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CONTRATO DE HIPOTECA

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CONTRATO DE HIPOTECA Generalidades y definicin.

CONTENIDO. CONTRATO DE HIPOTECA Generalidades y definicin.CARACTERSTICASPrecisiones.Indivisibilidad de la hipoteca.Enajenacin de la hipoteca. REQUISITOS Generalidades.CONSENTIMIENTOConcepto. OBJETO Concepto.Hipoteca sobre bienes races.Extensin de la hipoteca.Hipoteca de cuotas.Hipoteca en la propiedad horizontal o por pisos.Hipoteca de cosa embargada.Hipoteca de cosa ajena.Hipoteca bajo condicin o plazo.Ratificacin de hipoteca.Especialidad de la hipoteca. EFECTOS DE LA HIPOTECA Alcances.Frente al constituyente.Frente al acreedor.Extincin de la hipoteca. HIPOTECA EN MATERIA COMERCIAL Bienes. DE LAS NAVES Formalidad y efectos. DE LAS AERONAVES Formalidad y efectos. JURISPRUDENCIA SOBRE HIPOTECA Legitimacin en la causa pasiva de las acciones del acreedor hipotecario.Alcances de la ampliacin del plazo de una hipoteca.Necesidad de la cancelacin de la inscripcin para la extincin de la hipoteca. La declaratoria de dominio por prescripcin no es causal de extincin de la hipoteca. APORTES DE LOS ESTUDIANTES

CONTRATO DE HIPOTECA Generalidades y definicin El Cdigo Civil, en los artculos 2432 a 2457, disciplina la hipoteca, pero no lo hace como contrato sino como derecho real Esto obedece a que la hipoteca siempre mantiene este carcter, no as como contrato o concierto de voluntades porque puede tener su fuente en la ley o en acto unilateral, si se llegare a aceptar esta modalidad. Por eso, varios comentaristas del Cdigo Civil prefieren estudiarlo en Bienes y no en Contratos. El artculo 2432 define la hipoteca como "El derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor". Sin embargo, hemos de tratarlo como contrato prescindiendo de cualquiera otra fuente. Es decir, el

concierto de voluntades por virtud del cual se garantiza el cumplimiento de una obligacin, constituyndose un derecho real sobre un inmueble, que permanece en poder del deudor, pudiendo el acreedor perseguir el bien en quien se encuentre y pagarse especialmente con el producto de la venta judicial. Empero, puede darse el caso en que no se produzca el concierto de voluntades y a pesar de ello se hable de hipoteca, y esto ocurre, excepcionalmente, cuando se constituye para garantizar perjuicios por el incumplimiento de especiales deberes de conducta, como el sindicado para obtener la libertad o el propietario para pedir la restitucin del inmueble en arrendamiento, o el recurrente en revisin, etc. Ciertamente estos casos no se enmarcan en el contrato de hipoteca, pero si quedan en el campo del derecho real. El Cdigo de Comercio tambin trata la hipoteca pero dirige su constitucin a naves y aeronaves (artculos 1570 y siguientes y 1904 y siguientes respectivamente). CARACTERSTICAS Precisiones Es solemne, debe otorgarse, como lo dispone el artculo 2434 del Cdigo Civil, por escritura pblica. Esto es, no habr hipoteca mientras no se perfeccione con la formalidad escrituraria mencionada; y ser suficiente esta forma, o requiere algo ms? El artculo 2435 del Cdigo Civil, dice que "La hipoteca deber adems ser inscrita en el registro de instrumentos pblicos; sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin". Agreguemos: la hipoteca para que produzca efectos, deber inscribirse en el registro dentro de los noventa das siguientes a su otorgamiento, como precepta el artculo 32 del Decreto 1250 de 1970. Se discute si la doble solemnidad-escritura pblica e inscripcin- atae a la tradicin del derecho real de hipoteca o al contrato. Para unos, Manuel Somarriva, entre ellos, basta con la escritura pblica para que se perfeccione el contrato de hipoteca: la inscripcin en la oficina de registro cumple otra funcin, de tradir el derecho real incorporado. Se apoyan en lo siguiente: Que la solemnidad, a que se refiere el artculo 2435 del Cdigo Civil, no se contrae al contrato sino al derecho real, puesto que la inscripcin es necesaria para la existencia de este derecho, armonizndolo con la definicin de hipoteca que da el artculo 2432. Que el contrato, como tal, existe independientemente de la inscripcin, como sucede con la venta de inmuebles. Una cosa es el perfeccionamiento del contrato, por escritura pblica, y otra la tradicin, inscripcin del ttulo. Que al permitir, el correspondiente artculo 2444 del Cdigo Civil chileno, la hipoteca de bienes futuros, concediendo el derecho al acreedor en la medida que el deudor adquiera los inmuebles, es porque parte de la existencia del contrato que, como tal, hace surgir el crdito respectivo. Si no hubiera contrato no podra hablarse de acreedor y deudor. Que don Andrs Bello distingui, como lo consign en su mensaje, que, sin la inscripcin, el contrato de hipoteca puede existir si se ha otorgado la escritura pblica correspondiente, pero no el derecho real de hipoteca. Somos del parecer que, el contrato de hipoteca, requiere de la doble solemnidad para que se entienda perfeccionado. En primer lugar, no se puede escindir la escritura pblica de la inscripcin porque los artculos 2434 y el 2435 son complementarios, cuando dice, este ltimo, que la hipoteca -se refiere a la escritura pblica- deber adems ser inscrita y que el estatuto registral actual reitera (Decreto 1250 de 1970 artculo 32), al sealar un plazo de noventa das para tal efecto. Si no se inscribe la escritura pblica no se puede hablar de hipoteca; queda, entonces, como una simple declaracin de voluntad generadora de las otras obligaciones que de ella dimanen. En segundo lugar, carece de sentido limitar la eficacia a la tradicin del derecho real si el contrato no la adquiere. El contrato de hipoteca tiene enca en la medida en que se inscriba. La hipoteca celebrada en el extranjero produce pleno efecto, si se celebra con las formalidades reconocidas por la ley y se inscriba en el competente registro, como lo advierte el artculo 2436. Es unilateral, perfeccionado el contrato en los trminos preanotados. Slo el acreedor es el que se obliga: a cancelar, obligacin de hacer, la Hipoteca, tambin por escritura pblica y sin necesidad de la intervencin del deudor.

Es accesorio, necesita de otra obligacin principal para existir. No se puede, por eso, hablar de hipoteca sin que est apoyada o vinculada a otro negocio jurdico u obligacin. Ordinariamente lo est al mutuo o prstamo, pero puede serlo de otro de donde se desprendan obligaciones. Es nominado, aunque se refiere tanto al derecho real como al contrato; h hipoteca, es la denominacin legal que, tanto el Cdigo Civil para muebles, como el de Comercio, para naves y aeronaves, ofrecen.

Indivisibilidad de la hipoteca
Consagra el artculo 2433 del Cdigo Civil que "la hipoteca es indivisible" y agrega; "en consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella". La indivisibilidad hay que enfocarla alrededor de la obligacin accesoria, que no se puede partir salvo que expresamente se convenga en ello. La obligacin principal, o mejor, el crdito en cambio, si se puede dividir. Si sobre un predio se constituye hipoteca, y luego se fracciona o lotea, segregndolo en el registro, todo el inmueble queda garantizando la totalidad o la parte del crdito; no podr alegarse, por tanto, la divisin del predio para desconocer la hipoteca. Salvo que el acreedor consienta en el fraccionamiento.

Enajenacin de la hipoteca
El acreedor tiene la facultad de disponer del bien hipotecado promoviendo las acciones judiciales para la venta en pblica subasta, en el evento de que no se satisfagan las obligaciones garantizadas. Claro est, que por esta circunstancia se habla de enajenacin parcial, por no tener carcter absoluto. En cierta medida, el deudor se desprende del derecho sobre la cosa. REQUISITOS Generalidades Cuando estamos frente al contrato de hipoteca se requieren todos los elementos propios de los negocios jurdicos: capacidad, consentimiento, objeto y causa, estos ltimos lcitos. CAPACIDAD Concepto Como reza el artculo 2439 del Cdigo Civil: "No podr constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenacin". Parece dar a entender este precepto que solamente la exigencia de la capacidad plena radica en el que constituye la hipoteca. Pero no lo creemos as. As mismo el acreedor debe ser plenamente capaz, siguiendo las reglas generales de la materia, porque l, tambin, tiene luego, la facultad de disponer del derecho y, en particular, de alcanzar la venta en pblica subasta.

CONSENTIMIENTO Concepto Como contrato se necesita del concurso de voluntades expresadas libremente, esto es, exentas de vicios: error, fuerza o dolo, porque de ocurrir llevara el aegocio jurdico a la nulidad relativa. Comnmente el que grava un inmueble con hipoteca es el mismo deudor. Mas puede presentarse que el constituyente, de manera libre, que consienta en ella, sea un tercero: "Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligacin ajena; pero no habr accin personal contra el dueo si ste no se ha sometido expresamente a ella" (artculo 2439 del Cdigo Civil). Si no se estipula otra cosa, el que hipoteca un bien suyo, por una deuda ajena, no se entender obligado personalmente.

En todo caso, el consentimiento debe llevarse a escritura pblica por ser, como se dijo anteriormente, siempre solemne, bajo esta formalidad.

OBJETO Concepto El objeto es el bien que se grava. Pueden hipotecarse: 1. Los bienes races que se posean en propiedad o usufructo (artculo 2443 del Cdigo Civil). 2. Las naves (artculo 1570 del Cdigo de Comercio). 3. Las aeronaves (artculo 1904 del Cdigo de Comercio). 4. Las minas (artculo 22 del Decreto 2655 de 1988. Cdigo de Minas) y requerir del permiso del Ministerio de Minas y deber anotarse en el registro mercantil

Hipoteca sobre bienes races


Dice el artculo 2443 del Cdigo Civil que: "La hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en propiedad o usufructo o sobre naves". Lo pertinente a naves est regulado en el Cdigo de Comercio, como se precisar ms adelante. Es decir, la propiedad puede ser plena sobre el inmueble o nuda o fiduciaria. Y si versa sobre el usufructo es sobre el derecho, intrnsecamente considerado, y no sobre los frutos percibidos. El que tiene sobre la cosa un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que est sujeto el derecho, aunque as no lo exprese. Si el derecho est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el artculo 1548 del Cdigo Civil (artculo 2441). As pues, puede que el constituyente, al momento de gravar el inmueble, tenga la propiedad absoluta pero eso no quiere significar que si el derecho es vulnerable, porque est sujeto a una condicin o sea rescindible, la hipoteca subsista por s sola. En absoluto. Ella queda sometida al derecho del constituyente. De ah la importancia de saber si, al momentode gravarse el predio, tiene por delante alguna perspectiva sustancial que permita destruir el derecho del deudor. El acreedor, por tanto, debe ser lo suficientemente precavido para saber o conocer de esas circunstancias. Obviamente, el acreedor, en esos eventos, debe ser citado al respectivo proceso para que produzca efecto la rescisin o la resolucin que se decrete alrededor del bien. Se pueden hipotecar bienes futuros, que slo dan al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo, y a medida que los adquiera, como dice el artculo 2444. No es fcil entender esta norma a la luz del estatuto registral vigente en cuanto establece que slo podr inscribirse la hipoteca dentro de los noventa das siguientes a su otorgamiento, porque si a partir de la fecha de la escritura pblica se cuentan los noventa das para la inscripcin y eficacia no puede el acreedor hacerlo en la medida que adquiera bienes futuros si no se encuadra en ese trmino, so pena de su caducidad. Para el profesor Hernn Salamanca, lo que, en verdad, regula el artculo 2444 ms que un contrato de hipoteca es una promesa de contrato de hipoteca en el sentido de obligar al deudor hacia el futuro y a medida que adquiera el bien o sea una obligacin de hacer o de constituir un gravamen hipotecario. (Conferencia Derecho Civil - Contratos, pgina 391). El tratadista Arturo Valencia Zea, es de otra opinin; lo entiende como un contrato de hipoteca pero sujeto a determinadas condiciones: 'Tanto el artculo 2444 como el 1518 se refieren a la validez del contrato hipotecario, o sea de la escritura pblica. Un deudor puede obligarse a hipotecar un inmueble del cual no es propietario actualmente, pero espera adquirir, sin embargo, en este caso el derecho real de hipoteca no nace en favor del acreedor sino una vez que el deudor haya adquirido la propiedad del inmueble y que puede entonces registrarse la escritura pblica en la oficina de registro de instrumentos pblicos. La hipoteca de un inmueble futuro debe reunir estas condiciones: 1. El inmueble debe determinarse en el contrato hipotecario, pues no vale la hipoteca sobre los inmuebles que indeterminadamente el deudor espere adquirir en lo futuro, ya que ello ira contra la regla de la especialidad cuyo imperio en la legislacin positiva est fuera de toda duda...

