You are on page 1of 19

La Ley y el Derecho

***

En el siguiente trabajo he tratado de identificar y recrear la ntima relacin entre ley y derecho en base a las ideas y concreciones histricas de los ms relevantes pensadores fundacionales de la doctrina jurdica. He avanzado confrontando la valoracin de estos conceptos por separado, observando la significancia de ley y derecho en abstracto y luego subanexados por ideas morales, teolgicas y naturales. El universo de preceptos ha concluido en un ordenamiento de postulados inherentes a las relaciones humanas desde su concepcin ms pura hasta sus interacciones ms complejas. El estado, la poltica, la justicia y el contexto histrico, junto con ideas filosficas, sociolgicas, culturales y psicolgicas han dado forma a una conclusin simple, nacida del razonamiento lgico y fundamentado en una doctrina histrica.
Claudio Di Pardo Figueroa

La libertad es el derecho a hacer lo que las leyes permiten. Si un ciudadano tuviera derecho a hacer lo que stas prohben, ya no sera libertad, pues cualquier otro tendra el mismo derecho (Charles Louis de Secondat, Seor de la Brde y Barn de Montesquieu)

Fundamentos; Anlisis del pensamiento de los mayores exponentes de la teora jurdica. Definamos derecho como; el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carcter. En otras palabras, son conductas dirigidas a la observancia de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos inter subjetivos. El derecho y la ley estn en ntima relacin. Santo Tomas afirma (en la summa teolgica) que la ley es la razn o la forma del derecho, con lo cual se establece entre una y otra, una relacin semejante a la que hay entre la parte y el todo, o entre la forma y el compuesto de la forma. Naturalmente, nos referimos a este concepto al derecho objetivo, es decir, a lo que es objetivamente justo o debido. Por su parte, la ley no es otra cosa que el precepto intelectual que entraa el derecho natural, y del cual podemos evidenciar que en toda naturaleza existe una inclinacin necesaria a su fin. Esta inclinacin esta demarcada por las voluntades naturales del hombre, que en sociedad adquiere el conocimiento o el hbito del entendimiento; la capacidad inherente de distinguir entre lo bueno y lo malo. Ya en su reduccin etimolgica la ley es una norma jurdica dictada por el legislador, es decir, un precepto establecido por la autoridad competente, en que se manda o prohbe algo en consonancia con la justicia. De esta construccin anterior podemos inferir que el derecho y la ley estaran inicialmente conscriptos y ligados por la voluntad. En el derecho positivo, priman otras intenciones rectas de la voluntad natural, que aun teniendo por objeto tambin el bien humano en algunos aspectos o versando sobre los medios aptos para conseguirlo, obedecen a la razn prctica enriquecida por la prudencia (precepto que tambin tiene que tener por objeto el bien humano en sus dimensiones o en los medios para alcanzarlo). La idea de prudencia, inicialmente se estructura en este marco como coercitiva de la voluntad de hacer, apoyada en la razn o conocimiento, o la inexistencia de este. Esto corresponde a la construccin intima del derecho como la capacidad y la voluntad del hacer o el no hacer. La prudencia as, se constituye en la inferencia primaria de la razn, que determina la voluntad positiva o restrictiva para, por derecho hacer lo que la ley no prohba.
3

La fundamentacin elemental en la pureza de este precepto radica en el verdadero bien humano, que es particular y comn, pero antes comn que particular; es material y espiritual, pero antes espiritual que material, y es pasional y racional, pero antes racional que pasional. Y todo ello porque el hombre es un animal racional, porque es cuerpo y espritu y porque es persona y, por tanto, ordenado a la convivencia y al bien comn. En cuanto a la ley, propiamente dicha, Santo Tomas dice que se trata de una ordenacin de la razn, enderezada al bien comn, y promulgada por aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. Es as que cuando Santo Tomas habla de una ordenacin de la razn se refiere al precepto o mandato, que se encuentra en el entendimiento o la razn como algo producido por el conocimiento, y al mismo tiempo como algo dado de manera natural. Esa ordenacin tiene que ver con la voluntad, pero no es un acto de esta, ni un efecto inmediato de la misma. Cuando se incluye a la voluntad o a sus actos en la definicin de la ley, junto con la orden de la razn se est definiendo el derecho, pero no a la ley, que es solo la parte intelectual o racional del derecho. Es propio, en este caso, sostener la idea emprica de que una da sentido a la otra, pero teniendo en cuenta la humanidad de estos preceptos cabe indicar que desde un punto de vista puro naturalista se crean derechos a partir de la ley (tomando la ley natural y de dios como inicio de este orden); pero podemos observar tambin la teora positiva, desde donde se reconocen derechos fundamentales del hombre y a partir de estos se crea la ley. En ambos sentidos, la voluntad, la razn y la prudencia forman parte de la construccin de la idea, pero difieren en el uso constructivo hacia el fin justo. En todos los casos, la voluntad de hacer, en tanto su prudente valoracin, son motivadas por diferentes razones. El telogo, filsofo y jurista espaol, Francisco Suarez en su Tractatus de legibus ac Deo legislatore expresa que la ley requiere de mocin y direccin, bondad y verdad, juicio recto acerca de lo que se debe hacer y voluntad eficaz para mover a ello. Tiempo despus, Rousseau y el liberalismo post revolucionario reduciran esta idea despojndola del sentido altruista natural a la mera expresin de la voluntad general en este caso, ni siquiera se est hablando ya del derecho sino de los que es material en l. Esta evolucin del concepto muestra cabalmente las diferencias en el derecho preponderado en valoraciones morales y aquel apoyado en valores etimolgicos meramente prcticos.
4

