FONTES DO DIREITO FONTE DO DIREITO E PODER

FONTE DO DIREITO indica o processo de produção de normas jurídicas. Tais processos pressupõem uma ESTRUTURA DE PODER. Verificando-se como aparece uma lei podemos indagar de suas razões últimas, dos motivos lógicos e morais que guiaram o legislador em sua tarefa. Estamos diante de uma pesquisa filosófica que diz respeito às condições éticas do fenômeno jurídico. Ao lado dessa questão, que se liga ao próprio problema da justiça, da liberdade, da segurança e da ordem, encontramos outros problemas que possuem aspectos sociológicos. Podemos perguntar se uma lei é devida a fatores econômicos permanentes ou transitórios. Ou se é decorrente de exigências demográficas, raciais, higiênicas. Esse tipo de problema é da SOCIOLOGIA JURÍDICA. Por FONTE DO DIREITO designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, com VIGÊNCIA E EFICÁCIA no contexto de uma estrutura normativa.

os usos e costumes jurídicos. e o ato negocial. dotadas de vigência e eficácia É preciso que haja um poder para especificar o CONTEÚDO DO DEVIDO. O Direito se realiza através de um conjunto sistemático de regras que determinam atos e abstenções. segundo MIGUEL REALE: • PROCESSO LEGISLATIVO: expressão do Poder Legislativo. porque quatro são as formas de poder. FONTE DE DIREITO = FONTE DE REGRAS OBRIGATÓRIAS. FONTES DO DIREITO = FORMAS DE PRODUÇÃO DE REGRAS DE DIREITO VIGENTES E EFICAZES Toda fonte de direito implica uma ESTRUTURA NORMATIVA DE PODER.Essas estruturas normativas são o processo legislativo. a atividade jurisdicional. • JURISDIÇÃO: Poder Judiciário • USOS E COSTUMES JURÍDICOS: exprimem o PODER SOCIAL • FONTE NEGOCIAL: expressão do poder negocial ou da AUTONOMIA DA VONTADE . E para exigir seu cumprimento. Centro de Poder= >>>>> complexo de FATOS VALORES== >>>>>>> SOLUÇÃO NORMATIVA E À luz desse conceito quatro são as fontes do direito. sob pena de se imputarem ao transgressor certas conseqüências ou sanções.

O Direito é consolidado em PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. DIREITO MISTO: COSTUMEIRO E JURISPRUDENCIAL Se. Na tradição dos POVOS ANGLO-SAXÕES o direito se revela mais pelos usos e costumes e pela jurisdição do que pelo trabalho ABSTRATO E GENÉRICO dos parlamentos. O direito em vigor nas nações latinas e latino-americanas. quando a lei passou a ser considerada a única expressão autêntica da Nação. Atribuição de valor secundário às demais fontes do direito. como verificamos na obra de JEAN-LACQUES ROSSEAU – O CONTRATO SOCIAL. . há necessidade de saber-se o que é lícito em matéria civil e comercial. A tradição latina ou continental – CIVIL LAW – acentuou-se após a REVOLUÇÃO FRANCESA. na Inglaterra. não há um CÓDIGO CIVIL OU COMERCIAL que estabeleça. assim como na Europa continental. da vontade geral. funda-se em enunciados normativos elaborados através de órgãos legislativos.DIREITO ROMANÍSTICO E COMMON LAW Cabe distinguir dois tipos de ordenamento jurídico: • TRADIÇÃO ROMANÍSTICA – nações latinas e germânicas • COMMON LAW – tradição anglo-amaricana A primeira caracteriza-se pelo primado do PROCESSO LEGISLATIVO.

