You are on page 1of 48

DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA Y

MDULO AUTO INSTRUCTIVO


Elaborado por: Vctor Roberto Prado Saldarriaga

Ao 2012

Lectura 1: Vctor Roberto Prado Saldarriaga. La Determinacin Judicial de la Pena


PROBLEMTICA

Como reconoce SILVA SANCHEZ la teora de la determinacin judicial de la pena no ha alcanzado, an, niveles de desarrollo similares o siquiera aproximativos a los slidos y relevantes que se han producido en la dogmtica penal de la teora del delito. En efecto, la teora de la individualizacin judicial de la pena, esto es, la determinacin del cunto de la pena dentro del marco legal se quedaba, en cambio, al margen de ese desarrollo y refinamiento (Jess Mara Silva Snchez. La teora de la determinacin de la Pena como Sistema (Dogmtico): Un Primer Esbozo, en Revista peruana de Ciencias Penales. N 19. 2007,p. 468).

Este desafortunado estancamiento tiene diversa etiologa. Sin embargo, en algunos casos, l se origina en la idnea tcnica legislativa empleada por el legislador para regular tan delicada actividad jurisdiccional. Un ejemplo de ello lo encontramos en el Cdigo Penal nacional, el cual posee una limitada, obscura y dispersa normatividad sobre la determinacin judicial de la pena. Efectivamente, sus disposiciones al respecto se encuentran repartidas, cuando no confundidas, en artculos aislados de la parte general, as como en asistemticas normas de la Parte Especial. Es ms, tambin coexisten reglas sobre la determinacin judicial de la pena esparcidas en la legislacin procesal penal vigente. Tal desorden legislativo, lamentablemente, ha incentivado poco el razonamiento especializado de los juristas para conectar y explicar dogmticamente tan anmalo sistema normativo.

Pero, adems, la falta en el derecho nacional de un diseo metodolgico y prctico homogneo, que oriente con meridiana claridad el uso racional del amplio poder que se concede al rgano jurisdiccional para decidir la extensin concreta de la pena, que se debe aplicar al autor o participe culpable de un delito, ha generado graves consecuencias materiales que se han reflejado, de modo recurrente, en un conjunto

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

de resultados punitivos que se originan en malas prcticas o rutinas caracterizadas por su frecuente incoherencia o falta de motivacin real y suficiente. Las cuales, de momento, no encuentran lmites precisos ni correctivos instrumentales en la ley o en la doctrina.

A continuacin intentaremos superar estas preocupantes carencias y deficiencias a travs de la construccin de un modelo terico y de un procedimiento operativo para la determinacin judicial de la pena. En este objetivo sern de suma utilidad los recientes aportes del Anteproyecto de Cdigo Penal-Parte General 2008/2009 y de los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema de Justicia de la Republica. El objetivo esencial es el mismo que describe VELSQUEZ VELSQUEZ, solamente: se persigue jalonar la elaboracin de una teora de la medicin de la sancin que sea coherente con los principios que inspiran un determinado ordenamiento jurdico, de tal manera que sea posible lograr la imposicin de una sancin racional, proporcional y, como consecuencia, adecuada en cada caso de la vida real (Fernando Velsquez Velsquez. Derecho Penal. Parte General. Comlibros. Bogot.2009, ps. 1084 y 1085) .

CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DE LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA

En este acpite resulta pertinente partir de la siguiente reflexin de FEIJOO SANCHEZ: Si se asume que el delito es un injusto culpable graduable, la determinacin de la pena no es ms que la graduacin del injusto culpable (Cfr. Bernardo Feijoo Snchez. Individualizacin Judicial de la Pena y Teora de la Pena proporcional al Hecho, en Revista peruana de Ciencias Penales. N 23. 2008, p. 199) . En efecto, la determinacin judicial de la pena parte de un hecho histrico verificable judicialmente y al cual cabe adscribirle consecuencias jurdicas de naturaleza punitiva en funcin a su magnitud y significado social o poltico criminal. Para ello, el rgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres juicios importantes. En un primer momento l se pronuncia sobre la tipicidad o relevancia penal de la conducta atribuida al procesado (juicio de subsuncin). Luego, a la luz de la evidencia existente decide la inocencia o culpabilidad de ste en base a los hechos probados (declaracin de certeza). Y, finalmente, si declar la responsabilidad penal del imputado deber definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurdicas que corresponde aplicarle como autor o partcipe de la infraccin penal cometida (individualizacin de la sancin).

La determinacin judicial de la pena tiene, pues, relacin con esta ltima decisin judicial. Su funcin, por tanto, es identificar y medir las dimensiones cualitativas y cuantititativas de las consecuencias jurdicas que corresponde aplicar al autor o partcipe culpable de un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento tcnico y valorativo de individualizacin de sanciones penales.

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

Por consiguiente, pues, en trminos concretos podramos sealar que con la expresin determinacin judicial de la pena, se alude a toda la actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sancin a imponer en el caso sub judice. Esto es, a travs de ella se procede a evaluar y decidir sobre el tipo, la extensin y el modo de ejecucin de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria que resulten aplicables al caso. Al respecto desde un enfoque ms general JESCHECK precisa que la Determinacin judicial de la pena es la determinacin de las consecuencias jurdicas de hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecucin, eligiendo una de las diversas posibilidades previstas legalmente. La determinacin judicial de la penal no comprende como su nombre parece indicar, solamente la fijacin de la pena aplicable, sino tambin su suspensin condicional con imposicin de obligaciones e instrucciones, la amonestacin con reserva de pena, la dispensa de pena, la declaracin de impunibilidad, la imposicin de medidas de seguridad, la imposicin del comiso y de la confiscacin, as como la de las consecuencia accesorias (Hans-Heinrich Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen Segundo. Bosch. Barcelona, 1981.p. 1189).

En el siguiente ejemplo, podemos esquematizar esta actividad judicial. Se trata de un caso de autoaborto que conforme al artculo 114 del Cdigo Penal puede ser reprimido con con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuentidos a ciento cuatro jornadas . Para determinar la pena aplicable a la autora culpable del delito el Juez deber de examinar y decidir sobre varios aspectos:

a. Primero, si aplica una pena privativa de libertad o una pena de prestacin de servicios a la comunidad. b. Segundo, la extensin que tendr la sancin elegida sea como tiempo de privacin de libertad o como nmero de jornadas de servicios comunitarios a cumplir. c. Finalmente, deber concretizar si la pena privativa de libertad se cumplir de modo efectivo o si cabe la suspensin condicional de su ejecucin. O, en su defecto, sealar el lugar y modalidad del cumplimiento de los servicios comunitarios que fuesen asignados.

Ahora bien, para considerar y justificar el resultado correspondiente a cada una de estas decisiones el Juez tendr que apreciar los distintos factores objetivos y subjetivos que estuvieron presentes en el caso, para, luego, relacionarlos con aquellas reglas de mtrica penal que establece la ley. De est manera podr identificar la gravedad del delito (antijuricidad del hecho) y el grado de responsabilidad del autor o participe (culpabilidad del agente). Es de sealar que en l desarrollo operativo de este

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

procedimiento, la autoridad judicial va incorporando un elemento ideolgico que vincula los diferentes objetivos y funciones que se atribuyen a la pena y que se detallan en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal de 1991 (prevencin general, resocializacin, proporcionalidad).

En la legislacin y en la doctrina especializada esta actividad judicial tambin recibe otras denominaciones como aplicacin de la pena, individualizacin judicial de la pena o dosificacin de la pena.

Como lo destaca GARCIA CAVERO la legislacin penal nacional ha optado por un modelo normativo que regula la determinacin judicial de la pena a partir de una decisin legislativa que fija simplemente un lmite mnimo y mximo de la clase de pena prevista, dejando en manos del juez la determinacin de la pena concreta entre estos lmites; o establece, adems, ciertas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que afectan el marco penal abstracto, as como criterios especficos que el juez debe considerar en su labor de individualizacin de la pena (Percy Garca Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima.2008, p. 689).

En principio, el rgano jurisdiccional tiene que determinar la pena correspondiente al caso por una razn de tcnica legislativa. Efectivamente, la conminacin abstracta que tiene la pena en la ley se expresa, generalmente, en magnitudes abiertas o semi abiertas donde slo se consigna una extensin mnima o mxima. Como se ha destacado en nuestra legislacin penal esa es la tcnica legislativa utilizada. Por tanto, cada delito tipificado en la Parte Especial del Cdigo Penal o en Leyes Especiales o Accesorias a l tiene sealada una o ms penas a partir de extremos de duracin o realizacin mnimos o mximos. As, por ejemplo, el homicidio simple que tipifica el artculo 106 de nuestro cdigo sustantivo tiene como sancin conminada una pena privativa de libertad cuyo mnimo es de seis aos y cuyo mximo es de veinte aos. En consecuencia, pues, la realizacin culpable y comprobada judicialmente de un homicidio simple, conlleva a que le juez competente deba determinar entre ambos lmites punitivos la extensin concreta de pena privativa de libertad que corresponde imponer al autor o participe de dicho delito.

Resumiendo, entonces, podemos precisar que la determinacin judicial de la pena comprende todo el procedimiento que permite evaluar, decidir y justificar el tipo, extensin y, en determinadas circunstancias, la modalidad de ejecucin de la pena que resulta aplicable. Sin embargo, tal como lo sostiene GARCIA CAVERO, este proceso no est desprovisto de ciertas lneas de orientacin legalmente previstas, de manera que no puede considerarse una cuestin propia de la discrecionalidad judicial. La individualizacin de la pena est sometida al principio constitucional de la proporcionalidad, el cual se encuentra concretado en un conjunto de criterios

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

especficos establecidos en el Cdigo penal que el juez penal debe observar de manera especial (Percy Garca Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima. 2008, ps. 709 y 710).

Ahora bien, como se mencion anteriormente, en torno a la determinacin judicial de la pena una grave limitacin del Derecho Penal peruano es su escasa y difusa normatividad.

No obstante, estas carencias y defectos de nuestro sistema normativo complican, pero no anulan, a nuestro entender, las posibilidades dogmticas para la configuracin de un procedimiento uniforme de determinacin judicial de la pena. El cual es necesario sobre todo por las caractersticas de conminacin penal de tipo eclctico que ha asumido histricamente nuestra legislacin. Y donde, como ya se ha precisado, para cada delito el Juez tiene un marco legal que se ha construido con un mnimo y un mximo de pena, dentro de cuyos lmites ste deber decidir la calidad y extensin concreta de la sancin aplicable. El Cdigo Penal vigente para esto ltimo slo aporta algunos principios y un menor nmero de reglas tcnicas. Con relacin a los primeros cabe sealar algunos artculos del Ttulo Preliminar, como aquellos que asignan una funcin preventiva a la sancin punitiva en los artculos I y IX. Asimismo, los que imponen la obligacin jurisdiccional de adecuar las decisiones de penalidad a las exigencias de los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad en los numerales II, IV, V, VII y VIII.

En cuanto a las segundas encontramos las reglas que definen criterios de fundamentacin y determinacin de la pena en el artculo 45 y que demandan apreciar las carencias sociales que hubiere sufrido el agente; su cultura y sus costumbres; los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen. Y tambin las que describen circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en los artculos 46, 46 A, 46 B y 46 C y que sirven para dimensionar y medir la mayor o menor gravedad del injusto realizado, as como el mayor o menor grado de culpabilidad que posee el autor o partcipe del hecho punible.

En ese contexto, adems, toda decisin judicial requiere contar con un soporte lgico y suficiente que satisfaga las exigencias racionales del deber de fundamentacin de las resoluciones judiciales, que consagra y garantiza el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin de 1993.

Como podemos deducir de lo ya expuesto, la legislacin nacional concede al Juez un ampli arbitrio para cumplir su tarea funcional de individualizar en el caso concreto la pena aplicable, colocndolo bajo el nico control de la justificacin interna y externa de los resultados. Por tanto, ms que por obra de la Ley, mucho depende de la

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

aleatoria capacidad tcnica y tica del operador judicial el obtener como resultado una pena justa, finalidad nica y trascendente de la determinacin judicial de la pena. Este estado de la cuestin es preocupante, como seala CALVETE RANGEL, por la alta frecuencia con la cual en los pases de nuestra regin los afanes sobrecriminalizadores del legislador sometan a prueba permanente la ecuanimidad y legitimidad del arbitrio de la judicatura. En efecto, constantemente se coloca al Juez ante lmites penales absurdos o desproporcionados y frente a los cuales slo su inteligencia unida a un slido compromiso constitucional, pueden resguardar las posibilidades mediatas de una pena justa evitando la inmediata y latente arbitrariedad e injusticia punitivas (Cfr. Ricardo Calvete Rangel. La Dosificacin de la Pena, en Dos Mil Tres Mil. N 1, 1996, p. 92). Lamentablemente, la experiencia acumulada por la jurisprudencia nacional muestra que tales carencias y riesgos se han reflejado negativamente en las decisiones judiciales dando a conocer un proceder poco transparente y carente de justificacin interna o externa, como se ha detectado en estudios realizados sobre esta materia (Cfr. Vctor Prado Saldarriaga. Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia. Parte General. Palestra Editores. Lima. 1999, p. 269 y ss.) .

Sin embargo, a nuestro entender, el problema central de la determinacin judicial de la pena en nuestro medio no radica solamente en la existencia de una regulacin normativa deficiente y general, sino en la falta de un procedimiento practico, a la vez que esquemtico, que sin complejidades oriente al juez en tan delicado e importante quehacer. Esto es, se requiere contar con reglas claras y de fcil instrumentalizacin que a la vez que ayudan al rgano jurisdiccional a transitar y/o justificar el iter de la determinacin punitiva, lo limiten razonablemente en el uso del amplio poder que actualmente tiene para decidir la extensin de la pena aplicable al autor o participe culpable de un delito, promoviendo, tambin, que el resultado punitivo tenga cierto margen de predictibilidad.