Santo Tomas reafirma la implcita relacin de ser que tienen la ley y la voluntad cuando dice el mandar es un acto de la razn, pe ro presupuesto el acto de voluntad. Es vlido entender que este orden o mandato de la razn debe estar enderezado al bien comn como manera sumaria de referirse al bien humano que es tambin propiamente comn, ya que el bien particular de este o de aquel hombre, en tanto bien de verdad es a la vez bien comn, y si el bien humano debe ser adems espiritual y racional, esto tambin se resume en que ha de ser bien comn, pues el espritu y la razn entraan comunidad y universalidad. Podemos tambin distinguir, mediante el pensamiento de Immanuel Kant en su Critica de la razn prctica y metafsica de las costumbres , entre la ley y las mximas, y decir que la ley es general (un precepto ordenado al bien comn); mientras que las mximas son particulares (preceptos ordenados por y para el bien particular). En cualquier caso parece claro que la ley debe referirse al bien comn. Por lo dems, este bien comn es de dos clases o dos niveles: el bien comn trascendente, es decir; de dios y las cosas de dios, y entonces tendremos la ley moral trascendente al derecho natural, o el bien comn inmanente, es decir, el propio de la sociedad, y entonces tendremos el derecho positivo. Por el hecho de que la ley esta enderezada al bien comn tiene que ser el fruto de la razn prctica de aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. Si se trata de la comunidad universal, un fruto de la razn divina, y a esto se llama ley eterna; pero si se trata de la comunidad de los hombres que constituyen la sociedad, ser el fruto de la razn humana del gobernante o del legislador, y a esto se llama ley positiva. En la modernidad, esta ley enmarca y establece los deberes y garantas, los derechos de los hombres a los que la ley limita e iguala. Es importante aclarara en este punto que es la ley aquella que iguala en el derecho a los hombres, y no el derecho a los hombres ante la ley; pues no todo hombre tiene o goza de los mismos derechos, ni la ley alcanza a todos los hombres que pretenden acogerse a ella. Estas limitaciones o su inexistencia conforman las razones impugnables de hecho o de derecho y son a travs de ella que la nace o se disuelve la voluntad de acogimiento. Es as que la ley ajustada a derecho es ley justa.

