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A fora pedaggica da Ao Civil Pblica e dos termos de ajustamento de conduta.

Resumo ao civil pblica e dos termos de ajuste de conduta so instrumentos processuais que revelam a fragilidade do sistema jurdico na medida em que seu objetivo enfatizar o sentido j fixado no comando da lei com vistas a defini-lo concretamente para situaes futuras. Esta circunstncia demonstrativa da qualidade especial da execuo nas hipteses de seu descumprimento. Mais do que a meno esttica sano e sua exigncia compulsria, preciso exercitar o seu sentido pedaggico pela fora do argumento especfico, como nico caminho que pode levar assimilao dos princpios que vivem na raiz da lei. Abstract The ao civil pblica and the termos de ajuste de conduta are processual instruments which reveal the judicial system fragility, since their main destination is to emphasize the sense already established in the law, in order to define its concrete application to future situations. This circumstance demonstrates the special quality of the execution when they are not spontaneously obeyed. Beyond the static mention of the sanction and its compulsory exigency, it is necessary to exercise its pedagogical destination using the power of the specific argument, as the only way to achieve the assimilation of the principles that live in the laws foundation. No final de 2004, os jornais estamparam as notcias do tsunami, dando nfase impreviso de sua chegada e s mortes que gerou. Uma frase simples ficou guardada e trazida agora na abertura deste trabalho: A gua estava no nvel do cu. E tinha a mesma cor azul escuro. No sabia se era o cu ou o mar fazendo aquilo. 1
1 Lee Srisangad, dono de um bangal na ilha de Phi Phi, devastada pelo maremoto. Folha de So Paulo, quinta-feira, 06 de Janeiro de 2005, p. A 13.

MNICA SETTE LOPES Juza da 12a Vara do Trabalho de Belo Horizonte. Doutora em Filosofia do Direito pela UFMG. Professora dos cursos de graduao e de psgraduao da Faculdade de Direito da UFMG.

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[...] A necessidade do controle da adequao da norma e de seu processo de aplicao percorre variadas etapas do pensamento jurdico e pode ser retomada na mensagem dada ao juiz por meio de dispositivo que se envereda pela tradio como um preceito instrumental, de sobredireito. (...) O percurso para atender aos fins sociais e s exigncias do bem comum no implica caminho de sentido nico".

O objetivo deste trabalho no , certamente, falar da violncia das foras da natureza, mas mostrar como o comportamento humano misturase a estes riscos se no assimila os limites de tutela que a historicidade humana construiu pelo direito. Isto fica patente quando se analisa o modo com a ao civil pblica e os termos de ajuste de conduta se colocam no que concerne sano. Este um tema fundamental que diz respeito a determinada etapa da evoluo do direito brasileiro e, por isto, se apropria daquilo que na natureza das coisas o inesperado, o surpreendente, o cu quando se mistura com o mar. A edio de leis baseia-se em um processo de absoro de dados da realidade, valorados segundo critrios de proteo e/ou de interesse que precisam ser compreendidos, analisados e criticados. Os estudiosos dos direito, desde os tempos mais remotos, procuram indagar se os critrios so justos, se a sano adequada, se o processo para a soluo do conflito acertado2 . As respostas vo sendo dadas a partir da experincia global de cada tempo, num percurso dialtico cujo fim sequer se vislumbra.

A necessidade do controle da adequao da norma e de seu processo de aplicao percorre variadas etapas do pensamento jurdico e pode ser retomada na mensagem dada ao juiz por meio de dispositivo que se envereda pela tradio como um preceito instrumental, de sobredireito. Trata-se do art. 5 da j remota Lei de Introduo ao Cdigo Civil3. No h dvida de que os parmetros definidores da justia do caso concreto so tambm mveis e sero preenchidos pelo juiz a partir do complexo processo de interpretao que retoma a anlise da lei, do caso concreto e dos princpios de tutela que esto na raiz de um e de outro. O percurso para atender aos fins sociais e s exigncias do bem comum no implica caminho de sentido nico. Haver sempre duas linhas de justia que se confrontam e, simultaneamente, interagem: um sentido de justia vinculado s idias de liberdade, de igualdade, de realizao das finalidades essenciais do ser humano que perpassa a histria e a vivncia social das comunidades e um outro que se consuma em tcnica humana de soluo de conflitos, visvel nas leis e nos processos criados para sua aplicao ao caso concreto. O papel que se outorga ao direito relevante, apesar das dificuldades, na medida em que vai estabelecendo meios para consolidar a distribuio de critrios proporcionais ou aproximativos de igualao, numa valorao que embute as diferenas. Os seres humanos s podero ser verdadeiramente iguais quando a todos forem concedidos os mesmos nveis de amplo acesso ao conhecimento ou de aptido para assimilar a informao e os fundamentos sobre as fontes de irradiao
2 Quem tiver curiosidade e quiser fazer uma nica viagem para provar esta alegao, pode ir diretamente ao Plato de As leis. 3 Art. 5 - Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.