2. El plazo de noventa das, indicado para la inscripcin de la escritura de hipoteca en el registro, comienza a contarse a partir de la adquisicin del inmueble, y no del da de la celebracin de la escritura, pues no tendra entonces aplicacin el artculo 2444, en armona con el 1518". (Derecho Civil - Derechos Reales. 8a edicin, pagina 404). Ciertamente que la voluntad del legislador civil, consagrado en el artculo 2444, est muy lejos de organizar una promesa de contrato de hipoteca, porque fcil le hubiera resultado expresarlo as y no hablar de la hipoteca de bienes futuros. Como lo anota Valencia Zea, trat de armonizar esa regla con el artculo 1518 que, de manera general, permite no slo que las cosas que existen puedan ser objeto de una declaracin de voluntad sino las que se esperan existan y que sean comerciales y estn determinadas. Pues bien, si se somete la declaracin de voluntad a una hipoteca de bienes futuros tiene que acoplarse a los criterios del artculo 1518. Slo que para la hipoteca no contaba el Cdigo Civil con la exigencia registral, advertida de los noventa das, que la hace nugatoria. Por eso compartimos las consideraciones de Valencia Zea, en cuanto al contrato en s, pero nos separamos en lo que concierne con la propuesta de que el trmino de inscripcin se cuente a partir del da de la adquisicin del inmueble, y no del da de la celebracin de la escritura; porque no hay razn alguna para modificar el texto del artculo 32 del Decreto 1250 de 1970, que es norma de orden pblico. La nica forma de no hacer inane el tenor del artculo 2444 es que se celebre la hipoteca sobre bienes futuros y el deudor cristalice el derecho dentro de los noventa das siguientes a la fecha de la escritura. En ese caso, no se podr negar el registrador a hacer la inscripcin alegando para este ltimo evento que el deudor no figuraba como titular del derecho, porque la ley expresamente lo autoriza.

Extensin de la hipoteca
La hipoteca constituida sobre bienes races afecta los muebles que por accesin a ellos se reputan inmuebles, segn el artculo 658 del Cdigo Civil; pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros; as mismo se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada (artculo 2445) y a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados, y a la indemnizacin debida por los aseguradores de los mismos bienes. Es decir, la hipoteca se extiende a todo aquello que aumenta la finca por mejoras, partes integrantes o cosas que accedan por adherencia o destinacin. Pero si el inmueble se perdiere o deteriorare, de manera que no sea suficiente para la seguridad de la deuda, el acreedor tendr derecho, como lo previene el artculo 2451, a que se mejore la hipoteca, salvo que convenga en otra clase de seguridad, y a falta de ambas cosas podr exigir el pago inmediato de la deuda lquida, probando aquella circunstancia, como es obvio, aunque est pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas del caso, si la deuda fuere ilquida, condicional o indeterminada.

Hipoteca de cuotas
Un comunero puede hipotecar, antes de la divisin, su cuota, pero no sobre parte determinada del inmueble, aunque si referida a l; una vez hecha la divisin se entiende que la hipoteca afecta solamente el bien que en razn de dicho derecho comn se le adjudique, siempre que fuere hipotecable, porque de no serlo caducar la hipoteca. Con todo, podr subsistir la hipoteca sobre el bien adjudicado a otro comunero o partcipe, si ste consintiere en ello y constare, claro est, en escritura pblica debidamente registrada. El artculo 2442 regula esta figura de hipoteca de cuotas. En realidad, la transformacin de la hipoteca, que habilita el artculo precitado, tiene cuestiones que consideramos oportunas volver a tratar. El derecho que se hipoteca es el comn que tiene el condmino, que si bien no es, en estricto sentido, inmueble, pues recae sobre la universalidad, se tiene, por extensin particular, como tal. Se trata tanto de comunidad singular como de comunidad universal. No se puede hacer distingo alguno. Lo importante es que el comunero, en una u otra comunidad, grave su derecho o cuota, que de coincidir, luego de hacerse la correspondiente divisin o particin, se entiende radicada

singularmente en la parte adjudicada al constituyente; y si se le adjudicaren, por ejemplo al heredero, bienes muebles, por no ser hipotecables, caduca la hipoteca. Pero si a otros comuneros se les adjudican los bienes inmuebles pueden consentir en la hipoteca y hacerla efectiva sobre esos bienes, produciendo todos los efectos. Si as no ocurriere caduca tambin la hipoteca. Cuestin distinta es que el propietario de un predio de mayor extensin, grave un tanto por ciento del mismo, por ejemplo, un 30% del inmueble, pero en la escritura se seala tanto el rea total como el particular afectados con la hipoteca. En este caso, el gravamen queda circunscrito a la parte determinada por el constituyente, sin que se le pueda oponer el hecho de la existencia de un solo folio de matrcula inmobiliaria. De suerte que el propietario podr hipotecar las restantes porciones de tierra sin prestarse a confusin o creencia de que se trata de un gravamen sobre una comunidad.

Hipoteca en la propiedad horizontal o por pisos


Particulares normas incorpora el estatuto de propiedad por pisos y departamentos de un mismo edificio (Ley 182 de 1948) sobre la hipoteca que se puede constituir por pisos o departamentos existentes o de los que se vayan a construir en el futuro, comprendiendo adems la cuota de la comunidad que resultare. El artculo 8 de la citada ley prev que el propietario de un piso o departamento ment puede hipotecarlo sin necesidad del consentimiento de los propietarios de los dems pisos o departamentos. En este caso el gravamen afecta el derecho concreto y privativo del constituyente, sin que se pueda reclamar divisin del suelo, mientras exista el edificio, como dice el artculo 14 ibdem. Pero si llegare a distribuirse ste en su totalidad o se deteriorare en una proporcin que represente, a lo menos, las tres cuartas partes de su valor, o se ordenare su demolicin, cualquiera de los copropietarios podr pedir la divisin del bien, entendindose que la hipoteca afecta la parte del bien que se le adjudique al constituyente. Y si la garanta disminuyere considerablemente, de manera que no sea suficiente, podr el acreedor, con apoyo en el artculo 2451, ya comentado, solicitar que se le mejore, a no ser que consienta en otra seguridad, o exigir, en defecto de ambas, el pago inmediato de la deuda lquida aunque penda el plazo. Puede suceder, como dice el artculo 9, de la precitada ley, que la hipoteca se constituya sobre un piso o departamento que ha de construirse en un terreno en que el deudor es comunero; en este evento se gravar la cuota del deudor desde la fecha de su inscripcin, y luego afectar al piso o departamento, exclusivamente, que se construya, sin necesidad de nueva inscripcin. Es un desplazamiento de la hipoteca, en la que se combina la hipoteca de cuota con la de cosa futura. El desplazamiento de la hipoteca de la cuota al piso o departamento no requiere, insistimos, de nueva escritura pblica. Es un acto que la oficina de registro debe realizar internamente, siempre y cuando se hagan las determinaciones o especificaciones -ubicacin, linderos, nmero, etc.-, del piso o departamento. As, pues, la hipoteca ha de afectar la unidad construida, solamente. Como criterio general se tiene que si se grava un edificio con hipoteca todo el inmueble queda afectado, por la indivisibilidad que impera (artculo 2433); esto supone que los pisos y apartamentos soportan el gravamen, mientras est vigente la hipoteca o se sustituya parcialmente por el acuerdo entre el constituyente y el acreedor. Pero el rgimen de propiedad horizontal acepta, en los artculos 22 y 23, la divisin cuando los acreedores sean bancos hipotecarios o bancos comerciales con seccin hipotecaria los que "quedan autorizados para dividir las hipotecas constituidas a su favor sobre edificios sometidos al rgimen de la presente ley" (182 de 1948), entre los diferentes pisos o departamentos que integran tales edificios, a prorrata del valor de cada uno de aqullos. Entonces, el traslado de la hipoteca de un edificio, como tal, a pisos o departamentos, puede darse con la intervencin de los adquirentes y de los calificados acreedores. La divisin debe hacerse por escritura pblica, la que registrada permite que cada propietario sea responsable, nicamente, de las obligaciones inherentes a la correspondiente hipoteca, por quedar circunscrita a su piso o departamento.

Hipoteca de cosa embargada

Por constituir un principio de enajenacin, las cosas embargadas no se pueden hipotecar, so pena de que sean nulos absolutamente los actos, por tener objeto ilcito. El artculo 1521 es la norma que, de manera general, plantea esta situacin y resulta aplicable en tratndose de toda enajenacin. Algo ms: el artculo 43 de la Ley 57 de 1887 dispone que el registrador de instrumentos pblicos no anotar escritura pblica en que se constituya hipoteca, cuando apareciere registrado un embargo sobre la finca que se pretende gravar. Pero esta prohibicin, por mandato del artculo 95 de la Ley 95 de 1890, no se extiende al caso en que la hipotecacin de la finca sea hecha por persona distinta de la demandada, o ejecutada, pues no se considerar, para esos efectos, en litigio la cosa respecto de dicha persona ni de las que contraten con ella. Queda claro, por tanto, que no puede ser registrada la hipoteca que constituya el demandado de una cosa sobre la cual pesa un embargo; no as si el nuevo constituyente es un tercero, que nada tiene que ver con la situacin jurdica creada de afectacin de predio, pues no existe obstculo alguno para la anotacin del gravamen. Aquella prohibicin no tiene distingo de ninguna naturaleza. Pero qu sucede si es el mismo acreedor el que pretende modificar la cuanta de la obligacin principal, por ejemplo, cuando es por un milln ($1.000.000.00) de pesos, y sobre esa suma adelanta el proceso ejecutivo con ttulo hipotecario, y en el transcurso de ste, y estando vigente el embargo del bien, logra que el deudor ample la obligacin a $3.000.000.00, o que siendo por una suma determinada haga otro tanto para convertirla en indeterminada hasta por una cantidad superior a la inicialmente acordada, se podr anotar en el registro la escritura pblica que contenga esta situacin, sin que para ello se tenga en cuenta el mandato del artculo 43 de la Ley 57 de 1887? Ciertamente la hipoteca es una obligacin accesoria que sigue la suerte de la principal. Si en un momento determinado la relacin obligatoria entre el deudor y el acreedor est definida por los trminos del negocio, hay que convenir en que cualquier acto posterior celebrado por ellas mismas, de modificacin de las condiciones prestacionales, pueden hacerlo; pero, igualmente, alteran la obligacin accesoria que tiene que correr en idntico sentido; es decir, la escritura pblica, llamada la ampliacin de hipoteca, que no se puede anotar en la oficina de registro mientras est vigente el embargo, salvoque por la va del proceso respectivo se obtenga que el juez la autorice o el acreedor consienta en ello, que, finalmente, se convierte en la solucin legal. De esta manera los terceros acreedores tendrn la oportunidad de conocer la nueva situacin y lograr la proteccin de sus derechos. A pesar de lo dicho anteriormente, la prctica jurdica, en nuestro medio, es contraria a las conclusiones planteadas, de manera que se permite la anotacin de la escritura de ampliacin de hipoteca, con el argumento simple de que se trata de la misma obligacin principal y, por ende, debe ser igual a la accesoria.