Por ltimo la ley debe ser promulgada, o sea, debe llegar al conocimiento de aquellos a quienes regula u ordena. Toda medida, para ser verdadera medida o para que mida verdaderamente, es necesario que se aplique a aquello que es medido por ella. Esta promulgacin, o bien se contiene en la ley natural, o bien se contiene en los cdigos escritos y entonces se tratara de ley positiva y una vez promulgada se constituye en fuente de ese derecho. La recta inclinacin de la voluntad en el seno del derecho, como elemento natural del hombre en la bsqueda de su integridad y plenitud o al bien comn trascendente, constituyen la racionalidad que da el mbito de la ley en la virtud de la justicia, como la constante y firme voluntad de dar a cada uno lo suyo. (Santo Tomas de Aquino) Por eso tambin se puede decir que el derecho es el objeto de la justicia. Cabe aadir que as como existe una perfecta correspondencia entre el derecho natural y la ley natural, y por su parte tambin entre el derecho positivo y la ley positiva, no la hay en cambio, entre el derecho natural y el impulso natural de la voluntad, y el derecho positivo y el impulso sobreaadido de la justicia. Con esto, podramos inferir, que no hay propiamente hablando, una justicia natural como virtud sobreaadida. El papel que debera desempear esa justicia natural, lo desempea el impulso natural de la voluntad, y por su parte la justicia tambin inclina a lo que es naturalmente justo en relacin con los dems y sus derechos. Estos dos elementos del derecho; la inclinacin natural de la voluntad o de la justicia, por su parte, y la ley por otra, estn ntimamente compenetrados, al modo como lo estn la materia y la forma, y por eso se influyen naturalmente y no pueden darse el uno sin el otro. Aqu es vlido traer a discusin la idea escolstica expuesta por el jurista holands Hugo Grossio; de que las causas son causas entre s y en distinto gnero de causalidad. La inclinacin de la voluntad es la causa de la ley, pero en el orden de la causalidad material, y por su parte, la ley es causa de la inclinacin de la voluntad y de la justicia solo en el orden de la causalidad formal. Y si estos dos elementos se separan se destruyen ambos, pues no hay inclinacin recta de la voluntad o no hay justicia sin ordenacin de la razn sin ley, ni hay verdadera ley sin inclinacin recta de la voluntad o sin justicia.

Y aunque tambin se afecte al derecho positivo en este orden de restas, el derecho natural prevalece ya que su concepcin escapa al enfoque racional y carece de la necesaria construccin emprica sobre valores de orden lgicos y enumerativos. Pues no se puede crear derecho natural; ergo, no se puede eliminarlo. Desde el punto de vista teolgico, el derecho natural es aquel que interpreta la ley de dios, y la ley de dios es la medida coercitiva de la justicia divina. Ensayando una ponencia lgica, podramos decir que en el derecho natural, el estado solo puede administrar derechos en el orden punitivo o privativo; pero no puede por s mismo crear ley, ya que esta es natural e inherente a todos los hombres y todas las cosas y anterior y superior al propio estado. Cabe preguntarse si en este sentido la justicia es justa en s misma, y si el valor de la pena impuesta por el estado tiene objeto reminiscente. Y si en su cumplimiento coercitivo residen en origen la naturalizacin de una libre voluntad y una rectificacin de la razn, lo que en el orden de dignidad del hombre alcanzado por el derecho natural, sera el objeto, mxime este no respete su propia ley. Luego Hans Kelsen propuso una visin positivista (o iuspositivista) que llam teora pura del Derecho: un anlisis del Derecho como un fenmeno autnomo de consideraciones ideolgicas o morales, del cual excluy cualquier idea de derecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurdicos, Kelsen concluy que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen ltimo a una norma hipottica fundamental que es para Kelsen una hiptesis o presuposicin transcendental, necesaria para poder postular la validez del Derecho. Kelsen sustenta el ordenamiento jurdico del derecho positivo en base a la jerarqua normativa (toda norma obtiene su vigencia de una norma superior). Esta jerarqua tiene su mxima representante en la Constitucin como ley superior. En esta valoracin Kelsen deja muy en claro que la ley sostiene la estructura piramidal del derecho. En el mismo orden de Kelsen, pero con una concepcin an ms conservadora, el socilogo marxista francs Emile Durkheim elimina en su concepcin del derecho los prejuicios morales, religiosos o psicolgicos, de tal modo que los elementos de estudio; la sociedad y sus componentes, puedan ser analizados y entendidos como cosas, como objetos independientes de instancias psicolgicas o divinas.
7

