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Pareceres Jurdicos

Direito dos Povos e Comunidades Tradicionais

Deborah Duprat, org .

Pareceres Jurdicos Direito dos Povos


e das Comunidades Tradicionais

coleo d o cume nto s de bolso, n. 2 ppgsca-ufam / Fundao Ford

Copyright Deborah Duprat ( org. ), 2007 coordenao editorial e direo da coleo Alfredo Wagner Berno de Almeida capa e projeto grfico Rmulo Nascimento reviso Luciane Silva da Costa

Duprat, Deborah Pareceres Jurdicos Direito dos Povos e das Comunidades Tradicionais. Deborah Duprat, org. Manaus: uea , 2007. 183 p . (Documentos de bolso; n. 2 )

i. Identidade etnica 2. Direitos povos e comunidades tradicionais I. Ttulo.

projeto nova carto grafia so cial da amaznia ( ppgsca-ufam / Fundao Ford / ppgda-uea ) Rua Jos Paranagu, 200 Centro. Manaus AM CEP 69005-130 pncsa.ufam@yahoo.com.br

Sumrio
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o direito sob o marco da plurietnicidade/ multiculturalidade A inconstitucionalidade do Decreto 3912, de 10 de setembro de 2001 Marcelo Beckhausen Breves consideraes sobre o Decreto 3912/2001 Deborah Duprat Parecer n. agu/mc 1/2006 Manoel Lauro Volkmer de Castilho A garantia do direito posse dos remanescentes de quilombos antes da desapropriao Daniel Sarmento Quilombos na Perspectiva da Igualdade tnico-Racial: razes, conceitos, perspectivas Aurlio Virglio Rios Parecer contrario ao projeto de decreto legislativo n. 44, de 2007, de autoria do Deputado Federal Valdir Colatto Walter Claudius Rothenburg anexo i - Parecer n. agu/mc 1/2006 [fac-simile] Manoel Lauro Volkmer de Castilho anexo ii - Despacho do Advogado-Geral da Unio lvaro Augusto Ribeiro da Costa

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lista de siglas e abreviaturas


Art Artigo cf Constituio Federal cdb Conveo sobre Diversidade Biolgica oit Organizao Internacional do Trabalho onu Organizao das Naes Unidas pnpct Poltica Nacional de Desenvolvimento dos Povos e Comunidades Tradicionais snuc Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza Pargrafo Unesco Organizao das Naes Unidas para Educao, a Cincia e a Cultura

coleo DOCUMENTOS DE BOLSO

Uma das atividades que tem exigido considervel esforo intelectual nos trabalhos de pesquisa concernentes ao Projeto Nova Cartografia Social da Amaznia e aos dois outros projetos 1 que lhe so coextensivos, diz respeito s iniciativas pedaggicas que visam discutir dispositivos jurdicos relativos aos direitos de povos e comunidades tradicionais. Elas abrangem diferentes cursos, ministrados em at doze horasaula, para integrantes de associaes, movimentos, sindicatos e demais entidades de representao referidas a uma ao coletiva, mais ou menos formalizada e institucionalizada, empreendida por agentes sociais que visam alcanar um objetivo compartilhado em torno do uso comum de recursos naturais imprescindveis sua reproduo fsica e social e em torno de uma identidade coletiva construda consoante uma pauta de reivindicaes face ao Estado. Destaca-se nesta pauta o reconhecimento de seus direitos territoriais. O pncsa , a partir da discusso destas prticas de pretenso didtica, inicia a coleo denominada Documentos de Bolso, que consiste numa atividade auxiliar aos mencionados cursos de formao, visando suprir lacunas bibliogrficas e propiciar a um pblico amplo e difuso um acesso mais direto a documentos jurdicos que reforam os direitos de povos
1 Projeto Nova Cartografia Social dos Povos e Comunidades Tradicionais do Brasil (ufam/f. ford/mma ) e Projeto Processos de Territorializao, Conflitos e Movimentos Sociais na Amaznia (fapeam-cnpq ). 7

indgenas, quilombolas, ribeirinhos, quebradeiras de coco babau, seringueiros, faxinalenses, comunidades de fundos de pasto, pomeranos, ciganos, geraizeiros, vazanteiros, piaabeiros, pescadores artesanais, pantaneiros, afro-religiosos e demais sujeitos sociais emergentes, cujas identidades coletivas se fundamentam em direitos territoriais e numa autoconscincia cultural. O trabalho de direo da coleo ficou a cargo do Coordenador do pncsa, o antroplogo Alfredo Wagner Berno de Almeida. Em discusso com advogado, procuradora e antroploga, organizadores de cada volume, foram fixados os critrios de seleo e agrupamento dos documentos. A responsabilidade principal da seleo, entrementes, ficou sob a responsabilidade daqueles especialistas mencionados diretamente referidos aos temas em questo, concernentes respectivamente a direitos tnicos, culturais e territoriais. Os gneros dos documentos em jogo foram criteriosamente considerados. No primeiro e no terceiro volume foram classificadas: convenes internacionais (oit, unesco, onu ) e protocolos adicionais, declaraes aprovadas em assemblia geral (onu, unesco ) e respectivas portarias e decretos ratificadores ou que orientam a sua implementao. No segundo volume foram agrupados sobretudo pareceres jurdicos de circulao restrita (mpf, agu, incra ). Apresentamos a seguir os dados bsicos referentes aos trs primeiros volumes: 1. Direito dos Povos e das Comunidades Tradicionais no Brasil Joaquim Shiraishi Neto (org.) 2. Pareceres Jurdicos Deborah Duprat (org.) 3. Direito dos trabalhadores migrantes Marcia Anita Sprandel (org.)
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O Direito sob o marco da plurietnicidade / multiculturalidade

J agora, passados quase vinte anos da promulgao da Constituio de 1988, no se coloca mais em dvida que o Estado nacional pluritnico e multicultural, e que todo o direito, em sua elaborao e aplicao, tem esse marco como referncia inafastvel. A princpio resultado de exerccio hermenutico, tal compreenso, na atualidade, est reforada por vrios documentos internacionais dos quais o Brasil signatrio, merecendo destaque a Conveno 169, da oit , a Conveno sobre a Proteo e a Promoo da Diversidade das Expresses Culturais, ambas j integrantes do ordenamento jurdico interno, e, mais recentemente, a Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas. A noo central, comum a esse conjunto de atos normativos, a de que, no seio da comunidade nacional, h grupos portadores de identidades especficas e que cabe ao direito assegurar-lhes o controle de suas prprias instituies e formas de vida e seu desenvolvimento econmico, e manter e fortalecer suas entidades, lnguas e religies,
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dentro do mbito dos Estados onde moram 1. Assim, a defesa da diversidade cultural passa a ser, para os Estados nacionais, um imperativo tico, inseparvel do respeito dignidade da pessoa humana 2. Para que se possa dimensionar corretamente a mudana de perspectiva no campo jurdico, que ser analisada mais adiante, preciso antes compreender que ela no mero resultado do ativismo de legisladores altrustas. A anteced-la, uma relao circular entre movimentos reinvindicatrios, elaborao terica e alteraes legislativas, de incio tmidos, que se vo reforando mutuamente, at se chegar ao ponto em que estamos. Mas a que mudana estamos, de fato, nos referindo? Qual era o modelo anterior e os pressupostos epistemolgicos que o informavam? Para essa anlise, preciso retornar idia de circularidade entre o poltico/filosfico/jurdico. E os marcos a serem considerados sero o Iluminismo e a Revoluo Francesa. Com Kant, inaugura-se a filosofia do sujeito, o sujeito transcendental, que constitui esse mundo como o conjunto dos objetos da experincia possvel. A sua razo opera atravs do conceito, subsumindo o real s suas prprias categorias, que lhe so dadas aprioristicamente. Assim, inerente dinmica dessa razo a identidade, que possibilita a unidade, as grandes snteses homogeneizadoras. Resulta do idealismo a indistino entre alter e ego, posto que, como bem observa Gadamer (1998), o outro experimentado como o outro de mim mesmo, abrangido por minha pura autoconscincia. O saber absoluto, em
1 Conveno 169, da oit. 2 Declarao Universal sobre a Diversidade Cultural, artigo 4. 10

que a conscincia constitui o objeto segundo suas categorias apriorsticas, importa, em ultima anlise, em que o outro apenas existe a partir do ego, ou seja, o outro antecipado e apreendido reflexivamente atravs de mim. O racionalismo construtor kantiano inspira, ainda, o Estado-nao. O conceito de nao celebrado e reconfigurado pela Revoluo Francesa, cujos elementos fundamentais encontram-se na obra O que o Terceiro Estado?, de Sieys, consubstanciados em uma identidade cultural e integradora, fundada numa continuidade biolgica de relaes de sangue, numa abrangncia espacial de territrio, e em comunidade lingstica (Hardt e Negri, 2001:113). A solidificao do poder da soberania requereu e engendrou, em larga medida, a naturalidade do conceito, ou seja, a identidade da nao e, mais ainda, a identidade do povo, teria de parecer natural e originria (Hardt e Negri, 2001:120), possibilitada por meio de um simbolismo cultural de povo com carter prprio, comuns procedncia, histria e linguagem (Habermas, 2000:88). O Direito, nesse contexto, entendido como uma qualidade moral que compete pessoa (qualitas moralis personae competens, segundo a conhecida definio de Grocio), onde, portanto, o indivduo ocupa o lugar primeiro e central. Esse sujeito de direito, no cadinho de homogeneidade e de unidade que lhe correlato, um ser abstrato, intercambivel, sem qualidades (Bourdieu, 2001:163). E o tema da justia passa a ser decidido com a doutrina das esferas de liberdade de cada indivduo. Frases como minha liberdade termina onde comea a liberdade do outro desenhavam apropriaes territoriais sob o signo da ubiqidade. O termo ubiqidade, na fsica, sinnimo de excluso: dois corpos fsicos no podem ocupar o mesmo espao ao mesmo tempo. Levado para o
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campo do direito, estava a significar que todo homem desloca aos demais homens de seu campo de ao (Carpintero, 1993:40). A propriedade privada o arqutipo dessa geografia de figuras geomtricas, fronteirias e excludentes entre si. Mas aquilo que um dia foi slido acabou se desmanchando no ar. O conhecimento caracterizado pelo logocentrismo, pela semelhana, pela adequao, pela unidade, bem como os constructos tericos por ele engendrados, so colocados em questo inicialmente por Nietszche, que o v como desconhecimento, na medida em que, ao esquematizar, ao assimilar as coisas entre si, ignora as diferenas, cumprindo seu papel sem nenhum fundamento na verdade. Seguem-se Foucault, Heidegger, Adorno, Derrida, denunciando a colonizao da diferena pelo sempre-igual e pelo homogneo e anunciando o reino do fragmento contra a totalizao, do descontnuo e do mltiplo contra as grandes narrativas e as grandes snteses. Tambm vem luz a falcia da idia de nao como entidade social originria. Observa Hobsbawm que, a nao pertence exclusivamente a um perodo particular e historicamente recente. Ela uma entidade social apenas quando relacionada a uma certa forma de Estado territorial moderno, o Estado-nao; e no faz sentido discutir nao e nacionalidade fora desta relao. Alm disso, com Gellner, eu enfatizaria o elemento do artefato, da inveno e da engenharia social que entra na formao das naes. As naes, postas como modos naturais ou divinos de classificar os homens, como destino poltico ... inerente, so um mito; o nacionalismo, que s vezes toma culturas preexistentes e as transfor12

ma em naes, algumas vezes as inventa e freqentemente oblitera as culturas preexistentes: isto uma realidade (1990:19). E, alm de, realisticamente, a nao no encerrar uma homogeneidade, tratando-se de mera forma ideal, a identidade do povo foi construda num plano imaginrio que escondia e/ou eliminava diferenas (...) mediante a representao de toda uma populao por uma raa, uma classe ou um grupo hegemnico (...), o que correspondeu, na prtica, subordinao racial e purificao social (Hardt e Negri, 2001121). Por fim, e no necessariamente nessa ordem, a insubmisso ordem estabelecida. Compreendeu-se que o Direito no era cego qualidade e s competncias das pessoas. Ao contrrio, operava com classificaes, com elementos binrios, tais como: homem/mulher; adulto/criana, idoso; branco/outras etnias; proprietrio/despossudo; so/doente. Ao primeiro elemento dessas equaes, imprimia um valor positivo; ao segundo, negativo. A incapacidade relativa da mulher e a tutela dos ndios so alguns dos emblemas desse modelo. Assim, o sujeito de direito, aparentemente abstrato e intercambivel, tinha, na verdade, cara: era masculino, adulto, branco, proprietrio e so. Os vrios movimentos reivindicatrios, a comear pelo feminista, revelam a face hegemnica do Direito e se pem em luta para alter-lo. O quadro atual, resultado de todo esse processo, de um Direito que, de um lado, abandona a viso atomista do indivduo e o reconhece como portador de identidades complexas e multifacetadas. De outro, recupera o
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espao comum onde so vividas as suas relaes definitrias mais importantes. A Constituio de 1988, no que de perto nos interessa, passa a falar no s em direitos coletivos, mas tambm em espaos de pertencimento, em territrios, com configurao em tudo distinta da propriedade privada. Esta, de natureza individual, com o vis da apropriao econmica. Aqueles, como locus tnico e cultural. O seu artigo 216, ainda que no explicitamente, descreve-os como espaos onde os diversos grupos formadores da sociedade nacional tm modos prprios de expresso e de criar, fazer e viver (incisos i e ii ). interessante observar, nesse ponto, a identidade entre a formulao constitucional e a de Wittgenstein. Este defende que o significado de uma palavra decorre do uso de que dela se faz e que os jogos de linguagem e as formas de vida so extremamente variados. Da por que a linguagem convencional e diferente nas distintas culturas. Diz ele: na linguagem os homens esto de acordo. No um acordo sobre as opinies, mas sobre o modo de vida. Para uma compreenso por meio da linguagem, preciso no apenas um acordo sobre as definies, mas (por estranho que parea) um acordo sobre os juzos (1989:94, 241242). No mesmo sentido, a Declarao Universal sobre a Diversidade Cultural faz constar, em seu prembulo, que a cultura deve ser considerada como o conjunto dos traos distintivos espirituais e materiais, intelectuais e afetivos que caracterizam uma sociedade ou um grupo social e que abrange, alm das artes e das letras, os modos de vida, as
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maneiras de viver juntos, os sistemas de valores, as tradies e as crenas; a cultura se encontra no centro dos debates contemporneos sobre a identidade, a coeso social e o desenvolvimento de uma cultura fundada no saber. A Constituio brasileira, na linha do direito internacional, rompe a presuno positivista de um mundo preexistente e fixo, assumindo que fazer, criar e viver do-se de forma diferente em cada cultura, e que a compreenso de mundo depende da linguagem do grupo. Nesse cenrio, a Constituio reconhece expressamente direitos especficos a ndios e quilombolas, em especial seus territrios. Mas no s a eles. Tambm so destinatrios de direitos especficos os demais grupos que tenham formas prprias de expresso e de viver, criar e fazer. Inspirado nessa compreenso, vem o Decreto 6.040, de 7 de fevereiro de 2007, a instituir a poltica nacional de desenvolvimento sustentvel dos povos e comunidades tradicionais. emblemtica a composio da Comisso Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais: seringueiros, fundos de pasto, quilombolas, faxinais, pescadores, ciganos, quebradeiras de babau, pomeranos, ndios e caiaras, dentre outros. Alis, antes mesmo dele, a Conveno 169, da oit , apresenta um rol de direitos especficos a todos os grupos cujas condies sociais, econmicas e culturais os distingu[em] de outros setores da coletividade nacional. vista dos novos paradigmas constitucionais, apresentam-se, contudo, alguns desafios. O primeiro deles diz com a aplicao do direito infraconstitucional a esses grupos e seus indivduos.
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fato que o direito preexistente Constituio de 1988 no os contemplou; ao contrrio, sequer se apresentavam como sujeitos em face dele. Todavia, o direito internacional e vrias convenes j incorporadas ao nosso ordenamento jurdicos asseguram aos membros desses povos o gozo dos direitos que a legislao nacional outorga aos demais membros da populao. Aplicar esse direito, tout court, sem levar em conta as suas especificidades, seria perpetuar o quadro de excluso e lanar por terra as conquistas constitucionais. De outro giro, coloc-los margem do direito espera da elaborao de leis que os contemplem especificamente um desatino. No demais lembrar que direitos culturais e tnicos, porque indissociveis do princpio da dignidade da pessoa humana, tm o status de direito fundamental. So, portanto, de aplicao imediata. Assim, preciso que se considere que (1) todo esse acervo jurdico existente pode e deve ser mobilizado para assegurar o exerccio pleno e imediato de direitos tnicos e culturais; (2) h que se eleger o instrumento de mais ampla e rpida eficcia e adapt-lo s especificidades desses direitos; e (3) a aplicao do direito nacional, em demandas que envolvam esses grupos e/ou seus membros, requer leitura que leve em conta as suas diferenas. Por ora, nenhuma grande novidade. Sabe-se que, com o advento de um novo texto constitucional, no se revoga, at porque tal empreitada seria absurda, todo o direito preexistente. Apenas aquelas normas claramente em desconformidade com a nova Constituio so tidas por revogadas. As demais seguem em vigor, com a cautela de a ela se adequarem por ocasio de sua aplicao.
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E exatamente na aplicao do direito preexistente que reside o segundo e grande desafio. Os chamados operadores do direito aprendem, em seus cursos universitrios, que Savigny distinguiu entre a interpretao gramatical, lgica, histrica e sistemtica. Essa classificao dos critrios interpretativos, aos quais se agregou posteriormente o teleolgico, teve tal xito que chegou a ser patrimnio comum de nossa cultura jurdica. chegada a hora, contudo, principalmente em funo do pluralismo que a Constituio preconiza, de estabelecer uma relao com a norma que no seja de mera interpretao, no sentido da reflexividade, da onipotncia do pensamento que retorna sobre si. A interpretao, nessa acepo, a realizao mais acabada da viso escolstica: a de um espectador dotado de determinada competncia que assiste ao espetculo que se lhe apresenta e, a partir de seu ponto-de-vista, captura o que lhe parece essencial e o coloca sob a moldura da norma, por ele tambm pr-compreendida. O espetculo tem a sua definio estabelecida por uma terceira pessoa, e com isso perde a normatividade que lhe prpria. Assume a viso que o intrprete a ele confere, faz-se objeto. No entanto, o que dizer da lio de Wittgenstein, segundo a qual as normas, vistas separadamente das atividades prticas dos seres humanos, so meros itens mentais ou lingsticos? Como, ento, apreender o sentido da norma deslocada de seu contexto de uso? Como, num sistema constitucional que assegura o pluralismo, transformar os agentes e suas prticas em objeto a ser interpretado? preciso, portanto, em primeiro lugar, desfazer a noo de que o intrprete, por uma dada competncia, est habilitado a decifrar, por si s, a norma em abstrato.
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No h esse ato de deciframento prvio. Norma e prtica se interpelam o tempo todo, e aquela s tem sentido vista desta. Depois, preciso, por mandamento constitucional, reconhecer ao grupo e aos seus membros a sua liberdade expressiva. H, aqui, um deslocamento da terceira para a primeira pessoa. So eles que apresentam o ambiente no qual se faz uso da norma e a ateno que a ela conferem. S ento, compreendido o contexto de uso revelado pelos prprios agentes e, a partir da, o sentido da norma, ser possvel, ao aplicador do direito, decidir adequadamente. Alguns exemplos talvez dem maior clareza ao que foi dito. So muito comuns, na atualidade, aes possessrias contra ndios e quilombolas. preciso que o julgador tenha em mente que o centro do debate est na prpria definio de posse e que as partes contrapostas pertencem a comunidades lingisticas distintas. Para os guaranis, por exemplo, o tekoha uma instituio divina criada por ande Ru. Deles desalojados com a chegada do homem branco, procuram ali permanecer, inclusive trabalhando para este nos ervais e em roas. Consideram-se, dessa forma, de posse de seu territrio tradicional. Fala-se que alguns grupos indgenas praticam infanticdio, dentre eles os yanomami. Mais uma vez, a questo nuclear a definio de vida. A mulher yanomami, quando sente que chegada a hora do parto, vai sozinho para local ermo na floresta, fica de ccoras, e a criana cai ao cho. Nessa hora, ela decide se a pega ao colo ou se a deixa ali. Se a coloca nos braos, d-se, nesse momento, o nascimento. Se a aban18

dona, no houve, na concepo do grupo, infanticdio, pela singela razo de que a vida no se iniciou. So vises que, goste-se ou no, no podem ser descartadas, sob pena de, em afronta Constituio e a outros tantos documentos internacionais, se negar qualquer valor s asseres de verdade do outro.
BIBLIOGRAFIA

bourdieu , p . Meditaes pascalianas, Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2001. carpintero, f. Derecho y ontologa jurdica, Madrid: Actas, 1993. gadamer , h.g . El giro hermenutico, Madrid: Ctedra, 1998. habermas , j . La lgica de las ciencias sociales, Madrid : Tecnos, 1996. hardt , m . & Negri. Imprio, Record, 2001. hobsbawn , e . Nations and Nationalism since 1780, Cambridge: Univ. Press, 1990. wittgenstein , l . Investigationes filosficas, Mxico: unam , 1988.

Deborah Duprat
Subprocuradora-Geral da Repblica Coordenadora da 6. Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal

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A inconstitucionalidade do Decreto 3912 , de 10 de setembro de 2001

Dispe o artigo 1. do Decreto 3912: Art. 1. Compete Fundao Cultural Palmares FCP iniciar, dar seguimento e concluir o processo administrativo de identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos, bem como de reconhecimento, delimitao, demarcao, titulao e registro imobilirio das terras por eles ocupadas. Pargrafo nico. Para efeito do disposto no caput, somente pode ser reconhecida a propriedade sobre terras que: I eram ocupadas por quilombos em 1888; e II estavam ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos em 5 de outubro de 1988. Este breve trabalho se dedica a analisar o Decreto 3912, de 10 de setembro de 2001, cujo objeto era regulamentar as disposies relativas ao processo administrativo para identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos e para o reconhecimento, a delimitao,
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a demarcao, a titulao e o registro imobilirio das terras por eles ocupadas. Tal Decreto foi revogado posteriormente pelo Decreto 4887, de 20 de novembro de 20033. O artigo 1. deve ser analisado em conjunto com o que est disciplinado na Constituio, especialmente no artigo 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Neste existe uma referncia direta com o reconhecimento da propriedade vinculado as comunidades de quilombos que estejam ocupando suas terras. Antes de mais nada devemos enfrentar a questo da expresso estejam ocupando para depois adentrarmos no exame das propostas existentes no Decreto, se esto alinhadas ou no com o texto constitucional. Pois bem. A expresso estejam ocupando demonstram uma preocupao do legislador com uma apropriao contnua pela comunidade de determinada rea. Em um primeiro momento somos tentados a estabelecer a seguinte relao: s tem o direito referido no artigo 68 dos adct quem estiver ocupando a rea; quem no estiver ocupando no ter o aduzido direito. S que o legislador constituinte no poderia ter expressado tal idia. Em primeiro lugar porque a idia do estar ocupando s pode ser mensurada se avaliada em conjunto com outros princpios constitucionais. O princpio constitucional que mais se destaca para efetuar a anlise , sem dvida, o princpio que fundamenta toda a Constituio e todos os direitos nela elencados: a dignidade da pessoa humana, fundamento da repblica federativa do Brasil. Note-se que as presses sofridas por estas Comunidades, na construo de sua resistncia e de sua identidade, interfaces diretas da territorialidade, acarretaram a perda de suas terras, a expulso, a venda
3 Este texto foi escrito em setembro de 2001. 22

irregular, etc. No se pode, na compreenso constitucional, desconsiderar tal fato. Ora, este fenmeno (expulso, excluso) afeta diretamente a dignidade das pessoas a quem se dirige a norma. Afeta a dignidade da pessoa humana, garantia constitucional, que no admite tergiversaes. No momento em que estas pessoas foram atingidas em sua dignidade, atravs de um processo espoliativo, de excluso, no poderia a norma expressa no artigo 68 dar guarida a isto. O princpio j referido, fulmina qualquer interpretao que queira afirmar o sentido contrrio: pessoas expulsas de suas terras, em qualquer momento, e que sejam consideradas comunidades remanescentes de quilombos, no podem ser excludas, novamente, da abrangncia do dispositivo constitucional. Em outras palavras, a Constituio no pode excluir o direito destas pessoas. Nesta mesma linha encontra-se o Decreto que afirma: o reconhecimento somente sobre as terras que estavam ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos em 5 de outubro de 1988. Se Constituio no possibilitado excluir os grupos que foram obrigados a desocupar suas terras, muito menos um Decreto. O princpio hermenutico da efetividade dos direitos fundamentais vem a exigir que de modo algum lcita qualquer discriminao contra estas pessoas. Passamos agora a anlise da outra exigncia proposta pelo Decreto Executivo, que determina o reconhecimento das comunidades remanescentes somente sobre terras que eram ocupadas por quilombos em 1888. Vige em nosso ordenamento jurdico o princpio constitucional da proporcionalidade, da proibio do excesso. Retira sua fora de outro princpio constitucional que refere a razoabilidade como diretriz a ser obedecida pela Administrao, ou seja expressa que toda conduta administrativa
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deve ser adequada, racional, de acordo com um senso normal da sociedade. O princpio da proporcionalidade que possui sua matriz, como j salientado, na razoabilidade, refere que a conduta da Administrao Pblica s tem validade na medida que suas atividades sejam exercidas, conforme leciona Celso Antnio Bandeira de Mello na extenso e na intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse pblico a que esto atreladas4. O mesmo jurista refere que a atividade que transbordar das medidas necessrias para o cumprimento de determinada medida atingem o princpio da proporcionalidade, sobremodo quando a Administrao restringe situao jurdica dos administrados alm do que caberia, por imprimir s medidas tomadas uma intensidade ou extenso suprfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua conduta. que ningum deve estar obrigado a suportar constries em sua liberdade ou propriedade que no sejam indispensveis satisfao do interesse pblico5. Tal lio vem enquadrar-se como uma luva ao caso em tela. A atividade administrativa-normativa, modelada atravs de um Decreto, implica em uma sobrecarga de exigncias para o reconhecimento determinado pelo texto constitucional. O prazo referido pelo Decreto acarretaria a necessidade de comprovar a ocupao por cem anos de qualquer terreno reivindicado. At mesmo as normas que exigem prazos mais dilatados para a prescrio aquisitiva, como o usucapio previsto na Lei Substantiva Civil (artigo
4 bandeira de mello, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Ed. Malheiros, 1999. p. 67. 5 bandeira de mello, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Ed. Malheiros, 1999. p. 68. 24