LAS ETAPAS DE LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA DEMETRIO CRESPO advierte que resulta necesario y pertinente distinguir, conceptualmente, entre determinacin legal de la pena, lo que la doctrina alemana designa como Strafbemessung. Y la determinacin o individualizacin judicial de la pena a la cual los autores germanos denominan Strafzumessung.

Segn el autor citado: En el primer estadio el legislador determina en abstracto las penas correspondientes a los delitos, fijando unas penas mximas y otras mnimas para cada delito conforme a la gravedad del mismo. De este modo se pone a disposicin despus un espacio de juego (Spielraum), o marco penal (Strafrahmen). A este estadio pertenece tambin la aplicacin de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En la individualizacin judicial de la pena por el Juez, este asume la tarea de la eleccin de la pena adecuada al caso concreto, dentro del marco

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

ofrecido por el legislador (Eduardo Demetrio Crespo. Prevencin General e Individualizacin de la Pena. Ediciones Universidad de Salamanca. Salamanca, 1999, p. 41 y 42). Para esta decisin se hace necesario construir un modelo metodolgico y sistemtico que puede asumir las caractersticas y trnsito que a continuacin sealamos.

Operativamente la determinacin judicial de la pena debe estructurarse y desarrollarse como un procedimiento con etapas o fases que debe transitar el juez. Tradicionalmente, la doctrina y la legislacin han identificado como integrantes de este procedimiento operativo dos etapas secuenciales: la identificacin de la pena bsica y la individualizacin de la pena concreta.

LA IDENTIFICACIN DE LA PENA BSICA

El primer paso en el proceso de determinacin judicial de la pena es precisar los lmites de la pena o penas aplicables. Se trata de la etapa denominada identificacin de la pena bsica. A travs de ella el juez establece un espacio punitivo que tiene un mnimo o lmite inicial y un mximo o lmite final. En el ejemplo antes utilizado del delito de homicidio simple, la pena bsica o aplicable tendra un lmite inicial o mnimo de seis aos y un lmite final o mximo de veinte aos. Sin embargo, en aquellos delitos donde por defecto de tcnica legislativa slo se ha considerado en la pena conminada uno de tales lmites, sea el mnimo o el mximo, el juez debe de integrar el lmite faltante en base a los que corresponden genricamente para cada pena y que aparecen regulados en la Parte General del Cdigo Penal, al configurarse el catlogo o precisarse las caractersticas especificas de cada pena. En la legislacin peruana ello ocurre en el caso del delito de asesinato que tipifica el artculo 108 y donde la pena privativa de libertad conminada alude nicamente a un lmite mnimo-o inicial- de 15 aos. En tal supuesto el juez para completar su pena bsica deber recurrir a los lmites genricos que establece el articulo 29 que trata de las penas privativas de libertad. Segn ellos el rgano jurisdiccional agregar el lmite mximo-o final-faltante.

LA INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA CONCRETA

En la segunda etapa del proceso de determinacin judicial de la pena, le corresponde al juez la individualizacin de la pena concreta dentro del espacio y lmite prefijados por la pena bsica en la etapa precedente. Se trata, pues, de un quehacer exploratorio y valorativo que se realiza en funcin a la presencia de circunstancias legalmente relevantes y que estn presentes en el caso. La pena concreta ser la que realice el jus

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

puniendi del Estado en una sentencia condenatoria y que deber cumplir el autor o participe culpable del delito.

LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Las circunstancias son factores o indicadores de carcter objetivo o subjetivo que ayudan a la medicin de la intensidad de un delito. Es decir, posibilitan valorar la mayor o menor desvaloracin de la conducta ilcita (antijuridicidad del hecho); o el mayor o menor grado de reproche que cabe formular al autor de dicha conducta (culpabilidad del agente). Mediante las circunstancias se puede apreciar, pues, si un delito es ms o menos grave y a partir de ello ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena que debe imponerse a su autor o participe. Por tanto, la funcin principal de las circunstancias no es otra que coadyuvar a la graduacin o determinacin del quantum o extensin de la pena concreta aplicable al hecho punible cometido.

Las circunstancias pueden ser objeto de varias clasificaciones. Sin embargo, atendiendo a las caractersticas de nuestra legislacin penal, consideramos pertinente utilizar tres criterios de clasificacin que toman en cuenta la naturaleza, efectividad y relacin con la pena conminada de las circunstancias.

CIRCUNSTANCIAS GENRICAS, ESPECFICAS Y ELEMENTOS TPICOS ACCIDENTALES

Por su naturaleza las circunstancias pueden ser comunes o genricas, especiales o especficas y elementos tpicos accidentales.

Son comunes o genricas las circunstancias que se regulan en la Parte General del Cdigo Penal y que pueden operar en la determinacin de la pena concreta de cualquier tipo de delito. En la legislacin nacional tales circunstancias se encuentran reunidas, principalmente, en el artculo 46.

En cambio las circunstancias especiales o especficas se regulan en la Parte Especial y en conexin funcional slo con determinados delitos. Ese es el caso de las circunstancias previstas en los incisos del artculo 186 y que operan exclusivamente con el delito de hurto( Artculo 185); o de aquellas que enumera el artculo 297 y que estn consideradas para el delito de trfico ilcito de drogas (Artculo 296).

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

Por ltimo, los elementos tpicos accidentales son aquellas circunstancias que aadidas a un tipo legal bsico se integran con l y determinan la configuracin de un tipo derivado privilegiado o cualificado. Ese es el caso del delito de parricidio (Artculo 107), donde la circunstancia del vinculo existente entre los sujetos activo y pasivo configuran una forma calificada de homicidio.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, ATENUANTES Y MIXTAS

En razn a su efectividad las circunstancias pueden ser atenuantes, agravantes o mixtas. Son atenuantes aquellas que por sealar un menor desvalor de la conducta ilcita realizada; o un menor reproche de culpabilidad sobre el agente de la misma, producen como efecto la consideracin de una menor punibilidad o aplicacin de una pena menor. Como ejemplo de estas circunstancias atenuantes en el derecho penal peruano, est la realizacin de delitos contra el estado civil por un mvil de honor y que se consigna en el artculo 146 del Cdigo Penal.

Las circunstancias agravantes, en cambio, al indicar un mayor desvalor del comportamiento antijurdico ejecutado: o un mayor reproche de culpabilidad sobre su autor, generan como efecto la conminacin o imposicin de una pena ms grave. Por ejemplo, es una circunstancia agravante reglada en la legislacin penal vigente, la comisin de un delito de hurto al interior de una casa habitada (Artculo 186, inciso 1 del Cdigo Penal).

Y son circunstancias mixtas las que operativamente pueden producir, segn la decisin poltico criminal del legislador, un efecto agravante o atenuante. Ello ocurre, por ejemplo, con la circunstancia del parentesco. Efectivamente, el inciso 4 del artculo 179 considera al parentesco del autor con la victima como una circunstancia agravante especfica en el delito de promocin y favorecimiento de la prostitucin. Sin embargo, el mismo factor parental era, segn el artculo 208, una circunstancia excluyente de punibilidad para determinados delitos patrimoniales como el hurto o los daos .

CIRCUNSTANCIAS CUALIFICADAS Y PRIVILEGIADAS

Una tercera clasificacin toma como criterio morfolgico la relacin de la circunstancia con la pena conminada. Aqu se ubican las circunstancias cualificadas o

10

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

privilegiadas. La caracterstica comn de este tipo de circunstancias es que su presencia genera la configuracin de un nuevo marco de conminacin penal. Es decir, con ellas se modifican los lmites legales, mnimos o mximos, de la pena conminada para el delito.

Efectivamente, si se trata de circunstancias cualificadas se produce una modificacin ascendente de la conminacin penal que se proyecta por encima del mximo legal original, el cual ahora se convierte en mnimo. Ejemplo de ello es la circunstancia cualificada de la reincidencia regulada en el artculo 46 B del Cdigo Penal. Segn dicha disposicin, tal circunstancia motiva un nuevo extremo mximo de la pena y que ser para dicho tipo de agravante ...un tercio por encima del mximo legal fijado para el delito cometido. En estos casos, la pena bsica se extender hasta este nuevo mximo legal.

En cambio, cuando concurre en el caso una circunstancia privilegiada lo que varia de modo descendente es el mnimo legal original y que ser sustituido por uno nuevo e inferior. Un ejemplo de esta clase de circunstancia la encontramos en el artculo 22 del Cdigo Penal, el cual valorando la edad del agente al momento de comisin del delito, permite al Juez imponer una pena concreta cuya expresin cuantitativa estar siempre por debajo del mnimo legal conminado para el hecho punible realizado. Algo similar ocurrir en el caso de la complicidad secundaria del artculo 25 in fine o de la tentativa conforme a lo dispuesto en el prrafo final del artculo 16.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE DIFERENTE GRADO O NIVEL

Se identifica como tales a las circunstancias agravantes especficas que generan escalas punitivas diferentes y ascendentes entre s. En la legislacin penal nacional es frecuente la regulacin de este tipo de circunstancias agravantes, especialmente en el caso de delitos de relevante repercusin social como el secuestro, el robo o el trfico ilcito de drogas. Efectivamente, en los artculos 152, 189 y 297 se incluyen circunstancias agravantes de hasta tres grados o niveles. En estos casos las agravantes de segundo o tercer grado consignan escalas de penas conminadas ms severas que las que se establecen para las otras agravantes de menor grado. En el caso del artculo 189, por ejemplo, las agravantes de primer grado o nivel tienen como escala de penalidad conminada entre doce a 20 aos de pena privativa de libertad; las agravantes de segundo grado o nivel entre 20 y 30 aos de pena privativa de libertad; y las de tercer grado o nivel tienen en su escala de penalidad conminada slo la pena de cadena perpetua.

11

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS

Es frecuente encontrar en un caso penal, sobretodo cuando este es complejo por la pluralidad de delitos o de agentes, la presencia conjunta de varias circunstancias de igual o distinta naturaleza y efectividad. Esta presencia mltiple de circunstancias configura lo que la doctrina denomina concurrencia de circunstancias. La determinacin de la pena concreta, en estos supuestos, demanda una visualizacin analtica pero integrada, a la vez que coherente, de la calidad y eficacia de las circunstancias concurrentes. Lo cual implica, como regla general, que el Juez no puede dejar de apreciar y valorar cada circunstancia concurrente.

Por tanto, todas las circunstancia presentes en el caso sub judice debern ser evaluadas, atendiendo a su condicin, naturaleza y efectos, para poder configurar la pena concreta. Esto significa, por ejemplo, que a mayor nmero de circunstancias agravantes concurrentes la posibilidad de alcanzar el extremo mximo de la pena bsica ser tambin mayor. Igualmente, la pluralidad de circunstancias atenuantes llevar el resultado de la cuantificacin punitiva, hacia el extremo mnimo de la pena prevista para el delito cometido, Por ltimo, frente a la existencia simultnea de circunstancias agravantes y atenuantes, la posibilidad cuantitativa de la pena deber reflejar un proceso de compensacin entre factores de aumento y disminucin de la sancin, pudiendo ubicarse la penalidad concreta en el espacio intermedio entre los lmites inicial y final de la pena bsica. Sobre esta ltima opcin resulta importante lo expuesto por GONZALES CUSSAC: dicha compensacin deber ajustarse a un correcto uso del arbitrio judicial, que deber ser motivado en la sentencia. Si esta compensacin no fuere racional, no vemos impedimento alguno para que fuere susceptible de impugnarse en casacin. En tales supuestos, el Tribunal est capacitado para recorrer toda la extensin de la pena, imponindola en el grado que estime oportuno segn la compensacin racional de unas y otras (Jos L. Gonzlez Cussac. Teora General de las Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal . Universidad de Valencia. Valencia, 1988, p.222).

Ahora bien, la eficacia de las circunstancias concurrentes quedar siempre limitada por la imposibilidad de realizar una doble valoracin sobre un mismo indicador o factor de agravacin o atenuacin. La proyeccin, pues, de principios rectores o de garantas procesales como el ne bis in idem exige, en estos casos, que el juez aplique un test de compatibilidad a todas las circunstancias que concurren. Esto es, que cada circunstancia se refiera siempre a un factor o indicador diferente.

12

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

Si las circunstancias luego de dicho examen resultan compatibles entre si, el rgano jurisdiccional deber, como ya se ha mencionado, de valorarlas en conjunto y extraer de ellas los efectos correspondientes que abonen a la construccin y definicin de la pena concreta.

En tal sentido, cuando las circunstancias concurrentes aluden a un mismo factor, ellas devienen en incompatibles y deben excluirse en funcin de su especialidad. Es decir, la circunstancia especfica excluye a la genrica. Un ejemplo de ello, en base a disposiciones del Cdigo Penal vigente, seria la notoria incompatibilidad de la circunstancia genrica del artculo 46 A frente a la primaca y eficacia de la circunstancia especfica prevista por el inciso 1 del artculo 297 . Si bien en ambas disposiciones el factor agravante se identifica con la condicin de funcionario publico del agente, lo especfico del delito de trfico ilcito de drogas cometido por aqul excluye la consideracin complementaria o sucesiva de los efectos de la citada agravante genrica, para decidir sobre la pena concreta.