as regras jurídicas. Vide o exemplo da Súmula vinculante. estadual e municipal. São dois os grandes canais dos quais o direito se origina como COSTUME: . NORMAS LEGAIS NO COMMOM LAW e precedentes judiciais no Direito de tradição romanística.Nos últimos anos têm sido objeto de influências recíprocas. Os costumes primitivos são como uma nebulosa da qual se desprenderam. O PROBLEMA DAS FONTES DO DIREITO ATRAVÉS DA HISTÓRIA Nas sociedades primitivas o Direito é um processo de ordem costumeira. após reiteradas decisões sobre matéria constitucional. As regras jurídicas se formavam anonimamente no todo social. um amálgama de USOS E COSTUMES. nas esferas federal. paulatinamente. discriminadas e distintas das regras morais e religiosas. mediante decisão de dois terços dos seus membros. bem como proceder à sua revisão ou cancelamento. aprovar súmula que. Art. durante milênios. 103-A. terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta. O Supremo Tribunal Federal poderá. O Direito foi. em confusão com outras regras não jurídicas. de ofício ou por provocação. na forma estabelecida em lei. a partir de sua publicação na imprensa oficial.

pelo predomínio de um chefe.Um é representado pela força. surge a jurisdição. traduzindo a vontade intencional de reger a conduta ou de estruturar a sociedade de modo impessoal e objetivo. A lei não se distinguia do costumes. É só com o correr do tempo através de uma longa experiência científica que a lei passa a ter valor em si e por si. o que é o Direito. Quando aparece um órgão incumbido de declarar. Ao mesmo tempo que se forma a norma legal. . Não sabemos quando nem onde surge o costume. O Direito primitivo é um direito anônimo. para conhecimento de todos. FORÇA MORAL E FÍSICA. aquilo que o poder anônimo do costume havia revelado. Apenas esculpia. no caso concreto. A Lei das XII Tábuas se caracteriza por ser uma consolidação de usos e costumes do povo do Lácio. já estamos na adolescência da vida jurídica. ainda presa ao costume. a não ser por esse elemento extrínseco: ser escrita. O homem primitivo é um ser dominado pelo temor. O outro meio de expressão do Direito costumeiro primitivo manifesta-se através de procedimentos mágicos ou religiosos.

por um ato de força. e o PROCESSO LEGISLATIVO. .A princípio é um chefe que. que a LEI. ou de comportamentos exemplares. é a obra dos pretores. porquanto é orientado pelo saber dos jurisconsultos combinado com as decisões dos pretores. quando começou a decadência do mundo romano. O Direito Romano é um direito doutrinário e jurisprudencial por excelência. É em Roma que a consciência da jurisdição aparece de maneira clara e concreta. ambos atuando em função da experiência. impõe uma regra de conduta. Quando surgia uma demanda. O Direito costumeiro é um direito anônimo por excelência. através do trabalho dos jurisconsultos. São os chamados órgãos de jurisdição – Jurisdicere. Foi só depois. Em estágio mais evoluído da civilização aparecem os primeiros órgãos cuja finalidade específica é conhecer o direito e declará-lo. é um direito que vai se consolidando em virtude das forças de imitação. Dizer o que é de direito em cada caso concreto. esta é a obra do juiz. do hábito. os juízes julgavam segundo a RATIO IURIS e não segundo critérios morais. Foi nesse momento que a Ciência do Direito lançou sua base mais sólida e começou praticamente a existir. passou a prevalecer sobre o PROCESSO JURISDICIONAL como fonte do direito.

Esse historiados francês mostrou como as mais importantes regras jurídicas sobre PATRIMÔNIO... O homem primitivo não compreendia uma obrigação abstrata como resultado do mero querer.. Ainda permanece na língua portuguesa a marca da tradição romana: LAREIRA. como o culto aos mortos. . PROPRIEDADE E CONTRATO estavam ligadas a elementos de ordem religiosa. mas segundo razões de culto. A família romana era uma instituição religiosa.. A mulher era admitida a fazer parte da família do marido porquanto passava a cultuar os DEUSES LARES DE OUTRA CASA.A Cidade Antiga de Fustel de Coulanges. LAR doméstico.NATUREZA DOS COSTUMES PRIMITIVOS Grande parte dos usos e costumes das sociedades primitivas está ligada à RELIGIÃO. Foi o culto aos mortos o laço primordial de ligação entre os cônjuges e pais e filhos.. Recomendar.: não se compreendia o dever de restituição que não resultasse da entrega de algo de material por uma pessoa a outra. Falar dos deuses LARES. Ex. O parentesco não se dava por imperativos de sangue.. A idéia de OBRIGAÇÃO estava sempre ligada a alguma coisa de material e de concreto. da simples estipulação de duas ou mais pessoas.

