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Ano da 1 il edio: 1995

FBIO ULHOA CoELHO


PROFESSoR DA PoNTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE So PAuLo
PARA ENTENDER KELSEN
PRLOGO DE TRCIO SA.MPA.IO FERRA.Z ]R.
4a EDIO, REVISTA.
2001
('\,.Editora
~ Saraiva
ISBN 85-02-03292-5
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Coelho, Fbio Ulhoa, 1959-
Para entender Kelsen I Fbio Ulhoa Coelho; prlogo de Trcio Sampaio
Ferraz Jr.- 4. ed. rev.- So Paulo : Saraiva, 2001.
1. Direito- Filosofia 2. Direito- Teoria 3. Kelsen, Hans, 1881-1973 I.
Ferraz Junior, Trcio Sampaio. 11. Ttulo.
01-2036 CDU-340.11
ndices para catlogo sistemtico:
1. Direito :Teoria 340.11
2. Teoria geral do direito 340.11

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T
I
Laufet, Brder, eure Bahn,
Freudig, wie ein Held zum Siegen
(Schiller, em Beethoven)
Para Teresa, Flvio e Fernando.
T
.
.
.
NDICE
Prefcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX
Prlogo: Por que ler Kelsen, hoje (Trcio Sampaio Ferraz Jr.) XIII
CONCEITOS BSICOS
1. Princpio metodolgico fundamental .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 1
2. Sistema esttico e sistema dinmico .. .. .......... .... .... .. .... .... .. 3
3. Norma jurdica e proposio jurdica................................. 7
4. Norma hipottica fundamental........................................... 10
5. Positivismo......................................................................... 16
TEORIA DA NORMA JURDICA
6. Estrutura da norma jurdica................................................ 21
7. Validade e eficcia.............................................................. 29
8. Sano ...... ..... ...... ...... ......................... ... ............... ......... .... . 34
9. A questo das lacunas ........................................................ 37
10. A questo das antinomias................................................... 41
A CINCIA DO DIREITO
11. Sentido subjetivo e sentido objetivo dos atos..................... 47
12. Classificao da cincia do direito..................................... 49
13. Princpio da imputao e princpio da causalidade............ 52
14. Carter constitutivo da cincia do direito........................... 54
15. Hermenutica kelseniana ................................................... 56
KELSEN NA FILOSOFIA JURDICA
16. Concluso........................................................................... 63
Bibliografia................................................................................ 71
VII
)
PREFCIO
H dois Kelsens: o da primeira pgina do Teoria Pura
do Direito, que todos conhecem, muitos leram e alguns
adotam como lio definitiva para a cincia jurdica, e o
do restante de sua obra, em que conduziu, com rigor
inusual, s ltimas conseqncias o seu primado
metodolgico. No segundo Kelsen, encontram-se afirma-
es difceis de se sustentar, mas absolutamente compa-
tveis com os fundamentos de sua teoria pura, como por
exemplo a inexistncia de leis inconstitucionais ou deci-
ses ilegais, a efetividade como condio de validade, a
multiplicidade de significados vlidos das normas jurdi-
cas etc. A dissociao, assim, se explica pela aparente
singularidade do ponto de partida do pensamento
kelseniano contraposto elevada complexidade de seu
desenvolvimento.
Kelsen, nascido em 1881 em Praga (ImprioAustro-
hngaro) e falecido em Berkeley (Estados Unidos) em
1973, no autor de leitura fcil. detalhista, minucio-
so, repetitivo, extraordinariamente lgico. Acompanh-
lo pelos diversos rinces da teoria do direito pressupe
o gosto pelas elucubraes em nvel elevado de abstra-
o e alguma pacincia. A genialidade de seu pensa-
mento, no entanto, justifica e gratifica o esforo de
estud-lo detida e atenciosamente.
IX
O pequeno e despretensioso livro que o leitor tem s
mos visa auxiliar a leitura desse clssico da filosofia jur-
dica. No se prope a apresentao de toda a vastssima
obra de Kelsen - que mostra importantes incurses nos
campos do direito internacional e constitucional, da teoria
do estado e da tica -, mas apenas a de sua contribuio
ao desenvolvimento da epistemologia jurdica. Nesse ca-
ptulo da filosofia do direito, situa-se a sua obra mais im-
portante, Teoria Pura do Direito.
Voltada criao de um mtodo cientfico para o co-
nhecimento jurdico, a teoria pura se desenvolve princi-
palmente nas trs verses do livro Reine Rechtslehre: a da
primeira edio alem de 1934, publicada com o subttulo
Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik (in-
troduo problemtica cientfica do direito), a da edio
em francs, realizada na Sua em 1953, e a definitiva, da
segunda edio alem, de 1960. Para a evoluo e o apri-
moramento da teoria, foram tambm importantes o livro
General Theory of Law and State, de 1945, e a sua obra
pstumaAllgemeine Theorie der Normen (Teoria Geral das
Normas), publicada em 1979 pelo Instituto Hans Kelsen,
de Viena. Em relao a esta ltima, lembre-se que o exame
de qualquer obra pstuma deve ser feito com cautelas pr-
prias, pois nunca se pode ter certeza se o seu contedo
corresponde formulao final do pensamento de quem a
estava elaborando. Alm do mais, Kelsen sabidamente no
queria decidir ele prprio se o seu ltimo trabalho merece-
ria ser publicado, transferindo a deciso para seu amigo e
discpulo Rudolf Mtall.
O texto do presente livro faz parte de um projeto mais
ambicioso, ao qual no momento no tenho condies de
me dedicar como gostaria. A sua publicao em separado
X
sugesto de um livreiro, preocupado por no poder a:en-
der s solicitaes de muitos estudantes de graduaao e
ps-graduao, que lhe indagavam por uma obra de divul-
gao do pensamento de Kelsen.
Desejo registrar o meu agradecimento ao Trcio
Sampaio Ferraz Jr., por assentir na reproduo, como pr-
logo de seu trabalho "Por que ler Kelsen, hoje", publica-
do suplemento Cultura, de O Estado de S. Paulo, de 1
2
de novembro de 1981 (n. 73, pgs. 12113), o que, sem d-
vida nenhuma, em muito enriquece o livro.
imprescindvel que se registre, desde logo, que no
sou kelseniano. Ao contrrio, tenho procurado desenvol-
ver alguma reflexo jusfilosfica em direes diame-
tralmente opostas de Kelsen. O compromisso com a serie-
dade acadmica, no entanto, deve ser maior que o compro-
misso terico que possa existir com uma ou outra vertente
de pensamento. Se a proposta a de divulgar ce.rto
fo do direito, impe-se, por evidente, persegmr a mmor
fidelidade possvel s suas lies. Abstenho-me, pois, de
externar a cada passo as crticas que teria a considerar, para,
ao final e em grandes linhas somente, apresentar minha
viso sobre a epistemologia kelseniana.
julho de 1994
XI
POR QUE LER KELSEN, HOJE
Trcio Sampaio Ferraz Jr.
Hans Kelsen faleceu quando faria, em outubro de 1973,
92 anos. Jurista de extraordinrio valor, dele pode-se dizer
que foi um divisor de guas para toda a teoria jurdica con-
tempornea. Desde o aparecimento de sua primeira obra
de repercusso - Hauptprobleme der Staatsrechtslehre
- em 1911, Kelsen publicou um considervel nmero de
trabalhos que, incluindo tradues e reimpresses, alcan-
a mais de 620 ttulos. Por outro lado, os textos que versa-
ram especificamente sua obra superam a cifra dos 1200.
Terico do direito, filsofo e socilogo, terico do
Estado, iniciador da lgica jurdica que tanto lhe deve,
Kelsen teve, alm disso, uma vida cercada por experin-
cias difceis que marcaram de modo geral a inte-
lectualidade judaica, desde o incio deste sculo, na us-
tria e na Alemanha. Autor intelectual da Constituio re-
publicana austraca, Kelsen foi juiz, durante 9 anos ( 1921-
1930), da Corte Constitucional da ustria. Tendo nasci-
do em Praga, publicou sua mais famosa obra - Teoria
Pura do Direito- em 1934, a qual conheceu grande su-
cesso, tendo sido traduzida em todas as lnguas moder-
nas. Dela apareceu, em 1960, uma segunda edio bas-
tante enriquecida e refundida.
XIII
Professor de extraordinrios mritos, o advento do
nazismo obrigou-o a um exlio nos Estados Unidos, onde,
na Universidade de Berkeley, permaneceu at a morte.
Trabalhando mesmo nos ltimos anos de sua vida, dele
apareceu, em 1979, uma obra pstuma, sob ttulo Allge-
meine Theorie der Normen (Teoria Geral das Normas).
Kelsen pertenceu, inicialmente, ao chamado Crculo
de Viena que, no comeo do sculo XX, reunia intelectuais
do porte de Camap, Wittgenstein, Schlick, Freud, e do qual
ele foi o jurista. Sua, por ele mesmo denominada, teoria
pura do direito logo conheceu grande respeito para alm
das fronteiras austracas. Assim, por ocasio de seus 50
anos, uma obra contendo ensaios em sua homenagem j
podia dar o testemunho da sua importncia em todo o
mundo. Nesta coletnea, o coreano Tomoo Otaka exigia
que a metodologia kelseniana devesse significar, no futuro
(estvamos em 1931), a nica forma possvel de conheci-
mento autnomo do direito. E o japons Kisaburo Yokota
o mencionava, ao lado de Stammler, como o mais signifi-
cativo filsofo do direito da atualidade (Festschrift Hans
Kelsen, Viena, 1931, pgs. 110 e 397). O espanhol Luis
Legaz y Lacambra afirmava, no mesmo livro, que o pensa-
mento jurdico do sculo XX teria de ser "um permanente
dilogo com Kelsen" (pg. 173). E de fato, 32 anos de-
pois, em Salzburg, num simpsio sobre O direito natural
na teoria poltica, a disputa em tomo de suas idias ocu-
paria de forma preponderante os participantes.
Embora tenha tido muitos adeptos e continuadores,
como Robert Walter, na ustria, Norberto Bobbio, na It-
lia, Ulrich Klug, na Alemanha, Roberto Jos Vemengo, na
Argentina, Fuller, nos Estados Unidos, no faltaram aque-
les que o cobriram de crticas. Alguns, mais veementes,
XIV
como Voegelin, preocupados com o carter formalista de
sua teoria, chegaram a dizer, no sem um certo sarcasmo,
que Kelsen consideraria a substncia poltica do Estado
"como uma ordem do comportamento humano, em princ-
pio de igual dignidade de uma sociedade de colecionado-
res de selo" (Der autoritaere Staat, Viena, 1956, pg. 41).
O grande objetivo da obra foi discutir e propor os prin-
cpios e mtodos da teoria jurdica. Suas preocupaes,
neste sentido, se inseriam no contexto especfico dos de-
bates metodolgicos oriundos do final do sculo XIX e
que repercutiam intensamente no comeo do sculo XX.
A presena avassaladora do positivismo jurdico de vrias
tendncias, somada reao dos tericos da livre interpre-
tao do direito, punha em questo a prpria autonomia
da cincia jurdica. Para alguns, o caminho dessa meto-
dologia indicava para um acoplamento com outras cin-
cias humanas, como a sociologia, a psicologia e at com
princpios das cincias naturais. Para outros, a liberao
da cincia jurdica deveria desembocar em critrios de li-
vre valorao, no faltando os que recomendavam uma
volta aos parmetros do direito natural. Nesta discusso, o
pensamento de Kelsen seria marcado pela tentativa de con-
ferir cincia jurdica um mtodo e um objeto prprios,
capazes de superar as confuses metodolgicas e de dar
ao jurista uma autonomia cientfica.
Foi com este propsito que Kelsen props o que de-
nominou princpio da pureza, segundo o qual mtodo e
objeto da cincia jurdica deveriam ter, como premissa
bsica, o enfoque normativo. Ou seja, o direito, para o ju-
rista, deveria ser encarado como norma (e no como fato
social ou como valor transcendente). Isso valia tanto para
o objeto quanto para o mtodo.
XV
I
T
A reduo do objeto jurdico norma causou inme- '' Normas valem. Sua existncia especfica sua validade.
ras polmicas. Kelsen foi continuamente acusado de Para que uma norma valha, a vontade do autor apenas
reducionista, de esquecer as dimenses sociais e valo- uma condio, mas no a razo essencial. Esta se localiza
rativas, de fazer do fenmeno jurdico uma mera forma na competncia normativa do autor, competncia esta
normativa, despida de seus caracteres humanos. Sua in- conferida por outra norma e assim por diante. Deste modo,
entanto, no foi jamais a de negar os aspectos Kelsen torna a cincia jurdica uma cincia pura de nor-
multtfacims de um fenmeno complexo como
0
direito, mas, que as investiga como entidades a se, no seu encade-
rnas de escolher, dentre eles, um que coubesse autonoma- amento hierrquico. Cada norma vale no porque seja jus-
mente ao jurista. Sua idia era a de que uma cincia que se ta, ou porque seja eficaz a vontade que a institui, mas por-
ocupasse de tudo corria o risco de se perder em debates que est ligada a normas superiores por laos de validade,
estreis e, pior, de no se impor conforme os critrios de numa srie finita que culmina numa norma fundamental.
a qualquer pensamento que se pretendesse A teoria da norma fundamental de Kelsen sempre pro-
Cientifico. vocou muita celeuma. Ela constitui, para ele, o fundamen-
A noo de norma de Kelsen tem como premissa a to mesmo da ordem jurdica. Qualquer norma s ser con-
entre as categorias do ser e do dever ser, que ele siderada jurdica e legtima se for estabelecida em confor-
vai buscar no neokantismo de sua poca. A conscincia midade com as prescries contidas na norma fundamen-
humana, diz ele, ou v as coisas como elas so (a mesa tal. Assim, diz ele, o que distingue o comando de um as-
redonda) ou como elas devem ser (a mesa deve ser redon- saltante que exige uma quantia em dinheiro do comando
da). Normas, nestes termos, so prescries de dever ser. de um fiscal est na primeira norma de hierarquia. Fonte
Elas conferem ao comportamento humano um sentido,
0
da jurisdicidade e da legitimidade (o fiscal s no as sal-
sentido prescritivo. Assim, levantar o brao numa assem- tante porque tem competncia legal para exigir), a norma
blia pode ter um sentido descritivo (fulano levantou
0
bra- fundamental valorativamente neutra. Todo o universo
o) ou um sentido prescritivo (levantar o brao deve ser normativo vale e legtimo em funo dela. Mas dela no
entendido como voto a favor de uma proposta). Enquanto se pode exigir que seja justa. Mesmo uma norma funda-
prescrio, a norma um comando, o produto de um ato mental injusta valida e legitima o direito que dela decorre.
de vontade, que probe, obriga ou permite um compor- Esta posio de Kelsen custou-lhe at mesmo a crtica
tamento. no merecida de ter servido, ainda que indiretamente, ao
Embora produzida por um ato de vontade, a norma regime nazista. Ele, que fugiu da Alemanha, com sua nor-
no se confunde com ele nem tem sua existncia dele de- ma fundamental neutra era obrigado a reconhecer, como
pendente. Mesmo porque o autor da norma j pode ter de- de fato o fez ao chegar para o exlio nos EUA, que o direito
saparecido, sem que o mesmo suceda com a norma. Sua nazista, por injusto e imoral que o considerasse, ainda as-
existncia no um fato natural, como a vida do seu autor. sim era direito vlido e legtimo.
XVI
[
XVII
Kelsen, neste sentido, foi um ardoroso defensor da neu-
tralidade cientfica aplicada cincia jurdica. Sempre in-
sistiu na separao entre o ponto de vista jurdico e o mo-
ral e poltico. cincia do direito no caberia fazer julga-
mentos morais nem avaliaes polticas sobre o direito vi-
gente. Kelsen obviamente, no s por ser judeu, mas por
suas posies ideolgicas em defesa da democracia, nun-
ca foi nazista.
A possibilidade de um juzo de valor sobre o direito
vigente depende, para ele, de norma fundamental do
ordenamento moral. Como positivista, no entanto, Kelsen
sempre afirmou que mesmo esta norma moral ltima seria
inevitavelmente uma prescrio relativa, do ponto de vista
racional e cientfico. O que ele queria dizer que o estabe-
lecimento de uma regra ltima absoluta, quanto ao seu con-
tedo, era uma questo de f e no de cincia. Do ngulo
da razo, o mximo que se pode estabelecer uma norma
fundamental absoluta quanto sua forma.
Neste ponto importante a distino por ele proposta
entre norma fundamental no sentido da primeira norma
posta (por exemplo, a constituio) e no sentido de pri-
meira norma transcendental, como condio de possibili-
dade de um ordenamento Uurdico ou moral). Esta abso-
luta, pois sem ela impossvel pensar um complexo de
normas como uma unidade vlida, por conseguinte, dizer
se uma prescrio qualquer vale ou no. Mas essa norma
no posta por nenhuma autoridade nem prescreve ne-
nhum contedo especfico. Ela apenas obriga o pensador a
tomar um contedo prescritivo posto, como o primeiro de
uma srie. Ela , como diz Kelsen, um pressuposto formal
da razo normativa.
XVIII
Assim, satisfeita a exigncia de se tomar uma norma
posta como a primeira, todas as normas
vlidas desde que legalmente estabelecidas. A legttlmtda-
de delas e do sistema como um todo se reduz, portanto,
legalidade. Cham-las de injustas consider-las do ponto
de vista de outro sistema, crtica externa que no altera
sua validade e legitimidade internas.
Kelsen, contudo, no nos coloca totalmente merc
de um arbtrio incontrolvel. Primeiro, porque no pode o
pensador, sob o imprio do pressuposto formal referido,
escolher qualquer norma posta como sendo a primeira. S
aquela que for dotada de eficcia poder s-lo. Ou seja, a
primeira norma posta, a constituio, por exemplo, h de
ser posta por um poder eficaz ou no ser a primeira. Isto
tem conseqncias para sua teoria da constituio, s
ser considerada tal aquela que for dotada dos reqmsttos
da efetividade poltica e social.
Ademais, como o direito uma ordem, est excluda
da escolha qualquer norma que instaure uma desordem,
gerando incerteza e insegurana. Isto porque, instaurada a
primeira norma, o primeiro legislador fica preso_
lavra e s decorrncias que ela provoca. Ele nao e mats
dono do sistema e qualquer modificao subjetiva ou ser
ilegtima ou significar uma nova norma primeira. No l-
timo caso, se houver uma sucesso arbitrria de normas
primeiras, o ordenamento perde sua validade ou se toma
uma unidade descontnua, perdendo o carter de ordem.
Ou seja, desapareceria o Estado. Isto porque, para Kelsen,
do ponto de vista da cincia jurdica, direito e Estado se
confundem. Direito um conjunto de normas, uma ordem
coativa. As normas, pela sua estrutura, estabelecem san-
es. Quando uma norma prescreve uma sano a um com-
XIX
portamento, este comportamento ser considerado um de-
lito. O seu oposto, o comportamento que evita a sano,
ser um dever jurdico. Ora, o Estado, neste sentido, nada
mais que o conjunto das normas que prescrevem sanes
de uma forma organizada. Trata-se, pois, do complexo das
normas que comandam punies e das que estabelecem as
competncias respectivas. Sem esta ordem normativa, o
Estado deixa de existir juridicamente falando. Um Estado
que s fora, s poder, s violncia, ainda que eficaz,
mas cujos comandos no constituem uma ordem, uma re-
lao orgnica de normas sancionadoras e normas de com-
petncia, no pode ser considerado como tal do ngulo da
cincia jurdica.
A obra de Kelsen ainda o mantm vivo. Suas implica-
es para a cincia jurdica, para a lgica da norma, para a
aplicao do direito so to fecundas que, por mais que o
critiquemos, no deixam de desvendar novos ngulos, no-
vos encaminhamentos.
Seu sistema cerrado no est isento de objees. Es-
tas, contudo, se postas seriamente, nos mostram como o
seu pensamento capaz de nos empurrar para diante, evi-
tando o parasitismo das concepes feitas. Ao contrrio
do que se supe, seu esprito polmico nunca revelou um
obstinado, tanto que, em diversas ocasies e at mesmo no
fim da vida, no teve medo de enfrentar suas prprias con-
vices, mudando-as quando as percebia insustentveis ra-
cionalmente.
Seu compromisso com a verdade cientfica, o nico
que no desmereceu nem quebrou, o levou todas as vezes
que foi necessrio a rever posies. Isto no significava
uma conscincia volvel. Ao contrrio, sempre se defen-
XX
deu como pde, desde que a plausibilidade do seu racioc-
nio no fosse destruda. Mas, foi tambm capaz, como su-
cedeu no referido simpsio de 1963, de reconhecer, num
ponto nuclear de sua doutrina, que estava sendo obrigado
a mudar seu pensamento a respeito da norma fundamen-
tal, aps inmeros anos de meditao e afirmao de u r ~ a
mesma teoria. J passava, nesta poca, dos 80 anos. Pms
sua obra pstuma veio a confirmar que no parou naquela
frase, revendo, efetivamente, aspectos centrais do seu pen-
samento, dando at o fim o testemunho de uma vida
dedicada cincia.
XXI
CONCEITOS BSICOS
1. Princpio metodolgico fundamental
A grande motivao da teoria pura do direito a de
definir as condies para a construo de um conhecimen-
to consistentemente cientfico do direito. , desse modo,
um trabalho de epistemologia jurdica, a parte da filosofia
do direito voltada exatamente para o estudo do conheci-
mento das normas jurdicas. A epistemologia no cuida
diretamente do direito, nem da interpretao de ordens ju-
rdicas determinadas, mas do meio pelo qual se conhecem
essas realidades, ou seja, ela trata do processo de constru-
o daquilo que no Brasil se conhece por doutrina e em
outros pases se chama jurisprudncia.
Kelsen est preocupado basicamente com o conheci-
mento do direito e os meios, cautelas e mtodos a serem
utilizados para assegurar-lhe o estatuto cientfico. Suas li-
es so dirigidas especificamente aos doutrinadores, aos
professores de matria jurdica. A atividade desenvolvida
pelos profissionais do direito, como advogados, promoto-
res, delegados, ou pelos rgos de aplicao do direito,
como os juzes, legisladores ou administradores, absolu-
tamente distinta da atividade de conhecer de modo cient-
fico o contedo de normas jurdicas. Somente interessa na
medida em que ajuda a esclarecer, por contraposio, os
contornos desta ltima. Nenhum juiz, assim como nenhum
advogado ou legislador, pode ser kelseniano ou no. Isso
simplesmente no tem sentido. Somente aos doutrinadores
se pode atribuir ou negar tal condio.
O princpio fundamental do mtodo proposto, isto , a
condio primeira para que a doutrina se tome cincia, diz
respeito ao objeto do conhecimento. O cientista do direito
deve-se ocupar exclusivamente da norma posta. Os fatores
interferentes na produo da norma, bem como os valores
que nela se encerram so rigorosamente estranhos ao ob-
jeto da cincia jurdica. Caberia sociologia, psicologia,
tica ou teoria poltica o exame da conexo entre o direito
e os fatos prprios ao objeto de cada uma dessas discipli-
nas. A teoria pura no nega a conexo, mas a sua impor-
tncia ou mesmo pertinncia no estudo do contedo da
norma jurdica.
Por outro lado, o conhecimento jurdico para ser ci-
entfico deve ser neutro, no sentido de que no pode
emitir qualquer juzo de valor acerca da opo adotada
pelo rgo competente para a edio da norma jurdica
(Kelsen, 1960: 305)
1
doutrina no caberia discutir
em que medida a lei ou a deciso judicial em foco aten-
deriam aos valores buscados pelo direito. No que haja,
ou devesse haver, distanciamento entre a ordem jurdi-
ca positiva e a moral. Apenas a preocupao com tal
relao refoge totalmente do mbito do conhecimento
jurdico-cientfico.
1. "Um anarquista pode, como jurista, descrever um Direito positivo
como um sistema de normas vlidas sem aprovar este Direito. Muitos trata-
dos nos quais uma ordem jurdica capitalista descrita como um sistema de
normas constitutivas de deveres, poderes, direitos e competncias foram
escritos por juristas que politicamente desaprovam essa ordem jurdica."
2
Em outros termos, o princpio metodolgico funda-
mental kelseniano afirma que o conhecimento da norma
jurdica deve necessariamente prescindir daqueles outros
relativos sua produo, bem como abstrair totalmente os
valores envolvidos com a sua aplicao. Considerar esses
aspectos pr-normativos e metanormativos implica obscu-
recer o conhecimento da norma, comprometendo-se a
cientificidade dos enunciados formulados acerca dela.
Note-se que o estudo dos fatores interferentes na produo
normativa e a considerao dos valores envolvidos com a
norma no so apenas inteis, incuos, dispensveis. O
cientista do direito deve ignorar tais matrias no porque
seriam elas simplesmente irrelevantes para a definio do
sentido e alcance das normas jurdicas em estudo. Mais
que isso, deve faz-lo para no viciar a veracidade de suas
afirmaes. A desconsiderao pela doutrina dos limites
precisos de seu objeto (a norma posta) confere-lhe ou o
carter de saber estranho realidade jurdica, ou o de mera
aglutinao de proposies ideolgicas. A pureza da cin-
cia do direito, portanto, decorre da estrita definio de seu
objeto (corte epistemolgico) e de sua neutralidade (corte
axiolgico ).
2. Sistema esttico e sistema dinmico
O conhecimento jurdico pode considerar as normas
integrantes de seu objeto a partir de duas perspectivas di-
ferentes. Pode, por um lado, surpreender as normas jurdi-
cas enquanto reguladoras da conduta humana. Nesse caso,
opera a partir de uma teoria esttica do direito, procurando
relacionar as normas entre si como elementos da ordem
em vigor. Mas pode, por outro lado, surpreend-las no pro-
3
cesso de sua produo e aplicao, hiptese em que opera
a partir de uma teoria dinmica. Bem entendida, essa se-
gunda perspectiva tambm cuida exclusivamente de nor-
mas jurdicas, mas daquelas que regulam o processo de
produo normativa. A teoria dinmica no ultrapassa, cer-
tamente, os limites traados pelo princpio metodolgico
fundamental e, assim, no se deve entender produo
normativa seno em seu sentido propriamente normativo.
Os temas abordados pela teoria esttica do direito so,
nesse contexto, a sano, o ilcito, o dever, a responsabili-
dade, direitos subjetivos, capacidade, pessoa jurdica etc.;
e os compreendidos na teoria dinmica do direito so a
validade, a unidade lgica da ordem jurdica, o fundamen-
to ltimo do direito, as lacunas etc.
Paralelamente, Kelsen distingue duas possibilidades
de organizao de sistema de normas: relacionando-as a
partir de seus contedos ou a partir das regras de compe-
tncia e as demais reguladoras da sua produo. No pri-
meiro caso d-se origem a um sistema esttico e no segun-
do, a um sistema dinmico. O exemplo para demonstrar
essas alternativas, Kelsen o buscou entre as normas no
jurdicas (Kelsen, 1960: 269/271)
2
Para facilitar a com-
2. "Segundo a natureza do fundamento de validade, podemos distin-
guir dois tipos diferentes de sistemas de normas: um tipo esttico e um tipo
dinmico. As normas de um ordenamento do primeiro tipo, quer dizer, a
conduta dos indivduos por elas determinada considerada como devida
(devendo ser) por fora do seu contedo: porque a sua validade pode ser
reconduzida a uma norma a cujo contedo pode ser subsumido o contedo
das normas que formam o ordenamento, como o particular ao geral. Assim,
por exemplo, as normas: no devemos mentir, no devemos fraudar, deve-
mos respeitar os compromissos tomados, no devemos prestar falsos teste-
munhos, podem ser deduzidas de uma norma que prescreve a veracidade.
4
preenso da formulao kelseniana, adote-se aqui um exem-
plo pautado em normas jurdicas, ficando desde j ressal-
vado, no entanto, que Kelsen considera o sistema jurdico
essencialmente dinmico (Kelsen, 1960: 273)
3