Hipoteca de cosa ajena


No existe uniformidad, entre doctrinantes ni en la jurisprudencia, sobre si la hipoteca de cosa ajena es vlida o, por el contrario, es nula. Entre nosotros,Valencia Zea, y en Chile, Arturo Alessandri, son partidarios de la tesis de la validez. Sostiene, el primero de los nombrados, en la obra citada de Bienes, pgina 398: "El constituyente de la hipoteca, debe ser titular de la propiedad que hipoteca, a semejanza de lo que sucede con el tradente que transmite a otra la propiedad (artculo 752). Si el constituyente no es titular de la propiedad, no puede por la hipoteca transmitirse al acreedor la garanta real, pues nadie transmite a otro derecho que no tiene... La constitucin de una hipoteca sobre un inmueble que no pertenece al constituyente, sigue las mismas reglas que la tradicin de cosa ajena. Segn el artculo 752, quien realiza tradicin de cosa ajena, no transmite la propiedad al adquirente; pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender transferido ste desde el momento de la tradicin. En armona con ese texto legal, el artculo 1871 'establece que la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida. Aplicando estas reglas a la hipoteca, se deducen estas tres consecuencias: 1. El contrato hipotecario de cosa ajena vale, a semejanza de lo que sucede con la venta de cosa ajena. Pero el hecho de que la venta de una cosa ajena o la hipoteca de cosa ajena tengan validez, no indica que la tradicin o la constitucin transmitan o constituyan realmente el derecho. Con todo, si posteriormente el tradente adquiere la propiedad o el constituyente se hace dueo del

inmueble que hipotec, se entiende realizada la tradicin o la constitucin de la hipoteca desde la fecha en que el contrato respectivo se celebr. 2. En correlacin con lo dicho, el artculo 2444 del Cdigo dice que la hipoteca de bienes futuros da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera. De este texto legal se deduce que el Cdigo autoriza la hipoteca de inmuebles que en el momento de celebrar el contrato no pertenecen al constituyente, pero se esperan que le lleguen a pertenecer. 3. "La doctrina francesa se aparta radicalmente del sistema expuesto pues sostiene que la hipoteca de cosa ajena no vale y que genera una nulidad absoluta. En armona con ese sistema, se prohbe la hipoteca de inmuebles futuros... Bello se apart del sistema francs, pues, en primer lugar, no reprodujo el artculo 2129 del Cdigo francs, que en su primera parte establece que los inmuebles hipotecados deben pertenecer actualmente al deudor, y en segundo trmino vari en forma expresa la segunda parte del artculo, que prohbe la hipoteca de bienes futuros. En resumen, el artculo 2129 del Cdigo francs prohbe la hipoteca de bienes futuros, y el artculo 2444 del Cdigo colombiano la autoriza".Y Arturo Alessandri, en su curso de Derecho Civil, Tomo IV, pg. 654, en idntica direccin conceptual sostiene: "Pero estudiando el problema no parece que esta hipoteca adolezca de nulidad. Por varias razones. En el ttulo de la tradicin existen diversos preceptos aplicables a la hipoteca que alejan toda idea de nulidad. El artculo 670, despus de definir la tradicin, agrega en su inciso 2 que 'lo que se dice del dominio se entiende a todos los derechos reales". Y en el articulo 672 establece, en sntesis, que la tradicin de cosa que no es del constituyente se valida por la ratificacin del propietario. Lo que indica que la hipoteca de cosa ajena puede validarse si se ratifica por el propietario, lo que sera imposible si hubiera nulidad absoluta. "En seguida, el artculo 682 se pone en el caso que la tradicin del derecho real se haga por quien no es propietario y que con posterioridad esa persona adquiera el dominio de la cosa, y dice que tambin se valida la tradicin. "Agreguemos, a estas razones, que cuando el legislador quiere negar valor a un acto de cosa ajena expresamente lo dice, como lo hace en el artculo 1.107 al referirse al legado de cosa ajena; y, en cambio, nada dice al respecto en la hipoteca. En seguida, vimos que la prenda de cosa ajena es vlida, y no habra para que, siendo ella valida fuere nula la hipoteca de cosa ajena". La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 25 de mayo de 1983, se inclin por la nulidad de la hipoteca de cosa ajena, con el siguiente razonamiento: "Los artculos 2439 y 2443 del Cdigo Civil, llevan a deducir lo siguiente: 1. Que es indispensable que quien constituye la hipoteca, sea dueo del inmueble que haya hipotecado, y 2. Que pueda enajenarlo. Estos requisitos son indispensables: El de la capacidad de hipotecar, porque la hipoteca es un acto de dominio, pues si no se cubre la deuda garantizada por ella, el inmueble hipotecado puede venderse para pagar al acreedor con su producto (C.C. artculo 2448); y el de la calidad de dueo, porque el contrato de hipoteca establecida sobre un bien ajeno tiene que ser nulo, pues contraviene la disposicin del artculo 2443, y esa contravencin no puede tener otro efecto que el de la nulidad. Se asevera esto, porque el gravamen hipotecario es precisamente una de las manifestaciones del derecho de propiedad y en efecto suyo, puesto que es creado voluntariamente por el dueo, su acto no puede ser una manifestacin del derecho de propiedad, y por tanto, es un acto inexistente o nulo. Y si quien ha hipotecado o adquiere despus el inmueble no puede por ello validarse el contrato hipotecario o inexistente, porque esta clase de contratos no pueden ratificarse. De aqu que aun que el contrato de venta de cosa ajena vale (artculo 1871) ste no puede equipararse para sus efectos con el hipotecario de una cosa ajena, pues el primero est permitido por la ley y ste prohibido". A la tesis anterior se aaden estas otras consideraciones: 1. Que en tratndose de la hipoteca se requiere de su inscripcin, para su tradicin y sta se cumple en la medida en que el constituyente sea el propietario del bien; inscripcin, que adems, es una formalidad para que el contrato se perfeccione. Por tanto, deben coincidir, estos derechos, lo que no sucede con la venta que distingue entre el ttulo y el modo; 2. Que el artculo 2443, cuando habla del objeto de la hipoteca, expresamente dice que no podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en propiedad o usufructo; y

3. Que el artculo 2439 establece que no podr constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenacin, expresin posesiva que hace denotar que slo los bienes del constituyente pueden gravarse con hipoteca. Ahora bien, se debe distinguir entre la hipoteca de cosa ajena y aquellos casos en que, en una misma escritura pblica, se adquiere un inmueble y se hipoteca. Lo primero supone que el constituyente no tiene ningn derecho sobre el bien, mientras que en la segunda situacin s existe un derecho eventual que, perfectamente, hace viable el gravamen. Con mayor razn cuando bienes futuros tambin pueden ser hipotecados. Por eso, con estrictez no se puede aplicar la regla de la hipoteca de cosa ajena. Algo ms: la hipoteca se solemniza, como sostuvimos anteriormente, no slo con la escritura pblica sino tambin con la inscripcin; esto hace, entonces, que el que constituye hipoteca sobre un bien raz, que adems ha comprado, culmine precisamente con el registro.

Hipoteca bajo condicin o plazo


La hipoteca podr otorgarse, como dispone el artculo 2438, bajo cualquiera condicin, y desde o hasta cierto da, lo que significa que la clase de condicin es la que impone los efectos; pero otorgada bajo condicin suspensiva o desde da cierto, no valdr sino desde que se cumpla la condicin o llegado el da; y cumplida la condicin o llegado el da, la fecha de la hipoteca ser la misma de su inscripcin. Lo usual es que la hipoteca se constituya para garantizar obligaciones existentes. Empero, puede acontecer que se otorgue antes o despus de los contratos a que acceda, y correr desde que se inscriba. Claro est que si se otorga antes queda sujeta, por el carcter accesorio, a la condicin de que exista la obligacin, porque de no nacer sta, la hipoteca carecera de eficacia.

Ratificacin de hipoteca
Si al constituirse la hipoteca, sta adolece de nulidad relativa, y despus se valida por el paso del tiempo o por ratificacin, la fecha de la hipoteca ser siempre la misma de la inscripcin, y no la fecha en que se cumpla el tiempo o se produzca la ratificacin. As dice el artculo 2437. Para los sostenedores de la tesis de validez de la hipoteca de cosa ajena, tiene especial importancia la ratificacin que el verdadero dueo haga de la hipoteca, porque en el evento de haberse anotado, no en la segunda columna del folio de matrcula inmobiliaria, de que trata el artculo 7 del Decreto 1250 de 1920, sino en la sexta, simplemente como publicidad del acto (una de las funciones del registro), los efectos de la hipoteca se retrotraen a la fecha de la anotacin en dicha columna. Con todo, insistimos en la posicin de la nulidad de la hipoteca de cosa ajena, y, por ende, descartamos estos efectos. Tambin conviene observar que el artculo 2437 se refiere a la nulidad relativa, guardando armona con el artculo 1742 del Cdigo Civil, pero que, por virtud de la subrogacin hecha por el artculo 2 de la Ley 50 de 1936, se extiende tambin a los casos de nulidad absoluta que puedan sanearse por la ratificacin de las partes; no lo sern, como se sabe, cuando la nulidad absoluta sea generada por objeto o causa ilcitos.