550 do Cdigo Civil) 6, referem vinte anos. Em outras palavras: se algum integrante de uma comunidade quiser ter o reconhecimento estampado na Constituio dever provar cem anos de ocupao; se este mesmo integrante quiser adquirir o mesmo terreno, via usucapio, dever provar vinte anos de ocupao. Oitenta anos menos!!! A exigncia, contida no Decreto, menos benfica para as Comunidades do que as exigncias contidas em uma norma criada no incio do sculo passado. Em concluso: tal requisito no razovel, violando, totalmente, os princpios constitucionais vigentes. Alm disso, a coleta de provas vai se tornar extremamente difcil, para no dizer impossvel. Produzir um conjunto probatrio utilizando material com mais de um sculo de existncia tarefa herclea. Os experts teriam imensas dificuldades para conseguir demonstrar uma ocupao ocorrida nesta poca. No , portanto, razovel estabelecer este perodo. De outra banda, o estabelecimento de um ano determinado, in casu, 1888 (ano da abolio), no a tcnica normativa mais correta. O reconhecimento das comunidades vai se tornar uma atividade rarssima posto que restrita a um tempo acentuadamente preciso. Se necessrio, talvez, evitar o alargamento dos conceitos, necessrio, tambm, evitar restringi-los. Fincar o ano de 1888 como requisito para o reconhecimento espremer demais o conceito de comunidade proposto pela Constituio, at porque esta Carta Poltica no trabalha com essa data, e no pode a atividade infraconstitucional ir alm do que
6 Aquele que, por 20 (vinte) anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel, adquirir-lhe- o domnio, independentemente de ttulo e boa-f que, em tal caso, se presume, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual lhe servir de ttulo para transcrio no Registro de Imveis. 25

estabeleceu o Constituinte. Os laudos antropolgicos eventualmente construdos para demonstrar a existncia de uma comunidade tero uma margem maior para operar e estabelecer suas conceituaes e limites a partir, tambm, da leitura do texto constitucional. Se estes laudos no forem consentneos com o texto, o prprio rgo federal poder no lhes dar guarida, e mesmo que esta aprovao ocorra, tais trabalhos antropolgicos podero passar pelo crivo do Poder Judicirio. Ou seja, se os laudos extrapolarem o conceito aberto de remanescentes de comunidades quilombolas cunhado pela Constituio existiro mecanismos para evitar que reconhecimentos despropositados aconteam. Em vista disso, pode-se afirmar peremptoriamente que o inciso i viola, por completo, o princpio constitucional da razoabilidade. Refere Paulo Bonavides que tal atitude atinge diretamente o prprio Estado democrtico e o ordenamento jurdico: A leso ao princpio indubitavelmente a mais grave das inconstitucionalidades porque sem princpio no h ordem constitucional e sem ordem constitucional no h garantia para as liberdades cujo exerccio somente se faz possvel fora do reino do arbtrio e dos poderes absolutos. Quem atropela um princpio constitucional, de grau hierrquico superior, atenta contra o fundamento de toda a ordem jurdica. A construo desta, partindo de vontade constituinte legtima, consagra a utilizao consensual de uma competncia soberana de primeiro grau7. Alm disso, o mesmo mestre refora a idia da positivao deste princpio: O princpio da proporcionalidade , por conseguinte, direito positivo em nosso
7 bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 396. 26

ordenamento constitucional. Embora no haja sido ainda formulado como norma jurdica global, flui do esprito que anima em toda sua extenso e profundida o 2. do art. 5., o qual abrange a parte no-escrita ou no expressa dos direitos e garantias da Constituio, a saber, aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime, da essncia impostergvel do Estado de Direito e dos princpios que este consagra e que fazem inviolvel a unidade da Constituio8. O alemo Robert Alexy refere que Los principios son mandatos de optimizacion com respecto a las posibilidades jurdicas y fcticas. La mxima de la proporcionalidad em sentido estricto, es decir, el mandato de ponderacin, se sigue de la relativizacin com respecto a las posibilidades jurdicas. Si uma norma de derecho fundamental com carcter de principio entra em colisin com um principio opuesto, entonces la posibilidad jurdica de la realizacin de la norma de derecho fundamenatl depende del principio opuesto. Para llegar a uma decisin, es necesaria uma ponderacin em el sentido de la ley de colisin. Como la aplicacin de principios vlidos, cuando son aplicables, est ordenada y como para la aplicacin em el caso de colisin se requiere una ponderacin, el carcter de principio de las normas iusfundamentales implica que, cuando entran em colisin se requiere uma ponderacin, el carcter de principio de las normas iusfundamentales implica que, cuando entran em colisin com principios opuestos, est ordenada uma ponderacin. Pero, esto significa que la mxima de la proporcionalidad em sentido estricto es deducible del carcter de principio de las normas de derecho fundamental.
8 Idem, ibidem. p. 396. 27

De la mxima de proporcionalidad em sentido estricto se sigue que los principios son mandatos de optimizacin com relacin a las posibilidades jurdicas. Em cambio, las mximas de la necesidad y de la adecuacin se siguen del carcter de los principios como mandatos de optimizacin con relacin a las posibilidades fcticas9. Nesta mesma linha, o jurista portugus Canotilho afirma que a proporcionalidade, ou proibio de excesso, possui desdobramentos principiolgicos da seguinte forma: princpio da conformidade ou adequao de meios; princpio da exigibilidade ou da necessidade; e princpio da proporcionalidade em sentido restrito. O princpio da adequao dos meios refere que a medida adotada pelo Poder Pblico tem que ser apropriada para o fim exigido. Ou seja, a exigncia de conformidade pressupe a investigao e a prova de que o acto do poder pblico apto para e conforme os fins justificativos da sua adoo. ... Trata-se, pois, de controlar a relao de adequao medida-fim10. No presente caso, em relao ao inciso i, nota-se que a Administrao torna mais difcil o reconhecimento referido pela Constituio. E a finalidade desta norma s pode ser, dando integral cumprimento a norma constitucional, proporcionar o correto e justo reconhecimento dos remanescentes das comunidades de quilombos. Se a finalidade esta ento o procedimento utilizado pelo Poder Pblico para lev-lo a cabo no adequado. Por conseguinte, o meio utilizado, estabelecer uma data precisa para o reconhecimento, no se mostra adequado para o fim pretendido. Pelo contr9 alexy, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. pp. 112/113. 10 canotilho, J.J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedida, 1996. p. 382. 28

rio, desvirtua completamente os desideratos das polticas pblicas voltadas para estes grupos, ao restringir direitos fundamentais dos beneficirios da atividade estatal. Canotilho refere o princpio da exigibilidade ou da necessidade como sendo aquele em que o cidado tem direito menor desvantagem possvel11.Ora, como comprovado acima, os requisitos contidos no Decreto so menos vantajosos que os contidos, por exemplo, no usucapio. Sopesando os princpios acima referidos, em um formato strictu sensu, como prope Canotilho, pode-se afirmar que meios utilizados e fins destinados, esto completamente distantes de uma adequada atuao, exigida nos casos em tela.
BIBLIOGRAFIA

alexy , Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. bandeira de mello , Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Ed. Malheiros, 1999. bonavides , Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1999. canotilho , J.J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedida, 1996.

Marcelo Beckhausen
Procurador Regional da Repblica, professor de Direito Constitucional Unisinos/rs, Mestre em Direito Unisinos/rs e Doutorando em Cincia Poltica/ufrgs

11 Idem. Ibidem. p. 383. 29

Breves consideraes sobre o Decreto 3.912/2001 12

Trata-se de se submeter anlise o Decreto n. 3.912, de 10 de setembro de 2001, que regulamenta as disposies relativas ao processo administrativo para identificao dos remanescentes das comunidades de quilombos e para o reconhecimento, a definio, a demarcao, a titulao e o registro imobilirios das terras por eles ocupadas. Nos termos do pargrafo nico do art. 1. do decreto em discusso, somente pode ser reconhecida a propriedade sobre terras que: I eram ocupadas por quilombos em 1988; II estavam ocupadas por remanescentes das comunidades de quilombos em 5 de outubro de 1988. A disposio evidentemente inconstitucional. Registre-se, de incio, que o inciso i contm, certamente, um erro material, ao referir-se ao ano de 1988 como data de ocupao de terras por quilombos, se como tal se pretende ter em conta a definio legal que remonta a 1740 13, por se tratar de situao que no mais se revela, quer no plano dos fatos, quer no plano do direito.
12 Texto elaborado antes da promulgao da Conveno 169, da oit. 13 Para o Conselho Ultramarino, em resposta a consulta, quilombo ou 31

Prosseguindo na anlise da inconstitucionalidade do dispositivo invocado, decorre ela de restrio no autorizada constitucionalmente, j que o art. 68 expressamente no a revela, ou tampouco permite, hermeneuticamente, a sua inferncia. Seno, vejamos. Ao dispor que aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos, o art. 68 do adct no apresenta qualquer marco temporal quanto antigidade da ocupao, nem determina que haja uma coincidncia entre a ocupao originria e a atual. O fundamental, para fins de se assegurar o direito ali previsto, que de comunidades remanescentes de quilombos se cuide e que, concorrentemente, se lhe agregue a ocupao das terras enquanto tal. Assim, os dois termos remanescentes de comunidades de quilombos e ocupao de terras esto em relao de complementariedade e acessoriedade, de tal forma que a compreenso de um decorre necessariamente do alcance do outro. E estes, e apenas estes, so necessrios interpretao do comando constitucional. O que no se admite, certamente, que um mero decreto o que sequer lei se autoriza numa viso unilateral, opere um reducionismo no contedo de sentido da norma. Poder-se-ia objetar no sentido de que o ato normativo estaria apenas a explicitar um limite imanente. Contudo, entende-se por limite imanente critrio a fornecer,
cont. 13 mocambo seria toda habitao de negros fugidos que passem de cinco, em parte despovoada, ainda que no tenham ranchos levantados nem se achem piles neles (1740) Normativamente, o conceito resulta tambm do Alvar de 3 de maro de 1741 e Proviso de 6 de maro do mesmo ano, segundo os quais era reputado quilombo desde que se achavam reunidos cinco escravos. 32

muito mais, tpicos de investigao e argumentao intepretativa aquele que decorre do sistema dos direitos fundamentais e dos prprios princpios fundamentais da ordem constitucional, de modo a que o domnio de proteo da norma v at onde no conflitue com estes valores maiores. Neste ponto, a adoo de um marco temporal, a par de no se constituir num limite imanente, pelas razes expostas, apenas acriticamente pode ser considerado elemento definitivo ou mesmo mediador numa eventual coliso entre direitos e valores constitucionais. A rigor, o marco temporal, ao invs de harmonizar, subverte, definitivamente, o sistema constitucional. Isto porque, em todas as ocasies em que o legislador constituinte condicionou o direito propriedade ao decurso de certo lapso de tempo, f-lo expressamente, como decorre dos artigos 183 e 191 da cf , diante da singela razo de que toda e qualquer restrio a direito constitucionalmente assegurado s pode resultar do prprio texto constitucional. Desconhece, ainda, o decreto a natureza da norma cuja regulamentao postula. O art. 68 do adct , muito embora deslocado do corpo permanente da Constituio, h de ser interpretado a partir deste, que sinaliza exatamente quanto sua razo de ser, quanto ao sentido que lhe deva ser emprestado, quanto aos princpios que ho de ser levados em conta no momento de sua interpretao. Pois bem, levando-se adiante este intento, tem-se que a expresso quilombos consta do 5 do art. 216, que trata do tombamento dos documentos e stios dos antigos quilombos. Este dispositivo, por sua vez, insere-se na seo da Constituio dedicada cultura, a qual tem um princpio retor: a nacionalidade brasileira se forma a partir de grupos tnicos diferenciados, grupos com histrias e tradies diversas,
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cabendo ao Estado proteg-los e garantir espao e permanncia para essa diferenciao. Parece-nos indene de dvidas de que esta seo destinada a tratar da cultura revela nova compreenso acerca do tema, tomando a expresso cultura no mais em sua acepo meramente folclrica, monumental, arquitetnica e/ou arqueolgica nota dos textos constitucionais pretritos mas o conjunto de valores, representaes e regulaes de vida que orientam os diversos grupos sociais, numa viso que no se remete mais ao passado, mas, ao contrrio, se orienta e se renova no presente. Isto se faz certo na medida em que a Constituio brasileira impe ao Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais (...), apoiando e incentivando a valorizao e a difuso das manifestaes culturais (...) populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional (art. 215, caput, e seu 1), manifestaes culturais estas que se traduzem em suas formas de expresso e em seus modos de criar, fazer e viver (art. 216, i e ii ). A Constituio de 1988 representa, assim, uma clivagem em relao a todo o sistema constitucional pretrito, ao reconhecer o Estado brasileiro como pluritnico e multicultural, assegurando aos diversos grupos formadores dessa nacionalidade o exerccio pleno de seus direitos de identidade prpria. E, ao conferir aos remanescentes das comunidades de quilombos a propriedade das terras por eles ocupados, f-lo vista da circunstncia de que os territrios fsicos onde esto esses grupos constituem-se em espaos simblicos de identidade, de produo e reproduo cultural, no sendo, portanto, algo exterior identidade, mas sim a ela imanente.
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Se assim o , trata-se, toda evidncia, de norma que veicula disposio tpica de direito fundamental, por disponibilizar a esses grupos o direito vida significativamente compartilhada, por permitir-lhes a eleio de seu prprio destino, por assegurar-lhes, ao fim e ao cabo, a liberdade, que lhes permite instaurar novos processos, escolhendo fins e elegendo os meios necessrios para a sua realizao, e no mais submet-los a uma ordem pautada na homogeneidade, onde o especfico de sua identidade se perdia na assimilao ao todo. , ainda, o direito de igualdade que se materializa concretamente, assim configurada como igual direito de todos afirmao e tutela de sua prpria identidade. Nota caracterstica dos direitos fundamentais a sua indisponibilidade. Como ensina Luigi Ferrajoli 14, esta indisponibilidade h de ser entendida em sua dupla face: indisponibilidade ativa, que no permite aos seus titulares a sua alienao, e a indisponibilidade passiva, no sentido de no serem expropriados ou limitados por outros sujeitos, comeando pelo Estado. Neste sentido, nenhuma maioria, sequer por unanimidade, pode legitimamente decidir sobre a violao de um direito de uma minoria naquilo que diz respeito sua prpria identidade. Mais uma vez valendo-nos da lio de Ferrajoli, vista do princpio da igualdade que se realiza com respeito diferena, nenhuma maioria pode decidir em matria de direitos por conta dos demais, tanto mais quando a minoria tem interesses ligados sua diferena 15. Da a razo por que as normas que veiculam tais direitos so chamadas tticas, assim concebidas como aquelas
14 Derechos y garantas La ley del ms dbil. Ed. Trotta, Madrid, 2001, p. 47 15 Ferrajoli, ob. Cit., p. 90 35

que imediatamente dispem sobre as situaes por elas expressadas 16, no se sujeitando os direitos ali previstos a serem constitudos, modificados ou extintos por qualquer ato. Distinguem-se das normas ditas hipotticas na exata medida em que as situaes nestas previstas encontram-se apenas predispostas pela norma, a reclamar a intermediao de um ato legislativo, jurdico para a sua realizao. Assim, os direitos fundamentais so todos ex lege, conferidos diretamente pela Constituio, e imediata e plenamente realizveis, no se admitindo a intermediao de ato, de que natureza for, para o seu exerccio pleno, muito menos para impor-lhes restries ou diminuir o seu alcance, como pretendeu fazer o decreto ora objeto de anlise. Resulta, ainda, inconstitucional o dispositivo ao exigir, para o implemento do direito, a permanncia na terra por prazo determinado, posto que, a pretexto de interpretar a norma constitucional e dar-lhe correta aplicao, reproduz discurso prprio de prxis escravagista e o reintroduz na ordem jurdica vigente, em evidente descompasso com o texto constitucional. Com efeito, anotam Michael Hardt e Antonio Negri que a escravido tem como princpio vetor a mobilidade, quer sob a perspectiva do poder, por meio do aparato repressivo para impedir a mobilidade e o nomadismo dos escravos, que por parte dos escravos, com o desejo irreprimvel de fuga 17. Ao tomar os elementos sgnicos da norma constitucional e conot-los tal qual se fazia em 1741 posto que toda
16 Ferrajoli, ob cit, p. 49. 17 Imprio. Ed. Record, 2001, p. 232. 36

a interpretao se ala ao plano da mera mobilidade, e, na contraface, a sua recusa importa-se a cultura da poca da escravido 18, e se desorganiza no s uma retrica em razo de o signo ser agora compreendido em face de um novo contexto social mas toda uma ideologia, pois se subverte um regime de liberdades e igualdades construdos sob a gide da diferena tnica. Seguindo ainda esta linha, a norma pretensamente regulamentadora do artigo 68 do adct conduz concluso absurda de que a Constituio, rigorosamente, estaria a instituir, agora com todo o peso do direito, quilombos tais como concebidos em 1741, pois o espao de liberdade para a regulao ritual da vida seria obtido custa do confinamento. Ademais, como antes assinalado, a nota caracterstica dos direitos fundamentais a indisponibilidade. Nesta perspectiva, no se autoriza que, hermeneuticamente, se conclua que um direito fundamental apenas tenha condies de se realizar com o sacrifcio absoluto do outro, pois, se assim o fosse, um deles perderia o trao da indisponibilidade. Neste passo, o que o decreto postula, de forma inconstitucional, certamente, que o direito assegurado no artigo 68 do adct s se torne possvel mediante o aniquilamento do direito de liberdade, do direito de ir e vir, do direito de eleger, constantemente, o local de permanncia. Mas no s o interregno de tempo entre os marcos inicial e final da ocupao, como condies ao exerccio do direito, padecem de inconstitucionalidade. Eles pr18 Segundo Umberto Eco, todos os fenmenos da cultura so sistemas de signos, isto , fenmenos de comunicao, in A Estrutura Ausente, Ed. Perspectiva, 7. ed., p. 3 37

prios, considerados cada qual de per se, revelam idntico vcio. De incio, no h razo, constitucional ou mesmo histrica, para que o direito previsto no art. 68 do adct remonte aos idos de 1888. Historicamente, a figura do quilombo tal como significado poca, reitere-se antecede, em muito, o marco apontado, e tampouco encontra nele o seu perodo ureo, vista mesmo de medidas tendentes abolio da escravido j implementadas ou em franco curso. Resultaria ofensivo ao princpio da isonomia que o direito fosse reconhecido aos remanescentes dos quilombos estabelecidos em 1888, e no queles que existiram em poca pretrita e no lograram prosseguir em sua existncia at a poca apontada. Careceria, assim, de qualquer razoabilidade o marco inicial previsto no decreto. Ademais, e j foi assinalado, o art. 68 do adct orientase numa perspectiva de presente, com vistas a assegurar a estes grupos tnicos ligados historicamente escravido o pleno exerccio de seus direitos de auto-determinao em face de sua identidade prpria. E porque o territrio imanente identidade, o que a Constituio determina a proteo deste territrio que se apresenta na atualidade, sendo de todo irrelevante o espao imemorialmente ocupado pelos ancestrais se no mais se configura como culturalmente significativo para as geraes presentes. Do mesmo modo, o marco final, alm de arbitrrio, revela ntido vis etnocentrista, na medida em que se sinaliza com um termo fatal alm do qual se nega o direito identidade tnica e o correlato territrio que a requer e, em certa medida, a determina. Neste ponto, h dupla ofensa ao texto constitucional. A uma, porque algum estranho ao grupo tnico quem determina o prazo final de sua existncia constitucionalmente amparada, o que,
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evidentemente, conflita com a noo de plurietnicidade. A duas, por impor ao grupo uma rigidez cultural e impedi-lo de, a partir de 5 de outubro de 1988, conceber novos estilos de vida, de construir de novas formas de vida coletiva, enfim, a dinmica de qualquer comunidade real, que se modifica, se desloca, idealiza projetos e os realiza, sem perder, por isso, a sua identidade. Apenas comunidades ideais, erigidas a partir de fices coisificadoras, apresentam-se como totalidades ptreas coerentes. As reais, ao contrrio, so marcadas pelo signo da mudana, do impulso, da reelaborao permanente. H, ainda, outros vcios. Ao fazer a atuao estatal depender de provocao do interessado, desconhece o decreto que o art. 68 do adct comando dirigido ao Poder Pblico, consubstanciando obrigao de fazer, independentemente de solicitao dos interessados. Deste modo, no pode a lei muito menos um decreto fazer depender o direito de providncia que no tem estatuto constitucional, e, mais grave ainda, eximir, por tal fato, o Poder Pblico de obrigao fundada no texto constitucional e de natureza incondicionada. Por ltimo, o decreto, alm de atentar contra a ordem constitucional, revela-se completamente destitudo de utilidade ao fim proposto regulamentao do art. 68 do adct e padecendo de vcio de ilegalidade. A uma, porque no enfrenta, sequer remotamente, a questo da incidncia desses remanescentes de comunidades de quilombos em reas j tituladas, sob o domnio privado, ao no disciplinar os aspectos que necessariamente a tangenciam, como a necessidade, forma e procedimento de desapropriao, nulidade ou no dos ttulos privados. A duas, porque, limitando-se disciplina das terras da Unio o que resulta do fato de passar ao largo das ter39

ras sob domnio privado e manter, implicitamente, a competncia dos Estados e do Distrito Federal quanto aos seus bens - alm de no exaurir a regulamentao a que se destina, conflita com a Lei 9.636, de 15 de maio de 1998, que dispe especificamente sobre a regularizao, administrao, aforamento e alienao de bens imveis da Unio (v.g, art. 18). Em sendo ato normativo de estatura inferior lei, no h como prevalecer.

Deborah Duprat
Subprocuradora-Geral da Repblica Coordenadora da 6. Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal.

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Parecer n.: agu/mc - 1/2006

processo n. : 00400.0022282006-25 e apenso 00400.0004192002-29 procedncia : Gabinete de Segurana Institucional da Presidncia da Repblica assunto : Interpretao da questo quilombola na Constituio de 1988. Senhor Advogado-Geral da Unio O Senhor Ministro de Estado Chefe do Gabinete de Segurana Institucional da Presidncia da Repblica e Secretrio-Executivo do Conselho de Defesa Nacional cdn pede, perante a Advocacia-Geral da Unio, a edio de interpretao oficial do art. 68 do adct tendo em conta que o cdn , na forma do art. 82 do Decreto n. 4.887, de 2003, tem encargo de manifestar-se sobre os estudos tcnicos apresentados pelo Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria incra . Tendo presente o parecer de sua Secretaria de Acompanhamento e Estudos Institucionais (Nota saei ap n. 2862006 rf ), que em minucioso exame da matria no exerccio de sua competncia e em face da relevncia e das importantes conseqncias que o assunto suscita, pondera Sua Excelncia pela ne41

cessidade da exata identificao do alcance da expresso constitucional estejam ocupando suas terras, cuja compreenso essencial para a manifestao exigida. A Nota referida, alm de justificar a competncia da SecretariaExecutiva do cdn e da contextualizao do tema, e do exame de dois casos concretos (Comunidade de Remanescentes de Quilombos de Linharinho no Esprito Santo e Comunidade de Remanescentes de Quilombos de Casca) tendo em conta que no primeiro caso a ocupao real de 147,00 hectares ou 30 alqueires e a proposta de titulao do incra soma 9.542,57 hectares, e no segundo a ocupao de 2.387,8596 hectares que corresponde proposta, sustenta a possvel inadequao e a manifesta inconvenincia das concluses do incra . Em outros termos, porque a desproporo do reconhecimento da propriedade definitiva, sobretudo no primeiro caso em face da efetiva ocupao ser muito menor que a proposta de reconhecimento da propriedade definitiva, pode surgir da claro estmulo a ocupaes injustificadas e agravamento generalizado da questo agrria, com importante repercusso no processo de definio das reas ou terras indgenas e das pretenses dos trabalhadores rurais sem-terra (o que, a seu juzo, interessa de perto segurana nacional), da porque, como sugere a ilustre autoridade solicitante, urgente fixar a interpretao do art. 68 a ser uniformemente seguida pelos rgos e entidades da administrao federal, mediante parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial. Para a segura compreenso do assunto que cercado de dificuldades alm de novidade quase sem precedentes administrativos, penso que recomendvel a sua abordagem com o mximo de abrangncia como corolrio da mxima efetividade constitucional.
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I O regime jurdico da chamada questo quilombola tem disciplina direta no artigo 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (Art. 68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras reconhecida a propriedade definitiva, devendo o estado emitir-lhes os ttulos respectivos.) e reflexa nos arts. 215, 1. e 216 do texto principal da Constituio (Art. 215, 12. O Estado proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional e Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto. portadores de referncias identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira ... 1.. O poder pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios. registros, vigilncia, tombamento e desapropriao e de outras formas de acautelamento e preservao... 5.. Ficam tombados todos os documentos e os stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos), constituindo estas as regras fundamentais nesse domnio,sem prejuzo dos demais direitos e garantias constitucionais. Do ponto de vista infraconstitucional a legislao escassa e fragmentria 19 no esforo de interpretar o
19 Como se pode ver detalhadamente em Comunidades Quilombolas: Direito Terra Art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, Sociedade Brasileira de Direito Pblico Centro de Pesquisas Aplicadas, Ministrio da Cu1tura, Fundao Cultural Palmares, outubro de 2002, estudo coordenado por Carlos Ari Sunfeld. 43

comando do art. 68 adct , ora atribuindo ao Ministrio da Cultura, outras Fundao Cultural Palmares o encargo de reconhecer,delimitar e demarcar as terras de ocupao quilombola. Diferentes disposies legais ao organizarem rgos da administrao pblica federal conferiram assim algumas atribuies correspondente so Ministrio da Cultura, outras Fundao Cultural Palmares e outras tantas ainda Secretaria Especial de Polticas de Promoo da Igualdade Racial seppir (o histrico da disciplina mais ou menos o seguinte: Lei n. 7.668, de 22.8.1988 (art. 22, III e nico) que autorizou a instituio da Fundao Cultural Palmares FCP , ento criada pelo Decreto n. 418 de 1992, e, com a redao da MP 2.216-37 de 31.8.2001, conferiu ao Ministrio da Cultura a identificao, delimitao, demarcao e titulao das terras quilombolas e FCP o registro dos ttulos; e a Lei n. 9.649 de 1998 (art. 14, III c, com a redao dada pela Medida Provisria n. 2.216-37 de 2001) atribuindo ao Ministrio da Cultura aprovar a delimitao e demarcao das terras que sero homologadas mediante decreto, regulamentado ento pelo Decreto n. 3.912, de 2001, encargo mantido pela Lei n. 10.683,28.05.2003 (art. 27, VI, c) que deu ao Ministrio da Cultura a atribuio de delimitar as terras dos remanescentes de quilombos, determinar-lhes a demarcao e submet-las homologao por decreto, esta ltima regulamentada pelo Decreto n. 4.887, de 2003 que revogou o Dec. 3.9122001, e a Lei n. 10.678, de 23.5.2003 que criou a SEPPIR ). Vale assinalar, tambm, que para disciplinar o assunto tramitara no Congresso Nacional projeto de lei (PL do Senado n. 129, de 1995 e pl n. 3.207 de 1997 da Cmara) destinado a regulamentar o mencionado art. 68 do adct , mas o Senhor Presidente da Repblica na ocasio negou-lhe a
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sano vetando integralmente seus termos com base em razes de inconstitucionalidade suscitadas pela Casa Civil e pelo Ministrio da Cultura (veto de 14.5.2002, por alegadas inconstitucionalidades enumeradas pela Casa Civil na Nota saj n. 79102, o qual foi mantido em 20.5.2004). Por conta dessas dificuldades constitucionais, argidas pela Subchefia de Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica (Parecer saj 14902001) com relao ao encaminhamento dos procedimentos e condutas ainda antes da Lei n. 10.6832003 e ao propsito de interpretar a legislao anterior a ela, o Senhor Presidente da Repblica editara o Decreto n. 3.912, 10 de setembro de 2001, estabelecendo, ento, com base nas concluses do dito parecer, normas de aplicao do art. 68 do adct . Ocorre que as disposies desse decreto aparentemente no observavam o melhor entendimento constitucional, razo porque, j no novo governo, foi ele revisado pelo Senhor Presidente da Repblica ao editar o Decreto n. 4.887, de 20 de novembro de 2003, aps estudos de um Grupo de Trabalho constitudo para esse fim, prevalecendo da por diante, ento, a feio atual do regime infraconstitucional do reconhecimento da ocupao quilombola, isto , o da Lei n. 10.683 de 2003 como Decreto n. 4.887 de 2003, tendo o incra (em nome do mda , que ficou encarregado da delimitao e demarcao das terras referidas, por fora do Decreto n. 4.883 de 2003), como responsvel pela aplicao dos seus dispositivos no que respeita ao aspecto fundirio e a Fundao Cultural Palmares pela declarao e certificao da condio tnica, ficando o tema regulamentado atravs da Instruo Normativa incra n220, de 19 de setembro de 2005. O Decreto n. 4.8872003, contudo, foi objeto de Ao Direta de Inconstitucionalidade requerida perante o
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Supremo Tribunal Federal pelo Partido da Frente Liberal-pfl (Adin n. 3239), pendente de julgamento mas j com parecer do Procurador-Geral da Repblica pela improcedncia. Desse modo, no quadro normativo atual, esto prevalecendo alm do referido art. 68 do adct e do Decreto n. 4.887 de 2003 (este sob discusso perante o stf ) o art. 27,.vi , c da Lei n. 10.6832003 e o art. 2., iii e o seu nico da Lei n. 7.668, e as disposies da in 202005 editada pelo incra , como normas de conduta com relao definio das terras de quilombos.