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[...] A ao civil pblica e o termo de ajuste de conduta pertencem faixa especial da evoluo do direito, caracterizada pela despersonalizao aparente com vistas atribuio de proteo. O anonimato do destinatrio final da tutela jurdica um recurso para escond-lo dos efeitos perversos que poderiam advir da insolubilidade do conflito fundamental".

da vida. A ao civil pblica e o termo de ajuste de conduta pertencem faixa especial da evoluo do direito, caracterizada pela despersonalizao aparente com vistas atribuio de proteo. O anonimato do destinatrio final da tutela jurdica um recurso para escond-lo dos efeitos perversos que poderiam advir da insolubilidade do conflito fundamental. O acesso justia, como um direito de sustentao geral, pode ficar comprometido pelo poder maior que venha a deter o devedor potencial. Isto ocorre, muito especialmente, quando se trata do direito do trabalho em que a oposio dos interesses entre capital e trabalho um dado irretorquvel. No h necessidade de repisar o tratamento conceitual, terico ou procedimental j tecido com tanta percucincia e acuidade sobre o tema na doutrina brasileira contempornea.4 O ponto de partida, porm, a natureza estrangulada das coisas, principalmente as falcias em torno da teoria e da prtica jurdicas que podem partir de vrias apropriaes, mas que aqui tomam Ferrajoli como referncia: A tica jurdica atravs da qual se l a realidade acaba por tornar impossvel o conhecimento e a crtica no s dos direitos regulados, mas tambm do prprio direito vigente, de que impede captar, de um lado, os aspectos de inefetividade das normas de nvel superior e, de outro, os aspectos de invalidade das normas de nvel inferior. Diante de semelhantes iluses a experincia ensina que nenhuma garantia jurdica pode sustentar-se exclusivamente sobre as normas; que nenhum direito fundamental pode sobreviver concretamente sem o apoio da luta para sua realizao por parte de quem seu titular e da solidariedade com ela de foras polticas e sociais; que, em suma, um sistema jurdico, mesmo quando tecnicamente perfeito, no pode garantir nada."5
4 Para um maior aprofundamento nas questes conceituais e operacionais da ao civil pblica, cf., entre outros, ADAMOVICH, 2005; CSAR, 2005; LISBOA, 2007, MARTINS FILHO, 1997; MARTINS FILHO, 1994; MELO, 2004; OLIVEIRA, 1998; RIBEIRO JNIOR, CORDEIRO, FAVA, CAIXETA, 2006; ROCHA, 1996; SIMN, Sandra Lia. Os desafios do Ministrio Pblico do Trabalho no novo sculo. In: PAIXO, RODRIGUES, CALDAS, 2005, p.363-383. 5 Para um maior aprofundamento nas questes conceituais e operacionais da ao civil pblica, cf., entre outros, ADAMOVICH, 2005; CSAR, 2005; LISBOA, 2007, MARTINS FILHO, 1997; MARTINS FILHO, 1994; MELO, 2004; OLIVEIRA, 1998; RIBEIRO JNIOR, CORDEIRO, FAVA, CAIXETA, 2006; ROCHA, 1996; SIMN, Sandra Lia. Os desafios do Ministrio Pblico do Trabalho no novo sculo. In: PAIXO, RODRIGUES, CALDAS, 2005, p.363-383.

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O autor italiano prossegue falando de garantias externas que so to importantes quanto as garantias internas entre as quais se situa, naturalmente, aquela que estruturante do ponto de vista da norma que a sano. A rediscusso idias-matrizes de justia e de tica cabe a esta altura porque a questo fundamental diz respeito, mais uma vez e sempre, assimilao do comando normativo, autonomizao do sentido da lei com sua introjeo no sujeito que tem um dever a cumprir e que deveria faz-lo independentemente dos efeitos externos ou heternomos da sano imposta por um terceiro, ainda que este terceiro seja o Estado personalizado no juiz. Quando a empresa espontaneamente, compreende a importncia de manter condies de salubridade condignas no ambiente de trabalho como um valor (ou uma virtude) inerente em suas prticas administrativas, no h certamente qualquer necessidade em reprisar o sentido da lei. A idia de que a ao civil pblica em sua processualidade que comea com a denncia ou a cincia de fato que infringe norma do sistema e vai at o esgotamento da execuo, abrangendo a possibilidade de composio pelo Termo de Ajuste de Conduta, no constitui um simples instrumento formal, mas um mecanismo para fomentar garantias externas, ou seja, para buscar a adeso ao sistema e a inoculao na prtica do sentimento do justo que se coaduna com a tutela jurdica atribuda ao trabalho. Tratar da execuo da ao civil pblica ou dos termos de ajuste de conduta demanda se abram os olhos para sua natureza prpria e para os efeitos por meio dela antecipados com vistas ao atendimento de uma finalidade, a qual , precipuamente, fazer cumprir a lei, em sua generalidade, como padro uniformizador de condutas. O objetivo tornar concreto o sentido a abstrato da lei sem que haja necessidade, porm, da identificao daqueles que so destinatrios da incidncia da norma como credores do dever nela estabelecido. Tanto a sentena na ao civil pblica como o teor do termo de ajuste de conduta revigoram vocao para captar o futuro que existe na lei.6 Isto se d em razo da natureza dos interesses difusos e coletivos, diversa dos individuais homogneos. Ives Gandra Martins Filho pontua a distino a partir do que ele chama de divisor de guas: a potencialidade da leso nos difusos e coletivos e a concretude da leso nos individuais homogneos.7 H nisto, portanto, um paradoxo que costuma ser ressaltado: se a lei j existe, qual seria o sentido de uma sentena (norma individual)
6 Sobre a indeterminao que se confunde com generalidade e a aptido para gerar efeitos para o futuro, cf. TRT 4 Regio. 00890-2001-004-04-00-2 (AP) DO 17.03.05 Relator Juiz Joo Ghisleni Filho. 7 MARTINS FILHO, 1997, p. 25. Cf. a distino ainda em ADAMOVITCH, 2005, p. 115-144, ROCHA, 1996, p. 31-46, MANCUSO, 1988, GRINOVER, 1996, p. 100.