Un problema adicional que tambin debemos dilucidar esta en relacin con la concurrencia de circunstancias agravantes de distinto grado o nivel. Este conflicto se presenta cuando en la realizacin de un delito concurren simultneamente circunstancias agravantes que tienen diferente grado y, por tanto, distinta escala de pena conminada. Por ejemplo, cuando el agente ha cometido el delito de robo en casa habitada (Art.189, Inc. 1, primer prrafo), apoderndose de un bien de valor cientfico (Art. 189, Inc. 4, segundo prrafo) y causando lesiones graves (Art. 189, tercer prrafo). En estos casos la circunstancia de mayor grado absorber a las de grado inferior. Por consiguiente, la pena concreta se deber determinar slo entre los limites de la penalidad conminada que corresponda a la escala punitiva de dicha agravante de mayor nivel (pena de cadena perpetua).

LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA DE MULTA

Segn lo dispuesto en el artculo 41 del Cdigo Penal, en el caso de la pena de multa la determinacin judicial de la pena se realiza en base al modelo de los das-multa. Las reglas al respecto tambin se operativizan a travs de la sucesin de etapas, mediante las cuales se debe llegar a definir el monto de dinero que como importe de la pena de multa deber abonar el condenado.

Esquemticamente, el procedimiento de determinacin judicial de la sancin pecuniaria comprende cuatro etapas que deber transitar el Juzgador. En primer lugar, l debe identificar la pena bsica que va a expresarse en un mnimo y mximo de dasmulta. En segundo lugar la autoridad jurisdiccional deber decidir el nmero concreto

13

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

de das-multa que corresponda al grado de culpabilidad del imputado y a la gravedad del delito por l cometido, evaluando para ello las circunstancias concurrentes en el caso. En tercer lugar el Juez definir la cantidad de dinero que representa cada damulta o cuota diaria dineraria, atendiendo, para ello, a la capacidad econmica del condenado la cual se determinar en base a un promedio de su renta diaria de ingresos, deduciendo de la misma los gastos de manutencin, educacin, pago de impuestos, etc. Por ltimo, el rgano jurisdiccional multiplicar el nmero de dasmulta por el valor de la cuota diaria dineraria. El producto resultante se transformar en nuevos soles y ser el importe total de la multa, el cual deber pagar el sentenciado, dentro de los 10 das siguientes de emitida la condena.

DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA, REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD

La reincorporacin de circunstancias agravantes cualificadas por reincidencia y habitualidad mediante los artculos 46 B y 46 C, introducidos por la Ley 28726 del 9 de mayo de 2006 y que fueron, luego, modificados con la Ley 29407 del 16 de setiembre de 2009, generaron algunos conflictos hermenuticos por la confusa redaccin y ubicacin sistemtica de sus reglas sobre determinacin de la pena .

Por ejemplo, el artculo 46 C sobre habitualidad construy sus presupuestos y requisitos sobre la base de una sucesin de delitos que deban ser realizados por el agente dentro de un plazo de cinco aos. Adems, precis como su efecto agravante aumentar la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal.Estas mismas exigencias y consecuencias normativas fueron, posteriormente, ratificadas por la Ley 29407.

Sin embargo, la Ley 28730, del 13 de mayo de 2006, que modific el artculo 50 del Cdigo Penal referente rgimen del concurso real de delitos, incluy como nuevo criterio rector de la determinacin punitiva al denominado principio de acumulacin de penas. El problema surga debido a que la habitualidad requera de la realizacin de un concurso real de delitos. Por consiguiente, se planteaban dudas sobre el procedimiento a seguir para la determinacin de la pena en tales casos.

Con la reincidencia, prevista por el Artculo 46 B, tambin se suscitaron varias controversias en torno a sus componentes legales y a la efectividad de sus consecuencias agravantes sobre la definicin de la pena concreta. Por ejemplo, si el nuevo delito deba ser de la misma especie que aquel anterior que motivo la pena privativa de libertad que cumpli en todo o en parte el potencial reincidente. As como la eficacia de la cancelacin de los antecedentes penales para la configuracin de la aludida calificarte.

14

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

Correspondi al Acuerdo Plenario N 1-2008/CJ-116 de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, del 18 de julio de 2008, establecer criterios vinculantes para despejar las incertidumbres producidas. Efectivamente, en sus fundamentos jurdicos dcimo segundo y dcimo tercero, se establecieron para ello las siguientes pautas de interpretacin: a) Sobre la operatividad paralela de las mismas circunstancias en disposiciones legales con funciones diferentes. Queda claro que la reincidencia y la habitualidad no pueden cumplir a la vez las funciones que corresponden a una circunstancia comn y a una cualificada. Slo deben apreciarse en su rol de circunstancias cualificadas, pues nicamente en ese caso pueden agravar la pena por encima del marco de conminacin legal de la sancin para el delito cometido, lo cual fue el sentido de su reincorporacin al Derecho penal nacional.

b) Sobre la eficacia de las agravantes cualificadas para la determinacin judicial de la pena concreta. La condicin cualificada de una agravante siempre demanda que el juez determine la pena concreta dentro del nuevo marco conminatorio que ha fijado la ley como consecuencia punitiva para la reincidencia y la habitualidad. Y donde tomando de referencia la pena conminada para el delito que posibilita la configuracin de la agravante cualificada, el nuevo mximo de la pena bsica ser el limite fijado por el articulo 46 B para dicho tipo de agravante (un tercio o una mitad por encima del mximo original ).

c) Sobre la operatividad de la agravante cualificada del artculo 46 C frente a las reglas sobre concurso real y concurso real retrospectivo de delitos. Siendo la habitualidad una circunstancia agravante cualificada se debern aplicar sus efectos punitivos slo en el tercer delito cometido en le lapso de cinco aos y luego se sumara la pena resultante a las penas concretas correspondientes a los otros delitos del concurso real, pero respetando siempre los limites punitivos fijados por los artculos 50 y 51 del Cdigo Penal (La pena total no debe ser superior al doble del mximo conminado para el delito ms grave, ni mayor de treinta y cinco aos de privacin de libertad; y si para uno de los delitos en concurso corresponde cadena perpetua, slo se aplicara esta sancin excluyndose las dems).

d) Sobre los elementos de configuracin de las agravantes cualificadas de los artculos 46 B y 46 C. Se debe asumir que la reincidencia opera slo hasta los cinco aos posteriores al cumplimiento parcial o total de pena privativa de libertad por condena anterior. Este lmite cronolgico es compatible con el que histricamente se fijaba en el artculo 111 del Cdigo Penal de mil novecientos veinticuatro. Adems resulta similar al considerado por el artculo 46 C del Cdigo Penal vigente para la habitualidad que regula una efectividad penal ms gravosa. El nuevo delito que da

15

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

lugar a la reincidencia puede ser de igual o distinta naturaleza que el que determin la pena privativa de libertad cumplida total o parcialmente

En cuanto a la habitualidad, ella se produce solamente en el caso de que los tres delitos se hayan cometido en un lapso de 5 aos y no medie condena sobre alguno de ellos en dicho plazo. Adems la habitualidad requiere que todos los delitos cometidos sean dolosos y de igual naturaleza. Esta especialidad en la reiterancia indica la habituacin delictiva del agente y justifica su mayor punibilidad.

e) Sobre la determinacin de la pena concreta en caso de concurrencia de circunstancias cualificadas del artculo 46 A, con las previstas por los artculos 46 B o 46 C. Si concurrieran las agravantes cualificadas del artculo 46 A (calidad de funcionario pblico, aprovechamiento de conocimientos privilegiados, comisin en prisin de delitos graves) con las de reincidencia o habitualidad se debern aplicar los efectos punitivos correspondientes en la determinacin de la pena concreta, por ser todas circunstancias compatibles. No obstante, la pena concreta resultante no podr exceder de los limites contemplados por el artculo 46 A del Cdigo Penal (de treinta y cinco aos de privacin de libertad).

f) Lmites de las penalidad derivada de las agravantes de los artculos 46 B y 46 C. En coherencia con los lmites punitivos fijados en los artculos 29, 46 A, 50 y 51 del Cdigo Penal, en ningn caso la pena concreta que corresponda a la efectividad de la agravacin por reincidencia o habitualidad ser mayor de treinta y cinco aos de pena privativa de libertad. Cuando los delitos que dan lugar a tales supuestos tengan prevista pena de cadena perpetua slo se aplicara dicha pena.

Como puede advertirse del contenido y operatividad de la doctrina establecida por el citado Acuerdo Plenario, los problemas de aplicacin de las agravantes cualificadas por reincidencia y habitualidad han quedado plenamente superados. Por ejemplo, se ha establecido un plazo de prescripcin para la reincidencia de cinco aos, el cual ha sido luego formalizado por la Ley 29407 al modificar el artculos 46 B.

En lo concerniente a la determinacin de la pena por el agravante de habitualidad, as como sobre el efecto de esta agravante en la configuracin de la pena concreta en un concurso real de delitos, el Acuerdo Plenario precis que la consecuencia agravante slo incidira sobre el tercer delito que hubiera cometido el agente dentro del plazo de cinco aos. En tal sentido, sera en la determinacin de la pena concreta parcial de este tercer delito que se tomara en cuenta el plus punitivo que fija el artculo 46 C (hasta una mitad por encima del mximo). Adems se advierte que, en ningn caso, la pena concreta total resultante para el concurso real de delitos debera superar los topes y limites fijados por el artculo 50 del Cdigo Penal.

16

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA Y CONCURSOS DE DELITOS

EL CONCURSO DE DELITOS. CONCEPTO Y CLASES

Conforme a la doctrina y a la legislacin vigente se produce un concurso de delitos, cuando una misma persona realiza simultneamente varios tipos penales o cuando de modo secuencial comete varios delitos independientes entre s. Al primero de estos supuestos se le denomina concurso ideal de delitos. Y al segundo concurso real de delitos. En nuestro Cdigo Penal estos dos tipos de concurso de delitos estn considerados expresamente en los artculos 48 y 50, respectivamente. Sin embargo, su regulacin original ha sido objeto de sucesivas modificaciones.

Las normas concrsales tienen una utilidad prctica sumamente trascendente para la determinacin judicial de la pena. Fundamentalmente, porque al coexistir para cada tipo penal realizado o para cada delito independiente cometido, y de los que es responsable un mismo agente, surge la necesidad de decidir que pena concreta se debe aplicar en cada modalidad concursal. Es por ello que result atinado que el Cdigo Penal de 1991 incluyera las formas y reglas del concurso de delitos entre sus disposiciones sobre Aplicacin de la Pena. En efecto, ellas tambin tienen como funcin esencial ayudar a decidir la configuracin y extensin de la pena concreta en tales casos. En tal sentido, como bien anota MORILLAS CUEVA el anlisis dogmtico del concurso de delitos en este dominio tiene un significado propio y que se expresa exclusivamente en su conexin con la aplicacin de la pena (Cfr. Lorenzo Morillas Cueva. Teora de las Consecuencias Jurdicas del Delito. Tecnos. Madrid. 1991,p. 110) .

EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS

CONCEPTO. PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIN DE LA PENA

El concurso ideal de delitos tiene lugar cuando la accin ejecutada por el agente cumple los elementos constitutivos de dos o ms tipos penales. Como consecuencia de ello se produce, pues, una pluralidad de tipos y sanciones aplicables, ya que ninguno resulta capaz de comprender en su totalidad la conducta realizada por aquel. Al respecto precisa HURTADO POZO: Afirmar que hay unidad de accin no implica, siempre, que una sola disposicin legal ser aplicada. Mediante su ejecucin, el agente puede realizar los elementos de dos o ms tipos legales, e incluso puede suceder que ninguno de stos logre abarcar en su totalidad la unidad de accin en cuestin. As,

17

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

slo considerando todos los tipos legales concernidos se podr aprehender en su integridad el carcter ilcito de la accin. La aplicacin de las diversas disposiciones est en efecto determinada por la naturaleza compleja de la accin (Jos Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 Edicin. Grijley. Lima, 2005, p. 928).

El concurso ideal de delitos requiere, pues, para su configuracin de la concurrencia de tres presupuestos: a. Unidad de accin. b. Pluralidad de tipos legales realizados. c. Unidad de autor.

Ahora bien, para la determinacin de la pena en el concurso ideal de delitos el texto original del artculo 48 recurra al denominado Principio de Absorcin. Segn dicho criterio rector, la pena bsica se identificaba con la pena conminada ms grave entre todas aquellas contenidas en las disposiciones penales que concurren. De esta manera se asuma que en dicha penalidad ms severa quedaban absorbidas las dems penas menos graves (poena major absorbet minoren). Al respecto la doctrina nacional ha interpretado correctamente que la pena ms grave impuesta sirve al mismo tiempo de castigo por las otras infracciones ms leves que se han cometido (Jos Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 Edicin. Grijley. Lima, 2005, p. 932 y ss.).

Sin embargo, ante la eventualidad de coexistir penas accesorias o medidas de seguridad, el citado artculo en su redaccin primigenia autorizaba que tales sanciones fuesen consideradas en la pena como parte de la pena concreta aun en el caso que slo estuvieran previstas para alguna de las disposiciones legales en concurso ideal.

Ahora bien, con la modificacin introducida por la Ley 28726, del 9 de mayo de 2006, el artculo 48 reformul sus reglas de determinacin de la pena concreta. La reforma sealo que para el concurso ideal de delitos, en primer lugar, la pena bsica sera siempre la ms grave de las previstas para los tipos penales realizados. En segundo lugar, que dicha pena bsica se podra incrementar hasta en una cuarta parte por encima del mximo legal sin establecer mayores presupuestos para ello. Sin embargo, dicho incremento no debera superar, en ningn supuesto, los treinta y cinco aos si se trataba de pena privativa de libertad temporal. Al respecto, la norma no sealo regla especifica para los casos donde una o ms de las la penas conminadas en los tipos penales realizados fuera cadena perpetua. Asumimos que en tal situacin no cabe incremento alguno.

