Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 2, 2008/2009

CAMINHANDO SOBRE EXTREMOS: O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O DIREITO VIDA ESTUDO DE CASOS

Saul Tourinho Leal1

Resumo: O ensaio traz reflexo sobre a postura do Supremo Tribunal Federal em

relao ao direito vida. Isso feito em dois momentos extremos no Brasil. O primeiro caso, em 1936, momento de fechamento democrtico e de atuao minimalista do Tribunal. Atendendo vontade do Poder Executivo, a Corte concordou com o envio Alemanha nazista, de uma mulher que levava em seu ventre um brasileiro, era esposa de brasileiro e estava sendo acusada de cometer crimes no Brasil. Ela, alem, comunista e judia, passaria o resto de seus dias num campo de concentrao at ser executada. No outro caso, no ano de 2008, o Supremo, em atendimento ao direito vida, determinou o tratamento no exterior de um jovem baleado por um assaltante na cidade do Recife, tudo custeado pelo Estado de Pernambuco que teria se omitido em assegurar o direito segurana vtima. Aps os dois estudos de casos, o presente ensaio busca um ponto de equilbrio na atuao do Tribunal em relao concretizao do direito vida.

Palavras-Chave: Jurisdio Constitucional. Supremo Tribunal Federal. Ativismo

Judicial. Direito Vida. Estudo de Casos.

Abstract: This paper presents the attitude of the Brazilian Supreme Court concerning
to the right to life. For that, two cases related to different political moments are reported. The first case took place in 1936, when the Court acted in a less democratic political atmosphere and as judicial restraint. Serving the will of the Executive Power, the Court agreed to send Olga Prestes to Nazi-German due to be accused of committing political crimes in Brazil. She, a German, Communist and Jewish woman, who was pregnant of a Brazilian child, would stay her last days the rest confined in a concentration camp until be executed. The other case is more recent, from 2008. At this time, otherwise, the
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Mestrando em Constituio e Sociedade pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP.

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Supreme Court, in favour for the right to life, determined the medical treatment abroad for a young man shot by a bandit in the city of Recife. The treatment was paid, then, by the State of Pernambuco, which had failed to ensure the right to security for the man before. After examining these two cases, we will make a balance between the performance of the Supreme Court before the right to life.

Key-Words: Constitutional Jurisdiction. Federal Supreme Court. Judicial Activism.

Right to Life. Case Studies.

Sumrio: Apresentao; 1. O Brasil de ontem, 1.1 O Regime Vargas, 1.2 A

Democracia submissa Fora, 1.3 O Supremo Tribunal Federal; 2. Procedimentalistas versus Substancialistas, 2.1 Apresentao, 2.2 Diferenas, 2.3 O Supremo do Caso Olga, 2.4 Concluses; 3. Estudo de Caso: Olga Benrio Prestes, 3.1 Apresentao, 3.2 As Acusaes contra Olga e o seu Argumento de Defesa, 3.3 Olga e o Direito Vida, 3.4 O Procedimento adotado pelo Supremo, 3.5 A Sentena, 3.6 A deciso do Supremo e suas Conseqncias, 3.7 Concluses; 4. O Brasil de hoje, 4.1 Apresentao, 4.2 As Constituies Atuais, 4.3 O Neoconstitucionalismo, 4.4 O Supremo; 5. Estudo de Caso: Marcos Jos versus Estado de Pernambuco, 5.1 Os fatos, 5.2 O voto da Relatora, Ministra Ellen Gracie, 5.3 A divergncia liderada pelo Ministro Celso de Mello, 5.4 Concluses; Consideraes Finais; Referncias

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Apresentao

Fala-se em ativismo judicial em toda esquina. O tom sobre o termo sempre pejorativo, como j nos indicava, h tempos, Brandley C. Canon2. O assunto a bola da vez no Brasil. Alis, especialmente por aqui. Com a TV Justia transmitindo as sesses plenrias do Tribunal para o pas inteiro, a coisa tomou propores avassaladoras. Dentro do contexto, o que o presente trabalho prope a escolha de uma pauta especfica para que possamos trabalh-la dentro do mbito do ativismo. No caso, nos direitos fundamentais, escolhemos o direito vida. Essa a nossa pauta. Quanto ao direito vida, iremos colher, no passado, a posio do Supremo Tribunal Federal quando chamado a decidir um caso concreto e, muito recentemente, neste mesmo ano de 2008, a maneira pela qual o Tribunal abordou o assunto. O objetivo realizar dois estudos de casos e, ao final, lanar aos leitores algumas provocaes. Na verdade, o que estamos a fazer atirar ao colo daqueles que nos lem as angstias que temos sentido ao longo da construo da nossa dissertao de mestrado que cuidar do tema intitulado ativismo judicial no Supremo Tribunal. O nosso trabalho conta com vrios estudos de casos. No presente artigo, para ilustrar, colhemos dois deles. Portanto, iremos rumo apresentao de dois estudos de casos devidamente contextualizados e, ao final, de posse das informaes e impresses que cada um deles nos forneceu, tentaremos fazer provocaes que devero ser respondidas na dissertao. A jornada se dar de extremos extremos. O primeiro momento se d em poca de regime nebuloso, tendo um ditador como comandante do Poder Executivo. Falamos aqui de Getlio Vargas. O mesmo que teria cunhado a frase: A Constituio como as virgens, nasceu para ser violada3. Com um Poder Executivo agigantado, o que temos um Brasil sofrido. O Poder Legislativo, e esse parece ser seu maior carma, padecia silenciado. Nada fazia. Ultrapassado pelas duras medidas oriundas do Executivo, os nossos parlamentares, numa boa parte, se limitavam a ser fiadores dos arroubos do ditador.
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Defining the dimensions of judicial activism. Judicature, volume 66, number 6, December-January, 1983. 3 BOJUNGA, Cludio. JK O Artista do Impossvel. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p.129.
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O Judicirio caracterizado, poca representado pela Corte Suprema4 tambm choramingava. Com reduo de seus quadros, ameaado quanto a seus vencimentos e aposentadorias compulsrias impostas, o Tribunal adoecia meio sua prpria impotncia. Eram refns os poderes Legislativo e Judicirio. Estvamos na mo do Executivo. Nesse cenrio, o que nos surge o estudo de caso de Maria Prestes. Maria Olga Benrio, figura imortalizada graas seminal obra de Fernando Moraes que muito bem a biografou5, lanando, inclusive, suas impresses para as telas do cinema, para a glria de toda a histria, mas, tambm, para a vergonha de muitos. No Caso Olga, qual a postura que o Supremo, no contexto histrico esboado, adotou em relao ao direito vida? Como o Tribunal procedeu? Quais as repercusses de sua atuao? Qual papel a histria deve lhe entregar? Aqui j temos condies de ver a quantidade de provocaes que naturalmente surge. Ultrapassado contextualizao. Agora falaremos dos tempos atuais. Brasil, ano de 2008. O Poder Executivo esboa seu atrevimento para com o Poder Legislativo no mais por meio de constantes ameaas de dissoluo, mas, quando muito, atrapalhando a vida dos parlamentares sobrestando suas valorosas propostas nas pautas da Cmara e do Senado por conta da enlouquecida edio de medidas provisrias. O Poder Executivo, por sua vez, atua com a fora da tinta da caneta. A histria tem mostrado que os nossos Presidentes remetem ao Dirio Oficial a conduo da poltica brasileira. Em eterna campanha, Luis Incio, celebridade que navega em longas braadas no carisma popular, tem respeitado, salvo um ou outro discreto surto, a Constituio. O clima, felizmente, o de democracia. Entretanto, no novo cenrio, um ator surge de modo emblemtico. o primeiro estudo de caso, temos, ento, uma nova