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que simplesmente repetisse o seu contedo? Se ela que apropriada para a definio de um risco potencial ou para a valorao de um dado concreto, qual o sentido da renovao de seu comando sem a identificao dos credores do direito? A resposta simples: a existncia da lei no coincide na prtica com uma aceitao espontnea e a ao civil pblica um instrumento criado para superar esta incerteza, que do sistema, e para recriar o padro normativo j existente de forma mais clara e direta dentro do mbito daqueles que so seus destinatrios, com a mesma potencialidade e diferimento no tempo que so caractersticos da lei. O efeito a redundncia, mas ela decorre de uma imposio do sistema que tem sempre que ultrapassar o estigma da possibilidade de no ser conhecido ou de no ser aceito. A sano que se conecta a uma e a outra situao, por sua vez, no pode ser compreendida fora de contexto. Neste sentido, tambm importante decifrar no misterioso horizonte dos problemas jurdicos onde est o cu e onde est o mar, mesmo quando se apresentem na mesma cor aparente. A pertinncia da sano como um elemento formal da norma jurdica ganha em autores como Kelsen8, especialmente, um realce para a figura da execuo forada, que a parte estruturante mais vistosa no que concerne aos objetivos da ao civil pblica. A sentena nela proferida assume a dupla vertente de declarao (pleonstica ou enftica) de um sentido geral da ordem jurdica e tambm de meio para execut-la forosamente e para faz-la implementar-se na realidade. H uma conotao poltica no simples ato de o Ministrio Pblico suscitar a questo: a prpria conduta ativa do agente estatal na avaliao do cumprimento da lei j exala sua destinao no sentido do cumprimento da deciso. A discusso do tema deve, por conseguinte, ser vista como uma passagem do processo que mais importante do que a deciso propriamente. A internalizao do sentido protetor da norma pode fazer-se numa perspectiva potencial no percurso pelo qual transita o dilogo das partes. As manifestaes processuais podem ser vistas como mero cumprimento de etapas formais ou elas podem ser apreendidas como canais para a introjeo do sentido tutelar, dado fundamental de todo o direito. No se trata da simples imposio da sano e do temor fora abstrata da lei, mas de algo mais profundo que a adeso ao sentido da tutela. Esta atividade pedaggica exige ateno minuciosa, participao ativa de todos os envolvidos e a conscincia da necessidade de domnio da dialtica das diferenas. A argumentao deve ser clara, franca, transparente, mas compreensiva dos percalos que so inerentes no conflito e do carter cogente e indisponvel das regras que integram o direito do trabalho, as quais devem ser absorvidas em sua especificidade concreta. neste ponto, na fora da atuao, que o Ministrio Pblico se distingue do sindicato como defensor de interesses difusos ou coletivos.
8 KELSEN, 1962, p. 149-151.