La funcin que otorga Durkheim a la ciencia social y el derecho es esencialmente dogmtica: en medio de las convulsiones sociales de su tiempo, la ciencia social deba dedicarse a comprender la contingencia buscando lo permanente en medio del cambio, es decir, relaciones causales y fenmenos regulares, para as establecer leyes que permitieran predecir los procesos de cambio y fortalecer los vnculos sociales. Durkheim postula un orden moral equivalente al orden social expresado a travs de un sistema de leyes que se constituyen en Instituciones. Para Durkheim la sociedad est por encima del individuo y permite explicar la forma en que los individuos se asocian entre s, en este sentido la ley fundamenta esta relacin constituyendo una sociedad que de solidaridad mecnica normada por un derecho represivo. Cualquier ofensa contra su sistema de valores compartido suele ser de mayor importancia y el trasgresor suele ser severamente castigado. Este principio, ms tarde fundamentara la concepcin del derecho en los estados absolutistas. De entre todos los pensadores trados a colacin, quiz Friedrich Savigny es el que deja la impronta pragmtica y fundacional que hasta hoy es referencial en la oposicin al derecho natural de los Ilustrados, que poda ser encontrado por la razn y que son ideas de la Revolucin francesa. Frente a ella, hay estados que se enfrentan y Savigny niega el derecho natural y la razn como causa de esto. Se dice ahora, luego de Savigny, que el derecho es creacin de cada pueblo, de su Espritu. Entonces, lo que es bueno para unos puede ser malo para otros. Encontrar el derecho se hace por medio de la historia para que luego lo estudien los juristas. As cosas que para unos pueblos estn muy mal, para otros estn bien, como la esclavitud, y aunque estas ideas defendan y sostenan los argumentos imperialistas y colonialistas de la poca, ilustran muy cabalmente una ntima relacin entre el Derecho y la Ley, en cuanto que desde el punto de vista de la interpretacin del derecho sigue Savigny se trata de reconstruir la idea inherente a la ley. El fundamento o fin de la ley debe permanecer separado del contenido de la ley, no se debe considerar como parte integrante de la ley su finalidad de derecho que es la justicia.

En la interpretacin la finalidad debe utilizarse con mucha prudencia. As tambin cuando la expresin empleada por la ley no se encuentra bien determinada, se puede recurrir tanto a la conexin interna de la legislacin, a la manera de cmo est conectada esa norma con el resto del ordenamiento jurdico, como tambin se puede acudir a la finalidad de la ley siempre que esta finalidad sea demostrable. Por la va histrica es como mejor se puede conocer la idea que asociaba el legislador a esa expresin indeterminada. Es as, que Savigny admite un derecho construido o normado histricamente, en base a la experiencia y los hechos jurdicos de la poca. Esta trascendencia crea la ley en base a su realidad histrica, y esta ley es modificada segn las necesidades de hecho de las sociedades a las que alcanza. Para Savigny el derecho es movimiento y uno de sus conceptos fundamentales denominado "espritu del pueblo" es un trmino del romanticismo jurdico. Savigny tiene una conviccin jurdica y esta conviccin consiste en una sensacin y contemplacin inmediata del derecho, es decir, todo lo contrario a un planteamiento racional del derecho. El derecho es vivido como modos de comportamiento concreto y tpico que son observados con carcter general constitutivo y constructivo por y para la ley. Ya es as que para Marx el Derecho y la legislacin de una poca estn en funcin de las relaciones de produccin de esa poca, y no existe nada absoluto y definitivo en ese sentido. Estado y Derecho surgen de las condiciones materiales de la vida de los pueblos y son la expresin de la voluntad dominante de aquella clase que detenta el Poder en el Estado y sostiene la ley como elemento represivo del derecho libre de los pueblos. La teora marxista del derecho se presenta como una crtica al apriorismo. Concibe el Derecho siendo consciente que el modo de produccin de la vida material condiciona el proceso de vida social, poltica e intelectual en general. Se estudia el Derecho como una relacin social especfica. La regulacin jurdica tambin debe ser estudiada en cuanto forma de un modelo social particular. Por lo tanto, la teora marxista del derecho no es una crtica del derecho desde el punto de vista del derecho y a la ley desde el punto de vista de la ley en s misma.

La teora del contenido clasista del Derecho Postula que todos los sistemas jurdicos creados en la historia son obra de una clase dominante. La clase dominante tiende a travs del Derecho a perpetuar el sometimiento de la clase dominada y hasta la completa victoria del comunismo no desaparecern el estado y el Derecho como instrumentos de opresin. Es as que la ley se constituye en la herramienta represiva que norma la relacin entre proletariado y burguesa. El notable administrativista alemn Otto Mayer, dice que originariamente se quera comprender bajo el trmino gobierno la actividad total del Estado: legislacin, justicia y administracin. En el curso de su evolucin, estas ramas se han separado una despus de la otra. La justicia, el dominio de los tribunales ordinarios, es la primera que se separa; se comienza por distinguir los asuntos de gobierno, de los asuntos de justicia. Con la formacin del nuevo Derecho constitucional, la ley, que queda subordinada al concurso de la representacin nacional, esto es, de un cuerpo representativo de la voluntad general, comienza aparecer como apuesta a todo el resto de la actividad del Estado. Por ltimo, para toda actividad que no es justicia ni legislacin se introduce la palabra administracin, no para reemplazar el vocablo gobierno, sino para designar una nueva rama de la actividad, la cual, desprendindose tambin del gobierno, su ubica al lado de la justicia. La ley y la justicia y son las actividades mediante las cuales el Estado tiende a realizar su fin, siendo el orden es este fin invocado en un estado de derecho. Lo que las distingue entre s son las distintas maneras como ellas han de servir a esta realizacin. El mismo Mayer, examina el desarrollo histrico para hallar en l los distintos elementos que sucesivamente ha construido a fijar los respectivos papeles de las expresadas ramas del poder pblico. Segn la doctrina de Otto Mayer, la administracin desde su comienzo ha sido contemplada como una actividad del Estado que ejerce bajo la autoridad del orden jurdico que l debe establecer. La administracin es la actividad del Estado para realizar sus fines, bajo su orden jurdico; en la justicia, todo se hace por este orden jurdico.