Imagine-se um cidado comparecendo repartio
competente da Prefeitura, para conhecer o resultado de seu
pedido de licena para construir. Digamos, ento, que o
despacho decisrio haja indeferido a solicitao, porque o
projeto exigido pelo regulamento municipal desobedeceu
o recuo obrigatrio. Tomando cincia da deciso, o
muncipe, ao indagar da validade da negativa, poderia re-
ceber duas respostas diferentes.
Inicialmente, o indeferimento poderia ser sustentado
com a referncia ao texto do Cdigo de Edificaes do
Municpio, que fixa as distncias mnimas de recuo. O mu-
ncipe poderia questionar a validade dessa norma jurdica.
Para sustent-la, ser-lhe-ia exibida a Lei Orgnica do
Municpio, com a previso de elaborao do Cdigo de
Edificaes, dispondo acerca das posturas edilcias a serem
( ... )O tipo dinmico caracterizado pelo fato de a norma fundamental pres-
suposta no ter por contedo seno a instituio de um fato produtor de
normas, a atribuio de poder a uma autoridade legisladora ou - o que
significa o mesmo - uma regra que determina como devem ser criadas as
normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre esta norma fun-
damental. Um exemplo aclarar este ponto. Um pai ordena ao filho que v
a escola. pergunta do filho: por que devo eu ir escola, a resposta pode
ser: porque o pai assim o ordenou e o filho deve obedecer s ordens do pai.
Se o filho continua a perguntar: por que devo eu obedecer s ordens do
pai, a resposta pode ser: porque Deus ordenou a obedincia aos pais e ns
devemos obedecer s ordens de Deus."
3. "O sistema de normas que se apresenta como uma ordem jurdica
tem essencialmente um carter dinmico."
5
respeitadas naquela cidade. Se o muncipe continuasse
seu questionamento, indagando agora sobre a validade
da Lei Orgnica, a resposta apontaria para a Constituio
da Repblica, no dispositivo relativo organizao mu-
nicipal. Note-se que, nessa primeira forma de sistemati-
zao das normas jurdicas, estas se ligam, umas s ou-
tras, pelo respectivo contedo. A disposio normativa
hierarquicamente superior traz referncia norma de es-
calo inferior, fundando-se, indiretamente, o despacho
denegatrio do pedido de licena de construo na pr-
pria Constituio Federal.
Poderia, contudo, ser apresentada ao muncipe ou-
tra cadeia de sustentao do despacho denegatrio, a
partir de referncias s normas de competncia. Nesse
sentido, ser-lhe-ia mostrado decreto do Prefeito atri-
buindo ao chefe daquela repartio a competncia para
indeferir pedidos de licena de construo. Posta em
questo a competncia do Prefeito para baixar o de-
creto, ser-lhe-ia apontada a Lei Orgnica, elaborada
pela Cmara dos Vereadores, a atribuir ao Chefe do
Executivo poderes para organizao dos servios ad-
ministrativos. Se o muncipe questionar sobre quem
teria outorgado poderes aos Vereadores para a elabo-
rao da Carta Municipal, a resposta indicaria os Cons-
tituintes que votaram a Constituio Federal, que vem
sendo globalmente cumprida. Essa segunda maneira de
sistematizao das normas jurdicas liga-as no pelo
seu contedo, totalmente abstrado, mas apenas pela
trama de competncia. A validade do ato praticado pelo
chefe da repartio fundada na obedincia geral aos
Constituintes.
6
3. Norma jurdica e proposio jurdica
Uma das distines mais importantes da teoria kel-
seniana diz respeito norma jurdica (Rechtsnorm), de um
lado, e proposio jurdica (Rechtssatz), de outro. A dis-
tino, amadurecida progressivamente, no existia nos pri-
meiros escritos sobre a teoria pura do direito, em que Kelsen
se vale indistintamente de ambos os conceitos (p. ex. 1934:
passim), e comea a ser formulada no General Theory of
Law and State (1945: 45)
4
, mesmo assim com algumas
imprecises, que foram eliminadas apenas na verso de
1960 do Teoria Pura do Direito.
Com tais categorias (norma jurdica e proposio ju-
rdica), pretendeu-se acentuar a diferena entre a ativida-
de de aplicao do direito e a desenvolvida pelo cientista
jurdico. A doutrina um conjunto de proposies descri-
tivas de normas. Quando a autoridade com competncia
para editar normas jurdicas (gerais, como a lei; ou indivi-
duais, como a sentena judicial) formula a sua prescrio,
no sentido de que uma determinada conseqncia deve
ocorrer em certa situao, ela externa um enunciado. De
outro passo, quando o doutrinador interpreta a norma e
4. "lt is the task of the science of law to represent the law of a
community, i.e. the material produced by the legal authority in the lawmaking
procedure, in the form of statements to the effect that if such and such
conditions are fulfilled, then a sanction shall follow. These statements, by
means of which the science of law represents law, must not be confused
with the norms created by the lawmaking authorities. lt is preferable not do
call these statements norms, but legal rules. The legal norms enacted by the
law creating authorities are prescriptive; the rules of law formulated by the
science of law are descriptive. lt is o f importance that the term legal rufe or
rufe of law be employed here in a descriptive sense."
7
l
procura examin-la, sob vrios ngulos, com vistas a fixar
os seus contornos, ele tambm externa um enunciado.
Tanto na primeira como na segunda hiptese, o enun-
ciado afirma que algo deve ser. A norma jurdica prescreve
a sano que se deve aplicar contra os agentes de condutas
ilcitas. A proposio jurdica, juzo hipottico, afirma que,
dada a conduta descrita na lei, deve ser aplicada a sano
tambm estipulada na lei. A forma de exteriorizao do
enunciado, entretanto, no essencial; o que importa, re-
almente, o seu sentido. A norma jurdica, editada pela
autoridade, tem carter prescritivo, enquanto a proposio
jurdica, emanada da doutrina, tem natureza descritiva.
Aquela resulta de ato de vontade (a autoridade com com-
petncia quer as coisas de um certo modo) e esta ltima de-
corre de ato de conhecimento ( verdade que a autoridade
com competncia quer as coisas de um certo modo).
A proposio jurdica descreve uma norma jurdica.
Assim, em 1940, ao editar o Cdigo Penal, o legislador
enunciou que o homicdio deve ser punido com recluso
de seis a vinte anos (art. 121). Desde ento, em cada aula
de direito penal sobre os crimes contra a vida, professores
tm enunciado que o homicdio deve ser punido com re-
cluso de seis a vinte anos. O primeiro enunciado prescre-
ve condutas, deriva do exerccio da competncia legislativa
por quem a titulariza. O outro se limita a descrever o art.
121 do Cdigo Penal, no contexto do conhecimento da
ordem jurdica em vigor no Brasil. Aquele norma jurdi-
ca e este a proposio correspondente.
As normas, como derivaes de ato de vontade, no
so verdadeiras ou falsas, mas vlidas ou invlidas. Assim
como os fatos com os quais se ocupa a cincia natural no
8
so, no podem ser, verdadeiros ou falsos em si, mas ape-
nas existentes ou no. O que pode ter o atributo da vera-
cidade ou da falsidade so as assertivas da cincia natu-
ral sobre tais fatos. As proposies jurdicas, como juzo
hipottico, so verdadeiras, se descrevem fielmente a
norma em foco, ou falsas, na hiptese contrria. Se o dou-
trinador processualista assenta em sua obra que o prazo
para a resposta do ru, no rito ordinrio das aes cveis,
de quinze dias, ele exterioriza uma proposio verda-
deira, porque reproduz com exatido o prescrito na lei
(CPC, art. 297). Mas se o professor de direito tributrio
afirma que a Unio no tem competncia para instituir
tributo sobre a renda, essa proposio falsa, porque no
descreve com fidelidade a norma jurdica correspondente
(CF, art. 153, 111).
Por fim, assente-se que a distino mais .relevante en-
tre normas e proposies concerne organizao lgica
do sistema jurdico. Para Kelsen, o conjunto de normas
jurdicas, a ordem em vigor, no tem lgica interna. As
autoridades simplesmente baixam atos de vontade, no
exerccio de suas competncias jurdicas. Alis, como as
normas podem ser unicamente vlidas ou invlidas, no
havendo sentido atribuir-lhes ou negar-lhes funo de ver-
dade, e, por outro lado, a lgica se cinge s inferncias
entre enunciados verdadeiros ou falsos, ento no cabe
submeter as relaes entre normas de uma mesma ordem
jurdica aos preceitos lgicos. Apenas indiretamente, isto
, atravs das proposies jurdicas que as descrevem,
ser admissvel investigar a logicidade das relaes
internormativas. Em outros termos, se entre a proposio
jurdica descritiva da norma A e a descritiva da norma B
se estabelece contradio, ento essas normas no po-
9
dem ser simultaneamente afirmadas como vlidas
(Kelsen, 1960: 1151116)
5