Constituio de 1934: Art 63 - So rgos do Poder Judicirio: a) a Corte Suprema; b) os Juzes e Tribunais federais; c) os Juzes e Tribunais militares; d) os Juzes e Tribunais eleitorais. 5 Olga. So Paulo: Alfa-mega, 1989.
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Dando pitos tanto no Poder Legislativo, quanto no Poder Executivo, est o Poder Judicirio por meio do Supremo Tribunal Federal. o senhor da razo. Chegou ao ponto de definir prazo para o Congresso Nacional aprovar uma determinada lei6. O Presidente da Repblica chegou a torpedear um integrante do Tribunal, Ministro Marco Aurlio7, mandando-o cuidar de sua vida. O Ministro no obedeceu. Com esse novo contexto, como o Supremo aborda o direito vida? Falo do Caso Marcos Jos. Trata-se de um jovem de 25 anos que foi baleado num assalto na capital pernambucana ficando tetraplgico e que queria ser submetido a um tratamento experimental, custeado pelo Estado de Pernambuco, nos Estados Unidos. A interpretao do STF se deu em atendimento Constituio? O direito vida deve, a todo o custo, ser concretizado? Qual a maneira para tratar dessa temtica to delicada? Aqui est desenhado o nosso artigo. Dois estudos de casos e nenhuma resposta. Isso mesmo. No forneceremos respostas, mas sim, provocaes. Um mesmo Supremo em dois momentos histricos extremos. No primeiro, um Tribunal ajoelhado ao Executivo. Num segundo, uma Corte com o dedo em riste. Qual o ponto de equilbrio? Lanada est, portanto, a nossa jornada.

ADI 3.682/MT, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes (Pleno, DJ: 6.09.2007): (...) 4. Ao julgada procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razovel de 18 (dezoito) meses, adote ele todas as providncias legislativas necessrias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, 4, da Constituio, devendo ser contempladas as situaes imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omisso. No se trata de impor um prazo para a atuao legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixao de um parmetro temporal razovel, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI ns 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municpios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo, at que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses municpios. Frise-se que ficaram vencidos os Ministros Seplveda Pertence e Marco Aurlio, que no fixavam prazo. O Ministro Joaquim Barbosa no estava sesso. 7 Matria da Vejaonline de 05 de maro de 2008, intitulada Poderes: PT e Lula juntos contra Marco Aurlio, registrou: Lula Em visita ao plenrio do Supremo Tribunal de Justia (STJ) nesta tera, Lula, por sua vez, voltou a cobrar respeito dos magistrados aos demais Poderes. Se por um lado a ampla discusso desenvolve e consolida a democracia, do outro, a eventual ingerncia de um Poder sobre o outro compromete a gesto e o atendimento do interesse pblico, afirmou. As declaraes presidenciais foram mais amenas do que as feitas na semana passada. Em visita a Aracaju (SE), Lula disse que seria to bom que o Poder Judicirio metesse o nariz apenas nas coisas dele, numa clara resposta s crticas de Marco Aurlio. No dia seguinte, o ministro disse que ficou estarrecido com a acidez do discurso.
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1. O Brasil de ontem

1.1 O Regime Vargas

Getlio Vargas, que perdera as eleies, tomou a Presidncia da Repblica com golpe de estado, ocorrido em virtude da Revoluo de 1930. Na poca, diversos setores da classe mdia, assim como proprietrios de terra sem representao e oficiais do Exrcito no estavam contentes com mais um governo dos fazendeiros do caf, o que d ensejo a revoltas militares durante os anos de 1920. Com a quebra das bolsas americanas em 1929, a exportao de caf sofre destrutiva queda, provocando desemprego de mais de dois milhes de brasileiros. O presidente da Repblica da poca, Washington Luis, representante da oligarquia cafeicultora de So Paulo, lana como candidato presidncia Jlio Prestes, aumentando a revolta dos mineiros, que compunham a oposio. A Aliana Liberal lana Getlio Vargas como candidato presidncia. Com a vitria do candidato do governo nas eleies, corroborada pelo assassinato de Joo Pessoa, candidato vice-presidncia juntamente com Getlio, a Aliana Liberal une-se aos militares, insatisfeitos com o governo do caf, e d incio Revoluo de 1930, essencialmente no Rio Grande do Sul, Paraba e Minas Gerais, que se esvai a todo o pas. Depe-se o presidente, Washington Luis, e o candidato eleito, Jlio Prestes, refugia-se na Embaixada Inglesa. Aos 3 de novembro de 1930, Getlio Vargas alcana a presidncia8. Caminhando sobre a trilha da interveno estatal e do fortalecimento do nacionalismo, Getlio promove polticas de controle repressivo a quaisquer movimentos que questionassem o governo brasileiro, especialmente o comunismo.

GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A Histria do Direito entre Foice, Martelas e Togas: Brasil 1935-1965 Olga Prestes, Genny Gleiser, Ernesto Gattai, Joo Cabral de Melo Neto, Francisco Julio, Carlos Heitor Cony e Miguel Arraes no Supremo Tribunal Federal. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p.28.
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1.2 A Democracia submissa Fora
Caminhvamos para a instalao do regime ditatorial, com a concentrao de poder nas mos do Executivo, por meio de aumento de capacidade interventiva, incluindo-se, dentre elas, a sano, promulgao de leis, bem como expedio de decretos regulamentares, a chefia suprema das foras armadas da Unio, administrandoas por intermdio dos rgos do alto comando, decretao da mobilizao das foras armadas, declarao de guerra independentemente de autorizao, em caso de invaso ou agresso estrangeira, decretao de estado de emergncia e de guerra, dissoluo da Cmara dos Deputados e nomeao de Ministros de Estado. Foi promulgada a Lei de Segurana Nacional de 1935, por meio da qual se criminalizou diversas condutas atentatrias estabilidade do governo. A lei estabeleceu sanes severas para jornais e emissoras de rdio. Encontravam-se listados os crimes contra a ordem social, consubstanciados em ideais nitidamente de carter comunista, como a incitao do dio entre as classes sociais, a instigao das classes sociais luta pela violncia, instigao ou preparao de paralisao de servios pblicos ou de abastecimento populao, dentre outras. De igual modo, previam-se regras arbitrrias com relao a estrangeiros, em prol do bem-estar da sociedade brasileira, tais como o cancelamento de naturalizao na hiptese de exerccio de atividade poltica nociva ao interesse nacional9.

1.4 O Supremo Tribunal Federal

O Supremo Tribunal Federal, tinha a funo de subsumir o contedo normativo, consubstanciado na Constituio e, essencialmente, na interpretao a ela dada pelo Poder Legislativo e Poder Executivo, ao caso concreto a ele submetido.

2. Procedimentalistas versus Substancialistas

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Ibidem, p. 41-48.
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2.1 Apresentao

Quando discutimos a maneira de interpretar a Constituio temos um debate terico recorrente10 entre, de um lado, os chamados substancialistas e, do outro, os procedimentalistas. Gustavo Binebojm trabalha com a primeira corrente como jurisdio constitucional como instrumento de defesa dos direitos fundamentais. A segunda seria a jurisdio constitucional como instrumento e defesa do procedimento democrtico11. Enquanto Lnio Streck visualiza um embate entre elas12, Mnica Clarissa caminha por trilha conciliatria, ao afirmar que substancialismo e procedimentalismo no se afiguram como lgicas excludentes, seno como lgicas complementares e interdependentes13.

2.2 Diferenas

Para os primeiros14, uma Constituio deve consagrar direitos fundamentais, princpios e fins pblicos que realizem relevantes valores de uma sociedade: justia, liberdade e igualdade. Para que tais valores no se transformem em promessas esquecidas, os juzes e tribunais podem implementar tais aspiraes constitucionais.
Nos Estados Unidos eles chamam as correntes de, por um lado, os textualistas e, do outro, os adeptos interpretao livre. Para os primeiros, prevalece uma leitura expressa letra da lei sem que seja possvel recorrer a valores externos. Para os outros, possvel, no processo de aplicao dos preceitos constitucionais, recorrer a calores que auxiliem no processo de interpretao da Constituio. 11 A nova jurisdio constitucional Legitimidade democrtica e instrumentos de realizao. Rio de Janeiro: Ronovar, 2004. 12 Verdade e Consenso. Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. Da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2007, p.24. 13 Jurisdio Constitucional Aberta: Reflexes sobre a Legitimidade e os Limites da Jurisdio Constitucional na Ordem Democrtica uma Abordagem a Partir das Teorias Constitucionais Alem e Norte-Americana. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2007, p.201. 14 Substancialistas: John Rawls, A theory of justice, 1999; Liberalismo poltico, 2000; Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997; Freedoms law: the moral reading of the American constitution, 1999; O imprio do direito, 1999. Procedimentalistas: John Hart Ely, Democracy and distrust: a theory of judicial review, 1980; Jrgen Habermas, Direito e democracia: entre faticidade e validade, 1997; Peter Hrberle, Hermenutica Constitucional: A Sociedade Aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1997.
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J os procedimentalistas no vem no intrprete constitucional a possibilidade de s-lo um aplicador de princpios de justia. Seria ele um fiscal do correto funcionamento do processo poltico. S extrairia da Constituio condies procedimentais da democracia, cabendo jurisdio constitucional proteg-las. Substancialistas permitem que um Ministro do Supremo, concretizando a Constituio, faa valer regras, valores e princpios nela constantes. Os

procedimentalistas entendem que os julgadores devem preservar o processo democrtico para que este concretize valores e aspiraes da populao. Se caminharmos sobre a trilha substancialista, o Supremo de hoje nada faz seno dar cumprimento fora normativa15 da Constituio implementando valores em atendimento ao pacto lanado pelo Poder Constituinte Originrio. No poderamos falar, portanto, em ativismo judicial. Contudo, se nos alinharmos aos

procedimentalistas, o momento atual brasileiro marcha, em largos passos, para uma Babel. Dependendo da escolha, ou temos o mar, ou a terra. No h meio termo.