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Os sindicatos defendem os trabalhadores que a ordem jurdica protege9, o Ministrio Pblico defende a prpria ordem jurdica protetora dos interesses coletivos dos trabalhadores."10 Ele deve agregar ao processo a linha de historicidade que caracteriza o prprio direito, em geral, e o Direito do Trabalho, em especial, porque a compreenso dos processos de implantao da norma jurdica escapa aos limites formais e capacidade de conteno pela sano. A assimilao consciente e consumadora constitui a face mais problemtica da dinmica jurdica e um dado de sua histria que exige franqueza e imaginao para a composio do argumento peculiar a cada caso e a certeza da impossibilidade de esgotamento absoluto de todos os desvos de cada cena de crise. A ao civil pblica, com a despersonalizao dos interessados que lhe caracterstica, faz parte de determinado momento de conjuno histrica dos valores tutelares do direito. A apreenso do quadro tal como se situa na atualidade no pode, porm, perder o nexo com os transtornos e os tormentos do passado, como se percebe de uma visita curta a Boaventura de Souza Santos: Num perodo de transio paradigmtica, o conhecimento antigo um guia fraco que precisa ser substitudo por um novo conhecimento. Precisamos de uma cincia da turbulncia, sensvel s novas exigncias intelectuais e polticas de utopias mais eficazes e realistas do que aquelas pelas quais vivemos no passado recente. A nova constelao de sentido no nasce do nada. Tem muito a lucrar se escavar o passado em busca de tradies intelectuais e polticas banidas ou marginalizadas, cuja autenticidade surge sob uma nova luz depois de se desnaturalizar ou at de provar a arbitrariedade desse banimento e marginalizao. Acima de tudo o novo conhecimento assenta-se num des-pensar do velho conhecimento ainda hegemnico, do conhecimento que no admite a existncia de uma crise paradigmtica porque se recusa a ver que todas as solues progressistas e auspiciosas por ele pensadas foram rejeitadas ou tornaramse inexeqveis."11 Mesmo que os instrumentos at aqui usados funcionem como guias
9 10 MARTINS FILHO, 1997, p. 30. MARTINS FILHO, 1997, p. 30.

11 SANTOS, 2000, v. 1, A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia, p. 186.

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fracos, essencial avaliar a exeqibilidade das novas proposies de modo a adapt-las aos contornos e s necessidades da realidade com a inteira conscincia dos obstculos. O desprezo pela experincia passada e a sensao de que este ou aquele instrumento um campo de solues plenas, que possibilita uma transio para um novo paradigma de tutela, pode ser um risco para a dimenso conflitual se no houver uma absoluta clareza no modo como as aes so desenvolvidas e na linguagem como so versadas. Norberto Bobbio cuidando de virtude e de regras, como faixas em que se situam, de um lado, a moralidade, e, de outro, a juridicidade, diz que seria melhor analisar a relao entre elas, como exigncias prticas diversas, no opostas, das quais se originam e s quais obedecem."12 As virtudes podem ser vistas como valores apropriados pela conduta humana, especialmente a partir da tica. Ainda que tenham perdido, como suporte, a fora que tiveram em outros momentos da histria ocidental, no ser de todo incorreto ver-se nelas uma das feies da inoculao prtica dos princpios e especialmente dos princpios jurdicos que atuam na cena da interpretao. Por isto, Norberto Bobbio faz a apologia da mitezza como a virtude que poderia levar a uma poltica no violenta ou no sangrenta, porque baseada na necessidade que h em que um ser humano se relacione com o outro para vencer o mal que h em sua alma."13 Trata-se de uma virtude social baseada na simplicidade que protege de hermetismos inteis e das posies ambguas14 e que se caracteriza pela limpidez, clareza e recusa de simulao."15 Na ao civil pblica, o destaque especial para a verberao das figuras do interesse difuso e do interesse coletivo revela o aspecto fragilizante apontado por Ferrajoli: ela cabalmente um instrumento redundante fundado na recalcitrncia no cumprimento da lei. O seu objetivo a reiterao do teor concreto e abstrato da lei pontuada num feixe de relaes jurdicas que, no que concerne ao direito do trabalho, abrange necessariamente as figuras dos empregados atuais e potenciais contrapostos a um empregador especfico. Ela assume a antinomia fundamental e mais grave do sistema: a certeza de que ele no espontaneamente assimilado e que preciso o destaque de sua generalidade e abstrao ainda uma vez. Se o sistema precisa de um instrumento como a ao civil pblica, ele admite sua prpria fragilidade e o carter ideal de todos os pressupostos em que se baseia. De outro modo, no se pode entender esta necessidade de enfatizar que a lei a lei. No se quer com isto dizer que ela intil em si, mas chamar a ateno para uma contingncia que interfere em sua processualidade
12 13 14 15 BOBBIO, 2005, p. 59. BOBBIO, 2005. p. 62. BOBBIO, 2005, p. 73. BOBBIO, 2005, p. 73.