18

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

El Anteproyecto de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal 2008/2009, propone ligeras modificaciones a la determinacin de la pena en el concurso ideal de delitos con el siguiente texto sustitutorio: Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimir con la que establezca la pena ms grave incrementada hasta un tercio del mximo legal (Artculo 51). Con ello, pues, slo se modifica el estndar del lmite mayor de la pena bsica que sera un tercio ms del mximo original de penalidad ms grave. Esto es, se mantiene tambin como opcin para la determinacin de la pena una combinacin de los principios de absorcin y asperacin, pero, a diferencia del texto vigente del artculo 48, no se fija un lmite general de 35 aos para penas privativas de libertad temporales. Tampoco la redaccin propuesta se refiere al caso, ya mencionado, de tipos penales realizados y sancionados con penas de cadena perpetua.

EL CONCURSO REAL DE DELITOS

CONCEPTO. CLASES. PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIN DE LA PENA

El concurso real de delitos tiene lugar cuando el mismo agente con varias acciones independientes, comete, sucesivamente, varios delitos tambin independientes. Como anota bien VILLAVICENCIO TERREROS: el concurso real se caracteriza por presentar pluralidad de acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal (Felipe A. Villavicencio Terreros. Derecho Penal .Parte General. Grijley. Lima. 2006, p. 703) .

Cabe distinguir conforme a nuestra legislacin vigente dos clases de concurso real de delitos: el homogneo y el heterogneo.

Es homogneo cuando la pluralidad de delitos se relaciona con infracciones de una misma especie. Por ejemplo, cuando el agente realiz en diversas ocasiones y de modo independiente varios hurtos. Y ser heterogneo, en cambio, cuando la pluralidad de delitos cometidos se relaciona con infracciones de distinta especie. Ese es el caso de quien comete en diferentes oportunidades un robo, un homicidio y una estafa. Este tipo de concurso de delitos requiere, pues, para su realizacin de los siguientes requisitos: a. Pluralidad de acciones. b. Pluralidad de delitos independientes. c. Unidad de autor.

19

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

Para la determinacin de la pena concreta en el concurso real de delitos el texto original del artculo 50 del Cdigo Penal regulaba el siguiente procedimiento: Primero, para la determinacin de la pena bsica se elega la pena ms grave de las conminadas para los delitos integrantes del concurso. Rega, pues, en esta primera fase el Principio de Absorcin. Luego, los dems delitos de menor gravedad eran considerados como circunstancias agravantes especificas que posibilitaban definir la extensin de la pena concreta. Esto es, con ellos se poda graduar dicha pena a fin de alcanzar la ms severa represin. En esta operacin complementaria primaba, pues, el denominado Principio de Asperacin. Esta dualidad de operaciones jurisdiccionales para la determinacin de la pena en un concurso real de delitos, fue entendida, en la doctrina nacional, por BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES, como la aplicacin de un procedimiento combinado de ambos principios (Luis A. Bramont Arias - Luis A. Bramont-Arias Torres. Ob. Cit., p. 263).

Ahora bien, la reforma del artculo 50 por la Ley 28730, del 13 de mayo de 2006, incorpor como principio rector de la determinacin judicial de la pena en el concurso real de delitos al Principio de Acumulacin. En consecuencia el resultado punitivo en estos casos se obtiene del modo siguiente:

Primero se debe definir una pena bsica y una concreta parcial para cada delito integrante del concurso. Esto es, inicialmente se sealar la pena bsica en atencin a la penalidad conminada para el ilcito. Posteriormente se definir la pena concreta que corresponda a ese delito y a las circunstancias concurrentes en su comisin. Finalmente se sumaran las penas concretas parciales obtenidas para cada delito lo que aportar como resultado la pena concreta total del concurso real. Sin embargo, esta pena resultante deber someterse a un examen de validacin a fin de verificar que no exceda de 35 aos si es pena privativa de libertad. Que tampoco el resultado punitivo obtenido supere el doble de la pena concreta parcial obtenida para el delito ms grave. Y que si uno de los delitos en concurso resulta sancionable con una pena concreta parcial de cadena perpetua, slo se considerara tal sancin privativa de libertad indeterminada como la nica pena concreta del concurso de delitos, excluyndose, en tal supuesto, las dems penas concretas parciales.

El Anteproyecto de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal 2008/2009, no hace modificaciones sustanciales a la determinacin de la pena en el concurso real de delitos. En efecto, el artculo 53 mantiene como principio rector la acumulacin de penas concretas parciales e iguales limites, que los actualmente establecidos, para la pena concreta total sea esta privativa de libertad temporal o de cadena perpetua (Tratndose de penas privativas de libertad temporales la pena resultante no podr exceder de 35 aos. Si alguno de los delitos en concurso se encuentra reprimido con cadena perpetua slo se aplicara esta pena).

20

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

EL CONCURSO REAL RETROSPECTIVO DE DELITOS

CONCEPTO. PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIN DE LA PENA

Una forma especial de concurso real de delitos es el denominado concurso real retrospectivo o posterior. Pocos pases de la Regin han incorporado esta modalidad concursal de origen holands. Por ejemplo, una disposicin al respecto existe en el Cdigo Penal argentino (Artculo 58) aunque, como describe Zaffaroni, sus desarrollos jurisprudenciales han asumido criterios distintos para la determinacin de la pena concreta total, que los han sido acogidos en nuestra doctrina y praxis judicial (Eugenio Ral Zaffaroni. Derecho Penal. Parte General. EDIAR. Buenos Aires.2000,p.972 y ss.) .

En nuestra legislacin el concurso real retrospectivo de delitos fue regulado inicialmente en el artculo 110 del Cdigo penal de 1924. Actualmente el Cdigo Penal de 1991 se refiere a l en su artculo 51. Sin embargo, su texto original ha sido objeto de sucesivas modificaciones mediante las Leyes 26832 del 3 de julio de 1997 y 29730 del 13 de mayo de 2006.

Esta modalidad se produce cuando los delitos en concurso real no son juzgados simultneamente en un solo proceso. Esto es, si bien el mismo agente ha sido autor de varios delitos independientes, el fue inicialmente procesado y condenado solamente por algunos de los delitos cometidos. Posteriormente, al descubrirse de manera sucesiva los delitos restantes, es decir, con posterioridad a la primera sentencia, ellos darn lugar a nuevos juzgamientos.

Veamos el siguiente ejemplo: Miguel cometi un robo en junio de 2007. Ocho meses despus, en febrero de 2008, dao por venganza la vivienda de un familiar. Un ao despus en febrero de 2009, ocasion dolosamente la muerte a su conviviente Lucila. La madre esta ltima lo denunci, por lo que Miguel fue procesado y condenado a quince aos de pena privativa de libertad. Sin embargo, al aparecer en los diarios luego de ser condenado, fue reconocido por el agraviado del robo que cometi en el 2007, quien al denunciarlo le gener un nuevo proceso penal. Al iniciarse este juicio se descubri el delito cometido el ao 2008, lo que motiv que se le ample la instruccin por el delito de daos.

En el ejemplo citado existe un concurso real de delitos que involucra delitos de robo (Art. 188), daos (Art. 205) y parricidio (Art. 108 ), cometidos por el mismo autor pero que no han podido ser juzgados en un slo proceso penal sino de manera

21

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

secuencial y con dos juicios realizados luego de una primera condena por delito de parricidio.

Tomando en cuenta, pues, su especial configuracin y regulacin legal, para que se produzca un concurso real retrospectivo de delitos se requiere: a. b. c. Pluralidad de delitos independientes. El juzgamiento sucesivo de los delitos en procesos diferentes. Unidad de autor.

Ahora bien, para la imposicin de la pena en esta forma de concurso real de delitos se debe asumir como regla esencial y lmite punitivo implcito, el que al agente no se le debe imponer como pena concreta final una que resulte ser ms grave o de mayor extensin, que la que hubiese correspondido aplicarle de haber sido juzgado en el mismo proceso por todos los delitos que cometi y que integraron el concurso.

En coherencia con dicho postulado la modificacin hecha al articulo 51, mediante la Ley 28730, ha establecido que la pena concreta en estos casos debe construirse utilizando igual procedimiento que el contemplado para el concurso real de delitos Por tanto, se irn sumando las penas concretas parciales que se impongan por cada delito en cada nuevo juzgamiento a aquellas que fueron impuestas en los juzgamientos precedentes. Esta operacin se repetir hasta agotar el nmero de los delitos en concurso. Sin embargo, el resultado de la pena concreta total del concurso real retrospectivo tampoco podr sustraerse a los limites de validacin sealados en el Artculo 50 para el concurso real y a los cuales ya nos hemos referido.

El Anteproyecto de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal 2008/2009, tampoco postula cambios relevantes a la modalidad actual de determinar la pena concreta en este tipo de concurso real de delitos. nicamente el proyectado artculo 54 seala que por cada nuevo juzgamiento y pena concreta parcial posterior se debern tambin de fijar nuevas consecuencias civiles (Tratndose de penas privativas de libertad temporales la pena resultante no podr exceder de 35 aos. Si alguno de los delitos en concurso se encuentra reprimido con cadena perpetua slo se aplicara esta pena, sin perjuicio de fijarse la reparacin civil para el delito posteriormente descubierto)

22

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

EL CONCURSO REAL DE FALTAS

PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIN DE LA PENA

La Ley 29407, del 16 de setiembre de 2009, incorpor en el Cdigo Penal el artculo 50 A. Con esta reforma se introdujo en nuestra legislacin una nueva modalidad concursal : el concurso real de faltas.

Una primera observacin que cabe formular a esta innovacin normativa se relaciona con su incoherente ubicacin sistemtica. Efectivamente, dicha disposicin legal debi incluirse en el Libro Tercero que contiene las reglas generales y especficas que son aplicables a este tipo de infracciones penales.

En segundo lugar, tambin se debe cuestionar la defectuosa tcnica legislativa empleada para la redaccin de la frmula legal, la cual dificulta advertir cuales son los presupuestos, requisitos, modalidades y efectos del pretendido concurso real de faltas. Sin embargo, consideramos que los rasgos esenciales que identifican al concurso real de faltas son los siguientes: a. Pluralidad de acciones. b. Pluralidad de faltas independientes. c. Pluralidad de personas perjudicadas. c. Unidad de autor.

Pese a la poca claridad del texto legal es posible inferir que al igual que en el caso de los delitos, el concurso real de faltas puede ser homogneo o heterogneo. De all que la norma aluda a que se infraccione el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza.No obstante, estimamos innecesaria tal referencia que ms bien tiende a obscurecer el contenido literal del artculo que comentamos.

Pero el mayor problema hermenutico que suscita el artculo 50 A, se relaciona con las reglas de determinacin de la pena que establece su prrafo final en los siguientes trminos: ser sancionado como autor y se le impone la pena privativa de libertad prevista para ste, teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

Al respecto, sugerimos el siguiente razonamiento dogmtico y que resulta coherente con los criterios y reglas que rigen la determinacin de la pena para el caso del

23

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

concurso real de delitos (Artculos 50 y 51). En ese sentido, una primera opcin interpretativa sera que la penalidad concreta de un concurso real de faltas debe surgir de la acumulacin de las penas parciales que resulten aplicables a cada una de las faltas integrantes de la estructura concursal. Sin embargo, las dificultades subsisten debido a que la ley tambin se refiere a la pena privativa de libertad prevista.Esto es hace mencin a un tipo de pena que no esta prevista para ninguna de las de las faltas tipificadas en el Libro Tercero del Cdigo Penal. Es ms, segn el tenor modificado del inciso 3 del artculo 440 (Disposiciones Fundamentales), una pena privativa de libertad slo es posible en las faltas si opera una rara frmula de conversin en casos de reincidencia en la comisin de faltas contra la persona (artculo 441) o contra el patrimonio (Artculo 444). Sin embargo la nocin de reincidencia demanda una condena previa que deviene en incompatible con la de reiterancia que equivale a toda forma de concurso real de infracciones penales.

La explicacin de este dilema normativo y semntico parece encontrarse en errado enunciado que utilizaba el Proyecto Parlamentario definitivo que dio origen a la Ley 20407. Segn l: Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deben considerarse como faltas independientes que perjudican a varias personas e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, es castigado como autor o participe del delito correspondiente y se le impone la pena privativa de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

Tal redaccin aluda a un delito y no a una falta. Esta incongruencia, sin embargo, fue luego ratificada con una fe de erratas publicada el 29 de setiembre de 2009. De modo que, al parecer, la pluralidad de faltas determinara su conversin en un delito y la aplicacin a su autor de la pena privativa de libertad prevista para l. Pero qu delito?; cuantas faltas deberan cometerse para generarlo?. Nada de ello es precisado por el articulo 50 A. Por consiguiente, buscando coherencia y utilidad para dicha disposicin, cabe sostener, de lege data, que la citada disposicin puede aplicarse en el sentido que la pena concreta total de un concurso de faltas ser aquella que integre el resultado punitivo acumulado de todas las penas concretas parciales que correspondieron a cada falta cometida por el agente y que perjudicaron a distintos agraviados. Pero, adems, este resultado punitivo final no deber exceder los limites genricos de las penas de prestacin de servicios a la comunidad y de multa que fijan los artculos 34 (ciento cincuentiseis jornadas de servicios semanales) y 440 inciso 4 (ciento ochenta das-multa), respectivamente.