Especialidad de la hipoteca
La hipoteca hay que observarla alrededor del bien y del crdito; frente a lo primero: porque como sirve de garanta concreta, debe estar determinado, individualizado, para que produzca plenos efectos el derecho de persecucin, que brota de la hipoteca y que encuentra en esta determinacin su exacta expresin en la medida que se pueda reclamar el inmueble en manos de quien se encuentre; y el derecho de preferencia, consagrado en el artculo 2448 del Cdigo Civil, para hacerse pagar preferentemente con el remate del bien hipotecado con relacin al crdito, es decir, en cuanto a la determinacin de su naturaleza y del monto de la obligacin que garantiza. Este es un punto que origina controversia, puesto que no hay unanimidad doctrinal sobre si el crdito debe ser determinado o no, en esa doble lnea. Entre los que se inclinan por la indeterminacin de la hipoteca unos parten del mandato del artculo

2455 del Cdigo Civil que consagra: "La hipoteca podr limitarse a una determinada suma, con tal que as se exprese inequvocamente", y prosigue: "Pero no se extender en ningn caso a ms del duplo del importe conocido o presunto, de la obligacin principal, aunque as se haya estipulado", o sea que el constituyente puede sealar el crdito y su cuantificacin o dejarlo abierto cuando no se conozca el monto de la obligacin. Si se acepta la discrecionalidad de la determinacin del monto, es porque tambin queda la oportunidad de ser indeterminado si se atiene a la parte final del artculo 2451, que se refiere a la deuda ilquida, condicional e indeterminada. Pero, adems, de la indeterminacin de la suma, constitutiva del crdito, los defensores de esta opinin la hacen extensiva asimismo a la indeterminacin de las obligaciones, conocida como clusula general de garanta hipotecaria, fundamentndose para ello en la parte final del artculo 2438 del Cdigo Civil: "Podr asimismo otorgarse en cualquier tiempo, antes o despus de los contratos a que acceda; y correr desde que se inscriba", y que en sentir de Arturo Alessandri: "Si se puede otorgar antes del contrato indeterminadas futuras, ya que no se sabe cuales sern las obligaciones garantizadas". Agrega como razones: 1. En cuanto al argumento del artculo 2432 (La inscripcin debe contener la indicacin del contrato a que se accede), se dice que esta indicacin slo puede exigirse cuando ya ha nacido la obligacin, si an no ha nacido, no se la puede exigir. 2. La disposicin del artculo 2431 la tom Bello del proyecto del Cdigo espaol de Garca Goyena, donde se reconoca validez a estas hipotecas. 3. Se argumenta que con estas hipotecas no se vicia el artculo 2431, porque en cualquier momento puede ejercitarse el derecho que este artculo confiere; un agricultor ha dado hipoteca por prstamo de 50; despus se le permite en su cuenta corriente un sobregiro de 10; en definitiva, como el prstamo resulta de 60, puede pedir al banco que se limite su hipoteca a 120 (el duplo). 4. Otra razn es la facilidad con que se puede obtener crdito; y todo lo que sea beneficiar el crdito debe aceptarse, porque mediante estas hipotecas es ms fcil obtener crdito en los bancos" (Curso de Derecho Civil, tomo IV, pginas 659 y 660). Arturo Valencia Zea es categrico en la exigencia de la determinacin del crdito, cuando en la obra Derecho Civil -Contratos- pgina 392, expresa: "En nuestra legislacin, todas las obligaciones pueden asegurarse con hipoteca, tanto las de dar cuerpos ciertos o sumas de dinero, como las de hacer; pero lo ms frecuente es que se constituya en garanta de obligaciones de pagar sumas de dinero. Aunque originariamente la obligacin no consista en pagar una suma de dinero, no obstante la hipoteca no puede realizarse sin que previamente se convierta en obligacin pecuniaria del crdito asegurado. El artculo 2455 advierte que la hipoteca puede limitarse a una determinada suma de dinero, mas no dice que invariablemente debe limitarse al pago de sumas de dinero. En todo caso, el crdito debe ser determinado en forma que sea posible su avalo endinero, y con frecuencia este avalo se hace en el mismo contrato, pero tambin puede hacerse posteriormente ... Sin la existencia de uno o varios crditos determinados, no puede existir la hipoteca, y por este motivo el derecho moderno rechaza las antiguas hipotecas por todos los crditos que un deudor contraiga frente a su acreedor ya que el Cdigo Civil desconoce las hipotecas generales". Resulta, entonces, conveniente hacer algunas reflexiones. Ciertamente, el crdito debe ser concreto o individualizado pero enfocado desde el punto de vista de saber, en determinado momento, la naturaleza y alcance de la prestacin debida. No puede ser una cuestin abstracta. Crdito, es lo que se puede exigir de una persona por haberse obligado por convencin o por ley que, por tanto, se puede garantizar en la medida en que se individualice. Aspecto distinto es el momento en que el crdito puede determinarse, bien porque expresamente as se haga o porque surja de la obligacin principal, que regula el artculo 2455 del Cdigo Civil; cuando ocurre esto ltimo, precisamente, la hipoteca queda limitada la suma que resultare y que en ningn caso se extender a ms del duplo del importe conocido o presunto de la obligacin principal, aunque se estipule ms. Estos seran ejemplos: A. El deudor constituye hipoteca para garantizar $500.000.00, de un prstamo de $1.000.000.00. Inequvocamente queda el gravamen afecto a aquella suma. No podr el acreedor exigir, como producto de la venta en pblica subasta, ms de los $500.000.00 a que se contrajo la caucin. Los restantes $500.000.00 siguen la suerte de un crdito quirografario; o puede suceder que la garanta se

extienda al monto total del prstamo, por as acordarse. En este evento, el acreedor puede obtener que con el producto del remate le paguen el milln de pesos. B. Se determina una suma hasta donde pueda llegar la garanta, no obstante el crdito inicial sea por valor inferior, as: se limita la hipoteca a cinco millones de pesos y el deudor apenas se obliga, en principio, a tres millones, se puede extender el crdito hasta llegar a los cinco garantizados. C. Nada se dice sobre el monto, pero puede conocerse o presumirse de la obligacin principal; la hipoteca ampara la suma que resultare, que se extiende hasta el duplo, y en ningn caso puede excederse de ste; por ejemplo: el comprador garantiza el saldo del precio, por decir $2.000.000.00, pero nada se dice sobre el monto de la hipoteca, se entiende que el acreedor cuenta para satisfacer su crdito hasta el duplo, o sea $4.000.000.00. Si se estipulare una garanta superior, tiene el deudor derecho a que se reduzca la hipoteca al importe legal mencionado, y reducida se har nueva inscripcin para lo cual se tendr en cuenta la segunda cuanta. Si la reduccin es voluntaria, deber hacerse por escritura pblica, debidamente registrada. Si es judicial, ser la orden del juez la que se inscriba. Por eso, cuando no se sabe el monto del crdito, evento que lo hace indeterminado, se puede, con todo, precisar luego su lmite cuando el valor llegue a ser conocido o presunto, con la prerrogativa del deudor de que no exceda del duplo de este importe. Lo que es, pues, indeterminado inicialmente va a encontrar luego su lmite. Las obligaciones indeterminadas tambin son de recibo si se acude a la parte final del artculo 2438, como lo sostiene Arturo Alessandri, en cuanto permite que la hipoteca se otorgue antes de los contratos a que acceda, puesto que sin conocerse de ante mano las obligaciones, que emanan del contrato a que accede, la hipoteca las convierte en indeterminadas, en principio; posteriormente, cuando se celebre el contrato principal, la hipoteca alcanza su lmite y, al mismo tiempo, tiene que ubicarse en el marco que fija el artculo 2455. Lo que si no compartimos es la modalidad de hipoteca que se refiere a cualquier clase de obligacin sin que se pueda saberla causa u origen del crdito. En el trfico de los bancos y de las corporaciones de ahorro son frecuentes las estipulaciones de la llamada garanta general hipotecaria, que se constituye para caucionar determinadas obligaciones y todas las que se contraigan en el futuro con esas entidades. Su validez y eficacia descansa en que el crdito se individualiza en cuanto el deudor puede hacer uso de la preceptiva de artculo 2455 para lograr la reduccin de la hipoteca en los trminos all previstos. En cambio, si se constituye una hipoteca sin que se pueda alcanzar esa individualizacin porque al deudor se le impide al no ser viable la reduccin de la hipoteca, ni los terceros pueden conocer hasta dnde est comprometido el deudor, en aras de identificar su real solvencia, no producir efecto alguno la clusula que se fundamente en esas circunstancias. EFECTOS DE LA HIPOTECA Alcances Muchos son los efectos de la hipoteca, unos hacen relacin con el bien, de los que ya nos ocupamos cuando precisamos que debe constituirse sobre inmuebles propiamente dichos, pero que se extienden a los inmuebles por destinacin, a los aumentos y mejoras, a las rentas de arrendamiento y a las indemnizaciones debidas por los aseguradores del inmueble hipotecado; otros, de los que nos ocuparemos a continuacin, se sitan en el mbito personal del constituyente y del acreedor.

Frente al constituyente
El dueo de los bienes gravados con hipoteca, reza el artculo 2440, puede enajenarlos, hipotecarlos, no obstante cualquier estipulacin en contrario; es decir, la hipoteca no restringe la facultad de disposicin que tiene el constituyente, slo que el adquirente los recibe con el gravamen existente, sin poder oponrsele al acreedor esa situacin jurdica. Tambin los puede

dar en hipoteca, pero sern preferidos en el orden de la inscripcin. Esto, que atae a los grados de las hipotecas, tiene un particular alcance: a los acreedores, en el orden de la prescripcin, les asiste el derecho a que se les pague con los bienes hipotecados, segn el mencionado orden, como dispone el artculo 2499 del Cdigo Civil. Significa que si slo al primer acreedor alcanza para cubrirle su crdito, los restantes acreedores quedan sin garanta real; para ello tendran que acudir a la regla del artculo 2451 a fin de que se les d otra seguridad equivalente y, si la deuda fuere lquida, a exigir el pago inmediato, aunque est pendiente el plazo En ningn caso podr aceptarse el pacto de no enajenacin o de no hipotecacin porque resulta ineficaz, vale decir, no produce efecto alguno en el evento de que se incluya una clusula de este linaje. Con toda la facultad de disposicin, el deudor, que conserva la tenencia y posesin del bien hipotecado, no puede ejercerla de manera que deteriore o disminuya su valor. Nada dice el Cdigo Civil sobre el particular, apenas deja el derecho de reclamar que se le mejore, en los trminos del artculo 2451; pero, consideramos que dejar la solucin nica por este medio es contrario al principio de la buena fe. Qu podra pasar si el deudor ordena demoler arbitrariamente la casa que sirve de garanta? Pensamos que el acreedor puede demandar para que la demolicin no se lleve a cabo; y en el evento de que no se enterare de ese hecho podra reclamar los perjuicios que le cause la conducta del constituyente.

Frente al acreedor
En primer lugar, el acreedor tiene derecho sobre la cosa hipotecada a venderla, para pagarse, precisamente con el producto, el valor del crdito. El artculo 2448 consagra esta facultad. El trmite para la venta judicial est previsto en los artculos 554 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. El artculo 557-2 permite, al acreedor de primer grado, hacer postura con base en la liquidacin de su crdito, y si quien lo hace es un acreedor hipotecario de segundo grado, requerir la autorizacin de aqul y as sucesivamente los dems acreedores hipotecarios; y si se llegare a declarar desierta la licitacin podr el acreedor, dentro de los cinco das siguientes, pedir que se le adjudique el bien para el pago de su crdito y las costas, por el precio que sirvi de base. Si fueren varios los acreedores, la misma facultad la tendr el de mejor derecho. Adems del derecho real, el acreedor conserva el de prenda general para perseguir otros bienes del deudor. Empero, asiste la duda si este derecho del acreedor, de venta del bien, como tambin sucede con la prenda, haya quedado sin piso, con lo dispuesto en el artculo 47 del Decreto 2651 de 1991, de descongestin judicial, que autoriza la prestacin de cualquier clase de caucin en los procesos ejecutivos con ttulo hipotecario o prendario en cuanto permite, en principio, que se evite el embargo o se logre el desembargo del bien gravado con hipoteca o prenda con la realizacin de dicha actuacin procesal. Si el deudor presta caucin debilita el derecho de que goza el acreedor de vender judicialmente el bien. Pero entendemos, con todo, que no es que la hipoteca desaparezca por el hecho de la caucin, puesto que, como es sabido, aquella slo se extingue por los cauces legales, y no sera viable que con la caucin el juez autorice la cancelacin del gravamen; simplemente si el deudor pretende excepcionar tiene que esperar el resultado del medio defensivo para saber hasta dnde llega la eficacia de la garanta. Sinembargo, ante la imposibilidad de la disposicin judicial, como lo establece el artculo 2448 del Cdigo Civil, en consonancia con el 2422 ibdem, se desnaturaliza el derecho del acreedor. Por eso, el artculo 519 del Cdigo de Procedimiento Civil, guardando armona con las normas sustanciales, consagraba que lo dispuesto para la prestacin de caucin para el desembargo de bienes o para evitar cualquier medida cautelar, en los procesos ejecutivos singulares, no se aplicaba a la de los bienes hipotecados o dados en prenda, cuando en el proceso se hacan valer exclusivamente dichas garantas. En esas condiciones, si el deudor presta caucin, de manera indiscutible, podr evitar la venta del bien hipotecado, por servir aqulla, en cierta forma, de sustituto de la garanta. Aparentemente esto resulta prctico, pero, en realidad, no se acompasa con las reglas sustanciales, porque mejor sera que se diera aplicacin al mandato del artculo 2450 del Cdigo Civil, que legitima al deudor a