O entendimento acerca da formao do sistema jur-
dico, de congruncia lgica, unicamente por meio das pro-
posies jurdicas guarda ntima relao com a natureza
constitutiva do conhecimento (item 14 ).
4. Norma hipottica fundamental
Positivistas como Kelsen costumam enfrentar a dis-
cusso sobre o fundamento de validade do direito procu-
rando abstrair os aspectos polticos, morais, econmicos e
histricos envolvidos com o tema. Chegam, assim, are-
sultados mais ou menos elaborados, mas que essencial-
mente apenas afirmam que o direito deve ser obedecido
porque ele obedecido (Ferraz Jr., 1978: 129)
6
A norma
5. "Dado que as normas jurdicas como prescries, isto , enquanto
comandos, permisses, atribuies de competncia, no podem ser verda-
deiras nem falsas, pe-se a questo de saber como que os princpios lgi-
cos, particularmente o princpio da no-contradio e as regras da
concludncia do raciocnio, podem ser aplicados relao entre normas
(como desde sempre tem feito a Teoria Pura do Direito) quando, segundo a
concepo tradicional, estes princpios apenas so aplicveis a proposies
ou enunciados que possam ser verdadeiros ou falsos. A resposta a estaques-
to a seguinte: os princpios lgicos podem ser, se no direta, indireta-
mente, aplicados s normas jurdicas, na medida em que podem ser aplica-
dos s proposies jurdicas que descrevem estas normas e que, por sua vez,
podem ser verdadeiras ou falsas. Duas normas jurdicas contradizem-se e
no podem, por isso, ser afirmadas simultaneamente como vlidas quando
as proposies jurdicas que as descrevem se contradizem; e uma norma
jurdica pode ser deduzida de uma outra quando as proposies jurdicas
que as descrevem podem entrar num silogismo lgico."
6. " ... se, para Kelsen, uma norma vlida (obrigatria), significa que
os indivduos devem comportar-se como a norma estipula, e se a norma
10
hipottica fundamental a categoria kelseniana criada para
solucionar a questo do fundamento ltimo de validade
das normas jurdicas (Kelsen, 1960: 304)1.
Anteriormente, ao se descrever o sistema dinmico de
ordens normativas (item 2), considerou-se o exemplo da
negativa de licena de construir, proferida pelo chefe de
uma repartio da Prefeitura. Fundamentou-se a validade
dessa deciso, em ltima anlise, nos poderes constitucio-
nais de que estavam investidos os elaboradores da Consti-
tuio Federal. Pois bem, o questionamento de validade
poderia claramente ter prosseguimento, no sentido de se
indagar pelo fundamento de validade da norma que atri-
bura poderes constituintes aos parlamentares que votaram
a Carta em questo.
Prosseguir-se, no entanto, nesse questionamento sig-
nifica no alcanar nenhum resultado sensato, pois a com-
petncia para editar normas jurdicas sempre decorre de
outra norma, e esta, por sua vez, somente pode ter sido
editada por uma autoridade competente. Estamos diante
de uma regresso ao infinito, sem sentido racional. Para
enclausurar o sistema jurdico, solucionando a questo em
mesma, pelo seu contedo imediato, expressa o que os indivduos devem
fazer, camos, ento, numa curiosa redundncia, segundo a qual, os indiv-
duos devem fazer o que devem fazer! Esta redundncia esconde uma forma
de jusnaturalismo, pois significa que a norma no apenas manda que os
indivduos se comportem de determinado modo, mas que objetivamente,
verdadeiramente devem comportar-se deste modo."
7. "A nenhuma ordem jurdica pode recusar-se a validade por causa
do contedo das suas normas. este um elemento essencial do positivismo
jurdico. Precisamente na sua teoria da norma fundamental se revela a Teo-
ria Pura do Direito como teoria jurdica positivista."
11
l
aberto, Kelsen lana mo de uma norma que deve susten-
tar o fundamento de validade da ordem jurdica como um
todo, mas que necessariamente no tenha sido editada por
nenhum ato de autoridade. Uma norma no posta, mas
suposta.
A cincia do direito, para descrever o seu objeto, deve
indagar sobre o fundamento de validade das normas inte-
grantes da ordem jurdica em estudo. Ao indagar, contudo,
sobre a validade da Constituio - a norma jurdica de
que decorre a validade das demais -, ela deve forosa-
mente pressupor a existncia de uma norma fundamental,
que imponha a observncia da mesma Constituio e das
normas jurdicas por ela fundamentadas. Ainda que incons-
cientemente, todo o cientista do direito formula essa pres-
suposio ao se debruar sobre o seu objeto de conheci-
mento. A norma fundamental, portanto, no positiva, mas
hipottica e prescreve a obedincia aos editores da primei-
ra constituio histrica.
Para compreend-la, examine-se a seguinte situao.
Um comerciante, estabelecido prximo a favela controla-
da por traficantes, numa cidade brasileira qualquer, pro-
curado por duas pessoas que lhe exigem o pagamento com-
pulsrio de determinada quantia. A primeira representa o
crime organizado e ameaa de morte o comerciante e sua
famlia, caso a exigncia no seja atendida. A segunda
agente fiscal do Tesouro, que lavra o auto de infrao pelo
no-recolhimento de tributo devido ao estado.
Essencialmente, as ordens recebidas, tanto do repre-
sentante dos traficantes quanto do agente fiscal, so idn-
ticas: exigem ambas o pagamento de uma soma de dinhei-
ro. H, porm, significativa diferena entre elas, pois a or-
dem do representante do trfico organizado invlida e a
12
do funcionrio pblico, vlida. A afirmao dessa dife-
rena se baseia na circunstncia de que o mandado pelo
representante do crime organizado no se consegue sus-
tentar, sequer indiretamente, na norma hipottica funda-
mental, ao passo que a ordem dada pelo agente fiscal liga-
se, atravs de um complexo de normas atributivas de com-
petncia, a essa mesma norma. Assim, se o comerciante
interpela a primeira pessoa sobre o fundamento de vali-
dade de sua determinao, , no mximo, reportado
vontade do comando central dos traficantes, que no se
funda, validamente, em nenhuma outra norma, posta ou
pressuposta.
Mas, se o comerciante questiona o agente fiscal sobre
a validade do auto de infrao, reportado imediatamente
lei instituidora do tributo e das sanes pelo inadimple-
mento. Indagando se os editores da lei tinham poderes para
baix-la, ser-lhe-ia apontada a Constituio Federal, no ca-
ptulo referente distribuio da competncia tributria.
Continuando o questionamento e se dirigindo agora
competncia dos constituintes que aprovaram a Carta de
1988, a resposta indicaria a Emenda Constitucional n. 26,
de 1985, feita Constituio de 1967, pela qual se convo-
cou a Assemblia N acionai Constituinte.
O comerciante, ento, poderia perquirir acerca da com-
petncia do Congresso de 1985 para emendar a Constitui-
o ento vigente. Apontar-se-lhe-ia o disposto no captu-
lo sobre o processo legislativo, atinente ao poder consti-
tuinte derivado, a permitir a emenda ao texto constitucio-
nal. Como a nossa Constituio em 1985, na verdade, era
a Emenda Constitucional n. 1, de 1969, promulgada por
uma junta militar, o questionamento diria respeito, a rigor,
ao fundamento de validade dos poderes dos integrantes
13
l
dessa junta, para atribuir competncia aos congressistas
de emendar a Constituio.
Ora, os ministros da marinha de guerra, do exrcito e
da aeronutica, ao promulgarem a Emenda n. 1, invocaram
a competncia estabelecida pelo Ato Institucional n. 5, que
centralizava no Executivo todos os poderes legislativos,
inclusive os de emenda da Constituio, sempre que de-
cretado o recesso do Congresso Nacional. Em ltima ins-
tncia, portanto, receberam competncia dos editores des-
se Ato. O questionamento no poderia prosseguir. No se
encontra, com efeito, na ordem jurdica brasileira, nenhu-
ma norma outorgando poderes para o Presidente da Rep-
blica baixar o Ato Institucional n. 5, em 1968. Tal Ato deve
ser considerado, por conseguinte, a primeira constituio
histrica brasileira, de que decorre a validade das normas
jurdicas em vigor ainda hoje.
A norma hipottica fundamental prescreve a obedin-
cia aos primeiros constituintes histricos (Kelsen, 1960: 77)
8

8. "Tratando-se de uma Constituio que historicamente a primeira,
tal s possvel se pressupusermos que os indivduos se devam conduzir de
acordo com o sentido subjetivo deste ato, que devam ser executados atos de
coero sob os pressupostos fixados e pela forma estabelecida nas normas
que caracterizamos como Constituio, quer dizer, desde que pressuponha-
mos uma norma por fora da qual o ato a interpretar como ato constituinte
seja de considerar como um ato criador de normas objetivamente vlidas e
os indivduos que ponham este ato como autoridade constitucional. Esta
norma ( ... ) a norma fundamental de uma ordem jurdica estatal. Esta no
uma norma posta atravs de um ato jurdico positivo, mas- como o revela
uma anlise dos nossos juzos jurdicos -uma norma pressuposta, pressu-
posta sempre que o ato em questo seja de entender como ato constituinte,
como ato criador da Constituio, e os atos postos com fundamento nesta
Constituio como atos jurdicos. Constatar esta pressuposio uma fun-
o essencial da cincia jurdica."
14
Note-se, porm, que o conceito de constituio histrica,
em Kelsen, no rompe com o princpio metodolgico fun-
damental. No se trata, pois, de verificar a efetiva anterio-
ridade no tempo, material prprio do estudo dos historia-
dores, que consideram primeira a Constituio Imperial
de 1824. O cientista do direito localiza a primeira consti-
tuio histrica de uma determinada ordem jurdica exclu-
sivamente a partir das normas positivas. Ser aquele texto
fundamental cuja elaborao no se encontra prevista em
nenhuma disposio normativa anterior; aquele cujos edi-
tores no foram investidos de competncia por nenhuma
outra norma jurdica. Para nos valermos da expresso de
Kelsen, a primeira constituio histrica deriva de revolu-
o na ordem jurdica, tendo em vista que no encontra
suporte nessa ordem, mas inaugura uma nova.
O Ato Institucional n. 5 ainda a primeira constituio
histrica brasileira porque a ordem jurdica iniciada com a
sua edio ainda no foi substituda. Todas as normas hoje
vigentes se ligam, mediatamente, a esse ato de exceo, fonte
ltima de sua validade. A Carta de 1988 tem seu fundamen-
to na emenda Carta de 1967 e esta foi totalmente reeditada
em 1969, com base naquele ato excepcional. A norma hipo-
ttica fundamental pressuposta pela cincia do direito brasi-
leira, portanto, no poderia ser outra seno a prescrio de
obedincia ao editor do Ato Institucional n. 5.
Em sua obra pstuma, Kelsen rev o carter hipottico
da norma fundamental. Afirma tratar -se de uma fico, no
sentido de que contraria a realidade e contraditria em si
mesma. De fato, a norma pensada pela cincia jurdica
contradiz a realidade normativa, j que no corresponde a
nenhum concreto ato de vontade, no existe enquanto nor-
ma. E se contradiz internamente, porque descreve a outorga
15
-
de poder supremo, partindo de uma autoridade ainda su-
perior. A fico, no entanto, a despeito de suas inerentes
contradies, instrumento do saber limitado (Kelsen,
1979: 329)
9

5. Positivismo
Como se pode concluir, a norma fundamental pressu-
posta pela cincia do direito condio de validade de to-
das as normas componentes da ordem jurdica, mas no de
seus contedos. Da determinao pressuposta de que se
deve obedecer o primeiro constituinte histrico, no deri-
va, e no pode derivar, qualquer gnero de ilicitude (Kelsen,
1960: 304)
10
Por isso, a teoria pura reputa vlida qualquer
ordem jurdica positiva e, em decorrncia dessa concep-
o, afirma-se como positivismo.
9. "Segundo Vaihinger, Die Philosophie des Als-Ob, uma fico um
recurso do pensamento, do qual se serve, se no se pode alcanar o fim do
pensamento com o material existente. O fim do pensamento da norma fun-
damental : o fundamento de validade das normas instituintes de uma or-
dem jurdica ou moral positiva, a interpretao do sentido subjetivo dos
atos ponentes dessas normas como de seu sentido objetivo; isto significa,
porm, como normas vlidas, e dos respectivos atos como atos ponentes de
normas. Este fim atingvel apenas pela via de uma fico. Por conseguin-
te, de se observar que a norma fundamental, no sentido da vaihingeriana
filosofia do Como-Se no hiptese - como eu mesmo, acidentalmente, a
qualifiquei-, e sim uma fico que se distingue de uma hiptese pelo fato
de que acompanhada pela conscincia ou, ento, deve ser acompanhada,
porque a ela no corresponde a realidade."
1 O. "O contedo de uma ordem jurdica positiva completamente in-
dependente da sua norma fundamental. Na verdade - tem de acentuar-se
bem - da norma fundamental apenas pode ser derivada a validade e no o
contedo da ordem jurdica."
16
-
Essa expresso - positivismo - tem sentidos dife-
rentes na filosofia em geral e na filosofia jurdica, alm de
expressar ambigidades em cada uma dessas reas. Ini-
cialmente, foi utilizada na identificao de uma vertente
filosfica, representada em especial por Comte, segundo a
qual o conhecimento cientfico seria a mais evoluda ma-
nifestao do esprito humano, suplantando a metafsica e
a religio. Progressivamente, a expresso passou a desig-
nar uma postura epistemolgica de busca de rigor nos re-
sultados alcanados pelo conhecimento. A denominao
positivismo lgico para identificao da filosofia produzi-
da pelo Crculo de Viena se insere, por exemplo, nesse con-
texto. H, registre-se, quem proponha o desemprego do
conceito, em vista dos equvocos que proporciona (cf.
Stegmller, 1960: 20)
11

No campo da filosofia do direito, tambm se constata
impreciso, divergindo os autores inclusive na extenso
dos desentendimentos. Para Bobbio, por exemplo, haveria
trs diferentes modos de entender o positivismo jurdico
11. "O empirismo moderno e a filosofia analtica foram, s vezes,
designados tambm como positivismo lgico. O termo positivismo pro-
cede do tempo do antigo positivismo imanente (E. Mach e os seus segui-
dores), segundo o qual a funo cientfica consiste na descrio mais
exata possvel do que dado imediatamente. A maioria dos empiristas
atuais considera to inclaro este conceito dado ou algo eivado de tantas
aporias at agora no solucionadas, que o rejeitam como intil. Conse-
qentemente, o termo positivismo j no pode mais ser aplicado a esta
corrente. A nica corrente filosfica, na qual o conceito do dado ainda
constitui um conceito central, a filosofia fenomenolgica. Assim, os
fenomenlogos seriam os nicos positivistas atuais. Mas, como este uso
do termo positivismo seria muito equvoco, melhor no empreg-lo
mais."
17
(1965: 103/104 e 112)
12
Mas, de modo geral, positivista
tem sido considerado tanto aquele autor que nega qualquer
direito alm da ordem jurdica posta pelo estado, em contra-
posio s formulaes jusnaturalistas e outras no for-
mais, como o defensor da possibilidade de construo de
um conhecimento cientfico acerca do contedo das nor-
mas jurdicas. Kelsen positivista em ambos os sentidos.
De sua polmica com a teoria do direito natural, vale
a pena destacar dois pontos. De um lado, a idia de que a
cincia fundada em postulados jusnaturalistas legitima a
ordem jurdica, em vez de simplesmente a descrever; de
outro, a proposio de que todo direito natural , em lti-
ma anlise, direito positivo.
Em relao primeira, Kelsen aponta como implica-
o necessria do princpio metodolgico fundamental a
renncia da cincia do direito relativamente a qualquer
manifestao valorativa sobre as normas estudadas. Como
a teoria do direito natural sempre contrape ao direito
estatudo as normas extradas da natureza humana, nessa
comparao inevitvel a apreciao da justia ou injus-
tia da soluo prescrita na norma. Ora, ao dissertar sobre
a justia da ordem jurdica e concluir por entend-la justa,
a cincia passa a exercer a funo, que no lhe cabe, de
legitimar essa mesma ordem. Tal atitude pe em perigo a
12. "Per procedere ad una caratterizzazione dei positivismo giuridico,
ritengo possa essere utile distinguere tre aspetti diversi con cui esso e
storicamente presentato: 1) come um modo di avvicinarsi alio studio dei
diritto; 2) como una determinata teoria o concezione dei diritto; 3) come
una determinata ideologia della giustizia. ( ... ) La distinzione fra questi tre
piani o aspetti in cui si presenta storicamente il positivismo giuridico ci
consente di sgombrare da molti equivoci il terreno de li' analisi storica e de lia
critica etico-politica de questa corrente, tutt'altro che omogenea ( ... )."
18
pureza que deve revestir o mtodo cientfico (Kelsen, 1960:
94 e 107)
13

No enfrentamento desse tema, Kelsen expressa abso-
luta rejeio concepo de uma moral absoluta. O enten-
dimento sobre o que justo e sobre o que no , para ele,
no tem soluo nos quadrantes do conhecimento cientfi-
co. O relativismo axiolgico - isto , a idia de que no
existe apenas um nico sistema de valores morais afirmvel
por alguma forma de conhecimento - uma referncia
filosfica das mais importantes para a teoria pura do direi-
to (Kelsen, 1960a: 92/93)
14