2.3 O Supremo no Caso Olga

O STF16, nos ltimos tempos, mudou sua poltica judicial. No perodo narrado no Caso Olga, adotava linha procedimental. Em julgamentos polmicos, com forte carga de conotao poltica, que traziam a possibilidade de tenso para com os Poderes Executivo e Legislativo, adotava uma jurisprudncia defensiva (self restraint)17, deixando, para aqueles Poderes, a misso de
Cf. HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1991. 16 Quando mencionamos o STF, estamos a falar do resultado de seus acrdos, uma vez que, neles, muitas vezes Ministros ficaram vencidos por discordarem dos entendimentos majoritrios. Logo, nossas afirmaes relativas ao Supremo se referem maioria por ele exarada e no tem a inteno de individualizar sua atuao colocando no mesmo campo Ministros que tm posies divergentes. 17 Srio Moro, quanto ao self restraint, diz: A arte de no decidir pode ser tida por alguns como deplorvel. Entretanto, trata-se de tcnica de valia para compatibilizar a jurisdio constitucional com o regime democrtico. No crvel que a jurisdio constitucional possa resolver todas as controvrsias constitucionais, no devendo ser esquecido que, subjacentes a estas, h controvrsias polticas de difcil resoluo num contexto democrtico e pluralista. Jurisdio constitucional como democracia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p.206.
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solucionar o conflito inerente a seus representados, o povo. Andr Ramos Tavares nos fala bem sobre as mazelas que a adoo do self restraint pode trazer para a democracia:

Adotada de maneira ampla, a self restraint desemboca na deslegimao da Justia Constitucional em extensas reas nas quais sua atuao tem sido decisiva e legtima. E essa desqualificao terica; em muitos ordenamentos, especialmente quando a Constituio, como a brasileira, oferece sinais de adoo de uma atuao material da Justia Constitucional como implementadora da Constituio, a referida excluso da Justia Constitucional seria inadmissvel. Basta recordar, aqui, institutos como o da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, o mandado de injuno, alm das clusulas tradicionais que concedem ao STF a guarda da Constituio e o alocam como rbitros que decide acerca dos conflitos entre poderes e destes com os direitos fundamentais.18

O Tribunal se limitava a garantir o funcionamento das estruturas enquanto estas nada faziam para dar cumprimento a vrios direitos assegurados pela Constituio.

2.4 Concluses

Cada um de vocs livre para formular convico no sentido de ser esta uma postura correta ou no. A essncia deste ensaio, na verdade, no reside nisso. O que estamos a falar sobre a leitura das atribuies de competncias e, principalmente, a respeito do que , verdadeiramente, ser o Guardio da Constituio. Um Tribunal pode muito, para o bem ou para o mal. O Poder que, num momento, assegurou uma infinidade de direitos civis aos norte-americanos foi o mesmo que, tempos antes, antecipou uma sangrenta Guerra Civil ao dizer que escravo no era sujeito de direito no caso Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393 (1856). Adotou-se uma postura ativa, mas para negar direitos. Esse o perigo. E no estamos a narrar um cenrio apocalptico.

3. Estudo de Caso: Olga Benrio Prestes

TAVARES, Andr Ramos. O discurso dos direitos fundamentais na legitimidade e deslegitimao de uma Justia Constitucional substantiva. In Revista Brasileira de Estudos Constitucionais. Ano 1, n. 1, jan/mar. 2007. Belo Horizonte: Frum, 2007, p.16-17.
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3.1 Apresentao

Para ilustrar as conseqncias de um Supremo passivo, que apenas aplica fielmente as leis a atos normativos, sem interpret-los luz dos princpios/direitos fundamentais, demonstra-se oportuno relato do hbeas corpus impetrado por Olga Prestes, julgado em junho de 1936. Essa trajetria ser feita com o auxlio de obra seminal de Arnaldo Godoy adiante referenciada em diversas oportunidades. De incio, importante descrever o cenrio poltico-ideolgico que circundava a deciso tomada no bojo do referido hbeas corpus.

3.2 As Acusaes e o Argumento de Defesa

Nesse contexto, Olga Prestes, judia, mulher de Lus Carlos Prestes, foi acusada de ser a mentora intelectual da Intentona Comunista de 1935 e cmplice de vrios delitos contra a ordem poltica e social19. Por essa razo, foi detida pela Polcia e contra ela instaurado inqurito criminal para averiguar os fatos relacionados prtica de crime contra a paz social. No fim do processo inquisitorial, foi emitido despacho administrativo por Demcrito de Almeida (delgado auxiliar) e Filinto Mller (capito de chefia de polcia), no qual se decidiu pela expulso de Olga do pas, devendo a acusada ser submetida jurisdio alem20. Tratava-se de uma mulher, grvida, alem, comunista e judia. Heitor Lima, advogado de Olga, impetrou, em 3/6/1936, hbeas corpus com o objetivo de que a paciente pudesse ser mantida presa no Brasil e que seu julgamento se procedesse em territrio nacional, uma vez que era sua nica condio de sobrevivncia21. Em suas razes, Heitor Lima alega que a paciente somente poderia ser expulsa do Brasil aps seu julgamento pelas autoridades judiciais locais, eis que a lei brasileira
19 20

Ibidem, p. 50-51. Ibidem, p. 27. 21 Ibidem, p. 50.

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preconizava que a expulso apenas seria levada a efeito aps a condenao, conforme assegurado pela prpria lei de segurana e dos princpios da ampla defesa e do contraditrio. Olga no seria estrangeira nociva ao pas, uma vez que seria mantida dentro da penitenciria, alm de estar grvida22. Tambm argumentou sobre competncia para processamento do procedimento administrativo para determinar a expulso, eis que o despacho policial usurpava a capacidade do Ministro da Justia. Tais argumentos foram facilmente combatidos pelas autoridades policiais, que baseavam seus atos no estado de exceo assolado no Brasil e, sendo assim, as normas que garantem direitos aos indivduos no poderiam ser invocadas em face de deciso tomada pelo Poder Executivo em nome do interesse pblico.