. DO COSTUME AO PRIMADO DA LEI OU DO PRECEDENTE JUDICIAL No Direito Romano. primeiro. precisava de um animal para trabalhar no campo. Aos poucos. Foi através da atividade dos juízes e dos pretores que os romanos construíram o JUS CIVILE. de caráter mai amplo. privativo aos romanos e o JUS GENTIUM. e o valor desse acordo independe da presença de algo material.Nos meios rurais. No instante da convenção entre os homens primitivos isto não ocorria. É mais tarde que. dentro de certo período. com a obrigação de devolver. constituindo o que se chamou de JUS GENTIUM ou DIREITO DAS GENTES. DIREITO NATURAL. o Direito peculiar a próprio dos romanos foi se convertendo no Direito comum a romanos e estrangeiros. por influência da FILOSOFIA GREGA que essa idéia de JUS GENTIUM se alarga numa noção de VALOR UNIVERSAL que é a de JUS NATURALE. Hoje o contrato de empréstimo faz-se de maneira abstrata: não é necessário estar presente o animal ou o objeto emprestado para que o contrato valha. quando um indivíduo. Duas pessoas firmam um contrato para a restituição de uma coisa emprestada. por uma motivo qualquer. os costumes vão cedendo lugar à jurisdição ou ao Direito jurisprudencial. a primeira idéia era a do empréstimo.

. os juristas da Idade Média querem reconstruir a obra romana. Verificou-se o amálgama de usos e costumes que ia se processar durante quase um milênio. Novos usos e costumes invadiram o mundo europeu. Somente no século XI que tem início um trabalho de volta à tradição científica romana. A doutrina desempenhou uma função primordial fornecendo aos pretores as diretivas teórico práticas essenciais à decisão dos litígios. passando o direito costumeiro para segundo plano. Esses juristas realizam um trabalho de adaptação dos textos romanos às novas situações de seu tempo. Eram costumes da gente germânica. representou papel decisivo no SISTEMA GERAL DO DIREITO. Pedida a tradição da Ciência Jurídica. Jamais em Roma a lei. como pura abstração racional. DIREITO MEDIEVAL: costumes germânicos + romanos + cristianismo O Direito Medieval é ainda um direito costumeiro e de caráter local. Através dos Glosadores a Ciência Jurídica foi se reconstruindo até à época do Renascimento e das grandes descobertas. o Direito jurisprudencial consegue adquirir uma posição permanente.No mundo romano. a civilização romana se desintegrou. GLOSADORES. faziam considerações à margem das obras: GLOSAS. Com a invasão dos bárbaros.

adotamos as Ordenações FILIPINAS (1603). vista depois como RAZÃO ESCRITA pelos jusnaturalistas do século XVIII. Surgiram as primeiras consolidações de leis e normas consuetudiárias. cujos preceitos de Direito Civil vigoraram n Brasil até 1916 quando entrou em vigor o Código Civil de 1916. que preparam o advento de uma COMPREENSÃO RACIONALISTA DO DIREITO como expressão da RAZÃO HUMANA. Do século XV ao século XVIII aparecem várias ordenações que constituíram o elemento fundamental da vida jurídica dos povos modernos. por serem resultado de uma Ordem do rei. São as ORDENAÇÕES dos reis da Espanha. Afonso V (1446). França e Portugal. No século XVIII lança-se base para uma CIÊNCIA JURÍDICA de caráter puramente racional.1512-1521. bem como das regras costumeiras vigentes. Seguidas pelas Manuelinas. Quando Portugal passou para o domínio da Espanha. A primeira das Ordenações portuguesas foram as Afonsinas. do comércio. da técnica. que tomaram o nome de ORDENAÇÕES. publicadas por D. . com os primórdios do capitalismo o Direito costumeiro não era mais suficiente. nos moldes pregados pelos jusnaturalistas.Surge a corrente dos comentaristas. MEIO CAMINHO ANDADO PARA O PRIMADO DA LEI. Os reis sentiram necessidade de fazer a coordenação ou ordenação das leis dispersas. adeptos de um DIREITO NATURAL puramente racional. compinadas no reinado de Dom Manuel . Com o desenvolvimento da indústria.