13. "A pureza de mtodo da cincia jurdica ento posta em perigo,
no s pelo fato de se no tomarem em conta os limites que separam esta
cincia da cincia natural, mas -muito mais ainda- pelo fato de ela no
ser, ou de no ser com suficiente clareza, separada da tica: de no se dis-
tinguir claramente entre Direito e Moral ( ... ). A tese de que o Direito ,
segundo a sua prpria essncia, moral, isto , de que somente uma ordem
social moral Direito, rejeitada pela Teoria Pura do Direito, no apenas
porque pressupe uma Moral absoluta, mas ainda porque ela, na sua efetiva
aplicao pela jurisprudncia dominante numa determinada comunidade
jurdica, conduz a uma legitimao acrlica da ordem coercitiva estadual
que constitui tal comunidade."
14. "Uma teoria do direito positivista, isto , realista, no afirma- e
isto importa acentuar sempre -que no haja qualquer justia, mas que de
fato se pressupem muitas normas de justia, diferentes umas das outras e
possivelmente contraditrias entre si. Ela no nega que a elaborao de uma
ordem jurdica positiva possa ser determinada- e, em regra, -o de fato-
pela representao de qualquer das muitas normas de justia. Especialmen-
te, no nega que toda a ordem jurdica positiva- quer dizer, os atos atravs
dos quais as suas normas so postas - pode ser apreciada ou valorada,
segundo uma destas normas de justia, como justa ou injusta. Mantm, to-
davia, que estes critrios de medida tm um carter meramente relativo e
que, portanto, os atos atravs dos quais uma e mesma ordem jurdica posi-
tiva foi posta podem, quando apreciados por um critrio, ser fundamen-
19
No tocante ao carter positivo do direito natural, res-
salte-se que Kelsen insere tal formulao no rebate crti-
ca de que o positivismo no poderia dar qualquer tipo de
segurana, j que todo direito posto, independentemente
de seu contedo, reputado vlido. Na verdade, tambm a
teoria do direito natural no forneceria pautas seguras para
avaliao da justia contida no direito. Se o fundamento
de validade da ordem jurdica reside em sua correspon-
dncia com o direito natural, ento haveria tambm uma
norma fundamental pressuposta, a determinar a obedin-
cia aos comandos da natureza. Ou, por outra, o fundamen-
to de validade da ordem jurdica, nos quadrantes do
jusnaturalismo, a pressuposio de que a ordem natural
deve ser obedecida. Ora, esta ltima tambm positiva, no
sentido de ser posta por uma vontade supra-humana
(Kelsen, 1960: 308)
15

tados como justos, e j, quando apreciados segundo outro critrio, ser con-
denados como injustos - sustentando ao mesmo tempo que uma ordem
jurdica positiva , quanto sua validade, independente da norma de justia
pela qual possam ser apreciados os atos que pem as suas normas."
15. " ... tambm a suposio de que uma teoria do Direito natural po-
deria dar uma resposta incondicional questo do fundamento da validade
do Direito positivo se baseia sobre uma iluso. Uma tal doutrina v o funda-
mento de validade do Direito positivo no Direito Natural, quer dizer, numa
ordem posta pela natureza com autoridade suprema colocada acima do le-
gislador humano. Neste sentido, o Direito natural tambm Direito posto,
isto , positivo. Direito posto, porm, no pela vontade humana, mas por
uma vontade supra-humana."
20
TEORIA DA NORMA JURDICA
6. Estrutura da norma jurdica
O direito definido, pela teoria pura, como uma or-
dem coativa, no sentido de que estabelece a imposio de
um ato de coao contra as situaes sociais consideradas
indesejveis (cf. Bobbio, 1977: 210/211)
16
Esse ato (pri-
so, privao de bens etc.), normalmente, recebido como
um mal por quem o sofre, e as leis em geral estatuem coa-
es. A existncia de pessoas para as quais a coao no
representa propriamente um desvalor, bem como de nor-
mas jurdicas estabelecedoras de incentivos ou prmios,
caracterstica excepcional nos homens e nas ordens jur-
16. "La ragione per cui Kelsen non se e preoccupato dei fine
dell' ordinamento giuridico sta nel fatto che egli ha dei diritto, in teso come
forma di controllo sociale, una concezione meramente strumentale, la quale,
occorre ripeterlo, v a perfettamente d' accordo con il relativismo e ti co e
l'irrazionalismo dei valori. Una delle affermazioni ricorrenti in tutta I' opera
kelseniana e che il diritto non e un fine ma un mezzo. Come mezzo pu
essere usato per raggiungere i fini piu diversi, come la storia del diritto
insegna. Ma proprio in quanto serve a raggiungere i fini piu diversi, un' analisi
che parta dai fini o peggio dal fine (come quella dei giusnaturalisti) non
permetter mai di cogliere l' essenza dei diritto. Per Kelsen il diritto e una
tecnica dell'organizzazione sociale: la sua specificit consiste nell'uso dei
mezzi coercitivi per indurre i membri di un gruppo sociale a fare o a non
fare alcunch. 11 diritto e un meccanismo coattivo."
21
dicas. O direito se distingue de outras ordens sociais por-
que os atos de coao prescritos podem ser aplicados, se
necessrio, mediante o emprego da fora fsica. A coao
psquica comum a todas as ordens sociais e pode tam-
bm derivar do direito, embora isso no seja essencial.
As proposies jurdicas descrevem as normas por
enunciados denticos, isto , afirmaes de que alguma
conduta deve ser. Especificamente, estabelecem a ligao
dentica - isto , atravs do verbo dever ser- entre de-
terminada previso factual e atos de coao. Dado o fato p,
deve ser o ato de coao q. A estrutura desse enunciado,
portanto, possui o antecedente (p) conectado deonticamente
ao conseqente (q).
A formulao kelseniana admite, a partir dessa estru-
tura bsica, duas alternativas: ou se estabelece a ligao
dentica entre condutas humanas (atos ou omisses) e san-
o, ou entre fatos diversos de condutas humanas e atos
coativos diversos de sano. Esta ltima possibilidade, no
entanto, parece ter significado marginal. Kelsen a consi-
dera para tratar de situaes especficas, como a imposi-
o de confinamento ou privao compulsria de proprie-
dade pelo s fato de se pertencer a determinada raa. A
definio do antecedente como descrio de comportamen-
to humano e do conseqente como sano corresponde
generalidade das normas jurdicas, razo pela qual se limi-
ta, aqui, o exame a apenas essa alternativa.
Em Kelsen, portanto, a estrutura da norma jurdica,
pelo menos segundo a descrio dada pela proposio ju-
rdica, sempre a de ligao dentica entre a referncia a
certo comportamento p e uma sano q. De modo mais
simples, toda a norma jurdica pode ser compreendida como
a imposio de uma sano conduta nela considerada
22
(Kelsen, 1960: 92)
17
As normas jurdicas, assim, tm a
estrutura de uma proibio, por descrever a conduta tida
por ilcita como antecedente e a punio como conseqen-
te. A frmula adotada na maioria dos dispositivos de lei
definidores de tipos penais (p. ex., os artigos da parte es-
pecial do CP ou os do ttulo li do CDC) generalizada, em
Kelsen, como modelo estrutural de todas as normas.
Para sustentar tal generalizao, contudo, Kelsen no
pode furtar-se ao enfrentamento de algumas questes. Em
primeiro lugar, a relativa s normas que no probem, mas
obrigam determinados atos ou omisses. Tambm deve
esclarecer como poderiam ser proibitrias aquelas esta-
tuidoras de permisso. E, finalmente, necessrio expli-
car a situao das normas que especificamente nem obri-
gam nem permitem, mas se limitam a estabelecer defini-
es, como, por exemplo, a contida no art. 2
2
da Constitui-
o Federal, que elenca os Poderes da Unio (Legislativo,
Executivo e Judicirio). Se o pensamento kelseniano se
prope a demonstrar que todas as normas jurdicas se re-
duzem a imposies de sano, ele deve considerar essas
trs situaes, em que aparentemente no existe qualquer
forma de penalizao de condutas.
A primeira objeo resolvida a partir da interdefi-
nibilidade existente entre as normas proibitivas e obriga-
17. "Visto que uma ordem jurdica uma ordem de coao no sentido
que acaba de ser definido, pode ela ser descrita em proposies enunciando
que, sob pressupostos determinados (determinados pela ordem jurdica),
devem ser aplicados certos atos de coero (determinados igualmente pela
ordem jurdica). Todo o material dado nas normas de uma ordem jurdica se
enquadra neste esquema de proposio jurdica formulada pela cincia do
Direito, proposio esta que se dever distinguir da norma jurdica posta
pela autoridade estadual."
23
1
trias. Isto , qualquer proibio se pode traduzir por uma
obrigatoriedade e vice-versa. De fato, proibir certa condu-
ta equivale a obrigar a omisso da mesma conduta, assim
como obrigar determinado ato igual a proibir sua omis-
so. Ou, segundo a formulao kelseniana, existe dever
jurdico quando o direito positivo prescreve certo compor-
tamento e tal prescrio se faz mediante a imputao de
sano ao comportamento oposto (Kelsen, 1960: 172)
18

Desse modo, se a lei obriga a conduta p, a rigor, est san-
cionando a omisso de p.
A questo referente s normas permitidoras envolve
maior complexidade, at porque a interdefinio entre os
modais proibir e permitir no unanimemente acolhida na
lgica do direito ( cf. von Wright, 1970: 10511 07). Kelsen
distingue, inicialmente, a permisso negativa da positiva:
aquela deriva da inexistncia de proibio enquanto esta l-
tima se manifesta, especialmente, na limitao de normas
proibitrias, como, por exemplo, na previso da legtima de-
fesa entre as hipteses de excluso de ilicitude (art. 23, 11, do
CP). A permisso negativa, por se configurar na ausncia de
proibio (o que no proibido permitido), no pode des-
ligar-se da prescrio. J a positiva norma no autnoma,
dependente da proibio qual se liga (Kelsen, 1960: 89)
19

18. "A afirmao: um indivduo juridicamente obrigado a uma de-
terminada conduta, idntica afirmao: uma norma jurdica prescreve
aquela conduta determinada de um indivduo; e uma ordem jurdica pres-
creve uma determinada conduta ligando conduta oposta um ato coercitivo
como sano."
19. "Normas jurdicas no autnomas so tambm aquelas que permi-
tem positivamente uma determinada conduta, pois elas apenas limitam o
domnio de validade de uma norma jurdica que probe essa conduta na
medida em que lhe liga uma sano."
24
A formulao de Kelsen parece aceitar alguma forma
de interdefinibilidade entre a proibio e a permisso, na
hiptese de outorga de poder ou competncia. Se um indi-
vduo tem o dever de suportar determinada conduta de
outro, costuma-se afirmar que a este ltimo o direito per-
mitiu a mesma conduta. Igualmente, diz-se que permiti-
do a algum exigir de outra pessoa certa prestao, quan-
do tal prestao prescrita como dever desta ltima (Kelsen,
1960: 37 e 84)
20
Em ambas as situaes, a norma permis-
sora se revela mero reflexo de proibies.
O argumento principal, contudo, para sustentar a re-
duo das normas jurdicas estrutura de imposio de
sanes, Kelsen encontra na afirmao de que certas nor-
mas no tm autonomia, mas se ligam intrinsecamente a
outras de natureza sancionadora. So normas no autno-
mas as que apenas prescrevem condutas sem meno da
20. "A palavra permitir tambm utilizada no sentido de conferir um
direito. Quando, numa relao entre A e B, se prescreve a A o dever de
suportar que B se conduza de determinada maneira, diz-se que a B permi-
tido (isto , que ele tem o direito de) conduzir-se dessa maneira. E quando
se prescreve a A o dever de prestar a B um determinado quid, diz-se que a B
permitido (isto , que ele tem o direito de) receber aquela determinada
prestao de A. No primeiro caso, a proposio: permitido a B conduzir-
se de determinada maneira, nada mais diz que esta outra: prescrito a A o
dever de suportar que B se conduza de determinada maneira. E, no segundo
caso, a proposio: permitido a B receber determinada prestao de A,
no significa seno o mesmo que esta: imposta a A a obrigao de prestar
a B um determinado quid. ( ... )A definio do Direito como uma ordem
coercitiva pode ainda manter-se em face daquelas normas que conferem
competncia ou poder para uma conduta que no tenha o carter de um ato
de coao, ou permitem positivamente tal conduta, na medida em que tais
normas so normas no autnomas, por estarem em ligao essencial com
normas estatuidoras de atos de coero."
25
punio cabvel no caso de desobedincia. Se a pena esti-
ver estabelecida em outra norma, as que se limitam afir-
mao do dever so rigorosamente dispensveis. O Cdi-
go Civil determina ao devedor pagar o credor, sem se refe-
rir s conseqncias da inobservncia de tal conduta, e
apenas no Cdigo de Processo Civil se pode encontrar a
prescrio de que o devedor inadimplente deve ser sancio-
nado mediante execuo forada. A norma de direito civil
intil desacompanhada do dispositivo processual, mas
este prescinde daquela.
Kelsen denominou as normas no autnomas dessa
categoria secundrias e as instituidoras de sano prim-
rias, numa clara referncia importncia atribuda a elas
pela teoria pura. A denominao imaginada exatamente
oposta de Cossio, com quem Kelsen manteve interessan-
te colquio (Kelsen-Cossio, 1952: 63/64 )
21
Em sua obra
pstuma, ao discutir a formulao de Cossio para a estru-
tura da norma, Kelsen no revela qualquer disposio para
inverter as designaes escolhidas, chegando a diferenciar
a estrutura das normas morais e jurdicas a partir dessas
categorias (1979: 68; ver tambm item 8)
22