II Para a adequada compreenso dessa disciplina parece conveniente uma criteriosa aproximao sistemtica dessas disposies, procurando delas extrair o sentido prprio em pesquisa sempre orientada pela teleologia constitucional. Assim, quando menciona aos remanescentes das comunidades de quilombos o texto do art. 68 adct quer referir-se aos indivduos, agrupados em maior ou menor nmero, que pertenam ou pertenciam a comunidades, que portanto viveram, vivam ou pretendam ter vivido ou viver na condio de integrantes delas como repositrio das suas tradies,cultura,lngua e valores, historicamente relacionados ou culturalmente ligados ao fenmeno scio-cultural quilombola. Alis, as noes jurdicas de remanescente e de remanescente de comunidade, bem por isso, esto logicamente entrelaadas ao conceito de quilombo, isto , ao conceito jurdico constitucional de quilombo, que sua vez depende necessariamen46

te do contedo scio-histrico-antropolgico derivado do fato histrico-social quilombo. Como se mostra evidente, a noo de quilombo no das que se alcana por simples interpretao jurdica j que fortemente dependente de investigaes, estudos e pesquisas na rea de antropologia, sociologia e histria sem as quais no se pode enunciar o exato sentido do preceito estudado. Mesmo sem tomar partido em qualquer das diversas correntes de interpretao antropolgica ou sociolgica,parece indisputvel que quilombo mais do que a simples expresso de um certo territrio no qual em uma certa poca alguns escravos ou ex-escravos, fugidos ou no, se reuniam para viver e resistir contra a recaptura ou contra a escravido. Ao contrrio, a noo de quilombo que a Constituio parece ter adotado abrange, pelo seu prprio sentido e pelo princpio da mxima efetividade, certamente mais do que isto,pois, ao reconhecer aos remanescentes das comunidades de quilombos a propriedade das terras que ocupam, refere seguramente o universo representativo do fenmeno que originariamente aconteceu por obra da resistncia, mas que tambm se desenvolveu ao longo do tempo formando comunidades com interesses e valores comuns, inclusa a a necessidade de resistir e lutar contra as discriminaes decorrentes da escravido. Por essa razo lgica, a identificao das comunidades fica dependente da identificao dos seus integrantes, os quais estabelece o decreto tm condies de se autoidentificarem pelas caractersticas que lhes so prprias e porque juridicamente se hes garante a capacidade de se auto-reconhecerem tal como garantido pela Conveno n. 169 da oit (Decreto n. 5.051, de 19 de abril de 2004) por cuja inspirao se pode ter como certo que a cons47

cincia de sua identidade. O critrio principal para determinar quem sejam os integrantes remanescentes das comunidades ou grupos aos quais se aplicam as determinaes do art. 68 do adct ou de que dele recebam legitimidade para as iniciativas correspondentes 20. certo, no entanto, que tais remanescentes, por via de conseqncia, so legtimos herdeiros da cultura afrobrasileira, cujo contedo a mesma Constituio refere e protege no 1. do art. 215 e no caput do art. 216, e em virtude da qual a identificao dessas caractersticas - a registradas na disciplina da ordem social (Captulo iii Seo 2 da Constituio) pode no s propiciar a revelao da existncia dessas comunidades e seus integrantes mas tambm a necessria expresso territorial correspondente, que cabe ao poder pblico promover e proteger por todos os meios inclusive a desapropriao por interesse social. Nessa linha, insuficiente a mera deduo geogrfica e territorial da ocupao quilombola que reduz a inteno constitucional a simples espao local dado hoje (ou pior, em 5 de outubro de 1988, ou ainda em 13 de maio de 1888 como se referiu no Decreto n. 3.912) quando a
20 Dessa forma, a velha e multireferida definio de quilombo assentada na resposta da consulta ao Conselho Ultramarino em 1740 ( toda a habitao de negros fugidos, que passem de cinco, em parte despovoada , ainda que no tenham ranchos levantados e nem se achem piles nele) que influenciou dai por diante as diferentes maneiras de tratar do assunto, tendo ficado no dizer do autor frigorificado, deve ser rejeitada - embora ainda comum porque no tem mais significado j que quilombo no sentido constitucional moderno desprendeu-se do contedo penal para consolidar-se como conceito sciocultural. (v. Quilombos e as novas etnias, Alfredo Wagner Berno de Almeida, in Quilombos identidade tnica e territorialidade, p. 47, Org, Eliane Cantanno ODwyer, aba fgv, 2002). 48

nacionalidade quilombola e os diversos fatores ou necessidades de sua reproduo e sua manuteno sociocultural ultrapassam naturalmente at mesmo os limites de um dado espao de territrio. No parece, pois, que o preceito constitucional mencionado tenha ignorado outras tantas dimenses da vida e cultura dos remanescentes das comunidades de quilombos igualmente merecedoras da proteo do poder pblico. Lembra o mesmo estudioso, alis, que houve escravos que no fugiram nem se organizaram em resistncia, ou outros que tentaram mas no lograram fugir, no se podendo deixar de reconhecer que tambm estes so verdadeiros remanescentes das comunidades de quilombos enquanto a elas ontologicamente ligados. Uma leitura menos atenta do art. 68 poderia, por exemplo, assim excluir dos remanescentes de comunidades de quilombos (ex)escravos que no foram fugidos ou no se exilaram nas matas em resistncia ao capito do mato e aos fazendeiros escravistas, incorrendo em discriminao inaceitvel que certamente no tem o apoio constitucional. Por tudo isto, a noo de quilombo que o texto refere tem de ser compreendida com certa largueza metodolgica para abranger no s a ocupao efetiva seno tambm o universo das caractersticas culturais, ideolgicas e axiolgicas dessas comunidades em que os remanescentes dos quilombos (no sentido lato) se reproduziram e se apresentam modernamente como titulares das prerrogativas que a Constituio lhes garante. imprprio, assinala o autor citado, lidar nesse processo como sobrevivncia ou remanescente como sobra ou resduo quando pelo contrrio o que o texto sugere justamente o oposto 21.
21 Id. ibid. p. 77. 49

III Aos remanescentes das comunidades de quilombos, identificados do modo como vimos de compreender e que estejam ocupando suas terras reconhecida a propriedade definitiva, estabelece a lei constitucional transitria. Quer-se com isso dizer que a esses remanescentes que ocupem suas terras sero elas tituladas em definitivo. Essa afirmao encerra diferentes questes que merecem cuidadoso exame tendo como pressuposto, como convm reafirmar, que quilombo expresso que concerne ao universo representativo da cultura e identidade dos afro-brasileiros. A ocupao de que a se cogita, por conseguinte, a ocupao das terras em que de fato se alojam e vivem as respectivas comunidades, mas tambm os espaos para tanto necessrios nos limites das caractersticas e valores por elas cultivados. As terras ocupadas, nessa medida, so as que eles efetivamente possuem e mais as que sejam suficientes e necessrias para a manifestao de suas peculiaridades culturais a includas as que sejam necessrias para o natural desenvolvimento e reproduo de sua cultura e valores. A expresso as terras que estejam ocupando significa logicamente mais do que a simples dimenso geogrfica, atual ou histrica, das comunidades de remanescentes de quilombos,posto que a exemplo das terras indgenas (art. 231, 1. Constituio), cuja proteo constitucional obedece, tal como aqui, a idntico princpio de proteo dos formadores da nacionalidade brasileira constituem tais terras territrios de habitao permanente, utilizadas para as suas atividades produtivas e imprescindveis para a preservao dos recursos ambientais necessrios ao seu bem-estar e as necessrias sua
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reproduo (presente e futura) fsica e cultural segundo seus usos, costumes e tradies. A circunstncia temporal/espacial indicada pela expresso que estejam ocupando refere-se atualidade da posse (mesmo a posse em outubro de 1988 numa perspectiva dinmica), mas parece fora de dvida que se o preceito constitucional de fato levou em conta a atualidade (ento, ou depois de 1988) por certo no esqueceu a dimenso da ocupao como fato sociolgico e histrico (do mesmo modo que com relao ocupao tradicional dos indgenas que a doutrina e at a jurisprudncia nacional j admitem resultar de uma trajetria tnica e no apenas um corte cronolgico em um certo momento e inteiramente desligado das culturas e histrias respectivas),para por isto mesmo constituir-se em conceito complexo. Alis, assim como para a sua identidade, a comunidade e seus integrantes so legalmente os nicos capazes de identificarem as terras que estejam ocupando porque tal definio obedece ao mesmo rigor metodolgico e porque a identidade est relacionada com a sua territorialidade. A identificao da ocupao, j se viu, fica tambm ligada identificao dos remanescentes das comunidades e da identificao dos quilombos devendo ambas as categorias constitucionais ser delimitadas e (re)construdas de acordo com as respectivas caractersticas. Em outros termos, a ocupao efetiva das terras assim o resultado da definio dos remanescentes das comunidades e da identificao dos quilombos como acima referido, de modo que hoje tenham assegurados todos os direitos de manterem-se e projetados os de reproduzirem-sede acordo com as suas necessidades culturais e sociais. Parece ento oportuno assinalar alguns aspectos cuja apreciao se impe relacionados com a definio da ocupao
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que o dispositivo constitucional estudado refere, na perspectiva que oriente a discusso. Com efeito, a noo de ocupao de que se serve a Constituio,porque tem relao lgica e necessria com as de autoreconhecimento e de manifestao cultural, que ademais constituem seus elementos integrantes, constri-se pela compreenso do seu ncleo essencial e da proporo, segundo quais critrios ser possvel compatibilizar a garantia constitucional do art. 68 do adct e a de outros valores constitucionais conviventes. Se o estabelecimento do direito propriedade das terras ocupadas pelos remanescentes de comunidades de quilombos precisa articular-se com outros valores de nvel constitucional equivalente, em virtude disso haver certamente limitaes a esse reconhecimento jurdico ainda quando ao territrio no se possa deixar de reconhecer ocupao de fato na extenso acima sugerida. O reconhecimento garantido aos remanescentes das comunidades de quilombos pode ento em algum momento no ser incondicionalmente absoluto, j que eventualmente poder ter de ceder ante necessidades nacionais e inequivocamente mais valiosas enquanto ligadas segurana do Estado, da sociedade, ou limitador de valores fundantes do Estado de Direito, da Repblica e da Federao, desde que cumpridamente demonstradas pela autoridade competente. Nesse sentido, a sobreposio ou coincidncia de projetos ou programas de interesse ou necessidade pblicos ou de acentuada importncia nacional cuja aplicao territorial venha de algum modo a limitar ou excluir a ocupao dos remanescentes de comunidades de quilombos ser objeto de composio em que se proteja sempre o ncleo essencial da ocupao quilombola na proporo
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das necessidades pblicas. A tcnica constitucional da proporcionalidade neste caso a medida natural no reconhecimento dos valores coincidentes ou convergentes. Nesse pressuposto,cabe reassentar o contedo da noo de ocupao. Como assinalado, a ocupao referida pelo art. 68 do adct constitui naturalmente conceito mais abrangente que a mera expresso geogrfica espacial dos terrenos fisicamente ocupados, pois precisa envolver o direito ao pleno exerccio dos direitos culturais e a difuso das manifestaes culturais (art. 215 cf ) das respectivas comunidades como parte dos grupos participantes do processo civilizatrio nacional. E ao Estado, de resto, cabe proteger as manifestaes culturais afro-brasileiras ( 1.) exercidas pelas mesmas comunidades na condio de grupos formadores da sociedade brasileira, sendo que o seu patrimnio cultural protegido inclui os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao. memria dos remanescentes dessas comunidades. Por fim, o autoreconhecimento dessa condio tnica, admitido pelo Decreto n. 4.887 de 2003 como ndice de definio dos remanescentes de comunidades de quilombos, por su vez pode revelar tambm, agora por outra vertente, extenso e limites dos espaos de terras ocupadas protegidas pelo art. 68 do adct . Com efeito, embora no constitua critrio nico ou principal na apurao da dita ocupao visto que essencial a figurao das manifestaes culturais e o seu exerccio efetivo, a conscincia de sua etnicidade e a aceitao pelos seus dessa condio objetiva fornece elementos preciosos para a determinao dos espaos necessrios e para a viabilizao jurdica do reconhecimento da propriedade dos remanescentes de comunidades de quilombos.
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Ou em outras palavras, o que a disposio constitucional est a contemplar uma territorialidade especfica 22 cujo propsito no limitar-se definio de um dado espao material de ocupao, mas de garantir condies de preservao e proteo da identidade e caractersticas dos remanescentes dessas comunidades assim compreendidas que devem ser levadas em linha de conta na apurao do espao de reconhecimento da propriedade definitiva.

IV Aos remanescentes das comunidades dos quilombos, como visto, reconhecida a propriedade definitiva dessas terras que estejam ocupando como indicado. Tal reconhecimento constitucional, que juridicamente tem o significado de atribuir direito e ao ao titular contra todos, implica recusar incondicional mente a propriedade a quem no seja remanescente de comunidade de quilombos mesmo que esteja ocupando as terras em questo e afirmar incondicionalmente a propriedade anterior desses remanescentes quilombolas (sempre observada a extenso do conceito conforme acima estudado). Desde que, evidenciado serem os ocupantes ou pretendentes ocupao remanescentes de comunidades de quilombos nas condies do texto constitucional, a propriedade das terras assim necessrias dever ser obrigatoriamente reconhecida, pouco importando a que ttulo as estejam ocupando, posto que basta para o reconhecimento constitucional a ocupao e a condio de rema22 Id. ibid. p. 72. 54

nescentes das comunidades com elas minimamente relacionadas. Alis, o reconhecimento constitucional expressa declarao da propriedade anterior cujo ttulo constitudo pela ocupao e pela condio de remanescente de comunidade de quilombo. O que a regra constitucional traduz, uma vez verificados os seus pressupostos, preceito erga omnes, garantindo a estes conjuntos de sujeitos de direito a propriedade incondicional com todos os seus atributos e aes (da porque tambm parece lgica a atribuio de legitimidade para agir em juzo s comunidades de remanescentes de quilombos) e que obriga a todos, inclusive ao Estado. Embora o texto mencione o reconhecimento da propriedade definitiva como um momento posterior, no se segue que estivesse esse direito antes submetido a alguma condio. Pelo contrrio, a determinao em causa assenta que a propriedade que antes j se admitia plena e incondicionalmente agora, aps a identificao formal, passa a se atribuir publicamente e sem qualquer outra formalidade, e de modo coletivo porque referente aos remanescentes, isto , ao conjunto dos remanescentes de cada uma das comunidades em questo. Ou seja, a propriedade s pode ser reconhecida coletivamente ao grupo dos remanescentes, pois s nessa condio que constituem remanescentes uma vez que isoladamente deixam de s-lo no sentido constitucional.

V O reconhecimento da propriedade definitiva direito dos remanescentes das comunidades de quilombos identificados na forma indicada e que estejam ocupando suas
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terras no modo referido, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos o que significa dizer que o Estado est obrigado a emitir o ttulo decorrente do reconhecimento da ocupao das terras. O Estado tem, por conseguinte, o dever jurdico de titular os remanescentes das comunidades de quilombos assim como o de reconhecerlhes e proteger-lhes a ocupao tanto que evidenciados os pressupostos constitucionais. Essa expresso constitucional tem extraordinria importncia uma vez que no se cogita a de qualquer outra providncia seno a de emitir o ttulo de propriedade definitiva, pouco importando se existem sobrepostos outros ttulos pblicos ou particulares ou afetao administrativa de qualquer ordem. Tudo deve ceder ao reconhecimento da ocupao e conseqentemente ao da propriedade definitiva dos remanescentes das comunidades de quilombos, o que suscita vrias dificuldades j que mais de um valor constitucional de idntico relevo pode ser invocado em oposio. Como, por exemplo, as ocupaes de quilombolas que podem situar-se em imveis de propriedade particular mais antiga, ou sobre reas de domnio dos estados federados ou de municpios (devolutas ou patrimoniais), ou sobre reas de preservao ambiental de maior ou menor restrio, e at mesmo sobre reas indgenas, tudo a recomendar extremo cuidado na soluo. Parece que, em tais casos, a orientao a adotar-se deve procurar a justa proporo das determinaes constitucionais, resguardando os diferentes valores e critrios constitucionais nos limites da adequao de uns e outros, sempre preservado o ncleo essencial respectivo. Alis, a preservao das comunidades dos remanescentes de comunidades de quilombos forma de preservao ambiental cultural e se acomoda com a poltica constitucio56

nal de preservao ambiental do mesmo modo que outras tantas comunidades,de ribeirinhos, de catadores, de quebradeiras de babau, de apanhadores de castanha e seringa, ou de tantas outras comunidades tradicionais extrativistas ao longo do pas cuja preservao por isso mesmo no conflita com os propsitos de preservao ecolgica ou do meio ambiente natural, tanto que a sobreposio dessas reas de reconhecimento de ocupao tradicional a includa a ocupao dos quilombolas com reas de preservao ambiental e outros projetos ou obras pblicas, mais recentemente tem sido objeto de estudo e compatibilizao em respeito proteo que lhes dedica a Constituio. Em princpio, pois, a dupla afetao no causa de impedimento para a titulao dos remanescentes de comunidades de quilombos, bastando atender-lhes proporcionalmente as exigncias constitucionais, cabendo ao Estado emitir os ttulos correspondentes nos limites da afetao constitucional. Estado, nesse campo, categoria indicativa do poder pblico, pois que pode ser da Unio como dos estados federados a responsabilidade pela. titulao, respeitadas, entretanto, as respectivas competncias constitucionais a dizer que Unio que cabe emitir os ttulos quando a tiver sobre as terras ocupadas e outro tanto cabendo aos estados quando no exerccio da sua respectiva competncia administrativa. A responsabilidade pela titulao, nessa linha, depender diretamente da respectiva competncia administrativa sobre as terras ocupadas quando pblicas federais ou estaduais, e, quando se tratar de terras registradas como de propriedade particular, porque se cabe Unio e aos estados a desapropriao por interesse social cabelhes respectivamente a iniciativa de promover a anula57

o dos registros e a indenizao das benfeitorias. Embora no refira o texto constitucional nenhuma disposio quanto invalidade dos ttulos particulares incidentes sobre reas de ocupao por remanescentes das comunidades de quilombos (como, ao contrrio, explicitamente previsto no 6. do art. 231 com relao ocupao indgena), convm ter presente que a determinao constitucional do art. 68 do adct produto do mesmo propsito e tem o mesmo objetivo podendo, no que couber e por simetria, ser invocada a mesma equao at porque dela resulta sistematicamente a mesma concluso. Quer dizer, os ttulos particulares, uma vez apurada rea de ocupao de remanescentes de comunidade de quilombos, so logicamente prejudicados e devem ceder ao reconhecimento da propriedade destes como decorrncia da supremacia constitucional. que submete a propriedade privada aos interesses nacionais e constitucionais e bem por isso sujeitam-se desapropriaocujo sentido aqui , em razo dessa circunstncia, diverso do sentido tradicional comum porque no busca declarar a aquisio da propriedade, mas a publicizao daquela preexistente pela definio constitucional de 5 de outubro de 1988. Importa, contudo, assinalar a esse propsito que o Decreto n. 4.887, de 2003, estabeleceu no seu art. 13 e pargrafos a hiptese de desapropriao das terras ocupadas por remanescentes de comunidades de quilombos quando sobre elas incidentes ttulos de domnio particular no invalidado, no prescrito ou no caduco ou ineficaz. Essa ordem de idias sugere a ilao de que embora o art. 68 do adct reconhea de pronto a propriedade particular dos remanescentes daquelas comunidades isto , desconsidere qualquer outro domnio ou ttulo pblico ou particular, pelos menos a partir de 5.10.1988
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a propriedade anterior eventualmente legtima no pode ser desconhecida cabendo assim, com efeito, a justa desapropriao e indenizao ao ento legtimo proprietrio. que a despeito da regra constitucional no poder ser desatendida quando reconhece a propriedade quilombola a partir de ento, nem por isto os ttulos anteriores, editados legitimamente ou em consonncia com a legislao da poca, ficam desprotegidos. Perde sim o proprietrio particular a propriedade por fora do art. 68 do adct , mas no o direito indenizao pela perda da propriedade legtima. Assim, da compreenso e conformao deste art. 13 do Decreto n. 4.8872003 ao sistema jurdico constitucional da propriedade privada resulta logicamente que o reconhecimento da ocupao quilombola (observadas a extenso acima investigada e as eventuais limitaes do seu regime constitucional) implica, nesses casos, na necessria expropriao da propriedade privada. verdade que esta constatao deixa entrever uma possvel questo, a saber: se o art. 68 do adct reconhece a propriedade em rigor no opera desapropriao mas simples transferncia da propriedade do particular para os remanescentes de comunidades de quilombos,cabendo ao mencionado processo de desapropriao apenas a discusso dos valores indenizatrios. Nesse sentido, parece, que se deve compreendera regra constitucional citada e a disciplina do art. 13 do Decreto n. 4.8872003 e a in/incra n. 202005 que regulamentam o processo administrativo de reconhecimento da posse e propriedade quilombola. Em outros termos, ao conferir o ttulo de propriedade aos quilombolas a Constituio apagou o domnio particular outrora legtimo, e, na prtica, a desapropriao de
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que cuida o art. 13 do dito decreto declara a propriedade quilombola, opera a definio das indenizaes correspondentes terra e s benfeitorias, e faz cancelar-se os registros anteriores junto ao oficio respectivo pela transcrio do ttulo de reconhecimento da propriedade dos remanescentes de comunidades de quilombos. De outro lado, os ttulos emitidos a esse propsito, alm de editados em nome coletivo porque necessariamente em nome do grupo de remanescentes, so indivisveis pela origem e inalienveis pela destinao constitucional como se revela evidente, de tal modo que no se pode tresdestinar, redestinar ou devolver a terceiro as terras assim tituladas sob pena de nulidade plena e inconstitucionalidade material. A eventual extino da comunidade dos remanescentes ou o desaparecimento dos remanescentes, tanto como a falta de ocupao, assim reconhecidos pela mesma autoridade e mtodo que reconheceu a propriedade definitiva dos quilombolas, ao contrrio, importar na devoluo das terras ao Estado, seja Unio ou aos estados federados, ficando da por diante formalmente desafetadas revertendo ao domnio respectivo 23. Pela mesma razo, as terras tituladas aos remanescentes das comunidades de quilombos tambm no podem ser desapropriadas por qualquer motivo (mesmo pela Unio, aos titulados pelos estados)nem afetadas a outra finalidade que j no tenham no momento do reconhecimento formal.
23 A perda da ocupao quilombola ou o desaparecimento dos remanescentes de quilombos antes da Constituio de 1988, no entanto (ao contrrio do que se discute em relao s terras indgenas que so de domnio da Unio na adin n. 255, em andamento no stf), importa na devoluo das terras a entidade a quem tocaria o domnio respectivo antes da mesma Constituio. 60

O desdobramento das proposies constitucionais do art. 68 do adct sugere ainda outras questes de difcil soluo. O crescimento vegetativo da populao remanescente das comunidades de quilombos, por exemplo, pode exigir legitimamente a expanso da rea de ocupao titulada, assim como os legtimos remanescentes que no tenham ocupao por terem sido desapossados das terras, tal qual aqueles que as deixaram voluntariamente mas que a elas querem retomar, e outros podem pretender aumentar as terras coletivas e no parece contestvel ou infundada essa pretenso uma vez que deriva ela da mesma razo constitucional que presidiu o reconhecimento da ocupao e propriedade destinadas proteo das comunidades, porque visando tambm a sua reproduo natural. Ao Estado caber, nesses casos, atravs da desapropriao por interesse social com fundamento no art. 216, 1. da Constituio,pelo mesmo critrio e modo, prover criando os acrscimos de espaos territoriais necessrios em ordem a promover o integral reconhecimento mencionado na Constituio,na medida em que esse reconhecer abrange o universo protegido da ocupao ele mesmo contendo em si a necessidade da sua reproduo e crescimento.

