DE LA SEPARACON AL DIVORCIO

LA CONVERSION DE LA SEPARACON DE CUERPOS EN DIVORCIO* SUMARIO: 1. Admisin del divorcio y de la separacin de cuerpos en el derecho venezolano. Identidad de causales. Excepciones. 2. El mutuo consentimiento como causal exclusiva de separacin de cuerpos. Procedimiento para hacerla valer. Contenido de la solicitud. 3. El consentimiento de los cnyuges no es un contrato sino un acuerdo. El no produce la separacin sino el derecho a solicitarla. - 4. Efectos de hecho de las decisiones sobre separacin de cuerpos. El transcurso del tiempo. Causal. Derecho potestativo a la conversin en divorcio. Procedimiento sumario para hacerlo valer. 5. Reconciliacin. Sus efectos. Modalidades y formas de su alegacin. Crtica a la prctica forense. - 6. Procedimiento de conversin. Aplicacin del principio de que las partes estn a derecho. Peticiones no reconvencionales durante el procedimiento. Su admisin. Reciente doctrina de casacin. Recurso. - 7. Tribunal competente. - 8. Contenido de la sentencia deconversin. Efectos del pronunciamiento. Cosa juzgada. Efectos constitutivos. Registro de la sentencia. 1. El derecho civil venezolano admite las dos modalidades tradicionales del divorcio, esto es, el divorcio en sentido estricto que disuelve el vnculo matrimonial (divortium quoad vinculum), y la separacin de cuerpos que se limita en sus efectos personales e inmediatos a relajar el vnculo sin extinguirlo, suspendiendo solamente la vida comn de los casados (divortium quoad torum et cohabitationem). Tanto el uno como el otro presentan la peculiaridad de que para producir sus respectivos efectos jurdicos no es suficiente la mera voluntad de los esposos para alcanzarlos, sino que es menester la preexistencia de hechos o actos ms o menos complejos, especficamente determinados por la ley, que dan derecho nicamente a los esposos para demandar el divorcio o la separacin de cuerpos de la' autoridad judicial competente, hechos y actos que vienen a constituirse en "causales" para demandarlos. Ellas son nicamente aqullas que han sido establecidas taxativamente en la ley, siendo comn a ambas instituciones, con excepcin de la constituida por el mutuo consentimiento de los esposos, exclusiva de la separacin de cuerpos, y la del transcurso de dos aos despus de obtenida sta, sin haber ocurrido en dicho lapso la reconciliacin de ellos, que es propia del divorcio. De ah que la llamada separacin de cuerpos por mutuo consentimiento, no lo sea en realidad, limitndose la voluntad de los esposos a constituir una causal para solicitarla, sin que tal voluntad por s sola la origine. Tal es el sentido propio y autntico que tiene la expresin "separacin de cuerpos por mutuo consentimiento"

2. Cuando la demanda de separacin se apoyare en una o varias de las causales que podran tambin dar motivo al divorcio, la accin correspondiente para hacerlas valer pertenecer nicamente al cnyuge que no haya dado causa a ellas, siguindose la tramitacin del procedimiento especial contencioso establecido al efecto, de manera comn con el divorcio, en el Cdigo de Procedimiento Civil. Por el contrario, cuando la causal fuere la del mutuo consentimiento, el procedimiento es sumarsimo, y consiste en invocarla ambos cnyuges ante el Juez de Primera Instancia en lo civil del domicilio conyugal, quien, en principio, se limitar en sus funciones a pronunciar la separacin en el mismo acto en que fuere presentada la manifestacin personalmente por los esposos (Art. 189 del Cdigo Civil). No obstante la forma imperativa en que est concebida esta disposicin, que parece establecer una actividad absolutamente vinculada de la conducta del funcionario judicial al contenido de la manifestacin, es indudable que el Juez al pronunciarse deber velar porque no se infrinjan las normas de orden pblico que son por su esencia inderogables por voluntad de los interesados, hacindole a tal fin las observaciones que estime de derecho. Tal sera el caso de que por el acuerdo se privara al padre de la patria potestad que ejerce para atribursela a la madre. En cambio la ley permite que los esposos puedan regular la situacin, el cuidado y la manutencin de los hijos, si los hubiere; el monto de la pensin alimenticia que el uno debe pagar al otro, si esto fuere necesario, y si optan por la separacin de bienes (separatio . quoad bona, art. 558 del Cdigo de Procedimiento Civil). 