3.3 Olga e o Direito Vida

Outro argumento levantado por Heitor Lima em suas razes no HC relaciona-se ao direito vida. Aqui est o nosso maior interesse. De fato, o advogado apontou que a paciente encontrava-se grvida e o filho, brasileiro, no poderia ser expulso23. De acordo com a Constituio, era obrigatrio o amparo maternidade, art. 140, assim como o direito civil resguardava os direitos do nascituro24, os quais no estariam sendo obedecidos ante, inclusive, as pssimas condies prisionais25.

3.4 O Procedimento adotado pelo Supremo

22 23

Ibidem, p. 51. Ibidem, p. 56. 24 Ibidem, p. 54. 25 Ibidem, p. 59.

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Por fim, esclareceu que no iria recolher as custas processuais, tendo em vista que a paciente no detinha quaisquer recursos financeiros. O writ foi distribudo ao Ministro Bento Faria, presidente do Supremo, que houve por bem, inicialmente, determinar o recolhimento das custas. Aps manifestao calorosa do advogado Heitor Lima, insurgido contra to formalista ato, o Relator requisitou informaes ao Ministrio da Justia, ocupado por Vicente Rao. Em ofcio remetido ao STF em 15/6/1936, Vicente Rao consignou que Olga era de nacionalidade estrangeira e elemento perigoso e nocivo ordem pblica. Outrossim, vigia no pas o Decreto n. 702, de 21 de maro de 1936, que instituiu o estado de guerra e suspendeu a garantia do hbeas corpus, por necessidade de segurana nacional26.

3.5 A Sentena

O Supremo, por maioria de votos, negou o habeas corpus, com base no artigo 2 do Decreto n. 702/1936, que negava a concesso da ordem em estado de guerra. Os Ministros Carlos Maximiliano, Carvalho Mouro e Eduardo Espnola, vencidos, conheciam do pedido e o indeferiram. Os demais Ministros que no conheceram do pedido, Edmundo Lins, Plnio Casado, Laudo de Camargo, Hermenegildo de Barros, Costa Manso, Octvio Kelly e Ataulfo de Paiva. Olga Prestes foi expulsa e confinada no campo de concentrao de Ravensbrck Na Alemanha, deu luz a sua filha e foi morta em 5 de novembro de 1941. Ao serem indagados posteriormente sobre o caso, os Ministros assinalaram que a deciso foi tomada com base em dispositivo legal, de interesse pblico e de acordo com as normas do direito internacional27.

26 27

Ibidem, p. 63. Ibidem, p. 26-27.

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3.6 A deciso do Supremo e suas Consequncias

Ante a um Supremo Tribunal Federal, cuja atuao limitava-se mero aplicador dos dispositivos de lei, sem poder interpretar e invocar dispositivos de ordem legal e constitucional que assegurassem direitos fundamentais do indivduo, a saber, o direito vida, humanidade (dignidade da pessoa humana), ampla defesa e ao devido processo legal, foi possvel a ofensa aos direitos de Olga e os de sua filha. O Tribunal foi ativista? No, no foi. Sua atuao imps algum nus ao Todo Poderoso Estado? Tambm no. A Fazenda Pblica arcou com algum custo? No. Estava satisfeito o Poder Executivo? Provavelmente. E Olga? Estava morta, como queria o Poder Executivo e o corpo de bajulao que lhe circundava. Uma mulher grvida de um brasileiro, esposa de um brasileiro, tendo cometido crimes no Brasil, fora condenada pena de morte e entregue, com pompa e circunstncia, ao Fher. Tristes tempos. Negado foi, ento, o direito vida. Esse Supremo buscado por alguns, passivo, ajoelhado, em nada contribui para um pas. A histria deve lhe fazer justia e far. Talvez tenha sido este, o nosso Caso Dred Scott, s que mais dramtico. A Suprema Corte norte-americana que, num momento, assegurou uma infinidade de direitos civis foi a mesmo que, tempos antes, antecipou uma sangrenta Guerra Civil28 ao dizer que escravo no era sujeito de direito no caso Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393 (1856). Adotou-se uma postura ativa, mas para negar direitos29. No caso Dred Scott, nos Estados Unidos, pelo menos, no se assistiu, silente, ao assassinato de um semelhante, sem que uma s voz se levantasse contra a injustia que era atirada contra os olhos e coraes de todos.

Cf. CHOPER, Jesse H. Judicial review and the national political process: a functional reconsideration of the role of the Supreme Court, Chicago: University of Chicago Press, 1980, p.156-157. 29 Cf. SCHWARTZ, B. A Book of Legal Lists: The Best and Worst in American Law. New York: Oxford University Press, 1997, p.71.
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4. O Brasil de hoje

4.1 Apresentao

Com a restaurao do regime democrtico, da promulgao da Constituio Federal de 1988 e a ocorrncia das eleies gerais, vimos, tempos depois, o pas se deparar com suas primeiras turbulncias institucionais. Uma dcada e meia depois, pirou. O Poder Executivo, mergulhado em denncias, atravessava uma crise de identidade. O Poder Legislativo, desgastado, caminhava rumo ao pntano da rejeio popular30. Os partidos polticos eram alvo de questionamentos31. O modelo adotado para as organizaes no-governamentais (ONGs) passou a ser criticado. Os sindicatos tambm sofreram sua crise. O fenmeno bem tratado pela doutrina nacional32. Os Poderes Executivo e Legislativo, atores centrais do processo democrtico e da representatividade popular, atravessavam uma crise de legitimidade33. Nesse cenrio, um outro ator surgiu preenchendo o vazio deixado34.