pagar la totalidad de la obligacin antes de la venta judicial. Sin ser pesimista, consideramos que con la nueva formulacin procesal lejos de facilitar la actuacin judicial va a traer grandes y mayores inconvenientes. As, por ejemplo: Prestada y aceptada la caucin, en qu condicin va a quedar el acreedor hipotecario con los restantes acreedores? Seguir gozando de la prerrogativa de la prelacin, teniendo de presente que el dinero o cualquier cosa mobiliaria caucionada podr ser materia de disposicin? Para conciliar todo lo dicho y encontrar una respuesta adecuada a la lgica jurdica, tendramos que concluir que por tratarse de una garanta real, que no se extingue con el pago total del crdito o por las otras formas legales, se le debern respetar al acreedor hipotecario los derechos emanados de su condicin de tal, de suerte que se mantenga la prelacin en el pago de la obligacin. En segundo lugar, tiene derecho a perseguir la finca hipotecada, como dispone el artculo 2452, sea quien fuere el que posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido. Esta es la consagracin del derecho de persecucin que se deriva de la hipoteca, por la consecuencia del derecho real que reconoce la ley. Consecuentemente, el derecho de persecucin le concede al acreedor la accin hipotecaria que la puede intentar contra el tercero que ha hipotecado un bien propio para garantizar una deuda ajena, mas no obligado personalmente, o contra el tercero poseedor que a cualquier ttulo lo hubiere adquirido -comprador, donatario, legatario-, que reconvenido para el pago de la hipoteca, constituida sobre la finca, antes de la adquisicin, no podr alegar que primero persiga al deudor obligado personalmente; claro que si el tercero adquirente hace el pago se subroga, por la ley, en los derechos del acreedor en los mismos trminos que al fiador (artculo 2453). La accin hipotecaria contra el tercero poseedor, que tambin se denomina de desposeimiento, con todo, permite, lo mismo si se produjere el abandono, que el deudor lo indemnice plenamente con inclusin de las mejoras que haya hecho sobre el predio. As mismo, el dueo de la finca perseguida por el acreedor hipotecario, podr abandonrsela, pero mientras no se haya consumado la adjudicacin, podr recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y adems, las costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor (artculo 2450); se ha de entender, entonces, que en caso de abandono del inmueble, por conservar el dominio, el saldo que pudiere resultar, una vez vendida judicialmente, ser en su favor. El derecho de persecucin cesa, como lo dice el inciso 2 del artculo 2452, cuando el tercero adquiere el inmueble hipotecado en venta forzada, o sea en pblica subasta judicial, como resultado de un proceso ejecutivo o similar, y no sea voluntaria judicial. Agreguemos esto: para que sea oponible al acreedor esta venta se requiere que el acreedor hipotecario sea citado al proceso respectivo. Como es obvio, el acreedor hipotecario, que comparece al proceso, goza de la preferencia para que con el producto de la venta se le pague primero. Tambin cesa cuando el inmueble hipotecado es expropiado. En este caso el inters pblico prevalece sobre el particular. El acreedor pierde el derecho real, pero puede exigir que, con el valor de la indemnizacin, se le pague el crdito. En tercer lugar, el acreedor tiene derecho para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas el mismo derecho que el acreedor prendario sobre la prenda, es decir, derecho de preferencia (artculo 2448). Ciertamente la preferencia se concreta en la facultad de hacerse efectiva la hipoteca con el producto de la venta. Cuando hay pluralidad de hipotecas o grados, como se le conoce en nuestro medio, el pago preferencial ser acorde con la fecha o momento de inscripcin. Y qu sucede si en una misma escritura pblica se constituyen varias hipotecas a favor de distintos acreedores y el registro, por tanto, resulta simultneo? Pensamos que el grado lo determina el orden en que aparezcan los acreedores en la escritura, si es que los otorgantes no estipulan expresamente el orden a tener en cuenta, o, por el contrario, convienen en la misma escritura pblica que todos tienen idntico carcter, es decir, comparten, en igual grado, la hipoteca. Esto ltimo, que es vlido por no quebrantar ninguna norma de orden pblico, ni de moral, permite que los acreedores gocen de iguales privilegios y derechos. Igualmente, puede suceder que siendo varios los acreedores, convengan cambiar el orden; as el que aparece de primero (de primer grado) acuerda con el que aparece de tercero (tercer grado) alterar el orden. Eso es viable, siempre y cuando se mantengan las condiciones propias de las garantas, o sea que el tercero ocupe el puesto primero de preferencia, en igual situacin

prestacional. Por ltimo, como dispone el artculo 28 de la Ley 95 de 1890, que subrog el artculo 2449 del Cdigo Civil, el ejercicio de la accin hipotecaria no perjudica la accin personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados, y puede ejercitarlas ambas conjuntamente, aun respecto del deudor difunto; pero la accin hipotecaria no transmite a la personal el derecho de preferencia que le corresponde a aqulla. La accin personal, por tanto, se deriva de la obligacin principal. El acreedor persigue al deudor, y puede extender su radio de cobro judicial a otros bienes. Entonces, frente al bien hipotecado promueve la accin hipotecaria y alrededor de los otros bienes del deudor, la accin personal. En relacin con las acciones del acreedor ha dicho la Corte Suprema de Justicia: "De acuerdo con lo expuesto, el acreedor hipotecario, cuando la obligacin se hace exigile, tiene distintas acciones para hacerla judicialmente efectiva: una de carcter personal derivada del derecho de crdito, contra el deudor de la obligacin, y otra real, proveniente de la hipoteca, contra el dueo del bien hipotecado (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 554 inciso 3). Por tanto cuando coinciden en una misma persona esas dos calidades, esto es la de deudor de la obligacin y propietario del bien hipotecado, puede el acreedor coger la accin que le parezca ms conveniente y promover contra su deudor proceso ejecutivo (Cdigo de Procedimiento Civil, Ttulo XXVII, captulo 1 a 6, inclusive), o el antes llamado juicio de venta de la cosa hipotecada, hoy proceso de ejecucin con ttulo hipotecario; en este ltimo inciso del citado artculo 554 cuando pretende perseguir "adems, bienes distintos de los gravados con hipoteca...", caso en el cual el proceso se seguir por los trmites que seala la ley para el ejecutivo arriba mencionado ... En cualquiera de los eventos de que trata el punto anterior, segn se infiere de lo que acaba de tratarse, el dueo de la cosa hipotecada que no sea al mismo tiempo deudor de la obligacin principal, slo puede ser demandado por el acreedor en ejercicio de la accin real, mediante el trmite establecido para los procesos ejecutivos con ttulo hipotecario... Mientras el deudor de la obligacin principal y el dueo de la cosa hipotecada en garanta de aquella sean la misma persona, ambas relaciones jurdicas pueden ser modificadas de comn acuerdo entre esa persona y el acreedor. El principio de la autonoma de la voluntad as lo permite. Pero desde el momento en que dicho dueo sea persona distinta del deudor principal de la obligacin de aqul no puede hacrsele ms gravosa sin su consentimiento expreso" (Sentencia de Casacin Civil de 17 de junio de 1975. G.J. CLI, pgina 141). En sentencia de revisin, la Corte tuvo ocasin de volver sobre el estudio de las acciones del acreedor hipotecario en los siguientes trminos: "c. Cuando la persona del deudor, es el sujeto pasivo de la obligacin garantizada con hipoteca, es la misma propietaria del inmueble sobre el que recae el gravamen, frente a ella tiene el acreedor doble garanta: una, de tipo personal, consistente en que el patrimonio de aquella es prenda general de cualquier acreedor; y la otra de linaje real, consistente en que el bien raz hipotecado est prioritaria y directamente afecto al pago de su acreencia. Garantas ambas que las puede ejercitar separada o conjuntamente; la personal y la conjunta por los lineamientos del proceso ejecutivo, y la real por los del ejecutivo con ttulo hipotecario o prendario... Pero donde con mayor claridad puede apreciarse tal aspecto que importa a la hipoteca, como quiera que el derecho del acreedor se bifurca, es en el supuesto de que el deudor y el dueo de la cosa sean personas diferentes, bien porque el constituyente del gravamen pierda por cualquier causa la titularidad en el dominio de la misma, ora porque con ella se haya garantizado obligacin ajena en los trminos del artculo 2439 del Cdigo Civil. Es entonces, cuando las dos garantas de que arriba se habl presentan matices diversos, como que, evidentemente, contra el deudor, no tendr el acreedor ms que una accin personal, atendiendo precisamente la naturaleza del derecho del crdito que le pertenece; por lo mismo, el patrimonio del deudor, integrum y hasta el importe de la deuda, constituye en tal caso su garanta personal. Y a la par con ella, est favorecido tambin con la garanta real de hipoteca, en el evento de que el deudor, no cumpla la obligacin, que se traduce, quepa repetirlo, en la facultad de perseguir exclusivamente el bien hipotecado, a fin de obtener la venta del mismo y satisfacer su acreencia con el producto, lo cual podr ejercer mediante accin que dirija contra el dueo de la cosa, sea el que fuere, haya o no constituido el gravamen, exceptuando el caso, claro est, del que lo adquiri en pblica subasta en las condiciones previstas en el artculo 2452 del Cdigo Civil... Ntese que la razn para resultar demandado el tercer poseedor estriba, no en que est personalmente obligado a la deuda,

sino solo por encontrarse en poder del inmueble hipotecado. En la hiptesis comentada, es claro, pues, que contra el deudor no podr ejercerse la accin real; a su turno, contra el dueo de la cosa se carece de accin personal, como lo sea que el que garantiz la deuda ajena se haya obligado a ello expresamente" (Sentencia de 14 de marzo de 1990).