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e que deve ser tomada em considerao quando este mecanismo for usado. A se assenta a importncia do enfrentamento do problema com a clareza, a limpidez e recusa a simulao que deve caracterizar o dilogo que visa soluo e no ao agravamento do problema. Se a ao civil pblica (vista como sistema complexo com procedimentos preliminares e com uma execuo que tambm especial porque compreende normalmente uma sano fixada em valores altos pela compreenso geral do papel das astreintes na hiptese) parte da constatao de que o sistema no basta por si mesmo e de que necessrio um novo alerta no sentido da generalidade, a sua posio deveria refletir uma nfase especial e diferenciada e no simplesmente repetir a expresso generalizadora da lei e a distncia que ela tem da cena ftica. A sua dimenso pedaggica deve atender necessidade de se internalizar a conduta devida, mas ela exige uma conscincia da dinmica concreto do problema e a exposio ampla das tramas em jogo e de suas dificuldades. Poder-se-ia falar em construo de um consenso em torno de uma faixa problemtica ou conflitual. No entanto preciso cautela para a compreenso de que este no um processo linear ou sem arestas. A mensagem de Luhmann tem pertinncia: A legitimao pelo procedimento no leva, pois, necessariamente, ao consenso efetivo, harmonia colectiva de opinies sobre justia e injustia, ou ainda quilo que Parsons enigmaticamente denominou articulation of power with real comitments (articulao do poder com compromisso real). A legitimidade no pode ser totalmente concebida como interiorizao duma instituio, como conscientizao pessoal de convices 16 socialmente constitudas." A legitimidade da ao civil pblica, dos termos de ajuste de conduta e dos agentes pblicos que neles atuam em escala processual ou de composio no pode ser concebida como interiorizao de uma situao jurdica complexa do ponto de vista do sentido regulamentar. Esta assimilao no se resolve, nem se consuma pela s utilizao do procedimento e pela articulao dos poderes em torno da sano e de sua execuo forada. Por isto, a deciso pode fixar-se no vazio que no importa sob o prisma formal do procedimento, mas relevante enquanto problema decorrente da construo efetiva do sistema jurdico em sua verso individualizadora. Humberto Theodoro Jnior aponta da transao judicial como um dos substitutivos da jurisdio e v nela os atributos da praticidade e
16 LUHMANN, 1980, p. 100.

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da convenincia17 e esta uma idia que est indissoluvelmente ligada construo do consenso. Neste caso, porm, a margem para a transao pequena porque se est s voltas com a interpretao da lei para o futuro, ou seja, com o sentido instransponvel e sempre prximo da literalidade possvel da prpria ordem jurdica. No se pode, portanto, nesta esfera de conjecturas, fixar que a lei no ser cumprida, como um fator-padro da negociabilidade. Ainda que este limite seja irretorquvel e que ganhe vulto em situaes pontuais de grave leso (como trabalho escravo, trabalho do menor), h, porm, determinadas faixas de interesse em que a necessidade de adaptao clama pela intermediao do fator tempo, a fim de projetar para o futuro uma adeso integral da empresa ao sistema. Estes so os casos em que haja necessidade de alterao no ambiente de trabalho, com a exigncia de obras, ou aqueles em que a mudana estrutural na composio do quadro funcional no prescinda de adaptaes, como dispensas, admisses e at mesmo a assuno de um determinado risco decorrente da dependncia da empresas de fatores que escapam a seu controle. Como exemplo desta ltima situao, pode mencionar-se a contratao de portadores de necessidades especiais sabendo-se que, na realidade brasileira, a atitude preventiva ou de formao diminuta o que constrange as potencialidades de abertura de mais frentes no mercado de trabalho. O grande dilema a iluso de plenitude das formas jurdicas como fator de efetiva (ou suficiente) influncia no processo de adeso do destinatrio. Esta uma crena que no escapa de liames meramente positivistas, na medida em que sua base de apoio apenas a forma: o direito apreendido essencialmente do ponto de vista da norma jurdica e de sua insero num sistema em que a sano se apresenta como componente vital e essencial ou como nico caminho para cobrar o cumprimento da norma. A histria do direito revela uma aguda frustrao no que concerne eficincia da sano como impulso para a adeso ao sistema normativo e, principalmente, aos limites tutelares por ele impostos. A imposio agressiva do comando no significa a sua implantao como um dado da cultura, como um ponto de apoio que justifique a sua absoro pelas prticas da empresa com a convico do tratar-se aquela da melhor soluo. A ao civil pblica pode significar um sinal como este, um sinal de pacificao, de afirmao da certeza na interpretao do sistema jurdico e do estabelecimento de modos razoveis para sua insero na situao ftica dos destinatrios da regra e para sua assimilao a partir da finalidade que a norma quer. exatamente nesta seara que deve entrar o cuidado na fixao das multas e/ou das cominaes. A experincia, vista pela fresta de casos controvertidos trazidos a juzo, revela hipteses em que a multa, por seu valor, substituiu e atrofiou o interesse da parte no cumprimento da obrigao, na medida em que passou a ser um problema, um centro
17 THEODORO JNIOR, 1999, p. 493, n. 478.