Ahora bien, para superar los problemas detectados consideramos pertinente proponer, de lege ferenda, las siguientes modificaciones que afectaran la ubicacin y descripcin legal del concurso real de faltas:

24

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

Articulo 440.-Disposiciones comunes (.) 8. Cuando concurran varias faltas independientes cometidas por un mismo autor, se sumaran las penas correspondientes que fije el juez para cada una de ellas, hasta un mximo del doble de la pena de la falta ms grave

DETERMINACIN DE LA PENA, DELITO CONTINUADO Y DELITO MASA

Como seala VELSQUEZ VELSQUEZ en la doctrina se ha debatido acerca de si entre delito continuado y delito masa existe una relacin de genero a especie (Cfr. Fernando Velsquez V. Los delitos continuado y masa. Universidad Pontificia Bolivariana. Medelln. 2008,p. 67 y ss.). Pese a su origen distinto, italiano el primero y espaol el segundo, la tendencia del derecho comparado ha sido darles, cuando menos, un tratamiento sistemtico independiente. Sin embargo, la particularidad de la legislacin peruana en este dominio radica en haber creado una condicin de dependencia del delito masa hacia el delito continuado. Situacin que ha merecido la critica justificada de la doctrina (Cfr. Vctor Prado Saldarriaga. La Reforma del Delito Continuado en la Ley 26683: Una Solucin al Fraude Colectivo?, en Revista de la Academia de la Magistratura. N 1, 1998, p. 201 y ss.).

El delito continuado est previsto en el artculo 49 del Cdigo Penal. Tiene lugar cuando varias acciones ejecutan una misma resolucin o decisin criminal, lo que objetivamente implica varias violaciones de un mismo dispositivo penal o de otro de igual o semejante naturaleza. Por ejemplo, Mario decide hurtar cinco perlas del collar que se exhibe en la sala de la casa donde trabaja como ayudante de cocina, y para evitar ser descubierto acuerda llevarse una perla cada da a la hora de su salida. Todos los actos que realiza Mario son apreciados como partes de un solo delito y no como varios delitos independientes.

El delito continuado requiere para su configuracin y efectos sobre la determinacin de la pena, de la concurrencia de seis requisitos: a. b. c. d. e. f. Identidad de autor. Pluralidad de acciones homogneas. Pluralidad de violaciones de la misma ley penal o de naturaleza semejante. Realizacin de las acciones en momentos diferentes o en un mismo contexto temporal de ejecucin. Identidad de resolucin criminal. Unidad de sujeto pasivo.

25

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

Las reglas de determinacin de la pena en el delito continuado disponen que se debe aplicar la pena pertinente al delito cometido cuando los actos realizados correspondan a un mismo tipo de infraccin. Pero si se trata de actos relacionados con infracciones distintas aunque de semejante naturaleza (hurto/ robo o estafa /apropiacin ilcita), el Juez deber de aplicar la pena del delito ms grave. En consecuencia, como seala GARCIA CAVERO, rige para este ltimo caso el criterio de la absorcin (Percy Garca Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima. 2008, p. 709 ) .

Cabe sealar que esta ampliacin del delito continuado a infracciones de semejante naturaleza fue introducida con la Ley N 26683 del 11 de noviembre de 1996, lo cual distorsion por completo la estructura tradicional del delito continuado al extremo de convertirlo en un cuasi concurso real de delitos. El Anteproyecto de la Comisin Revisora Especial 2008/2009 la ha eliminado retornando con su artculo 50 a la frmula original de 1991 (Cuando varias violaciones de la misma Ley penal hubieran sido cometidas en el mismo momento de accin o en momentos diversos con actos ejecutivos de la misma resolucin criminal, se consideran como un solo delito continuado y se reprimirn con la pena correspondiente a este ).

El delito masa est regulado tambin en el artculo 49. La ley le otorga la calidad de circunstancia agravante especfica y cualificada del delito continuado. El se configura sobre la base de una pluralidad de personas que resultan perjudicadas por el delito continuado que ejecuta el agente. Ejemplo: Carlos oferta a travs de un diario la constitucin de una sociedad filantrpica sealado que los interesados deben ingresar sus aportes en una cuenta. A su llamado concurren varias personas con sus aportes, pero luego Carlos desaparece con el dinero recaudado.

Los elementos del delito masa son los siguientes: a. b. Realizacin de un delito continuado. Pluralidad de personas perjudicadas por el delito.

En el delito masa se debe determinar la pena a partir de una nueva escala de pena conminada donde el mnimo legal corresponde al mximo original previsto para el delito continuado cometido y el nuevo mximo legal se extiende a un tercio por encima de aquel. Por ejemplo, tratndose de un delito continuado de estafa (artculo 196) donde el mximo de la pena conminada es de seis aos, la presencia de un delito masa determina que el nuevo mximo legal se eleve a ocho aos. De modo que el juez en tales casos determinar la pena concreta del autor del delito masa en esa nueva escala de pena conminada (no menor de seis ni mayor de ocho). Se rige, pues, por el criterio de asperacin como reconoce acertadamente la doctrina nacional (Percy Garca Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima. 2008, p. 709).

26

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

Cabe sealar que la ley excluye de la aplicacin de las reglas sobre delito continuado y delito masa, aquellos casos donde resulten afectados bienes jurdicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos. Se estima como tales a la vida y a la salud individual. En estos casos la conducta del agente deber de asimilarse a un concurso real de delitos y a sus reglas de determinacin de la pena.

LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA Y REPARACIN CIVIL

El inciso 3 del artculo 46 del Cdigo Penal seala que un criterio judicial de determinacin y fundamentacin de la pena lo constituyen Lo intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen. Esta disposicin, sin embargo, trasciende a su eficacia estrictamente punitiva, para convertirse tambin en una exigencia de equidad en la determinacin de la reparacin civil. Lo cual, por lo dems, resulta coherente con el nuevo rol activo que se concede al agraviado por el delito en el marco del proceso penal moderno. De all, pues, que resulte de ingente necesidad identificar las reglas y buenas prcticas que deben aplicarse y seguirse para viabilizar una determinacin judicial de la reparacin civil, con iguales mandatos o estndares de proporcionalidad y racionalidad que aquellos que gobiernan la definicin de las penas aplicables.

Sin embargo esa tarea dogmtica no es de fcil realizacin. En principio porque el Cdigo Penal de 1991 carece de normas especficas que orienten al Juez sobre los procedimientos a seguir para la determinacin de las dimensiones cualitativas y cuantitativas de la reparacin civil. Se deja sentir, pues, la ausencia de una norma similar a la que exista en el artculo 69 del Cdigo Penal de 1924 y en la cual se estableca que la reparacin se har valorando, la entidad del dao, por medio de peritos si fuere practicable, o por el prudente arbitrio del Juez. Y tambin es de lamentar que el legislador nacional haya renunciado a mantener en el Cdigo vigente una disposicin igual a la que propuso el artculo 47 del Proyecto de setiembre de 1984, segn la cual: el resarcimiento del dao y la indemnizacin del perjuicio se fijar teniendo en cuenta los siguientes criterios considerados conjuntamente: 1) La naturaleza del bien lesionado o puesto en peligro; 2) La situacin econmica del agraviado o de sus herederos; 3) La situacin econmica del autor o cmplice del delito.

La ausencia de este tipo de normas ha promovido una negativa praxis judicial que ha distorsionado, frecuentemente, los objetivos y contenidos de la reparacin civil.

27

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

Ahora bien, para promover una adecuada determinacin judicial de la reparacin civil es necesario establecer algunos criterios rectores que sean compatibles con la finalidad resarcitoria que aquella persigue. En coherencia con ello la regla general debe ser que las proporciones cualitativas y cuantitativas de la reparacin civil tienen que configurarse, en primer lugar, de una valoracin objetiva del dao y del perjuicio material o moral ocasionados a la vctima. No cabe, pues, en todo proceso de determinacin de la reparacin civil, subordinar o mediatizar tales consideraciones a partir de otros factores como la capacidad econmica del autor del delito, o la concurrencia en el caso sub judice de circunstancias atenuantes privilegiadas como la confesin sincera a que alude el artculo 136 in fine del Cdigo de Procedimientos Penales.

Igual criterio general deber primar en el Juzgador al momento de definir y cuantificar los alcances indemnizatorios de la reparacin civil, especialmente ante la presencia de daos graves como la prdida de la vida, el sufrimiento de lesiones fsicas o psquicas, o atentados contra la libertad sexual. Incluso en aqullas ocasiones, donde la valoracin judicial deber proyectarse sobre condiciones funcionales de contenido tico-social, como, por ejemplo, al decidir el resarcimiento en delitos contra la intimidad o contra el honor de las personas.

Tambin estimamos compatible con la objetividad del juicio reparatorio tener en cuenta el grado de realizacin del injusto penal. Lo que equivale a sostener que la reparacin civil tiene que ser menor en una tentativa que en un delito consumado; en un delito de lesin que en uno de peligro. No compartimos, pues, la posicin doctrinaria y jurisprudencial que estima que al no producirse un dao material en la tentativa o en los delitos de peligro no es posible sostener un derecho reparatorio para el perjudicado (Cfr. Lorenzo Morillas Cueva. Teora de las Consecuencias Jurdicas del Delito. Ob. Cit., p. 143;). Por lo dems en la jurisprudencia nacional tal posibilidad no se ha negado expresamente. As, por ejemplo, el Acuerdo Plenario N 6-2006-116 al referirse al caso de los delitos de peligro ha sostenido acertadamente lo siguiente: En los delitos de peligro, desde luego, no cabe negar a priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos-sin perjuicio, segn los casos, de efectivos daos generados en intereses individuales concretos-se produce una alteracin del ordenamiento jurdico con entidad suficiente, segn los casos, para ocasionar daos civiles, sobre el que obviamente incide el inters tutelado por la norma penal-que, por lo general y que siempre sea as, es de carcter supraindividual. Esta delictiva alteracin o perturbacin del ordenamiento jurdico se debe procurar restablecer, as como los efectos que directa o causalmente ha ocasionado su comisin (10 Fundamento Jurdico).

28

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

Pero al margen de lo expuesto lo ideal sera contar con indicadores legales especficos los cuales, lamentablemente, tampoco han sido considerados en el Anteproyecto de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal 2008/2009 (Cfr. Artculos 94 a 103). Por lo tanto, es de proponer, de lege ferenda, que una prxima reforma del Cdigo Penal deber incluir reglas sobre determinacin judicial de la reparacin civil similares a las previstas por los artculos 115 del Cdigo Penal espaol o 45 a 47 del Cdigo Penal nicaragense. En el primero, se dispone, por ejemplo, que los jueces y tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecern razonadamente, en sus resoluciones las bases en que fundamentan la cuanta de los daos e indemnizaciones, pudiendo fijarlas en la propia resolucin o en el momento de su indemnizacin .

DETERMINACION JUDICIAL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS

Podemos sealar sin ambigedades que las consecuencias accesorias del artculo 105 del Cdigo Penal son sanciones penales especiales, en tanto que slo se aplican a las personas jurdicas que resulten involucradas desde su actividad, administracin u organizacin con la ejecucin, favorecimiento u ocultamiento de un hecho punible.

Queda claro que estas sanciones no son penas accesorias en el sentido de estar conectadas con una pena principal. Al parecer, su condicin de consecuencias accesorias se debe a la oportunidad de su aplicacin, la que depender siempre de que se haya identificado y sancionado penalmente a una persona natural como autora del delito. Por lo general, ese rol afecta al rgano (autor fsico) que actu en representacin del ente colectivo o a favor de ste, el cual por su abuso o negligencia funcional demuestra un defecto de organizacin en su representada o una deficiente administracin de riesgos. Como seala TIEDEMANN: la organizacin correcta de la agrupacin constituye un criterio clave para la vida y la responsabilidad de la misma (Cfr. Klaus Tiedemann. Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas, en Anuario de Derecho Penal 96. Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas, p.125).

Ahora bien, pese al tiempo transcurrido su descripcin y conceptualizacin no ha logrado an un tratamiento terico homogneo. ZUIGA RODRIGUEZ, destaca que ello responde a que en realidad el legislador ha procurado con la regulacin de estas sanciones, evadir una decisin legal abierta y transparente sobre el polmico problema poltico criminal de la responsabilidad penal de las personas jurdicas: Tal parece que el legislador de 1995 lo que ha hecho es eludir una cuestin de fondo, cual es pronunciarse por la propia responsabilidad penal de las mismas, acudiendo a una frmula terminolgica, donde no aparecen claros los fundamentos de tal consecuencia. Se evidencia, pues, que el legislador de 1995 se ha visto atrapado entre dos frentes : por un lado, exista una reclamacin poltico-criminal de sancionar directamente a las

29

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

propias personas jurdicas, porque en los ltimos tiempos han demostrado su importante poder crimingeno, pero no poda llamarles sanciones porque segn los principios de la responsabilidad penal slo es posible sancionar penalmente con pena o medida de seguridad y stas, presuponen juicios de atribucin (culpabilidad y peligrosidad) que no se pueden predicar de las personas jurdicas. En este compromiso poltico entre estas dos espacios de juego consensuados (sanciona, pero no le denomina sancin), est la contradiccin de la norma, hacindose as funcional para cierta eficacia simblica, en base al fraude de etiquetas (Cfr. Laura Ziga Rodrguez. Bases para un Modelo de Imputacin de Responsabilidad Penal a las Personas Jurdicas. 2. Edicin. Editorial Aranzadi. Navarra. 2003, ps. 209 y ss.).