Extincin de la hipoteca
La hipoteca se extingue por la va principal o directa o por la va consecuencial o indirecta. La extincin consecuencial emana del mandato del artculo 2457-1 cuando dice que "la hipoteca se extingue junto con la obligacin principal", o sea de cualquier modo que se extinga la obligacin principal produce igual efecto frente a la hipoteca. Recordemos que el artculo 1625 del Cdigo Civil enumera los casos en que se extinguen las obligaciones. La extincin de la obligacin principal tiene que ser total para que produzca la consecuencia extintora de la hipoteca, porque mientras no ocurra la solucin plena de pago el gravamen se mantiene vigente, puesto que ste se edifica sobre la nocin de garanta del crdito. Sin embargo, puede suceder que el pago lo haga un tercero; en este caso, si caso se estipula otra cosa, la hipoteca no se extingue, simplemente se subroga el crdito, atrayendo, por eso mismo, la garanta hipotecaria. Si con la extincin de la obligacin principal tambin se extingue la accesoria, cabe una pregunta: qu sucede si el deudor ha pagado la prestacin bsica, pero no se ha cancelado la inscripcin hecha en la oficina de registro, la hipoteca subsiste? Instrumentalmente s, porque hasta tanto no se haga la anotacin correspondiente, en el folio de matrcula inmobiliaria, se entender vigente el gravamen. Empero, consideramos, que sustancialmente no; y esto tiene una obligada connotacin: poder oponerse a cualquier accin hipotecaria que se pretenda con apoyo o sustento en la hipoteca. Queda eso s, un aspecto prctico por precisar: se requiere de escritura pblica de cancelacin emanada del acreedor? Consideramos que si el acreedor no lo hace, para dar oportunidad de aplicacin al inciso 3 del artculo 2457 del Cdigo Civil, el deudor que tenga la prueba fehaciente sobre el particular, puede concurrir ante notario para correr una escritura pblica en que se protocolice el documento contentivo del pago y, luego, el instrumento, que salga de la notara, llevarlo al registro para su anotacin, que conduce a la cancelacin de la hipoteca. Sentamos esta conclusin sobre la indiscutible nocin de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Claro que esta solucin no impide que se procure, por la va judicial, que el acreedor haga la manifestacin en tal sentido, bajo el criterio de la obligacin de hacer a su cargo. La extincin directa o principal se origina tambin en la hipoteca misma, sin que se comprometa la obligacin principal, y se manifiesta cuando se resuelve el derecho del constituyente sobre la cosa, o por el evento de la condicin resolutoria, por la llegada del da hasta el cual fue constituida y por la cancelacin que el acreedor acordare por escritura pblica. Como qued dicho anteriormente, y en aplicacin del artculo 2441, el que hipoteca una cosa en la que tiene un derecho eventual, limitado o rescindible se entiende constituida con las condiciones y limitaciones subyacentes, y si est sujeto a una condicin resolutoria, corre idntico efecto, siempre que conste en escritura pblica. Significa esto que si se resuelve el contrato sobre el cual descansa el derecho del constituyente, desaparece la hipoteca, por cuanto las cosas han de volver al estado que tenan al momento de la celebracin de aquel negocio jurdico. Empero, para que la resolucin del contrato, sobre el que descansa el derecho del constituyente, produzca los efectos de extinguir la hipoteca, es necesario que el acreedor hipotecario sea convocado al proceso, para que, de ese modo, se decrete no slo la resolucin de aquel contrato sino, tambin, de la hipoteca; y es que al acreedor hipotecario no se le puede arrebatar su derecho. Y si armonizamos esto con lo dicho en el estudio de la lesin enorme sobre los alcances de la rescisin de la compraventa por el desequilibrio en las prestaciones, el acreedor hipotecario debe ser citado al proceso que se promueva en tal sentido para que produzca efectos ante l la rescisin. El evento de la condicin resolutoria de la hipoteca, tambin la extingue directamente, porque si as se convino, al facultarlo el artculo 2438, y si llegare a cumplirse la condicin, necesariamente se resuelve la hipoteca. Esto mismo es aplicable a la llegada del da hasta el cual fue constituida. Creemos que en estos ltimos casos de extincin son de recibo las consideraciones, que hicimos

atrs, sobre la anotacin en el registro en caso de pago del crdito sin que el acreedor extienda la correspondiente escritura de cancelacin, en el sentido de que, poniendo el deudor de presente el fenmeno resolutorio extintivo de la hipoteca o el vencimiento del plazo, ante notario, ste puede autorizar el otorgamiento de una escritura pblica con el fin de que se pueda hacer la anotacin de rigor en la oficina de registro. El acreedor directa y unilateralmente puede cancelar, .por escritura pblica, la hipoteca, tomndose razn al margen de la escritura respectiva. Cuando as sucede, el notario dar una certificacin para efectos de la anotacin en el registro. A los anteriores casos de extincin, regulados en el artculo 2457, habra que agregar otros que el Cdigo Civil los tiene tambin como modos de extinguir hipoteca. La prrroga del plazo, que por s sola no constituye novacin, extingue la hipoteca constituida por terceros. Esto es una consecuencia del mandato del artculo 1708 del Cdigo Civil que a su tenor precepta: "La mera ampliacin del plazo de una deuda no constituye novacin; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueos de las cosas empeadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliacin". As como la prenda se extingue, cuando la propiedad de la cosa empeada pasa al acreedor por cualquier ttulo, lo mismo acontece con la hipoteca. Simplemente es la ocurrencia del fenmeno de la confusin, salvo que opere la subrogacin de que trata el artculo 1668-2. La expropiacin es otro caso de extincin de la hipoteca. Alrededor del artculo 2452 surge la figura de la purga de la hipoteca que, en cierta medida, conduce a la extincin de la misma, en cuanto, al disponer que cesa el derecho de persecucin incorporado en esta modalidad negocia!, el acreedor no goza de la garanta especial o privilegiada; claro est, sin que se extinga la obligacin principal, como es obvio. Para que ocurra la purga de la hipoteca se requiere: En primer lugar, que se trate de la venta judicial no voluntaria sino forzada del bien hipotecado, o sea, ordenada por el juez y adquirida por un tercero dentro del respectivo proceso (artculo 24522). En segundo lugar, en el proceso ejecutivo debe hacerse la citacin personal del acreedor, que se materializa bajo la forma procesal de la notificacin personal, porque si el acreedor no es notificado, la excepcin prevista en el precepto mencionado, no tiene cabida. Esta citacin o, mejor, notificacin, debe hacerse dentro del trmino del emplazamiento que, segn el artculo 539 del Cdigo de Procedimiento Civil, surge una vez que conozca el juez de la existencia del gravamen hipotecario con el certificado del Registrador de Instrumentos Pblicos que se aporte al proceso. Por ltimo, el remate debe ocurrir despus de cumplirse el trmino para la comparecencia del acreedor al proceso ejecutivo o para intentar, por separado, el proceso ejecutivo con garanta real. Precisamente, el artculo 539 del Cdigo de Procedimiento Civil, modificado por el artculo 292 del Decreto 2282 del 1989, dispone: "Si del certificado del Registrador de Instrumentos Pblicos aparece que sobre los bienes embargados (en proceso ejecutivo) existen garantas prendarias o hipotecarias, el juez ordenar citar a los respectivos acreedores, cuyos crditos se harn exigibles si no lo fueren, para que los hagan valer bien sea en proceso ejecutivo separado con garanta real o en el que se les cita, dentro de los treinta das siguientes a su citacin personal... Si vencido el trmino a que se refiere el inciso anterior, el acreedor citado personalmente no hubiere instaurado alguna de las demandas ejecutivas a que se refiere el inciso anterior, slo podr hacer valer sus derechos en el proceso donde se le hizo la citacin, dentro del plazo sealado en el artculo 540". Entonces, adquiere particular importancia la nueva regla del Cdigo de Procedimiento Civil, puesto que le est dando plena vigencia a la excepcin regulada en el artculo 2452 del Cdigo Civil, en cuanto impone que una vez el acreedor hipotecario es notificado personalmente, del proceso ejecutivo, tiene treinta das para hacer valer sus derechos, bien dentro de ste o por separado en un ejecutivo con garanta real, es decir, que desaparece el atributo de persecucin. Pero es ms: si no comparece al proceso ejecutivo o no intenta por separado el que corresponda, dentro del plazo anotado, nicamente puede llegar aqul a exigir su crdito, para lo cual cuenta con el plazo previsto en el artculo 540. Esto es, hasta la diligencia de remate, o la terminacin del proceso por cualquier causa, pero sin contar con el privilegio de la hipoteca. As pues, si el acreedor hipotecario no atiende la citacin que se le hace, bien compareciendo al

proceso en que se le cita o por separado pretende su derecho en proceso ejecutivo con garanta real, y el inmueble es rematado y adjudicado a un tercero, contra ste no se puede hacer valer la hipoteca puesto que se ha operado el fenmeno extintor, al desaparecer el derecho de persecucin, por la purga del gravamen. Quedan a salvo, eso s, los crditos o derechos personales. Todo lo dicho es aplicable el acreedor prendario, por no hacer distincin el artculo 534 del Cdigo de Procedimiento Civil, sobre el particular.

HIPOTECA EN MATERIA COMERCIAL

Bienes
Las naves, embarcaciones mayores y las menores dedicadas a pesquera, a investigacin cientfica o a recreo, como dice el artculo 1570 del Cdigo de Comercio y las aeronaves matriculadas -artculo 1904 pueden hipotecarse; adems los inmuebles, que siguen las reglas comentada^ del Cdigo Civil.

DE LAS NAVES

Formalidad y efectos
La hipoteca de las naves debe otorgarse por escritura pblica, que debe contener, como dispone el artculo 1571: 1. El nombre, la nacionalidad y el domicilio del acreedor y del deudor. 2. El importe del crdito que garantiza el gravamen, determinado en cantidad lquida, y los intereses del mismo, o sea, debe determinar el crdito, en sus componentes capital e intereses; pero creemos que si la obligacin principal proviene de aquellos negocios jurdicos a los que la ley reconoce intereses bancarios corrientes, stos, aunque no se pacten, debern ser incorporados al crdito. Puede suceder que no se estipule, en concreto, el crdito; con todo se exige que se indique, cuando sea 'abierta', la, cuanta mxima que garantiza, es decir, no puede darse una hipoteca de monto indeterminado, porque siendo abierta obliga a consignar la suma mxima. 3. Fecha de vencimiento del plazo para el pago del capital y de los intereses. 4. Nombre, tipo, tonelajes, seas y descripcin completa de la nave y el nmero y fecha de matrcula, y si la nave se encontrare en construccin deber identificarse mediante las especificaciones indispensables para el registro de la nave. 5. La estimacin del valor de la nave al momento de la escritura. 6. Las indicaciones sobre seguros, gravmenes y los accesorios que se excluyen de la garanta. Cuando no se conozca con certeza el acreedor y el deudor, ni el monto de la obligacin, ni la fecha o condicin de que penda su existencia ni cul es la nave gravada, la hipoteca queda viciada de nulidad, que tiene que ser relativa, por cuanto se puede subsanar si se satisfacen las exigencias anotadas (pargrafo del artculo 1571). La escritura pblica de hipoteca deber registrarse en la capitana en que la nave est matriculada, y si est en construccin en la capitana del puerto del lugar en que se encuentre el astillero. Al hacerse el registro deber, adems, indicarse el nmero, fecha y notara, so pena de que no produzca efecto alguno. La inscripcin, para que sea vlida, deber hacerse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la escritura, si se otorg en Colombia, y de los noventa das si fue en el extranjero. Pero qu sucede si no se otorga escritura pblica de hipoteca? Simplemente que es inexistente de conformidad con el artculo 898 del Cdigo de Comercio por faltar la solemnidad que la ley exige. Lo mismo, hay que decir si se eleva a escritura pblica y sta no se registra en la capitana del

puerto. Sin embargo, no es clara la voluntad del legislador mercantil porque los redactores del proyecto de 1958 consideraron como "bsico el rgimen de proteccin de los terceros", que de encuadrarse en esta idea se estara ms frente al fenmeno de la inoponibilidad de que trata el artculo 901 del Cdigo de Comercio. Pero no es as en el fondo, puesto que se habla categricamente de invalidez si no se hacen inclusive algunas indicaciones; con mayor razn cuando no se inscribe; todo en orden a lo dispuesto en el artculo 1572. Pero las omisiones en la inscripcin de la hipoteca, cuando no alcancen a viciar de nulidad la hipoteca, como dice el artculo 1573, no podrn oponerse a terceros de buena fe exenta de culpa. La hipoteca de naves tambin goza del derecho de preferencia en favor del acreedor hipotecario, ante cualquier otro, para hacerse pagar con el producido de la venta judicial, salvo los crditos privilegiados navales, amparados en los numerales 1 a 7 del artculo 1556 del Cdigo de Comercio, a saber: impuestos y costas judiciales debidos al fisco, tasas y derechos de ayuda a la navegacin o de puerto, los accesorios de fletes adquiridos despus de iniciado el viaje; los gastos ocasionados en inters de los acreedores para conseguir la venta y distribucin del precio de la nave, o su custodia y mantenimiento desde la entrada en el ltimo puerto y la remuneracin de las personas (prcticos) que se hacen necesarios para el ingreso al puerto, los derivados del contrato de trabajo del capitn, oficiales, tripulacin y los servicios prestados por otras personas a bordo; la remuneracin que se deba por salvamento y asistencia y la contribucin en las averas comunes; las indemnizaciones por abordaje u otros accidentes de navegacin, por daos en las obras de los puertos, muelles y vas navegables, lesiones corporales de los pasajeros y personal de tripulacin o por prdidas y averas de la carga o los equipajes, y, por ltimo, los procedentes de contratos celebrados o de operaciones efectuadas por el capitn fuera del puerto, pero facultado para ello para la conservacin del buque o continuacin del viaje. La hipoteca se extiende a los accesorios de la nave, entendidos stos los relacionados en el artculo 1562 del Cdigo de Comercio, o sea fundamentalmente, indemnizaciones y remuneraciones en favor del propietario de la nave y las sumas debidas por los aseguradores. As hace comprensiva la hipoteca el artculo 1575. Expresamente, el artculo 1577, seala el trmino de la prescripcin de los derechos derivados de la hipoteca que ser "de dos aos desde la fecha de vencimiento de la obligacin respectiva". DE LAS AERONAVES