10

En esta teora, la ley y el derecho mantienen una interrelacin subrogada a los intereses y fines del estado. Su finalidad es la justicia, cabe preguntarse entonces si lo que es justo al estado, lo es tambin a sus ciudadanos. La eficacia en la relacin interpretativa entre ley y derecho en las diferentes concepciones ideolgicas de los estados responde a esta pregunta. Mucho antes, el pensamiento poltico de Montesquieu, expresaba en el Espritu de las leyes, una fsica de las sociedades humanas. Tomando nota de los hechos, observando sus variaciones para extraer de ellas leyes. All elabora un novedoso enfoque de las leyes, los hechos sociales y la poltica: y desvanece la clsica oposicin entre las tesis iusnaturalistas y escpticas, que atribuan el fundamento de las leyes a la arbitrariedad de los legisladores: consideraba ms bien que las leyes proceden de relaciones necesarias derivadas de la naturaleza de las cosas y las relaciones sociales, de forma que no slo se opuso a la separacin entre ley natural y ley positiva sino que consideraba que son complementarias en la conformacin de un derecho formal. Cada pueblo tiene las formas de gobierno y las leyes que son propias a su idiosincrasia y trayectoria histrica, y no existe un nico baremo desde el cual juzgar la bondad o maldad de sus corpus legislativos. A cada forma de gobierno le corresponden determinadas leyes, pero tanto stas como aqullas estn determinadas por factores objetivos tales como el clima y las peculiaridades geogrficas que, segn l, intervienen tanto como los condicionantes histricos en la formacin de las leyes. No obstante, teniendo en cuenta dichos factores, se puede tomar el conjunto del corpus legislativo y las formas de gobierno como indicadores de los grados de libertad a los que ha llegado un determinado pueblo en la concrecin de su particular derecho. La filosofa poltica se transmuta en una filosofa moral cuando establece un ideal poltico que defiende; es el de la consecucin de la mxima libertad aunada a la necesaria autoridad poltica; rechaza abiertamente las formas de gobierno despticas. Pero para garantizarla al mximo, Montesquieu considera que es imprescindible la separacin de poderes. Muy influenciado por Locke, desarrolla la concepcin liberal de ste, y adems de considerar la necesidad de separar el poder ejecutivo del poder legislativo, piensa que tambin es preciso separar el poder judicial. Esta separacin de los tres poderes ha sido asumida y aplicada por todos los gobiernos democrticos posteriores en la conformacin de un estado de derecho.

11

Montesquieu postulaba que en su ms extenso significado, las leyes son las relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de las cosas; y, en este sentido, todos los seres tienen sus leyes: la divinidad, el mundo material, las inteligencias superiores al hombre, los brutos y los hombres. Estas reglas son una relacin establecida constantemente ya que cada diversidad es uniformidad y cada cambio es constancia. El hombre, como ser fsico, es, como los dems cuerpos, gobernado por las leyes invariables; como ser inteligente viola sin cesar las leyes que Dios ha establecido y cambia las que el mismo estableci. Hace falta que se conduzca y, sin embargo, es un ser limitado; est sujeto a la ignorancia y al error, como todas las inteligencias finitas; incluso pierde los dbiles conocimientos que posee. Como criatura sensible se encuentra sometido a mil pasiones; semejante ser poda olvidar a Dios en todo instante. Dios se lo recuerda por las leyes de la religin; semejante ser poda olvidarse en todo instante de s mismo; los filsofos le han recordado por las leyes de la moral: hecho para vivir en sociedad poda olvidar a los dems; los legisladores le han hecho entrar en sus deberes por las leyes polticas y civiles con las que se construye el concepto de derecho. La ley que imprimiendo en nosotros la idea de un creador nos lleva hacia l, es la primera, por su importancia pero no por el orden. El hombre en su estado natural tendra la facultad de conocer, pero no conocimientos. Es claro que sus primeras ideas no seran ideas especulativas. Pensara en la conservacin. Un hombre as slo sera consciente, al principio de su debilidad; su timidez sera extremada. En estas condiciones cada uno se sentira inferior a los dems o, todo lo dems de tal manera que nadie intentara atacar a otro. La paz sera, pues, la primera ley natural. Al sentimiento de su debilidad unira el sentimiento de sus necesidades, y, as, otra ley natural sera la que le inspirase la bsqueda de alimentos, el temor, el placer y la atraccin. El conocimiento constituira la tercera. Y el deseo de vivir en sociedad es la cuarta ley natural.