VI vista desse quadro normativo constitucional e tendo sempre presentes as referncias da extradas, cumpre ao aplicador ou administrador, sob essa luz, reler a legislao infraconstitucional e regulamentar. As diferentes normas legais que abordam o assunto, porm, no se dedicam propriamente disciplina administrativa do
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reconhecimento da ocupao e da propriedade definitivade que cuida o art. 68 do adct , circunstncia j referida acima, pois foram instrumentos infralegais, primeiro o Decreto n. 3.912, de 2001, e depois o Decreto n 4.887, de 2003 (que revogou aquele), que se dedicaram a detalhar os procedimentos administrativos para a identificao, o reconhecimento, a delimitao, a demarcao e a titulao da propriedade definitiva das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos... como est expresso no art. 1. do Decreto n. 4.887, atualmente vigente. Cumpre assim analisar as situaes nele previstas. 1 O exame das questes suscitadas com respeito a esse tema deve dar-se a partir do texto do decreto em referncia cuja relao com o ali. 27, vi , c da Lei n. 10.683, de 28.5.2003 e art. 2., iii e nico da Lei n. 7.668, e 1988 manifesta. A referncia, que implica na relao lgica de regulamentao,alis, est subjacente visto que j ali se deteminava ao Ministrio da Cultura e Fundao Cultural Palmares, respectivamente,adotar as medidas para tanto (e assim o dispusera no primeiro momento o Decreto n. 3.912 de 2001) embora na fundamentao do Decreto n. 4.887 haja sido mencionado apenas o art. 84, iv e vi alnea a da Constituio. curioso observar que a Lei n. 10.683, de 28.5.2003, estabelecera a necessidade de homologao isto , da delimitao e demarcao da ocupao reconhecida por decreto a ser editado pelo Presidente da Repblica, mas essas incumbncias foram, por obra do Decreto n.
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4.883 de 20.11.2003 com expresso fundamento no art. 84, vi , a da Constituio, transferidas ao Ministrio do Desenvolvimento Agrrio mda a quem se encarregou tambm de emitir o ttulo das terras assim identificadas, com o que ficou claramente absorvida a homologao presidencial pela titulao ordenada pelo prprio decreto presidencial que normatizou o procedimento visto que, pela meno ao art. 84, vi , a da Constituio no seu considerando, indica que o prprio Presidente, por decreto, j delegou ao Ministrio do Desenvolvimento Agrrio a prtica dos atos que se substanciariam na homologao presidencial. Da porque no h usurpao de poder nem violao da legalidade. 2 A primeira determinao do Decreto n. 4.887 foi definir (art. 22) os remanescentes das comunidades de quilombos como ... grupos tnico-raciais, segundo critrios. de auto-atribuio, com trajetria histrica prpria, dotados de relaes territoriais especificas, com presuno de ancestralidade negra relacionada com a resistncia opresso histrica sofrida, sendo caracterizados mediante autodefinio da prpria comunidade ( 1.) e como terras ocupadas as utilizadas para a garantia de sua reproduo fisica, social, econmica e cultural ( 22). Estas definies oferecidas com bons propsitos poderiam representar restrio amplitude constitucional, vista das consideraes acima enumeradas,embora por certo essa possvel reduo, conquanto extrada do decreto, no lhe pode ser obstculo. Retoma-se aqui, por isto, as consideraes acima desenvolvidas a respeito da apurao
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da ocupao (isto , das terras que estejam ocupando) uma vez que a definio dessa ocupao vai logicamente alm da mera identificao daquelas utilizadas atualmente para alargar-se at os limites constitucionais da preservao das garantias de sua reproduo fsica; social e cultural. Em outros termos, possvel, por exemplo, que grupos tnico-raciais autoatribudos, e com trajetria histrica ou sem ela e mesmo sem presuno de ancestralidade negra ou de resistncia opresso sofrida, constituam remanescentes de comunidades de quilombos, pois, ainda que expresso quilombo se possa atribuir esse contedo limitativo derivado da compreenso histrica tradicional, h espao constitucional e legal para construo jurdica mais abrangente sem perder a referncia a quilombos. Essa, alis, parece ter sido a inspirao seguida como se pode facilmente verificar da Exposio de Motivos n. 58 (fIs. 1720, consoante divulgada pgina 56 do Dirio Oficial da Unio de 21 de novembro de 2003), atravs da qual foi encaminhado o projeto que resultou no Decreto n. 4.887 cuja compreenso develhes obedincia. 3 O art. 3 do decreto atribuiu competncia ao Ministrio do Desenvolvimento Agrrio mda , atravs do incra , para a identificao, reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao das terras ocupadas pelos remanescentes de comunidades de quilombos sem prejuzo da competncia concorrente dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Por essa regra a autarquia deve regular procedimentos e pode estabelecer convnios,
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contratos, acordos com quaisquer rgos pblicos ou entidades privadas. O art. 4. seguinte conferiu seppir competncia para assistir e acompanhar o mda e o incra nas aes de regularizao fundiria, para garantir os direitos tnicos e territrios remanescentes das comunidades de quilombos... e o art. 52 atribuiu ao Ministrio da Cultura, por meio da Fundao Cultural Palmares, competncia para assistir e acompanhar o mda e o incra nas aes de regularizao fundiria, para garantir a preservao da identidade cultural dos remanescentes das comunidades de qui/ambos, bem como subsidiar os trabalhos tcnicos quando houver impugnao ao procedimento de identificao e reconhecimento.... Revela-se aqui, em toda a intensidade, a transferncia de competncias administrativas operada pelo decreto ao atribuir ao mda/incra praticamente todas as medidas administrativas e normativas para a identificao e reconhecimento das ocupaes de terras pelos remanescentes das comunidades de quilombos, o que pode eventualmente mostrar-se excessivo visto que cabe institucionalmente Fundao Cultural Palmares muitas das competncias ali encarregadas ao incra as quais so pressuposto lgico para a identificao e reconhecimento das ocupaes indicadas. Deve, assim, a interpretao desses dispositivos desenvolver-se com cuidado e compreenso para que no se aniquilem competncias deferidas em lei, resguardando-se portanto as atribuies prprias dos diversos rgos legitimamente vocacionados para a administrao da igualdade racial, que certamente no cabem ao incra . Nesta medida, a assistncia e acompanhamento mencionados devem exercitar-se plenamente pelos rgos referidos junto aos agentes do incra para que no se desvirtuam os propsitos legais
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de igualdade racial, pois a assistncia para garantir os direitos tnicos e territoriais como para garantir a preservao da identidade cultural constituem na verdade os reais pressupostos do reconhecimento da ocupao e para isso a atuao dessas instituies mostra-se fundamental. Tal preocupao deve ser sempre reiterada para que regras como a in 202005 do incra , que normatiza o processo administrativo de reconhecimento,ao atribuir ao Comit de Deciso Regional (rgo do incra , especializado em reforma agrria) a tarefa de julgar as contestaes oferecidas (arts 13 a 15), no venham a frustrar valores garantidos constitucionalmente se existir, por exemplo, questionamento tnico. Da, a necessidade de exata compreenso das atribuies institucionais respectivas visando a adequada aplicao dos preceitos. 4 Assegurada a participao das respectivas comunidades (art. 6 ao concluir os trabalhos de identificao, delimitao e levantamento ocupacional (conforme termos supra referidos) e cartorial, o incra far publicar editais com a indicao do imvel, sua localizao e identificao com limites e confrontaes,bem assim a eventual incidncia sobre ele de ttulos, registros ou matrculas, notificando ainda os confinantes e ocupantes (art. 7. e ). Concomitantemente encaminhar o relatrio dessas concluses para opinio dos seguintes rgos: iphan , ibama , spu/mpog , incra , Secretaria Executiva do Conselho de Defesa Nacional e Fundao Cultural Palmares, com prazo comum de 30 dias (art. 8.).
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A apurao preliminar oferecida pelo incra deve ser apresentada aos diferentes rgos pblicos com atribuies potencialmente incidentes sobre a rea preliminarmente reconhecida sempre que verificada a relao com as atribuies respectivas. Assim, a coincidncia ou superposio com reas do patrimnio histrico, com reas de preservao ambiental de qualquer tipo ou porte, ou do patrimnio da Unio, ou com ocupao indgena, deve ser considerada previamente embora o direito dos remanescentes de comunidades de quilombos mantenhase em princpio ntegro. que todas estas instituies tm por misso defender interesses nacionais de fundo igualmente constitucional, cuja proteo e preservao no podem ser abandonados, cumprindo a todos eles a administrao concertada mediante adequao proporcional dos interesses em jogo. Nada obstante, parece ainda assim evidente que a remessa do relatrio tcnico pelo incra a tais instituies precisa ser entendida na devida conta, isto , nos limites da competncia de cada uma destas organizaes, mostrando-se sobremodo inconveniente e desnecessrio, por exemplo, encaminhar-se funai , ou ao iphan , ou ao ibama cpia (muitas vezes volumosa) dos relatrios tcnicos quando manifestamente no se cuide de sobreposio ambiental ou indgena, ou quando obviamente no tenham nenhuma relao com o patrimnio histrico. Do mesmo modo, revela-se excessiva a consulta Secretaria-Executiva do Conselho de Defesa Nacional se as ocupaes em processo de reconhecimento evidentemente no se relacionarem com a soberania nacional ou a defesa do Estado democrtico,nem se situarem em reas indispensveis segurana nacional (v.g. faixa de fronteiras) ou de preservao e explora67

o de recursos naturais de qualquer tipo (art. 91, 1., iii da Constituio). A disposio do art. 8. do decreto, por tal razo, merece leitura compreensiva evitando-se desnecessidades burocrticas que correm sempre em prejuzo dos interesses dos remanescentes das ditas comunidades, podendo o encarregado do processo administrativo, em manifestao devidamente fundamentada, dispensar as consultas inteis. De qualquer sorte, a interveno dos diferentes rgos tem natureza opinativa, no vinculante, e serve to s ao esclarecimento da autoridade administrativa encarregada de deliberar ou julgar o caso ou recurso, razo adicional para que a esta mesma autoridade caiba deliberar tambm sobre a necessidade da audincia referida no art. 82 do decreto. 5 Uma vez resolvidas as dvidas, impugnaes e pendncias diz o decreto o INCRA concluir o trabalho de titulao da terra ocupada. (art. 9.). Se incidir a ocupao sobre terreno de marinha farse- em conjunto com o SPU (art. 10); havendo sobreposio com reas de preservao ambienta1, ou situando-se na faixa de fronteira ou em terras indgenas, os respectivos rgos e a fcp tomaro as medidas cabveis visando garantir a sustentabilidade destas comunidades, conciliando o interesse do Estado (art. 11). Incidindo sobre terras estaduais, distritais ou municipais, caber aos titulares destas instituies a titulao cujo processo o incra encaminhar (art. 12). Por fim, incidindo a ocupao sobre terra registrada como propriedade particular cuja invalidade no tenha sido
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apurada, a autarquia fundiria proceder vistoria visando desapropriao (art. 13 e ), garantido o reassentamento dos ocupantes no remanescentes de quilombos (art. 14). Cabe mencionar ainda que o incra durante o processo de titulao, garantir a defesa dos interesses dos remanescentes das comunidades de quilombos nas questes surgidas em decorrncia da titulao das suas terras (art. 15). A propriedade definitiva ser reconhecida e registrada mediante a outorga de ttulo coletivo e pr-indiviso s comunidades referidas no art. 2., caput, com obrigatria insero de clusula de inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade (art. 17). A expedio do ttulo e do registro cadastral sero procedidos pelo incra (art. 22 e pargrafo nico). Neste tpico o texto cuida de disciplinar as providncias procedimentais formais de reconhecimento e titulao das ocupaes dos remanescentes de comunidades de quilombos. E, com este intuito, as disposies fundantes do decreto, como j referido, devem ser sempre recordadas e compreendidas luz da interpretao constitucional do art. 68 do adct , ou seja, tm de ser consideradas como pressupostos necessrios para o objeto do estudo: a) a propriedade coletiva incondicional e preexistente revelada pela ocupao suficiente e necessria com vistas adequada manuteno e reproduo dos remanescentes das comunidades de quilombos a ser apurada em estrita ateno ao preceito constitucional com base na auto-afirmao dos interessados, e b) o dever indeclinvel do Estado de prover esse reconhecimento por ttulo definitivo. A partir da, a questo compatibilizar a propriedade quilombola preexistente e as situaes jurdicas eventualmente com ela conflitantes para o que o decreto, mesmo propondo solues por vezes incompatveis entre si,
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ofereceu respostas que precisam ser compreendidas concertadamente conforme Constituio. Veja-se. Se a ocupao estiver sobre terreno de marinha quando se tratar de rios ou lagos federais, ou marinhas litorneas (cujo domnio da Unio) ou dos estados quando margearem rios ou lagos de seu domnio o reconhecimento dever levar em conta o regime constitucional respectivo das terras de marinha e sua vocao, de modo a conviverem proporcionadamente os interesses de cada um sem prejuzo fatal de qualquer deles, isto , preservando as terras de marinha naquilo que da sua essncia constitucional histrica (art. 20, vii cf ) com resguardo da ocupao dos remanescentes de quilombos e da administrao pblica (spu ) at o limite do interesse pblico nacional mais relevante e que possa fazer ceder os interesses dos remanescentes das comunidades citadas. Assim tambm quando tais ocupaes estiverem sobrepostas a reas de interesse da segurana nacional ou situadas sobre terras devolutas ou de domnio pblico na faixa de fronteiras, circunstncia em que os direitos e interesses das comunidades devem ser preservados juntamente com os do interesse pblico da segurana nacional, uma vez definido este de modo concreto, evidente e objetivo, mediante demonstrao fundamentada e com respeito aos ttulos constitucionais de ambas as disposies axiolgicamente equivalentes. De outra parte, quando a ocupao de remanescentes de comunidades de quilombos estiver localizada sobre rea de preservao ambiental cuja proteo tambm tem notrio fundamento constitucional, caber administrao traar regras de uso e fruio compartilhados, observadas todas as restries do regime jurdico ambiental res70

pectivo de tal maneira que o reconhecimento da propriedade quilombola no aniquile a proteo ambiental nem a proteo ambiental inviabilize a propriedade dos referidos remanescentes,podendo ser estes reeducados e recapacitados para o uso sustentvel das terras em questo. O mesmo se d na sobreposio de terras de ocupao quilombola com terras de ocupao indgena. Sendo ambas comunidades a quem a Constituio defere a posse incondicional das terras e no sendo possvel a posse simultnea delas, as instituies respectivamente encarregadas devero encontrar segura delimitao entre elas preservando as garantias constitucionais da ocupao indgena conforme definida no art. 231 da Constituio ao mesmo tempo em que respeitada a ocupao dos remanescentes quilombolas, at porque no sendo em princpio fisicamente coincidentes possvel separar-lhes os limites se j no forem historicamente conhecidos, cabendo aos profissionais da antropologia e da sociologia a apurao tcnica. As terras de ocupao por remanescentes de comunidades de quilombos que se encontrarem em rea de domnio estadual sero tituladas pelos estados, devendose destac-las do conjunto de suas terras devolutas ou de seu patrimnio dominical, pelo reconhecimento da ocupao. Uma questo possvel a discordncia do estado quanto ocupao quilombola, se certo que o competente para a definio e identificao de suas terras pblicas o prprio estado federado e, de regra, o estado federado que reconhece e titula suas terras segundo a sua lei estadual. Embora a soluo do Decreto n. 4.887 possa sugerir uma contradio lgica dita regra, no entanto, tem de ser entendida apropriadamente. Isto , a titulao ser realizada pelo estado quando as terras
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ocupadas pelos quilombolas estiverem situadas no interior de terras de domnio estadual porque este, afinal, quem define os limites da suas terras em face da ocupao dos remanescentes de comunidades de quilombos e concede-as visto que o domnio ou propriedade estadual anterior desaparecem pelo reconhecimento da ocupao quilombola. Por derradeiro, estando as ocupaes referidas sobre terras particulares, ou melhor, sobre terras registradas como de propriedade particular, e no sendo desde logo detectada a invalidade dos ttulos, o Decreto permite a desapropriao. O art. 13 no menciona se se trata de desapropriao da propriedade do particular, parecendo, no entanto, que a esta ltima hiptese que se refere o texto. Mostra-se indiscutvel, no entanto, a ilao lgica de que a propriedade dos quilombolas, sendo reconhecida, necessariamente decorrente do reconhecimento, posto que a lei constitucional assim o manifesta claramente,parecendo ento cuidar-se,nos casos de ttulos anteriores legtimos, mesmo de desapropriao no sentido de declarao da retirada da propriedade. Tratase, pois, de expresso cujo significado peculiar, pois essa providncia na prtica apenas uma desapropriao das terras, benfeitorias e construes de boa-f erigidas pela pessoa que at ento se tinha como dona do imvel. De qualquer sorte, a administrao dever investigar os ttulos apresentados ou apurados quanto sua legitimidade e validade mesmo que a propriedade dos remanescentes das comunidades no seja questionvel,pois nesse caso a ao de desapropriao tem tambm o efeito jurdico de deslindar as terras quilombolas das de propriedade particular ou pblica, para a avaliao da necessidade da desapropriao.
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Dessas concluses possvel extrair a certeza adicional de que aos remanescentes de comunidades quilombolas, com ocupao sobre terras tidas por particulares como de resto igualmente quando sobre terras pblicas federais ou estaduais deve ser sempre, da mesma maneira e com o mesmo fundamento constitucional, reconhecida a posse jurdica delas para todos os efeitos legais, assim que concludos pelo incra os trabalhos de identificao, delimitao e levantamento ocupacional da rea sob estudo, isto , desde a publicao do edital correspondente (art. 7., do Decreto n. 4.887) o qual por isso mesmo dever conter a expressa referncia a essa qualidade jurdica da ocupao enquanto no se expede o ttulo definitivo de reconhecimento da propriedade. 6 Finalmente, os arts. 16, 18, 19 e 20 do decreto disciplinam as providncias a serem administradas pela Fundao Cultural Palmares e a instituio de um comit gestor com respeito defesa e manuteno das ocupaes reconhecidas. O art. 25 revoga o Decreto n. 3.912 de 2001 e os arts. 21 e 23 disciplinam a transio de um regime para o outro, entrando o Decreto n. 4.887 em vigor na data de sua publicao (art. 24). Alm do plano de etnodesenvolvimento a cargo do comit gestor e da assistncia tcnica a cargo dos rgos competentes,o decreto estabelece que a Fundao Cultural Palmares garantir a assistncia jurdica aos remanescentes das comunidades de quilombos (que o incra deve garantir, durante o processamento administrativo do reconhecimento, na forma do art. 15) bem como pres73

tar assessoramento aos rgos da defensoria pblica quando estes representarem em juzo os interesses dos remanescentes das comunidades. Isto, certo, no exclui a representatividade social deles pelas suas prprias associaes, em nome das quais, alis, tem sido editado o termo de reconhecimento (o modelo adotado pelo incra , por exemplo, reconhece a posse s associaes), mas como os destinatrios do reconhecimento constitucional juridicamente so os remanescentes das comunidades de quilombos, em rigor, os legitimados para qualquer demanda a respeito so os remanescentes, e no a associao, da porque quem pode estar em juzo so os remanescentes, os quais podem estar representados pela associao mas no o contrrio. De todo modo, presume-se estar a associao em representao dos remanescentes, em juzo ou fora dele, sem embargo da assistncia jurdica que lhes pode prestar a fcp e a defesa que lhes pode prover a defensoria pblica (quando, porm, representados pela associao comunitria mostra-se discutvel a ao da defensoria). Resta assinalar, embora o texto do decreto no refira, o ttulo de reconhecimento da propriedade e posse dos remanescentes de comunidades de quilombos alm do registro cadastral no incra que o expediu, deve tambm ser levado ao registro de imveis da comarca correspondente para operar o cancelamento dos registros anteriores, para segurana dos atos e para valerem contra terceiros como declarao pblica da propriedade, identificao e publicidade dos seus limites e confrontaes.

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VII Nessa linha de compreenso, e para o esclarecimento das diferentes instituies que participam do processo de reconhecimento das ocupaes dos remanescentes de comunidades de quilombos, nos diferentes aspectos suscitados, submeto tais consideraes apreciao superior sugerindo,com base no art. 4., x (fixar a interpretao da Constituio a ser uniformemente seguida pelos rgos e entidades da Administrao Federal) e xi (dirimir as controvrsias entre os rgos jurdicos da Administrao Federal), da Lei Complementar n. 73 de 1993, o efeito normativo ali previsto para orient-las e prevenir litgios e divergncias entre rgos da Administrao. Braslia, df , 24 de novembro de 2006. Manoel Lauro Volkmer de Castilho Consultor-Geral da Unio

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A garantia do Direito posse dos remanescentes de quilombos antes da desapropriao

1. introduo: o problema A Constituio de 88 acaba de completar 18 anos de idade. No entanto, apesar de todo o tempo transcorrido, ainda existe grande incerteza jurdica em relao correta interpretao de um dos novos institutos que ela introduziu: o direito terra das comunidades de remanescentes de quilombos, previsto no art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que dispe: Art. 68. Aos remanescentes das comunidades de quilombos reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os respectivos ttulos. Diante do laconismo do texto constitucional, surgiram inmeras dvidas a propsito da exegese deste dispositivo. Uma delas diz respeito ao instrumento apropriado para a viabilizao do comando normativo em questo.
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Com efeito, alguns sustentaram que o prprio constituinte j teria operado a transferncia da propriedade aos quilombolas, afigurando-se, portanto, desnecessria a desapropriao das terras particulares a serem tituladas em nome dos remanescentes de quilombos, e indevido o pagamento de qualquer indenizao aos antigos proprietrios privados. Outros, por sua vez, defenderam a necessidade da prvia desapropriao para a transferncia regular da propriedade s comunidades quilombolas 24. Inicialmente, o Governo Federal inclinou-se no sentido do descabimento da desapropriao, como se infere da leitura do Parecer saj n. 1.49001, da Casa Civil da Presidncia da Repblica, e do Decreto n. 3.912, de 10 de setembro de 2001. Porm, diante de presses legtimas advindas do prprio movimento quilombola, o Governo Federal, j na gesto do Presidente Luiz Incio Lula da Silva, alterou aquele entendimento, editando o Decreto n. 4.887, de 20 de novembro de 2003, que estabeleceu em seu art. 13: Art. 13. Incidindo nos territrios ocupados por remanescentes das comunidades dos quilombos ttulo de domnio particular no invalidado por nulidade, prescrio ou comisso, e nem tornado ineficaz por outros fundamentos, ser realizada a vistoria e avaliao do im24 Veja-se, neste sentido, o parecer da Sociedade Brasileira de Direito Pblico, elaborado por equipe coordenada por Carlos Ari Sundfeld, e publicado sob o ttulo Comunidades Quilombolas: Direito Terra. Braslia: Fundao Cultural Palmares, 2001; bem como Aurlio Virglio Rios. Quilombos e Igualdade tnico-Racial. In: Flvia Piovesan e Douglas Martins de Souza (Orgs.). Ordem Jurdica e Igualdade tnico-Racial. Braslia: seppir, 2006, p. 187-216. 78

vel, objetivando a adoo dos atos necessrios sua desapropriao, quando couber. No presente parecer, no ser objeto de discusso a correo desta orientao. Trabalhar-se- a partir da premissa normativa definida no Decreto n. 4.8872003, de que a frmula jurdica para a transferncia aos quilombolas da propriedade das terras titularizadas por particulares a desapropriao. No h dvidas de que esta posio quanto desapropriao encerra vantagens prticas importantes, seja por proporcionar maior segurana jurdica em relao validade dos ttulos emitidos para as comunidades quilombolas, seja por permitir a atenuao dos conflitos possessrios existentes, atravs do pagamento de indenizao aos proprietrios privados. Ocorre que ela gera, por outro lado, um srio problema para os remanescentes de quilombos e para a efetivao do art. 68 do adct . que na desapropriao, como se sabe, o proprietrio privado s perde a titularidade do bem aps o pagamento da indenizao 25 (cf , art. 5., inciso xxiv , art. 182, 3., e art. 184, caput), podendo, at l, valer-se dos instrumentos processuais reivindicatrios ou possessrios, conforme o caso, visando proteo do seu direito posse do imvel de sua propriedade. verdade que a legislao prev a possibilidade de imisso provisria do Estado na posse do bem expropriado, seja na desapropriao por necessidade ou utilidade pblica (Decreto n. 3.36541, art. 15), seja naquela motivada por interesse social (Lei n. 4.13262, art. 5.), seja
25 Cf. Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 19. ed., So Paulo: Malheiros, 2005, p. 822.; 79

ainda na desapropriao para fins de reforma agrria (Lei Complementar n. 7693, art. 6., inciso i ). Contudo, estas medidas apenas so cabveis depois do ajuizamento da ao de desapropriao e do depsito do preo em favor do proprietrio, tal como determinado em lei. Sabe-se, porm, que o Poder Pblico no tem sido suficientemente gil na propositura das aes expropriatrias relacionadas ao art. 68 do adct , por razes variadas, que vo da escassez de recursos financeiros para o pagamento das indenizaes, at a demora excessiva nos procedimentos administrativos tendentes identificao das comunidades de remanescentes de quilombos e demarcao dos respectivos territrios tnicos. Infelizmente, os nmeros, neste particular, so mais que eloqentes: embora a Fundao Cultural Palmares estime serem mais de 1.000 as comunidades de remanescentes de quilombos existentes no Brasil 26, sendo grande parte delas localizada, no todo ou em parte, em propriedades particulares, contam-se nos dedos as desapropriaes j promovidas visando futura titulao de territrios quilombolas. Neste contexto, evidencia-se a precariedade da situao dos quilombolas, pois at a desapropriao ou a imisso provisria do Estado na posse da rea a que fazem jus, a sua permanncia nos respectivos territrios tnicos permanece exposta ao risco grave e constante de investidas dos respectivos proprietrios e de terceiros. E este risco ainda maior, tendo em vista o fato de que
26 Informao oficial constante no stio da Fundao Cultural Palmares, www.palmares.gov.br, acessado em 3 de outubro de 2006. E este nmero ainda modesto, quando comparado com outros fornecidos pelo movimento negro. 80

grande parte das comunidades quilombolas est situada em reas caracterizadas por intenso conflito fundirio. No presente parecer buscar-se- apontar e fundamentar uma soluo para esta problemtica. De modo muito resumido, pode-se adiantar que a soluo preconizada consiste no reconhecimento de que o prprio texto constitucional operou a afetao das terras ocupadas pelos quilombolas a uma finalidade pblica de mxima relevncia, eis que relacionada a direitos fundamentais de uma minoria tnica vulnervel: o seu uso, pelas prprias comunidades, de acordo com os seus costumes e tradies, de forma a garantir a reproduo fsica, social, econmica e cultural dos grupos em questo. Assim, diante desta afetao constitucional, os proprietrios particulares no podem reivindicar a posse da terra, ou buscar a sua proteo possessria contra os quilombolas antes da desapropriao ou da imisso provisria na posse pelo Poder Pblico. Diante da privao da posse da terra, gerada pela sua ocupao pela comunidade quilombola, o mximo que estes proprietrios podem fazer postular o recebimento de indenizao do Poder Pblico, tal como ocorre na desapropriao indireta. J os remanescentes de quilombos, ao inverso, podem se valer de todos os instrumentos processuais adequados efetivao e proteo do seu direito posse do territrio tnico, mesmo antes da desapropriao, e at independentemente dela, contra o proprietrio ou contra terceiros. Esta, em suma, a tese. A seguir, ela ser explicitada e fundamentada em maior detalhe.