Formalidad y efectos
Las aeronaves matriculadas en Colombia, igualmente, pueden gravarse con hipoteca y las que estn en va de construccin, con la que se hagan las especificaciones necesarias (artculo 1904). La hipoteca de aeronaves requiere de escritura pblica con su inscripcin en el registro aeronutico y. aun cuando expresamente el Cdigo de Comercio no dice nada sobre el particular, la falta de instrumento pblico y de su inscripcin hace que no exista. La hipoteca de las aeronaves se extiende a la clula, las unidades motopropulsoras, los equipos electrnicos y cualesquiera otras piezas destinadas al servicio de la aeronave, aunque momentneamente fueren separadas de la misma, as como los seguros e indemnizaciones que reemplacen parcial o totalmente la cosa gravada. Al igual que la hipoteca de naves, la de aeronaves concede derecho preferencial al acreedor hipotecario frente a cualquier otro, menos los crditos provenientes de los impuestos en favor del fisco que graven la aeronave; los salarios de la tripulacin de la aeronave por el ltimo mes; las remuneraciones o indemnizaciones debidas por asistencia o salvamento causadas durante la existencia del gravamen; los gastos de conservacin de la aeronave durante el proceso respectivo y las costas de ste en beneficio comn de los acreedores; y, finalmente, las indemnizaciones por daos causados por la aeronave durante el ltimo ao, a personas o cosas con ocasin de un vuelo que no estn amparados por un seguro o garanta. Estos crditos privilegiados estn sealados en el artculo 1905. Mientras est vigente la hipoteca, el deudor no podr separar de la aeronave gravada, sin permiso del acreedor, las partes de la misma y mencionadas anteriormente, sino de manera momentnea para su reparacin y mejora (artculo 1906), ni modificar las caractersticas de construccin o

funcionamiento de la aeronave hipotecada, sin permiso escrito del acreedor. JURISPRUDENCIA SOBRE HIPOTECA

Legitimacin en la causa pasiva de las acciones del acreedor hipotecario. Sentencia de revisin de la Corte Suprema de Justicia de 14 de marzo de 1990.

Bien diferenciadas como han quedado las dos acciones que competen al acreedor cuando el dueo de la cosa y el deudor no sea una misma persona, es ya fcil identificar a cabalidad la legitimacin en la causa por pasiva en una y otra. No puede ser sino el deudor en la personal y el propietario de la cosa en la real. La naturaleza jurdica que a cada una de ellas asiste, no solamente permite distinguirlas sino verlas provistas de un cariz antagnico, excluyeme e incompatible. Inadmisible fuera, subsecuentemente, que el acreedor hipotecario, hiciera de ellas indistinta utilizacin o que pretendiera refundirlas en una sola. De ah que el actual Cdigo de Procedimiento Civil haya establecido, disipando al efecto cualquier gnero de duda, que la demanda en el juicio ejecutivo con ttulo hipotecario "deber dirigirse contra el actual propietario del inmueble o de la nave o aeronave materia de la hipoteca..." (artculo 554). Y para haber estableado tan perentoria regla, a buen seguro que el legislador no estuvo guiado por un criterio simplemente antojadizo, sino que en l pes ms el nimo de ser consecuente con el entorno jurdico que enmarca el tema, el que ciertamente se vislumbr a travs de las legislaciones procedentes, tal cual lo ha puesto de presente, desde antao, esta corporacin sealando que "El hecho notorio de que la Ley 108 de 1928 primero y el actual C.J., despus, crearan un trmite especial y sumario para el ejercicio de la accin real y declararan obligatorio acompaar a la demanda sobre la prioridad de la finca hipotecada, est demostrado que s tuvo en mientes el legislador nacional variar el sistema anterior y sustituir la frmula de demandar al deudor o al sealado bajo juramento como ltimo poseedor material, por la de seguir la accin con el propietario de la finca hipotecada, a la fecha de la presentacin de la demanda". (LI, 508; LXXV, 75). Fundamento este que la haba llevado a afirmar con anterioridad que "cuando se ejercita la accin personal, el demandado tiene que ser el deudor, en tanto que cuando se ejercita la accin real, el demandado tiene que ser el actual poseedor". (XL1V. 542; anlogamente XXVII, 134). O como ms recientemente lo reitera: "El gravamen pesa sobre la totalidad del bien, tota in toto et tota in cualibet parte, y da derecho a perseguir su venta en pblica subasta o su adjudicacin al acreedor por cuenta del crdito, con audiencia no del deudor, sino del poseedor actual, como quiera que all se hace efectiva la dicha responsabilidad circunscrita al bien objeto de la pignoracin, de suerte que aquel se sustrae de tal responsabilidad en dejando de ser el poseedor y, por ende, en cuanto slo el poseedor de la cosa no responde con otros bienes, ni por el saldo insoluto que haya quedado luego de entregado el producto del remate. (Casacin septiembre 3 de 1937, XLV, 489)" (Sentencia de 27 de febrero de 1968. CXXIV, 32). Por su parte, la doctrina tambin ha estado guiada, por idntico criterio. As es como el tratadista Fernando Vlez, comentando el artculo 2452 del Cdigo Civil, estim del caso hacer mencin de una decisin jurisdiccional que acotaba el punto. Estos son sus trminos: "A la sentencia del 7 de septiembre de 1897 citada en el N 201, agregamos la que sigue de la jurisprudencia de los tribunales. "2556. Cuando se persigue de la va ejecutiva una hipoteca, no es necesario notificar el auto ejecutivo al deudor principal o personal. "Es porque la hipoteca produce accin real, esto es, puede ejercitarse sobre la cosa gravada sin respecto a determinada persona y a cualquiera puede obligar los bienes propios para la seguridad de una obligacin ajena Por tanto, aun cuando sea otro el deudor personal o principal, no hay lugar a hacerle la notificacin del auto ejecutivo exigida por el ordinal 1 del artculo 127 de la Ley 105, bajo pena de nulidad" (Medelln, septiembre 16 de 1985)". (Estudios sobre derecho civil colombiano, Tomo IX, pginas 175 y 176). Para la impugnacin, evidentemente, en el juicio hipotecario debe demandarse tanto al propietario de la cosa como al deudor, tesis que, acorde con lo ya visto, no es de recibo".

Alcances de la ampliacin del plazo de una hipoteca. Sentencia de Casacin Civil de 17 de junio de 1975.

1. Segn su naturaleza jurdica y la preceptiva legal a que est sujeta, la hipoteca es un derecho real constituido sobre bienes races que se posean en propiedad o usufructo o sobre naves, para garantizar el cumplimiento de una obligacin propia o ajena, sin que por ello los bienes dejen de permanecer en poder de su dueo, y que confiere derecho a la creedor hipotecario a perseguirlos en manos de quienes se encuentren, para que preferencialmente con los bienes o con el producto de su venta en pblica subasta se le satisfaga la obligacin. 2. La constitucin de una hipoteca es contrato solemne que slo se perfecciona con el otorgamiento y el competente y oportuno registro de una escritura pblica (arts. 2434 y 2435 C.C.), y en el cual debe intervenir el dueo o usufructuario del bien hipotecado que tenga capacidad de enajenarlo (arts. 2439 y 2443). No se requiere que la constitucin de la hipoteca y el nacimiento de la obligacin que garantiza sean simultneos, porque segn el inciso final del artculo 2438 ibd, puede aqulla "otorgarse en cualquier tiempo, antes o despus de los contratos a que accede". 3. No obstante la hipoteca, el dueo conserva la facultad de enajenar el bien gravado con ella, pero en este caso, lo mismo que ocurre cuando aqulla ha sido constituida sobre bien que perteneca a persona distinta al deudor de la obligacin que con ella se quiere garantizar, "no habr accin personal contra el dueo si ste no se ha sometido expresamente a ella" (artculos 2439 y 2440). 4. De acuerdo con lo expuesto, el acreedor hipotecario, cuando la obligacin se hace exigible, tiene distintas acciones para hacerla judicialmente efectiva una de carcter personal, derivada del derecho de crdito, contra el deudor de la obligacin, y otra real, proveniente de la hipoteca, contra el dueo del bien hipotecado (C. de P C, artculo 554, inciso 3"). Por tanto cuando coinciden en una misma persona esas dos calidades, esto es, la de deudor de la obligacin y propietario del bien hipotecado, puede el acreedor escoger la accin que le parezca ms conveniente y promover contra el deudor proceso ejecutivo(C. de PC, Ttulo XXVII, Caps. 1 a 6 inclusive), o el antes llamado juicio de venta de la cosa hipotecada, hoy proceso de ejecucin con ttulo hipotecario (ibdem, Cap. 7); en este ltimo evento, o sea cuando se presenta esa coincidencia entre deudor y dueo, puede tambin ejercer la antiguamente denominada accin mixta que hoy autoriza... igualmente el ltimo inciso del citado artculo 554 cuando pretende perseguir "adems, bienes distintos de los gravados con la hipoteca...", caso en el cual el proceso se seguir por los trmites que seala la ley para el ejecutivo arriba mencionado. 5. En cualquiera de los eventos de que trata el punto anterior, segn se infiere de lo que acaba de expresarse, al dueo de la cosa hipotecada que no sea al mismo tiempo deudor de la obligacin principal, slo puede ser demandado por el acreedor en ejercicio de la accin real, mediante el trmite establecido para los procesos ejecutivos con ttulo hipotecario. 6. Mientras el deudor de la obligacin y el dueo de la cosa hipotecada en garanta de aqulla sean la misma persona, ambas relaciones jurdicas pueden ser modificadas de comn acuerdo entre esa persona y el acreedor. El principio de la autonoma de la voluntad as lo permite. Pero desde el momento en que dicho dueo sea persona distinta del deudor principal la obligacin de aqul no puede hacerse ms gravosa sin su consentimiento expreso. En este ltimo caso, pues, esa relacin jurdica es plurilateral: son tres las personas que intervienen en ella, el deudor, el acreedor y el dueo de la cosa hipotecada, sea que ste haya constituido el gravamen para respaldar deuda ajena, ya que habiendo gravado el bien para garantizar su propia obligacin, haya enajenado la cosa estando la deuda aun pendiente de pago, que es precisamente el uso de este pleito. 7. La ampliacin del plazo de una obligacin principal garantizada con hipoteca beneficia al deudor de aqulla, pero perjudica al dueo de la cosa hipotecada, porque extiende el gravamen por mayor espacio de tiempo que el originalmente fijado. De con siguiente, si alguien ha comprado el inmueble que estaba hipotecado para asegurar una obligacin principal exigible en determinado plazo, la ampliacin de ste consentida solamente por el acreedor y el deudor de la obligacin principal es para el comprador res nter acta que jams podr perjudicarlo. 8. Arguye el recurrente que el artculo 1708 slo puede entenderse en el sentido de que cuando el acreedor y el deudor de la obligacin principal consienten en ampliar el plazo estipulado por ellos para el pago, se extinguen nicamente las hipotecas constituidas por terceros en el momento en que se contrajo la obligacin principal, mas no las constituidas por el deudor que hayan