Las consecuencias accesorias tambin han generado polmica en torno a su naturaleza jurdica. Es ms, en ese contexto, por ejemplo, la doctrina espaola tampoco ha logrado alcanzar puntos de consenso. Por ejemplo, un sector importante de juristas han rechazado que ellas guarden identidad con penas o con medidas de seguridad. Por ejemplo MUOZ CONDE y GARCIA ARAN han sostenido que las consecuencias accesorias No son penas porque no guardan proporcin ni con la gravedad del delito ni con la culpabilidad del autor ; tampoco pueden ser consideradas medidas de seguridad porque no se asientan en un juicio sobre la peligrosidad personal del responsable (Cfr. Francisco Muoz Conde y Mercedes Garca Arn. Derecho Penal. Parte General. Tirant lo Blanch. Valencia.1996, p.631). Otro sector, en cambio, no ha dudado en afirmar su carcter punitivo afirmado que: El artculo 129 CP bajo el eufemismo consecuencias accesorias contempla verdaderas penas para las personas jurdicas que, segn se seala en el ltimo prrafo estarn orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma. Esta orientacin preventiva no puede ser entendida desde una perspectiva preventivo especial, que sera insostenible pues resulta imposible pensar en tratamiento o inocuizacin de una ficcin, sino desde la perspectiva de proteccin de la vctima que esta siendo objeto de abusos por personas naturales que actan bajo el amparo de una sociedad o empresa (Cfr. Juan J. Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal Malare. Lecciones de Derecho Penal. Editorial Trotta. Valladolid. 1997, p.245).

Tal estado de discenso fue descrito con preocupacin por ZUGALDIA ESPINAR en los siguientes trminos As, hay autores que llevan a cabo un profundo estudio del precepto sin entrar en absoluto en el tema de la naturaleza jurdica de dichas consecuencias accesorias; otros se afanan en demostrar que las consecuencias accesorias del art. 129 no son ni penas ni medidas de seguridad y, supuestamente demostrado esto, no ofrecen la ms mnima pista sobre qu son en realidad; no faltan quienes consideran a las consecuencias accesorias como una tercera modalidad de sanciones penales peculiares, hbridas o inclasificables.Algunos autores consideran que las consecuencias accesorias son, sin duda, medidas de seguridad en sentido propio; otros las consideran medidas de seguridad, aunque sui generis; un nmero

30

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

importante de autores las considera sanciones de carcter administrativo (Cfr. Jos Miguel Zugalda Espinar. Bases para una Teora de la Imputacin de la Persona Jurdica, en El Derecho Penal Contemporneo. Libro Homenaje al Profesor Ral Pea Cabrera. Tomo I. ARA Editores. Lima. 2006, p. 501).

Lamentablemente, en nuestro medio tampoco se ha logrado un esclarecimiento dogmtico suficiente sobre la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias. La influencia, muchas veces acrlica, de los autores espaoles en los penalistas nacionales ha trasladado la multiplicidad y obscurecimiento de las posiciones tericas al respecto. Es as que, por ejemplo, BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES se inclinaron por considerar que se trata de medidas de seguridad sui generis, que se fundamentan no en la peligrosidad del autor (subjetiva), sino en la peligrosidad de la cosa (objetiva), esto es, la peligrosidad objetiva de la propia persona jurdica puesta de manifiesto por las acciones tpicas y antijurdicas (se dice sintomticas), realizadas por sus rganos o personas que actan en su servicio (Ob. Cit., p. 309).

Por su parte, CASTILLO ALVA las calific de sanciones administrativas que se aplican en un proceso penal por la peligrosidad objetiva que representa como cosa la persona jurdica: Por tanto, no las consideramos ni como una pena, ni como una medida de seguridad, ni como una sancin civil. Su esencia es bsicamente la de una sancin administrativa que se impone en un proceso penal con todas las garantas formales y materiales inherentes a ste (Cfr. Jos Luis Castillo Alva. Las Consecuencias JurdicoEconmicas del Delito. IDEMSA. Lima. 2001, p. 274) .

PEA CABRERA sostuvo que el marco formal de las penas en el Cdigo Penal de 1991 no permita otorgar a las consecuencias accesorias esa condicin: La imposicin de las consecuencias accesorias precitadas en modo alguno conducen al reconocimiento que las personas jurdicas poseen responsabilidad penal. La dogmtica jurdico-penal ha estructurado la responsabilidad penal exclusivamente para las personas fsicas, por tanto, las sanciones que el ordenamiento jurdico-penal impone a las personas jurdicas no constituyen parte de las penas establecidas en el art. 28 del C.P. (Ral Pea Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General. Tomo I. Grijley. Lima, 1995. p. 587).

VILLAVICENCIO TERREROS, por su parte, asume que las consecuencias accesorias son medidas preventivas, que buscan neutralizar la peligrosidad objetiva que subyace en un ente colectivo: no son de naturaleza punitiva sino, puramente preventivas aplicables a cosas (armas, efectos del delito, beneficios obtenidos) o a organizaciones incapaces de delinquir pero que son peligrosas porque favorecen la comisin de delitos a personas fsicas que las utilizan (Cfr. Felipe Villavicencio Terreros. Derecho Penal. Parte General. Editora Jurdica Grijley. Lima. 2006, p. 271) .

31

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

MEINI MENDEZ ha rechazado que las consecuencias accesorias sean sanciones, aunque llega a aceptar que ellas operan como penas accesorias por lo que el catlogo de garantas aplicables a las penas sea tambin aplicable a estas consecuencias accesorias.... (Cfr. Ivn Meini Mndez. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. 1999, p. 196).

En cambio CARO CORIA, si bien reconoce su carcter sancionador, por materializarse como una restriccin coactiva de derechos, concluye identificndolas como medidas fundadas en la peligrosidad objetiva de las cosas (Cfr. Dino Carlos Caro Coria. La Responsabilidad de la Propia Persona Jurdica en el Derecho Penal Peruano e Iberoamericano, en Libro Homenaje al Profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba. Buenos Aires. 2002, p.27).

El Profesor HURTADO POZO es quien destaca su naturaleza penal: En el marco general del Cdigo Penal, no pueden ser consideradas ni penas ni medidas de seguridad porque no se imponen al autor de la infraccin, ni su gravedad corresponde a la del delito. Por eso con razn, no son mencionadas en el art. 28 ( segn el cual las nicas penas aplicables de conformidad con el Cdigo Penal son la privativa de libertad, restrictiva de derechos, limitativa de derechos y multa). Este criterio formal no implica que dichas sanciones no tengan materialmente un carcter penal (Cfr. Jos Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 Edicin. Grijley. Lima. 2005, p.607).

GARCIA CAVERO, finalmente, admitiendo la posibilidad de imponer penas a las personas jurdicas, rechaza que alcance dicho status a las consecuencias accesorias. Para el citado jurista nacional, las consecuencias accesorias, incluso, carecen de naturaleza penal. Para sustentar su posicin desarrolla un interesante argumento de corte preventivo integrador : Si partimos del hecho de que las consecuencias accesorias no son, cuando menos de lege lata, penas, la cuestin que debe abordarse decididamente es si se trata de medidas penales o no. Nuestro parecer es que no. Lo nico que puede comunicar en el Derecho penal es la pena, de manera que la imposicin de otras medidas, aun cuando se haga en un proceso penal, no adquiere por ese solo hecho naturaleza penal. Los efectos preventivos que estas medidas pueden desplegar en el terreno penal constituyen simples reflejos empricos de la proteccin, pero no el fundamento legitimante de estas medidas. Hay que precisar que estas medidas preventivas no revisten el carcter de sancin, pues no se sustentan en el hecho cometido por la persona jurdica, sino en el juicio de peligrosidad de comisin futura de nuevos hechos delictivos (Cfr. Percy Garca Cavero. Las Medidas Aplicables a las Personas Jurdicas en el Proceso Penal Peruano, en Revista de Derecho. Universidad de Piura Vol. 7, 2006, p. 110).

32

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

En lo que a nosotros corresponde, ratificamos nuestro convencimiento que las consecuencias accesorias son autnticas sanciones punitivas para la persona jurdica. Su eficacia preventiva y sus efectos restrictivos de derechos, as como su presupuesto material vinculado a la comisin de un hecho punible, son razones ms que suficientes para inferir su naturaleza punitiva (Cfr. Vctor Prado Saldarriaga. Las Consecuencias Jurdicas del Delito en el Per. Gaceta Jurdica. Lima. 2000, p. 179) .

Ahora bien, frente a tan desintegrado panorama dogmtico resultan sensatas las observaciones y propuestas superadoras de ZUIGA RODRIGUEZ, quien demanda que el debate de la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias, debe, en adelante, centrarse en ellas mismas y no en su asimilacin a categoras pre asumidas. Al respecto, esta autora sugiere lo siguiente: Ms que pretender definir lo que son encuadrndolas dentro de una categora conocida, por lo dems esfuerzo que parece mostrarse infructuoso, considero importante establecer que funcin cumplen dentro del sistema de sanciones en que fueron diseadas, detectando las bondades y dificultades que presentan para lograr los objetivos propuestos. En definitiva, ms que aplicar un mtodo deductivo de anlisis buscando deducir caractersticas generales en las consecuencias accesorias que permitan conceptuarlas dentro de una categora dogmtica, propongo un mtodo inductivo de anlisis de las mismas, desentraando de la realidad prctica sus principales problemas de aplicacin (Cfr. Laura Ziga Rodrguez. Las Consecuencias accesorias aplicables a las Personas Jurdicas del Art. 105 CP : Principales Problemas de Aplicacin, en Anuario de Derecho Penal 2003. Aspectos Fundamentales de la Parte General del Cdigo Penal Peruano, ps. 478 y 479).

Pero al margen de los debates, presentes y futuros, sobre el concepto o la naturaleza de las consecuencias accesorias que se regulan en el artculo 105 del Cdigo Penal peruano, un problema prctico relevante parte de verificar que ellas carecen an de reglas de determinacin que orienten a los jueces sobre su aplicacin concreta.

Efectivamente, a pesar de que en dicho artculo se consigna una detallada relacin sobre los tipos de consecuencias accesorias aplicables, el legislador nacional omiti disear reglas de determinacin cualitativa o cuantitativa que orienten al Juez en la decisin y aplicacin de las mismas. De all que en los ltimos aos tanto la doctrina como la jurisprudencia hayan mostrado inters por construir y ensayar propuestas tericas o prcticas idneas para superar tan gravitante carencia.

Al respecto es pertinente destacar que para poder delinear con coherencia un esquema operativo que ayude y controle la eleccin judicial, cualitativa y cuantitativa, de consecuencias accesorias es menester fijar un criterio rector que de racionalidad al procedimiento. Este criterio rector podra ser el siguiente: Toda decisin sobre la aplicacin de consecuencias accesorias requiere ser debidamente fundamentada. Es

33

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

decir, toda eleccin debe reflejar y justificarse en una evaluacin de necesidad, en la que se haya identificado racionalmente un grado y expresin particular de peligrosidad objetiva de la persona jurdica vinculada con el hecho punible. Lo cual demanda, esencialmente, justificar con suficiencia la probabilidad latente de que la persona jurdica es capaz de seguir actuando como va de realizacin de futuros delitos. Cabe anotar que en el derecho comparado, el inciso 1 del artculo 129 del Cdigo Penal espaol se demanda expresamente que la eleccin judicial se haga motivadamente.

Y, complementando lo anterior, la determinacin judicial de las consecuencias accesorias aplicables tambin deber de verificar y validar las siguientes tres constataciones:

a. Que se haya cometido un delito. No hay posibilidad legal de aplicar consecuencias accesorias predelictuales. Sin embargo, es importante precisar que la ley no hace diferencias sobre la naturaleza de la infraccin. Por consiguiente puede tratarse de un delito doloso o de uno culposo.

b. Que la persona jurdica haya servido para la realizacin, favorecimiento o encubrimiento del delito. Este es el principal criterio de imputacin de antijuricidad a tomar en cuenta para definir la condicin e intensidad de la consecuencia accesoria a imponer. El demanda identificar o medir la modalidad y oportunidad de la intervencin de la persona jurdica en el delito, as como las actividades y niveles concretos de la organizacin de la persona jurdica que sirvieron o favorecieron la produccin o el ocultamiento del hecho punible. Tambin en este nivel deben apreciarse los riesgos y los daos generados al bien jurdico y a terceros.

c. Que se haya condenado penalmente al autor (fsico) especfico del delito . Este presupuesto implica verificar una condicin objetiva para la imposicin de la consecuencia accesoria. Resulta, pues, indispensable la condena penal de una persona natural por el delito imputado para que sea viable la imposicin de consecuencias accesorias a la persona jurdica implicada. Sin embargo, no es necesario que se haya aplicado a aqul una pena. Por consiguiente, se podr aplicar una consecuencia accesoria a la persona jurdica an cuando a la persona natural se le aplique la suspensin de la ejecucin de la pena o se le declare la reserva del fallo condenatorio o se le exima de pena. Esta responsabilidad y sancin por reflejo o vicaria es, como sostiene ZUIGA RODRIGUEZ, un grave escollo legal y de imputacin que incide en la efectividad poltico criminal de las consecuencias accesorias, a la vez que reduce sensiblemente su oportunidad aplicativa : Lo importante es si desde el punto de vista del fundamento de las consecuencias accesorias, esto es de la prevencin de conductas delictivas que se

34

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

realizan en el seno de las personas jurdicas, debe requerirse previamente la individualizacin de la pena para su imposicin o es posible imponerlas al margen de la responsabilidad individual de sus miembros. Silva Snchez, ya denunci en Espaa que si se requiere la individualizacin previa del delito cometido, el alcance efectivo de la regulacin del art. 129 del Cdigo Penal espaol es bastante limitado, pues precisamente no se podr aplicar cuando ms se necesita, cuando no se ha logrado individualizar la responsabilidad de los autores del delito, cuestin que es precisamente la dificultad mayor de los delitos cometidos en el mbito de las organizaciones (Cfr. Laura Ziga Rodrguez. Las Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurdicas del Art. 105 CP : Principales Problemas de Aplicacin. Ob. Cit., p. 496).