3. Importa advertir que la declaracin de los esposos en tal sentido no es un contrato, sino un acuerdo en sentido propio, dada la convergencia de voluntades hacia la consecucin de un fin comn, acuerdo ste que viene a constituir el supuesto de hecho necesario, la causal que legitima y funda el pronunciamiento que se solicita del Tribunal. Importa sealar igualmente que ese consentimiento mutuo de los esposos para separarse, no produce por s solo el estado de separacin de cuerpos que aspiran conseguir, sino que es el presupuesto necesario, pero no suficiente, para que el Juez decrete la separacin. En nuestro sistema el decreto no es un requisito de eficacia del acuerdo manifestado por los esposos, y menos todava una condicio juris, que al dictarse venga a dar eficacia a efectos de separacin surgidos por la manifestacin de voluntad mutua, ya que el acuerdo en tal sentido est limitado en sus efectos nicamente a originar el derecho de solicitar la separacin de cuerpos, esto es, la causal de la misma. Por tanto, el acto que se solicita del Juez no es en verdad el pronunciamiento de un decreto de homologacin, como as generalmente se lo considera, sino que su contenido se resuelve en el reconocimiento de la existencia de la causal invocada y del derecho potestativo que de ella surge para conseguir la tutela del Estado por el pronunciamiento de una determinacin constitutiva que viene a realizar y a hacer efectivo ese derecho. Es por fuerza del decreto, por tanto, que el vnculo matrimonial se relaja y surge el nuevo estado de separacin de cuerpos con eficacia de futuro (ex nunc). Es desde la fecha de su publicacin que el nuevo estado conyugal surge con todas sus consecuencias, y de ah que, antes de su pronunciamiento, cualquiera de los cnyuges puede arrepentirse, quitndole a la manifestacin de voluntad comn todos sus efectos, ya que la separacin

no es nunca consensual, sino siempre judicial. De que no se trata aqu de un fenmeno de verdadera homologacin, si esta voz se toma en el sentido que comnmente tiene en la tcnica jurdica, resulta evidente del anlisis que se haga de todo el proceso que la solicitud de separacin provoca. Homologacin es la "accin y efecto de refrendar, aprobar y conferir vigor a un acto jurdico que hasta ese momento tena eficacia solamente relativa" (GOUTURE, Vocabulario Jurdico, Montevideo 1960, al explicar dicha voz). El mutuo consentimiento de los esposos est erigido por el legislador simplemente en causal de la cual surge el derecho potestativo a solicitar la separacin de cuerpos mediante decreto del Juez y nada ms. Ese decreto no viene a conferir vigor a una separacin de cuerpos voluntaria que ya haba producido efectos de tal en modo relativo. No. Ese decreto reconoce y declara existente la causal y el derecho a demandar la separacin que se constituye por el decreto mismo, siendo por tanto la fuente inmediata y prstina de ese efecto jurdico. Por eso es de naturaleza constitutiva y no declarativa, como con manifiesta impropiedad cientfica y tcnica se dice en el artculo 189 del Cdigo Civil. El decreto es ttulo o causa de la separacin 4. Adems del efecto de relajacin del vnculo matrimonial y de suspensin de la vida comn de los casados que tanto la sentencia como el decreto de separacin de cuerpos producen el ordenamiento jurdico atribuye a ese pronunciamiento efectos de hecho o secundarios de suma importancia. Transcurridos que sean dos aos despus de ese pronunciamiento, surge en la esfera jurdica de cada uno de los cnyuges el derecho potestativo dirigido a solicitar del Estado, no del otro cnyuge, que la separacin de cuerpos sea convertida en divorcio, si no ha habido reconciliacin. Esta situacin compleja de pronunciamiento anterior y de transcurso del tiempo, viene a funcionar en la economa del sistema positivo como un hecho especfico legal constitutivo de una causal de divorcio (la 7 del art. 185 del Cdigo Civil). El legislador ha considerado la separacin de cuerpos como una situacin anormal a causa del "celibato obligatorio" que impone, por lo cual no desea que ella se prolongue indefinidamente contra la voluntad de uno cualquiera de los cnyuges. Rota ya la armona conyugal que una reconciliacin no ha logrado restablecer durante el transcurso de dos aos, se crey oportuno para los esposos y conveniente para la sociedad, facilitarles el medio de salir de una situacin embarazosa, abrevindoles el camino para alcanzar el estado de divorciados. A tal efecto, el legislador estructur una especfica causal que permite indistintamente a cada uno de los cnyuges convertir la separacin de cuerpos en divorcio. Para hacerla valer se estableci un procedimiento muy sumario dirigido a demandar la conversin, a dar conocimiento de la demanda al otro cnyuge para que se defienda y alegue lo que estime conveniente a sus intereses, a que el funcionario judicial examine el procedimiento anterior que condujo a la separacin, y a que se pronuncie el divorcio. Mediante esa demanda el actor hace valer una accin de naturaleza constitutiva, pues tiene por objeto hacer valer el derecho potestativo a conseguir la disolucin del vnculo matrimonial por sentencia. Corresponder al demandante suministrar la prueba de los hechos constitutivos de esa causal de divorcio, y al demandado la prueba de los hechos impeditivos, modificativos o extintivos que alegue en contra de la demanda tal como ha sido planteada por el actor.