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2. o direito dos quilombolas aos seus territrios tnicos como direito fundamental O art. 68 do adct encerra um verdadeiro direito fundamental 27 e desta sua natureza resultam conseqncias hermenuticas extremamente relevantes, como ser exposto mais adiante. Neste ponto, cumpre recordar que o catlogo dos direitos fundamentais encartado no Ttulo ii do texto constitucional brasileiro aberto, conforme se depreende do disposto no art. 5., 2., da Carta, segundo o qual os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, e dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Da porque, possvel reconhecer a fundamentalidade de outros direitos presentes dentro ou fora do texto constitucional. E o principal critrio para o reconhecimento dos direitos fundamentais no inseridos no catlogo a sua ligao ao princpio da dignidade da pessoa humana, da qual aqueles direitos so irradiaes 28. Ora, o vnculo entre a dignidade da pessoa humana dos quilombolas e a garantia do art. 68 do adct inequvoca. Primeiramente, porque se trata de um meio para a garantia do direito moradia (art. 6., cf ) de pessoas carentes, que, na sua absoluta maioria, se desalojadas das terras que ocupam, no teriam onde morar. E o direito
27 No mesmo sentido, Aurlio Virglio Rios, op. cit., p. 189-181, e Dbora Macedo Duprat de Brito Pereira. Breves Consideraes sobre o Decreto 3.912/01. In: Eliane Cantarino ODwyer. Quilombos: Identidade tnica e Territorialidade. Rio de Janeiro: FGV, 2002, p. 281-289. 28 Cf. Ingo Wolfgang Sarlet. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 97-107. 82

moradia integra o mnimo existencial, sendo um componente importante do princpio da dignidade da pessoa humana. Mas no s. Para comunidades tradicionais, a terra possui um significado completamente diferente da que ele apresenta para a cultura ocidental hegemnica 29. No se trata apenas da moradia, que pode ser trocada pelo indivduo sem maiores traumas, mas sim do elo que mantm a unio do grupo, e que permite a sua continuidade no tempo atravs de sucessivas geraes, possibilitando a preservao da cultura, dos valores e do modo peculiar de vida da comunidade tnica30. Privado da terra, o grupo tende a se dispersar e a desaparecer, tragado pela sociedade envolvente. Portanto, no s a terra que se perde, pois a identidade coletiva tambm periga sucumbir. Dessa forma, no exagero afirmar que quando se retira a terra de uma comunidade quilombola, no se est apenas violando o direito moradia dos seus membros. Muito mais que isso, se est cometendo um verdadeiro etnocdio.
29 Cf. S. James Anaya. Indigenous Peoples in International Law. 2 nd. Ed. New York: Oxford University Press, 2004, p. 90. 30 Sobre a importncia do territrio para comunidades tradicionais, a Corte Interamericana de Direito Humanos proferiu decises paradigmticas. Por exemplo, no caso da Comunidade Indgena Yakye v. Paraguai, decidido em 17 de junho de 2005, a Corte observou que a garantia do direito de propriedade comunitria dos povos indgenas deve levar em conta que a terra est estreitamente relacionada com as suas tradies e expresses orais, seus costumes e lnguas, suas artes e rituais, seus conhecimentos e usos relacionados com a natureza, suas artes culinrias, seu direito consuetudinrio, sua vestimenta, filosofia e valores. Em funo do seu entorno, sua integrao com a natureza e sua histria, os membros das comunidades indgenas transmitem de gerao em gerao este patrimnio cultural imaterial. 83

Por isso, o direito terra dos remanescentes de quilombo pode ser identificado como um direito fundamental cultural (art. 215, cf ), que se liga prpria identidade de cada membro da comunidade. Neste ponto, no preciso enfatizar que o ser humano no um ente abstrato e desenraizado, mas uma pessoa concreta, cuja identidade tambm constituda por laos culturais, tradies e valores socialmente compartilhados 31. E nos grupos tradicionais, caracterizados por uma maior homogeneidade cultural e por uma ligao mais orgnica entre os seus membros, estes aspectos comunitrios da identidade pessoal tendem a assumir uma importncia ainda maior 32. Por isso, a perda da identidade coletiva para os integrantes destes grupos costuma gerar crises profundas, intenso sofrimento e uma sensao de desamparo e de desorientao, que dificilmente encontram paralelo entre os integrantes da cultura capitalista de massas. Mutatis mutandis, romper os laos de um ndio ou de um quilombola com o seu grupo tnico muito mais do que impor o exlio do seu pas para um tpico ocidental.
31 Cf. Michael Sandel. The Procedural Republic and the Unencumbered Self. In: Robert Goodin & Philip Pettit (Eds.). Contemporary Political Philosophy. Oxford: Blackwell Publishers, 1997, p. 246-256; e Charles Taylor. A Poltica de Reconhecimento. In: Charles Taylor et all. Mulitculturalismo. Trad. Marta Machado. Lisboa: Instituto Piaget, 1998, p. 45-94. 32 Na sociologia, conhecida a distino, formulada por Ferdinand Tnnies, entre as sociedades em que os laos sociais so mais tnues, predominando as foras centrfugas e as comunidades, em que estes vnculos so mais estreitos e a relao entre os membros mais orgnica. Neste sentido, no h dvida de que os remanescentes de quilombos constituem autnticas comunidades. 84

Assim, possvel traar com facilidade uma ligao entre o princpio da dignidade da pessoa humana epicentro axiolgico da Constituio de 88 com o art. 68 do adct , que almeja preservar a identidade tnica e cultural dos remanescentes de quilombos. Isto porque, a garantia da terra para o quilombola pressuposto necessrio para a garantia da sua prpria identidade. No bastasse, no apenas o direito dos membros de cada comunidade de remanescentes de quilombo que violado quando se permite o desaparecimento de um grupo tnico. Perdem tambm todos os brasileiros, das presentes e futuras geraes, que ficam privados do acesso a um modo de criar, fazer e viver, que compunha o patrimnio cultural do pas (art. 215, caput e inciso ii, cf). Neste ponto, cabe destacar que a proteo cultura dispensada pela Constituio de 88 parte da premissa de que o pluralismo tnico e cultural um objetivo da mxima importncia a ser preservado e promovido, no interesse de toda a Nao. Diferentemente das Constituies anteriores, a Carta de 88 no partiu de uma viso monumentalista sobre o patrimnio histrico e cultural, integrando-o antes em uma compreenso mais ampla, que se funda na valorizao e no respeito s diferenas, e no reconhecimento da importncia para o pas da cultura de cada um dos diversos grupos que compem a nacionalidade brasileira. Portanto, pode-se afirmar que o art. 68 do adct , alm de proteger direitos fundamentais dos quilombolas, visa tambm salvaguarda de interesses transindividuais de toda a populao brasileira. Por tais razes, legtimo concluir que o art. 68 do adct contm autntica norma consagradora de direito fundamental. No prximo item, examinar-se-o as con85

seqncias relevantssimas desta concluso no que tange interpretao do referido preceito constitucional, e da legislao que se volta sua concretizao. 3. direitos fundamentais, mxima efetividade, eficcia irradiante e vinculao dos particulares Os direitos fundamentais sujeitam-se a um regime diferenciado em relao s demais normas da Constituio, que visa a reforar a sua fora normativa e ampliar o seu potencial transformador 33. Este reforo resulta do reconhecimento da importncia central dos direitos fundamentais no sistema constitucional34, e da constatao dos riscos a que eles se sujeitam, sobretudo no contexto de sociedades desiguais e opressivas como a brasileira. Um dos traos caractersticos deste regime reforado a preocupao com a eficcia social dos direitos fundamentais 35. verdade que h uma saudvel tendncia busca da efetividade de todas as normas constitucionais 36. Contudo, em matria de direitos fundamentais, esta tendncia deve ser ainda mais pronunciada, e ela encontra respaldo em um princpio enunciado no prprio texto constitucional, no seu art. 5., 1., que dispe:
33 Cf. Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Rio de Janeiro: Almedina, 2003, p. 34 Cf. Gregrio Peces-Barba Martnes. Curso de Derechos Fundamentales: Teoria General. Madrid: Universidad Carlos iii , 1999, p. 577. 35 A obra clssica sobre o tema no Direito brasileiro de Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1997. 36 Veja-se, a propsito, Luis Roberto Barroso. O Direito Constitucional e a Efetividade das suas Normas. Rio de Janeiro: Renovar, 1991. 86

1. As normas definidoras dos direitos e garantias individuais tm aplicabilidade imediata. Este princpio significa, em primeiro lugar, que os direitos fundamentais no dependem de concretizao legislativa para surtirem os seus efeitos. Portanto, o prprio texto constitucional pode ser invocado diretamente como fundamento para a proteo de direitos subjetivos pelos indivduos ou coletividades que os titularizem. Por outro lado, ele envolve tambm o dever do intrprete de buscar a mxima efetivao dos direitos fundamentais, de modo a retir-los do campo das promessas constitucionais para torn-los reais na vida de pessoas de carne e osso. Nesta linha, entre vrias exegeses e construes possveis de um determinado instituto, o intrprete deve sempre buscar aquela que confira maior fora normativa aos direitos fundamentais. No caso em questo, negar aos quilombolas o direito posse das terras que ocupam at a consumao da ao expropriatria, ou a imisso do Poder Pblico na posse do imvel desapropriado, significa exatamente negar este princpio. Isto porque, esta tese condiciona a fruio de direitos auto-aplicveis a iniciativas dos governantes de planto, sobre as quais as comunidades de remanescentes de quilombo no exercem nenhum controle, e que, em geral, quando so adotadas, vm com grande atraso. Portanto, no assegurar aos remanescentes de quilombos, at o implemento da desapropriao, o direito posse das terras que ocupam , negar o prprio objetivo do art. 68 do adct , que preservar as comunidades quilombolas, protegendo a identidade tnica dos seus membros, bem como o patrimnio cultural do pas.
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Mas no s. Outro trao caracterstico do regime jurdico dos direitos fundamentais o reconhecimento da sua dimenso objetiva37. A dimenso objetiva representa uma mais valia para os direitos fundamentais38. Ela significa que, alm de direitos subjetivos, os direitos fundamentais encarnam tambm os valores bsicos de uma sociedade democrtica39, que devem penetrar por toda a ordem jurdica. Um dos aspectos centrais da dimenso objetiva dos direitos fundamentais a atribuio de uma eficcia irradiante a estes direitos40. A eficcia irradiante importa na ampliao da influncia dos direitos fundamentais sobre a legislao infraconstitucional, ao obrigar o operador do direito a interpretar e aplicar as normas ordinrias da forma que mais potencialize tais direitos. Em outras palavras, trata-se de possibilitar a maior penetrao possvel dos direitos fundamentais em todos os setores do ordenamento, que deve ser filtrado e relido sua luz. Com isso, os direitos fundamentais se irradiam por todo o Direito, imprimindo feies mais huma37 Cf. Daniel Sarmento. A Dimenso Objetiva dos Direitos Fundamentais: Fragmentos de uma Teoria. In: Jos Adrcio Leite Sampaio (Coord.). Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 251-314; e Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Op. cit., p. 139-149. 38 A expresso de Jos Carlos Vieira de Andrade, em Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1998, p. 165. 39 Cf. Konrad Hesse. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 239, e Gilmar Ferreira Mendes. . 40 Cf. Robert Alexy. Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, p. 507-510. 88

nas e emancipatrias aos institutos e conceitos tradicionais da ordem jurdica. E isso vale inclusive em relao ao Direito Administrativo. De fato, em um contexto de constitucionalizao do Direito, no pode o intrprete, em nenhuma rea, quedarse refm dos conceitos e categorias tradicionais, ignorando a penetrao dos valores constitucionais no tecido normativo, especialmente os relacionados aos direitos fundamentais. Por isso, tambm no Direito Administrativo, consoante as palavras de Gustavo Binenbojm, toda a atividade interpretativo-aplicativa (do legislador, do administrador e do juiz) deve ser realizada em conformidade e com vistas a maior realizao possvel dos direitos fundamentais41. Estas idias reforam a tese defendida neste estudo, de que o instituto do Direito Administrativo da afetao, que utilizado para impedir a retomada por particulares de reas que tenham sido empregadas pelo Estado em finalidades pblicas, pode ser aplicado para proteger a posse dos quilombolas antes do advento da desapropriao, uma vez que no h finalidade mais importante, sob a perspectiva constitucional, do que a garantia de direitos fundamentais e da dignidade humana de um grupo vulnervel como os remanescentes de quilombos. Finalmente, h uma outra caracterstica dos direitos fundamentais que tambm tem importncia na questo ora examinada. Trata-se da sua eficcia horizonta , que significa a vinculao dos particulares a estes direitos 42.
41 Gustavo Binenbojm. Uma Teoria do Direito Administrativo: Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 76. 42 Veja-se, a propsito, Daniel Sarmento. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006; Wilson Steinmetz. A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais. Porto 89

A concepo tradicional dos direitos fundamentais era a de que eles s obrigavam ao Estado. Contudo, com o passar do tempo, foi se tornando evidente que, diante da ubiqidade da opresso e da injustia, os direitos fundamentais no poderiam se limitar ao campo das relaes entre cidados e Estado, sob pena de no desempenharem a contento o seu papel de proteo da dignidade humana. Assim, passou-se a reconhecer que os direitos fundamentais se projetam nas relaes privadas ainda que com certas nuances e especificidades , criando deveres tambm para particulares. No Brasil, a jurisprudncia, inclusive do stf , tem reconhecido que os direitos fundamentais tambm vinculam os particulares e entidades privadas 43, em perfeita consonncia, neste particular, com a filosofia que transparece na Carta, que no se ilude com a miragem liberal-burguesa de que s o Estado representa ameaa aos direitos humanos. Assentada esta premissa, fica fcil sustentar que perfeitamente compatvel com a Constituio restringir, em nome da tutela dos direitos fundamentais dos quilombolas, certas faculdades inerentes ao direito de propriedacontituao 42 Alegre: Livraria do Advogado, 2004; e Ingo Wolfgang Sarlet (Org.) Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. 43 Veja-se, em especial, Recurso Extraordinrio n. 158.215-4/rs, 2. Turma, Rel. Ministro Marco Aurlio, sobre a aplicao do princpio do devido processo legal no mbito de cooperativas; Recurso Extraordinrio n. 161.243-6/df, 2. Turma, Rel. Ministro Carlos Velloso, sobre a aplicao do princpio da igualdade em relaes de emprego no mbito de empresa area estrangeira; e Recurso Extraordinrio n. 201.819/rj, Rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes, sobre a incidncia dos princpios da ampla defesa e contraditrio em sociedade civil. 90

de dos particulares, retirando-lhes a possibilidade do uso de instrumentos possessrios e petitrios contra remanescentes de quilombos, mesmo antes da desapropriao das terras destinadas a estes pelo constituinte. certo que tampouco seria constitucionalmente correto ignorar na soluo do problema estes direitos de propriedade que tambm receberam proteo constitucional. Porm, o que se prope no caso soluo bem diversa, que visa a conciliar, numa ponderao de interesses constitucionalmente adequada, tanto os direitos dos proprietrios privados, como os direitos dos quilombolas, assegurando aos primeiros a faculdade de postularem uma indenizao por perdas e danos contra o Estado, mas tambm protegendo a posse dos remanescentes de quilombos. Este tema ser explorado mais detidamente no prximo item deste estudo. 4. propriedade privada v. direito terra dos quilombolas: coliso de direitos, funo social da propriedade e princpio da proporcionalidade corrente a afirmao de que os direitos fundamentais no so absolutos, j que concorrem freqentemente com outros direitos fundamentais, ou bens jurdicos tambm revestidos de estatura constitucional 44. Nestes casos de coliso, os critrios tradicionais para resoluo de antinomias cronolgico, hierrquico e de especialidade so, no mais das vezes, de pouca valia. Por isso, a jurisprudncia e a doutrina vm reconhecendo a
44 Cf. Norberto Bobbio. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Ed. Campus, p. 42. 91

necessidade de recorrer, nestas hipteses, a ponderaes de interesses 45, que visem a preservar ao mximo possvel os bens jurdicos envolvidos nos conflitos normativos. Esta situao se manifesta no caso em questo, em que se tem, de um lado, o direito de propriedade dos particulares cujos imveis so ocupados por quilombolas, e, do outro, o direito terra das comunidades de remanescentes de quilombos. No seria legtimo, diante deste conflito, ignorar qualquer dos termos da equao. Pelo contrrio, exige-se a busca de soluo proporcional, que imponha restries recprocas aos bens jurdicos em litgio, atenta importncia relativa que eles possuem no sistema de valores sobre o qual se assenta a ordem constitucional. Assim, cabe, inicialmente, valorar os interesses constitucionais em jogo. De um lado, tem-se o direito das comunidades quilombolas s terras que ocupam. No item 2 deste parecer, j se demonstrou que este no um simples direito patrimonial, pois a sua garantia condio necessria para a existncia da comunidade tnica. Por isso, tal direito encontra-se associado diretamente prpria identidade e dignidade humana de cada membro do grupo, ligando-se tambm, por outro lado, ao direito de todos os brasileiros preservao do patrimnio histrico-cultural do pas. Do outro lado da balana figura o direito de propriedade das pessoas ou entidades privadas em cujos nomes
45 Cf. Robert Alexy. Teoria de los Derechos Fundamentales. Op. cit., p. 81-172; Gilmar Ferreira Mendes. Os Direitos Individuais e suas Limitaes: Breves Reflexes. In: Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 223-280; e Daniel Sarmento. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. 92

as terras ocupadas pelos quilombolas estiverem registradas. No h dvida de que a propriedade privada tambm um direito fundamental (art. 5., inciso xxii , cf ), configurando, ademais, um princpio essencial na ordem econmica do capitalismo. Contudo, importante destacar que o direito de propriedade no tem mais a primazia absoluta que desfrutava no regime constitucional do liberalismo-burgus. Com o advento do Estado Social, o direito de propriedade foi relativizado, em proveito da proteo de outros bens jurdicos essenciais, como os direitos dos no-proprietrios, a tutela do meio ambiente e do patrimnio histrico-cultural. Neste sentido, muitas constituies, e dentre elas a brasileira (art. 5., inciso xxiii, e art. 170, inciso iii, cf), passaram a impor o cumprimento da funo social da propriedade. E neste novo contexto, alguns autores chegaram at a afirmar que a propriedade que no cumpre a sua funo social deixa de ser tutelada pela ordem jurdica46. Neste quadro, pode-se avaliar o peso do direito propriedade privada na nossa ponderao. Trata-se, no caso, no de uma propriedade qualquer, mas de uma propriedade cuja funo social j foi pr-definida pela Constituio no art. 68 adct : a de servir para ocupao das comunidades de remanescentes de quilombos, possibilitando a existncia de um grupo tnico e a reproduo da sua cultura. Portanto, qualquer outra finalidade que o proprietrio privado queira dar terra ainda que relacionada a
46 Veja-se, neste sentido, Gustavo Tepedino. Contornos Constitucionais da Propriedade Privada. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 267-292; e Pietro Perlingeri. Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil-Constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 220-232. 93

atividades economicamente produtivas no significa atendimento funo social da propriedade, mas sim numa necessria violao a ela. A concluso que se obtm, portanto, a de que, na escala de valores da Constituio, o direito terra dos quilombolas tem, a priori, um peso superior ao direito de propriedade privada dos particulares em cujos nomes as reas estejam registradas. Contudo, isto no significa, como se adiantou antes, que se possa simplesmente ignorar este ltimo direito na resoluo da questo. Pelo contrrio, no equacionamento da coliso, necessrio preserv-lo em alguma medida, de forma compatvel com o princpio da proporcionalidade. Este princpio, cuja vigncia no ordenamento brasileiro hoje reconhecida em unssono pela doutrina e jurisprudncia, consiste no principal instrumento para aferio da validade das medidas restritivas de direitos fundamentais. De acordo com a posio majoritria, cujas origens remontam dogmtica constitucional germnica, tal princpio pode ser desdobrado em trs subprincpios, assim sintetizados por Lus Roberto Barroso: (a) da adequao, que exige que as medidas adotadas se mostrem aptas para atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou exigibilidade, que impe a verificao da inexistncia de meio menos gravoso para o atingimento dos fins visados; e da (c) proporcionalidade em sentido estrito fins, que a ponderao entre o nus imposto e o benefcio trazido, para constatar se justificvel a interferncia na esfera dos direitos do cidado 47.
47 Lus Roberto Barroso. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 209. Sobre os subprincpios em questo, veja-se 94

No caso, vejamos se a soluo preconizada est em conformidade com o princpio da proporcionalidade. Em relao ao subprincpio da adequao, trata-se de saber se a restrio faculdade do proprietrio de valerse dos instrumentos possessrios e petitrios contra as comunidades de remanescentes de quilombos antes da desapropriao medida adequada para os fins a que se destina. O fim aqui perseguido a garantia do direito terra dos quilombolas, e, por conseqncia, a preservao da prpria comunidade de remanescentes de quilombo. A resposta s pode ser positiva. No h dvida de que preservar e garantir a posse do territrio tnico para os quilombolas mesmo antes da desapropriao configura medida adequada visando lhes assegurar o gozo do seu direito terra e preservao da sua identidade coletiva, bem como o interesse social na tutela do patrimnio histrico-cultural. J o teste da necessidade ou exigibilidade envolve o exame da eventual existncia de medida mais branda que pudesse atingir os mesmos objetivos. Neste caso, no se vislumbra qualquer medida mais suave, uma vez que a tutela do direito posse dos quilombolas antes da desapropriao afigura-se realmente indispensvel para o atingimento daqueles objetivos. Sem a garantia efetiva desta posse, os riscos de perecimento da prpria comunidade, at o advento da desapropriao, so, como j salientado, bastante elevados.
continuao 47 tambm Robert Alexy, op. cit., p. 111-115; Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Op. cit., p. 262-263; e Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 360-361; e Suzana de Barros Toledo. O Princpio da Proporcionalidade e as Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 1995, p. 148-153. 95

Neste ponto, h que se ter em vista o fato de que a soluo ora preconizada est longe de ser drstica, na medida em que reconhece o direito do proprietrio de obter junto ao Poder Pblico uma indenizao pela privao da posse do bem antes da perda definitiva da propriedade. Apenas no se condiciona a tutela da posse do quilombola ao prvio pagamento da referida indenizao, uma vez que esta outra alternativa, embora mais branda, seria francamente insatisfatria, j que importaria em no-atendimento do objetivo constitucional perseguido, que a preservao da comunidade tnica. Finalmente, passa-se ltima fase do teste, que consiste no exame da proporcionalidade m sentido estrito. Em outras palavras, cuida-se agora de sopesar os nus e benefcios advindos da medida para os interesses constitucionais em conflito, o que deve ser realizado dentro do marco axiolgico da Carta de 88. Primeiro o benefcio: a proteo da posse dos quilombolas independentemente da desapropriao possibilita que a comunidade continue vivendo no seu prprio territrio, com segurana jurdica e de acordo com os seus costumes e tradies, mesmo diante da eventual demora do Estado no ajuizamento da competente ao expropriatria. um benefcio extremamente importante numa Constituio que se preocupa tanto com a garantia da dignidade da pessoa humana dos grupos vulnerveis, com a proteo do patrimnio histrico-cultural e com a defesa do pluralismo. Em seguida, o nus. H uma restrio s faculdades do proprietrio relacionadas possibilidade de excluso dos quilombolas do uso e gozo dos territrios tnicos. Note-se, porm, que esta restrio atua a favor e no contra a funo social da propriedade, uma vez que, como
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antes destacado, a funo social dos territrios ocupados por remanescentes de quilombos , por definio constitucional, a de servir de locus para a vida daquelas comunidades, e no a realizao de quaisquer outros objetivos visados pelo proprietrio particular. Ademais, trata-se de restrio mitigada pelo reconhecimento do direito subjetivo do proprietrio ao recebimento de uma indenizao, a ser paga pelo Poder Pblico, tal como ocorre na desapropriao indireta. Neste quadro, no h como negar que a medida se justifica plenamente, uma vez que os benefcios constitucionais obtidos sobrepujam visivelmente os nus impostos. Portanto, trata-se de soluo equilibrada, que prestigia, na medida do possvel, os interesses constitucionais em conflito, numa ponderao pautada pelo princpio da proporcionalidade. Vejamos, a seguir, como a soluo sugerida est em perfeita consonncia com a dogmtica do Direito Administrativo. No prximo item, ser demonstrado como as mesmas razes que justificam a inadmissibilidade da proteo posse do particular no caso da desapropriao indireta esto presentes e em intensidade muito maior nas questes envolvendo o direito terra dos remanescentes de quilombos. 5. afetao, desapropriao indireta e o direito terra das comunidades quilombolas A doutrina e a jurisprudncia so pacficas no sentido de que o proprietrio particular no pode reivindicar ou reintegrar-se na posse de terras em seu nome que j tenham sido afetadas pelo Estado a alguma funo de interesse pblico.
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Nestas hipteses, entende-se que a no-propositura pelo Estado da competente ao expropriatra no suficiente para conferir ao proprietrio o poder de vindicar o prprio bem. Cabe-lhe, to-somente, o direito de postular o recebimento de uma reparao pecuniria do Poder Pblico, pela desapropriao indireta da sua propriedade. Confira-se, no particular, o magistrio de Celso Antnio Bandeira de Mello: Desapropriao indireta a designao dada ao abusivo e irregular apossamento do imvel particular pelo Poder Pblico, com a sua conseqente integrao no patrimnio pblico, sem obedincia s formalidades e cautelas do procedimento expropriatrio. Ocorrida esta, cabe ao lesado recurso s vias judiciais para ser plenamente indenizado, do mesmo modo que o seria caso o Estado houvesse procedido regularmente 48. Esta tambm a orientao jurisprudencial incontroversa, inclusive do STF e do STJ: Recurso Extraordinrio. Desapropriao Indireta. Prescrio. Enquanto o expropriado no perde o direito de propriedade por efeito do usucapio do expropriante, vale o princpio constitucional sobre o direito de propriedade e o direito a indenizao, cabendo a ao de desapropriao indireta. O prazo, para esta ao, o da reivindicatria. Confere-se a ao de desapropriao indireta o carter de ao reivindicatria, que se resolve em perdas e danos, diante da impossibilidade de o imvel voltar a
48 Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. Op. cit., p. 823. 98

posse do autor, em face do carter irreversvel da afetao pblica que lhe deu a Administrao Pblicas. Subsistindo o ttulo de propriedade do autor, da resulta sua pretenso a indenizao, pela ocupao indevida do imvel, por parte do Poder Pblico, com vistas realizao de obra pblica. (stf , Rec. Ext. 109853/sp , Rel. Min. Nri da Silveira, julgado em 19.12.1991) Processual. Reclamao. Processo de Desapropriao. Imisso Provisria. Insuficincia do Depsito. Afetao do bem ao servio pblico. Reintegrao do expropriado. Impossibilidade. Imitido, sem depsito de valor suficiente, o expropriante na posse do imvel e afetado o bem ao servio pblico, a reintegrao do expropriado tornase impossvel. Opera-se anomalia, atravs do qual, o processo transforma-se em desapropriao indireta, em que a execuo de sentena haver de observar o art. 730 do CPC. (stj , Embargos de Declarao na Reclamao n. 471, 1. Seo, Rel. Min. Humberto Gomes de Barro, julgado em 16.12.1997) Cumpre observar que dita construo resultou de criao pretoriana 49, que buscou conciliar o interesse pblico com o direito de propriedade do particular. Ora, no caso presente, a mesma constelao de interesses se apresenta, e de forma ainda mais desfavorvel tutela especfica do direito posse do proprietrio. Com efeito, se, na desapropriao indireta, a afetao do imvel a uma determinada finalidade pblica resulta de uma mera escolha do administrador, realizada, ainda
49 Cf. Jos Carlos de Moraes Salles. A Desapropriao Luz da Doutrina e da Jurisprudncia. 3. ed. So Paulo: rt, 1995, p. 744. 99

por cima, sem observncia das formalidades legais pertinentes, no caso das terras quilombolas a situao bem diferente. Nesta outra hiptese, a afetao do bem foi promovida pelo prprio poder constituinte originrio, no art. 68 do adct , pois foi ele quem destinou aos quilombolas as terras por eles ocupadas. Ademais, nesta situao, a ocupao no constitui ato ilcito, sendo antes protegida pela Constituio. Ilcita apenas a demora do Estado na propositura da ao de desapropriao, que no pode ser imputada direta ou indiretamente s comunidades de remanescentes de quilombos. E o interesse pblico presente no caso de elevadssima importncia: trata-se da tutela da dignidade humana de um grupo tnico vulnervel, associada proteo do patrimnio histrico-cultural do pas. Avaliado sob a perspectiva constitucional, o interesse pblico aqui presente muito mais valioso do que, por exemplo, aquele que subjaz construo de uma obra pblica qualquer. Ademais, do ponto de vista lgico, seria um enorme contra-senso permitir a retirada de remanescentes de quilombos dos seus territrios tnicos pondo em risco a sobrevivncia do grupo para, em seguida desapropriao, restituir a eles as mesmas terras. Mais que isso, seria um atentado indesculpvel aos direitos fundamentais destas populaes, com a completa frustrao dos objetivos subjacentes ao referido art. 68 do adct . Portanto, se verdade, como sustentado ao longo deste parecer, que os institutos do Direito Administrativo devem ser interpretados ao lume da Constituio, visando a maximizar a eficcia dos direitos fundamentais, ento parece inequvoco que a no-propositura pelo Estado da ao de desapropriao no pode despojar os qui100

lombolas do direito de permanecerem nas terras que lhes devem pertencer, por vontade do prprio constituinte. Neste quadro, pode-se concluir que a soluo para a questo passa pelo mesmo caminho que levou a jurisprudncia a reconhecer o instituto da administrao indireta. Deve-se, por um lado, rechaar a possibilidade de os proprietrios vindicarem as terras ocupadas por remanescentes de quilombos, reconhecendo-se, contudo, o seu direito ao recebimento de indenizao do Estado pela privao do uso destas terras. E, por outro lado, deve-se reconhecer, a partir de uma interpretao teleolgica do art. 68 do adct, o direito dos remanescentes de quilombo de ocuparem o seu territrio tnico mesmo antes da desapropriao, valendose de todos os meios processuais pertinentes para a defesa deste direito, em face de terceiros ou do prprio proprietrio. O mesmo raciocnio do pargrafo anterior vale para hipteses em que os ttulos em nome de particulares sejam invlidos. Tambm neste caso, o direito posse das comunidades quilombolas deve ser protegido antes, e independentemente, do ajuizamento das eventuais aes desconstitutivas dos ttulos registrados, ressalvando-se apenas que nesta situao no haver que se falar em indenizao por desapropriao indireta50. Finalmente, cumpre ressaltar que o incra , em algumas localidades, j vem expedindo Termo de Reconhecimento de Posse em favor das comunidades quilombolas situadas em reas tituladas em nome de particulares, independentemente da propositura de ao expropriatria. Neste sentido, a orientao defendida no presente
50 Todavia, nesta hiptese pode caber a indenizao por benfeitorias. 101

parecer apenas forneceria fundamentao constitucional referida prtica administrativa. 6. sugesto de encaminhamento A tese acima sustentada pode ser inferida diretamente da prpria Constituio, que deve ser aplicada s relaes sociais independentemente da mediao de qualquer ato normativo. Portanto, no necessria, a rigor, a edio de qualquer ato para viabilizar a sua invocao em sede jurisdicional ou administrativa. Sem embargo, seria altamente positivo o reconhecimento da validade da tese pela Administrao Pblica, em especial pelos rgos que lidam diuturnamente com a questo quilombola como incra , Advocacia-Geral da Unio, Fundao Cultural Palmares, seppir e DefensoriaGeral da Unio. Isto porque, trata-se de uma orientao concernente interpretao de normas constitucionais, num tema controvertido e revestido de uma certa complexidade terica, com o qual a grande maioria dos juristas no est familiarizada. Neste quadro, a sedimentao normativa desta orientao, bem com a sua divulgao interna e externa, fortaleceriam a defesa dos direitos dos remanescentes de quilombos, municiando os rgo e entidades que atuam na questo quilombola com argumentos constitucionais importantes para que desempenhem de forma mais eficiente o seu mister. Ora, a Lei Complementar n. 73, no seu art. 4., 3., inciso x , estabelece a competncia do Advogado-Geral da Unio para fixar a interpretao da Constituio e das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos rgo e entidades da Administra102

o Federal. E o art. 40, 1., da mesma lei, por sua vez, prev a vinculao da Administrao Federal aos pareceres do Advogado-Geral da Unio que sejam aprovados pelo Presidente da Repblica e devidamente publicados. Assim, sugere-se que a tese em questo seja encaminhada ao Exmo Sr. Advogado-Geral da Unio, com a sugesto de que S. Exa. elabore e submeta ao Presidente da Repblica parecer no sentido de que, por fora da interpretao do art. 68 do adct , protegida a posse das reas destinadas s comunidades de remanescentes de quilombos, independentemente da propositura de ao de desapropriao, restando aos proprietrios privados, que tenham ttulos vlidos sobre a rea, a possibilidade de ajuizamento de aes de reparao de danos contra o incra, semelhana do que ocorre na desapropriao indireta. Ademais, sugere-se, ainda, seja dada divulgao dos termos do presente estudo, pelo prprio Ministrio Pblico Federal, s entidades da sociedade civil e aos rgos estatais que atuam em defesa das comunidades de remanescentes de quilombos, em todas as esferas da federao. o parecer. Rio de Janeiro, 9 de outubro de 2006. Daniel Sarmento Procurador Regional da Repblica