Por lo dems, para la determinacin judicial de las consecuencias accesorias tambin resultan relevantes las sugerencias formuladas por el Anteproyecto de la Comisin Revisora Especial 2008/2009 y por el Acuerdo Plenario N 8-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009. Este ltimo documento, que tiene eficacia vinculante para la judicatura nacional, recomienda en su fundamento jurdico decimosexto que los jueces para decidir sobre la calidad e intensidad de las consecuencias accesorias aplicables al caso sub judice utilicen como criterios de determinacin y medicin los siguientes :

A. Prevenir la continuidad de la utilizacin de la persona jurdica en actividades delictivas. B. La modalidad y la motivacin de la utilizacin de la persona jurdica en el hecho punible. C. La gravedad del hecho punible realizado D. La extensin del dao o peligro causado. E. El beneficio econmico obtenido con el delito. F. La reparacin espontnea de las consecuencias daosas del hecho punible. G. La finalidad real de la organizacin, actividades, recursos o establecimientos de la persona jurdica. H. La disolucin de la persona jurdica se aplicar siempre que resulte evidente que ella fue constituida y oper slo para favorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas.

Consideramos, pues, que con estas nuevas herramientas se podr dinamizar la imposicin oportuna y equitativa de tales sanciones a las personas jurdicas. Sobre todo a aquellas que resulten implicadas en delitos relevantes de criminalidad organizada como el trfico ilcito de drogas o el lavado de activos, que suelen

35

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

incorporar en su modus operandi o en sus mecanismos de cobertura e impunidad a entes colectivos.

DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

La doctrina nacional que viene comentando el articulado e instituciones del Cdigo Procesal Penal de 2004, no ha tomado an inters por desarrollar dogmticamente su relacin con el procedimiento de determinacin judicial de la pena (Cfr. Pablo Talavera Elguera. Comentarios al Nuevo Cdigo Procesal Penal. Grijley. Lima. 2004, ps. 83 y 84; Rosa Mvila Len. El nuevo Sistema Procesal Penal. Jurista Editores. Lima. 2005, p.200).

Lamentablemente, esta actitud pasiva frente a un tema esencial que corresponde a la etapa final del juzgamiento, se refleja tambin en los escasos intentos institucionales por establecer pautas o guas metodolgicas para la elaboracin de sentencias penales y donde lo referente a la determinacin judicial de la pena suele ser soslayado o reducido a una mnima expresin (Cfr. Julio Csar Santa Cruz. Razonamiento Jurdico Penal Y Aplicacin de la Pena. Academia de la Magistratura. Lima. 2004, ps. 42 y 43; Comisin Ejecutiva del Poder Judicial-Secretaria Ejecutiva. Gua de Pautas Metodolgicas para la Elaboracin de Sentencias. Poder Judicial. Lima. 200, p. 90) . Todo, pues, parece indicar que para los procesalistas nacionales, las pautas normativas, as como las precisiones tericas sobre la determinacin judicial de la pena, deben ser planteadas y debatidas exclusivamente en el mbito del derecho penal sustantivo.

Ahora bien, en gran medida tal omisin y percepcin resultan coherentes con el estilo restrictivo y lacnico mediante el cual nuestra legislacin procesal penal trata de la determinacin de la pena, al regular los contenidos y formas de construccin de una sentencia condenatoria. Efectivamente, el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 no estableci reglas detalladas para la configuracin o el resultado de las decisiones punitivas que deba adoptar el juez en un fallo condenatorio. Sin embargo, en el artculo 282, con bastante pragmatismo, se establecieron algunas reglas operativas para posibilitar la eleccin judicial de la pena concreta, cuando entre los magistrados a cargo del fallo se plantearan posturas discrepantes en torno a la naturaleza y extensin de dicha sancin. Al respecto, la norma citada sealaba lo siguiente: Cuando hubiere disconformidad entre los tres miembros del Tribunal respecto de la pena, se volvern a discutir y votar los puntos en que se haya disentido. Si en esta segunda votacin continua la disconformidad, se impondr la pena intermedia, esto es, la pena por la que voto el miembro del Tribunal en disentimiento con los que votaron por pena superior o inferior. Segn la exposicin de motivos ello era lo ms razonable

36

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

ya que aseguraba, cuando menos, el acuerdo tcito de dos votos por dicha pena intermedia: Ms fundado es aplicar la pena intermedia, respecto a la cual puede afirmarse que hay mayora (Cfr. Fernando Guzmn Ferrer. Cdigo de Procedimientos Penales.8 Edicin. Editorial Cientfica S.R.L. Lima. s/d. p. 481) .

Cabe reconocer que en el derecho extranjero de la Regin, una opcin de tcnica legislativa similar a la peruana fue asumida tambin por el Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia de 2000. Este sistema normativo, al igual que el nacional, no da mayores detalles en torno a reglas para la definicin de la pena a imponer (Cfr. Artculos 410 a 412). Lo cual, tal vez se explica por la existencia de un conjunto detallado de disposiciones al respecto en el Cdigo Penal colombiano del mismo ao (Cfr. Artculos 60 y 61). Situacin que, lamentablemente, no es la misma del derecho penal nacional como lo hemos destacado anteriormente.

En cambio, otros sistemas procesales de la Regin han optado por un patrn diferente, en el cual los ordenamientos procesales suelen regular criterios especficos de determinacin judicial de la pena. Este es el caso, por ejemplo, del Cdigo Procesal Penal chileno de 2001. En l se establecen reglas de determinacin judicial de la pena concreta para los supuestos de delito continuado o de concurso real de delitos. En efecto, en el articulo 351 referente a la Reiteracin de Crmenes o simples delitos de una misma especie, se regul al respecto los siguiente: En los casos de reiteracin de crmenes o simples delitos de una misma especie se impondr la pena correspondiente a las diferentes infracciones, estimadas como un solo delito, aumentndola en uno o dos grados. S por la naturaleza de las diversas infracciones, estas no pudieren estimarse como un solo delito, el tribunal aplicar la pena sealada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentndola en uno o dos grados, segn fuere el nmero de los delitos. Podr, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artculo 74 del Cdigo Penal s, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor. Para los efectos de este artculo, se considerar delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo bien jurdico.

En lo que corresponde al Cdigo Procesal Penal peruano de 2004 es de sealar que en lo relativo a la determinacin de la pena concreta mantuvo igual orientacin legislativa que su antecesor de 1940. Lo cual se advierte, con facilidad, al realizar una revisin sistemtica y analtica de los escasos once artculos que integran el Titulo VI sobre La Deliberacin y la Sentencia (Artculos 392 a 403), en el Libro Tercero que trata sobre El Proceso Comn. En efecto, de todas estas disposiciones slo tres guardan relacin directa con la discusin y determinacin de la pena en una sentencia

37

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

condenatoria. Se trata de los artculos 392, 393 y 397. A continuacin haremos una breve evaluacin dogmtica de sus contenidos pertinentes.

En relacin al artculo 392 lo relevante se encuentra en el inciso 4. En l se ratifica la eleccin del trmino medio ante situaciones de discordia que se produzcan entre los jueces, al pronunciarse sobre la extensin de la pena concreta a imponer.

Por su parte el artculo 393 en su literal e, del inciso 3, precisa que una cuestin especfica sobre la que deben deliberar y votar los Magistrados al elaborar un fallo de condena tiene que ser la individualizacin de la pena aplicable y, de ser el caso, de la medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella. En esta disposicin se hace evidente un error tcnico, pues conforme al Cdigo Penal vigente ninguna medida de seguridad, sea de internacin o de tratamiento ambulatorio, pueden sustituir penas. No obstante, al margen de este yerro dogmtico, lo interesante de dicha norma radica en la obligacin legal que tiene el Juez de determinar la pena aplicable al imputado en atencin a las circunstancias del caso. Esto es, la autoridad jurisdiccional debe debatir y valorar tales indicadores de punibilidad. Sin embargo, la norma ha omitido indicar cual debe ser la metodologa o procedimiento a seguir en estos casos. Lo cual en un contexto procesal basado en la oralidad, resulta relevante en tanto deja abierta la oportunidad al empirismo y a la incertidumbre, sobre todo por las limitaciones y ambigedades que contienen las reglas que para la determinacin de la pena coexisten en el Cdigo Penal vigente.

En tal contexto result oportuna e indita, para la experiencia procesal penal nacional, la propuesta que sobre la determinacin judicial de la pena en un fallo de condena propuso el denominado Proyecto Huanchaco. Esta interesante y poco difundida iniciativa legislativa, elaborada por juristas nacionales y argentinos, incorpor la posibilidad procesal de realizar un Juicio sobre la Pena. El cual, junto al denominado Juicio de Culpabilidad, seria tambin una materia fundamental del desarrollo operativo de la audiencia o juzgamiento segn el modelo adoptado por dicha propuesta legislativa. En tal sentido, el artculo 255 del Proyecto Huanchaco sealaba lo siguiente: El juicio sobre la pena comenzar con la recepcin de la prueba que se haya ofrecido para individualizarla, hasta antes del inicio de la segunda parte del juicio, prosiguiendo de all en adelante, segn las normas comunes.

Al finalizar el debate, el juzgador mencionar oralmente la pena y dems consecuencias jurdicas del delito que corresponde aplicar al caso concreto, lo que constar en el acta de cierre de la audiencia (Centro de Estudios para la Reforma de la Justicia, Democracia y Libertad-CERJUDEL. Reforma del Proceso Penal en el Per. Ediciones BGL. Trujillo. 2005, p. 346).

38

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

Consideramos, por tanto, y conforme al aludido antecedente, que ante la evidente falta de normas expresas en el Cdigo Procesal Penal de 2004 sobre el esquema aseguir para la determinacin judicial de la pena concreta, que luego de agotado el debate y las conclusiones sobre la culpabilidad del agente, el rgano jurisdiccional a cargo del caso abra una estacin especial y complementaria para debatir lo concerniente a la pena y a sus circunstancias de determinacin. En este espacio dar oportunidad a la acusacin y a la defensa para argumentar tcnicamente sus posiciones en torno a la pena aplicable, luego de lo cual razonara su decisin y comunicara a las partes su resultado punitivo.

Otra disposicin del Cdigo Procesal Penal de 2004 que guarda relacin con la determinacin de la pena la encontramos en el inciso 3, del artculo 397. Esta norma busca ratificar la primaca del acusatorio y la legalidad de las circunstancias que sirven para la determinacin de la pena concreta. En tal sentido se prohbe al Juez aplicar pena ms grave que la requerida por el Fiscal, salvo que se solicite una por debajo del mnimo legal sin causa justificada de aten uacin. Debemos entender que la parte in fine del citado dispositivo alude, entre otros supuestos, a una falta de circunstancias atenuantes privilegiadas; o de aquellas causales imperfectas de justificacin o exculpacin que producen igual efectividad punitiva conforme a lo previsto en el artculo 21 del Cdigo Penal. Comentando la norma que analizamos BROUSSETT SALAS precisa que ella se refiere a un acto de control de regularidad. Segn este autor: es el nico supuesto en el cual el juez puede apartarse, y habra que ver en que sentido podra apartarse para fijar la pena en el extremo mnimo; esto es, subsanar la irregularidad, se bajo del mnimo, entindase en todo caso que el juez podr imponer el mnimo; pero eso no lo habilitara tampoco para graduar la pena en un tercio mayor, en un intermedio o en el extremo mximo quiz (Ricardo Brousset Salas. El Nuevo Cdigo Penal y la Determinacin de la Pena, en Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena. Centro de Investigaciones judiciales. Lima. 2008, p.116).

TERMINACIN ANTICIPADA DEL PROCESO Y DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA

Se suele identificar al proceso especial de terminacin anticipada como una forma de simplificacin procesal basada en el principio del consenso. Razn por la cual se le califica tambin como una expresin propia de la denominada justicia penal negociada. Como seala SANCHEZ VELARDE con este procedimiento se procura evitar la continuacin de la investigacin judicial y el juzgamiento si de por medio existe un acuerdo entre el imputado y el fiscal, aceptando los cargos de imputacin el primero y obteniendo por ello el beneficio de la reduccin de la pena una sexta parte. Se trata en esencia de una transaccin penal par evitar un proceso innecesario (Pablo Snchez Velarde. El Nuevo Proceso Penal. IDEMSA. Lima. 2009,ps. 384 y 385) .

39

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

En nuestro pas este procedimiento fue recepcionado del derecho procesal penal colombiano a mediados de los aos noventa con la ley 26320 que lo aplic con relativo xito para determinados delitos de trfico ilcito de drogas (Cfr. Ral Pea Cabrera. Terminacin anticipada del Proceso. Grijley. Lima. 1995, p. 119 y ss.). Posteriormente se le extendi tambin a los delitos aduaneros con las leyes 26461 y 28008, aunque en este tipo de infracciones penales alcanz una utilidad relevante. Con posterioridad la Ley 28122 incluy tambin el allanamiento y la conformidad del procesado con los cargos formulados por la Acusacin Fiscal para dar lugar a una conclusin anticipada de la audiencia. Cabe sealar que esta ltima opcin procesal ha logrado una importante acogida en el pas.

Ahora bien, en el Cdigo Procesal Penal de 2004 la terminacin anticipada del proceso experimento importantes cambios. El ms trascendente fue su aplicacin generalizada para cualquier tipo de delito. Adems, se concedi a este proceso especial vigencia inmediata en todos los Distritos Judiciales del pas.

En lo que atae a la determinacin judicial de la pena el proceso especial de terminacin anticipada planteaba tres situaciones. En primer lugar, la necesidad de que las partes acuerden una propuesta de pena concreta consensuada que debera ser controlada y aprobada por la autoridad judicial. En segundo lugar, la aplicacin de una bonificacin legal consistente en la reduccin de una sexta parte de la pena y que obtendra en imputado por el slo hecho de acogerse al procedimiento especial. Y, en tercer lugar, la posibilidad de adicionar la citada reduccin a los efectos de atenuacin punitiva generados por la confesin sincera del procesado.