Pretendiam que acima do sistema do DIREITO POSITIVO haveria um outro direito. . Foi na época da Revolução Francesa que se advogou a necessidade de um Direito único para a totalidade da Nação..O CONTRATO SOCIAL.. Desprezam-se os usos e costumes jurídicos. O Código Civil francês de 1804 assinala um momento culminante na evolução jurídica dos tempos modernos. o Direito é a lei. expressão da RAZÃO HUMANA. porque representa a supremacia da lei sobre os costumes. Nenhum costume pode prevalecer contra a lei ou a despeito dela. porque a lei é a única expressão legítima da vontade geral. É nessa época e nesse clima histórico que aparecem os primeiros códigos modernos. como um Direito secundário. Clima propício à compreensão da lei como fonte por excelência do direito.. Compreende-se a lei como expressão racional da vontade coletiva. Essa tendência do século XVIII reflete-se na obra de ROSSEAU . CÓDIGO DE NAPOLEÃO. abstrato. Surgem as grandes teorias sustentando a possibilidade de atingirse o direito através de um trabalho puramente racional. Para Rosseau.trabalho sobre ROSSEAU.. . ideal. O DIREITO AUTÊNTICO É AQUELE QUE SE CONSUBSTANCIA NA LEI COMO EXPRESSÃO DA VONTADE GERAL. porque só ela encarna os imperativos da razão.

Como estes são órgãos dos Estado. direito este perante o qual TODOS SÃO IGUAIS. um Direito único para cada nação. Se nos povos fiéis ao COMMON LAW as normas legais não desempenham o mesmo papel que lhes atribuímos. . O ORA EXPOSTO NÃO SE APLICA À INGLATERRA OU AOS EUA. quer se trate do PRIMADO DA LEI. O princípio da igualdade perante a lei pressupõe um outro: o da existência de um único Direito para todos que habitam num mesmo território. Com o predomínio do processo legislativo ou do processo jurisdicional prevalecem as FONTES DE DIREITO DE NATUREZA ESTATAL .COMMON LAW .Com a Revolução Francesa surge o Direito Nacional. Constituiu-se na França e na Alemanha uma escola que pretendia construir o direito baseado no Código Civil. CUJA EXPERIÊNCIA JURÍDCIA AINDA SE ACHA VINCULADA AOS USOS E COSTUMES E À ATIVIDADE JURISDICIONAL. Com o advento do Código Civil francês e dos que foram elaborados tomando-o como modelo passaram os juristas a ter um direito certo para todos. como no CIVIL LAW. ESCOLA DA EXEGESE.o que se dá no Estado Moderno é a supremacia das normas editadas pelo Estado sobre todas as demais. quer no PRIMADO DO PRECEDENTE JUDICIAL . é preciso ponderar que nesse sistema NENHUM COSTUME OBRIGA SE NÃO CONSAGRADO PELOS TRIBUNAIS. A CIÊNCIA DO DIREITO ENCONTROU BASE para poder atingir notável grau de SISTEMATIZAÇÃO.