21. "La proposicin de que est prescripto hacer el servicio militar, o,
para decir lo mismo, que bajo ciertas condiciones los individuos deben hacer
el servicio militar, no es una regia de derecho porque no contiene indicaciones
de sancin. En ruis anteriores obras he designado a tal proposicin como una
norma secundaria (norma en el sentido descriptivo de la palabra). Pero es
superflua una tal norma secundaria en una descripcin al servicio militar."
22. "Nesta relao (a insignificncia jurdica de opinies manifesta-
das sobre se a conduta de um indivduo conforme ao Direito ou contrria
ao Direito) nada se modifica, se ao lado das normas que, sob a condio de
uma determinada conduta dos sujeitos de direito, estaturem a fixao de
um certo ato de coao por parte do rgo judicial, aceitem-se normas que
26
Outro gnero de normas no autnomas, a que j se
referiu acima, compreende as permisses positivas limi-
tadoras do alcance de normas proibitrias. A lei repressora
do trfico e consumo de substncias entorpecentes, capa-
zes de causar dependncia fsica ou psquica, ressalva as
hipteses de seu emprego teraputico ou cientfico (Lei
n. 6.368176, art. 2
2
, 2
2
). A rigor, a norma permitidora
apenas integra, como exceo, o pressuposto de aplica-
o da sano. O direito, nesse sentido, estabelece que a
comercializao e utilizao de substncias entorpecen-
tes, salvo para fins teraputicos ou cientficos, devem ser
sancionadas.
As normas revogatrias so tambm no autnomas,
e somente podem ser compreendidas em sua relao com
as prescries estabelecidas, ou eliminadas da ordem
vigente.
No mesmo contexto, no tm autonomia as normas de
competncia, as quais apenas estabelecem alguns dos pres-
supostos de aplicao da sano. As disposies constitu-
cionais referentes competncia dos Poderes Legislativo
e Judicirio se unem s normas legais instituidoras de atos
de coero, fazendo parte dos pressupostos de aplicao
pem como devida a recproca conduta dos sujeitos de direito; ou, com
outras palavras: se se pressupe que cada norma jurdica geral seja a ligao
de duas normas, das quais uma estabelece como devida uma certa conduta
e a outra pe como devida a fixao de um condicional ato de coao por
parte de um rgo judicial para o caso de violao desta norma. Eu designei
a segunda norma como primria, a primeira como norma jurdica secund-
ria. Tambm sob esta pressuposio, a indagao se um sujeito de direito
cumpriu ou violou uma norma - a norma jurdica secundria - apenas
pode ser decidida, de modo juridicamente relevante, pelo competente rgo
aplicador do Direito."
27
da norma. A proposio jurdica, formulada de maneira
abrangente, acerca das verbas rescisrias, devidas pelo
empregador ao empregado despedido sem justa causa, che-
ga a alcanar as disposies constitucionais de competn-
cia. Tal proposio seria: se as pessoas competentes para
legislar sobre direito do trabalho aprovaram norma geral,
estabelecendo o pagamento de certas verbas, na resciso
do vnculo empregatcio sem culpa do empregado, e se a
Justia do Trabalho, por seus juzes, considerou, de modo
definitivo e atravs do processo apropriado, que um indi-
vduo em particular foi despedido sem justa causa, caber
ao empregador o pagamento das importncias previstas em
termos gerais, sendo prescrito que, no o fazendo, ento
deve ser promovida pelos funcionrios competentes, e de
acordo com o procedimento estatudo em lei, a execuo
forada de bens do patrimnio do empregador.
Por fim, so no autnomas as normas meramente
conceituais. O art. 3
2
do Cdigo de Defesa do Consumi-
dor, por exemplo, define fornecedor. Os contornos estabe-
lecidos por essa norma, na verdade, integram o pressupos-
to de todas as demais disciplinadoras das relaes de con-
sumo. Por exemplo, na referncia atribuio de respon-
sabilidade por defeitos nos produtos, a proposio jurdica
a rigor afirma: se pessoa fsica ou jurdica, pblica ou pri-
vada, nacional ou estrangeira, ou ente despersonalizado,
que desenvolve atividade de produo, fornecer mercado-
ria defeituosa e no indenizar os danos sofridos pelos con-
sumidores, ento deve ser aplicada a sano da execuo.
Em sntese, para a teoria pura, o direito descrito pela
cincia jurdica como uma ordem coativa, e, desse modo,
as normas que no estatuem atos de coero somente po-
dem ser vistas como dependentes das normas de ndole
28
sancionadora. Ou, por outra, todas as normas jurdicas
podem ser descritas como a prescrio de imposio de
penalidade contra certa conduta. Essa frmula genrica,
reducionista das normas em geral s de carter proibitrio,
cria as condies para Kelsen superar diversos dualismos
presentes na teoria do direito, como os referentes a direito
civil e penal, pblico e privado, subjetivo e objetivo etc.
7. Validade e eficcia
A validade da norma jurdica, em Kelsen, depende,
inicialmente, de sua relao com a norma fundamental.
Ou, por outra, funo da manifestao de vontade de uma
autoridade competente. Como as normas jurdicas, pela
descrio realizada em proposies, integram um sistema
essencialmente dinmico, o seu contedo irrelevante para
a definio da validade. Esse um aspecto pouco entendi-
do e pouco difundido da teoria pura do direito. A norma
jurdica vlida se emanada de autoridade com competn-
cia para a editar, ainda que o respectivo comando no se
compatibilize com disposio contida em normas de hie-
. .
rarqma supenor.
Para a validade da norma, no entanto, no basta o aten-
dimento a essa condio de ligao norma fundamental.
necessrio, ainda, um mnimo de eficcia. Aqui reside
uma das mais complexas questes enfrentadas pela teoria
kelseniana e, de resto, por toda postura jurdico-positivista:
a relao entre validade e eficcia.
Comea Kelsen por considerar duas diferentes manei-
ras de tratar o tema na teoria jurdica, rejeitando-as por
falsas. De um lado, a afirmao de que a validade no
29
depende da eficcia de forma alguma; de outro, a de que
validade e eficcia se identificam. Sustenta a teoria pura
que tanto a norma jurdica singularmente considerada
quanto a prpria ordem jurdica como um todo deixam
de ser vlidas se perderem a eficcia. incorreto preten-
der, por conseguinte, que a vigncia no tenha qualquer
relao com a eficcia. Por outro lado, h normas jurdi-
cas que no so observadas em determinadas situaes
ou durante algum tempo e, nem por esse motivo, so in-
validadas. Assim, tambm incorreto postular a validade
como sinnimo de eficcia, na linha do sugerido pelo re-
alismo jurdico de Alf Ross.
importante observar que a teoria kelseniana se de-
senvolve, nesse assunto, em dois nveis distintos, cuja
interpenetrao no simples. Cuida Kelsen da questo
da eficcia no plano das normas singularmente conside-
radas (o art. 500 do CCom, p. ex.) e no plano global da
ordem positiva (o direito brasileiro em vigor hoje, p. ex.).
A eficcia se revela condio de validade em ambos os
nveis. Qualquer norma jurdica totalmente ineficaz in-
vlida. O lembrado dispositivo do Cdigo Comercial (de
1850), acerca das responsabilidades do capito de navio,
que deixar de se fazer s velas em razo de problemas na
composio da tripulao, no poderia mais ser reputado
vlido, pela tica de Kelsen, porque h muito no tem
sido aplicado.
certo que nenhuma norma jurdica positiva perde
sua validade por no ter sido aplicada em determinados
casos isolados ou mesmo durante algum tempo. A inefic-
cia episdica ou temporria no compromete a vigncia
de uma norma jurdica em particular.
30
Ampliando-se o foco da anlise para o direito, enquan-
to uma ordem positiva, tambm a eficcia global deste se
mostra uma condio de validade. Anteriormente, mencio-
nou-se a situao do comerciante de quem exigem dinhei-
ro o representante do trfico organizado e o agente fiscal.
A exigncia do traficante no juridicamente vlida, na
medida em que no se a pode sustentar na norma hipotti-
ca, ao passo que a emanada do funcionrio pblico vli-
da, porque ligada mesma norma fundamental. Ora, as-
sim , unicamente, porque o direito institudo pelo estado
se revela, em termos globais, eficaz e considera ilcita a
exigncia do crime organizado.
Imagine-se, contudo, que ocorresse um tal crescimen-
to na estrutura organizativa do trfico, que os comandos
gerais e individuais derivados dos rgos integrantes do
aparato criminoso acabassem sendo paulatinamente res-
peitados pelas pessoas a quem tais ordens se dirigem. Ima-
gine-se, mais, a progresso desse cenrio a ponto de a
ordem estabelecida pelos traficantes, em seu confronto
com a ordem estatal, num certo momento chegar a su-
plantar esta ltima, definindo-a como ilcita. Teria se ve-
rificado, na inverso de ilicitudes, o que Kelsen denomi-
na por revoluo.
Ora, o que deveria considerar a cincia jurdica diante
desse quadro? Para Kelsen, ela simplesmente deveria subs-
tituir a norma hipottica fundamental, que deixaria de ser
obedeam os editores da constituio do estado para se
tornar obedeam a organizao dos traficantes. O dado de
realidade a forar essa substituio teria sido a perda da
eficcia global da ordem jurdica do estado e a correspon-
dente eficcia, tambm em termos globais, da ordem inau-
31
gurada pelo trfico organizado (cf. Vilanova, 1977: 220f'.
O raciocnio fica mais claro se se considera o confronto do
estado com um grupo poltico de objetivos claramente re-
volucionrios, em vez do crime organizado. Na Rssia de
outubro de 1917, o cientista do direito deveria afastar a
norma hipottica "obedeam o governo provisrio de
Kerensky, instaurado em maro com a derrubada do Czar",
pela norma "obedeam os conselhos populares (soviets)".
A ordem jurdica no perde validade em razo de uma
ou mais normas ineficazes. A eficcia indispensvel vi-
gncia da ordem jurdica medida de termos globais; ou
seja, o direito positivo brasileiro vigora, ainda que o art.
500 do Cdigo Comercial, ao lado de tantos outros, seja
totalmente ineficaz e, portanto, invlido. A validade da or-
dem jurdica, em suma, no depende da eficcia de todas
as normas que a compem.
J a norma singularmente considerada ser invlida
se sobrevier a ineficcia global da ordem jurdica a que
pertence (Kelsen, 1960: 298)2
4
Se ningum mais respeitar
o direito estatal vigente, em funo do domnio de outra
23. "O que suprime a norma fundamental no ato legislativo de qual-
quer espcie: a mudana numa situao factual de poder, a inefetividade,
sociologicamente sobrevinda, que desfaz a validade global do sistema. Sem
a eficacidade, a hiptese categoria! carece de fundamento nas coisas para
ser aplicada."
24. "As normas de uma ordem jurdica positiva valem (so vlidas)
porque a norma fundamental que forma a regra basilar da sua produo
pressuposta como vlida, e no porque so eficazes; mas elas somente va-
lem se esta ordem jurdica eficaz, quer dizer, enquanto esta ordem jurdica
for eficaz. Logo que a Constituio e, portanto, a ordem jurdica que sobre
ela se apia, como um todo, perde a sua eficcia, a ordem jurdica, e com
ela cada uma das suas normas, perdem a sua validade (vigncia)."
32
ordem, inaugurada por antigos criminosos, por revolucio-
nrios ou por estado estrangeiro invasor, a exigncia do
agente fiscal perder sua validade. Claro que, normalmen-
te, boa parte do arcabouo legislativo da ordem revogada
recepcionada pela nova ordem, mas isto apenas reafirma,
por outro ngulo de anlise, a eficcia global da ordem
como condio de validade de suas normas. Ou seja, as
disposies recepcionadas apenas continuam a vigorar na
medida em que a ordem recepcionadora se mostre global-
mente eficaz.
Em resumo, a validade da norma jurdica est condi-
cionada a trs pressupostos: a) competncia da autorida-
de que a editou, derivada da norma hipottica fundamen-
tal; b) mnimo de eficcia, sendo irrelevante a sua
inobservncia episdica ou temporria; c) eficcia glo-
bal da ordem de que componente. Atente-se para a pre-
ciso do conceito kelseniano: a validade no se confunde
com a eficcia, esta apenas condio daquela (Kelsen,
1960: 123 e 297)
25
Ou seja, pode-se sintetizar o pensa-
mento kelseniano sobre o assunto na assertiva de que a
ineficcia absoluta compromete a validade da norma ju-
rdica. Qualquer outra relao entre validade e eficcia
no se pode estabelecer prontamente nos quadrantes da
teoria pura do direito.
25. "Esta eficcia da ordem jurdica - como sempre tem de ser
acentuado - apenas o pressuposto da vigncia e no a prpria vigncia.
( ... )A eficcia da ordem jurdica como um todo e a eficcia de uma norma
jurdica singular so - tal como o ato que estabelece a norma - condio
de validade. Tal eficcia condio no sentido de que uma ordem jurdica
como um todo e uma norma jurdica singular j no so consideradas como
vlidas quando cessam de ser eficazes."
33
S. Sano
A antropologia kelseniana considera o homem natural-
mente inclinado a perseguir apenas a satisfao de interes-
ses egostas. O estabelecimento de uma ordem social no
altera essa realidade natural. Ou seja, a vontade de alguns
homens, os responsveis pela definio das normas jurdi-
cas ou mesmo morais, no pode mudar a natureza humana.
necessrio que as conseqncias, normativamente esta-
belecidas para as condutas indesejadas, levem o homem a
considerar menos vantajoso, sob o seu individual ponto de
vista, a transgresso norma. Desse modo, evitaria se com-
portar de acordo com a sua primeira inclinao natural, para
ponderar as vantagens e desvantagens da obedincia or-
dem social. Ora essa ponderao tambm exteriorizao
de uma inclinao egosta (Kelsen, 1960: 96)
26

Rigorosamente, Kelsen traa uma inultrapassvel li-
nha de separao entre o mundo do ser, cujos eventos re-
velam a operao do princpio da causalidade, e o do de-
ver ser. Nem as normas morais ou jurdicas se podem defi-
nir a partir da natureza do homem, como pretendem os
jusnaturalistas, nem essa mesma natureza se pode modifi-
car pela vontade expressa em padres de conduta. O ho-
mem essencialmente egocntrico se deixar conduzir de
26. "O homem pode ter inclinaes ou interesses que mutuamente se
contradizem. A sua conduta efetiva depende de qual seja a inclinao mais
intensa, de qual seja o interesse mais forte. Nenhuma ordem social pode
precludir as inclinaes dos homens, os seus interesses egosticos, c o ~ o
motivos das suas aes e omisses. Ela apenas pode, se quer ser eficaz, cnar
para o indivduo a inclinao ou interesse de se conduzir em harmonia com
a ordem social e se opor s inclinaes ou interesses egosticos que, na
ausncia daquela, atuariam."
34
acordo com as prescries das normas apenas se divisar
vantagem - ou, pelo menos, menor desvantagem - na
obedincia ordem social. Ao considerar oportuno com-
portar-se conforme o sentido da norma, no entanto, ele ain-
da continua manifestando seu carter naturalmente egosta.
Por isso, o direito s pode ser entendido como uma
ordem social coativa, impositiva de sanes. Difere da
moral no pelo contedo das respectivas normas, mas pela
natureza da reao contra a sua desobedincia. Enquanto
o direito estatui conseqncias que podem ser imputadas
s pessoas com o uso da fora fsica, se necessrio, a mo-
ral - ou, precisamente, os diversos sistemas de moral -
apenas recomenda a aprovao ou desaprovao de con-
dutas ( cf. Diniz, 1979: 93 )
27
A diferena, portanto, refere-
se maneira pela qual se estatuem as prescries (Kelsen,
1960: 99)
28
Em sua obra pstuma, h indicaes no senti-
do da atenuao da rgida identidade estrutural entre nor-
mas jurdicas e morais, chegando Kelsen a cogitar a hip-
tese de deveres morais no sancionados (1979: 182)
29

27. "Para Kelsen, no h ordem social desprovida de sano e, para
ele, a nica distino que h entre as ordens sociais est nas diferentes esp-
cies de sanes que elas impem."
28. "Uma distino entre o Direito e a Moral no pode encontrar-se
naquilo que as duas ordens sociais prescrevem ou probem, mas no como
elas prescrevem ou probem uma determinada conduta humana."
29. " ... existe uma diferena essencial entre o Direto positivo e a Moral
positiva. No apenas porque as sanes da Moral no tm o carter de atos
de coao, como tambm porque a ligao entre a norma moral que impe
uma conduta determinada e a norma que, para o caso do cumprimento,
estatui como sano a aprovao, e para o caso do no-cumprimento, a
desaprovao, no considerada to essencial como a ligao entre ambas
as normas em questo no domnio do direito. No se pode dizer da ordem
35
Para prescrever certa conduta, a norma jurdica esta-
belece o sancionamento da conduta oposta. Se o valor
social prestigiado pela norma o de respeito integrida-
de fsica das pessoas, o mecanismo a se adotar ser o de
imputar pena ao comportamento de provocar leses cor-
porais. Se o valor o do cumprimento das obrigaes
assumidas em livre manifestao de vontade, em algum
tipo de contrato, ento norma cabe prever a execuo
forada do patrimnio do devedor, como sano pela
inadimplncia. O ilcito, assim, o pressuposto do direi-
to e no a sua negao.
Conseqentemente, o dever no seno o comportar-
se segundo a conduta oposta quela sancionada pela nor-
ma. O contribuinte tem o dever de pagar o tributo apenas
porque o no-pagamento descrito, no antecedente de uma
norma jurdica, como condio da execuo fiscal (Kelsen,
1960: 171)
30
Por outro lado, o direito subjetivo de um in-
divduo apenas o reflexo de deveres imputados norma-
moral positiva que impe uma certa conduta somente por ligar a esta con-
duta e a seu contrrio as sanes especficas da aprovao e desaprovao.
Uma conduta determinada considerada como contedo de um dever mo-
ral sem que, apesar disto, se refira sano que a norma moral estatui para
a hiptese do cumprimento e para a hiptese de violao desse dever. Den-
tro da Moral, a norma que impe uma certa conduta, em todo o caso, a
primria, a que estatui a sano apenas uma norma secundria. Tambm
uma ordem moral contm normas que estatuem sanes para a hiptese de
uma conduta correspondente ou no-correspondente a outras normas mo-
rais. Estas normas no formam to inseparvel unidade com outras normas
como a unidade que existe entre normas anlogas de uma ordem jurdica."
30. "Se o Direito concebido como ordem coercitiva, uma conduta
apenas pode ser considerada como objetivamente prescrita pelo Direito e,
portanto, como contedo de um dever jurdico, se uma norma jurdica liga
conduta oposta um ato coercitivo como sano."
36
tivamente a outro ou outros indivduos. O direito ao crdi-
to nada mais que o reverso do dever imposto a quem
seria sancionado pelo no-pagamento da prestao pecu-
niria; ou, em outros termos, o direito subjetivo se reduz
ao direito objetivo, positivo.
9. A questo das lacunas
A teoria pura no considera a questo das lacunas como
pertinente logicidade do sistema jurdico. Trata o tema,
situando-o no captulo da estrutura escalonada da ordem
jurdica, no tpico reservado jurisprudncia. Ou seja,
assunto ligado ao direito positivo, que, segundo Kelsen,
no se apresenta necessariamente lgico.
Normalmente, as lacunas so identificadas pela dou-
trina tradicional como a ausncia de norma jurdica geral
para um caso particular. Digamos que determinado enge-
nheiro gentico consiga multiplicar um vulo fecundado,
para implante no tero de algumas mulheres e gestao de
clones humanos. Imaginemos que ele contrate, com um
milionrio excntrico, a criao de um clone, mas que no
receba o pagamento pelo servio. Ao proceder cobrana
do valor contratado, o devedor contesta alegando a nulida-
de do negcio jurdico. Considerado o assunto, pela tica
da legalidade, a doutrina tradicional afirmaria a inexistncia
de previso legal sobre o tema e concluiria pela lacuna do
direito. Da, passaria discusso acerca dos meios de
integrao da ordem jurdica (analogia, costumes, princ-
pios gerais etc.).
Kelsen mostra, no entanto, que as lacunas, entendidas
nesse sentido tradicional, so impossveis. Como a estru-
37
I
tura da norma jurdica a de ligao dentica entre a des-
crio de uma conduta e a sano estatuda, ento de duas
uma: ou o comportamento em exame est ligado a certa
pena e proibido, ou no est e permitido. A norma
geral de permisso das condutas no proibidas (o que no
est proibido est permitido) torna a idia tradicional de
lacunas inadmissvel. Nunca haver ausncia de norma
jurdica, uma vez que, inexistindo especfica sano rela-
cionada conduta em foco, aplicar-se- a ordem jurdi-
ca, na permisso geral de tudo quanto no se encontra
proibido.
Para a formulao kelseniana, os rgos judicirios
aplicadores do direito, postados diante de ausncia de nor-
ma especfica sobre a conduta em julgamento, nem sem-
pre consideram tal ausncia como lacuna. Fazem-no, ape-
nas, se a soluo desenhada em termos gerais pelo legisla-
dor no coincidir com os seus valores tico-polticos. Em
outros termos, apenas se o juiz no concordar com a falta
de sano do comportamento que est julgando, ele ir
cogitar da existncia de lacuna, e, ao colmat-la, dar ao
caso particular a soluo mais justa segundo o seu enten-
dimento (Kelsen, 1960: 339)
31