12

En la concrecin de estas cuatro categoras se fundamenta la creacin de derecho como marco institucional y proteccionista. Es decir; para consolidad la paz que es la primera ley natural, el hombre, ya en sociedad necesita la organizacin del derecho, con el fin de delimitar el alcance de sus acciones en contraposicin a la de los otros, el derecho de uno termina en donde comienza el del otro. la necesidad como la segunda ley natural obliga al derech o a definir a que tenemos derecho designado, en sentido de diferenciar en sociedad la distribucin de los recursos escasos en base a un sistema de mrito. El conocimiento es la tercera de las leyes naturales planteadas por Montesquieu, y para esta el derecho seria funcional a la cualidad evocativa. El hombre no puede ejercer su funcin social en comunidad si desconoce cul es, su derecho a este conocimiento es natural a si mismo y funcional al orden social impuesto desde donde la ley solo puede obligar a esa tarea siempre que esta sea conocida. La cuarta ley el deseo de vivir tiene un significado potencial. El hombre concibe la vida como un derecho fundamental por ser este bien, el nico imposible de negar y desconocer. Pues no se puede interpelar a nadie sobre los motivos de estar vivos y alcances de esa vida, lo que le est permitido hacer o prohibido hacer con ella. La ley fundamenta este vaco filosfico, poniendo los lmites en el uso de ese derecho. En cuanto a la ley y el derecho poltico Montesquieu dice que tan luego como los hombres empiezan a vivir en sociedad, pierden el sentimiento de su flaqueza; pero entonces concluye entre ellos la igualdad y empieza el estado de guerra. Cada sociedad particular llega a comprender su fuerza; esto produce un estado de guerra de nacin a nacin. Los particulares, dentro de cada sociedad, tambin empiezan a sentir su fuerza y procuran aprovechar cada uno para s las ventajas de la sociedad; esto engendra el estado de lucha entre los particulares. Estas dos clases de estados de guerra establecen las leyes entre los hombres. Considerados habitantes de tan gran planeta, en el que es necesario que haya diversos pueblos, tienen leyes en las relaciones que estos pueblos tienen entre s; y es el Derecho de gentes. Considerado como viviendo en una sociedad que debe ser mantenida, tiene leyes en las relaciones que tienen los que gobiernan con los gobernados; y es el Derecho poltico. Las tienen tambin en las relaciones que todos los ciudadanos tienen entre s; y es el Derecho civil. Una sociedad no podra subsistir sin un gobierno. La reunin de todas las fuerzas particulares forma lo que se llama un Estado poltico.
13

Las fuerzas particulares no pueden reunirse sin que se renan todas las voluntades. La reunin de estas voluntades es lo que se llama estado civil. La ley, en general, es la razn humana en cuanto gobierna a todos los pueblos de la tierra; las leyes polticas y civiles de cada nacin no deben ser ms que los casos particulares a los que se aplica la razn humana. Por ello, dichas leyes deben constituir el derecho adecuado al pueblo para el que fueron dictadas. Tradicionalmente el derecho ha sido concebido como el producto del poder soberano. Hart, tal vez uno de los ms importantes tericos positivistas del derecho, seala los elementos que permiten distinguir al derecho de la moral y se ocupa del anlisis del derecho en relacin con la ley del poder soberano. Basado en esta concepcin, el derecho es analizado como un producto y como un instrumento. Como producto, en tanto es el Estado el encargado de producirlo en la ley, y cmo un instrumento, en tanto ese Estado usa esa ley con el fin de producir orden en la sociedad. Como lo ha mostrado Daro Melossi, la concepcin positivista del derecho, tanto en la versin de Hart como en la versin de Kelsen, se basa en una teora del Estado de tipo Hobbesiano. En efecto, para Hobbes uno de los derechos del soberano es la posibilidad de establecer reglas para conservar la paz social. El Estado, como un hombre artificial, existe con el fin de la paz social y para ese fin se vale del derecho como instrumento. El derecho en manos de este hombre artificial no es otra cosa que un instrumento y su poder se agotan en la definicin de lo que est permitido y prohibido por ley en una sociedad determinada. En su obra; Vigilar y castigar, de 1975, Foucault empieza con una descripcin muy grfica de la ejecucin pblica del regicida Damiens en 1757. Contra sta, Foucault expone una prisin gris, 80 aos despus y busca entender cmo pudo ocurrir tal cambio en la forma de castigar a los convictos en un perodo tan corto.