o órgão elaborador da lei a ser sancionada pelo Presidente da República. será o Congresso. o ponte culminante de um processo. se reveste de segurança e certeza. pela sanção ou pelo veto. Não sabemos onde e como surge determinado uso ou hábito social. não tem origem certa. porque o órgão que tem competência para editá-la já está anteriormente previsto.DISTINÇÕES BÁSICAS A distinção entre a LEI E O COSTUME PODE ser feita segundo vários critérios. A origem da lei não sofre dúvida. Se se trata de uma lei federal. O Direito costumeiro. Câmara de Deputados e Senado Federal. ao contrário.2ª PARTE A LEI E O COSTUME . pelo poder de iniciativa. desde a sua origem. QUANTO A ORIGEM: A LEI é sempre certa e predeterminada. em uso jurídico. que integra o PROCESSO LEGISLATIVO. de maneira anônima. quanto mais não seja na CONSTITUIÇÃO. QUANTO À FORMA DE ELABORAÇÃO: A lei não só se origina de um órgão certo como na sua elaboração obedece a trâmites prefixados.FONTES DO DIREITO . Uma lei é o resultado. Há sempre um momento no tempo e um órgão do qual emana o Direito legislado. . O Direito costumeiro nasce por toda a parte. através de suas duas casas. que aos poucos se converte em hábito jurídico. ao passo que a lei. que já está previsto em uma lei anterior.

A norma legal exatamente porque já teve prevista a sua formação através de um órgão determinado. se não tiver previsto o prazo de sua vigência. É um ato consciente de um homem que. que trata em alguns artigos as várias espécies de NORMAIS LEGAIS e seu modo de elaboração. Os usos e costumes aparecem na sociedade de forma imprevista. que é o problema da vigência em correlação com o da eficácia de uma norma legal ou costumeira.A CONSTITUIÇÃO tem um capítulo relativo ao PROCESSO LEGISLATIVO. Possui um elemento de UNIVERSALIDADE. QUANTO À EXTENSÃO E AO ÂMBITO DE EFICÁCIA A lei é genérica. passa a ser imitido e repetido. salvo o caso de manifesto desuso. vigorará até o advento de uma nova lei que a revogue. por atender a uma exigência social. Atendem uma categoria de pessoas ou de atos. bem como a situações locais de um município ou de uma região. até transformar-se em um ato consciente no todo social. . que o DIREITO O problema da forma está ligado a um outro critério. OS COSTUMES por sua vez são PARTICULARES. Há uma SUBCONSCIÊNCIA SOCIAL governando o aparecimento e a elaboração dos usos e costumes. FORMA: A LEI É SEMPRE ESCRITA enquanto COSTUMEIRO é direito não escrito.

Diz respeito a repetição de um comportamento de maneira habitual. . POSTERIUS. A VIGÊNCIA DA LEI SOMENTE CESSA NAS CONDIÇÕES E NO TEMPO EM QUE NELA MESMO SE DETERMINAR. a sua validade formal ou vigência torna-se aparente. dá-se o contrário. pois a vigência deflui da eficácia. pois a sua vigência é mera decorrência da eficácia. Quando o juiz reconhece a HABITUALIDADE duradoura de um comportamento. Quanto ao DIREITO COSTUMEIRO não é possível a determinação do tempo de sua duração. As regras do Direito Costumeiro perdem a sua vigência pelo desuso. A EFICÁCIA. A VIGÊNCIA É PRIUS. ou que venha a ser determinado por nova lei. com intencionalidade ou motivação jurídica confere-lhe validade formal e obrigatoriedade.Verificada a prolongada falta de aplicação de uma norma legal. esvazia-se por perda de eficácia. 2) CONSCIÊNCIA SOCIAL COMPORTAMENTO. NA VIDA DA NORMA LEGAL. nem tampouco prever-se a forma pela qual vai operar-se a sua extinção. Em se tratando de regra costumeira. QUANTO A PRODUÇÃO DOS RESPECTIVOS EFEITOS: Para que o costume torne-se COSTUME JURÍDICO. DA COMPORTAMENTO DO OBRIGATORIEDADE O primeiro dos elementos é OBJETIVO. faz-se necessária a confluência de dois elementos: 1) REPETIÇÃO HABITUAL DE UM DURANTE CERTO PERÍODO DE TEMPO.

pois está ligado a atitude .O segundo elementos é SUBJETIVO.

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