31. "E, efetivamente, no se costuma de forma alguma presumir a
existncia de uma lacuna em todos os casos nos quais o dever do demanda-
do ou acusado afirmado pelo demandante ou acusador no estipulado por
qualquer norma de Direito vigente. Vistas as coisas mais de perto, verifica-
se que a existncia de uma lacuna s presumida quando a ausncia de
uma tal norma jurdica considerada pelo rgo aplicador do Direito como
indesejvel do ponto de vista da poltica jurdica e, por isso, a aplicao-
logicamente possvel- do Direito vigente afastada por esta razo polti-
co-jurdica, por ser considerada pelo rgo aplicador do Direito como no
eqitativa ou desacertada."
38
Com efeito, o exemplo acima, da experincia gen-
tica de clonagem humana, analisado por um cientista do
direito filiado ao pensamento kelseniano, teria contornos
diferentes. Para ele, em primeiro lugar, o julgador deveria
buscar, na ordem vigente, norma jurdica que sancionasse
a conduta de celebrar o contrato de clonagem. Em a en-
contrando (o contrato de manipulao de material genti-
co humano, para fins de clonagem, nulo), ento aplicaria
a sano escolhida pelo legislador: nulidade. Caso contr-
rio, deve concluir que a ordem vigente qualificou a condu-
ta de permitida, devendo assegurar ao engenheiro genti-
co o recebimento do valor avenado com o milionrio ex-
cntrico. Na verdade, nesta ltima hiptese, se o julgador
considerar adequada a soluo encontrada na ordem posi-
tiva (isto , o contrato permitido, porque inexiste sano
estatuda), ento reconhecer a validade do negcio de
clonagem; mas se essa soluo agredir seus valores, ele
identificar uma lacuna na ordem posta, e aplicar a san-
o que lhe parecer mais ajustada (nulidade, anulabilidade
ou ineficcia do contrato de clonagem).
A justificativa da inexistncia de norma geral prpria
para a disciplina desse caso, em razo de o legislador no
ter condies de antecipar todas as futuras aes humanas,
, conforme acentua Kelsen, afirmao de demonstrao
raramente possvel. Qualquer ausncia de norma pode ser
igualmente interpretada como impreviso legislativa ou
como deliberada permisso negativa. No h critrio al-
gum, cientfico, que pudesse apontar para uma ou outra
direo na apreciao de hipteses singulares. Por vezes
se falar em lacunas e por vezes em conduta permitida, em
funo exclusivamente dos valores do juiz competente para
aplicar o direito. A anlise das razes pelas quais certo
39
julgador pende em determinada situao para esta ou aquela
alternativa pertence a ramos de conhecimento estranhos
cincia do direito, como a psicologia ou a sociologia.
Entretanto, alguns direitos positivos, inclusive o bra-
sileiro, trazem normas mencionando expressamente os
meios de superao das lacunas (LICC, art. 4
2
). Como se
explicaria, em termos kelsenianos, essa disposio, j que
as lacunas so consideradas impossveis? A resposta que
tais ordens jurdicas criaram uma fico para compatibilizar
os pressupostos lgico-operacionais do sistema jurdico, com
a realizao dos valores tico-polticos de quem o aplica.
Ou seja, uma norma definindo critrios de superao de la-
cunas equivale outorga de poderes para os juzes decidi-
rem os casos submetidos sua apreciao de acordo com os
seus prprios valores. Mas isso no poderia ser afirmado
pela norma sem o recurso fico, porque a tanto equivale-
ria o legislador renunciar sua competncia.
Valendo-se, pois, da fico da lacuna, a autoridade
competente para editar normas gerais (o legislador) con-
cede um poder autoridade competente para a aplicao
dessas normas (o juiz)- o poder de deixar de aplic-las
sempre que considerar inapropriada a soluo determina-
da pelo primeiro. Por outro lado, ao revestir de carter
ficcional a outorga desse poder, o legislador limita e con-
trola o seu exerccio (Kelsen, 1960: 341 )
32

32. "A suposio do tribunal de que um caso no foi previsto pelo legis-
lador e de que o legislador teria formulado o Direito de diferente modo se
tivesse previsto o caso, funda-se quase sempre numa presuno no
demonstrvel. A inteno do legislador somente apreensvel com suficiente
segurana quando adquire expresso no Direito por ele criado. Por isso, o
legislador, para limitar a atribuio deste poder aos tribunais, atribuio essa
considerada por ele como inevitvel, recorre fico de que a ordem jurdica
40
1 O. A questo das antinomias
O pensamento kelseniano rejeita firmemente a possi-
bilidade de relacionamento lgico entre as normas jurdi-
cas, que so enunciados de dever ser com sentido pres-
critivo. No cabe aplicar os princpios lgicos, porque suas
funes so de validade (vlida/invlida) e no de veraci-
dade (verdadeira/falsa). As proposies jurdicas, juzos
sobre o mundo do dever ser com sentido descritivo, so
verdadeiras ou falsas, e, portanto, submetem-se aos pri-
mados do raciocnio lgico. Assim, as normas jurdicas
no se podem contradizer seno de modo reflexivo, isto ,
atravs da contradio entre as proposies jurdicas cor-
respondentes ( 1960: 286)
33

Mas, a tarefa primeira da cincia jurdica a de cons-
tituir seu objeto, ou seja, descrev-lo como um todo coe-
rente, isento de contradies lgicas. Se normas conflitantes
podem eventualmente ser editadas (uma probe o adult-
rio, outra o permite; uma sanciona o homicdio com a morte,
outra com a recluso etc.), caber s proposies da cin-
cia do direito dot-las de sentido. Kelsen separa a discus-
so sobre as normas conflitantes em dois captulos, reser-
vando um deles s normas de mesmo escalo e o outro s
de hierarquias diferentes.
vigente, em certos casos, no pode ser aplicada - no por uma razo tico-
poltica subjetiva, mas por uma razo lgica objetiva-, de que o juiz somen-
te pode fazer de legislador quando o Direito apresenta uma lacuna."
33. " ... os princpios lgicos em geral e o princpio da no-contradio
em especial podem ser aplicados s proposies jurdicas que descrevem
normas de Direito e, assim, indiretamente, tambm podem ser aplicadas s
normas jurdicas."
41
l
Se as normas jurdicas conflitantes tm a mesma clas-
sificao hierrquica (so ambas leis ordinrias, ou decre-
tos etc.), mas foram editadas em momentos diversos, a
contradio se resolve pelo princpio lex posterior derogat
priori. Se, contudo, foram editadas simultaneamente, a te-
oria pura recomenda duas tentativas de interpretao: con-
siderar que ambas as normas valem e a opo por uma
delas compete ao rgo aplicador do direito ou tentar a sua
compatibilizao, estabelecendo os limites de validade de
cada norma. Se nenhuma dessas interpretaes for poss-
vel, afirma Kelsen, deve-se ter a prescrio como sem-sen-
tido, isto , deve-se interpretar a hiptese como sendo a de
ausncia de norma vlida (1960: 287)
34
Em sua obra ps-
tuma, ele parece ter querido rever tal equao, para afir-
mar que o conflito entre normas simultneas no pode, em
nenhuma circunstncia, ser resolvido por via da interpre-
tao, sendo ambas as normas vlidas ( 1979: 268)
35

O conflito entre normas de diferentes hierarquias
(p. ex., entre a lei ordinria e a Constituio ou entre a
34. " ... ou se entendem as duas disposies no sentido de que deixa-
da ao rgo competente para a aplicao da lei, a um tribunal, por exemplo,
a escolha entre as duas normas; ou( ... ) as duas normas s parcialmente se
contradizem, que uma norma limita a validade da outra. ( ... )Quando nem
uma nem outra interpretao sejam possveis, o legislador prescreve algo
sem sentido, temos um ato legislativo sem sentido e, portanto, algo que no
sequer um ato cujo sentido subjetivo possa ser interpretado como seu sen-
tido objetivo."
35. "Tanto quanto interessem conflitos entre normas gerais, um con-
flito de normas, que no pode ser resolvido conforme o princpio lex poste-
rior derogat legi priori, no - como afirmei na minha obra Reine
Rechtslehre- absurdo e, por conseguinte, ambas as normas sem validade.
Cada uma de ambas as normas gerais razovel, e ambas valem."
42
deciso judicial e a lei) solucionado, pela formulao
kelseniana, de modo mais complexo. Inicialmente, ele
considera contradio nos termos a tradicional noo de
norma contrria a outras normas. Ou seja, se determina-
da norma no observou o processo de sua criao disci-
plinado por outra norma (p. ex., no foi editada pela au-
toridade competente ou no foi publicada como seria ne-
cessrio), ento ela no existe como norma. Se no exis-
te, falar em conflito com outras normas no tem sentido
algum.
Por outro lado, a compatibilizao entre as normas
jurdicas pode ser considerada segundo diferentes pontos
de vista. Alguns podem entender que certa norma tem con-
tedo e foi editada de acordo com o processo compatvel
com a previso de outras normas. Outros podem entender
que no se d tal correlao. necessrio definir o rgo
competente para dizer o direito, isto , para resolver de
modo definitivo, e atravs do procedimento apropriado, se
h ou no a compatibilidade entre as normas. Ao transitar
em julgado o pronunciamento do rgo judicirio compe-
tente, o direito positivo passa a valer tal como afirmado na
deciso correspondente.
Ora, se assim , se as decises judiciais, independen-
temente de seu especfico contedo, alcanam, por deter-
minado processo, a fora da coisa julgada e se tomam in-
discutveis, toda a ordem jurdica, ento, compreende for-
osamente duas normas acerca dos poderes dos julgadores.
De um lado, o de aplicar as leis observando na norma indi-
vidual (a sentena) o mesmo contedo genericamente dis-
posto na legislao; de outro, o de as aplicar determinando
o contedo da norma individual segundo sua vontade,
43
mesmo que em sentido diferente ao do disposto na legisla-
o (Kelsen, 1960: 365)
36

Paralelamente, as leis de contedo desconforme ao da
Constituio, editadas pelos legisladores, so vlidas at que
sua vigncia seja revogada por norma jurdica posterior (outra
lei ou mesmo a deciso definitiva da corte constitucional,
concluindo pela inconstitucionalidade da anterior). Mas, e
no ocorrendo essa revogao, tanto porque o legislador no
editou norma revogadora quanto porque o Judicirio consi-
derou inexistente a desconformidade? Nessa hiptese, a lei
desconforme com a Constituio integra a ordem jurdica.
Se assim - se leis inconstitucionais podem acabar
integrando a ordem jurdica -, ento a nica explicao
possvel para tal situao a de que a Constituio outor-
ga ao poder legiferante a opo entre baixar leis ordinrias
de contedo compatvel com o que nela vem disciplinado
diretamente, ou baix-las com o contedo que entender
mais adequado, ainda que diverso do que o texto constitu-
cional estabelece. Essa alternatividade se verifica tanto na
hiptese de a ordem constitucional eleger somente o pr-
prio poder legiferante como competente para aferir a cons-
titucionalidade de suas leis ( 1960: 370)
37
quanto na de a
36. "O fato de a ordem jurdica conferir fora de caso julgado a uma
deciso judicial de ltima instncia significa que est em vigor no s uma
norma geral que predetermina o contedo da deciso judicial, mas tambm
uma norma geral segundo a qual o tribunal pode, ele prprio, determinar o
contedo da norma individual que h-de produzir. Estas duas normas for-
mam uma unidade."
37. "A Constituio d ao legislador competncia para, atravs de um
processo diferente do diretamente determinado pelas normas constitucionais,
criar normas jurdicas gerais e dar a estas normas um contedo diferente
daquele que as normas da Constituio diretamente determinam. Estas
44
mesma ordem conferir essa competncia a rgo diverso,
por exemplo, uma corte constitucional (1960: 371)
38
H,
por assim dizer, certa preferncia do Constituinte pela so-
luo expressamente indicada no texto constitucional, mas
disso apenas pode decorrer eventual responsabilizao de
agentes pblicos pela edio de normas em sentido con-
trrio. Tal responsabilizao, contudo, no acarreta neces-
sariamente a revogao da norma desconforme.
Em suma, a descrio da ordem jurdica feita pelas
proposies da cincia do direito deve conferir-lhe sentido
lgico, eliminando as contradies existentes. Para a su-
perao das antinomias (conflitos normativos), vale-se o
cientista do direito das categorias do duplo poder jurisdi-
cional e do duplo poder legiferante, acima delineadas.
A partir da considerao das alternativas, consciente ou
inconscientemente abertas aos rgos legisladores e aos
judicantes, pela ordem jurdica em vigor, o cientista do di-
reito mostra que os conflitos entre as normas no existem.
Ou seja, a lei discriminatria pode, por um lado, con-
trariar o princpio da igualdade, previsto pela Constituio,
normas constitucionais apenas representam uma das duas possibilidades
criadas pela Constituio. A outra criada pela Constituio, pelo fato de
ela no deixar a outro rgo diferente do legislador a deciso da questo de
saber se a norma, por ele editada como lei, lei no sentido da Constituio.'"
38. "As chamadas leis 'inconstitucionais' so leis conformes Consti-
tuio que, todavia, so anulveis por um processo especial. Tambm nes-
tes casos as determinaes constitucionais que regulam a legiferao tm
natureza alternativa acima caracterizada, pelo que o rgo legislativo detm
a possibilidade de opo entre duas vias: a determinada diretamente pela
Constituio e a que h-de ser determinada pelo prprio rgo legislativo.
A diferena, contudo, reside em que as leis criadas pela segunda via, sendo
embora vlidas, so anulveis por um processo especial."
45
mas no contraria, por outro, a norma de outorga de com-
petncia ao Congresso para edit-la, tambm prevista pela
Constituio. No h, assim, desobedincia ao texto cons-
titucional. E, de qualquer forma, se o Poder Judicirio,
por deciso definitiva, considera inexistente a afronta
norma de hierarquia superior, ento no h qualquer g-
nero de incompatibilizao, porque ele se encontra in-
vestido, pela prpria Constituio, da competncia para
dizer o direito. Em suma, o texto constitucional pode ter
sido desobedecido, do ponto de vista da teoria jurdica
esttica, mas foi obedecido, do ponto de vista da teoria
jurdica dinmica.
46
A CINCIA DO DIREITO
11. Sentido subjetivo e sentido objetivo dos atos
Os fatos possuem o significado jurdico que a norma
lhes atribui. A morte de uma pessoa ocasionada por um
tiro pode caracterizar homicdio ou execuo de pena de
morte. No o fato em si, ressalte-se, que apresenta notas
capazes de dar-lhe a configurao jurdica. O ato de dispa-
rar contra uma pessoa e causar sua morte poder revestir-
se de licitude ou ilicitude, sem experimentar a menor alte-
rao, enquanto evento no mundo dos fatos. Ser a norma
jurdica incidente sobre o fato a responsvel por conferir o
sentido de lcito ou ilcito conduta. A norma jurdica, em
decorrncia, tem a natureza de um esquema de interpreta-
o da realidade. Nela se encontra o sentido jurdico obje-
tivo dos atos praticados pelos homens.
Renem-se em uma grande sala diversas pessoas. Sob
a direo de algumas delas, discutem propostas, conver-
sam, consultam dados e, a final, acionam dispositivos ele-
trnicos. Num painel, informa-se que a maioria concor-
dou com determinada propositura. Essa coleo de fatos
pode ter o sentido objetivo de uma sesso parlamentar, caso
as normas jurdicas pertinentes assim a qualifiquem. Mas
pode ter, tambm, o sentido de uma conveno partidria,
ou mesmo de uma sesso parlamentar invlida, em razo
47
da inobservncia de formalidade essencial. Depende, no-
vamente, da qualificao emanada da norma jurdica.
As pessoas participantes de eventos qualificados juri-
dicamente podem fazer, e geralmente fazem, uma idia
acerca de sua significao. Esse sentido subjetivo ir ou
no coincidir com o dado pela norma jurdica. Se terroris-
tas condenam morte personalidades consideradas noci-
vas causa deles, afirmando constiturem um tribunal re-
volucionrio, o sentido subjetivo atribudo aos atos pelos
prprios agentes no igual ao liberado pelo direito. J, se
trs desembargadores discutem e decidem acolher o recur-
so em pauta, interpretando os seus prprios atos como jul-
gamento, nesse caso, haver coincidncia entre o sentido
subjetivo e objetivo de suas condutas.
A autoridade jurdica, ao editar normas gerais ou indi-
viduais, no exerccio de sua competncia, tambm costu-
ma dar ao seu ato um sentido. E, semelhana do verifica-
do relativamente a todas as demais condutas humanas, pode
ou no haver identidade entre o sentido subjetivo e o obje-
tivo. Isso representa uma particularidade do objeto da cin-
cia jurdica: a norma pode fazer-se acompanhar de infor-
maes mais ou menos claras sobre como o seu editor pre-
tende v-la interpretada. Os objetos das cincias naturais,
por certo, no tm de longe igual possibilidade. Plantas,
animais, energias no comunicam minimamente ao cien-
tista a sua prpria classificao, mas simplesmente exis-
tem. A assinalao de tal particularidade da cincia jurdi-
ca serve de advertncia aos doutrinadores, a quem cabe
permanentemente conferir se coincide o sentido subjetivo
atribudo pela autoridade jurdica ao seu prprio ato e o
objetivo decorrente da ordem jurdica em vigor.
48
12. Classificao da cincia do direito
O objeto da cincia jurdica compreende as normas pos-
tas pelas autoridades competentes, observado o princpio me-
todolgico fundamental, ou seja, excludos do mbito de
interesse do cientista jurdico os fatores especificamente so-
ciais, econmicos, culturais, morais ou polticos interferen-
tes na produo da norma e tambm os valores prestigiados
em sua edio. Esclarece, contudo, Kelsen que as condutas
humanas, enquanto determinadas por normas jurdicas, so
igualmente objeto do conhecimento do direito.
As condutas humanas so descritas e estudadas em
diversas cincias, como a sociologia, a psicologia e o di-
reito. H, entretanto, uma distino fundamental entre a
cincia jurdica, de um lado, e as demais cincias sociais:
o princpio ordenador dos respectivos enunciados. Quan-
do o socilogo se debrua sobre as relaes humanas de
seu objeto, a assertiva derivada do ato de conhecimento
estabelece entre a referncia a dois fatos uma ligao de
causa e efeito. A sociologia poderia, por hiptese, susten-
tar que altas taxas de desemprego implicam aumento de
criminalidade. Nesse caso, dois dados da realidade so re-
lacionados, sendo um causa (elevao da taxa de desem-
prego) e outro efeito (aumento da criminalidade). Operam
os cientistas sociais, nesse contexto, com o princpio da
causalidade.
Enunciados pertinentes s condutas humanas, nos
quais se afirma a derivao de determinadas conseqn-
cias da verificao de certos fatos, no so essencialmente
diversos dos formulados pelas cincias naturais acerca de
seu objeto. Ao se afirmar na fsica, por exemplo, que o
aquecimento da gua, a cem graus Celsius, causa a sua
49
l
transformao do estado lqido para o gasoso, relacio-
nam-se dois fatos, sendo um causa (o aquecimento) e o
outro efeito (a evaporao). Ora, assim sendo, trata-se de
enunciado rigorosamente idntico, em sua forma, das
cincias sociais causais. Psicologia e sociologia, tanto quan-
to a fsica, qumica e biologia, so conhecimentos sobre
relaes de causalidade. H entre elas diferenas apenas
de grau, mas no de princpio.
J a cincia jurdica opera os seus enunciados a partir de
princpio substancialmente diverso. As ligaes entre ante-
cedente e conseqente, estabelecidas em proposies jurdi-
cas, no afirmam causalidades. Ao enunciar que o furto deve
ser punido com recluso de um a quatro anos e multa, o
penalista no est pretendendo a conduta de subtrao de
coisa alheia mvel como causa da punio, nem esta como
efeito do ilcito. Estabelece-se entre esses dois fatos- o fur-
to e a punio- um liame diferente, denominado em Kelsen
imputao. A sano no causada pela conduta proibida;
apenas deve ser aplicada diante de prova de tal conduta.
A cincia do direito, dessa maneira, distancia-se dos de-
mais gneros de conhecimentos ocupados com o comporta-
mento dos homens, para se aproximar, por exemplo, da tica,
tambm uma cincia operativa do princpio da imputao,
cujo objeto so as normas da moral ( 1960: 118/119)
39