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Quilombos na perspectiva da igualdade tnico-racial: razes, conceitos, perspectivas 51

1. introduo ao direito das minorias Uma nova perspectiva concretizou-se com o processo de multiplicao dos direitos humanos. Norberto Bobbio 52 ensina que este processo de proliferao de direitos envolve no apenas o acrscimo dos bens e pessoas dignas de tutela especfica pelas Constituies e leis escritas como tambm implica em ampliar a titularidade de direitos j assegurados a algumas categorias ou aos cidados de um modo geral. Flvia Piovesan explica, com preciso, os novos paradigmas a serem includos no Direito. Segundo ela a partir da extenso da titularidade de direitos, h o alargamento do prprio conceito de sujeito de direito, que pas51 Texto originariamente publicado em Ordem Jurdica e Igualdade tnico-Racial. Coord. Flvia Piovesan e Douglas Martins de Souza, seppir, Braslia, 2006. 52 bobbio, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho, Ed. Campus, Rio de Janeiro, 1992. 105

sou a abranger, alm do indivduo, as entidades de classe, as organizaes sindicais, os grupos vulnerveis e a prpria humanidade. Este processo implicou ainda a especificao do sujeito de direito, tendo em vista que, ao lado do sujeito genrico e abstrato, delineia-se o sujeito de direito concreto, visto em sua especificidade e na concreticidade de suas diversas relaes. Isto , do ente abstrato, genrico, destitudo de cor, sexo, idade, classe social, dentre outros critrios, emerge o sujeito de direito concreto, historicamente situado, com especificidades e particularidades. Da apontar-se no mais ao indivduo genrica e abstratamente considerado, mas ao indivduo especificado, considerando-se categorizaes relativas ao gnero, idade, etnia, raa, etc53. Aos poucos, um novo regime jurdico de proteo a pessoas ou grupos de pessoas particularmente vulnerveis vm merecendo ateno especial dos sistemas normativos internacional e nacional, que passam a reconhecer direitos prprios destinados s crianas, aos idosos, s mulheres, s pessoas vtimas de tortura, e aquelas que sofrem discriminao racial ou que no se beneficiaram de polticas pblicas genericamente adotadas no Brasil, como o caso dos afrodescendentes, em especial os remanescentes de quilombolas, que esto ainda a perseguir o reconhecimento do Estado de seus direitos culturais e territoriais . Nesse sentido, importante notar que a construo do Estado Democrtico de Direito (art. 1. da Constituio Federal) no Brasil deu validade ou positividade jurdica s minorias tnicas no longo caminho das conquistas das garantias e direitos fundamentais da pessoa humana.
53 piovesan, Flvia. Temas de Direitos Humanos. Ed. Max Limonad, So Paulo, 1998. 106

Como clusula ptrea da Constituio de 1988, o Estado Democrtico de Direito integra-se ao conceito do que seja o Estado brasileiro. Alm de ser indispensvel s garantias individuais e sociais das pessoas, o regime democrtico passou a ser condio para um governo justo e legtimo atravs da ampla participao da populao em suas instncias representativas, e tem como caracterstica dele indissocivel o pluralismo poltico; e por objetivo a construo de uma sociedade justa e solidria, sem preconceito de cor, raa, religio, sexo, abolindo todas as formas de discriminao (arts. 1. e 3. da Constituio Federal). Jos Afonso da Silva observa que a introduo do princpio democrtico no Estado de Direito implica em que os direitos culturais prprios dos seguimentos sociais e tnicos que compem a populao brasileira passem a fazer parte dos direitos fundamentais, a que o Estado obriga-se a resguardar e proteger 54 Na mesma linha, Gomes Canotilho, repara que a proteo dos direitos culturais h de ser a mais ampla possvel, estando a exigir a garantia de participao plena de todos os segmentos da sociedade, sem a excluso de nenhum 55. H, inegavelmente, uma relao simbitica entre a dignidade da pessoa humana, o princpio democrtico e o reconhecimento da igualdade substantiva, de modo a legitimar a ampliao de direitos especficos pelo Estado s pessoas que no tm usufrudo das mesmas oportunidades conferidas que a lei confere genericamente a todos os cidados.
54 silva, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo. 13. Edio Malheiros, So Paulo, 1997. 55 canotilho, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. Edio Almedina, Coimbra, 1993. 107

Como produto do Estado Social de Direito, Joaquim Barbosa Gomes explica que a igualdade substancial ou material propugna redobrada ateno por parte do legislador e dos aplicadores do direito variedade das situaes individuais e de grupo, de modo a impedir que o dogma liberal da igualdade formal impea ou dificulte a proteo e a defesa das pessoas socialmente fragilizadas e desfavorecidas, de modo a se extinguir ou pelo menos mitigar o peso das desigualdades econmicas e sociais e, conseqentemente, de promover a justia social56. 2. caracterizao dos direitos das comunidades remanescentes de quilombos como direitos constitucionais fundamentais As garantias constitucionais que asseguram o respeito s minorias e a igualdade de todos, sem preconceito de origem e raa esto fortemente ligadas proteo da cultura brasileira, prevista nos artigos 215 e 216 da Constituio Federal, que devem ser interpretadas segundo os objetivos fundamentais da Repblica e sob a garantia do Estado Democrtico de Direito. Carlos Frederico Mars observa, com preciso, que a principal novidade da Constituio de 1988 foi alterar o conceito de bens integrantes do patrimnio cultural passando a considerar que so aqueles portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira. Pela primeira vez no
56 barbosa gomes, Joaquim Benedito. As Aes Afirmativas e os Processos de Promoo da Igualdade Efetiva. Artigo publicado no Caderno n. 24, do Centro de Estudos Judicirios CEJ do Conselho da Justia Federal, Braslia, 2003 108

Brasil foi finalmente reconhecida, em texto legal a diversidade cultural brasileira como patrimnio nacional imaterial, que, em conseqncia passou a ser protegida e enaltecida, passando a ter relevncia jurdica os valores populares, indgenas e afrobrasileiros 57. Desse modo, constata-se a significativa modificao conceptual de bens culturais dada pela atual Constituio, que afastou a referncia exclusiva aos monumentos e a grandiosidade da aparncia externa de coisas imveis j feitas ou acontecidas para privilegiar outras situaes e contextos que ainda esto acontecendo, dentro de uma viso de cultura como processo contnuo e dinmico, como a representatividade e identidade tnica de cada um dos grupos formadores da nacionalidade, em seu sentido mais amplo 58. O que se pretendeu assegurar na nova Constituio que os diferentes grupos formadores da sociedade gozem da proteo quanto a seus modos de viver, isto , o direito sua cultura prpria, ao mesmo tempo em que se estabelece a garantia de ampla participao social e poltica desse seguimento (ou minoria) atravs dos benefcios sociais que a igualdade segundo a lei impe, sem descurar-se das diferenas culturais, nsitas a todas as minorias tnicas. Sob o ponto de vista cultural, que a proteo s terras ocupadas pelas comunidades remanescentes de quilombos deve ser entendida, por se tratar da efetivao de
57 mares, Carlos Frederico, Introduo do Direito Scioambiental. Artigo publicado na obra O Direito Para o Brasil Socioambiental, Ed. Srgio Antnio Fabris, Porta Alegre, 2002. 58 carneiro da cunha, Manuela. Custom Is Not a Thing, It Is a Path: Reflections on the Brazilian Indian Case, Article in An Naim, Abdullah, Human Rights in Cross Cultural Perspectives, Philadelphia, University of Pennsylvania Press, 1992. 109

um direito constitucionalmente garantido em um Estado democrtico pluritnico. De modo particular o art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias expressa que aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos. Evidentemente, no se deve pensar isoladamente o art. 68 do adct , imaginando-se que a obrigao do Estado com relao a essas comunidades finda-se com a mera expedio dos ttulos de domnio sobre as terras que ocupam. O que se busca assegurar o respeito a essas comunidades, a possibilidade de que possam continuar se reproduzindo segundo suas prprias tradies culturais e assegurando, tambm, a sua efetiva participao em uma sociedade pluralista. Para isso importante registrar que o Estado, aps a Constituio de 1988, passou a ter a obrigao de arrolar e identificar essas comunidades, onde se localizam, quantos habitantes possuem, como vivem e que problemas fundirios enfrentam. 3. processo de reconhecimento e identificao das comunidades remanescentes de quilombos. Antes de adentramos na questo fundiria, importante tentar explicitar melhor os conceitos jurdicos de quilombos e remanescentes de quilombos. Em curtas palavras, para saber que direitos so prprios dessas pessoas, que possam assim ser identificadas como um grupo tnico, convm indagar antes quem so eles. O direito igualdade pressupe o respeito s diferenas. Assim, deve-se estar atento, primeiramente, para a
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caracterizao da proteo da identidade cultural dos remanescentes de quilombos como garantia fundamental desses grupos assegurada pela Constituio Federal. No desconhecida pela histria oficial a definio de quilombo dada em 1740, pelo Rei de Portugal, verbis: toda habitao de negros fugidos que passem de cinco, em parte desprovida, ainda que no tenham ranchos levantados nem se achem piles neles (in Revista Brasileira de Geografia, OutubroDezembro de 1962, p. 79). Jos Alpio Goulart repara que: a existncia de quilombos imprimia tal receio aos brancos, que qualquer ajuntamento de escravos fugidos j era como tal considerado, no importando seu nmero diminuto. Consoante Proviso de 6 de maro de 1741, Era reputado quilombo desde que se achavam reunidos cinco escravos. No art. 20 do cdigo de Posturas da Cidade de S. Leopoldo, no Rio Grande do Sul, aprovado pela Lei Provincial n. 157, de 9 de agosto de 1848, l-se que: Por quilombo entender-se- a reunio no mato ou lugar oculto, mais de trs escravos. E a Assemblia Provincial do Maranho, querendo ser mais realista que o prprio Rei, votou a Lei n. 236, de 20 de agosto de 1847, classificando quilombo a reunio de apenas ... dois escravos: Art. 12. Reputar-se- escravo quilombado, logo que esteja no interior das matas, vizinho ou distante de qualquer estabelecimento, em reunio de dois ou mais com casa ou rancho59.
59 goulart, Jos Alpio. Os Quilombos, Revista Brasileira de Cultura, vol. 6, 1970, pgs. 129/141. 111

Os elementos da definio do Rei de Portugal, que orientaram as perseguies aos escravos fugidos no sculo xviii e xix , so importantes (at porque estes conceitos espraiaram-se no tempo) para chegarmos s caractersticas legais do que fosse um quilombo, segundo o ordenamento jurdico colonial. Em primeiro lugar, no se exigia que o nmero de fugitivos fosse grande. Bastava, em geral, que superassem cinco, mas a lei colonial estabelecia a fuga como elemento essencial para definio de quilombos. Ento, cinco ou mais escravos fugidos poderiam, em tese, caracterizar um quilombo. Em segundo lugar, no era necessrio, nos termos estabelecidos pelo Rei, que houvesse ranchos levantados, vale dizer, no se exigia que esses fugitivos fixassem morada em qualquer canto. Em terceiro lugar, no se exigia que os fugitivos constitussem qualquer forma de organizao social, particularmente a forma militar de resistncia, uma vez que o ajuntamento de escravos fugidos tinha por objetivo a subverso da ordem escravocrata ou a guerra coroa portuguesa e a brasileira que a sucedeu. Percebe-se pela leitura das leis municipais e do Alvr Rgio de 1740 que o conflito armado entre escravos e o poder colonial ou, mais precisamente, o medo de sua ocorrncia, orientou, posteriormente, a caracterizao de quilombos, a partir do arqutipo Palmares 60.
60 almeida, Alfredo Wagner Berno de. As Populaes remanescentes de Quilombos: Direitos do Passado ou Garantia para o Futuro. Texto apresentado no Seminrio Internacional As Minorias e o Direito realizado no stj de 11 a 13 de setembro de 2001 e publicado no Caderno n. 24 do cej Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, Braslia, 2003. 112

Assim, pode-se concluir que qualquer grupo composto primordialmente por negros fugidos, que tenha logrado permanecer livre durante a vigncia das leis escravistas do pas, ainda que composto de outros indivduos que no apenas os escravos fugidos, era considerado quilombo. Em todas elas podemos notar o vnculo histrico-social que liga a atual comunidade com um grupo formado por escravos fugidos, perseguidos ou no, e que permaneceram livres, embora no alforriados. Com a abolio da escravatura e o fim das perseguies oficiais, esses grupos tiveram a oportunidade de se aproximar dos ncleos populacionais da sociedade envolvente, passando o contato a ser natural e gradativo, embora j houvesse relaes de troca e at de casamento entre os dois grupos, anteriormente abolio, como indicam pesquisas histricas recentes 61. Entretanto, ainda que as relaes comerciais qualificadas por interesses comuns entre as duas sociedades possam ter sido fortemente estabelecidas com o passar do tempo, isso no significou que essas comunidades, formadas originariamente por escravos fugidos, tenham passado a se identificar com qualquer outro grupo da sociedade que os havia excludo ou mesmo perseguido. Dessa maneira, as populaes que mantiveram o vnculo social e histrico com os grupos formados essencialmente por escravos fugidos, ainda que composto por elementos no considerados escravos, os quais eram conside61 almeida, Alfredo Wagner Berno de. As Populaes remanescentes de Quilombos: Direitos do Passado ou Garantia para o Futuro. Texto apresentado no Seminrio Internacional As Minorias e o Direito realizado no stj de 11 a 13 de setembro de 2001 e publicado no Caderno n. 24 do cej Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, Braslia, 2003. 113

rados quilombolas perseguidos pelas foras escravistas, e que construram sua prpria histria, a margem do domnio da sociedade envolvente, passaram a ser consideradas primordialmente como remanescentes de quilombos. O vnculo histrico social emerge ento como parmetro constitucional adequado para a definio de que sejam comunidades remanescentes de quilombos, a partir da prpria legislao colonial. Por outro lado, a idia de que teria havido um completo isolamento de comunidades rurais negras da sociedade envolvente e mesmo das relaes de mercado no tem sustentao histrica ou antropolgica. Alfredo Wagner lembra que a afirmao da identidade dos quilombolas se fez nas transaes econmicas. Isto , na fronteira entre os grupos tnicos. Segundo ele, a transao comercial que assegurava solidez na fronteira do quilombo, de modo que a identidade tnica teria se firmado com mais intensidade no contato do que no suposto isolamento das comunidades negras rurais no Brasil 62. Para alm do vnculo histrico social que deve nortear o critrio de reconhecimento de um territrio quilombola, preciso lembrar que o Decreto n. 4887, de 20 de Novembro de 2003, estabeleceu o critrio da auto-definio como forma primordial de identificao e caracterizao das comunidades remanescentes de quilombolas, como consta do seu art. 2.: Consideram-se remanescentes das comunidades de quilombos, para os fins deste Decreto, os grupos tnico-raciais, segundo critrios de auto-atribuio, com trajetria histrica prpria, dotados de relaes territoriais
62 Opus cit, pg. 247/248. 114

especficas, com presuno de ancestralidade negra relacionada com a resistncia opresso histrica sofrida. 1. Para os fins deste Decreto, a caracterizao dos remanescentes das comunidades de quilombo ser atestada mediante auto-definio da prpria comunidade. 2. So terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos as utilizadas para a garantia de sua reproduo fsica, social, econmica e cultural. 3. Para a medio e demarcao das terras, sero levados em considerao critrios de territorialidade indicados pelos remanescentes das comunidades dos quilombos, sendo facultado comunidade interessada apresentar as peas tcnicas para a instruo procedimental. O critrio antropolgico da auto-identificao do grupo tnico elegido pelo Decreto n. 4887, hoje largamente utilizado para a caracterizao de uma comunidade tradicional, foi reconhecido pela Conveno n. 169 da Organizao Internacional do Trabalho (oit ), ratificada pelo Congresso Nacional e incorporada ao ordenamento jurdico brasileiro como lei ordinria. No inciso ii do art. 1. da Conveno n. 169 est dito que a conscincia de sua identidade indgena ou tribal dever ser considerada como critrio fundamental para determinar os grupos aos quais se aplicam as disposies da presente Conveno. Convm ressaltar que a simples utilizao do critrio de auto-reconhecimento do Grupo, no dispensa uma interpretao mais acurada da expresso remanescentes das comunidades dos quilombos. Nesse sentido, a antroploga Eliane Cantarino ODwyer explica, com propriedade, que a idia de quilombo como escravo fugido, que aparece na histria dos princpios, um signo de refe115

rncia e, por sua natureza, um objeto histrico, ele no apenas reflete o mundo existente ou pr-existente, revelado pelos documentos, como muito menos segue os usos prescritos pela conceituao. Ao contrrio, a categoria quilombo, como objeto simblico representa um interesse diferencial para os diversos sujeitos histricos, de acordo com sua posio em seus esquemas de vidas. Por isso, o uso da categoria quilombo, no contexto da afirmao dos direitos constitucionais de segmentos importantes e expressivos da sociedade brasileira, atravs do cumprimento do art. 68 do ADCT, da Constituio Federal de 1988, tem sido objeto de mal-entendidos, devido perspectiva do observador, ainda que, social e culturalmente, esse uso possa ser considerado criativo 63. O critrio da auto-idenficao, considerado como essencial para a caracterizao de um grupo social diferenciado, surge a partir de lies de Frederick Barth, que inovou os mtodos para constituio de limites de unidades tnicas, procurando-se fugir aos fundamentos biolgicos, lingsticos e raciais 64. Em conseqncia, h o abandono da viso explicativa das comunidades, a qual tenta, atravs de um observador externo, produzir um conhecimento segundo o qual se pretende conferir a uma comunidade certa identidade, determinando-se o lugar dos indivduos e seu grupo no universo social. Muitas vezes, nessa viso explicativa, atribuem-se elementos de unidade desconhecidos pelo prprio segmento social em estudo, reve63 odwyer, Eliane Cantarino. Os quilombos do trombetas e do erepecuru-cumin. In: Quilombos Identidade tnica e territorialidade. Org.: Eliane Cantarino ODwyer. Rio de Janeiro: fgv, 2002, p. 267. 64 barth , Frederik. Ethnic Groups and Boundaries. Bergen-Oslo: Universitets Forlaget, 1969. 116

lando-se a a sua insuficincia e impreciso, bem como a necessidade de super-la. Por isso, a extrema importncia das investigaes de Frederik Barth, que coloca como questo central para a identificao da comunidades no as diferenas culturais entre grupos percebidas por um observador externo, mas sim os sinais diacrticos, isto , aquelas diferenas que os prprios atores sociais consideram significativas e que, por sua vez, so revelados pelo prprio grupo 65. Da a importncia do critrio do auto reconhecimento ter sido incorporado ao Decreto n. 48872003. Observa-se que essa condio difere radicalmente do que estabelecia o Decreto n. 39122001 que, ao regulamentar o art. 68 do adct , estabeleceu critrio temporal para o reconhecimento dos direitos das comunidades remanescentes de quilombos. Nos termos do pargrafo nico do art. 1. do mencionado decreto, somente pode ser reconhecida a propriedade sobre terras que: I eram ocupadas por quilombos em 1888; II estavam ocupadas por remanescentes das comunidades de quilombos em 5 de outubro de 1988. Deborah Duprat de Britto Pereira, ao examinar a legalidade do Decreto n. 3912, observou que no h razo constitucional ou mesmo histrica para que o direito previsto no art. 68 do adct remonte aos idos de 1888. Historicamente, a figura do quilombo tal como significado poca, antecede, em muito, o marco apontado, e tampouco encontra nele o seu perodo ureo, vista mesmo de medidas tendentes abolio da escravido j implementadas ou em
65 odwyer, Eliane Cantarino. Os quilombos do trombetas e do erepecuru-cumin. In: Quilombos Identidade tnica e territorialidade. Org.: Eliane Cantarino ODwyer. Rio de Janeiro: fgv, 2002, p. 268. 117

franco curso. Resultaria ofensivo ao princpio da isonomia que o direito fosse reconhecido aos remanescentes dos quilombos estabelecidos em 1888, e no queles que existiram em poca pretrita e no lograram prosseguir em sua existncia at a poca apontada. Careceria, assim, de qualquer razoabilidade o marco inicial previsto no decreto 66. Ademais, prossegue a autora, o art. 68 do adct orienta-se numa perspectiva de presente, com vistas a assegurar a estes grupos tnicos ligados historicamente escravido o pleno exerccio de seus direitos de auto-determinao em face de sua identidade prpria. E porque o territrio imanente identidade, o que a Constituio determina a proteo deste territrio que se apresenta na atualidade, sendo de todo irrelevante o espao imemorialmente ocupado pelos ancestrais se no mais se configura como culturalmente significativo para as geraes presentes. O Decreto n. 3.912, de 2001 derivou de um equvoco conceptual de quilombos, h muito abandonado pela antropologia. Esse conceito, advindo do perodo colonial e aqui j referido, descrevia o quilombo como toda habitao de negros fugidos, que passem de cinco, em parte despovoada, ainda que no tenham ranchos levantados e nem se achem piles nele. Mas, a prevalecer esse conceito jurdico-formal de quilombo, estar-se-ia, como explica Alfredo Wagner Berno de Almeida 67, a frigorific-lo mais do que j foi, estabelecendo-o como uma categoria histrica acrtica e como um grupo social esttico,
66 brito pereira, Deborah M. D. Breves consideraes sobre o Decreto n. 3.912/01. In QDwyer, E. C. Quilombos identidade tnica e territorialidade. Rio de Janeiro, aba/fgv. 2002. pp. 281-289. 67 almeida, Alfredo Wagner Berno de. Os quilombos e as novas etnias. In. Quilombos. In: Quilombos Identidade tnica e territorialidade. Org.: Eliane Cantarino ODwyer. Rio de Janeiro: FGV, 2002, p. 267 118

preso a ao arqutipo simblico de Palmares, como se fora possvel achar hoje comunidades negras cercadas em fortificaes militares em guerra com o poder imperial. Em concluso, o marco final revelado pelo Decreto 3912, alm de arbitrrio, revelava ntido vis etnocentrista, na medida em que se sinalizava com um limite temporal alm do qual se negava o direito identidade tnica e o correlato territrio que a requer e, em certa medida, a determina. Ainda que tal ato tenha sido expressamente revogado pelo Decreto n. 4877, de 20 de novembro de 2003, havia nele dupla ofensa ao texto constitucional, bem apontada por Deborah Duprat, e que merece registro. Primeiro, porque algum estranho ao grupo tnico quem determinaria o prazo final de sua existncia constitucionalmente amparada, o que, evidentemente, conflita com a noo de plurietnicidade e com o direito das minorias em um estado democrtico de direito. E segundo, por impor ao grupo uma rigidez cultural e impedi-lo de, a partir de 5 de outubro de 1988, conceber novos estilos de vida, de construir de novas formas de vida coletiva, enfim, a dinmica de qualquer comunidade real, que se modifica, se desloca, idealiza projetos e os realiza, sem perder, por isso, a sua identidade68. Para a antropologia, apenas as comunidades ideais, erigidas a partir de fices jurdicas, apresentam-se como entidades imveis, isoladas e impermeveis s influncias culturais externas. As reais, ao contrrio, so marcadas pelo signo da mudana social e econmica, em um processo dinmico que interfere e molda as relaes
68 brito pereira, Deborah M. D. Breves consideraes sobre o Decreto n. 3.912/01. In QDwyer, E. C. Quilombos identidade tnica e territorialidade. Rio de Janeiro, aba/fgv. 2002. pp. 281-289. 119

intertnicas, e que demanda, por conseqncia, reelaborao permanente por parte dos pesquisadores de grupos e comunidades indgenas e tradicionais 69. Por isso se torna essencial participao de antroplogos e historiadores no processo de identificao dessas comunidades. Tratam-se de profissionais que so treinados e habilitados para o trabalho de recolhimento e compilao dos dados necessrios elaborao de laudos fundados sobre a identificao e distino das fronteiras tnicas, com o objetivo de verificar a caracterizao de cada grupo concreto, dentre as comunidades remanescentes de quilombos. E esse trabalho difere substancialmente da avaliao agronmica e da medio fundiria de um dado territrio reivindicado por comunidades quilombolas. Portanto, o direito de auto-atribuio da condio de quilombolas deriva do 2. do art. 5. da Constituio Federal, e este tem fundamento na Conveno 169 da oit , ratificada pelo Congresso Nacional que, no plano internacional, estabeleceu o critrio da auto definio como essencial para caracterizao dos grupos tribais, indgenas e comunidades tradicionais. 4. problemas na definio e delimitao das terras dos quilombolas. De incio, observa-se que o direito dos afrodescendentes, caracterizados como quilombolas, no pode ser afastado da questo da territorialidade, j que esto postos numa indissocivel relao de incluso.
69 carneiro da cunha, Manuela. Custom Is Not a Thing, It Is a Path: Reflections on the Brazilian Indian Case, Article in An Naim, Abdullah, Human Rights in Cross Cultural Perspectives, Philadelphia, University of Pennsylvania Press, 1992. 120