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conflituoso que mascarou o objeto central da ao, ou seja, aquele bem juridicamente relevante que ela tinha por objetivo garantir. Podese afirmar que se a empresa tivesse observado a coisa julgada ou o teor do termo de ajuste conduta, que reproduzem o sentido da lei, cujo conhecimento tambm se presume, no haveria a necessidade de aplicar-se a sano. A afirmao correta, mas ela despreza o problema central j indicado: no a sano o que leva a pessoa a cumprir a lei. O risco dela tem um carter mediador, mas at ele exige a absoro convicta do sentido do comando da lei e o conhecimento de sua funcionalidade. Por isto, a deciso deve ser lavrada de forma a incentivar a introjeo de tal sentido e a sano deve ter uma ponderao consciente desta processualidade. preciso, sempre que seja possvel, estabelecer os canais claros para a realizao das alteraes no tempo, para a acomodao dos novos fatores do ambiente em sua dinmica. Quanto tempo ser necessrio para a reforma do local de trabalho? Que medidas concretas devem ser adotadas e qual a dificuldade delas? Tome-se um exemplo de faixas coincidentes da ordem jurdica. Numa ao civil pblica em que se obrigue um estabelecimento bancrio a dotar todas as suas agncias de portas giratrias com detectores de metal preciso considerar que cada agncia dever ter o seu planejamento de espao (inclusive para o atendimento dos portadores de necessidades especiais) e que os servios sero realizados com a agilidade que caracteriza as empreitadas no cenrio nacional. A composio da deciso deve, portanto, constituir um plano para concitar o destinatrio a assimilar a linha tutelar. A sano pode ser progressiva e a adaptao ou a modificao do espao nos casos em que este seja o ponto controvertido deve ser sempre o objetivo a se sobrepor incidncia dela, pelo que o prazo ou um projeto para a implantao processual deve ser sempre enfrentado. A ao civil pblica no pode ter como objetivo precpuo o de aplicar sano em sua matriz fundadora, porque isto implicaria um amesquinhamento de suas potencialidades. O objetivo no pode ser o enriquecimento do FAT.18 A histria revela um processo dominante no sentido da substituio da pena de privao liberdade por indenizao e seus vrios aspectos entre os quais um interesse do Estado em auferir renda.19 No entanto, a questo marcante na hiptese centra-se no atendimento do sentido de tutela objetivado pela norma jurdica, que no direito do trabalho se desdobra em vrias circunstncias concorrentes na execuo do contrato de trabalho. Em deciso proferida pelo TRT da 4 Regio, de que foi relator o Juiz Joo Ghisleni Filho, foi autorizada a alterao do pactuado em ao

18 Cf. sobre a natureza infraconstitucional da autorizao para a imposio de astreintes fixadas pelo descumprimento de obrigao de fazer e no fazer imposta em sentena de procedncia de ao civil pblica, TST 3 T. AIRR - 838/2001-084-0341 - DJ - 17/02/2006 Relator Juiz Convocado Ricardo Machado. 19 Cf. os vrios artigos de GARNOT, 2005.

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civil pblica conjugando-se os seguintes argumentos20: o interesse precpuo do MPT, em realidade, nunca foi exatamente o pagamento das astreintes (condenao pecuniria de natureza diversa da clusula penal), muito menos em valores extremamente elevados que possam implicar no fechamento dos j escassos postos de trabalho, mas sim o efetivo cumprimento, pela devedora, da obrigao de fazer sentenciada e o vulto da execuo. Como a empresa era uma grfica, acolheu-se um pedido alternativo. A possibilidade de reduo do valor da multa, com o uso do art. 645, pargrafo nico do CPC deve observar segundo Raimundo Simo de Melo dois argumentos: o carter preventivo e o carter sancionatrio da multa.21 Francisco Antnio de Oliveira diz que a vantagem das astreintes que elas no criam um ambiente de violncia fsica, ainda que se articule contra a vontade e se reflita no patrimnio do devedor."22 No entanto, oportuna sempre uma avaliao concreta, caso a caso, para estabelecer o melhor modo de atingir o objetivo precpuo que a garantia de cumprimento da norma conjugada com sua viabilizao concreta. Deve-se ter em mente um sentido construtivo, apaziguador, que pode possibilitar os resultados num plano de assimilao ou de adeso que mais satisfatrio do que o incentivo ao conflito por meio de qualquer veculo. Portanto e apontando a faculdade gnosiolgica como o dado mais importante da sano, principalmente quando inserida como elemento essencial da vida da conscincia, oportuna a lio de DAgostino, que afirma que ela aparece com uma das chaves hermenuticas de acesso verdade do homem: da qual a necessidade, para alm de descrev-la e de examinar-lhe a funo, seja de pesquisar seu sentido, para compreender sua ineludvel presena na vida do direito. A sano precisa
20 TRT 4 Regio. 01114-1997-231-04-00-1 (AP). DJ 11/04/2006. Relator Juiz Joo Ghisleni Filho. No sentido da permisso de diminuio da multa, quando se constatar o cumprimento parcial do ajustado e da liquidez do termo de ajuste de conduta, que significa a necessidade de avaliao do que foi efetivamente cumprido, cf. TST, 5 T., RR - 751/2003-911-11-00, DJ - 02/06/2006, Relator Ministro Gelson de Azevedo e TRT 3 Regio. 7 T. 00673-2002-040-03-00-2 AP DJMG 21.10.04. Relator Juiz Convocado Milton Vasques Thibau de Almeida. 21 MELO, 2004, p. 84. Cf. no sentido da impossibilidade de alterao do valor da multa TRT 17 Regio 00137.2003.181.17.00.5 AP. DJ 24.08.04. Rel. Juza Maria de Lourdes Vanderlei e Souza. 22 OLIVEIRA, 1999, p. 72. Sobre a natureza da multa que diversa da simples clusula penal e no substitui a obrigao ou o dever principal, cf. TST 1 T. EDRR-1.630/2000-007-17-00.1. DJ 17.03.2006. Rel. Min. Emmanoel Pereira e TRT 3 Regio. 7 T. 00569-2003-027-03-00-9 RO, DJMG 26/04/05, p. 18. Juza Relatora Convocada Wilmia da Costa Benevides.