14

Estas dos formas de castigo tan contrastantes son dos ejemplos de lo que llama "tecnologas de castigo". La primera, la tecnologa de castigo 'monrquica', consiste en la represin de la poblacin mediante ejecuciones pblicas y tortura. La segunda, el "castigo disciplinario", segn dice, es la forma de castigo practicada hoy da; este castigo le da a los "profesionales" (psiclogos, facilitadores, guardias, etc.) poder sobre el prisionero: la duracin de la estancia depende de la opinin de los profesionales. Foucault compara a la ley en la sociedad moderna con el diseo de prisiones llamadas panpticos de Bentham (nunca construidas pero tomadas en cuenta): all, un solo guardia puede vigilar a muchos prisioneros mientras el guardia no puede ser visto. El oscuro calabozo de la pre-modernidad ha sido reemplazado por la moderna prisin brillante, pero Foucault advierte que "la visibilidad es una trampa". A travs de esta ptica de vigilancia, dice, la sociedad moderna ejercita sus sistemas de control de poder y conocimiento del derecho (trminos que considera tan ntimamente ligados que con frecuencia habla del concepto "poder-conocimiento"). Foucault sugiere que en todos los planos de la sociedad moderna existe un tipo de 'prisin continua', desde las crceles de mxima seguridad, trabajadores sociales, la polica, los maestros, hasta nuestro trabajo diario y vida cotidiana. Todo est conectado mediante la vigilancia (deliberada o no) de unos seres humanos por otros, en busca de una 'normalizacin' generalizada. Esta normalizacin se podra traducir en la ley explcita o implcita y el derecho que la contiene est regido o vigilado por la sociedad. El individuo transita los lmites de la ley que se le impone, la demarcacin de los lmites se la da la proximidad del derecho de los otros, se da un efecto de imn donde los polos se atraen y se rechazan sin tocarse. Aqu sin embargo se da una interpretacin particular del derecho, ya que los derechos de distintos solo pueden transitar en armona cuando son inversamente proporcional, si una parte se considera mayor o por sobre encina de la otra, es all donde se produce el quiebre de la ley. El derecho, en esta armona debe ser necesariamente derecho justo.

15

La idea de concluir este trabajo exponiendo el pensamiento de quien debera estar al inicio, no es casual. He reservado para el final uno de los pasajes ms complejos de la Ethica Nicomachea donde Aristteles hace referencia al derecho natural y al derecho legal. Y el que, a mi parecer, convoca a uno de los pensamientos deductivos ms simples y puros sobre los conceptos de ley, legalidad y derecho justo En las pocas lneas que le dedica Aristteles al problema, sustenta una concepcin concerniente al derecho natural y el derecho legal a partir de lo que tornara comprensible su inter relacin e inmutabilidad. En el parecer de algunos, toda prescripcin de orden jurdico pertenece a la llamada justicia legal, y pertenece a la justicia legal por el simple hecho de que la propia idea de natural remite a un carcter necesariamente inmutable y posee, en todos los lugares, la misma fuerza. Eso deriva del hecho comnmente admitido de que el derecho (ya en su concepcin positivista) es susceptible de sufrir variaciones en su ley; Pero, para Aristteles, tales aserciones no son del todo verdaderas; el derecho no es esencialmente variable, pues entre los dioses, por ejemplo, la justicia es, en s misma, inmutable. Mientras que entre nosotros, en nuestro mundo sublunar, hay espacio para algo as como lo justo natural, aunque susceptible de sufrir cambios. En Magna Moralia, el autor empieza a delinear las principales ideas sobre el asunto manteniendo, en general en relacin con las cosas que son justas, es lcito armar que unas lo son por naturaleza, y otras por ley, no obstante, no es lcito armar que las cosas que lo son por naturaleza no pueden sufrir un cambio accidental; pues lo que existe por naturaleza admite mudanza, o sea, permite variabilidad. Las cosas que son justas por naturaleza son todava el tema, pues lo que es justo de manera continua la mayora de las veces es, claramente, lo que es justo. Y en este sentido, el derecho de nuestro tiempo (derecho positivo) debe reconoce sus lmites mediante la ley injusta. Este contrasentido se ha dado muchas veces a lo largo de la historia en la conformacin del derecho fuera de las medias costumbristas de los pueblos. Su resultado es la imposicin tirnica. El derecho, en este caso es reconocido solo por el sufriente y la ley que se le quiere imponer no se ajusta a tal concepcin.