5. Entre los hechos extintivos del derecho a demandar la conversin, tiene un lugar muy importante el que se deriva de la reconciliacin. Sobre la manera de alegarse y probarse sta, existen en la prctica errores de interpretacin y aplicacin que es conveniente denunciar y corregir. El legislador patrio, como muchos otros, no ha definido la reconciliacin, pero la doctrina ms autorizada est conteste en considerarla como la expresin de un estado de nimo de los esposos en virtud del cual convienen en renovar la vida en comn con perdn de las faltas cometidas. Por tanto es siempre un acto bilateral en que se manifiesta un acuerdo de voluntades de los esposos dirigido al restablecimiento material y espiritual de la vida conyugal. En cuanto a la manera en que debe expresarse ese estado de nimo, cabe distinguirse el caso de la reconciliacin verificada antes de solicitar el divorcio o la separacin de cuerpos, de aquellos otros en los cuales ella ocurre con posterioridad a tal solicitud, sea durante el juicio o despus de dictada la separacin de cuerpos. Cuando la reconciliacin se produce antes de promoverse el juicio, la ley no prescribe la adopcin de forma especial alguna en que ella debe manifestarse, ni seala un destinatario a quien debe estar dirigida para la produccin de sus efectos, por lo cual los esposos son libres de expresar su voluntad reconciliadora en la forma que a bien tengan, tanto de palabras o por escrito, como por hechos concluyentes, de manera expresa o tcita. De consiguiente, la prueba de la reconciliacin efectuada anteriormente al juicio y que se alegue en su debida oportunidad, puede hacerse con todos los medios permitidos por la ley para la demostracin de los hechos jurdicos en general, sin restriccin alguna: testigos, cartas, posiciones juradas, presunciones del hombre, etc. Cosa distinta sucede en nuestra opinin, cuando la reconciliacin sobreviene durante el juicio o despus de haberse dictado la separacin de cuerpos. En estos casos ella tiene consecuencias jurdicas de suma importancia, ya que, en el primero, extingue la accin de divorcio o de separacin de cuerpos, poniendo trmino al juicio ; y, en el segundo, deja sin efecto la decisin o decreto ejecutorio de la separacin de cuerpos, extinguindose as uno de los elementos de la causal de conversin, cual es la existencia de una separacin vlida y actualmente eficaz. De ah que nuestro legislador, a diferencia del de otros pases, haya dispuesto que en uno y otro de estos casos, los cnyuges deban ponerla en conocimiento del Tribunal que conozca de la causa (durante el juicio) o haya conocido de ella (despus del pronunciamiento sobre separacin de cuerpos), para que la reconciliacin produzca los efectos legales (Art. 194 del Cdigo Civil). En estos supuestos, ella reviste los caracteres de un acto de naturaleza formal y rece pticio, ya que no surtir sus efectos si no es comunicada al Tribunal. Como quiera que nuestro procedimiento es predominantemente escrito y los Jueces no pueden sacar elementos de conviccin fuera de los autos, ni suplir elementos que no consten de ellos, debiendo atenerse a lo alegado y probado (Art. 12 del Cdigo de Procedimiento Civil), resulta necesariamente que ese conocimiento que de la reconciliacin efectuada deben dar los esposos al Tribunal, no puede hacerse sino por escrito, cualquiera que sea la especie de ste, bajo pena de no producirse los efectos legales importantsimos que de ella se derivan.