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ser ressemantizada, precisa ser reinserida no circuito da prtica."23 No se deve ver a execuo como o lugar da sano exclusivamente. Ainda que ele seja devida, atribuir-se a ela a prioridade como elemento de destinao do direito impossibilitar a avaliao do proveito das iniciativas que se destinem a uma adeso maior norma. a linha de Olivecrona: toda tentativa de configurar de modo cientfico a dita fora vinculante do direito como qualquer coisa alm da presso psicolgica que exercida sobre as pessoas conduz necessariamente absurdidade e contradio, porque os direitos e os deveres no representam realidade de fato, mas so racionalizao dos impulsos psquicos, vinda de hipstases formadas em contextos socioculturais muito diverso daquele atual e na origem carregada de significados mgicos."24 Estes significados mgicos acentuam-se na prpria fora de abordagem da questo tormentosa que o descumprimento da norma. O processo para se chegar ao termo de ajuste de conduta no pode ser a imposio, mas a construo, pedaggica, da adeso ao sistema. Naturalmente no se pode viver a utopia de que ele ser atingido em todas as circunstncias, mas quando o processo calado pelo sentido da mitezza at a execuo da sano mais fcil e possibilita a renovao do incentivo assimilao com mais chances de sucesso. preciso compreender que os processos no terminam com a sentena. Em se tratando de uma norma individual que se volta para o futuro, eles comeam com ela. Por isto, assim como no seria certamente a conduta mais correta o envio de um termo de compromisso pelo correio com uma ordem de que seja assinado e as cpias enviadas como modo de expresso do no aceitamento espontneo do ajuste de conduta, no ser conduta adequada deixar a execuo simplesmente correr como se fosse um mero conjunto ordenado de atos processuais. O ajuste exige o burilamento dos detalhes de fato e o seu conhecimento aprofundado pelo Ministrio Pblico que pode chegar a ele com muito mais preciso do que o juiz. A execuo exige a renovao do esprito de construo da conciliao. No se trata da superao ou do afastamento dos termos da coisa julgada mas de tentar imprimir seus efeitos concretamente na realidade como um dado corriqueiro ou natural. Trata-se de definir concreta e profundamente o sentido preciso da lei na situao de fato,
23 24 DAGOSTINO, 1995, p. 17-9. FARALLI, Carla. Diritto e magia. In: PATTARO, 1982, p. 43.

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[...] na ao civil pblica implicar sempre a abertura de uma nova frente problemtica ligada absoro do campo ftico pelo normativo, ainda que ele esteja nesta hiptese pontuado numa definio que se espera concreta pela deciso exeqenda. O mbito da pesquisa probatria e seus limites vo naturalmente variar em cada situao. No entanto, pode haver uma nova necessidade de enfrentamento cognitivo e de definio da dimenso integral dos plos de absoro da norma".