39. "Quando se procede anlise das nossas afirmaes sobre a con-
duta humana, verifica-se que ns conexionamos os atos de conduta humana
entre si e com outros fatos, no apenas segundo o princpio da causalidade,
isto , como causa e efeito, mas tambm segundo um outro princpio que
completamente diferente do da causalidade, segundo um princpio para o
qual ainda no h na cincia uma designao geralmente aceita. Somente se
possvel a prova de que um tal princpio est presente no nosso pensamen-
to e aplicado por cincias que tm por objeto a conduta dos homens entre
50
Na classificao kelseniana, as cincias se dividem, se-
gundo o seu objeto, em naturais ou sociais, encontrando-se
o direito evidentemente nesta ltima categoria. Isso porque
seu objeto alcana as condutas dos homens, embora sejam
tratadas enquanto contedo de normas jurdicas. A classifi-
cao mais importante e significativa para Kelsen, entretan-
to, leva em conta o princpio fundamental do conhecimen-
to, e, quanto a tal critrio, tm-se cincias causais e nor-
mativas. O direito se situa entre as da ltima espcie. Em
parte, os dois padres classificatrios se interpenetram, mas,
embora se possam qualificar certos conhecimentos como
sociais e causais (a sociologia, a psicologia etc.), no existe
nenhum que se possa chamar de cincia natural normativa.
A ambigidade da expresso escolhida por Kelsen para
denominar a categoria a que pertence o direito - cincia
normativa - obriga ressalvar que esse conhecimento
(como, alis, qualquer outro) no prescreve condutas, mas
to-somente examina os contornos da determinao ex-
pressa em normas. Assim como a tica, o direito cincia
social normativa no porque estabeleceria normas, mas sim
porque estrutura os seus enunciados a partir do princpio
da imputao (1960: 133)
40

si enquanto determinada por normas, ou seja, que tm por objeto as normas que
determinam essa conduta, que teremos fundamento para considerar a socie-
dade como uma ordem diferente da da natureza e para distinguir das cincias
naturais as cincias que aplicam na descrio do seu objeto este outro princpio
ordenador, para considerar estas como essencialmente diferentes daquelas."
40. "Se estas cincias (tica e Cincia Jurdica) so designadas como
cincias normativas, isto no significa que elas estabeleam normas para a
conduta humana e, conseqentemente, prescrevem uma conduta, confiram
competncia para ela ou positivamente a permitam, mas que elas descre-
vem certas normas, postas por atos humanos, e as relaes entre os homens
atravs delas criadas."
51
13. Princpio da imputao e princpio da
causalidade
As afirmaes cientficas tm a forma de juzos hipo-
tticos, quer dizer, sustentam que determinada conseqn-
cia est ligada a certo pressuposto. Ou, em outros termos,
se verificada a hiptese, ento o conseqente tambm se
verifica ou deve se verificar. As cincias causais apresen-
tam seus enunciados sob a forma correspondente ao prin-
cpio da causalidade (se A , ento B ), enquanto as
normativas o fazem atendendo ao da imputao (se A ,
ento B deve ser). Qualquer proposio da cincia qumi-
ca, por exemplo, pode ser reduzida sustentao de um
conseqente necessrio: se, mantido o volume do gs, au-
menta a temperatura (se A e), ento a presso tambm au-
menta (ento B e). A cincia jurdica, por outro lado, cons-
titui-se de proposies estruturadas como sustentao ~ e
um conseqente prescrito: se o devedor no paga sua obn-
gao (se A e), ento deve ser movida a execuo forada
de seu patrimnio (ento B deve ser).
Distinguem-se basicamente os dois princpios pela
natureza da conseqncia. O efeito, na relao causal, no
a descrio do estabelecido por ato de vontade dos titula-
res de competncia jurdica, tal como se verifica com a
sano na relao normativa. Desse modo, como independe
da vontade humana, o conseqente na relao causal ne-
cessariamente segue o antecedente na rbita do ser. Se tanto
no ocorre, o enunciado falso e deve ser substitudo. Ou
seja, se a gua aquecida a cem graus no evaporar, a afir-
mao de que o lqido nessas condies se evapora perde
inteiramente a sua pertinncia (veracidade). J, por outro
lado, como o conseqente na relao de imputao se re-
52
fere a uma manifestao de vontade, o fato de a prescrio
no se verificar efetivamente no torna falsa a proposio
de que ela deveria ocorrer (Kelsen, 1960: 135)
41
So dois
assuntos diferentes: se a sano ou no aplicada e se ela
deveria ou no ser aplicada.
Outra diferena entre a relao de causalidade e a da
imputao consiste na limitao desta contraposta
infinitude daquela. Toda causa simultaneamente efeito de
outra causa e todo efeito, por sua vez, causa novo efeito. Os
eventos do mundo do ser pertencem a uma cadeia de suces-
ses, em que cada um causado pelo anterior e tem por
efeito o posterior; ou, o que o mesmo, cada evento efeito
do anterior e causa do posterior. Estabelecer o ponto de
incio ou de trmino dessa cadeia no tem sentido racional,
perante a noo de causalidade. A mesma infinitude no se
encontra, no entanto, na relao de imputao. Ao contr-
rio, o antecedente (a hiptese de incidncia da norma) resul-
ta da descrio de um recorte na realidade, de uma defini-
o normativa. No derivao de nenhum outro conse-
qente imputado. Por sua vez, a sano no gera necessa-
riamente novo pressuposto de imputao. H o ponto inicial
e o terminal, claramente definidos na proposio jurdica.
Primitivamente, o homem no teria explicado os fe-
nmenos da natureza de acordo com o princpio da causa-
41. "Quando se descobre um fato que est em contradio com uma
lei natural, deve a lei natural ser posta de parte pela cincia, como falsa, e
ser substituda por uma outra que corresponda ao fato. A conduta antijurdica,
porm, quando a sua freqncia no ultrapasse uma certa medida, no cons-
titui de forma alguma razo para a cincia jurdica considerar como no
vlida a norma jurdica violada por essa conduta e para substituir a sua
proposio jurdica, descritiva do Direito, por uma outra."
53
lidade, mas segundo o da imputao. Para Kelsen, o ho-
mem primitivo interpretava as condies desfavorveis da
natureza, como m colheita ou intempries, como castigo
aplicado pela conduta indevida dos membros da tribo. De
modo similar, tomava as condies favorveis como pr-
mio por boa conduta. Procedia-se, pois, interpretao
scio-normativa da natureza. curioso, ressalta, que a pa-
lavra escolhida pelos antigos gregos para nomear a noo
de causa tenha sido a mesma utilizada para culpa. Lenta-
mente, contudo, o homem foi constatando que os eventos
naturais no derivam de normas estabelecidas pela vonta-
de humana ou supra-humana, e terminou por formular o
princpio da causalidade.
14. Carter constitutivo da cincia do direito
As autoridades jurdicas pem as normas, exercitando
as competncias em que se encontram investidas. Este o
material bruto com que lida o cientista do direito. As nor-
mas so postas, no entanto, sem que haja necessria corre-
lao lgica entre elas. Ao se examinarem as diferenas
entre normas jurdicas e proposies jurdicas (item 3) e a
questo das antinomias (item 1 0), assentou-se que Kelsen
no considera possvel aplicar ordem jurdica, diretamen-
te, os princpios norteadores do pensamento lgico.
Em interessante correspondncia mantida com Ulrich
Klug, um dos pioneiros da investigao sobre lgica jur-
dica, Kelsen claramente sustenta a inviabilidade de um tal
projeto epistemolgico (Kelsen-Klug, 1981). Para ele, o
direito, enquanto conjunto de normas jurdicas- isto , o
direito positivo - no tem lgica. Afirma que a natureza
dos princpios lgicos no permite a sua aplicao seno a
54
atos de pensamento que possam ser verdadeiros ou falsos.
Ora, as normas so atos de vontade, insuscetveis de
valorao como verdadeiros ou falsos. Nem sequer seria
possvel a aplicao analgica dos princpios lgicos
ordem jurdica, posto no existir qualquer analogia entre a
verdade de enunciados com o sentido de atos de pensa-
mento e a validade de normas. Nem, por outro lado, pode-se
estabelecer qualquer liame analgico entre veracidade de
enunciados cognitivos e obedincia s normas jurdicas.
A lgica se aplica, unicamente, na formulao de pro-
posies jurdicas. Estas, como so enunciados descriti-
vos de normas, podem ser verdadeiras ou falsas, caso repro-
duzam com ou sem fidelidade a prescrio. Os princpios
lgicos aplicveis s proposies jurdicas no se diferen-
ciam, essencialmente, dos utilizados pela cincia natural:
a mesma lgica clssica, nascida em Aristteles, que ser-
vir formulao da cincia do direito. Kelsen nega a exis-
tncia de uma lgica especialmente jurdica. Para ele, no
somente sem sentido cogitar de qualquer tipo de lgica
na criao do direito, como tambm de uma lgica prpria
para a descrio das normas. Esse entendimento, expresso
em correspondncias trocadas com Ulrich Klug, ele man-
teve em sua obra pstuma (1979: 263 e 349)
42

42. "O pressuposto fundamental dos princpios da Lgica tradicional
aplicados verdade de enunciados que existem enunciados verdadeiros e
falsos, quer dizer: h enunciados que tm a qualidade de ser verdadeiros ou
falsos. Enunciados que so verdadeiros ou falsos so o sentido de atos de
pensamento. Normas so, porm, o sentido de atos da vontade dirigidos
conduta de outrem e, como tais, nem so verdadeiras nem falsas e, por con-
seguinte, no subordinadas aos princpios da Lgica tradicional, contanto
que estes sejam relacionados com verdade ou falsidade.( ... ) Por conseguin-
te, no se pode falar, especificamente, de uma Lgica jurdica. a
55
Ao estudar o material bruto derivado dos atos de von-
tade expressos em normas jurdicas, a cincia do direito
deve descrev-lo como um sistema lgico. As antinomias
perdem o sentido de contradio atravs da cincia jur-
dica, que identifica a ordem positiva como um sistema
dinmico de normas, abstraindo o seu contedo e rela-
cionando-as pela trama de competncias para a sua pro-
duo. O resultado ser a prpria constituio da ordem
jurdica. Nesse diapaso, ao considerar o conhecimento
como constitutivo de seu objeto, Kelsen revela seu perfil
neokantiano ( 1960: 112)
43

15. Hermenutica kelseniana
Distingue Kelsen duas espcies de interpretao. De
um lado, a autntica, realizada pelo rgo com competn-
cia para aplicar a norma jurdica, e, de outro, a no autn-
Lgica Geral que tem aplicao tanto s proposies descritivas da cincia
do Direito - at onde a Lgica Geral aqui aplicvel - quanto s
prescribentes normas do Direito."
43. "Tambm verdade que, no sentido da teoria do conhecimento de
Kant, a cincia jurdica como conhecimento do Direito assim como todo o
conhecimento, tem carter constitutivo e, por conseguinte, produz o seu
objeto na medida em que o apreende como um todo com sentido. Assim
como o caos das sensaes s atravs do conhecimento ordenador da cin-
cia se transforma em cosmos, isto , em natureza como um sistema unitrio,
assim tambm a pluralidade das normas jurdicas gerais e individuais pos-
tas pelos rgos jurdicos, isto , o material dado cincia do Direito, s
atravs do conhecimento da cincia jurdica se transforma num sistema uni-
trio isento de contradies, ou seja, numa ordem jurdica. Esta produo,
porm, tem um puro carter teortico ou gnoseolgico. Ela algo comple-
tamente diferente da produo de objetos pelo trabalho humano ou da pro-
duo do Direito pela autoridade jurdica."
56
tica, procedida pela cincia do direito e pelas pessoas e:-'
geral. A interpretao que o Legislativo faz da Constitui-
o, ao editar leis ordinrias, a do Executivo relativamente
a estas ltimas, ao baixar o decreto regulamentar, e a do
Judicirio pertinente s normas gerais em vigor, para pro-
ferir decises (editar normas individuais), tm natureza
substancialmente diversa da interpretao doutrinria, a
cargo da cincia do direito. Esta, por sua vez, tem a mesma
natureza da interpretao que as pessoas fazem das nor-
mas jurdicas, para as obedecer.
A existncia de uma margem de indeterminao rela-
tiva, por outro lado, inerente positivao de normas
jurdicas. Quer dizer, a autoridade superior, ao baixar nor-
ma geral, no pode predeterminar todo o contedo das
normas individuais correspondentes aplicao de sua
vontade normatizada. Sempre haver matrias a serem de-
cididas pela autoridade inferior (Kelsen, 1960: 337)
44
A
Constituio no pode determinar, de modo completo e
exaustivo, o contedo da lei e esta no pode vincular, em
termos absolutos, o contedo da deciso judicial. Verifica-
se tanto a hiptese de indeterminao intencional, em que,
implicitamente, concede-se autoridade, com competn-
cia para aplicar a norma interpretanda, o poder para resol-
44. "No processo em que uma norma jurdica geral positiva indivi-
dualizada, o rgo que aplica a norma jurdica geral tem sempre necessa-
riamente de determinar elementos que nessa norma geral ainda no esto
determinados e no podem por ela ser determinados. A norma jurdica geral
sempre uma simples moldura, dentro da qual h-de ser produzida a norma
jurdica individual. Mas esta moldura pode ser mais larga ou mais estreita.
Ela o mais larga possvel quando a norma jurdica geral positiva apenas
contm a atribuio de poder ou competncia para a produo da norma
jurdica individual, sem preestabelecer o seu contedo."
57
ver certas questes, como tambm a de indeterminao no
intencional, assim a derivada da pluralidade de significa-
es das palavras, da distncia entre a real vontade da au-
toridade competente e a expresso lingstica da norma,
ou ainda de antinomias.
Em razo da necessria indeterminao relativa da
norma jurdica, ela pode ser metaforicamente referida como
uma moldura, dentro da qual se acomodam muitos signifi-
cados ( 1960: 466/467)
45
A interpretao no autntica
cognoscitiva, isto , a realizada pela cincia do direito, fixa
os limites da moldura de significados, pertinentes norma
interpretanda. No entanto, o conhecimento cientfico do
direito no pode ir alm. Ou seja, uma vez encontradas
todas as mltiplas significaes atribuveis a dada norma,
fixada a respectiva moldura, cessa a tarefa da cincia jur-
dica. Nas hipteses especficas em que essa mesma norma
for aplicada, evidentemente apenas um desses significa-
dos prevalecer, mas em decorrncia de um ato de vontade
da autoridade competente e no de qualquer ato cognos-
citivo da cincia jurdica ( 1960: 467)
46

A diferena entre a interpretao no autntica produ-
zida pela cincia jurdica e a autntica est ligada nature-
za do ato. A primeira se realiza atravs do conhecimento,
45. "O Direito a aplicar forma, em todas estas hipteses, uma moldura
dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que con-
forme ao Direito todo o ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldu-
ra, que preencha esta moldura em qualquer sentido possvel."
46. " ... a interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a
uma nica soluo como sendo a nica correta, mas possivelmente a vrias
solues que - na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar
- tm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo
no ato do rgo aplicador do Direito - no ato do tribunal, especialmente."
58
ato cognoscitivo, enquanto a segunda traduz o exerccio
de competncia jurdica. H, por assim dizer, um momen-
to cognoscitivo na interpretao autntica, mas ela es-
sencialmente ato de manifestao de vontade.
A particularidade da hermenutica kelseniana se re-
vela na afirmao da pluralidade de significaes cientifi-
camente pertinentes de cada norma jurdica. Rejeita-se, com
firmeza, a possibilidade de a cincia encontrar o sentido
nico da norma interpretanda. A hermenutica tradicional
- chame-se assim - reduz-se discusso sobre o mto-
do exegtico mais adequado para se alcanar a verdade
contida na norma, algumas vertentes propondo a pesquisa
dos fatores histricos, outras pressupondo a logicidade do
sistema normativo etc. Kelsen desqualifica tal discusso.
Todas as significaes reunidas na moldura relativa nor-
ma tm rigorosamente igual valor, para a cincia jurdica.
Quando o rgo aplicador do direito opta por atribuir
norma interpretanda uma das significaes emolduradas,
no realiza ato de conhecimento, mas manifesta sua von-
tade (Kelsen, 1960: 467)
47

4 7. "A interpretao deveria desenvolver um mtodo que tornasse
possvel preencher ajustadamente a moldura prefixada. A teoria usual da
interpretao quer fazer crer que a lei, aplicada ao caso concreto, poderia
fornecer, em todas as hipteses, apenas uma nica soluo correta (ajusta-
da) e que a justeza (correo) jurdico-positiva desta deciso fundada na
prpria lei. Configura o processo desta interpretao como se se tratasse
to-somente de um ato intelectual de clarificao e compreenso, como se 0
rgo aplicador do Direito apenas tivesse que pr em ao o seu entendi-
mas no a sua vontade, e como se, atravs de uma pura
atividade de mteleco, pudesse realizar-se, entre as possibilidades que se
apresentam, uma escolha que correspondesse ao Direito positivo, uma es-
colha correta Uusta) no sentido do Direito positivo."
59
Alm disso, como se cuida de ato de vontade, o rgo
aplicador do direito pode atribuir norma at mesmo um
sentido no compreendido na moldura delineada pela ci-
ncia jurdica; pode, com efeito, interpretar a norma de
modo absolutamente rejeitado pelos cientistas do direito.
A interpretao autntica no est limitada pela cognos-
citiva (1960: 471)
48
Diante da constatao de que certa
autoridade interpretou a lei de forma indevida, as pessoas
esto habituadas a apontar o recurso ao Judicirio como o
meio de corrigir a distoro. Ora, os juzes tambm podem
eventualmente interpretar a lei no mesmo sentido, e a de-
ciso, uma vez transitada em julgado, tornar-se- definiti-
va e inquestionvel. Tambm eles esto exercendo uma
competncia - alis de dupla face, como j examinado
(item 10) -,e expressando vontade.
A cincia do direito, portanto, deve apenas elencar os
possveis sentidos da norma jurdica em estudo, superan-
do a fico da nica interpretao correta ( 1960: 4 72/4 73 )
49