De esta doctrina referida particularmente al procedimiento sumario de conversin, aparece que la prctica seguida en nuestro Foro segn la cual se admite alegar y probar ampliamente la reconciliacin sobrevenida despus de dictado el pronunciamiento ejecutorio, sin tenerse en cuenta para nada la forma escrita y recepticia antes sealada; es contraria a la letra y al espritu de la norma contenida en la parte final del artculo 194 del Cdigo Civil. Con la adopcin por nuestro legislador de ese sistema formalista, se ha querido impedir que pueda considerarse como reconciliacin cualquiera situacin que haya podido colocar a los esposos en condiciones de verse, hablarse y aun convivir juntos durante cierto tiempo, pero sin estar animados del designio de restablecer la armona y la convivencia domstica. El sistema adoptado se propone evitar esas dudas y desechar las formas equvocas de las tcitas o, presumidas reconciliaciones. Por tanto, slo la reconciliacin formalmente comunicada al Tribunal que conoci y pronunci la separacin, es la nica que tiene la virtud jurdica de dejar sin efecto el pronunciamiento ejecutorio antes recado y, consiguientemente, la fuerza de extinguir el derecho a conseguir el divorcio por conversin de aqulla. Cualquiera otra prueba promovida en tal sentido, sera inadmisible por ilegal. 6. Admitida la demanda de conversin el Juez ordenar la citacin del otro cnyuge en la forma ordinaria, acto procesal ste que es un requisito necesario para la validez de todo el procedimiento que es de naturaleza contenciosa. A este respecto, conviene ilustrar una cuestin interesante que puede dar motivo a erradas interpretaciones y aplicaciones. Estando regido nuestro sistema procesal por el principio segn el cual hecha la citacin para la litis-contestacin o dada legalmente por practicada, "las partes estn a derecho", no habr ms necesidad de efectuar otra citacin o notificacin a las dos partes de ninguno de los actos del juicio, a menos que haya norma que as lo ordene expresamente. De este principio cardinal que encuentra aplicacin en todo proceso, sea ordinario o especial, breve o sumario, resulta que citado el otro cnyuge para ser odo sobre la demanda de conversin, ninguna otra nueva citacin o notificacin ser menester practicar a las partes, sea demandante o demandada, para los actos, de tramitacin del procedimiento sumario , considerndoselas desde ese momento suficientemente advertidas de todo lo que en l suceda, pues estn a derecho. De ah que sean innecesarios los traslados y vistas de los escritos y peticiones que durante el procedimiento hicieren las partes, cualquiera que sea la naturaleza y el contenido de ellos, pues se les supone que son de su conocimiento o del de sus apoderados. Es muy corriente en nuestra prctica forense que entre las peticiones hechas por alguno de los cnyuges, figure la que se dirige a obtener la modificacin en mayor o menor medida del rgimen jurdico que estableci la sentencia o el decreto que pronunci -la separacin de cuerpos. Esas peticiones pueden ser hechas por el esposo en la misma demanda, o por el otro, demandado, en la oportunidad de orsele sobre el contenido de la demanda de conversin. As, por ejemplo, a menudo se encuentran pedimentos dirigidos, a que se modifique la guarda y el cuidado de los hijos menores, o la pensin alimenticia que les haba sido fijada anteriormente. Esas peticiones se hallan aun en el caso de tratarse de fijaciones hechas por los esposos en el acuerdo para separarse por mutuo consentimiento. Esta circunstancia no ser bice para que el Juez, despus de examinar

el caso en s mismo y en las razones y pruebas que se aduzcan para fundamentarlo, de or al Consejo Venezolano del Nio, y -ponderar rectamente los beneficios tanto personales como sociales que se derivaran de la modificacin solicitada para la vida del menor, acceda a ella y la acuerde en la sentencia misma de conversin. Las partes en el procedimiento sumario estn a derecho, considerndoselas legalmente enteradas de todos los actos procesales de obtencin o de causacin que se realicen en el mismo, siendo innecesaria toda notificacin de ellos a las partes. En este sentido se pronuncia la doctrina, como aparece del siguiente fragmento: "Es de observarse que las decisiones relativas a la guarda de los hijos no tienen jams autoridad de la cosa juzgada, pudiendo siempre ser modificadas segn el inters de los hijos, a peticin de la familia o del ministerio pblico. El Tribunal que pronuncia la conversin puede por tanto, si se le solicita y si juzga apropiado hacerlo, quitar la guarda de los hijos al esposo al cual ella haba sido confiada por la "sentencia de separacin, y es solamente en caso de silencio de la sentencia de conversin sobre este punto, que la guarda de los hijos queda al esposo al cual ella fue atribuida por la de separacin. Esta enseanza aparece sustancialmente acogida en una reciente sentencia de la Corte de Casacin, en Sala