com sua assimilao completa. No se discutem mais as questes da competncia da Justia do Trabalho para o julgamento de aes civis pblicas e para a execuo dos termos de ajuste de conduta no cumpridos.25 No entanto, um dos aspectos mais interessantes, e que toca exatamente no ponto acima focado, diz respeito prova do cumprimento do TAC ou execuo da sano pela alegao do descumprimento da deciso proferida na ao civil pblica, quando a manifestao do devedor seja a excludente de cumprimento. Qual o limite para a aferio do fato? Sabe-se, e a repetio tem carter meramente enftico, que o provimento na ao civil pblica visa a atingir fatos futuros, os quais, como lgico, no se haviam consumado quando da soluo da demanda. Isto significa que a execuo na ao civil pblica implicar sempre a abertura de uma nova frente problemtica ligada absoro do campo ftico pelo normativo, ainda que ele esteja nesta hiptese pontuado numa definio que se espera concreta pela deciso exeqenda. O mbito da pesquisa probatria e seus limites vo naturalmente variar em cada situao. No entanto, pode haver uma nova necessidade de enfrentamento cognitivo e de definio da dimenso integral dos plos de absoro da norma. Numa poca em que se discute a possibilidade de a autuao fiscal aplicar multa nas situaes em que reconhea a existncia de relao de emprego no assimilada espontaneamente pelo empregador, deve-se adotar a contrapartida que a possibilidade de ampla discusso de cada caso, com a outorga da mxima possibilidade de exerccio da defesa e do contraditrio.26 Neste sentido e dentro da escala pedaggica a que se referiu, no parece adequado se considere qualquer auto de infrao como sendo um em si superior e impassvel de contestao ou mesmo de contextualizao. O exerccio contraposto da argumentao e da informao constitui canal essencial para a diminuio das arestas. preciso que ele seja entendido sob este enfoque e que as solues sejam geis mas no desprezem a necessidade da plena exposio dos pontos
25 MARTINS FILHO, 1997, p. 66. Cf. as seguintes decises sobre competncia, TST 1 T. AIRR - 483/2001-083-03-40, DJ, 04/11/2005, Relator Min. Joo Oreste Dalazen; TST 3 T. RR 805185/2001. DJ, 15/04/2005 Rel. Ministro Carlos Alberto Reis de Paula; TST 2 T. RR 805133/2001. DJ, 21/11/2003, Relator Juiz Convocado Saulo Emdio dos Santos; TST 2 T, RR 656184/2000, DJ, 21/11/2003, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva; TRT 13 Regio AGPE 644/1999, DO 09-042000, Redator designado Juiz Francisco de Assis Carvalho e Silva; TRT 3 Regio. 5 T. AP - 2104/01, DJMG 23/06/01, p. 21. Juza Relator Desembargadora Emlia Facchini. 26 Cf. sobre a prova de cumprimento como nus do empregador TRT-PR00532-2002-089-09-00-3-ACO-02256-2004. DJPR, 06-02-2004. Relator Juiz Luiz Eduardo Gunther, e sobre a necessidade de permitir a produo de tal prova quando efetivamente requerida TRT 3 Regio. 6 T. 00948-2002-084-03-00-2 AP, MG 31/07/03, Juza Redatora Convocada Nanci de Melo e Silva e TRT 3 Regio, 3 T. 01863-1998-013-03-00-7 AP - DJ 17/01/2004. Rel. Juiz Paulo Roberto Sifuentes Costa.

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de vista e mesmo da dilao probatria, tendo em vista que qualquer alegao de descumprimento se conformar em fatos que so novidade na perspectiva dos elementos do processo que antecederam a deciso ou o acordo que o extinguiu com resoluo do mrito ou que o ttulo exeqendo. O futuro em relao deciso ou assinatura do TAC se transforma, na execuo, num passado que deve ser amplamente dado ao conhecimento do juiz. O carter geral e abstrato da sentena proferida na ao civil pblica27 no se dissocia de uma especial qualidade da redao do texto com vistas a conquistar a adeso do destinatrio e a evitar que a litigiosidade brote nas execues exatamente pelo risco da imposio de uma nova e complexa etapa cognitiva. A chamada individualidade social do homem s pode ser amplamente exercitada com a experincia da crtica e com o exerccio da exposio ampla multifria vertente da vida, a qual pressupe conhecimento exato da variabilidade das contingncias concretas que perpassam o caminho da humanidade sob os mais variados prismas: sua histria, sua economia, seus meios de alimentao, de diverso, sua arte, seu direito. isto que Arthur Kaufmann ressalta ao afirmar que o homem quer realizar-se na histria, em uma consciente confrontao com a situao histrica, nica e irrepetvel, de sua natureza e se realiza por meio de sua ao, assim como atravs da criao de suas obras. Mas o indivduo nunca ser capaz de realizar ditas obras sozinho e exclusivamente apoiado em si mesmo. Ele estar justamente na comunidade e com a comunidade. Por isto, precisamente porque a capacidade humana da pessoa no um mero ser em si mesmo, no to somente individualidade impregnada de si, ela sempre, a um mesmo tempo, individualidade social."28 O conflito uma experincia contundente da histria humana, assim como as regras que visam a preveni-lo e a solucion-lo. Compreender a fora da vida desta individualidade social tarefa sublime dos que exercem o ofcio apaziguador, ainda que como voz do Estado. Deles se exige a compreenso do imprevisto e da falha, do bem e do mal, do erro e do acerto, dos paradoxos revividos da humanidade. Deles se exige a percepo do azul do cu e do azul do mar, mesmo quando no se saiba se do cu ou do mar que vem a fora que impulsiona, atormenta, confunde, mas d sentido vida.

27 28

MARTINS FILHO, 1997, p. 83. KAUFMANN, 1999, p. 389.

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Publicado originalmente em: LOPES, Mnica Sette. A fora pedaggica da ao civil pblica e dos termos de ajustamento de conduta. REVISTA TRT - 9a R., Curitiba, PR, Ano 32, n.58, Jan/Jun. 2007. (s.n.)

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