pasado posteriormente a terceros por enajenacin de la cosa hipotecada. Lo hasta aqu expuesto sera motivo suficiente para rechazar esta interpretacin del recurrente, puesto que, como qued dicho, el comprador del bien hipotecado toma a su cargo el gravamen con el contenido y la extensin que tena en el momento de comprarlo. Pero debe agregarse un nuevo argumento, que se deriva de las normas que gobiernan la interpretacin de la ley. El artculo 1708 del Cdigo Civil expresa que la mera ampliacin del plazo de una obligacin principal "extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor salvo que ... los dueos de las cosas empeadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliacin". El sentido de esta disposicin del plazo de la obligacin principal no extingue las prendas o hipotecas que pesen sobre bienes del deudor, pero s extingue las que recaigan sobre bienes de terceros que no "accedan expresamente a la ampliacin". Si con el texto transcrito se hubiera querido significar lo que el impugnador pretende que se signific, el legislador lo habra redactado as: La mera ampliacin del plazo de una obligacin principal "extingue las prendas e hipotecas constituidas por terceros", lo cual es enteramente distinto es decir que esa ampliacin extingue tales gravmenes cuando pesan sobre bienes de terceros ("otros bienes que los del deudor") que no consienten expresamente en la ampliacin. Ensea el artculo 27 del Cdigo Civil que cuando el sentido de la ley sea claro, debe atenderse a su tenor literal. Y conforme al 30 de la misma obra, "el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona". 9. Concluyese que el Tribunal no quebrant, por falta de aplicacin, ninguna de las disposiciones sustanciales que seala la censura, las cuales no eran aplicables al caso del proceso, por cuanto el gravamen hipotecario se extingui por la ampliacin del plazo acordado sin intervencin del dueo de la cosa hipotecada. Necesidad de la cancelacin de la inscripcin para la extincin de la hipoteca. Sentencia de Casacin Civil de 24 de octubre de 1994. Finalmente, es del caso precisar que, en cuanto al argumento planteado por la censura en el sentido de entender cumplida la obligacin de entregar el inmueble libre de toda limitacin por el hecho de haber pagado la obligacin principal que dio origen a las hipotecas sin haberse cancelado stas y por lo tanto conservando vigencia la inscripcin inmobiliaria correspondiente, de acuerdo con el artculo 2457 del Cdigo Civil, para que se produzca la extincin integral de un gravamen hipotecario es necesario, no solamente la extincin de la obligacin principal, que al tenor de dicho precepto por va indirecta a la extincin del derecho real de garanta del que e s titular el acreedor, sino tambin la cancelacin del registro de la escritura constitutiva del gravamen. Es decir, aunque se haya pagado la obligacin principal, la hipoteca no desaparece del todo hasta tanto no se agoten las formalidades impuestas por la ley para que ese resultado se produzca, siendo entendido que el cumplimiento de dichas formalidades requeridas para la cancelacin de la hipoteca, es de cargo del acreedor (Decreto 960 de 1970, artculo 49) y el deudor que ha cubierto la obligarn principal y no ha obtenido por parte de aqul la inscripcin en el registro de la cancelacin consiguiente de la hipoteca, cuenta con los medios adecuados para exigirla por va judicial. La declaratoria de dominio por prescripcin no es causal de extincin de la hipoteca. Sentencia de Casacin Civil de 1" de septiembre de 1995.

En este orden de ideas, como desarrollo lgico de lo precedentemente discurrido, surge la consideracin consistente en que la declaratoria de dominio por prescripcin adquisitiva de un bien inmueble hecha en favor del poseedor material no est prevista en la ley como causa de extincin de la hipoteca que el poseedor inscrito del predio hubiese otorgado en favor de un tercero. Mal pudiera estarlo, entre otras razones, porque la situacin que entonces se presenta no es de aquellas que quepan reputarse como sobrevinientes al establecimiento de la hipoteca, que es donde se ubican los supuestos que dan pie a la extincin. Tal situacin tiene un encuadramiento por completo diferente en la medida en que lo que habra preguntar se es por el valor o en trminos ms

amplios, por la eficacia que le sera atribuible a la hipoteca constituida por quien siendo poseedor inscrito del predio carece, sin embargo, de su posesin material. Pero la Sala no se detiene en el examen de este punto, puesto que ni la sentenciaimpugnada se ocup de l, ni en su oportunidad el actor ubic el debate en esa perspectiva, ni, por cierto, el casacionista tena entonces por qu abordarlo. v. Por otra parte, no cabe la menor duda que en la posicin del Tribunal jug un papel preponderante el significado que, "implcitamente" como lo dice el recurrente, le atribuy a los denominados efectos erga omnes del fallo que declare el dominio. v. 1. El ad quem no pudo menos de haber entendido que por virtud de los efectos erga amenes de la declaratoria judicial de pertenencia, se extinguen los derechos reales, principales o accesorios, que terceros tengan en el bien... Para evaluar la exactitud de semejante criterio, la Sala estima conveniente volver sobre los supuestos atrs vistos, en los que se produce la purga de la hipoteca. Uno de tales casos se presenta cuando el tercero adquiri la finca en pblica subasta ordenada por el juez, a voces del inciso 2 de artculo 2452 del Cdigo Civil. Esta norma encuentra su cabal desarrollo en el numeral 1 del artculo 530 del Cdigo de Procedimiento Civil, como que all se dispone que en el auto aprobatorio del remate debe disponerse "la cancelacin de los gravmenes prendarios o hipotecarios que afecten el bien objeto del remate", lo cual es como lo prescribe el precepto porque, de todas formas, el acreedor hipotecario debe ser citado a que haga valer sus derechos, conforme lo ordena el artculo 539 ib. Naturalmente, si no los hace valer, ha de atenerse a las consecuencias citadas. El otro es el de la expropiacin. Aqu la demanda nicamente se dirige contra los titulares de derechos reales principales y s estos se encuentran en litigio, tambin contra las partes del respectivo proceso (artculo 451-2 ib.), o sea que no hay lugar a citar a los tiulares de derechos reales accesorios, como es el de hipoteca. Pero este tratamiento legal de la cuestin encuentra cabal explicacin en lo atrs anotado, o sea, en que si el bien estaba gravado con hipoteca o prenda, el precio de la expropiacin quedar a rdenes del juzgado para que sobre l los acreedores puedan hacer valer sus derechos, en proceso separado (artculo 458 ib.). Pero ocurre que nada de eso est previsto en el ordenamiento para el proceso de declaracin de pertenencia por prescripcin adquisitiva. En este, la regla legal (parte final del numeral 5 del artculo 407 ib.) dice que "siempre que en el certificado -de registro- figure determinada persona como titular de un derecho principal sobre el bien, la demanda deber dirigirse contra ella", por lo que es difano que de tal exigencia encuntrase excluidos los titulares de derechos reales accesorios, como es el de hipoteca. Ser ese, entonces, un vaco del precepto que debe ser llenado con invocacin del efecto erga omnes del fallo para deducir, por esta va, que por virtud de dicho efecto s resulta indispensable tal citacin? O, por el contrario, lo atinado ser concluir que la norma es exacta tal como se encuentra concebida y que, en lo concerniente a los efectos erga omnes, stos no tienen la virtualidad de purgar la hipoteca? A fin de optar por uno u otro criterio, es pertinente recordar que derecho real accesorio es tambin el de servidumbre (artculos 879 y 880 del Cdigo Civil) y a nadie se le ocurrira el despropsito de sostener que con base en los efectos erga omnes de la sentencia que declara el dominio el predio queda purgado de la servidumbre que ha venido soportando. El titular del predio dominante no se ve perturbado por esa determinacin y, desde luego, no tena por qu haber sido citado al proceso. Hay, en consecuencia, que concluir que los trminos del citado numeral 5 del artculo 407 son exactos, y que, por lo mismo, corresponde decir otro tanto respecto del acreedor hipotecario, puesto que su derecho tambin es accesorio y no principal, sin que la citacin espontnea que en un caso dado se verifique, como aqu sucedi, altere la conclusin. Todo, pues, queda acotado por el sentido de los efectos erga omnes del fallo, el cual aparece precisado en el artculo 70 del Decreto 1250 de 1970, por cuya virtud, "cumplida la inscripcin de la sentencia declarativa de pertenencia, en adelante no se admitir demanda sobre la propiedad o posesin del inmueble matriculado en las condiciones dichas, por causa anterior a la sentencia". Si el referido es el alcance de los denominados efectos erga omnes del fallo de pertenencia, o sea, si lo que con l se quiere dar a comprender es que el derecho de propiedad ha quedado radicado en cabeza del prescribiente sin que tal atribucin le pueda ser discutida en adelante por nadie, no es posible, bajo ningn respecto, pensar que dichos efectos, por serlo en frente de todo el mundo, tienen

la virtualidad de acarrear el arrasamiento de los derechos reales accesorios constituidos sobre el bien objeto de la declaratoria, conclusin que la Sala encuentra corroborada por el propio texto del ordinal 11 del artculo 407 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando, a vuelta de establecer que la sentencia que declare la pertenencia debe ser consultada y que "una vez en firme producir efectos erga omnes", dice que "el juez ordenar su inscripcin en el competente registro", lo que representa que ninguna otra cosa puede disponer el juez en cuanto al registro concierne, en particular la cancelacin de otros derechos reales, distintos al de propiedad que resulte extinguido por causa de la declaratoria de dominio. Y es que, finalmente, si la declaracin de pertenencia tiene un propsito purificador de la propiedad, a fin de que se adece a la funcin social que le corresponde, dicho propsito debe enmarcarse dentro de lo que determine la propia ley, la cual, por lo visto, nada dice en pro de la cancelacin de la hipoteca que en este proceso pretendi el demandante como una consecuencia de la declaratoria de dominio tambin pedida por l. v.2. Se ha dicho, por otra parte, en contra de lo que aqu se viene sosteniendo que si la declaracin de pertenencia no trajera aparejada la posibilidad de que quedaran purgadas las hipotecas que pesaban sobre el bien, al poseedor inscrito le quedara muy fcil constituir sobre l un gravemen de tal naturaleza para que luego le fuera rematado en la ejecucin que contra l se instaurara, con lo que se podran ver burladas las expectativas del usucapiente. Empero, no se puede pasar de largo ante el hecho de que el poseedor puede oponerse al secuestro del bien, lo que es indispensable para que el remate pueda llevarse a cabo (artculo 515 Cdigo de Procedimiento Civil), lo que, por supuesto, debe dejarlo a salvo de eventualidades como la citada.