El desarrollo practico de estas tres disposiciones sobre la determinacin judicial de la pena concreta, en los procedimientos de terminacin anticipada, fue generando diferentes rutinas negativas que afectaron la equidad de las decisiones punitivas acordadas por las partes intervinientes (Cfr. Percy Velsquez Delgado. La Determinacin de la Pena en el Proceso de Terminacin Anticipada, en Gaceta penal & Procesal Penal N 5.Noviembre de 2009, p. 57 y ss.) .

En lo esencial, los problemas ms recurrentes han sido los siguientes:

1. Desproporcin manifiesta en la extensin de pena concreta acordada por las partes. Por lo general los acuerdos definan una pena concreta que no tomaba en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso o la presencia de situaciones de concurso de delitos o de supuestos de reincidencia y habitualidad.

40

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

2. Aplicacin injustificada de medidas de suspensin de la ejecucin de la pena . En estos casos una base fundante del acuerdo era el compromiso de que la pena a imponerse al procesado no sera mayor a cuatro aos de pena privativa de libertad y que no tendra carcter efectivo. Esta grave distorsin se practicaba an cuando el tipo de delito cometido o las circunstancias concurrentes o las condiciones personales de su autor, hacan improcedente e injustificable una medida de suspensin de la ejecucin de la pena.

3. Confusin en torno a la oportunidad y eficacia de la bonificacin legal por terminacin anticipada del proceso. Mayormente se confundan los efectos y la oportunidad en que debera de operar la reduccin punitiva regulada por el artculo 471. Asimismo se planteaban mltiples desaciertos en torno a la forma de adicionar tal reduccin a la que generaba la atenuante privilegiada por confesin sincera del procesado. A este defecto prctico contribuyeron tambin las incoherentes posiciones sostenidas por la doctrina especializada, la cual planteaba aplicar sobre la pena concreta consensuada, sucesivamente, ambos efectos atenuantes: primero por confesin sincera y luego por terminacin anticipada. El resultado de esta mala prctica fue tambin una excesiva disminucin de la penalidad aplicable lo cual afectaba su legitimidad, motivando, las ms de la veces, la desaprobacin judicial del acuerdo y la inutilidad del procedimiento.

El Acuerdo Plenario N 5-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009, ha regulado criterios razonables y tcnicos para reorientar la debida aplicacin de las penas en los procesos especiales de terminacin anticipada. Al respecto se ha sealado lo siguiente:

La regla general es que la pena consensuada no debe ser ni ilegal ni arbitraria. Esto significa que el mbito del consenso de las partes en este dominio debe ser legal y justificado. Por consiguiente, las partes deben desarrollar a travs de las negociaciones del acuerdo un procedimiento de determinacin de la pena similar al que hara un juez al final de juzgamiento. En tal sentido, tanto el Fiscal como el imputado y su defensa deben cumplir con las formalidades y pautas que fija la ley para ello. Lo cual implica seguir el siguiente trnsito:

1. Identificar la pena bsica que corresponde al delito objeto del proceso. 2. Detectar las circunstancias concurrentes en el caso y sus respectivos efectos punitivos, para, en base a ellos, definir la pena concreta.

41

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

Las partes deben, pues, recorrer y negociar los alcances de estas etapas de manera escrupulosa, pues sobre ellas y sus resultados habr de incidir el control judicial del acuerdo. Por consiguiente, es incorrecto e ilegal negociar la pena aplicable solo a partir del extremo mnimo si no hay circunstancias atenuantes privilegiadas, o cuando hay concurrencia de circunstancias agravantes cualificadas (reincidencia); o cuando hay un concurso real de delitos.

La pena final consensuada es, pues, una pena concreta equivalente a la que podra obtener el juez en un proceso penal comn, por tanto debe surgir y justificarse en un anlisis y balance de circunstancias. Debe expresarse en un resultado proporcional y racional a las circunstancias del caso. Ella no es ni puede ser slo consecuencia de la ocurrencia o conveniencia exclusiva de las partes. El juez tiene la obligacin legal de rechazar estas irresponsables prcticas.

Con relacin al efecto premial que suscita la terminacin anticipada, el Acuerdo Plenario ha establecido que este opera exclusivamente sobre la pena concreta final consensuada. Esta bonificacin se justifica por razones de economa procesal. Se trata de una recompensa que se otorga al procesado por el slo hecho de ayudar a abreviar el proceso y aligerar la carga del sistema judicial. Como lo dispone el artculo 471el premio consiste en la reduccin de una sexta parte de la pena consensuada final o concreta. Su aplicacin es por mandato legal y opera en base a un razonamiento estrictamente aritmtico. Si bien produce un efecto atenuante de segundo grado este opera directamente y de modo tasado pues el juez no agrega ninguna valoracin adicional para su eficacia.

Ahora bien, la reduccin premial puede ser planteada tambin por las partes en el acuerdo pero siempre diferencindola del resultado de la pena consensuada final; o, en su defecto, la aplicara el Juez distinguiendo tambin sus alcances de los que corresponden a la pena concreta consensuada.

El artculo 471 en su prrafo final establece, correctamente, que el premio de la reduccin punitiva por terminacin anticipada, es adicional al que corresponda por la confesin sincera del imputado. Esta precisin es coherente con la aplicacin de los criterios de determinacin de la pena que se deben considerar para arribar a la pena concreta o final consensuada. Esto significa que la circunstancia de confesin sincera y sus efectos atenuantes deben ser apreciados dentro del proceso de determinacin de la pena concreta final consensuada. El resultado punitivo que esta represente debe, pues, reflejar tambin la presencia de dicha atenuante.

42

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

Por consiguiente es a ese resultado, que ya incluye la eficacia atenuante de la confesin sincera, al que adicionalmente se le reducir el 1/6 premial. El acuerdo en lo punitivo, como se ha mencionado, debe siempre discriminar claramente ambos momentos y efectos. Un ejemplo de todo ello sera el siguiente:

En un delito de estafa donde se acuerda como pena concreta 6 aos de pena privativa de libertad, al aplicarle la reduccin legal de 1/6 (un ao) se transformar en 5 aos de pena privativa de libertad y que ser la sancin que deber cumplir el condenado.

LA DETERMINACIN DE LA PENA EN EL ANTEPROYECTO 2008/2009

Al parecer las oportunidades inmediatas para promover una mejor operatividad judicial en la determinacin de la pena, se encuentran, de momento, vinculadas a la revisin oficial del Cdigo Penal de 1991.

Ahora bien, al respecto cabe destacar que la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal, creada por Ley 29153, aprob, entre el 4 y 11 de noviembre de 2008, un nuevo modelo regulador del procedimiento de determinacin de la pena.

En concreto la propuesta legislativa modifica los actuales contenidos de los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal de 1991 e incluye nuevos criterios y reglas.

El nuevo sistema normativo para la determinacin judicial de la pena que se sugiere adopta la siguiente estructura morfolgica: El artculo 43 define los presupuestos de fundamentacin y determinacin de la pena. El artculo 44 regula el procedimiento judicial de individualizacin de la pena. El artculo 45 sistematiza las circunstancias atenuantes genricas de atenuacin. El artculo 46 enuncia el catlogo de circunstancias agravantes genricas. El artculo 47 est referido a las circunstancias cualificadas de atenuacin y agravacin

43

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

A continuacin examinaremos, brevemente, cada dispositivo precisando las reformas que introduce, as como sus presupuestos normativos y reglas operativas :

En el artculo 43 se incorpora como contenido adicional al texto original del inciso 1: la posicin preeminente que ocupe en la sociedad. De esta manera, se incluye un nuevo criterio de fundamentacin y determinacin de la pena alterno al preexistente, que slo alude a las carencias que hubiere sufrido del agente. Se pretende con ello que el Juez tenga en cuenta tambin, para su decisin punitiva, la actuacin abusiva del poderoso que delinque usufructuando su posicin de privilegio. Tambin el articulo que analizamos modifica el texto del actual inciso 3, sustituyendo el trmino intereses por el de derechos, que se estima es ms amplio, ya que comprende tanto aspectos patrimoniales como no patrimoniales.

El artculo 44 contiene los cambios ms trascendentes. En primer lugar, dispone expresamente que toda condena debe fundamentar de modo suficiente y explcito los motivos de la determinacin cualitativa y cuantitativa de la pena . De esta manera se impone desde la ley, como deber del Juez, el de justificar su decisin punitiva y, por ende, de desarrollar un procedimiento coherente y tcnico para individualizar la sancin aplicable al caso. En segundo lugar, se describen con precisin las etapas que deber de transitar el rgano jurisdiccional para determinar la pena. Al respecto el citado artculo precisa lo siguiente:

1) Se ratifica lo ya previsto en el texto original de 1991, en el sentido de que los factores centrales para la individualizacin de la pena se relacionan con el grado de reprochabilidad que cabe hacer al agente por su proceder antijurdico (culpabilidad del agente); y con el grado de desvalor que merece la conducta antijurdica realizada ( antijuricidad del hecho). Asimismo, se advierte que los indicadores que sirvan para todo ello (circunstancias) no deben ser componentes tpicos ni circunstancias especficas. Con ello se evita la doble valoracin de un mismo indicador o circunstancia (incompatibilidad).

2) Se esquematiza el procedimiento operativo que debe seguir el Juez, de la siguiente manera: Identificar la pena bsica como espacio punitivo en base a la pena fijada en la ley para el delito (pena conminada)

44

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

Determinar la pena concreta, aplicable al condenado, evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes. Dividir el espacio punitivo de la pena bsica en tres partes. Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran nicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta deber determinase dentro del tercio inferior. Cuando concurran circunstancias de agravacin y atenuacin, la pena concreta deber determinarse dentro del tercio intermedio. Cuando concurran nicamente circunstancias agravantes la pena concreta deber determinarse dentro del tercio superior.

En la nueva redaccin del artculo 46 se describe un procedimiento operativo especial, para el caso de presencia de circunstancias atenuantes o agravantes cualificadas. En tales supuestos se proceder del modo siguiente: Tratndose slo de circunstancias atenuantes la pena concreta se determinar por debajo del tercio inferior. Tratndose slo de circunstancias agravantes la pena concreta se determinar por encima del tercio superior. Tratndose de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes la pena concreta se determinar dentro de los lmites de la pena bsica.

El artculo 45 regula el catlogo de circunstancias atenuantes genricas. El legislador ha considerado 8 supuestos de atenuacin que son los siguientes:

1. Carencia de antecedentes penales. 2. Obrar por mviles nobles o altruistas. 3. Obrar en estado de emocin, pasin o temor excusables. 4. Influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares. 5. Procurar voluntariamente la disminucin de las consecuencias del delito. 6. Reparar voluntariamente el dao ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado. 7. Presentarse voluntariamente a las autoridades admitiendo responsabilidad. 8. La edad del imputado si ello influy en su conducta.

45

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

En el artculo 46 se han insertado 13 circunstancias agravantes genricas que son las que se detallan a continuacin:

1. Que la accin recaiga sobre bienes de utilidad social o recursos necesarios para la satisfaccin de necesidades bsicas de la colectividad. 2. Que la accin incida sobre bienes o recursos pblicos. 3. Que concurran mviles abyectos o ftiles; o mediando precio, recompensa o promesa remuneratoria. 4. Que concurran mviles de intolerancia y discriminacin social, tnica, ideolgica, religiosa; o a las creencias, sexo, enfermedad o discapacidad de la vctima. 5. Que se empleen medios cuyo uso puede generar peligro comn. 6. Que se actu con prevalimento, alevosa o de modo subrepticio. 7. Que se intensifique innecesariamente las consecuencias nocivas del delito. 8. Que se abusos del cargo, posicin econmica, formacin, poder, oficio o profesin. 9. Que haya pluralidad de agentes. 10. Valerse de inimputables. 11. Que se dirija o ejecute total o parcialmente el delito, desde un centro carcelario o desde fuera del territorio nacional. 12. Que se afecte gravemente el equilibrio de los ecosistemas naturales. 13. Que se emplee explosin, veneno u otro medio de similar eficacia destructiva.

Finalmente el artculo 47 describe las circunstancias privilegiadas de atenuacin y cualificadas de agravacin. Adems, en esta disposicin se precisan cuales son sus efectos punitivos. Veamos: El primer prrafo tipifica como circunstancia privilegiada atenuante la afectacin leve del bien jurdico. Para este caso la pena se atenuar hasta una mitad por debajo del mnimo legal. En el segundo prrafo se definen dos circunstancias agravantes cualificadas: la calidad de funcionario pblico y el abuso de tal condicin para la comisin del delito; y la reincidencia. Para ambos supuestos la pena se incrementar hasta un tercio por encima del mximo legal del delito cometido, pero sin exceder del

46

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

lmite temporal mximo de 35 aos de pena privativa de libertad. Se mantienen, pues, las circunstancias que actualmente contienen los artculos 46 A y 46 B del Cdigo Penal, pero se suprime la relativa a la habitualidad que consigna el articulo 46 C. Ahora bien, la agravante cualificada de la reincidencia, segn el inciso 2 del artculo 49, se configura: Cuando despus de haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa de libertad efectiva se incurre en nuevo delito doloso dentro de los 05 aos siguientes

Como se puede inferir el nuevo modelo de determinacin judicial de la pena, del Anteproyecto de Reforma del Cdigo Penal de 2008/2009, procura hacer menos complejo y arbitrario dicho proceso decisorio del rgano jurisdiccional. Adems, promueve la fundamentacin y justificacin del resultado punitivo, a la vez que orienta al Juez hacia la solucin de casos lmites como los regulados por el artculo 44.

47