Rodolfo Viana Pereira, citando Carl Schimitt, diz: (...) a atividade em si do parlamentar no se realiza durante as conversaes no plenrio, mas sim em comisses, no necessariamente em comisses parlamentares; as decises importantes so tomadas sempre em reunies secretas de dirigentes de faces ou at nos comits extraparlamentares, dando margem a desvios e isenes de responsabilidade, transformando todo o sistema parlamentar numa pssima fachada para o poderio dos partidos e dos interesses econmicos. Direito Constitucional Democrtico: Controle e Participao como elementos fundantes e garantidores da constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008, p.131.1996, p.2021. 31 O autor prossegue, citando Schimitt: Os partidos (...) atualmente no se apresentam mais em posies divergentes, com opinies passveis de discusso, mas sim como grupos de poder sociais ou econmicos, que calculam os interesses e as potencialidades de ambos os lados para, baseados nesses argumentos efetivos, selarem compromissos e formarem coalizes. (...) O argumento, no seu sentido mais literal, caracterstico da discusso autntica, desaparece. No seu lugar surge, nas negociaes entre partidos, a contabilizao calculista dos interesses e das chances de poder (...). Podemos, portanto, aceitar como pressuposto que no se trata mais de convencer o opositor de uma verdade ou de uma atitude correta, mas sim de conquistar maioria, para poder exercer o poder por meio dela. Ibidem, p.08. 32 Ibidem, p.131. 33 Cf. TOHARIA, Juan Jos. Solucin de los Conflitos em los Sistemas Democrticos. Justicia Electoral, na. 1998, n. 11, p.30. TOURAINE, Alain. O que a democracia. Trad. Fernando Tomaz. Lisboa: Instituto Piaget, 1996. 34 Cf. MORLINO, Leonardo. La Crisi della Democrazia. Rivista Italiana di Scienza Poltica, na. IX, n.1, apr., 1979, p.41.
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4.2 As Constituies Atuais

As Constituies se tornaram sinnimo da consagrao da liberdade, num evidente falseamento da verdade. Por alienao, so associadas a desenvolvimento e democracia35, ainda que, por meio delas, tambm se arranque direitos e se explore cidados36. Para uns, um conjunto de smbolos37. Para outros, um simulacro38. Contudo, ainda que sobre elas sejam despejados todos os tipos de crticas, o fato que, as Constituies, nos moldes da nossa39, passaram a se inserir na organizao das naes de uma forma, ao que se v, irreversvel e trazendo em seu contedo normas jurdicas abertas, programticas, conceitos jurdicos indeterminados e uma infinidade de princpios. O fenmeno alvo da ateno de Dworkin:

A maioria das constituies contemporneas expe os direitos do indivduo perante o governo numa linguagem extremamente ampla e abstrata, como a Primeira Emenda Constituio norte-americana, que estabelece que o Congresso no pode fazer nenhuma lei que diminua a "liberdade de expresso". A leitura moral prope que todos juzes, advogados e cidados interpretamos e apliquemos esses dispositivos abstratos considerando que eles fazem referncia a princpios morais de decncia e justia.40

Uma leitura moral das Constituies, como prega Dworkin, deve ser vista com reserva. Qual moral? Moral de quem? Um pouco de cautela no faz mal a ningum.
Arnaldo Godoy, em obra seminal, nos diz: O que se pretende, nas entrelinhas, se problematizar o prprio contedo axiolgico da constituio, documento que a discusso poltica elegeu como cone, que o discurso jurdico se apoderou como referencial cannico e que o pensamento crtico aponta como mera narrativa, referencial de mais uma formulao metafsica, to ao gosto da cultura ocidental. E aqui se encontra mais um problema. que textos constitucionais se multiplicam em ambientes culturais no ocidentais. Constituies so votadas, impostas, discutidas, seguidas, desrespeitadas, em todos os pontos do mundo, na China, no Japo, na Monglia, no Ir, na Arglia, no Paraguai. E so muito parecidas. Direito Constitucional Comparado. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2006, p.14. 36 Godoy prossegue: a busca desta semelhana que anima reflexes vindouras. Falsificaes empricas e intelectualismos autoritrios cinicamente se apoderam do discurso constitucionalista. Ibidem, p.14. 37 Cf. NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao simblica. So Paulo: Martins Fontes: So Paulo, 2007. 38 MOREIRA, Luiz. A Constituio como Simulacro. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2007, p.92. 39 MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p.949. 40 DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: a leitura moral da constituio norte-americana. Trad. Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 2.
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Todavia, tambm no se deve transformar os princpios constitucionais em promessas lanadas ao vento. Talvez o correto seja um meio termo41.

4.3 O Neoconstitucionalismo

Vivemos um tempo no qual os princpios constitucionais alaram vo normatividade42. Uns falam em neoconstitucionalismo43. Outros em modismos44. Aps a 2 Guerra Mundial assistimos realizao de constituies, como j dissemos, alm de escritas, analticas e repletas de normas programticas, conceitos jurdicos indeterminados e princpios gerais. Todos eles invocando sua concretizao. Vrias leituras dessas constituies passaram a surgir. Reconheceu-se a normatividade dos princpios constitucionais45 dando-lhes imperatividade46. No Brasil, papel de destaque Constituio de 1988, doutrina e ao Supremo Tribunal Federal em atribuir fora normativa aos princpios constitucionais.

Lucas Borges de Carvalho sugere uma alternativa: A democracia Constitucional Substantiva. Jurisdio constitucional & democracia integridade e pragmatismo nas decises do Supremo Tribunal Federal. Curitiba: Juru, 2007, p.167. 42 HESSE, Konrad. Op. Cit.. 43 Luis Roberto Barroso, em prefcio, diz: o fenmeno do Neoconstitucionalismo tem como marco filosfico o ps-positivismo, como marco histrico, a formao do Estado constitucional de direito, aps a 2 Guerra Mundial, onde, no caso brasileiro, ocorreu com a redemocratizao institucionalizada pela Constituio de 1988 e, como marco terico, o conjunto de novas percepes e de novas prticas, que incluem o reconhecimento de fora normativa Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional, envolvendo novas categorias, como os princpios, as colises de direitos fundamentais, a ponderao e a argumentao. BINEMBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo: Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalizao. Rio de janeiro: Renovar, 2006. 44 HORBACH, Carlos Bastide. A nova roupa do direito constitucional: neo-constitucionalismo, pspositivismo e outros modismos. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 96, n. 859, p. 81-91, mai./2007. 45 Jos Srgio da Silva Cristvam diz: A metodologia constitucional, como de resto toda a cultura jurdica contempornea, vem sofrendo uma profunda reestruturao em suas bases tericas, bem como, na interao com os diversos fatores que compem a sociedade atual. A paulatina consolidao do novo constitucionalismo sinal indelvel de uma sensvel superao das teses centrais do positivismo jurdico tem refletido viva e fecundamente na fundao de uma moderna teoria da Constituio, pautada pela fora normativa dos princpios constitucionais, a eficcia dos direitos fundamentais e a supremacia da ordem constitucional. Colises entre Princpios Constitucionais Razoabilidade, Proporcionalidade e Argumentao Jurdica. Curitiba: Juru, 2006, p.189. 46 BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547>. Acesso em: 21 jul. 2008.
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4.4 O Supremo