Com isso, at contribuiria indiretamente para o aumento
da segurana jurdica, ao revelar a imperfeio da obra do
legislador. O pensamento kelseniano nega decididamente
48. "A propsito importa notar que, pela via da interpretao autnti-
ca, quer dizer, da interpretao de uma norma pelo rgo jurdico que a tem
de aplicar, no somente se realiza uma das possibilidades reveladas pela
interpretao cognoscitiva da mesma norma, como tambm se pode produ-
zir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a
aplicar representa."
49. "A interpretao jurdico-cientfica tem de evitar, com o mximo
cuidado, a fico de que uma norma jurdica apenas permite, sempre e em
todos os casos, uma s interpretao: a interpretao correta. Isto uma
fico de que se serve a jurisprudncia tradicional para consolidar o ideal da
segurana jurdica."
60
a natureza cientfica de enunciados afirmativos de um ver-
dadeiro significado da norma jurdica, em detrimento de
outro ou outros tambm possveis.
Muitos doutrinadores autodenominados kelsenianos se
contentam com o Kelsen da primeira pgina do Teoria Pura
do Direito. Consideram pertinente o princpio metodo-
lgico fundamental, de abstrao dos fatores interferentes
na produo normativa e de neutralidade ideolgica; mas
nem sequer demonstram conhecer quais so as reais e lti-
mas implicaes desse postulado metdico, especialmen-
te no tocante s funes meramente elencativas da cincia
que se pode construir a partir dele. No cabe, no entanto,
acolher a filosofia do direito kelseniana pela metade. A acei-
tao do princpio metodolgico fundamental exige exata-
mente uma hermenutica que negue a possibilidade de a
cincia definir o nico sentido correto da norma jurdica.
A deciso judicial , para Kelsen, a edio de uma
norma jurdica individual. O mesmo corte epistemolgico
e axiolgico exigido no exame das normas gerais, portan-
to, tambm haver de ser adotado no exame das decises
judiciais. Isto , as razes pelas quais o juiz atribui nor-
ma aplicanda um determinado sentido so de ordem psi-
colgica, ideolgica, sociolgica, cultural, moral etc. No
interessam, desse modo, ao cientista do direito. O seu co-
nhecimento reduzido identificao das vrias signifi-
caes que se pode relacionar a cada disposio normativa,
exatamente porque lhe vedado investigar o pr-normativo
e o metanormativo, campos em que se poderia encontrar a
explicao para a escolha do juiz. A teoria kelseniana, por
ser extraordinariamente lgica, impede a rejeio parcial
de suas proposies, sem incorrer em falcias incon-
tornveis (cf. Coelho, 1994).
61
A hermenutica de Kelsen, no entanto, embora seja
decorrncia necessria do princpio metodolgico funda-
mental, termina por empobrecer enormemente a sua
epistemologia e frustra todos quantos se dispuseram a
acompanh-lo com entusiasmo, ao longo da teoria pura.
Mas, por outro lado, ela configura, na feliz expresso de
Ferraz Jr. (1988: 238/239)
50
, um desafio filosofia jurdi-
ca; desafio esse que criou as condies para uma extraor-
dinria revoluo na epistemologia do direito.
50. "Com isso, porm, Kelsen frustra um dos objetivos fundamentais
do saber dogmtico, desde que ele foi configurado como um conhecimento
racional do direito. Ainda que lhe atribuamos um carter de tecnologia, de
saber tecnolgico, a sua produo terica fica sem fundamento, aparecendo
como mero arbtrio. No teria, pois, realmente, nenhum valor racional pro-
curar um fundamento terico para a atividade metdica da doutrina, quan-
do esta busca e atinge o sentido unvoco das palavras da lei? Seria um con-
tra-senso falar em verdade hermenutica? Enfrentar esta questo constitui o
que chamaramos, ento, de o desafio kelseniano."
62
KELSEN NA FILOSOFIA JURDICA
16. Concluso
Um dos momentos mais significativos do pensamento
filosfico do sculo XX se encontra no ltimo aforismo do
Tractatus Logico-philosophicus, de Wittgenstein, segun-
do o qual: "sobre aquilo de que no se pode falar, deve-se
calar" (Wovon man nicht sprechen kann, darber muss man
schweigen; 1921: 281 ). A filosofia, uma vez mais, indaga-
va sobre si prpria e sobre a pertinncia de seus resulta-
dos. Os enunciados metafsicos, se no podem ser verdadei-
ros ou falsos, porque nem sequer tm sentido, no devem
ser formulados. Wittgenstein, aps a publicao da obra, re-
nuncia herana do pai e se emprega como ajudante de
jardineiro do Mosteiro de Htteldorf. Seu silncio se reves-
te de profundo significado filosfico: a advertncia era para
valer. Se a filosofia cuida do que vai alm da experincia
emprica e trata do indizvel, ento nada pode afirmar de
seguro sobre o seu objeto e deve simplesmente emudecer.
Tempos depois, Wittgenstein retoma filosofia como
professor de Cambridge e passa a dedicar-se a temas dife-
rentes, assumindo inclusive posies opostas do Tractatus
(cf. Stegmller, 1960: 430/435). Parece, desse modo, que-
rer preservar a integridade de sua propositura sobre o si-
lncio acerca das questes filosficas. Os compndios de
63
filosofia falam de um primeiro Wittgenstein, envolvido com
o projeto de discutir as possibilidades da metafsica, atra-
vs do estudo da estrutura lgica dos enunciados em sua
funo afigurativa; e de um segundo Wittgenstein, mais
flexvel, crtico da funo descritiva da linguagem, uma
ferramenta de mltiplos usos. Ao trat-lo como dois fil-
sofos, a filosofia presta homenagem a um seu ilustre re-
presentante e reconhece a seriedade da advertncia de se
calar acerca do indizvel.
O primeiro Wittgenstein exerceu forte influncia na
linha mestra condutora do pensamento dos tericos do
Crculo de Viena. Essa escola, reunindo pensadores de di-
versas reas do conhecimento, como a fsica, matemtica,
economia e a prpria filosofia, realou a noo de falta de
sentido dos enunciados postos alm da experincia emprica
e se preocupou com a possibilidade de criao de uma ln-
gua ideal para a cincia. Considerado por alguns mera in-
terpretao empirista e parcial do primeiro Wittgenstein, o
positivismo lgico do Crculo de Viena tem a sua impor-
tncia reconhecida mesmo pelos que reputam fracassados
seus principais empreendimentos tericos ( cf. Lacoste,
1988: 39)
51

51. "As teses do positivismo lgico esto no centro da filosofia con-
tempornea no por serem sua verdade, sua ltima palavra- a maioria dos
pensamentos importantes, em sua prpria brutalidade, representam uma ten-
tativa que precisa ser feita, uma aventura necessria. O fracasso do
positivismo lgico enquanto movimento no foi intil; o prprio exemplo
do fracasso til que permite mostrar no que uma posio sedutora insus-
tentvel. Essa corrente to necessria filosofia contempornea quanto o
ceticismo o para a filosofia clssica, pois constitui um desafio permanente
lanado confuso metafsica e facilidade retrica, justamente em nome
das exigncias da racionalidade."
64
De qualquer forma, a stima e ltima proposio do
Tractatus - "sobre aquilo de que no se pode falar, deve-
se calar" - um significativo ponto de referncia para
toda a epistemologia no sculo XX, inclusive a kelseniana.
Kelsen conheceu Wittgenstein e travou relaes com
os tericos do Crculo de Viena; mas, independentemente
desses dados biogrficos, pode-se afirmar que a teoria pura
do direito se liga quela proposio wittgensteiniana,
referencial da epistemologia de seu tempo ( cf. Ferraz Jr.,
1988: 238)
52
Ou seja, Kelsen prope que, uma vez de-
monstrada a impossibilidade de se superar cientificamente
a multiplicidade de sistemas morais, ento o mais correto
para a doutrina renunciar avaliao da justia ou injus-
tia da ordem jurdica. Por outro lado, se a eliminao de
diferenas nas interpretaes da mesma norma jurdica no
se pode fazer pela cincia, mas apenas por ato de vontade,
ento doutrina cabe unicamente elencar as muitas signi-
ficaes atribuveis norma, silenciando quanto maior
ou menor pertinncia destas. Em suma, para ele, o que no
se pode falar sobre o direito positivo, com consistncia ci-
entfica, deve-se calar. Representa, sua maneira, uma
aprimorada manifestao do esprito cientificista do direi-
to. Isto , embora Kelsen seja consciencioso no respeito
aos limites do que se pode esperar do conhecimento cien-
tfico, ele representa inegavelmente a crena na possibili-
dade de construo de um conhecimento rigoroso, confivel
e verdadeiro acerca dos contedos de normas jurdicas.
52. "Numa analogia a um texto final de uma obra de Wittgenstein,
lgico com que Kelsen privou em seus tempos de Viena, segundo o qual o
que no se pode falar, deve-se calar, poderamos dizer que para o nosso
jurista, o que a cincia jurdica no pode descrever, deve omitir."
65
Tal esprito se pode identificar, com variados graus de
explicitao, em muitos pensadores da civilizao moder-
na ocidental. De fato, desde que Hume formulou, em 1739,
a impossibilidade de se fundarem empiricamente os enun-
ciados axiolgicos
5
\ o direito, progressivamente diferen-
ciado da moral, passou a ser visto como o produto de uma
deciso, expresso da vontade de autoridades. Nesse sen-
tido, o homicdio, por exemplo, apenas crime porque se
legislou definindo certa pena sua prtica.
Antes de Hume, formulaes jusnaturalistas afirma-
vam a possibilidade de se conclurem racionalmente da
natureza humana os postulados direcionadores das condu-
tas em sociedade. O homicdio crime, segundo essas con-
cepes, porque o respeito vida integra de alguma forma
a natureza tica da humanidade. Claro que a separao
humeniana entre o mundo do ser e o do dever ser, que vem
encontrar em Kelsen decidida aceitao, no excluiu por
53. "Reason is the discovery of truth or falsehood. Truth or falsehood
consists in an agreement or disagreement either to the real relations of ideas,
or to real existence and matter of fact. Whatever therefore is not susceptible of
this agreement or disagreement, is incapable o f being true or false, and can
never be an object of our reason. Now, it is evident our passions, volitions,
and actions, are not susceptible of any such agreement or disagreement; being
original facts and realities, complete in themselves, and implying no reference
to other passions, volitions and actions. lt is impossible, therefore, they can be
pronounced either true or false, and be either contrary or conformable to reason.
This argument is of double advantage to our present purpose. For it proves
directly, that actions do not derive their merit from a conformity to reason, nor
their blame from a contrariety to it; and it proves the same truth indirectly, by
showing us, that as reason can never immediately prevent or produce any
action by contradicting or approving of it, it cannot be the source of moral
good and evil, which are found to have that influence" ("A treatise of Human
Nature", extrado de Moris, 1959: 188; essa passagem de Hume se encontra
parcialmente reproduzida em Kelsen, 1979: 1081109).
66
completo a teoria do direito natural do cenrio do pensa-
mento filosfico, jusfilosfico ou poltico da era moderna
e contempornea. Ainda hoje, contribuies como a de
Rawls, extraordinariamente prestigiadas, revelam a sobre-
vivncia e o revigoramento de formulaes aparentadas
ao jusnaturalismo.
O autor norte-americano, criador da teoria da justia como
eqidade ifaimess), recupera a noo de contrato social, que
uma categoria originariamente jusnaturalista, para apresent-
la sob novo formato: no mais como acordo realizado entre
os homens na fundao da sociedade poltica, e sim como
formulao racional capaz de renortear as normas sociais, a
partir do conceito de justia. Segundo Rawls, se as pessoas se
pusessem a imaginar como deveria ser estruturada a socieda-
de, mas com total abstrao da funo que cada uma concre-
tamente viria a desempenhar, de modo a assegurar completa
iseno no exerccio racional, ento concluiriam forosamente
pela afirmao de dois princpios: primeiro, o acesso garanti-
do s liberdades fundamentais, de manifestao, de consci-
ncia, de atuao poltica etc.; segundo, as desigualdades se-
riam admissveis se proveitosas para todos, em especial para
os desfavorecidos (cf. Rawls, 1971: 11)
54

54. "My aim is to present a conception of justice which generalizes
and carries to a higher levei of abstraction the familiar theory o f the social
contract as found, say, in Locke, Rousseau, and Kant. In order to do this we
are not to think of the original contract as one to enter a particular society or
to set up a particular form of govemment. Rather, the guiding idea is that
the principies of justice for the basic structure of society are the object of
the original agreement. They are the principies that free and rational persons
concemed to further their own interests would accept in an initial position
of equality as defining the fundamental terms of their association. These
principies are to regulate ali further agreements; they specify the kinds of
67
Embora Rawls no chegue a tratar especificamente dos
pressupostos epistemolgicos de sua teoria, pode-se iden-
tificar claramente a recorrncia aos fundamentos gerais do
direito natural. A afirmao de que a licitude ou ilicitude
de certo comportamento se pode sustentar na natureza dos
homens reclama um conhecimento do direito similar ao
das cincias naturais. Se estamos sujeitos atuao de for-
as ticas tal como estamos de foras fsicas, ento enun-
ciar que o homicdio crime envolveria operao mental
idntica formulao da lei da gravidade. Essa similitude
fica particularmente notvel em posies jusfilosficas mais
explicitamente naturalistas, como a teoria do direito
quntico, por exemplo (Telles Jr., 1971). O cientificismo
do direito se revela, assim, de algum modo presente tam-
bm no jusnaturalismo. Este, alis, um significativo pon-
to em comum a marcar Kelsen e a teoria do direito natural:
ambos consideram possvel o conhecimento cientfico do
contedo de normas jurdicas. A diferena se estabelece
no mtodo, apontando o pensamento kelseniano para a
pureza, e os jusnaturalistas para a relevncia da dimenso
moral da natureza humana.
A teoria pura do direito , assim, o pice da trajetria
tpica da modernidade, no sentido da tentativa de alicerar
na cincia o conhecimento da organizao da sociedade
estabelecida atravs de normas. Modernidade no pro-
priamente um perodo ou era histrica, mas um paradigma
a reunir os elementos comuns cultura ocidental desde o
sculo XVI, quando comeou a se delinear enquanto pro-
social cooperation that can be entered into and the forms of govemment
that can be established. This way of regarding the principies of justice I
shall call justice as faimess."
68
jeto. A intelectualidade contempornea, em muitas reas,
tem-se preocupado em refletir se o paradigma da moder-
nidade j no teria esgotado suas possibilidades de sinteti-
zar a manifestao do esprito humano correspondente ao
largo perodo histrico a que se refere; se no estaria a
cultura em vias de transio a outro paradigma, o da ps-
modernidade.
Boaventura de Souza Santos, nesse contexto, situa
Kelsen no segundo perodo da modernidade, o denomina-
do modernismo. Lembra o proposto por Andreas Huyssen,
para quem a mais relevante caracterstica desse perodo,
em matria de esttica, o medo do contgio pela poltica,
moral ou cultura de massa ou popular (anxiety of conta-
mination ). Ressalta, ento, que o mesmo conceito teria
pertinncia estendido teoria pura do direito (Santos, 1993:
88/89)
55
primeira vista, pois, na transio para o ps-
moderno, especificamente no processo pertinente
epistemologia jurdica, parece no haver campo para qual-
quer influncia da esgotada formulao kelseniana.
Penso, contudo, que a contribuio de Kelsen para-
doxal. Se, de um lado, inegavelmente, ele levou o projeto
de construo da cincia do direito s ltimas conseqn-
cias - e o fez com absoluto rigor, mtodo, logicidade e
destreza -, de outro, criou as condies tericas para a
superao do mesmo projeto. Ao pretender expandir at
os seus limites a afirmao da possibilidade do conheci-
mento cientfico do direito, Kelsen acabou revelando tais
55. "The same anxiety of contamination is also present in the
development of a formalist legal science opposed to any form of
nonprofessional legal knowledge. which finds its extreme and most
sophisticated expression in Kelsen's pure theory of Iaw."
69
limites e pondo a nu as insuficincias dessa propositura
epistemolgica. O paradoxo exsurge claro em sua her-
menutica, no desafio kelseniano. Ora, se o conhecimento
do direito somente seria cientfico se reduzido apresen-
tao do elenco das significaes atribuveis a cada norma
jurdica, impondo-se total silncio na questo acerca de
qual delas deveria prevalecer sobre as demais, ento no
se pode conhecer com rigor o exato contedo das normas,
j que afirmar o seu sentido nico funo no cientfica.
O empreendimento da teoria pura do direito um fra-
casso. Nenhum doutrinador, na literatura nacional ou es-
trangeira, fiel adepto da hermenutica kelseniana. A con-
cluso pela impossibilidade de definio cientfica do con-
tedo das normas jurdicas , contudo, pea essencial na
teoria de Kelsen (item 15). Seu fracasso, no entanto, tal
como o do positivismo lgico em relao filosofia con-
tempornea, tem extraordinria importncia para o desen-
volvimento da filosofia do direito, porque a pe diante de
sua questo fundamental, desde o fim do sculo XX- ou,
se preferir, na atual transio para a ps-modernidade. a
questo sobre a natureza do conhecimento do contedo de
normas jurdicas. Ao se debruar sobre o significado atri-
buvel norma, o doutrinador no parece produzir qual-
quer tipo de conhecimento cientfico, mas sim um conhe-
cimento de carter tecnolgico ( cf. Ferraz Jr., 1980: 811
118; Coelho, 1992: 13/23). Tal reorientao do sentido geral
da epistemologia jurdica abre um imenso leque de possi-
bilidades tericas. Sem Kelsen, sem a teoria pura, sem o
desafio kelseniano, talvez a filosofia jurdica no estivesse
ainda pronta para a explorao dessas novas e revolucio-
nrias possibilidades.
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