No que respeita territorialidade das comunidades remanescentes de quilombos, os casos conhecidos permitem apontar para uma ocupao comunal da terra, o que indica que os ttulos expedidos pelo Estado no deveriam ser individuais, mas coletivos como foi estabelecido no Decreto 48872003. De forma contundente, o art. 17 do referido Decreto estabelece que a titulao ou reconhecimento do domnio em favor das comunidades quilombolas ser reconhecida e registrada mediante outorga de outorga de ttulo coletivo e pr-indiviso, com obrigatoriedade de insero de clasula de inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade. A opo do poder pblico em favor da titulao coletiva das terras de quilombos favorece o sistema comunal de utilizao da terra e evita que o territrio possa ser fragmentado em pequenos ttulos individuais de propriedade, com a grande vantagem de proteger as comunidades quilombolas contra a especulao imobiliria, uma vez que estaria vedada a transferncia dessas terras a terceiros. Alfredo Wagner explica bem os benefcios da titulao coletiva: a propriedade definitiva idealmente tornaria todos iguais nas relaes de mercado, com os quilombolas, emancipados de qualquer tutela, expressando-se atravs de uma via comunitria de acesso terra. O fato de a propriedade no ser necessariamente individualizada e aparecer sempre condicionada ao controle de associaes comunitrias torna-a, entretanto, um obstculo s tentativas de transaes comerciais e praticamente as imobiliza enquanto mercadoria 70.
70 almeida, Alfredo Wagner Berno de. Reflexes sobre a Temtica: Quais so os obstculos titulao definitiva das comunidades remanescentes de 121

Por isso, afirma o autor, as terras das comunidades quilombolas cumprem sua funo social precpua, quando o grupo tnico, manifesto pelo poder da organizao comunitria, gerencia os recursos no sentido de sua reproduo fsica e cultural, recusando-se a disp-los s transaes comerciais. A posse coletiva, representada como forma ideolgica de imobilizao que favorece a famlia, a comunidade ou uma etnia determinada, em detrimento de sua significao mercantil tal forma de propriedade, impede que domnios privados venham a ser transacionados no mercado de terras 71. No se pode esquecer que o elemento territorial apenas um dos parmetros que adentram na categoria quilombo, para conferir-lhe a devida significao. Sendo assim, ainda que algumas terras no estivessem efetivamente ocupadas pelos quilombos, e que fosse demonstrado que eles no ocupavam outras terras poca da abolio da escravatura ou ainda que no permanecessem nelas, na data da promulgao da Constituio Federal de 1988, tais circunstncias no seriam suficientes para impedir o reconhecimento da propriedade, uma vez constatado que essas comunidades no teriam como se reproduzir fsica, social, econmica e culturalmente, sem a incorporao ou ampliao desses territrios.

continuao 70 quilombos. In Vida de Negro no Maranho, uma experincia de luta, organizao e resistncia dos territrios quilombolas, Secretria Municipal de Direitos Humanos, So Lus, 2003, pg. 91/92. 71 almeida, Alfredo Wagner Berno de. Reflexes sobre a Temtica: Quais so os obstculos titulao definitiva das comunidades remanescentes de quilombos. In:Vida de Negro no Maranho, uma experincia de luta, organizao e resistncia dos territrios quilombolas, Secretria Municipal de Direitos Humanos, So Lus, 2003, pg. 92/3. 122

Inegavelmente os quilombos devem ser entendidos como signo de referncia que apontam em duas direes distintas: passado e futuro. Isso quer dizer que de nada adiantaria reconhecer ttulos de propriedade de terras para essas comunidades se, dentro dessa circunscrio espacial, esses mesmos grupos tnicos no tiverem condies de se desenvolverem, preservando, assim, sua identidade e o poder pblico no estivesse obrigado a proceder a regularizao fundiria desse territrio. Carlos Ari Sundfield lembra que existe uma intrnseca relao entre a identidade coletiva e os parmetros de identificao dos quilombos, na medida em que a auto-preservao da comunidade, ao longo do tempo, deu-se em contraste com vrias influncias externas (por exemplo: os madeireiros, garimpeiros, fazendeiros, agricultores etc), que, em muitas vezes, acarretaram expulso ilegtima das comunidades quilombolas de suas prprias terras72. Neste caso, a desapropriao corresponderia a um resgate da expropriao sofrida pelos quilombos, ainda mais quando a constituio no reconhece a essas comunidades direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, como faz em relao s comunidades indgenas no art. 231 e seus pargrafos, e tampouco torna nulos e sem efeito os ttulos de domnio incidentes sobre tais terras. Os ttulos de domnio privado, se no so nulos ou no foram anulados pela autoridade competente, permanecem vlidos at que sobrevenha o reconhecimento oficial dessa comunidade enquanto remanescente de quilombo e se determine a delimitao da rea ocupada pelo
72 sundfield, Carlos Ari. Comunidades Quilombolas: direito terra. Fundao Cultural Palmares. Braslia: minc e Abar, 2002, pg. 79/80. 123

grupo, de modo que a Unio Federal possa proceder a sua desapropriao dessas terras, expedindo, ao final, os justos ttulos de domnio s comunidades remanescentes de quilombos. Neste sentido, Carlos Ari Sundfield tambm entende ser recomendvel a desapropriao dessas terras em beneficio das comunidades quilombolas: Nossa concluso, portanto, que o Poder Pblico, para garantir s comunidades quilombolas a propriedade definitiva das terras que estejam ocupando, no caso de elas pertencerem a particulares, deve lanar mo do processo de desapropriao, com fundamento no art. 216, 1. da Constituio Federal. O referido processo de desapropriao de ntido interesse social, com fundamento constitucional no art. 216, 1. e ser feito em beneficio de comunidades quilombolas 73. Por outro lado, negar s comunidades quilombolas o direito ao reconhecimento formal de suas terras mediante o processo administrativo de desapropriao significaria deix-las ao abandono, tornando as disposies do art. 68 do adct mera retrica poltica, sem conseqncia prtica para essas comunidades. Por isso merece aplauso o Decreto 4887, de 2003, quando, em seu art. 13, autoriza a desapropriao pelo Instituto de Colonizao e Reforma Agrria incra , quando for verificado que nos territrios ocupados pelos remanescentes das comunidades de quilombos incide ttulos de domnio particular, no invalidados por nulidade, prescrio ou comisso, nem tomados ineficazes.
73 sundfield, Carlos Ari. p. 118. 124

Deve ser registrado que, em data anterior a edio do Decreto 4887, houve algumas desapropriaes realizadas pelo incra ou por Estados Membros em favor das Comunidades Negras do Rio das R (ba ), das comunidades dos rios Cumin, Erepecuru e Trombetas (pa ), das comunidades Kalunga (go ), isso sem falar na soluo inusitada encontrada para resolver a questo fundiria das comunidades de Frechal, no Maranho e de Sap do Norte, no Estado do Esprito Santo; a de alocar as famlias quilombolas em uma reserva extrativista, tpica unidade de conservao de uso direto destinado a populaes tradicionais 74. O art. 3. do Decreto 4887 estabeleceu um procedimento nico para o reconhecimento dos territrios quilombolas, encerrando velha controvrsia sobre qual o melhor modelo fundirio para a identificao e delimitao dessas reas: Compete ao Ministrio do Desenvolvimento Agrrio, por meio do Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria INCRA, a identificao, reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao das terras ocupadas pelos remanescentes das comunidades dos quilombos, sem prejuzo da competncia concorrente dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. 1. O INCRA dever regulamentar os procedimentos administrativos para identificao, reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao das terras ocupadas pelos remanescentes das comunidades dos quilombos, dentro de sessenta dias da publicao deste Decreto.
74 almeida, Alfredo Wagner Berno de. Reflexes sobre a Temtica: Quais so os obstculos titulao definitiva das comunidades remanescentes de quilombos. In: Vida de Negro no Maranho, uma experincia de luta, organizao e resistncia dos territrios quilombolas. So Lus: Secretria Municipal de Direitos Humanos, 2003, pg. 88. 125

2. Para os fins deste Decreto, o INCRA poder estabelecer convnios, contratos, acordos e instrumentos similares com rgos da administrao pblica federal, estadual, municipal, do Distrito Federal, organizaes no-governamentais e entidades privadas, observada a legislao pertinente. 3. O procedimento administrativo ser iniciado de ofcio pelo INCRA ou por requerimento de qualquer interessado. (...) Portanto, o incra passou a ter a competncia para proceder a identificao, delimitao e regularizao fundiria a emisso de ttulos coletivos pro-indiviso, em favor das comunidades remanescentes de quilombos. Entretanto, quando houver incidncia de domnio privado em reas reivindicadas pelas comunidades, a titulao no poder ser realizada sem um prvio processo de discriminao e desapropriao dos particulares que detenham ttulos legtimos. A no ser que se demonstre a irregularidade ou ilegalidade no registro de propriedade ostentado por terceiros. Finalmente, o Decreto n. 48872003 define que so terras ocupadas por remanescentes de quilombos as utilizadas para a garantia de sua reproduo fsica, social, econmica e cultural. Ao assim fazer, o ato normativo em questo toma emprestado da Constituio o conceito de terras indgenas estabelecido no art. 231 1., da Constituio Federal para estabelecer que o territrio utilizado para a reproduo fsica, social e cultural do grupo constitui elemento de reconhecimento das terras de quilombos (art. 2. 2.). Alfredo Wagner explica a necessidade de se reconhecer aos quilombos o direito terra, tendo em conta sua
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relao com a natureza. Diz ele que os procedimentos de classificao que interessam so aqueles construdos pelos prprios sujeitos a partir dos prprios conflitos, e no necessariamente aqueles que so produto de classificaes externas, muitas vezes estigmatizantes. Isso bsico na consecuo da identidade coletiva e das categorias sobre as quais ela se apia. Alis, essas categorias podem ter significados especificas, como sugere terra de preto, que pressupe uma modalidade codificada de utilizao da natureza: os recursos hdricos, por exemplo, no so privatizados, no so individualizados; tampouco so individualizados os recursos de caa, pesca e extrativismo. So mantidos como de livre acesso. Caminhos, trilhas e poos so mantidos sob formas de cooperao simples 75. De outra parte, continua o autor, as chamadas roas ou tratos agrcolas, que esto dispostas no cerne de uma certa maneira de existir socialmente, so sempre individualizadas num plano de famlias, pois as unidades familiares no dividem o produto da colheita de forma - coletiva ou comunitariamente. De igual modo, um pomar apropriado de maneira privada e, tal como no caso das roas, expressa trabalho realizado familiarmente 76. Do exposto, constata-se que a opo poltica pelo reconhecimento da titulao coletiva, em nome de toda a comunidade quilombola, previsto no art. 17 do Decreto n. 4887/2003, revelou-se acertada do ponto de vista jurdico e consentnea ao modo de vida e a cultura prpria desses grupos, sendo de grande relevncia a previso do instituto da desapropriao por interesse social para a realizao do direito constitucional das comunidades
75 almeida, Alfredo Wagner Berno de. (n. 16), p. 68. 76 almeida, Alfredo Wagner Berno de. (n. 16), p. 69. 127

remanescentes de quilombos as terras que ocupam ou que tenham direito a ocupar. 5. dificuldades legais e operacionais para a efetivao do direito terra Para facilitar o enfrentamento dos obstculos concretizao do art. 68 do adct , preciso separar em trs blocos distintos as dificuldades legais e operacionais para a efetivao do direito das comunidades quilombolas s terras que ocupam ou que podem vir a ocupar. As dificuldades podem ser classificadas como de ordem antropolgica e procedimental, jurdica e poltica e oramentria e financeira. A primeira delas, de ordem antropolgica e diz respeito as dificuldades de se identificar populaes negras, preponderantemente de origem rural e que tenham vnculos histrico-social com antigos quilombolas em um procedimento administrativo. Em um instigante artigo sobre os obstculos titulao definitiva das comunidades remanescentes de quilombos, Alfredo Wagner tenta responder a duas perguntas repetidamente feitas pelo movimento quilombola e que dizem respeito aos resultados em termos quantitativos e intensidade ou ritmo do processo de reconhecimento formal das comunidades remanescentes de quilombos, a saber: Por que, aps 16 anos do artigo 68 do ADCT, da Constituio Federal de 1988, foram tituladas menos de 5% (cinco por cento) do total de reas estimadas como pertencentes a comunidades remanescentes de quilombos? Por que, nos ltimos dois anos, no teria ocorrido titulao de nenhuma comunidade?
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Para responder a tais perguntas, devemos enfrentar, inicialmente, a questo antropolgica, No obstante o critrio da auto-identificao do grupo, previsto na Conveno n. 169 da oit e reconhecido como melhor mtodo de aferio tnica, tenha sido expressamente includo no Decreto 48872003, no se mostra fcil a tarefa de caracterizao do grupo e de seu processo de territorializao. Em conseqncia, critica a antroploga Eliane Cantarino ODwyer, os laudos antropolgicos (relatrios de identificao de comunidades), para fins de aplicao do art. 68 do adct , deveriam, em vez de uma opinio preconcebida sobre os fatores sociais e culturais que definiriam a existncia de limites desses grupos, opinar levando em conta somente as diferenas consideradas significativas para os membros do prprio grupo tnico, no caso, dos prprios quilombolas 77. De fato, a emisso de certido pela Fundao Cultural Palmares (fcp ), conforme artigo 3., 3 do Decreto 4.8872003, regulamentado pela Portaria fcp n. 06, de 1. de maro de 2004, preconiza o cadastramento das comunidades quilombolas com base no critrio do autoreconhecimento. No entanto, verifica-se que diversos procedimentos cadastrais tm sido implementado o mesmo tempo por diferentes rgos oficiais, como incra , Fundao Palmares, denotando uma burocratizao excessiva no cadastramento dessas comunidades. Outro ponto preocupante, anotado pelo antroplgo Alfredo Wagner, seria o tempo demasiadamente longo de tramitao entre o pronunciamento de auto identificao das comunidades, na forma do art. 2., 1., do Decre77 odwyer, Eliane Cantarino. Os quilombos do trombetas e do erepecuru-cumin. In: Quilombos Identidade tnica e territorialidade. Org.: Eliane Cantarino ODwyer. Rio de Janeiro: fgv, 2002, p. 268. 129

to 4887, junto aos rgos oficiais e o ato efetivo de certificao. Para se ter uma idia da lentido do processo de reconhecimento de uma comunidade quilombola, que representa a etapa inicial de identificao do grupo, a Fundao Cultural Palmares teria emitido apenas 96 (noventa e seis) certides at dezembro de 2004 78. Sabendo das dificuldades operacionais de incorporar os fatores tnicos ao agrria, Alfredo Wagner chama a ateno para um dos riscos maiores dos procedimentos burocrtico-administrativos de natureza fundiria, qual seja: o de confundir a rea do imvel rural, levantada por cadeia dominial, com o territrio da comunidade remanescente de quilombo, socialmente construdo e auto-reconhecido. Segundo ele, no h qualquer coincidncia necessria entre eles, ainda que em alguns casos assim se apresente. Esta distino deveria, na sua opinio, ser um pressuposto norteador das aes operacionais 79. Uma dificuldade operativa adicional decorre do relatrio tcnico, previsto no decreto n. 4887, cuja competncia de autoria, no estando formalmente definida, gera uma tenso permanente entre procedimentos de inspirao meramente agronmica e aqueles de fundamentos antropolgicos. Seria uma outra maneira de repetir a idia de que tais comunidades no podem ser identificadas to somente por instrumentos agrrios, porquanto devam ser objeto de uma interveno de fundamento tnico. No por outro motivo que os juizes e o prprio Ministrio Pblico Federal tm invariavelmente recorrido ao conhecimento cientfico de antroplogos para dirimir dvidas e solucionar conflitos.
78 almeida,Alfredo Wagner Berno de. (n. 22), p. 86/7. 79 almeida,Alfredo Wagner Berno de. (n. 22), p. 85. 130

No h como negar as dificuldades na implementao dos procedimentos poltico-administrativos no reconhecimento das comunidades remanescentes de quilombos. De fato, at ser promulgado o primeiro decreto de regulamentao das disposies relativas aplicao do artigo 68, passaram-se 13 anos at a edio do Decreto n. 3.912, de 10 de setembro de 2001, que, alm de limitar drasticamente o alcance do artigo 68, revelou-se inconstitucional e inoperante, como j analisado anteriormente, apresentando resultados pfios 80. Dois anos e dois meses depois, o Decreto 3912 foi substitudo pelo Decreto n. 4887, de 20 de novembro de 2003, seguido pela Instruo Normativa mda/incra n. 16, de 24 de maro de 2004. Mesmo reconhecendo os avanos nas discusses e nas consultas aos movimentos sociais, o antroplogo Alfredo Wagner lamenta o fato de que, um ano aps a edio do Decreto n. 4887, nenhuma comunidade quilombola tinha recebido, at novembro de 2004, ttulo de propriedade de suas terras pelo governo federal 81. O Instituto de Estudos Scioeconmicos inesc publicou recentemente um preocupante relato sobre a questo fundiria quilombola. Embora existam 2.228 comunidades quilombolas no pas, o relatrio afirma que somente duas teriam sido regularizadas no governo Lula82.
80 De 2001 a 2003 foram tituladas 23 terras de quilombos, correspondendo a 127.133,39 hectares. Os trabalhos tcnicos foram realizados pelos rgos estaduais de terra (itesp, iterpa e iterma). Todas elas sofreram contestao judicial e os ttulos encontram-se sob ameaa de anulao, segundo informao de Alfredo Wagner Berno de Almeida. 81 almeida, Alfredo Wagner Berno de. 82 www.inesc.org.br\textos 131

Se verdade que a Constituio de 1988 teria garantido, em tese, o direito a posse permanente da terra s comunidades quilombolas, constrangedora a constatao de que apenas 70 (setenta) comunidades remanescentes de quilombos foram efetivamente beneficiados, desde 1988, com a expedio de ttulos dominiais definitivos, o que significa que o processo de reconhecimento e delimitao dessas terras est longe de acabar e que h uma distncia abissal entre a declarao formal prevista no art. 68 do adct e a efetividade desse direito. O segundo ponto de discrdia, de natureza jurdica e poltica, e que poder dificultar a efetivao dos direitos das comunidades remanescentes de quilombos s terras por eles utilizadas, diz respeito a tramitao da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3239-9/df, ajuizada pelo Partido da Frente Liberal pfl contra o Decreto n. 48872003, que regulamenta o procedimento para identificao, reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao das terras ocupadas por comunidades remanescentes de quilombos. Depois de 15 (quinze) anos, aguardando uma definio legal, as comunidades quilombolas vm um partido poltico de grande expresso argir, em junho de 2004, junto ao Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade do novo Decreto sob a alegao, em sntese, de: a) invadir a esfera reservada lei; b) prever a desapropriao de terras essas comunidades e c) estabelecer o critrio da auto-atribuio para identificao dos remanescentes de quilombos 83. A Advocacia Geral da Unio alegou, em preliminar, no existir ofensa direta Constituio Federal, sob o
83 adin n. 3239-9/df Relator: Ministro Csar Peluso. 132

argumento de que o Decreto n. 4.88703 retiraria seu fundamento de validade diretamente das normas do art. 14, iv , c, da Lei n. 9.64988 e do artigo 2., iii e pargrafo nico, da Lei n. 7.66888. No mrito, a Unio sustenta a inocorrncia de invaso do Decreto a esfera reservada lei pois, aquele diploma legal, retiraria seu fundamento da validade das prprias leis federais, no havendo a alegada irregularidade do ponto de vista formal propagada pelo autor. Por fim, a Advocacia Geral da Unio aduziu que a desapropriao, prevista no artigo 216, 1., corresponderia a um resgate da expropriao sofrida pelos quilombos, possuindo o instituto, ntido interesse social. O Ministrio Pblico Federal reiterou os argumentos da Advocacia Geral da Unio para pedir o no conhecimento ou a improcedncia da adin . Em especial, o Parecer do ento Procurador Geral da Repblica, Cludio Fonteles, contesta a idia de que o Decreto 4887 seria um decreto autonmo, por regular diretamente, sem a interposio de lei, o art. 68 do adct , acentuando, todavia, que, como norma protetora de uma minoria em situao de vulnerabilidade, o dispositivo tem plena e imediata eficcia, independentemente de regulamentao posterior. De acordo com Carlos Ari Sundfeld, o art. 68 do adct est devidamente regulamentado pela Lei n. 964998 (art. 14, iv . c) que confere ao Ministrio da Cultura competncia para aprovar a delimitao das terras dos remanescentes de quilombos e pela Lei n. 766888 (art. 2., ii , e pargrafo nico) que d Fundao Cultural Palmares atribuio para realizar a identificao das comunidades remanescentes de quilombos e tambm proce133

der a delimitao e demarcao das terras por eles ocupadas e conferir-lhes a correspondentes titulao 84. Dessa forma, nos parece inteiramente improcedente a argio de inconstitucionalidade no sentido de que o Decreto 4887 teria autonomia legislativa. Na verdade, o decreto em questo retira o seu fundamento de validade diretamente das leis federais j mencionadas, no havendo a irregularidade formal apregoada pelo pfl . Como aqui j foi dito, o critrio de identificao da auto-atribuio fixado pela norma do art. 2. do Decreto n. 4.887, de 2003, no incorre em inconstitucionalidade. Antes, luz da norma constitucional regente (art. 215 e art. 216, da cf c/c art. 68 do adct ), busca o conceito de remanescentes de quilombos nos mtodos fornecidos pela Antropologia e em princpio estabelecido no direito internacional pblico. Portanto, no h nenhum bice legal utilizao do critrio de auto identificao para a legitimao do processo de reconhecimento das comunidades quilombolas. Alis, a escolha de critrio antropolgico para a definio de grupo tnico com base na auto-atribuio somente de forma reflexa poderia suscitar qualquer inconstitucionalidade, sendo opo poltica do poder pblico adot-lo para a tarefa de dar cumprimento ao art. 68 do adct, que obriga a Unio a proceder a titulao das terras ocupadas por comunidades remanescentes de quilombos. Por outro lado, no se nega que o reconhecimento oficial dessas comunidades, ao menos no papel, gera, na contra-partida uma violncia crescente contra as comunidades remanescentes de quilombos, atravs da amea84 sundfield, Carlos Ari. Comunidades Quilombolas: direito terra. Fundao Cultural Palmares/MINC e Abar, Braslia, 2002, pg. 22. 134

a de morte por parte de jagunos a mando de latifundirios e grileiros, que queimam as casas e tentam desmobilizar as lideranas quilombolas, de modo a incorporar ao domnio privado, por meios arbitrrios, os espaos coletivos tradicionalmente utilizados pelas populaes tradicionais85. Segundo Alfredo Wagner, em algumas unidades da federao como Maranho e Bahia, a titulao de terras das comunidades quilombolas pode se constituir num destacado instrumento de desconcentrao da propriedade fundiria. Contrapondo-se frontalmente dominao oligrquica. Os antagonismos sociais tm se acirrado nestas regies, com comunidades quilombolas praticamente cercadas e com suas vias de acesso interditadas por interesses latifundirios86. No cabe neste estudo anlise mais detalhada sobre os aspectos formais da referida ao direta de inconstitucionalidade, mas no se pode negar que o pfl , ao insurgirse contra o principal instrumento legal de reconhecimento, identificao, delimitao e demarcao dos territrios quilombolas, age, politicamente, em favor dos grandes latifundirios e de setores econmicos interessados na pulverizao desse territrio. Afinal, negar o fator tnico, e nele o critrio de auto identificao, para reconhecimento das comunidades quilombolas, alm de servir judicializao da escolha de um determinado critrio antropolgico pelo Decreto 4887, esvazia a reivindicao poltica das lideranas e associaes quilombolas e facilita os atos ilegtimos de usurpao e de violao do art. 68 do adct .
85 almeida, Alfredo Wagner Berno de. (n. 22), p. 89. 86 almeida, Alfredo Wagner Berno de. (n. 22), p. 92. 135

Os antagonismos sociais em jogo transcendem os fatores meramente econmicos e trazem a questo cena poltica constituda. Mediante obstculos desta ordem, a titulao definitiva das comunidades remanescentes de quilombos se mostra mais que essencial, posto que, historicamente, as famlias destas comunidades tm sido mantidas como posseiros e assim parecem pretender mant-las aqueles interesses contrrios ao seu reconhecimento. Mantidas como eternos posseiros ou com terras tituladas sem formal de partilha, como no caso das chamadas terras de preto, que foram doadas a famlias de ex-escravos ou que foram adquiridas por elas, sempre so mais factveis de serem usurpadas 87. Por ltimo, vale destacar a importncia da questo oramentria e de sua execuo financeira como um obstculo permanente para a efetivao dos direitos das comunidades remanescentes de quilombos ao seu territrio. E quanto a este tem, o componente ideolgico, que possa assegurar a este ou aquele partido ou frente poltica o exerccio do poder no governo federal, irrelevante, pois a ausncia de compromisso oramentrio para o cumprimento efetivo de norma constitucional em defesa dos direitos humanos parece ser universal e comum a todas as agremiaes polticas, e espraia-se sobre todos os temas a serem enfrentados pelo poder pblico nesta rea, como os programas de combate a tortura, de proteo a testemunhas, demarcao de reas indgenas, criao de unidades de conservao e etc. De fato, no se deve afastar, no curso do debate, a importncia do contingenciamento e de restries oramentrias para a inadequada e cronicamente insuficien87 almeida, Alfredo Wagner Berno de. (n. 22), p. 92. 136

te aplicao de verbas destinados titulao das comunidades remanescentes de quilombos. Em decorrncia desse fato, comum a outras minorias, o mda /incra tem alegado no ter como fazer as desapropriaes e nem ter funcionrios especializados para executar os procedimentos de identificao, delimitao e demarcao 88. Um levantamento divulgado pelo inesc indica que os r$ 11 (onze) milhes do oramento do Ministrio do Desenvolvimento Agrrio mda destinado ao pagamento de indenizao aos proprietrios rurais ficaram intactos em 2004. Somente 8% (oito por dento) do oramento de R$ 14,4 milhes para reconhecimento, demarcao e titulao de reas quilombolas teriam sido aplicados at junho deste ano 89. Note-se que dois problemas referentes ao oramento se juntam e agravam, ainda mais, a questo do reconhecimento do territrio quilombola. O primeiro diz respeito a escassez de recursos prprios do incra ou da Fundao Palmares para fazer cumprir o disposto no art. 68 do adct em razo de falta de previso de verbas para este fim na lei de oramento. O segundo o contingenciamento ou, pior, a no utilizao dos recursos j previstos e includos no oramento; seja por fora de deciso das autoridades fazendrias; seja pela inexistncia de pessoal tcnico para a consecuo dos trabalhos em campo, como antroplogos, agrimensores e engenheiros. Alfredo Wagner lamenta que esses recursos oramentrios que faltam ao processo de regularizao de terras
88 Vide Relatrio inesc/2005 sobre a situao fundiria das comunidades remanescentes de quilombos. 89 Notcia publicada no Correio Braziliense de 30 de agosto de 2005, Caderno Brasil, p. 12. 137

quilombolas vo ser encontrados, entretanto, nos chamados programas sociais do governo federal, na rea de sade, educao, e alimentao, como se as comunidades remanescentes de quilombos pudessem ser reduzidas a uma categoria econmica, ou seja, como se tratassem de comunidades carentes ou de baixa-renda ou ainda de comunidades que podem ser classificadas como pobres 90. Sob um ponto de vista de nfase nas polticas sociais, as comunidades quilombolas estariam se tornando beneficirias de programas, projetos e planos governamentais e passando a ser classificadas como pblico alvo (veja mda , folder Quilombolas, 2004) e/ou pblico meta englobadas assim por classificaes mais abrangentes, que designam os respectivos programas e projetos, quais sejam: pobres, excludos, populao de baixa renda e desassistidos. Segundo Alfredo Wagner quilombola torna-se, deste modo, um atributo que funciona como agravante da condio de ser pobre. Ser pobre, numa sociedade autoritria e de fundamentos escravistas, implica ser privado do controle sobre sua representao e sua identidade coletiva. Ser considerado pobre ser destitudo de identidade coletiva. Alm disto, ao serem classificadas por necessidades definidas pelo Estado, tais comunidades se tornam despolitizadas, ainda que tenham o controle de suas necessidades em virtude de processos de mobilizao e de lutas polticas continuadas. O risco aqui de confundir um elemento de poltica tnica com polticas sociais focalizadas, homogeneizando situaes sob uma noo de pobreza extica91.
90 almeida, Alfredo Wagner Berno de. (n. 22), p. 87. 91 almeida, Alfredo Wagner Berno de. (n. 22), p. 87. 138