Passada a promulgao da nova Constituio, consolidado o regime democrtico que sobreviveu bem a vrias crises, no alvorecer do ano 2000, surge algo de novo no ar. O Supremo se agigantou. Virou o centro das atenes. A populao comeou a atribuir a ele uma funo que a Constituio Federal no lhe deu47, o de Poder que representa o povo. Ali, pensavam muitos, se atendia populao fazendo justia48. O Tribunal passou a adotar uma postura substancialista e ativista49, virando, no imaginrio popular, uma casa de representantes daqueles que almejavam justia. Um sinal amarelo, contudo, fora ligado.

5. Estudo de Caso: Marcos Jos versus Estado de Pernambuco

5.1 Os fatos

O caso foi julgando pela Corte na sesso extraordinria do dia 14 de abril de 2008, com pouco mais da metade dos seus ministros presentes50. A deciso garantiu que um jovem universitrio de 25 anos, Marcos Jos Silva de Oliveira, tetraplgico em razo de um assalto ocorrido em via pblica no Estado de Pernambuco (PE), tivesse direito a ser submetido a uma cirurgia experimental, nos Estados Unidos, de implante de um Marcapasso Diafragmtico Muscular (MDM) a fim de que pudesse respirar sem depender de aparelho mecnico51. Tudo custeado pelo aludido Estado.
O caput do artigo 102 da Constituio Federal fala na funo precpua de guarda da Constituio. Alexander M. Bickel diz que para interpretar a Constituio, o Poder Judicirio era o menos perigoso dos poderes. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of politics. 2 e.d.. New Haven and London: Yale University Press, 1986. 49 Vale conferir o debate acerca do termo ativismo judicial ocorrido com a participao de Robert Batinter, Stephen Breyer, Antonio Cassese, Ronald Dworkin, Dieter Grimm e Gil Carlos Rodriguez Iglesias. Judicial Activism, in Judges in Contemporary Democracy, an International Conversation, New York e London: New York University Press, 2004, p. 17-65. 50 Os fatos e fundamentos jurdicos narrados no caso foram colhidos do Informativo STF n 502. Braslia, 14 a 18 de abril de 2008. Outros detalhes foram disponibilizados pelo site do Tribunal. Alm disso, estive presente ao julgamento. 51 Na sesso extraordinria estavam ausentes, justificadamente, os Ministros Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia e Menezes Direito.
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O desfecho foi dado no julgamento do agravo regimental interposto nos autos da Suspenso de Tutela Antecipada (STA) n 223/PE. Ele contestava deciso da Presidncia do STF que suspendia execuo da deciso do Tribunal de Justia de Pernambuco (TJ/PE) que determinava a liberao de quantia depositada. O TJ/PE determinou a transferncia de recursos que foram depositados pelo Estado em conta judicial para uma conta bancria no exterior, pertencente ao mdico norte-americano indicado pela famlia para vir ao Brasil operar o paciente. Segundo familiares, o Brasil no possua profissional capacitado para realizar tal procedimento, que, caso no ocorresse at dia 30 de abril (o julgamento ocorrera dia 14 de abril) resultaria num alto risco de morte imputado vtima. Em sede de tutela antecipada, a responsabilizao de Pernambuco pelo custo da cirurgia equivalia a U$ 150.000 (cento e cinqenta mil dlares americanos). Estamos a falar de um tratamento dispendioso e incerto. Era uma tentativa. Talvez, o ltimo suspiro. O que o jovem desejava, ao bater s portas daquele Palcio de Justia era manter viva a pequena chama que ainda brilhava ao final do seu particular tnel da vida. Marcos pediu, ao Tribunal, para que lhe fosse assegurado o direito esperana.

5.2 O voto da Relatora, Ministra Ellen Gracie

A Ministra Ellen, relatora, negou provimento ao recurso, nada obstante tenho feito questo de frisar: No desconheo o sofrimento e a dura realidade vivida pelo agravante com especial deferncia por seus familiares que zelosamente empreendem esforos para assegurar e prover o mais rpido possvel uma melhor condio ao seu ente querido52. Ela considerou que a determinao para que o Estado pagasse as despesas necessrias cirurgia, com base na forma e com profissional requeridos, defrontava-se com o conceito de ordem pblica administrativa, a qual exigiria verificao da aparente legalidade da postura da administrao que a deciso a suspender poria em risco.
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo n 502, de 14 a 18 de abril de 2008.