Civil, Mercantil y del Trabajo, que, en su parte pertinente, dice textualmente: "Si en el convenio de separacin de cuerpos, que deja subsistente el vnculo matrimonial, puede llevarse a cabo la expresada distribucin de la patria potestad, con mayor razn debe poder hacerse cuando el matrimonio se disuelve por la conversin de esa separacin de cuerpos en divorcio... En la oportunidad en que el Juez en el procedimiento de conversin de la separacin de cuerpos en divorcio, segn lo previsto en el artculo 185, ordinal 7? del Cdigo Civil, a peticin de uno de los cnyuges declara la conversin solicitada con audiencia del otro cnyuge y con rista del procedimiento anterior, es evidente que, sin infringir los artculos citados, puede disponer que los hijos menores de edad habidos en el matrimonio queden bajo la guarda y custodia de la madre, y que el padre conserve los restantes atributos de la patria potestad`. No se trata en la especie de un caso de mutua peticin o demanda reconvencional que sera inadmisible en el procedimiento sumario, sino de pedimentos dirigidos a establecer y fijar las mejores condiciones, tanto morales como econmicas, en que debe desenvolverse para el futuro la existencia de los hijos menores. La situacin anteriormente establecida era provisional, y en la apreciacin de su permanencia o alteracin, el Juez de la causa tiene un amplio y saludable poder discrecional. Como en virtud de las modificaciones solicitadas y acogidas o denegadas en la decisin, alguno de los cnyuges puede considerarse agraviado por ella, es manifiesto que l puede alzarse al Superior para la correccin del agravio en los trminos de ley. Comprobada que sea la causal de divorcio por conversin, el Juez deber declarar procedente el derecho a obtenerlo, y, en acatamiento a su contenido que forma objeto del proceso sumario, constituirlo en efecto. Aqu su actividad no es discrecional sino vinculada. 7. Tribunal competente por el territorio para conocer del procedimiento de conversin, es el mismo que hizo el pronunciamiento de separacin de cuerpos. En l qued radicada la competencia para pronunciar sobre la conversin, a tal punto de que si los cnyuges cambiaron de domicilio en el intervalo, no ser el Tribunal de ste el competente para

pronunciarla, sino aqul que conoci de la separacin, por ser el nico que puede tener "vista" del procedimiento anterior. Se trata de una competencia tpicamente funcional, y, por lo tanto, improrrogable. Hay como una especie de perpetuatio fon. 8. En lo tocante al contenido y efectos de la sentencia de conversin, nada determina de manera precisa el sistema positivo, pero es evidente que deben ser en principio, aquellos de la sentencia y decretos convertidos que no sean incompatibles o contrarios a los que se producen en un divorcio obtenido en juicio directo y especial contencioso (constitutivos, de hecho y reflejos), adems de aquellos contenidos y efectos que surjan por haberse acogido las modificaciones solicitadas en el trmite de procedimiento sumario de conversin. As, por ejemplo, el matrimonio queda disuelto; la mujer no podr usar ms el apellido del anterior marido; se extingue la comunidad de bienes si todava existiere; cesarn todos los derechos y deberes derivados de la condicin de cnyuges, tales como el deber de fidelidad y el de prestarse alimentos; la vocacin hereditaria legtima cuya prdida estaba supeditada a la falta de una posible reconciliacin, se pierde definitivamente. Por el contrario, aquellas situaciones jurdicas ya establecidas y reguladas por la sentencia o el decreto de separacin de cuerpos, tales como las relativas al ejercicio de la patria potestad, educacin, alimentos y guarda de los hijos menores que no sufrieron modificacin alguna por la sentencia, quedan en toda su fuerza y vigor. No debe olvidarse que el divorcio no crea de todo punto situaciones completamente nuevas y originales. Muchas de ellas tienen su raz en el pasado, en actos y situaciones anteriores del cual el que ahora se dicta no es sino una mera conversin. Por tanto, la sentencia de divorcio arrastra del pasado para el presente y de ste para el porvenir, muchas consecuencias y situaciones jurdicas ya establecidas que, en principio, deben mantenerse y consolidarse bajo el nuevo estado en todo aquello que armonice con el que surge del divorcio. La conversin de la separacin de cuerpos en divorcio, una vez , que queda ejecutoria la sentencia que la pronuncia, adquiere autoridad de cosa juzgada inter partes en tanto que efecto declarativo del derecho reconocido y declarado a la conversin; sus efectos erga omnes son obra de la funcin constitutiva de la sentencia, y no propiamente de la cosa juzgada material. Estos efectos constitutivos se producen para el futuro (ex nunc), y siendo de naturaleza ideal, no son propiamente hablando susceptibles de ejecucin. Quedara tcnicamente por realizar su insercin en los registros del estado civil, a los fines previstos por la ley.