16

Ese derecho en complexin de la ley es entonces lo justo poltico, y que se asocia lo justo a la comunidad poltica, pues la justicia y el hombre justo se reere a lo que es polticamente justo, que no es lo mismo que lo polticamente correcto. Por consiguiente, al armar que unas cosas son justas por naturaleza y otras por ley, el autor probablemente tiene en mente la justicia poltica, que antecede a la introduccin de la distincin entre lo justo natural y lo justo legal. Y eso que es justo por naturaleza es mejor (superior) a lo que es justo por ley, lo justo y legal. Es verdad que la observacin de que lo justo por naturaleza es lo justo la mayora de las veces, pero esta acepcin debe ser matizada de cierto modo, pues Aristteles no niega por completo la inmutabilidad de aquello que es justo por naturaleza, ya que la mano derecha de aquel que se obliga a ser ambidiestro escribiendo a la fuerza con la izquierda, no deja de ser superior. La mano derecha, por naturaleza - es mejor o ms fuerte que la mano izquierda, lo que parece indicar cierta tensin entre la mutabilidad y la inmutabilidad de lo justo por naturaleza y lo justo por ley (derecho justo).

***

17

Conclusin: La evolucin de la relacin entre el derecho y la ley ha cambiado continuamente, no solo en extensin y en complejidad, sino tambin en orientacin y contenido, hoy aparece como una verdad indiscutible. Grandes esfuerzos se han hecho para interpretar esa interrelacin y los cambios en una poca en que la idea de la evolucin como una ley universal y absoluta dominaba todos los rdenes del conocimiento, y en que la sociologa tena como preocupacin fundamental la de formular esquemas universales del desarrollo de la vida humana, no puede sorprender que se tratara de aprisionar en leyes inexorables el curso de la evolucin jurdica. La evolucin jurdica tanto como la evolucin poltica, moral, religiosa, etc., no es sino uno de los numerosos momentos por los cuales se explica y se manifiesta la evolucin social afirmaba en 1907 Alessandro Groppali y proclamaba que en el campo de las instituciones jurdicas reina la misma ley de continuidad y de trasmisin de productos histricos que domina el campo de los fenmenos sociales y del derecho. Semejantes preconcepto explica la posicin de muchos autores cuya mayor aspiracin era la de formular en esquemas lgicos el desarrollo de la vida social (y del derecho en particular) a travs de todos los tiempos. La concepcin predominante en la actualidad es distinta. Ya en 1892 Gabriel de Tarde haba conmovido el mundo jurdico con la publicacin de su obra las trasformaciones del derecho, que constituye un alegato contra la supuesta formula de evolucin nica y necesaria. Es evidente para m, que la ley y el derecho son inmutables en su relacin concreta y su naturaleza pura, pero tambin es de notar, que a lo largo de la historia esta relacin ha boyado en un mar de circunstancias, que de la mano de la interpretacin dogmtica la ha corrido de un lado hacia el otro segn mrito y conveniencia de los estados, sus juristas y legisladores; estos cambios de paradigmas pudieron haber modificado la eficacia de su justicia como fin propio de la relacin entre ley y derecho pero nunca, en su estado puro y concreto esta inter relacin ha sido derribada.

18

ndice

Pgina

El mtodo Fundamento Anlisis del pensamiento de los mayores exponentes de la teora jurdica Definicin de Etimolgica de Derecho Definicin de Etimolgica de Ley La relacin entre ley y derecho

2 5

5 Santo Tomas de Aquino Francisco Suarez Rousseau Hugo Grossio y Hans Kelsen Emile Durkheim y Friedrich Savigny Karl Marx Otto Mayer Montesquieu Hart Daro Melossi Hobbes Foucault Aristteles Conclusin 6 7 9

10

11 12 13 16

18 19

19