6. concluso Os obstculos e entraves titulao das terras das comunidades remanescentes de quilombos no podem ser reduzidos to somente a defeitos na engrenagem da mquina administrativa estatal ou a dificuldades operacionais ou decorrentes de insuficiente ou m utilizao de recursos oramentrios para este fim. H vrias configuraes neste jogo de poder que transcendem a questes de funcionalidade e a rubricas oramentrias. H tipos de entraves que, inclusive, no aparecem de maneira explcita, mas que efetiva e implicitamente inibem o poder pblico de cumprir a obrigao de regularizar e titular as terras utilizadas pelas comunidades remanescentes de quilombos . Uma delas concerne s relaes de poder historicamente apoiadas no monoplio da terra e na tutela de indgenas, ex-escravos e posseiros. Com fundamento nelas, interesses latifundirios e outros grupos responsveis pelos elevados ndices de concentrao de terras rejeitam o reconhecimento de direitos tnicos pela propriedade definitiva das terras das comunidades quilombolas. A mencionada Ao Direta de Inconstitucionalidade movida pelo Partido da Frente Liberal no Supremo Tribunal Federal, em 25 de junho de 2004, buscando impugnar o Decreto n. 4.88703, sobretudo o critrio de identificao das comunidades remanescentes de quilombos pela auto-atribuio, com vistas a restringir ao mximo o alcance do dispositivo, um bom exemplo das dificuldades para a efetivao do direito consagrado no art. 68 do adct em favor dessas comunidades negras . Em contraposio a estas formulaes, observa Alfredo Wagner os movimentos quilombolas e os levantamentos
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oficiais indicam que o nmero de comunidades remanescentes de quilombos permanece ainda relativamente desconhecido, mas sempre crescente e abrangendo novas modalidades. Em conformidade com as estimativas disponveis, verifica-se uma tendncia ascensional com os totais sendo acrescidos a cada nova iniciativa de cadastramento 92. O Programa de Ao Afirmativa, intitulado Quilombolas, reitera que os dados oficiais do MDA apontam a existncia de 743 (setecentos e quarenta e trs) reas de comunidades remanescentes de quilombos com 30 (trinta) milhes de hectares, mas, ao mesmo tempo, promove a subestimao desse nmero ao afirmar, de modo paradoxal, que no entanto, estimativas no-oficiais admitem a existncia de mais de duas mil comunidades, acentuando entre o que j se conhece e o que no se conhece significativa discrepncia numrica. Em concluso, a vasta maioria das comunidades remanescentes de quilombos existentes no Brasil ainda desconhecida do poder pblico e invisvel aos olhos da sociedade e no conseguiram ainda ver os benefcios que deveriam lhes caber por fora de um dispositivo constitucional, sobretudo o direito s terras que ocupam e de que necessitam para a sua reproduo, fsica, social, econmica e cultural. Finalmente, listamos, de forma sumria, algumas sugestes para a implementao dos direitos concernentes s comunidades remanescentes de quilombos e em prol da igualdade tnico-racial: 1. reiterar a auto-aplicabilidade, com o mximo de eficcia, do art. 68 do ADCT , onde se encontra a matriz nor92 almeida, Alfredo Wagner Berno de. (n. 22), p. 90/91. 140

mativa para obrigar a Unio a regularizar as reas utilizadas pelas comunidades remanescentes de quilombos e a expedir os respectivos ttulos de domnio; 2. defender a constitucionalidade do Decreto n. 48872003, que estabelece o procedimento de identificao, delimitao e demarcao dos territrios quilombolas; 3. denunciar as tentativas de se excluir do processo de reconhecimento das comunidades remanescentes de quilombos o critrio da auto definio, essencial para a identificao tnica nos termos da Conveno n. 169, da OIT e do Decreto 48872003; 4. apoiar a titulao coletiva pro-indiviso em favor das comunidades remanescentes de quilombos, com a clusula de inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade das terras por eles ocupadas; 5. garantir a possibilidade de utilizao do processo de desapropriao nos territrios ocupados pelas comunidades remanescentes de quilombos que esto sob domnio privado; 6. defender as comunidades remanescentes de quilombos de toda a forma de opresso, discriminao, de invaso de seu territrio e de espoliao do seu direito ao ttulo de domnio coletivo sobre as terras por elas utilizadas; 7. fiscalizar, junto ao Congresso Nacional, a elaborao da proposta oramentria destinada aos Ministrios da Cultura e Desenvolvimento agrrio para a implementao do Decreto 48872003; 8. cobrar da Fundao Palmares e do Ministrio do Desenvolvimento Agrrio/INCRA seja dada integral execuo aos respectivos oramentos para que no sejam desperdiadas as verbas destinadas ao processo de identificao, reconhecimento, delimitao e demarcao das comunidades remanescentes de quilombos;
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9. sensibilizar a opinio pblica da necessidade de se respeitar e proteger as comunidades remanescentes de quilombos, sua cultura, seu modo de ser e as suas terras; 10. articular com o Ministrio Pblico, Poder Judicirio e a sociedade civil organizada a defesa da constitucionalidade do Decreto n. 48872003 e da retomada do processo de identificao de terras quilombolas que encontra-se paralisado no atual governo. Aurlio Virglio Rios Subprocurador geral da Repblica.

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ministrio pblico federal Grupo de Trabalho sobre Quilombos, Povos e Comunidades Tradicionais

Parecer contrrio ao projeto de Decreto Legisislativo n. 44 , de 2007 , de autoria do Deputado Federal Valdir Colatto

Contra o Decreto n. 4.887, de 20112003, que [r]egulamenta o procedimento para identificao, reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao das terras ocupadas por remanescentes das comunidades quilombolas de que trata o art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, foi apresentado o Projeto de Decreto Legislativo n. 44, de 2007, que prope a suspenso da aplicao daquele Decreto. Este parecer da 6. Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal (Procuradoria-Geral da Repblica), produzido pelo Grupo de Trabalho sobre Quilombos, Povos e Comunidades Tradicionais, revela o
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descabimento do Projeto de Decreto Legislativo pois no houve exorbitncia do poder regulamentar e sua improcedncia pois o Decreto 4.8872003 no contm os defeitos que lhe so apontados. a autoaplicabilidade do art. 68 adct Desde a promulgao da Constituio de 1988 que se discute a propsito da aplicabilidade (eficcia jurdica) do art. 68 adct . A aplicabilidade imediata (eficcia jurdica plena) evidente e ressalta j da redao do dispositivo. Esto suficientemente indicados, no plano normativo, o objeto do direito (a propriedade definitiva das terras ocupadas), seu sujeito ou beneficirio (os remanescentes das comunidades dos quilombos), a condio (a ocupao tradicional das terras), o dever correlato (reconhecimento da propriedade e emisso dos ttulos respectivos) e o sujeito passivo ou devedor (o Estado, Poder Pblico). Qualquer leitor bem-intencionado compreende tranqilamente o que a norma quer dizer, e o jurista consegue aplic-la sem necessidade de integrao legal. O art. 68 adct consagra diversos direitos fundamentais, como o direito moradia e cultura. Do regime especfico e reforado dos direitos fundamentais decorre a tendencial aplicabilidade imediata, visto que aponta o Professor Daniel Sarmento os direitos fundamen-

93 sarmento, Daniel. A garantia do direito posse dos remanescentes de quilombos antes da desapropriao. <<http://ccr6.pgr.mpf.gov.br/institucional/grupos-de-trabalho/quilombos-1/documentos/Dr_Daniel_Sarmento.pdf>>, Rio de Janeiro, 2006. 144

tais no dependem de concretizao legislativa para surtirem os seus efeitos93. Tambm indicam a eficcia jurdica plena desse artigo: o contedo da declarao normativa (simplesmente o reconhecimento de um direito e a atribuio de um dever especfico de atuao do Poder Pblico) e sua localizao nas disposies transitrias (que, justamente para poderem disciplinar imediatamente situaes de transio entre sistemas constitucionais que se sucedem, devem estar dotadas de normatividade suficiente, segundo a lio do Professor Jos Afonso da Silva 94). Aspectos especficos relacionados ao mbito concreto (identificao de pessoas, delimitao de reas etc.) e ao mbito administrativo (rgos competentes, procedimento...) no criam direitos e deveres externos, apenas regulamentam a atuao estatal, e no carecem, portanto, de lei para serem disciplinados. Ademais, para satisfazer o princpio da legalidade l onde ele se impe, j existe todo um arcabouo legislativo que sustenta a aplicao do Decreto 4.8872003: a organizao administrativa, a legislao sobre desapropriao etc. Ou seja: o art. 68 adct no necessita de lei para sua aplicabilidade, mas onde esta exigida no geral, existem diversas leis pertinentes. Citem-se, a propsito, a Lei 9.6491998, sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios, que atribui ao Ministrio da Cultura competncia para aprovar a delimitao das terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos, bem como determinar as suas demarcaes, que sero homologadas mediante decreto (art. 14, iv , c); e a Lei
94 silva, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 189-191. 145

7.6681988, que institui a Fundao Cultural Palmares e lhe d competncia para realizar a identificao dos remanescentes das comunidades dos quilombos, proceder ao reconhecimento, delimitao e demarcao das terras por eles ocupadas e conferir-lhes a correspondente titulao (art. 2., iii ). Nesse contexto, ressalte-se o compromisso internacional assumido pelo Brasil ao promulgar a Conveno n. 169 da Organizao Internacional do Trabalho (oit , 1989), sobre povos indgenas e tribais. Pela Conveno, os governos comprometem-se a adotar as medidas que sejam necessrias para determinar as terras que os povos interessados ocupam tradicionalmente e garantir a proteo efetiva dos seus direitos de propriedade e posse (art. 14.2) 95. Mais importante, contudo, considerar o tempo transcorrido. Passados quase vinte anos da promulgao da Constituio, no tem mais cabimento essa discusso a respeito da autoaplicabilidade do art. 68 adct , seno com inteno de neutralizar o comando constitucional. Um comprometimento com a efetividade da Constituio implica construir uma argumentao sobre o art. 68 que no inviabilizasse as aes positivas j existentes em prol da realizao do direito l estabelecido, destaca o Centro de Pesquisas Aplicadas da Sociedade Brasileira de Direito Pblico, capitaneada pelo Professor Carlos Ari Sundfeld 96. Curioso que o anterior Decreto 3.9122001, igualmente editado diretamente para regulamentar o art. 68 adct , mas cuja disciplina inadequada inviabilizava o efetivo
95 Aprovao pelo Decreto Legislativo 143, de 20/6/2002; promulgao pelo Decreto 5.051, de 19/4/2004. 96 sundfeld, Carlos Ari (Org.). Comunidades quilombolas: direito terra. Braslia: Fundao Cultural Palmares; Abar, 2002, p. 112. 146

reconhecimento da propriedade das terras de remanescentes de comunidades de quilombos, tenha passado inclume declarao de inconstitucionalidade ou sustao. Isso revela que o projeto de decreto legislativo em questo na verdade insurge-se contra a perspectiva de um reconhecimento efetivo do direito de propriedade aos remanescentes de comunidades de quilombos (mais prxima com o atual Decreto 4.8872003 do que com o anterior) e no contra a validade jurdica do Decreto 4.887. Quando a densidade da norma constitucional suficiente e h apenas necessidade de regulamentao para uma atuao administrativa adequada, no faz falta a interposio legislativa e pode ser estabelecida uma relao imediata entre a Constituio e o decreto 97. Vejam-se os exemplos da organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos, e da extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos (art. 84, vi ), bem como da interveno federal (art. 36, 1.). Em outras hipteses, pode j existir legislao e o regulamento apenas aparentemente autnomo, conforme decidiu recentemente o stf em relao antiga Portaria 7962000, do Ministro da Justia, sobre classificao indicativa dos programas de televiso: o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.0691990) era a prvia lei necessria. Equivoca-se a justificao do projeto em questo, ao acusar o Decreto 4.887 de pretender regulamentar direta e imediatamente preceito constitucional. A uma, por97 Doutrina e jurisprudncia admitem a reserva de lei relativa: martines, Temistocle. Diritto constituzionale. 11. ed. Milano: Giuffr, 2005, p. 379. 98 adi 2.398 AgR/df, rel. Min. Cezar Peluso, 25/6/2007. 147

que o art. 68 adct possui suficiente densidade normativa, sendo autoaplicvel. A duas, porque a regulamentao de aspectos meramente administrativos relacionados a dispositivo constitucional autoaplicvel no um vcio, sendo perfeitamente cabvel. A trs, porque h diversas leis preexistentes que do sustentao ao Decreto. o acerto e no a exorbitncia do decreto 4.8872003 O projeto de decreto legislativo para sustar o Decreto 4.887 utiliza como pretexto, que este supostamente estaria exorbitando do poder regulamentar, mas o que o projeto realmente combate o acerto (contedo, mrito) dessa regulamentao. Desse modo, est-se a utilizar indevidamente o poder conferido ao Congresso Nacional no art. 49, v, da Constituio. O que essa competncia congressual tem em mira sobretudo um defeito formal: quando o Poder Executivo vai alm da faculdade de regulamentar ou da delegao legislativa, independentemente do acerto com que a matria disciplinada. Trata-se de um instrumento de proteo da reserva de competncia exclusiva do Congresso Nacional e no de uma alternativa para contestar o mrito da atuao do Executivo, quando esta se contm em seus devidos limites. O Congresso Nacional na precisa anotao de Jos Adrcio Leite Sampaio no pode avaliar o mrito em si do ato normativo, no pode aquilatar o seu acerto utilitrio, de convenincia ou de oportunidade, se, por exem99 sampaio, Jos Adrcio Leite. A constituio reinventada pela jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 475-476. 148

plo, espaos para adoo de alternativas tiverem sido deixados, expressa ou implicitamente, pelo legislador99. o princpio fundamental da separao de Poderes (art. 2.) que est em jogo. Se a competncia para disciplinar um assunto do Poder Legislativo (reserva de lei), uma indevida invaso (usurpao) de competncia pode ser combatida na esfera poltica pelo prprio Congresso Nacional (por meio da sustao: art. 49, v ) e na esfera judicial pelo Poder Judicirio (por exemplo, por meio de ao direta de inconstitucionalidade). Entretanto, se a competncia constitucional para disciplinar um assunto do Poder Executivo, no exerccio do poder regulamentar (art. 84, iv, final), o Poder Legislativo no pode alegar que houve usurpao de sua competncia e utilizar o poder de veto legislativo conferido pelo art. 49, v, apenas porque no concorda com o mrito da regulamentao. Como esclarece o Professor Clmerson M. Clve, quando o Executivo deve apenas disciplinar os procedimentos utilizados pela Administrao (modo de agir) nas relaes que travar com os particulares, efetivamente, no h delegao, e o Executivo pode, perfeitamente, regulamentar a lei em virtude de competncia prpria100. Em termos mais gerais, mas ressaltando essa atribuio regulamentar prpria, enfatizam os Professores Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior que a lei no pode impedir a sua regulamentao, pois estaria invadindo a competncia do Poder Executivo101. Portanto, a situao inverte-se no
100 cleve, Clmerson M. Atividade legislativa do Poder Executivo no Estado contemporneo e na Constituio de 1988. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 254. 101 araujo, Luiz Alberto David; nunes Jnior, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 310. 149

presente projeto de decreto legislativo: o Congresso Nacional que extrapola seu poder ao pretender suspender o exerccio adequado do poder regulamentar pelo Presidente da Repblica. A desautorizao da opo do Executivo pelo Legislativo pode dar-se apenas onde houver autorizao expressa da Constituio. Fora da, os Poderes devero respeitar suas respectivas esferas de atribuio. O Poder Legislativo pode, sim, contestar o acerto das opes do Executivo, por exemplo, em relao a escolhas de titulares de determinados cargos (art. 52, iii ), ao veto (art. 66, 4.), a medidas provisrias (art. 62, 5.), interveno (art. 36, 1.). Essas e outras hipteses revelam a interferncia recproca (freios e contrapesos) entre os Poderes, que define por exceo o princpio da autonomia. Em suma, o projeto de decreto legislativo em anlise tem em vista infirmar a opo do Poder Executivo, consubstanciada no contedo do Decreto 4.8872003, e utiliza indevidamente como pretexto uma alegada mas no explicada ultrapassagem dos limites do poder regulamentar. respeito ao devido processo legal Se pudesse apreciar o mrito da regulamentao dada pelo Decreto 4.887, o Congresso Nacional, no uso do poder de sustao de atos normativos do art. 49, v , da Constituio, haveria de concluir pelo atendimento ao princpio do devido processo legal, em sentido contrrio ao que insinua o projeto de decreto legislativo ora em exame. Cuidadoso, o Decreto 4.8872003 adota o critrio antropolgico de auto-atribuio dos grupos tnico-raciais (art. 2.), pois no haveria como reconhecer autoridade a algum externo ao grupo para proceder, heteronoma150

mente, atribuio de identidade. Devemos encontrar alguma outra maneira de assegurar a legitimidade, uma maneira que no continue a definir grupos excludos em funo de uma identidade que outros criaram para eles. adverte Will Kymlicka 102. seguido o critrio internacionalmente adotado, do que d testemunho a Conveno n. 169 da oit , cujo art. 1.2 dispe que a conscincia da prpria identidade dever ser considerada como critrio fundamental para determinar os grupos aos quais se aplica a Conveno103. Tanto assim que Julie Ringelheim, ao analisar a Conveno Europia dos Direitos Humanos, refere que, no contexto das diferentes culturas, conforme apontam socilogos e antroplogos, as normas e as prticas so interpretadas, negociadas, modificadas pelos prprios atores sociais104. Todavia, como o prprio Decreto determina, devem ser avaliados tambm outros fatores (trajetria histrica prpria, relaes territoriais especficas, ancestralidade negra relacionada com a resistncia opresso histrica), que revestem de objetividade a auto-atribuio inicial. Juliana Santilli aponta justamente que os principais critrios adotados para a identificao das comunidades de quilombos so a auto-atribuio (critrio tambm consagrado pela Conveno 169 da oit , j mencionado) e a relao histrica com um territrio especfico105.
102 kymlicka, Will. Filosofia poltica contempornea. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 293. 103 santilli, Juliana. Socioambientalismo e novos direitos. Proteo jurdica diversidade biolgica e cultural. So Paulo: Peirpolis, 2005, p. 136-137. 104 ringelheih, Julie. Diversit culturelle et droits de lhomme. Lmergence de la problmatique des minorits dans le droit de la Convention europenne des droits de lhomme. Bruxelles: Bruylant, 2006. 105 Op. e loc. cit. 151

Essa, contudo, apenas uma etapa preliminar, que dever ser seguida da identificao, delimitao e levantamento ocupacional e cartorial da rea (art. 7. do Decreto), retratadas num relatrio tcnico. Este ser encaminhado a diversos rgos para manifestao (art. 8.) e permitir contestao por qualquer interessado (art. 9.). Como se percebe, os requisitos para o reconhecimento do direito de propriedade devero ser demonstrados, desde a condio de remanescente de quilombo at a posse tradicional (mesmo quando no atual, por causa, por exemplo, de expulso violenta). E so asseguradas amplas possibilidades de contestao por quem se sentir prejudicado. ausncia de privilgio odioso a prpria Constituio de 1988 que, originalmente, institui um tratamento jurdico diferenciado para os remanescentes das comunidades de quilombos que ocupam ou ocupavam suas terras tradicionalmente, mas no tm ttulo e/ou registro imobilirio. H o reconhecimento constitucional de uma situao histrica. Regimes jurdicos diferenciados concretizam a igualdade, devendo as situaes desiguais ser tratadas de maneira dessemelhante, evitando-se assim o aprofundamento e a perpetuao de desigualdades engendradas pela prpria sociedade, assevera o Ministro Joaquim. B. Barbosa Gomes 106. Quando o projeto de decreto legislativo em foco acusa o Decreto 4.8872003 de estabelecer privilgio, na verdade est a insurgir-se contra a opo feita na prpria Constituio, que tambm estabeleceu tratamento jur106 gomes, Joaquim B. Barbosa. Ao afirmativa & princpio constitucional da igualdade. O Direito como instrumento de transformao social. A experincia dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 4. 152

dico distinto para os ndios (art. 231), para as pessoas portadoras de deficincia (art. 37, viii ), para os cultos e seus templos (art. 150, vi , b), para os Deputados e Senadores (art. 53)... modalidade j existente de desapropriao O projeto tambm afirma, erroneamente, que o Decreto 4.887 cria nova forma de desapropriao, alargando os limites constitucionais ao direito de propriedade, sem previso constitucional ou legal. As modalidades expropriatrias que podem ser utilizadas, justamente para regularizar a situao fundiria e garantir indenizao a posseiros que residam e/ou cultivem as terras dos remanescentes de quilombos, so as clssicas desapropriaes por utilidade pblica (prevista no Decreto-lei 3.3651941) e por interesse social (prevista na Lei 4.1321962). A propsito, recentemente, o Presidente da Repblica desapropriou por interesse social, para fins de titulao de rea remanescente de quilombo, a rea onde se situa a comunidade remanescente de quilombo da Caandoca, no Municpio de Ubatuba, Estado de So Paulo (Decreto de 2792006). As desapropriaes por utilidade pblica ou por interesse social tambm podem ser realizadas pelos Estados, Distrito Federal e Municpios, na medida de suas possibilidades. Afinal, o art. 68 adct determina genericamente que ao Estado no sentido de Poder Pblico, ou seja, a todos os nveis federados de governo incumbe a emisso dos respectivos ttulos de propriedade. discutvel se seria cabvel ainda, em casos especficos, a desapropriao para fins de reforma agrria, pela Unio, ou mesmo se haveria necessidade de desapropriao ou se bastaria a indenizao de eventuais posseiros (com ou sem
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ttulo de propriedade) por outras vias. A desapropriao por interesse social, para fins de reforma agrria (art. 184 da Constituio) a forma determinada na Instruo Normativa n. 20, de 19112005, do Presidente do incra , que regulamenta o procedimento estabelecido no Decreto 4.8872003; essa in prev tambm a desapropriao prevista no art. 216, 1., da Constituio (desapropriao com o objetivo de promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, hiptese contida no Decreto-lei 3.3651941, art. 5., l) e a compra e venda na forma prevista no Decreto 43392 (sobre a aquisio de imveis rurais, para fins de reforma agrria). Toda essa discusso apenas indica a possibilidade de outras modalidades expropriatrias ou indenizatrias j previstas no ordenamento jurdico. Como se pode ver, o Decreto 4.887 no cria nova forma de desapropriao e nem precisaria, pois as diversas modalidades expropriatrias j existentes prestam-se regularizao fundiria dos territrios tradicionalmente ocupados por comunidades quilombolas. as formas de controle do decreto legislativo O decreto legislativo de sustao dos atos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar decreto legislativo que representa uma modalidade de controle parlamentar sobre o Executivo tambm suscetvel de controle, judicial. Quando o pretenso controle parlamentar quem usurpa a competncia regulamentar do Executivo, h afronta ao princpio da separao de poderes, que caracteriza in107 matines, Temistocle. Diritto constituzionale. 11. ed. Milano: Giuffr, 2005, p. 503. 154

constitucionalidade 107. Isso afirmado pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: O exame de constitucionalidade do decreto legislativo que suspende a eficcia de ato do Poder Executivo impe a anlise, pelo Supremo Tribunal Federal, dos pressupostos legitimadores do exerccio dessa excepcional competncia deferida instituio parlamentar. Cabe Corte Suprema, em conseqncia, verificar se os atos normativos emanados do Executivo ajustam-se, ou no, aos limites do poder regulamentar ou aos da delegao legislativa. A fiscalizao estrita desses pressupostos justifica-se como imposio decorrente da necessidade de preservar, hic et nunc, a integridade do princpio da separao de poderes (adi 748-3 mc /rs , rel. Min. Celso de Mello, 171992) 108. Em carter preventivo, todavia, j possvel proceder a uma avaliao da (in)compatibilidade do prprio projeto de decreto legislativo em comento, que no dever receber parecer favorvel das comisses incumbidas de analis-lo. Evitar-se-, assim, que o Congresso Nacional despenda tempo e esforos inutilmente, na discusso e eventual aprovao de um decreto legislativo fadado, ento, a ter sua inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal 109. Ainda que no se considere a inconstitucionalidade do projeto de decreto legislativo, ele no merece aprova108 Veja-se tambm a adi 1.553-2/df, rel. Min. Seplveda Pertence, 6/1/1997. 109 Encontra-se pendente de apreciao pelo Supremo Tribunal Federal a Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.239/df, justamente contra o Decreto 4.887/2003. 155

o no mrito. Cabe ao Congresso Nacional, isto sim, afirmar a qualidade do Decreto 4.8872003, que: a) oferece um procedimento adequado de identificao, reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos; b) permite a concretizao do art. 68 adct e assegura, assim, um direito reconhecido pela Constituio de 1988, mas que mal tem sido implementado; c) responde ao compromisso internacional assumido pelo Brasil ao ratificar a Conveno 169 da oit . Conclui-se que o Projeto de Decreto Legislativo n. 442007 descabido, improcedente e contrrio Constituio. Piracicaba (SP), 17 de setembro de 2007.

Walter Claudius Rothenburg Procurador Regional da Repblica

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anexo i Parecer n. agu/mc 1/2006 .


Manoel Lauro Volkmer de Castilho

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anexo ii Despacho do Advogado-Geral da Unio.


lvaro Augusto Ribeiro da Costa

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