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Estaria configurada a grave leso ordem pblica na sua acepo jurdicoadministrativa, tendo em vista a imposio, ao poder pblico, do pagamento de cirurgia de alto custo sem qualquer registro de prvio procedimento administrativo. Disse Sua Excelncia: No consta dos autos qualquer avaliao clnica prvia capaz de aferir de maneira segura e adequada a viabilidade tcnica ou mesmo a prescrio clnica para que o paciente, ora agravante, se submeta ao procedimento cirrgico pleiteado53. Segundo a Ministra, conforme relatrio de auditoria mdica realizado pela Secretaria Estadual de Sade, havia relatos evidenciando que o risco cirrgico na implantao do marcapasso em pacientes tetraplgicos era maior. Relatou: por se tratar de procedimento incipiente, de custo elevado no oferecendo garantias de sucesso e ainda em fase experimental, o procedimento ainda no consta do rol de procedimentos da ANS, tendo sido inclusive negado pela operadora de sade da qual o paciente usurio54. Para a Ministra, persistem dvidas severas quanto viabilidade tcnica do procedimento bem como a sua prescrio clnica55. Por ltimo, ressaltou tambm estar devidamente demonstrada a ocorrncia de grave leso ordem pblica na sua acepo jurdico-constitucional e jurdicoprocessual, porquanto a tutela antecipada de mrito, ao determinar imediato pagamento de todas as despesas necessrias a realizao da cirurgia em comento, na forma e com o profissional requerido pela parte agravante, inclusive com o repasse direto do valor depositado em juzo a conta bancria no exterior de mdico escolhido pelos familiares do agravante, descumpriu o que dispe o artigo 100 da Constituio Federal (pagamentos por precatrios) e artigo 2, b, da Lei n 9.494, de 1997 (norma que probe a execuo provisria de julgados contra o poder pblico)56. O Plenrio, por segundos, silenciou. Nas cadeiras, poucas pessoas. Era uma tarde de segunda-feira. Uma sesso extraordinria. At ento, nada levava a crer que, alm da sesso, a deciso tambm seria extraordinria. A Corte cuidava do tema tendo presentes somente cinco dos seus onze ministros. Eram eles: Ellen Gracie, Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Eros Grau. Cinco mentes e uma
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Ibidem. Ibidem. 55 Ibidem. 56 Ibidem.

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vida em jogo. Marcos Jos, o interessado, ainda respirava com auxlio mecnico e o tempo era o seu maior algoz. O relgio girava em ritmo regressivo.

5.3 A divergncia liderada pelo Ministro Celso de Mello

O Ministro Celso de Mello iniciou uma divergncia de modo diverso ao que de costume. A voz, sempre serena, demonstrou emoo. Ele entendeu que o recurso deveria ser provido a fim de manter o ato quanto obrigao de prestar o tratamento. Segundo o decano da Corte, o Estado de Pernambuco possui pontos conhecidos pela prtica criminosa. No caso, entendeu ter havido omisso por parte dos agentes pblicos na adoo de medidas efetivas, que o bom senso impe57. O Ministro frisou que Marcos, a vtima, tinha o direito de viver de maneira autnoma, uma vez que necessitava de aparelho mecnico para respirar. O raciocnio desenvolvido pelo Ministro consagra o direito vida, dentro de um jogo de ponderaes de valores de tnue articulao. Ao se reconhecer o interesse secundrio do Estado, em matria de finanas pblicas, e o direito fundamental da pessoa, que o direito vida, no haveria opo possvel para o Judicirio seno fazer prevalecer o direito vida. Suas palavras foram: Tenho a impresso que a realidade da vida to pulsante nesse caso impe que se d provimento a este recurso e que se reconhea a essa pessoa o direito de buscar autonomia existencial desvinculando-se de um respirador artificial que a mantm ligada a um leito hospitalar depois de meses de estado comatoso58. O Tribunal, por maioria, vencida a Ministra Ellen, deu provimento a agravo para manter deciso interlocutria proferida por desembargador do TJ/PE, que concedera parcialmente pedido formulado em ao para determinar que o mencionado Estadomembro pagasse todas as despesas necessrias realizao de cirurgia de implante de MDM no agravante, com o profissional por este requerido.

Medidas que muitas vezes os responsveis pela segurana pblica nos estados desconhecem ou fazem de conta que no sabem, disse o ministro Celso de Mello, analisando que falta servio adequado em matria de segurana pblica no pas. Ibidem. 58 Ibidem.
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5.4 Concluses

A concluso do Ministro foi a de que deve prevalecer o direito vida, sendo reconhecido a todos o direito busca da felicidade, consectrio do princpio da dignidade da pessoa humana. Disse ele: Quem salva uma vida, salva toda a humanidade59. Marcos Jos, certamente, aps o julgamento, viu, na sua concepo, ser praticada a afamada Justia. Foi a ele dado o direito de tentar respirar aliviado. O Supremo foi ativo e, assim, tentou assegurar o direito constitucional vida.

Consideraes Finais

O Supremo muito tem feito como guardio que da Carta da Repblica de 1988 e disso no tenho dvida, todavia, vejo um deslocamento do debate popular rumo a uma instncia que no tem a misso de atuar como legtima representante do povo. Aqui, confesso, fico confuso. Quais os limites? At onde o STF pode ir? Se o Tribunal adota o self restraint, fugindo, pode se omitir quanto a questes relevantes. Se adota o ativismo, corre o risco de avanar rumo construo de um Governo dos Juzes. Qual o ponto timo? A resposta vem do prprio modelo traado na Carta do Brasil. A nossa Constituio atribuiu ao Supremo o papel de seu guardio. O que me parece necessrio, todavia, questionar se estaria o STF agindo em atendimento Carta da Repblica ao adotar a postura que por ns foi intitulada como ativista. O qu nos diz a Constituio? Esses questionamentos superam os integrantes do Supremo. Estamos a falar, frise-se, de uma poltica judicial que em regra ultrapassa geraes e que gera efeitos seculares. O debate no se circunscreve a nomes, mas sim a um modelo trazido pela Carta da Repblica. No estamos a discutir, portanto, o que melhor ou pior. Estamos a debater o que a Constituio brasileira diz em relao s atribuies do STF. Um Tribunal pode muito. Para o bem ou para o mal.
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Ibidem.
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Caso penda para o favorecimento de direitos e garantias aos cidados oprimidos pelas arbitrariedades dos Poderes Legislativo e Executivo, estamos em glria. Caso no, estaremos todos em maus lenis. tudo ou nada!

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OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 2, 2008/2009. ISSN 1982-4564.

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