusura delle operazioni di liquidazione e con la redazione del piano di riparto, assume rilievo preminente linteresse individuale di ciascun socio ad ottenere la quota di liquidazione. Con lapprovazione del bilancio i liquidatori sono liberati nei confronti dei soci, fermo restando il residuo obbligo di procedere alla distribuzione dellattivo. Ultimata la distribuzione dellattivo i libri della societ devono essere depositati presso lufficio del registro delle imprese e conservati per 10 anni (2496). Per effetto dellapprovazione del bilancio finale nasce in capo ai soci un diritto di credito ad ottenere dalla societ la quota di liquidazione risultante dal piano di riparto: da tale momento ciascun socio titolare del diritto alla quota di liquidazione. La revoca dello stato di liquidazione Ai sensi del 2487-ter la societ pu in ogni momento decidere il ritorno alla fase di normale esercizio tramite una delibera di revoca dello stato di liquidazione, conseguente modifica dellorganizzazione sociale di segno inverso rispetto a quella a suo tempo prodottasi per effetto della liquidazione. La revoca deliberata dallassemblea previa eliminazione della causa di scioglimento, con le maggioranze richieste per le modificazioni dellatto costitutivo o dello statuto. Ha effetto solo trascorsi 60gg dalliscrizione nel registro delle imprese: lesecuzione anticipata possibile solo qualora consti il consenso dei creditori sociali o il pagamento dei creditori non consenzienti. Entro il termine i creditori sociali anteriori alliscrizione che non abbiano prestato il loro consenso e che non siano stati integralmente soddisfatti, possono fare opposizione: il tribunale quando risulti infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure quando la societ abbia prestato idonea garanzia, pu disporre che la revoca abbia effetto nonostante lopposizione. Lestinzione della societ Approvato il bilancio finale, i liquidatori devono richiedere la cancellazione della societ dal registro delle imprese (2495). La societ inoltre anche prima del compimento della liquidazione, cancellata dufficio dal registro delle imprese qualora per oltre 3 anni consecutivi non venga depositato il bilancio annuale di liquidazione. Per effetto della cancellazione dal registro la societ si estingue. Dopo la cancellazione potrebbero sopravvenire delle passivit sociali che per negligenza dei liquidatori o per altre ragioni, non siano state estinte nel corso del procedimento di liquidazione. I creditori non soddisfatti possono far valere i loro crediti esclusivamente nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, se il mancato pagamento dipeso per colpa loro.